Cambio de nombre y de sexo en los transexuales desde una mirada del derecho constitucional Mara Alejandra Gonzlez Luna

En abril del 2006, Manuel Jess Quiroz Cabanillas, obtuvo sentencia favorable del Tribunal Constitucional para poder cambiar su nombre a Karen Mauca Quiroz Cabanillas, recin en julio del 2008 logr obtener el DNI con su nuevo nombre. Sin embargo, el sexo contina siendo masculino. Karen es un transexual que, tras una dura lucha llena de prejuicios y discriminacin, logr obtener un nombre que va con lo que ella senta ser: una mujer.

Gnero, identidad de gnero; sexo e identidad sexual Pero qu es exactamente un transexual, qu lo diferencia de los homosexuales, lesbianas? Es poco lo que se ha escrito sobre transexuales en la doctrina peruana cuando se habla de diversidad sexual. En este artculo empezaremos por tratar de dejar en claro estas diferencias, con la finalidad de analizar cules son los derechos que estn en juego en un caso como el de Karen. El primer concepto clave que debemos tener claro es la diferencia de sexo con el gnero. El concepto gnero, proviene de un esfuerzo por rescatar la distincin sexual de sus condicionamientos biolgicos, determinando as una nueva concepcin del sujeto. Su impulso primario se define al sustraer caractersticas asociadas a lo femenino como condicin fisonmica de la mujer, proponindolas como dispositivos culturales adquiridos en complejos procesos colectivos e individuales.1 Por ejemplo, muchas veces se le atribuye a la mujer las labores domsticas y al hombre el deber de sostener al hogar, roles que no tienen que ver con la condicin fsica de la mujer o del hombre. La identidad de gnero es sentirse varn o mujer segn los modelos sociales de la cultura en que se vive. Esta identificacin es consecuencia del proceso de socializacin con el modelo social masculino o femenino, y resulta determinante para asumir el papel (rol) de gnero en cuanto a la uniforme conducta esperada socialmente, asumiendo funciones y posiciones particulares en trminos socialmente aceptados, los que no necesariamente corresponden a su sexo. (Oackley, 1997)2 En cambio, el sexo tiene que ver con las caractersticas biolgicas que hacen a una persona hombre o mujer. El sexo est determinado por varios factores3:
1

JIMNEZ Jara, Paola Fernanda. Gnero y Justicia Comunitaria. Propuestas para el trabajo en Red. Red de Justicia Comunitaria. Bogot 2004. 2 MANSILLA, Mara Eugenia. La socializacin diferencia por sexo. CONCYTEC. 1996. Pg. 54.

Sexo Cromosmico: es el sexo con el que nacemos, y que hasta el momento los cientficos no han podido variar. Las mujeres nacemos con el cromosoma XX y los hombres con el cromosoma XY. Sexo gondico: depende de las glndulas reproductivas, las cuales estn vinculadas al sexo cromosmico. Las personas con cromosoma XX tienen ovarios, y las personas con XY tienen testculos. Sexo hormonal: depende de las hormonas producidas por los testculos o los ovarios, las cuales determinan las caractersticas de gnero, masculinas y femeninas. Sexo genital: se refiere a los rganos sexuales externos, y a las caractersticas secundarias en la forma del cuerpo.

Cuando todas las caractersticas de los factores que determinan el sexo coinciden en lo femenino estamos ante una mujer, y cuando coinciden en lo masculino estamos ante un hombre. Pero no siempre es as. Por ejemplo, a veces las personas tienen ovarios y testculos, a ellas se les llama hermafroditas. Por lo tanto, la identidad sexual depender de la combinacin de los factores que determinan el sexo. Salvo excepciones, el sexo es con el que se nace y con el cual se inscribe en el Registro Civil. Pero tambin es posible hablar de un sexo dinmico, referido a la actitud sicosocial del sujeto.4 En el caso de los homosexuales y lesbianas, ellos se sienten contentos con su cuerpo y sus rganos genitales, pero sienten atraccin por personas de su mismo sexo cromosmico. En cambio los transexuales, desean pertenecer al sexo opuesto, a tal punto que estn dispuestos a someterse a una intervencin quirrgica de adecuacin a sus genitales.5 Los transexuales se sienten en un cuerpo que no les corresponde, por eso es tan importante para ellos cambiarse de sexo fsicamente y en el registro civil.

