I LA NORMA JURIDICA PENAL * (CRITICA A LA TEORIA SISTEMICA DEL DERECHO PENAL) - Empleo aqui la palabra norma en un sentido genérico como Pro- posicién juridica formulada de manera general. Por parecerme mas precisa empleo la expresidn norma en lugar de la de proposicién juri- dica. De todos modos, tanto una como otra son preceptos que rigen de «modo general», independientemente de donde procedan: ley, costum- bre, decisién judicial, etc., cfr. LARENZ, «Metodologia de la Ciencia del Derecho», traduccién de] Gimbernat, Barcelona, 1966, p. 161 (hay 3.* edicién alemana de esta obra, aparecida en 1975 y traducida por Rodriguez Molinero, (1980). Igualmente considero equivalentes los tét- minos de norma penal y ley penal, pues en Derecho penal por impera- tivo del principio de legalidad sdlo puede considerarse como norma vinculante la Ley penal positiva. En este lugar me parece innecesario recurrir a la conocida distincién de BINDING («Die Normen und ihre Ubertretung», 1.2 edicién, Leipzig, 1872, tomo I, p. 4 y ss.), entre nor- ma y ley penal, pues toda la ley penal plasma una norma de conducta, preexistente o concomitante a ella, que, en todo caso, adquiere eficacia juridica desde el momento en que entra en vigor la ley penal. Sobre el pensamiento de BINDING puede verse KAUFMANN, Armin, «Le- bendiges und Totes in Bindings Normentheorie», Gotinga, 1954, p. 3 y ss, y passim, que hasta la fecha es la mejor exposicién de las ideas de aquel autor (hay traduccién de Bacigalupo y Garzén Valdés, «Teoria de las normas», Buenos Aires 1977).Tiriconaimente, se define el Derecho penal, objeti- vamente, como un conjunto de normas juridicas; pero, équé se entiende por norma juridica penal? 1. Llamo norma a toda regulacién de conductas humanas en relacién con la convivencia. La norma tie- ne por base la conducta humana que pretende regular y su misién es la de posibilitar la convivencia entre las distintas personas que componen la sociedad. La persona no puede vivir aislada en si misma. Para alcanzar sus fines y satisfacer sus necesidades preci- sa de la comunicacién con otras personas y de su auxi- lio. En una palabra, la existencia del Ego supone nece- sariamente la existencia del Alter, es decir, que la exis- tencia humana supone siempre la coexistencia o convi- vencia. Pero esta convivencia no es, ni mucho menos, idilica, sino conflictiva. Es el resultado de un proceso dialéctico en el que el individuo renuncia a sus impul- sos egoistas a cambio de que la comunidad con los de- mas le posibilite un mejor desarrollo de su personalidad y los medios necesarios para su supervivencia. Para regular la convivencia entre las personas, se establecen normas vinculantes que deben ser respetadas 21por esas personas en tanto son miembros de la comuni- dad. El acatamiento de esas normas es una condicién in- dispensable para [a convivencia. Frente al principio del placer, que impulsa a la persona a satisfacer por encima de todos sus instintos, existe el principio de la realidad, representado por las normas que los demas imponen, que obliga al individuo a sacrificar o limitar esos instin- tos y a tener en cuenta a los demas (1). La regulacién de la convivencia supone, por consiguiente, un proceso de comunicacién 0 interaccién entre los miembros de una comunidad que se consuma a través de una relacién es- tructural que en la Sociologia moderna se denomina con el nombre de expectativa. Cualquiera puede esperar de mi que me comporte conforme a una norma y lo mismo puedo esperar yo de los demas. La convivencia se regu- la, por tanto, a través de un sistema de expectativas que se deriva de. una norma o conjunto de normas. Pero es- tas expectativas corren, sin embargo, el peligro de que no se cumplan. Por las razones que sean, muchas veces se frustran, surgiendo entonces el problema de cémo pueden solucionarse esas frustraciones 0, en la medida en que esas frustraciones sean inevitables, de c6mo pue- den canalizarse para asegurar la convivencia. El sistema (1) FREUD, Sigmund, «Formulierungen iiber die zwei Prinzi- pien des psychischen Geschehens», en Gesammelte Werke, tomo VIII, 5.2 ed., 1969, pagina 229 y ss.; el mismo, «Das Unbehagen in der Kul- tur, en ob. cit., tomo XIV, p. 424. Esta contraposicién entre principio del