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BIBLIOTECA DE TCJRISPRUDENCIA FILOSOFIA IIISTORIA

LOGICA DE LAS PRUEBAS

MATERIA CRIMINAL
POR

NIGOLS FRAMARINO
DEI MALATESTA

TOMO PELII'JIIi3RO

MADRID

LA ESPARA MODERNA
Cuesta de Santo Domingo,16,

ES PBOPIEDAD

A LA SANTA MEiMORIA DE MI MADRE

ANGIOLA DE NOTARISTEFANI
junto le cud f i dulce mi vida, de une dulzura no $orada despus nunca, y de quien todo recuerdo es pura &
gen ejemplo y una inspiracin hacia el &en.

1 delito, que, individualmente es cosa del

hombre, en cuanto por sus particulares con concretarse como una

tingencias llegado ha
violacin de un derecho, puede ser considerado
espey
genkricanlente
:
especficarnen
te,
en
relaci6n
cfica
con las condiciones esenciales que hacen de
aquel
hecho
humano
partictilar, una determinada violaci6n
del
derecho;
genericamente, con relaci6n las condiciones esenciales en virtud de las cuales aquel hecho
humano constituye, no sta 6 aquella especie de violacin, sino una violacin del derecho
general.
en
Considerando el hecho humano como una, inclividualidad
que una
constituye
especie
dada
de violacin
criminosa, se ha distinguido el delito como instantneo
y continuado, segn que la vioIaci6n del derecho se
agota en un solo rnomeilto , 6 bien p?*osigzce aiin despus del instante de sil consumaci6n.
Ahora
sibien;
el delito
considerado
especficamente
se presenta como instantneo 6 como continuado, considerado
bajo genbrico,
su aspecto
se presenta sienlpr e de esta hltima manera.

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

No puede
concebirse sin deberderecho
correlativo:
no puede
concebirse
derecho sin l a idea del respeto que
legtimamente debe inspirar: si el reconocimiento el
desconocimiento del derecho de uno, dependiese
del
capricho de los
dems,
el derecho no sera verdaderizmente tal. Esta creencia en el respeto que los derechos
deben legitimamente inspirar, constituye la tranquilidadjzc~idic.~
del
individuo
y de la sociedad; y la opinibn
misma relativa al respeto que los derechos se debe,
es, como condicin Bsencial de sil concepto, un derecho tambien: es el derecho
la t?*anpzcilidadjuridica,
derecho
genrico
que forma, no s61o la fuerza, sino
hasta el ambiente en el cual respiran, viven y tienen
valor prcticamente todoe los derechos particulares.
Ahora bien; todo hecho particular criminoso,
considerado genricamente, en cuanto constituye
un
delito
en general, viola
el derecho
la t~anpuilidad
juriciica;
y en cuanto se resuelve en semejante viotacin, constituyesiempre un
delito
continuado. Todo delito, en efecto, no es ms que una afirmaci6n explcita de la falta
de respeto al derecho; una manifestacin en un hecho
exterior, de una anlenaza contra todos los derechos
iguales 6 inferiores a l derecho
;violado
es , en suma,
cmo afirmar de un modo explcito y de hecho, que se
est pronto conculcar cualquier derecho, de igual 6
inenos respetabilidad que el derecho violado, siempre
que se ponga
en lucha con las propias
pasiones.
Esta
amenaza no se agota en el acto de consuinacin de !a
volaci6n del derecho particular del caso, antes bien,
contintt su vida crimiilosa, hasta que tal ccontinuiclld
se encuentre detenida
la pena.
con La pcna, pues, iio
viene A castigar al delincuente por su violacin ya
consumada
derecho;deltoda vez
que
en cuanto 6
dsta, factzcnz infectzcm @ e ~neqzcit,
i
no quedando como

legitima ms que la mera accin civil. La pena viene

castigar al delincuente, para interrumpir la continuacin su accin
de crizninosa contra la tranquilidad
jurdica
ofendido
del y de ia sociedad entera.
Bajo este aspecto, se afirma con razn
que
dere- el
cho de castigar tiene su principio superior, y su legitimidad,
la defensa
en divsecta deZ de?*echo,tanto en lo
referente las penas serZaZadas por el legislador,
cuanto las penas impuestas por el juez; la pena no
se impone legtimamente s61o porque el legislador conmine con ella de un
modo legitimo; se impone, sobre
todo, legitimamente porque a l aplicarse se resuelve
en actual y prctica defensa del derecho contra la
accin
criminosa,
continuabze, del
delincuente.
En tal concepto, se dice muy fundadamente que la
pene, negando el delito,
afirma
el derecho. La pena
no niega el delito,en cuanto el delito
consiste
en la
particular violacin
un derecho
de
; esta violacin
desde momento
el
en que se ha verificado, no cabe
aniquilarla. La pena, por el contrario, niega eficaz
mente el delito, cuanto
en Bste consiste en una violacin, continuada, del
derecho
la tranquilidad jurdica: la pena niega y detiene esta continuwci6n) y a 1
hacerlo, impidiendo , la accin criminosa seguir negando el derecho la tranquilidad jurdica, reafirma ste.
En virtud de esto, puede
sostenerse
que la afirmacin y aplicacin del derecho contra el delincuente,
no es tanto una accin, cuanto una ?*eaccidnpenal; resolvi6ndose la pena.propiamente en una ilotevnqcidn
deZ delito (1).

(1) Considerando as la pena, no hny sistema

ponga
queen
peligro su racional legitimidad; si no me engao, aun para la

10

LGICA DE LAS PRUEBAS

e.

Si la pena hiere el delito por ser violacin continuada de l a tranquilidad juridica, se sobreentiende q:.ie
este delito genrico de l a violada tranquilidad es mnyor 6 menor, segn la mayor 6 menor gravedad q w
presente el delito concreto contra el derecho en especial; y as, arreglando l a pena al delito cometido, se la
pone en proporcin con la violacin de l a tranquilidnd
jurdica.
Resumiendo lo expuesto, diremos que la pena es
una intewupcidn del delito, en cuanto ste viola 1h
tranquilidad jurdica. Esta interrupcin del delito que
constituye la pena, esta interrupcin de l a continua
amenaza contra los derechos, tiene su legitimidad
sustancial en la defensa directa del derecho; y encuent r a su legitimidad fo~mal, y a en una perpetua restriccin de la libertad del que amenaza, elimin8ndolo
de l a sociedad, y a en una temporal restriccin de l a
libertad; restricci6n perpetua 6 te.inpora1de la libertad
que, la vez que detiene mates*iakzentel a eficacia de
l a amenaza, debe encaminarse tambin aniquilarlc~,
moralmente, corrigiendo a l delincuente y conteniendo
las m d a s inclinaciones. La defensa di?*ecta del den?cho, ejercida bajo forma que impida materialmente
la continuacin del delito, y que moralmente se eilcamine l a cosgreccidndel delincuente y la intimidacidn de los malvados; tal es l a pella legitima; tal es lo
nueva eskuela penal, este es el mejor punto de vista para
gitimacicin de la penal (a).

18 le-

(a) E1 punto de vista, discutible en s, es en

todo
caso parcial y limitado.
Se olvida el fecundisimo aspecto de la pena, no como castigo ni como reaccidn
contra e l delito, en inter6s social, sino como.tutsla del delincuente en un senes que
Verdad
este aspecto (sobre el
tido m6s amplio que el de su correccin.
que tan admirables cosaa pueden verse en los libros de nuestra i l u ~ t r edoila
Concepcin Arenal y e n no pocos
trabajos del Sr. Dorado), no era el que convenia considerar al autor en este libro de pruebas.-(N. DEL T.)

que puede reafirmar aquella tranquilidad social que el

delito perturbara con su
accin
no contenida.
Y asi como el principio de la pena consiste
la. en
defensa
derecho,
del as su finalidad consiste en la
reafirmacin de la tranquilidad social.
Ahorael
bien;
principio al igual
elque
fin de la pena llevan B una
misma conclusin ; la pena no debe recaer sino sobre
quien es reo de un modo cierto.
En cuanto al principio la defensa
de jurdica, tratase
de un principio universal, que comprende en s la defensa
todos
de los derechos.
Pues
frente al derebien;
cho que tiene la sociedad ofendida al castigo
reo, del
hay, en todo juicio penal, el derecho del +usado h
no ser castigado si no es reo.
Debe
estimarse como
una aspiracin suprema de todo orden pr0cesa1'~ue
se inspire en la defensa
juridica,
la de
conciliar
y defender al propio tiempo esos dos derechos: conciliacin que se alcanza no castigando sino cuando se haya
logrado demostrar la cualidad del reo. En rigor, el
derecho que la sociedad
de castigar
tiene
al reo, no
se resuelve en el de ver una vctima inmolada en un
altar, uiia vctima, sea cual fuese, reo 6 inocente, no;
el derecho
la sociedad
de
no se afirma racionalmente
ve?-dadero
mhs que como derecho al castigo
del yeo; y
no es vej*dadej*o sino el que lo es de un modo cieq-to.
As, al absolver en
caso dudaderacional, se rinde
homenaje al derecho del acusado,
sin por.
coiioulcar
ello el derecho de la sociedad.
Si se considera! el fin de 1s tranquilidad social, al
cual debe encaminarse la pena, se ve que la pena na
piiede adaptarse 8 semejante fin sino recayendo sobre
el rco cierto.
La pena que recaiga sobre un inocente, turbar& !a,
tranquilidad social mas an de lo que la habrh turba-

12

L ~ G I C ADE L A S PRUEBAS

do el delito
especial
que se persigue; porque todos temeran verse alguna vez vctimas de un error judicial.
Que se produzca en la conciencia social la duda acerca
de la aplicacin equivocada de la pena, y Bsta dejar$
de ser la seguridad de las gentes honradas, para convertirse en la gran perturbadora de aquella misma
tranquilidad que esth llamada B reafirmar; no ser&,
en efecto, la defensora del derecho,
la fuerza
sino
ciega que puede
oponerse
y vulnerar el derecho mismo. Si la pena pudiera recaer tambiBn sobre quien no
es un reo
cierto,
el miedo que las agresiones de los individuos , nuestros
derechos
produciran, seria mucho
menor
el que
queinspirarian las agresiones de parte de
la ley. Contra las fuerzas del
individuo
agresor, pueden oponerse siempre, al fin y a l cabo, las fuerzas del
agredido; la lucha es de hombre hombre. Pero lo
que intimidara al ms animoso seran las agresiones
consumadas
la ley misma
por contra niiestro derecho;
todos pensaran de qu6 modo, bajo el falso nombre y
la falsa divisa de la justicia
social, la sociedad
puede
entera en un momento dado caer sobre la persona individual hasta aniquilarla y hundirla, corno grano
de trigo bajo la accin de las mkquinas de potente
molino. El smbolo propio de la justicia, no seria
ya la matrona que tiene la frente olimpicamente screna, y que
pesa
las acciones humanas, no; la justicia
no apareceria los ciudadanos, buenos 6 malvados,
sino como una diosa imponente, mo.nstruosamente
ciega y sorda A la verdad: en su figura se verail las
lneas y sombras, con las cuales la imaginacj6n antigua deba revestir la terrible 6 impenetrable figura del
Pactum.
Realmente, el poder
condenar sin la certeza, de l a
delincuencia, trastornaria la pena en su base legftima,

la defensa del derecho,

convirtikndole
en enemiga
del
fin mismo de la tranquilidad social, al cual debe
siempre encaminarse. Asi la pena, tanto por el principio en que se inspira, cuanto
el fin
por que
tiende,
no puede
imponerse
sino
legtimamente,
cuando se
ha alcanzado la ce~tidumb?*e
del hecho de la culpabi1iclad.
El estudio de las leyes racionales que regulan I L ~
certidumbre del hecho de la culpabilidad, es el objeto
de la ciencia llamada ldgica judicial; el estudio de las
formas
judiciales
que mejor
concretan
y garantizan
esta certidumbre de hecho, es el objeto del a d e judiciaz. En esta ciencia y en este arte descansa la seguridad de la libertad de los
ciudadanos.
Si el Cdigo penal debe ser la espada
infalible
para
castigar al delincuente, el Cdigo ritual, inspirado en
las teorias de la sana lgica, al ser el brazo
quefirgue
me y segura aquella espada, al pecho del reo, debe ser
a l propio tiempo el escudo inviolable
la inocencia.
de
penal,
Bajo este
aspectoCdigo deel procedimiento
que es el corolario
legislativo
la ciencia y del arte
de
judiciales, es el indice seguro del respeto la personalidad humana y el termmetro fiel de la civilizacin
de un pueblo.
Lgica
judicial,
arte judicial,
procedimiento:
he aqu
&
l a trilogia racionalmente descendente
conduce que
l a sentencia justa.
Contraykndonos
al especialmente
juicio penal, coinprendemos en este libro un
ensayo
de
lgica
ardua 6 importante ciencia,
la cual
sinel derecho
penal en
manos
de la sociedad, s61o seria un l&tigo en
manos de un loco.
Si el tiempo y las ocupaciones apremiantes de l a
vida lo consienten, intentaremos en otro libro el des-

judicial;

14

L ~ G I C A D E LAS PRUEBAS

-- -

.envolvimiento del arte jiidicial, y en un tercero ensayaremos, por fin, un estudio del procedimiento pnnal positivo, coordinzindolo con los principios y a desarrollados de la 16gicst y del arte judicial.
Giovinazzo (Prov. de Bari) Enero de 1894.

PRIMEEA PARTE

Estados del a l m a c o a rela-cin al cono-

cimiento d e la realidad,

~NDICEDE LA PRIMERA PARTE

PRBBMBULO.
CAP~TULO
1.-Certeza, su naturaleza y sus especies.
CAP. 11.-Certeza en cuanto
sujeto
al y convencimiento judicial.
CAP.111.-La probabilidad en relacibn con la aerteza.
CAP.1V.-La credibilidad relacidn con
en
la certeza
y con la
probabilidad.

iendo la priieba el medio objetivo con el cual

el espritu humano se entera de lct verdad, la
eficacia de la prueba ser tanto mayor
cuanto
rns clara, mBs plena y m8s seguramente infuudtl, en
el espiritu esta posesin de la verdad que se cree tener. Para couocer, pues, la eficacia de la prueba, se
necesita conocer c6mo se han reflejado las verdades en
el espiritu huinuno, 6 sea aquel estado ideolbgico producido en el espritu mediante su accibn, respecto cle
la cosa investigada.
En su consecuencia, para estudiar bien la naturaleza de la prueba, es necesario
comenzar por
conocer
los efectos
que
puede
en la conciencia,
produciry para
saber ante todo en qu6 estaconocer
se iiecesita
esto,
dos puede encontrarse el espiritu,
con relacin al conocimiento de la realidad. Conociendo cuhl de estos estados del conocimiento se ha producido
la concienen
cia bajo la accibn de la prueba, se habr determinado
el valor intrnseco de Bsta.
El estudio de los varios estados del alma, con relacin al conocimiento de la realidad, es, el objeto de
esta primera parte del libro.
2
Ldgica.-TOMOx.

~ 1 7f-1
3 OTFCh
77'. 6 f:tb;i :S Oro ijflT'TIG8
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2..

18

L ~ Q I C ADE LAS PRUEBAS

Con relacibn a l conocimiento de un hecho dado, el

espiritu humano puede encontrarse en el estado de ignorancia, de duda 6 de certidumbre.
La duda es un estado complejo. Hay duda en general, siempre que un aserto se ofrece con motivos ,afirmativos y motivos negativos: ahora bien; puede ocurir
que prevalezcan Bstos sobre aqu8110s7 resultando as
lo improbable, 6 bien puede ocurrir que unos y otros
se equilibren en razn de su igualdad, en cuyo caso
se tiene lo creble en sentido especifico. Por ltimo;
pueden imperar los motivos afirmativos sobre los negativos, teniendo en tal supuesto lo probable. Pero lo
improbable no es propiamente m8s que el reverso de
lo probable: esto es, que lo que es probable del lado
de los motivos mayores, es improbable del lado de los
motivos menores; por lo que la duda se reduce en definitiva las dos especies simples de lo creible y de lo
probable.
Segun esto, refiriendo el espiritu humano a l conocimiento de un hecho dado, puede encontrarse en el estado de ignos*ancia, ausencia de todo conocimiento;
en el de cs-edibilidad, en su sentido especifico, igualdad de motivos para el conocimiento afirmativo que
para el negativo; en el de ps*obubiZidad, imperio del
conocimiento afirmativo; y en el de certeza, triunfo del
conocimiento afirmativo.
Ponieiido un lado la ignorancia, que es un estado
absolutamente negativo que no hay que examinar, es
materia propia de esta primera parte del libro el estudio de los tres estados positivos del alma respecto
d.el conocimiento de la realidad, estados positivos que
consisten en l a credibilidad, en la probabilidad y en la
certeza.
Pero si el espritu llega al conocimiento de un obje-

--

to por
el camino
ascendente,
por el comenzando
estado negativo de la ignorancia, y subiendo poco & poco
hacia los estados citados, gradualmente ms perfectos
el estudio,
,de lo creble, de lo probable y de lo cierto,
desde el punto
vista
de del metodo, ser ms eficaz
procediendo en un
orden
inverso: despus de hablar
de la especie mhs perfecta del conocimiento, resultar
metdicamente mhs claro, hablar de las especies menos perfectas.
Procederemos, pues, en esta exposicin, estudiando
primero la certeza, que es el estado ms perfecto del
conocimiento
para
afirmativo,
pasar luego estudiar
de un modo sucesivo las especies gradualmente me110sperfectas; la probabilidad y la credibilidad.

CAPITULO PRIMERO

Certeza, su naturaleza y sus especies.

La verdad es, en general, la conformidad de la nocin ideolbgica con la realidad; la admitida percepcibn de esta conformidad, es la certeza. La certeza,
segn esto, es un estado subjetivo del alma, que puede
muy bien no corresponder con la verdad
objetiva.
La
certeza y la verdad, no siempre coinciden; muchas
veces se ese&cierto de lo que es objetivamente falso,
otras
suscita lo que dudasobjetivamente
es verdadero, y la verdad misma que uno le parece cierta,
1e:parece otro dudosa y acaso falsa un tercero.
Y no es que con lo dicho se pretenda
toda
destruir
y la realidad
exterior;
relacin entre el alma
humana
no se trata de separar por completo la certeza de la
verdad, cayendo en pleno pirronismo. Admitimos que
la certeza surge normalmente del influjo de la verdad
subjetiva,
no debe
pero
olvidarse
aunque
que,
eso sea,
la certeza no es la verdad, es un estado del alma, el
cual puede, en virtud de nuestra imperfeccin, no responder la verdad objetiva. Afirmamos tambibn quc
la certeza,
considerada
en sil naturaleza intrinseca,
segn es, no mejor de lo que es, consiste en un estada

del alma, y debe ser estudiada como tal, sin

confundirla con la realidad exterior.
Los escritores de lgica que admiten la naturaleza
subjetiva de la certeza, cuando han querido determinar
sus especies, se han dejado guiar menudo, como todos los dems,
el criterio
por
de la verdad objetiva,
sin tener en cuenta que de este modo acababan por retirar la-premisa
que habian
de partido. Cuando la certeza se clasifica
determinadas
en
especies, no puede
.admitirse certeza que no se comprenda en una de
-ellas, y si el criterio que determina !as especies
.objetivo, no habr certeza que se determine por criterios objetivos; pirdese de este modo la subjetividad
de lacerteza. Ya
veremos
luego6, querrores lleva esta,
manera de pensar. Por el momento, bastar afirmar,
que admitida la naturaleza subjetiva de ,la certeza, al
determinar lgicamente sus especies, no se debe acusubjetivos;
si la certeza es
dir mfts que los criterios
un estado
alma
del humana, en sta es en donde se
han de encontrar las determinaciones especificas de
aqulla; procediendo de otro modo, se desnaturaliza
la certeza.
Pero, cuales serftn en tal materia los criterios directivos para la determinacin
las especies?de
Considerando la certeza en si, como estado del
alma, es simple indivisible, siempre id6ntica
es
b si
misma. No cabe, pues, complicar los criterios diferenciales determinantes de las diversas especies de la
nahraleza intrinseca de la certeza; la certeza como
.tal, es siempre
y para todos, la admitida (creidii) conformidad entre la noci6n ideol6gica y l a verdad ontoJgica, 6 en otros t&rminos,es siempre
y para todos, la
creencia en la posesin de 1s verdad.
Pero , esta creencia en la posesin de la verdad
SUPREMA CORTE DE JUSISIA DE LA NACION

es

22

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

puede el espiritu humano llegar por varios caminos,

siendo, 5t nuestro parecer, estos caminos por donde se
conquista la certeza, los fundamentosen
descansan que
los criterios
subjetivos,
que se debe partirdepara la
determinacin de las diferentes especies de la misma.
Veamos cmo llega el espiritu humano 5L la creencia
en la posesin de la verdad.
La verdad no est&en nuestra posesin hasta que el
espiritu la percibe: ahorabien; entre las
diversas
facultades del espiritu
humano,
hay una
cuya
funcin es indispensable para la percepci6n de la verdad sea mal
fuera su naturaleza.
Esta facultad es la inteligencia.
Pero la inteligencia
veces llega
unas por si sola B
la posesin de la verdad, y otras
necesita
del auxilio
del
sentido.
La verdad considerada subjetivamente,
en
cuanto
al modo c6mo el espiritu la posee, se divide, pues, ante
todo, en dos grandes categorins: la verdad cuya
posesin llega el espiritu por la simple percepcin intelectual,
puramente
verdad intelectual, la verdad y
B
cuya posesin no puede llegar el espiritu sin el concurso do los sentidos, siendo dentro de los limites de
esta exigencia,
sensible.
verdad
Pero no es esto slo; es preciso proceder ademss al
m&lisis.
La inteligencia, deciamos, es facultad indispensable
para, la perdepci6n de la verdad de cualquier natura6
leza que sea: 6 puramente intelectual bien sensible.
&laspara llegar A la verdad, la inteligencia
tiene
dos
funciones: la intuicin y la reflexi6n. Deben, pues,
considerarse
dos funciones
estas intelectuales, tanto
con relacuanto
con relaci6n i la verdad intelectual,
(ri6ii , la sensible, para determinar las diferentes esque de ellas se derivan.
pecies de certeza

Comenzaremos por las dos funciones indicadas con

relacin las verdades intelectuales.
As como la verdad en general, es la conformidad
de la nocibn ideolbgica con la realidad; as puede decirse, que la admitida y creda percepcin de esta conformidad, es certeza. Ahora,
refirindonos
mente la verdad puramente intelectual, la certeza,
esta opinin que de la verdad se forma, puede, ante
todo, derivarse de la percepcibn inmediata de la misma; tal es el caso de la intuicin pura, el caso de la
intuicin, primera funcin iiztelectual , referida las
verdades puramente intelectuales; se tiene delante la
realidad ideolgica que se afirma; y 1%certeza que se
alcanza es hija
ladeevidencia ideolgica, siendo certeza iatuitiaa p r a m e n t e Zdgica.
Otras veces, la verdad puramente intelectual no se
el
percibe de un modo iwmediato: se llega ella por
intermedio de otra realidad ideolgica presente en la
mente. Esta otra verdad percibida directamente, que
hace conocer la verdad que buscamos y que no percibimos directamente, constituye su demostracin,
dndonos la certeza. La funcin
la inteligencia,
de
que
en este caso va de
una
verdad conocida fi una desconocida, es la reflexin; y el medio con el cual la reflexin lleva nuestro espritu de una otra verdad, es
siempre
el raciocinio.
La verdad que Ilegalnos conocer, revelase aqu bajo la luz de una verdad mhs general: es la luz
las
de verdades mAs generales que se
propaga sobre las particulares, hacibndolas conocer.
Ahora bien;
cuando
se trata del conocimiento de verdades puramente intelectuales , la verdad general,
demostrativa, se percibe directamente; y de Bsta por
deduccin se llega la verdad particular, dernostrade
da, que se investiga; t a l es el m4todo evolutivo las

especial-

24

L ~ G I C ADE LAS PRUEBA8

ciencias puramente
racionales.
La certeza que se ala n e a es certeza reflexiva puramente lgica.
De las verdades
puramente
como taintelectuales,
les, no puede, pues, deducirse sea por intuicin sea por
reflexibn, ms que certeza puramente lgica.
Pero
esta
certeza lgica,puramente
sea
intuitiva
aea reflexiva, no es de las que se trata en materias
criminales. En lo criminal,
trata siempre
se
de la investigacin de hechos humanos; y ciertamente no es
b propsito de un hecho humano,
es el cual
hecho criminoso, cuando puede hablarse de la evidencia de verdades puramentcintelectuales y de certeza intuitiva
metafsicamente axiombtica; no hay hecho humano sin
manifestacin extrnseca que lo exteriorice, manifestacin que no puede alcanzarse sino mediante el sentido. Del propio modo, no puede tratarse en lo criminal de la certeza reflexiva puramente
lgica.
se
Esta
de una verfunda en el metodo evolutivo, por el cual
dad puramente
intelectual
percibida
se
directam
va B otra. Cuando se trata de hechos materiales, cuya
averiguacin esth sometida b contingencias, tal certeza no puede tener efecto; por la misma materialidad
y contingencia de semejantes hechos, no hay posibilidad de ,deducirlos sin percepcibn sensible, evolutivamente, de una verdad puramente
intelectual.
Por tanto,
la
pues,
intuicin pura, 6 evidencia ideo6 deduccin
16gica, as como el raciocinio
puro, ideolgica, no son fundamentos de la certidumbre utilbables en lo criminal.
Pasemos ahora & considerar la intuicin y la reflexi6n respecto de aquellas
verdades
que llamamos sensibles.
Son verdades sensibles, tanto
aquellasestan eia que
af mismas constituidas por una materialidad no per-

ceptible ~ A que
S por medio del sentido, y que podrian
llamarse especialmente sensibles matej*inles, cuanto
las que siendo en s mismas
psquicos,
hechos como
los hechos de nuestra conciencia, no pueden percibirse mas que travs de lo material en que se exteriorizan, y que podrian llamarse especialmente verdades
sensibles movales. Este es el campo propio de la certeza en lo criminal.
Las verdades sensibles materiales pueden percibirse
tanto con la intuicin como con la reflexi6ii. Consideremos, ante todo, las verdades sensibles materiales
en cuanto son perceptibles
va de por
intiuicin; da
lugar sto A una especie
de
simple
certeza. Luego pasaremos considerar las verdades sensibles, tanto materiales como morales, en cuanto son percibidas por
va de reflexin,
lo que da lugar, segn
veremos,
5
una certeza mixta.
Tocante las verdades sensibles de la primera clase,
& las que consisten en lo material, no perceptibles mas
que por el sentido,
hemos dicho
laque,
certeza puede,
ante todo, derivarse de la percepcin inmediata, de la
realidad fisica de que se tiene la noci6n: se tiene
delante la cosa material que se afirma: la certeza es hija de
y esfisica,
cei9tezaintzcitiva fdsica. La inla evidencia
de
tuicin es siempre funcibn intelectual, aun respecto
las verdades sensibles
que aqu
de hablamos. Pero en
cuanto k semejantes verdades sensibles
percibidas
directamente, se debe observar que la accin de la intoligencia es sencillsima, y, por
decirlo
as,
accesoria
del sentido; afirma aprendiendo lo que los sentidos le
dan; es la intuicin
la
sensible,
intuicin del sentido, la
percepci6n iutelectual de lo que se siente. Y esto, siempre que se considere la verdad sensible, como aqu se
la considera, si misma,
eny no en las posibles deduccio-

-26

L ~ G ~ CDE
A LAS PRUEBAS

--

nes no sujetas al sentido que pueden producirse. Tratndose, pues, de verdades materiales percibidas directamente, el trabajo de la inteligencia es ~encillisimo,Y
accesorio de la acci6n del sentido; airma lo que
los
sentidos le presentan.
Por
esto
esa certeza
llamamos
intuitiva de la materialidad fisica, certeza
quifisica,
tando de la denominacidn la indicacin del elemento
intelectual accesorio, y que no consiste
coopeen
una
racin
propiamente
activa de la inteligencia.
He aqui, en nuestra opinidn, las dos especies primitivas de la certeza, bien distintas entre si: certeza puramente Zdgica, referente 9 las verdades puramente
intelectuales, y que es la que se alcanza por el trabajo exclusivo de la inteligencia mediante la intuicin 6
la reflexi6n; y certeza principalmente
fisica,
referente
las verdades
sensibles,
y que es la que alcanza
se
principalmente
obra del sentido,
por en la cual se une
de un modo accesorio la inteligencia con la intuici6n
del sentido. Llamando simplemente ldgica la primera
certeza, podria llamarse la segunda sim~lementefisiea, no, repito,
porque
no concurra la inteligencia,
sino
porque no concurre con una labor activa y principal.
Tales son, 6, nuestro parecer, las que se consideran como las dos i2nicas especies sim9Zes de certeza:
certeza
simplemente6 creencia lgica,
la posesin
en
de la verdad, dependiente de la sola
inteligencia;
y
certeza simplemente
6 creencia
fisica,en la posesi6n
de la verdad,
dependiente
del sentido y accesoriamente de la inteligencia en la intuicin del sentido.
Pero estas dos especies simples no siempre
se ofrecen separadas; 9 menudo se combinan. En
este
caso se
tiene una tercer especie de certeza, la ceyteza mista;
que es la m8s frecuente en materia, criminal. A 1%

percepci6n de la realidad fisica

obra
por del sentido,

& la cual se adhiere accesoriamente la inteligencia,

con la intuici6n del
sentido,
se une menudo el con-

rzcrso activo del intelecto,

con la
que,reflexi6n de la
realidad fisica
percibida
directa y mat&ialmente, lleva
afirmar una realidad fisica 6 moral no percibida
en
s, directa y materialmente. Lo cual se verifica siempre para el conocimiento de aquellas verdades
sensibles que llamamos
morales, consisten en
en fe- cuanto
n6menos del espritu
humano
que se perciben B travs
de material
lo
con que se exteriorizan; el sentido recoge esta materialidad, y la inteligencia, con la refiexin, parte de ella para apreciar los hechos morales
de la conciencia. Esto tiene lugar tambien con frecuencia, tratndose del conocimiento de verdades
sensibles materiales; la percepcin
lo
sensible
material:
de
de una verdad sensible,
llevar,
puedepor la reflexibn
intelectual, B la afirmnci6n de otra verdad sensible
material, en relacibn con la primera, no percibida directamente.
En otros trminos, hemos considerado la verda4
sensible
con B Iarelacin
intuicidn, primera funci6n
del intelecto, suponi6ndola percibida
va inrnediapor
tu; y hemos
llamado
certeza fdsica, la que de aquella
se deriva. Ahora
consideraremos
le verdad sensible con
i.elaci6n h la segunda funcibri intelectual, 6 sea la 10sfiexidn, encontrandonos de frente con la certeza mixta.
La verdad sensible siempre
no se percibe, n puede
siempre percibirse, de un modo inmediato; frecuentemente se llega ella de un modo mediato: B partir de
una verdad sensible directamente percibida, se pasa S
afirmar otra verdad no percibida directamente, Un
hecho ffsico nos pieva, a l conocimiento de otro hecho
fisico 6 moral: y el hecho aquel que nos lleva al cono-

98

.
-

L ~ G I C A DE LAS PRUEBAS

cimiento del otro no percibido directamente, constituy e lapzceba. La reflexin intelectual es la que aquf
nos gufa de lo conocido lo desconocido, haciendolo
por medio del raciocinio. El raciocinio,
instrumento
universal
la reflexin,
de es la primera y m&simportante fuente de la certidumbre en lo criminal. El campo de nuestra accibn personal
esdirecta
tan pobre,
que, reducidos 61, viviriamos
en una
absoluta
limi
cin; slo el raciocinio, alejando los confines del conocer, extiende nuestra visin intelec.tua1por horizontes
amplsimos. Cuando, partir de una verdad sensible
directamente percibida , el intelecto, mediante la reflexin, llega afirmar otra verdad, la certidumbre
que en nosotros se
produce
derivada
de
semejantes
percepciones, corresponde una certeza
demixta
fisica y lgica. Es fisica en cuanto A la verdad
sensible
directamente percibida: es ldgica en cuanto la verdad
no percibida por el sentido, y A la cual se lleg por la
por
tenga
inteligencia: y es, ldgica esta ltima, aunque
objeto une realidad fsica, porque
esta
realidad
fisica,
en nuestro supuesto, se percibe por el espiritu inma$erialmente, en virtud de labor
completamente
intelectual.
Veamos en qu6 consiste esta labor intelectual, que
de una realidad fisica conocida, nos lleva una realidad fisica 6 moral desconocida, haci6ndola perceptible siempre inmaterialnzente.
A propbsito de la reflexibn con relacin las verdades puramente
intelectuales,
hemos dicho que es la luz
de las verdades ms generales, la cual irradia por encima de las
particulares,
haci6ndolas conocer, que y
el instrumento de que la reflexin se sirve para recoger,
decirlo
por
as, los rayos de las verdades
generales, y concentrarlos sobro las verdades particiilsres,

es el raciocinio. Hemos dicho que,

tratndoseverde
dades puramente intelectuales, la verdad general,
demostrativa, se percibe
directamente,
y de sta, por
deduccin se llega la verdad particular que se busca,
siendo este precisamente el mtodo evolutivo
las
de
ciencias abstractas. Tambin hemos dicho que
cuando
se trata de investigar hechos particulares, stos, por
su indole material y contingente, no pueden
deducirse evolutivamente de verdades puramente intelectuales. Ahora bien;
pasando
hablar particularmente de
la, reflexin con relacin las verdades sensibles, observaremos que, aun tratndose de stas
para afirmar,
por va de raciocinio, algo respecto un hecho
de
dado,
se necesita siempre una verdad mfts general de donde
partir. Mas esta verdad ms general, de la cual se
llega B la verdad sensible, puede no
ser una verdad p ~ i ramente intelectual, porque,
hemos
segndicho, de las
verdadespu~asde razn no puede deducirse la contiagencia fisica: de qu naturaleza, pues, sera esta verdad? ~CuStles, en suma, el metodo que la inteligencia
sigue para llegar B los
hechos
particulares?
En la grande indefinida variedad de los hechos
fsicos y morales, cabe serialar las conformidades eu
el modo de ser y de obrar, de las cosas y de los hombres. Estas conformidades,
desde
consideradas
el
punto de vista de las causas que las produceri, constituyen las que se ilaman leyes natu~ales:leyes fsicas
y morales. estas conformidades
Si
se contemplan desde el punto
vista
dede sn armnica existencia, constituyen lo que
se llama el o~den,el cual se concreta
en el constante, 6 bien en el ordinal-io modo de ser y
de obrar l a naturaleza. Ahora bien; cuando se trata
de llegar de un modo mediato al conocimiento de verdades
sensibles,
l a reflexi6n desciende
precisamente

30

L ~ G I C A DE LAS PRUEBAS

de esta
verdad
general, que se llama,
ya ley natural,
ya orden; verdad general que no es una verdad pulsa
de raz6n, sino una verdad experimentat, en
cuanto
el
espritu humano llega 5L ella por induccin , conside rando las varias contingencias particulares. Esta es 1:~
verdad
general, cuya luz
merced
la reflexi6n alcanza el conocimiento de los hechos particulares no directamente percibidos. Estas leyes naturales que
la reflexi6n llega por inducci6n, y que, en concreto,
se resuelven todas en el constante 6 en
el ordinario
modo de ser y de obrar de la naturaleza, son las luces perennes que iluminan la multitud, de otra suerte
confusa y descompuesta, de las contingencias fisicas;
bajo esta luz es como una cosa sirve para averiguar
otra; asi es cmo se determina la eficacia probatoria
en
una
cosa 6 en una persona, que funciona como
prueba.
Partiendo
de la idea general del orden como
constante modo de ser y de obrar la naturaleza, se dedel
ducen consecuencias ciertas; partiendo de la idea
orden como o~dinariomodo de ser y de obrar la naturaleza, se deducen consecuencias g?*obahles.Asi como
la constante relaci6n especifica entre un efecto y una
causa
lleva
dada& afirmar con certeza esta causa, as
cuando se percibe
concreto
en el efecto, la o~dinaria
relaci6n especifica entre un efecto y una causa dada
lleva tambin afirmar
simplemente
conprobabilidad
esta causa, si se percibe
en concreto
aquel
Por
efecto.
otra parte, asi como la constante relaci6n especifica
entre una sustancia y un atributo lleva afirmar coyz
certeza este atributo en la sustancia
que
indivisa
se
considera, as la ordinaria relacin especifica entre
simpleuna sustancia y un atributo lleva afirmar
mente coa pleobabi1idad este atributo en 1st referida
sustancia.

Pero esta teora de la ley natural, como idea

geneinducral experimental, la cual la ciencia llega por
cin, y de la cual por deduccin, eleva propsise
afirmar otra verto de una verdad fsica
percibida
dad con ella unida; esta teora, digo, s e d m&samplia
y detalladamente desenvuelta, cuando hablemos del
camino lgico del humano espritu con relacin las
pruebas indirectas.
Por de pronto, baste observar que la reflexin,
segunda funcin intelectual aplicada las verdades
sensibles, da margen S una tercera especie de certeza,
empieza
por la percepcin sencual es la mixta. Se
sible
de
un
material;
algoel sentido recoge directamente y por va principal esto que es material, alcanzando
respecto
ello una certeza
de fisica. La reflexin,
funcin intelectual, subordinando material particulo
lar 6 la idea general experimental del orden, hace
que de esta materialidad, conocida por
percepcin
directa, lleguemos al conocimiento de un desconocido,
que aun cuando sea por su naturaleza material, no se
percibe materia$y sensiblemente, siendo para nuestro
espritu como una realidad ideolgica. Tal desconocido lo conocemos intelectualmente, no como objeto
de una sensacin; por lo que la reflexin, al llevarnos
mediante un trabajo completamente intelectual al conocimiento de lo desconocido,
as percibido
inmaterialmente, genera en nosotros una certeza Zdgica. Tenemos, pues, razn para llamar certeza mixta esta especie de certeza, que nace de la reflexin en relacin
con las verdades sensibles.
Esta certeza mixta, se subdivide en tres especies B
la vez,
determinadas la diversa direccin
por del trabajo'racional; puede, en efecto, la reflexin irradiar
su accin denunoiando la relacin entre atestado y cosa,

33

L ~ G I C A DE LAS PEUEBAS

--

atestada; estab!eciendo la verdad de lo atestado, lo

que ocurre en las pruebas
materiales
indirectas; puede adems irradiar dicha accin iluminando tan slo
la relacin entre el testificante y lo testificado, seotando la veracidad del.testificunte, l o que ocurre en las
pruebas
personales y puede, por
directas;
ltimo, desplegar
accin
su poniendo en
claro
la relacin entre
el tesMcante y lo testificado y entre lo atestado y la
cosa B que se refiere, lo que
ocurre
en las pruebii,~
personales
como
indirectas,
en el caso de que la deposici6n de la persona
contenga
una declaracin
indirecta respecto de una cosa. Todo esto, sin embargo,
lo veremos mejor mAs adelante.
Resumiendo, pues, tenemos, como se ve, tres e s p cies de certeza: certeza
meramente certeza
lgica,
meramente fisica y certeza
mixta;
subdiviclindose
esta
ltima
en otras tres especies que luego deterniinizremos claramente.
La cej*tezame?*amenteZdgica, intuitiva 6 reflexiva,
no es posible con relacin al hecho del delito por las
razones
indicadas.
La me?-amentefisica es posible para el juez,
pero
raras veces. Tal certeza se ofrece en el caso de un delito cometido en
audiencia,
la vista del juez que
debe juzgarle,
limitndose
, lo materialmente percibido del hecho criminal
realizado.
Tal certeza
resulta,
tambin, en el caso de que lo material del crimen,
aun cuando se haya producido fuera del juicio, se presente en el mismo en
virtud
de su
permanencia
y de
haber sido sometido la directa percepcin del juez.
Todo l o material, en cuanto da, fe de su propia existencia, es fuente
de certeza fisice. Y digo en cuanto da f e
de su p~o2iaexistencia,
de un
porque
dato materia!
percibido directamente puede, mediante
se
un trabnjo

de raciocinio, llegar afirmar otra verdad contiilgente, no pudiendo tenerse

respecto
de esta verdad una
certeza fsica, sino lgica. Asi, por ejemplo, supongamos que se trata de una escritura falsificada; si se presenta sta en juicio materialmente alterada, esta alteracin material percibida directamente, es, en
cuanto
& si misma,
de
fuente
certeza fisica. Pero puede ocurrir que de la alteracin material, de cuya existencia se tiene certeza fisica, se infiera la persona
que
hizo la alteracin, el medio creado al efecto, y por 1timo, la intencin con que se ha ,procedido. Ahora,
bien; la certeza relativa estas ltimas afirmaciones,
es lgica.
Es,
pues, certeza
fuente
fisica todo lo
de
paterial directamente percibido,
cuanto en
da fe de
su propia
existencia;
en otros
trminos:
es fuente de
certeza fisica, aquella prueba que llamamos prueba
matevial, diq*ecta, en cuanto es directa.
Haremos aqui, gu'isa de parntesis, una observacin explicativa: colocndose desde el punto
vista
de
de la fomna probatoria, por las razones que en su lugar expondremos,
prueba
llamamos
m a t e ~ i a, la que
generalmente se
designa el nombre
con
prueba
de
?*eaZ.Y cierro el parntesis.
Pasemos ahora hablar de le tercera especie de certeza, esto es, de la certeza m i x t a . Esta es la m8s rica
y ms importante certeza sobre que principalmente
insiste la lgica
criminal. dijimos , Segn
comprende
esta certeza tres especies particulares. Estas tres especies las designamos con los nombres
certezadefdsicolgica, certeza fisico-histrica y certeza fdsico-ldgicoestas
cerkezas
histrica. Exaininaremos cada una de
por separado, fin de determinar claramente su propia naturaleza.
1,' Certeza fdsico-Zdgica 6 lgica por antonomasia.
Ldgicu.-TOMOs.

Suprimiendo la indicacin
delsensible
elemento
de
esta certeza, puesto que tal elemento es comn todas estas tres especies de certeza mixta, podemos llamarla Zdgica por antonomasia, sin temor de equivocarnos;
despus
de todo, ya sabemos
con relacin
que
al hecho
criminoso
haber certeza
no
puede
merwiilente lgica, asi que, cuando en lo criminal se habla de
certeza lgica, ha de sobreentenderse que se trata de
la fisico-lgica.
Esta certeza se produce, en el en
caso
que de la percepcin
sensible
inmediata de un hecho material, de
cuya existeiicia se tiene certeza fisica, se pasa por
obra del
raciocinio
, afirmar otro hecho
no
percibido
sensible inmediatamente, provocando as respecto
de este una certeza lgica. Se percibe inmediatainente una materialidad cualquiera del delito, y subordinndola la idea general experimental del constante
modo de ser y de obrar la naturaleza, se llega , afirmar el delito
en uno de sus elementos. Asi, tratndose
de un adulterio, la percepcin
recientedel
parto de
una mujer casada, separada materlal y constantemente,
por
ejemplo,
hace dos aaosdesde
del marido,
lleva afirmar el comercio carnal de la misma
con
un
hombre
de su
distinto
marido, y en su virtud , afirmar su adulterio: ahora bien; de este adulterio se tendr&una certeza fisico-lgica.
Como se ve, en esta especie
certeza,
de la obra del
raciocinio se encamina principalmente 6 iluminar la
relacidn entre el hecho primero y el hecho
inducido;
esto
entre
es, atestado y cosa atestada. Percibido sensible y directamente semejante hecho, la reflexin
irradia Su accidn para mostrar cmo, partir de aquel
hecho
se
dado,
debe afirmar la verdad del otro hecho
no percibido directamente.

Es fuente de certeza fsico-lgica la prueba mateq*iaZ indirecta, el indicio que se

funda la directa
en
percepcibn de las cosas materiales.
Luego veremos cmo el indicio
no est normalmenidea del ovdinavio modo
te subordinado
que lams
de ser y de obrar la naturaleza, por lo que no puede
normalmente llevarnos mks que consecuencias
probables, no ciertas.
2." Certeza fisico-histdrica 6 histd~icapor antonomasia.
Esta certeza se produce
cuando,
la percep- teniendo
y
sensible
de
la
palabra
articulada
6
cin inmediata
escrita del testificante, y por tanto la certeza fsica de
la existencia de dicha palabra, se
llega
adquirir,
mediante obra del raciocinio, la fe en el declarante,
estableciendo as la veracidad de la persona que atestigua para llegar B la verdad de la cosa, atestiguada.
Segn ve, la
sefuente de esta certeza es la declaracin
directa de la persona, 6, en otros trminos, la prueba
personal directa. El testigo afirma haber visto A Ticio
perpetrar el hurto. Luego que la reflexi6n llega 6 senms
trabajo
tar la veracidad del.testigo , se pasa, sin
lgico, afirmar naturalmente la accin atribuida
Ticio .
De esta nocin se deduce que la certeza fsico-histrica no es propiamente ms que una particular determinacin de la certeza fsico-lgica, determinacin
que se funda en la direccin particular de la reflexin.
losEn
dems
de
casos
certeza lgica
comprendidos en la clase precedente, la labor del
raoiocinio
se
dirige aclarar y sentar la relacin entve Ea atestacidra
y Za cosa atestada: dirigese poner en claro c6mo lo que
se dice de una cosa debe hacer creer otra, que de ese
modo resulta testificada. Por el contrario, en los
casos

36

L ~ G F ~ CDE
A LAS PRUEBAS
-

de certeza lgica
comprendidosla particular de-bajo
nominacin de certeza histrica, el raciocinio se dirige
aclarar y sentar la relacin entre la persona testificante y lo testificado. El raciocinio es el que, en virtud
de lo declarado por la persona, pone en claro la naturaleza de esta relacibn, indiiciendo B juzgarla como relacin verdica 6 falsa; la conclusi6n es esta: el testimonio es veridico; 6 viceversa: el testimonio es falso. Y
como en toda relacin ocurre, en esta la luz viene de
ia naturaleza de los trminos: la naturaleza del testimonio (verosmil, no contradictorio, etc.); la del testigo (probo, desinteresado, etc.); la' de estos trnlinos
subordinados B la idea del constante modo de ser y de
obrar la naturaleza, es lo que nos hace afirmar que la
relacin entre el testigo y lo testificado es de veracicuando
con el testimonio directo de la
dad. Asi, pues,
persona se ha sentado, por obra del
raciocinio,
la relacin de veracidad entre dicha persona y lo testificado,
la relacidn de conformidad entre el testimonio y la
cosa sobre que recae es una consecuencia natural, espontiines, que no exige trabajo alguno activo B la inteligencia.
Desde el punto de vista de la relacin entre el testimonio y la cosa que se refiere, relacin que en la,
prueba mate?*iaZi~zdil-ectase afirma por obra del reciocinio y que en la pruebape~sonaldi~ectase afirma
naturalmente, sin esfuerzo alguno lgico, es desde
donde pueda decirse ya que el indicio se l ~ considerado
a
por los trntadistas como prueba artipcial, y el testimonio como prueba ?zatzc?*al;lo que es verdad, tan
slo, en cuanto el indicio se considera con relacin al
testimonio
segiIin
directo,
luego veremos con mhs cuidado.
Para concluir,
repetimos
pues, que la fuente de

certeza histrica es el testimonio

personal,
directo
y
que la certeza hist6rica difiere la 16gica
de en
cuanto
en la primera el raciocinio
se dirige tan slo aclarar
y definir la relacin e n t ~ el a persona que testifica y el
testimonio, y en la segunda se dirige principalmente &
ac!arar y definir la relacin ents*e el testimonio y l a cosa
& que ste se ~ e f i e w ;en la primera lo probado esth en
nn de
inmediata conjunci6n con la prueba, yendo,
modo natural, la mente de uno otra: en la segunda,
por el contrario, se pasa de la prueba lo probado por
obra del
raciocinio.
3.' Certeza fisico-histrico-lgica, 6 simplemente
histd~ico-26gica.
Esta certeza resulta de la concomitancia de las dos
precedentes: se produce cuando el testimonio personal
tiene por
contenido
la afirmacin indirecta de cosas,
esto es,
cuando
el hecho
material
que sirve para indicar el delito 6 el delincuente,
no se percibe
inmediatamente
su materialidad
en
por el juez, sino que resulta
afirmado
el testigo.
por
este caso,
En despus de haber
percibido inmediatamente, por medio del sentido, la
palabra del
testigo,
de cuya palabra oral 6 escrita se
tiene certeza fisica, se necesita pasar, por obra del raciocinio, B afirmar la veracidad del testigo, la cual,
una vez admitida por obra del raciocinio,
constituye
la certeza histdq-icn; y se llega al fin, con nueva obra
.del raciocinio, establecer la relacin probatoria que
el hecho akmado por el testigo tiene con el delito de
que se trata: ahora bien; esta labor del raciocinio
viene ser la certeza lgica. He ah por que llambamos fsico-16gioo-hist6rica esta certeza, que tiene como
fuente la prueba personal indirecta, saber, el testirnoi~ioindirecto
cosas como
de contenido del testimonio de personas.

38

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

Tal es la clasificacin que hacemos las diferentes

de
especies
certeza.
de No hay prusba posible que no
tenga su lugar propio en una de las clases indicadas.
En efecto, una prueba no puede ser ms que real 6
personal; adems, l a prueba real y la personal no
pueden ser ms que directas indirectas. Ahora bien;
considerando estas varias especies probatorias, encontramos que se subordinan todas nuestra clasificncin
de l a certeza: la prueba real directa es fuente de certeza fisica; la prueba real indirecta es fuente de certeza Zdgica (en el sentido
fisico-lgica);
de
la prueba
personal directa es fuente de certeza 7zist1.icn; 1s
prueba personal indirecta es fuente, por fin, certeza
de
hists-ico-ldgica. Cualquier prueba encuentra su puesto
natural en una de las clases indicadas, lo cual demuestra la luminosa exactitud de nuestra clasificaci0u.
Pero si, partiendo de una nocin subjetiva de 1% certeza, del
concepto certeza como
de estado del alnla,
hemos procedido la determinacin de sus especies,
con criterios tambi6n subjetivos, es preciso recoiiocer
que no siempre se ha procedido de ese modo. Generalmente se ha llegado la determinacin de las especies
de certeza segn el criterio objetivo de las verdades
que pueden ser objeto de las mismas. Coilsiderando
que hay verdades necesarias, tales como aquellk de
que la parte es menor que el todo ; verdades constantes, como la de la maleabilidad del oro, y verdades
eventuales, como la de la conquista de los
galos
CBsar, se h. partido de estos tres criterios de la iiecesidad, de la constancia y de la eventualidad, para distinguir la certeza en metafisica, fisica y even tixal (1).
Esta distincin objetiva fu6 adoptada hasta por quie(1) V. Galluppi: Blementi di $Zo~o$a, vol. iv.

por

nes habian afirmado la naturaleza subjetiva de la certeza, sin considerar

obrando
que,
de ese modo, se cafa
en una flagrante contradiccin: como que se admitia
como subjetivo un gnero cuyas especies se reputaban
siempre
objetivas.
La distincin la verdad
de en necesaria, constante
y eventual es exactisima en cuanto se
refieren
la
verdad. Pero si se quiere aplicar esta misma distinci6n
para determinar las especies de la certeza, no se consigue otra cosa que desnaturalizar esta. La certeza no
es ms
que un estado
subjetivo
espritu humano;
del
cualquier naturaleza que sea la verdad, no es cierta
para el espritu
ms
humano,
que en cuanto se la crea
conforme con el concepto que de ella
se esta
tiene.
ciencia, en la conformidad de la nocin icleolgica con
la verdad bntolgica, es en
donde
la
descansa
ciencia
de la certeza; por esto, cuando la verdad ontolgica
nos parece conforme con la noci6w que tenemos, es
siempre y de idntico
modo igualmente cierta para
nosotros, sea cual fuere su na.t;uraleza. La una podr
ser objetivamente verdad necesaria, la otra constante, la otra, en fin, eventual; pero si todas tres se ofrecen como existentes en el mundo de la realidad tal
cual se presentan en el pensamiento,
tres s e rtodas
h
ciertas del'propio modo para nosotros.
Esta divisin de la certeza con criterios objetivos,
no ha sido siempre formulada por todos con la exactitud ontolgica que indicamos,
cuento
en
la verdad
en si, en la distincin citada de perdades mitafisicas,
fisicas y eventuales. Hay tratadistas que hablan de
certeza metafisica,
fisicaentendiendo
y mos*aZ,
certeza moral la que se deriva del
testimonio una
exactos
llamaron hispersona, que es la que otros ms
t6~ic.a.Acaso me equivoque, pero me parece que redu-

de

En

por
de

- 40

L ~ G I C ADE LAS PILUEBAS

cida 5L esos trminos la clasificacin, slo sirve para

provocar confusiones. Ante todo, se ve facilmente que
la certeza moral, en ese sentido, no corresponde IL la
eventual: de los hechos eventuales, que lo son, no slo
los hechos libres del hombre, sino tanlbikn los hechos
particulares y extraordinarios de la naturaleza fisica,
se1puede adquirir certidumbre, no s610 con relacin B
otros, sino por propia y directa percepcin. De donde
se infiere que la certeza moral, 6 corno otros
quieren histbrica, como especie de certeza, no puede comprenderse en la clasificacin objetiva
antes
expuesta,
se considera en si, con criterio particular, y este
criterio particular, segn hemos visto en nuestra clasificacin, hablando precisamente de la certeza
histrica, es un criterio
subjetivo.
La distinci6n, pues, de la
certeza
en
metafsica,
fsica hist6rica , es una distincin heterognea, que principia con criterios objetivos, y termina al fin con un subcriterio
subjetivo
que s61o sirve para provocar coiifusi6n.
Ha habido tambin
quien, la monstruosisalvando
dad lgica de una distinci6n heterognea
par- en
sus
tes, ha dado significacin homognea y subjetiva la
indicada distinci6n de la certeza metafisica, fisica 6
histrica: es certeza
metafisica,
ha dicho, la prose
viniente del mero raciocinio; fsica, la proviniente de
los sentidos corporales;
l ohistrica,
proviniente del
testimonio ajeno. Mas entendida de este modo la clasificacin de la certeza, B pesar de ser
sta
homognea
subjetivamente, resulta atm incompleta inaceptable.
Para convencerse
la inexactitud
de
de semejante
clasificacin, basta fijarse iin momento en las pruebas intentar subordinarlas B las especies de certeza.
Tomemos, por ejemplo, le prueba matet*ial indil*ecta,

P O R NICOLAS FRAMARINO

41
-

el indicio puro, percibido directamente en su

existencia material por el juez, y no credo bajo la fe del
testimonio personal; de qu certeza ser fuente la
prueba mate~iaZindi~ecta?De certeza metafisica, no;
no se trata, en efecto, verdades
de de pura razn. De
certeza histrica, tampoco; ya que nos colocamos en
el supuesto
que lo de
material del indicio se
percibe
directamente por el juez. Ser, pues,
fuente
cerde
teza
fisica?
Veamos.
Para juzgar
la naturaleza
de
de una certeza cualquiera, se necesita referirla su objeto, esto es, la
cosa que se busca.
Ahora
bien;habla de
cuando
prueba material indirecta, se habla de un hecho material directamente percibido, que sirve para hacer
conocer otro hecho no percibido directamente, y que
queremos investigar; este otro hecho, que no percibimos con nuestros sentidos, llegamos por la reflexin, lo alcanzamos
obra delpor raciocinio:
pero
de este otro
hecho,
que es el que precisamente logragramos ver con la prueba material indirecta, no tenemos certeza fsica, sino certeza
lgica.
Se
dir, acaso,
se
que debe hablarse de certeza fsica, s61o porque
directa,
sensible,
de lo
toma el mvil de la percepcin
material del hecho inicial? De ningn
modo,
es la
esa
ley comn de toda
certeza mixta; se comienza siempre percibiendo directamente con nuestros
lo
sentidos
material de lo que constituye 1%prueba, para pasar
luego creer, por obra lgica, la cosaprobada. Veritambibn
personal;
ficase
esto en el caso del testimonio
y directamente la,
se empieza
por material
percibir
palabra del testigo, para, luego pasar & creer en la
cosa afirmada. ~ S e r ktambin el testimonio fuente de
certeza fsica? En suma; con la clasificacin de
sentido subjetivo de la certeza en metafsica, fsica 6 bsto-

se

42

LGICA DE LAS PRUEBAS

ria, la prueba material indirecta queda fuera del cam ninguna de las tres
po, por no ser
subordinable
clases.
Volveremos, pues, & fijarnos en la clasificacin objetiva de la certeza en la frmula, ontolgicarnente
exacta, antes
expuesta,
certeza metafsica,
de
fsica
y eventual, clasificacin que se funda en la triple
naturaleza posible de la verdad como necesaria, constante y eventual. Hemos considerado tal clasificacin
en su naturaleza, y habiendo demostrado que no es
aceptable para la certeza , considermosla ahora en
SUS consecuencias.
La primer consecuencia errnea que ha llevado
la errnea clasificacin objetiva de la certeza, es la
siguiente : considerando que la verdad necesaria es
superior toda otra verdad; considerando que la
verdad constante es superior B la verdad eventual,
en cuanto la primera no admite lo coiitrario, & no ser
en el caso de una ley natural distinta y desconocida,
y la segunda
admite
noririalinente
la posibilidad de lo
contrario ; considerando todo esto, se ha establecido
una relacin de ms y de menos entre las varias especies de
certeza.
Se ha dicho : si la certeza metafsica
consiste en la verdad
necesaria
ante la mente, tal certeza debe ser mayor que cualquier otra ; y si la certeza fsica consiste en la verdad
constante
ante la
mente, tal certeza ser& meno?, que la metafsica y
snayo.1- que la eventual. Ahora bien ; tal consecuencia
es errnea, como lo es la premisa. La certeza es u11
estado simple indivisible del alma; y, por tanto,
siempre igual 6 idntica si misma. La certeza es la
admitida conformidad entre la nocin ideolgica y
la verdad ontolgica ; asi, 6 se
cree
en esta conformidad entre la propia nocin ideolgica y la verdad

POR NI COL^^ FRAMARINO

43

ontolgica, y se est cierto, ya se trate de verdades

necesarias, ya de verdades
6constantes
de eventuales, 6 no se cree, y no se est cierto de ninguna
manera. Establecer un parang6n entre la cantidad de las
, no
est bien ; la certeza, estado
diferentes
certezas
simple indivisible del alma, es
siempre
igual, sea
cual fuere la verdad objetiva que se refiere.
Quien
ha percibido bien personal y directamente el hecho
eventual de la herida hecha por Ticio Cayo ; quien
ha percibido bien personal y directamente el hecho
eventual de un peasco desprendido lo alto de de
una
montaiia, y precipitado en el valle, est tan seguro
de
estas verdades eventuales como puede estarlo de que
la parte es menor que el todo, verdad est,a necesaria,
y por
ende
de ordeii supremo entre las verdades.
La diversa naturaleza de las verdades en que se
cree, no implica
diferencia
de cantidad en la certeza
como estado
determinado
del alma : tal estado
del
alma no tiene ms ni menos, es siempre idntico
igual si mismo. Se debe, sin embargo, observar que,
en un momento psicol6gico ideolgico distinto la de
certeza concreta, se puede,
considerando
en abstj*acto
las varias especies de la misma, afirmar, relativamente, una mayor 6 menor posibilidad de error : lo
que no es lo mismo. He explicar : cuando consideramos
en
abst~acto
esos juicios,
pertenecientes
tres
especies distintas de certeza, podemos encontrar, desde el punto de vista de las especies que
tales
juicios
pertenecen, que el primero
es
error
mlts expuesto
que el tercero. Pero enque el segundo, y el segundo
tindase
bien
: considerndolos
e% abst?*acto,y aqui
esta el nudo del problema, porque considerados en
concreto,
cuando la certeza
llegamos
de una proposicin dada, se indica con esto que hemos rechazado

44

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

doda posibilidad de erl-o~,

pues de otro modo no estaramos ciertos.
Se trata de momentos
ideol6gicos y psicolgicos
tintos.
Cuando el espiritu humano en un momento psicolgico 6 ideol6gic0, que no es el de la certidumbre concreta, considera en abstracto varias especies
certe-de
za, se encuentra con que unas especies ofrecen menos
garantas que otras para responder & la verdad objetiva, lgicamente afirma que la primera presenta mayor
posibilidad de error que l a segunda.
Cuando el espiritu humano llega, pues, estar cierto de una verdad determinada, quiere decir, repetimos, que ha echado . un lado toda posibilidad de
error, por lo que la certeza es siempre igual para el
espritu humano, lo mismo cuando se refiere una
verdad necesaria que cuando se refiere una verdad
constante y eventual.
La rapidez de los movimientos
la inteligencia
de
contribuye con frecuencia no permitir distinguir la
sucesii~y la diferencia de los
momentos
intelectuales, simulando veces la simultaneidad y tambin la
identidad; pero no debe esto engaar al filbsofo. Lo
sucesivo y lo distinto del espritu, los
pone
de maiiifiesto la lgica cuando no se percibe en el tiempo.
En resumen; no esta bien eso de andar buscando
cul es la mayor entre las varias certezas, porque la
certeza no tiene grados ni cantidad; se est cierto 6 no
se esta cierto. Es
lgico
tan s61o investigar cul de las
certezas est ms 6 menos expuesta al error. Siendo
esto adems 16gic0, desde el punto de vista de la certeza especifica, considerada en abstracto, porque la
certeza particular considerada en concreto, en la conciencia de un hombre dado, cree siempre tener garan-

dis-

tas suficientes contra el error, sin lo cual no tiene

certeza.
Esta indagmcia de la mayor 6 menor posibilidad de
error en las varias especies de certeza, nace espontnea y natural de la consideracin,
la cual, segn
la
certeza no responde
siempre
la verdad. No podemos
nuesmenos de examinar tal problema con
relacin
tra particular clasificacin de la certeza.
Pero cul ser el mtodo mCts adecuado para proceder la solucin de tal problema? Nos dejaremos
tambi6n guiar por el criterio objetivo
la necesidad
de
6 de la contingencia de las verdades?
Desde luego, tratndose en lo criminal de indagar
hechos humanos, y por tanto verdades siempre contingentes, el criterio de la necesidad y de la contingencia las verdades,
de
no serviria gran cosa para iluminarnos acerca de las diversas capacidades para el
error, en verdades igualmente
contingentes,
de las varias especies certeza.
de En segundo lugar, la capacidad mayor 6 menor para el error no se deriva directamente de la naturaleza especial
la verdad,
de sino
del modo cdmo el espbritzc se posesiona de ella. La verdad, dada su naturaleza distinta, la posee el espritu
de una manera diferente; lo que explica el por qu6
partiendo en tal cuestin de criterios objetivos, se puede llegar consecuencias verdaderas, siempre
dentro
de la esfera eficaz de semejantes criterios ; pero sieiripre resultar exacto, que consistiendo el error, no en
la realidad objetiva, sino en la percepcin del espritu,
la posibilidad del error se estudiar propia 8 inmediatamente, no en la verdad, sino en el modo cmo el espiritu la alcanza.
Si se aspira ser exacto, ha de ser con criterios
subjetivos,
por
tomando
gua vario
el modo con que el

46

LGICA D E LAS PRUEBAS

espritu se posesiona de la verdad, lo cual

implica
el
estudio del problema de la mayor 6 menor posibilidad
de error en
las
varias especies de certeza.
Procedamos, pues, con tal mtodo, B tal examen respecto de
nuestra clasificacin. ,
Hemos admitido como especies primitivas de certeza, la meramente lgica y la fsica, diciendo que la
primera implica la creencia en la posesi611 de la verdad
revelada la inteligencia
por
tan slo, y que la
segunda implica la creencia en la posesin de la verdad revelada por el sentido, al cual se
adhiere
accesoriamente
el intelecto.
considerando que Ahora,

la certeza
puramente
lgica se llega
obra
por tan
slo del intelecto, y la fsica por el trabajo del sentido y del intelecto, se infiere que el error es menos fAcil en la primera, en que slo hay una sola va, y
m&sfacil en la segunda en que hay dos vas.
Esta
diferencia de posibilidad del error, es mxima, cuando
se considera la certeza fsica en relacin con la primera subespecie de la certeza
meramente
lgica, esto
es, con la certeza meramente lgica intuitivn, 6 si se
quiere evidencia ideolgica, de la cual puede considerarse excluido el error. Por el contrario,
esta
diferencia es mnima cuando se considera la certeza fsica
en
relacin
con la segunda subespecie de certeza
meramente
esto lgica,
es, con la certeza
meramente
16gica ?.efiexiva, en la cual,
error
el no es difcil. Todas las' ciencias puramente
racionales
desenvuelse
ven en ideas evolutivanzente deducidas unas de otras;
y la historia de los errores en que semejantes ciencias han caido, se resuelve
la historia
en
los errode
res en que ha caido la certeza meramente lgica yefiexiva.
puramente
lgica
Pero dejemos un lado la certeza

POH.

NICOLAS

FRAMARINO

47
-

que, como hemos dicho, no puede

obtenerse coi1
jams
relaci6n al hecho criminoso, y pasemos B considerar
1%certeza fisica y las varias especies de la certeza
mixta, en
cuanto
su respectiva capacidad para el
error.
En todas estas certezas, hay concurso del intelecto
y del sentido;
importa
pero tener en cuenta que trael
bajo del sentido es identic0 en todas. En la certeza fisica, como en las otras tres especies mixtas, en la 16gica, en la histrica y en la histbrico-lbgica, la percepcin sensible es siempre la misma, y s61o tiene una importancia dive~sa,segn
el concurso
diverso del intelecto,
concurso el cualmediante
se determina la especie
particular de certidumbre que se adquiere. El trabajo
del sentido no puede,
darnos
pues, criterio alguno diferencial de la facilidad del error; este criterio diferencial
descansa
completo
por en el trabajo ms 6 menos complicado,
el cual
enel intelecto llega la comn posesin de la verdad. Examinemos ahora la certeza fisica
y las tres especies de la mixta la luz de este criterio.
Partiendo de este
criterio,
se encuentra, ante todo,
que la certeza fsica,
especie es la menos
simple,capaz de error; y es menos capaz de error, porque en el
atestado
directo
cosas que surgen
de
de la certeza
fisica, la obra del. espritu es sencillfsima;
se resuelve
en la piira y simple percepcibn del
sentido.
El error,
pues,
es fhcil
no en la certeza fisica.
Viene inmediatamente despues la certeza flsico-histrica, especie particular de la certeza mixta, en la
cual la posibilidad del error es mayor que en la certeza
ffsica. En la certeza, ffsico-histrica, que se deriva dsi
testimonio
personal,
directo no se trata ya de una
simple y directa peroepcin intelectual, como en la
certeza fisica; la obra del espiritu es ms
complicada.

48

L ~ G I C ADE LAS PBUEBAS

-

--

...--

Se necesita del raciocinio para sentar la veracidad del

testscante, veracidad
fundada
la negacin del enen
gao y de la voluntad de engaar del que testifica:
slo despus de haberse convencido de esto por obra
del raciocinio, se llega admitir natural y sirnplemente la verdad del hecho declarado. Quien no ve
clara la mayor posibilidad de error en queque juzga
el
puede caer
aqui?
Despus de la certeza fisico-histrica, se presenta
la certeza fsico-lgica, como ms susceptible aun de
error. Tal
certeza de la afirmacin
surge
indirecta
las cosas, de la prueba material indirecta; el trabajo
del raciocinio es ms arduo y inhs complicado que en
la certeza precedente. No se trata aqu de conrencerse tan slo de que un testigo no se engaiia ni miente;
trtase, sin duda, de algo ms arduo; trAtase de encontrar las
razones
por las cuales una cosa que no es
el delito indica el delito. Como en el campo de lo contingente todo hecho puede derivarse
varias de
causas
y puede producir varios efectos, la relacin
hechodel
indicador con el hecho indicado no es enmanera al; una
nica: ahora bien; el raciocinio tiene
precisamente
la
dificil misin de guiar
enincierto
este 6 indefinido laberinto de las contingencias posibles que se ligan como
causa efecto, con un hecho dado. Misin ardua, en
verdad, camino confuso insidioso, en el cual el espritu puede fcilmente extraviarse.
El colmo, en fin, de la posibilidad del error se encuentra, como es natural, en la especie ms compleja
de
certeza
mixta, la que hemos llamado fisico-histrico-lgica. Esta especie de certeza, segn hemos visto,
se deriva cle la declaracin
de indirecta
cosas L\, travbs
de la forma de la declaracin de personas, esto es, de
la prueba ms indirecta, como contenido de la prueba
0

de

49

POR N I C O L ~ B FBAMARINO

personal; por esta raz6n es natural que todas las posibilidades de error de la certeza
histrica,
y todas las de
la certeza lgica se acumulen en esta tercer especie
.de certeza, que resulta del concurso de las dos p e .cedentes.
Como se ve, despuks de haber mostrado que la divisin objetiva de la certeza lleva afirmar la existencia de certezas
mayores
y menores,
procuramos
combatir tal afirmacin irracional, demostrando que
la certeza, estado simple 6 indivisible del alma, es
.siempre idkntica igual si misma, por lo que no
puede hablarse lgicamente m8s que de su
mayor
6
menor capacidad 6 susceptibilidad para el error, en
cuanto se la considera en abstracto; en su virtud,
hemos considerado esta
diversa
posibilidad de error tal
cual resulta de la contemplacin abstracta de las diferentes especies de
certeza.
Pero no es ocioso hacer notar tambin
la divique
si6n objetiva de la certeza y la consiguiente relaci6n
de m&sy de menos entre sus varias especies ha llevado
.ti otras consecuencias errneas.
En primer lugar, admitidas
certezasy memayores
nores, admitida
una
cantidad
relacin entre lasde
arias especies de certeza, se ha pensado que siendo
medibles entre sl, podan serlo tambikn en si mismas,
y en su virtud, se ha llegado ; afirmar que en el cam.go probatorio hay pruebas p!enas , pruebas semiplenas y fracciones
prueba, de
indefinidamente descen.dientes de la certeza; error este de que trataremos especialmente en otro lugar de esta obra. ;
En segundo lugar, considerando la, certeza desde el
de vista
de
punto
de objetivo
vista y desde el punto
su correspondencia con la verdad, se ha llegado afirmar que es certeza verdadera la que responde de un
Ldgica.-TOMOI.

50

LGICA DE LAS PRUEBAS

modo absoluto, sin error posible, la verdad objetiva;

y como esta certeza absoluta
deno
esperar
es en lo
criminal, ha llegado
se tambi6n sostener que la certeza, criminal es slo probabilidad, en cuanto siempre
hay posibilidad
error; otra
de falsa teoria esta, de que
tambi6n tendremos ocasi6n de hablar especialmente
ms adelante.
notarhaciendo
Daremos fin estas observaciones
que con semejantes nociones inexactas se hace un continuo juego de palabras en la critica criminal, insinuando
en unelpirronismo
nimo cientifico, que su
vez provoca el pirronismo prhctico, base fhcil de sentencias arbitrarias 6 injustas; porque ciertas rnhximas, como la que confunde la certeza con la probabilidad, son muy propsito para servir de expediente
comodisimo & la pereza, que encuentra modo de encubrirse hipcritamente con las apariencias de una bueconciencia.
na y exigente

CAPITULO 11

Certeza en cuanto al sujeto y convencimiento judicial.

Nuestras indagaciones, hasta aqui, hanse dirigido A

determinar analizar la
y naturaleza y las especies de
la certeza. Trataremos ahora de
determinar sujeto
el
de la misma.
que
Esta segunda investigacibn es mucho ms fcil
la primera; una
vez
determinada
la naturaleza de la
certeza, la determinacin del sujeto no es ms que
una simple deduccin Mgica.
Al dar la noci6n de la certeza hemos visto que
consiste en un estado
alma,
del con lo que tambikn
hemos determinado el sujeto. Si la certeza tiene naturaleza subjetiva, el sujeto propio de la certeza no es
ni puede ser otro
el
quealma del que
juzga.
Ahora
bien; con una
simple
deduccin podrfamos prescindir
de
toda
otra indagaci6n desde el punto de vista racional.
Pero el movimiento histdrico gradualmente ascendente de la humanidad, lleva en materia probatoria
1s valoracin previa de la sustancia de las pruebas,
con criterios fijos por parte de la ley, determinando en
qu6 condiciones probatorias se debe estar cierto y en

63

L ~ G I C A DZ LAS PRUEBAS

cules no, dando asi vida las pvuebas legales. Y menhistrico,

ciono las prueba,^ legales como un progreso
porque sucedieron a las ordalias y & los duelos judiciales, sistema probat~riobrbaramente taumaturgo,
condenado por los anatemas del cuarto Concilio Lateranense. Asi, pues, aunque
el delsistema
convencimAs
legales
por
miento libre
sea antiguo, las pruebas
el tiempo en que florecieron constituyeron
realmente
un progreso; y este progreso fuO tanto mAs beneficioso
en cuanto se unieron al procedimiento inquisitorio, Ilegando ser
correctivo
un
arbitriodel
judicial, temible
en semejante forma procesal.
llev6
legales
La aparici6n hist6rica de las pruebas
SL los crticos hablar de ceirteza legal, cual si la ley
fuera un segundo sujeto posible de certeza. S he ahi
por
qu
no podemos menos de hablar de la certeza con
relacin un doble sujeto.
Si la certeza
lo criminal
en
confiaseB la autnoma conciencia del juez,
laencual debe producirse
como en cualquier otra de todo hombre razonable y
con los mismos criterios libres, no subordinados mas
eternas
de la razn, entonces se
que las leyes
tiene la certeza natural, la certeza
del que
hombre,
podemos designar con el.nombre de certeza moral;
designaci6n especifica sta, referible en nuestro concepto, sin equivoco alguno al sujeto de la certeza,
toda
vez que hemos suprimido en la clasificacibn de la misma semejante
nomenclatura.
Si la certeza no consiste mAs que en ciertas condiciones predeterminadas
la ley, impuestas
por al nimo del juez., se tiene
la certeza legal; certeza quc procriterios
legales.
viene no del alma del juez, sino de los
Esta certeza legal puede legislativamente
tener
inayor 6 menor amplitud comprensiva. Puede, en pri-

P0J3 NICOLAS FRAMARINO

53

mer lugar, no admitir en modo alguno

los
criterios
libres del juez, que si al juzgar encuentra las condiciones probatorias del delito determinadas por la ley,
debe condenar ; y si no las encuentra, debe absolver:
certeza sta completamente legal.
La ley puede, en segundo lugar, dejar cierta esfera
de accibn al criterio libre del juez, y entonces se tiene
la certeza parcialmente legal.
Adems, los limites, desde el punto de vista legal,
pueden ser de dos especies distintas, dando as lugar
dos subespecies de certeza parcialmente legal. Puede
el limite referirse tan sblo la condena, diciendo la
ley a l juez : tienes siempre la plena facultad de dudar
de la criminalidad de creer m8s
y 6 menos en la inocencia del acusado, y, por tanto, puedes absolver;
pero
no
legitima
es tu certeza de la responsabilidad,
y, por tanto, no
puedes
condenar mhs que en estas
una
determinadas condiciones. En este caso
tendremos
certeza legal condenatoria junto 8 la certeza moral
absolutoria. Puede el limite
referirse meramente & la,
absolucibn, diciendo la ley al juez : no pongo limites
tu c~nviccibii,en cuanto fi la condena; pero no podrs, dudando de la criminalidad, creer mhs 6 menos
en la inocencia, y, por tanto, absolver ms que en
determinadas condiciones. En este otro caso se tendr& una certeza legal absolutoria y moral
condenatoria. Esta segunda manera de certeza,
parcialmente
legal, que yo he llamado certeza legal ahsolzctoria, es
opuesta la validez dela ceq-teza naturaldel juez: eventualmente genbrase en su nimo respecto de la inocencia, dirigese por lo comen contra las creencias menores del juez, y acaso
podria ser suficiente para absolver;
como
pues,es sabido, para legitimar la absobastando
lucidn no se espera le certeza de la inocencia,

que Bsta aparezca como posible y que la criminalidad

resulte incierta. Por esto, si nos propusisemos ser
rigurosamente
se podria
exactos,
hablar en tal hiptesis,
bien
ms de cl*eencialegal absolutoria : de este
modo se comprendera, no s61o el caso en que el juez
estuviese en conciencia cierto de la inocencia, y no
pudiera absolver,
la porque
ley no participa de su cerel , sin estar
teza, sino tambiBn el caso en el cual juez
cierto la inocencia,
de
tampoco lo estuviese de la delicuencia , y aun cuando s61o le bastase para absolver,
no pudiera
hacerlo, la ley no porque
atiende como A l
esta
creencia
mayor 6 menor en la posibilidad de la
inocencia,
creencia se supone
que en lasiempre
incertidumbre
la criminalidad
sobre
del acusado. Esta
segunda subespecie de la certeza parcialmente legal
resultaria en rigor contra el procesado, respondiendo
una
tendencia y odiosa,cruel
mientras que la primera
le seria y de
favorable,
una
tendencia y
benigna
simptica .
Todo esto,
en al
cuanto
fen6meno hist6rico de la
certeza legal y B su posible aplicaci6n legislativa,
ms 6 menos amplia.
Veamos ahora la cuestin desde nuestro
depunto
rista, que es el racional. Es 16gico hablar de certeza
legal? Es posible predeterminar, sin caer en error,
las condiciones particulares y concretas, las cuales
de
debe surgir una certeza particular y concreta?
De cuanto hemos dicho acerca de la naturaleza de
la certeza infirese que si la certeza es definible categ6ricamente en sus especies, no es predeterminable
en sus particulares y concretas individualidades.
La certeza, hemos dicho, es un estado
subjetivo;
aadiendo
este estado
que subjetivo no se considera
como independiente de la realidad objetiva: es un es-

POR NICOL&

FRAMARINO

66

tado psicolgi~oproducto de la acci6n de la realidad

percibida, y de la conciencia de tales
percepciones.
Ahora bien; como en el juicio criminal se trata siempre de realidades contingentes y estas pueden variar
indefinidamente naturaleza y de relaciones, la certeza que las mismas se refiere no puede ser predeterminada por
criterios
fijos. El delito, de un lado, tiene por si mismo formas apariencias
de
indefiilidarnente
mltiples: de otro
tiene
relaciones tambien m6ltiples
con las cosas y con las personas, que luego sirven
para averiguarlo manera de pruebas. Siendo varia
la relacin entre el delito dado y las cosas y personas
que sirven luego
prueba,
de vario es tambin el valor
probatorio que en
dicha
relaci6n encuentra su eficacia. Mas cmo predeterminar las varias relaciones,
y por tanto la varia eficacia de las pruebas?
Las especies del
delito
pueden
en
predeterminarse;
la clasificacin y gradacin de las mismas encuentra
su fundamento y justificacin el c6digo penal, pero no
cabe predeterminar todas las formas particulares y
concretas de su efectnaci6u. Ademhs, la certeza judi la condena, no es refecial que debe servir de
base
sible al delito en especie, sino al delito individzco, siendo aquellas tan indeterininables como su objeto. El
objeto, pues, de la prueba misma, nos lleva A rechazar
l a certeza legal.
Por otra parte, las realidades
contingentes
que fundeterminablescuanen
cionan como prueba, s61o son
i;o & las especies, consistiendo precisamente la critica
criminal en el estudio y en la determinacin
estas
de
especies. Pero si las realidades dichas se consideran
en su individualidad, no pueden ser predeterminables, porque su individualidad, como la de toda delincuencia contingente,
es indefinidamente
variable en

sus
formas
Ahora
concretas.
bien; surgiendo la certeza, no de la prueba especi$ca, sino de la individual,
es tan indeterminable como la prueba
que de
surge.
Segn esto, el sujeto de la prueba nos lleva tambih
& rechazar la certeza
legal.
Resumiendo lo expuesto, nos encontramos, con que
la prueba
untiene
objeto y un sujeto. El objeto de la
prueba
concreta
en lo criminal es la inclitiidualidad
criminosa.que se quiere probar: el sujeto de la prueba lo son la cosa y la persona que p~ueban.El delito
concreto 6 individualidad criminosa , es variadisirno,
por donde resulta que la prueba
tiene
lo criminalen
un objeto muy vario. Las cosas y las personas
que
prueban son $ su vez realidades
contingentes,
variables tambin en su irtdividualidad hasta lo infinito: por
donde tambikn resulta que el sujeto de la prueba es en
concreto tambikn variabilfsinho. Por su parte, la certidumbre no se genera en el Animo mSs que por la percepcin de la relacin intercedente entre el sujeto que
prueba y el objeto probado; y como estos dos t6rminos son individinalmente variabilsimos,
variabilisima
es la relacin, y en su virtud es variabilisima la certeza que resulta. Por supuesto, la variabilidad
la
de
certeza es siempre desde el punto de vista de las fuentes; pues en si misma, ya sabemos que consistiendo la
certeza en un simple estado del alma, es siempre id&tica & si misma.
Pa.rceme, con esto demostrada claramente la irracionalidad de toda predeterminnci6n del valor de las
cerpruebasindividualesy concretas y por tanto de toda
teza legal; con la diferencia s61o de que la certeza totalmente legal es totalmente irracional y las certezasparcialmente legales son parcialmenteirracionales; lo racional acaba precisamente donde comienza el limite
legal.

