Trilogía sobre la carga de la prueba: hacia su abolición

Prólogo

(i)

Un negroni, unas sillas, una mesa; un bar o un buen restaurante, mejor aún si es una plaza que tenga algo que contar. No importa si en el ambiente se escucha música, conversaciones altisonantes o simple ruido urbano, aunque sería mejor si de fondo se sintiese la melodía del mar, o la de las ramas de los árboles movidas por el viento que refresca una tarde. Lo importante es la grata charla.

(ii)

Jordi Nieva Fenoll nació en Barcelona, en 1970. Como muchos de sus contemporáneos latinoamericanos nació durante una dictadura, aunque la de España estaba por terminar. Creció mientras la represión se opacaba y las libertades comenzaban a destellar. Quizá ello haya marcado su sensibilidad por la justicia y por la defensa de los derechos que con férrea constancia nos muestran sus obras.

Estudió derecho en la Universidad de Barcelona. Su opción por el derecho fue, en sus palabras, por comodidad, por descarte¹. Hubiera querido ser médico. Sin embargo, era una profesión con un futuro muy difícil en España para su generación. Aún siente y practica una gran afición por la medicina. Como muchos jóvenes, tuvo que buscar una profesión cuyo futuro le ofreciera menor incertidumbre laboral. El que su padre fuera abogado litigante favoreció a que se decantara por el derecho.

Su tía, María del Amor Nieva Andrés, profesora de historia, también jurista, aunque no de profesión, habría inspirado su amor por la docencia y la investigación, como reconoce en su primera obra². De su madre, me cuenta Jordi Nieva, vendría el gusto por aprender idiomas y también por la profundidad, por descubrir siempre las últimas causas de todo.

Jordi Nieva Fenoll fue inicialmente seducido por el derecho internacional, quizá por el protagonismo que tuvo la Unión Europea luego de la firma del Tratado de Maastricht en 1992. Apenas graduado de abogado viajó a Alemania, donde tuvo ocasión de trabajar sobre derecho internacional. En esos años —recuerda— se veía más como un funcionario de la Unión Europea que como un profesor de derecho procesal. El destino, sin embargo, le tenía deparado otro camino.

De regreso a Barcelona y en la inconsciencia de la juventud decidió hacer una tesis doctoral. Fue así como conoció a Manuel Serra Domínguez, su maestro, una figura que lo cautivó intelectual y personalmente. Poco tiempo después, Jordi Nieva Fenoll tradujo esa admiración en agradecimiento: "En primer lugar, mi agradecimiento al profesor Dr. Manuel Serra Domínguez, mi Maestro, experto en cualquier tema de derecho procesal, en especial de la Casación, por la dirección del trabajo, y por lo mucho que he aprendido de él, tanto en lo académico como en lo humano, y por lo que espero seguir aprendiendo³".

Manuel Serra Domínguez (1934–2013) no fue profesor de Jordi Nieva Fenoll en sus estudios de grado. El destino esperó el momento adecuado para que se conocieran. Jordi Nieva sentía el deseo de escribir una tesis doctoral y el Maestro Serra se prestó a ser su director. Entusiasmado con el derecho internacional, Jordi Nieva eligió trabajar sobre El recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. El tema era lo suficientemente desafiante y novedoso como para que dos inteligencias ilustres, críticas y vastas coincidieran.

Fue un viernes de 1993 cuando Jordi Nieva visitó por primera vez al Maestro Serra en su despacho. La reunión fue formal, pero cordial. La imagen, personalidad e inteligencia del maestro impactaron a nuestro autor. Jordi Nieva recuerda la primera impresión que tuvo al conocer a su maestro con estas palabras: Cuando le veías por primera vez, tenías la sensación de estar ante un sabio, nada despistado, con una velocidad mental y verbal arrolladora, con una memoria y capacidad de concentración prodigiosas y con unos conocimientos jurídicos fuera de lo común⁴.

Es probable que en ese primer encuentro nuestros dos personajes se preguntaran, sin expresarlo, qué hacía el uno frente al otro. La razón que los reunió fue la casación en las comunidades europeas. Así se conocieron un joven aspirante a internacionalista y un consagrado procesalista, sin saber que en dicho encuentro se estaba sembrando la semilla académica de uno de los más importantes procesalistas iberoamericanos de nuestro tiempo.