placer y principio de la realidad no debe entenderse de un modo absoluto, cfr. CASTILLA DEL PINO, «La culpa», 2.4 ed., Madrid 1973, p. 104 y ss. Sobre este dualismo monté MARCUSE su obra ca- pital: «Eros y civilizacién». Sobre la inflexion del pensamiento de Marcuse en la antropologia freudiana véase CASTILLA DEL PINO, «Psicoanalisis y marxismo», 2." ed., Madrid, 1971, p. 140 y ss, Sobre la dimensién histérica del principio de la realidad en Marcuse véase Heide BERNDT-Reimut REICHE, en «Respuestas a Marcuse», edita- do por Jtirgen Habermas, traduccién de Manuel Sacristan, Barcelona, 1969, p. 102 y ss. y también MANSILLA, «Sobre la critica izquierdis- ta a Herbert Marcuse», en Sistema, 33 1979, p. 3 y ss. 22elegido para ello es la sancion, es decir, la declaracién de que se ha frustrado una expectativa y la consiguiente reaccion frente a esa frustracion. Una peculiaridad de este tipo de normas es, por ‘tanto, su cardcter contrafac- tico, es decir, su vigencia no se modifica en nada por el hecho de que sean incumplidas, mas bien sucede lo con- trario: su incumplimiento y la consiguiente sancién con- firman su necesidad y vigencia (2). La imposicién de una sancién se lleva a cabo pri- mariamente a nivel social. En cualquier tipo de socie- dad, por primitiva que ésta sea, se dan una serie de re- glas, las normas sociales, que sancionan de algun modo —segregacion, aislamiento, pérdida de prestigio social, etc.— los ataques a la convivencia. Estas normas socia- les forman el orden social. Histéricamente, este orden social se ha mostrado por si solo como insuficiente para garantizar la convivencia. En algin momento histérico se hizo necesario un grado de organizacién y regulacién de conductas humanas mas preciso y vigoroso. Nace asi, secundariamente, la norma juridica que a través de la sancion juridica se propone, conforme a un determinado plan, dirigir, desarrollar o modificar el orden social. El conjunto de estas normas juridicas constituye el orden (2) Este esquema coincide con el planteamiento funcionalista de Talcott PARSONS, «El sistema social», traduccién de Jiménez Blanco y Cazorla Pérez, Madrid, 1966, Las repercusiones de las ideas de este au- tor en la Sociologia en general y fundamentalmente en la Sociologia ale- mana del Derecho son evidentes, vedse, por ejemplo, la obra de LUH- MANN, Niklas, sobre todo su «Rechtssoziologie», dos volimenes apare- cidos en 1973. Deben sefialarse, sin embargo, las insuficiencias del plan- teamiento funcionalista (cfr. infra 3) y las criticas de que ha sido objeto, cfr. Carlos MOYA, «Teoria sociolégica», Madrid, 1971, p. 97 y ss.; AL- MARAZ, «La teoria general de los sistemas en Talcott Parsons», en Sis- tema, 33, 1979, p. 17 y ss; GARCIA COTARELO, «Critica de ia teoria de sistemas», Madrid, 1979. Para una critica de la obra de LUHMANN véase HABERMAS, «Recostruktion des _historischen Materialisms», Frankfurt, 1976, p. 129 y ss; PEREZ LUNO, «Lecciones de Filosofia del Derecho», Sevilla 1982, p. 113 ys. y 138 y ss. 23juridico, Titular de este orden juridico es el Estado, titu- lar del orden social la sociedad (3). Tanto el orden so- cial como el juridico se presentan como un medio de re- presién del individuo, y, por tanto, como un medio vio- lento, justificado sdlo en tanto sea un medio necesario para posibilitar la convivencia. El orden juridico y el Estado no son, por consi- guiente, mds que el reflejo o superestructura de un de- terminado orden social incapaz por si mismo para regu- lar la convivencia de un modo organizado y pacifico. En la medida que el orden social sea autosuficiente podra prescindirse del orden juridico y del Estado. Hoy por hoy debe aceptarse, sin embargo, el hecho de que existe un orden juridico, garantizado por el Estado, porque solo aceptandolo como objeto a interpretar, a aplicar y, por supuesto, también a criticar, podra superarse algun dia (4). (3) Cfr, JESCHECK, Hans-Heinrich, «Tratado de Derecho Pe- nal», traduccién y adicciones de Mir Puig y Muiioz Conde, Barcelona, 1981, p. 4; GARCIA-PABLOS, «Problemas actuales de la Criminolo- gia», Madrid 1984, p. 115 y ss; MAPELLI CAFFARENA, «Desvia- cién social y resocializacién», en CPC, 1984, p. 816 y ss. (4) Cfr. PASCHUKANIS, Eugen, «Allgemeine Rechtslehre und Marxismus», traduccién alemana de la tercera edicién rusa de 1927, 3.