La certeza legal es un error lgico que se resuelve

en error juridico, por l a condena que obliga & dictar
contra quien se reputa inocente, y por la impunidad
culpable.
que
supone
en favor de quien se concepta
Y este error jurfdico, & su vez, se convierte en error
poltico, por la perturbacin que provoca en la conalsocial
contemplar la fatal condena del inociencia
cente y la absolucin fatal del reo. Basta que
laen
conciencia
repercuta
socialel eco
una
de sola
condena reconocidamente injusta, y pesar de esto impuesta al inocente, 6 bien el de una absolucin injusta de
un reo, para que se desvanezca
la fe entoda
la justicia
humana, y no quede en el corazn m&sque el espritu
de protesta.
Al hablar de las pruebas m6s adelante, se hablar%
nuevamente de la prueba legal: en lo tocante la determinacin de la nocin de la certeza, basta con lo
dicho.
Prescindiendo de la certeza legal, slo nos quedan
por hacer algunas indicaciones particulares sobre la
perfeccionacerteza moral, atendiendo su propio
miento
lo que
enllamamos el convencimiento judicia2.
Hemos dicho que la certeza es la admitida conformidad entre la nocin ideolgica y la realidad ontolgica. Ahora bien;
se notar
debeque en lo criminal,
las relaciones de conformidad entre una nocin ideal,
producida por pruebas que en rigor son siempre imperfectas, y el hecho criminoso qus trata de investigarse, no son relaciones absolutas, no se refieren
verdades evidentes razdn, sino
de , verdades de hecho,
siempre contingentes. Por esto, como es sabido, la
certeza en 10 criminal es susceptible
errores, de
que
impone la posibilibad de lo contrario. Quien dice, estoy cierto, no hace mhs que afimar las grandes, pero

18

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

no absolutas,
relaciones
de conformidad entre el propio pensamiento y la verdad objetiva; limitase & afirmar
previamente
la suficiencia de los motivos favorables la verdad. Pero esta afirmacin en que la
certeza consiste, no siempre implica la manifestacin
&me y definitiva del asentimiento de la voluntad,
siendo dable estar intelectualmente cierto, sin estar
moral y seguramente convencido de la verdad. Cuando tal ocurre, al logro de este seguro convencimiento
de
se encaminan las operaciones critica, y examen
de
los motivos determinantes de la certeza, 5L fin de que
.stos, si no se desvanecen
se,confirmen. En este
asende
que,
iluminada
timiento firme y seguro 1&voluntad
difinitivizmente la posibilidad de
por la razn,
rechaza
lo contrario, consiste, en mi concepto, el conuencimien to racionaZ, que cuando se relaciona
con la justicia,
llamamos convencimie?ztojzcdicial. Dice la certeza: veo
relaciones de conformidad entre ini pensamiento y la
verdad. Y el convencimiento aiiade: en esta visin intelectual no hay errores; estoy
segura el pende
que
samiento est&conforme con 12%verdad. La certeza es la
afirmacin preliminar
la verdad,
de significando que
la nocin ideolgica se presenta como verdadera; el
convencimiento es la afirmacin sucesiva de la poseai6n de la certeza, significando que la certeza es legitiel espritu
no admite dudas acerca de la verma y que
dad. El convencimiento racional, en suma, no es ms
que un juicio subsiguiente,
determinante
y perfeccionado del primero,
que la constituye
certeza; la cer teza es la admisin de la verdad; el convencimiento,
su vez, es la admisin de la certeza, como legitima.
De un lado, pues, encuentra la certeza
moral
persu
fecci6n en el racional
convencimiento, en cuanto este
da la certeza
consentida
se resuelve la conciencia
en

POR

NICOLAS

FRAMARINO

59

y segura; de otro, este convencimiento, es en especial,

y dsnitivo de asentimiento lo rerel acto
volitivo
dadero , como integracin de la certeza; es la aquiescencia l a voluntad
de
(1).
En el lenguaje corriente, quien dice tan slo conviccin, quiere decir menos que certeza; por eso, para
evitar equivocos, he hablado de
convencimiento
racional. Convencido, en tal sentido, adems de cierto,
expresa el punto
mximo
de la persuasin;
la per- es
suasin en virtud de
visin
segura intelectual, y no
por impulso ciego del alma.
Para mejor determinar la noci6n del convencimiento judicial,
indicaremos
rpidamente algunos
de
sus principales requisitos:
que mayor
los importancia
tienen ti propsito
pruebasdejudiciales
criminales.
Ante todo, teniendo en cuenta cuanto queda dicho,
como el convencimiento
se resuelve
judicial
en la certeza admitida y segura, y, por tanto, en un acto simespiritu,
delresulta que no puede
ple A indivisible
(1) Es anloga mi distincin entre convencimiento
y
racional
certeza, 6 la que hace Galluppi entre sentimiento y juicio
la de
certeza.
He aqu sus palabras:
Se debe distinguir el sentimiento de la certeza del juicio
sobre la certeza. El primero, es la conciencia
un juicio
de sin el
temor
de equivocarse.
El segundo, es un juicio
verdadero
6 falso, virtud
en
del cual se piensa que el nmero de motivos favor
un
dejucio, es suficiente.
De donde se sigue que un hombre
puede juzgar que una proposicidn dada, es cierta, siendo al propio
tiempo de unpresa
sentimienbo de incertidumbre respecto
de l a misma. GalIuppi, Elementi di FiZoso$a, vol. IV, cap. v.
He
dicho
que esta distincin entre sentimiento y juicio es
porque
este sentimiento de
antiloga y no idntica a la ma,
que Galluppi habla, es un sentimiento no razonado, sino
instintivo, mientras el convencimiento racional de que yo hablo, el es
consienso iluminado
la voluntad,
de producido
el atento
porexamen de los motivos en los
cuales
se funda la certeza.

60

LGIGA DE LAS PBUEBAS

g?*adtcarse,como ocurre con la certeza misma. No hay

mhs ni menoe en
convencimiento,
el
como en la certeza;
seconvencido,
est
6 no se est.
En segundo lugar, este acto volitivo en que, especificamente, se apoya el convencimiento que
perfecciona la certeza, para que
conserve
su naturaleza genuina y racional, no debe ser determinado
por
razones extraiias 6 la verdad, aquella verdad que es la
meta
suprema
del espritu: aquella
verdad
la cual
de
la certeza no es mAs que
posesibn
su
admitida, no
siendo el convencimiento otra cosa que un verdadero
homenaje. Por esto el convencimiento debe ser tambin natu?*aZen juez,
el esto es, que debe surgir de la
accin genuina de las
pruebas,
y no artificial, 6 sea
producido por
razones
extraas B su intrnseca
y propia naturaleza.
Estas razones estraiias que turban la naturalidad
del convencimiento, pueden encontrarse en examen
el
indirecto de las pruebas, como cuando el juez del debate formase su personal convencimiento, no examinando y pesando las pruebas
directamente
por si,
sino siguisndo las apreciaciones
juez instructor.
del
Pueden, adems, estas razones extraas consistir
en el influjo legal,
queatribuir
hace
6 la sustancia
de
las
pruebas
una
predeterminada
eficacia probatoria;
en este caso, el juez no infiere por si el valor de la
prueba
directamente
la prueba
examinada,
misma
de
individualmente
sinoconsiderada,
del precepto legislativo
leque
atribuye por
adelantado
un valor especial.
De estas dos clases influjo
de exterior que perturban
la naturalidad del convencimiento judicial, y que se
concretan en general en el examen no directo, 6 en la
simple
valuacin
no directa de las pruebas, hablare-

POR NICOLS FRAMARINO

61

mos al tratas de las importantes causas que se derivan de la naturalidad del convencimiento en relacin
con las pruebas.
Por ltimo, estas razones extrafias la, verdad,
perturbadoras de la naturalidad del convencimiento,
pueden surgir tambitln del alma misma del magistrado; consisten
en
entonces
una particular disposicin de espritu,
su
que influye en la formacin y determinacin del convencimiento. Esta especie in- de
flujo, este influjo interno, no es menos peligroso quelos
externos para el triunfo la verdad.
de Que las disposiciones de nuestro espritu pueden
sobre
influirel
convencimiento, induciendo error A nuestra inteligencia, verse claro, con slo pensar que es la voluntad quien det;ermina la atencin del pensamiento hacia,
una consideracin con preferencia otra; la voluntad
es, c.iertamente, la que excluyendo un examen, un arde un dentro
gumento, puede encerrar el pensamiento
argumento contrario; y ella es, en fin, la que se halla
expuesta siempre al influjo borrascoso las pasiones.
de
La fuerza de nuestro
temperamento, la,fuerza de nuestros hbitos, de nuestras inclinaciones y de nuestras
prevenciones
pueden
fhcilmente
llevarnos h formular
falsos juicios. Se necesita, pues, que la voluntad no
fuerce con su influjo la libertad y la serenidad las
de
visiones intelectuales; y esta libertad y esta serenidad
del intelecto no estarhn 6 salvo, si e l alma que quiere
que de
juzgar no se prepara mediante aquella limpia
hablaba Platn eii el B'eedon, y que el gran filsofo estimaba necesaria para alcanzar la verdad; es preciso,
en efecto, purgar el espritu de las
pasiones,
Pero ademhs de rtatura, el convencimiento
judicial
debe ser tambien ,*cszonado.El convencimiento de que
hablamos, ya lo ~ Q ~ dicho,
O S
no es aquel que surge

Ud

LGICA DE LAS PRUEBAS

- .- - -

--.

de impulsos ciegos A instintivos del nimo, como el

de que
Galluppi
habla: no es
tampoco el que surge de una indistinta B indeterminada percepcibn de las razones, lo que autorizara tan
slo para caracterizarla como razonable, sino el determinado por la visin distinta y por la apreciacin
directa de las razones: debe ser, en suma, no ciego,
ni simplemente
razonable, sino 9*azonado.
Mas al decir
elque
convencimiento debe ser razonado, no se
determina
naturaleza
de
qu
deban ser
las razones
legtimantes
del convencimiento ; muchas
subjetiveces las preocupaciones y las prevenciones
vas de la persona dan tal peso los motivos ftiles,
que es preciso considerarlos como razones suficientes.
Ahord bien;
importa
para la nocin del convencihan que
de
miento judicial ailadir que las razones
determinarlo, deben ser de una naturaleza tal que resulten
capaces
generar el convencimiento
de
en cualquier otro hombre
razonable
quiei; fueran
expuestas.
tBrmiEl convencimiento no debe, decimos en
otros
nos, estar fundado en apreciaciones
del juez:
subjetivas
debe ser tal, que los hechos y las pruebas sometidos 5L
su juicio, una
sometidos
vez
de nuevo al juicio desinteresado de cualquier
otro
ciudadano
razonable,
produzcan en Bste el misino convencimiento que han
ducido en el juez. Este
requisito, estimo imporque
tantisimo, es el que yo llamo sociaitd (carcter social)
del convencimiento.
Cuando se habla de convencimiento, como del
coZmo de la certeza necesaria
juicio, en
se alude al
hecho de 1s criminosidad: trtase de la criminosidad
que no puede afirmarse, si no resulta cierta en virtud
averiguacin.
Ahora bien ; conviede propia y buena
ne no olvidar que 6, nombre de la conciencia social es
sentimiento d e Za certeza

POR NICOLS PRAMARINO

63

como se ejercita la justicia punitiva : en esta concienderecho

de casticia social radica la legitimacidn del
gar : se castiga para destruir la perturbacin social
que el delito produce. Dado esto, se comprende que l a
certeza moral del juez, la certeza relativa 8 la crirninosidad, para ser fundamento
condenalegtimo
de
cin, debe encontrar apoyo en l a conciencia
social,
La contradiccin entre la conciencia
social
y la del
juez debe inclinar siempre l a absolucin, de ninSiaun el
sintiendose
juez,
gun modo ft la condena.
personalmente
de la
convencido
criminosidad del acusado, siente que sus razones no son de tal naturaleza
que puedan generar el mismo convencimiento en todos los demis ciudadanos
yrazonables
desinteresados, debe absolver. As como tambin,
cuando
juez,
el
por la naturaleza de
los
motivos
hacia
convergentes
la afirmacin la criminalidad,
de
que en vista
cree,de
ellos sera legitimada la condena del acusado ante la
conciencia social,
no
debe,
obstante, absolver si tales
motivos no resultan, ante su conciencia
d personal
e
juez, suficientes para sentar la certeza de la criminosidad del procesado. En su virtud, debiendo ser siempre razonado el convencimiento, y debiendo ademh.
aspirarse siempre tambin A que este convencimientose socialice, esta ltima cualidad obra como una limitaoi6n absoluta sobre la condena, pero no sobre la
absolucin. E! juez no podr, en el supuesto de conceptuar legitimo propioelconvencimiento ,condenar
legtimamente, si no cuando
que
piense
los hechos y
18s pruebas sometidas 8 su juicio,
una vez sometidas
al juicio desinteresado de cualquier otro ciiicladano
razonable, produciran en 61 la misma certeza que en
su nimo hayan provocado.
Siendo, pues, una &piracibn en el conveucimient.~
-

?:;" , &$.Juc>L2:.
--y.Y"'
"7

l.,

64

L ~ G I C A DE LAS PRUEBAS

judicial su socializacidn, y siendo una exigencia de la

declaraci6n de criminalidad que esta sea admisible
socialmente, sguese de aqu que eljuez no debernunca fundar su persuasin en los datos de conocimiento
que posee como particular. En cuanto su conciencia,
sin duda, nada ms cierto qiie aquello que 61 mismo
ha percibido; pero no es lo mismo en cuanto B la conciencia social. Si el juez llega privadamente conocer
el hecho criminoso, 6 bien hechos que demuestren la
en
inocencia, declinar&su oficio d.e juez, para acudir
concepto de testigo; su testimonio como tal, serB aprejuzgue, que
ciado y valuado, no slo por el magistrado
sino tambibn por la sociedad.
Este principio de la difusin social del convencimiento judicial, no puesto de relieve
antes,
yo sepa, por
que
socializacidn
nadie, es de la mayor importancia.
La
encuentra su fuente unificadora en la razn humana,
y se fecunda la armona espirien la cual
descansa
tual de los hombres;
que
enes una
ella,especie de objetivaci6n de la certeza, se apoya la mejor determinaque
cin del convencimiento judicial,
determinacin
impide 6ste resolverse'm~s6 menos hipcritamente,
segilin el simple
arbitrio
juez.
del
Pero
principio
este
del carcter social del convencimiento, si no ha de ser est6ril aspiracin de pensaque alcance una concretacin
exterior
dor, preciso
es
judicial,
bien;
Ahora
esta concretacin va implicitn
en aquellas condiciones que hacen posible el juicio de
la sociedad sobre la materia misma que es objeto del
juicio magistral. En sto radica la garanta concreta
y prctica del principio $ que nos referimos: de 13 accin fiscalizadora que la sociedad puede ejercer sobre
el juicio del
magistrado,
reprobndole
no lo
acepte, 6 aprobndole cuando resulte conforme con el

cuando

POR NCOLS

FEAHARINO

65

suyo
propio.
Y l a sociedad puede ejercitar su fiscalizacin por dos caminos; por medio de juicios ulteriores, 6 por medio de juicios contemporhneos al pronunciado por tribunal.
el
La motivacidn de la sentencia es el medio prctico,
que hace posible la fiscalizacin de la sociedad por
juicio sucesivo 6 ulterior al del juez. La mofiivacidn
obliga,
de alun
juez,
lado,
dar una base razonada al
propio convencimiento, y de otro, hace posible la fiscalizacin
social
tal convencimiento
de
(1).
El medio prftctico que
otro
en respecto hace posible la fiscalizacin social, y con ella el influjo contenedor
virtud
en
de juicio directo,
contemporneo
al del
magistrado, es la pzcblicidad del debate.
Resumiendo lo expuesto,
puede
los dos
decirse
cnones judiciales de la publicidad del
debate
y de la
motivacidn de 1a sentenoia de que tendremos ocasi6n
de hablar ms ampliamente, no son
sino
dos consecuencias del p?*irncipiodeZ caq*&ctersocial del
convencimiento,
principio
quela msconceptuamos
alta
importancia, en
cuanto aquel por
es el cual la justicia
punitiva se resuelve una, funcin
en verdaderamente
social, y no en arbitrio
el
ms 6 menos hipcritamente disimulado del hombre sobre el hombre.

que

(1) La motivacin las decisiones

de
judiciales, inprincipio
la sentencia
del
juez
permanente,
se aplica la8
no
concuso
para
del jurado. El hecha de estar el jurado
compuesto
por conciudadanos
del
procesado,
llamadas, relativamente, en gran nmero
para juzgarle en pblico, y el amplio derecho recusacidn
de concedido en contra del mismo, al procesado,
llevaque el
pensar
carcter social del convencimiento
de estar suficientemente
debe
garantido, no
siendo
as necesaria la molivacid~del
veredicto.
El que este sea justo, y en qu tanto, as como el decidir si el ju.
rado, tal como es hoy, es un bien 6 un mal, no se puede
decidir
aqu; materia es esa,
no de lgica,
arte
sino
criminal.
de
Ldgica.--TONOI.
5

CAPITULO 111

La probabilidad con relacion a la certeza.

Se ha dicho por algunos, y se repite por

casi
todos
los tratadistas,
la certeza
que materia
en criminal no
probabilidad.
He aqui
una
afirmacin
que
es mbs que
es falsa desde el punto de vista de la lgica, y perniciosa desde el punto
vista
de del derecho; es una
la sobre
afirmacin que obra A manera de narctico
conciencia del
magistrado,
adormeciendo en 81 aquel
sentimiento de alarma que es la salvaguardia de
la justicia, en cuanto hace sentir al vivo la necesidad
de las investigaciones para llegar b la verdad con certeza.
Que dirian esos seores tratadistas, si leyeran en
una sentencia: Se condena & Ticio tal pena, porque
probablemente ha cometido tal delito? Los sustentadose contra
rebelarian
la consecuenres de la' premisa
cia lgica;
fatalidad
esta
que
que la ocurre
premisa no es verdadera. Han contribuido grandemente b hacer arraigar en los espiritus esta falsa premisa, escritores de gran inteligencia, uno de los cuales no ha vacilado en poner .frente su tratado de 16gica judicial, el equivo~otitulo
Ldgica
de de las p ~ o -

siemp

POR P ~ ~ L C O LFRAMARINO
~S

67

habilidades, sin pensar en la funesta confusin

por tal modo, provocaba y acreditaba.
Analicemos,pues, las relaciones entre certeza pro- y
babilidad,
y determinar
procuremossus
diferencias.
La certeza es, por su naturaleza, objetiva ; pero
puede considerarse desde el punto
vista
de de sus relaciones
objetivas.
La certeza, desde el punto de vista
objetivo, se confunde con l a verdad; es la verdad en
cuanto est seguramente percibida. Ahora bien; la
verdad, en si misma, no es ms que la verdad; y as
como objetividad iinica en si misma, de la certeza, no
espiritu
m&s que presentndose
se revela nuestro
como una conformidad simple y sin. contg-aste entre la
nocin ideolgica y la realidad ontolgica; lo que se
verifica, en primer trmino,
las verdades
por
intuititivas, ya sean contingentes, ya necesarias, y en sil
virtud por certezas intuitivas. Considerando la objetividad de la certeza, en cuanto por tal modo se revela
al espiritu , resulta seguramente clara su diferencia
de la probabilidad, tomada tambin objetivamente;
bajo este
aspecto
la diferencia
no
necesita
La
probabilidad,
objetivamente,
no tiene como contenido
la simple verdad, ni la certeza; tiene un ob-jeto mililtiple; tiene
objeto
por los motivos superiores convergentes hacia la a,firmaci6n, junto con los
motivos
no divergentes de la dirmzlcin. La cerf eza , considerada
objetivamente en l a verdad, no puede tener motivos
divergentes para l a creencia; la probabilidad, si debe
tenerlos; la certeza tiene
objeto
un nico, la probabilidad tiene objeto mltiple.
Si la verdad de que el espritu se posesiona fuese
siempre percibida directa inmediatamente, no sien
do 1s verdad en si misma ms que una, no habra motivos
divergentes
para la creencia, con relaci6n la

que,

defensa.

68

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

certeza
con relacin
ni
las verdades
contingentes;
la simplicidad objetiva de la verdad
se reproducira
subjetivamente en la certeza.
Pero, como ya hemos visto, no es sblo por la via de
la intuicibn por donde se llega la verdad y A la certeza, hay otras. El espritu
humano,
limitado en sus percepciones, no llega la, verdad, la mayora las ve-de
ces, sino por va indirecta. La evidencia ideolbgica
y la fsica, y por tanto la certeza intuitiva en general,
s610 tiene un campo limitadisirno en
nuestro
conocimiento, y este campo est& muy mal definido cuando
se trata de aquella certeza intuitiva fisica de que es
As se explica
preciso ocuparse en materia
criminal.
que,llegando casi
siempre
por modo indirecto la percepci6n de la verdad contingente de la deiincuencia, y
siendo mltiples los caminos indirectos que tL la verdad pueden conducir, ya que mltiples son las relaciones de la verdad, como lo son los mismos hechos
que tienen relaciones
converdades opuescontingentes
tas entre si, y que ella puedan
conducir,
se exasi
plica, repetimos, que eu materia de certeza nos encontremos casi
siempre
frente, no s61o de diversos moti& los
vos convergentes para creer, sino tambin
frente
divergentes para formar la creencia.
que la certeza en materia criminal
Si pretencaiwpa
se
se nos afirmase siempre como simple inmediata percepcion de la verdad, conforme, en suma, & la unidad
con esto loobjetiva su contenido;
de
si se pretendiera
grar la ausencia absoluta de los motivos contrarios en
la certeza, que debe servir de base al magistrado para,
formular su condena, seria preciso renunciar & esta
gran misin de la justicia punitiva; tan difcil tendra,
que
elsercaso que autorizase B considerar como culcriminal,
no es h
pable un procesado. En la critica

POR
---

NICOLAS

FRAI&I.RINO

69

tal especie de certeza la que se ha de referir la conviccin

judicial,
no se requiere para ella la absoluta
falta de
motivos
divergentes. Nos contentamos con
que haya motivos convergentes y motivos divergentes; nos contentarnos, en suma, con la objetividad de
lo probable, con tal de que esta sea especializada por
una determinacidn subietiva, sin la cual no saldriamos
de lo probable. La determinacin subjetiva que nos
hace salir de la probabilidad y nos abre la puerta de
la certeza, consiste
hecho
en deelrechaza.* s*acionalmente los motivos dive,*gentes de Za creencia.
La certeza que debe servir de base al juicio magistral no puede ser otra que aquella
cuyaen
posesin se
halle el juez, la certeza como estado pro2io de su alma. Desde este punto
de la certeza no es ms
srista,
que la afirmacin
intelectual
por parte del magistrado de la conformidad entre la idea y la realidad.
Ahora
esta
bien;afirmacin
tenerpuede
efecto, no
la afirobstante la percepcin
motivos contrarios
de
nocontrarios,
maci6n; el
espritude estos
motivos
encont~ndolosdignos de set- tomados en czcenta los rechaza, y en chntra de ellos 6 prescindiendo de ellos,
afirma. En este caso,
lopor
dems, no se deja estar
de
aute la certeza, porque est siempre
se
ante la afirmacin
de
conformidad
entre la nocin ideolgica y la
realidad ontolgica; y aun cuando existan en nuestra
percepcin motivos contrarios para las creencias,
inarmonizttbles con la unidad objetiva de la verdad,
6 ms
bien
con la multiplicidad objetiva de lo probable, no se debe
deducir
en
pornuestra
ello
que
macin hayaprobabilidad ycerteza; genuinamente esta
deduccin es la que,
mienconcepto, ha producido el
error en que incurren los tratadistas, 6 por lo menos
en esta deduccin estb la hnica explicacin
cientfica

ser-

70

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

-

de su error, al afirmar la identidad entre probabilidad

y certeza.
Si los tratadistas se hubieran
detenido ms reflexionar y analizar esto,
hubieran
visto que la existencia
motivos
de de
divergencia
para creer, al l a d ~
de motivos que llevan la creencia, tanto
losen
casos
de probabilidad
como en los de certeza, no es ms
que una simple y dhbil analogia entre la probabilidad
en su
aspecto
objetivo y la certeza en su limitaci6n
subjetiva, que da apariencias mltiples & un mismo
objeto, analogia
loque
dems por
no justifica la a&maci6n de su identidad.
Y la luz
hubiera
surgido
y clara con s6lo
fcil
considerar igualmente en la integridad
lasubjetiva
certeza y la probabilidad. Para ser exacto, repetimos,
la, certeza y la probabilidad deben ser
consideradas
siempre en el nimo de quien juzga, y siempre subjetivamente, porque una y otra no tienen mhs que una
naturaleza subjetiva.
Y no es, ya lo dijimos, que se pretenda, al considerar as la certeza, separarla por entero de la verdad,
Dios nos libre!; no queremos arrojarnos de cabeza en
pleno pirronismo. Admitimos que la certeza surge del
influjo de la verdad; pero aadimos que si bien surge
estado
de la verdad, no es la verdad; no es mBs que un
puede
veces, en virtud de nuestra
del alma, el cual
imperfeccin, no responder b la verdad, por lo que es.
de naturaleza subjetiva, al igual que la probabilidad.
En suma,
creemos
no deber separar lo que no esta separado, la certeza y la verdad, pero no llegamos por
ello & confundirlas; lo que hacemos es
diferenciarlas.
Lo que queda dicho para la certeza
se laaplica
probabilidad. No entendemos tampoco que se deba,
considerar la probabilidad separada de la realidad

percibida que en nosotros la produce, Dios nos libre!;

no nos imaginamos en brazos de un azar fanthstico
perpetuamente. Admitimos que la probabilidad brota
suqqe de los datos objetivos; pero aadiremos
la
que
consiste
en
probabilidad no consiste en esos datos:
aquel estado ael nimo
producido
en virtud de su percepcin, por lo que, al igual que la certeza, su naturaleza es subjetiva. Tampoco aqui queremos ni separar
ni confundir, sino distinguir.
Se puede, sin duda, cuando se habla de certeza
y de
probabilidad,
considerarlas
desde el punto de vista
slo pero
en el supuesto
delde una
estudio
objetivo,
de sus relaciones, no en el supuesto
de
que
se estudie
su natu?*aZeza.El estudio de la relacin podr tambibn
arrojar luz
elenestudio la naturaleza;
de
pero la relacin de un ente nunca constituir la naturaleza toda
del ente. Y quien
cambia
la simple relacin, aunque
Asta sea muy importante, con la naturaleza de un ser,
falsea un modo
de fundamenta1 el concepto.
En un tratado de lgica de la creencia no
puede
considerarse la certeza y la posibilidad,
en ms
que
cuanto una y otra se presentan la conciencia de
aquel que se prepara y se propone creer.
Esto supuesto, si los aludidos
escritores
hubieran
analizado mejor la naturaleza subjetiva de la certeza
y de la probabilidad, hubieran tropezado
inmediatamente con la diferencia.
En quB consiste subjetivamente la probabilidad?
Consiste en la percepcin los motivos
de convergentes
de
y divergentes,.jzczgadostodos dignos, en la medida
su valor respectivo,
ser tomados
de en cuenta.
Be aquf ya fhcil de establecer la diferencia entre la
probabilidad de un lado, y la certeza con motivos divergentes del otro, Ls probabilidad ve los motivos

72

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

convergentes y divergentes, y los juzga todos dignos

de ser tomados en cuenta, si bien ms los primeros que
los segundos. En cambio, la certeza encuentra que los
motivos divergentes de la afirmacin no merecen racionalmente consideracidn, y en su virtud afirma. Esta
aiirmacin presentase al espiritu humano como la que
corresponde la verdad: no siendo la certeza que de
aqui surge, al igual que toda otra certeza, mhs que
conciencia de la verdad. Cmo, pues, confundir este
estado del alma con el anterior? La repudiacin de los
motivos divergentes es necesaria para tener certeza;
es necesaria tambien para que pueda pronunciarse
una condena en justicia: no bastara, en efecto, la simple probabilidad. Desde el momento en que se tropieza con un motivo para no creer, digno de ser tomado
en cuenta, falta la certeza, y no se puede condenar.
En las varias y ordinarias contingencias de la vida,
el hombre se deja
guiar
por los juicios probables, y
est bien. Si para obrar se pidiese siempre la certeza
de los resultados,
las fuentes
todas de la actividad
estarian secas. &u6 industria podria iniciarse si de
antemano
setenerquisiera
la certeza del lucro? El
trabajo industrial seria presto abolido. Cmo, en verdad, encontrar capitales para las empresas si hubiese
dc pedirse por adelantado la certeza del beneficio?
Los capitales se dedicarian dormir el sueo eterno
de la inercia. Quin cultivaria las tierras, si para
cultivarlas hubiera de tenerse la certeza de su futuro
rendimiento? La tierra, abandonada, acabara por esterilizarse. Y esto no slo es aplicable la esfera econdmica, sino todos los ramos de la actividad humana. No siendo el hombre atraido al obrar sino por los
fines ms 6 menos prximos, pero futuros siempre, y
no siendo dable al hombre
lojuzgar
futuro, sino seguir

el clculo
de
probabilidades,
exigir la certeza para
obrar, seria abolir la actividad humana, y condenar al
infecunda
absoluta ante el
hombre la inmovilidad
riesgo natural que cualquier paso hacia adelante supondra. La misma familia
desnpareceria,
pues, de hecho; si quien se une
laenvida una compailera, hubiera de estar de antemano seguro y cierto de no tropezar con ninguna de las calamidades posibles en
el matrimonio, 6 quien se casara? Inmovilidad, soledad y esterilidad aniquiladora, tal es el destino del
hombre que se negase en absoluto dejarse guiar por
el juicio de lo probable en los actos ordinarios de la
vida.
Mas si est bien que para las relaciones diarias de
la vida el hombre se confe en sus juicios de probabilidad, no puede permitirse lo mismo cuando se trate
de la averiguaci6n del hecho criminoso, que se supone
realizado, esto es,
cuando
se trate de ejercer el sagrado y terrible ministerio de la jus.ticia punitiva: sagrado y terrible, en verdad, por ser un
ministerio
divino
manos
en humanas. Si se pudiese condenar en
virtud de un
simple
juicio de probabilidades, la justicia penal, ya lo dijimos, perturbara la conciencia sociudadanos
pacial ms an que el delito mismo : los
cficos estaran expuestos,
que las
msagresiones de
los delincuentes particulares, las de la justicia
social.
La certeza y s61o la certeza, es el estado de alma que
debe servir de base fi~ndamentalLt la condena.
Ahora
bien;
de
este
estadoser relativo
alma puede
& una verdad percibida sin motivos que la contradigaii, lo cual, en materia criminal es rarsimo, y eso,
con referencia un elemento criminoso, no la totalidad: puede ser, adems, tal estado relativo una verdad percibida junta con motivos contrarios, siendo

74

L ~ G I C A DE LAS PRUEBAS

este el caso ms frecuente

materiaencriminal. Nas
tengase en cuenta, que, aunque sea en este caso frecuente, no se puede hablar de probabilidad porque se
perciban motivos de contradiccin, al formar la creencia; se trata siempre de certeza, desde el momento en
que se rechacen
los motitos contrarios la misma.
De lo dicho se infiere que en materia criminal, que
es de lo que aqu tratamos, si la certeza no es la probabilidad, como ya queda
demostrado,
sin embargo, la
probabilidad es el camino que con ms frecuencia nos
empieza
Se tomando en
cuenta
los
lleva B la certeza.
motivos de creer y los de no creer; se
empieza,
ea
suma, por la probabilidad, y luego, rechazando
los
B
no
creer,
se
pasa
5
la
cerinotivos que nos inducen
teza.
Se debe observar que muchas veces causa de la imperfeccin del espritu humano, no se toman en cuenta motivos que merecen tal consideracin, creyend:,
entonces estar en lo cierto, cuando lo que haselogrado es slo lo probable, y as, desde el punto de visttt
lo que de
se
de la posibilidad objetiva de lo contrario
cree, se trata de
una
simple
probabilidad.
aun
esto autoriza para afirmar la identidad entre lo cierto y lo probable. La posibilidad objetiva de lo contrario no es de la naturaleza de la certeza; y en canibio si lo es de
la probabilidad. La posibilidad objetiva
de lo contrario antes de constituir parte de la naturaleza de lo cierto, es m5ts bien su impe~feccidn;y la imperfeccin, en buena 16gica, no puede ser considerada
con elemento constitutivo la naturaleza
de de un ser,
sin0 como su parciai negacidn.
Por tanto, pues, bajo ningn aspecto puede afiimarse que la probabilidad
lo mismosea
que la certeza, y para emitir una sentencia
condenatoria
es

Pero

POR NICOLAS FBAMARINO

76

preciso, como ya queda demostrado , la certeza

siempre.
La probabilidad no entra asf al servicio
la cri-de
minalidad m,s que, 6 legitimando la potestas inqzcirendi, 6 bien como un primer paso hacia la certeza.
Este segundo caso ocurre cuando la prueba la de
y
probabilidad, que presenta motivos
convergentes
divergentes para creer, se junta otra prueba que
excluye y repele los motivos divergentes: alcanza, en
tal supuesto, en conclusin, lo que llamamos
prueba
acumulativa de la certeza, 6, lo que es lo mismo,
aquella suma
pruebas
de
que, generando la certeza,
puede servir de legitima
al dictamen
base
condenatorio.
Este
modo de funcionar
la probabilidad al servicio
de la certeza, lo veremos mejor hablando
las de
pruebas.
Hemos crefdo no
poder
estudiar bien la probabilidad
tener
sin presente la certeza, y asi hemos procedido en nuestras investigaciones.
De
todo
cuanto
llevamos
dicho resulta claro que no
se define adecuadamente, cuando se hace consistir laprobabilidad en la percepcin
las razones
de
superio, la afirmacin. Esta definicin, aun
res que
inducen
cuando suficiente
es para distinguir lo probable
lo
de
simplemente
creble,veremos, coilsiste
que,
segilin
en
iguales razones
en pro de la afirmala percepcin
de
la
de
cin y de la negacin, no lo es para distinguirla
certeza ; mas se lo confunde con aquella certeza que
en nuestra limitacin
va
subjetiva
acompafiada de
motivos para no creer.
No basta, para la, integridad de la definicin, decir
que la probabilidad
l a percepcin
es
las razones
de
superiores apoyo deenla afirmacin, y de las infeg*io?*es
precisa
un tantcr
qzce apoya la .negacidn. Esta adicin

76

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

el concepto de la probabilidad, pero en modo alguno

llega distinguirla
la certeza.
de En nuestra certeza
ordinaria y defectuosa, relativa hechos contingentes no percibidos de un modo directo, se nos presentan
al espiritu, segn hemos visto, no solo motivos para,
creer, sino tambin motivos para no creer. Y, pesar
de esto jcundo y por qu decimos que estamos
ciertos? Slo cuando y desde el momento en que el intelecto ha rechazado de si los motivos contrarios a la
creencia. La probabilidad no rechaza los lnotivos de
no creer: los acepta como motivasde un valor inferior
los
otros que (losinducen
creer).
Pongamos un ejemplo. Sabemos que en una caja
hay noventa y ocho bolas negras y dos blancas. Ticio
extrae de dicha caja una de las bolas. En el supuesto
de que no pudiramos saberlo directamente, se trata
de saber por
va
inductiva
si es negra 6 blanca la bola
y ocho
motivos que nos
extrada. Percibimos
noventa
laque
bola estiaida es negra, y al
inducirhn B creer
propio tiempo percibimos dos motivos que nos inducir8n creer blanca dicha bola. De estos datos objetivos
probabilidapasamos A afirmar que hay grandsimas
des para suponer
la bola
queextraida sea negra, por
cuanto loa motivos que inducen 8 sentar esta afirmacin son en gran manera superiores $ los que nos
llevan b inducir la afirmacin contraria. Pero tengase
en cuenta que en este caso no rechazaremos los motivos divergentes, pues si los rechazramos
afir- nuestra
xnacin seria cierta y no probable. No.los rechazamos:
los aceptamos como dignos de consideracin,
de
pero
un modo inferior B los otros tan superiores
por
su nmero. He aqui la especializacin de la probabilidad:
es esta l a pel-c~pcidnde Zos motivos superiores convergentes hacia Za c~eencia,y de Zos menol9es diue-entes,

juzgados todos dignos d e ser tomados e n cuenta, segzin

la dive?*samedida d e szc valo?*respectivo.
Importa hacer an una ~ l t i m aobservagin propsito de la probabilidad. Hablando de la certeza, hemos sostenido que es inmedible;
no sloasi,
no puede
entablarse relacin entre la cantidad de las varias especies, sino que cada una en si misma es ingraduable,
se est 6 no se est cierto; he ahi la frmula. A esta
conclusin hemos sido llevados
virtudende la consideracin la naturaleza
de
de la certeza. Ahora bien;
la consideracin de la naturaleza propia de la posibiExistiendo
en
dad nos lleva una deduccin opuesta.
la nocin de la probabilidad
motivos y
convergentes
divergentes, tomados todos en cuenta, medida que
aumentan los primeros y disminuyen los segundos
aumenta la probabilidad, y viceversa. Por
de contado,
caso, ha de
entenderse no se sil- que
en este
segundo
pone el aumento
los motivos
de
divergentes ms que
dentro de limites
siempre
dados, inferiores los de los
motivos convergentes,
de otro modo,
pues en llegando
neutralizarse, la probabilidad desaparecera, y no
siendo superiores, se pruduciria una probabilidad
opuesta.
Por tanto, la probabilidad es graduable. Pero la
gradacin no puede determinarse de una manera
delos motivosqueabstractamenfija, porque el nmero
te pueden llegar presentarse es indefinido; y en
cuanto los motivos que en concreto son tomados en
cuenta, hay siempre en ellos algo
de
indeterminado
que se escapa
la adicin num6rica7 por lo que, no
slo el nizmero de motivos es lo que determina el gra do de la probabilidad, sino tcmbin especialmente su
i m p o ~ t a n c i a ,valor lgico indeterminable aritmeticarn ente.

78

L ~ G I C A DE LAS PRUEBAS

As, pues, si puede hablarse

m8s 6de
de menos en
hecho de probabilidad, cosa que no cabe con relacin
.6, la certeza, no pueden determinarse de un modo fijo
y numrico los varios grados
de
probabilidad.
La gradaci6n de la probabilidad, si no se quiere
caer de
cabeza
en lo puramente fanthstico, redcese
.simplemente decir que puede tenerse, respecto
'un objeto, una mnima probabilidad, que yo llamaria,
una probabilidad meluego dir por qu, lo ve~*osimz'Z,
dia, que pudiera llamarse, sin ms, loprobable, y una
m8ximw que seria 10probabiZishno.
Determinar, pues, los
limites
precisos que separan
lo verosmil de lo probable, y Asto de lo probabilisimo, no puede hacerse si no se quiere
caer en fantasmagorias 6 inexactitudes
de laindignas
ciencia.

de

CAPITULO N
La credibilidad en relacin con la certeza
y con l a probabilidad.

Cuando se discute acerca de la existencia hechos de

determinados, el hecho
se considera
como realidad en
acto, no en simple potencia. Por esto la cerceza y la
un deterprobabilidad de que se habla con
respecto
minado hecho criminoso,
una certeza
son y una probabilidad que se refieren 81 como & una realidad ya
actuada, no como & realidad que debe actuarse.
El fin supremo la critica
de judicial es, pues, la ave1*iguacid.nde una ~*eaidadefectuada. Sentido esto, se
determina el punto
vista
de desde el cual nos proponemos considerar las relaciones
la certeza
de y de la
probabilidad con lo creble ; la credibilidad, al modo
que la certeza, y la probabilidad, no se consideran
aqu mas que respecto la realidad
de ya vivida, objeto
d e las investigaciones
judiciales.
en cuanto
esposible,
puede
Lo que ontolgicamente
haber tenido vida en el mundo real, es I6gicamente
,creble en el mundo del espritu, en cuanto puede ser
reputado como objeto real de conocimiento.
Lo posible
es la potencia actuable, y desde nuestro punto
vis-de
ta el haber podido ser una realidad; la g*ealidades la,

80

L ~ G I C AD E LAS PRUEBAS

potencia actuada. La percepcibn de un objeto, como

posibilidad de realidad ya vivida es para nosotros lo
increble; la percepcin de un objeto coGo realidad
dubitable, es, para nosotros,
certeza.
Lo posible es,
por
tanto, la potencia embrional
de
la realidad,
como asi
lo creble es la potencia ernbrional de la certeza.
No siendo la realidad ms que una potencia actuada, su concepto implica de una
el potencia
actuable;
implica
lo posible. De ah el viejo 8
lo real, su vez,
incontrastable aforismo de los lgicos; ab esse ad posse valet iZZatio.
Por otra parte, no siendo la certeza m8s que la percepcin de la realidad
indubitada,
como lo creible
es
la percepcin de la realidad posible, siguese de aqu
vez,
implica la credibilidad. Lo
que la certeza, su
que es cierto no puede menos de ser creble; es el
axioma mismo de los lgic,os, transportado a1 mundo
del conocimiento desde el de la realidad.
Y no s61o lo cierto implica lo creble. No siendopensable lo que no es posible, sguese que no hay conocimiento humano afirmativo sin la tcita premisa de la
credibilidad. No sblo lo
cierto,
sino lo probable y !o
improbable mismo, desde su punto de vista afirmativo
de la, posibilidad de ser, implican
en
siempre
general
la credibilidad. Lo que aparece aunque sea mniniamente posible en el mundo de los hechos, es siempre
creble
mundo
en
el
del espritu.
estePero
modo de
considerar la credibilidad es demasiado amplio para
los fines de nuestro
estudio,
adems
de
samente acad6mico 6 intil. Realmente es intil y
pretencioso referir la certeza alcanzada ya ti la credibilidad y aun referir lo mismo probable B lo creble
puro y simple. Lo creible, como incluso en lo cierto y

ser

pre

en lo probable, no ms
es que una tcita premisa de
la certeza y de la probabilidad, de las cuales ya hemos
hablado. De lo que an nos resta hablar es de
lo creible
su
en sentido especffico; procuremos, ante todo,
determinar su nocibn.
Con relacin un hecho puede el espirita encontrarse en el estado
de ignorancia,
ausencia 6 falta de toda
noci6n; de duda en sentido estricto, conocimiento alternativo, que se inclina
alternativamente al si y al
no; de probabilidad,
conocimiento
predominio afirdel
mativo (l), y de certeza, conocimiento afirmativo triunfante.
La duda y la probabilidad no son frecuentemente
ms que dos etapas, para pasas de las oscuras
regioluminosas
de la
nes de la ignorancia & las regiones
certeza. Y digo f)*eczlenternernte,porque en general hay
verdades tan llenas de esplendor intrnseco, que el
luzpor
directa, sin pasar SL travs de
alma las recibe
las transiciones de la duda y de la probabilidad.
En las indicaciones que dejamos hechas acerca de
la certeza y de la probabilidad, hemos encontrado que
la certeza no tiene en si motivos divergentes en sus
creencias, dignos de ser tomados en cuenta; que la probabilidad, si tiene motivos superiores que inclinen &
creer, los
tiene
tambi6n divergentes, y todos ellos dignos de ser tomados en cuenta. Ahora
bien; cuando
hay
paridad entre motivos divef*gentesy convel*gelztes,se
tiene l a duda
en
especifico,
sentido
la dude que yo
llamo rnuda credibilidad.
(1) En la nocidn de la probabilidad, predominio de los motivos convergentes sobre los divergentecl, est
incluso
lo improbable, en cuanto que ste es el reverso de la probabilidad; lo que
es probable del lado de los motivos superiores, es improbable del
lado de los inferiores.
Ldgica.-Touo 1,
6

-82
Y se

L ~ G I C A SDE LAS PRUEBAS

comprender
qu
fcilmente,
preferimos
por
hablar de c~edibilidad,y no de posibilidad, como otros
han hecho. Segn lo que hemos dicho, la posibilidad
ontol6gica) y
es una determinacin
exclusivamente
por nuestra parte, no pretendemos ocuparnos del ser
en si, sino delser como objeto de conocimiento. Ahora,
desde el punto de vista del conocimiento del ser, es
inexacto hablar de posibilidad; se debe hablar ms
bien de credibilidad, para poner de
relieve
la naturaleza
subjetiva
de que
de
aquello
trata.
se
Hablando
algunos lo posible,
siempre
han creido de
poderlo seaalar indiferentemente con el nombre de
uerosimil. Pero aparte de la inexactitud
segn
en que,
hemos dicho, se incurre hablando de lo posible, que es
un estado ontolgico, siendo as que de lo que trata
se
es de dar la nocin de los varios
estados
subjetivos
del espiritu
humano
ante la verdad; aparte, digo,
de esto, me parece que ni siquiera
es exacta la correspondencia de lo verosimil y de lo posible. Atenindonos
S la etimologa, verosimil no es aquello que puede ser
una verdad real, sino aquello que tiene apariencia
demost~*ativa.Y para esto, no basta la simple condici6n de la posibilidad, se requiere algo m&s;se requiere algiin motivo que nos induzca creer una verdad, no ya como meramente
sinoposible,
como real;
en esta apariencia de realidad es en donde radica, por
decirlo as, la verosimilitud.
una infinidad
En de
casos, aunque no podamos menos de admitir la posibilidad de ciertas
verdades sin embargo,
reales,hasta
que no surgen
aquellas
6 perfiles
apariencias
de realidad,
las
encontramos
Basta fijarse,
inverosmiles.
en
el lenguaje Comn, ms
exactoesto que el
en lenguaje
cientfico de algunos. Es verosimil, en. general, no lo
posible, sino aquello
que
se ofrece
como
simplemente

,Aue por una razn 6 por otra, ms 6 menos determiiiada, nos inclinamos creer real. Por esto por
es lo
que indichbamos con l a verosimilitud el primer grado
y probabi- probable
de la probabilidad:
verosimil,
Eisimo.
Ahora no hablamos de posibilidad, ni de verosimilitud; nos parece ms exacto hablar de credibilidad.
En nuestro concepto, al igual que la certeza y que
la probabilidad, la credibilidad un estado es
subjetivo
que no deja de serlo por estar determinado por motivos objetivos. En nuestro
concepto,
hay credibilidad
en sentido especffico siempre que la conciencia se en.cuentra ante iguales motivos para afirmar que para
las iguales
de razones para
negar; en la percepcin
creer y para no creer, descansa
naturaleza
su especifica. Si no hubiese motivos de ninguna especie, no habra conocimiento alguno.
Si
losdejaran
motivos
de
equilibrarse, no habrja ya lo creble en sentido
especifico; habra lo probable, que es algo mhs que lo creible del
ladolos motivos
de
superiores; 6 habra lo improbable, que es menos que lo creble especifico del
lado de los motivos inferiores. Si no hubiese
quems
inotivos de una sola especie dignos de ser tomados en
cuenta, tanipoco habr lo creble en sentido espe.tfico, sino lo cierto, colmo de la credibilidad generica
del lado de los motivos totalmente convergentes, y 1a
incredibilidad absoluta
el sentido
en contrario.
Pongamos aparte la probabilidad y la certeza, que
no son mhs que desenvolvimientos y perfeccionamientos dela credibilidad en general, estados
ms
perfectos
del espritu con relacin la verdad; pongamos, repito, aparte la certeza y l a probabilidad que y a he- de
mos hablado,
al hacerlo,
pero
conviene
notar, que en el
ms perfectos de nuestro coreverso de estos
estados

84

L ~ G I G ADE LAS PRUEBAS

nocimiento, encuntranse los dos grandes adversarios

de creble,
lo
que deben ser tomados
en consideracin:
el reverso de la probabilidad es lo improbable;
de
el
l a certeza, lo increble.
Lo improbable no destruye lo creible, sino en su
fuerza media; destruye meramente la paridad de los
motivos que inclinan A creer y & no creer; pero no
tiene fuerza para destruir la credibilidad genrica,
que no obstante lo improbable persiste. Por el contrario, la incredibilidad arranca de raz lo creible, especffico y genkrico.
No hace falta tratar especialmente de lo improbable, porque como no llega destruir la credibilidad
genrica, no autoriza A, suspender las investigaciones
de la justicia, y & basar sobre ellas, sin m&s,la decisin
del magistrado. Si improbable
es
la inocencia, no por
eso se podr& condenar; si lo es la delincuencia, tampoco se podrA, absolver tomando como nico fundamento improbable,
lo
ni aun lo improbable del
delito
mismo. Cuando se tiene en cuenta que la condena no
puede basarse ms que en la certeza de la delincuencia,
se ve inmediatamente que, como la credibilidad
razonable, aunque sea mnima, de la inocencia, destruye
la, .certeza de la delincuencia, debe necesariamente
llevar la absolucin, derivndose de todo esto, que
este primer enemigo de la credibilidad,
lo improbable,
no puede ser causa de graves y perniciosas consecuencias: lo improbable no un
es obstculo que cierre las
investigaciones
es tanjudiciales;
s61o una transicin.
De otro lado,
aquellos
mismos errores y aquellas raganes que vician lo
increible,
son
lo improcomunes
bable. Es intil, pues, tratar de esto de un modo especial.
Pero si hace falta decir algo
lodeincreible. Lo in-

creble, con su sola presencia, cierra la puerta toda

afirmacin contraria, deteniendo l a acci6n de toda investigacin judicial: por esta raz6n no se puede menos de hablar de lo increible en la critica criminal.
La no exacta percepcin de lo increible puede indu.cir & erPor por dos vias distintas al espiritu humano,
y a en cuanto hace juzgar como increible lo que en verdad es creible,
y a en cuanto hace juzgar como creible
lo que en verdad es increible: en el primer caso, se
tiene un increible falso, y un creible falso en el segundo. El increible falso induce error al espiritu humano, haciendole rechazar !o admisible. Aun cuando surjan mil y mil pruebas luminos&sacusando la realidad
ontolgica, alii donde
falso
lo y lo increible pone
lo improbable y la nada, aun cuando mil y mil voces
clamen afirmando la verdad de un hecho dado, el juez,
obstinado en su error, lo rechazara todo, creyendo al
hacerlo obrar en conciencia. El falso crelble, por el
contrario, hace caer en otro error al espritu humano,
impulsBndole B admitir lo que debe ser rechazado.
Importa, pues, detenerse un tanto en esto de lo increible, que puede viciar la conciencia del juez en los dos
sentidos indicados.
La nocin general de lo increble se da fzlcilmente
.en dos palabras: lo increble es lo opuesto la certeza.
.Cuando el espritu humano est cierto de una verdad,
lo opuesto ella, es por mismo
lo
ontol6gicsmente imposible y lgicamente increible. Al modo
las
como
tinieblas se oponen la luz, como l a nada a l ser, lo falso
& lo verdadero, asi se opone lo increble B lo cierto.
Certeza 6 increible son,. pues, dos caras del mismo conocimiento humano, la cara positiva, y la negativa.
8guese de aqu que lo ixicreible es de naturaleza sabjetiva, como la certeza, y que el horizonte mzls allB
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86

L ~ G I C ADE LAS PBUEEAS

del cual lo increible comienza, se determina segn ei

conjunto de verdades averiguadas por el espiritu humano. Lo increible, paes, es un estado
subjetivo,
nerado por otro que es la certeza.
De esta nocin se derivan determinadas consider$ciones. He aqui una primera. Si lo increible eslo opuesto de aquello que se estima como verdad cierta, siguese de esto, que, segn las diversas especies de verdad
y el consiguiente modo bajo cual
el se presentan al e&.
piritu como ciertas, asi habr5t diversas especies de i?zc~edibilidad.Ahora bien ; conceptuamos importante,
dado este criterio, distinguir dos especies de inc~edibilidad, de las cuales, la una excluye toda necesidad de
prueba, y la otra no
puede
ser sin ella.
Hay, en efecto, verdades patentes por si mismas en
toda su composicin, verdades necesarias y de sentido
coman; estas verdades necesarias asimilanse las
verdades contingentes, percibidas directamente en su
individualidad ; lo opuesto A ellas es para el espiritu
incv*eblepatente. Hay tambin verdades no patentes,
verdades contingentes, y no percibidas de un modo directo; & Bstas asimilanse las necesarias, que noson de
sentido comn, y que necesitan de una particular demostraci6n para ser admitidas; lo opuesto
estas verdades es para el espiritu humano incredble condicionado, es increible & condicin de que la verdad que
se opone resulte cierta.
La impenetrabilidad de los cuerpos es una verdad de
l a primera especie, y 5t la vez necesaria y de sentido
comiin. As, si se dice,que Ticio ha robado eii una casa
cerrada traspasando el muro, tal aserto se concepta
como increible patente. Para hndamentar esta incredibili dad, no se necesitan pruebas: est en la conciencia de todos. Hace falta en verdad acudir & los testi-

ge-

gos para convencerse

que un cuerpo
de
no puede
atravesar la continuidad de otros?
En cambio la coartada presentada por Ticio para
rechazar la acusacin
robo, el
delno saber escribir,
alegada por Cayo para rechazar la acusacin hade
un libelo infamante, son verdades continber
escrito
gentes y particulares; pueden ser y no ser. Pero
cuando estas verdades se admiten, subordinadas una verB considerar
dad general y no contingente,
inducen
lo opuesto increible ; as, subordinando la coartada,
como el no saber escribir, al principio
de contradiccin
que una cosa sea y no
por el cual no puede
admitirse
sea al mismo tiempo y en la misma
relacin,
y' subordinando las verdades contirigentes y particulares un
principio general no contingente,
como se esproduce
y provoca la incredibilidad del opuesto. Es increble
que Ticio haya robado
en cuando estaba en
NBpoles,
Londres; es increlble que Cayo haya, escrito el libelo,
no sabiendo escribir;
increble
este condicionado, como
dependiente
relativas;
de verdades
el hurto imputado
al primero y el libelo atribuido al segundo, se estrellan contra una condicin particular, que, subordinada
al principio
constituye
general, lo increible condicionado. Estas verdades contingentes,
tienen
calipor
dad necesidad de prueba, para que puedan
afirmarse;
no se trata, en efecto, de verdades patentes en toda
su
extensin, y que, como tales, esthn en la conciencia, de
todos; se trata, por el contrario, de examinar verdades contingentes y particulares que pueden ser 6 no
ser. Asi, en el primer caso de los
indicados
para hacer
increible la acusacin de robo, se necesita demostrar
con pruebas particulares la estancia de Ticio en Londres B la ocasin del robo en Napoles; en el segundo,
es preciso demostrar que Cayo
sabe
no escribir, y

su

88

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

luego, por un modo natural, subordinando

dos
estas
condiciones particulares al principio de contradiccin,
resultarincreible la delincuencia de Ticio y la de Cayo.
Pasemos ahora otra consideracibn, derivada de la
nocin de la incredibilidad. Hemos dicho que lo increible es lo opuesto la verdad cierta; hemos afiadido
que es siempre
al
relativo
estado de nuestros conocimientos; esta adicin impone la necesidad de una
ulterior indagacin. Admitido que lo increible es relativo segn el estado de conocimientos humanos, importa preguntar: hay 6 no hay conocimientos no muda,bles?Hay en su virtud, un increible
que
y deba queda
quedar invariablemente tal? O en otros trminos: hay
un
increible
absoluto?
Por
nuestra
parte, al distinguir lo increible en patente y condicionado, nos hemos colocado desde el
punto de vista de la necesidad, 6 sea de la prueba; se
requiere la prueba en lo condicionado, porque esto es
10opuesto B una verdad notoria
si misma;
por no se
~equiereen lo patente, porque esto es lo opuesto una
verdad
evidente.
Ahora, es preciso proceder & otra
distincin de lo increble con relacin su
fuerza
intrnseca. Para hacerla es preciso atender B la naturaleza de la idea general, cuyo contrario es lo increible.
Ya hemos dicho que, como en
caso
el de lo increible
condicionado, consistente en lo opuesto una verdad
& la cual
contingente, hay siempre una idea
general,
se debe subordinar la condicin particular exigida
para obtener lo increible. Prescindiendo por
moel
mento
si existe
de 6 no una condicin contingente, debemos dirigir
nuestra
atenci6n considerar tan slo
la naturaleza de la idea general, de donde nace la incredibilidad; considerbndola es como podemos ver si
hay 6 no hay un increible
inmutable.

POR

NICOLAS

FRBBIARINO

89

Conviene empezar
observando
que, cuando, para
ver si hay no hay un
increble
se absoluto,
estudian
las varias especies verdad,
de que pueden ser el conespritu,
tenido l a idea
de general presente Si, nuestro
y cuyo opuesto es para nosotros increble, se necesita
en cuenta
tomando
tan slo
proceder tal indagacin,
las verdades
admitidas
por
universal
Si
hay un increble absoluto con derecho Si, presentarse
encontrarse
no
puedem&
como tal la conciencia,
que en lo opuesto la verdad generalmente admitida;
pues que desde el momento en que una verdad es adlos otros,
por lo opuesto
mitida, por los unos y negada
a ella ser increible para los unos y creble para los
otros, pudiendo los primeros llegar ser convencidos
por las razones
los segundos,
de
hasta reconocer como
creble lo antes conceptuado como increble. Increble
absoluto, si lo hay, presente en la conciencia
humaila, no puede
consistir,
msrepetimos,
que en lo
opuesto la verdad generalmente admitida. Esto sentado,
se debe
en cuenta
tener
que hay dos categoras
bien distintas de verdades
que tienen el asentimiento
general de la humanidad.
La humanidad, en primer lugar, percibe modos
constantes y mudables de ser de las cosas y de los
hombres 8 induce las leyes naturales. Estas
leyes
son
verdades
generalmente
admitidas, siempre que se refieran hechos de observacin com6n; pero no siendo
cestas leyes para nosotros ms que ideas experimentales, resultantes de la suma de observaciones particulares, siguese de aqu que desde el momento en que se
presenta una observacin de especie distinta, la ley
lgicamente cambia; estas verdades no
son,
pues, necesariamente inmutables. La afirmacin de la existencia de un hombre de diez metros de estatura es inorei-

asentim

90

~ 6 ~ x DE
0 8 LAS

PRUEBAS

ble, porque la suma de las observaciones particulares

nos induce estimar como ley natural, inmutable
hasta hoy,
ella estatura
que
humana no puede ser de
diez metros. Pero nada de intrnseco opone &seque
maiiana se descubra
raza de
una gigantes
en una isla
perdida
el Ocano,
en
donde los hombres todos tengan ms de diez metros de estatura. CuAl seria la
consecuencia de esto? El cambio de la ley y el desvanecerse de lo increible. Esto increible no es, pues, inmutable: es un increible relativo y segn el estado de
los conocimientos.
Hay otra categoria deverdades que son evidentemente
inmutables en uilstecdd e un principio de qSazdn.Son estas
las verdades
apodicticas
de la conciencia; lo contrario A
stas es siempre
absolutamente increble. Podr nunca cambiarse la verdad de lo que los 16gicos llaman
el principio de contradicci6n? No; siempre ser, verdad que es imposible que una cosa sea y 110 sea uu
mismo tiempo y en una misma relaci6n; y lo contrario este principio no dejar nunca d:: ser increible.
verdad
de hecho, una
verdad
continHgase que una
averiguada,
se subordine
un principio
gente,
pero
necesario como el de la contradicci6n: lo contrario
tal verdad de hecho ser siempre y en todo momento
increble.
Hgase
Ticio sea
acusado
que
haber m:%por
tado 5\, Cayo, habindose consumado el delito en un lugar y en un momento dados, y laego sup6ngase que
Ticio prueba que entonces se hailnba
en otro lugar; la
presencia
Ticio endeel lugar del delito, como contraria la posibilidad de hallarse en
lugar
el
en que
prueba haber estado en el momento del hecho que
se
le imputa, es increble de un modo necesario y l o ser&
siempre y para todos. El que est en un lugar dado
no podrb nunca estar al propio tiempo en otro, y la

hiptesis contraria resultarh increble para todos por

principio
de conl a fuerza necesaria B inmutable del
tradiccidn.
Si,
pues,
hay un
increible
que puede
de
dejar
serlo en
virtud del cambio de estado
conocimientos,
de los
hay
tambihn un
increible
que lo es necesaria y completamente.
De las nociones expuestas resulta, adem$s, que
puede ser, desde el punto de vista de su valor intrnseco,
absoluto 6 relativo, al modo que el increible que hemos llamado patente y el que hemos llamado condicionado en el respecto
la necesidad
de
las pruebas.
de
una cosa sea
que
Es increble patente y absolutamente
y no sea al mismo tiempo;
increible
es patente, pero.
de un modo relativo, la existencia de un
hombre
de
diez metros de estatura. ' i s increible
condicional,
absolutamente, que Ticio haya cometido un
crmen
en
es inNhpoles al mismo tiempo que estaba en Roma;
creible condicional, pero relativamente, que Ticio
haya cometido un delito en Italia, siendo as que dos
dias antes del delito estaba en America.
errores los
en
Creemos oportuno pasar 6 considerar
los cuales se puede caer 6 prop6sito de lo increible.
Ya antes hemos indicado de qu6 manera, con reladesviarse
puede
errbneamente la
cin 9, lo increible,
conciencia del juez, siguiendo dos caminos
[distintos.
Conviene volver sobre el asunto.
En primer lugar, derivandose lo increble
esta- del
do del conocimiento, sfguese de aqu que una deficiencia, del conocer puede llevar 6 estimar como increble
lo que realmente es creble; esta especie error,deque
implica l a negacibn de hechos verdaderos, es el primero de los caminos por
donde desviarse
puede equivocadamente l a conciencia del juez.

pero

- 92

LGICA DE LAS PRUEBAS

En segundo lugar, lo increible,

por razones inhecon las parentes su especial contenido en relacin
veces
sobre
siones humanas,
ejercetal fascinacin
la conciencia, que nos lleva & considerarlo como credeberan
rechazarse par su inble ; y as, hechos que
crudibilidad, se aceptan como creibles. Esta especie
de error, que implica la afirmacin de hechos falsos,
es el segundo camino, por donde puede desviarse
equivocada la conciencia del juez.
Examinemos especialmente cada una
estas
de especies de error.
La posibilidad del primer error, que lleva A negar
hechos verdaderos
por
pretendida apaincredibilidad,
rece clara apenas se piensa
en que lo increible tiene
ysubjetiva,
es siempre relativo al estado
naturaleza
de nuestros conocimientos. Esta naturaleza subjetiva
es la que es preciso no desconocer nunca, para estar
de
en guardia contra los influjos engaii~sosposibles
A veces lo que
lo increible
el espiritu
en
humano.
.aparece como una verdad admitida por la conciencia,
un en ese caso, lo increible
de que
no es mhs que error;
.shi se deriva, es tambin error. Supongam
un
os que
de las
excavaciones
ciudad sepultada-de
de una Herculano 6 de Pompeya-surgiera
y meditabundo
vivo
un sabio de los antiguos tiempos; supongamos que el
mismo pobre Plinio el Viejo, que am6 la ciencia hasta
sacrificar por ella su vida,
estuviese y se le insepulto,
1%
encontrase
vivo,dos veces
vencedor milenario
de
muerte. Ahora bien ; el que le refiriese que haba
atravesado el Ocano, sin 1s fuerza de las velas, ni
de los remos; el que le refiriese que un cuarto de
hora, antes acababa de comunicar su pensamiento
un amigo habitante en una parte lejana del mundo,
vera10 sonreir desdefloso 6 incrdulo; s, exclamaria

cle seguro, todo eso es

increble!
Pero la desdeosa
sonrisa del anciano
sera no
ms
ignorancia.
que
Cuanto
menor
de
es verdades
el nmero
de que el
hombre est en posesi6n) tanto mayor
el nmero
es
de sus errores; errores que
toma
por averiverdades
guadas, de las cuales
deduce,
naturalmente, la falsa
lag leyes natuincredibilidad. La ignorancia de todas
rales lleva & dar las leyes que se conocen un contenido ms
amplio
del que en realidad tienen; lleva, en
falsas
leyes,
generan que
suma, B la afirmaci6n de
falsos conceptos de lo increible. He ah por qiik, B meen segura
camina va, dismidida que la humanidad
nuye lo increble falso; y es porque
al avanzar la humanidad en aos, avanza tambin en conocimientos.
El pensamiento
realiza
humano
siempre nuevas conquistas; explorador formidable, va siempre
adehacia
lante por las regiones
inexploradas;
y medida que
avanza, lo desconocido retrocede ante 81, estrechhndose al propio
tiempo
el campo
lo increible,
de
de lo
increble generado por la ignorancia.
El nio toma como limite
mundo
del la cima de la
montaa que ve cubierta de nieves desde la puerta do
su casa; y el nio, segn crece y aumenta en aos,
descubre poco & poco que detrs de esa montafia hay
otros montes, otras tierras, otros mares. Este apartarse del
horizonte
que en la vida del hombre se produce, se manifiesta como ley tambi6n en la vida de la
humanidad; las ideas
conquistadas una genera- por
ci6n iluminan el camino de la generacin que sigue;
los
corolarios
que del
muere siglo
se convierten en
postulados para el siglo que nace. De esto se sigue que
aquello que falsamente aparece como increible B 1s ignorancia de una generacin, puede resultar justamente creible al conocimiento superior de las genera'ci'ones

--

sucesivas; no de otro modo ocurre con ~ e l a c i n los

diversos
periodos
de la vida de una misma generacibn
5 de un mismo individuo, por la adquisicin
posterior
de un mismo conocimiento.
Quin no recuerda haber odo en su infancia contar extraas y maravillosas hazafias de magos y brujos? Aquellas narraciones mil veces han poblado de
fantasmas nuestra noche de la infancia, a l mismo
tiempo
hacan
que sonreir de incredulidad nuestros
viejos; como haban de hacernos sonreir de incredulidad tambikn A nosotros mismos en nuestra primera
juventud. Ahora bien; en muchas de esas historias fantsticas, terror de nifios y de nodrizas, si cambiamos
el nombre de mago por el moderno de hipnotizador, y
damos A los pobres vctimas de los
poderes
misteriosos
los
nombres
de neur6patas) ya no no? encontraremos
tan de frente con
simples
inc?*eibles. La fhbulas fanthsticss podrhli encontrar apoyo ea documentos humanos, ni ms ni menos que la narraci6n realista ms
moderna. Para convencerse, basta leer los esperimen ,
tos hechos en nuestros dias en la Salpetribre la vista
de Charcot, y con el procedimiento hipntico de la
simple fijacin de un
objeto
brillante. Son experimentos maravillosos, que despiertan el recuerdo de aquellas solemnes palabras de Hamlet: En el cielo y en la
tierra, Horacio, hay tantas cosas que nuestra filosofa
ni siquiera ha sofiado!.
El hipnotismo,
Charcot,con
ha salido del reino de la
fAbula y de la sinpersticin para penetrar triunfalmente en el de la historia, y de la ciencia, porque, 61, 01
gran neur6pata) hoy y a muerto, determin, por la observacin de los
fenmenos
musculares,
nerviosos1 ; ~
nota fisiolgica de los que clasific como estados fundamentales del
hipnotismo,
letargia, catalepsia, som -

--

---

POR NI COL^^ FRAMARINO

-

u~mbulismo.Ya no es posible dudar ; la fbula se ha

transformado en historia, que seloconsideraba, como
increble se ha revelado como creble. Si antes el juez
penal, al ver afirmar la existencia
de
ciertos
hechos
akiormales, de naturaleza hipndtica, no la admitia en
la prueba y la rechazaba sin ms con una simple palabra, iincreible!; ahora experimentar la necesidad
de proceder
con cautela, ponikndola prueba, y reservndose nicamente la facultad de no admitir los
hechos, no por ser increbles,
por nosino
ser verdaderos.
En
suma,
para evitar los errores suscitados
la
por
consideracin y admisin de falsos increbles en la
conciencia del juez, lo iinico que cabe aconsejarle es
gran moderacin y modestia al formular el juicio. El
j u e ~que no se considera bastante ilustrado 6 competente con relacin determinadas materias, no debe,
por un espritu de orgullosa suficiencia, juzgar desde
luego
de Antes
ligero.
bien, deber consultar coa
los
peritos
la materia
de
controvertida, apreciando y
aprovechando con nimo sereno las luces
de sus
dictmenes. Si depus
de
y pesar
esto, de ellos, en virconocide
nuestros
tud de la intrinseca imperfeccin
mientos, se cae en error,
el
este error no podr impuu
tarse nadie; ser la consecuencia fatal de la imperfeccin humana.
Pasemos ahora hablar de la segunda
especie
de
engaiio; del que lleva admitir como verdaderos hechos que deberan ser rechazados por increbles. La,
historia est llena de estos errores de la humanidad.
Aun
cuando
la ignorancia es la condicin de la posibilidad de estos errores de la humanidad, si embargo, las causas impulsivas de los mismos han de verse
en las pasiones; lo que mueve los hombres & creer

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

--

en lo increble es siempre la pasidn humana en su doble

determinacin
de amor y de odio, de deseo del bien
que se resuelve en lo til, y del miedo al mal.
El deseo del bien se traduce unas veces bajo la forma positiva del simple apetito de un bien que no se
goza, B veces bajo la forma negativa del querer alejar
un mal que se sufre 6 que se debe sufrir. Quere?*espoder, dice el proverbio,
bueno en verdad para sostener
y animar los esfuerzos de la perseverancia;
en
pero,
realidad, dada la finitud humana, las
fuerzas
humanas son muy dhbiles, tanto para alcanzar los bienes
que no tenemos, como para-huir de los males que nos
su impotencia
y
acosan. Elespritu humano, al sentir
al sentir al propio tiempo, de un modo fuerte, el deseo
le ayude,
que
del bien, busca ansioso u11poder superior
que le auxilie en su lucha por el bien y contra el mal,
siendo tal ansia la que le inclina A creer en la virtud
de potencias misteriosas auxiliares.
As, como quod volumus facile credimus, se explica
la fe tenida en todo tiempo en las
adivinaciones,
desde
y solemnes orBculos de la pitonisa
su en
los
antiguos
templo, hasta los modernos augurios de la gitana
vagabunda, explicase, en verdad, la fe de los romanos en las respuestas los augures,
de de los arspices
la de la Edad Media en los horscopos, la astrologa
judic.ia1, creencia extraiia que en los siglos XIII y XVI
alcmz6 puesto en las cBtedras de dos cblebres ciudades.
finconsultas B la mediums de los esde Italia, y por las
piritistas contemporBneos. Seria tan til conocer el
porvenir para alcanzar el bien y alejar el mal,
que notiene nada de particular el servicio
pedido por la humanidad Zi, una pretendida ciencia adivinatorial
El ccinocimient;~del porvenir pone al hombre mismo
en condicibnes de apercibirse contra los males y de:

,dirigirse hacia el bien en la medida de sus

fuerzas.
Pero an sera mejor para los
destinos
que
humanos
las potencias
intervinieran
ocultas
directamente, no
bienes,
sino para
slo para revelarnos los males y los
hacernos alcanzar los otros. Y he
combatir
unos ylos
aqu, siempre por la misma razn indicada antes (quod
volumus facie cl*edimus)),cmo se explica
tambin
la
inclinacin que la humanidad tuvo siempre tener fe
en las potencias
misteriosas
capaces de hacernos alde
canzar la felicidad y de alejarnos los males la vida,
las enfermedades y hasta la muerte. Desde el elixir de
la vida, sueo de perpetua juventud y de inmortalidad,
del Cwgliostro, hasta los secretos
conde
remedios
y las panaceas misteriosas de ciialquier oscuro charlathn de nuestros dias; desde la antigua fe en los talismanes y amuletos,
misteriosas
con figuras y palabras
misteriosas, hasta las modernas ceremonias contra la
jettatu?*a, todas esas ~nanifestacionesde credulidad,
vivas
sonaspiracioforman un cadena, cuyos anillos
nes de felicidad. iCuhn til no seria, ciertamente, para
el hombre tener un aliado
misterioso
para defenderse
suyos!
de los males y para forzar los bienes ser
El deseo del bien, pues, en su doble forma,
positiva
y negativa, es que
el nos inclina creer en potencias
misteriosas que lo prometan, y en su virtud en hechos
increibles
'son suque consecuencia.
Pero otro mvil, deciinos, para creer los hechos increbles, nos viene del miedo al mal, como mal, del
miedo que domina las facultades del espiritu y no deja,
campo al juicio sereno y firme. Ntese que hablo
de
miedo y no de temor; este nace de las percepciones
y es razonado, y en el equilibrio esrenas del
espritu,
piritual no perdido
convierte
se en deseo del bien;
aquel es inusitado
6 instintivo, y slo produce desconLdgica.-TOMOI.
7

se-

cierto intelectual. El hombre, veces, bajo la accin

de la fatalidad que cree le lleva hacia los
males
ms
graves, vindose desarmado ante la desgracia, se
siente presa de una agitacin de nimo que le induce
pensar si est siendo juguete de una potencia
misteriosa y malfica. El terror de la peste en Xiln, hacia
ver, & la fantasa enferma del siglo XII, la causa de
todos
males
los en un liquido esparcido sobre los hombres y sobre las cosas. EI terror del clera en nuestros das, h a llevado & las gentes creer en los fras;
quitos mal8ficos, cuyo contenido, servido por los medicos, propagaba el mal. Los ignorantes de nuestro
siglo y los del siglo XUI, bebieron su fantstico error
en una misma fuente, el miedo irreflexivo del mal.
Siempre y en todas partes, el bien con su influjo
fascinador, el mal con sus miedos, al obrar violentamente en el nimo del hombre, han hecho creer en l a
existencia en medio de los
hombres,
de una potencia
irracional misteriosamente malbfica y de una potencia
racional misteriosamente benfica, en un Ormuz y en
un Arimn, en virtud de los cuales lo increible se
tiene como creble.
Es preciso, pues, que quien
juzgue
est constantemente en guardia, no slo contra la primer especie
de error que lleva rechazar como increibles hechos
que en realidad son creibles, sino tambin contra l a
otra, especie de error que lleva admitir como creibles hechos increbles. Al efecto, deber, con nimo
sereno, preocupndose tan slo con la verdad, ponerse fuera y por encima de las corrientes apasionadas
de ideas y de aquellos ambientes viciados que en las
muchedumbres se producen, merced la fascinacin
que ejerce la consideracin irreflexiva del
bien
y el
miedo irreflexivo hacia, el mal.

SEGUNDA PARTE

D e la prueba e s general,

CAPITULO1.-Pruebas y reglas generales probatorias.

CAP. 11.-Clasificaci6n fundamental de las pruebas segn su
naturaleza.
CAP. 111.-C1asificacii)a accesoria de las
pruobas
segun su8
fiues especiales.
CAP.IV.-Peso de la prnebs.

CAPITULO PRIMERO

Pruebas y reglas

generases
probatorias.

La prueba puede considerarse bajo un doble aspecto: puede

considerarse
en
cuanto
A su naturaleza
yA
su produccin, y puede considerarse en cuanto al
efecto que
produce Animo de
enaquel
elante quien se
verifica. Bajo este
segundo
aspecto se resuelve
la
en
certeza, en la probabilidad y en la credibilidad, asuntos tratados en la parte general precedente. Bajo el
primer aspecto, esto es,
ennaturaleza
su
y en su produccin, es como consideraremos la prueba en todo el
resto del libro, comenzando ahora por tratar el asunto en
general,
para luego tratarlo en las especialidad~ derivadas del sujeto,
objeto
dely de la ;"arma que
puede tener la prueba.
As como las
facultades
de la percepcin son las
fuentes subjetivas
la certeza,
de as las pruebas son
el modo de manifestacin la fuente de objetiva
es
la, verdad. La prueba, es, pues, en este respecto, el
medio objetivo por el cual la verdad
a1llega
espfritu;
y como el espfritu puede, con reldcin A un objeto,
llegar por la prueba al estado de simple credibilidad,
6 al de probabilidad, 6 bien al de certeza, hay pruebas

que

102

L ~ Q I C ADE LAS PRUEBAS

de credibilidad, pruebas de probabilidad y pruebas de

certeza. La prueba, pues, en general, es la relacin
concreta entre la verdad y el espritu humano era sus
especiales determinaciones
de credibilidad,
bilidad y de certeza.
crfEs necesario, por lo demhs, observar, que laen
tica criminal, no se habla m&s que del hecho como
realidad efectuada. Ahora,
aquellas que he- pruebas
mos llamado de credibilidad no son propiamente
prue
una
bas en cuanto al hecho real, sino
en
cuanto
idea. Cuando nuestro Animo llega B tener, con relalade
simple probabicin un hecho dado, la idea
lidad, se halla en un
estado
especial que resulta constituido
la por
igualdad
los motivos
de
para creerlo
y para no creerlo, pero con la idea de la simple posibilidad de un hecho, no se tiene
alguna
razn dominante para considerarlo real. Ahora, tratndose en
el
juicio criminal
de laestablecer
realidad de los hechos,
no son pruebas
propiamente
m&s que aquellas que
provocan en nuestro
espritu
imperio 6 predominio
el
de las razones afirmativas para creer en
semejante
realidad; en su virtud no lo son
de tal manera, sino la
de probabilidad,
que implica el predominio mayor 6
menor de las razones
afirmativas
las negativas, sobre
y la de la certeza
entralia
que el triunfo de las razones afirmativas para creer en la realidad
hecho.
del
Es preciso
tambien
notar que el fin supremo del procedimiento judicial penal es la aveviguacidn del delito,
en su individualidad y objetiva. Todo
subjetiva
el procedimiento penal
la en
reunin
las pruebas
de
no
tiene
importancia
ms que desde el punto
vista
de
de la, c e ~ t e z aalcanzada 6 no alcanzada, como estado
de conocimiento respecto
del
ya quedelito;
todo juicio
no puede resumirse si no en una condena 6 en una ab-

solucin, siendo precisamente la adquirida certidumbre del delito lo que

legitima
la primera, como la duda,
6 de otro modo, la no adquirida ce~tidumbreen cuanto
B la absolucin. Segn esto, el
.al delito,
lo
obligaque
objeto principal de la critica criminal es la indagacin
de cmo de la prueba
nacer
puede legitimamente la
y
el
objeto
principal de sus indagacerteza del delito;
ciones es, en otros trminos, el estudio de las pruebas
que provocan la certidumbre.
No debe inferirse de esto que las pruebas de probabilidad deban
rechazarsc
del procedimiento penal; taademhs de servir para la legitimacin
les
pruebas,
de la potestas inquirendi, pueden, adem6s , servir, eu
su conjunto, para constituir una prueba aczcmuativa
.de la certeza, capaz de legitimar la condena de parte
mismo se deriva
de lapotesta judicandi. Pero de esto
.que las pruebas de probabilidad, como tales,
seno
han de considerar sino en cuanto son capaces de constituir una prueba acumulativa de certeza; por que,
lo
al fin y al cabo, el objeto principal de las indagaciones
d e la, critica criminal el examen
es de las pruebas de
la certeza.
Y aqui no es
posible
adelante
seguir sin aclarar
cmo las pruebas de probabilidad pueden en un conjunto (acumulacin)
probatorio, deconvertirse en
tanto,
en que sentido las
pruebas de certeza, y por
pruebas de probabilidad, presentadas como elementos
d e lo que llamamos pruebas acumuZativas de certeza,
puedan autorizar legtimamente la condena. Para
aclarar esto, es preciso pararse A considerar la nocibn
de lo probable. Lo probable, segn hemos dicho en
:su lugar oportuno, tiene naturalmente motivos convergentes hacia la afirmacibn, y motivos divergentes de
ella. Suponiendo que se nos ofrece una prueba de pro-

104

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

babilidad,
tendremos
los referidos motivos opuestos.
Pero si sta primera prueba de probabilidad ailadimos otra prueba que excluya los motivos divergentes,
tendremos una prueba acumulada de certeza. Por
amor la precisibn y la claridad, y aun riesgo de
ser ti1dados:de pedantera, pondremos algn ejemplo:
nos referiremos al mismo ya citado antes prop6sito de.
le probabilidad. Hemos supuesto que en una caja habia cien bolas; noventa y ocho negras y dos blancas.
Ahora, imaginibamos que Ticio haba
extrado
una
bola de la caja, y que no se podia saber de un modo
directo si la bola era blanca 6 negra; despues de
la extraccin, la caja se ha vaciado en un ro, dejando
salir las bolas
mirarlas.
sin
Se quiere saber con certeza si fuiblanca 6 negra la bola extrada. Laprueba
de l a certeza del contenido de noventa y ocho bolas negras y dos,blanca en la urna, ser pj-ueba de pseobabiZidad gs.anddsima de l a e x t ~ a c c i d nde una bola negra.
prueba
de probabilidad de
Ahora, hagamos que esta
l a extraccidn de la bola negra, se
aiiada
otra prueba
de certeza del contenido en la urna, posteriormente A
la extraccibn, de dos bolas blancas, porque las suponemos cubiertaszde una materia viscosa y adheridas las
paredes de la caja. En su virtud, por la exclusin de
los motivos divergentes, hemos alcanzado una prueba
acumulativa de certeza.
nuestra
Por parte, preciso es.
no olvidarlo, queremos averiguar si la extraccin fue
de una bola blanca 6 negra. La prueba de certeza del
contenido de noventa y ocho bolas negras y dos
bhncas en la urna, no es mAs que una pvueba de p ~ o babiidad de la ezt*accin de la bola negra. Ahora
bien; por el hecho averiguado de la extracci6n) no teLa prue-,
nemos m i s que una prueba de probabilidad.
bei, de certeza, la, adherencia
de
de las dos bolas blan-

cas la caja por si sola,

respecto
la extraccidn
deque
queremos averiguar, no es prueba de
ningn
genero
ni de certeza, ni de probabilidad. Pero esta segunda
prueba, esta prueba de la certeza de la adherencia de
las dos bolas blancas, rechazar
al los motivos divergentes ofrecidos en la primera prueba, la de laprobabiZidad de la extraccidn
boladenegra,
unanos da una
prueba acumzcZativa de la certeza de la extraccidn d e
una bola negra. Semejante prueba de certeza, es, pues,
rigurosamente irrebatible, cuando como en nuestra
ejemplo, al hacer la determinacibn numerica 6 incontrastable de los motivos convergentes y divergentes,
aqullos
un
de
resultan estos rechazados y admitidos
modo necesario, hasta resolverse la prueba de la probabilidad con la acumulaci6n de otras pruebas,
en
prueba absoIuta de la certeza.
Para terminar, puede
afirmarse,
en suma, que las
pruebas de la probabilidad, aun cuando no puedan
servir de base
para un pronunciamiento
condenatorio,
sin embargo,
cabe excluirlas
no
6 rechazarlas del juicio penal. Pero teniendo en cuenta que el estudio de
las pruebas en la critica criminal se encaminar b establecer si aquellas son 6 no capaces
provocar
de la
certeza del delito, ya que tal estado
conocimiento
de
es el que sirve de base B la condena, como la falta de
certeza sirve de base la absoluci6n; teniendo en cuenta esto, siguese de aqui que el estudio de las mismas
pruebas de la probabilidad en el juicio penal, no tiene
importancia sino en cuanto las define como capaces 6
incapaces de producir la certidumbre; capaces acumuladas, incapaces individualmente
consideradas.
lo
que, volviendo t5 lo que antes deciamos,
siemqueda
pre en pie que siendo el objeto principal de la critica
criminal, indagar c6mo de las pruebas nace 6 no nace

106

LGICA DE LAS PRUEBAS

l a certidumbre
delito, dicho
del objeto principal se resume en el estudio de las pruebas de certeza.
Esto supuesto, podemos considerar la prueba refiriendose principalmente 5L la certeza, que es la nica
base legitima la condena
de judicial; y consider8ndola
as, la prueba es la xelacin concreta entre la verdad
objetiva y la certeza subjetiva. Ahora bien; como la
certeza encuentra su perfeccin en convencimiento
el
racional,
que
sela conciencia
resuelve de lo cierto,
en
seguro y firme, realmente puede afirmarse, conclu- en
sin,
laque
prueba es la relacin particular y concreta entre la verdad y el convencimiento racional.
Esta nocin resultar8 exacta con slo considerar
que la prueba, como tal, no hace m8s que reflejar en
el espiritu
humano
la luz que directamente viene de
la verdad: la prueba no es ms que la irradiacin de
de la verdad en la conciencia; bajo la eficacia persuasiva de la prueba comoesel espiritu
humano se siente en la conscia posesin de la verdad y se apoya
en el convencimiento racional.
Es,
pues,
que
la relacin entre el espiritu convencido y la verdad
s e individualiza
por
de la prueba.
intermedio
Y debo abrir aqui un parentesis. Hablamos de la
prueba como de una cosa distinta de la verdad que
buscamos. Cmo puede ser esto? No se trata al fin
de las verdades
se revelan
que por si mismas? No se
habla en la critica criminal como de una especie de
prueba de la realidad criminosa
se revela
que en su
forma
inmediata
al espiritu
juez?del
dE3, pues, un
'modo errneo
hablar
de en la critica criminal hablar de pweba, cuando es la verdad misma, sin in:r;ermediarios, la que se presenta al espiritu que la
percibe? La verdad directamente percibida, es, b no
es prueba? Considerando en la critica criminal, todas

evidente

las vas
las
porcuales la verdad puede llegar al espiritu, todas estas vas se comprenden
en el nombre
genrico
pruebas,
de comprendiendo impropiamente
tambin el caso en que la verdad misma se presenta
juez. As
delnosotros,
directamente la percepcin
.en el desarrollo de este tratado, examinaremos
bin con las dems
pruebas
aquella especie de prueba
que consiste en la misma verdad contemplada que se
presenta directamente al espfritu. Pero, como justificacin de este
proceder,
es preciso hacer notar que la
verdad averiguada por contemplacin directa, que en
el juicio penal es la del hecho criminoso, no se revela
ordinariamente de un modo inmediato y directo ms
que en una pa?*te,por lo que, si esta parte, en
cuanto
B s misma, ms
prueba
que
en
sentido
es la
propio
evidencia misma de la verdad, en lo tocante B las demhs partes de la verdad no percibidas en s mismas
es una verdadera prueba. Es una parte de la verdad
percibida
tanto
que, que se
en presenta inmediatamente & la percepcibn en cuanto s misma, sirve &
veces para probar las dembs partes de la verdad que
se trata de averiguar; y he ah en qu consiste la exacta especializacin y la justificacin de la prueba directa que
llamamos
veaZ con relacin al sujeto, y materia$ con respecto su forma.
Queda de todos modos
sentado
cientficamente,
que,
la evidencia no es prueba, y en rigor lgico, cuando se habla de la prueba,
s e la considera, como diversa
lo probado.
de
Y dicho
esto, continuemos.
La,prueba, decamos, en conclusin,
es,
la relacin
particular y concreta entre el convencimiento y la
verdad. Ahora bien;
teniendo
en cuenta que la naturaleza de toda
relacin
se determina por la naturaleza propia de sus t6rminos, en la consideracin
los

tam-

de

108

L ~ G I C ADE LAS PBUEBAS

dos tkrminos de la relacin

llama
que p ~ u eseb a ,y en
!a consideracin de la verdad objetiva y del subjetivo
convencimiento, es en donde encontraremos los princ.ipios supremos le prueba
de
general.
en
Empezaremos
estudiar el por
trmino subjetivo d e
l a prueba : el convencimiento.

