El Garantismo y la filosofía del derecho

Serie orientada por Luis Villar Borda

Director del Departamento de Gobierno Municipal

ISBN 958-616-462-4

ISBN 978-958-710-529-2 E-BOOK

ISBN EPUB 978-958-710-959-7

© 2000, LUIGI FERRAJOLI

© 2000, GERARDO PISARELLO, ALEXEI JULIO ESTRADA,

JOSÉ MANUEL DÍAZ MARTÍN (TRADS.)

© 2000, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.° 1-17 este, Bogotá

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Primera edición: julio de 2000

Ilustración de cubierta: Esfinge arcaica (560 a. de J. C.),

Museo de la Acrópolis, Atenas.

Composición: David Alba

ePub x Hipertexto Ltda. / www.hipertexto.com.co

PRESENTACIÓN

La presentación de estos ensayos de Luigi Ferrajoli a los lectores latinoamericanos encierra, al mismo tiempo, razones para el pesimismo y para la esperanza. Para el pesimismo, por cuanto la perenne necesidad de lecturas críticas y garantistas de las funciones del derecho, en general, y del constitucionalismo, en particular, sólo puede explicarse en virtud de la preocupante abdicación del Estado de derecho que, en la práctica, se ha venido operando en los últimos años en América Latina. Pero también para la esperanza, puesto que el empeño teórico de Ferrajoli aunque elaborado a partir de diferentes coordenadas contextuales puede reputarse como uno de los más estimulantes y completos aportes que hoy pueda ofrecer la teoría jurídica. No sólo con el fin de explicar y denunciar la aludida degradación de la democracia constitucional en el continente, sino también para señalar algunas de las hoy impostergables vías para su reparación.

La obra que aquí se presenta se justifica por sí misma. Si este prólogo consigue escapar al albur de resultar superfluo, sólo será merced a su modesta aspiración introductoria Los escritos aquí compilados, de hecho, constituyen apenas una muestra de una obra mucho más vasta y compleja{1}. En esta ocasión, se han estructurado en torno a dos secciones principales:

En la primera parte, se exponen algunas claves de los presupuestos metodológicos y teóricos sobre los que se erige el edificio doctrinal de Ferrajoli. La filiación analítica se refleja en la especial atención dispensada a las cuestiones del lenguaje.

La escrupulosidad filológica y la fecundidad conceptual traducen además la convicción de que, en la medida en que el derecho se estructura básicamente como un universo lingüístico, la claridad en el discurso, lejos de estar reñida con la complejidad, constituye una prueba de claridad y honestidad del intelecto. Desde el punto de vista teórico, Ferrajoli ofrece una original reconstrucción de las premisas tradicionales del positivismo jurídico. Contra el viejo paradigma legalista, que postulaba la supremacía de la ley, la vinculación del juez y la omnipotencia del legislador, Ferrajoli defiende los postulados de un nuevo paradigma constitucional o garantista. De las premisas de este modelo se desprenderían, en cambio, la subordinación de la legislación al derecho y de las mayorías legislativas no sólo a los procedimientos sino también a los contenidos sustanciales -los derechos fundamentales- recogidos por la Constitución. Ser positivista, en este sentido, supondría teorizar el papel normativo del derecho en confrontación consigo mismo. Esto es, tomarse en serio -sin abandonar el punto de vista externo que garantiza la separación entre derecho y principios ético- políticos- el nuevo constitucionalismo rígido de derechos, así como los vínculos formales y sustanciales que el mismo establece frente a los operadores jurídicos, incluido el legislador. Este normativismo crítico, construido a partir de un perfeccionamiento y profundización de los supuestos kelsenianos clásicos, plantea una serie de desafíos a la ciencia jurídica. Ante todo, la distinción entre validez y vigencia de las normas. Si en el paradigma propio del Estado legislativo de derecho la validez de una norma dependía fundamentalmente de su conformidad con las normas formales sobre su producción, en el paradigma del Estado constitucional queda supeditada además a su coherencia con los principios sustanciales incorporados a la Constitución. De ese modo, la divergencia sustancial entre el ser legal del derecho y el deber ser constitucional determinaría, según Ferrajoli, la frecuente existencia de normas formalmente válidas o vigentes pero sustancialmente inválidas o inconstitucionales. Y la función del jurista, desde esta perspectiva, consistiría, no tanto en la simple descripción avalorativa del derecho vigente, como en la denuncia y deslegitimación del derecho inválido pero existente. A resultas de ello, le vendría asignada a la ciencia jurídica una doble tarea, dirigida a superar el tradicional conflicto entre su papel descriptivo y perscriptivo, entre realismo y normativismo. Por un lado, la utilización del derecho constitucional positivo y de las técnicas de garantías en él previstas como parámetro de identificación y crítica de las antinomias y lagunas existentes en el derecho infraconstitucional y como instrumento de reducción de dichas patologías. Y por otro, el diseño e impulso de nuevos derechos y mecanismos de protección, como una vía de profundización y ampliación de los límites a los poderes y, sobre todo, como expresión del modesto pero indeclinable aporte de una teoría crítica en la cotidiana lucha por el derecho.

En la segunda parte del libro, precisamente, se exponen algunas de las implicaciones profundamente liberales, igualitarias y democráticas que comportan estas premisas.