* ed., Frankfurt, 1970, p. 19, Sobre la evolucion del pensamiento so- viético en esta materia véase SCHROEDER, Fiedrich-Christian, en «S50 Jahre Sowjetrecht», editado por Maurach y Meissner, 1969, p. 52 y ss. Para una buena exposicién de conjunto véase «Marxistische und sozialitische Rechtstheorie», editado por Norbert Reich, Frankfurt del Main, 1972; CERRONI, «Marx e il diritto moderno», Roma, 1962 (hay traduccién espafiola de 1964). Igualmente interesantes son las di- versas aportaciones contenidas en el libro «Probleme der marxistischen Rechtstheorie», ed. por Rottleuthner, 1975. Sobre las posibilidades de una teoria marxista del Derecho, cfr, PAUL, Wolf, «iExiste la teoria marxista del Derecho?, en Sistema, 33, 1979, p. 65 y ss. Sobre el fend- meno de la delincuencia en relacién con la concepcién marxista, cfr. GREENBERG, «Crime and Capitalism», New York, 1981; para una breve sintesis del problema, cfr. MUNOZ CONDE, «Marx y la Nueva Criminologia», en Nuestra Bandera, n.° 123, 1984. 242. Una parte de esas normas juridicas que forman el orden juridico se refiere a las conductas que mas gra- vemente atacan a la convivencia humana, tal como es regulada por el orden juridico, y que, por eso mismo, son sancionadas con el medio mas duro y eficaz de que dispone el aparato represivo del poder estatal: la pena. La norma juridica penal constituye también un sistema de expectativas: se espera que no se realice la conducta en ella prohibida y se espera también que, si se realiza, se reaccione con la pena en ella prevista (5). La realiza- cion de la conducta prohibida supone la frustraccién de una expectativa y la consiguiente aplicacion de una pena, fa reaccidn frente a esa frustracién. Estructural- mente, la norma penal no difiere, por tanto, en nada de cualquier otro tipo de norma, social o juridica; su conte- nido, en cambio, si es distinto del de las demas normas; porque la frustracion de la expectativa debe ser en la norma penal un delito y la reaccién frente a ella una pena y, en determinados casos, lo que se llama una me- dida de seguridad que se aplica alternativa o juntamente con la pena (6). (5) Sobre la norma penal como sistema de expectativas, cfr. la obra de CALLIES, Rolf-Peter, «Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat», Frankfurt del Main, 1974, p. 15 y ss, Cfr. también HASSEMER, «Fundamentos del Derecho Penal», traduccién de Arroyo Zapatero y Mufioz Conde, Barcelona, 1984. Desde esta perspectiva considera JAKOBS, «Strafrecht, Allgemeiner Teil», Berlin- New York, 1983, p. 3 yss., el ‘fenémeno punitivo como estabilizacién contrafictica de las expectativas normativas. Entre los penalistas espa- fioles acogen este planteamiento MIR PUIG, «Derecho Penal, Parte General», Barcelona, 1984, p. 25, y BUSTOS RAMIREZ, «Manual de Derecho Penal espafiol», Parte General, Barcelona, 1984, p. 14. Cfr., sin embargo, infra 3. (6) Fuera de nuestra consideracién,aunque no del tema, queda ahora la forma especifica en que se realiza el control social juridicope- nal, es decir, las cuestiones relativas al proceso penal propiamente di- cho, que suelen ser objeto de consideracién independiente y aut6énoma como Derecho Procesal Penal. Recientemente, HASSEMER, ob. cit., p. 141 y ss., ha reivindicado la necesidad de incluir también este as- pecto en una consideracién global del fenémeno juridicopenal. 253. La norma juridica penal sdlo puede compren- derse si se la pone en relacién con un determinado siste- ma social (7). Pero ello no quiere decir que Jos elemen- tos de la norma juridica penai se puedan entender como simples expresiones simbdlicas del funcionamiento del sistema social. Para la teoria sistémica aplicada al Dere- cho penal (8) el delito no es mds que la expresién sim- bolica de una falta de fidelidad al sistema social; la pena 0, en su caso, la medida de seguridad, la expresién sim- bolica de lo opuesto, es decir, de la superioridad del sis- tema. Asi, dice, por ejemplo, JAKOBS que la pena constituye una reaccién a una infraccién normativa: «por la reaccién se demuestra siempre que debe seguir manteniéndose la norma infringida. La reaccién demos- trativa se produce siempre a costa del responsable de la infraccién normativa» (9). La