Al determinar, nosotros, la noci6n del convenci-.

miento judicial, hemos dicho en primer termino qiic
es ingraduable,
como la certeza. De aqu se infiere quclas pruebas, 6 generan coiivencimieilto,
el
y tienen eficacia y verdadera naturaleza de prueba, 6 no llegar!
& generar el convencimiento, y no merecen el nombre de pruebas, por defecto de eficacia y de fuerza
persuasiva. Es preciso, pues, rechazar, con relacin
pruebas
en plela certeza, la ilgica gradacin de las
nas y no plenas; pues as como el convencimiento no
pleno no es convencimiento, as la prueba no plena
por
que
,no es prueba. Y no hay autoridades
sean
debiliten
que
en
este
punto la fe en la lgica.
Tambin las inteligencias
privilegiadas
se dejan lievar hasta ejercitarse en defensa de afirmaciones errneas ; lo cual frecuentemente
ocurre
de la,
aceptacin
errorde
primordial
un
beneficiosinde inventario. Tal es, despuks de
todo,
la naturaleza humana, aun en sus errores; aceptada una premisa, la
razn, distintivo noble del hombre, la lleva hasta
sus altimas consecuencias ; es le evolucibn propia de

grandes

en

virtud

los conocimientos humanos ; evoluci6n progresiva de

verdades, si se mueve partir de premisas verdaderas; evolucin regresiva de errores, si se mueve h
partir de falsas
premisas.
Limitndonos
la cuestin
de que tratamos, el haber
admitido
que hay una relacin de ms y de menos entre las varias especies de
la conseciiencia de
certeza, ha llevado
lgicamente
en
que pueden ser determinables ms y el menos
el
cada especie
si misma
en considerada. Lo que hace
determinable el ms y el menos es la medida: ahora,
bien; las distintas especies de certeza no pueden ser
medibles entre si, sin ser iiledibles en si mismas,
lo por
que la lgica afirma que, siendo medible la certeza en
si misina es graduable. Por otra parte, la graduabilidad de la certeza
conduce,
A su vez, la gradnabilidad de las pruebas. Y asf Ias fantsticas determinaciones de prueba plena, semiplena, semiplenn mayor,
semiplenw menor,
explican
extrafios fraccionalos
inientos de la mitad, de las cuartas y de las octavas
de prueba.
Pero afortunadamente, podemos ahorrarnos la fatiga de estos trabajos aritmticos; la prueba no es, 6 no
puede ser, sino un entero. En materia de certeza, repetimos, no hay trmiuos medios; est uno cierto 6
no lo est. La lgica no admite fracciones de certeza;
la media certeza es una antinomia en los trminos,
perdonable
la retrica
en de vulgo, pero que no debe
.en modo alguno
en
usarse
el severo lenguaje de la
ciencia.
Ahora
no habiendo
bien;
fraccioiles de certeza, no puede
fracciones
haber
prueba,de
6 la prueba
no llega generar en el nimo la certeza judicial., y
no es prueba de certeza en manera alguna, 6 produce
esta certeza, y es pruebaplena de la certeza respecto
deZ objeto probado.

Y cuenta que no hablo al acaso del objeto probado,

porque la eficacia, aseverante de la prueba
siemdebe
pre y iIinicamente considerarse con relacin aqu81;
6 ofrecernos la certeza de un
una pruebe que
llega
elemento criminoso, no debe juzgarse en su eficacia
probatoria sino con relacin &te, y no con relaci6n
otros elementos de que
compone
se
el hecho criminoso, los cuales no se refiere. Es un error muy corriente el de
considerar
la fuerza
propia
de la prueba
con relaci6n lo que no est
destinada
probar; de
este modo, como una prueba no puede ser
buena
para
aseverar todo lo probable, no hay posibilidad de una
prueba
plena;
prueba ser&,
todaen efecto, incompleta
respecto de aquello que no prueba y que se quiere
ver
probado. Es una, muy extraa aberracin de 1s 16gica
pensar
medir
enla fuerza de una prueba, poniendo A
cuenta
aquello
5 que la prueba no se refiere. Volvemos b repetirlo; la eficacia aseverante de la prueba
debe ser
considerada
con relacin
siempre
al objeto
probado.
Mas hay an otra falsa premisa que ha acreditado
la graduacin de las pruebas. Muchos han partido de
la afirmaci6n ya antes combatida, segii la cual, la
certeza en lo criminal no es ms que probabilidad, y
esta confusibn entre certeza y probabilidad, naturalmente les he extraviado en el examen de este
asunto.
Ya bemos dicho que, al contrario de la, certeza, la
probabilidad
mA
admite
s y sus menos,sus
aun cuando
con limites
determinables
no sealados. Hemos dicho,
con respecto &estasideas, que existe lo verosimil, iSprobabilidad mnima, lo pl-obable en sentido especifico, b
probabilidad media: y lo probabilfsimo, 6 mximum de
probabilidad. En orden B esta
gradacin
de prodividirse
en pruebas
babilidad, podrian las pruebas

POR

NXCOLBSFRAMBEINO

111

de lo verosimil, de lo probable y de lo probabilsimo.

Ahora,
queriendo
adoptar el lenguaje, que es sustancialmente
usado
errneo,
b propsito
la certeza,
de se
p odria considerar como prueba plena la de la mayor
probabilidad, denominando serniplena la de la probabilidad media, y serniplena menofela de lo verosimil. Esta
gradacin
no sera,
queen verdad, sustancialmenteil6gica hablando
de siempre
lo probable,
tendra aquella
indeterminaci6n ya demostrada con respecto la F a dacin de lo probable; y tal indeterminacin, natural
en la cosa,resultaria adems aumentada por la inexactitud
lasdepalabras, al adoptar la nomenclatura de
prueba plena y semiplena, ya que la prueba de probabilidad no puede
nunca
ser verdaderamente plena.
De todos modos, la probabilidad no es certeza, y as,
si al tratar de la primera puede hablarse de una gradaci6n de pruebas, esta gradaci6n es preciso rechazarla cuando se trata de la certeza.
Pueden
sin
las pruebas
duda propiamente de probabilidad,
considerarse
como graduables, pero no debe
olvidarse que no pueden servir de base la afirmaci6n de
criminalidad,
en cuanto
ms
se presenten
que
como elementos una prueba
de acumulativa de la certeza. De donde se sigue que cuando se habla de afirmaciones de criminalidad,
se
supone
que se
trata de pruebas, individual 6 acumuladamente de certeza; por lo que, no habiendo pruebas semiplenas de
certeza, se sigue tambibn, que sin prueba plena no
se puede nunca, en conclusi6n, pronunciar una condena.
Y no se crea que estas
son
cuestiones
puramente
academicas. Las semipriiebas, condenadas nombre
de la lgica, las condena la historia Ic nombre de la
justicia. La historia nos dice que,
admitidas
las frac-

siempre

112

L ~ U I C ADE L I S PGUEB-LS

ciones de certeza y las fracciones de prueba de certeza, todas estas fracciones hubieron de ponerse un da,
complacientes, al servicio de la imbecilidad y de la ferocidad humanas; y as se crey legitimo condenar
un
procesado
bajo el peso de fracciones de prueba con
relacin & imputaciones de delitos que la pedantera
cruel llam privilegiados. Triste privilegio, en verdad! Es el privilegio que la sutileza humana concedi 1%barbarie; el de castigar un inocente como
si se tratase de un reo.
Desp~i6sde haber destrozado la lgica, hasta hacer
temblar la sombra del
pobre
Arietteles,
he aqui que
extra30 epifonema haban llegado
antiguos
los criminalista~:en at?*ocissimisleviores conjectu~aeszcfficiunt,
et Zicet judici ju?*a hvansgredi. Y no se fijaban los defensores de esta mxima, en que precisamente las delincuencias ms atroces son las menos crebles, en razn de los inayores obstculos con que tropiezan en le
repugnancia natural del hombre, en el temor de la
pena judicial, y en el de la pena social coilsistente en
la reprobacin pfiblica. No se fijaban en esto. .. para
convencerse de la delincuencia
probable,
menosse
contentaban con las pruebas menores (l)!
Los antiguos criminalistas no se detenfan aqui; no
(1) Mario Pagano advierte que el argumento da la menor credibilidad del delito, fundada en su mayor atrocidad, es sofstico,
cuando el delito se halle objetivamente averiguado. Segn esto,
no habra presuncin de
inocencia,
sino respecto de los delitos
objetivamente inciertos. Pero esto e$ un error. Cuando se habla
de menor credibilidad del delito, derivn iolo de su mayor atrocidad, no se habla ya de la menor credibilidad en el hecho objetivo
de la delincuencia, el cual podra ser ineludible, sino que se habla
de su imputacin 6 un ciudadano qu.j normalmente se considera
como no delincuente. La presunci6ii de inocencia se refiere al
sujeto de la imputacin, y no al hecho objetivo de la delincuen-

limitaban los delitos atroces el triunfo

la semide
certeza y de las semipruebas. Proclamaban adems
otro
aforismo,
al primero:
anlogo
para los delitos de
prueba dificil, son suficientes las pruebas no plenas.
Sin
considerar los verdaderos
que delitos
prueba
de
dificil son tales, no s61o con relaci6n a l delincuente,
objetivamente
sino
tambin
con relaci6n al delito
templado.
Ahora
la sociedad bien;
no tiene el derecho
de castigar ms que en cuanto el delito ha perturbado
la tranquilidad social; la pena
reafirmar
debe
aquella
tranquilidad, procurando que los perversos no
delincan y animando los buenos en el goce pacifico de
sus
derechos.
Mas la sociedad no se siente perturbncla en su tranquilidad, sino en virtud de la certeza del
delito; y cuando un delito, aunque sea A causa de lo
dificil de su prueba, no se ha podido averiguar, la sodebe
ciedad no tiene
derecho
de castigarlo. La pena
suprimir 1s perturbacidn que nace del delito ciet-to,
condenando al delincuente cierto, y no debe,
tomando
en cuenta la fanthstica perturbaci6n que puede provenir de la szcposicin del delito, castigar al supuesto
delincuente.
unaImponer
pena h un supuesto
delincuente vale tniito como imponerla un hocente posim&ssocial
que la, hable; es perturbar la conciencia
bia perturbado el mismo delito.
&a; por cierto queel delito sea objetivamente, el ciudadano acusa.

do tiene en su favor la presuncin de la inocericia, hasta que se

$ayan procurado pruebas de s u criminalidad. Ahora bien; des l e
este punto de vista, la presuncin de inocencia es tanto mhs
fuerte, y por. lo mismo tanto menos creble la crimiualidird,
cuanto m&satroz es el delito; por cuanto si o1 hombre de o)*di#ario
no comete delitos, ms eal~aorda'%ara'o
es que los cometa atroces.
Realmente, si 0n atencidn la atrocidad se debiera tistsblecer
una diferencia en cuanto las pruebas exigibles, siempre seria
+enel sentido de pedir pruebas mayores con relacidn las delitos
.al& atroces.
Ldgica.-TOMO 1.
8

con-

114

LGICA DE LAS PEUEBAS

Pero la 16gica de la barbarie prescindia de t o d ~

esto, y se dejaba llevar por el mpetu de su clera
contra quien combata sus docti-inas. Respecto
los de
delincuentes de la peor especie, se dice, como son los
autores de los delitos m8s atroces; respecto de los
delincuentes que prefieren la impunidad, como son los
autores de los
delitos
difcilmente
probables, no se deben tener tantos miramientos. Y aqui, los sostenedores de semejantes teorias se escapaban derechos por
el camino insidioso do la sofstica. Hablaban de delincuentes de la peor especie, y de delincuentes qiie se
procuran l a impunidad, y no se cuidadan de poner en
claro aquello mismo que discutian; no se fijaban, en
suma, que de ese modo, caian eil el absurdo de cslific a r reos a p~io~i,
antes de todo juicio.
detenerse
Sin
a
averiguar l a delincuencia del acusado, empezaban, sin
mis, por considerarlo deliiicuente, perdibndose de tal
manera en un verdadero circulo
vicioso.
i Y pensar que la justicia humana, guiada por sofism a s tales, h a hecho caer al suelo cabezas de inocentes, sin fijarse en que una sola condena injusta es
m8s fatal B l a tranquilidad humana que diez absoluoiones inmerecidas]

Continuando en la determinacibn de l a naturaleza

del convencimiento judicial, decamos tarnbien que
debe ser ~atu~*aZ
para el juez, en modo alguno artifi-

.-.-

POR NICOL-i~
FRAMARTNO

11;

cial; esto es, no debe ser producido bajo el influjo de

razones extrailas la verdad.
Ahora bien; naturalidad
la
del convencimiento conduce como conseciiencia imprescindible 9 la nataralidad de la prueba; naturalidad de la prueba que
consiste en que su accin debe llegar al nimo del
juez sin sufrir alteracibn alguna por influjo extrailo B
su naturaleza. De aqu nacen ciertas reglas , las
pruebas relativas.
a) Ante todo, para que la accin de la prueba llegue inalterable al Animo del juez, es
preciso las que
pruebas se presenten,
hasta donde sea posible, de una
manera inmediata al juez, fin de que Bste pueda contemplarlas directamente y no travs de las nieblas
de las impresiones de otras personas, ni II travs de
las equivocas
expresiones
otras cosas.
de
La cosa 6 la persona que sirven de prueba, deben,
en
cuanto
seapresentarse
posible,directamente la
vista del juez; siendo esta la regla de l a oj*iginalidad
de las pruebas. La prueba no originql, no es realmente una prueba, sino prueba de prueba, por lo que no
puede procurar tan bien la certidumbre.
& ser
una aplicacibn parcial del
La oralidad
viene
canon general de la originalidad de la prueba: la oralidad no es ms que la perfeccibn formal de la originalidad
respecto
del atestado personal, en cuanto la rnapensamiento
hunifestacin natural y originaria del
mano es la palabra hablada. Y la palabra hablada es
manifestacin natural y originaria del pensamiento
humano, ya que el pensamiento mismo tiene por forma natural la, palabra como instrumento de reflexin.
De la palabra es de lo que la reflexin se sirve para
determinar la idea , que se refiere, y as, las ideas se
Tan determinando como palabraspensadas. La expre-

116

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

sin externa, originaria y natural del pensamiento humano es, segn esto, la palabra articulada. Pero la
oralidad, por si sola, no fija por entero el concepto de
la originalidad de la declaracin perscnal; vale slo
para rechazar aquella especie de fa1ta de originalidad
que, como luego veremos, es propiamente una originalidad menos perfecta, y la cual se d e ~ i v ade las formas sucesivas de manifestacin del pensamiento huinano: formas sucesivas que consisten en la representacin en general de la palabra articulada, y en particular en la representacin por escrito. La palabra
articulada es la representacin perfectamente original
del pensamiento; la palabra escrita es representacin
perfectamente original de la palabra articulada, pero
no del
pensamiento.
bien ; la oralidad,
Ahora por si
sola, no lleva ms que excluir, dentro de ciertos
limites, esta expresin escrita, en cuanto es expresin
no perfectamente original del pensamiento. Con 1%
oralidad puede adem8s tenerse por otro camino la no
original manifestacibn de 1s persona. Stipi~gaseque
un testigo, aun cuando sea oralmente, refiere nada mrls
que lo que ha oido Si, otro, que es original, testigo de
vista, y se tendr, una deposicin oral y no original rl
un mismo tiempo.
Para que el precepto de la oralidad sea aplicacin
completa del de la originalidad perfecta respecto de
la declaracin 6 atestado personal, se necesita aadir
alguna otra determinacin. La originalidad perfecta
del atestado personal se determina por entero en
la
oraZidad del testigo d e pl*o$ia ciencia, esto es, de aquel
testigo que h a tenido personalmente la percepcin de
los
hechos
constitutivos del contenido del testimonio.
Pero al hablar de originalidad de las pruebas en general, y de ortllidad en especial, no se enuncia un
car

POR X I C O L ~ S l"llA~1SRINO

117

non absoluto: no siempre es posible en el desarrollo

de
las pruebas que Bstas se presenten en su perfecta
originalidad ante el juez,
por lo que no se afirma en la
enunciacin
de
nuestro lo siguiente:
canon
ms
el ideal de la ciencia es la originalidad
las
perfecta
pruebas, y $ tal fin se debe tender e n los Zirnites d e l o
posible en l o judiciaz. Estos limites
desgraciadamente
son muy
estrechos,
con
especialmente
relacin al testimonio mediante las cosas; Bstas de ordinario no se
presentan mbs que como contenido del atestado de
personas,
lo quepor
la prueba real, original,
superior
1%transmitida, se presenta muy rara vez.
Por lo deincis, no es este lugarel propio de entrar
en
detalles
acerca de le originalidad de las pruebas;
se hablar de
esto
luego.
Aqu
nos importa slo determinar la regla de la ot*iginalidad de las pruebas, notando de quB modo Bsta, y la consiguiente oj*alidad,son
una deduccidn derivada de la naturaleza del convencimiento.
B) Para que la voz de las pruebas obre con su eficacia nat ur lzl cn el nimo del juez, lweciso
es que 6ste
no est violeritado en su conciencia, ni ailin por lo que,
5, propsito del convencimiento, llamamos iilff ujo legal.
No debe la ley proponerse valuar de antemano la
eficacia de las pruebas, y decir al magistrado: tu convencimiento est&sometido St tales pruebas determinadas. Hemos rechazado ya 1aspe.uebas legales desde el
punto
vista
desuperior y ms general de la certeze,
considerada en cuanto & un
sujeto,
y ~odiainos, sin
mhs, pasar adelante; pero bueno serti detenernos & decir algunas palabras, acerca de este punto.
Cuando combatiamos la certeza, y con ella la prucba legal, no debe entenderse en el sentido de negar S
la, ley toda posibilidad de forniular preceptos en cum-

que
de

118

L ~ G I C ADE LAS

PRUEBAS

to la produccin de las pruebas. Combatimos tan

slo la ley que, no contenta con prescribir fo~mas
para la produccin de las pruebas, llegase determinar el valor de la sustancia de las mismas, habiendo,
en nuestro concepto, demostrado con claridad c6mo
tal operacin es ilgica en si, y fuents de errores juridicos en sus consecuencias. El convencimiento es el
resultado de una multitud de motivos no predeterminables, y se funda sobre una serie indefiuida,
no pue-que
de preverse, de pequeas circunstancias. Aun cuando el legislador, por un largo y detenido trabajo de
anhlisis, quisiera atender las variedades posibles en
las contingencias de las pruebas, despus de haber
hecho un Cdigo con miles de artculos, se encontrar necesariamente con que no habr podido preverlo
todo: slo habr logrado someter con mil y mil ligaduras la conciencia del juez, para quien cada uno de los
artculos, podrn ser, en circunstaucias dadas, verdaderos
caminos
cerrados hacia la verdad.
Y no vale objetar contra las pruebas libres el argumento
arbitrio
del judicial, que oponen
los
sostenedores de las pruebas legales. Ante
todo,
las pruebas legales no hacen ms que poner el arbitrio de la ley en
lugar del arbitrio del juez: adems, este posible
arbitrio judicial, encuentra su correctivo en aquella socia.Zieacidn del
convencimiento
de que hemos hablado
antes, y la cual est garantida con la motivacidn de
las decisiones y con la publicidad del juicio,
disegn
,jimos. La primera de estas garantas, la motivacin,
hace posible la accin social con juicio subsiguiente al
formulado en la sentencia; la segunda, la publicidad,
hace posible el influjo so,cial con un juicio contempordneo a l formulado. Y si con todo esto, no siempre se
hulogra evitar los errores, debese la imperfeccin

mana, y no la falta de pruebas legales; las cuales slo

.serviran para multiplicar
errores, los
hacindolos fa cometerlos sabien
tales, en cuanto
obligarian
que
das de que eran tales.
Repetimos, pues,
que combatimos
cuando las prue- for
bas legales, no se quiere decir que la ley no pueda
muiar y omitir alguna regla eii materia de pruebas.
Ante
todo, la leypuede
formular preceptos obligatorios, taxativos, con relacin aquellas pruebas que
.deban ser siempre y de un modo absoluto excluidas,
lo accidental su particula
de r
por razones
superiores
concrecin. As, no es ilgico que la ley diga que n o
tenga
ni quien
conosea odo como testigo el pariente,
cimiento
los hechos
de por confidencias inherentes
su estado, profesin 6 cargo ; trtase de un principio
szcperio9* lo accidental de os testimonios pat*ticular es
y conc~etosde tal genero. No hay, pues, en esto nada
admisibilidad
de las
de ilgico con relacin la no
pruebas legales.
La ley
puede
formular
tambinpreceptos taxativos
en cuanto la fowrza de las pruebas, fijando para su
produccin condiciones formales.
Ni tampoco serfa, por
s mismo,
ilgico que la ley,
.aun en lo tocante & la misma eficacia sustancial de las
pruebas, forinulase ciertas reglas con el valor de consejos, reglas que
podran
no seguirse,
las
cuando
circunstancias particulares del hecho, no prescritas por
la ley) ello se opusieran.
Realmente, la investigacin y la conveniente adap tacin de las reglas obligatorias acerca de la forma,
as como de las facultativas sobre la sustancia de las
pruebas,
constituye
el objeto del arte judicial.
No aparece, pues, ah la falta radical de la lgica,
que supone la organizacin de pruebas legales. Tal

120

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

falta est&en querer dar apriori, y, necesariamente, un

valor determinado & las pruebas
concretas,
en quereideterminar a priori el distinto peso que deben tener
las sos2echas que impliquen las
pruebas
particulares,
y
el influjo respectivo
stas deben
que ejercer
lasobre
decisin judicial;
es, en
estodefinitiva, l o que constituye el aspecto insostenible las pruebas
delegales que
combatimos.
Y si hay motivos para excluir de la probatoria
criminal las pruebas legales, mayores los hay para rechazar las pruebas autnticas, que no son otra cosa
que
pruebas
legales
la privilegiadas.
organizacin
de las pruebas
no
legales
se da
un
determinado
valor
B las pruebas, & no ser en el supuesto de que no resulten
neutralizadas
6 destruidas con pruebas
contrarias; frente al contenido de las pruebas
es,
legales
pues, licito siempre oponer otras
pruebas.
Pero frente
al contenido de los documentos autnticos no esta permitido oponer otras pruebas; no se puede combatir
sino tomando el largo camino, dificily no siempre posible, de la acusacin
dePodis,
falsedad.
acaso,
tener
A mano mil pruebas para demostrar
contenido
que
el
de
un
documento autbntico no es verdadero, y nada os
valen si no logr&isdemostrar, del propio modo, la falsedad del mismo. No hay quien no vea lo absurdo del
documento
como
autntico
prueba
criminal;
pero deesta importacin del derecho civil y del valor determinado que la lgica le asigna en el derecho penal, trataremos especialmente, al hablar de la fuerza
probatoria del documento.
Y hay todavia una prueba legal mhs privilegiada
que el mismo documento autbntico: es la presuncin
juria et de jure. Contra el contenido de las pruebas legales en general puede
siempre contra
probarse;

En

el contenido de las pruebas privilegiadas de los

actos
autknticos, slo es licito
ir por el camino
de la acusacin de falsedad; contra la presuncin juvis et dejzlre,
prueba indirecta y ms que privilegiada, no es licito
probar de ninguna manera, siendo inatacable en su
sustalzcialidad de pueba indirecta.
Basta,
verdad,
en
enunciar en la critica criminal la naturaleza de la
presuncin juvis et de jure, para que sea rechazada;
esto,
de importada esta
prueba los
por
pero pesar
tericos civiles, se introduce
clandestinamente
en la
probatoria criminal. Bajo este aspecto
hablaremos
de
ella, especialmente, 6 propsito de las pruebas indirectas.
En el estado presente de nuestra legislacin, puede
decirse, que no se admiten pruebas propiamente
legales. Pero, como dejamos dicho, $ veces, las pruebas legales,
condenadas
general, se introducen
en
de
un
modo particular, disfrazndose
artificiosamente
entre,
disposiciones que las pruebas no se refieren; 6 menudo se tropieza con una presuncin juris et de jul-e,.
insidiosamente
uncontenida
hipcrita articulo en
del
Cdigo penal. Asi tenemos las penas espec.ialespor algunos
S, acto
con relacin 6 individuos
sospe-.
llamados
chosos, actos que,
indiferentes
6 preparatorios, no sou
punibles con relacin 6 la generalidad de los ciudadanos:*ahora bien;
penas
estas especiales,
que
se explicon la idea castigar
de
aquecan y tratan de justificar
llos actos por si niismos, como delitos sui gelneris, alarmantes para la sociedad, en razn de la condicin
personal del autor sospechoso, 6 poco que se las con-.
sidera dejan ver claramente de que modo, en la redaccin de los
respectivos
artculos, debi de influir
sobre el dnimo del legislador una presuncin jzcriis et
de jul-e del delito cometido, 6 bien del conato punible,

122

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

presuncin que luego se impondr a l nimo del juezAntes de pasar adelante, es preciso examinar aqu i
.un problema relativo la influencia de la ley sobre
las pruebas. Al combatir las pruebas propiamente legales, hemos
reconocido
como legitima la accin de la
ley, tanto para rechazar alsuilas pruebas, en razQn
de principios superiores, como para prescribir formas
protectoras de la verdad. Ahora, cuando la ley pone
limitaciones en la produccin de las pruebas, cuando
impone formas lesales para su manifestacin, gcuitl
ser la fuerza obligatoria de la ley vigente con relacin a l tiempo y al espacio, 6 , lo que es lo mismo, con
relacin la norma de la ley anterior y la ley extranjei*a, bajo cuyo rgimen suponemos que el delito
se ha manifestado?
Sean las que fueren las normas que impone la ley
e n materia de pruebas, no
pueden
encaminarse ms
convencimiento:
que garantir la recta formacin del
el convencimiento se presume garantido en su legitimidad
laspor
normas que impone la ley vigente, en
el tiempo y en el lugar del juicio. Por esto, la ley del
lugar y del tiempo en que se juzga, es la que debe imperar, en cuanto 5L las pruebas, en materia penal. Lo
que sobre todo se busca en materia penal es la verdad objetiva, no debiendo presumirse garantido el convencimiento de la verdad contra los engafios posibles,
m8s que por la ley vigente cuando y donde se juzga.
Volviendo nuestro punto de partida , para concluir, afirmaremos que no debe ponerse limites y trabas a l convencimiento del juez. La eficacia aseverante de la prueba se determina en virtud de sus fuerzas
naturales y propias: cada prueba concreta debe poder
probar ms 6 menos, segiin sus fuerzas naturales, no
modificables por la ley; y no debe haber prueba con-

tra cuyo contenido no pueda oponerse vlidamente

otra prueba. Todo lo cual constituye lo que yo llamar libej*tad objetiva de la prueba, segunda regla derivada de la natu~aidaddel convencimiento.
C) Mas para la naturalidad del convencimiento no
basta la o~iginaidad,esto es, que la prueba sea per.cibida directamente; no basta la libeletad objetiva, esto
es, que la prueba no tenga limitaciones
prefijadas
valor
en alcuanto
objeto probado: es preciso que
sean
respetadas las condiciones genuinas
su existencia,
de
como prueba del sujeto que prueba, es preciso,
en
suma, la Zibe~tadsubjetiva de la prueba.
Esta libertad subjetiva de las pruebas puede ser
violada, ya sea alterando materialmente la cosa que
prueba, ya sea alterando moralmente la persona
de
hila misma; y digo moralmente en esta segunda
ptesis, no refirindome Ia natul-aleza del medio
que habr de acogerse, que
puede
ser material, sino
refirindome al sujeto probatol-io, sobre quien se obra,
e1 cual es siempre moral, si se supone
que el medio
obra sobre el sujeto del atestado personal; ya que el
sujeto ste,deen cuanto es coilscia revelacin
la
de
persona, no es propiapiamente la persona fisica , sino
la persona
; lamoral
persona
, enfisica
rigor, no es
mAs que el instrumento
que se sirve
de la persona moral para exteriorizar su deposicin.
No hablaremos aqu de la primera especie
de violaui6n de la libertad subjetiva de las pruebas, consistente en la alteracin material de la cosa probatoria, en
cuanto pueda aqulla constituir diversos
delitos,
gilin 10s casos, ya que no nos toca hablar de delitos.
Asi, cuando la alteracin de la referida cosa, se dirige
6 determinar la inculpacin de alguno, se tiene la eaZurn&a q*eaZ: cuando la alteraoi6n se encamina B ha-

de

se-

124

L ~ G I C ADE LAS YXUEBAS

cer creer en un delito sin el propsito de inculpar rrt

nadie, se tiene
la simuiacidn del delito: cuando la alteracin se propone eludir la justicia, disculpando ai
imputado, resulta el delito que
implica
hecho de fael
vorecer, de enc.rcbq.ir, y as
discurriendo.
En cuanto la otra especie de violaci6n de la Liber-tad subjetiva de las pruebas, y la cual consiste en la
alteracin
provocada
en el Animo de la persona testificante, no nos toca hablar de ella aqu, en lo relativo
B la forma
criminosa
que puede revestir, tanto en virtud de amenazas como en
virtud
del soborno.
Tcanos tan slo tratar de aquella
especie de acciii
producida en el Animo del testificante,
disfrazad@
que,
bajo el hipcrita vestido del amor la verdad y del
celo por la justicia, lo lleva precisamente A decir lo
contrario de lo que habra dicho,
procurando
as
untt
declaraci6n disconforme con las condiciones esponthneas y genuinas de su espiritu.
Esta forma de violaci6n de la libertad
subjetiva
de
las pruebas, no puede ejercer
malhfico
su influjo sino
de parte del magistrado interrogante, el cual, al hacerlo, no s61o se sustrae la acci6n del Cdigo penal,
sino que lo que hace, ha encontrado veces SLI legitimacin en los cdigos de procedimiento, siendo ademds
siempre
animado
ello por la pi"ctica judicial; aludo
A la sugesti6n.
Para comprender
exactamentees preciso
este
punto,
comenzar
observando
que no toda sugestin se ofrece
como violacin de la libertad subjetiva
testigo;
delno
toda su.gestin es, por tanto, ilicita.
poca
PorprBctica
judicial que se tenga., sabido
es
queveces muchas
el
testigo, sin darse cuenta del por que del interrogatorio, divaga en
detalles
paraintiles
el juicio, trastosuando los hechos que importan. Ahora, en tal C ~ S J ,

llamar la atencin
delal asunto,
testigo
sugirindole
aquello
que
sobre
debe declarar, no es ciertamente
violar
libertad
su subjetiva,
ms bien,
sino dirigir el
espritu del testigo hacia la revelacin de la verdad.
Tambin sabido es
que con frecuencia el testigo, por
6 por
perturbacin,
no
natural flojedad de
memoria,
basest en condiciones de expresar la verdad, y que
tara el recuerdo
de
una circunstancia,
fecha,
de
cualquiera, para ponerlo en camino de decirla. Ahora
I~ien;en este caso, el referirle la fecha 6 la circunstancia indicada, no es violar
su libertad subjetiva, sino
ms bien poner el espiritu
delen condiciones
testigo
de
servir la verdad. Hay, por tanto, una sugestin que
iio es contraria A los fines de la justicia, sino sugestin
licita, determinada
el doble por
fin de ayudar la meuna
del sugestin
testigo,
lcita,
inoria y la inteligencia
recuerdos
adormecidos
que dirigindose 5 resucitar los
y & alejar las divagaciones vanas, sirve al triunfo
de
1%verdad. Mas para que la sugestin
encaminada

estos dos fines sirva a1 triunfo de la verdad, es preciso

que
se presente,
6 con forma real 6 sustancialmente dabitativa, 6 con forma afiwrzativa, di~ectay ex~licita.
La sugesti6n ilicita ayuda sin mostrar que lo hace;
.en esto est principalmente su naturaleza insidiosa. Es
preciso
se sepa
que si el testigo
ha emitido una afirrecuerdo
su
esponthmacin por sil iniciativa y por
neo, 6 bien por una determinada
que
excitacin,
lo ha
llamado al asunto, 6 le ha susdtado recuerdos apagados; todo esto es preciso saberlo para tenerlo en cuenta
como es debido. Y 5 este fin, como veremos, es necesario que, en los interrogatorios escritos, las respuestas de los testigos vayan precedidas
la pregunta
de
expresa del magistrado interpelante.
Esto, en
cuanto
, la sugestin Idcita,

126

LGICA

DE LAS PRCEBAS

Pero de ordinario la sugestin se presenta como violacin de le libertad

subjetiva
del testigo, ilicita por
tanto. La sugestin
puede
ilicita
ser de tres especies:
violenta, fraudulenta y culposa. La sugestin violenta
sugiere las respuestas
medio del
portemor; la fraudulenta por el engafio producido por el dolo del interrogante, y la culposa por el engafio producido por la negligencia del interrogante.
En la primer
especie,
caso de sugestin
violenta,
el interrogado
seA contestar
ve
llevado
de una cierta
manera porque teme; la violencia es la que le sugiere
la respuesta, la violencia en sus varias formas, & partir del tormento, la vergenza de la Edad Media, hasta
las maneras fuertes y la voz gruesa de algunos instructores modernos. Frente al tormento, el interrogado caja bajo la accin del terror del dolor fsico, del
terror de una
pena
&corporal
que se le somete de no,
contestar al inquisidor. Ante la amena,zaimplcita del
instructor, el interrogado obra bajo el temor de una
y aflictiva;
pena, 6 de un aumento de pena,
indirecta
el procesado puede entonces tener miedo al aumento
de los rigores de la ckcel preventiva, 6 de la chrcel
posterior,
no haber
por dado gusto los interpelantes;
el testigo
unteme
procedimiento posible, y una pena
posible, por
falso
testimonio no pleg&ndoseit sus deseos.
En la segunda especie de sugestibn, caso de sugesti6n fraudulenta, con artificiosas palabras 6 con artificiosa presentacin
las cosas, de juez elprovoca en el
Animo del interrogado una conviccin dada, para lograr cierta respuesta, 6 bien con el equivoco lo lleva
8 dar una contestacin en un determinado sentido.
En estas dos primeras especies de sugesti6n ilicita,
el juez no hace mhs que robar al delincuente su oficio,
robhndole SUS armas: la violencia y el fraude.

POR NICOLAS FRAMARINO

127

Mas el efecto respectivo del error puede provenir

tambikn, no ya del dolo, sino de la negligencia del
interrogante; tal es la tercer especie
de la
sugestin,
culposa. Desde el punto de vista de quien interroga,
las preguntas sugestivas dolosas podrian llamarse propiamente insidiosas; mientras en la culposa podrfan
denominarse,
pero
capciosas;
desde el punto de vista
del interrogado, las preguntas insidiosas no se distinguen
lasdesimplemente
produciendo
capciosas, im
efecto idhntico. Al incluir juez en
el la propia pregunta
una respuesta dada, hagalo por
impericia
6 por dolo,
daa del mismo modo la causa de la verdad; con respecto al espritu clel interrogado, la respuesta viene
siempre como inspirada por el interpelante, y su inlpericia
produce
el mismo efecto que el dolo, perjudicando
igualmente
la verdad.
Hemos considerado un m.odo general
de
la sugestibu
como violacin la libertad
de subjetiva
interpeladel
do; pero la sugestin es contraria la verdad tambibn,
en cuanto puede prestar eventualmente al interroga-.
do las armas pare mentir, dandole un conocimienta
de los hechos que puede favorecer la verosimilitud de
sus mentiras. Bajo este
aspecto,ms que es peligrosa
1s sugestin
culposa.
Y basta de este
punto.
Para terminar, formularemos como tercera regla
derivada de la naturalidad del
convencimiento,
la de.
la Eibe~tadsubjetiva de las pruebas.

128

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

Al hablar del convencimiento judicial, determinhbamos otra condicin de su naturaleza, en su carcter

social (socialitd) .EL convencimiento, en efecto, no debe
ser la expresin de una condicin subjetiva del juez;
debe ser tal, que los hechos y las pruebas sometidas A
su juicio, de ser sometidos al juicio desinteresado de
81
cualquier
otro razonable,
ciudadano
produciran
en
la misma certeza
hanque
producido en el juez. Aqu
es en donde radica lo que heinos considerado como el
carcter social (socialitd) del conveiicimiento
Pero este carcter que encuentra su fuente
de unidad en la razn humana, en la cual descansa la armona espiritual de los hombres, se
resolvera
en una
mera
aspiracin
de pensador aislado, si no tuviera una
manera concreta de exteriorizacin
judicial.
Para que la conformidad entre el convencimiento
del juez y el hipotbtico juicio social, no se reduzca A
un deseo estril, es preciso
las pruebas
que
presense
ten le apreciacin del juez en una forma, que haga
posible la apreciacin
contempornea
del pblico. Y
he aqu el otro canon de las pruebas: la publicidad.
En la publicidad en dondees
descansa
el ti- preserva
vo y el correctivo
del arbitrio judicial, ms an que en
la motivacidn de las decisiones de
que
hemos hablado,
. prop6sito da1 convencimiento. La motivacin, ya lo
dijimos, hace posible la accin social con juicio subsi-

guiente al dictado. Pero aunzadmitiendo que el sistema

la sentencia judiprocesal d la mayor
notoriedad
cial, siempre resultar que este juicio subsiguiente, que
surge de la motivacidn, es un juicio indirecto; no tiene
y
por materia de observacin
que las impresiones
ms
los motivos correspondientes del juez. Y bien sabido
es de qu modo la cultura superior y la habilidad de
lahabituado
gimun hombre, como el magistrado,
nhstica intelectua1,pueden dar ciertos hechos y pruebas, naturaleza y valor que no les
son
propios realmente. La motivacin, rnhs que para otra cosa, sirve
para la intervenci6n de la magistratura superior, en
el supuesto
haya
de varios
que grados
de jurisdiccin.
Lo que pone la sociedad en situacin de juzgar
eficaz, directa y contemporneamente con el magistrado, es la publicidad del juicio. Con las puertas fiancas de la audiencia,
entre eldepblico, surge menudo la verdad y la justicia. Entre aquellas mil cabezas
annimas,
en la muchedumbre que ocupa las salas
de justicia, el juez ver siempre, y la temer8, la posible
superioridad un observador
de ms avisado, de
una
inteligencia
ms a p d a , pronta observar y 5i,
juzgar mejor quiz que 61 puede hacerlo; ver tambi6n la existencia posible de alguna conciei~ciam$s
iluminada y serena que la suya, que acaso le juzga y
le condena. Y el juez, bajo la saludable influencia de
este temor, se pondr
en guardia contra sus
propias
circunspecto
en
prevenciones y debilidades, ser ms
y atender8 slo & la
el cumplimiento de sus
deberes,
verdad y la justicia.
en Esto,
cuanto al juez.
Por su parte, el testigo,en 18 pblica solemnidad
de una sala de justicia,
expuesto
la observacin indagadora del
pblico,
pensar&, de un lado,
entre
que
Bste puede encontrarse quien conozca mejor que l los
9
Ldgiea.-TOMOE.

180

L ~ G I C A DE LAS PRUEBAS

--

hechos, temer&, de
otro,
la reprobacin social co
desempeiiar correctamente su obligacin moral y jurdica, oyendo la vez con m&satenci6n la voz del
deber y de la verdad.
En
cuanto
a1 procesado, el influjo que en l ejerce
la publicidad es tanibin en beneficio de la verdad y
de la justicia. Hay en el hombre un sentid&misterioso
inexplicable,
es la condici6n
que de la acci6n indagadora de la sociedad. Este sentido divino hablar,
sin
duda,
con mayor
fuerza
al alma de quien se encuentra bajo el peso de una acusaci6n. El inocente adquirir&vigor con la presencia del pblico; sentir venir de la muchedumbre soplo fortificante
simpata.de
Qu seria de sus
fuerzas
si se encontrara solo ante el
juez? El culpable, en cambio, no podr menos de pensar en la reprobaci6n de la muchedumbre. Sea inocente 6 culpable
el procesado,
la publicidad del juicio y
de las
pruebas
sblo servir, pues, para favorecer el
triunfo de la verdad.
Unicamente la injusticia la que necesita
es
de la oscuridad y del secreto: la justicia, por el contrario,
temer la presentranquila y segura, no tiene por
qu
cia de nadie; rechaza todos los escudos y todas los velos, para presentarse esplndida covam populo. No
debe olvidarse
beneficio
que social
el
la justicia
de
intrinseca estara perdido, si no se
mostrase
exteriormente
es,cual
serena 6 inexorable. As, para que la
justicia, adems de ser, aparezca tal, requiere que
abran de par en par las puertas al pblico; esto llevar B respetarla.
Hasta aqui hemos examinado los reglas relativas A
la prueba, d~riviindolasde la naturaleza del convencimiento. Y al hacerlo, no hemos mirado mAs que el
influjo sobre la naturaleza de las pruebas, de uno de

los dos trminos

la relacin
de
que descansa
en
la
termino
esencia la prueba
de misma, el influjo del
jetivo.
Pasemos ahora examinar el influjo del otro trmiobjetiva.
no, que se apoya
la ve~dnd
en

Cu&les la verdad que se busca

materia
en penal?
Es, segn hemos dicho, 1st verdad objetiva, en cuanto
puesta por medio de la prueba en relaci6n con el
espritu del que juzga, puede provocar en l el racional
convencimiento de la criminosidad. Con llamar objetiva esta verdad, ya hemos determinado su naturaleza: trtase, no de una verdad formal, cual resulta del
estado de las pruebas, sean suficientes 6 insuficientes, sino de una, verdad sustancial, extrasubjetiva, la
, medio de pruebas suficual, se llega d a d q u i ~ i ~por
cientes. Para nosotros,
desdeque
un
principio
hemos
rechazado la confusin en que frecuentemente caen
los crticos de la certeza y de la probabilidad, y que
conpartimos de la premisa seghil la cual no se puede
ciertola criminosidad,
de
no es podenar, si no se est
aible equivoco
el
en materia,
criminal:
se habla
de verdad del delito, trhtase siempre de aquella verdad que se presenta al espiritu como realidad cierta A
indubitada, no de la que se presenta como probable
aunque sea con mhxima probabilidad,
De la naturaleza de la verdad que se requiere en

sub-

cuando

132

LGICA DE LAS PRUEBAS

lo penal, para que se pueda emitir condena, dervanse otros c6nones relativos la naturaleza de las
pruebas.
A) Ante todo, como
si base de una condena
penal
no basta la verdad formal, sino que es preciso la sustancial, se requieren en materia penal las mejores
pruebas, por ser aquellas que mejor pueden hacer llegar la verdad que se busca: es necesario no contentarse con las pruebas presentadas, sino cuando son
las mejores que en concreto puedan obtenerse, y
cuando la ldgica de las cosas, no diga que pueda haberlas mejores.
He ahi un canon feciindisimo en su aplicacidn b la.
critica criminal: en el curso de la obra podremos apreciar mejor su importancia 6 propdsito
de
cualquier.
cuestin de pruebas.
Del principio que este canon supone, nace la consecuencia de que es preciso
no satisfacerse con las pruehas no originales cuando se puedan tener originales;
asi, no se debe acudir B los testigos de oidas, siempre
preque sea dable tener la declaracid11 del testigo de
sencia: en suma, es necesario acudir las pruebas

subjetivamelzte mejolqes.
Del mismo principio derivase tambin la consecuencia, de que no debe satisfacernos la prueba indirecta,
cuando es posible tener la prueba discreta: es necesario no darse por contento con la deposicidil de quieu
ha visto al acusado huir con un pual el1 la mano,
cuando hay quien ha esta,do presente la consecucin del
delito
y puede
deponer
acerca de ella; en
suma, deben tambin buscarse las pruebas objetiva-

meate mejores.
Siempre, en virtud del mismo principio, es preciso
310 darse por satisfecho con las formas inenos perfec-

tas de la prueba, cuando se pueda

las
obtener
ms
perfectas; es preciso no darse
por
satisfecho
con la d e
posicin escrita si lgicamente
puedela
oral; el caso es obtener
tambin
las pruebas fo~*nzaZmente mejores.
Este principio que nos estamos
refiriendo,
repito,
una
degrandsima
importancia
y de una mltiple
aplicaci6n) siendo su enunciaci6n tanto ms necesaria
cuanto que
ningn
tratadista, que yo sepa, ha procurado ponerlo de relieve;
mientras otra parte,
que,
la prctica judicial
prescinde
de l. Cuntas decisiones
rechazando
la admisin de pruebas no son una fiagrante violacin de este canon de crtica judicial!
B) Teniendo presente
dadaque,
la naturaleza mis.
ma de la verdad que busca
se en lo criminal, no basta
la probabilidad, sino que es preciso alcanzar la certeza,
para poder imponer una condena,
que
infirese
no es
licito llegar un convencimiento, cualquiera, que 81
sea, de criminosidad, en virtud del
estadolas prue-de
bas, si no son stas suficientes para reflejar en el espiritu la verdad sustancial. No eslo inismo quelo que pasa
en materia
dondecivil,
se investiga la verdad formal
derivada del estado las pr~iebas,
de
siificientos 6 no. De
lo cual resulta que,
cuanto
en & las pruebas, es premateen
ciso ser ms
exigente
en materia penal que
en
virtud,
su el campo de las pruebas
ria civil, y que,
penales es ms limitado
el deque
las civiles.
Mas por qu
raznbusca ensemateria criminal la
verdad sustancial mientras en lo civil basta la verdad
formal? Sin duda por la diversa naturaleza de los derechos cuesti6n.
en Pero conviene ver esto con a l g h
detenimiento:
1.' En materia civil se cuestiouan derechos alienablese asi es en general lgico admitir renuncias de

obtenerse
es,

por

derechos y aceptacin de obligaciones, cuando no sc

opongan $ los
principios,
siempre superiores, de orden
phblico. Por el contrario, en lo criminal, se trata de
derechos inalienables.
Por tal razn, se comprende bien que en lo civii
quepa la admisin de transacciones y de juramentos
decisorios, asi como se explica lo inexorable de la resilencio
de la parte; cosas todas que sebeldia 6 del
ran absurdas en materia penal.
2." En virtud de la misma alienabilidad de los derechos en cuestidn en lo
civil,
se explica que cuando
las partes se presentan en juicio, cada una de ellas se
someta A la posible
admisin
6 no admisin de la alegacin propia. En la presentacin de la alegacidn
civil va inclusa una renuncia especial: que la el
produce hace como si renunciara $ la alegncidn verdadera, que eventualmente pudiera corresponderle. El
juez,
tanto,
por no tiene que hacer otra cosa que decidirse entrelas dos opuestas alegaciones de hecho. Y aun
cuando el juez se convenciera de que ni una ni otra
responde A la verdad objetiva, debe necesariamente,
para decidir, atenerse la alegacin que le parece
menos infundada, por mAs que no se corresponda con
la verdad objetiva.
Por el contrario, en materia penal, aun cuando de
un lado se ofrezca mejor fundada la acusacicn, y del
otro se produzca un falso
procedimiento
de defensa, es
preciso atender siempre $ la verdad objetiva de la criminalidad; y cuando tal verdad no resulta, independientemente de las condiciones indicadas de la acusacin Y de la defensa, se debe absolver.
3." Los derechos privados no pueden quedar en
Suspeiiso entre los contendientes, sin que se conmueva
la tranquilidad y la confianza en la convivencia So-

falsa

cial. El magistrado
est, por
civiltanto, obligado B
atribuir los derechos uno de los
litigantes.
Mas, en
virtud de la naturaleza misma
los derechos
de
privados, no se puede sentenciar B favor de una parte, sin
decidirse contra la otra; asi, sea cual fuere el convencimiento que se ha alcanzada pev allegata et pj*obatn,
es preciso condenar una parte para dar el derecho
la otra. Como la necesidad de
decidir,
se resuelve cn
la de condenar,
sentenciando
uno 6 de otro modo, de
darse
tal necesidad obliga, en la condena
civil, por
satisfecho con una verdad ficticia, 6 sea una verdad
m&sbien convencional
real.
que
En materia penal, aunque frente al acusado est la
sociedad como contendiente, la decisin favorable 6
aquel no es contra la sociedad; antes es & su favor,
ya que es de inters
que
social
no se condene m9s quc
al delincuente
indudablemente
No se halla,
cierto.
pues, el juez en la alternativa de condenar B alguien
para absolver al acusado, 6 de condenar & Aste para
dejar salvo los derechos de otro; y cuenta que aqui
110 hay para que pensar en los
intereses
del que
civiles
accesorios
se dice ofendido,
estos
porque
intereses
son
en el juicio penal, aparte de que podr aqul hacerlos
valer por va civil.
En el juicio peiial, pues, se va siempre B la absolnci6n mientras no se alcance
la certeza sustancial de la
delincuencia; sblo en este caso resultaria la sentencia favor del acusado, perjudicando B la sociedad.
4.' En materia civil trktase de derechos particulares y determinados
puestostodos pueden,
en
cuestin;
en definitiva, prevenirse contra las posibles agresiones al propio derecho. Quien no se provea de pruebas,
es un negligente, y peor para Al; jus civile vigilantibus
soliptztm est. Quien no se lis, procurado la prneba d e

136

LGICA DE LAS PRUEBAS

la verdad real del propio derecho, est obligado & ver

triunfar la verdad formal contraria resultante de las
pruebas
producidas.
En cambio en materia penal, en primer trmino, la
inocencia es un hecho negativo 6 indeterminado que
no puede defenderse constantemente con continuas
pruebas; ademhs, aun cuando la inocencia resultase
mal probada por el propio
interesado,
acusado inocente debe ser siempre
absuelto,
ya que la absolucin
del inocente es de orden pblico primario. No cabe,
en verdad, condena penal, virtud
en de la negligencia
demostrada al probar la inocencia; la condena penal
no puede nunca recaer sino sobre delincuencia aseverada como verdad real.
Y basta ya acerca de las diferencias entre el sistema probatorio
y el civil.
penal
He aqu, pues, otras dos reglas probatorias, derivadas ladeconsideracin de la verdad sustancial como
termino objetivo de la prueba criminal.
Ahora bien; resumiendo lo expuesto, tanto con respecto del termino subjetivo como del objetivo de la relacibn, que
es debase
la esencia de la prueba, tenemos las siguientes reglas generales de la critica judicial :
1.' Imposibilidad de graduar las pruebas de la certeza.
2. Originalidad y oralidad.
3.' Libertad
de
objetiva
las pruebas.
4.' Libertad subjetiva de las pruebas.
6.' Publicidad.
6.' Produccin de la prueba mejor.
7.' En materia penal, las pruebas deben ser tal
de
naturdeza que revelen la verdad
esencial,
no siendo
suficiente la verdad formal, segn ocurre en la civil.

el

Las cinco primeras reglas se derivan la conside

deracin
del
convencimiento,
esto es, del trmino
sub que nos referamos ; las ltimas,
jetivo
la relacin
de
de la consideracin de la verdad, esto
del
es,tkrmino
objetivo de la misma relacin
probatoria.
Adems, de la consideracin del mismo trmino objetivo, derivase tambikn una observacin importante
saber:
para la metodologa de la lgica
judicial,
la esencia de las pruebas, no tienen
que, en
cuanto
importancia las diferencias entre los
sistemas
procesales; en cualquier
sistema, sea el acusatorio, sea el
inquisitorio, 6 el mixto, siempre se debe atender la
verdadsustancial. No tenemos, pues, por qu tratar de
las variedades del procedimiento ; la 16gica criminal
alpreceptos;
tendr en todas
los mismos 6 inmutables
arte criminal
variar
tocalos
suyos.
Mas conviene, sin embargo, hacer notar que si
desde punto
el de vista de la razn para la esencia
de
la prueba es indiferente el sistema procesal, porque
todos los sistemas, considerados en sus
principios fundamentales, deben tender & la verdad sustancial, desde el punto vista
de del hecho, los diversos
sistemas
procesales, considerados en sus
principios
prhcticos y
fundamentales determinantes de su naturaleza especifica,
unadan
direccin diversa la investigaci6n de
la, verdad. El punto
partida
de para llegar la verdad
es siempre la imparcialidad
la investigacin
de
un
de
lado, y de otro la libre produccin las pruebas,
de por
igual para la defensa y para la acusacin. Pero esta
imparcialidad
la investigacibq
de , y esta libre produccin de las pruebas, no estn igualmente garantidas
en los diversos sistemas. El sistema aczcsato~*ioque,
teniendo por fuente histrica la lucha judicial del particular con el particular, se inspira en la paridad de
los

138

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

derechos del acusador y del aciisado, es mLts conforme con la imparcial investigacin de la verdad. Por
el contrario, el sistema inquisitorio cuyo origen histbrico est en la lucha del Estado 6 de la autoridad
teocrtica contra el individuo, se inspira en la superioridad de la acusacibn respecto de la defensa, siendo poco escrupuloso
la investigacin
en
de la verdad
favorable al acusado. El sistema mixto, que tiene un
segundo
acusatorio,
primer periodo inquisitorio y un
se presenta en el primer periodo poco propicio al
triunfo de la verdad favorabie al procesado, mientras
en el segundo se presenta igualmente propicio al
triunfo en general de 1s verdad objetiva, favorable 6
no al acusado.
El sistema mixto es el sistema procesal imperante;
y este sistema, aunque comience con un perodo inquisitorio para acabar con otro acusatorio, debe, de todas
suertes, inspirarse en la imparcial indagaciil de l a
verdad, tanto en el primero como en el seguildo dc
los perfodos, si quiere ser digno de los
pueblos
zados, y dirigiendose la verdad substancial que es el
desideratum lbgico del juicio criminal.
Es prec;iso, por fin, observar que las reglas probatorias anteriormente expuestas, se refieren
general
en y
principalmente las pruebas, en cuanto se producen
en el juicio polico, porque sobre el estado
de las pruebas en el piliblico debate, es sobre el que debe basarse
el convencimiento
de la delincuencia,
judicial
para poder imponer legitimameilte una condena. Pero debe
recordarse que las pruebas tienen tambihn su sparicin en un momento procesal distinto de ese, cual es
el momento inquisitorial que inicia el sistema llamado
mixto. Ahora bien; en tal momento, las reglas probatorias expuestas antes, tienen tambikn su valor, en

civili-

cuanto se atiende preparar las pruebaspai*a eZ juicio

pziblico, acercndose todo lo que se pueda la certeza; as, pues, en tal supuesto, se deben buscar en el
y en general las
primer periodo las pruebas
originales,
mejores; deben adems las pruebas ser apreciadas segn lo que naturalmente valgan, debiendo atender,
de
eii
sobre t ~ d o &, la investigacin la verdad objetiva
general. Por otra parte, teniendo en cuenta que las
pruebas se producen en el periodo preparatorio, al
servicio de la inst~uccidn,la aplicacin de la regla
probatoria se encuentra con dos limitaciones: una
en la natu?*aZeza particular de este periodo y otra en
el fin & que se endereza. Desde el pnnto de vista de 18
naturaleza particular del periodo de instruccin, es
preciso notar, que arte
el criminal puede aconsejar
formas
incompatibles
con alguna de las reglas de 1%
prueba, como ocurre con lo relativo al secreto de 1 : ~
instruccin,
se oponeque
la publicidad
las prue-de
bas. Desde el plinto de vista del fin que se encamina el referido
periodo,
es que
preciso
la
no
instruccin no se dirige 5 la certeza de la criminosidad;
basta la simple pl*obabiZidad para provocar legitimamente juicio.
el Con relacin al momento judicial que
exige la ce~teza,las reglas son absolutas; para aquel
en el cual basta la probabilidad, las reglas se suborteniendo,
sinembargo, siemdinan al sistema procesal,
pre en cuenta, la verdad y la justicia hacia las cuales
debe tender el arte criminal, para aconsejar esta
aquella
forma del sistema
concreta
del
procedimiento.

olvidar

CAPITULO 11
Clasificacin fundamental de las pruebas segun su
naturaleza.

El espiritu
humano hacia unallevado
idea
general,
ai bien puede recoger con un golpe de vista la lnea,
por decirlo as, constitutiva de la estructura genkrica,
no llega tan fcilmente percibir las lneas diferenciales,
constitutivas
de las diversas especies comprendidas .en
aquella Es necesario,
idea. en verdad, que a
la sintesis inicial
suceda
el anlisis, para que la luz
del gnero se difunda
lassobre
especies. El anlisis,
,es el que,
concentrando
la luz
sucesivamente
de la inteligencia
cadasobre
una de las
partes de que comse
pone un todo intelectual,
cada
haceuna deque
ellas
puedaser percibidadistintamentepor elojo delespritu,
y luego, de la clara y determinada visin de lgs partes
tomadas
independientemente,
se pasa 6 la visin compleja,
armnicamente
clara, y determinada, hasta lograr la formacin
adecuada
la sintesis final. de
No siendo la ciencia m6s que un armnico sistema de
conocimientos claros y determinados, y alcanzndose
la claridad y la determiilacin mediante el anlisis,
aiguese de aqu que el anlisis es la grande y paoiente
labor de la ciencia. Analicemos, pues. Al efecto, co-

mencemos por
clasificar
las pruebas para poder
estudiar las clases especialmente.
Pero con qu8 criterio procederemos 8 esta divisi6nde
laspruebas?Recuerdo este propsito el caso de unnio
amigo mo, el cual, deseando tener un conocimienta
in&s completo de su muiieco, le aplic unos cuantos
martillazos, hacindole pedazos: tambin este era un
mtodo ana1itico;pero desgraciadamente las partes no
pudieron ya reconocerse, no siendo ya reconstruible
el todo. Ahora
bien; escritores no hay que enjcuntos
tienden de modo anlogo al anlisis cientfico!
No es con criterios
accesorios
y accidentales como se.
puede proceder St la clasificacin en la ciencia; si as
se procede, no se debe esperar claridad alguna y orden alguqo en las ideas; en vez de alcanzar la visi611
armnica
todo con
delsus partes distintas, se tendr la
desorganizacin y l a confusin en el conocimiento.Procediendo de ese modo, no basta haber clasificado en
diez, en veinte, en
ciento,
un objeto ideal dado; los
aspectos accesorios todo objeto
de son realmente indefinidos, mltiples,
sin
determinacin
posible; cabe
aumentarlos
cesar. Que
sin se haga el estudio de los aspectos, aunque sean accesorios una idea,decomo preparaci6n interior del
escritor
para realizar la organizocin cientfica, se comprende; ,que este estudio
de
los accesorios se muestre al lector, si bien manteniendo siempre su czcalidad d e acceso?*io,tambin se comhagan
prende. Pero que estos elementos
accesorios
pasar por
principales,
poni6ndolos como tipos de clasificacin, es un error imperdonable, que imposibilita
toda
organizacin
cientifica .
Precisamente
ha cado enseeste defecto por
algunos escritores
crit.icade
criminal, al multiplicar las
clasificaciones no esenciales: clasificaciones no toina-

se

142

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

das en serio por los autores mismos, ya que no se

detuvieron por si b organizarlas originalmente, sino
que trabajaron sobre una clasificacin aceptada, por
general asentimiento de los autores, como criterio indiscutible y mtodo para tratar las pruebas.
Ya
conoce
el lector cul es el rnhtodo de clasificacin generalmente admitido por
autores,
los
con variantes no fundamentales; se quiere dividir las pruebas
en indicio, testimonio, confesin y documento, tomando
Gste en el sentido amplio de cualquier cosamaterial que
funcione como prueba; muchos ademds dividen el significado lato del documento, refiriendo
en sentido
ste,
estricto & la prueba escrita, indicando toda otra forma material probatoria, con una ulterior deilominaci6n, como la de prueba real b de inspeccin
judicial.
Pero importa notar que todos, en la ciasiflcaci611y en
le consiguiente exposicin de las pruebas, suelen colocar el indicio, 6 si se quiero la prueba indirecta, al
lado del
testimonio,
de la coilfesi6u y del dociiriiento,
110 indicando siquiera, como trlniilo priiicipal, la
pl*zceba dileecta.
Seguiremos nosotros el misino camino?
Realmente,
cmpiezo por confesar que no
puedo
explicarme c6mo
semejante modo de clasificaci6n ha podido ser aceptado hasta por altas autoridades en la materia.
Qciin no ve que el testimonio, 112 confesi611 y el
clocumento, son especies de la prueba en cuanto & la
fo13ma, mientras el indicio es una especie de prueba en
cuanto B la sustancia? EL testimonio, la confesi611, el
documento pueden tener por conteilicio un indicio
coino
prueba directa: el indicio es uno de los
contenidos
posibles de las tres especies precedentes. qu lgica
cientfica es esta, que tiene como base de una classcaci6n fundamental un criterio forma2 para caer al

propio tiempo en un parcial criterio sustancial? No es

ciertamente con una clasificaci6n esencialmente heterognea incompleta cual sta, como puede l ~ g r a r s e
una
organizacin
Qu secientfica.
dira de un naturalista, que despus de haber dividido la humanidad
en las especies cucasa, negra, mongola y americana,
aadiese una quinta especie, la masculina? J Risum
algodeteneatis amicil Pero-se dira, si es que poda
y americacirse-entre caucsicos,
mongoles,
negros
nos, hay varones y mujeres. Sin duda, pero colocis,
como especie particular, lo que es una posibilidad comn todas las especies precedentes; empezis por
definir vuestras
clasescriterio con
formal,
un y luego
aiiadis una clase determinada segn un criterio parcial,
sexual;
criterio ste que es sustancial al organismo fsico.
Ahora bien; el defecto de lgica
de que al acusamos
naturalista clasificador, seria perfectamente anttlogo
, aquel en que caen los escritores delcritica criminal.
Toda clasificacin que,
hacer
sin una clase psrticular de la prueba directa, pone el indicio como una
especie probatoria al lado del testimonio, de la confesin y del docuinento, es una clasiflcaci6n absolutamente heterognea incompleta, y no puede menos de
producir confusin. No podemos, pues,
admitir
semejante mtodo de clasificacin.
Antes de pasar clasificar las pruebas, creemos
antes.hecha
Ltt
oportuno repetir una observacin
prueba puede
considerarse
con relacin al efecto que
en
produce
el Ltnimo;
en y eii tal aspecto se resuelve
aspecto
no
la certeza y en la probabilidad; de ste
nos toca hablar aqui. La prueba puede, adems, con.siderarse en cuanto su naturaleza y SU produc-

144

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

cin; siendo este el aspecto

debemos
que examinar
para clasificarla.
Ahora, para proceder esta
operacin,
en los limites que quedan indicados, atenderemos tres critey homogkneos en s mismos. En nuesrios
esenciales
tro c.oncepto, s61o hay tres aspectos propiamente esenciales de la prueba; puede la prueba considerarse, b
en cuanto su contenido, 6 en
cuanto
al sujeto de
, la fo~maen que se prequien emana, 6 en
cuanto
senta.
Considerando la prueba en cuanto al ohjeto, 6 si se
quiere su contenido, fcilmente se ve que la pruese
quiere
ba puede referirse tanto t i la cosa qne
se la pririguar, cuanto una distinta de la cual infiere
mera; y en cuanto al juicio penal en particular, puede
referirse al delito 6 una cosa distinta del delito, de la
cual, adeinhs, en virtud de un raciocinio, puede el espritu del juez inferir
el Ladelito.
prueba, segn esto,
se divide, con relacin al objeto, en dos clases:
1." Prueba divecta.
2." Prueba indirecta.
Considerando la prueba en cuanto al sujeto de quien
emana, pronto se ve que no hay m& que dos sujetos
posibles; como factoq* de la prueba puede presentarse
6 unapeysona 6 una cosa ante la conciencia de quien
debe
convencerse,
que en lo penal es el juez sentenciador. En su virtud, la prueba se divide, en cuantainbien:
to al sujeto, dos clases
en
1." Prueba pe?*sonaZ,6 declaracibn 6 testimonio de
persona.
2." 'Vrueba ~*eaZ,6 testimonio de cosas.
Considerando la prneba con relaci6n la fosvna, se
advierte, ante todo, que el testimonio pevsona puede
revestir ante quien se produoe-el juez en
nuestro-

ave-

- -

POR NICOLS YBA&IA&INO

146

caso-6 la forma transitoria inseparable de la persona; de la oralidad, 6 una forma permanente que
principalmense separa de la persona y que se reduce
te & la forma escrita. El testimonio real, por su parte,
6 se presenta como contenido de
una las formas
de
del
este
caso no da lugar clatestimonio personal, y en
su
en
se especial
cuantoen la forma; 6 se presenta
forma original y materiaZ la vista del juez , dando
una
clase especial.
entonces
vida
geneAsi, pues, la prueba, con relacin 5t la forma,
ralmente hablando,
se tresdivide
clases:
en
1.' La prueba testifical, que es, en general, 1s
atestaci6n personal
la forma
en real 6 posible de la
oralidad.
En cuanto testimonio
el
proviene de testigos fa- in
cto y tiene como materia cosas perceptibles por el coco,rn&n;
mn de los hombres,
llamasesi proviene de
testigos elegidos post factum, y se refiere cosas s61o
perceptibles
quien tiene
poruna especial pericia, 11Amase pericial. El testimonio comn, ademhs, comprende tanto el del tercero como el del
acusado
6 el del
ofendido. Por lo que la pericia, la deposici6n del tercero, la del procesado y la del ofendido no son m&s
que otras tantas clases la prueba
de
testifical.
2.'
La prueba documental, que es la atestaci6n de
otro
modo, material permapersona
por 6, deescrito,
nente, en cuanto tal atestacin no es
reproducible
oralmente,
luegosegn
veremos.
3.' La prueba material, que es la atestacin
code
sas en la materialidad
formas
de directamente
sus
percibidas.
En suma, segn lo expuesto, la prueba puede considerarse bajo tres aspectos
igualmente
esenciales: en
cuanto al objeto, en ouanto al sujeto y en.quanto 8 la
Ldgicd.-TONO I.
10

forma. En
cuanto
al objeto, la prueba
divide
se en
cuanto
al sujeto, en
prueba directa B indirecta; en
y real; en cuanto
la forma, en prueprueba perso~&al
ba testifical, documental y mate~ial.
Y aqui el programa de
nuestra
exposicin;
procederemos estudiando distintamente, primero la clasificacin relativa al objeto; luego la referente al sujeto,
y por fin, la relativa 5t la forma;
guiados
por este triple criterio, abrigamos el convencimiento de desarroliar racionalmente
la materia
toda
probatoria
criminal.
Mas, antes de pasar adelante, se nos ocurre una indicacin de carkcter general, importante nuestro
parecer, no slo para clasificar las pruebas en abstracto, sino tambien para determinar la clase que
pertenece cada una de las pruebas
concretamente.
Al
hablar de la clasificacibn en cuanto al objeto, determinamos el delito como el objeto de la prueba en lo
criminal. Al hablar de la clasificacin en cuanto su- al
jeto y ti la forma, considerbamos sujeto y forma siempre con relacin ti la conciencia del juez del debate.
Ahora bien; reclamamos
especialmente
la atencibn
del
lector
acerca de esto, por tener gran importancia
en la critica
criminal.
los que
dos puntos de
Es importaiitisimo no olvidar
vista, los dos polos necesarios para no perder la orientacin en materia de pruebas,
son precisamente, de un
y que en lo crimilado, la cosa que se debe ave~~iguar,
nal es el delito ; del otro, espiritzc
el
ante quien se debe
averigua,*,que en lo criminal es el del juez del debate,
en el juicio pblico; y digo en el juicio prblico, porqire,
por carcter
el
social del convencimiento, en materia penal, al lado de la conciencia del juez sentenciador, hay la conciencia social que debe formar su con-

vencimiento;
cual se verifica
lo
en el juicio pblico.
B referir
la prueba & esta doble
Nos limitamos,
pues,
conciencia, cuando al referirla al juez del debate,
ailadimos; en el juicio pblico. El primer criterio, el
de la cosa que ha de averiguarse, sirve para determinar la prueba desde el punto vista de
de su contenido;
6 conciencia ante
el segundo criterio, del espritu
el
quien se averige, sirve para determinarla desde el
punto de vista del sujeto y de la forma.
Si no se tienen
estos dos puntos
presentes
al razonar
l a naturaleza y el valor de las pruebas, no se pueden
y cientfficas; se asignar&,
tener
ideas
determinadas
en todo momento, naturaleza y valor distintos 8 cada
prueba, segn que se refiera
it distinto contenido y &,
distinta conciencia, produci6ndose as una grande y
fatigosa vaguedad,
incompatible
con la, producci6u en
el lector de una
verdadera fe cientffica,
La gran importancia de los puntos prefijados se
comprende fcilmente.
Si no se tiene preseute siempre el delito como objeto
de la prueba en materia criminal, 6c6mo poder llamar
con seguridad 6 inmutablemente directa 6 indirecta
A, una prueba dada? Lo que es prueba indirecta con
relacin al delito, es directa con respecto A la circunstancia inmediatamente probada. De ahf la indeterminacin del concepto de la prueba directa 6 indirecta, porque
las
todas
pruebas son directas con relacin
4 lo inmediatamente probado, 6 indirectas con relala confusin
probado;
de
cin B lo no inmediatamente
las pruebas en cuanto al objeto puede ser una consecuencia, necesaria.
Si el sujeto de quien la prueba emana no se conaidera siempre con relrtci6n A la conciencia del juez;,
.no ser&posible encontrar nada estable en 1s clttsi6ba-

148

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

cin de las pruebas en cuanto al sujeto; lo que vale

como prueba pe?*sonaZ, con respecto la conciencia
del
juez,
vale como prueba real ante la conciencia
del testigo mismo que llega al juicio referir su percepci6n de las cosas; la confusin, tambien aqui resulta necesariamente.
En cuanto la misma forma, de no considerarla
preser
siempre con relacin la conciencia del juez,
ciso selialar, ya una clase formal, ya otra clase, A
una misma prueba; la que es documento, segn nuestros criterios, respecto al juez sentenciador, y lo es
por presentarse en juicio como atestaci6n escrita, por
ser imposible la forma oral, causa de la muerte de
aqu6l de quien se figura
proveniente
la deposicidn
producida ante el juez instructor, es un verdadero testimonio oral respecto
de
este
ante quien
ltimo,
el
testigo depusier? oralmente; la misma confusidn, como
se ve, tocante la prueba en cuanto la forma.
la
Las reflexiones antecedentes
se deterrefieren
minacin de la nntzcraleza de las pruebas. Pero conviene hacer aqui otra reflexin, de carhcter general,
respecto la determinacin del valov de las pruebas.
Teniendo
prueba
cada
un sujeto,
es la
quecosa 6 la
forma,
que es aquella bajo que
persona atestante; una
la atestaci6n se produce, y un objeto, que es la cosa
atestada, resulta que una prueba, en concreto, no pue la certeza,
de legtimamente
conducirsi no ha sido
examinada y evaluada bajo este triple aspecto.
.Es preciso,
sin
embargo,
notar que el sujeto
hacer
se ofrece distinto de la forma en la atestacin personal, porque las pruebas
en
personales,
la persona que
testifica es siempre
una distinta de su atestacin
formal; por
que
lo las pruebas
personales,
testimoel
nio y el documento, exigen criterios distintos para su

apreciacin subjetiva y para la formal. En cambio,

y forma,
en la ?*ea,6 de
cosas,
sujeto se confunden,
e n cuanto la cosa no se individualiza sino en aquella
misma forma material bajo que aparece, por lo que
la apreciaci6n de valor subjetiva y formal de las
pruebas
materiales
se
verifica con criterios
comunes.
Resumiendo ya; debemos hacer notar, desde un pun to de vista general, que no se puede
apreciar concretamente
prueba,
una si no es apreciando el valor de 1;t
ct*edibilidad subjetiva y formal y de la eficacia objetiea; s61o en virtud de esta doble apreciacin (que sc
hace triple en las pruebas
personales
que tienen el su,jeto distinto de la forma) se puede
llegar determi4anr en
concreto
el valor de una prueba dada.

Clasiiicacidn accesoria de las pruebas segn sus fines

especiales.