La reunión fue breve, y en ella el Maestro solo encomendó al discípulo lecturas y más lecturas. No fue sino hasta algunos meses después de total encierro en la extraordinaria biblioteca del Colegio de Abogados de Barcelona cuando, por avatares de la burocracia, el joven doctorando se vio de repente obligado a escribir muy rápidamente una tesina. El Maestro le recibió otro viernes y el doctorando se llevó rápidamente una tarea que debía presentar el lunes siguiente: índice y bibliografía sobre la legitimación para recurrir en casación, tema elegido súbitamente por el Maestro. Ese fin de semana quizá haya sido el primero de muchos que Jordi Nieva Fenoll le haya dedicado, como autor, al derecho procesal. El lunes, oportunamente, el maestro tenía la tarea sobre su escritorio.

Unas semanas después, Jordi Nieva le presentó a su maestro 70 páginas sobre el tema en comento. Eran sus primeras líneas escritas sobre un tema procesal. Pasados algunos días, un nervioso joven doctorando ingresaba nuevamente al despacho del maestro para escuchar sus comentarios. Con inesperado sosiego, le indicó que le había gustado lo que había leído.

Algunos meses después en el prólogo del libro, en el que terminó convirtiéndose la tesis, el maestro Serra dijo: La relativa novedad del recurso de casación ante el Tribunal de Justicia explica los múltiples problemas abordados en la monografía prologada, que son acertadamente planteados y resueltos por el autor, partiendo no sólo de la experiencia acumulada en sus reiteradas visitas al Tribunal de Justicia, sino también de una sólida formación dogmática que le permite superar los numerosos obstáculos derivados de la existencia dentro del Tribunal de Justicia no sólo de juristas continentales, acostumbrados a la casación, sino también de juristas anglosajones, respecto del que la casación supone un elemento extraño, cuando no perturbador⁵.

El maestro Serra usó la expresión sólida formación dogmática. ¿Cómo así un joven doctorando que no tenía pensado dedicarse al derecho procesal, obtuvo en pocos meses una sólida formación dogmática en la disciplina? La respuesta nos la dan las personalidades del maestro y del discípulo. El maestro Serra había aconsejado a Jordi Nieva que, para escribir la tesis, debía estudiar los conceptos generales de derecho procesal. Jordi Nieva escuchó y cumplió con solvencia las indicaciones del maestro. Estudió las bases del derecho procesal durante meses antes de escribir ni una línea de su tesis. Y vaya que aprendió. Fueron meses decisivos en la formación académica de Jordi Nieva. Con esas lecturas, comenzó a trazar el camino que lo condujo a convertirse en uno de los más importantes procesalistas de nuestro tiempo. No hubo que esperar mucho tiempo para que el maestro Serra se sintiese muy orgulloso de su discípulo: La vocación procesal del profesor Nieva se refleja en esta sexta monografía que supone un nuevo éxito de la Escuela Barcelonesa de Derecho Procesal (…) que sin duda alguna permite considerar a su autor como uno de los principales valores del actual Derecho Procesal español, merecedor de que pueda alcanzar en breve la máxima categoría profesoral en la Universidad española⁶.

Poco antes de acabar la tesis, el maestro Serra lo llamó para sugerirle que se dedique a la Universidad, algo que hasta ese momento Jordi Nieva no se había planteado como posibilidad. Esas palabras del maestro lo entusiasmaron e ilusionaron. Años después se convertiría, al igual que su maestro, en catedrático de derecho procesal de la Universidad de Barcelona.

(iii)

Caminante, no hay camino, se hace camino al andar. Se escuchan los versos de Machado en la serena voz de Serrat acompañada de una maravillosa melodía.

(iv)

El camino de Jordi Nieva Fenoll hacia la docencia universitaria no fue fácil. Fue más bien un camino de descubrimiento de lo que sería en el futuro su realidad. La ética anima a nuestro autor a denunciar las injusticias universitarias sin temores. Por ello, su libro Jurisdicción y proceso se lo dedica a las víctimas universitarias de la cooptación⁷. En la introducción de ese libro, Jordi Nieva expresa con firmeza su desazón: "Están / estamos hartos de las actitudes antiuniversitarias, de los lobbies, la prepotencia, de los abusos y de las intrigas, de las llamadas (…) Aunque también de la odiosa y tediosa burocracia que sufrimos (...)"⁸.

