Escoger su tipo de empresa

Glosario

Introducción

La constitución de una sociedad no parece ser una labor demasiado compleja. A primera vista, tan sólo se requiere el acuerdo entre los futuros socios y la aportación de capitales con los que iniciar la actividad económica. Sin embargo, no es tan sencillo como parece, ya que además de los diversos trámites que deben realizarse, hay que conocer cuál es el tipo de sociedad más adecuado.

De todos son conocidas las sociedades anónimas, las limitadas y las cooperativas, pero ya no lo son tanto las sociedades laborales ni las colectivas, por no mencionar otras formas de asociación como las agrupaciones de interés económico o las uniones temporales de empresas.

En este libro analizaremos todos y cada uno de los distintos tipos de sociedades que existen en nuestro ordenamiento jurídico, desde los más extendidos a los menos difundidos o que se hallan en desuso, a fin de que las personas interesadas en ejercer una actividad empresarial puedan decidir cuál es la modalidad que mejor se adaptará a sus necesidades o intereses.

El Derecho de sociedades

Todas las asociaciones con fines económicos están reglamentadas por el Derecho de sociedades, que a su vez depende del Derecho mercantil.

El Derecho mercantil es una rama del Derecho civil, cuyas disposiciones regulan la mayoría de nuestras vidas cotidianas en la medida en que todos estamos inmersos en el tráfico mercantil, pese a que no siempre seamos conscientes de ello.

Los sujetos que intervienen en el tráfico mercantil son las sociedades, consideradas como personas jurídicas ya que la ley les reconoce una personalidad propia, diferente de las personas físicas que las integran. Téngase en cuenta que las sociedades, a título propio, poseen derechos específicos, pueden celebrar contratos y adquirir y enajenar bienes de su patrimonio.

Las sociedades tal y como las entendemos en la actualidad nacieron en la Edad Media. En el seno del Derecho civil se desarrollaron diversas leyes que regulaban la relación entre los gremios y los comerciantes dedicados al tráfico mercantil. Parte de estas normas podían englobarse dentro del Derecho de sociedades, eje del Derecho mercantil contemporáneo.

Si atendemos a la palabra sociedad, podremos ver que su étimo latino (societas) ya se empleaba para referirse a la agrupación natural o pactada de personas, que consituye una unidad distinta de cada uno de sus integrantes y formada para realizar, mediante la mutua cooperación, diversas actividades vitales.

La sociedad, pues, siempre ha tenido un carácter pragmático, ya que sólo puede existir en la medida en que haya unos fines que deban cumplirse.

Y, como es evidente, uno de esos fines es el mercantil.

Desde un punto de vista estrictamente jurídico, el origen de una sociedad es doble: contractual e institucional. Sin embargo, a partir de la Directiva CEE de 1989, quiebra el principio contractual y ya no es necesario que la sociedad esté formada por un mínimo de dos socios: una sola persona, física o jurídica, puede constituir una sociedad denominada unipersonal.

A diferencia de la sociedad civil, la sociedad mercantil busca siempre un beneficio económico.

En la sociedad civil los comuneros tienen derecho al uso de la cosa común, mientras que en la mercantil los socios tienen derecho a la obtención de beneficios o al reparto de dividendos.

Concepto general de sociedad

La sociedad mercantil es una asociación voluntaria de personas que crean un fondo patrimonial común para colaborar en la explotación de una empresa con ánimo de obtener un beneficio individual procedente del reparto de las ganancias que se obtengan.

Hoy en día la sociedad es la forma jurídica más adecuada para el ejercicio colectivo de una actividad económica organizada.

Sin embargo, la empresa es un quehacer común, y esto supone que todos los socios, en mayor o menor grado según la clase de sociedad, pueden y deben colaborar en la marcha de los asuntos sociales y en la consecución del fin común.

La idea de colaboración de los socios es uno de los elementos más importantes que permiten distinguir esa figura jurídica de otras afines (como las cuentas de participación, las comunidades de intereses o las sociedades de ganancias) en las que no existe colaboración en una actividad económica común. Por lo demás, la empresa social puede ser de la más diversa índole, siempre que la actividad en que consista no sea contraria a la ley ni a la moral ni al orden público.

La explotación de la empresa social se hace por parte de los socios con ánimo de obtener un beneficio individual que dependerá de la aportación que haya realizado. De ahí que no puedan considerarse verdaderas sociedades mercantiles aquellas uniones de personas que no persigan un fin lucrativo.

Diferencias entre la sociedad mercantil y la asociación

La sociedad persigue un fin económico particular, diferente de los fines de naturaleza ideal —de carácter benéfico, religioso, artístico o cultural—, propios de las asociaciones.

Esta divergencia de propósitos es la que distingue una sociedad de una asociación.

No es raro que muchos profesionales decidan convertirse en sociedad para obtener un ahorro fiscal que no obtendrían si tributasen como profesionales autónomos. A tales efectos, es necesario tener en cuenta las sociedades fiscalmente transparentes, en las que se obliga a los socios a tributar como si tal empresa no existiera, pues su única finalidad es evitar el pago de ciertos impuestos.

Esta opción es totalmente lícita, si bien hay que asegurarse de realizar todos los trámites correctamente. En el caso de que un profesional desee constituirse en sociedad, lo más conveniente será acudir a un experto fiscal para que le garantice la conveniencia de dar este paso.

El contrato de sociedad

El contrato de sociedad es un contrato plurilateral de organización (con excepción de la sociedad unipersonal), del cual nace una relación jurídica duradera y estable encaminada a regular las relaciones de los socios entre sí y con la sociedad de la que forman parte.

