Facultad de Ciencias Jurdicas

BRBARA ESPINOZA CORTEZ

El Child Grooming: Acoso sexual de nios a travs de internet,

en la legislacin chilena.

Tesina para optar al grado de licenciado en ciencias jurdicas dirigida

por el profesor don Jorge Chocair Lahsen.

Santiago de Chile
2013

Porque a pesar de todo siempre creyeron en m,

Y me otorgaron su apoyo incondicional: a mi familia,
Sobre todo a mi madre, la que se arriesga y tiene fe hasta en lo imposible

NDICE

INTRODUCCIN..Pg. 1.

CAPTULO I: LAS LEYES N19.617, 19.927 Y 20.526, Y LA REFORMA DE

DELITOS SEXUALES EN CHILE.......Pg. 3.
1.2. Historia de la Ley N 19.617...........Pg. 3.
2.2 Historia de la Ley N 19.927.......Pg. 9.
2.3 Historia de la Ley N 20.526.....Pg. 12.

CAPTULO II: DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS CONTRA LA

LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL Y LA HONESTIDAD........Pg. 18.
2.1. Disposiciones comunes a los delitos sexuales frente a las modificaciones del
Cdigo Penal por parte de las leyes N19.617, N19.927 y N20.526....Pg. 19.

CAPTULO III: EL CHILD GROOMING.........Pg. 29.

3.1. Descripcin.....Pg. 29.
3.2. Medios Comisivos........Pg. 31.
3.3. Bien Jurdico Vulnerado.......Pg. 33.
3.4. Sujeto Activo........Pg. 37.
3.5. Sujeto Pasivo...Pg. 38.

CAPTULO IV: EL GROOMING EN LEGISLACIONES

EXTRANJERAS.....Pg. 41.

CAPTULO V: OTROS CONDUCTAS RELACIONADAS AL GROOMING Y

LAS NUEVAS
TECNOLOGAS....Pg. 44.
5.1. MorphingPg. 44.
5.2. Sexting....Pg. 46.
5.3. Gossiping....Pg. 46.

CONCLUSIONES.....Pg. 48.

BIBLIOGRAFA.....Pg. 50.

INTRODUCCIN

Los avances tecnolgicos han sido de gran utilidad para las personas, el acceso rpido y
simple a informacin de todo tipo, como entretenimiento, la mayor comunicacin y
conectividad entre las personas y un sinfn de ventajas que nos otorgan la irrupcin de
nuevas tecnologas, las que a su vez, crean problemticas impensadas en otros tiempos.
Es as como nuevas figuras delictivas han surgido de estas plataformas y ms
especfico, de estos nuevos tipos de comunicacin, en los que las fronteras no son un
lmite y el encuentro presencial ya no son un requisito necesario para formar una
relacin.
Muchos pases se han enfrentado a estos actos que vulneran bienes jurdicos
propios de proteccin por parte del Estado y muchos de stos ya se han hecho cargo
apropiadamente de plantearse todas las hiptesis que conllevan estos ilcitos y a
tipificarlos eficientemente. Sin embargo, en nuestro pas no tenemos avances
significativos en materia de abusos sexuales ni menos en actividades que impliquen estas
nuevas plataformas; es recin el ao 1999 cuando se dict la Ley 19.917, que cre
normas especiales respecto de los delitos de estupro, abuso sexual y corrupcin de
menores, pero sta an no contempla a la tecnologa. Posteriormente se dicta la Ley
19.927, que crea las figuras de abuso sexual agravado y modifica algunos artculos del
Cdigo Penal, la que, en conjunto con la ley anterior han logrado avances significativos
en materia de abusos sexuales, pero con muchos vacos legales tanto en lo que respecta a
los abusos sexuales cometidos directamente va contacto fsico, como en lo querespecta
a los abusos sexuales cometidos indirectamente o sin contacto fsico y nuevamente,
dejando fuera las tecnologas. Es por esto, que se dicta la Ley 20.526 la que se ocupa de
abordar la comisin de conductas ilcitas a travs de medios informticos y virtuales y del
problema del Child Grooming o acoso sexual de menores.
En esta tesina intentar abordar profundamente la formacin de las leyes,
mencionadas anteriormente, las modificaciones que impulsaron; estudiar los delitos
1

sexuales de manera genrica, verificar su enlace con las nuevas leyes y adems, de
explicar de qu se trata la figura del Child grooming, analizar su vinculacin y su
incorporacin en otras legislaciones.