La averiguaci6n de la verdad
finessupremo
el y
esencial'de ias pruebas. Ahora
bien;
cual fuere
sea
la
especie
verdad
de que se trate de averiguar, Asta no
obra como fina.lidad sobre la naturaleza sustancial de
la prueba, [sino en
cuanto verdad,esno tal 6 czla2
verdad; realmente, la verdad que
trata
se de averiguar no lo presentar&al espritu 1s prueba, sino como
tal verdad y en
cuanto
es verdad, siendo por lo dem&s indiferente, la natus.aleza de ba v e ~ d a despecifica
Q que la prueba se
refiere,
pues la natuvaleza de la
pruebaLser&siempre la misma.
No seria, pues, 16gico hacer una clasificaci6n fundamental y met6dica de las pruebas, derivndola de
la naturaleza distinta de las verdades que con ellas\
se quieren averiguar.
Mas conviene hacer notar que, de hecho, en el juicio
destinadas
sentar 1%
penal, frente 5L las pruebas
cel*teza de l a debincuencia, se producen las destinadas
A combatirlas,
laprovocando
creencia en bn inocencia;
y hablo de certeza en el primer
caso y de creencia en
01S egundo, porque la, acusaci6n no prueba
si nada
na

logra producir la certeza

la delincuencia,
de
mientras
la defensa lo tiene todo probado, si ha logrado
impedir
aquella
certeza,
provocando la simple y razonable
B la
inocencia.
credibilidad
favorable
Por eso, aun cuando, segn
suele por hacerse
lo
general en la critica criminal, se pueden considerar
las pruebas
nicamente,
desde el punto de
vista
principal de la capacidad 6 de la incapacidad, que aquellas
tienen para provocar la cefStezade la delincz~encia,toda
vez que la afirmacin de tal certeza es la que legftimamente conduce la condena, mientras la negaci6n
de la misma lleva legtimamente B la absolucin, sin
embargo, teniendo presente
en elque
debate
judicial
se producen
de hecho categoras
dedistintas
pruebas,
determinadas por los fines especiales de las partes del
proceso; es bueno distinguir
las
tambin
pruebas desde
este
ulterior de vista
punto
de los fines que en el juih
cio criminal tiende.seBajo este aspecto,
atendiendo
los dos fines principales y opuestos que
se enderezan
las pruebas eil lo criminal, pueden genricamente distinguirse como pruebas
la delincuencia
de
y pruebas
de la inocencia.
Y con esto todo estara dicho, si fuese preciso B los
fines de las defensas provocar la cesteza de la inocenes
cia, al modo cnio para los fines de la acusacin
Pero,
preciso provocar la certeza de la delincuencia.
lo repetimos; para los fines de la defensa no hace falta
la certeza; bstnle
producir
la mera e?-eencia en la
inocencia, 6 en otros trminos, bstale probar que l a
inocencia es razonablemente
aunque esto
creible,
sea
en un grado mnimo, destruyendo de esto modo la.
bieu; por
Ahora
certeza contraria de la delincuencia.
tal raz6n no es inilitil considerai' un poco mSs detenidamente esta distincin de las pruebas, en atencin

152
L O G ~ C A DE LAS PRUEBAS
.
los fines especiales que se persiguen en el proceso judicial, en cuanto tal distincibn determina de diverso
modo las obligaciones de aquel que pretende probar,
y que produce prueba en materia criminal. Las de
aquel que quiere probar la inocencia son mucho mhs
restringidas que las de quien se propone probar la delincuencia.
Antes de proceder estudiar esta distincin, fiindada en los fines especiales de las pruebas, es preciso
notar que se la considera siempre como accesoria y
subordinada respecto de las distinciones fundamentales que se desprenden de l a natuvaleza de las pruebas;
mas esto no 'puede turbar para nada el programa de
nuestro trabajo, el cual sigue teniendo como
bases
inmutables las distinciones procedentes que de la naturaleza de las pruebas se derivan; ya se encaminen las
pruebas demostrar la delincuencia, ya se propongan
probar l a inocencia, no podrn menos de ser directas
6 indirectas en cuanto a l objeto, personales 6 reales en
cuanto a l sujeto, testificales, documentales 6 materiales en cuanto la forma.
Esto supuesto, examinemos las pruebas, atendiendo
+
la distinci6n
i
que resulta de sus fines especiales.
Ya hemos dicho que en general las pruebas atienden, como sus fines superiores en el juicio penal,
demostrar la inocencia 6 la delincuencia; procuremos
ahora contemplar un poco ms detenidamente esta
distincin de las pruebas segn los
fines;
deveamos
llegar por va de anlisis ti tal distincin,
precisando
as y justificando su nocin.
Ante todo, cutiles son los fines que pueden difercn.ciar las pruebas de un modo determinado? Al igual
que toda accion humana, la produccin de una prueba
puede estar destinada diversos fines; primero un

fin inmediato, y por aadidura mltiples

me- fines
6 menos
mslejanos.
d i a t o ~m8s 6 menos prximos,
Se puede hasta producir una prueba por un fin extrafio al del proceso en que se produce; un procesado,
por ejemplo, puede confesarse reo de un peque30 delito
que se le imputa, de un delito leve ocurrido
un lu-en
gar donde no estaba, para procurarse con la sentencia condenatoria una coa~tada,que le ponga 5 seguro
delito
por gra-otro
de la pena
enhabfa
queincurrido
visimo; un procesado piede, v. gr., confesarse
reo
del
estupro que se le impute,
para procurarse una condena
que
haga vencer
le
un litigio
en propuesto por
su mujer para disolver
el matrimonio
por
impoten
.Si, piies, se quiere,
desde el punto de vista del fin, distinguir las pruebas de un modo determinado, es preciso comenzar
determinar
por de qu8 fin se habla.
Ahora bien; prescindiendo de la indefinida multiplicidad de los posibles fines mediatos, desde luego se comprende
nicamente
que
el fin inmediato de las
pruebas
y determinante de
puede ser el criterio
determinado
la distincibn.
'" 1*1
Desde este punto de vista, las pruebas criminales
pueden distinguirse cuatro clases.
en
Las
pruebas,
en cuanto cabe, pueden ante todo referirse como fin inmediato, la delinc~enciaprinciqueaccesoria
se resuelve
pal 6 1 una delincuencia
caso
con un aumento
de criminosidad;
en uno y otro
son
siempre
prueba
absoluta
6 relativamente
de incriminaciil.
Las pruebas pueden, ademhs, referirse B la inocencia 6 6 una diminucion de la delicuencia, como & filz
inmediato; y en
este
supuesto, en uno y otro
caso
te.6 relativamente.
nemos pruebas
de disculpa,
absoluta
Las pruebas pueden tambi8n tener por fin inmediato,

164

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

en juicio penal, no la delincuencia, ni la inocencia,

sino la credibilidad en una
pruebala una 6 de
de la
producida
fin de forotra. Y en este caso, la prueba
tificar la credibilidad otra prueba,
en es prueba corrobol*ante; la producida 51, fin de
debilitar
la credibilidad,
es prueba infirmante.
A propsito de esta clase especial de pruebas de las
pruebas,
se concreta
que
corroborclntes
en
las infirmantes,
es preciso
aclarfcin queuna resuelve
se
en
una mayor
determinacin.
Una prueba puede acreditar 6 desacreditar otra, tanto refiriendose al lado subjetivo
la misma
de
(y al hablar aqui de subjetivo el)
general comprendo tambikn el
ladoforinal) , mostrando la perfeccin 6 los defectos, cuanto refirihndose
al lado sustancial, al contenido de la prueba que se
quiere avalorar 6 desacreditar. En el primer caso, no
se produce confusi6n alguna; pero en el segundo caso,
cuando una
prueba
es favor 6 contra el cotzfelzido dc
otra prueba, no es intil reclamar la atenci6n del lector acerca de c6mo y cu&iidose llega & considerar una
prueba de prueba, ya corroborante, ya infirmante,
asi como una de incriminacin 6 de disculpa.
aumentar
Cuando con una
prueba
se llega6 disminuir Ia credibilidad de otra ya emitida de delincucncia, se va siempre pot)*consecuencia pr6xiina acreditar la hip6tesis de la delincuencia misma 6 la de la ino-.
cencia. Del propio modo, cuando se aumenta 6 se disminuye la credibilidad de una prueba de inocencia, se
acredita tambin, siempre p o consecuencia
~
prxima,
inocencia 6 la delincuencia. Mas no por esto, se
tendrh siempre, tales casos,
en una
pruebaincrimi- de
nacin 6 de disculpa, porque
y otras
unas son de inocencia y de delincuencia
en un sentido especi&co,en
&de que la inocencia 6 la delincuencia sean fin i~znze-

diato de la prueba. Cuando una prueba es & favor 6

contra la subjetividad de otra, se comprende
desde
luego que su fin inmediato no es el de probar la inocencia 6 la delincuencia, sino de fundar 6 destruir 1s
credibilidad de cualquier otra prueba. Cuando una
prueba es favor 6 en contra del contenido de otra
prueba,
necesario
es distinguir si este contenido, que
se comprueba 6 se reprueba, es un hecho en el cual.
consiste la inocencia 6 la delincuencia, si tiene
una
prueba
de acusacin
6 de disculpa,
en talporque
caso
se presenta como fin inmediato, princ-al, el proba^
1st inocencia 6 la delincuencia; bien, si ese contenido
es un hecho en'que no consiste ni la inocencia ni la de,3610seuna tiene
prueba de prueba,
corrolincuencia,
borante 6 infirmante,
porque
caso,
en no este
segundo
6 debilitar
hay otro fin inmediato que el de
fortificar
la credibilidad la prueba.deSupongamos que se presenta una prueba testimonial
la inocencia,
de y .que
esta prueba fuese de gran valor si no hubiera
su en
contenido un hecho de cuya afirmacin no resulta la
inocencia, y el cual
& primera vista parece increiblc.
La defensa,
teniendo
en cueilta que lo increble de ese
hecho, aun cuando no sea la base directa de la inocencia,
sin
embargo,
quita fe y fuerza la prueba de la
d6bil delado
su pruemisma, teniendo en cuenta
este
ba, recurre it otra, para demostrar la credibilidad de
aquel hecho: esta segunda prueba, en tanto que se di-.
rige de un modo inlmediato zinico & fortificar la fe en
corroborante.
Esta
el contenido de la primera, es
prueba corroborante, d e un modo mediato, lleva tambin , la prueba de le inocencia;
inmediatamente
pero
no atiende , A acreditar mhs que laprueba de la inocencia, y'no'la inocencia misma, y por eso es especificamente corroborante ; ahora, considerando que esta,

156
-

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

clasificacin de las pruebas la deducimos de su fin especial inmediato, tenemos una prueba que corrob ora
el contenido de l a prueba disculpante, pero sin ser eu
.s misma de esta naturaleza.
De todo lo que queda dicho acerca de las pruebas
corroborantes 6 infirmantes, resulta que se dirigen inmediatamente acreditar 6 desacreditar las pruebas ,
.dirigibndose siempre al fin mediato, prximo y superior, de acreditar el aserto de la delincuencia 6 de la
inocencia ; y sin embargo, las pruebas indicadas ,
desde el punto de vista del fin superior prximo que
kienden siempre en el juicio penal, se resuelven B sil
vez en la prueba de la delincuencia y de la inocencia.
Ahora bien; resumiendo lo expuesto, las prueb as,
desde el punto de vista del fin especial inmediato 5
que tienden, se dividen particularmente en cuatro
clases:
1.' Pruebas de incriminacin.
2.& Pruebas de disculpa.
3.' Pruebas corroboran tes.
4." Pruebas infirmantes.
Estas cuatro clases, adems, desde el punto de vis 1a
del fin superior, inmediato 6 prximo que tienden
e n el juicio penal, se agrupan en dos categorias:
1." Pruebas de l a delincuencia: comprenden, de
an lado, las de incriminacin, cuyo fin inmediato es 1%
delincuencia; y de otro las corroborantes de las de 1%
delincuencia, y las infirmantes de las de la inocencia;
encaminadas unas y otras a l fin superior prximo de
hacer triunfar el aserto de la delincuencia, en cuya
.demostraci6n por pruebas, se resuelven las primeras
por consecuencia mhs prbxima, y las segundas por
Consecuencia
prxima.
menos
Pruebas de la inocencia: comprenden estas, de

POR N I C O L ~ SFRAMARINO
--

167

un lado, las de disculpa, cuyo fin inmediato es la inocencia; y de otro, las corroborantes de las de la inocencia y las infirmantes las de la de
acusacin,
encay otras
minadas
unasal fin superior prximo de hacer
triunfar el aserto
la inocencia,
de
resolvindose todas
en pruebas de esta,
las
primeras
consecuencia ms
por
consecuencia
por
menos prprxima, y las segundas
xima.
La primera
categora
es aquella que principalmente atiende y en que con preferencia se ocupa la teoria
de las pruebas; los ms graves problemas de la critica
criminal slo tienen por objeto las pruebas y la averiguacin de la delincuencia. Ya hemos dicho que son
pruebas de certeza y de probabilidad, airadiendo tambin, que la delincuencia no se reputa probada sino
cuando lo es de un modo cierto. Por eso, cuando ha- se
bla de la delincuencia en general, y de pruebas de incriminacin
se
en habla
especial,
siempre de pruebas
singude certeza, ya que no con relacin S cada una
d eprobatoria
larmente, S lo menos en la acumulacin
todas las que
forman
la legitima base del juicio condenatorio; ya hemos mostrado antes de qu modo las
pruebas de probabilidad pueden, acumuladas, convertirse
pruebas
en
de certeza. Cuanclo se habla de pruebas de
delincuencia,
se habla de pruebas de certeza,
en cuanto no puede afirmarse aquella sino en virtiid
de haber logrado Asta: ahora bien;
nuestro
estudio rela eficacia,
aseverante 6.
caer&principalmente
sobre
no, de aquellas
que
pruebas
hemos llamado, en particular, de incriminacin, como dirigidas
inmediatamente & probar la, delincuencia.
No puede decirse lo mismo respecto
las pruebas
de
de la inocencia, en general, y de las de
disculpa
6 descargo, en ptirticular. Si para probar la delincuencia,

es preciso pruebas,
cuando
que,menos acumuladas,
produzcan la certeza, para probar la inocencia 6 la
menor criminosidad, no s610 bastan las pruebas de
probabilidad 6 de inverosimilitud, sino que bastan en
general las que no son propiamente
estopruebas,
es
la de simple
credibilidad.
Desde el momento en que se
.juzgan adniisibles,
razonablemente,
las hiptesis de Ia
delincuencia y de la inocencia, debe tenerse
poresta
creprobada, del propio modc cuando se conceptan
bles las hiptesis de una mayor
delincuencia
y de una
menor, la ultima es la que debe darse por probada.
En cua~ito5 las pruebas
de
pruebas
particular,
en
esto es, en cuanto B las corroborantes y las infirmantes, para ver de que fuerza deoen ser 5 fin de que
puedan tener eficacia en el juicio penal, es preciso
atender 4 la naturaleza de las pruebas
estnque
llamadas SL corroborar 6 & debilitar, ya que de la naturaleza de Astas en relacin con su naturaleza, depende
si deben resolverse
en
de la pruebas
delincuencia 6 de
la inocencia.
Si las p*uebascorl*oborantes fuesen llamadas A fortificar la credibilidad dudosa de
una
prueba
de inclgiminacidn, para que
tengan
eficacia judicial es preciso
que sean
certeza,
de
es preciso que no dejen duda,
acerca de lo creble 1%pruebndeincriminacidn;
de
une
prueba de sta clase,
poca
porduda
que noofrezca,
puede ser base de condena. Si, por el contrario,
las pruebas coj*roboj*antes
fuesen
llamadas
4 fortificar la creencia vacilante en favor de una pjwuebade discuba,
aunque no sean de certeza, pueden tener siempre su
eficacia en el juicio penal; basta, frente la hip6tesis de
la no credibilidad, acreditar la hiptesis de lo crefblc
de una prueba de disculpa, para que Bsta pueda
tener
en su caso un valor judicial, siendo, como es, suficiente

la simple duda para justificar la afirmacin

la ino- de
cencia.
Por lo dems, en
cuanto
B las pruebas infi?*mnntes,
si estn llamadas debilitar la fe de
unap~*ueba
de in~riminacidn,no es preciso que sean de certeza; basta
que sean de simple
credibilidad
para que
tengan,
lleBasta la duda
provocar
gado el caso, eficacia judicial.
razonable nlhs minima, acerca de la credibilidad de
las pruebas de incriminacin, para que estas no puedan ser base
legitima
de condena. Si por tanto, pues,
debilitar la fe
las pq*uebasinfiwnantes se encaminan
en una de discul~a,es preciso que sean de certeza; no basta la simple duda para quitar todo valor 6
esta prueba: la certeza es necesaria.
Todas estas
exigencias
acerca de la diversa fuerza
que, para tener eficacia judicial, deben concurrir en
las pruebas, segn que son de inc~ilpacin6 de disculpa, y segn que corroboran 6 debilitan una incriminacin 6 una disculpa, son meras aplicaciones de uii
solo principio, segn el cual basta la simple
duda
para justificar la afirmacin de la inocencia; siendo
necesaria la certeza, para justificar la afirmaci6n de
la delincuencia.
Y basta lo expuesto como indicacin general acerca de la clasificacin de las pruebas
lossegn
fines B
que estan destinadas.

CAPITULO I V

Peso de la prueba.

Antes de que
el espiritu
humano se encuentre,
coii
respecto al conocimiento de un hecho, en el estado de
duda, 6 de probabilidad, 6 de certeza; antes de recorrer esta
escala
psicolgica,
ascendente que conduce it
la posesin luminosa de la verdad, puede aqul encontrarse en un estado negativo
que de llamarnos
ignorancia.
Si al espiritu
que se le ignora
presentan dos asertos contrarios relativos al hecho ignorado, necesitarh,
si se quiere
que
corra la se
indicada
ascender:-.
escala
te,
comenzar imponer por
la obligacin de la prueba
It uno 6 A otro de los contrarios
asertos.
Pero podr hacerse esto capricho? No: hay aser-.
tos que
tienen
derecho & la fe antes de toda prueba
contraria; debe ser, pues, un principio de razn el que
determine, de un lado,
derecho
este la fe anterior
las pruebas, y del otro, la obligacin contraria de 1%
precedente
produccin
de las pruebas.
La, investigacin
tal principiodees el problema de
c%r.rctergeneral que nos proponemos tratar ahora,
Hemos supuesto que se presentan
dos asertos con-

krarios. Ahora, cuando estos dos asertos se les considera antes de que cualquier prueba, intrnseca &
ellos,
haya
se presentado
dando
uno que ms
B
fe
otro, no se puede juzgarlos
que por
ms naturaleza
su
intrnseca, y por las presiinciones de credibilidad que
van ligadas esta su naturaleza: si, pues, de la consideracin de los dos asertos en si mismos resulta que
uno es ms cieible que el otro, es lgico y natural, que
debiendo imponerse la obligacin de la prueba & uno
aquel que no
tiene su fa-en
de los dos, se imponga
vor la presuncin
la fe. Endela presuncin, es, por
tanto, donde es necesario investigar el principio
supe6
cargo
de
la
prueba.
rior
determinante
del peso
Pero y en qu6 presunciones
consistir&
propiamente
este principio
superior?
Creo que el criterio directivo
mpremo para la solucibn del
problema,
va implcito
en aquella presuncin general que es la madre de todas las especficas y particulares, en la que nace del
curso natural de las cosas humanas. Observando quc
una cosa se verifica en el mayor nimero de casos,
cuando el espritu
humano
desconoce si en un caso
un por
particular la cosa se verifica 6 no, inclinase,
vez toda
juicio de probabilidades, B creerla verificada,
que es
ms
creble
que haya sucedido lo que ordinariamente suele
suceder.
Lo ordinario se presume:
he ah la presuncibn madre, el rbol genealgico de
las presunciones.
aser-un
Ahora, si lo ordinario se presume, cuando
So de hecho ordinario se encuentra frente al aserto de
un hecho extraordinario, el. primero merece m8s fe
que el segundo, por lo que ste es el que debe empezar
.Aprobar. Si lo ordinario se presume, lo extraordinario se prueba: tal es el principio
supremo
peso de
del
la prueba,
principio
que llamar ontolgico, en cuanto
Ldgisa.-Toaao

I.

11

162

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

tiene
su fundamento
modoinmediato
natural de
en
el
ser de las cosas.
Quien afirme
aquello
que est en el curso
ordinario
de los sucesos, no tiene la obligaci6n de la prueba:
tiene
en favor
su la voz
universal
de las cosas mismas, y la
de las personas
lo confirman
que
en virtud del resultado general de la observacin y de la experiencia.
Lo ordinario, pues, se presume.
Mas quien, en cambio,
afirme, lo que est fuera del curso ordiulzrio de los sucesos, tiene
contra
en de si la voz universal de las couniversal
de las
sas, conlrmada por la voz tambin
personas: en su virtud tiene la obligaci6n de sostener
con pruebas particulares 'su aserto: lo extraordinario
se prueba.
Dadas,
dos
pues,
afirmaciones
una opuestas,
ordinaria y extraordinaria la otra, la primera se presume
verdadera, la segunda debe ser probada.
Dadas dos afirmaciones
desigualmente
ordin
(ya que en lo ordinario y en lo extraordinario puede
haber sus grados), la mhs ordinaria se presume verdadera debiendo probarse la menos.
Dadas dos afirmaciones desigualmente
extraordinarias, la menos se presume verdadera, la m8s debe
probarse.
SerA, sin duda, dificil apreciar el ms 6 el menos
de lo ordinario y de lo extraordinario, pero esto no
disminuye la justicia de la teoria,
integridad.
ni su
Al modo cmo la observacin
nos exterior
ha dado
el principio
supremo
para el peso de la prueba, el
principio ontoldgico , l a observacibn interior, nos da
-otro
principio
al subordinado
primero y que yo llamare Zdgico: principio que tiene su raz en los medios de
prueba que el hombre
para
tiene
producir rli otro 1%
,certidumbre:
Igico
llamamos
A, este
principio,
porque

su fuente inmediata se encuentra

en los medios de conviccin que el espritu
humano tiene, aunque la fuense tambin,
encuentra
natute mediata y primordial
ralmente, en modo
el
de ser de las cosas. He aquf
ahora cul es el referido principio lgico: en la contienda del hecho positivo y del hecho negativo, quien
asevera el positivo debe probar con preferencia
quien mantiene el negativo. Es el antiguo principio:
pl*obatio inczcmbit ei qui dicit, %onqzci negat.
He dicho que este principio nace de la observacin
de los medios de averiguacin
el esprituque
humano
tiene.
Realmente,
si nos fijamos detenidamente,
ver que el hecho positivo tiene
doble
una especie de
pruebas posibles; directas 6 indirectas. Para el hecho
negativo, en cambio, slo hay la posibilidad de pruebas indirectas. Y la verdad, cmo se puede probar
directamente, esto es, por.' su directa percepcidn, lo
que no ha existido? En
rigor,
lo que no ha existido, no
ha podido ser percibido ea s i , y as no puede ser probado directamente. No hay, pues, sino pruebas indirectas para la demostracin del hecho negativo. Y estas pruebas
indirectas
son, ademhs, menos numerosas
para el hecho negativo que para el hecho positivo;
porque el positivo deja tras de si huellas de su existencia, huellas que no puede dejar el negativo, consi1s nada
derando
quenada produce. Vista, pues, la mayor facilidad de las pruebas
hechodel
positivo, quien
afirme este es quien preferentemente debe probar,
Hay quien, partiendo de un equvoco, para combadeducir
peso de la el
tir este principio 16gic0, quiere
prueba para quien afirme el hecho positivo de Za imposibilidad de probar el negativo. No: Bste puede probarse, pero s61o con medios indirectos; el positivo puede, on cambio, probarse con medios directos 6 indirec-

se

1.64

L ~ G I C A DE LAS PRUEBAS

tos. Esta mayor facilidad las pruebas

de
en geneque
ral se tiene para el hecho positivo, obliga sl quien lo
afirma 5 presentar las pruebas con preferencia quien
lo niega, y por ello tiene ms limitado el modo probatorio.
Mas es necesario aclarar an ms este principio 16gico,
determinando
la extensidn. El principio lgico,
las verdaderacionalmente, no se extiende
ms
que
?*as negaciones; fuera de Bstas, no tiene ya valor. Algunos no han visto msls que negaciones en todo lo que
se presenta
negativamente.
Otros, habiendo observado que en la mayor parte de las negaciones hay un
contenido afirmativo, han sostenido que toda negaci6n se resuelve al fin en una afirmacin;
en
su
afirtud, han negado valor 5 la distincin entre aserto
mativo y aserto negativo..
La verdad es que hay negaciones fo~males cuyo
contenido inmediato es un aserto
hecho
de positivo,
y que no tienen de negativo msZs que la simple forma;
y hay negacioces sustanciales, verdaderas negaciones,
que tienen, no slo la forma, sino tambin la sustancia negativa, y que,
tanto,
por no se resuelven inmediatamente en aserto alguno
hecho
de positivo. El
principio lgico se refiere sl estas dltimas, no A las
primeras, que en realidad no son negaciones.
Hay negaciones, adems,
son siempre
que
fo~*malcs:
hay otras que
pueden
ser formales y sustaiaciales.
La negacin de
una
determinada
cualidad y la de
un derecho determinado, son siempre
formales.
La cualidad no es ms
que el modo de ser de la sustancia, y no
puede
imaginarse
sustancia sin cualidad.
No se puede, pues, negar una cualidad
de un
dada
sujeto,
en
sino
cuanto se afirme de modo inmediato una
cualidad contraria, 6 al menos incompatible con ella*

vir-

No se niega la cualidad de blanco un objeto sino

porque se afirma
su que
color
es rojo,etc. Laverde,
negacin de una cualidad, segn esto, es siempre negacin formal, que tiene como contenido inmediato la
afirmacin otra cualidad.
de
El derecho concreto no es m8s que una relacin obligatoria entre una persona y otra, 6 entre una persona
y una cosa; la existencia
y
real de todo derecho concondiciode
creto est ligada siempre l a existencia
As, de un lado, es sujeto
exclusivo
del
nes
positivas.
derecho la persona humana, y no puede concebirse
un derecho,
decirlo
poras, suspenso y fuera del sujeto; de otro lado, la existencia
todo derecho
de
concreta est ligada la existencia
de determinadas
conesto
admisible
la
por
diciones positivas, y no es por
existencia de condiciones positivas contrarias. Asi,
cuando se niega un derecho una persona, se afirma
en otra, 6 lo menos se afirma una condicin positiv a , incompatible con la, existencia
delen derecho
cuestin.
El acusado
paraque
huir de la imputacin del hurto niega el derecho
querellante
del
sobre la cosa, afirma el propio derecho 6 el de otro que hubiera consentido la apropiacin que se le quiere imputar. Esta
negacin de derecho es slo formal: la forma es el de uno; la sustancia es el derecho a k recho
negado
mndo respecto
de otro,
Pero,
segn
hemos dicho, un derecho
concreto
puede negarse ti un sujeto, no slo en cuanto se le atribuye otro sujeto determinado, sino tambi6n en cuanto
se afirma una condicin positiva
incompatible
con la
existencia
derechodelen cuestin, Asi, al tenor de
nuestras leyes, los cuerpos 6 entj.dadesmorales no gozan de derechos
civiles: para gozarlos deben ser legal-

mente reconocidos. De donde se sigue que puede nede sopropiedad

garse & una corporacin el derecho
bre un inmueble sin atribuir este derecho de propiedad
b otro sujeto
determinado,limithndose lasino
simple condicin de
entidad
no reconocida
moral
en el
sujeto quien el derecho se niega. Esta condicin del
sujeto
es incompatible
con el derecho de propiedad; y
la negacin de derecho
aqu es tambihn formal, resolvindose en la afirmacin
una condicin
de
positiva.
Asi, cuando se impugna derecho
untestamentario por
la falta de una
condicin exigida para la validez del
testamento, se afirma en conclusin la existencia de
un vicio material, una condicin positiva, incompatible con la transmisin testamentaria del derecho; y
aun en este
caso, la negacin del derecho testamentario de otro es siempre
negacin
resolvindoseformal,
de un modo inmediato la afrmacin
en
de una condicin positiva,
incompatible
con aquel derecho.
y depues,
cualquier modo, las negaciones
Siempre,
de cualidad, como las de derecho, son negaciones formales.
Las negaciones
hecho, por
de el contrario, pueden
ser formales y sustanciales: son fomnales cuando no se
porque,un modo inmediade
niega un hecho mks que
to, se admite otro en su lugar; son sustanciales cuando
se niega un hecho admitiendo la inercia y la nada en
su lugar.
Volviendo & lo que decamos, el principio lgico no
.se refiere mbs que las verdaderas negaciones; 'y las
verdaderas
negaciones
tan slo las negaciones
son
sustaraciales de hecho. Las negaciones formales son tan
fkcilmente probables como los asertos positivos que
contienen; no hay, pues, raz6n para eximirlas
la
de
prueba.

Pero aqu se ofrece

una
hay
dificultad:
negacion cs
formales que son improbables; cmo se explica esto?
formales
la facilidad
tienen
siempre
S i las negaciones
de la prueba
las afirmaciones
de
que contienen, no deberian ser negaciones formales dificilmente probables.
Es necesario
ahora
hacer
una observacin complemcntaria.
Las negaciones formales
improbables
son
negaci
fijarse
en
que
nes indefinidas. Ahora bien; es preciso
en las negaciones indefinidas la dificultad de la prueba
no deriva de su forma negativa, sino de lo indefinido
de
su
contenido. Y es esto tan cierto, que todas las
afirmaciones aun Ins sustancia y formalmente posiy del propio
tiva, aunque
indefinidas,
son
siempre
modo improbables.
dice:
Tanto
Yo no hequien
puesto
jams los pies en ese camino; conio quien dice: Yo he
trado siempre este
amuleto
al cuello;
pueden
no
proporcionar la prueba de la propia
aseveracin.
Se
necesitara haber tenido testigos
invisibles
la
toda
vida,
tomando todo aquello
nota que de
nos toca para
pri- del
llegar A la prueba de la indefinida negacin
mero 6 de la indefinida afirmacin del'segundo.
Pero hay una diferencia entre la afirmacin (que
indefini~
formal)
comprende la negaci6n simplemente
da, y la negativa sustancial indefinida. La existencia
de un hecho dado en momentos diversos autoriza
presumirlo
los momentos
en
intermedios; asi, de la
afirmativa indefinida puede darse una prueba que luego se completa con las presunciones. Pero no ocurre
lo mismo con la negativa sustancial indefinida. La no
dmistencia de un
hecho en diversos momentos no autori5%A presumir su no existencia en los momentos intermedios cuando hechoelpoda en tales momentos realizarse. De estado
un positivo c o m ~ r o b a d oen dos monten-

--

tos sucesivos, es 16gico suponer la continuaci6n en los

momentos intermedios. El estado sustanciamente negativo, por el contrario, no tiene continuidad, como no
tiene existencia. Probando que en mltiples y diversos
niomentos de su vida Ticio ha llevado puesto el amuleto, ser licito suponer que lo habr llevado en los momentos intermedios; mas con haber probado que Ticio,
aunque sea en mil momentos de su vida, no ha pasado
por un camino, no ser&licito suponer que nunca debib
pasar por l.
Resumamos la teorfa acerca del peso de la prueba
y veamos la ij;ltima determinacin.
El principio supremo, regulador de la obligacin de
l a prueba es el ontolgico:
ordinariolose presume,
lo extraordinario se prueba. Este principio se funda
en que lo ordinario, como tal, se presenta desde luego
por si mismo, con un elemento de prueba que se apoya
en la experiencia comn, mientras lo extraordinario
se presenta, por el contrario, destituido de todo lejano
principio de prueba; siendo esto lo que hace correr 1%
obligacin de probar cargo de
lo
extraordinario
cuando se ofrece en antitesis con lo ordinario.
El principio Zdgico, que ante los asertos positivo y
negativo, por encontrar mAs f&cilmente probable el
primero, pone & su cargo la prueba, es un principio
que tiene valor en cuanto se refiere las verdaderas negaciones, cuales son las negaciones
sustanciales.
Ahora, como complemento y determinacidn de 1%
teora, es preciso notar que el principio
esta
lgico
subordinado al ontolgico. El lgico
tiene
no eficacia
reguladora sobre las pruebas m&sque cuando se trata
de dos aGrmaciones, una positiva y otra negativa,
pero por igual ordinarias 6 extraordinarias. En caso'

de conflicto entre los dos principios,

prevalecer.
debe
el ontolgico. Es conveniente aclarar este punto.
El caso
conflicto
de
entre los dos principios ocurre
mando el hecho negativo
extraordinario
es
y el positivo ordinario: el conflicto esta en que, siendo extraordinario el hecho negativo, por el principio onto16zico el negativo es el que debe
comenzar
h probar
por
de
lo extraordinario: mientras, segn el lbgico,
siendo positivo el hecho ordinario, ste corresponde
la obligacin de la prueba por lo de positivo. En tal
caso de conflicto, el principio lgico es el que debeceder al ontolgico. Veamos por qu.
El principio lgico tiene
su fundamento
que eL
aserto negativo menos es
fcilmente
que
probable
el
positivo: y asi, entre dos asertos de igual credibilidad,
el uno ms fhcilmenteprobable yel otro menos, parece
natural imponer la obligacin de la prueba al mhs
fhcil, que es el positivo. Pero todo esto se entiende
siempre el supuesto
en de que
uno y otro aserto se precuando
el hechol
senten igualmente no p?*obados.Ahora,
ilegativo es extraordinario y el positivo ordinario, resultando el conflicto, en
cuanto
el hecho positivo como.
ordinario se
presenta
ya con un principio de prueba
(la afirmacin de la comn experiencia) y el negativo.
como eztrao~dinal*iose presenta destituido de todo
principio probatorio, entonces se entiendeque el aserto.
negativo, aunque menos fcilmente probable, por
presentarse sin prueba alguna, debe comenzar B probitr si quiere tener fuerza para contradecir al positivo,.
que se presenta
ya con tcnpincipio de prueba:
Suponed que la imputacin tiene por causa
delita
un
de omisibn: se imputa ti una madre la muerte de su
hijo por
haberse
negado amamantarle. El acusador
dice B l a madre: no has dado de mamar intencional-

en

mente & tu hijo. Y .la madre contesta: si le he dado.

La afirmacin
la madre
de es positiva,
delel aserto
acusador es negativo; segn el principio lbgico, correspondera la madre la oblgaci6n de probar. Pero
el afirinado por la madre es
atendiendo que hecho
ordinario y el del acusador extraordinario, en realicorresponde
la, obligacin de la
,dad es ste quien
,prueba, en virtud de la superioridad
del
onprincipio
tolgico.
concepto,
genkrideterminada
He aqui, en nuestro
carnente la teora del objeto de la prueba. Pasemos
ahora ti SU aplicacin prSLctica en el desarrollo del debate judicial, y m8s especialmente
el juicio penal.
en
Lo ordinario los hombres
en
la inocencia,
es
por lo
.cual se presume, correspondiendo la acusacin la
.obligacibn de le prueba en el juicio penal. Es preciso,
sin
embargo,
aclarar esta presuncin de la inocencia,
determinando su contenido.
Quilibet pf-aesumitur bonus, doxec cont~*arium
p~obe-&Y: he ahi el celebre principio
ha servido
que para
demostrar la obligacin de la prueba cargo del acu.sador. Pero cmo se ha de entender presuncin
esta
de bondad? Sera la misma presuncin de inocencia
.de que hablamos? El hombre, se presumir inocente
porque
debe
presumirse
se necebueno?
Realmente,
sita una gran dosis de optimismo para aceptar en su
plenitud esta presuncin de bondad. Semejante pro.suncin, tomada tal como queda formulada, y llevada
sus consecuencias, lleva ti presumir, no sblo que el
hombre no incurre en conscientes acciones 6 omisiones contrarias la bondad, sino que tambibn realiza
todos 10s actos buenos de que se siente capaz. En
cuanto al lado
positivo
de la presuncin, esto es, en
cuanto 6 presumir que el hombre realice todos 10s

actos buenos de que se siente capaz, aun los ms optimistas vacilaran: no siendo ste, por lo dems, el
lado
en del
virtud
cual se hace valer la presuncin en
el problema
probatorio.
Pero ser quiz verdadera la
presuncin
negativo,
en su que
lado
lleva creer que
el hombre no incurre en acciones 6 omisiones contrarias la bondad? Ser acaso verdad que el hombre
lAh!
criminosas?
no comete ordina.riamente acciones
Lo mismo por el lado
positivo
que por el negativo, la
triste apariencia del mundo nos advierte la falsedad
de la presuncibn. No soy pesimista; pero una ojeada,
por rpida que sea, sobre la vida, tal cual es, hace
caer por tierra todas las sonrosadas ilusiones sobre la
bondad del hombre ; la vida humana, llena de deseos
,. de luchas sin
vehementes, de pasiones
insaciables
tregua, entre homSres y hombres; la vida humana,
digo, no es
jardndonde de ordinario
florezcan
los
actos buenos. Si el hombre naturalmente nace bueno,
lo que se llama mundo,elinfluyendo en 61, le despoja,
bien sea del noble entusiasmo,
bien
de un
sentimiento
filantrpico 6 de una virtud modesta, para dejar tan
slo el homb~ede mundo, seco y fro. La experiencia,
pues, no nos permite aceptar esta indeterminada presuncin de la bondad humana, auii entendida en sil
aspecto negativo, segn el cual se presume
el que
hombre no realiza actos ilcitos.
Pero todo esto puede sostenerse en cuanto se trata
de los actos
general
en conscientemente contrarios
la bondad: pues si por acciones
ilfcitas
se entienden
las criminosas , entonces la presuncin no es ya una
ilusin
optimista,
de
sino una firme observacidu de
%estadista.La experiencia nos muestra que son, afortunadamente, mucho ms numerosos los hombres que
no cometen delitos que
que
los los
cometen:
la expe-

172

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

riencia nos afirma de este modo que el hombre no

comete ordinariamente actos criminosos, que el hombre es de ordinario inocente; y como lo ordinario se
ahf que
presume,
de se presuma la inocencia. Y he
aqu qu8 se reduce l a ind.eterminada 8 inexacta presuncin de bondad, cuando se quiere encerrar en un
limite razonable. No se trata, pues, de presuncin de
bondad; hablamos de presuncin de inocencia, presuncin negativa de acciones y de omisiones criminosas. El hombre, en el mayor nmero de casos, no comete actos criminales, el hombre es de ordinario inocente; por tanto, la inocencia se presume. La presuncin de inocencia
no es, segn esto, m8s que una especializacin de la gran presuncin general, por la que
lo ordinario se presume. Y como segn el principio
ontolgico, presumiendose lo ordinario, lo extraordinario es lo que debe probarse, infierese que, abierto el
debate judicial penal, A la acusacin corresponde la
obligacin de la prueba.
En cuanto al principio lgico, hemos demostrado
que debe ceder siempre ante el ontolgico,
en caso
de conflicto. Pero conviene advertir que de ordinario,
6 concilrre con aquel armnicamente, 6 no tiene influjo en la materia. Aparte el caso de los raros delitos
de omisin , en los cuales, como vimos, ocurre el conflicto indicado, en los otros delitos el aserto del acusado no mAs
es que una negacin. Ahora bien; esta negacin ordinariamente es sustancial, y, frecuentemenconculgico
te, indefinida, y entonces el principio
rre con el ontolgico B poner B cargo del que acusa
el Peso de l a prueba. Cuando esta negacin del acusado se presenta formal y definida, en ese
caso,
encontrStndose la afirmacin implcita del
acusado
frente ti
la explicita del acusador ,-oposicin de dos afirrnacio-

nes,-el principio
nolgico,
tiene influjo alguno, imperando slo para fijar el peso de la prueba el ontolgico.
De
todas
suertes, sea cual fuere el influjo del principio lgico, es siempre
accesorio
para determinar la
obligacin de la prueba, debiendo subordinarse siemsuprepre al principio ontolgico, que es el principio
mo del peso de la prueba.
Ahora, el principio ontolgico pone cargo del
que acusa el peso de la prueba, en cuanto considera
acusalos dos asertos contrarios, del acusador y del
do, antes de desenvolverse
las pruebas. Pero desde el
momento en que el acusador ha desenvuelto las suyas, si el acusado, en contra del
aserto
delse primero,
limita una simple afirmaci6n contraria, no hace ms
que contraponer una afirrnacidn no probada una afi?*macidnpvobada, y como la probada tiene
derecho

ser tenida
verdadera
por
con
preferencia
B la no probado, la presuncin de verdad est en este segundo momento B favor del acusador, y l a obligacin de probar recae en el acusado.
Dentro de estos limites va implcita la preszcncidn
del doto, de que se trata en la critica criminal. Lo ordinario en los hombres, cuando obran, es saber la naturaleza de los propios actos y la meta que se encaminan. Ahora bien; si mientras el hombre, sin
referirse accin alguna, se presume inocente, desde el
momento en que esth probado que ha realizado un
acto que
tiene
exterioridad criminosa, se le presume
reo en
cuanto
se le presume conscio de la propia
naiuraleza de la accin, la cual in se doZzcm habet. Esta
presuncin de dolo no es ms que una presuncin jet~ a ' stafitam, que encuentra su justificacidn en la exterioridad criminosa de la, accin ya probada, en cuan-

to res ipsa in se dolurn habet, 6, en otros trminos, en

cuanto el hecho material criminoso, por si mismo, no
se presenta susceptible sino de una intencin dolosa.
Asi, pues, cuando frente & la accin crirninosa probada, el acusado se limita & negar este dolo, contrapone fL una afirmaci6n probada una no probada y que
debe probar. No debe, sin embargo, olvidarse que la
obligacin de probar se entiende siempre de un modo
Sipenal.
lu
limitadsimo para los limites de la defensa
prueba de la acusacin para tener consecuencias juridicas, debia llevar A le ce~tezade la delincuencia, las
de la defensa producen su efecto cuando logran impedir tal certeza, lo cual se consigue con
producir
simplemente la clgedibilidad de lo favorable.
Antes de pasar adelante, no creemos iniitil , desde
el punto de vista general del problema que examinamos, tomar en cuenta una objeci6n que se ha hecho.
Ha dicho Pedro Ellero, que en lo penal cos*responde
al juez la obligacibn de l a s p ~ u e h a s porque
,
en el juicio
penal debe procurar alcanzar la verdad sustancial,
que es el fin supremo de todo
procedimiento
penal, Y
que, en su virtud, es un modo impropio tomado del derecho civil, decir que tal obligacin recae en el acusado y en el acusador (1).
Con todo el respeto debido a l egregio pensador,
parcenos que est equivocado. Si se consideran las
pruebas en el procedimiento de la instrucci6~1,se comprende que no puede
hablarse de obligacin de probar
por parte del acusado ni del acusador; en el periodo de
la, instrucci6n es obZigacidn del instructor la investigaci6n de la verdad por todos los medios, tanto con las
pruebas favorables como con las contrarias al acusa-.
(1) De la cerlidwmbrc clt losjwicios crimd~ales,xxxvrri y

XXXIX-

do; pero no debemos

referir el problema del peso de la
prueba & este momento. Si consideramos la prue ba en
el momento en que va servir de base k la sentencia
judicial condenatoria, se comprende el juez tiene tambin la ohzigacidn de laprueba en que ha de fundar su
decisin;
siendo
cierto lo esto
mismo lo civilenque
en lo penal, salvo la diferencia de que en lo civil basta
llegar por la prueba B la verdad formal, y en lo penal
se exige la verdad sustancial. Por esto, el problema
del peso de la prueba no se refiere tampoco al momento de la sentencia. Mas cuando se habla de un
modo general del peso de la prueba en el juicio penal,
se habla de la obligacidn de producZ?*Zapara sostener
una afirmacin dada. Ahora, abierto el juicio penal,
habr siempre por modo necesario una imputacin de
un delito, y en su virtud un acusador y un acusado, y
tambin un aserto acusador y un aserto eventual defensivo; estas dos afirmaciones es las que se refier e el problema del peso de la prueba, al efecto de resolver cuBl de las dos debe probar primero. En este
caso nunca podr decirse que la obligacin probar de
incumba a l juez que debe sentenciar: el juez, como tal,
no afirma nada; debe juzgar antes los diferentes asertos y las diversas pruebas; su obligacin como juez,
en el momento de la produccin de las pruebas, se limitr acoger todo aquello que pueda llevarlo la.
verdad judicial, fin supremo de todo
procedimiento.
No es, pues, errneo hablar aqui de pruebas que incumben al acusador y pruebas que incumben al acusado.
Volviendo lo que decamos, repetimos, en conclusi6n, que l a inocencia se presume, por lo que en el juicio penal incumbe la pruebaa;lacusador. La presuncin
de inocencia, pues, en cuanto determina la obligacin

L ~ G I C ADE LAS PltUEBAS

176

--

de la prueba en el juicio penal, no es ms que una deduccin de aquel principio ontolgico que presentnmos como supremo para el peso de la prueba.
Este principio, precisamente por ser supremo, tiene
valor hasta en lo civil para determinar el peso de le
probanza. Planteado un litigio civil, el actor no puede
desde un punto de vista muy general, proponerse mas
por
gozado
el
que, 6 la impugnacin de un derecho
demandado, 6 la aseveracin de una obligaci6n de
Bste. Ahora bien; la experiencia nos dice que son mAs
los derechos que se gozan legtimamente que no los
gozados de un modo ilegtimo; 6, en otros trminos,
que en la magoria de los casos, los derechos gozados
por una persona los goza unde
modo Iegitimo, siendo
as lo ordina?-ioque se goce de un derecho que nos corresponde, y lo erntraordina~.ioque se goce de un derecho que no se tiene. La experiencia nos dice tambin
que es mayor el nmero delas obligaciones reconocidas
y cumplidas extrajudicialmente, que el de las reconocidas y cumplidas judicialmente, 6, en otros trminos,
que en la mayoj4a de los casos las obligaciones recose
nocen y cumplen, sin necesidad
recurrirdeal juicio,
judicial
es o?*por lo que el reconocimiento sin litigio
dinaj*io y el no
reconocimiento ext~aordinavio.De
es
donde se deriva que el actor que impugna un derecho
que goza el demandado, el actor que pide judicislmente el reconocimiento y el cumplimiento
una obliga- de
cin, no hace sino afirmar un estado
cosas
decontrario al que resulta corriente de ordinario, 6 sea un estado de cosas extj*ao~dinario;por lo que le incumbe la
prueba, ya que la presunoi6n favorece a l demandado.
Este punto de vista me parece claro y determinado,
hasta poder admitir L mAxima romana: o ~ z t s p ~ * o b a n ~ ~
incacmbit actori.

NICOLAS

POR
-

FRAMARINO

177
-

--

Bentham pretendi rechazar esta mxima,

considerando que las causas ganadas por los actores estn en
& las ganadas por los
una proporcin muy
superior
demandados, indicio de que stos
menos
eran digno S
de crdito, por lo que debiera incumbirles
de el deber
la prueba.
el agudo
Pero ingenio
filsofo
delingls no
tenia en cuenta que si los litigios
ganados
por los ac tores son ms numerosos, debese la obligacin que
tienen de probar
su
pretensin,
obligacin que
hace
que no se sea actor en juicio no teniendo fundamentos
suficientespara probar la demanda. la obligacin
Si de
cargo del demandado,
pronto
la prueba
se pusiera
se veran surgir verdaderas nubes de actores temerarios; y entonces la estadstica cambiara los terminos,
acusando
mayorcle litigios
nmero ganados
los
por
demandados. Su argumento,
no tiene
pues,
valor contra el principio por el cual se impone el peso de la
prueba al actor.
La doctrina expuesta, como hemos visto, tiene una
amplia aplicacin en materia penal, referida al acusador.
Pero la mxima probatio zncumbit acto9.i considera
los dos asertos
contrarios,
antes de toda prueba, y determina 6 cul de ellos corresponde probar. Ahora,
cuando el actor ha formulado
susen propruebas
de
su aserto, el demandado, que contrapone una simple
negacin, limitase producir un ase?*tono p?*obado
otro pvobado; y como el aserto probado
derecho
tiene
.A ser tenido por verdadero con preferencia al no probado, la presuncin de verdad esta ya en favor del
la prueba
de queda
actor, por lo que la obligacin
cargo del demandado: q-ezcs excipiendo fit actov.
Pero esta segunda mxima tiene un valor distinto
e n lo civil y en lo penal. El demandado que opone unci,
Ldgica.-TOMO1.
12

excepcin la accin contraria, tiene la obligacin de

una prueba completa de su excepcin, 6 A lo menos de
una prueba superior la de la accin que rechaza.
En cambio, el acusado que opone una justificacin 6
una excusa, no tiene la obligacin de la prueba completa; bBstale haber hecho creble su afirmacin: aun
cuando la prueba de la defensa sea inferior la de la
acusacin, con que llegue hacer creble la propuesta
justificacin 6 excusa, triunfa. Por lo que, para evitar
confusiones, lo mejor
no hablar
es
de
excepciones
en
materia penal.

TERCERA PARTE

Di-visin objetiva d e las pruebas.

PRUEBA DIRECTA.-PRUEBA

INDIRECTA

INDICE DE LA TERCERA PARTE

CAP~TULO
1.-Prueba directa 8 indirecta.
CAP.11.-De la prueba directa.
CAP. 111.-De la prueba, indirecta. Su naturaleza 7 elasificaci6n.
Titulo l.'-Presuncibn.
Tit. 2.O-Indicio.
Plrrafo l
.' del tit. 2.O-Del indicio en
general.
Plr. 2.O del tit. 2.'-Indicios
particulares.
Articulo l.'-Indicio
causal de la capacidad intelectual y fisica para delinquir.
Art. 2.0-Indicio causal de la capacidad moral para delinquir en virtud de la disposici6n generica del lnImo de la
persona.
Art. 3.O-Indicio causal do Ia capacidad moral
delinpara
quir por un impulso particular hacia el delito.
Arti. 4.O-Indicio de
efectos
por las
huellas
materiales del
delito.
Art. 5.'-Indicio
de efectos por las huellas morales del delito*
UAP. 1V.-Pruebas indirectas j u ~ ket de jure.

CAPITULO 1

Prueba directa 6 indirecta.

La prueba no hace sino reflejar en

el
espritu
humano la verdad objetiva; por medio de ella llegarnos
la posesi6n de la verdad. La cosa que
prueba,
y la
espiritu
su
persona que prueba, reflejando en
nuestro
Bsta. Por
relacin con la verdad, nos hacen
percibir
lo que en la relacin de la prueba con lo probado des6 objeto de la prueba, contenido y
cansa contenido
el
objeto que es la sustancia de la misma.Envista de esto,
debe resultar natural que en el estudio especial de la
prueba se atienda los modos de su naturaleza objetiva; tal es, en definitiva, el criterio
sustancial
de la
prueba.
Mas para que este criterio
sustancial
no se pierda
en lo indeterminado, es preciso comenzar por precieste
criterio
sarlo. En qu consiste propiamente
para
referirse
tancial y objetivo, que es necesario
la primera clasificaci6n de las pruebas?
Cuando se habla de sustancia
las pruebas,
de
no se
habla de la relacin la prueba,
de con la verdad abscualquiera
de cuya,
tracta, 6 con una verdad concreta
averiguacidn no se trate, no; se habla de la relaci6n
determinada la prueba de
concreta
con la verdad con-

su

182

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

creta que se quiere investigar. Las

pruebas,
pues, como
tales, al clasificarlas en cuanto al objeto, se consideran
respecto de la verdad concreta que se qzcie2.e ave?*igzcar,
y al servicio la quedeestn llamadas funcionar
las
pruebas.
esta relacin
En
de la pruebas con la verdad que quiere
se averiguar, es en donde descansa su
criterio objetivo, el cual sirve para clasificarlas segn
su naturaleza sristancial.
Es preciso ahora determinar, ante todo, cual es la
verdad cuya averiguacin se atiende, para luego
concreta
que puede tener la
pasar la relacin
prueba con aquella verdad determinada, y determinar asi la varia naturaleza de la prueba, con respecto al objeto.
Fcil es determinar lo que,
particular,
en
se conceptiia como verdad que ha de investigarse
la cri- en
tica
criminal.
Todos sabemos que el juicio criminal
puede referirse tanto la afirmacinde la delincuencia
cuanto la de la inocencia
del
acusado.
la afirPero
macin de la inocencia slo demuestra lo innecesario
de la iniciacin del juicio; ya que el juicio penal no se
inicia ciertamente fin de afirmar la inocencia de u n
hombre,
placer
porde mostrar
que no es sospechoso
se encaminase
de criminosidad. este fin acadhmico
Si
el juicio, seria preciso, para todo delito
autor
de desconocido, verificar tantos juicios cuantos son los componentes de la sociedad, si no hubiera
sospecha
contra
fuerenlos
sospechosos,
ninguno en particular, 6 cuantos
si los'hubiere;
deesedando
modo cada uno la amarga
despues
de
satisfaccin verse proclamado
de
inocente,
haber sufrido todas las precedentes 6 innevitables vejaciones.
El juicio penal no se
inicia
sino en la creencia de
poder llegar 9, la averiguaci6n de la delincuencia para

que la justicia se haga. La verdad, pues, que se procura averiguar en el juicio criminal es el delito; y la
critica
criminal
atiende
A determinar
precisamente
las
reglas
lgicas
para que la certeza del delito sea, hasta
, la
donde
quepa,
no errnea, sino
correspondiente
verdad objetiva; todos los grandes
problemas
critica criminal no tienen por objeto m&s que las pruede
bas y la averiguacin la delincuencia.
En su virtud, d examinar y clesificar las pruebas
segn su contenido, van 6stas referidas en la critica
criminal, como su punto fijo, al delito, que es la
verdad particular que se quiere averiguar mediante el
juicio
Esto sentado, la prueba puede s.ef'eri~*se,
como objeto inmediato, al delito, aunque sea A un
elemento
mnimo de 81, 6 puede consistig*en el mismo elemento
criminoso, en cuyo caso se llama divecta. Puede tambien la prueba g*efeg*ig-se,como A objeto inmediato,
ana cosa distinta del delito,
la cual,
de por
raciocinio
lbgico, se va al delito, refirindose por ello 8ste mediatamente, 6 puede directamente colzsistig*en dicha
,cosa distinta, y entonces la prueba se llama indivecta
He dividido la hiptesis de las condiciones constitutivas, tanto de la prueba directa como de la-indirecta, para dar
completa
la nocin, teniendo en cuenta
la distinta naturaleza subjetiva
las pruebas,
de
segn
-su naturaleza personal 6 real.
La primera frmula
la hipdtesis,
de
que considera
que la prueba tiene por objeto inmediato el delito b
una cosa distinta
delito,
del se
refiere
A la categoria
de las pruebas personales. Un testigo se presenta
declarar, y dice haber visto , Ticio matar , Cayo : el
homicidio, que es
el
que resulta propia y direotamente atestiguado, es objeto inmediato
la deposide

de

cin: he ahi una prueba personal directa. Por el contrario, el testigo dice haber visto ti Ticio huir, pote
despues de haberse cometido el homicidio. La fuga de
Ticio que es objeto inmediato de la deposicin, es una
cosa distinta del delito, lo cual sirve para inducirle:
he ah una prueba personal indirecta,
&a segunda frmula, esto es, la del caso en que la
prueba consista en un elemento criminoso, en una
cosa distinta del delito, refierese las pruebas reales.
La letra de cambio falsificada, presentada en juicio,
es una prueba que no tiene por objeto inmediato el delito, sino que consiste en el delito, 6 propiamente en
aquel elemento del
mismo
que pronto especificaremos
ah
con el nombre de evento material criminoso:
cmo se concreta la direccidn de la prueba veal. El
temblor que se apodera, por ejemplo, del acusado, en
la sala de audiencia, la vista del vestido del muerto,
no es una prueba que tiene por objeto inmediato une
cosa distinta del
delito, una sino
prueba que consiste
en una cosa distinta de 81, y de la cual se arguye el
mismo: he ah de qu8 manera se concreta lo indig*ecto
de la prueba real.
Esta distinci6n objetiva de la prueba di~ecta8 irtdirecta, que se compara con la distincin entre prueba
no artificial y art.ificial, aunque se remonta los m&
antiguos escritores, me parece que no siempre ha sido
tenida en cuenta como es debido, ni ha sido clara Y
exactamente determinada.
En [muchos libros de critica criminal esta distinci6n se encuentra comprendida entre otras cien distinciones sin importancia, lo que hace suponer que, si
se le da su justo valor, no se le asigna su verdadero
puesto, toda vez que no se la considera con el detenimiento que pide.

he

POR NICOL&

FRAMARINO

186

Algunos, adems, al hablar de prueba

directa in-.
directa, han llegado no estimar como directa ms
que la prueba de todo el delito, como si fuese posible
demostrar
con una
ste
sola prueba. Supongamos que
un testigo haya visto desarrollarse toda la accin criminosa: Ticio vi6 matar A' Ca.yo. Ser, por ventura,
esta una prueba de todo el delito? No se necesita ninguna otra prueba? Aun cuando otra cosa no fuese, se-.
ra preciso determ:nar la intenci6n criminosa mediante presunciones
que, como luego veremos, son tambin pruebas, aunque indirectas. Y el cadver mismo,
i;no serB preciso que resulte comprobado por
peri-.
los
contentarse
con la palabra del
tos? Ser& necesario
ninguna
otra prueba del evento.
testigo, y no pedir
homicida? Cayo pudo caer muerto, no en virtud de l a
herida, sino de un aneurisma, 6 bien, no por la gola herida, sino por concurso
el
de una concauaa cualquiera
orghnica: todo lo cual
el testigo
ordina.rio ni lo sabe.
ni lo puede saber. El testimonio de Ticio, aun cuando
satisfactorio, no es, pues, una prueba completa: no es
prueba de todo el delito; por tanto, al tenor de la opinin antes indicada, no ser una prueba
directa.
Semejante nocin, como se ve,
rechazaposibilidad
toda
no las ha7y,
de pruebas
directas: decir que
equivale
pues en realidad no las hay en ta1,sentido. Para nosotros prueba
es directa la que tiene su objeto inmediato, 6 que consiste, aunque sea en un
elemento ml~lima
y fraccionario del delito.
Otros escritores, despues de haber distinguido las
pruebas en directas 6 indirectas, han llegado 9, decir
que son directas el testimonio, la confesidn y el documento; 6 indirecta el indicio, habiendo la jurispruden-.
cia adoptado
frecuentemente
Lo que este
con esto se hace es,
demostrar
que no hay concepto al-

lenguaje.

186

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

guno exacto de lo que es prueba directa y de lo que

.es la indirecta: no se ha pensado en
que
el testimonio,
la confesidn y el documento son clasificaciones formamales de las pruebas, y que el indicio es termino de
las sustanciales; no se ha pensado, por consiguiente,
en que las pruebas
formaen
testifical 6 en fomna documental, pueden tener como contenido tanto la prueba
directa
como el indicio.
Otros,
fin,por
han combatido decididamente esta
distincin,
atachndola
su raz, mostrando que
en en la
como en la no artificial, hace
prueba llamada a~*tificial,
siempre falta del ag*tificiode la raz6n para valuar la
parece
que una objecin contra la noprueba. Y esto
menclatura de artificial y no artific.ia1, es algo mAs:
es una objeci6n contra la importancia sustancial misma de la distincidn, lliirnese como se quiera.
Abstracci6n hecha
de esta objecibn
precedente
, debemos de todas suertes, para salvar la integridad de
las nociones de la prueba directa y de la indirecta, inproceder
frente una
dagar de qu6 modo el juez debe
y frente otra. Y hacemos esto con gusto, porque lo
.que diremos, no s61o serk el complemento de la noci6n
de la distinci6n indicada, sino la respuesta h la objccibn expuesta.
Toda prueba tiene sujeto
un y un objeto: el sujeto es
l a persona 6 la cosa atestantes: objeto laelcosa atesuna
tada. Tanto el sujeto como el objeto,
necesitan
apreciaci6n especial. Cuando por medio de las pruequiere alcanzar la certeza de
bas el espritu
humano
un hecho,
necesita apreciar
primero
la credibilidad
subjetiva de las pruebas, y luego su eficacia objetiva.
Hablaremos por separado
una
de decadaestas
apreciaciones,
comenzando
por la subjetiva.
Una persona 6 una cosa, se presenta para aseverar

6 certificar en juicio. Es preciso comenzar por apreciar la credibilidad de este sujeto personal 6 real de
la prueba; credibilidad que consiste en la relacin
eny lo aseverado ; relacin
de
kre el sujeto
testificante
mentira
(rnendacitd) entre la persona
veracidad 6 de
y su atestacin,
6dede verdad
falsedad
entre la cosa
y sus posibles atestaciones.
Digo atestacin respecto de la pel-sona y posibles
afestaciones respecto de la cosa,
porque
aquella
siempre univoca y determinada, mientras estas son
excepto
por lo comn polivocas (1)6 indeterminadas,
-cuando se trata de prueba real-directa, en la cual,
.atestante y atestado se identifican,
adquiriendo
la
cualidad de univoca,
respecto
del elemento directamente probado;
cuyo caso
en d.e prueba real-directa,
la, condicin de polivoca queda slo respecto de los
elementos criminosos no probados
directamente
con
la pruebas,
cual, con relacin 6 ellos, es
semejantes
y por tanto polivoca.
siempre
indirecta
Ahora
esta
relacin
de
veracidad
6 de mendacitd
.(como cualidad del sujeto que miente), entre la persona,
estade verdad
relacin
.que testifica y 18 que testifica,
y de falsedad entre la cosa y lo que revela, esta
credibilidad,
endel sujeto
suma,probatorio,
siemnecesita
pre ser apreciada en
su
valorla razn,
porlo mismo
cuando se trata de prueba
directa que cuando se trata
de la indirecta.
Tanto en el caso de que el testigo diga haber visto B
Tacio matar 8 Cayo, como en caso
el en que diga haber
visto al primero huir poco despues del momento del
(1) El autor inserta aqu una nota acerca del empleo de las
palabras m i v o c o y zunhocitd y polivoco y poZivocit&, que no traducimos por
tener
no directa aplicacin en la traduccin presente. (N. del T.)

es

delito; tanto en el caso la de

pruebape~*sonaZdirecta,
como en el segundo de la personal
indirecta,
es preciso apreciar, con la razn, la credibilidad del testigo,
credibilidad que se deriva de su condicin de veraz 6.
que
el testigo se haya
no veraz, y la cual consiste en
6 no enganado y quiera 6 no engaar, estableciendo
esto la razn, mediante presunciones, de que hablaremos al tratar de las pruebas
indirectas.
Esto en cuanto . la apreciacin del valor subjetivo de las pruebas
pel*sonaZles, directas 6 indirectas.
En
cuanto
& las pruebas g*eaZes, ocurre lo mismo..
Tanto en el caso de que, un procedimiento
en
por cn
lumnia, se presente
juicio en
la querella calumnioun.
escrita, cuanto en el de que, en un proccso por homicidio,
se
presente
juicio el pufialenensangrentado,
encontrado en casa del acusado, caso de prueba swealdirecta el primero y de real-i?zdig*ectael segundo, ei.
preciso apreciar la credibilidad
de subjetiva
la prueba real, credibilidad derivada de su verdad 6 falsedad, y que la raz6n determina tambikn por va de
presunciones.
La verdad de la prueba real, pues,
consiste,
ante
e*
I;odo, en la segura identidad la cosa de
que
prueba;
cuanto d szc sustaficia, la ausencia, en
suma
de dudas
respecto
que lade
cosa que se presenta como pruebe,
y no otra. Presentado un obes aquella que se cree,
jeto encontrado en poder del acusado, y que se estime
per&ente al efecto, es preciso estar
cierto
de que este
semejante;
es preciso
objeto sea el del caso y no otro
estar seguro de la identidad sustancial de tal objeto,
Para que pueda tener subjetivamente eficacia probatoria.
La V erdad de la prueba real consiste tambikn,
que la cosa que prueba no presente sospecha de ha-

--

ber sido falsjBcada, en cuanto sus modos. La voz de

de la cosa nunca puede ser falsa por si misma; lo que
hay es que como las cosas pueden hablarnos
de
diferentes maneras, no siempre se comprende cul es la
VOZ que,
emanando
de la cosa tal cual es, responde
lo verdadero. Pero si las cosas no pueden por si mismas ser falsas, pueden ser falslFjicadas en sus modos,
por obra del hombre, que puede imprimir maliciosamente
una
en altereci6n
ellas ocasionada al engao,
respecto del lugar, del tiempo y de la manera de ser.
pudo
La acusaci6n calumniosa que & uno se imputa,
ser modificada hasta hacerla criminosa, v. gr., por
un escribano
6 elsecretario;
pual ensangrentado encontrado cerca del acusado, pudo ser puesto all y en
aquella forma
unpor
enemigo de ste, 6 por
el verdadero
culpable,
etc., etc.
Mas, por qu8 al hablar de las modificaciones de las
cosas como propias para la apreciacibu subjetiva de
las pruebas reales, no tomamos en consideracin ms
que la hipbtesis de alteraciones
maliciosas? Es preciso
aclarar esto inmediatamente.
Las cosas, en virtud de la pasividad misma de su
e modifinaturaleza, est&n normalment sujetas 6 las
caciones que en ellas
imprimen
las dems cosas y las
personas ; por
esto
precisamente es por
lo lasque
cosas pueden funcionar como pruebas. Todas estas
modificaciones normales, no producidas con un fin de
falsear, ni alterar lo genuino y authtico de las cosas
que
deban
ser
examinadas
la apreciacid u. subjetiva,,en
entran ms bien en el estudio objetivo de la prueba
real, toda
que
vez mediante 61 es como debe examinarse si las aparentes modificaciones estan 6 no ligadas al delito, y pueden6 no guiar en sudescubrimiento.
Lo que no
es
normal en la vida de las cosas, la

190

L ~ G I C ADE LAS

PRUEBAS

que toca esa subjetividad natural, es su alteracin,

verificada con el fin de falsear su significacin, al efecto de viciar el juicio de quien toma las cosas como elementos
probatorios,
en suma, su falsificacidn. He aqu
por qu, al hablar de la apreciacin
desubjetiva
las
cosas, nos referimos las alteraciones maliciosas, y
no las casuales y no maliciosas.
Por lo que llevamos dicho acerca de la verdad de
las pruebas reales, se ve que la apreciacin
subjetiva
de las mismas tiene un campo liinitadisimo, y una importancia mucho menor que la de las pruebas personales. La poca importancia la apreciacibn
de indicada
de las primeras, resulta ms clara con slo pensar que
la posesin judicial las cosas,
de para hacerlas funciosieillpre
nar como pruebas, se verifica
casi inmediaasegurndose
de paso su
tamente despues del delito,
identidad, y sustray6ndolas la facilidad de su falsificacidn, por medio de las diversas garantas con que
pueden rodearse.
Volviendo al asunto
principal,
lo que nos importaba
demostrar que, tanto
es eil la hiptesis de las pruebas
personales como en la de las reales, la prueba directa
y la indirecta exigen alg6ndemodo el arte lgico para
su apreciacin
subjetiva.
aqui no hay, como
Hasta
se
ve, diferencias entre una y otra clase de pruebas.
Pasemos alexamen de la apreciacin objetiva, esto es,.
de lo relativo al contenido de la prueba. Aqui esth la
diferencia no advertida por los contradictores. Veamos analticamente esta diferencia: primero, entre
personal
indirecta;
prueba personal directa y prueba
.luego, entre prueba real directa y prueba real indirecta.
Empezaremos
la pel*sonaZ.
por
Un testigo presense
ta declarar en juicio, y dice haber visto b Tioio dis-

parar una escopeta contra Cayo. Frente esta prueba,

personal directa del disparo,
elcuando
juez se ha fijado ya por
argumentacin
la credibilidad
lgica,
del
el del testimonio.
testigo, no puede afirmar contenido
El disparo de la escopeta contra Cayo, materialidad
criminosa que se contiene en el testimonio, esta afirmado
espontnea,
directa, naturalmente, sin esfuerze
alguno del raciocinio, desde el momento en
quead- se
crhdito. Cuando, en virtud
mite que el testigo
merece
de la apreciacin subjetiva, se ha llegado B admitir la
veracidad de, la atestacin directa, la verdad de lo dela apreciaci6n objeclarado, que es & lo que se dirige
tiva, debe admitirse
consecuencia
por
imprescindible,
sin esfuerzo del raciocinio.
indiMas no ocurre esto cuando se trata de prueba
pr~ieba
personal.
recta. Prosigamos estudio deella
Un testigo se presenta juicio en
y declara haber vista
al acusado huir en el di&tantos, & tal hora. Despues
de haber sentado
crhdito
el merecido del testigo, y
despus de
haberse
laadmitido
verdad de la fuga, que.
n i se ha
hecho.
es la cosa inmediatamente
probada,
nada relativo la eficacia ltima de la prueba, esto es,
respecto del delito que
quiere
averiguarse. Es necesaria una segunda
apreciacin;
la ob,ietiva, la de la relaci6n que el hecho de la fuga tiene con el delito; es.
preciso
la razn,
que habida
cuenta
las condiciode
nes personales del acusado las delytiempo y lugar,
llegue sentar, mediante obra del raciocinio, que l a
fuga es indicio del delito cometido. He ah cmo la raz6n necesita, en la prueba
indirecta,
hacer un
segundo trabajo, innecesario l a directgenesto es, el trabajo de la eficacia objetiva.
Pasemos ya & examinar la diferencia apreciacibn
de
objetiva entre prueba
y
directa
prueba
indirecta
real.

En una causa
libelo
por injurioso, se presenta en j uicio el escrito
criminoso, En
cuanto
B la materialidad
que es prueba
del delito, materialidad
de directa el es crito presentado, es preciso trabajo alguno del racio ~ciniopara alcanzar la certeza? No, en ese caso la cosa
que prueba y lo que prueba es todo uno; la fuerza de
escrito,
y
la prueba aqut consiste en la percepcin del
n o en
argumentos la razn; la de
eficacia objetiva de
esta prueba, en cuanto es di,recta, no resulta sino de lu
afirmacin pura y simple de lo percibido.
Es muy distinto el caso de la apreciacin
.en la prueba real indirecta. U n hombre ha sido eucontrado muerto cuchillo, en un campo cuyo terrecasa
del acusado se han encontrado
no es cret8ceo. En
los zapatos del mismo manchados de fango anlogo al
del terreno; los zapatos se han llevado al juicio. He
aqu una prueba real indirecta. Los zapatos manchados que se quiere sirvan para averiguar el delito, son
una cosa muy distinta del delito; aqu la cosa que
prueba no puede
relacionarse
con la probada, sino
mediante un trabajo de raciocinio. Es preciso comenzar rechazando
las hiptesis
todas que puedan explicar no criminoslzmente aquel fango de los zapatos del
acusado; es preciso, por ejemplo, rechazar la hipbte.sis de que 6ste haya podido pasar por aqul terreno
a t e s del
delito,
6 bien que haya pasado despus, 6
.que haya pasado
otropor
terreno de la misma clapuesto un lado,
se, etc., etc. S610 despus de haber
con argumentacin
todas laslgica,
respuestas no criminosas, puede la raz6n encontrar el lazo
unin
de
que aquella prueba tiene indirectamente con el delito;
la eficacia objetiva, pues, de esta especie de pruebas,
no puede afirmarse sino mediante labor de raciocinio.
En suma: si desde el punto de vista de 1a aprecia-

objetiva

cin subjetiva las pruebas,

de no hay dierencia entre
prueba directa y prueba indirecta, porque la razn
aplica su actividad
igual modo
de respecto de ambas;
en cambio, desde el punto
de la apreciacin
vista
de
objetiva, hay grandisima diferencia entre una y otra.
Con la simple
percepcin
de la prueba directa se afirma la eficacia objetiva; no puede afirmarse la eficacia
de la prueba
indirecta
sino pasando,
obra del
por radelito.
ciocinio, de su percepcin , la del
De cuanto dejamos dicho acerca de la diversa participacin de la razn en la apreciacin del valor de
la prueba, resulta claramente la superioridad de la
directa en general sobre la indirecta, puesto que la
primera,
dada
natural eficacia
su
objetiva,
la por
mayor
facilidad
con que cabe apreciarla, es menos
ocasionada , errores que la segunda. Yo creo espela prueba
cialmente
que directa veal es superior la
directa
personal,
que, segn
en
hemos
cuantovisto,
la apreciacin
es subjetiva
menos ardua respecto de
las
reales
que de las personales.
esta misma
Por razn
las pruebas indirectas reales son superiores , las indirsectas pe?*sonales.
Resumiendo ya; despu6s de haber determinado el
en A directas
concepto de la distincin de las pruebas
indirectas, desde el punto de vista de las diferencias
ontolgicas entre unas y otras, hemos pasado A determinar el concepto desde el punto
de de las
vista
diferencias lgicas, derivadas del
diverso
modo de intervenir la razn en la apreciacin del valor de las mismas: de este modo hemos podido completar la nocin
diferencial de esta distincin. RBstanos ahora hacer
una
observacin
complementaria.
aqu ms que de las
No habiendo
hasta
hablado
diferencias
que
entre lo que
existen
llamamos
pruebas
Ldgica.-TOMOI.
13

194

L ~ G I G A DE LAS PRUEBAS
- -

directas y las llamadas indirectas,

naturalpuede,
mente,
presentarse
una duda al espiritu del lector:
estas dos especies de pruebas estan siempre separadas entre si de un modo radical sin mezcla alguna?
este propsito unas palabras.
No juzgo intil
decir
SegiLn lo ya dicho,
cuando
habltibamos de la prueba
directa, no entendamos hablar de la prueba inmediata de todo el delito; para nosotros es prueba directa la inmediata,
lo sea
aunque
respecto de una mnibien;
ma fracci6n de elemento criminoso. Ahora
supuesto, como las fracciones de un elemento criminoso tienen una natural relacin entre si, siguese de
16gicos, puede pasaraqui, que mediante
argumentos
tanto,
por la prueba
se de una fraccin & otra, J que,
inmediata de una fraccin de elemento criminoso, funciona como prueba medittta de otras fracciones, y asf,
la prueba
directa
relativa A una parte, es & un mismo
tiempo indirecta con relaci6n & otra de un mismo elemento criminoso. Y esto que decimos respecto
las de
fracciones de un mismo elemento criminoso, es verdad
tambi6n con relaci6n al elemento entero, respecto de
el capituloen
los demas elementos. Ya analizaremos
especial sobre las pruebas
directasson los di-cuhles
versos
elementos
de cuya
crimiaosos,
certeza resulta
la certeza del delito; conviene advertir ahora que
estos elementos tienen tstmbien una relacibn natural
entre si, relaci6a natural que los refiere la unidad
del
delito,
y que hace posible el paso
de uno h otro,
mediante argumentacin lgica: con lo cual se comprende de que modo la prueba directa en cuanto B
un elemento del delito, puede ser indirecta en cuanto
A otro.
As, pues, en la prueba de todo el delito, no hay prueba, directa, que no se presente con una mezcla, de in-

esto

directa. Un testigo, por ejemplo, declara haber presenciado el origen de una reyerta entre Ticio y otros, de
una parte, y Sempronio y otros, de otra; aade que en
tal momento
vi6sacar un pual, habiendo
Ticio
Sempronio
huido entonces, por lo que nada m8s sabe.
est&herido. El testigo ,3610 presenta la prueba directa
criminoso
conque
de una fracci6n de aquel elemento
siste en la acci6n: ha visto & Ticio empuar su arma,
pero no le ha visto herir. La prueba directa de lo primero, sirve como indirecta para lo segundo; la pruees indirecta del
ba directa de una fracci6n de accin,
resto del elemento
criminoso.
Ticio Otro
ha,
ejemplo:
desaparecido ; Cayo ha visto & Sempronio herirle en
una riiia, con un cuchillo; nada m8s ha visto, pues
huy6. Esta prueba directa de la accin criminosa, que
es uno de los
elementos
delito, puede del
servir de indicio de otro elemento, del evento homicida, que & Sempronio se imputa. Otro ejemplo m&s: Ticio aparece
muerto y hecho
pedazos;
el examen pericia1 anat6mico del cadhver, comprobacin directa del
hecho
criminoso, puede servir para indicar indirectamente la
persona del delincuente, por la grande y especial
peridelito,
cia manual que se revela en la comisibn del
Por lo demhs, si hemos afirmado que no hay prueba,
directa sin mezcla de indirecta, se comprender que,
por el contrario, la indirecta puede
en cambio
presentarse sin mezcla alguna de prueba directa.

CAPITULO 11

De la prueba directa especialmente.

Segn lo expuesto, es prueba directa

aquella
que
tiene como objeto inmediato la cosa que se quiere averiguar, 6 que consiste en ella misma; y teniendo en
cuenta que en el juicio criminal se quiere
averiguar el
delito que se imputa, prueba
directa
es la que tiene
por contenido inmediato
el delitoPara de-imputado.
terminar, pues, especialmente, la prueba directa en
la critica criminal, es preciso comenzar
determipor
nar lo que constituye el delito que
se quiere
averiguar
bajo su aspecto probatorio.
Ahora bien; en general, para que un delito se atribuya como hecho cierto , un procesado, es preciso probar tres cosas:
1." Que hay un evento criminoso: objetividad crfminosa;
2 . O Que tal sucesD ha sido producido por el proceotros los cuales
sobre ha influido la volunsado, 6 por
tad de aqu61: subjetividad exterior criminosa;
3." Que esta accin, 6 ese influjo
lasobre
accibn,
ha sido animada
intencidn
por criminosa: subjetividad
interior crimiaosa.

La criminosidad, en sentido jurdico, de cada, uno

de estos elementos, resulta del concurso de todos los
concomitantes
tres; y por esto, bajo este aspecto, son
entre s; no se puede admitir el uno sin los otros.
Evento criminoso: ~ c 6 m oimaginarlo haciendo abstracci6n de la acci6n y de la intenci6n criminosa? Si
se suprime la intenci6n criminosa, 6 la acci6n criminosa que enlaza aquella intencin al suceso, nos encontramos frente un hecho casual.
La accidn criminosa , su vez, no puede afU.marse
sin el presupuesto necesario de la intencidn dolosa en
un suceso cualquien la realiza, que es consiguiente
quiera, aunque sea un simple peligro real. Sin
intencin, 6 sin efecto alguno, des posible llamar criminosa
una accibn?
Por ltimo, la intencidn como crhinosa, puede ser
corresllamada responder en juicio, en una accin
pondiente, 6 en algxn suceso producido, aunque sea
un simple peligro de violaci6n para el derecho?
De todo esto resulta la importante observacin,
gn la cual, no debe olvidarse, que la prueba, singularmente tomada, de uno de estos elementos, no se presenta m&sque hi9otticamente como prueba directa del
elemento criminoso, y no aparece efectivamente como
prueba directa criminosa, sino cuando se acumula con
la prueba suficientemente
de todos
completa
tres
los
elementos constitutivos del
delito.
Si uno de estos tres elementos no se probase, no puede haber certeza en cuanto al delito. Pero la importancia de la prueba respecto de la averiguacin de lo
que constituye el delito, decrece medida que de la
prueba objetiva del evento criminoso se pase la subjetiva de la acci6n y de la intenci6n.
El evento que se presenta con la apariencia de crimi-

se-

198

L ~ G I C ADE LAS PEUEBAS

noso, fuera de los casos en que puede ocurrir

junto
con otras hip6tesis crebles de la causalidad casual,
hace
suponer
una accin criminosa en general que ha
debido ocasionarlo. Para juzgar, s61o se exige determinar mejor y m&sseguramente, la naturaleza de la
accibn, refirindola & persona determinada.
A su vez,
la accidlz aparentemente crirninosa, referida persona dada, hace suponer la intencin en el
agente, dado que por experiencia general se sabe, que
el hombre obra sabiendo & dnde conduce la propia
accibn, y dirigibndola con la voluntad.
El suceso, pues,
que
la conviccin
es
del delito, nos
eleva por cadenas de presunciones (1) al elemento
fsica, y al elesubjetivo de la accin como su causa
momento subjetivo de la intencin como & su causa
ral. Estas presunciones no dispensan,
ciertamente,
de
la prueba de los elementos subjetivos, pero
valen
para
mostrar c6mo el punto de partida del proceso es el elemento objetivo; el elemento objetivo que, mientras se
determina
los elementos
hacia
subjetivos, no tiene presunci6n alguna en apoyo de la hip6tesis de S; criminosidad, teniendo en cambio de ordinario (cuando se trata de hecho que
puede
interpretarse como no criminoso) una
potente
en
presuncin
contra; la presuncin
de que todos los sucesos humanos son generalmente
inocentes, siendo los criminosos una excepci6n. Esto,
desde el punto de vista puramente
probatorio.
Desde el punto
de vista de la imputabilidad, puede
haber imputaci6n penal
un sin
suceso criminal? Realmente,
hecho,
sin sinpeligvo corrido por el derecho,
cmo hablar de imputaci6n y de pena? De las puras
(1) Uso aqu la palabra pesultcidlt en sentido lato, como el argumento lgico indirecto.

POR NICOLAS FRBMARINO

199

intenciones s610 Dios juzga. De las acciones antes de

que hayan podido producir un peligro para el derecho, la sociedad no tiene por quk ocuparse. La socicdad, en efecto, no tiene derecho de pedir cuenta de las
acciones humanas, sino
cuando
han producido el evento
criminal, aunque sea un simple peligro para el orden
jurdico. En el evento es donde, por decirlo
radica
asi,
la responsabilidad del
individuo
frente tZ la sociedad.
Desde el punto
vista
de probatorio, pues, a l igual
,que desde el de la imputabilidad, el elemento
objetivo
debe ser siempre el punto de partida.
De todos modos, tanto el elemento
objetivo, como
los
elementos
subjetivos, deben ser igualmente ciertos, para que el delito sea cierto. Toda prueba, pues,
que tenga por
contenido
inmediato, en todo 6 en parte,
sea el suceso criminoso, sea la accidn, sea, en fin, 1s
intenci6n dolosa, es prueba directa, ms 6 menos parcial del
delito.
ahora
Conviene
examinar especialmente
cada uno de estos
elementos,
toda vez que de su determinacibn depende la de las pruebas, en cuanto & su
contenido, como directas 6 indirectas.

1.-EVENTOCRIMINOSO .

No hay delito
un sin
hecho externo que viole el deobjeto: objeto
recho. Todo delito
tiene, un doble
pues,
material, que es la cosa 6 persona sobre que recae la
acd6n, y objeto ideal, 6 sea el derecho que resulta
violado. De donde resulta una doble
especie
de evento: el material, resultante de la wcci6n sobre persona 6

200

L ~ G I G ADE LAS PRUEBAS

cosa; el ideal, resultante de la accin sobre el derecho,

Tratemos de cada uno especialmente.
En cuanto al evento material, no nos referimos, al
al fin del delincuente. El evento
matehablar de l,
rial de que se habla, no es otro, que efecto
el fisico de
la, cual se
concreta
la accin
criminosa,
en objetivamente la figura fisica del delito y su esencia d e hecho; este efecto fsico puede coincidir con el fin del delincuente, como en el homicido por odio al muerto, y
puede ser no m&sque un simple medio, criminoso en,
s mismo tambin, relativamente al fin ltimo que el
delincuente
como
se propone,
en el homicidio por lucro
el mismo cadiltver. Pero es preciso advertir que la materialidad-medio,
la producida
accin, no puede
por
considerarse como constitutiva del evento material,
sino en cuanto su gravedad criminosa se la considere
como constitutiva de la esencia del delito en cuesti6n; no siendo as, la materialidad-medio juzga
como formando parte, no del evento, sino de otro eleinento criminoso consistente
la accidn.en
La materialidad en que
descansa
la figura fisica del
delito, y que constituye el evento, 6 veces es, por SU
propia naturaleza, distinta de la accin criminosa, de
el resultado
y claraintrnseco
la cual no es m&sque
niente distinto; como ,en el caso de homicidio cometido por odio 6 por lucro,
entonces
pues el cadaver no
se confunde ya con la acci6n criminosa, sino que es
diferente de ella de un modo natural. A veces la meterialidad producida que el delito, aun sin ser originalmente
distinta
de la accidn, se hace tal en cuanto la
accidn criminosa, 9, medida
que
manifiesta,
fija en
una materialidad
que
permanente
se separa del que.
obr., constituyendo la figura
permanente
fisica
del,
delito, como en la falsificacin pfiblica, por lucro, el:

se

se

documento falsicado. En esta segunda hiptesis, d e

identidad
entre
original
accin y evento, la accin criminosa queda,
decirlo
por asi, fotografiada
la ma- en
terialidad del
evento;la primera,
en ese cambio de diferencia originaria entre una y otro,
el material
evento
no reproduce el desarrollarse de la accin,
la cual
de
se revela, no como espejo en
que
se refleja, sino como
simple
resultado.
Hay, por fin, delitos en los
cuales
el evento
material ea una misma cosa con la accin humana, en
cuanto el evento :material es todo en la percepcin 6
en la posesin de la fugaz accidn criminosa; tal es el
caso de los delitos de hecho transitorio, que no dejan
tras de si efectos fsicos permanentes. Asi, en la amenaza verbal y en
la injuria verbal, el evento
material
est por entero en
sonido
el
que va herir los sentidos ajenos: 1a:palabras amenazadoras 6 injuriosas. En
estos casos, la prueba objetiva del evento est por completo en la subjetiva de la accin, 6 bien, para usar
el brbaro lenguaje de la escuela, no hay prueba genqsica distinta de la especifica.
En cuantopa1 evento
6 ideal
juridico, parecer extrado que se hable l aqui,
detratando como tratamos
slo la
de pruebas judiciales, las cuales se dirigen
averiguacin del delito como hecho. Pero con un poca
de atencin, se ver&que no obramos mal al hablar de
81, porque hay casos en lo cuales no se puede tratar
del hecho del delito, si primero no se ha determinado
en pruebas el hecho del derecho.
Vehmoslo:
El derecho
puedenoser objeto de violacin criminasa sino en cuanto
se goza actualmente por 18 persona; hablo de goce actual, con relacin al del*echo,
no con
relacin
la cosa h que el derecho se refiera.

Ahora bien; desde el punto de vista del goce actual,

e l hombre
tiene
distintos
Tiene derechos
derechos.
inherentes
modo esencial
de
A su naturaleza de hombre, derechos
por que,
la simple
calidad
de tal, se le
atribuyen como en actual y personal goce; aun el salvaje frente al salvaje tendrti siempre esos derechos,
v. gr., el de conservar su integridad
El hompersonal.
bre tiene
tambin
naturales,
derechos
en su calidad
de
miembro de una sociedad civil, derechos que, con su
simple
calidad
de ciudadano, se le atribuyeil como en
actual y personal goce.
Los primeros derechos, que llamaremos derechos
huinanos congnitos, no necesitan ser probados ; la
y su prueba,
estA
existencia
de derechos,
semejantes
pos entero en la naturaleza de hombre, del sujeto en
cuesti6n. Los segundos derechos, que llamaremos sorefirense al individuo como miemciales
congnitos,
bro de la sociedad, 6 ii la sociedad toda; no iiecesitan
ser probados tampoco de un modo particular; su existencia y su prueba estn, pera los derechos individuales, en la naturaleza del ofendido, como miembro de
ia sociedad civil, y para los colectivos,
la naturuen
leza de la misma sociedad civil coilstituida.
Asi, pues,
cuando
se habla de prueba particular del
derecho, necesaria para la prueba del delito, no se
habla nunca de
derechos
congnitos,
humanos 6 sociales,
Pero adems de estos
derechos cong6nitos , hay degoce resulta de partirechos
cuyo y actual
personal
culares
relaciones
entre establecidas
persona y persona, 6 entre persona y cosa; son estos derechos adquiridos. Ahora,
cuando
se trata de 1%violaci6n,
sea consumada, ya sea intentada, de uno de estos derechos,
es haber
preciso
probado la existencia de he-

cho de la relacin particular generativa del

derecho,
fin de
poder
decir que el derecho ha sido violado, y
que se ha cometido un delito.
Realmente, la accin sobre la cosa, en general, no
persona
ines imputable sino en cuanto ofende una
que
en
el lenguaje
dividual 6 colectiva: la persona
llama el paciente del
exacto de la escuela
se
clsica
delito; por lo que,
siempre
que se trate de accin criminosa recada sobre
cosas,
es preciso atender 1s
relacin de las mismas con la persona del paciente. Se
imputa un hurto; no basta la concrecin de la cosa
para dar por
determinado
el delito: es necesario,
adems, la prueba de la relacin particular entre otro y
la cosa; esta es 12 prueba de que la cosa es ajena. Se
imputa & una mujer adulterio
el
; no basta la prueba
del comercir~carnal habido entre ella y un hombre: es
necesario demostrar su relacin particular con otro
hombre;
es: su
esto
relacin
matrimonial,
da al
que
marido el derecho B la fidelidad que
el supuesto
adulterio violara. Sin el derecho de otro
sobre
la cosa
dada, no habra hurto; sin el del marido, no habra
adulterio;
la averiguacin
sin
demostrativa de la exisllegarse afirmar
tencia
de tales no podra
derechos,
la, de los delitos respectivos. Es preciso no perder
de
vista que delito
el es un ente jurdico, compuesto de
materialidad y de idealidad; tanto la una como la otra
evento del
matelo constituyen. La prueba inmediata
riaZ, al igual que la del ideal, son pruebas inmediatas
6 directas del delito. La prueba inmediata del derecho
de otro sobre la cosa, lo mismo que la de la determinacin concreta, es una
prueba directa del hurto; es
la prueba
directa
del elemento criminoso, que consiste
en el derecho violado, 6 , mejor, en la violacin del derecho. La prueba
inmediata
del derecho
matrimonial

---

--

--

B la fidelidad, es, como la del comercio carnal con

persona, distinta del cnyuge, una prueba directa del
adulterio referente al elemento criminoso, que consiste en el derecho
violado.