teoria sistémica representa una descripcidn, aséptica y tecnocratica, del modo de funcionamiento del sistema, pero no una valoracién y mucho menos una critica del sistema mismo. Como seguidamente vamos a ver (10), la teoria sistematica conduce a una concepcidén preventiva integradora de] Derecho penal en la que el centro de gravedad de la norma juridica penal pasa de la subjetividad del individuo a la subjetividad de] sistema (11), buscando un fortalecimiento del sistema existente y de sus expectativas institucionales, pero no su modifica- (7) Cfr, PARSONS, «E] Sistema Social», cit., p. 23 y ss. (8) Cfr. JAKOBS, «Strafrecht», cit., p. 3 y ss. Sobre el pensa- miento funcionalista en Derecho Penal, cfr. también BRINGEWAT, «Funktionales Denken im Strafrecht», Berlin, 1974. (9) JAKOBS, lug. u. cit, (10) Cfr, infra U, 3. (11) Cf, BARATTA, «Integracién-Prevencién; una nueva fun- damentacion de la pena dentro de la teoria sistémica», en Doctrina Pe- nal, 1984 (en prensa). 26cién 0 critica. El caracter conflictivo de la convivencia social y el coactivo de la norma juridica penal desapare- cen en un modelo tecnocratico en el que la desviacién social y el delito, calificados de «complejidad», quedan integrados en el sistema, sin modificarlos en lo mas mi- nimo. La norma penal soluciona el conflicto (delito) re- duciendo su complejidad, atacandolo alli donde se ma- nifiesta, no donde se produce, legitimando y reprodu- ciendo un sistema que en ningtin caso es cuestionado. Cuando desde la teoria sistémica se habla de la «funcionalidad» de la norma juridica penal, nada se dice sobre la forma especifica de su funcionamiento, ni sobre el sistema social para el que es funcional. Desde esta perspectiva, el concepto de funcién es demasiado neutro y realmente no sirve demasiado para comprender la esencia del fendmeno juridico punitivo (12). Es necesa- rio, por tanto, avanzar un paso mas en el andlisis del modo especifico de funcionamiento de la norma juridica penal, del Derecho penal en el conjunto del sistema glo- bal de control social en el que se integra. En ultima ins- tancia, la teoria sistémica conduce a la sustitucién del (12) Cfr. MUNOZ CONDE, «Funktion der Strafnorm und Stra- frechtsreform», en Strafrecht und Strafrechtsreform, Colonia, 1974, p. 310 y ss. (hay version castellana publicada en Nuevo Pensamiento Pe- nal, afio 2, n.° 4, Buenos Aires, 1973); «Introduccién al Derecho Pe- nal», Barcelona, 1975, p. 50 y ss. Cfr. también, en un dmbito mas ge- neral, PEREZ LUNO, «Derechos Humanos: Estado de Derecho y Constitucién», Madrid, 1984, p. 61, quien destaca cémo en la teoria sistémica «los derechos fundamentales pierden, asi, su dimensidn rei- vindicativa, emancipatoria e incluso legitimadora. Su funcién queda relegada al papel de subsistemas sociales, que se interpretan como ga- rantias de la diferenciacién existente en el propio sistema». Igualmen- te, en el Ambito del proceso penal, ha sido sometida a revision critica la tesis de LUHMAN de la «legitimaci6n a través del proceso» («Legi- timation durch Verfahren», 2." ed., 1975), cfr. HASSEMER, «Funda- mentos», cit., p. 124 y ss.; KRAUSS, «Das Prinzip der materiellen Wahrheit im Strafprozess», en Festschrift fiir Friedrich Schaftstein, Gotinga, 1975, p. 420 y ss. 27concepto de bien juridico por el de «funcionalidad del sistema social» (13), perdiendo asi la Ciencia del Dere- cho penal el ultimo punto de apoyo que le queda para la critica del Derecho penal positivo (14). (13) Cfr. AMELUNG, «Rechtsgiiterschutz und Schutz der Ges- sellschaft», Frankfurt, 1972. (14) Cfr. MUNOZ CONDE, «lIntroduccién», cit. p. 50 y 185. Criticamente también TERRADILLOS BASOCO, «La satisfaccién de necesidades como criterio de determinacidn del objeto de tutela juridi- copenal», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, n.° 63, p. 133 y ss; OCTAVIO DE TOLE- DO, «Sobre el concepto del Derecho penal», Madrid 1983, p. 341 y ss. Un planteamiento similar al de Amelung, aunque sin renunciar al con- cepto de bien juridico, hace GOMEZ BENITEZ, «Sobre la teoria del bien juridico», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, n.° 69, Sobre las repercusiones de este plan- teamiento en la concepcién preventiva integradora del Derecho penal eff. infra II, 3. 28