Liberales, en la medida en que el programa garantista de subordinación del poder al derecho recoge la vieja convicción ilustrada de que la acumulación de todo poder comporta con independencia de quién lo detente una inevitable amenaza para las libertades de las personas. Esa convicción, precisamente, es la que informa la condena de Ferrajoli a la justificación ético-política de las manos sucias y del uso oportunista del derecho. Asimismo, ilumina su defensa de la minimización del derecho penal y de la correlativa maximización de los derechos constitucionales fundamentales.

Igualitarias, en tanto que el sistema de límites que comporta el garantismo no tiene por objeto sólo a los poderes públicos, sino también a los poderes privados. Es decir, que se trata de una técnica dirigida a neutralizar las amenazas provenientes tanto de las burocracias estatales y del absolutismo de las mayorías legislativas como de las corporaciones privadas y del absolutismo de mercado. Esta perspectiva es la que explica la denuncia de la espuria asimilación a los derechos fundamentales del derecho de propiedad, que Ferrajoli considera antes un derecho poder excluyente que un derecho de libertad universalizable. o la integración en el coto vedado que conforma la esfera de lo que no puede ser supeditado a la política o al mercado, no sólo de los derechos clásicos de libertad sino también de los llamados derechos sociales.

Democráticas, finalmente, porque un constitucionalismo de derechos constituye, en último término, un mecanismo de neutralización y remoción de aquellos obstáculos que mantienen a los sujetos más débiles expuestos a la actuación descarnada de distintos poder arbitario y excluidos, por lo tanto, de la conformación de lo social. Así, frente a las doctrinas constitucionales tradicionales que operan con una concepción excesivamente beata de las democracias realmente existentes y con ciudadanos poco más que imaginarios, las propuestas de Ferrajoli insisten en la necesidad de extender el garantismo más allá del ámbito de la representación -a la familia, a la fábrica, a la escuela, a la cárcel- como condición indispensable para otorgar a la democracia un valor no sólo formal sino también sustancial. Ello explica, precisamente, que ya en Derecho y Razón el profesor de la Universidad de Camerino cerrase su exposición con la defensa de una mutua complementariedad entre democracia representativa y democracia directa, entre poder-político representativo, identificado con el Estado, y poder social-directo, identificado con el ejercicio de las libertades en función permanente de alteridad y oposición.

Así pues, no es casual tampoco que la elaboración teórica de Ferrajoli culmine en la propuesta de un constitucionalismo global que él considera prefigurado en la Declaración de derechos de Naciones Unidas de 1948 y en los Pactos de 1966– dirigido, entre otras cuestiones, a contrarrestar las desigualdades entre el Norte opulento y el Sur y el Este pobres y, sobre todo, a eliminar los privilegios que la categoría de ciudadano representa en relación con la de persona y que el fenómeno de la inmigración ha puesto escandalosamente de manifiesto en las regiones ricas del planeta.

Que los artículos que aquí se recogen, escritos a lo largo de la década de los 80 y los 90, mantienen una pertinaz actualidad, queda probado por el amplio debate generado en torno a los mismos. No es esta breve introducción el sitio adecuado para discutir, por ejemplo, si tras el andamiaje teórico defendido por Ferrajoli se agita, como se ha dicho, el intento de construir una suerte de spinozismo jurídico, o si la centralidad otorgada a lo que él define como democracia sustancial, comporta el riesgo de otorgar a la filosofía una ilegítima primacía sobre la política, o incluso, si el programa constitucional del garantismo descansa sobre una concepción excesivamente idealizada de las posibles funciones de la justicia constitucional{2}.

Baste simplemente con señalar que se trata de una referencia indispensable para todo aquel que quiera comprender no sólo cómo funcionan de hecho los ordenamientos constitucionales modernos sino además cómo deberían hacerlo conforme a un proyecto garantista orientado a controlar los poderes y ampliar las libertades.

En el desolador panorama de la realidad jurídica latinoamericana, atravesada, tras el cierre del tenebroso ciclo de las dictaduras militares, por la paradójica existencia de Estados constitucionales sin constitucionalismo, o si se prefiere, de democracias asediadas por el férreo avance de un AntiEstado de derecho{3}, la obra de Ferrajoli constituye un regenerador espacio de luz ganado a la oscuridad. Pero también y sobre todo un modelo de compromiso cívico, de militancia prometeica en un tiempo dominado por el narcisismo y la deserción intelectual.

Constatados los límites de todo proyecto transformador asentado sobre el desdén de una ética de medios, sólo un Derecho comprometido con los derechos comporta una alternativa realista capaz de rescatar a los sujetos más débiles de la sociedad del fuego cruzado al que los someten los distintos poderes salvajes que proliferan dentro de ella. En uno de sus conmovedores poemas en prosa, César Vallejo escribió: Mi madre me levanta el cuello del abrigo, no porque esté nevando, sino para que empiece a nevar. Pues eso. La lectura y la discusión de Ferrajoli en América Latina son hoy más necesarias que nunca; no tanto porque el derecho haya desempeñado en nuestro desgarrado continente una función emancipatoria, sino para que por fin pueda comenzar a hacerlo. 

Gerardo Pisarello

Instituto Iberoamericano de

Estudios Constitucionales.

Universidad de Alicante

noviembre de 1999.

Alexei Julio Estrada

Universidad Externado

de Colombia

noviembre de 1999.

CAPÍTULO I LA FILOSOFÍA ANALÍTICA

1. Sobre los orígenes de la filosofía iusanalítica italiana{4}

Para comprender la importancia de la corriente analítica en la filosofía del derecho italiana es necesario retomar las condiciones