Al enunciar este segundo elemento,

he
hablado
de
acci6n 6 de simple influjo sobre la accin, en cuanto
sabido es que se puede participar en un delito aunque
eficazmente manipesta de
sea con la simple
voluntad
slo causa
moral
del delito; tal es el caso
quien tan es
del mandante, del consejero, del socio no ejecutor; supuestos estos todos en los cuales la intencidn criminosa
de quien es causa
moral,
se ingiere
su influjo
por
en
la accin
cmplice
del ejecutor, encontrando de este
modo su enlace 6 unin con el evento.
Procuraremos determinar
tanto el concepto
un
de la
accin
criminosa.
Si nos fijamos en todo el camino que la actividad
humana recorre, para llegar de la interna determinacin
la intencin
de
depravada, A la exterioridad
del evento criminoso, encontraremos una larga serie
con- se
de actos
externos,
de los cuales, los primeros,
funden con el conjunto de los actos
indiferentes,
pero
no tienen
si mismos
por
direccibn dada
hacia
delito, el
Sin que adems puedan
producir
peZigro
aquel
cierto
del derecho,
dondede
se origina la imputabilidad de
la, tentativa. Ahora bien; al tratar de la, accidn criminosa,no nos referimos A estos primeros
sin direccibi
actos

determinada hacia el delito,

queactos
la escuela llama prelpal-atorios y que se confunden con los indiferentes. Slo comprendemos en la accidn criminosa los actos zcniuocamente encaminados al eeento criminoso (1);
en estos es en donde precisamente est la ejecucin y
la consumacin del delito; en estos es en donde debe
encontrarse por modo lgico la accin
criminosa.
Los
actos
preparatoriosno tienen
carhcter
que
ese se presentan en la probatoria
como
criminal
cosas
distintas
del delito, y esthn encaminados A l por argumentacin lgica; en su virtud, los actos preparatorios, as
como los indiferentes, no podrn dar margen ms que
pruebas indirectas; nunca ft div*ectas.
La adquisicin de la escopeta 6 del veneno, aun
matar;dela adquisicin de
cuando sea con intencin
la ganza,
sea
aunque
con el propbsito de robar, son
actos preparatorios en cuanto se concilian con supuestos inocentes y no presentan direccin criminosa; no
formarhn, pues, parte de la accidn cvgi,minosapropiamente
dicha,
ni serhn tampoco materia de p r u ~ b adirecta del delito: nicamente pueden ser indicios. Y he
aqu uno de los limites definidos de lo que por acci6n
criminosa
entendemos.
Adems, la actividad
la persona
de fsica, al desenvolverse como acci6n propiamente criminosa no
inmediatamente
sobre la cosa 6 la persosiempre
obra
na, en las cuales
produce
el evento
material
de que
para alcanantes hablbamos. Casi siempre
sirve se
zar la meta del delito de medios no personales, que facilitan eficazmente el progreso la acci6njcriminosa
de

(1) Para la determinacin de lo que es acto preparatorio y

acto wnlvoco, vBas8 Ia pers~icazdoctrina de P. Carrara, & propsito del conato, en el Progra~noay en los Opusczcli.

206

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

~

hacia fin.su
Si se quiere
penetrar en un lugar cerrado para robar, no se recurre simplemeilte las meras
fuerzas
musculares
6 la propia agilidad; se usa la
ganziia para abrir la cerradura, la palanca para violentar la puerta, la escala para salvar los muros. Si
se quiere matar, no se fa s61o en la fuerza de los brazos, sino que se usa el pual, la escopeta 6 el veneno.
Estos medios, instrumentos ciegos y mudos en manos
del delincuente
los aplica,
que se identifican con sus
acciones, y adquieren, por
decirlo
asi, la intenci6n
criminosa que los guia. Aun cuando estos medios fuesen creados
la acci6n
por del delincuente, como cuanladr6n
construye
la escalera con que roba,
nundo el
ni
ca serjan el producto de la acci6n criminosa, podrfan
considerarse
como evento, porque siendo en si
inofensivos, desde el punto de vista de la criminosidad, son siempre meros medios. En general, toda materialidad p~odzccida, no como concreci6n del delito,
sino como medio directamente encaminado ,dicha,
concrecin, cuando no es por
si misma criminosa, no
entra en el evento criminoso , sino en la accidn crimirzosa; as, la puerta derribada, que, para prescindir de
la hip6tesis de la criminosidad intrnseca del da80 que
implica el derribo, suponemos del mismo agresor, la
puerta derribada, digo, fin de alcanzar y ver B un
evento criminoso, sino
hombre para matarlo, no es un
un simple medio criminoso,
parte de
una
la acibn crirninosa.
Ahora bien; volviendo al objeto principal, los medios, aun los no personales, empleados para realizar
el delito, desde el momento en que
directamente
se 10s
encamina la meta que el delito supone, entran formar parte de la a,cci6n criminosa; y la prueba inmediata que ellos se refiere es preciso considerarla

PCR K I C O L ~ S FEAMARINO

207

como prueba directa ms 6 menos parcial de dicha

acci6n. El arma arrancada del pecho del muerto,
es
una prueba real, que tiene un contenido de prueba
directa; la deposicin acerca de la naturaleza y figura
del arma homicida, una prueba
es
personal,
que tiene
un contenido de prueba
directa.
Es preciso hacer aqui una indicacin acerca de esta,
especie de pruebas directas, consistentes en los medios no personales empleados. Pero antes, se debe comenzar por llamar la atencin
unahacia
observacin
prueya hecha
un modo
de general, propbsito de las
bas
directas
B indirectas. Hemos dicho que
aquella.
prueba
se estima
que directa, en
cuanto
se refiere
inmediatamente al delito en uno de sus elementos, es indirecta en cuanto los otros elementos del mismo. De
aqu se sigue
quepruebauna
directa de la accin, puede funcionar como indirecta en
cuanto
al evento y &
la intenci6n. As, del hecho de haber llevado escondida una cosa ajena, modo de desenvolverse
la acci6n
fsica probada directamente, puede argirse
de
un
indirecto
siempre, la,
modo ms 6 menos eficaz, pero
Asf
criminosidad
la intencin
de robar. de tambin,
del hecho de haber usado contra alguno un arma ho1s acci6n fisica probamicida, modo de desenvolverse
da
directamente,
argirse con
puede
ms 6 menos eficacia,
pero
siempre
indirectamente,
la naturaleza
cri-.
desaparecido
minosa del evento; si v. gr., habiendo
Cayo, un testigo de vista
afirma
haber visto 6 Ticio
disparar una escopeta sobre
Cayo,
y 6ste caer, la
naturaleza del medio usado funcionaria como prueba.
falta de la directa del;
indirecta del evento
homicida,
cadver.
Despues de haber recordado todo esto, pasaremos.
A la indicaci6n que queremos hacer
respecto
los me-

208

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

dios no personales
empleados.la accin cri-Tomada
minosa en
un
sentido estricto indisolublemente personal, la prueba directa de la misma es tambin disecta del
agente.
Pero cuando,
por as, incordecirlo
pora la propia accin estrictamente personal, mepor
naturaleza,
su
dios extraiios, y que no tienen,
~inculoindisolublementepersonal; cuando
entrar
hace
.en el orden
la propia
de
actividad
una pacriminosa
lanca, una escala, un pufial, l a prueba inmediata de
estos objetos, siempre
es rigurosamente una
prueba
directa, en cuanto es inmediata un fragm.ento
de de ac(ci6ncriminosa. Y estos medios, probados directamen.te, como no estan ligados naturalmente la persona,
no pueden por si solos funcionar sino como prueba indirecta de la persona del agente; de otro lado, en
cuanto al evento consumado, son pruebas indirectas,
tambibn como todas las directas
la simple
de acci6n.
De esto se sigue
enque
cuanto los fines priricipales
de los juicios, consistentes eiz la averiguacin del reo y
del
evento
criminoso, por si solos, las pruebas directas de esta
especie
no funcionan
con lasino
eficacia y
utilidad
pruebas
de indirectas.
A todo lo cual es preciso
afiadir que tales cosas, con
respecto su misma sustancia de pruebas directas,
como su criminalidad estA slo en el uso iinicamente
ea cuanto han servido para este caso, constituyen ni1
fragmento de accin
criminosa;
y asf, para que tengamos contenido de pruebas directas, deben haber sido
percibidas como teniendo parte directa
la accin.
en
Un pufial
que,
porse ha encontrado
ejemplo, en casa
.de Ticio, acusado
lesiones,
por no es m6s que una
prueba indirecta, un simple indicio. El pufial ser&,
por el contrario, objeto de la prueba directa de la accin
criminosa,
ea cuanto baya sido persibido en el

POR

NICOLAS

FRAMARINO

209

momento de la accin en mano del agente 6 en el

pecho del herido. Al igual que el pual,
cualquier
otro
medio de ejecucin, no puede ser objeto de la prueba
su incorpodirecta, sino en cuanto este demostrada
racin la accin criminosa.
la escala
Siha servido
para salvar el muro, si la ganza ha servido para
abrir la puerta, y el pual para agredir, entonces todos son verdaderos
fragmentos criminosa, de
accin
y en tal sentido, pueden dar lugar la prueba directa. Es preciso estar ciertos
de
estos que
medios han
sido en la accin del delincuente enderezados al fin
.criminoso; es preciso que se presenten unidos al hecho
del delito, como cuando la ganza ha sido encontrada
en la cerradura abierta, la palanca junto la puerta
vencida, la escala
apoyadael muro sobresaltado.
cuan rara es la utiliTodo lo dicho pone de relieve
pruebm,
clase como
de
dad y el caso de semejante
pruebas directas, y demuestra tombibn, por qub tales
pruebas no suelen tomarse ms que como indicios, y
por fin vale para explicar al lector,
impulso
aquel de
repugnancia que puede advertirse en la conciencia,
para admitir
que
medios
semejantes
materiales, endepuedan
consirezados A la ejecucin de un delito,
derarse como materia de prueba directa del delito
mismo.
Una
ltima
palabra acerca, de la accin criminosa,
Remos hablado la accidn
de como medio de coujunci6n
entre la intencin
criminosa
y el evento; pero hay cosas en las cuales la innccidn es la que relaciona la una
.con el otro;
tal ocurre con el delito de omisin, aquel
delito que verifica
se
omitiendo una accin la cual
tiene otro un derecho esigible, como, por ejemplo, en
sl caso de infanticidio
perpetrado por la madre
que
s e niega lactar & su nifio. Ahora, propsito del de-.
Ldgica.-Tomo I.

14

210

L ~ G I C A DE LAS PRUEBAS

lito de omisibn, se podra preguntar si es posible la

prueba directa de la inaccin
criminosa.
Es ste un
punto
examen
de que cae dentro de la cuestin de la
prueba del
hecho
negativo, tratada ya antes con ocasibn del peso de la prueba.
La inaccin es un hecho negativo; es un hecho que
no ha existido, y que por tanto. no puede percibirse
directamente, no pudiendo, en su virtud, probarse directamente tampoco. Pero cuando la inaccin impiirada, est determinada en cuanto al tiempo y al lugar,
siendo posible observar directamente lo positivo del
cistado personal, incompatible con la accii~,entonces
se resuelve en prueba cuasi directa de la inaccin.
drmhndose por quien ha observado la madre y al.
IIMOen el tiempo que se asigna la inaccin criminosa, que la madre ha estado
siempre
lejos del nio, se
pone, ante todo, una prueba directa de un estado positivo de la madre (su alejamiento del nio), el cual
es incompatible con la accin de lactar, por lo que se
resuelve en prueba casi
directa
de no haber lectado,
6 sea de la-abstenci6n criminosa.

hacer
Antes pasar
de adelante, es necesario
que la determinacibn de la persona del delincuente
por prueja directa, no se veriflca m9s que en la de 1%
simple ztcci6n, en la acumulativa de la, acci6n y de 18
intencidn; un individuo no puede ser afkmado por

notar,

POR X I C O L ~PRA&lARINO

211

prueba directa como delincuente, sino en cuanto por

prueba directa
resulta
autor de la, accin criminosa.
He aqu por qu8 no nos ocupamos la determinaci6n
en
de la persona del delincuente, como materia especial
de la prueba
directa.
Habiendo, pues, tratado en
el
nmero precedente
la accin,
de
pasaremos
ahora A
tratar del tercero y ltimo elemento criuiinoso, consistente la intencin.
en
Al examinar la intencin, como materia de la prueba directa, es preciso empezsr notando una diferencia
entre este elemento criminoso y los otros dos anteriores. La accibn y el evento se suceden inmediatamente,
son dos elementos que se consideran
unidos: no ocurre lo mismo con la intancidn crimiiiosa en su relaci6n
con la accidn y con el evento. La intenci6n puede nacer
en la conciencia en un moineuto anterior con mucho
la accdn, y puede afirmarse de un modo indeterriiinado y separado de la accin.
la
Ahora,
intencin, por
si sola, coilsider&a eii la conciencia como separada de
de
la accin, no es elemento cviminoso. Desde el punto
vista de la imputacin 6 de las pruebas, la intencin
precedente, no resultando en continuidad hasta eZ deJito, es un simple hecho interno distinto del delito, al
cual no se puede llegar, ni puede servir para probar
aquel sino por modo indirecto: la intencin precedente
y aparte, es un simple indicio eficaz de la intencin
sucesiva,
concomitante
con la accin, consistiendo en
criminoso
el elemento
intenciola Wima propiamente
nal. La intenci6n) pues, no puede
considerarse
como
elemento criminoso sino en tanto que se la supone unida, la acci6n. Tal es el punto
vista
de desde el cual
ae ha de considerar el elemento criminoso de la intenci6n; pasemos ahora 2i. determinarlo.
El delito, que tiene un%exterioridad fisica, tiene

812

L ~ G I C ADE LAS PEUEBAS

tambibn una interioridad

Esta moral.
es la intencin,
6 sea, el movimiento interno del nimo para dilinqur.
Para que el Animo se mueva
hacia
esuna
preciso que
elija
la meta y el camino que & ella conduce: de ahf la inteligencia, ojo del alma, como primer
elemento necesario de la interioridad
moral.
Mas para integrar esta interioridad
del delimoral
to, no basta la simple flincin intelectual: es preciso,
ademhs, que el espiritu
se Bdetermine
alcanzar aquella meta, y & recorrer el camino que B ella conduce,
dando as impulso y finalidad la accin. Y he aquf por
donde entra en funcin la voluntad, actividad radical
del espiritu, y puente de paso entre el mundo interno
y el externo, actividad radical que saca al espiritu de
la soledad de la conciencia, y lo conduce hacia el
mundo exterior de los hombres y de las cosas.
Para integrar el elemento moral
delito
del es preciso,
pues,
la psrticipacibn do la inteligencia y de la voluntad.
Toda
pueba
porque
objeto tiene
inmediato el cony de la voluntad en el delito,
curso la inteligencia
de
es prueba directa.
Pero la inteligencia y la voluntad, escondidas en
las secretas interioridades donde s61o Dios penetra y
la propia conciencia, sustray6ndose ti la percepcin
directa de los demSs hombres, se sustraen B la posibidad de ser contenido de la prueba directa. Sblo la
a6rmacin de la propia
conciencia,
puede tener por
contenido directo los modos del propio espiritu, siempre y cuando que la conciencia no haya perdido su clarividencia
ennormal:
su virtud, hnicamente la cofifesidn puede ser prueba directa del elemento intencional.
Salvo el caso de lo confesin, no se llega ti la averiguaintencional,
sino mediante pruebas
ci6n. del elemento

meta,

indirectas: percbense
distintas
cosas
de la intencin
se para inferirlas.
propiamente dicha, y de ellas parte
De todos modos, es necesario
determinar
en que
consiste este concurso de la inteligencia y de la voluntad, para determinar en qu consiste este elemento subjetivo interno del delito, que descansa la intencin,
en
y que es el tercer posible contenido de la prueba
directa. La materia es vasta; pero la examinaremos rApidamente y del modo ms comprensible que nos sea dable.
Procedamos con orden.
a) Inteligencia.
La prueba
subjetiva
ante todo est llamada B averiguar el concurso de hecho de lw inteligencia,
en cuanto la acci6n realizada y Si, las consecuencias de la
accin. Esta visin intelectual de la accin y del evento contrario al derecho, es necesaria para el dolo. Si
faltase la del evento, no habra dolo; culpa s610, si el
evento podia preverse, y acaso si no poda preverse.
Es preciso, pues, en primer lugar, averiguar el modo
cmo la inteligencia ha fecficionado de hecho con relacin al delito, para determinar si hubo 6 no hubo dolo;
y para poder, en la segunda hiptesis, afirmar la culpa
6 el acaso,
con el criterio
si el deevento podia 6se
no
prever.
Por la inteligencia, fuera de la funcin indicada,
so
determina
de
el plenitud
grado
derivado
la pode
tencia de Za facutad; trBtase de le perfeccin mayor
6 menor, 6 de la imperfeccin
6 irresponsacompleta
ble del acto intelectivo,
virtud deenlas condiciones
inhersntes la facultad
intelectual.
Bajo este aspecto
6 ami- excluirse
el concurso de la inteligencia
puede
norarse por causas Gsiolgicas, como la edad, som-el
nambulismo, la sordomudez y la locura, y por causa
ideol6gica, el error.

214
-

LGICA DE LAS PRUEBAS

-

Concurso de hecho y concurso potencial; he aqu

todo lo que est llamada demostrar la prueba subjetiva en lo tocante la inteligencia.
b ) Voluntad.
Respecto del segundo
elemento
la intencin, de
esto
es, la voluntad, la prueba subjetiva debe, ante todo,
demostrar el concuwo de hecho de la misma, pudiendo
realmente la voluntad haberse dirigido
propiamente
6 bien B otro,
pero
aceptando
el
al evento
criminoso,
primero como conseczcencia incio?*tade la propia acci6n.
Hay dolo determinado en el primer caso, 8 indeterminado en el segundo.
Distincin
sta que se refiere
una
diversidad
fundamental de la naturaleza del dolo,
diversidad derivada de las diversas
tendencias
que en
concreto ha tenido la intencin, toda vez que sta
pudo haberse dirigido al evento criminoso como d meta
ms d menos cievta de l a accidn, 6 bieri. b otro, aceptando, sin embargo, dicho evento como una consecuencia incierta de la accin.
Admitida
la visin intelectual del evento
criminoso,
el estudio
las diversas
de
tendencias la voluntad
de es el que determinar la cliversa naturaleza del dolo (1).
Segn
esto,
averiguar
es preciso
el modo cmo la
voluntad h a frncionado en el hecho, para ver si el dolo
es determinado 6 ifideterminado.
Nae tamb6n con respecto de la voluntad, y su
concurso,
la,fuera
funci6n de de
concreci6n del
hecho,
es preciso sealar su plenitud
derivada
la libertad
de
potencial de la facultad; esto es, la perfeccin mayor
(1) Para que se vea bien la diferencia jurdica entre dolo de.
fermdnado y dolo iltdetermiaado, es preciso hacer consistir Bste en
la previsi6n de cosa hcierta, puesto que la de cosa cierta, como
luego veremos, se identifica

misma.

con dirigida
la
voluotad
a

18

cosa

- -

--

6 menor del acto

volitivo,
con relacin las condicio.volitiva
nes inherentes la facultad
Esta perfecci6n mayor 6 menor de la voluntad
puede considerarse
relativamente su espontnea energia
intf*nseca,y al inflzbjo de las causas ext~*nsecasque
sobre
obran.
ella
En cuanto la energia intrnseca, es mayor 6 menor
s e g b la mayor 6 menor fuerza de la voluntad criminosa, encontrndose la medida de esa fuerza
la. en
persistencia y duracin de la determinacin criminosa.
La prueba
pues,,
tiene,como objetivo aqu poner de
relieve si el dolo ha sido perseverante 6 no, esto es,
pg*emeditado 6 improuisado .
En cuanto al influjo de las causas
extrnsecas
obran sobre la libertad humana, pueden obrar sobre
la libertad como facultad de manifestacin, 6 sobre la
libertad como facultad funcional interna: esto es, con
relacin al objeto de las causas influyentes.
producir,
Con respecto al efecto que el influjo puede
completamente
la lihay causas
llegan
que abolir
bertad y causas que la aminoran.
Estudiemos
este
punto con la mayor claridad posible.
La libertad puede ser abolida
completo
por en S U
facultad de manifestacin por una causa
fsica
que
obre
sobre
el cuerpo, y que haga al hombre simple
instrumento en manos de
otro
hombre, 6 bien del
destino: asf, si uno me coge una mano en la cual he
puesto un puBd y mata con 61; 6 si, por ejemplo, una
tempestad arroja cerca de mi un nio que este Ya
muerto.
La libertad puede ser no destruida, sino completaen s~ facultad funcionaZ inte~rzapor
mente
paralizada
una fuerza moral (y digo moral, en cuanto al objeto
sobre el cual obra, cual es el alma humana) : en este

que

--

caso el hombre resulta cohibido. Asi, si en el terror

que produce
un
arrebatamos
naufragio, la tabla de
salvacin h otro nhufrago que por esto se ahoga,
coaccin interna que nos ha impulsado la accin; 6 bien
si bajo el terror 6 miedo de ser muerto matamos al
agresor, coaccin interna que nos ha provocado una
reaccidn.
La libertad puede, por
ltimo,
ser no destruida ni
completamente paralizada, sino paralizada en parte,
siempre en su
facultad
funcional intwna, y sismpre
por una causa moral: en
este
caso tenemos el violentado,
el cual
en no es completa la espontaneidad de las
determinaciones. Te1 ocurre
todos
en aquellos casos
~
bajo la acque se comprenden en el obrar p o Limpetu
aunque
entraa una
cin de ciertos
afectos, y el cual,
coaccin interna, no se estima sino en cuanto ha tenido su impulso en una causa extrnseca obrando sobre
el Animo: la if-atiene
impulso
su extrnseco en un mal
sufrido; el temoq-, en un mal que sepuede sufiir.
Todo lo que venimos diciendo se endereza
& determinar lagprueba subjetiva con relacin & la voluntad.
De paso se indica el concurso de la inteligencia y de
la voluntad en el delito. Y se indica y no se desenvuelve porque esta tarea pertenece & la teoria de Irt
imputacin y no la critica
criminal.
de 1:i. vista
Lo que importa notar desde el punto
critica criminal, [es que siendo el elemento intencional una cosa distinta del elemento material, necesita
dejarse
llede una prueba especial. La pr&cticasuele
var fcilmente hasta afirmar sin m&s el elemento intencional, con la prueba del material: no dir6 yo q u e
la prctica proceda, al obrar asi, siempre
peromal,
de
lo que estoy cierto es de que
no siempre
razn
tiene
La deduccibn del elemento intencioml del mwtcrifil.

es lgica nicamente cuando Bste in se dolum habet.

El hombre, ser de razn, no obra
dirigir
sin sus aeciones un fin. Ahora,
cuando
medio no responde
un
sino A un fin criminoso dado, el agente no puede haberlo empleado ms que para alcanzar tal fin: la deduccin indicada es en este caso lgica, aun cuando la
meta criminal no haya sido lograda. Ticio ha atado un
lazo corredizo una viga, A introducindola viva
fuerza en el cuello de Cayo, ha huido dejhndole pendiente. Que Cayo se ahorque
no por haber acudido alpara
necesario
guien salvarle, el elemento intencional
afirmar el homicidio en el primer caso, y el conato en el
segundo, resultar probado con lasimple pruebadel elemento material. Del propio modo, cuando resulte prob ado que Ticio ha puesto una mecha encendida en un
el
pajar, huyendo luego; sobrevenga 6 no el incendio,
elemento intencional de la tentativa, como el del deen el mismo hecho
lito consumado, tendra su prueba
material.
Y an ms, cuando resulta probado el elemento material del estupro, no ser ciertamente necesario una,
prueba especial del elemento intencional: qgesipsa in
se dolum habet.
As, quien
entregue
una fortaleza al enemigo, quien
en un recibo donde este escrito mil liras pone la suma
de diez mil, no tiene
verdad
en derecho invitar la
acusacin probar su intencin
criminosa.
En estos y en otros casos aniilogos; admitida nory la volitiva'en el:
malmente la facultad
intelectiva
agente, es preciso admitir que han funcionado liicida
Y activamente hacia el iinico fin posible de la accin,
que es el fin criminoso. En estos casos slo se puedo.
impugnar la, inteligencia y la voluntad como facultades potenciales del agente,
condiciones
por
anormales

inherentes las mismas de un modo concreto. Asi, se

podr oponer la privacidn de la mente para rechazar
el concurso de la inteligencia y el estado de coaccibn 6
de fuerza para rechazar el libre concurso de la voluntad: es preciso, no obstante, que se presenten, al menos, como crebles estas condiciones anormales para
elemento
del intencional
obligar ft la prueba especial
positivo.
Pero fuera de los casos en que la materialidad slo
tiene un nico sentido y un fin posible, es preciso,
siempre, una prueba
especial
para la demostracibn
del elemento intencional. Un individuo ha derribado
un Arbol ajeno que estaba en los linderos de su propiedad y se lo ha llevado; es preciso probar la intencin de apropiarse cosas ajenas, para imputarle el
robo, 6 bien probar la intencin de atribuirse cosas
de
ajena, para
que cree son suyas, pesar la posesin
explicarlo, 6 bien probar la intencibn de
perjudicar
al propietario, para determinar el dafio voluntario.
Si no se prueba ninguna de estas especies de intencin
criminosa, el acusado, ante la imputacin
una de de
las tres indicadas
intenciones,
el derecho de sertiene
credo
cuando que haafirma
recogido el rbol de
buena fe y como legtimo
propietario.
Y no probbndose la especial
intencin la prueba
criminosa,
de 1%
materialidad dela acci6n de nada sirve. Dicha
prueba,
pues, es siempre importante, pero lo es de un modo
excepcional en materia de tentativa en el delito consumado. He aqu por qu8:
En general, para el delito consumado, como para el
conato (conato), tanto vale el haber qaerido el evento
criminoso, cuanto el haberlo previsto como cosa cierta
de la propia accin: en este filtimo caso, la voluntad
y la accibn, aunque se dirigan otro fininocente 6 me-

POR N I C O L ~ SFRAMARINO

219

110scriminal, sin embargo, aceptaban la cierta realizaevento

criminoso
como
consecuencia del obrar
propio. La 29-evisin de cosa cierta se identifica asi
con la voluntad
encaminada
la cosa misma: hay
siempre dolo determinado tanto para el conato cuanto para el delito consumado.
Pero en cambio, cuando la previsin del evento es
de cosa incie?.ta, entonces surgen consecuencias ms
notables para el conato que para el delito consumado:
entonces no se revela mSs que el dolo indeterminado,
y esta especie de dolo slo es conciliable con el delito
consumado. La indeterminacin del dolo destruye la
imputabilidad del conato,
mientras
limita amino-se
rar la del delito consumado. Para esto, la distincin
,entre dolo determinado indeterminado slo tiene
un
valor de simple gradacin del dolo, mientras, por el
contrario,
secuando
trata de conato, esta distincin
tiene el valor de admisin 6 exclusin de imputwbilidad. Y se comprende el por qu.
Ante el evento crirninoso verificado, es natural que
el haberlo previsto como cosa cierta 6 inciel*ta, no
tiene el alcance de afirmar 6 suprimir la imputabilidad. La imputacin radica, en
cierto
modo, en el
evento material producido por la accin, bastando
ser simple previsin para afirmarse el dolo del
agente.
Pero cuando se trata de conato, el evento criminoso
no existe, 6 lo menos no lo hay qu responda al fin
miminoso supremo
se imputa
que : la imputacin se
facnda toda en el elemento mol*aZ, en la intencibn, la
cual para ser imputable necesita estar muy determinada. Lb que
se imputa
el conato 6 tentativa
en
es l a
roluntad evidente de aa accidn, y tal voluntad para
ser imputada debe ser ex9Zicitamente dirigida hacia el
rin del

delito que se quiere imputar en virtud del conato. As,

si el dolo es indeterminado no se puede hablar ya de
conato; ser una acci6n no imputable 6 bien imputable, p o lo~ que es, no por lo que podra ser; por lo que
se ha p?*oducido,no por lo que se pueda producir.
Clara debe resultar con esto la gran importancia dola prueba subjetiva de la intencin en el conato.
Y dejaremos y a de hablar del evento, de la acci6n
y de la intencin, esto
es, tres
de elementos
los
titutivos del delito. En cuanto la prueba tiene por.
contenido inmediato, en todo
6 en parte, uno de estos
elementos es directa.
Esto
desde
el punto de vista de la divisibn de las
pruebas en cuanto al contenido.
Volveremos
sobre el
asunto cuando, $ prop6sito de la divisibn fo~maZ df.b
las pruebas, discurrramos acerca de aquella prueb;~
directa en especial, que se presenta los ojos del juez
en la especialidad
forma de
material.
su

cons-

CAPITULO 111

De las pruebas indirectas especialmente, su naturaleza

y clasificacin.

Si el hombre no pudiese conocer ms que por proydirecta,

escaso seria el campo
pia
percepcin
pobre
de sus conocimientos; pobre el mundo
en
de las ideas
y pobre
el mundo
en
de los hechos. Para que un hecho se perciba directamente, es preciso la coincidencia lugar
de y de tiempo, entre el mismo y el hombre
que debe percibirlo.
bien;Ahora
el hombre no es ms
que un punto en lo infinito del espacio, un momento
fugaz en lo infinito de los tiempos. La inmensa multitud de los hechos se verifica fuera del campo de nuestra observacin
siendo
directa,
realmente muy pocos
los que podemos conocer por visi6n directa de nuestros
propios ojos.
Suple
parte
en este defecto de nuestra visin, la
directa de los demhs, que nos refieren lo que han percibido; el conocimiento de cada cual se sirve & su modo
del de todos. Pero
no
estosiempre es posible, y hay
una porcin de cosas que se sustraen la directa percepcin de nosotros y de todos. Deber el hombre renunciar al conocimiento de
tales
cosas? Claro es que
for'ortuna. Entre cosas y cosas hay hilos secreno,
por

228

LOQICA DE LAS PRUEBAS

-...

tos 8 invisibles los ojos del cuerpo, pero visibles B

los de la mente; hilos providenciales,
los cuales el por
espritu va de lo que conoce directamente, aquello
que
directamente no puede percibir. Por tales vas,
invisibles los ojos del cuerpo, es por donde el espritu
humano, ante las causas pasa pensar en los efectos,
y ante stos ae eleva 5 pensar en las causas. iY ciienta que tales vas nos conducen muy
alto!
No futi asi,
remontando el torrente de los hombres y de las cosas,
descubrieron,
el extremo
en
como el filsofo y el santo
Jehov?
horizonte, el uno lo Infinito y el otro
lado
todo lo supranatural, que
Pero dejando un
aqui no nos importa, parece que toda
cosa,
al realizaralgo
se en el mundo, esparce B su alrededor como una
se unen y enlazan con
irradiacin
de querelaciones,
Precisameilte
por la percepotras muchas
cosas.
ci6n de estas cosas
otras
y de las relaciones de ellas,
es como llegamos la conquista lo desconocido;
de
vfa
indirecta del conocimiento, que es el triunfo
de la inte.
ligencia humana
la sobre
oscuridad que la circunda.
Y es tan necesario para la vida servirse de estas
vias indirectas para el conocimiento de
las
cosas, quela naturaleza prvida, hasta en el bruto, puso el m6vil de los impulsos instintivos, para guiarlo hacia lo
que no est directamente
sus
presente
percepciones en
sensuales. El perro,
que
por
el
la pista
olfato
sigue
que le conduce hacia su amo, no hace ms
irque
hacia lo desconocido por el camino de lo conocido. El
ave, que ante los primeros anuncios del invierno
emigra
hacia zonas ms templadas, no hace sino huir de temporales an no presentes, pero que presiente
por
virtud de los indicios precursores. Fatalidad ben8fica Asta
en los brutos, que les conduce por
mismo
el
carnin@
porque la razn nos lleva, hacia la misma, meto: el.

POR NICOLAS FEAMAEINO

223

convencimento , proveniente de la prueba

indirecta;
convencimiento instintivo y ciego en ellos, racional y
luminoso en nosotros.
En nosotros, la razn es siempre quien gua al espritu en su marcha de lo conocido B lo desconocido por
aquellos hilos ideolgicos que
enlazan
lo primero con
lo segundo. El faro que ilumina la razn esteen
camino intrincado y difcil es la luz de las ideas generales;
luz
refleja
que sobre
se las particulares y permite
discernirlas.
El instrumento de que la razn se sirve para recoy concentrarlos
ger los rayos de las
ideas
generales
sobre
las
particulares,
es, como vimos al hablar de la
certeza eri general,
el el
raciocinio;
raciocinio es, pues,
instrumento
de universal
la reflexin.
Pero cul es la base de este raciocinio?
La experiencia externa y la interna; la experiencia
de
del mundo fisico que nos rodea y del mundo moral
nuestra conciencia: he ah la base del raciocinio, que
nos guia, por la via de lo conocido, hacia lo desconocido.
tratado
ser con cuidado..
El asunto diffcilesy merece
Procedamos
ordenadamente.
Comenzaremos por estudiar la naturaleza lgica
raciocinio,
del
la cual estb
determinada por la naturaleza lgica de la idea gene-.
ral conocida que nos lleva al desconocido particular.
estudiar
Pasaremos
luego la naturaleza y las diferencias ontolgicas, y estas diferencias nos darn el
criterio para una clasificacin de las pruebas indirectas.
Cul es, pues, la naturaleza 16gica del argumenta
probatorio
indirecto?
Cuando se habla de raciocinio
ae habla de consecuencia, particular, sacada de una
premisa ms
general:
es, en suma,
la forma lgica dci.

224

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

la deducci6n. Ahora, en materia de argumentos

batorios indirectos, tratndose de hechos par ticulares ,'indicadores de otro hecho particular en que el
delito se concreta, se presenta & la mente una cierta
dificultad lgica, para admitir la deduccibn, como va
intelectiva para conducirnos a1 conocimiento del deefecto,
el delito deducirse,
evolu- por
lito. ~Podrh,en
cicin de raciocinio,
de una
idea
general?
Pero toda
dificultad
desaparece cuando se considera que el raciocinio,
lgicamente,
una doble
naturaleza, con relacibn B cuestro doble modo de percibir el contenido la mayor.
de
El contenido general de la mayor puede percibirse
inmediatamente en su realidad
su
ideal; y de generalidad,
percibida
directamente, puede llegarse al particular que implica: este es el caso de la deduccibn
pura, el mtodo fecundo de la ciencia abstracta, los
cuales
consisten
en la evolucibn de los principios SUpremos. Este
raciocinio,
que llamar p r o , no tiene
aplicacibn posible 5L las contingencias del delito: ahora
bien; no es de esta especie de raciocinio de la que que.remos hablar, cuando tratamos de la forma 16g;ica del
argumento probatorio indirecto.
Pero el contenido de la mayor del raciocinio, puede
,ser dado
unpor
trabajo inductivo: la observacibn de
verdad
geios particulares nos hace elevarnos una
neral: tal es el caso
de la induccibn y el mtodo fecun,do de las ciencias oxperimentales. Las varias determinaciones particulares, son las que nos dan aquella
vmiad general en que nos apoyamos, para llegar A 10
particular del delito.
En
este queraciocinio,
llamar6
c%pel*imentaZ, para distinguirlo del puro, se procede
siempre por trabajo deductivo de lo conocido lo des-,
conocido; pero la mayor de ,este raciocinio, el princi-

pro-

tiene

vio general: punto de partida de la argumentacin,

iio lo tenemos por percepcin inmediata, sino por obra
de la induccin. Este es el raciocinio en que se concreta la forma lgica del argumento
probatorio
recto.
Con la experiencia externa, observando que varios
fenbmenos fsicos del mundo exterior esthn conformes
en el mayor
de
nmero
casos, concluimos en la verdad general constitutiva de lo ordinaf.io fdsico, esto
,es, la regla del
ordinario
modo de ser y de obrar de
las cosas: de este nuestro concepto de lo ordinario y
modo de ser y de obrar de las cosas, nos servimos
luego, como de una premisa, para llegar B afirmar, en
As, de la obserconclusin, un determinado pa?*ticzta~*.
vacin particular y acumulada de diversas escopetas
re~~ientemente
disparadas, se llega,
induccin,
por
& la
afirmacin general, de que, determinadas
huellas
el can, revelan de ordinario
la explosin reciente; y
una vez dadas
estas en elhuellas
can de una escode
peta
cualquiera,
sometida & examen, la co~~clusin
qne se ha hecho con ella un disparo, impone.
se
De otro
lado,
con la experiencia interna, observamos
tos fenmenos particulares morales de la conciencia,
y de estas observaciones particulares formamos el
concepto de lo ovdinario nzoral, esto es, la regla del
obrar los hombres,
modo ordinario
dey depensar
verdad general de que nos servimos como premisa
para otra especie de reciocinios. En su virtud, de la
observacin particular de
los
diferentes
hombres susegiln
el cual
bimos por induccin al principio
general,
el hombre obra de ordinario con un fin:por lo que,
agente
que
el
con sblo ver una accibn dada, afirmamos
ha debido realizarla con un fin determinado.
Ldgicamernte no puede
funcionar
como argumento
Ldgica.-TONO r.

15

indi-

en

226

L ~ G I G ADE LAS PEUEBAS

probatorio
indirecto
que el raciocinioms hemosque
1lamado expe~*imentnl.
Pasemos ahora estudiar la naturaleza ontolgica
de este raciocinio
probatorio,
esto es, la naturaleza (le
las verdades
son suque
posible contenido.
El raciocinio un juicioesdeducido de otros dos juicios; cada uno de estos juicios se expresa
con una proposicin: mayor, menor y conclusin. En la primera de
las premisas, que se llama mayor, estk el juicio mlis
general, esto es el principio
en el cual estB contenida
la ilaccin que se quiere determinar con la conclusin;
la segunda de las premisas, que se llama menor, no es
m8s que un juicio declarativo tal contenido.
de De aqui
se infiere que la naturaleza del raciocinio
est
minada
el juicio
por conteilido en la mayor; porque,
de unlado, la conclusin est conteriida en aquel mislilo
juicio, y de
otro,
la rnenof*slo sirve para declarar tal
contenido.
Para estudiar, pues, la naturaleza ontolgica del
raciocinio, basta, como se hizo en el estudio de la naturaleza lbgica, estudiar un solo juicio, el juicio expresado
la en
mayor. Si para apurar la riaturaleza ldgica
del raciocinio
probatorio
hemos considerado el juicio
contenido en ia mayor, con relactdn al modo cdmo se
im~oniad la mente, para apurar ahora la naturaleza
ontoldgica, consideraremosel mismo juicio, colz re1acid.n
ct Za verdad & que se refiere.
Ahora bien; con relacin B la verdad, que es el contenido, de cuantas especies puede ser este juicio que
dentrocae
de la
constituye la mayo^? La respuesta
cuestin general y metafisica
la reduccibn
de de 105,
juicios primitivos.
Un juicio no es mAs que L relaci6n entre dos ideas.
Ahora bien; estas dos ideas, que constituyen los dos,

deter-

POR NICOLS FEAMARINO

827

terminos de la relaci6n, pueden ser identicas entre si,

y pueden ser distintas. He aqu, desde un punto de vista
generalisimo, dos categorias de relaciones entre las
ideas; he aqu tambikn dos especies de juicios posibles: relaciones de identidad y juicios analticos; relaciones de diversidad y juicios sinteticos.
Todos los juicios de identidad reducense un solo
y supremo juicio, que se llama principio de identidad:
el ser es el ser.
Entre dos cosas distintas, pues, no puede haber relaciones sino en
cuanto
la una obra, sobre la otra, la
una extiende su eficacia sobre la otra; en otros tbrminos, los juicios sintbticos se reducen A un solo y BUpremo
principio
que se llama de causalidad: todo efecto
supone una causa.
Tenemos, por tanto, dos juicios primitivos y supretodos los
de
mos: el de identidad, que es el principal
jiiicios analticos, y el de causalidad, que lo es de todos
los sint6ticos (1).
(1) Ordinariamente los fil6sofos enumeran ocho juicios primitivos, los cuales reducen todos los dems, llamndoles principios.
Adems de los dos
indicados,
sealan los seis siguientes: 1.O, el
principio de contradiccin; es imposible que ina cosa sea y no
sea al mismo tiempo y bajo la misma relacin; 2.O, el principio
del conocimiento; el objeto del pensar es el ser; 3.O. el de sustancia; toda cualidad supone una sustancia; 4.O, el principio segn
el cual una cosa, es 6 no es;
5,O, el de la raz6n suficiente; no hay
cosa sin razn suficiente; 6.O, el de finalidad; todo
medio
supone
el fin.
Pero estos seis principios, si bien se mira, se reducen la vez
los dos primeros arriba expuestos. Veamos cmo;
1.O
Una cosa no puede ser y no ser al mismp tiempo,
precisamente, porque el ser es el ser; el principio de contradicci6n s~
resuelve as1 en el de identidad.
2.O
El objeto del pensar es al ser, porque si fuese l a nada se
pensara la nada, esto es, se penssra y no se pensarfa, contra lo

- -

Como la naturaleza de todo raciocinio esth deterniinada por la del juicio contenido en la mayor, y como
este juicio no pueden ser m&s que de dos especies,
eii general, no puede ser ms
infierese que
el raciocinio
que de dos especies; raciocinio
con
analtico,
relacidn
la identidad, y sinttico con relacin h la causalidad.
Y as,
el raciocinio
como argumento probatorio
lgico no puede
directo, que desde el punto de
vista
ser, segn se ha visto antes, sino pura.mente experimental, desde el o?ztoZdgico puede ser de dos especies:
argumento probatorio
en
relacin y en
relacin de causalidad.
que resulta del principio de contradiccin. Ahara bien; el prin'
cipo del conocimiento resulvese en el de contradiccin, y como
sto se resuelve en el de identidad, la consecuencia es clara.
3.O
El de sustancia se resuelve tambin en el de identidad,
porque 1%cualidad supone la sustancia, en cuanto no es ms que
el modo de ser de la sustancia. Lxs cualidades son la sustancia
eri aus modos, son corno las aparienciaa de la sustancia. Todo
mcdo de ser de evtri debe, piies, suponer ln sustancia, de otro
modo supondra la nada, y sera la vez modo del ser y de la
nada, al propio tiempo y en la misma r-litcin, lo que es imposible por el mismo principio de c~~ntradiccidu,
que se resuelve el
de identidad.
4.O Por el mismo principio de identidad, es por el que el ser
0s e1 ser, una cosa es 6 no
es.
Y he ah c6mo esos cuatro principios se reducen al de identidad.
5.O
E l de la razn suficiente se reduce al de causalidad, porque lo que es causa en cuanto produce, es raz6n que explica.
6 . O El de finalidad, en difinitiva, se reduce al de causalidad,
porque el fin es el que d e t e r m i n ~la naturaleza del medio, siendo
esta una consecuencia 6 un efecto de la del tin. Al l l ~ m a r l o103
5lbsofos principio de las causas finales, se muestran favorable 6
lo que afirmsmos.
He ah tambin los otros dos principios referidob al otro de los
que arriba indicamos, al de cau~alidad.
Tenamos, pues, raz6n para decir que los verdaderos juicios
primitivos y supremos son dos: el principio de identidad y el do
oausallidad.

in-

de

en

identidad,

El estudio de estas dos especialidades del argumento probatorio

debe llevarnos, en mi opinibn, ft dos clases de prueba indirecta; prueba
indirecta
en relacibn
de identidad,
en la cual comprendemos especial y proindirecpiamente las llamadas p~seszcnciones;g prueba
ta de causalidad, en la cual se c,omprende del propio
modo los llamados indicios. Determnense ahora
estas
nociones.
Cuando en la mayor del raciocinio probatorio se
atribuye una cualiclad un s~ljeto,tenemos la relaci6n de identidad, puesto que todo ser comprende en
su totalidad
sus atributos, habiendo as, entre el atributo y el ser, siempre, identidad parcial. Estesupuesto,
cuando, propbsito de argumentacin
se indirecta,
ft la frente
cita en la mayor del raciocinio probatorio
atribuci6n de una, cualidad
unel raciocinio
sujeto,
propiamente
trtt
dicha.
Por
conduce unapggesu%cid?a
parte, cuando la mayor
en del raciocinio probatorio,
se atribuye una causa un efecto, 6 viceversa, el ray
B un
ciocinio es indicativo, conduce naturalmente
indicio propiamente dicho.
Ahora, prescindiendo de intiles
abstracciones,
veamos de qu6 modo se puede argumentar en lo tocante
la presuncibn y al indicio.
Comenzaremos por una presunci6n cualquiera. Por
la observacibn de los varios individuos componentes
de una especie, se llega inductivamente afirmar un
cierto
predicado
de 1s referida especie; y asi, leenmayor de un raciocinio se dice, por ejemplo: los hombres
son de ordinario hoce&ntes. En la menor, se afirma que
01 individuo se contiene en la especie, se afirma
el
hecho probatorio indirecto-de la preaunciba-como
perteneciente tal especie; y se dice: el acusado es
hom?*e.En la conclusin, se atribuye a1 acusad^ la

'230

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

que en la mayor se ha atribuido todos los hombres;

y se afirma; luego el acusado
la ordinaria
inocencia,
es de of*dinarioinocente: 6 en
otros
tBrminos; luego el
acusado
es probablemente6 mejor an; lue-inocente,
go el acusado se p.resume inocente. Tal es la presuncin de inocencia, desenvuelta ya B propsito del peso
raciocide la prueba. Por que se llega con semejante
inonio $ considerar al hombre como ordiiiariamente
cente? Pues
virtud
en de la relacin de la ordinaria
identidad parcial, afirmada entre el sujeto
de la mayor, la humanidad, y su atributo, la inocencia; por lo
que,
estando
el individuo comprendido en la especie,
se atribuido
Bsta.
se llega atribuir B aqu61 lo que
Examnense, si se quiere todas las presunciones
proy siempre
piamente
dichas, ser este el camino que seguir larazn humana, para dar valor 5L la conclusin:
el camino de la identidad.
Tomemos ahora un indicio cualquiera. Se ha co
se
metido un delito : Ticio, apenas sabe que sospecha
de 81, ha huido. Esta fuga se hace valer como indicio
de culpabilidad. Qu camino seguir la mente parcz
afirmar la culpabilidad, en vista de la fuga de Ticio?
Helo aqu. De la observacin de los diversos hechos
particulares, se llega afirmar la relacin especifica,
de causa y efecto, entre fuga y conciencia delincuente:
afirmase, ,mi, en la mayor del raciocinio: la fuga del
que se ve sospechoso de un delito, es ordinariamente
causada por la conciencia delincuente. En la menor,
se afirma el hecho particular de la fuga de Ticio, el
hecho indiciario; y se dice: Ticio ha huido. En la conTicio
de la cauclusi6n, se llega B atribuir la fuga
general,
s a que de ordinario se atribuye $ la fuga, en
dice: luego
de cualquier
condiciones,
otro
en y sesus
Ticio probablemente
la conciencia
tienede SU dalin-

cuencia. He ahf, en concreto,

el camino de la mente,
en el argumento
delprobatorio
indicio.
raciocinio
Un parntesis: en la conclusin de este
indfciario, al igual que en la del precedente raciocinio
de presuncin,
he
de pvobabil.idad,
hablado porque,
como ya he dicho hablando de la certeza, como dir
y
luego; partiendo de la premisa del oj*dinario modo de
ser de las cosas, no se llega mhs que deducciones
probables; en cambio, partiendo del modo de ser constante de las cosas, se llega 8 deducciones ciertas. Y
cierro el parentesis.
Resumiendo, pues: el raciocinio de presuncin alcanza lo desconocido por la va del principio de identidad; el raciocinio indiciario, por la del de causalidad.
Se querr acaso una contraprueba de la verdad
de
nuestra tesis? Est clara en la diversa forma con que
,suele expreszi.rsela presuncidn y elindicio, y la cual
se explica
nicamente
con nuestra teora.
El raciocinio del indicio se reduce
ordinariamente

un entimema, en el cual se calla la mayor; suele decirse,

ejemplo,
por
Ticio ha huido; luego es reo. El de
presuncin, en cambio, redicese de ordinario la simple conclusin; suprimiendo la mayor y la menor;
suele
decirse,ejemplo, elpor
acusado se presume inocente.
Ennuestra teora,
el depor esto, claro.
qu6
est
Esta
s n el diverso camino que se sigue para llegar lo conocido. Vemoslo.
Tanto el raciocinio de presuncin
el decuanto
indicio, tienen
siempre
una mayor, dada por la experiencia comn. Refirindonos los precedentes ejemplos,
tanto el principio de identidad de la proposicin: los
.hombres son de ordinario inocentes, como el de causalidad de la proposicin: la ficga en ciertas coladicso -i

232

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

..

nes es de ordinario efecto de Za deli~zcuencia,son el resultado obtenido por la experiencia comn, y se cree
inhtil enunciarlos. He ahf por que la masar puede callarse en ambos raciocinios.
es distinto
en los dos
En cuanto l a menor, el caso
raciocinios.
En el de presuncin, la menor slo afirma la comprensin de la persona 6 de la cosa en el sujeto de I r t
mayor, para poder de ese modo atribuirles lo que
ste ltimo se ha atribuido. Asi, despues de haber
afirmado en la mayo?. del raciocinio, que los hombres
inocentes, se pasa en la ,menor Li afirson de os*dina~io
mar que el acusado es un homb~e,para poder concluir que debe ste estimarse inocente, si no hay prueba en contrario. Ahora bien; en este caso, como en el
de todo raciocinio anhlogo, l a comprensi6n del particular en lo general, del individuo en l a especie, espercepcin
sentido
de comn; percibese por todos intuitivamente; y he ahi por que se cree intil completamente, enunciar la proposici6n que afirma tal cont:enido, y'
por qu se suprimen la menor y la mayor. Este rtciocinio, como cualquier otro de su especie, suele, pues,
reducirse en el lenguaje corriente la simple conclusin, y se enuncia sin ms con estas palabras: e2 acusado se presume
inocente.
No ocurre esto con la menor del raciocinio indicativo; en ste, la menor afirma, ante todo, l a unifica-.
cidn de un efecto dado, para atribuir Bste la causa
atribuida en l a mayor al efecto especifico, en la cual
s e implica l a comprensin del efecto aquel. As, despues de haber enunciado en la mayor del raciocinio,
que la fuga, en. virtud de sospechas, tiene de ordilzario
c omo cama Za9roipia deiincwencia,se pasa, en la menor,
;fi.afirinar la fuga del acusado, park poder concluir

6ste se reconoce delincuente. En la menor deeste raciocinio, pues, se pone siempre

por hecho
delante
parun
ticular, al cual se quiere atribuir una causa dada; se
trata siempre de afirmar la realizacibn de un efecto, y
claro est que no puede pasarse la menor en silencio.
No s61o es preciso enunciarla, sino que es necesario
probar que el referido efecto, del cual se quiere partir para elevarse al conocimiento de la causa, 6, mejor,
que el hecho del mismo que constitaye lo material del
indicio, se ha verificado. Asi, en la enunciacibn del raciocinio indicativo, si es lcito callar la mayor, no lo
es pasar en silencio la menor; es preciso decir por lo
menos: el acusado huido,ha
luego es reo. Y lo mismo
ocurre en el caso en que con el raciocinio se quiera
ir, no del efecto Lt la causa, sino de sta al efecto; la
menos*, en vez de
contener
la afirmacibn de un hecho
particular que se considera como efecto, contendra la
de uno que se considera como causa. Esta causa cambia; ser&preciso siempre
enunciar
probar este hecho.
y
particular causal, si se quiere afirmar, eii conclusibn, su relacin
con otro hecho que se considera su
efecto.
La diversa naturaleza del raciocinio de presuncibn y
del indicativo, tal cual
queda
nos
expuesto,
explica la
manera diversa con que se suele enunciar la presuncibn y el indicio; lo que vale como contraprueba de
cuanto
queda
Mantenemos,
expuesto. pues, nuestras
nociones segn las hemos determinado desde el punto
de vista de la clasifIcaci6n; el desenvolviilliento de
cada una de las clases aclarara y completara mejor
nuestro pensamiento.
Parkconos ahora oportuno dar un paso hacia atrhs.
Hemos comenzado en oste capitulo
por ladeterminar
naturaleza ldgioa del raaonar probatorio, y hemos

234

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

visto,
seque
parte siempre
una idea
de
general
cono&da, & la cual sometemos un hecho particular conocido, para llegar al conocimiento de un hecho dado des,conocido;hemos procurado determinar qu especie
de
las ideas
generales
sirve de premisa B las pruebas, y
hemos visto,
noque
puede ser premisa
del
raciocinio
probatorio
que una
mas
dea general experimental.
Ahora, una vez determinada ya tambien, la natuprobatorio,
y las claraleza ontoldgica del raciocinio
ses en que por consiguiente se
divide
la prueba inla esdirecta, creemos
oportunoit considerarvolver
pecifica naturaleza 16gica de la idea general mvil,
para poderla asi referir b las clases particulares de la
prueba indirecta, A la presunci6n y al indicio.
Cubl es la regla lgica en virtud de la cual la
mente humana, b partir de los hechos generales,
.se siente con derecho & llegar una conclusin particular? Se ha cometido un delito: los hechos generales de
individuala creencia, que relacin tendrBn con esa
lidad
criminosa
que llamamos delito?
En el grande indefinido cmulo de los hechos fisicos y de los hechos morales, hay conformidud en el
modo fisico y moral de ser y de obrar la naturaleza.
Todas
conformidades,
estas
consideradas desde el pun%ode
vista
de la causa, que las produce,
constituyen
las
Uamadas leyes naturales: flsicas y morales.
Estas mismas conformidades, si se consideran desde
el punto
vista
dede su armbnica coexistencia, constise concreta
en el
tuyen lo que llamo el orden, el cual
.constante, 6 bien, en el o~clilzariomodo de ser g de
abrar .la naturaleza. Es constante lo que se presenta
como verdadero en todos Los casos particulares c m prendidos en las especies: es ordinario, lo que se preaenta como verdadero sn GI mayor n&rnero de los cstgos

POR NICOLS FRAMARINO

235

a:omprendidos en la especie. Partiendo de la idea de1

orden como constante modo de ser y de obrar de la especie, se deducen consecuencias ciertas en cuanto al
individuo: partiendo la idea del
de orden, como ordinario modo de ser y de obrar de la especie, se deducen
consecuencias p?-obables en
cuanto
al individuo: 10
constante de la especie es ley
de para
certeza
el individuo: lo oj*dinas.io de la especie es ley de probabilidad
para el individuo.
Ahora bien; ya hemos dicho que la mente, del conocimiento de una cosa se eleva de otra,
el bajo la luz
del principio
de y causalidad
bajo la del de identidad.
En cuanto la relacin de causalidad, como vfa de
conocimiento, lo mismo
si se parte de la idea
general
del constante modo de ser y de obrar de la naturaleza,
que si se parte de la del ordinario modo de ser y de
siempreprueba in-una
obrar la naturaleza, se tiene
directa, un indicio, porque la causa es una cosa diversa del efecto, y la percepcin de lo constante 6 de lo
lo que, coordinario, no destruye tal diversidad;
por
nocer por
relacin de
es siempre
causalidad,
conocer
una cosa por el conocimiento de otra, conocer por vfa
de indicio, indirecta, en suma. Segn esto, eii el indicio
se puede partir, en tesis general, tanto de la idea del
ordinario como de la del constante modo de ser y de
obrar la naturaleza. Pero importa
considerar,
especialmente, de qu modo suelen las cosas funcionar
lode
oj*dinario,
de indicio, ya subordinadas , la idea
ya A la de la constante en el ser y obrar naturales.
Un hecho dado no puede ser revelador de otro m$s
que por su modo natzl~*ade ser, 6 por cambios verificados es su modo natural de ser: y este hecho revelador, puede ser un hecho interno de la conciencia humana, 6 un hecho externo fsico.

En cuanto los hechos internos del espiritu humano,

no es preciso hacer distincin. No pueden referirse
leyes infalibles,
nunca:
los diversosporque
accidentes
libre
arbitrio, introdel espiritu, con m8s el influjo del
pueden,
pues,
col]
ducen anomalias como ley:
la conciencia,
de
leyes
respecto k los hechos internos
9ara el mayol. n m e ~ ode los casos, no para todos; leyes
morales
de probabilidad,
no de certeza. En otros tr .
minos, 5 prop6sito de fenmenos morales, tomado.:
como reveladores de otro hecho, no cabe sino ponersq
en el punto vista de
de lo o ~ d i n a ~ i opero
,
no de 1.)
constante. El odio conocido de Ticio contra Cayo, j:;ms podr indicar como causa con relacin al efectc.
de un modo cierto que Ticio es el matador de Cayt El goce mal disimulado de Ticio por la muerte de Cayo.
tampoco podra indicar con certeza, como una causa S ;
efecto, que aquel haya sido el matador de este.
En cuanto A las cosas matel*iates, es preciso distiriguir. Comenzaremos por
considerarlas
coino efecto
que revela la causa, para pasar luego S considerarlas
como causa que revela el efecto.
Lo material puede ser como efecto indicador de un
hecho causante, bien
las
pormodificaciones sufridas,
bien
sus
pormodalidades natu?*ales.
Las modificacionessufridas por las cosas materialesse
resuelven, como veremos al hablar de las pruebas re&les, en las modalidades extrinsecas de aMe~aciones6 de
7ocomociones de las cosas. Ahora bien; tanto unas como
otras pueden, como es sabido,
ser determinadas, Y"
por la libre acci6n de cualquier
hombre, ya por Ia Posible mililtiple influencia de mil cosas sobre una dada,
de donde se sigue que las modalidades de las cosas, no
pueden referirse B leyes
infalibles
la indicacibnen
de
SU causa. Pueden, si, referirse B leyespor el mayor nil-

hacerse,

mero de los caeos, nopor todos los casos, fL leyes fisicas

de probabilidad, no de
certeza.
En otros trminos,
propsito de modificaciones materiales, tomadas como
indicadoras de un hecho dado causante, no se puede hade
cer otra cosa que colocarse desde el punto de vista
no de lo que es constante.
lo que es ordina~*io,
A veces, s,
las
cosas hacen
pensar,
no ya en la
causa de una modificacz'dn de las mismas, sino en su
causa, por el modo natu?*alde ser ; tal ocurre cuando
la cosa se considera en la modalidad propia de su naturaleza, no en una
modificacin extrnseca; esto es,
cuando la considera
se
como producida y no como modificada. Ahora, entre los efectos de esta
especie y sus
veces la mente, relaciones, no s61o OYcausas,
percibe
dinaj*ias,sino constantes; con lo cual obtienen
se
los rarisirnos indicios necesarios. Asi, el niiio que por sus conreciente,
lo
diciones de recien nacido revela un parto
s:i
por
hace, no sblo por cambios experimentados
modalidad natural, sino por modo
su natural y sustancial de ser, y esto de un modo coiistante. Del propio
d lleva
modo, el nacimiento de un niiio de una mujer,
afirmar con certeza la anterior unin carnal de la
misma con un hoiiibre; y trathndose de una casada,
admitida la certeza de la ausencia del marido en el
el adulperiodo natural del embarazo, lleva B afirmar
Mas
los indicios necesarios
terio de la referida
mujer.
de esta
especie son raros, sobre todo en el juicio penal.
Pasemos B considerar las cosas materiales como
causasreveladoras del efecto. Desde este
punto
de vista,
la cosa no se considera mhs que en cuanto d SU modo
natzc?*alde se?*intrnseco 6 extrnseco; una cosa, por su
modo natural de ser, lleva 9. pensar en otra como el1
su efecto. Ahora bien; una cosa no funciona como
prueba indirecta indicando otra como la causa al efeo-

238

LGICA DE LAS PRUEBAS

to, sino en
cuanto su naturaleza
por
,Ela
! concepte
capaz de pl*odzccir aquella otra como efecto, no en
cuanto la ha reamente producido. En otros terminos,
si sola no
hacernos
una cosa contingente
porpuede
pensar que haya producido su efecto, sino que lo ha
podido producir. En el juicio peca1 trStase de averiguar un hecho hrimano: el delito; ahora, las cosas no
pueden obrar sobre este hecho con influjo necesario,
sino s61o con influjo probable. Y este influjo causal de
las cosas en los hechos humanos se realiza
frecuenteel n-hombre
mente en funcin de prueba; as, cuando
corpora, por
decirlo
nsf, en la propia acci6n estrictamente personal cosas extrasas para hacerlas funcionar como medio, 6 cuando
el delincuente
entrar
hace
en el orden la propia
de
actividad
crimiuosa una palanca, una escala, un pual, Un puilal dado, puesto
en
en relacibn con una herida dada, puede sey el que
realidad la ha producido; una palanca duda, puesta
en relacin con la puerta forzada, puede ser la que en
realidad la ha forzado; una escala dada, puesta
re- en
laci6n con un muro escalado, puede se?*la que en realidad
sirvi
para el caso.
Por tanto, en la averiguacibn del delito una cosa no.
puede servir para indicarlo como causa efecto, sino
como probabilidad, no como certeza; desde el punto de
vista
de
que esloordinario para la especie, no de lo
que es constante.
Resumiendo: en general, en el raciocinio 6 srgumento probatorio que se llama indicio, se parte casi
siempre de la idea general de lo que es ordinario,
7
muy rara vez cle lo que es constante.
Pasemos ya ti, tratar de la presuncin,
Como que,
queda dicho, tiene por punto partida
de la relacidn d e
identidad.

En cuanto tZ la relacin
de como
identidad
camino
para el conocimiento, es preciso notar
querela- esta
cin no puede generar la prueba i?adi)*ecta,llamada
general
de m o d ~
presuncibn, sino partir de la idea
ordinai-io de ser de la naturaleza. Si se
parte en esta
relacin
la ideadedel modo constante, lo que como
constante se percibe en el genero 6 especie, se percibe
como infalible y necesario en el individuo, y lo que
como necesario se percibe
en el individuo, se le atribuye de un modo d+recto, y no de un modo indirecto.
No puede, repetimos, tenerse por medio de la identidad
la prueba
indirecta
de la presuncin, si no b partir
entonces es cuando,
del modo natural de ser o~dinario;
al percibir un atributo conlo correspondiente B una
especie, y por tanto en relaci6n de parcial identidad
con sta, se pasa b atribuirlo al individuo, no como
necesario 6 infalible, sino como probable ; se le atribuye, no porque
corresponda
su naturaleza individual, lo que valdra tanto como atribursela
un
modo directo, sino porque
corresponde
S la especie
que el individuo pertenece; lo que v d e tanto como
atribuirlo al individuo de un modo indiq*ecto.Por tanto, cuando se habla de la prueba
indirecta
va de la presuncidn, se supone siempre que en el racio-cinio probatorio parte delsemodo ordilza?*iode ser la
naturaleza.
De lo cual resulta que, fuera de los
casos excepcionales en que la fuerza
probatoria
del indicio se deriva.
de una ley oonstante, lo ordinario
la baseesfundamental y 16gica de la prueba en general; he ahi el lazo entre los hechos generales del mundo fsico y deE
mundo moral de un lado, y el hecho particular del
delito de
otro.
Lo ordifial*iognerico, en cuanto d 20s 03jetos en sf Y

de

constituti-

an szcs ak*ibutos, hace

presumir lo particular del individuo; tal es el Arbol genealbgico de todas las presunciones.
Lo ordinario tambin, en cuanto l a re2acidn de
t.azcsaZidad entre diversos sujetos, hace que una cosa,
individualmente indique la otra; tal es el rbolgenea 16gico de casi todos los indicios.
La teoria de lo ordinario es, pnes, la base de los indicios y la de lac presunciones: influjo ordinario entre causa y efecto: adherencia ordinaria de una cualidad A su objeto.
Antes de concluir este capitulo, conviene hacer todava una observacidn de carhcter general. Hemos
expuesto el criterio fundamental, que creenios exacto,
para la distincidn entre la presiinci0n y el indicio;
hemos visto que no deben ser confundidos. Pero no
se crea por esto que el indicio y la presuncin resultan diferenciados radicalmente, hasta el punto de excluirse, pues esto no sera exacto. Ante todo, como
la presuncibn presta siempre su fuerza pnra deterrninar la credibilidad subjekiva dv boda prueba, concurre naturalmente 6, determiilar la del
indicio;
despues
de tener como presunta, la verdad subjetiva del hecho
indiciario, ded~icindolndel ordinario rnodo de los hechos de su especie; despues de haber juzgado que no
s e presentan por obra de la ~naliciahumana, del engao; despues de semejante p?*esuncin,es cuando se
pasa & hacer valer el indicio oii su propia sustancia
probatoria, como indicativo del hecho que se trata de
averiguar. La presuncin, es l a que comienza S acrela como
de todas las
ditar la, subjetvdad del indicio,
clcmhs pruebas.
concurso
en la PrePoro fuera de esto, ademAs del
~uncibndela evaluacin subjetiva clel indicio, en Guall"

to al contenido es tambiBn muy frecuente que presuncin 6 indicio se entrecrucen y auxilien. Asi, en todos
aquellos casos en los cuales el elemento material induce admitir el intencional, cuando yes ipsa in se
dolum habet, en los casos, en suma, de presuncin de
dolo, hay siempre acumulacin de presuncin y de
indicio. Cominzase por presumir que el imputado
ha obrado con inteligencia, porque asi suelen obrar
todos los hombres; lo cual es una verdadera presuncidn. VBse luego que el elemento material no puede responder ms que un fin dado, y en su virtud se afirma que el agente ha dirigido tal fin su accin: el elemento material, se convierte asi, en indicio particular del dolo.
He ahi de qu modo presuncin indicio se entrecruzan y auxilian, y he abi cmo ciertos argumentos
probatorios desde un punto de vista, pueden llamarse
presunciones, y desde otro indioios. Pero tal entrecruzamiento no implica confusin: quedan simpre distintos en su propia naturaleza especEca, anteriormente determinada.

Titulo 1
.
' de2 capitulo III

Hemos dicho antes que el raciocinio de la presunci6n llega lo conocido de lo desconocido, B partir del
principio de la identidad, mientras el indicativo lo
hace partir del de eausalidad.
La presuncin no es, para nosotros, mAs que una especie de prueba indirecta,
L~&~.-ToMo1.

16

'242

- -

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

A este concepto, no siempre admitido, se oponen

dos diversas nociones. Algunos dicen: la presuncibn
no se distingue del indicjo, son una misma cosa. Otros
el
sino que
dicen: la presuncin, no s61o no es indicio,
no es prueba de ningn modo; es un medio de certeza
extrafio h la prueba. Conviene examinar
opinioestas
nes antes de pasar CL confirmar la nuestra.
Los escritores que confunden la presuncin con el
indicio,
dejado
se han
vencer por el lenguaje
vulgar,
se ha dejado perturbar por la etimoel cual su vez
loga indeterminada de la palabra. IJraesumere, formar oasi una opinidn anticipadamente: etimologa
genkrica indeterminada del vocablo, la cual hace
sospechosa la cosa significada. Y aqui el lenguaje comin se mantiene armnico con las razones etimolgicas, ha adoptado este verbo con sus derivados para
expresar un vicio moral,
propio
las almas vulgade
res, confirmando as la condena respecto del significado equvoco de la palabra. Como vicio moral, la presuncin es la soberbia de los pequeiios; como argumento lgico abusivo, la certeza
es dc las gentes ligemoral
6 intelectual.
ras, ba,jeza eii todo caso,
La lengua comn, no ha, pues, dado A la palabra
presuncidn, sino un sentido geiieralisimo 6 indeterminado, lo cual se explica como tantas otras cosas. El
sentir comn aZimOntase de visiones intuitivas, y si ti@ne el poder para las sintesis, no lo tiene para los anhlisis. Al hombre de ciencia
sacar
tocade las sfntesisiniciales, indeterminadas y frecuentemente confusas, del
sentido comiin, las nociones aualiticas, claras, preciclaramente,
y armonizarsas y distintas, para fijarlas
las en las altas armonias de las sfntesis cientfflcas.
La lgica criminal tiene la obligacin de determinar
1%nodn cientffica de la presuncin. Y que la presun-

POR EXCOLS FEAMBEINO

243

ci6n tiene derecho A una nocion determinada

resulta de que an cuando la ciencia no haya hasta
aqrli determinado la nocin, sin embargo, frecueutemente, cuando habla de presuncin,hablaen un sentido
especifico, haciendo suponer lgicamente que la presuncin sea
algo
del
distinta
indicios. Se quiere de ello
una prueba?
Presentad
los mismos sostenedores ds
la identidad
la presuncin
de
y del indicio argumentos lgicos, que la ciencia no llama sino con el noinbre de presunciones, y ved si saben y pueden Ilamarlas con el nombre de indicio. Los mismos sostenedores
de la identidad
no sabrn
dicha, ni querrn decir, que
el acusado
en su
tiene
pro el indicio de la inocencia,
salvo priieba en contrnrio;en tal caso, se hablara siempre de p~esuncidn.
,Ypor que asi? Porque
se que
advierte
la presuncin es cosa distinta
indicio,
del aun cuando no est&n
determinadas do un modo cientfico las respectivas
diferencias;
porque se ve, sin darse
nociones y sus
clara cuenta de la razbn, que el raciocinio 16gico que
al acusado,
inocente es verdadera
lleva B conceptuar
presuncin, y no indicio.
Pasemos la segunda opinin contraria la nuestra. La presuncin, dicen, es un medio de certeza,
pero no una prueba. Esta opinibn no nos parece menos errnea que la primera.
Ante todo, clasificar la presunci6u como una fuente
%especial certeza de
criminal, extraa & la prueba, lo
creo peligroso, ya porque puede provocar en el. nimo
el desprecio de la prueba, mostrundo que
ella
sin puede producirse la certeza, ya porque no considerada
la presuncin como medio probatorio, no se pone en
claro su verdadera naturaleza, por lo que alcanza en
la, conciencia del juez ligero una irnportaacie exage-

propia,

rada. Separando la presuncin, que es la especie, de

su gnero, la prueba indirecta, pierdese todo criterio
lgico para apreciar y valuar su naturaleza. Adems, fuera la presuncin
campo de
dellas pruebas,
crase el peligrosfsimo dualismo de una conciencia
producida por las pruebas y otra por las presunciones, las cuales, de este modo, se encuentran como argumentos bastardos de dudosa genealoga, indefinidos
6 inde&ibles en el campo de la lgica
judicial.
Pero, por qu razGn la naturaleza de la prueba eri
el indicio no se estima del propio modo que la presuncidn? Sin duda se hace esto
atenci6n
en
la diversa
nocin del uno y de la otra, antes expuestas, y que conTicio
viene recordar. Cuando se presenta la fuga de
como indicio de su delincuencia, la fuga
uneshecho
particular distinto del de la delincuencia, y que necesita, no s61o ser enunciado, sino especialmente probado; vese as claramente la naturaleza del argumento
probatorio. En cambio, cuando se presenta la frmula
elfptica, el acusado Ticio debe
presumirse
inocente
salvo prueba en contrario; no se ve primera vista
cul es el hecho
quede
se parte para llegar B la presuncin, que realmente no resulta modo de conclunecesario
prosin; tal hecho se disimula, no siendo
barlo, por lo que parece que uo se trata de
prueba,
sino de una simple apreciacibn subjetiva. Pero no es
asi; hay siempre zcn hecho conocido, del cual se parte
para llegar al desconocido que se presume. El hecho
deles acusado
que nos lleva B presumir la inocencia
su cualidad de hombqee, la cual, por lo que B la especie
ordinario
humana se refiere, implica que tsste es de
inocente, imponindonos asi como conclusin que es
preciso
presumir,
6 tener como probable, la inocencin
acusadel acusado, que es hombre, Ebh cualidad del

do, la cual es lo material de la presuncin, salta la

vista
se yprueba por si misma; es intil
siquiera
enunciarla.
consiguiente
La afirmacin relativa & la
intuitiva,
especie humana es tambi6n verdad
Procedit5ndose en el ratampoco exige ser
enunciada.
ciocinio de presunci6n, segn relacin de identidad,
como ya hemos visto, hay tal simultaneidad de percepcin de las tres proposiciones, que slo se enuncia
una sola: la conclusin. Pero no quiere esto decir que
en la presuncin no haya un hecho particular de que
partir, ni es verdad tampoco, que se parta de datos sin
bases probatorias. No se sale nunca de la esfera de las
pruebas;
siempre
hay iin hecho probatorio; y su
atestacin se dirige
la visin directa de nuestros ojos,
y de los de todo hombre;
realmente,
para la eficacia
B tal hecho
probatoria
que se atribuye, hay, ademhs
de nuestro testimonio, el de todos los hombres, testimonio registrado en aquel gran libro de la conciencia
sentido corn&n. No hay, pues,
humana que se llama
razn alguna para negar la presuncin su naturaleza de prueba.
Volvamos ya nuestra nocin, segiltn la cual 1%
presuncin no es mhs que una especie de prueba, indirecta.
Acerca de la falta de direccin propia de la presuncin, es preciso detenerse un poco para aclarar el concepto, presumiendo posibles y especiales objeciones.
Bemos dicho que el raciocinio de las presunciones
alcanza lo conocido de la desconocido siguiendo el
principio de la identidad. Hemos dicho que entre un
sujeto y sus atributos hay siempre identidad parcialtl.
Ahora, considerando que
toda
en presuncin no se
hace otra cosa qur: referir un atributo un sujeto, Y
que el atributo lo desconocido
es
que se llega
cono-

que

246

L ~ Q I C A DE LAS PRUEBAS

cer, as como el sujeto es lo conocido que sirve para

hacerlo conocer, resulta, por la identidad parcial que
afirmamos existe entre sujeto y atributo, que si hay
identidad entre conocido y desconocido, 6 sea entre
parece
al pronto, la
prueba y probado, por lo que
presuncin, conlo argumento probatorio, tendr A un
noPero
ea
contenido de prueba directa para el juez.
as. En materia de pruebas,
para determinar su naturaleza, es
preciso
atender al camino por que pasa la
tu ente de la prueba lo probado.
Pues
cuaudo bien;
indivien el
yo r el raciocinio de presuncin se afirma
duo un atributo, tal atributo se afirma sin percibirlo
directamente en el individuo B que se refiere y percibiendolo sblo en la especie: as resulta que la afirmaoibn del atributo individual
afirmacin
es indirecta.
tratandose
de un individuo humaiio y de
Ahora
bien;
las cualidades que por su condicin de hombre se le
atribuyen por presuncidn , lo que se percibir&direcla
decualhombre,
resultar&
tamente sera su cualidad
como una prueba directa real; pero las cualidades que
so le atribuyen en cuanto y porque pertenecen A la
ospecie humana, se le atribuyen indirectamente, como
percibidas
la, especie
en y no en el individuo & quien
son atribuidas,
Ya lo hemos dicho; en materia de presunciones Se
parte de la idea de lo que es ordi?zal.io y no de lo que
es constante para la especie. En la presuncibn se
atribuye una cualidad B un sujeto,
porque
de ordinario
\tal cualidad se ofrece en los sujetos de su misma especie. La ordinaria adherencia de una cualidad A un
sujeto, es la, adherencia en el mayornmero de 10s
casos comprendidos en la especie: de suerte que hay
casos comprendidos tanibibn en la misma en los Cua&S tal adherencia no se produce. Si razonando atribui-.

POR MCOLAS FBAMARINO

247

mos un predicado un individuo, porque tal predila

cado lo percibimos constantemente
propio decomo
especie, entonces, aun cuando siempre iremos por
va indirecta para atribuir tal predicado al individuo
dado, sin embargo, acabaremos por atribuirlo de un
modo directo; puesto que percibir un predicado como
infalible en un sujeto, es tanto como percibirlo en el
sujeto mismo. En este caso, no deber$ hablarse de percepcin y de prueba directa, aun cuando en virtud del
metodo intelectual se haya seguido un camino indirecto. Estamos, en verdad, frente A una percepcin
directa, pura y simple, la cual nos h a llevado un
metodo lgicamente indirecto: no se trata y a de pres u m i ~una cosa dada, sino de percibirla como cosa evientemente cierta.
Pero no es este el caso de la p~esuncidn.No partimos, como queda diclio, de l a idea de lo constante en
la especie respecto de todos sus individuos, sino de lo
ordirzavio; y lo ordinario de l a presuncin es l a adherencia de un atributo & un sujeto en el mayolonfimero
de los casos, en las especies comprendidos, no en todos: por esto mismo la ovdinai*ia adherencia de un
predicado It los individuos de una especie se resuelve
en l a pssohabZe adherencia del predicado & uno en particular. Hay siempre identidad, puesto que todo ser
comprvnde en su totalidad sus atributos, lo cual determina entre Bstos y el ser l a relacin de identidad parcial; pero esta identidad se presenta $ nuestro espfritu, no como identidad'efectiva en el individuo, sino en
l a especie: en el individuo tal identidad se ofrece s61o
como probable. El predicado aquel no lo percibimos,
pues, en si, en el individuo al cual lo referimos, sino
en el mayor n6mero de los individuos de l a especie,
Por lo que lo atribuimos como p~obabe un individuo

248

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

dado, b lo que es igual, lo presumimos en 61. Claramente versede qu6 modo en este caso la percepcin
resulta siempre indirecta, siendo siempre
indirecta
la
prueba que nos lleva esta presuncin. Creo que con
lo expuesto
quedar
debedemostrado el car&cterindirecto
la prueba
de
de la presuncin.
L)e cuanto dejamos dicho en el precedente
capitulo
y en ste, acerca de la naturaleza de lo o~dinario,6
sea de la naturaleza de la idea general y experimental que constituye el contenido de la mayor de todo
raciocinio de presuncin, resulta claro cul es el valor
probatorio de ste. Como la presuncin
mvil,
tiene
su
no en la idea
de lo constante,
sino en la de lo ordina~ i o siguese
,
que la presuncin es argumento probato
rio de simple
probabilidad,
no de certeza.
Comsnmente las presunciones dividen en simples
se
y legales: simples son aquellas que se dejan, en cuanto la determinacibn de su valor probatorio, 6 la.
apreciacibn del juez, y Zegnles, aquellas A las cuales
atribuye la ley un valor probatorio dado. Mas para
nosotros, que nos hemos declarado contra todas las
pruebas
esta
legales,
distincin no tiene valor cientifico; en
nuestro
sentir, las presunciones
son legales
irracionales: en lo criminal no cabe hablar ms que
de las simples. S610 desde el punto de vista del hecho
legislativo
algo
diremos
sobre las presunciones legales, al fin de esta parte especial, despu6s que hayaY procedemos as, porque
mos hablado
indicios.
de los
aceptado comn, del
lenguaje
habiendo la legislacibn
el sentido generico de la prueba indirecta dado 5 la
palabrapresuncin, ha,comprendido tambin los iiidicios. As ocurre que aquellas pruebas legales
en que
se consideran
la lesislacibn positiva, y en la escuela,
bajo el nombre de presu~ciones,no son
todas
presun-

ciones , sino que

comprenden
stas indicios. Es 16.qico, pues, tratar de ello, despus de haber hablado
especialmente de las presunciones y de los indicios.
Para dar una clasificacin de las presunciones, lo
ms lgico es
considerarlas
desde el punto de vista
objetivo, esto es, atendiendo la naturaleza de lo que
se presume.
La presuncin no es m& que la afirmacin de la ordinaria adherencia una cualidad
de un sujeto : ahora, 6 bien hay presunciones respecto del sujeto hommoral,
bre, considerado exclusivamente6 no como ente
,6 bien sobre sujeto
el cosa, comprendiendo el hombro
considerado como ente puramente fsico ; presuncin
del
hombre
las primeras, y de cosa las segundas.
La importancia
deprobatoria
las presunciones est
.casi por
entero
en las primeras. Se atribuye una cierta
cuaiidad al hombre en general, 6 5 una clase dada de
hombres, y en su virtud se atribuye, en conclusi6n7tal
cualidad un individuo humano en partictilar; he ahi
el amplio campo de las presunciones, que tiene un
gran valor en todas las materias que se refieren hechos humanos 6 atestados humanos. Asi tenemos
como importante la presuncin inocenciadey la de la,
menor delincuencia, de que ya hemos hablado con reimportante
la
lacin al peso de la prueba; y es siempre
presunci6n dela inteligencia
delarespecto
acci6n que se
realiza, presuncion que en ciertas condicionesseresuelve en la llamada presuncin de dolo, de la que tambikn
hemos hablado tt propsito del peso de la prueba y del
elemento intencional del delito,y cuya naturalezamixta
de indicio, hemos indicado al final del precedente capitulo. Tiene tambikn importancia la presunci6n de
como vela ordinaria veracidad
della cual,
hombre,
remos,
es el
primer
y fundamental
deargumento
la

250

L ~ G I C A DE LAS PRUEBAS

--

credibilidad subjetiva de todo testimonio personal. En

suma, son numerossimos los casos en que las presunciones relativas al hombre, alcanzan una gran importancia, en la probatoria penal.
Hay, adems, las pq*esuncionesde las cosas, cuando
se atribuye una cualidad las cosas en general 6 & una
especie
ellas,de
y se concluye,
en su vista, por atribuirla A la cosa en particular. Pertenece Li esta especie una presuncin importante que ll$intzr&de identiaquella la cualpor
se
dad intrilzseca de la cosa, y es
cree con probabilidad, antes de toda
otra prueba, que
iina coso es actualmente en si misma precisamente
las c.osas son l o
lo que parece ser, porque de
ordinario
que parecen ser, segn la fe de la experieucia
comn.
Lo que nos parece un bstst6n, se presume lo es, J- que
no que es un arma de fuego: es una presuncin de
identidad sustancial 6 int?*inseca.
Pertenece tambi6n la misma especie, otra presunci6n m& importante an, que la primera, y que llaext?*inseca.Esta
presuncin
tiene
mar de
identidad
un doble contenido.
En primer lugar, en virtud de ella, la cosa que, por
sus individuales
determinaciones parece
distintivas,
ser precisamente
ser la que Ticio posefa, se presume
en general, la cosa
Ticio;por
la poseida entonces
que por
apariencias
sus
distintivas, muestra tener una,
rclacin de pertenencia con una
persona con undada,
se que
presume
tenia
tiempo 6 con un lugar dados,
esta relacin: es una presuncin de identidad
sustancial y ext~*inseca,
En segundo lugar, siempre por la misma presunci6n,
prueba,una cosa que
no ha sido.
se cree, antes de toda
falsificada por accin maliciosa del hombro, ni en
cuanto al modo, ni en cuanto al tiempo, ni en cuanto

POR
-

NI COL^^ FRAMARINO

251

al lugar; porque general y ordinariamente las cosas,

acredita
se presentan sin maliciosa falsificaci6n, segun
depresunci6n
la experiencia comn. Trhtase aqui una
de identidad
y extrinseca.
formal
Asi, el puiial que se
presenta manchado de sangre, se presume puesto eii
tales condiciones particulares, ya por uso del propietario por 6casualidad, no se presume
y
desde luego
que haya sido efecto de acto malicioso del hombre,
encaminado h producir engaiio con tales apariencias.
Del propio modo, el veneno encontrado en el armario
de un individuo que
tiene
de l la llave, se presume coiocado alli por l, y no introducido dolosamente por
obra maliciosa de otro.
Estas dos presunciones acerca de las cosas, que hemos llamado de idendad intrinseca y de identidad extrinseca, son
el fundamento
de la credibilidad subjetiva de las pruebas reales, son de
y gran importancia
para los juicios humanos. Sin ellas estaramos condemedioen
de sombras. El mundo exnados & caminar
terior no se nos revela sino por sus aperiencias; las
visiones del alma
van
precedidas
y dirigidas
las por
del
cuerpo.
Si el pensamiento humano, en todo lo que
fisicamente
aparece,atenerse desde
hubiera
el pri- de
mer momento , simples ilusiones eng*aiIosas,el pensamiento al fin, no podria vivir del mundo exterior,
viendose precisado recluirse
dedentro
si en la soledad de la conciencia para dudar de todo.