El contrato crea para cada partícipe una situación jurídica o estatus que se despliega en una serie de derechos y obligaciones del socio.

El artículo 116 del Código de comercio y el artículo 1.665 del Código civil coinciden en el concepto de sociedad, si bien el primero lo considera desde el punto de vista mercantil y el segundo desde el punto de vista civil.

Ambos, no obstante, coinciden a la hora de considerar la sociedad como una unión de personas que contribuyen a la constitución de un fondo común y colaboran en el ejercicio de una actividad con el objetivo último de obtener unas ganancias o beneficios.

El contrato de sociedad establece una organización de la actividad, una duración y una colaboración entre los asociados. En él subyace la idea de comunidad, de ahí que esté basado en el consentimiento, la capacidad, el objeto y la causa.

Elementos esenciales del contrato de sociedad

EL CONSENTIMIENTO

El consentimiento de las partes ha de recaer sobre el contenido del contrato. En principio, cualquier persona física o jurídica puede constituir una sociedad, aunque también existe la posibilidad de constituir una sociedad de sociedades. En el supuesto de personas jurídicas, la persona que actúa en nombre de la sociedad debe tener poder suficiente para actuar. En el caso de menores de edad o discapacitados, habrá que atender a las normas especiales del Código civil.

LA CAPACIDAD

La capacidad de las partes se rige por las normas generales de orden civil. Toda persona que tenga capacidad para obligarse podrá pactar un contrato de sociedad. Pueden ser parte de ellos, y adquirir la condición de socio, los mayores de 18 años no incapacitados legalmente, los menores emancipados y las personas jurídicas que actúen a través de sus órganos de representación y dentro de las normas por las que se rijan. También puede participar el menor no emancipado siempre que actúe por medio de un tutor.

EL OBJETO

En primer lugar cabe distinguir el objeto —entendido como el objetivo que se han marcado los socios— del objeto social —entendido como la actividad a la que va a dedicarse la sociedad—. El objeto de la empresa ha de ser lícito y posible, debiendo reputarse nula la sociedad cuyo objeto sea contrario a la Ley o a las buenas costumbres.

LA CAUSA DEL CONTRATO

La causa del contrato va íntimamente ligada al objeto por ser este el medio para su realización. La causa usualmente suele coincidir en una determinada actividad económica con ánimo de lucro. Una sociedad cuyo objeto material no sea el ánimo de lucro no existiría como tal.

Distinción entre la persona física y la persona jurídica

Nuestro ordenamiento jurídico distingue entre persona física y persona jurídica. Tanto la persona física como la persona jurídica son sujetos de derecho y, por lo tanto, titulares de derechos y deberes, si bien hay una diferencia esencial entre ambos: el derecho no es libre para atribuir o negar la condición de persona al ser humano.

Dicho de otro modo, el individuo por naturaleza tiene la condición de persona y la capacidad jurídica le es innata, mientras que la persona jurídica es sujeto de derecho en cuanto le atribuye el ordenamiento jurídico, pudiendo dispensarse ese atributo en función de diferentes criterios de utilidad y conveniencia.

LA CAPACIDAD JURÍDICA Y LA CAPACIDAD DE OBRAR

La capacidad jurídica es la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones que tiene toda persona por el hecho de existir. Sin embargo, la capacidad de obrar es la capacidad para gobernar esos derechos y obligaciones de los que se es titular.

A modo de ejemplo, un recién nacido tiene capacidad jurídica, pudiendo ser dueño de bienes, heredero y accionista —es decir, titular de derechos—, pero no tiene capacidad de obrar porque no puede gobernarse por sí mismo ni es capaz de ejercer sus derechos por sí solo. Para ello precisará la intervención, en su nombre, de su tutor o representante legal.

La capacidad de obrar, a diferencia de la capacidad jurídica, no es igual en todas las personas, sino que dependerá de la aptitud de cada uno para regir su persona y sus bienes. De este modo, la capacidad de obrar del recién nacido es nula, mientras la capacidad de obrar de un anciano puede verse disminuida para ciertos actos y negocios jurídicos.

LA PERSONALIDAD

Como hemos visto, la personalidad en sentido jurídico es la capacidad para ser titular de derechos y equivale a la capacidad jurídica.

La sociedad puede ser de carácter mercantil o civil. Ya que existe una duplicidad de regulación entre el Código civil y el Código de comercio, si una sociedad se considera mercantil, y no civil, su actividad se regirá por las normas del Código de comercio y leyes especiales. Los criterios de clasificación de las sociedades son:

— la finalidad lucrativa;

— la atribución de una personalidad jurídica propia que sea distinta de sus socios;

— la forma (el artículo 116 del Código de comercio establece que son sociedades mercantiles las que se constituyen conforme a las disposiciones de dicho artículo);

— el objeto (ya que las sociedades capitalistas, las anónimas y las limitadas son sociedades mercantiles).

El régimen jurídico entre la sociedad civil y las colectivas es muy parecido, si bien existen ciertas diferencias en el régimen de constitución y la responsabilidad de los socios.

¿Puede existir una sociedad civil con forma mercantil?

El artículo 1.670 del Código civil reconoce la posibilidad de que existan sociedades civiles por su objeto pero con forma mercantil. Este articulo afecta a las sociedades colectivas y comanditarias simples, a las que se aplican las normas del Código de comercio siempre y cuando no se opongan a las del Código civil.

El empresario individual

Pese a que en este libro nos referiremos a las