CAPTULO I

LAS LEYES N19.617, 19.927 Y 20.526, Y LA REFORMA

DE DELITOS SEXUALES EN CHILE

La ley 19.617, publicada en el Diario Oficial con fecha 12 de Julio de 1999,

el art. 1 N 11 de dicha ley cre los artculos 366, 366 bis, 366 ter y 366 quter del
Cdigo Penal, normas que reemplazan el antiguo abuso deshonesto por la nueva figura
de abuso sexual.
Posteriormente, la ley 19.927, en materia de abusos sexuales, en su art. 1 N
8, publicada en el Diario Oficial con fecha 14 de enero del 2004, agreg a estas normas la
figura del art. 365 bis (abuso sexual agravado), y en su art. 1 Ns 9, N 10, N 11 y N 12
modific los artculos 366, 366 bis, 366 ter y 366 quter respectivamente.

1.2.Historia de la Ley N 19.617 que modifica el Cdigo Penal, el Cdigo de

Procedimiento penal y otros cuerpos legales en materia relativas al delito de
violacin (Promulgada el 2 de Julio de 1999)

FUNDAMENTOS DEL PROYECTO DE LEY:

Los fundamentos que dieron pie al proyecto de ley, segn la Comisin de
constitucin, Legislacin y Justicia, fueron los siguientes:
-

El problema de la violencia sexual en Chile, que ltimamente se ha agudizado.

La falta de denuncia por parte de las vctimas: estadsticamente existen

muchsimos hechos no denunciados.

El alto porcentaje de vctimas de delitos sexuales corresponden a menores de

edad, por lo tanto, se intenta con este proyecto, masificar la proteccin a los
menores.

OBJETIVOS:
-

Tratamiento moderno, integral y coherente de todos los tipos penales que tienen
por objeto la proteccin de la libertad sexual de las personas.

Regular de forma ms eficaz la prevencin y sancin de este tipo de delitos, dar

ms acceso a las vctimas a la justicia, etc.

Reducir las vctimas de estos atentados sexuales.

Este proyecto de ley propuso modificaciones al Cdigo Penal, al Cdigo de

Procedimiento Penal y otras series de reformas a las que nos referiremos a continuacin:
1 MODIFICACIONES AL CDIGO PENAL:
a) En esta nueva normativa se considera como sujeto activo o pasivo del delito de
violacin tanto al hombre como a la mujer y asimismo, se especifican las
conductas tpicas que constituyen este delito.
b) Se elimina la disposicin del artculo 362 que considera la tentativa del acto ilcito
en igual forma que su consumacin y se sanciona el grado de tentativa
expresamente conforme a las reglas generales.
c) Se propone una redaccin nueva al artculo 361, haciendo al delito de violacin
comprensivo tanto cuando la vctima de la violacin es mujer, como cuando es
hombre, por lo que se derogan los incisos segundo y tercero del artculo 365 que
regulaban el delito de violacin sodomnica.
d) Se establece para este tipo de delitos contra la libertad sexual, la estimacin de la
prueba en conciencia.

e) Se suprimen las disposiciones contenidas en el artculo 372 bis, ya que considera

una forma de responsabilidad objetiva, por lo que el inculpado podra ser
penalizado sin que exista culpa alguna.
f) La introduccin de innovaciones al sistema sancionatorio, incorporando medidas
destinadas a la prevencin y rehabilitacin.
Cambios conceptuales y de nomenclatura:
1. Violacin: Se considera actualmente bajo esta tipificacin al acceso carnal por va
vaginal, anal o bucal. Igualando la condicin de vctima para hombres y mujeres.
2. Estupro: Acceso carnal por las mismas vas que en la violacin, que involucra
como vctima a un menor de edad, entre los 12 y los 18 aos. Puede ser de dos
tipos:
a) Por prevalecimiento: Vctima con anomala o perturbacin mental de menor
entidad, o con una relacin de: dependencia, custodia, laboral o por
condicin de desamparo del afectado.
b) Por engao: Argucias del agresor o inexperiencia de la vctima.
3. Abuso sexual: Reemplaza al concepto de Abuso Deshonesto. Implica accin de
significacin sexual con o sin contacto corporal y sin penetracin carnal. En esta
figura tiene cabida el uso de instrumentos para efectuar penetracin.
a) Ejecutada por medio de la fuerza o aprovechndose de la indefensin de la
vctima.
b) Ejecutada con engao o prevalimiento (condicin de la vctima que lo hace
ms vulnerable).
4. Sodoma: Slo da cuenta de las relaciones homosexuales a adolescentes entre los
12 y 18 aos, en condiciones distintas a la violacin y al estupro. O sea,
consentidas. En el caso de menores de 12 aos, de cualquier sexo, siempre se
entender como violacin, an con consentimiento del menor, el que se
considerar irrelevante.
5