20'4

L ~ G I C A DE LAS PRUEBAS

Tdtuko 2
.
' del Capitulo 111
INDICIO.

PBrrafo 1.O del Ttulo 2.O-Del

Indicio 6% q c ~ r t z l .

Tanto en el desenvolvimiento del concepto gen6rica

de la prueba indirecta, como en la determinacin de
las bases
de su clasificacin
fundamental, como al hablar particularmente de la primera especie de pruebas
indicar
llegamos granen
indirectas, la presuncin,
parte el concepto de la segunda, esto es, del indicio.
Seg6n todo lo expuesto, resulta queqa prueba<indirecta, sea presuncin, sea indicio, tiene la forma
lgica
del raciocinio. Pero mientras
el de
raciocinio
la presuncin alcanza su objeto-el conocimiento de lo des.conocido-A la luz del principio
de el identidad,
indide
cativo lo alcanza d la del causalidad.
A la nocin del indicio-una de las dos pruebas indirectas-se oponen dos escuelas :
De un lado,
se sostiene
que el indicio y la presuncin son una cosa misma. Esta opinin ya la hemos
la presuncin,
de
mostrando
,combatido propsito
su falta de
lgica.
Los mismos sostenedores de esta
cuando
se encuentran
opinin, ya lo hemos dicho,
frente & algunas presunciones verdaderas, no saben
cmo llamarlas indicios; jams podrh llamarse indicio
la presunci6n de inocencia del acusado mientras no
se pruebe lo contrario.
Ycmo no se hace eso si indicio y presuncin son una cosa, misma? Vese bien cla-

ro que esa afirmacin de identidad no se funda en una.

conviccin lgica, sino que deriva
se simplemente de
la falta de percepcin de las diferencias sustancialea
en geque entre indicio y presuncin
Se niega
existen.
neral la distincin entre uno y otro, porque no se alcanzan las nociones diferenciales; y luego, cuando se
contempla particular
en una verdadera presuncin,
no hay valor para llamarla indicio, porque la razdn
vislumbra,
sea aunque
de un modo indeterminado, que
hay en ella
algo
especial, de
que se opone su confusin con el indicio.
La opinin, pues, favorable la identidad entre presuncin indicio no se funda unaen
conviccin lgica; debe ser rechazada sin m&.
Pero hay otra opinin contraria la nuestra. Algunos, previa la no admisin del indicio como prueba
indirecta, ven en 61 tan sl*l nombre gen6rico de las
imperfecta,
sea
pruebas imperfecta* Toda prueba
cual fuere su contenido, es un indicio. Opinin extraa, en verdad,
que
esta,
introduce
espantosa
confusin en el campo las pruebas.
de
Para ella, una misma prueba ya es un indicio, ya no, sin que para ello
se verifique cambio alguno
naturaleza;
en
su asi el
prueba
imperfecta,
testimonio inico, que se considera
es un indicio; si se aade.
testimonio,
otro
cesa la imperfeccin-de ser 6nico-y ya no es indicio. El indicio asi tomado, es algo de indeterminado, bueno slo.
para producir confusin, La, imperfeccin de las pruebas puede
referirse
al contenido, al sujeto y la forma probatoria : ahora bien; todo esto se comprender&en el i,ndicio,y fhcilmente se ve el beneficio que
ello reportara 8 las determinaciones cientificas. Esta
opinibn originse en algunos
artculos
la Carolina, de
que enumeraban entre los indicios la deposicin de un

254

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

testigo nico, y la confesin extrajudicial, sin mirar B

su naturaleza como pruebas, sino su valo?* probatorio. Y no hay que extraiiar que tal opinin haya enqu opinin hay que no los
contrado
mantenedores;
tenga? Lo que debe sorprender es que
esta
opinin sea
seguida
muchos
por de un modo inconsciente ; y mbs
.ahn que entre stos figuren
hombres
de superior
ingenio. Despues de haber sentado en principio el carhcter de prueba indirecta del indicio, se cae el deen
fecto de enumerar entre los indicios la deposicin de
varios testigos indneos , la deposicidn del testigo
nico, la confesin extrajudicial, la del ofendido, la
inculpacin
cmplice;
delformas de prueba todas estas que pueden tener un contenido ya directo ya indir.ecto y que principalmente no se toman en cuenta,
y no tienen importancia, ms que en
cuanto
se presentan con un contenido directo.
coilcienzudo que tenga el ha bit0 de
El pobre
lector
leer meditando
lo que
sobre
lee, al encontrarse ante
semejantes
contradicciones
presentadas con gran desenvoltura como verdades no discutidas indiscutibles,
debe quedar al pronto desorientado; no sabr si acusar al autor, 6 si propio, 6 & la misma razn humana. Lo ms frecuente ser que el lector se acuse si
propio, pensando que quiz, hay ea la idea, cientfica,
lados y aspecl;os para 61 inaccesibles. Y entonces
ver en la ciencia una diosa misteriosa que slo se resacerdotes, dolo que no un
pueden
contemvela, A sus
vez
de
plar los profanos.. . O tras veces, el lector, en
sumirse
esta humilde
en
de si
duda
propio, compren,der en la duda al autor, , si y todos, hasta perder
la, 'fe en la razn humana, lo menos en materias
cientficas. Lo menos frecuente on este caso sera 10
mejor, esto es, atribuir al autor.10que le corresponde:

POR

NICOLAS FRaMARINO

955

su contradicci6n; y ser esto lo menos frecuente,

porque es lo ms fatigoso, en cuanto obliga, no 9610 ver
en que est lgica y genbticarnente el error, sino d fijar
en lugar
su
la verdad de una manera determinada y
razonada. Dudar es siempre
ms fhcil que afirmar,
cuando
se descansar
quiere en la duda, en esa duda
constituye
la ciencia c6inerte que nada tiende, que
moda de los perezosos, pues no se trata entonces de la
duda activa que se resuelve ea la tendencia la afir& quien
macin racional.
Perode cosas cientficas essemejante
Tiene el
pereza.
cribe, no le estS permitida
deber de apurar y combatir los errores de los escritores
que
lo han precedido;
los queque
le sucedan, lo
combatan & su vez. El campo del error se restringe
de ese modo poco poco, niientras se amplia el de la
verdad, y la razn
humana,
por
progresos
se va acercando ms y ms tl aquella alta y completa
armona de las verdades,
es la que
noble aspiracibn
del
intelecto
humano.
Volviendo ya 5 nuestro asunto, el iudicio, que puede
ser perfecto B imperfecto, no puede ser considerado
como equivalente A la prueba imperfecta.
Si los autores que han dado este significado & 1%
palabra indicio hubieran
usado
luego
otras para si:nificar
aquella
especie de prueba indirecta, que hemos
indicio,
la cuesclasificado bajo el mismo nombre de
Pero
tin ahora seria sblo Lzna cuestin de palabras.
Ilaxuamos indicio,
no; la prueba
indirecta
que es para
ellos siempre,
un
nombre
sin noci6n definida
ea la crtica criminal. No se trata, pues, de simple
cuestin de palabras, sino de ideas; asi, al rechazar la
errnea, definicin del
indicio,
protestamos
al propio
tiempo, contra la extraa contradiccibn de quien le da
en abstracto un valor de prueba indirecta, mientras

inces

256

~ 6 ~ DE
x LAS
0 ~PRUXBAS

en concreto pone entre los indicios tambin las pruebas indirectas, aunque imperfectas.
Por nuestra parte, reafirmamos nuestra noci6n; e1
indicio es aquel argumento probatorio
indirecto
relacin
va A lo desconocido de lo conocido mediante
de causalidad.
Pero ~ c u 8es
l la fuerza sustancial y probatoria del
indicio? La medida esta fuerza
de
probatoria no puede
encontrarse sino en la naturaleza intima de la prueba
qiie examinarnos; naturaleza intima que hemos determinado en una relacin especifica de causulidad. Es
preciso, pues, para conocer la fuerza probatoria del
indicio, hacerse A la investigacin en particular de
la fuerza probatoria de la relacin especifica de causalidad,
en lque
liga lo desconocido 8 lo conocido.
Ya hemos visto, hablando la prueba
de indirecta en
es lacuhl
forma lgica
indicio,
del es el raciogeneral,
cinio. Que se recojan
todos los indicios posibles, y que
se les someta al anhlisis lgico, y se tropezar al fin
con una premisa mayor, que tiene
contenido
por
un
juicio eapecflico de
causalidad;
una menor, que afirma
la existencia
departicular
un
sujeto
que se contiene
en
el sujeto especifico de la mayor; y con una conclusin
que atribuye al sujeto particular en cuestin, el predi-.
cado
atribuido
en la mayor al sujeto especifico. En
esta conclusin es donde se funda propiamente el argumento
probatorio.
Conviene aqui una aclaracin.
Hemos hablado de juicio especi/ico y de sujeto especifico para sgr exactos en el lenguaje, ya que el juicio
verdaderamente genrico de cstusalidad es elprirnci-pio mismo de causalidad; todo efecto supone una causa*
El juicio de causslidad, expresado
la mayor
endel ra-a
ciocinio indicativo, slo expresa propiamente la relaespecie de efecci6n entre una especie
dey una
causas

que

tos; he ah en qu6 sentido lo hemos llamado especifico.

Se comprender, adems,
que
juicio e.specipco
este de
generd
con relacin al juicio
causalidad
es
siempre
particular en
que
se quiere formular. Prosigamos.
Hemos visto tambin
anteriormente
que la idea ms
general
contenida
en el juicio dela mayor, se nosdapor
la experiencia, la cual la recoge
indicacin
por
de la
observacin de los varios casos par titulares. AdemAs,
hemos visto que esta idea general, queseparte,
de
consiste, para el indicio casi siemp~we,y siemprepara la
presuncin, en el o~dina~aio
modo de ser y de obrar la
naturaleza. Para el completo deseiivolvimiento do esta
considerar
en esta
teora, creemos oportuno
volver
parte del
libro,
la fuerza de la relaci6n que en el indicio nos lleva de lo conocido Q lo desconocido, con lo
cual
lograremos
del indicio
fijar mismo.
el valor
En el indicio, la cosa que se presenta como conocida
es siempre distinta,de la desconocida que se quiere conocer. Ahora, una cosa conocida no nos puede probar una cosa distinta desconocida, sino en cuanto se
de
puesto
esta,
nos presenta como causa 6 corno efecto
que entre cosas distintas no hay, segn hemos demoscapaz
trado, m&s que la relacin de causalidad
coiiducirnos de la una la otra. La cosa conocida, que
sirve para indicar lo desconocido, puede presentarse
bien como causa, bien como efecto; y tal cosa puede
consistir en un hecho interno de conciencia, 6 en un
hecho extevanodel mundo.
En cuanto St los hechos internos de la conciencia,
claro se ve, que ni como causa, ni como efecto, no
pueden dar lugar ms que & indicios contingentes.
Conviene slo vlver sobre la posible eficacia probatoria de los hechos internos,
El hecho externo que hace de cosa indiradora
Ldgica.-TOMOI.
17

de

258

L ~ G I O A DE LAS PRUEBAS

cuando se presenta como potencia causal, no puede

probar su efecto sino de una manera mks 6 menos probable, jamhs de un modo cierto; porque
la esfera
en
de las cosas contingentes no hay causas (en el sentido
de potencias causales) que deben producir necesariafinita deternecesita
mente un erecto aado. Toda causa
minadas condiciones, no s61o extrinseces sino intrinsecas, las cuales no son
todas
perceptibles
para nosotros, para producir
unsi aquellas
efecto;faltan, la
causa potencial ser. infecunda. En el caso de las cosas
finitas s610 podr afirmarse, luego de la observacidn
de los particulares, que una
potencia
causal
produce un dado efecto, en el mayor nzlmero de los ca~
afirmarse la resos y no e n todos Zos casos; s 1 podrh
lacibn o v d i n a ~ i ade causa i efecto, no lo constante, no
pudiendo el indicio resultante ser sino indicio contingente.
Pasemos ahora al indicio en que la cosa indicadora
se presenta como efecto. Una cosa material puede hacer pensar en otra, como en su causa, bien por las
modiJicaciones formales,
sus
bien
modalidades
por sustanciales.
Las modificaciones formales que revelan una causa
dada hemos visto que se concretan en la alteracin g
en el cambio de lugar. Ahora bien ; como una y otro.
pueden derivarse naturalmente en las cosas no sblo de
mil accidentes,
tambibn
sino
de mil posibles explicaciones clel libre arbitrio humano, jamSs ponen de manifiesto su causa de una manera determinada, consatante. Ante una alteracin 6 cambio como prueba indirecta, no podr afirmarse inks que la relaci6n ogodi%aq1iacle efecto A cause; inicamente se podrh decir
que en el mayo?*nzi.mes.0 de casos, aquel hecho que se
considera como efecto se deriva del otro que se consi-

dada,

dera como causa: el indicio que resulta s61o podr ser

contingente. Las manchas
sangredeencontradas en
los vestidos de Ticio despus de la muerte de Cayo,
nunca sern ms que un indicio contingente de la delincuencia de Ticio, como ocurre con cualquier otro indicio que consista en modificaciones formales de las
cosas. Pero hemos dicho tambien que una cosa hace
inducir otra como su
causa,
no 51610 por las modificecaciones formales, sino tambin
las modalidades
por
sustanciales. En otros trminos:
cosa puede
una supomodificada, sino como proner causa,
su no en cuanto
ducida; lo que entonces hace
pensar
la causa, en el en
modo de ser nataral y sustancial de las cosas. Asi, el
nifio, que por sus condiciones naturales de recin nacido denuncia un parto reciente, lo hace, no slo por
los datos extrfnsecos, siuo
su
por
modo natural de ser.
Ahora bien; entre los efectos de esta
especie y sus caiisas, es donde la mente humana percibe 8 veces relaciones no meramente ol*dina?*ias,sino constantes; en
tales casos el indicio es ya necesario.
tal modo,
Porde
1s perfeccibn de las leyes
inmutables
de la generacibn
del hombre, resulta una cadena de indicios necesarios;
as, el embarazo de la mujer, es indicio necesario de
su cpula con el hombre; las condiciones naturales del
recien nacido pueden ser indicio necesario de parto
reciente; en general, ser vivo
el en tales circunstanprecedente
tancias prueba necesariamente una
intrauterina y el hecho del parto. Aun cuando pocos,
hiy, como se ve, indicios necesarios.
De la fuerza que puede presentar la relacin de
causalidad entre el hecho que indica y el indicado,
trhmite 16gico de.1 racioc,inio indiciario, hemos inducido el valor probatorio
puede que
ofrecer el indicioAhora bien; en esta nocin del valor de los indicios se

vida

260

-.. .. .

.-A.

L ~ G I C A DE LAS PEUEBAS

funda una primera clasificacin de los nlismos. Los inreve1a.i de

dicios en tal respecto
son:
que
necesarios,
uii modo cierto
causa
una dada, y contingentes, -que
la revelan de un modo mCls 6 menos probable; fndanse los primeros
una relacin
en
coiistante de causalien
Los indicios condad, y los segundos una ordinaria.
tingentes
en
tomados
un sentido muy general, comprenden, no s610 los que presentan mayores motivos
para creer que para no creer, sino tambibn 103 que los
presentan igattles; son indicios contingentes de probacredibilidad segundos. los
bilidad los primeros y de
Pero estos ltimos, aun cuando tienen sentido desde el
punto
vista
dedel conocimiento, iio lo tienen desde el
de las verdaderas pruebas; tales indicios son pruebas
8610 en
cuanto
la posibilidad de un hecho, no en
cuanto , su f*eaZidad efectiva. Al hablar de las pruebas
general,
en
hemos deinostrado que las pr~rebasde
credibilidad no son verdaderas pruebas; no tenemos
para qu6 repetirlo. Conviene nicamente advertir que
los indicios de
credibilidad
son aquellos proteiformes
que pueden servir igualmente para la acusacin y
para la defensa, y que aun cuando deberan rechazarse, se hacen valer en la prctica judicial, segn la
fuerza oratoria del que acusa 6 del que defiende. No
quedan, pues, como indicios contingci-itessi110 los proel mismo
desde
bables. Ahora bien; cabe clasificarlos
punto
vista
dede su valor probatorio? Al hablar de la
probabilidad, hemos demostrado que aun cuando es
un
graduable, su gradacidn no es determinable
modo fijo; y hemos dicho que si puede hablarse de una
media
probabilidad minimct (lo verosimil),
ble) y mxima (lo probabilisimo), no es posible sealar los
lmites
que separan estas distiiitss probabilidades. Dejando un lado lo probabilisimo, cuya deljmi-

de
(lo

proba-

POR KICOLS

FRAMARINO

261

tacin de lo probable es la msis dificil,

indicios
los contiiigcntes, desde el piinto do vista de su valor, podrian
distinguirse en verosmiles y en probables, teniendo
en cuenta siempre que no son fijables a pl*iori las condiciones constitutivas de unos 5 diferencia de las de los
otros.
Resumiendo: el estudio de la relrtci6n de causalidad
en el raciocinio indicativo, estudio encaminado A conocer l a fuerza probatoria de los indicios, nos ha Ilevado B una primera distinci6n fundamental de stos
con respecto al valor probatorio: indicios iiecaariog,
probables y verosmiles. Pero esta distincin, por lo
indefinible de sus tkrmnos fijos, responde
no
por completo las necesidades de l a ciencia L a ciencia necesita una distinci6n basada en un criterio sustancial determinado, de suerte que, dado un indicio, deba ste
subordinarse A ella de un modo seguro.
Fuera de los indicios necesarios, que son de rarfsima eficacia en lo criminal, los tratadistas han procurado divisioiies de los indicios contingentes, seg\n criterios a priot*i fijos.
En cuanto l a distiiici6n precedente de los indicios
en verosirniles y probables, como no es, segi2n lo dicho,
determinable de uii modo claro y preciso, ocurre ?nte
todo, que si en concreto surge A veces la duda de si un
indicio es probable 6 verosfmil en abstracto, tal clasificacibn tendr5 necesariamente mucho mellos valor,
porque estando la fuerza probatoria del indicio determinada por el conjiinto de las circulistancias particulares de hecho, y siendo estas circunstancias infinitamente variables, resultara que un indicio que en circunstanciit-, dadas es probable, en otras es simplemen te verosfmil y viceversa.
Los tratadistas sc han dedicado B Iincer otras dis-

tinciones, siempre con la esperanza de encontrar un

criterio sustancial propio, para una clasificaci6n fija y
determinada de los indicios contingentes. Veamos si
lo han logrado examinaiido rhpidamente ].as clasificaeiones ms acreditadas, para luego exponer la que nos
parece ms
racional.
En primer trmino,
ha propuesto
se
clasificar los
indicios en p r x i m o s y yernotos. Esta divisin puede
ser tomada en dos sentidos; b como quiere Carrara: in.dicios que
se refieren
& la consumacin del delito, 6
indicios en conexin con la simple ejecucin; bien
-en el sentido de indicios probables y verosmiles.
Tomada en la primera acepcin, dicho sea con el
debido respeto al maestro, la distincin se funda en un
.criterio accidental
nada nos
quedice de la sustanciaelidad probatoria del
indicio.
Pareca que distinguiendo
los indicios segn conexibn
su
con la ejecucin 6 con
la consumacin, se llegaba dividirlos partir de un
-criterio fijo revelador de su diversa eficacia probatoria, pero no es as. Hay indicios de ejecucin que tienen
mayor fuerza probatoria
los de que
consumacin. El
,haber sido visto Ticio escondido con una escopeta cerc a del camino, una hora antes de que en aquel sitio fuese muerto un hombre
un disparo,
de
es indicio
remoto
no se
querefiere la consumacin, pero que
tiene mhs fuerza probatoria, que la simple mancha de
,sangre encontrada en Ticio, y la cual seria un indicio
de consumacin.
Si la distinci6n indicada la tomamos en el otro sen%ido,no hace m$s que aadir la gran indeterminacin
d e las palabras A la ya natural de las cosas. Y lo mismo puede decirse
lasrespecto
clasificaciones dede
10s
indicios, en ut*gentes y n o ui*gentes, violentos y no violentos, graves y leves, nomencIaturas todas que no

POR NICOLAS FRAMARINO

263

hacen ms que aumentar la indeterminaciii natural

de las gradaciones de la probabilidad, cuyos trminos
propios verosimil
son y loloprobable; realmente
\-ale ms atenerse l a precedente distincibn de los inclicios en verosirniles y probables, prescindiendo do
toda otra nomenclatura incierta y equivoca; lo menos se sabe lo que se quiere decir.
Hanse clasificado
los
en comunes
indicios
y p~opios;
comunes,
que
aquellos
existen con relacin B todos
los
delitos, como la fuga 6 el soborno
testigos;
de
propios,
aquellos que no existen ms que con respecto un delito dado, como la adquisicin del veneno,
indicio
envenenamiento, la ocultacin del embarazo 6 del
parto, indicio para el infanticidio. Esta distincin, aun
cuando se presta B una cierta clasificaci6n material
de los indicios abstractamente considerados, nos parece completamente insignificante. No se funda en
lo
sustancial del
indicio;
nace slo de una consideracin
.completamente estrinseca. Su superficialidad aparece
clara, con s61o tener en cuenta que un indicio no puede ser llamado A f~incionaren concreto coino prueba
propio
de un delito
dado,
no se le considera
si
como
-del mismo; y asi es precisamente c6mo el indicio se
presenta por sus condiciones concreta8 de prueba. El
aoborno de los testigos, es, se dice, un indicio comn,
un indicio que puede presentarse coniopruebaindirecta
respecto de cualquier delito. Veraad; pero consideracin es Asta sin importancia para l a sustancia proba-.
toria del indicio en concreto. Desde el momento en
q u e el soborno se considera en conoreto como indicio de delincuencia, quiere decir que se la, considera
.respecto de los
testigos
de una causa dada y del acusado que se encuentra sub jztdics; en otros tArminos,
quiero decir que el soborno se considera como
indicio

del

264

LGICA DE LA8 PRUEBAS

propio; y no puede considerarse de otro modo, por las

condiciones concretas bajo que se presenta. Lo mismo
pasa con los otros indicios comunes; no tienen sentido.
probatorio, si no sc les supone con aquellas determinaciones concretas en virtud de las cuales se hacenpropios; un indicio que se siguiera considerado como
cornzi?z sin tales de terminaciones concretas, no seria
mAs que un hecho abstracto, sin eficacia alguna como
prueba. ~CuStl,piles, podr ser la importancia sustancial d e semejante distincin? Es una distinci6n basad;^
en un criterio extrinseco del indicio coilsiderado en
abstracto, y l a cual no tiene sentido ni aplicacidzl
p a r a los indicios considerados eii concreto. Este crile.
rio s61o puede funcionar como accesorio al lado dl:
otro sustancial, para no perderse en los infinitos deta-.
lles de los indicios particulares, que en cada delito puaden verificarse.
Ora distincin de los indicios los divide en antecedentes, concomitantes y subsiguientes, tomando como
gufa el criterio material del momento en que tiene
vida el hecho indiciario, con relaci6n al tiempo de 1%
consecucin del delito. Esta distincin cronol6gica no
tiene mils importancia que la anterior, y, como ella,
sirve para clasificar metdicamente los diferentes indicios. Mas tropezamos siempre con la misma dificultad: el c.riterio material que obedece esta distinci61i
es u n criterio tambikn extrnseco, que no pone al deucubierto nada de la naturaleza sustancial del indicio
como prueba, por lo que no puede tener importancili.
alguna racional.
En cuanto la distincin de los indicios de l a deliricuencia y d e l a inocencia, propuesta por Weiske y'
aplaudida por Carrara, es una distincin no fundada
en la naturaleza especifica del indicio :es referible

POB B I C O L ~ SFBAMBEINO

266

todas las pruebas, desde el punto de vista de sus fines

especiales, por l o que
tratamos al hablar
de de la
ella
prueba
en general.
Por
nuestra
parte, si bien admitimos, desde el punto de vista
del valor
probatorio,
la clasificaci6n de los
indicios en necesarios y contingentes y dstos en probables y verosmiles, encontramos siempre en raz6n de
lo dicho, que siendo la probabilidad y la verosimilitud, como cualquier otra gradaci6n de la probabilidad,
indeterminadas concretamente, no se sabe 6, veces si
un indicio dado se debe considerar probable 6 verosimil; y en abstracto creemos que tal clasificacin tiene
menos importancia
cuanto
an,se refiere
poral valor
de los indicios, y ste no puede calcularse de un modo
exacto sino en concreto.
En vista de esto, conceptuamos necesaria otra distinci6n con t6rminos claros y precisos de los diferentes indicios. Pero tal disxinci6n, para ser cientfficst,
debe inspirarse en un criterio
sustancial,
este es, que
enuncie y explique la sustancia
probatoria
del indicio,
Una vez encontrado tal criterio, todo indicio, tmese
en abstracto t6mese en
6
concreto,
necesariadeber
mente estar siibordinado 6 las categorias sustanciales.
respectivas, supuesto qiieino hay cosa alguna que pucd a separarse de la sustancia
sinpropia
dejar de 8ei.
Si se quiere
un criterio sustanciaI, cIaro es que no
podemos encontrarlo sino en la contemplacibn del el($mento sustancial
probatorio
del indicio. Ahora bien;
al dar nosotros la ilocin de esto, hemos visto en que
consiste tal elemento: descansa en el principio de caiisalidad, mediante el cual, vamos de lo conocido 9; lo
desconocido. Pero
punto
el de
partida
de la razbn
aqu no es el mismo siempre: unas veces se parte de
lo que considerarnos como causa, yendo hacia el efcc-

266

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

to que deseamos conocer: otras parte

se de sta, lo conocido, proponiendonos conocer la causa: en otras khrminos, unas veces es la causa la que indica el efecto,
y otras al contrario. Y he ah, nuestro parecer, dos
clases sustancialmente distintas de indicios. El indicio
que tiene su eficacia en una causa que indica el efecto,
podra llamarse cazcsal, y el otro lo llamariamos efectual (effettuale). Y iisando esta denominaci6u, resul4ar como se ve aceptados los adjetivos causal y efectuaZ en un sentido activo, como referidos al tbrmino
activo del indicio, la cosa que hace conocer, no
b la que se debe conocer, al hecho indicados*,no al indicado. Si el hecho indicado^ lo es como causa, tenemos el indicio caasai: si lo es como efecto, tenemos el
efectual. Pero fijemos bien el sentido de las palabras
interpretacio~es.
.para evitar
malas
Esta distinci6n de los indicios-causaZes y de efecto
-parecer utilsima. La ventaja de este criterio apa.recenos grandsima, cuando se considera .que admite respecto de muchos hechos el valor de indicio de
una manera muy indeterminada, sin darse cuenta de
su sustancia
probatoria.
Ahora bien; la clasificacin
propuesta, obliga, por ser sustancial, b estudiar la
y valor, toda vez que exige se
verdadera
naturaleza
considere la particular relacibn de causalidad en que
.se funda, toda la fuerza
probatoria
del indicio. Obrando de este modo, alguuos indicios de carbcter
indeterminado, que veces se presentan como argumentos
grobatorios de cierta
fuerza,
se pondrbn al descubierto como pruebas, y resultarn con el escaso y minimo
valor que les corresponde y que les hace despreciables,
Cuando no se logra, desde luego, caracterizar el indicio entre los casuales 6 los de efecto, supone esto
que no se tiene
un concepto exacto del valor probato-

rio del mismo : supone, en suma, que su apreciacin

objetiva
hace se
ciegamente y no por clculo razonado. Es preciso entonces ponerse en guardia contra
el indicio y no recibirlo sino cuando, despus de aprey clasificiado exactamente, se logre
caracterizarlo
carlo.
Ahora bien; desde el punto de vista
general
estas
de
dos clases conviene advertir que los indiciosbe efecto
presentan
una
siempre
mayor eficacia probatoria qu
los causales. No quiere esto decir que no pueda tener
en particular un indicio causal ms fuerza que uno de
efecto. Si se elige el ms fuerte de los indicios causales y se le compara
con el m&sdebil de los de efecto,
se comprende que aquel puede tener mAs eficacia probatoria que Bste. Pero no es de ese modo cmo puede
juzgarse lgicamente el valor probatorio de las clases;
es preciso considerarlas su totalidad,
en
comprensiva
de todos los que especialmente pertenecen cada una,
y comparables en junto unos con otros. Pues bien; miradas asi las cosas, es como afirmamos que los indicios de efecto tienen ms eficacia probatoria que los de
cama. Y se comprende.
El efecto sirve de mejor manera para indicar la
causa, que no la causa el efecto, porque en el campo
de lo contingente, todo hecho es seguramente el resultado determinado de una
causa;
nomientras
todo hecho es de cierto el generador real de un efecto. Lo que
se considera como efecto no puede menos de ser un
efecto de una ii otra causa. Lo que se considera como
causa, puede ilo ser causa
en manerapuede no alguna,
haber producido efecto alguno, por faltar determinadas
condiciones internas 6 externas, que nosotros no perinseparable
de
cibimos. He ahi un motivo en contra
los indicios ca~sales,y un motivo corroborante de 10s

-268
----

L ~ G I C ADE LAS PBUEBAS

-----

indicios de efecto; he ah tambikn la raz6n de la mayor

eficacia probatoria de una clase respecto de la otra.
Y coino las verdades no se contradicen, sino que scL
armonizan y se
completan,
lo que sirve de contraatribuimos
Ir:
prueba de los mismos, en la clase que
mayor eficacia probatoria-indicios de efecto-es e: i
donde puede encontrarse el colmo de perfecci6n de I.L
prueba indiciaria, el indicio necesario.
cosa indici.La
dora que se presenta como causa, ya lo hemos dicho,
no puede probar su efecto; sino de un modo inhs 6
menos probable, puesto que en la esfera
lo continde
producir
gente no hay potencias causales que deban
necesariamente un efecto dado; cualquier causa pote]?cial finita, puede ser infecunda por razones intrinsecas 6 extrnsecas que
nosotros
no percibimos. Por el
contrario, hay hechos que una vez producidos, no puoden ser mCts que efecto de una sola causa; la cual, por
esto, va indicada necesariamente por su efecto. Ari
ocurre que
mucho
por
que
busquen
se
indicios verdnderamente necesarios, s61o se encontrarhn entre los de
Ahora
tal clase en bien;
la clase B que nos referimos.
general es de mayor eficacia probatoria que la de los
causales, y comprende los indicios m&sperfectos en sa
contenido, esto es, los necesarios.
Paraldeterminar mejor aiin los conceptos, diremos
todavia
palabras
unas acerca del valor de los indicios
causales,
de
respecto
las leyes nlorales que pueda u
referirse, B propsito del delito.
El indicio causal del delito es, en general, el qiic
tiene como base
hecho
un causal del delito.
Ahora
bien; este indicio puede consistir
un hecho
en que ha
podido generar la intencidn, y que sirve para indicarle. El indicio causal puede adems
consistir
un
hecho, que se toma como xnanifestacibn de
aquella

en

intencin que h a podido, afirmndose y determinhndosz, generar la accin criminosa; por donde el indicio indica la accibn, fundandose en l a regla general,
segn la cual la intencin precedente al delito, aunque
sea vaga, es la que, afirmndose como intencin determiriada cada vez ms, acaba por producir la accin
criminosa. Tanto en el primero como en el segundo
caso, el indicio se funda en leyes morales. Ahora es
preciso ser muy cautos en lo de hacer deducciones de
las leyes morales, porque pueden siempre naufragar
merced B la disposicin del espritu individual y por
causa del libre arbitrio, siendo esto lo que explica su
m&sconcreto.
debilidad. Pero veamos esto de un
modo
Se tiene B la vista un hecho que h a podido generar
,
quh? La mila intencin del delito. Mas ~ c 6 m 0 por
seria que puede generar l a voluntad de robar, dserh
iliinca buen indicio de la existencia real de semejante
voluntad? iCuidado! l a miseria puede ser compaera
de la resignaci6n; puede generar el delito, inmediatamente reprimido coi1 aquel domiuio sobre si que el
hombre tiene por el libre arbitrio. Un hombre ha recibido un gran daiio de otro. Y quh? Podr por esto
afirmarse ya la intencin homicida? El mal sufrido ha
podido ser perdonado por un alma profundamente
cristiana; lis podido generar odio, pero no criminal;
ha podido generar impulso criminoso, pero reprimido
,desde luego, etc., etc. Hay, pues, siempre un cilimulo
do motivos contrarios dignos de ser tomados eu cuenta
en semejantes indicios.
Pasemos B otra especie, y a indicada, de indicios causales; nqucllos hechos, que, en considerados como
manifestaciones de una inteuci6n no coiitempornea
de la accibn criminosa, llegan h ser indicadores de la(
fntenci6n criminosa concomitante do la accin, y por

270

LGICA DE LAS PRUEBAS

tanto de la accin misma, accin criminal de una persona determinada. Tambikn aqu la impenetrabilidad
de la conciencia y del libre arbitrio, hacen frgiles
semejantes
Elindicios.
haber manifestado deseos de
vengarse de Ticio, el haberle amenazado,
podid :, han
ser no expresi6n de intenciones
delito,
reales,
sino
de
baladronadas 6 cosa por el estiio, 6 bien tan solo un
modo de asustar Ticio. Y aun admitiendo que haya
habido realmente la intencin del delito, y aun admitiendo tambikn la correspondencia entre la intencin
y su manifestacin, la intenci6n ha podido ser fruto
de ira sbita,
desvanecikndose al desvanecer- aqulla
aquellas
intenciones que
se Bsta; ha podido ser una de
el alma humana, naturalmente buena,
A llega
tener
tan s61o de una manera indeterminada, y que rechaza
tomar forma precisa y determen cuanto
tienden
nada: ha podido tambin ser determinada de un modo
frio, para luego ser abandonada,
del en
triunfovirtud
de las buenas
tendencias
ingnitas; y por Ultimo, ha
podido no abandonarse tal intencin, mas para quedar
como simple
tendencia
interna, y asi discurriendo.
Claramente se ve, cuAnta es la inseguridad de los criterios
morales
que sirven de gua en los indicios causales del delito.
general;
qu deVolviendo ahora & los indicios en
cir de su importancia probatoria en juicio
el
penal?
Hablaremos acaso del nmero y de la calidad de 10s
indicios que se requieren para que se tenga un legitimo convencimiento?
concepto,
En de nuestro
nada de.
esto debiera tratarse, una
vez
rechazada
la prueba legal, y determinada la naturaleza que debe tener toda
prueba, para que produzca el convencimiento que
en
debe' fundarse el juicio. Para nosotros, s610 hay
prccepto aplicable A todas las clases de pruebas; para

que
una
sentencia condenatoria sea legitima, el con-.
vei~cimientoen que se apoya
no debe tener en contra
diida alguna razonable.
Sin
duda
que los indicios no merecen la alabanza
incondicional, pero tampoco merecen la excomunin
mnyor. Es preciso andarse con tiento en lo que St
ellos se refiere; pero no cabe negar que veces la certeza se produce por medio de los indicios. Y se comprende, con slo pensax que entre los indicios los hay
necesavios. Suponed que Ticio ha estado durante un:
aiio en Amrica, lejos de su mujer, que ha quedado en
Italia; suponed que al cabo de un aiio, B su vuelta, encuentra su mujer en cinta: &noos parece que Ticio
debe estar cierto del adulterio de su miljei? No os paA quien se haga
ver
rece
que
cualquier
otro la sepnracin de Ticio de su mujer durante ese tiempo adquirir la misma certidumbre? Y tengase en
cuenta
que
no todos los indicios de certeza so presentan como tales al principio del juicio; hay indicios de probabilidad
pruebas,
que en curso
el del juicio, en virtud de otras
se convierten
en indicios de certeza; lo cual ocurre
cuando las pruebas ulteriores rechazan todas las hiptesis, excepto una,
referibles
al indicio de probabilidad;
resultando,
la exceptuada, como la hiptesis ne-.
cesaria del indicio.
iIiltimo
Sin duda,
este caso es raro, causa de la
naturaleza misma de los indicios; pero no cabe negar
que el caso es posible, y que puede juntarse al lado de
aquellos indicios que desde el primer momento se presentan como necesarios. Ahora bien; ante esto, ser&
lgico rechazar el iudicio de entre las pruebas, declarSndolo sospechoso sin m ~ ?Si se pidieran siempre
pruebas directas para condenar, delitos hay que por
su naturaleza, misma se escaparian
siempre
h la
ac-

cidn de la pena. Cmo exigirlas, por ejemplo, en caso

ValdrIa tanto suprimir este
de imp~itacinde adulterio?
delito del cdigo penal. Los enemigos delarados del inadicio deben pensar tambihn, en que entre los elementos
constitutivos
del delito, hay uno que casi nunca
puede ser demostrado
pruebas
sino indirectas:
por
tal
.es elemento subjetivo de la intencin
criminosa.
Excepto el caso rarsimo en que se tenga una confesin,
nica prueba directa posible de la intencibn, sin el
auxilio de las pruebas indirectas, se estar, siempre
sin
certidumbre
acabada, en cuanto al elemento moral del delito, siendo necesario absolver. Sin mSs, podria abolirse el Codigo penal. No cabe,
pues, en poner
de
como gua, en geduda la gran utilidad los indicios
neral, para la investigacin de pruebas
mejores,
y especialmente, para la indagacin del delincuente.
Pero no exageremos. El indicio puede dar la certeza, mas es preciso estar sicmpre en guardia contra lo
iiiseguro de esfa prueb:~. Para ello se necesita
procedel indicio, consideder con cautela
la apreciacin
en
rando con especial
cuidado,
los motivos que lo debilitan de un lado, y de otro las contradicciones. Conviene ahora decir algunas palabras acerca de lo que encontraindicios.
'tendemos por tales motivos y por
En la apreciacin del indicio, el juez tiene un doble
deber. Debe ante todo tomar en
cuenta
los motivos
para no creer, inherentes al indicio por si mismo:
estos motivos de no creer constituyen los motivos Q
que 110s referimos, m9tivos in$~*mantes,los cuales surgen veces de la ColisiJeravidn de la subjetividad del
iudicio, y siempre de 1s consideracibn de su contenido,
cuando no se trate de los necesarios. El juez debe adcmbs tomar en cuenta, las p,*uebas infimnantes del indicio: las que,
consistan
6 no en
otro
indicio, const-itiiyon

en general el contraindicio. Trtase de dos cosas bien

distintas entre si, pero que se confunden menudo,
Considerar que el objeto encontrado en poder del
acusado, y presentado como perteneciente a l ofendido, pueda, B pesar de todo, ser un objeto semejante y
no el mismo de que se trata, no es ms que la consideraci6n de un motivo que debilita l a subjetividad del
indicio, no es, en verdad, un contraindicio.
Tomar en cuenta las hiptesis no criminosas que implica el contenido del indicio, y compatibles con el hecho indicador que se presenta como materia del indicio recriminante, no es producir un contraiildicio. Ante
l a presentaciri, pues, de un cuchillo ensangrentado,
considerar la posibilidad de que tal sangre no proveiig a de la herida de Ticio,
desino
cualquier otra causa
i
natural el hecho de la mancha
queexplicase de ~ i imodo
de sangre, equivale tan slo k tomar en cuenta el contenido naturalmente vario del mismo indicio. TrRtase
de motivos infi-mantes de ste, no cabe hablar de contraindicio.
El contraindicio, no solamente es un indicio que se
opone un indicio, sino una prueba que se opone un
indicio: el crontraindicio, y a lo hemos
es dicho,
en definitiva la prueba que debilita el indicio. Ahora bien;
e l contraindicio, como cualquier contraprueba en general, puede ser de dos especies. En primer lugar,
puede contradecir el indicio en su parte subjetiva como
prueba, en el mismo hecho indiciario. Al hecho, por
e,jemplo, de un objeto que se cree del ofendido
encontrado en poder del acusado, puede oponerse como
prueba, la de que este objeto no es el que se crea,
sino otro semejante, poseido por el acusado antes de
que el delito se consumase. Al hecho de la enemistad
entre el ofendido y el supuesto ifensor, cabe oponer la
I;dgica.-TOMO I.

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274

L ~ G I C ADE LBS PRUEBAS

.--

prueba de que tal enemistad, haba cesado antes del

delito.
El contraindicio puede, en segundo
lugar, contradecir el indicio en cuanto su aspecto objetivo coiilo
probado.
prueba, esto es, en cuanto su contenido
Por ejemplo, en caso de envenenamiento, contra el
indicio que resulte de la posesin del arsBnico, puede
oponerse la prueba de que Bste se compr y us para
indiciadestruir ratones: no se impugna, ah el hecho
rio, sino In interpretacin acusadora del mismo.
Es preciso, pues, en toda prueba indirecta, distinsuir lo que es motivo infilsmante de lo que es prueba
infilwzante. Los motivos
inherentes
son B la prueba indirecta en si misma, tanto respecto del sujeto probatorio, aunque no siempre, cuanto respecto del
objeto
probado, siempre que no se trate Ce indicio necesario.
La prueba infirmante es la que viene favorecer un
motivo del mismo ghnero, obrando, bien sea contra el
contenido recriminante del
indicio, contra bien
la credibilidad szcbjetiva del mismo, abstraccin hecha de su
contenido.
Y una vez vista la diferencia entre lo que es motien teniendo
vo infirmante y lo que es contraindicio,
motivos
esos tienen,
cuenta ln importancia que los
conviene decir algo especial respecto de ellos.
De cuanto queda dicho resulta claro, que slo hay
dos
especies
de motivos infirrnantes, relativos la subjetividad de la prueba y relativos la objetividad de
la, misma.
Los de la objetividad de las pruebas se refieren , las
pruebas particulares y concretas, por que no se puede
hablar de ellos a pl-io~ide un modo general. Todo indicio concreto presenta concretas y determinadas in dicaciones, ms 6 menos probables de un cierto gnero,

POR NICOLS FRAMARINO

276
-

presenta tambien determinsdas y concretas contrainaquellas,

pero que las
dicaciones, menos crebles que
las verdaderas.
ser
contradicen y que podrian
Ahora, en cuanto los motivos infirmantes de la
subjetividad de la prueba,
cabe,
sealar aps.io~*i
si, las
determinaciones genericas. Hablando de la presuncin,
hemos sealado como presunciones fundamentales
de
la credibilidad subjetiva de las
pruebas
las que
reales,
y las de la identidad
llamamos de identidad
intrnseca
extrnseca. Esto supuesto, en mi opinin, con relaci6n
esos mismos conceptos, los motivos de que tratamos
se reducen dos:
1.' Falta de identidad intrinseca de la cosa.
Aquella que presentndose actualmente en si misma
como una cosa dada, no es la que se cree, sino otra.
2.' Falta de identidad extrinseca 6 de
autenticidad
de la cosa.
Esta segunda especie tiene un doble contenido.
En primer lugar, la cosa, que por las determinaciones que
presenta,
ser la poseida
parece un tiempo por
Ticio, no es 1st que Ticio poseia, sino otra que se le parecia ; 6 bien, en terminos mfts generales, la cosa que
parece presentar una relacin de pertenencia con una
persona, con un tiempo 6 con un lugar, no tiene eii
realidad tal relacibn.
ser falsificada en
En segundo lugar, la cosa
sus modos. Ya hemos dicho que en cuanto sus modalidades, no puede considerarse
falsa
subjetivamente
la cosa, no ser cuando este modificada por
obra
maS engaar.
rnodifiLas
liciosa del hombre,
enderezada
caciones que el acaso imprime en las cosas, se tienen
en la apreciacidn objetiva del indicio, porque constituyen
precisamente
la variedad natural de su contenido. Dado este, la falsificadn subjetivs de la cosa.

276

L ~ G I C ADE LAS PJXUEBBS

puede ser producida

del
por
hombre
obra tres por
razones:
a) Para favorecerse S si propio 6 A otro: el acusado falsifica las cosas para borrar los indicios que le
su
beneficio los amigos
acusan, 6 bien hacen esto en
los parientes.
6 ) Para perjudicar a otro:
falsifican
se
las cosas
para que sirvan de indicio contra una persona, dada.
c) Por puro placer: se falsifican las
cosas
para gozar del especthculo de la momentnea
queinquietud
se produce
eil alguiio, 6 para poiierlo en ridculo de
cualquier modo.
Para la apreciacin de todo indicio es preciso coinenzar por estudiarlo
tivaineiite,
subje nn tes de pasar
A estudiarlo objetivamente: es preciso
primero
pesar
considerando
los moel indicio en su valor subjetivo,
tivos infirmantes de la identidad intrnseca y extriii-.
en su valor objetiseca
del
hecho y luego
indiciario,
vo,
esto eii los
es,motivos infiimantes de la cosa indicada.
Pero la apreciacin
es la
objetiva
que especialrnente tiene una importancia superior, cuando se trata de
indicios. Y no hace falta recordar cun ardua es siemdeobjetiva
la prueba
pre la apreciacin 6 valuacin
es
indirecta. Sin embargo, no creo inbtil repetir, que
necesario
proceder
con cautela cuando se trata de
pruebas indirectas, porque
por
es como
ellas
de ordidel hombre la certidumbre
nario se genera en Bnilvo
el
artificial 6 inexacta, la cual se pone y domina en lugar del racional convencimiento,
de imcertidumbre
pulso pasional, que puede ocasionar esos errores sensibles, de que tantos ejemplos registra la historia de las.
sentencias penales. jRecu6rdensesiempre aquella mis&
solemne que en Pars asistan todos los a3os los ma-

gistrados con sus

trajes
rojos! jse conmemoraba la
sangre de una pobre inocente con la cual se haba
manchado la justicia humana! i Recuerdense tambien
aquellas voces solemnes con que antes de toda senteii-ciacapital, se llamaba la atencin de los jueces de Venecia hacia la suerte del pobi9e panadero! iTales voces
evocaban la sombra del inocente
Pedrosacri- Tasca,
humana!
Cierficado tambin por la cruenta justicia
tos recuerdos
ms valen
mil veces,
quelas teotodas
ras, para hacer entender al juez que el ser cauto el1
materia de pruebas, no es una demostracibn de pobreza de nimo, sino de todo lo contrario.
Como complemento de este
captulo,
expondremos
algunos corolarios de las precedentes teoras, los cuales contienen verdades
importantsimas de
indicios.
1.' Respecto del indicio, como respecto de toda
otra prueba, es preciso una doble npreciacibn: la subsubjetiva
indijetiva y la objetiva. La apreciacin
B consolidar el hecho del mismo; la aprecio se dirige
consolidar el hecho
ciacin objetiva
se Qencamina
indicado 6 contenido de la prueba. En cuanto al contenido, el indicio puede ser recibido como prueba, asignndole
el
siempre
debido valor, aun cuando sea simplemente verosmil; pero en
cuanto
al szcjeto probatotorio, esto es, Q la realidad
indiciaria,
indicio debe
el
modo debe rechazarse.
ser cierto; de otro
En otros terminos: considerando que el indicio, que
.es probato?-io en cuanto B su contenido, debe ser h su
vez proilado en cuanto al hecho indiciario, que es el
.sujeto de la prueba, puede decirse que mientras el inverosmil,
acoge
dicio sea probable 6 meramente
aiempre como pl*obatbt*io, no admitiendose en cambio
como pl-obado si no es cierto.

en

del

se

materi

La raz6n de esto se comprende. El indicio es una

cosa conocida, consistente en el hecho indiciario, el
cual sirve para indicar una desconocida,
consistente
en el hecho indicado: ahora bien; no puede realment e Uamarse conocido
que
sino
es cierto.
lo Podremos
acaso afirmar que una cosa no es conocida
no cuando
estamos seguros de su existencia? Si la existencia
del
hecho indiciario se nos presentase como meramente
probable, tal existencia real seria para nosotros algo
desconocido, teniendo s61o un desconocido que indica
otro desconocido. Y cabe en esta indicacin verdaderamente lgica?
2.' Supuesto que el indicio
serdebe
probado de un
modo cierto, siguese que el indicio no puede ser en general probado con otros indicios, eii cuanto, generalmente irblando, los indicios son contingentes y no
pueden, por tanto, provocar certeza de aquello que
tienden i probar. Para admitir la posibilidad de un
indicio probado adecuadamente por otro, es preciso
referirse A la hiptesis en que el indicio probatorio sea
necesario.
3.' Ahora bien; como un indicio no puede
ge-en
neral probar otro indicio, siguese de aqu que la divisi6n de los indicios en mediatos 6 inmediatos es ad- no
misible, A menos que nos refiramos con la clase de los
indicio
necesario,
indicios mediatos, & la hip6tesis del
probatorio del no necesario. Unicamente as podria
sostenerse tal distinci6n. Fuera de esta hiptesis, el
indicio mediato debe ser rechazado por la ldgica de las
pruebas, porque se resuelve no ms que en una cadena mAs 6 menos larga de indicios, de la cual el ltimo, que debe probar el delito, incierto,
es no slo en
su contenido,
tambin
sinoen su subjetividad probatoria, no teniendo, en su virtud, valor alguno,

POR N I C O L ~ S FRAMARlNO

279

Estas
tres refikrense
reglas la naturaleza subjetiva del indicio; proceden de la consideracin del hecho
indiciarioy del modo cmo debe constar, esto es, delvalor del indicio como indicio probado.
que siguen,
Las
refierense, por el contrario, 4 la naturaleza objetiva
del indicio, y se fundan en la consideracion del posible hecho indicado; esto es, del valor del indicio como
indicio probatorio.
4." Lo ordinario, segn hemos visto 4 su tiempo,
es la base de la 16gica de los indicios contingentes; y
lo ordinario consiste en el lazo
existente
en el mayo?*
nmero de casos entre hecho indicativo y hecho indicado. Ahora,
cuanto
m9s
intenso es lo ordinario del caso,
probatorio
del indicio. Lo que
tanto mayor es el valor
llamamos mayor intensidad de lo ordinario, estB determinada
el mayor
por nmero de casos en los cuales verifica
se
el afirmado lazo entre los dos hechos de
la relaci6n de indicio, y por el menor en los cuales
aquel lazo no se produce. La fuerza
probatoria
del indicio est, pues, en razn directa de la frecuenc;ia del
suceso indicado, y en raz6n inversa de la multiplicidad y frecuencia de los contrarios.
5.' Varios indicios verosmiles pueden, en su conjunto,
constituir
una prueba
acumulativa
probable,
y varios
probables
del propio modo, pueden reforzar
la probabilidad hasta elevarla t!i un grado sumo; y B
veces, superando este
grado
sumo, pueden llegar 4 hacer
inaceptables
los motivos de credibilidad, generando en su consecuencia la certeza, subjetiva.
Pero esto no puede explicarse, como algunos lo han
hecho, con la idea materialmente numkrica de la suma
de las fracciones que constituyen la unidad, con la idea
de convencimientos fraccionarios de los indicios parsiculares,
sumados,
queforman el convencimiento ple-

280

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

no. La suma no es posible mks que de cantidades homog&neas,y los indicios como valores
probatorios
son
heterogneos; uno se refiere
el al delito en un sentido
y el otro
otro.
en
El aumento de la fe derivada del cmulo de indicios, explicase de otro modo: explicase
un argupor
mento probatorio
que
especial,
surge del concurso de
las distintas pruebas, argumento probatorio que yo
llamo
convergencia
las pruebas.
de
va unido Aun suEl que un hecho que o~di?za)*iameizte
ceso dado, y que por tanto lo indica 6 seBala, se ofrezca 6 resulte extraordinariamente en un caso particular, juntamente con un
acontecimiento
no redistinto,
pugna nuestra conciencia; lo extraordinario para
que lo sea, debe verificarse alguna vez. Pero que varios hechos que se presentan ordinariaineute unidos B
ciertos
acontecimientos la vez, en resulten
determinados casos especiales, unidos extraordinariamente h acontecimientos
aquellos,
distintos
es conde
trario al modo de ser de las cosas. Para admitirlo, sera preciso
suponer
un cambio general en el orden nntural del mundo, algo, en suma, que resultara siempre contradicho por la experiencia, y que en su virtud,
nuestra conciencia se negaria aprobar. Lo extrnordinario,
precisamente
serlo, es raro. Ahora por
bien:
Si, medida que aumenta el nmero de los indicios coiicordantes, para no creer en ellos, es preciso ejercer
una violencia siempre mayor en nuestra conciencia,
experimental, admitiendo un nmero creciente de sucesos extraordinarios verificados. He ah por qu con
de
aumenta lo imel aumento del nmero los indicios,
probable de que sean e~igaiiadores,6 bien crece su
fuerza probatoria; por otra parte, este aumento de
fuerza, probatoria, es proporcional, no s610 al nhmero,

sino tambihn la importancia de las pruebas particulares que se acumulan, y tal es el argumento probatorio que llamamos convergencia de pruebas.
Pero cul es la naturaleza de tal argumento? Es
la de una plaesuncidn. Siendo el mundo el reino de lo
ardinario, se pwesume que no pueden en l darse conjuntamente varias cosas extraordinarias. Ahora, cuando varios indicios son
concordantes,
decir, que quiero
explicados como sucesos ordinal*ios,indican conjuntamente un hecho dado, para no creer en ellos, es preciso explicar cada uno de ellos con sucesos extraordinarios, contra lo que se poda esperar de la presunci6n supradicha. En otros trminos: bajo el aspecto
positivo, la convergencia de pruebas, se resuelve en la
intensa presunci6n de la verdad del
hecho
ordinario,
que es el indicado
las pruebas
por
concordantes.
6.' Un solo hecho
indiciario
no puede dar lugar
ms que un solo iiidicio. Si se maltiplican las pruebas diversas del mismo hecho,
el seindicio
fortificar&
cada vez m&s subjetivamente; pero objetivamente
ser siempre un solo indicio. Y es esto cierto, aun
cuando las mltiples pruebas aseveren parte diversa y
momentos
diversos
mismo hecho, siempre
del
que las
pruebas de estas partes 6 momentos se refieran s6lo B
B la prueba del
hecho
mismo.
Uno habr visto Ticio salir de casa precipitadamente; otro le habr visto atravesar corriendo una,
plaza; otro, en fin, tomar un carruaje y partir escape. Estas tres declaraciones no sirven para dar fe ms
que de un s61o hecho
indiciario:
la fuga, y este hecho,
por ms que sea probado de mil maneras, nunca podrh constituir ms que un solo indicio.

282

LOGICA DE LAS PRUEBAS

Prrafo 2.O del titulo 2.0-l?~dicios particuhres.

A.l querer hablar de los diferentes

no
indicios,
es
nuestro propsito hacer una larga enumeracin
de
los mismos, esto es, de todos aquellos hechos que pueden servir de indicio
de un
delito;
nada de eso.
Unicamente deseamos indicar modo de ejemplo, c6mo los
diferentes indicios se clasifican en las dos clases de los
causales y de los de efecto.
A es fin
te elegiremos y examinaremos indicios genkricos, cada uno
los
de ciiales comprende en si mil
hechos que en
concreto
pueden ser indicios del delito;
de este modo la indicacin relativa cada indicio genkrico, valdr como aplicable A los diferentes indicios
contienen.
particulares, que en 61 se
El examen de
los
indicios servir para determinar
el valor probatorio. Ahora bien; conviene advertir
que cuando calificamos un indicio como probable o
como verosmil, no es que queramos,
contradiciendo
lo expuesto, asignarle un valor invariable y absoluta& atribuirle aquel
mente determinado;
limitamosnos
que se nos figura tiene en la mayora de los casos. E!
indicio, ya lo hemos dicho,
como todos los hechos contingentes, puede concretarse 6 individualizarse en una
variedad indefinida 6 indefinible,
de accontingencias
cesorias, que concurren determinar valor, infiriknsu
dose de
aqu,
que por un particular concurso de circunstanciasPque lo acompaan, el indicio ordinariamente verosirnilapuede, en
ciertos
casos especiales, tener fuerza de probable, y el ordinariamente probable
puede tambi4n [tl veces, tener s61o fuerza, de verosmil.

Artculo I.o-Zndicio cawsal de la capacidad intelectua2 y fsica para detinqwir,

No cabe concebir el delito

la sin
accin
inteligente humana que lo pone por obra; y no puede concebirse la eficacia de esta accin, sin admitir en el hombre una capacidad intelectual y fisica,
quetal por
modo es condicin sine qua non del delito. Es, pues, la
capacidad intelectual y fisica del agente causa generica de la accin
criminosa;
y cuando esta funciona de
indicio, no es m8s que un indicio causal.
Ahora, hay delitos para los cuales no se requiera
una capacidad especial
el agente;
en basta una capacidad que todos 6 casi todos los
hombres
Para tienen.
robar lo que se encuentra ea la via pblica, confiado
B la buena fe de todos, no se necesita, en verdad, una
especial aptitud intelectual, ni una habilidad manual
particular. Para estuprar B una nifia, que no puede
por estar enferma resistir, no se requieren tampoco
capacidades excepcionales; el poder
lo ordinario,
es
la
impotencia, la excepcin, para todos aquellos que no
esten decrbpitos. Ahora
claro
bien;resulta que en tase da enque
les casos la capacidad fsica A intelectual,
todos, no puede servir de indicio para ninguno.
Pero hay otros delitos para cuya comisin es preciso una aptitud especial. Asi, para usar con eficacia
engafiosos que inducen al propietario B
los
artificios
despojarse de su cosa,
es necesario
que el agente tenga una maa especial
proporcionada
al artificio emplaado y B la condicin
fraude;del
para el esteliolzato
se necesita
unapues
capacidad que no todos tienen.
Y lo mismo ocurre con otros delitos; para un dibujo

284

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

injurioso es preciso un dibujante; para un libelo calumnioso, uno que

escriba;
para un libelo bien escrito
,es preciso un buen escritor; y para uno redactado en
varias lenguas, un poliglota.
En estos casos, en los cuales se requiere una capacidad fsica intelectual no comn, es cuando la capacidad funciona de indicio causal; indicio que tiene
tanta mCls fuerza probatoria cuanto menor es el nmero de los capaces,
llegando
revestir los caracteres
de indicio ilecesario, si la capacidad adornase 8 un individuo tan slo.
tkrminos; una vez realizado un hecho huEn
otros
mano, si para su realizacin
se requiere
Ia determina
como
capacidad dada en un hombre,
se
.causa de su efecto, relacionndola con aquel hecho del
que se le considerara,por eso mismo como indicio, indicio que es m8s 6 menos fuerte, segn
talque
capaci6
menos
rara
entre
los
hombres.
dad es ms
La capacidad
fisico-intelectual como
indicio causal de la accin crimiilosa, es de dos especies. O Bien se encuentra en el sujeto
de la accidn, abstraccin
hechn
relacin con
de cosas
su determinadas
y concretas, pudiendo llamarse entonces subjetiva; 6
bien no existe, sino en la relacin de la persona del
agente, con cosas determinadas y concretas, pudiendo, en tal supuesto,
denominarse
veativa.
Para tener un a nomenclatura ms concisa y menos
expuesta 5 equivocos , pardcenos mejor sealar la
primera, esto es, la, capacidad subjetiva con la sola
palabra de
capacidad,
seilalando la segunda con la de
@portunidad.Claro que,
es al emplear aqu esta ltima palabra, lo hacemos
dndola amplisi- un
m0, que comprende
toda accin
facilidad
nacida
.de la relacin
el agente
entre y las cosas concretas: en

una

espe

considerada

sentido
de

tal supuesto, la oportunidad se refiere,

s61ono
B la.
ocasi6n del
dicho
y del
hecho, al lugar,
sinoal tiempo
y A todas las circunstancias (1).
Diremos algunas palabras con el fin de explicar
cada una de estas dos especies de capacidad.
La cualidad de dibujante 5 propsito de imgenes
lujuriosas, la de grabador con respecto 5 la fabricaci6n de monedas, etc., son indicios causales consistentes en una capacidad propiamente su6jetiva, puesto
que, en tales hiptesis, aunque la capacidad se tome
en consideracin 5 propsito de ta!es cosas, no consiste
en una relacin efectiva de la persona con el objeto
respectivo, sino que subsiste en la misma, abstracin
hecha del hecho criminoso, conc?*eto individual. 11s
ah el caso de la cayacidad propiamente dicha, por
rzntonomasia.
En cuanto B la opo?*tunidad,esto es, la capacidad
proviniente de la relacin efectiva que el agente tiene
con
cosas
determinadas y concretas,
puede
verificarse:
por dos caminos
distintos.
Puede la oportunidad nacer, ante todo, de la relaci6n de la persona con el medio criminoso. La posesi611
de los medios que hacen posible el delito,
serpuede
llamada funcionar como indicio, El hecho de tener
los venenos antes de1 delito,
puede,
concurrentemente
c.on otras circunstancias, tomarse como indicio causal
(1) Tommaseo, en su libro de los sinnimos, si bien admite
que la palabra opportzcsild puede emplearse en tal aentido amplio (R. 3305) opina que no
debe
referirse
sino al bien, sienda
inmoral impropio llamar opporllcnild ti la facilidad de hacer el
mal. Pero tales escrpulos del lingista deben someterse la8
uecesidndes del lenguaje. Hasta la fecha, no tenemoe una paiabra distinta que signifique especialmente la facilidad del mal,
por lo que no hay m8s remedio que eniplehr la indicada.

286

L ~ G I C AD E LAS PRUEBAS

e n el envenenamiento; el hecho de p~seeruna ganza,

indicio
antes tambin
del
delito,
llegar B ser un
puede
causal en
el robo.
de la reLa oportunidad
puedeademhs,
originarse,
lacin
la persona
de
con el sujeto pasivo del delito,
quien
recae la
esto es, con la cosa 6 persona sobre
accin crirninosa. Por supuesto, la misma perdona, en
cuanto es objeto de la accin, es cosa;
lopor
que esta
hipbtesis tambin
dentro
cae de la frmula general
afirmativa, de que la oportunidad nace siempre de 13
relacin
la persona
de con las cosas concg*etas. Ahora
bien; por la proximidad
del respecto
sujeto pasivo del
delito, puede funcionar de indicio en el hurto el hecho
de haber tenido en s u poder la cosa robada; puede
tambin ser indicio del hoinioidio el hecho de haber
estado con el muerto el dia de autos.
Resumiendo, pues, la oportunidad, como capacidad
nacida de la relacin
efectiva
la persona conde
cosas
,determinadas y concretas, puede coizsistir en la relaci6n con los medios crirninosos, y en la relaci6n con
el sujeto
pasivo
del delito. Mas para completar estas
nociones, conviene ailadir que, en uno y otro
caso,
la
oportunidad puede ser material y moral. Asf, es oportunidad matei-ial q*efes*ibZe al medio, la posesin del
veneno y de la
en el envenenamiento y en el
es oportunidad
m o ~ a lvefej*ible
,
siemrobo; y en cambio
pre al medio, la posesi6n de un secreto vergonzoso en
el libelo que lo contiene. Y tanibibn es oportunidad
material veferible al sujeto pasivo del delito, el haber
tenido en su poder la cosa robada, en el robo; y lo es,
en cambio, rnof*al, 9-efeyibbe siempre al sujeto pasivo
del delito, el hecho de saber el lugar donde estaba
,escondida la cosa que despus fu robada.
Lo dicho refirese 8 la capacidad fsico-intelectual

POR N I C O L ~ SFRBMARINO

187

"-

de delinquir,
el punto
desde de vista general. De las
nociones expuestas, infirese cules y cuntos subindicios se comprenden
en ella; los hay referibles la
capacidad propiamente dicha, sto es, subjetiva, y
consistentes en los hechos particulares que revelan las
aptitudes intelectuales y la habilidad fisica; y los hay
hemos
llamado
referibles la capacidad relativa, que
oportunidad, y consistentes en las relaciones particulares y efectivas de la persona con las cosas concretas.
Respecto de esta ltima clase, coilviene advertir que
sus hechos, como hechos probatorios, son
proteiformes,
en razbn de su existencia averiguada.
Los instrumentos criminosos,
ver establecida
sin
su
relaci6n precedente al delito con una persona, constituyen subindicios causaes de oportunidad; si se demuestra su relaci6n con una persona en el momento
mismo de la accibn, se confunden con la pweba di?-ecta de la misma; por
ltimo,
sentada su relaci6n posterior al delito
una
conpersona, pueden constitiiir
indicios de efecto 6 causa. Si la aseveracin de la relacin posterior a l delito
lacon
persona, sirve s61o
para determinar la relacibn anterior, y por tanto para,
hacer suponer el funcionamiento probable del instrumento el delito,
en se tendr siempre un indicio causal; pero si la fuerza probatoria del
instrumento
encontrado despus
delen poder
delito
del acusado, resulta precisamente por una relacibn p~steriorentre
la cosa y el hombre,
ejemplo,
por en virtud del acto
del acusado respecto del instrumento mismo, como el
hecho de tenerlo escondido 6 de no saber explicar
cbmo 10 posee, entonces el instrumento se convierte
en indicio de efecto, no por si, sino por 10 de la ocultaci6n 6 por la falta de explict~cibnsuficiente, hechos
que se presentan como efectos del delito cometido,

't88

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

Esto, en cuanto & la oportunidad

proveniente
de la.
relacin con los medios.
Lo mismo puede decirse para la oportunidad nacida
de l a relacin con el sujeto
pasivo
del delito. En cuanto
se afirma que la persona
hacercaestado
del sujeto
pasivo del delito antes de &te, se tendr el subindicio
causal d e la oportuuidad; si la persona ha sido vista
cerca del sujeto
pasivo
en el momento del acto crirniuoso, se tendrh la prueba directa de Ia accin; por ltimo, si se afirma la proximidad la personadecon el
sujeto pasivo posteriormente al delito, indicio
el resultante es de efecto
causa, consistente en
considerar
como consecuencia
acto criiiiinoso
del de una persona
despus del delito, del
su proximidad, inmediatai~~ente
lugar donde se ha verificado.
No concepto
pasar
necesario
al examen
particular
de los varios subindicos que el indicio de Ia capacidad subjetiva comprende: bAsieuos haber indicado
su propia y distinta naturaleza.
Hastaaquheinos visto que enla capacidad
afirmada
de delinquir se encuentra un indicio ms 6 menos probable de delincuencia;
conviene ahora ailadir que en la
incapacidad afiwizada, hay, en cambio, las prueba,s
ciertas de la inocencia. La impotencia, la falta absoluta de medios, las coai*tadas, toda incredibilidad m
general, respecto del supuesto sujeto de la accihn,
constituyen la imposibilidad subjetiva del delito, al
modo c6mo lo increible del supuesto hecho en s, constituye la objetiva.
Pero este indicio de la capacidad, en sentido lato
de delinquir, tiene un gran valor? Ya hemos dicho,
que es un indicio
causal;
rea1izz;ado un delito, se encuentra eii un hombre la capacidad propia para cometerlo, y se refiere como causa 6 efecto esta capa-

cidad aquel delito. Se dice, v. gr.: Ticio ha podido

cometer tal delito*, y se concluye, <luegoTicio lo ha
cometido*. Lo nico que se hace, pues, es afirmar en
vista de la potencia el acto. Basta, en verdad, fijarse en
la naturaleza sustancial de esta argumentacin, para
ponerse en guardia
contra
posibles equivocaciones.
sus
Si la capacidad para un cierto deIito no se enconpersona,
la fuerza probatrase m8s que en una sola
toria del indicio causal de capacidad seria notoria.
Se ha realizado un delito, nadie lo ha podido cometer ms que Ticio; luego Ticio lo ha cometido. Ahora
ahi el argumento
estB bien, no debe olbien;
aunque
vidarse que esto es muy difcil. Es preciso, pues, no
obrar de ligero para no dejarse
sorprender
de ciertar apariencias, y afirmar, gr., que
v. por estar Ticio
s61o en la casa donde se ha robado 6 matado, s61o Ticio pudo ser el ladrn 6 el homicida... Sblo Tieio
estaba ... pero dc6mo afirmar que no haya entrado
otro sin ser visto?
iCSlntas veces las prevenciones y las opiniones
precipitadas contra quien se sienta en el banquillo de
los acusados hacen ver como cierta una capacidad
criminosa exclusiva, que no existe!
Para citar una sola, recordemos la historia del pobre Le-Brun.
Jacobo Le-Brun era servidor amante y fiel de la seora de Bazel. La noche del 27 de Noviembre de 1689
fu6 encontrada Bsta sobre su lecho atravesada por cincuenta purlaladas. Se vi6 que los ahorros
la victide
ma habian sido robados. El cordn de le campanilla
de su habitacihn encontr6se sujeto de modo que no
poda llamarse con 81. Las otras habitaciones contiguas estaban todas cerradas con llave.
fue reducido 4 prisibn, ysometido
El pobre
Le-Brun
Ldgica.-TOMO I.

19

al juez. Aun cuando se sabia que Le-Brun haba sido

siempre
servidor
amante de la seora Mazel; ique im-

portaba? Solo l poda haber enredado cordn el

de la
campanilla, finicarnente 81 saba de sus ahorros, y
dnde los guardaba. Tena
Le-Brun
un pasado intachable. Y qu? En su poder se encontr una llave
quo, serva para abrir las diferentes
puertas
En suma, dadas las
acceso la habitacin su ama. de
condiciones de oportunidad, nadie
que
masLe-Brun
poda ser el autor del delito; y as fu sentenciado el1
primera instancia el 18 de
Enero
de 1690 cn Parfs, A
ser descuartizado viva. Mientras la apelacin se susyordinarios
extraorditanciaba, sometido B tormentos
narios, y bajo el peso del dolor del alma, Le-Bruii muri.
En el mes de Abril siguiente descubrise el asesino; y no era Le-Brun, sino Jtinu Gerlat, llamado
Eery, lacayo meses antes de la seora de 'llfizel, y el
cual se haba
introducido
B escondidas de dia eil la
casa, ocult&ndosebajo el lecho de la vctima. El reo
mismo refera los detalles todos de sil atroz delito.
Entonces fu condenado Bery , siendo declarado inoLecente Le-Brun. ?,Pero cuAndo? i Cuando el pobre
Brun ~ ~ no
1 exista!
1
El indicio de la oportunidad para
delinquir lo habia ya asesinado 1
Artculo 2.0-lndicio caw9aZ de la capacidad moral de delinquir por la gen&
rica disposicidl~de bnimo d e la persona.

El hombre, como ser racional, no puede realizar

una accin en geueral sin una razn suficiente, siendo
esto cierto aun respecto de las mismas acciones criininales. Mas para la accin criminal se requiere todava
algo rns.
El alma humana siente natural repugnancia Iinca

que

daban

el delito. Esta
repugnancia
hllnse fortxcada por el
temor de la reprobacin y del desprecio social, con
m&, el miedo hacia la sancin penal de ultratumba y
de la justicia terrena. Y , pues,
el hombre,
como ser
racional,
necesitade
siempre
un motivo para una
accin cualquiera, cuando se trata de una criminosa; necesita un motivo mhs poderoso, capaz de vencer toda
la repugnancia del nimo.
Ahora bien; es preciso notar que la repugnancia
cia el delito de que hablamos no es igual
todos
en los
hombres. En algunos, especialmente, hftllase debilitada por la corrupcin espiritual y el hbito del mal,
siendo evidente, que en este caso los motivos particulares criminosos tienen ms fLtcil el triunfo. Segn
estos, la adaptibilidad de la voluntad al delito, 6 en
paramoral
delinquir,
otros tbrminos , la capacidad
tienen dos causas : de un lado, el motivo concreto que
obra sobre el alma de un modo particular; de otro, la
dbbil resistencia que Bsta opone por sus condiciones
generales. El hecho de plegarse la voluntad al delito
no es ms que el efecto de estas dos causas: una necesaria; el mvil particular criminoso , en el cual no
puede haber delito; la otra contingente; la disposicin
general
criminosa,
puede 6 no haber
quecontribuido
la efectuacin del delito.
Cuando en una persona
determinada
se encuentra
una de estas condiciones generadoras de la voluntad
criminosa, y ms an, cuando coinciden varias de
aquellas y unen la persona al delito como causa su
efecto, con una probabilidad ms 6 menos limitada,
se atribuye el delito aquella persona determinada
morales.
En
en la cual se han comprobado las causas
esto est el indicio causal de la capacidad moral para
delinquir.

ha-

Do1 mvil particular para delinquir hstblaremos en

el capitulo siguiente. Aqu slo hablaremos de la genkrica y personal inclinacibn hacia el delito. Esta incEnaci6n puede proveiiir de dos fuentes: de las accio de.
nes de la persona hasta el momento
delito,del
las condiciones de su organismo fsico.
En cuanto & las acciones
la persona
de anteriores al
delito, las cuales arguyen en pro de la disposicin
crirninosas, se concretan, bien en delitos anteriores,
bien en acciones simplemente reprobables, bien en
manifestaciones verbales de la persona, reveladoras
de su Animo criminoso; claro es que al comprender
como
acciones
estas ltimas manifestaciones verbales,
cs que consideramos la palabra accin
un sentido
en
generalisimo.
Naturalmente, se comprende cliie lo qiie mejor re~ e l ala indole criminosw son los delitos auteriores;
;;bnt;o mejor cuanto mas numerosos, y siempre mejor
si son de la misma especie rlel delito irr~putado.Y tambin se comprende que la indole criminosa revela se
menos bien por las acciones reprobables, y menos an
por las simples manifestaciones verbales.
Estas tres especies de manifestaciones de la disposici6n criminosa, se aseveran de ordinario por medio de
testimonios
y privados.
pblicos Pero cuando
tratase
de delitos anteriores, hay una forma especial de aseveracidn, cual es la sentencia judicial (antecedente).
De todos modos, cuando se quiere considerar las acciones
una,de
persona como manifestaci6n de la fndole
criminosa, sea cual fuere el medio empleado, la aseveracin ha de resultar cierta.
Es aqu oportuna una observacibn probatoria de
gran importancia. Ya hemos dicho que la ventaja de
nuestra clasificacin de los indicios en de causa d

efecto y de efecto A causa, esta en la necesidad de

darse clara cuenta y razn de la sustancia del indicio,
propiaen que obliga determinar en que consiste
mente el hecho
indiciario,
el indicado y su relacin.
Ahora bien; desde el punto de vista de nuestra clasificacibn, hemos
mostrado
que el hecho
indiciario
del
indicio de que hablamos, es la inclinacin
genrica
cometer el delito, el hecho
y que el indicio se refiere
el delito
cometido.
Por nuestra paste, sabemos que
es
delindispensable
indicio que el
para la legitimidad
!lecho indiciario conste de un modo cierto. Ahora bien;
o1 haber. prlibado de un modo cierto que una personib
!lapronunciado palabras malas, 6 cometido acciones
reprobables 6 aunque sea criminales, no quiere decir
(lue se ha probado de un modo cierto el hecho del i i t rlicio relativo & su disposicin criminosa. Tales palaserdeben
capaces de probar & su vez
bras y acciones
la disposicion criminosa; sin esto, el indicio uo tiene
valor alguno legitimo; es s61o un indicio dubitativo de
indicio dubitativo. No suele repartarse eii ello, pero d6bese precisamente
que los
indicios
hacerse
suelen
valer de un modo vago 8 indeterminado, sin darse
indicncuenta de lo que es propiamente el hecho
que
y el indicado,
fijarsesinen l a naturaleza de la rclaci6n que une al uno con el otro. Nuestra clasificnoin tiene el mhrito de imponer semejantes determinaciones.
Es preciso, pues, que las acciones aseveradas sean
tales 6 en nmero tal, que provoquen la certeza de la.
disposicin criminosa, para que se haga valer legftimanente dicha disposicin, como hecho
indiciario
delito cometido. La prueba de acciones crirninosas 6
perversas, podrh, A veces servir para debilitar la alegada incapacidad moral para dilinquir 6 para rechazar

del

294

L ~ G I C A DE LAS PRUEBAS

--.--

la posible afirmacin,
sin
ello valga
que para
por
hacer constar la inclinacin para delinquir
Hemos dicho que la propensin al delito puede inferirse tambin las condiciones
de
fsicas de la persona.
Es tan intima la relacibn entre alma y cuerpo, quc
parece razonable que entre ellos haya un influjo modificador; por esto es por lo que del examen del hombre
externo se quiere
eldeducir
hombre interno, queriendo
encontrar en las apariencias exteriores visibles la revelacin de lo interior invisible.
El cuerpo, ante todo, puede servir 8 la indagacin
moral, en ciianto la actividad espiritual
se refleja
81. Los rasgos
del el modo
rostro,
de vestir, de andar,
de hablar, de escribir; todo aquello, en suma, que
puede
un
tener
sello particular en virtud de las especiales condiciones del espritu, puede servir para revelarlo. En
esto
estriba la raz6n justiflcailte y la inateria de la Asonoma, comprendiendo en este concepto
general la craneoscopia,
las
siempre
que
conformilciones del crhneo, en que se cree
ver la revelacin de
disposiciones especiales del espiritu, se consideren infis
como efecto que como causa
este.
de
Pero el cuerpo
prstase
tambi6n B la indagacin del
espfritu
cuanto
eninfluye 8 su vez
en 61. El fsico del
hombre, en ciertos tbrminos, puede revelar lo moral,
no slo en cuanto lo traduce y expresa, sino tambikn
en cuanto tiene, por sus
materiales
condiciones, necesidades y h8bitos que se imponen al espiritu. Con
este criterio es como procederfan las doctrinas craneosc6picas, si se considerasen las aptitudes especiales
antes que como causa como efecto de las materiales
co?iformaciones del cr8neo. Con este mismo criterio
es como la, edad y el sexo
pueden
ser reveladores de
tendencias morales varias. As, en el joven se supo-

en

POR

NICOLAS

FRBM~E~INO

290

i ~ c ntendencias erticas con mhs probabilidad que

en
el viejo; en la mujer se supone ms
fcilmente
tendencias al delito consumado con engaiio, que al consumado con violencia abiertamente
y luchadora.
agresiva
El arte de percibir la ndole moral del hombre A
travs de su criterio fsico, y de
indagar
las recbnditas disposiciones, ofrece, si, ancho campo B la charlatanera, pero esto no obsta para que haya sido objeto
de las severas meditaciones de los sabios. Y & la verdad, si la fisiologa en general, y la craneoscopia en especial,
hubieran
alcanzado un grado tal cientfico que
autorizaran A sacar conclusiones infalibles de los datos
que presentan, seria esto un gran pa,so para la humanidad. No se trataria tan s61o de una conquista desde
el punto de vista de la ciencia, sino que lo seria desde
el punto de vista de la vida. El malvado no podra ya
.ocultar siempre, de modo seguro,
hnimo;
su el bueno
podra en cambio ponerse en guardia contra la maldad
latente,
en cuanto sta se revelara con datos pery el arte del buen goceptibles para la vista
humana;
bierno, consistente en la policiw preventiva, habria
encontrado su camino seguro y fcil. Y tambin la
teorfa de las pruebas encontraria el modo seguro de
leer en el alma
losde
sometidos 5 la accibn de la jusy tendencias, no pudiendo, en su
ticia,
pasiones
sus
virtud, gozar el malvado la. posibledey probable irnpunidad.
Pero, hoy por hoy, todo eso no es ms que un arte
equivoco 6 incierto de investigaci6n: redcese h una
tentativa cientifica, ms 6 menos racional, y prcticamente un hhbito, mtts 6 menos conscio 6 instructivo. Y hablo nqui de hbito
prctico, de l porque
hacemos nosotros mismos en la vida, diaria una aplicacin continua 6 insconsciente de los criterios fisionb

micos. Nuestro grado de estimacin respecto de aquellos 5t quienes apenas conocemos, se determina por tal
despues de nuestro primer encuentro
camino.
Cuando,
con un hombre, del cual ignoramos todo cuanto es y
vale, nos
dejamos
llevar A la afirmacin clara y desnuda de: es antip8tico *, no hacemos otra cosa que
afirmar instintivamente una opinin desfavorable sobre el hombre moral, infiriendola de la observacin
del hombre fisico. Y cuando en cambio decimos iaes
simp5ttico., nuestra opinin favorable sobre el hombre
propio
modo,
interno 6 invisible se infiere siempre, del
de l a observacin del hombre externo y visible. Pero
iqu4 de errores en tales criterios! Frecuentemente, almas buenas y sanas, vense calumniadas por un exterior repugnarite, 6 8 lo menos desgraciado, mientras
:~lmasmalvadas se ofrecen bqjls exteriores de boizdacl
y de gracia. Los criterios fsicos, parti, el juicio del
hombre moral, son pues an muy inciertos, por lo que
la prueba no puede hacer en ellos grsn hiucapib. La indole criminosa, no puede ser aseverada por la simple observaci6n del hombre externo. Las observaciones de esta clase, pueden servir solo de gua para la
iilvestigacibn de las pruebas sobre el hombre moral.
Asi, adiniticlo que el exterior de un hombre acuse 6 indique cierta violencia de carActer, antes que tener esta
por demostrada, ser&preciso dirigir la indagt~cibnii
comprobar tal violencia por otros medios, violencia,
que una vez demostrada, deber servir como hecho de
i,~adiciodel delito cometido.
Hasta aqui hemos hablado de las dos fuentes de
donde mana l a conviccibn de la propensin S delinquir; y se h a visto que estando sta llamada S funcionar como hecho causal, indicador
del
cometido,
delito
otro
para
indicio,
que lo
debe ser afwmada, como todo

sea legitimo. ahora, observaremos

aunque seque
logre la certeza de la propensin moral & delinquir, el
indicio que entonces resulta no es de una gran eficacia.
La capacidad moral para delinquir, en general, no
es mfis que un
indicio
de inculpacin, simplemente
rosmil. M&seficaz, es en cambio, el indicio de disculpacin de la genrica incapacidad moral para delinquir. Pero antes de nada, veamos en qu sentido hablamos aqu de incapacidad moral para delinquir.
Si hubiere una incapacidad genrica, absoluta imprescindible y si se llegase asegurarla, no habr&ya
posibilidad de delito, y toda
imputacin
caera por tierra. Pero tal incapacidad absolnta, no existe; nicamente puede ser relativa respecto
hombre:
del el libre
arbitrio, que tiene,
puede
hacerle siempre pasar por
encima de toda conviccin y de todo h&bitohonesto de
su vida. Bajo este aspecto relativo es bajo el que
consideramos el indicio disculpante de la incapacidad.
Ahora bien;
considerado
as, diremos que el indicio dela
incapacidad para delinquir es un indicio de disculpacin, siempre mhs eficaz que el inculpador de capacidad.
En fecto, no se pasa de un salto de la vida honrada
al delito. La fuerza probatoria de la incapacidad genrica moral como indicio de disculpacin, se funda
en la experiencia, cornfin, que enseiia que los hombres
que tienen un pasado honrado, ordinariamente no cometen delitos; as, pues, si el acusado presenta un pasado honrado, lgicamente puede
concluirse
en favor
de su probable inocencia.
Pero cul es en cambio la base del indicio de inculpacin de la genrica capacidad moral para delinquir? Pues que de ordinario los delitos se cometen por

ve-

aquellos
cuyo
hechos
pasado de hombre
ofrece
malvado. Asi, pues, la conclusibn 16gicamente probable
se puede sacar es, que el acusado cuyo pasado no es
os qzce probablemente han comehonrado, uno de es
tido el delito. Se tiene
indicio
un probablepa~ala clase de los malvados:
delrespecto
individuo, s6l0 puede
ser un indicio simplemente verosmil.

que

Articulo 3.0-lmdicio causal d0 la capacidad moralpara dslinqutr por impulso parliczclar hacia el delito.