Diversidad sexual en las sentencias del Tribunal Constitucional

CHENET Carrasco, Nelly. Consecuencias jurdico-legales de las intervenciones quirrgicas de cambio de sexo: anlisis de la problemtica de la identidad sexual en el Sistema Jurdico Peruano. PUCP. Lima, 2000.
4

FERNNDEZ Sessarego, Carlos. Derecho a la identidad personal. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo DEPALMA. Buenos Aires, 1992. Pg. 288 5 FERNNDEZ Sessarego, Carlos. Sexualidad y biotica. En: Revista Peruana de Jurisprudencia N 60. Pg. 9. Febrero 2006.

El desarrollo de este tema por el Tribunal Constitucional es casi nulo. Son pocas las sentencias que se refieren a la diversidad sexual, oportunidades que han sido desaprovechadas por el mximo intrprete de la Constitucin quien se refiri al tema de manera escueta. Casi se podra decir que evit desarrollar y definir conceptos y derechos de las personas con distinta orientacin sexual. En la sentencia 2868-2004-AA/TC, resuelve el caso de un integrante de la Polica Nacional (PNP) que se cas sin permiso de la institucin, y con un transexual. El Tribunal resuelve a favor del integrante de la PNP, pero no desarrolla si un transexual tiene o no derecho a contraer matrimonio, ya que en el caso no se puede determinar si la pareja del polica era o no transexual debido a plastias previas en rganos genitales. Mediante la sentencia 03605-2005-AA, el TC reconoce las uniones de hecho como una forma de familia que trae consecuencias distintas a las del matrimonio; pero no menciona las uniones entre homosexuales, lesbianas y transexuales.6 Finalmente, en la sentencia 2273-2005-PHC/TC, se permite a un transexual cambiarse de nombre que vaya con su identidad sexual y de gnero, ya que Karen ahora tiene cuerpo de mujer, y se siente e identifica como tal. En el fundamento 15, el Tribunal reconoce que el sexo est compuesto por diversos elementos, pero slo se toma en cuenta el sexo anatmico del recin nacido:
El sexo del individuo 15. Es la identificacin que se asigna al recin nacido y que lo ubica en el gnero masculino o femenino. El sexo est compuesto por diversos elementos: cromosmico, gonadal, anatmico, sicolgico, registral y social, los mismos que interactan en el sujeto de tal forma que lo configuran. Al momento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo anatmico, ya que la personalidad del recin nacido, que expresar su identidad, recin comenzar a desarrollarse.

Es decir, que el Tribunal, considera que no se debe tomar en cuenta los dems factores que conforman el sexo, y por lo tanto la identidad sexual, la cual forma parte de la construccin de la identidad personal de cada individuo, por lo que se estara yendo en contra del artculo 2.1 de la Constitucin, que establece que toda persona tiene derecho a su identidad. Ello, es una interpretacin que se desprende al no haber el Tribunal hecho el anlisis especfico de la situacin de Karen, quien no es una recin nacida. En este caso, el Tribunal hace un anlisis escueto y reglamentario del derecho a la identidad, pero no analiza por qu en un caso como el de Karen debe permitirse el cambio de nombre, y por qu no el de sexo. Slo hace una breve definicin del sexo en el DNI, sin tomar en cuenta la particularidad de Karen.
6

GONZLEZ Luna, Mara Alejandra. Los retos del Derecho ante las nuevas formas de familia. En: PALESTRA EDITORES. Palestra del Tribunal Constitucional. Revista de doctrina y jurisprudencia. Vol. XXVII. Lima, marzo 2008. Pg. 97.

Por qu un transexual debe tener la opcin de cambiarse de nombre y de sexo? De acuerdo al artculo 2.1 de la Constitucin, toda persona tiene derecho la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. La misma Carta, en el artculo 2.2, establece que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley y que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. De acuerdo con lo sealado por el Tribunal Constitucional, en la sentencia 22732005-PHC/TC, la identidad personal que ser protegida ser aquella que forme parte de la dignidad de la persona:
7. De este reconocimiento de la dignidad humana en el Derecho constitucional e internacional, se deriva la naturaleza de sus alcances jurdicos, en tanto, sustrato axiolgico y soporte estructural de la proteccin debida al individuo, configurndose como (...) un minimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover. [STC N. 0010-2002-AI, Caso Marcelino Tineo Silva] De all que, la dignidad sea caracterizada por la posicin preferente que ocupa en el ordenamiento jurdico, y por la individualizacin respecto del rol de fundamento, fin y lmite que a la misma le corresponde cumplir frente a la existencia de todos los derechos fundamentales. As, dada la esencial correlacin entre derechos fundamentales y dignidad humana, en el caso de autos, supone otorgar un contenido al derecho a la identidad personal demandado, en tanto elemento esencial para garantizar una vida no slo plena en su faz formal o existencial, sino tambin en su dimensin sustancial o material; o, en otras palabras, garantizar una vida digna. Por tal razn, la identidad personal constitucionalmente protegida slo ser aquella que se sustente en el principio de dignidad de la persona humana.(El subrayado es nuestro)