Esa misma desazón la expresa en otra de sus obras La ciencia jurisdiccional: novedad y tradición, al señalar que: "Llega todo ello en un contexto cada vez más decadente de una universidad llena del mayor número de jóvenes —y no tan jóvenes— investigadores de mejores trayectoria y habilidades docentes que ha tenido jamás, pero para los que no parece existir lugar en el Alma mater"⁹. Luego sentencia: Esperemos que algún día nuestros ciudadanos —que son los que eligen a nuestros gobernantes— se den cuenta de que un país —cualquier país— que vive de espaldas a la ciencia destruyendo su Universidad, está llamado a ser una antigualla que solo vive en la imaginación de las mentes megalómanas de unos ingenuos ciudadanos patrioteros¹⁰.

Jordi Nieva es crítico y sincero. Su denuncia es una expresión de una lucha comprometida, que se expresa en la docencia seria e investigación. La docencia ha sido por ello también la preocupación de muchos de sus trabajos¹¹.

(v)

En Lima, en un restaurante amazónico. La mesa se ubica en la esquina, al lado de un muro de vidrios transparentes, que permiten ver la rala vegetación exterior.

GIOVANNI (con timidez): ¿Puedo decirle algo?

JORDI (con firmeza, pero amabilidad): ¡Claro, pero me puedes tutear!

GIOVANNI: Te hacía mucho mayor.

JORDI (sonriendo): Ya me lo habían dicho. ¿Por qué lo dices tú?

GIOVANNI: Te he leído. Eres demasiado crítico. Nadie así de joven cuestiona instituciones como la cosa juzgada. Eso sólo lo había visto hacer a quienes tienen la madurez de los años.

JORDI (con la mirada fija, lanza una sonrisa cómplice): Tu sí que me has leído.

(vi)

El libro que tengo el enorme honor de prologar es una Trilogía sobre la carga de la prueba que reúne tres magníficos trabajos que constituyen una auténtica apología de su abolición. No es fácil decir adiós a lo que siempre nos acompañó. Con esta sugestiva pero auténtica frase comienza esta Trilogía.

El primer trabajo es una estupenda investigación de historia del derecho, con versado uso de los niveles de comparación diacrónica y sincrónica. El autor parte del proceso formulario romano para explicar cómo se comprendió la carga de la prueba en el proceso medieval. Así, el texto nos presenta un profundo estudio sobre el proceso medieval, al ser la base histórica en la que el autor se apoya para demostrar que la carga de la prueba se configuró siguiendo la pauta del sistema de prueba legal, hasta el punto de confundirse con el mismo.

Luego el autor nos explica cómo, a pesar de haberse sustituido el sistema de prueba legal por el de libre valoración de la prueba, e incluso de haberse modificado el objeto de la actividad probatoria, lo que constituyó una revolucionaria novedad, la carga de la prueba se resistió a desaparecer. Es decir, se mantuvo en la mente y explicación de los juristas y en las disposiciones normativas. Aquí hay una parte cuya lectura he disfrutado particularmente, que es la fundamentación de esta idea que hace el autor a partir de Wach y Rosenberg. Estoy seguro que los lectores también la disfrutarán.

El autor nos plantea luego la ausencia de logicidad de la institución de la carga de la prueba para finalmente formularnos la pregunta ¿cabe imaginar un proceso sin la presencia de la carga de la prueba?. Recomiendo vivamente buscar la respuesta en la Trilogía que nos comparte el autor.

El segundo trabajo del autor se denomina Carga de la prueba y estándares de prueba: dos reminiscencias del pasado. En este trabajo Jordi Nieva comienza diciéndonos que para que la prueba deba ser valorada de verdad, debe valorarse racionalmente y, para que ello ocurra, no deben establecerse atajos aun cuando la valoración sea difícil. Desde esta óptica, critica la función que se le atribuyen a los estándares de prueba, a partir de considerarlos como una herramienta de la valoración legal de la prueba. He aquí una de las reminiscencias que denuncia. En este trabajo el autor nos vuelve a mostrar su destreza en el uso de los métodos dogmático, histórico y comparado, con enorme solvencia y cultura. Para ello, ubica el eje sobre el que gira su estudio en la valoración racional de la prueba, con interesantes notas críticas a varios códigos iberoamericanos.

El último trabajo de la Trilogía lleva un nombre sentenciador, más bien fúnebre: Requiem por la carga de la prueba. En este trabajo el autor comparte sus razones de por qué no debería existir la carga de la prueba ni en su vertiente subjetiva (en esto coincide casi la totalidad de la doctrina contemporánea), ni en su vertiente objetiva (que es en lo que radica la provocadora y muy bien fundamentada posición de