En el precedente
hemos
articulo
dicho ya que el
hombre, como ser razonable, necesita siempre de una
razn
determinante
para realizar una aocibn, y que la
necesita en mayor medida cuando trata se
de realizar
una acci6n criminosa, por sentir naturalmente el iii.
mo del
hombre
una ingnita repugnancia
el de- hacia
lito, fotificadn por las penas
sociales,
religiosas y legales.
La razn determinaate para delinquir se denomina
motivo, considerada
todo desde
sobre
el punto de vista
de la potencialidad, pero adems puede ser considerada
como mvil desde el punto
de vista del acto. Ahora
bien;
fcilmente
se comprende
en este que
ultimo
respecto,
esto
es,la razbn
en 6 cuanto
mvil hace que la
delito devoluntad se acomode , la realizaci6n de un
terminado, tal raz6n es la causa
moral
particular del
mismo. Asf se explica que cuando se observa
en una
persona un motivo particular, la mente lo refiere al
delito realizado como causa de un efecto; atribuyendose &sicon una mayor 6 menor
probabilidad
delito
aq~xellapersona determinada, en la que se hubiese encontrado la causa particular moral,
esto
el motivoes,

el

POR NICOLAS FRAMARINO

----

299

determinante; y he ah el indicio causal del motivo

para delinquir.
Antes de pasar adelante en el desenvolvimiento de
este asunto,
conviene
hacer notar que invil
el puede
ser considerado bajo dos aspectos que dan lugar la
distincin
mismo del
segn es inte~vno6 externo, ya se
le contemple como afecto del Animo 6 como causa externa que aqul produce. La causa inmediata
del
litoesth siempre en el mbvil interno; pero el externo
sirve para determinar, no slo la naturaleza del primero,
tambikn
sino su medida, y por tanto su fuerza
presente
tener
este doble
probatoria. Es preciso, pues,
aspecto del
mvil
para delinquir, si se quiere proceder
de un modo claro y preciso en el estudio
del mismo.
El alma humana es naturalmente buena; no sabra
plegarse al mal y al delito
el sin
influjo perverso de
las pasiones. El estudio, pues, de los motivos para delinquir se resuelvo en el estudio de las pasiones.
Es pasi6n fundamental del alma humana el amor;
de kl nace el odio, como la sombra de la luz. Entre la
fuente de la luz y su esfera de irradiacin pngase un
obstculo material, y se producir& la sombra, pues
bien, pngase entre el amor de un objeto y el objeto
mismo un obstAculo, y pronto surgir el odio. El odio,
segin esto, es el hijo tenebroso del amor. En otros terminos, y con lenguaje lgicamente
el odio
severo,
tiebien;
ne por objeto el mal; el mal es la privacibn del
por tanto, el odio hacia el mal nace del amor al bien.
La tendencia, pues, predominante de la voluntad es
1s tendencia hacia el bien; y asi, aun cuando el hombre realice acciones malas y criminosas, no es porque
ame el mal por el mal, y odie el bien
ser
porbien,
no;
va hacia el mal, porque las pasiones malas le dominan y le ofuscan.

de-

300

L ~ G I C ADE LAS PRCEBAS

Las pasiones humanas no dominan I s voluntad, Ilevndola la acci6n) sin un impulso exterior; la acti~ i d a dhumana determinase siempre por influjo que del
exterior viene.
Los impulsos exteriores que obran sobre el alma humana son, segn lo dicho, de dos especies:
obran con la fuerza de la atraccin, otros con la de !a
repulsibn; bienes 6 apariencias de bienes, los primeros; males 6 apariencias de males, los seguildos. Analicemoslos rpidamente, comenzando
los impulsc~s
por
provinientes del aspecto del mal.
Hemos
que
dicho
el sentimieilto de repulsa que el
alma experimenta hacia el mal se llama odio. El odio,
en este sentido, comprende todo se~tiinientode repulsa, que, en general, se tiene hacia el inal. Pero el odio
se entiende tambihn'en un sentido especifico, que conviene determinar, junto con las otras formas especificas que reviste la repulsa hacia el mal.
El mal puede ejercer su influjo repulsivo en el Baiino
del hombre de dos maneras, ya recayendo sobre el
hombre efectivamente, ya amenaz8ndolo; mal sufrido
en el primer caso; mal que se puede Ilegal. cE s u f i i ~en
el segundo.
El mal sufrido, en cuanto se sufre actualmente,
hace nacer, ante todo, respecto del mal en si mismo,
cl deseo violento de rechazarlo y librarse de 61; deseo
que suponemos violento, admitiendo que 61 sea de cierta gravedad; pero en el supilesto contrario, el deseo de
rechazarlo, se resuelve, mhs que en nada, en un deseo
del bien, clasific8udose entonces la pasin impulsiva
eii2;re las que nacen del aspecto y contemplacin del
bien. El mismo mal suf'rido, considerado respecto del
au:tor, llamase i ~ asi, el mal es actual 6 reciente; y 1111mitse odio en un sentido especifico, si el mal es remoto-

unos

El mal que amenaza, despierta en el h i m o del hombre otra pasin: el temo)., el cual, para ser completo,
podemos distinguir como temo?.de un mal
inminente
y
de mal no inminente. Ahora bien;
mal
dely de la apariencia del mal, surgen cinco pasiones: deseo violento
de rechazar el mal, ira, odio en sentido especifico, temor del
mal
inminente,
temor del mal lejano, esto es,
cinco mviles para delinquir, en cuanto se consideran
como influjos criminosos.
Del
bien,
6 de la apariencia del bien, no surge mhs
que una pasin, que es el deseo inmoderado,
como que
mvil
delito,
del consiste en el deseo desordenado y
potente hacia aquello que nos parece como bueno. Este
m6vil es mayor 6 menor, segn la grandeza del bien
anhelado de un lado, y la privacin del mismo en el
que lo anhela del otro.
Considhrense, pues, los
motivos
particulares que
pueden determinar la tendencia al delito; siempre se
encontrar que todos se reducen las seis
pasiones
genericas indicadas.
Pero los impulsos externos no obran siempre del
mismo modo en el nimo del hombre. Ora obran de un
provocando
y
pasiones
modo rpido y violento,
no razonadas; ora obran con
accin
mSts lentta, provocando
pasiones,
criminosas sf, mhs razonadas y reflexivas. En cuanto estas pasiones
impulsan
al delito, se
mbviles
impetuosos, y en
tienen en el primer caso
los
mdviles
el segundo
losre@exivos.
Besuelvense en mviles i m p e t ~ 0 ~las
0 ~pasiones
originadas en la contemplacin
mal prximo,
del
prximo pasado 6 futuro, reciente 6 inminente, la pasin de la iva a l igual que la del terno?. del maZ inminente,
temor
que,por su gran intensidad, determilla el
miedo. Fhcilmente se explica c6mo Ia vivacidad del

cieg

302

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

dolor del mal

sufrido,
6 la agitacidn repentina producida
mal
porinminente
el
quedebenamenaza,
truncar la lucidez del juicio y la calma de la raz6n.
Pero si el mal pldximo sufrido y el que amenaza,
dan lugar ifi dos mbviles impetuosos, con mayor raz11
mvil
de esa
clase
el maZ p.esendebe dar lugar A un
te de cierta gravedad. Cuando se est bajo la accibn
de un mal
difcilmente
soportable, el espiritu ya no
razona con serenidad ; siente
violentamente
la necesidad de librarse de l, aunque sea veces costa dc
un delito; de este modo se produce lo que yo llamo d e
un modo general el impetu de la ~zecesidad,en cuanto
consiste la necesidad
en
violenta
librarse del mal.de
Cuando el mal nosque
atormenta da vida
unatendencia dirigida sublevarnos contra el atormentador, el
cuando
movimiento del nimo
entonces
es de i9.a; pero
obrar eventualmente
en
el alma se dispone
de tercero, para librarse de un mal que
sufre,
esta
disposicin ya no es de i ~ a siendo
,
preciso designarla
con otra forma
especial.
El nufrago que arrebata la
tabla ifi otro nBufrago para salvarse, no la arrebata
por ira, sino por necesidad imperiosa
salvarsede si
propio.
Este la impetu
necesidad de que
de
hablo,
debe
confundirse
con la concupiscencia 6 deseo inmohambre
por roba
el un
derado. El ladrbn que acosado
pan, no roba por codicia; no es un simple deseo de alejar de si un mal fificilmente soportable, ni el de obtener un goce m&s lo que le mueva, sino la necesidad
poderosa de librarse del
tormentoso
mal del
hambre,
tan dificil de soportar.
Cuando esta necesidad, por la fuerza del mal que sc
sufre, alcanza un grado tal que no puede resistirse, se
tiene el majozis 9*eiimpstus cui vesisti rtolz potest, cesando toda imputtzbilidad; lo cual ocurre, tanto por la

perjuicio

no

POR N I C O L ~ SPRAM&INO

303

fuerza d e un mal actual, cuanto por el miedo invencible del mal prximo. En esta hiptesis, y a no se tiene
delante el caso de impetu en sent.ido estricto, sino e1
de la coaccidn que domina la voluntad; no se trata ya,
de excusa, sino de justificacidn. Por lo demhs, este idtimo punto de vista no cae dentro de los lmites de
nuestro trabajo; bastaria, para el caso, indicar que los
m6viles impetuosos se convierten, con relacin , la imputaci6n en excusas 6 justificaciones de la acci6n materialmente criminosa.
Resumiendo: los mviles de impetu son aquellos que
nacen del mal presente, reciente 6 inminente, saber:
el deseo violento de rechazar el mal, la ira y el temor
del mal prximo; impetus de l a necesidad, de la ira,
del miedo.
Si el maZ sut)*idoes un mal remoto, entonces aquel
violento y ciego sublevarse del alma que se produce
ante el mal que se sufre, cede el puesto ; un sentimiento ms quieto y m8s razonado de aversi6n; & l a
a
l a calma razonadora.
violencia ciega de la i ~ sucede
del odio en sentido especifico contra el autor del mal.
El odio, pues, es un mvil reflexivo hacia el delito.
Y tambidn, cuando el mal que se teme no es inminente, sino lejano, desde luego se comprende que no.
puede determinar el mpetu pronto pasional; viendo el
espritu ante s tiempo suficiente para contener el
golpe del mal que amenaza, no pierde su calme. En
lugar del miedo impetuoso y ciego del mal inminente,
surge el temor calculador y sereno del mal lejano. La
amenaza de un mal lejano, da, pues, lugar otro m-.
vil reflexivo para delinquir.
Por tanto, si del mal pesente y prdximo nacen tres
m6viles que son: el impetu de la necesidad, el de la ira
y el del miedo,
maldel
Zejano nacen, por el contrario,

304

- ----

L ~ G I C ADF, LAS PRUEBAS

--.-

des reflesivos: el odio en su sentido especfico y el

temor
del
mal
lejano.
Ahora bien; el mvil que resulta de la contemplacin
considerarse como reflexivo.
siempre
de un bien puede
El deseo vivo de una cosa, el cual induce 5 ordenar
previamente los actos encaminados & conseguirla, antes de ofuscar el espfritu, suele aguzar el ingenio. La
codicia es realmente, de un modo general, una pasin
razonadora; su mvil es un mvil reflexivo.
No nos detenemos en mas amplias
consideraciones,
porque en rigor estaran fuera de nuestro
asunto. Lo
objeto
por tan s61o
que clileda dicho hasta aqu tiene
ilustrar y aclarar la distincin entre el mvil
impeuna
importuoso y el reflexivo, distincin que, si tiene
tancia suma
materia
en de imputacin,
no es intil en
materia de pruebas.
En efecto,
habiendo
en las pasiones constitutivas de
un movimiento impetuoso
impulsoun
ms fiierte que
en las del reflexivo,
se infiere
la relalgicamente
cin de causalidad entre el mvil impetuoso y el delito,
es mSts eficaz; y por esto la existencia un mvil
dedel
primer genero constituye un indicio mAs vehemente
que el que resultara de uno del segundo gnero. He
ahi, pues, una primera verdad probatoria, derivada
de esta clasificacin.
Debe aadirse, adems, que para que uu mvil reflexivo tenga una cierta fuerza de indicio, es preciso
porque
que haya proporcionalidad entre 61 g el delito,
el alma humana bajo la accin de un m6vil reflexivo,
no pierde, seghn queda
dicho,
su calma razonadora,
por lo que una causa pequeiia y desproporcionada no
el delito. El
puede,
hablando
general, determinar
en
mvil reflejo, para funcionar como indicio, debe ser,
pues,
proporcionado
al delito, mAs a-n que cuando se

qu

trata del impetuoso. He ahi una segunda

verdad
batoria que
colige
se
de esta misma clasificaci6n. A
prop6sito de esta segunda verdad, debe advertirse que
la proporcionalidad de que
hablamos se considera siempre con relacin 5 la disposici6n subjetiva de la persona, en la cual se juzga que el m6vil ha obrado; para
impulsar A un homicidio B un camorrista pendenciero,
se necesita siempre menos, que si se tratase de un hornbre de temperamento y nimo tranquilos.
ltima
clasificacin que conPasemos ahora una
ceptuamos importante para nuestro asunto, y que se
funda en la consideraci6n de la persona sobre cuyo
hnimo, en raz6n de su naturaleza, obran los impulsos
criminosos.
Hay motivos de delincuencia que consisten en una
relaci6n particular entre el supuesto delincuente de
un
lado,
y el paciente 6 sujeto pasivo de la consumaci6n del delito de
otro.
As, si propdsito do uii delito
contra la persona del ofendido, se presentan como motivos indiciarios relativos la persona del delincuente, la ira 6 el odio por
injurias
sufridas,
motivos
consisten tan s61o en una relacin particular entre el
ofendido y el supuesto ofeasor. Si por, ejemplo,habiendo desaparecido de una colecci6n un objeto, se afirma
contra Ticio, coleccionista entusiasta, el motivo 6 indicio de querer
completar
la suya en la cual
faltaba
pecisamente objeto desapareddo,
el
tal motivo consiste tambi6n en una relacin articular entre la persona, del supuesto ladrn y la cosa misma robada. Ahora
bien;
conviene
denominar de alguna
manera
los rnotivos de esta clase, creyendo, que originndose como
se originan
en relaciones
especiales
de una persona
dada pueden llamarse pe~*so%ales.
Hay, adems,
otros que motivos
obran el es-sobre
Ldgica.-Toxo I.
20

pro-

tales

306

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

piritu humano, abstraccin hecha delsujeto pasivo individual y del paciente de un delito dado; por l o que
se encuentran en todos los hombres 6 en una gran
parte de ellos;
tales motivos llmanse comunes. As, la
codicia manifiesta 6 latente, es general en los
hombres,
excepto ea aquellos que se elevan al supremo desinteres en virtud de influjos morales y religiosos. La concupiscencia sexual, manifiesta 6 latente, es tambien
general en los hombres; sustragndose h ella pocos,
bien por debilidad fsica bien por influjo moral. El
odio de partido que, en caso de luchas violentas, se presenta como mvil 6 indicio contra Ticio por la muerte de Cayo, es comn muchos otros ciudadanos, ,
todos aquellos que militan en el mismo partido de
Ticio .
Hay, por ltimo,
motivos
en los cuales, si la pasin
fundamental es comn, el grado, esto es, la intensidad
llamarse
pueden
pasional, es personaJ. Tales motivos
comunes personales. Asi, por ejemplo, la codicia puede ser comn, pero tambikn puede alcanzar en un individuo determinado un grado tal de intensidad,
que
constituya una seira particular y caracterstica de su
persona. Lo mismo puede decirse de todo otro
motivo
comn.
El motivo comn lo es
tan s610 con relacin h su intensidad media. Desde el momento en que alcanza un
gradodeintensidad superior la media, grado propiode
determinada persona, se hace personal, convirtiendose
en un motivo de carhcter mixto.
A estas nociones de los motivos comunes, comunespersonales y personales, refihrense muchas verdades
importantes que conviene indicar.
Dado un delito y dada la existencia, de un motivo
para cometerlo, en una persona, nace naturalmente la

cuestin de si este motivo tendr siempre la misma

fuerza
probatoria.
Ahora bien; 'la respuesta encuntraae en las nociones precedentes. Los motivos comunes no pueden tener
valor probatorio,
alguno porque
lo que es comn una gran parte de los hombres, no
puede servir para indicar ninguno en particular.
Los motivos comunes personales tienen valor probatorio de indicios dbbiles, simplemente verosfmiles; porque aun cuando consisten en una partictilar intensidad
intensidad
de la pasibn, supuesta causa del delito,
sin
embargo,
quien coatribuida una persona dada,
el
desennoce el corazn humano y sabe espontneo
volvimiento que las pasiones pueden alcanzar en los
aquella
mishombres, dudar& siempre, temiendo que
ma intensidad pudo fcilmente producirse en otros, los
cuales
tendran
asi la pasi6n causa del delito. Precisamente esto es lo que dificulta la determinacin
causal
de tales indicios. Son sin duda indicios de una probabilidad ms eficaz los motivos personales, porque consisten en una relaci6n concreta, y exclusivamente individual, de una persona
dada.
No ser iniiitil hacer notar aqui qiie, si bien los motiros de delinquir, como prueba de la delincuencia, 6
no tienen valor alguno 6 tieilen un valor mas 6 menos
&bil como indicios, en cambio la falta convenientemente aseverada de motivos,
un valor
tiene decisivo,
como prueba de la inocencia.
Si no se admite un motivo criminoso en acusado
el
respecto del delito que se persigue,
accin su
no pued e considerarse como humalza, porque el hombre tiene
.siempre un fin en sus
acciones; y al no poder considerarse como accin humana, toda responsabilidad deslegitimamente una
aparece, con lo cual no cabe
dictar
-condena.

308

L ~ G I C BDX LAS PRUEBAS

Se necesitar, por tanto, ofrecer

siempre
una pruedelito?
Aqu tambibn la
ba particular del m6vil del
respilests estA relacionada con la anterior clasificacibn, siendo importante atender & otros distintos corolarios.
Cuando un delito se explica un mvil
porcomn, I:O.
es preciso
aseverarlo con una prueba especial; bas: :i.
la simple presuncibn para admitirlo en el acusado. Si
est, probada, por ejemplo, en contra de Ticio la mttterialidad de un hurto, ser necesario probar de u n
modo especial el fin del lucro? No; el deseo del lucro
es comn todos los hombres,
la
bastando
simple presuncin para admitirlo en Ticio, cuya accibn material
de hurto esth averiguada. Si, por el coi~trario,se.
quiere asignar como fin de la accibn de Ticio, al recoger una cosa, ajena, el de recobrarIa como propia, 6 e[
de inferir un daiio, como tdes ob,jetivos se resiielverl
ya en motivos
personales, se necesitar
entonces
probarlos de un modo especial, antes de llegar uiia conatencin
los sobre
dena. Y pido aqui al lector fije su
ejemplos
indicados,
para que advierta de qu6 modo la
diferencia de mviles,
puede ea diferencia
resolverse
iurtterial de sposustancial de delito; misma accin
Ia
derarse de una, cosa puede ser hurto, 6 bien dafio causado, segiiin el motivo impelente. Ahora, prosiguiendo,
supongamos que se haya averiguado I& ruateriaIidaii
de un estupro cometido por Ticio; ser preciso probar con pruebas especiales, en 81, el fin libidinoso?
iHe ah un motivo corntinl Basta, pues, la simple presuncin para admitirlo en Ticio. Si, por el contrario,
se quisiera asignar al hecho material del estripro, el fiu
de inferir deshonra, como se tratara ya de un motiva
1~ersonaE,la prueba especial seria necesaria. Eri suma,
pues, el m&vilcomhn no requiere una prueba especial.

POR

NICOLAS

FEAMARINO

309

Pasemos ahora 5 la comprobacin de los mviles

comunes-personales. Hemos visto que &tos tienen un
valor probatorio superior al de los comunes, por lo que
los primeros se distinguen de los segundos, como hechos probatorios. Ahora conviene observar que, el1
cuanto la comprobacin del mvil, que es preciso
para condenar, los comunes-personales se confunden
con los simplemente comunes; por m&s que puedan
aqullos tener una cierta
fuerza,
no comn, como m6viles, en cuanto al delito que se persigue, sin embargo, el fcil y thcito desenvolvimiento que las pasiones
puedan tener en todos los hombres,
que se
hace presuma en el acusado, como cosa norinal, desde el momento en que resulta
demostrada,
por otros medios de
esta
prueba, la materialidad del acto crirninoso. Por
razn, cuando para explicar
delitoun
se requiere un
mvil comn-personal, no es necesario
demostrarlo
con una prueba especial como subsistente en el acusa-do: basta para admitirlo la simple presuncin, El haA un hombre, pararobar, exige una codicia
ber
muerto
no comn por su intensidad; pero no por esto habr
obligacin de
probar
particularmente
este mvii comn-personal, cuaildo estB demostrada la materialidad del honlicidio y del robo, consumados por Ticio.
Mas, para ser
exactos,
conviene hacer
que
notar
en
.estos casos, en que la presuncin basta para afirmar la
existencia del mvil en el acusado,
tal presuncin estB
favorecida por un indicio eficacisiurio. La materialidad
vez.atribuida
criminosa,
una con certeza al acusado,
es un hecho indiciario de gran valor, para admitir la
realidad del influjo del mbvil en 61. Tal indicio llega it
ser mecesario, cuando rechaza todas las hiptesis, hasta
no quedar en pie
m8s que la hipbtesis del mvil dado,
que explica el hecho material.

310

L ~ G I C ADE LA6 PRUEBAS

Por esto,
es necesario
no olvidar
que
nunca,
si e7
mbvil comn
personal,
se considera, no en cuanto resulta de los hechos criminosos probados, sino en cuanto debe Lt su vez probar los hechos; si se quiere, en
suma, que sirva como indicio criminalidad,
de
entonces es preciso una prueba especial,
encaminada
h demostrar la particular intensidad
que consiste
en l a individualidad
mvil, y por
del tanto, su fuerza como
indicio causal.
Pasemos ahora la prueba del mvil puramente
personal. Cuando el delito no se explica
mvil
poralatribuye
cuando
A
guno comn 6 comn-personal,
un mbvil
simplemente
personal, entonces, para afirmar determinadamente la existencia de &te en un inindividuo, es preciso procurar una prueba
especial:
no se trata ya de motivos comunes 6 comunes-perso-.
presunnales, que pueden ser admitidos por
simple
cidn, en la forma dicha. La muerte de Ticio, por ejemplo, se imputa B Cayo. Por qu habrh muerto B
Cayo? Pudo ser por codicia, por lucro, fundado en
una relaci6n personal que se necesita probar, como.
si aquel'hubiese tratado de apoderarse de una suma
prestada: pudo ser por ira producida
virtud en
de
una, injuria reciente, b por odio suscitado
injuriapor
antigua; pudo ser por miedo 9, Tico. De todos modos,
en la causa
supuesta
tratase siempre motivos
de personales, que no pueden admitirse por simples presunciones, no siendo
indicadas
prwrticuIarrnente por la mate-.
terialidad del
delito.
Es preciso, pues, probar en cada
caso el motivo personal del delito, y cuando resultase
demostrada 1s falta de todo motivo, tal falta, s e g h Y%
se dijo, sera una gran prueba de inocencia.
Quizh parezca 9, algunos que en los delitos contralas personas, esta prueba que nos referimos
la
de

se

inocencia, se resuelve
bienms
en prueba de mayor
delincuencia. Se har observar que la agravante del
impulso de brutal perversidad consiste precisamente
en la ausencia falta de6causa; se dir que, en efecto,
los Cdigos, al hablar de tal impulso, han aadido; sin
causa, 6 bien del solo impulso de brutal perversidad;
alegarhe, en fin, la autoridad de los escritores, los
cuales, su vez, han afirmado explcitamente que
para que un impulso exista, debe estar demostrada la
falta de toda causa ( 1 ) . Por mi parte, pido,
en very
dad, perdn los sabios legisladores los escritores
sapientisirnos; pero no soy de
su
opinin,
lo menos
en la forma con que la exponen. Comprendo la mayor
imputabilidad del impulso, cuando se parte del supuesto de motivos minimos, desproporcionados, insu ficientes, que encuentran su eficacia impulsiva en la
general disposicin para delinquir, que por modo natural provocaron
alarma
especial
en la sociedad. Pero
si se parte del supuesto, la total de
ausencia de causa,
no la admito. No parece m As exacto
en que,
tal caso,
el agente sea un hombre responsable de sus actos?
HIse llamado al homicidio inmotivado homicidio
bestial; pero, pido perdn: me parece que ah se calumnia B las mismas bestias. Las bestias, en verdad, no
matan absolutamente sin motivo. Una bestia mata
otra porque
por
lucha
la vida, por
hambre,
por cony si es
currencia de
apetitos,
porde amor;
rivalidad
un macho, puede matar la hembra
por inssatisfacer
tintos
sexuales
no satisfechos, En suma, hay siempre
un motivo para obrar.
El homicidio sin causa no es bestial; es de un loco.
Dada la ausencia absoluta o/ qeriguada de todo moti(1) Vase P~ssina,D t i t l o P c ~ a l cvol.
, 11, $ 24.

vo,
por
mnimo que sea, una de dos: 6 la impirttxcin
6imposible,
del homicidio es una cosa moralmente
aquel se ha cometido en
un
acceso
locura. Lnde
voluntad que se determina b una grave y criininosa accin, sin motivo alguno, y desafiando, no obstante, la
reprobacin y el desprecio
sociales,
ser una
tiene
valuntad extraviada ; trtase de
voluntad
enferma,
por estar enferma la inteligencia, de un caso patolgico, no de un caso penal, que pide el manicomio y no
so pena
aqu,
de
la ckcel. Pero debemos detenernos
salirnos
de nuestro
asunto.
propio
Volviendo atrhs, es preciso resumir las clasificaciones
hechas los motivos
de crimiiiosos. Hay
estres
pecies.
Considerando los motivos internos en cuanto su
naturaleza sustancial, derivada de la diferencia del
impi~lsoexternogenerador, loshemos clasificado e11 dcseo violento de rechazar el mal, ira, odio, miedo de un
mal inminente,
de untemor
mal lejano y codicia; los
primeros
soncinco,
hijos del odio en sentido genrico,
6 sea del sentimiento
repulsivo
Animo hacia lo quedel
le parece uri mal; el ltimo
Bviene
ser la geii8rica
determinacin del sentimiento
de
del nimo,
atraccin
hacia lo que reputa un bien. Total, seis motivos para
delinquir.
Considerando luego los motivos internos con relacin B su naturaleza modal, derivada del modo concreto cmo el impulso obra en el Animo, los distinguimos en impetuosos y reflexivos,Delos seis posibles mviles son impetuosos, el mpetu de la necesidad, el de
la ira, y el del miedo; y reflexivos, el odio, el temor
del mal lejano, la codicia.
Considerando, por ltimo,
motivos
los con respecto
a;i sujeto que parecen modificar, esto es, en cuanto Se

que

presentan obrando,
sobrebien
muchas personas, 6 sobre una en particular, los hemos
diversificado
como
motivos
coinunes,
y comunes-personales.
personales
No podemos terminar el presente captulo
diri- sin
gir una ltima
ojeada
& la naturaleza generica de los
motivos
criminosos.
Ya hemos dicho que el motivo, en
acto, esto es, en cuanto realmente obra ,sobre la voya movi(es
luntad, es mhs propiamente ya mvil,
miento). Ahora bien;
conviene
notar que el interno se
resuelve con relaci6n 9 la voluntad que tiende al delito en la intencidn. En efecto, la intenci~r o es m&s
que un esfue~zode la voluntad hacia el delif:,:egln
dice Carrara, 6 bien es tendencia efectiva de 1..1 uluntad hacia el delito.
Esta tendencia tiene
por
punto
de partida y por
punto
de llegada, el mvil; de partida, en cuanto de A l procede el primer impulso de la
voluntad hacia el delito; de llegada, en cuanto por 61
se determina la meta hacia la cual se dirige la voluntad, meta optata criminis.
Dado
para
esto, la integridad y precisin de las teoras, es importantisimo notar que la intencin no es
elemento del
delito,
sino en cuanto es concomitante con
la accin. La intencin precedente al delito, no apasi
crimirece sin solucin de continuidad
al acto
unida
noso, es un hecho
distinto
del delito,
que pro- puede
Barlo de modo indirecto. As, las manifestaciones, aunque sean indirectas, de la intencin anterior al delito,
consideradas aparte del
delito,
tienen siempre conbenido deprzceba indil-ecta;son otros tantos indicios csusales, que sirven para indicar como l a causa al efecto,
la intencin, determinada y sucesiva concomitante con
19 accin y constitutiva de verdadero elemento crirninoso. La amenaza dirigida al ofendido, por ejemplo,
antes del delito, 6 los consejos pedidos fi, otro sobre el

314

LGICA DE LAS PRVEBAS

modo de consumarlo, aun cuando por su determinaci6n sean una revelacin directa de la intencin, presentadas como manifestaciones una intencin de
anteson m&sque subrior al delito y desdigada Bste, node
indicios causales de la tendencia
particular
moral, r
efecti~raIt delinquir, en la cual consiste propiamentc~
el elemento
subjetivo
del delito, que se llama intenci6n criminosa.
Todos aquellos hechos que arguyen la tendencia especial criminosa,
son unaen
consecuencia
cuanto mBs
6 menos probable, son indicios de efecto de la particular tendencia
revelan
criminal;tal tendencia como el
actos
se consideran
que
efecto la causa. Asf, ciertos
simplemente preparatorios del delito: adquisicin d e
armas, por
ejemplo,
son indicios de efecto de la teuindencia
hacia Conviene,
el delito.
si, notar que
tales
dicios, considerados como reveladores de una tendenste, de
cia delinquir anterior al delito, y desligada
son
efecto
de fi causa de tal tendencia y no del delito,
porque
aquella
no constit~l.geel elemento criminoso de.
la intencin,
considerada,
sino unida al delito sin solucin de continuidad. Son, pues, indicios de efecto de la
eleintenci6n criminosa, y por tanto, del delito en su
mento subjetivo,
hechos
aquellos
tan s61o que se concomo
dicha,
sideran capaces de argiiir le intencin
perseverante en la verificacin del acto.

Artculo 4.0-Indicio as efecto por las husllns matea'alss do1 dotilo.

Una causa no revela su efecto sino por su modalidad natural, extrinseca 6 intrinseca: modalidad moral
6 fsica. Por la modalidad la causade
es como siempre
se arguye en cuanto al efecto.
efecto,
Un en cambio,

POR

NICOLBS FRdMARINO

315

revela su causa
por
diversa
pero siempre que
razn;
presenthndose
como
una cosa sirve para indicar
otra,
su efecto, el indicio resultante es de los indicios de efecto. En el captulo siguiente hablaremos del modo cmoun efecto puede indicar mos.aZrnente su causa; en el
presente trataremos de la diversa
manera
con que un
efecto puede indicar fisicamente su causa.
Un efecto puede revelai: fsicamente su causa, bien
sea por su modalidad natural, bien por cambio en la
modalidad.
Un hecho revela su causa por la propia modalidad
natural, cuando se produce
generativamente,
cuando
puede considerarse en s mismo, como teniendo vida
propia
distinta
de las demas cosas, sin consistir exclusivamente en modificaciones de otra cosa. En estas
condiciones es como un hecho puede revelar su causa, no por modificaciones sufridas, sino por su misrna
natural modalidad, extrnseca 6 intrnseca. Asi, el
niilo, que por sus condiciones naturales de recien nacido, revela el parto
reciente
una mujer, lo
derevela,
no s61o por cambios en su natural modalidad, sino por
su mismo modo natural de ser.
Por otra parte, esta
manera
de revelar las cosas no
tiene, en general,
importancia
respecto del delito. El
delito no es un hecho que time vida propia 6 autbnoma
en medio de los dems hechos. La materialidad del delito consiste siempre en modificaciones de las cosas 6.
de las
personas, y en esto estriba su ilegitimidad: en
la perturbaci6n del legitimo modo de ser de las cosaa
y de las personas, conculcando el derecho de la persona, respecto de s propia,
respecto de otra 6 respecto
de las cosas.
Mas hay, decamos, otra manera por la cual puede
el efecto indicar fsicamente la causa,: por las modilica-

316

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

ciones experimentadas. Para que

materialmente
una
nueva realidad
con
coexista
otras realidades, requiere se
una especie
de adaptacin
las primeras, al
fsica
de
medio
las
de segundas,
ende ellas.
perjuicio
Todo acon tecimiento
general,en
y todo delito, por tanto, en especial,
en deelsu curso
realizacin
material en esel
pacio, choca con las dems realidades existentes, produciendo modificaciones fsicas. Estas modificaciones
no pueden ser m&s que de dos especies: cambio en
cuanto al modo de ser, cambio en cuanto al lugar, nlteracin y traslacibn. He ahi la gran fuente de Ins
pruebas reales directas 6 indirectas.
En
cuanto
la alte~acidny la traslacidn, se verifi.can en el sujeto
pasivo
la consumacin
de
(1))realizando
el criminoso,
evento resultan las pruebas direc,las. El cadhver, la lesin, la casa quemada, y otras
nnhlogas, son pruebas directas por alteracin. La persona secuestrada
arbitraria
en
prisin
por un particular, la cosarobadaencontradaencasadelladr6n, etc.,
son pruebas directas por traslacin. No debemos tratar aqu de pruebas directas; pero si debemos llamar
una vez m&sla atencin
delacercalector,
de una verdad antes indicada. El elemento criminoso, constitutivo de la prueba directa en cuanto si, puede funcio'nar de prueba indirecta con respecto . los demhs elementos del delito. As, las modalidades que presentan el
cadhver, 1%lesin, la casa
incendiada,
pueden ser un
i.ildicio del matador, del que ha herido y del incendiario. El lugar en que ha estado prisionero el secuestrado, 6 el en que se encontr la cosa robada, puede ser
indicio de la persona del secuestrador 6 del ladr6n.
(1) E, repito,
sujeto del delito,
pasivo
la cosa 6 persona sobre
quien recae la accin consumadora del mismo.

Pero la alteracin y la traslacin pueden recaer

sobre cosa distinta del
delito.
Entonces
la prueba
resultante es simplemente indirecta; trtase de una
distinta del delito, que prueba el delito,'lo que Gene
cosa siempre efecto por una de aquellas dos maneras.
No liabiendo, pues, mBs que dos especies de modificaciones materiales reveladoras del delito, derivanse
tambihn de ellas dos especies de indicios por modificaciones de las cosas;
indicios
por alteraciin.y por traslacin. Si se someten B un examen todos los iiidicios del
delito consistentes en modificaciones materiales de las
cosas, se ver siempre su sustancia probatoria en la
alteracin 6 en la traslacii1. Digamos algunas palabras que sirvan como aclaracin y ejemplo.
desenvolvimiento
de la accin criminoNo slo del
sa propiamente dicha, sino tambin de lo que
la precede
inmediatamente,lo de
que la acompaiia y de lo
que la sigue, puede nacer la modificacin por alteracibn, que puede fiincionar de prueba indirecta de efecconcretos
que
to del
delito.
Mil y mil son los hechos
pueden coordinarse
esta categoria.
en
Un individuo ha sido muerto de una
cuchillada
en
piedel
pleno
campo;
en el terreno, cerca de la huella
del muerto, hay otra que corresponde B la del pie del
procesado.
Se ha verificado
enununa robo
casa de campo
abandonada; sobre una mesa cubierta de polvo, se ha
encontrado la huella de una mano que ha debido de
apoyarse abierta: tal huella es exactamente igual A la
de la mano del procesado.
En casa del
procesado
por las lesiones se ha encon-.
trado un arma salpioadil de sangre.
La huella del pie, la de la mano, el arma ensan-,

318

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

grentada, son
otros
tantos indicios
efectode6 causa,
consistentes en una alteraci6n de la cosa.
Y es un indicio del mismo genero el del material
cambio de estado econdmico, en los delitos que implican lucro; cambio que se revela en gastos excesivos
en el pago de antiguas deudas despus del delito, y el
cual cambio se hace depender como de su causa,
del
delito.
Recordando ahora que la persona misma es cosa en
cuanto es objeto de modificaciones fsicas, siguese de
ahi que en los indicios por
alteracin
de cosas,
se
comprenden los que nacen de alteraciones particulsres en la persona de la victima: as, en el caso de estupro, la sfilis contagiada la estuprada, prueba directa como efecto
del
delito
sobre es el sujeto
indirecta,
de
respecto
la persona del delincuente
quien por indicacin se refiere.
la misma
Por razbn se
comprenden en la general nomenclatura los indicios
originados en las alteraciones
la personadedel delincuente, sea por reaccibn de la victima, sea por accidente consecuencia
Asi
delencontrando
delito. al
muerto con uiia porcin
cabellos
de en
puo,
el
la
falta de aquellos la cabezaendel acusado es un indicio en contra del mismo, que se origina en una reaccin de la vfctima; si hubiera habido lucha, otro indicio de anlogo
sera
orgen
la herida que
se encontrara en la persona del procesado. La herida esta, pueun accidente;
de como
de tambien ser consecuencia
cuando el delincuente hubiera csfdo, por ejemplo, al
huir.
Al igual que por l a alteracibn, por la traslacibn
pueden sefialarse infinitos hechos concretos que tienen
en ellas su fuerza como indicios de efecto. La modificacibn, en cuanto al lugar, es la que da fuerza de tal

pa

indicio, al hecho de encontrar

en poder del procesado
una cosa perteneciente al delito, 6 el de encontrar una,
cosa perteneciente al primero en el lugar del delito.
Y he
ah
dos grandes
categoras
de indicios. En el primer supuesto, se razona de este modo: cmo poda un
objeto del delito encontrarse en poder del procesado,
si este no hubiera cometido tal deliM? En el segundo
se dice: ~cbrnoexplicar que un objeto del procesado
se encuentre
en el lugar del delito, si aquel no lo hubiese dejado all al perpetrar el hecho criminoso?
Creemos intil detenernos hacer una enumeraci6n
ms detallada de los indicios de esta
clase,
provenientes de las huellas
materiales
del delito; el Iector puede
fcilmente suponerlos. Lo que aqu 110s conviene sobre todo, es fijar los conceptos genricos y superiores
de las pruebas, valindonos de la indicacin de los detalles, s61o en trminos suficientes para hacer comaqueprender de que modo, en nuestra opinin, estn
llos coordinados.
No hemos hablado de la relacin de mayor 6 menor
valor
probatorio,
que respectivamente tienen los indicios por alteraci6n y por traslacin, porque no hay
razn alguna general que lleve decidir el mayor
valor probatorio de los unos frente de los otros.
La fuerza
probatoria indicio dedeestoscada
relativo las huellas fisicas, ya pertenezcan , esta ya
aquella categora, debe, pues, ser estudiada tan slo en
la concreta
realizacin
del indicio mismo, segn el influjo de las particulares que lo acompaiian, y la luz
del
descargo
personal
ofrezca al acusado.que
Y conviene notar i% este propsito la gran importancia del descargo en la recta evaluacin de los indicios en general. Por graves indicios que abstractamente supongamos acumulados en contra de un hom-

bre, siempre ser&posible un descargo que los aniqiii-le. Veltmoslo:

Ticio paseaba en su jardn; un desconocido le ataca,
se defiende. Sigue una lucha cuerpo iC cuerpo; ambos
caen estrechamente cogidos por el suelo; el a&
Oresor
logra librarse del agredido, y puesto ya de pie, con
un estoque mata.leSe encuentra el ckdaver con una
herida, y encima de ella la punta del estoque, que se
habim roto al chocar con un hueso. No s61o esto: por
tierra se encuentra u n a cartera, que no se demuesrrin
ser del muerto y se supone sea del delincuente.
Ahora bien;
supongamos
que la cartera lleva 1:~s
iniciales
Cayo, de
y que
se reconozca
de otro modo
tambi6il como suya. Supongamos que en casa dv
Cayo se haya encontrado
delel estoque,
resto el
cual se adapta completamente 5t la puizta recogida eii
1%herida.
Supongamos,
en f i n , que en I s misma cas&L
de Cayo se encuentra una prenda de vestir suya, cubierta de tierra y manchada de sangre. Que se dirt
del valor probatorio de semejantes indicios contra
duda:
Cayo
Cayo? La conciencia de todos gritara sin
es el reo.
Pues no; el terrible indicio de la cartera se desvanecer&en cuanto Cayo pruebe que le habia sido robada dias antes del crimen, segn 61 mismo habia denunciado: el no menos terrible del
pedazo
de estoque,
se desvanecer&tambin, cuando Cayo demuestre de
un modo indubitable, que lo haba
encontrado
recogido en la calle, un dia despus del
crimen;
y en cuant o al tercero, se desvanecerh igrialmente, cuando Cayo pruebe que lo de las manchas de tierra y sangre
se explica porque antes del
delito,
y estando
de
fue agredido y echado al suelo por un jabal, al cual
61 habia herido; cosa que airmar&nlos amigos que le

caza,

acompafiaban. Y vease cmo tres indicios abstractamente formidables pueden perder

un caso
en concreto todo su valor, por el descargo del acusado.
Es preciso no olvidar jams que la fuerza
probatoria
particular
de todo indicio, debe apreciarse en
,concl*eto;la consideraci6n de las circunstancias pary
ticulares
las cuales
en aquel se determina, en que
+endescargo ofrece el procesado: he ah lo que es necesario tener
presente
para fijar
el del
valor
indicio,
cualquiera que sea su gnero.
Art:ul o 5.0-Indicio da efscto por las huetlas moral@ da? delito.

Un suceso cualquiera, al realizarse en el mundo, no

s61o puede dejar huellas en los cuerpos, sino tambin
en las almas: son materiales las primeras, y morales
las
segundas.
Las huellas morales nacen de la percepcin del
suceso y se resuelven
en impresiones de recuerdos.
Los recuerdos, consciente y voluntariamente
reve las pruebas subjelados por la persona,
lugardan
tivas llamadas testimonios personales 6 pruebaspersonales. Ahora bien; el testimonio personal puede tener contenido de prueba, bien directa, bien indirecta,
segiin que tiene por objeto el delito 6 una cosa distinta
del delito, pero que lo arguye. Nas no se trata aqui
de considerar las pruebas morales desde ese punto de
la
confunden
prueba indirecvista,. Y si los tratadistas
$a con la im,erfecta, y al hablar de indicios hablan de
las confusiones extraj~~diciales
y de otras formas imperfectas del testimonio personal, no habremos de seguirles por tan equivocada via, ya que & su tielqpc.,
~ombatimossemejante coilzfi1si6n.
r.
21
LQgica.-TOMO

323

L ~ G I C A DE LAS PRUEBAS

Prescindamos en este caso de las huellas morales

que voluntaria y conscientemente se ofrecen, para
fijarnos en las que se revelan de un modo involuntario 6 inconsciente. La conciencia del delito cometitlo
despierta en Animo
el
sentimientos que veces se mnnifiestan un dicho
en 6 en un hecho de 1%persona; esos
sentimientos as mailifestados se enlazan, como el
efecto su causa, con la conciencia criminal, y desde
el momento en que los indican 6 arguyen su existencia,
constituyen
indicios en razn del efecto. Tal es el
campo y la materia de los indicios de efecto A causa,
de las huellas
morales
delito. DetengAmonos
del
unas
instantes B noalizarlos.
De la conciencia del delito cometido nace en el knimo de todos los delincuentes el temo?* de la pena; en
muchisimos el ~enzo~dimiento;
en los mAs perversos la
complacencia por haber logrado el fin del crimen. El
temor y el remordimiento
del se
delitooriginan
coiisiderado como mal; la complacencia originase en
cuanto el delito se le considera como bien. Examincmos cada uno de estos sentimientos, para ver de que
modo se manifiestan
en dichos 6 hechos exteriores,
constitutivos de otros
tantos
indicios, comenzando por
el temor, rica fuente
de criminosos
indicios
Con el nimo agitado por el temor la pena,
de el delincuente adopta por lo comn medidas para sustraermedidas
de se le presentan
se B la misma; dos clases
para lograr tal fin: mediatas 8 inmediatas.
Como ante todo sabe que la verdad averiguada del
delito lo que
es necesariamente conduce B la pena, el
delincuente intenta & menudo oscurecer y ocultar
de
frente tal verdad: quiere
contenerla
en su origen para
que no surja y se extienda hasta el Animo del juez. $si,
pues, para huir de la pena, acude al medio mediato de

POB NICOLS FlltA&iARINO

323
-

ocultar al juez la verdad criminosa: intenta esto por

su parte; intenta
ocultarla
por pag*te de las demds personas atestantes; lo intenta, en fin, tambien por parte
de las cosas que la pueden revelar.
l." Por su parte, acude las dos maneras con las
cuales se puede ocultar lo verdadero: 6 dice lo contrario lo verdadero, 6 se calla la verdad; mentiray falsedad propiamente dicha, 6 silencio.
El acusado que en el juicio llega afirmar sabiendas lo falso, 6 negar lo que le consta como Terdadero,
revelando
interes en ocultar la verdad, despierta la sospecha de que esta
verdades contraria
le
y que es culpable: he ah el indicio de la mentira.
contradicciones y las inve~~osimilitudes
se clasifican
equivocadamente por algunos tratadistas, como indicios especiales: no son sino formas de aparecer la mentira, y de esto proviene su fuerza
indiciaria.
Al incurrir el acusado en contradicci6n con lo mismo que ha
dicho, demuestra que h a mentido antes 6 despues;
al caer en inverosimilitudes, puede sospecharse que
miente, si por inverosimil se entiende lo probable, y
provocar la cevteza de la mentira, si lo inverosmil se
toma como increble. Las contradicciones del acusado
y sus inverosimilitudes, tomadas como indicios, red6cense, pues, la mentira.
Debe notarse, sin embargo, que la simple sospecha
de la mentira, que nace de la inverosimilitud tomada
como improbabilidad, no puede funcionar legitimamente como indicio de delincuencia; lo improbable del
dicho del acnsado arguye de sospecha el dicho; pero
cmo llegar de ah la delincnencia admitida y
aceptada?
La mentira del acusado, ya resulte de su contradic&6n 6 de l o increible su aserto,
de ya de otras fi~enZ:es,

Las

324

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

como el testimonio de terceros, para que pueda legitimamente funcionar como indicio de delincuencia, es
preciso que sea cierta. S610 entonces se tiene un indicio legitimo.
Pero aun entonces
esno dar
preciso
tal indicio
una importancia excesiva exagerando su valor. No
siempre el acusado miente
ser delincuente:
por veces,
su mentira
es que
hijala verdad
del pura
temor
de
y simple
de su noinocencia
pueda triunfar, y miente
para destruir las apariencias que cree le perjudican y
condenan. Otras veces, lo que cree mentira es una
equivocacibn, y otras, en fin, los peligros y los padecimientos que siempre imponen un juicio criminal,
perturban totalmente el Animo del procesado
inocente, hasta el punto de que contra su
voluntad conse
tradice y no se expresa con la exactitud debida. He
ahf, ciertamente, no pocos motivos que debilitan la
fuerza del indicio de la mentira.
Hemos dicho que la verdad se oculta, no s61o mintiendo,
sino sirnp1e:nente callando. Ahora
talnbibn
inbien; el acusado que calla, demuestra
tambin
tener
teres en ocixltar la verdad; y esto lleva sospechar
por
tanto
es culque la, verdad le es contraria, y que
ah he
el indicio del silencio, indicio ms dbil
pable;
an que el de la mentil*a.
El silencio puede ser total 6 parcial.
Cuando el silencio parcial,
es cuando uo se calla ms
que una circunstancia dada, es preciso penetrarse
bien de que tal circunstancia era conocida por
el acusado, y que no poda haberla olvidado, ni prescindir de
ella
casualmente
en su deposicin, bien sea por la natuy forma del inraleza de la misma,
bien
la indolepor
terrogatorio; todo esto hace falta antes de admitir
que
el silencio parcial sea un medio de ocultar
la verdad.

POE NICOLAS FRAMARINO

326
-

---

Pero el silencio puede ser tambibn total, como cuando el acusado se niega sistemticamente & contestar
contesta con evasivas;
no importa,
mas ser siempre
el silencio un muy dbbil indicio, aun cuando haya habido un tiempo en que le haseconsiderado como una
thcita confesin.
A menudo el acusado, aunque inocente, calla
ante
el temor de un peligro desconocido, en el hecho de
pronunciar
tales
palabras;6 calla,
cuales
por el abatimiento que le domina, y que
le hace ver como iniitil
toda defensa ante una acusaci6n formidable; veces
enmudece de estupor, otras de cblera.
Y cmo olvidar que el acusado inocente puede caUar por un sentimiento nobilisimo? Desprecia su salvacin con tal de evitar la condena 6 simplemente la
deshonra de la persona querida. Francisco Majenc fu6
acusado asesinato
de y se neg justificarse, limithndose & decir: soy inocente. El tribunal de Gers lo conden, y conden6 2i, un hombre noblede
corazbn, porque Majenc era inocente, y haba callado por evita.r
que condenasen su padre, que era el verdadero asesino (1).
~Quibnno conoce la triste historia del noble veneciano Antonio Foscarini? Reuniase todas las noches
prbxima al palacio del emcon su amada en una
casa
bajador
de Sorprendido
Espaa. una noche disfrazado por aquellos lugares, fue acusado de estar en secretas maquininaciones con un embajador extranjero,
Poda
delito de
muerte
en la repblica
veneciana.
justificame nombrando A de dama que le recibia en
sus
citas
nocturnas; pero cubriendo la ignominia el
nombre de amada.
su
Prefiri callar; fu6 condenado
(1) Brugnoli, Certezczzn e proaa crimimle, $567.

326

L ~ G I C A DE LAS PRUEBAS

por el Consejo de los Diez, I fu degoll:~dot.11 la

ckcel.
Antes de pasar adelante, conviene advertir que la
rebeldda, como indicio de delincuencia, es un indicio
por raz6n del silencio, del cual es una forma
especial.
El rebelde no se oculta, no huye; se limita no presentarse en juicio cuando ha sido citado en forma..No
podria la rebelda argir en
pro
del delito, si no se
se viese en ella la voluntad del rebelde de callar por
su parte la verdad los jueces. En vez de presentarse y callar, el rebelde calla no presenthndose, es una
manera como cualquier otra de callar; y el indicio no
se funda sino en el silencio deliberado y total del rebelde.
2.' Pero veces el de!inciiente, comprendiendo
que su mentira y su silencio son medios dbiles para
que la verdad del delito no llegue al juez, en cuanto
hay otras personas cuyo testimonio puede darle luz necesaria, recurre al medio no difcil de intentar que la
personas.
verdad quede oculta por parte de esas otras
El delincuente puede dirigirse fi este fin por dos caminos. Puede intentar impedir la presentaci6n material
del testigo ante el juez, inducir al testigo ocultar
laaverdad, 6 sea puede intentar que el testigo no comcompareciendo
mienta.
parezca, 6 que
Para que el testigo no coinparezca, puede el testigo
recurrir la violencia material 6 al engao.
Recurrira al primer medio,
matando
al testigo temido, 6 bien
secuestr8ndolo. Recurrira al engafio, creando artificiosamente un motivo que induzca al testigo alejarse, hasta el punto de resultar imposibie su presentacin; como si, por
ejemplo, hiciese llegar al testigo un
falso
llamamiento
para que se presente en Ambrica ti
recoger unaherencia, , finde que,
ausentndose
aqul,

POR N I C O L ~ SFRAMARINO

327
-

--

no le fueraposible presentarse ante los tribunales

italianos. Se comprender sin gran esfuerzo que la
gravedad
indiciaria
hechos debe,de
comotales
nunca,
juzgarse en cada caso particular.
Pero podemos en general decir, que los indicios fundados en violencias sobre la persona, son de una gravedad grandsima y superior , la de los que se fundan
en el engaiio. El quellegue hasta
elextremo
una violencia criminosa para ocultar la verdad, es
probable, en sumo grado, que sea reo. El indicio del
eiigao tiene en contra un motivo infirmante que no
tiene valor en el caso de violeucia : se puede acudir
la estratagema de alejar B un testigo, porque el acusada lo cree su enemigo y capaz de mentir en su
dalio. Se comprende que este motivo infirmante no
tenga valor alguno cuando se presenta para explicar
una, violencia criminosa ejercida;
noporque
hay proporci6n entre una simple sospecha del acusado p la
violencia indicada.
El lector habrh advertido que no hemos tomado en
cuenta la violencia moral y las lisonjas, como medios
adoptados para hacer que los testigos no comparezcan. Lo hemos hecho de propsito, porquela violencia
moral y las lisonjas, son medios dbbiles y frustrables,
ante la fuerza de la ley que obliga al testigo B comparecer.
Pero
realmente,
de que
cualquier
sea, el
intento para que un testigo no se presente es arduo
siempre y de dificil logro, M8s sencillo y m& eficaz es
procurar que el testigo comparezca y mienta.
Y este fin puede el acusado servirse eficazmente
un bien,en
,del temor ti, un mal, b de la esperanza
para dominar la voluntad del testigo Y hacer que
mienta : cabe entonces valerse de la violencia mo*d

de

emplear

manera

y de las lisonjas, las promesas,

de donde
etc.,resultan
las amenazas y el soborno, que son otros dos graves
indicios de efecto, en cuanto los inspira la conciencia
criminosa, y se encaminan 9. ocultar la verdad haciendo mentir $ los testigos.
Como, ademhs, la accin del delincuente para ocultar la verdad, puede dirigirse, no sblo sobre el testigo.
sino sobre ofendido
el
h fin de que
calle,
de tal acci6n
resultan dos indicios anlogos los anteriores, en la
amenaza contra el ofendido, y en la t?*ansaccidncon l.
3.' Pero la verdad no surge s61o de las personas:
con frecuencia resulta directamente de las cosas.
Hay en las cosas apariencias ffsicas reveladoras de2
delito, pudiendo la accin del delincuente dirigirse
para ocultarlas
haciael presente
ellas.caso, com-.
En
prendemos en la genkrica denominacin de cosas, la
misma forma
material
puede revestir
que testimonio
el
personal; la forma material, distinta de la persona
que testifica. As, por ejemplo, el escrito,
forma
permanente de la deposicin personal, considerado en
si mismo, -y en las modificaciones que puede experi-.
tar, se comprende la denominaci6n
en
genrica de las
cosas.
El delincuente puede, pues, para ocultar la verdad,
dirigir su acci6n sobre las cosas en general A fin de alterar las apariencias
reveladoras:
tal supuesto, reen
cosas,
sulta el grave indicio de la adultevacidm de las
la cual puede naturalmente ser en cuanto al modo y eir
cuanto al lugar
lasde
mismas.
El acusado
quien de
se sepa
y conste que ha ocul-,
6 alterado el cuerpo del delito, v. gr.,
tado,
distrado
arrojndole al mar, desfigurando 6 quemando un cadhver, 6 bien quemando 6 alterando un documento.
inculpador, 6 llevando maliciosamente ti casa de otro

un objeto perteneciente al delito y que tena en 12

suya, 6 arrojando un pozo el arma homicida, da lugar siempre al grave indicio contrario de querer
con la adulteracin
las cosas ocultar
de
la verdad
de
su delito.
Es sin duda grave, como decimos, este indicio; pere
es necesario no olvidar que el hecho en que consiste,
obra
de un inocente, en virtud del
puede tambibn ser
temor de ser tomado como reo B causa de fatales apariencias de las cosas, por donde se muestra, un motivo infirmante que se debe tener en cuenta segn los
casos.
Hasta aqui hemos hablado de la ocultacin de la
verdad al juez como medio mediato de eludir la pena.
Pero el delincuente puede acudir A un medio de otro.
genero. Ante la imposibilidad de lograr oscurecer la
y viendo que sta fatalmente
verdad en su
origen,
llegar&hasta el juez,puede el delincuente dirigir su
accin sobre el Animo del juez mismo, para que se
haga el sordo A la voz de la verdad, ocultBndola la
sociedad, no procesando 6 no condenando. As nace el
gravisimo indicio de la corj*upcindel magistrado, indicio que
se funda
eltambin
temor de la pena.en
Hay, por 61timo, un medio propiamente inmediato
para eludir la pena, y que se resuelve suvez en otro,
indicio. El delincuente, prescindiendo de toda accin
para detener en la marcha triunfal 5 la verdad, que.
empieza en la prueba y acaba en la imposicin de la,
pena, intenta sustraerse la material ejecucin de
Bsta y se esconde.
No trata de ocultar
la verdad para que la pena no6
se dicte : trata de ocultar su persona para que la
pena no se ejecute.
He
aqui
e l i2ltimo indicio originado en el tenzog* de

la pena; indicio de la ocultacidn de la propia

persona,
el cual puede concretarse en la fuga, 6 en el simple
hecho de escondei*seen un lugar secreto,
sea
aunque
en el lugar mismo del delito.
El indicio de la ocultacibn de la persona no siempre
os completamente eficaz en pro
ladedelincuencia. El
inocente tambikn huye 6 se esconde por natural perturbacin del nimo, 6 por
sentimiento
de su debilidad frente la gran fuerza de
una
acusacin
: sobre
todo, si sabe que para defenderse
debe
combatir
tra un prejuicio, contra un partido, contra un fanay sehuye
estismo religioso 6 poltico. El inocente
conde tambin por miedo A las vejaciones
personales,
A pesar de
su
inocencia
; y este motivo infirmante
LendrA tanta mayor fuerza, cuanto mayor sea la fuerza preponderante concedida la acusacibn , cuanto
ms arbitrarios sean los
jueces,
cuanto
ms
zadores sean las prisiones preventivas, tormento de
inocentes y de reos.
Hasta ahora hemos tratado de los indicios originados propiamente en el temor de la pena. Pasemos ya
& los indicios originados en el remoi*cZimiernto,que es el
segundo
sentimiento,
como queda dicho, que surge de
la conciencia
delito cometido,
del
considerado como
un mal.
A prop6sito del
remordimiento,
como de toda
huella
moral, no nos fijemos en las manifestaciones concisas
y voluntarias del
acusado,
las cuales equivaldrian b
una prueba directa, sino en las involuntarias 6 inconscientes. Hay signos
fsicos
de
1st persona, reveladores
del sentimiento interno; estos signos son los que queremos considerar aqu, como hechos indiciarios de la
delincuencia.
El llorar, palidecer, temblar, suspirar, las exdama-

co

amena-

--

POR

NICOLAS

PIEAXamO

331

ciones involuntarias, el balbucear demAs, son

y manifestaciones fsicas, referibles tanto al remordimiento como al temor de la pena;
preferimos
pero
clasificarlas como expresiones del remordimiento, para no
confundirlas con aquellos indicios consistentes en el
temor, y de los que ya hemos hablado.
Ahora, todas las manifestaciones fsicas antes
exanlogas,
ya se consideren como manipuestas y las
festaciones del remordimiento, ya como manifestaciones del temor de la pena,
tienen,
unen
valorgeneral,
debilsimo de indicio. Por otra parte, adems de los
dos sentimientos siipradichos, pueden ser producto de
una causa
fsica,
como en el caso de una simple agitacin nerviosa; pueden ser producidos tambn por
el dolor que se experimenta,
al verse vctima de sosque
provoca
pechas criminosas, 6 nacer de la clera
~elhechodeverseinjustarnenteobjetodeuna falsa acusacin. Qu es lo que vlida y lgicamente puede concluirse en vista de semejantes hechos? Son hechos, hablando en trminos generales, coordinibles con causas
distintas, por lo que como indicios se prestan 5 conclusiones opuestas. He ah por que se ve al mismo pblico acusador decidirse, unas veces contra un acusado, por su tut*bacidnal verse detenido, otras
contra
otro por su serenidad impes*tu?*babZe
ante la fuerza pblica,
encontrando
indicio de criminalidad en dos her,l.ios 6 manifestaciones tan contradictorias. Retrica
perjudicial,
laende tal
verdad,
modo de argumentar,
.que s puede consentirse en disertaciones acadhmicas,
cuando no est en juego la libertad de un hombre, implica
ignorancia
ferocidad, cuando
y se usa en un
juicio
El delito se presenta,
cometerlo
antes siempre, y
despus cometerlo algunas veces, como un bien 1%

vista del delicuente, esto es, como cosa que

responde
6, sus propios deseos; he aqu otro indicio, el indicio de
la complacencia por el delito
cometido.
Pero, B la verdad, este indicio no tiene
valor
casi
alguno. Se puede estar contento por un delito cometido
ser
sin autor de 81; antes bien, semejante contento no se revela de ordinario
enms
los extraiios
que
al delito. Para el verdadero delincuente, la satisfaccin haber
de logrado su propsito
no
criminal,
puede
jamhs ser tan plena y tan violenta, que prorrumpa
involuntnriamente en dichos que lo revelkn; porque tal
satisfaccinvese en 81siempre constrefiida y dominada,
por el grave peligro de la condena; la mhs elemental
y comin prudencia la ensefiar&mhs bien, & ocultar
la propia satisfaccin.
Por todo lo dicho, puede afirmarse
indicio
que
este
es uno de aquellos de que pocas pruebas puede obtenerse.
Hemos,
hablado
pues, del temo~de la pena, del 3-emordimiento y de la complacencia, como de sentimientos nacidos de la conciencia criminal, y que mhs b menos sirven para indicarla, con sus varias manifestaciones, al modo que el efecto indica la causa, constituyendo asf los diversos indicios efectusles de las huellas
m orales.
El lector habrh riotado que,
esta
en rhpida exposicibn, nos hemos referido
al
siempre
presunto autor del
delito.
Ahorafuera delbien; remordimiento, es un
sentirni ento incomunicable, tanto el temor de la pena,
como la complacencia deZ delito, son sentimientos en
que pueden participar terceros. Se puede temer y m&nifest ar el temor, no s61o por la pena que amenaza
la propia persona, sino
lapor
pena que amenace h un
pariente, A un, amante, St un amigo. Se puede, parti-

que

cipando estrechamente de los amores y de los odios de

una persona querida,
quees autor
se desabe
un delito, tomar parte en sus manifestaciones de contento,
por
haber
el logrado
fin criminoso.
Todo esto es cierto;
pero lo es que las matambibn
nifestaciones de semejantes sentimientos, no pueden
5b cargo de
legitimamente
indicios de criminalidad
ser
otro. Que se muestra complacido por delito
el cometido el pariente, el amante, amigo eldel procesado ; y
quk? Tal complacencia puede ser personal: no hay raz6n para que deba estimarse una participacibn en la
satisfaccin del delincnente. El pariente, el amigo,
amante, intentan acaso sobornar 5b los testigos, 6 bien
transigir con el ofendido, 6 adulterar las pruebas reales, 6 corromper 9, los jueces en favor del acusado.
Y qu8 significa esto? Todas esas acciones pueden haber sido inspiradas, no en la certeza, sino en la simple
duda de su criminalidad,
hasta salvarlo , toda costa,
y en cualquir supuesto.
El acusado, si es inocente, sabe que no ha cometido
delito alguno: en su virtud una tiene
gran fuerza y seguridad pare conocer por entero sus actos. Para quien
sa- aun
lo ama intensamente, la dificultad es mayor;
biendo que es inocente, no conoce nunca de un modo
completo todos los actos de su vida, y acude con su
imaginacin exaltada B suponer hechos que lo hacen
aparecer como reo pesar de, su inocencia ; entonces,
es cuando
procura
librar de la pena B la persona querida, como si realmente fuese delincuente. l?&ciimente se comprender&,que semejantes hechos del tercero,
uwzca pueden ofrecer un indicio de la criminalidad del
procesado.

el

CAPITULO IV

Pruebas indirectas ujuris et de jure.

Queriendo la ley determinar la fuerza probatoria,

de algunas pruebas indirectas, ya les concede la virfe, salvo
ya
tud de imponer
su pj*uebas en cont~*ario,
les concede la de imponer su fe, pesar d e las pruebas en contvario. Llamando B las pruebas indirectas
presunciones, los
antiguos
denominaban
doctores presunciones juris tanturn B las primeras, y j u ~ i s et d e
jure sl las segundas.
Realmente, tal nomenclatura no es indiscutible, pero.
estb tan admitida en el lenguaje coinn cientfico,
que es preciso
aceptarla. De la presunci6n legal jaris
tantzcm, no vale la pena ocuparse de un modo especial:
es una prueba legal como cualquier otra, contra la
cual basta la contra-prueba, general admitida contra
la prueba legal.
No se puede, sin embargo, menos de hablar de las
llamadas presunciones juris et de jzc9*e, por la gran importancia cyiie han tenido en el juicio criminal, y que
disimuladamente tt veces
pretenden
tener hoy todavia.
S610 que al tratar aqui de este punto, no hablaremo
de p~*esztaciones,sino de prwebns indirectas jaris et de
jure: y no hablaremos
de
presunciones,
Bstas

porque

tienen en nuestro concepto un sentido especial, como

advertamos al combatir su confusin con los indicios. Hablaremos en general de pruebas indirectas,
porque entre las mismas que se llamen presunciones
juris et de jure, hay, al lado de verdaderas presunciones, indicios ms menos numerosos.
Cuando la costumbre de Beauvoisis estableci que
el que hubiese amenazado con un mal, se deba consisobrevederar necesariamente como su autor, si el mal
nia, no daba
valor
juris et de jure una, presuncidn,
sino A un indicio; afirmaba como necesaria la relacin
& efecto entre la tendencia particular B delinde causa
quir de un individuo dado,
manifestada
en la amenaza, y el delito realizado.
Cuando la misma costumbre estableca que el acusado que se evade de la carcel durante el proceso, se
afirmaba
debe considerar necesariamente
culpable,
otro indicio jzht-is et de jure : elevaba por ministerio de
el de la fuga.
la ley & indicio necesario, contingente
Del propio modo, cuando en algunas
legisantiguas
laciones se afirmaba
que
queocultan
lassu parto, se
infanticidas,
dbase
deban
considerar
necesariamente
tambien valor juy-is et de jure B otro indicio; se elevaba, por la ley, & indicio necesario de delito cometido.
el contingente de la ocultacin de parto.
9, esta
las pre-. materia
No puede, pues,
limitarse
aunciones en sentido propio ; es preciso tratarla bajo
una denominacin mAs general, que abrace las presunciones y los indicios. He ahi por qu8 el epigrafe de
este capitulo dice : Pt*uebas indij*ectasjuqsis et de jure;
y he ah por qu6 tratamos de este asunto despues de
haber tratado espeoialmente, de las presunciones y de
los indicios.
Al hablar de 18 ~erteza,,hemos demostrado 10 ab-

336

-- -

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

--

surdo de la certeza legal; al hablar de las pruebas,

hemos demostrado lo inadmisible las legales:
de ahora
aqui,
en virtud de un
bien; esto
supuesto,
podramos
simple corolario, como ya hicimos con la prueba indirecta juristantuy, rechazar sin mBs las juris et de jure,
pues que no son stas ms que pruebas legales, elevadas la rn&ximapotencia, absolutas incontrastables.
Mas teniendo en cuenta su importancia, es preciso
decir algo, aunque sea para mostrar, cul es la especie
de pruebas indirectas juris et de jure, que an amenazan con invadir el campo do las pruebas criminales.
En poca lejana la nuestra, cuando
empezaba
el
arte de recoger las pruebas, y apenas si exista una polica
judicial,
la dificultad de reunir las pruebas directas de la criminalidad, y la supersticin,
hicieron
que alcanzaran valor
absoluto
de pruebas, hechos que
no tenan relacin alguna con el delito. Al propio
tiempo, introdujeron en la probatoria las extraas
pruebas indirectas jzcris et dejzcyse; pruebas artificiales
y arbitrarias, consistentes en someter al acusado B
experiencias ? cuyos resultados debian mostrar claramente la criminalidad 6 la inocencia. Estas experiencias, que se deuoniiuaroil o)*daZias, se
multiplicaron
grandemente en la Edad Media.
Indicaremos alguna.
v. gr., al acusado poner su mano al
Se
obligaba,
contacto un hierro
de candente, 6 ti sumergirla en agua
hirviendo; tal mano se envolva despues en un saquito. Si pasados tres das, descubierta la mano, tenia
huellas de quemaduras, el acusado se consideraba
sin ms reo; si la mano estaba ilesa, se le declareba
inocente. La inocencia 6 la dblincuoncia se wseveraban de ese modo con la prueba del fuego 6 del agua
hirviendo : pruebas indirectas juteis et de jure.

Otra : cuando un hombre haba sido muerto, y no

se conoca al matador,
obligaba
se b aquellos sobre
quienes recaian sospechas, b presentarse y tocar el
al Si
cuerpo de la vctima, colocado en un fretro.
coiitacto de un hombre el cadbver
dejaba
caer
gota de sangre,
hombre
aquel era el reo: una prueba
j u ~ i seet de jure.
ms
indirecta
De todas las
experiencias
la, que
probatorias,
ms
importancia tuvo en la Edad Media, no sblo en lo penal, sino en lo civil, fu el duelo judicial. Se combata,
segn los casos, entre acusador y acusado, entre acusado y juez, y hasta entre acusador y testigo. El vencedor tena siempre razhn, el vencido no.
Todas estas experiencias se resolvan propiamente
en otros tantos indicios jecris et de jure, consistentes en
cosas
aun
que,siendo distintas de la delincuencia y
.de la inocencia, servan, sin embargo, para probar,
indiscutiblemente, la una 6 la otra. Nada importaba,
.que no tuvieran
relacin
supuestas
alguna
prueesas
bas, con lo que se estimaba probado: la relaci6n entre
las experiencias de un lado, y la delincuencia 6 la inocencia del otro, se consideraba obra de la Providencia.
Establecidas y organizadas su modo, por el brbaro
procedimiento de aquellos tiempos, las experiencias
judiciales indicadas y otras ms, se crea que Dios,
suprimiendo las leyw naturales, debia intervenir fin
de que los signos correspondieran la verdad de las
cosas. Se pensaba que, tratndose de un inocente, no
podfa
permitir
que su mano, puesta en contacto con el
6 con el agua hirviendo,
sufriera
hierro
candente
quemaduras, que dejasen huellas, ni que sucumbiera
en el combate judicial. Y viceversa, si se trataba de
un culpable, las quemaduras tenan que producirse, y
en 01 duelo debia aqul resultar vencido,
I;dgica.-TOMO r.

22

una

As, pues, en los resu!tados de las experiencias,

vefanse otros tantos efectos mediatos y sob~vnatzu-ales
de la criminalidad y de 1s inocencia. No se trataba de
estimar aquellos resultados, como efectos derivados
natural 6 inmediatamente de la criminalidad 6 de 1 t i
inocencia: se los
consideraba bien como ms
derivndos de la voluntad de Dios, que conformndose con
las normas
vigentes
los produca diversos, segn q!le
se era reo 6 inocente: de este modo se tenan los indicios de efectos mediatos, juris et de $9-e.
En suma, al ordenar una de estas experiencias, no
se hacia m8s que intimar al Altsimo una comparepeda hacer su atestado, no
cencia hora fija: lese
con un
milagro
c ~ ~ a l ~ u i esino
r a , con un milagro determinado y previsto en el procedimiento. Trtasc,
pues, de 108 llamados juicios d e Dios, en los cuales.
Dios era llamado presentar la prueba decisiva,
pro de la acusacin b de la defensa. Hoy ya estos
juicios de Dios, no son m8s que un recuerdo histbrico:
ni B hacer su critica nos detendremos para sealar las
razones que los produjeron y que
los
hicieron
desaparecer: esta critica al fin se ha hecho admirablement e por otros:
adicin
toda seria aqu superflua. Nos
5i, ellos para mostrar con el ejemhemos
referido
plo de tan extraiias pruebas, la sustancia probatoria
que, en nuestro concepto, ofrecen los indicios de efecj u ~ i set de jul-e: sustancia probatoria
tos
mediatos,
que de ese modo cae dentro del asunto que aqu tratamos.
Fuera ya de las extraKas y arbitrarias pruebas absolutas, que resultaban de las experiencias judiciales,
pruebas indirectas sob~enaturalesy fanths ticas, pueden seaalarse tambihn pruebas indirectas naturaZes,
Q las cuales ZL veces la ley ha querido
concedsr
valor

en

POR

NICOLAS

PRA3fARINO

339

absoluto de
pruebas
juris
indirectas,
et de j u ~ e en
,
materia criminal.
TrAtase, v. gr., de la amenaza anterior al delito,
de 1st fuga de la crcel durante el proceso, de la ocultacidn del parto con relacin al infanticidio.. . y de
otras por este estilo.
s de jme,
Pero tambiwestaspruebasnaturales, j u ~ i et
son hoy un mero recuerdo histrico en la ciencia penal. En armona con los argumentos lgicos antes expruebas lepuestos, & propsito de la certeza y de las
gales, debemos sentar la teora de que no pueden admitirse pruebas criminales, jwis et de ju?*e;puesto que
para que la certeza criminal sea legitima debe ser
sustancial y no formal.
el
Ahora bien; merced los progresos de la ciencia,
6nico campo en que pueden florecer las pruebas indirectas jzl1.i~et de jure, es en el de la probatoria civil.
Pero sin esta esfera son admisibles, dbese m&s& la
consideracin del derecho, que ti la del hecho; las
pruebas ju9.i~ et de jure en lo civil tienen su razn de
ser, especialmente, en ciertos motivos sociales, que
aconsejan darles un valor absoIuto. Veamos si no en
concretas
breves tkrminos lo que pasa con las pruebas
juris et de jure.
La ley civil
determina
una categorfa de personas incapaces de recibir
donacin
por 6 por testamento. Ahor a bien; las donaciones y las disposiciones testamentarias B favor de algunos parientes de aquellos, se reputan, por presuncibri. juris et de jure, hechas en fraude la ley, consider&ndolascomo dirigidas S las personas de las
incapaces, intermediopor
de las personas
indicadas; que es verdad
lo en la mayorfa de los casos.
Pero si en lo civil si procede de ese modo, no es en
virtud de una ilusin 16giw de las pruebas, no. La

340

LGICA DE LAS PRUEBAS

lgica de las pruebas civiles no puede dejar de reconocer que la liberalidad A favor de un cnyuge del inhecha
ser
de fe, buena
sin
capaz, puede, en caso dado,
idea de burlar la ley, ni de transmisibn & favor del
incapaz. Pero si la lgica
las de
pruebas lo reconoce
asi, la del derecho cree mejor afirmar indiscutiblemente, para todos los casos, la presuncibn
fraude del
legal, ya para evitar litigios, ya para no encontrarse
siempre ante la fcil afirmacibn
la buenade
fe,
que
obligaria 6, la dificil prueba de la voluiltad de burlarse de la ley. Y he ah bien claro como el fundamento de la indicada presiinci6n juris et de jure, no
est en la real 6 sustaiicisl fuerza "probatoria de la
presuncibn, sino ms bien en el clculo
la utilidad
de
social.
As tambin, cuando en lo civil
se hace la depender
propiedad 6 la liberacibn, de una presuncin juris ef de
jure, apoyada en determinadas circunstancas, no es
que de hecho no se admita en absoluto la probabilidad
concreta de contrario;
lo
es que se conecptilii, mejor
evitar la larga oscilacibn de los derechos, y la, multiplicacin de los
litigios.
Por ltimo,
cuando
en lo civil
se presume
tie- que
ne un valor de verdad absoluto, en casos dados,
la confesin 6 el juramento, no admitiendo la prueba
de su falsedad, no es que la lbgica de las pruebas no
reconozca la posibilidad de que una confesibn y juramento sean en un caso falsos; lo que hay es que la
ciertos
lgica
del conceptilia
derecho mejor darles en
casos, por presuncin jzc.1.i~et deju?*e,un valor absoluto de verdad, bien sea para alargar indefinidamente
los
litigios, sea, porque
bien tratndose de derechos
privados que es
licito
enajenar, la confesin, como el
juramento, aunque no respondan la verdad,
pueden

POR N I C O L ~ SF R W I N O

341

no obstante
en valer
determinados casos,
medios
de
de transaccin
6 de renuncia.
juris et dejzcg*een
En
suma,
las pruebas
indirectas
lo civil, tienen su razn de ser, no tanto
su en
real y
sustancial eficacia probatoria,
en motivos
cuanto jiirdicos, y en el calculo de la utilidad
social.
Hemos considerado conveniente determinarlarazbn
de ser de la prueba indirecta jzcvis et de juve en derecho civil, para preparar la solucin de un importante
problema de crtica
criminal.
Que en lo criminal no se deben admitir
pruebas
indirectas ju?*iset de jure, cosa es, hemos dicho que
no hay quien la impugne. Pero cuando se trata de
pruebas jus)*iset de jure, ya establecidas en el derecho comn, no se siente
repugnancia
para &&marque
deben tener
fuerza
tambin
lo criminal. Y por
en
qu? Por la unidad, se dice del sistema
probatorio,
toda vez que no deben las pruebas cambiar con el cambio de jurisdicciones.
Pero tiene esto raz6n de ser?
ParBcenos que no.
Esta pretendida unidad del sistema probatorio, tomada en sentido general y literal, esta contradicha por
todas las legislaciones, en razn de la distinta y especifica organizaci6n de las prnebas en lo penal y en 10
civil.
en
Pero
tal sentido, la oposicin no tendrfa importancia, y por esto no se toma de ese modo.
Los opositores quieren decir que una misma cosa
no
puede probarse
de dos modos diferentes, segn las
distintas jurisdicciones, y que cuando para la averijurdica, ha afirmado
se
como
guacin una relaci6n
de
suficiente en lo civiluna prueba
esta
dada,
mismap?*zleba, no puede considerarse insuficiente en lo peiial, para
averiguar aquella misma ~*elacidn.