En la misma sentencia, lneas ms abajo, el TC seala que el derecho a la identidad es aqul que permite que una persona sea reconocida por lo que es, tanto desde rasgos objetivos como por las caractersticas que derivan del desarrollo y comportamiento personal. Dichos rasgos permiten que cada individuo se diferencie de otro:
21. Este Tribunal considera que entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del artculo 2 de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cmo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carcter objetivo (nombres, seudnimos, registros, herencia gentica, caractersticas corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, ms bien de carcter subjetivo (ideologa, identidad cultural, valores, reputacin, etc.). 4

22. La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues, como a menudo se piensa, una percepcin unidimensional sustentada en los elementos estrictamente objetivos o formales que permiten individualizar a la persona. Se encuentra, adems, involucrada con una multiplicidad de supuestos, que pueden responder a elementos de carcter netamente subjetivos, en muchos casos, tanto o ms relevantes que los primeros. Incluso algunos de los referentes ordinariamente objetivos no slo pueden ser vistos simultneamente, desde una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden ceder paso a estos ltimos o simplemente transformarse como producto de determinadas variaciones en el significado de los conceptos. 23. Queda claro que cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que se la distinga frente a otras. Aun cuando a menudo tal distincin pueda percibirse con suma facilidad a partir de datos tan elementales como el nombre o las caractersticas fsicas (por citar dos ejemplos), existen determinados supuestos en que tal distincin ha de requerir de referentes mucho ms complejos, como puede ser el caso de las costumbres, o las creencias (por citar otros dos casos). El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse de una forma inmediatista, sino necesariamente de manera integral, tanto ms cuando de por medio se encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a la manera de identificar del modo ms adecuado a determinadas personas.

De acuerdo con Carlos Fernndez Sessarego la identidad personal es el conjunto de atributos y caractersticas que permiten individualizar a la persona en sociedad. La identidad personal es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro.7 Siguiendo al mismo autor, la identidad sexual constituye un importante aspecto de la identidad personal, en la medida que la sexualidad se halla presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto. La cual se encuentra vinculada a una serie de derechos como al libre desarrollo de la personalidad, a la salud, a la integridad.8 Por lo tanto, si en el caso de Karen la identidad sexual es femenina, y sta forma parte del derecho a la dignidad humana, tiene el derecho de tener un documento de identidad que d fe de lo que ella es: una persona con nombre y con identidad femenina. Consecuencias del cambio de nombre y de sexo de un transexual Una vez que se permita que las personas transexuales se cambien no slo de nombre sino tambin de sexo, se tendr que evaluar si se crea una nueva partida de nacimiento o slo se pone una enmienda. De darse lo primero, se considerara que la identidad siempre fue femenina, es decir que la Partida estaba errada.

Otra consecuencia importante son los derechos derivados del cambio de sexo. Por ejemplo, si Karen logra que se reconozca su identidad como femenina, podra
7 8

FERNANDEZ Sessarego, Carlos. Derecho a la Identidad Personal. Op. Cit. Pg.113 dem. Pg. 291.

contraer matrimonio con una persona de identidad masculina. Si la respuesta es s, entonces un transexual tendra mayores derechos que un homosexual. Son preguntas que no se hizo el mximo intrprete de la Constitucin al analizar el caso de Karen. Consideramos que las personas transexuales tiene el derecho a realizarse como persona y a no ver truncado su proyecto de vida y su libre desarrollo, slo por tener una identidad sexual distinta a su sexo genital. Es momento de integrar a las personas con distinta orientacin sexual a la sociedad, y evitar que sean discriminados por tener una identidad sexual diferente. Karen, es ingeniera agrnoma y va a seguir luchando por que pueda aparecer en su documento que su sexo es femenino. Tendremos mejores respuestas del Tribunal Constitucional?