342

L ~ G I C ADE LBS PRUEBAS

Ahora
bien; verdad;
estopero con
es iinn condicin
que los adversarios no tienen en cuenta. Es verdad, B
c.ondicin de
que
la declarada suficiencia de la prueba civil no sea sustancialme?~tecontraria al 6n de la
probatoria penal. Y precisamente, tal es el caso de
lns pruebas indirectas que se declaran juris et de jure
en lo civil. En lo civil,
segn
hemos visto, declaran
se
razoneseficacia intrinseca
de
probatales, no slo por
toria, sino por razones
de y por
derecho
cAlculo de utilidad
social
; consideraciones
estas accesorias
que no
tienen el mismo valor en lo criminal. En lo civil aquellas pruebas se declaran absolutas,
no se
porque
busca
en lo civil
una
sino certeza artificial
correspondiente
6, una verdad formal 6 hipottica; en cambio, en lo
penal el fin de la prueba es la certeza nittiiral, correspondiente & la verdad real y efectiva de la delincuenpruebas
indirectas juris et de
cia. He aqu porque lns
jure segn
el civil,
derecho
no pueden considerarse tales para la imposicin de las penas
lo criminal.
en
En materia penal no puede afirmarse la delincuencia si sta no se presenta como real y efectiva.
Ahora
bien; la prueba civil indirecta juris et de iure, no es
la expresin la verdad
de real y efectiva;
lo que
por
no puede servir de base
de una condena penal.
Veamos esto con relaci6n A un caso concreto. Resultar&as mAs claro. Tomemos una prueba indirecta jur i s et de jure, y del campo
civil
transportmosla
al
criminal.
En lo civil, admitida la prueba del
matrimonio
no
impugnado entre Ticio y Casia, el hijo habido de
sta, fuera do algunos
casos
determinados
impugTinacin de la legitimidad,
debe 4ijo de
considerarse
cio; es un indicio ju?*is et de j w e , orjginado en el hecho indicado de la relacin
matrimonial
entre un hom-

de

bre y una mujer; y no es licito probar lo contrario, absolutamente, en manera alguna. En tales casos no puede
~ i aun
i
valer siempre el recurso de impugnar el acta
de donde surge la prueba indirecta; el acta 6 documento puede ser muy verdadero, y como tal inatacable; pudiendo la falsedad encontrarse por entero en
la prueba indirecta que se supone, y que no puede ser
combatida.
Ahora, podra esta prueba civilju,*is et de jure, aplicada en materia penal, legitimar una condena? De
ningiin modo.
Supongamos en el supuesto
que examinanestamos
considerado
do que Sernpronio,hijo de Casia,
te como hijo de Ticio , porque pater is est quem justae
nuptiae dernonstl*ant, no sea realmente hijo de Ticio,
sino hijo adulterino de Casia.
Supongamos
que acusado Ticio de haber dado nluerte b su presunto hijo,
casos
que le permiten
aunque no se encuentre en los
impugnar la legiiimidad, tenga pruebas para producir
en el animo del juez la certeza moral de que Sempro~iiosea hijo adulterino de su mujer, y que el odio enhijo, habia sido originado en
tre 81 y Aste su supuesto
la notoriedad de la filiacin adulterina. Se deber&
imponer silencio al acusado, y tomando como buena
Iw paternidad ficticia de las leyes civiles, castigarle
con los rigores propios del Cdigo penal? Puede en
verdad una filiaciu supuesta en virtud de las normas
y criterio del derecho civil generar un parricidio putativo en materia penal? Preguntbdselo al sentido comn
ibre de los prejuicios acadAmicos , y el sentido comirn
responder resueltamente que no. La conciencia
no sabrb nunca admitir la, imposicin de una pena en
virtud de una fioci6n jurfdica. Cuando tal se haga, considerar&victima, al condenado y deliucuente la leyg

civilmen-

social

Pero si sostenemos que la prueba civil juris et d

j u ~ eno puede servir en dao del acusado, es preciso,
sin embargo, niladir que debe hacerse valer en su fa-,
vor. Y se comprende por qu6. Si para la condena S<niega valor juris et de jure & la prueba legal civil, es
porque se requiere l a averiguacin de la delincuenci::
efectiva, cosa que no da la prueba civil. En cambio.
para la absolucin no hay esta dificultad; basta parch
absolver la simple duda. Las pruebas civiles j u ~ i set d
jure estAn snstancialmente en contradici6n conla justicia penal para la condena, y por esto, deben ser rechazadas ; como no estan en contradiccin s~stancir~l
con la absolucin, deben ser admitidas. Esto en criarlto los principios superiores de la organizacidn dt:
las pruebas.
L a misma tesis debe sustentarse respecto del derecho escrito que no acoge ni rechaza expresamente 111s
pruebas civiles ju9.i~ et de jure. Para la legitimidad
de la condena, no basta que est dictada secundum
jus scriptum, debe ser tainbibn secumdum justitianr.
Ahora bien ; condenando en virtud de una prueba indirecta j u ~ i set de jure, no es seguro que se proceda
secundum justitiam. En cambio, se debe dictar la absolucin legitim am en te cuando se presenta conforme
a l simple jus sc~iptum.As, pues, cuando la prueba
indirecta jec?*is et de juve es favorable a l acusado, no
se puede prescindir de ella para condenar, sin dictar
una sentencia arbitraria, infringiendo una norma gc-.
neral probatoria que el Cdigo de procedimiento penal
no ha ~echazadoexpresamente.
Veamos un caso. concreto referente esta seguudt%
parte de nuestra tesis.
Aludiremos & la misma hip6tesis anterior, en la cual
Sempronio se reputa hijo legitimo de Ticio,
el por
in-

POB NEO&

-0

345

dicio juris et de jure del rnatrznono; supongamos q1r.e

Sempronio ha robado 8 su supuesto
y que
padre,
&te,
por
baber
no
acci6n penal por hurto entre padre B
hijo, quiere probar que Sempronio no es su hijo para
que sea castigado. ~ P o d r i tadmitirse la prueba de
Ticio? No : se opone la relacin civilmente inalterable
de la fiiiacidn : pater i s es quem justae nuptie demonstrant. La l e ~
civil reconoce como prueba inatacable de l a filiacin el legitimo
matrimonio;
no estA
permitido proceder contra esta disposici6n absoluta
no rechazada expresamente por la ley penal, para
seria
imponer una pena
que arbitraria 8 ilegal.
En suma, siendo el fin supremo del juicio penal la
verdad real y efectiva, no caben
61 pruebas
en
indirectas juris et de jure ;y las establecidas en el civil
pueden, y en su caso
deben,
tener eficacia en favor del
acusado,
no en
pero contra.
S610 al fin del juicio cabe,
dentro
de ciertos limites,
como legitima una prueba indirecta jurds et de jot?*e;
tal es la presuncin
verdad que
de
resulta
de la cosa
juzgadarazdn de las
en garantiss
juzgada. La cosa
en
que elabora,
se
se presume verdadera con presuncin j u ~ i set de jure que la h'ace inatacable. No se
trata de una
simple
presuncin de verdad material
intrfnseca 6 extrnseca,
de unasino
presuncin de
verdad ide oldgica, consistente en presumir de un modo
absoluto que lo que se ha juzgado es conforme la
verdad objetiva : res judicata pro oelvitate habetur.
Lejos de ser esta presuncin contraria a1 t
h de la
justicia, es necesaria para su consecucin.
Dado un campo libre B todas las pruebas en e!
curso del juicio, permitiendo probar todo 10 que se
quiera para la propifi inocencia, preciso es que alguna
vez se cierre este debate, entre el acusado y 18 sacie-

346

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

dad, de un modo completamente definitivo. Si la justicia penal no tuviere una sentencia ltima, segura y
definitiva, B cuya sombra pueda
descansar
la la conciencia social, lejos de ser instrumento de
tranquilidad, seria causa de interminables perturbaciones.
Pero tambien aqui conviene
1% razodistinguir.
nes polticas
expuestas considerar
inducen
absoluta
6 inquebrantable la presuncibn de verdad de la cosa
emsin
juzgada, en cuanto la absolucidn, no tiene,
bargo, la misma
para
fuerzarechazar todo limite en
cuanto L la condena. Que por razones poli ticas se deje
impune, aunque sea al reo,
cuando
ha sido legitimamente
absuelto,
cosa es que no repugna la conciencia
social, que ve en todo ello el fin de la tranquilidad
civil y de la estabilidad del derecho. Pero que se deba
esque
eviseguir atormentando con una pena aquel
dentemente inocente, s61o porque ha sido condenado
por error, no puede admitirse tranquilamente por la
misma conciencia
Las razones
social.
politicas
pueden
legtimamente valer, cuando se trata de la absolucin,
nunca, cuando se trate de la condena. No puede haber
condena legitima sin
justicia
intrinseca .
Si, pues, la presuncibn de verdad conviene que sea
absoluta para la cosa juzgada absolutoria, debe en
cambio tener limites
cuando
condenatoria.
es Estos
limites racionalmente originanse de la evidencia de la
ve3*dadreal,
contradiccidn
en
con lap~eszcncidnde verdad de la cosa juzgada condenatoria.
Cuando la verdad real y evidente, es contraria Q la
verdad presunta de la cosa juzgada
condenatoria,
obstinarse en
sostener
la inviolabilidad de dsta, seria
contrariar los fines mismos 'de la justicia penal. La
verdad presunta debe
ceder
suentonces
puesto & la

tranqui-

Si

POR

NICOLAS

FR&1ARINO

347

verdad real; la ficcibn jurdica debe en ese caso, ser

sustituida, por la verdad del derecho.
La verdad presunta
la cosa
dejuzgada condenatoria, puede aparecer evidentemente insostenible, bien
porque su contenido resulte
contradicin
en
con el
de otra cosa juzgada, lo cual
hace
que uno de los dos
sea falso, bien porque resulten falsas las p.i*zcebas en
,que se hubiere apoyado el convencimiento generador
falsa
resulte
la
de la sentencia, b bien todavis, porque
conciencia de que la misma sentencia emanare 6 el
hecho sobre cuya existencia se basara la decisin judicial.
1.' Cuando una sentencia definitiva de condena,
se encontrare en contradiccin directa con otra, si
sirs respectivos contenidos son inconciliables, resultarn dos presunciones iguales y opuestas de verdad, las
cuales se destruyen. Una de las dos sentencias debe
(1).
de ser necesariamente
falsa
2.'
Cuando una de las pruebas que hubiese contribuido ia formacibn del convencimiento resulte
evidentemente falsa, como no se sabe qu eficacia ha
podido tener
cada en el
prueba
nimo del magiltrado,
1% condena presentase como resultado posible de la
prueba
y en
falsa,
su vir t~idla presuncin de verdad de
In cosa juzgada cae por tierra.
Para que no falte la estaibilidad necesaria de las co-

--

(L) Nuestro procedimierqto al admitir como caso de revisin

IILcontradicci6n de las sentencias definitivaq, se limita la
,orrntradiccin entre dos
sentencias
condenatortas. Esta limitaein es arbitraria irracional,
porque
directa
la contradiccin
6
inconciliable puede darse
tambin
en las sentencias absolutoriag.
si Ticio es condenado como autor de un delito dado, Y posteriormente, procesad6 Uayo como autor de aquel mismo delito, Se de.clara no haber lugar al procedi:niento por no haber delito, &Podrn acaso conciliarse las dos sentencias?

sas juzgadas, es preciso

que la falseclad de la pruebir.
este bien averiguada; s61o as podr destruir la presuncin
verdad
de inherente & toda ejecutoria. El
arte judicial
aconseja
que no se considere B este prop6sito como averiguada la falsedad la prueba,
de sino
en virtud de senteucia judicial (1).
3.O
Pero si la falsedad de las pruebas destruye 1 : ~
presuncin
verdad de
dela cosa juzgada, con mayor
razn la destruir$ la falsedad de la conciencia del
juez.
S la conciencia del juez que dict la, sentencia resultare evidentemente falseada por corrupcibn, la presiincin jus.iszet$de jure de l a verdad de su sentencii~,
no
puede
ser ya admitida (2).
Pero aqu tambibn, para no perjudicar la estabilidad
necesaria de la cosa juzgada, es preciso
que la falsedad
de que tratamos conste de un modo irrefutable, cual
es por una sentencia judicial.
Admitido procesalmente que la falsa prueba, como
la falsa conciencia del juez,
resultar
debe
de otra sentencia, para que tengan fuerza eil contra de la presuncin jul*set de 3zcs.e de la verdad de la anterior senteiicis condenatoria, siguese de ah que tanto en un casa
como en
otro,
la cuesti6n se resuelve en
contradicciones entre cosas fundadas. Son estos dos casos de coiltradicci6nzindil*ecta,mientras que el examinado en el
nfim. 1es un caso de contradiccii~divecta.
(1) Aqu tambin impone n u e ~ t r oprocedimiento
Iimi&acinilgica. No consitiera para la revisin ms que el caso de
falso testimonio. Si se trata de un documento
6 de unfalso
dictamen pericia1 falso, &no hay una razn. igual para
revisar
la
sentencia condenatoria?
(2) Nuestro procedimiento no admite este como caso de revisidn.

una

POR N I C O L ~ SFRAMaIEINO

349

4.' Por ltimo, la presuncin de verdad

de la cosa
juzgada, no tiene tampoco raz6n de ser, cuando los
hechos sobre
cuya
seexistencia
hubiese fundado, aparecen evidentemente como falsos.
Ticio fu condenado por homicidio en la persona de
Cayo: posteriormente se averigua
que Cayo est&vivo
y sano. Sempronio fu condenado por haber
sustraido
un objeto dado de Mevio: luego se sabe que Mevio ha
tenido siempre en su poder dicho objeto, 6 bien un
del robo. La
pretercero declara que fue 61 el autor
suncin de verdad, en tales casos, conceptuarse vencida ante la evidencia de los hechos. Verdad es que en
estos dos ltimos casos puede haber
engao,
colocando maliciosamente el objeto en manos del robado, 6
confeshiidose falsamente u tor del delito
a
para salvar
a l condenado.Pero no es esta raz6n suficiente, para que
la lbgica de las pruebas no deba considerar tambibn,
semejantes casos, como comprendidos en la evidente
falsedad de los hechos, propia para destruir la presunci6n de verdad
de la cosa juzgada. Al arte judicial
corresponder en todo caso, buscar y apreciar los meresulte
gadios oportunos, para que la justicia social
rantida contra los engaos posibles (1).
Y basta 5L nuestro parecer con lo dicho acerca de la
presuncin ju9.i~ et de jure de la cosa juzgada penal.
R6stanos tan slo una ltima observacin complementaria.
Sabido es que tambin la cosa juzgada civil se presume verdad
presuncin
por
jui*is et de jure. Ahora
bien; desde luego se ocurre preguntar si esta cosa juz(1) Nuestro procedimiento considera
capaz
como
de revividn
hnicamente el caso en que deepu6s de una condena, por homicidio, resulta viva la pereona que se crea muerta,

gada civil
debe
6 no tener fuerza completa en materia
penal. La respuesta es fcil, en vista de las consideraciones precedentes.
El juicio civil atiende iin fin distinto del que es
propio del juicio penal: el primero contntase con nlcanzar l a verdad formal; el segundo busca la verdad
sustancial. El juicio civil se funda as sobre pruebas
que no siempre pueden tener el mismo valor en el penal; segn hemos visto precisamente que pasa, con
las pruebas indirectas ju?*is et de jure civiles. La diferencia de fines y de valor de las pruebas en los
dos juicios, lleva claramente b afirmar, que l a presuncin juris et de jul-e de la verdad de la cosa juzgada
civil, no puede tener en lo penal m$s fuerza que cual-.
quiera otra presuncin civil del mismo gnero.

CUARTA PARTE

TSivisin subjetiva de lais pruebas,

Prueba real.-Prueba

personal.

~NDICEDE LA CUARTA PARTE

PRBAMBULO.
CAP~TULO
1.-Divlsidn subjetiva de Ir prueba eu real y personal.
CAP.11.-Presencia en juicio de1 sujeto intrnseco de la prueba:
Originalidad.

PREAMBULO

Al hablar de las pruebas en general hemos dicho

que tanto con rel8cin al sujeto como con relacin Ct
la fos*ma, no es posible determinar la naturaleza cle
].as pruebas, A no ser refiriendo stas, como su punto
fijo, la conciencia sobre la cual deben obrar, conciencia
en el
que
juicio penal es la del juez sentenciacondor. Ahora bien; el sujeto de la prueba no puede
cretamente presentarse al conocimiento del jue::,
como al de cualquier otra persona, sino bajo una forma particular, que es la folarna de la prueba. Ya se
trate de testimonios personales,
de atestaciones
bien
de
cosas, no se podr ofrecerlos al juez, si no bajo una
forma determinada : la pe)*sonatestificante no podr
cuanto
presentarse la coiiciencia del juez, si no en
manifiesta declaracin,
su bajo la forma
testimonio
del
6 del documento, que
las
son dos nicas especiss 'brmales de la declaracin personal; la cosa no podr
probar ante la conciencia
juez, sino
del ofrecindose
bajo la forma, de pvueba materia$, que es la bnica, especie formal de la atestacin real.
Por tanto, pues, si de un lado no se puede, en la
Ldgica.-TONO

1.

23

prueba, concreta, concebir un sujeto de prueba, sino en

cuanto se revela en una forma determinada probatoria, de otro sujeto y forma deben ser estudiados y determinados en la lgica criminal con relacin i la
conciencia del juez del debate. Por esto estudio
el
de
la prueba, en cuanto al sujeto, no puede separarse completamente del
estudio la prueba,
de en cuanto B la
forma. La divisin, pues, de las pruebas con relacin
al sujeto es una divisin abstracta, que
tiene
su desenvohimiento en la divisin concreta de las pruebas, con
relacin la forma: ahora bien; esta parte del libro
que trata de la divisin subjetiva de la prueba, no tiene
propiamente m8s que un valor preparatorio, para el
Y valestudio las pruebas
de
bajo su aspecto
formal.
ga, esto para explicar, por qu en esta parte nos conreserv$ndonos
limites,
traemos $ los m8s reducidos
m8s amplias consideraciones, para la parte siguiente
de este trabajo.

CAPITULO PRIMERO

Divisin subjetiva de la prueba en real y personal.

Se produce un acontecimiento cualquiera; una vez

producido y realizado en el mundo exterior, desaparece. Ya no es posible posteriormente percibir el conjunto integro de los elementos que constituyen tal
acontecimiento; pero es preciso de todos modos averiguar la realidad su pasada
de existencia, hacibndole,
por decirlo as, revivir B los ojos del espritu. dC6rno
ser, esto posible?
Ante todo, cualquier acontecimiento, producido en
mcdio de otras realidades
subsistentes
todavia, puede
m85 6 menos pwtenhaber dejado sobre ellas,
huellas
tes de su paso, huellas reales y huellas morales: estas
huellassonlas
grandes
del acontecimiento.
reveladoras
que ya no existe:
ahorasigui6ndolas
bien;es como se
suele llegar la deseada certeza, estando ahi le rica
fuente de las pruebas.
Seg6n hemos dicho, las huellas que un suceso puede
de,jar tras de si son de dos clases: reales y morales.
Las huellas reales consisten en las modalidades efectuales,'que s3 presentan como adheridas , lt%inconsciente
realidad
las cosas ; estas
de modalidncles dan

366

LGICA DI3 LAS PRIJEBAS

lugar 6 una especie de pruebas que se llaiiiaa veales.

Las huellas morales consisten
las impresiones
en
producidas en el espiritu humano, y las
cuales
pueden ser
de dos clases, segn que se revelan consciente A inconscientemente: la revelacin
inconsciente
la imde
presi6n en el recuerdo, no puede dar lugar m6s que
una prueba real, puesto que el espritu
inconsciente
se
reputa m&sbien
cosa
que persona; la revelacibn coilsciente, en
cambio, vida 6 otra
da especie de pruebas
que se llanlan pe~sonales.
El sujeto de las primeras es la cosa misma, en sentido general, 6 quien las modalidades
se
refieren,
siendo la prueba que resulta de la percepcin estas de
modalidades, inconscieiitemente manifestadas, verdadero
testimoniocosas, 6, en de
otros terminos, prueba real. El sujeto
las segundas
de
es la persoiia,
cuyo
espiritu recibe la impresin y la revela conscientede
6, en otrils
persona,
mente, resultando u n testiinouio
t4rrriinos, una prueba personal.
un suceso
que
Desde el puuto de vista de las huellas,
puede haber dejado detrs de hay,
si, pues, dos sujetos
posibles de prueba: 6 una cosa 6 una persona que lo
testifiquen; por lo que,
desde
deelvistapunto
del
sujeto, la prueba se divide en dos especies: testiinonio de
persona
6 pe~lso~ml.
La cosa
cosa b prueba real, y de
produce
testimonio,
presentando inconscientemente B
la percepci6n de
quien
se quiere
convencer,
las modalidades reales que ha sufrido, relativas al suceso que
se trata de averiguar. La persona
produce
testimonios, revelando conscientemente recuerdo de la el
iinpresin
psquica con relaci6n
recibida,
al sujeto
investigado.
Hasta aqu hemos considerado,,tanto las cosas como
las pel*sonas, desde el punto de vista de los efectos que

un suceso pudo haber causado en ellas, y del modo

c6mo cosas y personas pueden revelarlo en virtud de
los
efectos
sufridos,
desdedistinguiendo,
este
punto
de
vista, las pruebas en reales y personales. Pero es preciso notar, que todo suceso
debe
considerarse,
no s6lo
como una causa con relaci6n & sus
efectos, como sino
un efecto con relacin 5L sus causas. Todo suceso, adems de producir efectos, tiene una causa que lo ha
producido, causa fsica 6 moral; y esta causa, considerada en su modo natunal de ser, corno potencia
causal, puede llevar al pensamiento , afirmar el suceso
como su efecto. Ahora bien; importa observar que, si
las pruebas, como consecuenc.ia del suceso probado,
se distinguen en ~ e a e sy p e ~ s o ? ~ n l eson,
s,
en
cambio,
reales siempre, en cuanto consisten
iina causalidad
en
dei suceso.
Es prueba real siempre, sin excepcin, la que resulta de la percepcibn de l a modalidad de un sujeto
(sea
cosa
6 persona), cuaudo las modalidades se perciben y consideran, no como hiiellas propiamente
dichas:
efectos,como revelmdo
sino una eficiencia causal en el sujeto, fsico 6 moral, que se refiera, eficiencia causal que lleva B pensar en el sujeto como en
un efecto. Dan vida, pues, una prueba real, no s61o
las modalidades de la cosa, que revelan una eficiencia
causal en l a cosa material misma, sino
tambin
las
del espritu humano, que revelan en Aste la causalidad del
suceso.
En este ltimo caso, aunque se trate
de modalidades simplemente morales, la prueba que
de ellas se deriva, no consiste en un testimonio de la
persona, sino en un estado del alme, considerado en
si mismo como una, cosa causante de un efecto, que e5
el suceso que se trata de averiguar.
Este estado del alma que se considera como causaI,

por
ejemplo, un delito, de
no
puede percibirse
tamente eil el alma misma: es preciso
percibirlo
B travs de la materialidad de un hecho exterior que lo
manifieste,
que puede
hecho ser hasta la palabra de
la persona
en
misma,
cuya alma se afirma la causa
moral del delito. Ahora bien; es necesario advertir
que en esta ltima hiptesis cabe que con la palabra
revele la persona conscientemente, la existencia del
motivo propio para delinquir en
su
alma; y en tal hiptesis conviene notar tambin, que ser personal la
prueba d e l a existencia del motivo causante; pero el
xn~otivocausante como prueba del delito cometido ser&
siempre prueba real; presntase aqu la palabra consci>entedela persona, como destinada dar fe dela verdad
y no demotivo,
la supuesta
relacin
de la existencia
del
que tal motivo tiene con el delito cometido ; esta relacin se admite por el juez, no sobre la fe de la consciente atestacin de la persona, sino por la propia percepcin
motivo
del (de cuya existencia
est
cierto
ya
por prueba personal) como una cosa ligada al delito
lo que
por el motivo
cometido, cual causa efecto;
causante, considerado en s como prueba del delito cometido, es respecto
una prueba real. En su consecuencia, un estado del alma que, considerado como causal
del delito, f~incionade prueba del delito cometido,
considerado en si mismo como prueba, se presentara
siempre como prueba real, manifistese consciente 6
incoi~scientementepor la persona. Pero, segn lo dicho,
un semejante
estado del alma, considerado como
causal de un suceso dado,
cuando
resulta consciente mente revelado por la persona-sujeto , pres6ntase) no
como una prueba realpura, sino mBs bien como mixta
de personal y real : en rigor, es una
prueba personal
con contenido de prueba real. En suma,, lo que nos

dire

proponamos demostrar, y que nos parece haber demostrado, es que de la consideracidn de as causas (que
en cuanto han producido un suceso pueden servir para
probarlo) no se obtiene me que la nocin de las pruebas reales.
A esta
especie de pruebas
consistentes
reales,
en las
modalidades que revelan en el sujeto zl que se refieren
una eficacia causal,
pertenecen
todas las pruebas indirectas, que desde el punto
del
de juicio
vista
penal
llamamos indicios causales del delito, ya consistan en
fisica, ya en una
moral
percibida como
una
realidad
causa del delito realizado.
Resumiendo: la distincin de las pruebas en pers.snales y veales, se deriva de la consideracin de las huellas que un suceso puede dejar tras de si, y del modo
cmo tales
huellas
pueden revelar el suceso; en cambio, la consideracin de las causas, que habiendo producido un suceso pueden revelarlo, nos recluye siempre en el campo de las pruebas ?*eaes.
Ahora bien; volviendo nuevamente A la distinci6n
de las pruebas en personales y reales, procuraremos
aclarar su nocin determinando el contenido.
Ante todo, al hablar de
pruebas
personales se recordar, que hemos dicho que la prueba personal ds
un suceso, consiste en la revelacin consciente hecha
por la persona, del recuerdo
suceso
que ha impreso
el
en su espritu,
Ahora bien; es preciso advertir quepor
suceso no se entiende tan slo un hecho externo. La
persona produce tambin
personal,
prueba revelando
conscientemente hecho interno un
propio ; como, por
,ejemplo, revelando la intencibn criminosa de cometer
una, acci61i. Se debe notar ademhs que la persona prosblo cuando revela consduce
prueba
nopersonal,
cientemente un hebho interno de su espritu como he-

cho pasado, sino tambin cuando lo revela como hecho actual, por
ejemplo, actuales sus
convicciones y
su nctiial voluntad: en tal caso parecer que ni) se
trata de revelaciones de recuerdos, y que en su vi~:ud
:;G es bastante comprensiva la frmiila que hemos
usado como nocin de la prueba personal. Pero si se
tiene en cuenta que el mismo feniueno actual del espritu, no puede revelarse sino en cuanto la coilciencia tiene la visin y una consiguiente
icleolimpresin
gica, se comprender, que en este caso, se trata tambin
revelacin
de
de recuerdo en
sentido
lato; y lo es
con relacin A la funcin originaria de la memoria,
que consiste en recibir conscientemente la impresin
ideolgica, y no con relaci6n las funciones sucesivas,
en virtud de las cuales las impresiones
conservanse
para lo porvenir. De todas suertes valga, esta indicacin para completar y determinar la nociii de la pruebtt personal.
De rSpida
la
nocin anteriormente expuesta acerca
de lo que es prueba personal y prueba real, se deduce
tambin claramente que la persona misma, eii cuanto presenta modificaciones corporales, es cosa. Asi, la
herida que presenta la persona fisica no ES mks que
una prueba real: lo que se comprende
fkcilinente.
h pruePero importa notar que la persona
lugarda
bas reales, no slo por las nlodificacioiles corporales
safridas. Hay casos en que se trata de 1iiodificac.iones
psiquicas
producidas
la conciencia de la
en peisoiia,
y por esta manifestadas, las cuales
.embargo,
sin
no
so11 sino pruebas propiamente reales. Para distinAnimo
del
guir claramente cuando las manifestaciones
constituyen
prueba
internas por parte de la, persona,
personal y no real, es preciso
tener presente las dos
condiciones esenciales, necesarias, para que la mani-

POE

NICOLAS

FE~WABINO

361

festacin del nimo sea una prueba de la primera clade un jado, la conciencia tal mani-de
se : es esencial,
:ostaci6n, y de otro, que tal manifestacin se presente
rSornodestinada hacer fe de
la verdad de los
hechos
del espritu
por ella afirmados. las nlanifestaciones
Si
humano no son conscientes, y no se consideran como
clestinadas ci hacer fe segn queda dicho, no se tendrA
la prueba personal,
la real.
sino
Sin la conciencia de los
propios
actos, el espiritu
Iiumano se consideraria como cosa, y no como persona.
Tal conciencia se requiere, no s61o en la manifestacin
fiel hecho humano como hecho (voluntario),
tam- sino
bien con respecto Zn ~evelacindel Animo. En su
Funcin de prueba del estado interno del alma, son
prciebas males y no personales, no s61o el palidecer,
el temblar, 6 cualquier otro
hecho
involuntario de la
hechos
otrosvopersona, sino tambikn todos aquellos
luntarios humanos, que, aun cuando ?*enlizados conscientemente como Izechos, se vej*ifican inco~zscbnte.lnente
( ~ m~*eveZacioszes
o
concretas del estado
alma;
del todos
estos hechos, voluntarios B involuntarios, eii cuanto
funcionan pruebas,
de como revelaciones no consciss
del alma, constituyen pruebas reales; y en tal concepto, son pruebas reales en el juicio penal, las que denominamos
deindicios
efecto de las huellas
morales
del
delito.
La misma palabra, no puede considerarse como
prueba personal, si no se dirige conscientemente A revelar el estado del alma. Cuando
una inconsciente
es
expresin del espiritu, no puede ser sino una prueba,
'eal. Es prueba real, no s61o el frotar de manos de
lady 3Iacbeth , para hacer desaparecer aquella mantambin
cha que el remordimiento le hace ver, sino
sus terribles delirios. No produca para quien la escu-

chaba m8s que una prueba real, cuando escondiendo

s u mallo sanguinaria de
nuevo,
exclamaba:
e Siempre el olor de la sangre! Todos los perfumes
de la Arabia no bastarian para quitar de esta pequefa
mano mia ese
olor.

Y por la misma razn, hasta la confesin escrita

del propio delito, hecha por el acusado, en un momento
de
somuan~bulismo
, ser8 una prueba real; porqae al fin es esencial para la personal la concieilcia
de la propia
manifestacin.
Sin la conciencia en rigor,
que queda? La manifestacin de un estado
espiritual que no puede ser sino enfermedad. En la mayoria de las pruebas reales, que so11las reales-corpreas,
trtase de modificaciones materiales, inmediatamente
percibidas en la cosa; aqu trhtase de modificaciones
espirituales percibidas
via mediata
por en la persona.
Pero que importa eso? Uiia y otras, se presentan
del mismo modo por
sus
respectivos Si, la con- sujetos
sideracin del juez. Suprimase la diferencia
accesoria,
nacida de la diversa naturaleza de los sujetos, por la
cual el espiritual necesita. expresar sus modificaciones
para, que se perciban, mientras el material las presenta ya manifiestas; suprimase, repito, tal diferencia, y quedara siempre la misma naturaleza probstoria; modificaciones, en suma, inconscientemente
cida
por
sus la percepcin,
sujetos
y que
por se esto
comprenden entre las pruebas reales. Sin conciencia,
slo se tiene la cosa, aun en la parte espiritual de la
persona; la manifestacin
del
inconsciente
fendirieno
espiritual por parte de la persona-sujeto, redcese
una evolucin fatal del fenmeno mismo, que se resuelve en una prueba real.
Mas no sblo constituye prueba real la palabra articulada 6 escrita inconscientemente, sino que no toda

ofre-

palabra conscia es prueba personal. Lapalabra conscia pa~raser personal

presentarse
debe
como destiqtad a dal. fe de la vevdad de Zos hechos con ella a@?*mudos.
Ya hemos visto antes que el motivo para delinquir,
considerado como indicio
del
causal
delito cometido,
es s61o prueba real; hemos notado, adems, que la
existencia de un motivo semejante, puede ser conscianzente ~ e v e l a d apor la persona misma, en cuyo nimo
se afirma; y hemos demostrado que, en tal caso, se
ten&& una prueba personal de la existencia del motivo
causante, pero
Bste
quecomo prueba del deito cometido
es prueba real: ahora bien; la raz6n de esto, esta precisamente en que la supuesta palabra conscia de la
persona, no se presenta como destinada & hacer fe de
en cuanto sino
la verdad de los hechos
que
afirma,
l a existencia del
motivo,
y no en cuanto su relaci6n
con el delito. He ahi por que tal prueba, se presenta,
no wmo real pura, sino como mixta de personal y
real, 6 sea personal con contenido de prueba real. Y,
dicho sea entre parntesis: en este sentido y bajo este
aspecto, todas las atestaciones incliciarias personales,
son pruebas personales con contenido de pruebas reales, aun cuando tengan propiamente por contenido indicios de efecto (1).Asi, cuando un testigo llega conscientemente & referir que ha visto, despus del delito,
huir al acusado, se tiene una prueba personal en cum(1) Respecto los testimonios directos de personas, en cuffiwto
son directoo, no tienen propiamente por contenido una prueba
real del delito, sino la realidad del delito mismo. La realidad

del delito considerada en s, no puede en razdn llamarse prueba,

en sentido especifico del delito, en cuanto es la evidencia
de la verdad criminosa, segn se dijo en la parte segunda de
este libro (cap, 1).

misma

364

---

LGICA DE LAS PRUEBAS

--

to $ la verdad de la fuga, y real en C L I R I I ~ Ola fuga se

refiere como indicio de efecto a l delito cometido. T
basta de parntesis.
Ahora importa notar que la palabra consciente, no
puede
considerarse
como destinada A hacer fe de
la
o
verdad de los hechos con ella afirmados, c ~ ~ n n dse
presenta, no como una simple ?*eveZacidndel alma interior, sino como una forma concreta de la realidad;
y por esto,
talencaso, es una prueba real y iio personal.
En
los
que c,onsisteil
delitos en la palabra, como
injurias 6 amenazas, la palabra constitutivn del delito,
no ser,
si silponemos que seapronunciada ante el juez,
sino una prueba real. TrBtase de delitos cuya esencia
de hecho esth en la material manifestacin de los pensn-mientos;y asf la palabra injuriosa, 6 ln dc. amenaza,
no es sino el delito mismo, en su nlaterinl esistencia,
que se somete al juez, y no una consciw ntcst,zcin
personal, destinada convencer de la vcrdad. cle los
heclios testificados; la palabra en tales casos se considera como concrecibn del delito, y eso desde el punto
de vista de su destino pa?-a hacer fe de los hechos por
ella afirmados, punto de vista esencial para la prueba
personal. Al igual que la palabra nrticulada, la escrita es prueba real, cuando se la coilsidertl como constitutiva de delito. As, el documento
falsificado, el libelo
injurioso, la casta amenazadora, cuando se sonleten al
,j~iezson pruebas reales, en cuanto representan !a concrecin material del delito, y no la revelaci6n de un
hecho dado, destinada $ hacer fe.
Resumiendo, pues; las dos condiciones esenciales de
la naturaleza del testiinonio personal, son la conciencia del testimonio un lado,de
y de otro el destino del
mismo pasa hace?. fe de la verdad de
los
hechos que
con 61 se afirman. Por tanto, prueba personal es toda

POR XICOLS FRAMaRINO

3 65

mnnifestaci6n consciente y personal del recuerdo, destinada CL hacer fe de la verdad de los hechos con ella
afkmados. DIAs brevemente, llamando testimonio pep*sonal S la manifestacin del recuerdo
partepor
de la
persona, puede decirse que es prueba peivsonal toda
B destinada
dar fe
manifestacin personal consciente,
de la verdad de
los
liechos con ella afirmados. Toda
otra prueba es ~eaZ.
En cuanto A las pruebas puramente reales, que consisten en manifestacioiies inconscientes, podran llnmarse pruebas ~eaiespsiquicas. Pero no ocurre lo
mismo con aquellas otras pruebas puramente reales,
que consisten enmanifestaciones del
espritu, sepre- que
sentan como una
forma
concreta de la realidad, y no
la verdad de los
hechos
por
destinadas dar fe de
afirmados; estas ltimas no son, y no pueden llamarse
tis sic as), como todas las
sino pruebas ~eales-co~~10s-eas
demAs pruebas propiamente reales.
Siempre que falta la conciencia
la palabra
en hablada 6 escrita, lo que la palabra revela, es una imgresibn de recuerdo del espritu inconsciente, en su
inanifestacin del espfritu en cuanto
nocosa,
como
persona; la palabra entonces es una prueba real. Pero
emsi, por las razones dichas, l a prueba es reid, sin
bargo, no se trata de una prueba material, sino
espiritual; por lo que esta prueba puede llaninrse prueba
raa2- sipi pica,
No ocurre lo mismo con la palabra articulada 6 escrita que consCituye el delito; confndese entre todas
las pruebas reales-fisicas. La palabra articulada 6 escrita constitutiva de delito, se
consideratambien
como prueba real, no porque se presente como manifcstaci6n inconsciente del espirit u: muy al contrario,
si fuese inconsciente, no podria constituir delito. Si la

ella

3613

LGICA DE LAS PRUEBAS

palabra constitutiva de delito se considera

como prueba real, es porque se presenta, no como simple revelacidn de una modificacin, sino como accibn de un
agente espiritual, violador del derecbo ajeno. Trtwse
que
el derecho
viola
accidn externa y material
de
una
ajeno, y la cual se ha manifestado bajo forma de palabra hablada 6 escrita; trtase de una
exterioridad
material constitutiva de un delito. La palabra, como
sonido 6 como signo grfico, no es en ese caso mAs
que medio
el de
concrecin
material del delito mismo,
como el pual
hiere,
que como la mecha que incendia.
Nos encontramos
precisamente
ante la materialidad
del
delito;
no estamos, pues,-en el caso de una
prueba
real-psdpica, sino en de
el la real-fdsica. Y si tal palabra, aun como delito, se refiere siempre la persona
de quien se deriva, es, no como sujeto cuyas niodificaciones revela-prueba,-sino
como A auto$*moral
responsable, ni ms ni menos que ciialquier otra inaterialidad producida por el delincuente, y que constituye el delito.
ParBcenos, pues, fuera de duda
pueda
que llamarse
prueba real- psquica toda palabra inconsciente, y
cualquier otra manifestacin inconsciente del espritu;
no es ni puede llamarse ms que prueba
real-fsica,
como cualquier otra, la palabra constitutiva del delito. Y he aqu aclarado el concepto, de la subdivisin que de las pruebas reales cabria hacer, en fsicas
y psiquicas.
Hasta ahora hemos procurado
determinar
la natude las persoraleza sustancial de las pruebas
y reales
nales. 3fas para completar las nociones, es preciso
determinar tambiBn con relaci6n i% quien se considera
la naturaleza de
estas
dos especies de
pruebas.
A este
propsito,
una
recordaremos
vez mhs lo que

POR NICOL~GF E M I N O

367
-

antes decamos: la distincin subjetiva de las pruebas,

en personales y reales, se considera con relaci6n A la
conciencia juez del del
debate 6 sentenciador. Si no fuese-asf, si se considerasen las pruebas con relacin r,
sus fuentes originarias, s61o habria pruebas
No
reales.
hay testimonio de propia ciencia, testimonio de donde
toman
fuerza
su probatoria todos los testimonios no
originales de la persona, que no implique una prueba
(en
sentido
general) real, con relacin al mismo, que
originariamente atestigua desde el punto de vista del
sujeto
seque
la ha presentado como probatoria. Resulta siempre .una prueba real con relacin al que
testifica, en cuanto h a tenido la percepcibn direcia de las
cosas
que la refiere;
voz de las cosas ha hablado Al, en
y 61 la trasmite al juez. En este
sentido, prueba toda
comienza
ser real.
porSe divide despus en personal
y real, segiin el sujeto que en
definitiva presenta, se
ante el juez, para producir la certidumbreen su Animo,
siendo este el momento en el cual se ha estudiado lt%
nat~zrz~leza
subjetiva de Ias pruebas, y se ha diferen ciado la naturaleza subjetiva de las pruebas en las indicadas
clases.
Por lo demics, si para distinguir la prueba personal
de la real, atendemos a l sujeto que en definitiva se
presenta, pare producir en el Animo del juez la certidr-imbre, no es porque para tener b prueba personal
exijamos la presencia material eii juicio de la persona
del
testigo,
no. Hay formas del testimonio personnl
que se separan materialmente de la persona, quedando slo moralmente ligadas; el escrito, como declaraci6n consciente, encarne en si el testimonio de la persona, aun despub de separado de la persona fisica del
testificante; por lo que,
siempre que
el escrito
es una
conscia manifestacin
personal,
A dar fe de destinada

los hechos por ella afirmados, es una prueba personal,

aunque la persona
fisica
no El juez,
comparezca.
eii
tal caso, tras de l a materialidad del
documento,
ver&
siempre la persona moral del
testigo,
debiendo advertir, que el documento influir como prueba en su &nimo, en concepto
declaracin
de
consciente personal.
Con esto,
creemos
haber aclarado la noci3n de las
pruebas reales y personales,
lo que conceptuamos
por
til volver al examen de una de nuestras preinisas, teniendo en cuenta que se puedellegar al conocimiento de
un suceso ya pasado,
la consideracin
por
de sus causas
y de sus efectos; del examen de los
efectos,
6 del examen de las huellas morales y reales que el suceso deja
tras de si, hemos deducido que siendo dos solos los sujetos posibles de la prueba: la persona
consciente
y la
cosa inconsciente, las pruebas, desde el punto vista
de
del sujeto, se dividen en persoiiales y reales. Ahora
.querernosvolver la consideracin de c6mo un suceso,
qiie ya no existe,
ser
puede
revelado por
causas
sus
y
por sus
efectos.
En cuanto & lo que indiczz el suceso referido si
propio como la causa al efecto, no tenemos por qirb
tratarlo aqu m$s detenidamente.
cosa no puede
Una
revelar su efecto
que
ms
por su modo natural de ser.
El pual triangular que se ofrece como indicio causal, respecto la herida
de que presenta el ofendido, no
.aparece como causa, de aquel efecto,
porsino
su modo
natural de ser; no por una modificacin sbbita.
Los efectos del siiceso hemos dicho que se resuelveri
an huellas mordes y reales.
Las huellas morales, dicho queda que nacen de la
percepcin del suceso por el espritu
humano,
y se concretan en el recuerdo:
cuanto en
estas modificaciones
del
espritu
se revelan conscient;emente por la perso-

POR

NICOLAS

FBAWINO

369

na, resultan
las personales;
pruebas siendo inconscientemente,
aquellas
resultan
especies de pruebas
reales, que denominamos reales-psquicas.
Conviene an detenerse un poco Lt considerar la Dat~iralezade las
huellas fsicas, de los efectos reales fisicos que el suceso deja tras de si.
Un efecto puede revelar fisicamente su causa, bien
sea por su modalidad natural, bien por los cambios sufridos en su modalidad.
Prescindiendo del caso, por lo dems rarsimo, de
que una cosa revele su causa por su modalidad natural, parcenos til insistir an sobre lo que ya hemos
dicho, respecto del supuesto de que una cosa revela
su
causa por un cambio experimentado en su modo de
ser, por una modificacin fisica (1).
Para que una realidad nueva,
entre
materialmente
en coexistencia con otra realidad, es preciso una especie de adaptacin fisica de la primera
medio
en deel
l a segunda. Todo suceso en general, y por lo mismo,
todo delito en particular, en el curso de su realizacin
dems realidades existenen el espacio, tg-o~iezaen las
tes, produciendo modificaciones fsicas. Estas modificaciones no pueden ser ms que de dos especies: modificaciones en cuanto d modo de ser, modificaciones
en cuanto al lugar: alteraciones y traslaciones. Examnense todas las pruebas reales, directas A indirectas, consistentes en modificaciones fsicas : slo se encontrarhn 6 cosas alteradas 6 cosas movidas.
El cadver, la lesin, la casa incendiada y otras por
perel estilo, son pruebas dil*ectas por alteracidn. La
sona secuestrada, la cosa robada
encontrada
en casa.
del ladrn, etc., .son
pruebas
directas por t?*astacidn,
(1) Vase en la parte tercera el cap.

Ldgica.-TOMO1.

III

y el art. 4.O

24

370

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

El sombrero del acusado,

encontrado
del lucerca
indi~ectapor trasacidn.
gar del
delito,
es una
prueba
El agua sucia con brasas
encontrada
en In cubeta de1
acusado por incendio, es una prueba indirecta por alt eracidlz.
Asf, pues, las modiicaciones materiales fisicamen te
perceptibles, no consisten mhs que en alteraciones y
kaslaciones de la cosa.
E importa
tambin
observar que
cuando
trata de se
cosas materiales, que
el delincuente
ha puesto en calidad de medios, dentro
orden
delde la propia
actividad criminosa, y que por esto funcionan como indicios
causales del
delito,
como en el caso de un pufial 6 de
una palanca, que se consideran
como agentes causales de la herida y de la, puerta forzada; importa,
digo, observar, que esta especie de cosas materiales
que se unen como causa 6 efecto 6 un hecho dado, no
su corresencuentran su eficacia probatoria,
sino,
en
pondencia con una
alteracin
traslacin producida.
El pual la tiene con relacidn t la alteracin que
implica la forma
la herida:
de
la palanca en cuanto se
corresponde con la puerta forzada y con las huellas
del
forzamiento:
alteracin fsica de la persona en el
primer caso, alteraciones fisicas de las cosas en seel
gundo. La posesin de un veneno, slo tiene eficacia
acusadore cuando le alterscibn fsica del organismo
del
envenenado,
derivada
alteracin
de la naturaleza
del
veneno
suministrado, este en
armona
con la naturaleza del veneno posefdo. Si Ticio es acusado de
haber robado
no cosa
transportable sino en un carro,
y el carro se encuentra en su patio, este carro no
tendrCl eficacia acusadora contra Ticio, sino porque
se armoniza, con l a supuesta locomocin 6 traslacin
de las cosas.

Y basta
acercapunto, de este
Ya hemos indicado en una
de las partes
anteriores,
y en la parte segunda de este libro volveremos sobre
el asunto, cmo el fundamento de la credibilidad de la
prueba personal, esta en la presuncin de veracidad de
la persona, esto es, en cuanto la persona ni se equivoca 6
engasa ni quiere engaar: seguidamente veremos de
que modo se aprecia
subjetivamente
la prueba personal.
Antes ya hemos indicado, y pronto lo confirmaremos
de nuevo, cbmo el fundamento de la credibilidad real,
es la presuncibn de verdad de las cosas, presuncin que
tiene por base la creencia de que las cosas son precipareceny que no estn
ser, falseadas
samente tal cual
por obra maliciosa del hombre: seguidamente veremos
cmo concretamente aprecia de unsemodo subjetivo
la prueba real.
S610 nos resta dar fin B este capitulo; y parecenos
til
terminarlo,
conuna consideracin complementaria,
respecto una coildici6n del sujeto probatorio, necesa6 moraria en ciertos casos, para que las huellas reales
les tengan eficacia de pruebas: esta condicin descansa
en la identificacin material del sujeto de la prueba.
Empecemos por las pruebas reales.
Hemos dicho que las cosas modificadas no pueden
ser reveladoras del delito ,,sino por traslacin 6 por
alteraciba
Ahora bien; cuando las cosas revelan por su traslacirr, para que
tengan
la eficacia de pruebas, es de ordinario,
muy
identificarlas.
importante, TratAndose,
por el contrario, de pruebas consistentes en alteraci&io
de las cosas, la, identificacin no tiene de ordinario,
tanta importancia.
En otros terminos:
Para que la cosa revele por traslacibn 6 por altera-

373

LGICA DE LAS PRUEBAS

cin,
es preciso,
que tanto la primera modalidad como
la segunda, estkn averiguadas. Ahora bien; para averiguar la primera es preciso,
de ordinario,
que
la cosa que se encuentra en un lugar, es precisamente
aquella que se encontraba en otro; necesitase, en suma, identificarla. Cuando,
el contrario,
por
se trata de
nlte~*aciones,
no se discute de ordinario la identidad
la cosa alterada; para la eficacia
la prueba,
de no es
por esto, de ordinario, lo importante la identificacibn;
ms bien suele ser necesario lo contrario: esto es, probar que la cosa no tenia, antes del acto criminoso, tal
modificacibn que se crea reveladora del
delito.
virtud, por lo comn,
se
cuando
trata de pruebas reales por alteracin, slo queda la observacin
la
,alteracin en si misma, para ver si tiene
aquella
naturaleza acusadora que se le atribuye. Unicamente,
si de un modo extraordinario, se pusiera discusibn la
identidad de la cosa alterada, seria preciso recurrir Lt
su identificacidn.
En cuanto los testimonios
personales
en la palabra hablada, nunca podr, ocurrirse la identificecibn , porque siendo
palabra
dicha inseparable
de l a persona
que
fsica
la pronuncia, no se puede
poner en duda su autenticidad. Cuando se
concretan
en
la, palabra escrita, entonces el escrito,
manifessiendo
tacin material que se separa de la persona ffsica que
'lo escribe, siguese que Bsta puede impugnar la autende
ticidad, imponibndose la necesidad la identificacibn
respecto de semejante pruebe personal,
Y damos fin aqu sl esta indicacin acerca de la identiiicacibn material del sujeto de la prueba, porque su
mayor desarrollo en el estudio de esta cuestin, nos
hara salir de nuestro campo, para introducirnos en el
del arte criminal.

probar

de

En

su

de

concretado

CAPITULO 11

Presencia en juicio del sujeto intrinseco de l a prueba:

Originalidad.

Supuesto que, en definitiva,

no puedematerialmente
presentarse como prueba
juicio,
en mAs que una persona 6 ima cosa, las pruebas
dividido
se han
en personales y reales, precisando el contenido respectivo
de las mismas, con las determinaciones aconsejadas
divisin
esta
subjetiva de
por la raz6n. Ahora bien;
las pruebas, refierese al sujeto que la prueba puede
presentar, considerada ext?*irnsecamente,en la sustancia
probatoria
de su contenido. Pero la prueba puedo
ademAs considerarse de otro modo; esto es, inti-insecaprobatoria
4e su contenido. Conmente, en la sustancia
viene
tener
cuenta, que
en el sujeto de la prueba
trnseca, no siempre coincide con el de la extrnseca;
y si la simple consideracin del primero nos lleva A
dividir Ias pruebas
personales
en
y reales, la del segundo nos lleva A dividirlas, en originales y no ariginales,
relere en juicio la
Ticio, como persona
consciente,
escena del delito, seg6n Iti, ha contado Cayo, que lo
ha presenciado. Considerando extrnsecamente el tes-

in-

374

L ~ G I C ADE LAS PRUPBSS

timonio de Ticio, encontramos que es un testimonio

que tiene por
sujeto
una persona, la persona de Ticio,
que material y conscientemente depone en juicio, lo
que basta para considerar este tes'timonio como prueba personal. Pero si lo consideramos
intrnsecamente
en la sustancia probatoria de su contenido, nos encontramos con que la verdadera prueba del delito, es
mismo
del por Cayo, y
la afirmada presencia 6 visin
que la deposicin de Ticio, que refiere lo que Cayo le
ha contado, no es propiamente prueba del delito, sino
una prueba de l a prueba del delito; el testimonio de
Ticio, slo sirve para probar la llarracin de Cayo, en
la cual consiste sustancialmente la prueba del delito.
El sujeto de la prueba extrfnsecamente
considerada
es Ticio , que depone, como persona conscin ; el de la
prueba considerada intrnsecamente, es Cayo que ha
percibido el delito, y cuya afirmaciil constituye
propiamente la prueba del
delito. la simple
Por consideracin del
sujeto
extrnseco, el testimonio Ticio es de
personal; por la ulterior consideracin del intrnseco
no presente en juicio, su testimonio no es origitzal. Serfa o ~ * i g i ~si
a lel
, extrnseco coincidiese con el intrinseco, si Ticio, que depone en juicio, lo hiciera respecto de lo que l mismo hubiese
visto.
La originalidad de la prueba, pues, no es otra cosa
que una condicin subjetiva de la prueba, considerada en su sustancia ; viene , ser la presencia en juiotros
tercio del sujeto
intrnseco
de la prueba, 6 , en
minos, la identidad del sujeto
extrnseco
y del intrin.seco de la misma.
Veamos breve y distintamente, cmo se concreta
la
originalidad por el testimonio las cosasdey por deel
las personas.
Con relacin al primero, es preciso
recorempezar

POR HINIDOL~S
FBAMARINO

375

dando nuestra subdasificacin de las pruebas, como

reales fisicas y reales psquicas, para ver claramente
cmo en unas y otras se verifica la originalidad.
Para las reales fisicas slo hay un modo de percibir la modalidad material, como adherida al sujeto
eorpbreo; la presencia
del
efectiva
cuerpo cuya modalidad probatoria se percibe. Asi, el cuerpo muerto
d herido, pualelensangrentado, directa 6 inmediafsicas,
realesorigitamente percibidos , son pruebas
nales. Y lo serhn tambibn el libelo injurioso, la letra
los
de cambio falsificada, y otras queense concretan
delitos.
Pasando 5 considerar las pruebas
psquicas,
reales
-consistentesen las inconscientes manifestaciones del
pensamiento, la originalidad puede concretarse de dos
modos.
Ante todo, la palabra hablada, como prueba original, s61o puede considerarse en cuanto se pronuncia
ante el juez. Ahora bien; tomando asf la palabra inconsciente, y considerando del propio modo el escrito
y , en
general,
inconsciente presentado
el juez,ante
considerando producida ante el juez, cualquier otra
manifestacibn inconsciente del nimo, se tiene una
primer especie de originalidad, que es la ms perfecta; la adherencia inmediatamente percibida de la manifestacin material del pensamiento, sujeto el homconjunto
d com2uesto de czcegyo y de
bre, en el integro
alma. Asi, el palidecer
sus
del
temblores,
reo, sus palabras proferidas sin darse
cuenta,
producidas en juicio,
constituyen
otras tantas pruebas
psfquireales
cns, originales por la razn indicada.
Hemos dicho que la palabra, hablada, como forma
pasajera de manifestacin, no puede presentarse como
prueba original, mds que en su inmediata coqjunczibn

376

'

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

con la persona fisica que la profiere. El escrito, en

cambio, al igual que toda otra forma de manifestacin
Animo,
del que se fija de una manera duradera en
algo material, distinto de la persona, puede presentarse, por este motivo, separada de la misma, resultando as, otra manera menos perfecta de la originalidad
de la prueba real psiquica.
Despues de haber dicho antes que la originalidad
es la, presencia del sujeto que prueba, no debe creerse
que nos contradecimos al afirmar la posibilidad de
una prueba original separada del sujeto. No hemos
hablado mics que de l a separacin del sujeto
fsico.
Es
preciso fijarse, en que por la naturaleza especial de las
pruebas, consistentes en la material manifestacin
alma, cuando el esc.rito 6 cualquier otra forma permanente de manifestacin, se presente separado del
sujeto fsico, resulta siempre unido al sujeto
psquico,
que es su original sujeto, el que se presenta mediante
61, en juicio; en el espritu del que ha escrito, en su
presencia ideolgica, estic l a originalidad deldocumento que el juez examina. Y he ah la segunda especie
de originalidad de la prueba real-psquica, que puede
denominarse imperfecta, y que implica la adherencia
de l a prueba al mero sujeto psiquico. Un documento
y que se
escrito inconscientemente fuera del
juicio,
presente al juez, es una prueba original de la segunda
111 anera.
Con lo dicho quedan casi indicados
modoslos
de
concretarse la originalidad de 1s prueba real, tanto
fsica como psquica.
Sobre la prueba real no original, slo es preciso
decir algunas palabras. Fundhndose la clasificacibn subJetive de las pruebas en la naturaleza que presepta~aBte quien debe juzgar, y no pudiendo presentarse la

del

prueba real propiamente dicha, no originariamente

ante el juez, mhs que como contenido del testimonio>
personal, infirese que en nuestro concepto no hay
verdaderas
pruebas
no originales.reales
Si la persona es quien acude B referir a1 juez sus percepciones
se
de las cosas, la prueba es 9ersonal. Cuando, pues,
habla de prueba real en sentido especifico, se quiere
original.
No siendo
siempre
hablar
realde
prueba
posible tener un puro testimonio de cosa, sino en cuanto la cosa misma, en inconsciencia,
su
presenta una
Sc probatoria
la inmediata percepcin
materialidad
del juez, resulta que en lo tocante B la prueba real
propiamente dicha, el sujeto intrinseco y extrnseco
de la prueba son siempre idnticos, por lo que tal
prueba es siempre original.
Esta prueba esencialmente original, que llamamos
,*ea,?desde el punto de vista del sujeto, es la misma
que llamaremos material desde el de su forma. Pero
si desde el primer
punto de vista, la prueba real se
subdivide en real-fisica y real-psiqyica , en cambio
desde el segundo, esta especie de prueba, proveniente
de la directa percepcibn de las cosas, es siempre tan
sblo material; la misma prueba de origen espiritual,
uo se concreta en una
no es perceptible
sidirectamente,
materialidad
La prueba
dada.real, fsica 6 psquica.
en cuanto al sujeto, ser, siempre material en cuanto 5t
sil forma. Desde el punto de vista de la forma, ha- se
blar&m&sadelante esta especie
de
de prueba.
Pasemos ahora B considerar, cmo se concreta la
originalidad en el testimonio personal.
pruebas personales
son las que se
Precisamente,
las
dividen en originales y no originales. Como la persona del que testifica, en la conciencia de sus afirmaciones, puede afirmar distintamente, tanto sus percep-

378

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

eiones a,cerca del hecho que se trata de averiguar,

cuanto las de
otro
que se le hubiesen referido, resulta
que, en materia de testimonios personales, el sujeto
extrinseco, que acude h presentar la prueba en juicio,
no siempre es identico al extrinseco de la prueba misma. Ahora, cuando hay esta identidad,
esto
es,
cuando la persona quiende
proviene la atestacin en juicio,
a k m a que ha percibido el hecho que se trata de ave,riguar, su testimonio es o~viginal,y no lo es, cuando la
persona no afirma por directa percepcibn, el referido
hecho.
El testimonio personal no puede, pues, considerarse
original, sino cuanto
en se refiere 5L un contenido percibido directamente por la persona declarante; el testimonio de propia ciencia;
la persona
pues
no
atestigua originalmente mhs que lo que personalmente ha
percibido.
Esto
dado,
lasveamos
formas bajo que puede concretarse la originalidad del testimonio personal.
Como hemos visto al tratar de las manifestaciones
inconscientes personales, el mismo testimonio personal consciente de propia ciencia
puededos fortener
mas de manifestacidn; 6 la forma transitoria de la palabrahablada, forma fugaz, 6 la permanente del escrito
6 de cualquier otra materia. Estas dos formas
dan
vida dos modos diversos de orinalidad.
se: propia
Cuando el testimonio personal de
ciencia
manifiesta con la palabra hablada, se tiene la primera
$ mhs perfecta forma de originalidad; hay en tal caso
intrfnseco.
El
la adherencia del testimonio su sujeto
juez, percibiendo el testimonio, percibe al propio tierny de
po, directamente, su gnesis de la persona
fsica
la moral; y he ah en materia de pruebas personales,
la superioridad de las pruebas personales
todassobre

h s demhs. Intil es decir que aun cuando el testimonio de ciencia

no
propia
fuese
sino
oral,escrito, ante
el juez, tendra el mismo valo?*de originalidad que el
oral.
Si el testimcnio
propio manifiesta
personal
bajo
se
la forma permanente del escrito, entonces fijo ya de
un modo duradero, en una materialidad separada de
la persona, puede presentarse al juez partir de la
y as es como de ordinario
persona de quien
proviene;
s e presenta. Tras la materialidad del escrito que se
to
lee,
percibese
el espiritu del autor, 6 sea el s ~ ~ j eintrfnseco espiritual del testimonio personal propiade
la complicidad
por
del alma humana,
ciencia ; porque
no puede percibirse el pensamiento de una persona,
sin percibir el espritu pensante. Y tal presencia de la
es lo espiritual,
persona
demoral
este sujeto
intrnseco
que da originalidad esta forma de testimonio persond. Pero trAtase siempre de una
originalidad
menos
perfecta; porque el sujeto de la prueba no est presente en su intima unin de espritu y de cuerpo; s61o
est presente de un modo ideolgico, en su parte espiritual.
Esta segunda manera de 01-iginalidad, determinada
por la persona moral no unida con la fisica, la hemos
laque
m83 es
considerado con relacin l o escrito,
perfecta de las formas
permanentes
manifestacin
de
del pensamiento. Pero no quiere esto decir, que sea
esta la nica forma posible de rnanifestacibn permanente del testimonio personal; hay otras: los signos
blasnicos, un monumento sepulcral, una cruz puesta
en el sitio donde fue enterrado un hombre, anunciando
Iri, forma defectuosa
la indeterminacibn
por
de su signiificado; son, sin embargo, formas
permanentes
del
testimonio personal;
porque
todos esos Casos
en no se

330

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

t r ~ t simplemente
a
de cosas, de las cuales
resulte
espontAneamente una revelacin, sino de cosas que en
defmitiva son medios, de que & sabiendas se sirve el
hombre para producir de un modo permanente un testimonio claro. Asi, pues, la segunda manera de originalidad del testimonio personal refikrese, no slo al
documento
sinoescrito,
tainbikn todas aquellas formas, menos perfectas, de testifica.r, que consisten en la
manifestacin 6 fijacin del pensamiento en una materialidad permanente cualquiera distinta de la escrita.
En cuanto al testimonio no original, personal, ya hemos dicho que no es propiamente una prueba, sino
una prueba de prueba. Cuando Ticio acude para afirmar, no su percepcin del hecho que se trata de averiguar, sino la de Cayo que se la ha referido, la verdadera prueba del hecho es la afirmaciii de Cayo ; e1
testimonio
Ticio no
de atestigua el hecho, sino la
prueba que sirve para atestiguarlo; no es,
por
tanto,
prueba del hecho, sino prueba de prueba. Como la
prueba no original, no es m8s que una prueba de prueba, presenta doble posibilidad de
engao;
la inherente
A la prueba misma, y la inherente B la prueba original
que contiene. La no originalidad puede ser de un grado, de dos 6 de
varios;
el testimonio Ticio puede
de tener por contenido, no la declaracin original de Cayo,
sino el testimonio no original de Sempronio, que pudo
recibir inmediatamenie la declaracin de Cayo, refirikndosela , Tieio, etc., etc. A medida que aunlontan los
grados de la falta de originalidad
, aumentan tambin
las posibilidades del engaiio; en el testimonio no original de primer grado, , la posibilidad engaarse
dey de
querer engaiiar del primer testigo, hay que afiadir la
fitestigo,
esta en el de
misma posibilidad del segundo
segundo grado es preciso sumar la del tercero y b 1%

POE ~ T C O L ~FEANARiSO
S

381

del
tercero
la del cuarto, yasi sucesivamente. La prueba no ori,ginal se,&n esto es siempre inferior la original; y & medida que aumentan los grados de la falta de
ori,inalidad, la mayor posibilidad del engao, aumenta tambin la inferioridad de tal prueba, acentundo;se hasta perder
porcasi
entero su valor. Con respecto
Q la diminucibn del valor de las pruebas no originales
medida que
aumentan
los grados, es muy adecuado
cristales
el simil de la vci6n travs de varios
6stos, la claridad con que
puestos; segn se aumentan
los objetos se perciben va siendo menor, hasta poder
la visin
del objeto contemplado.
perderse
por
entero
Pero veamos en que especialidades puede concretarse la falta de originalidad del testimonio personal.
Las posibilidades de la falta de originalidad del testimonio personal son cuatro: dos referibles la hiptesis de la originalidad en forma oral, y las otras
dos la de la originalidad en forma escrita. Si el testimonio original
personal
es oral, puede transmitirse
su originalidad, ya por otro testimonio oral, ya por
otro
testimonio escrito. Y tambibn, si el testimonio original es escrito, puede transmitirse, sin ser original, ya
en forma ya enoral,
forma escrita.
Veamos m8s especialmente cada una de estas sspecies de falta de originalidad:
1.' Si el testimonio original es ora$, puede ocurrir,
ante todo, que la transmisibn no original sea oral tambin. Ticio ha tenido la percepcibn directa de nnheqho;
Cayo ha odo B Ticio contarlo, y se presenta en juicio
refirikndolo: he nhi un testirnouio no original de primer grado. A la posibilidad de engaiarse, 6 de volun-tario engaflo, del primer
testigo,
se &andele del segundo; si fueran mAs los grados, las posibilidades irian
en aumento.

super-

Por de contado, las posibilidades

6 ser inllegan
numerables cuando la cadena del o decir,
se pierde
en lo desconocido. Tal es el caso de la voz pblica, 6
de la pblica fama 6 notoriedad. El testigo primitivo
original es una simple hip6tesis misteriosa.
van@ En
que
la
se interrogar8 6 las mil voces particulares de
voz pblica se compone;
mil rumores,
los
de
origen
desconocido, son el eco irresponsable de la opinin indefinida~vaga; todas esasvoces, y todos esos rumores,
nunca podrn revelar su filiacin legitima y su deri-,
vacin de un testigo de ciencia propia. He ahi, en
suma, el colmo de la falta de originalidad
testiino- del
nio
personal
annimo.
El primero en pronunciar la palabra aquella, q u e
luego el eco popular repite multiplic6iidola hasta lo infinito, el primero en referir la historia que luego se
difunde
impunemente,
el primero,
fin, que
en
dice
hsber odo,,. no es muchas veces mhs que un testig@
falso;
quelospropagan lo odo, gentes crdulas; la
conjunci6n del delito de uno con la f8cil credulidad de
mil, tal es, no pocas veces, lo que llamamos voz pblica,
notoriedad..
. En tales casos, por la multiplicacin epidbmica del testimonio original, se veriica un
fenmeno anlogo al que ocurre con la moneda falsa;
l a fabrica el delincuente, y l a pone en circulacibn la
gente sencilla y de buena fe.
Mientras Ticio dice haber oido B Cayo; testigo de
ciencia propia, 6 bien si Cayo afirma 6 su vez haber
oido 6 Mevio, testigo criginario, el testimonio ser&de
primero 6 de segundo
grado; pero al fin ser&siempre
un testimonio que se transmite mediante personas
determinadas, las cuales tienen su fuente fija en el testimonio original de una persona dada, como la de Cayo
6 Mevio. Todo serlt cuesti6n de la confianza
me- que

POR

NICOJ~BSii'RAJARmO

353

rezcan Mevio, Cayo y Ticio; una vez admitido que sus.

asertos, originarios y no originarios, son creibles, id-.
gicamente ser necesario creer el delito 6 el indcia.
del delito, segn sea el contenido del testimonio. Supongamos que se hayan muerto IIIevio y Cayo; el testimonio creible, por si, de Ticio apoyado en las
referencias, por sf creibles, de Nevio y Cayo, inducir&siem-.
contenido
el
del testimonio, sepre tener fe en
gn SU diversa naturaleza, como prueba
directa
6 indirecta.
En cambio, cuando la faIta de originalidad de1 testimonio se pierde en el annimo, su contenido, sea directo sea indirecto, no tendrB mhs que un simple val o r de indicio. Esta voz piiblica, cuya paternidad se.
ignora, este testimonio multiforme y sin perfiles determinados, que constituye la opini6n pblica, aun cuandirectamente
el hecho criminoso,.
do llegara B afirmar
no es suficientemente creble, para poder generar una.
certidumbre completa. No es, en verdad, la autoridad
de la pblica opinibn la que puede servir de base para
el razonamiento de las pruebas
directas,
segiin el cual
de la creencia en la pyueba se infiere
la creencia en lo
si no
razonar
ds
probado. No se podrh ciertamente
este modo; hay tal determinacin ostensible de la.
opinin psblica, determinaci6n cuya fuente se ignora: ahora bien; dada Asta zqu8 se debe deducir en
cuanto la verdad del delito? La voz p-lbliea, cuando.
tenga por contenido el delito y tenga por tanto
aspecto de prueba directa, no puede funcionar en la probatoria, sino como un simple y dudoso indicio. He ahi l a
raa6n que la cual no se habla por los tratadistas de la
voz piiblica, sino inexactamente, & propsito de indicios, sin tener en cuenta
la voz
que pblica no tiene.
importancia ms que cuando tiene por contenido pro-

384

L ~ G I C ADE LAS PRUEBAS

pio el delito. Si no tiene este contenido, si tiene

he-un
cho distinto llamado & funcionar de simple
delindicio
delito, pareceme que la voz pblica no tendrh derecho & ser tomada en consideracin; porque el indicio,
para presentarse entre las pruebas, no debe dejar
lugar & duda alguna sobre la veracidad del hecho
indicador. Ahora, quien sabe si la opinin pblica
tiene su origen en una falsedad puesta en circulacin 6 en un aserto veraz del hecho
indicador!
Qu
medios hay para saber esto? Cmo remontarse hasta la
fuente original?
2.' Considerando como o~*aZel testimonio original,
puede tenerse, en segundo lugar, la transmisin no
original por escrito. Ticio, testigo
de directa,
presencia
refiere el hecho Cayo: Cayo escribe como oda la retestimonio
110 original
lacin del mismo : he aqui un
escrito de primer grado, de iin testimonio origiuariamente oral.
3.' Pasemos al supuesto del testimonio
original,
escrito. Puede, en primer lugar, ser transmitido no
originalmente, en forma oral. Ticio refiere en juicio lo
que ha leido respecto de u11 hecho,
un escrito
en
que
ha tenido A la vista, escrito redactado por un testigo
original: he ahi un testimonio, no original oral de primer grado, de un
testimouio
origiuul escrito.
4 . O En el mismo supuesto del testimonio original escrito, puede surgir un testimonio no original tambin
escrito. Ticio escribe lo que ha leido en un documento
dado. El testimonio de Ticio, considerado relacin en
con el original que reproduce, constituye una copie en
sentido general. Pero teniendo en cuenta el diverso
modoparticillar cmo esta
copia,
en sentido genoral, reproduce el original, puede presentarse como una reproducci6n material completa, y se tiene l a copia en

356

POP NlCOLAS FItAhIARlNO

sentido especi@co,6 bien, puede presentarseuna reproduccin material, en la parte que se refiere B un objeto dado, y se tendrh el extracto material: 6 bien, por
fin, puede presentarse como una reproduccin ideoly se tiene el extracto ideogica, sea todo
en 6 en parte,
lbgico. Si la reproduccibn del escrito se hiciese en otra
lengua, la reproducci6n constituye la t~aduccidn:coespecffico,extracto material 6 ideolbgipia sentido
en
ca, del original, en lengua distinta de la del original,
Y he ahi las diferentes especies de falta de originalidad de la prueba
personal.
hemos
real,demostrado c6mo
En cuanto h la prueba
no puede ser no original. Las cosas no pueden atestiguar sino en cuanto con su inconsciencia, suponen la
B la inmepropia materialidad
sometida
probatoria,
diata observacin del juez: en tal supuesto, se cornprende por qud la prueba real es siempre original.
Cuando las cosas se someten Q la inmediata observacin de una persona
del
distinta
juez, quien refiere &
ste
impresiones,
sus
el juez no tiene una prueba real,
sino personal: la voz de las cosas ha hablado la pervoz alaquella
juez. La pruesona, y h t a ha transmitido
ba, real, que no lo es en sentido especifico, sino presentandose en juicio corno tal, no puede suponerse sino
original, b no ser distinguiendosu naturaleza: considerhndola como contenido del testimonio de una persona,
ya no es m8s que prueba personal. De todo lo expuesto
resulta, no s6l0 que las pruebas
como
reales,
tales, son
todas originales, sino tambidn que las personales son
inferiores las resles. P lo son, porque mientras en
las reales se tiene la vista la cosa, en las personales,
la voz de la cosa puede, por error de la persona, llegar desfigurada h odos del juez. En el testimonib personal, el sentido del juez no percibe mhs que la exteLdgica,-TOMO 1,

26

386

L ~ G I C A DE LAS PRUEBAS

rioridad de la p ~ u e a ,la palabra 6 el documento : en

cambio, en el testimonio original la cosa,
de sentido
el
del juez percibe la exterioridad de lo probado, el elemento criminoso en si, 6 el indicio en si, con lo cual
puede aqul llegar al conocimiento del delito, por obra
exclusiva de su raciocinio.
Conviene, no obstante, advertir, que la verdadera
prueba real, que
es esencialmente y superior original
t personal, no puede
obtenerse,
como veremos su
en
lugar propio, sino muy rara vez en juicio.
Es necesario recordar aqui el cniion sexto de la critica judicial, expuesto al hablar de la prueba
gene-en
es preciso
lassiempre
mejores
buscar
ral: en lo penal,
pruebas. De este canon,
aplicado
al sujeto de las pruebas, derfvanse varias reglas subsiguientes.
En primer lugar, divididas
lasen cuanto
pruebas
al
sujeto
extrfnseco,
en ?*cales y persona le.^, y siendo las
rofles superiores las personales, es preciso no contentarse con Bstas, cuando es posible obtener aqukllas.
En segundo lugar, divididas las pruebas personales,
en cuanto al sujeto intrnseco, en originales y no originales, y siendo las primeras
superiores
it las segundas, es preciso, en general, no a tenerse B stas, cuando
es posible obtener aqu6llas.
En tercer lugar, como las pruebas personales originales pueden ser ovales y escritas, y siendo las orales
en general, no
superiores las escritas, es preciso,
contentarse con stas, 6 , cuarido menos, es preciso,
la
generalmente
hablando,
las escritas con
comprobar
oralidad de su atitor. Hay, sin
embargo,
testimonios
escritos
quetan alta
tienen
su credibilidad, que son
superiores 4 los orales, bien por la cualidad del autor,
bien por el contsnido 6 las formas particulares del mcrito. Pero de la especialidad de estas pruebas nos ocu-

paremos su debido tiempo, cuando las consideremos

con relacibn la forma de su realizacin.
En cuanto la ndicada inferiordad de las pruebas
no originaIes respecto de las originales, conviene decir una ltima palabra. No es intil advertir que su
inferioridad no se deriva s61o de las mayores posibilidades ordinarias del engailo, inherentes 5t la multiplicidad de personas testificantes, posibilidades que se
reducen % una sola, cuando se trata del testigo original; derivase terubi4n de otra causa. La prueba no
original juicio,ensupone la original fuera de juicio.
Ahora bien; de un lado, el que hace una declaracibn
fuera del juicio, la suele hacer freczeiitemente A la, ligera, sin pesar y inedir sus palabras. De otro lado, el
.que hace esa declaraci611, no se cncueutra
5L lasfrente
graves penas de falso testimonio, que se ciernen sobre
quien depone con las solcmt1ici.id:s del debate judicial.
De toso l o cual resulta una mayor facilidad para
mentir de parte del testigo original. En cumto al testigo de oidas, tiene talilbibn en niochos casos la esperanza de la impunidad si miente. Cuando sabe que el
testigo original no podr ser iiiterropado, 6 que el testimonio escrito no po3rh ser leido, puede mentir sin
miedo; siendo precisamente este el caso en que la critica, criminal
permite de lleno dirigirse
B la prueba
no
original.
As, pues, en testimonio
el
no origin.1 per.sonal, adems del aumento do las posibilidades de engaos, derivadas de la mul tiplicacibn de las personas,
testificantes, hay twmbibn un aumento, por decirlo ssij
intensivo en razbn de la innyor fiicilidad para mentir,
tanto del tea tigo original como dvl transmisor,
Sblvanse de la geiiorial r~probaobilde las pruebas
m originales, afg~inaspi.ueb:~s escritas,
por la
que
cualidad del autor, por las soleinuidadesque Iss acom-.

388

L ~ G I C ADE LAS PIZUEBAS

paan, son dignas de crkdito, no obstante su falta

de originalidad. Pero repetimos que de semejantes especialidades probatorias trataremos en la divisi6n formal de las pruebas.
Por el momento, desde el punto de vista general,
puede concluirse, reafirmando, que cuando sea posil~le
obtener
prueba
una superior, es preciso no darse por
satisfecho con la inferior; y respecto del sujeto, es silperior la prueba real con relaci6n A lape~sonal;la oregisal frente B la no o~iginal,la original oral frente A
la escrita.
La producci6n de la prueba inferior no se justifica
m& que en dos hip6tesis.
Justificase, en primer lugar, en caso de irnposi6il.idad, en sentido relativo de Ea pazceba stqerio~
;acptase la prueba inferior,
esporque
la mejor que
puede
obtenerse.
Justificase,
segundo en
lugar, en caso de o p o r t d dad de la corn$aracin entre la prueba
superior
ducida en juicio, y una
prueba
relativa.
inferior
Hay
en un juicio una
prueba
real; surge la duda de q u e
haya sido maliciosamente alterada por un tercero, y
se.Jama B declarar acerca del estado de la cosa en el
momento anterior Lt la supueska alteracin. En este
caso, se tiene un testimonio original y oral personal;
que
puede ser oportuno comparar esta declaracin
testigo
original
haga en juicio, con la declaracidn qiie
hubiese hecho oralmente 9, otros fuera del juicio, 6 que
hubiese
yescrito
leido B otros
antes
del juicio;
tal en
supuesto,
este
testigo
del hecho,nose llama
original
para que refiera las palabras oidas 6 leidas al testigo
original presentado en juicio. Por supuesto, en el caso
de palabras leidas que
se pronuncian
en un juicio, nos
referimos la hiptesis de que el escrito
testigv
del

pro-

el

POR NICOLAS FRAMXRXNO

389
--

original no exista, 6 no sea posible encontrarle, porque si existiese y fuese posible encontrarle, entonces
se producirfa el documento mismo, compartindose con
esta forma, menos perfecta del testimonio original personal, la declaracibn original subjetivamente mhs perfecta que el testigo ha hecho oralmente en juicio. Desde luego se comprender, que la produccin de la
prueba inferior, lo mismo cuando sirve para corroborar, que cuando se dirige , debilitar la prueba superior, su fin ltimo ser&siempre el triunfo de la verdad.
Una iiltima reflexin B propbsito de originalidad
y terminamos.
Hemos dicho que la originalidad es la adherencia de
la prueba un sujeto intrfnseco, 6 , en otros terminos,
la presencia en juicio del sujeto intrinseco de la prueba. Ahora bien; es preciso advertir que la originali.dad de las
pruebas se tiene, no sblo cuando las cosas,
b las personas, se presentan
directamente
juez,
sino tambien cuando, no pudiendo las cosas 6 las personas llegar ante el juez, el juez va hacia ellas; y digo
que va el juez hacia
entendiendo
ellas,
que va transportando, por decirlo as, el ambiente judicial, con la
iutervencibn de las partes, y enloslimites de lo posible,
de un modo piliblico. El tribunal, con la inspeccin judicial en tal sentido interpretada, no hara mhs que
trasladarse temporalmente, hasta colocarse frente 6
ias pruebas.
Hay cosas que no pueden ser llevadas al juicio, y
*entoncesse impone la visita ad rem del juez, que recoge de ese modo la prueba r e d en su origen. Hay
personas que no pueden acudir al juicio para ser
interrogadas,
juez, cony la el
visita ad pe?*sonam,
recoge
tambin
le prueba
personal
en su origen, En
a l procedimiento positivo, para, la visita, ad perso-

ante

--

Izam, se recurre con frecuencia al medio de la delegsci6n en un juez extraiio la causa;

presentndose
entonces la prueba en juicio no originalmente, en la forma
del
escrito
del juez delegado. En nii opinidn, a6n
seria no original la prueba, cuando juez del
el proceso
recogiese le prueba, sin las garantas mAs 6 menos firmes, de la publicjdad; porque la originalidad de las
pruebas es preciso
considerarla
con relacin & la, conciencia del juez del debate, pero debiendo tal conciencia ser integrada por la concieccia
Sin esto,
social.
la
prueba, ser&original
personalmente
para el juez, y no
original para la conciencia social. Es preciso no olvidar que las pruebas, como ya se dijo, refikrense este
doble tribunal que juez
el debe representar concretamente.
pruebm
Por supuesto, aunque no originales,
estas
prorecogidas
un juezpor
delegado 6 por el juez del
no por
pero
este
ceso, pueden ser creibles en extremo;
podrn llamarse originales. Y tambin, aun cuando
semejantes pruebas no originales, se consideren menos
perfectas que las respectivas pruebas verdaderamente originales, posibles de recogerse, es preciso tener
en cuenta
que
la necesidad
de las cosas obliga, veces,
St contentarse con lo menos, cuando lo m&spresenta,
sus
ventajas.
inconvenientes sociales
superiores

FZN DhlL TOMO PRiHBTC0

INDICE DEL TOMO PRIMERO

PRIMERA PARTE

Bstados de2 alra ea#&roZacid;z ctt conoeitnzie~tode Za, realidad.

........................................... 17
..... 20

PBEAMBULO.
(JAP~TULO1.-Certeza, su naturaIeza y sus especies..
CAP.11.-Certeza en cuanto al sujeto, y convencimiento
judicial
CAP. II1.-La probabilidad en relacibn con la certeza..
GAP. 1V.-La credibilidad en rdacibn con la certeza y con
la probabilidad..

.............................................. 5166
...

...................................O.79
SEGUNDA PARTE

..

CAP~TULO
1.-Pruebas y reglas generales probatorias..
POB
CAP. 11.-Clasificaci6n fundamental de las pruebas ilegiia
m naturaleza..
140
CAP.111.-Clasifieacibn accesoria de las praebas segan su%
h a especiales.
166
CAP.1V.-Peso de Ia prueba.,
16@

..,...................................
.....................................
..........................

PABTE TERCERA

...............
..........

181
CAP~TULO
1.-Prueba directa 6 indirecta..
196
CAP. 11.-De la prueba directa especialmente..
CAP. 111.-De la prueba indirecta. Su naturaleza y clasificacion.
221
Tibulo l.O-Presuncibn..
241
Tit. 2.O-Indicio..
25Phrrafo 1.O del tt. 2.O-Del indicio
general.
en
252
PBrrafo 2.O del tt. 2.O-Indicios particulares
282
Articulo 1.O-Indicio caueal de la capacidad
intelectual
y ffsica para delinquir..
283
Art. 2.O-Indicio causal de la capacidad
de demoral
linquir virtud
en de la disposicibn gen6rica del Bnimo
de la persona..
290
Art. 3.O-Indicio causal
la capacidad
de
paramoral
de298
linquir por un impulso particular
delito.
hacia
el
Art. 4.O-Indicio de efectos por las
huellas
matoriales
del delito..
314
Art. 5.O-Indicio de efectos por las
huellas
morales del
delito.
321
331
CAP. 1V.-Pruebas indirectas jwrh et de jure..

.. ..............................................

............................
..................................
......
.........
............................

.....................................

.....
........................................
............................................
..........
PARTE CUAXTA

Di@Zsi6gtsztbjetiva de las p~tte6as.-Prueba real.-Prueba

persond.

............................................
....,......................................
...............................

P~zaiAarsu~o

353
CAP~TULO
1.-Divisibn subjetiva de 1st prueba
real en
y
personal..
355
CAP. 11.-Presencia en juicio del sujeto intrnseco de la
pmeba: Originalidad..
3%