5. Corrupcin de menores: Se perfeccion y ampla este concepto al incorporar

sanciones para el empleo de nios o nias en la produccin de material
pornogrfico y no slo en el favorecimiento de la prostitucin.
6. Violacin conyugal: Permite el reconocimiento legal de la necesidad psicolgica
de conservar la libertad de decisin, de aceptar o rechazar la posibilidad de tener
relaciones sexuales con su cnyuge.
REFORMAS AL CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL
a) Nueva normativa incorporada para garantizar el derecho a la privacidad y el
secreto del sumario.
b) Ante la dificultad de formular las denuncias del anterior sistema, por lo que con
este proyecto se pretende ampliar la posibilidad de denunciar la comisin de este
tipo de delitos a aquellas que por motivo de su labor profesional tomen
conocimiento de ellos.
c) Incorporar las disposiciones necesarias para establecer y asegurar la utilizacin de
mecanismos de excelencia tcnica, que puedan determinar la existencia del delito
y la comprobacin de la identidad del responsable.
d) Ante la extrema dificultad de comprobacin del hecho punible, el proyecto
reconocer validez al testimonio de personas cercanas, familiarmente o por otros
motivos, a la vctima.
Se propusieron adems otras modificaciones, las que recayeron al Cdigo Orgnico de
Tribunales, al Cdigo Civil y a la Ley de Matrimonio Civil, que no son tema especfico a
tratar en esta memoria.
Ante las modificaciones a los preceptos antes descritos, el proyecto crea
nuevas figuras jurdicas, ampliando conceptos en las conductas definidas como delitos de
carcter sexual.
Nuevo procedimiento penal, establecido por esta ley:
1. La denuncia puede ser realizada por la vctima y faculta a otras.
6

2. Medidas cautelares especiales: Suspensin de la cohabitacin cuando el abuso es

intrafamiliar o alejamiento de los lugares frecuentados por la vctima.
3. Reserva de la identidad de los denunciantes.
4. Obligacin de los servicios de salud pblicos o privados de realizar los exmenes
clnicos y de laboratorio.
5. Elimina la diligencia de careo entre el agresor y la vctima.

Una vez aprobado en gran parte el proyecto por la Comisin, y

considerando la indicacin hecha por el Gobierno en relacin a ampliar el objetivo del
proyecto y realizar modificaciones a otras figuras penales relacionadas por los delitos
sexuales1 se decidi modificar todos los delitos incluidos en el Ttulo VII del Libro II del
Cdigo Penal.
Producto de ello, el resultado fue el siguiente: el artculo 1, en el N11 del
Proyecto, agrega un artculo (364) para sancionar el delito de abuso sexual en contra de
una persona (derogando el antiguo artculo 366 relativo a los abusos deshonestos), que
seala lo siguiente:
Artculo 364. El que sin cometer los delitos de violacin ni estupro realizare
otros actos de abuso sexual en contra de una persona, ejecutando dichos actos respecto
de ella, o haciendo que sta los ejecute a l, o sobre s misma o sobre un tercero, con
alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 361 o exigidas en el artculo 363,
ser castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados. Ser de aplicacin en este
delito lo prescrito en el art. 3622.
Se seal adems, que la expresin abusos deshonestos es equvoca, toda
vez que lo deshonesto puede referirse a acciones no necesariamente de ndole sexual3.

Historia de la ley N 19.617, Biblioteca del Congreso Nacional, 2 de Julio de 1999.

Esta discusin aprob un art. 362 que contena una agravante de responsabilidad penal que concurra
cuando haba un determinado grado de parentesco de la vctima respecto del agresor. En: Ver: CMARA
DE DIPUTADOS, Boletn N 1048-07-1, ob. cit., p. 46.
3 dem.
2

- Sustitucin definitiva del artculo 366 por los artculos 366, 366 bis, 366 ter y 366
quter:
Las normas que en definitiva fueron aprobadas para integrarse al proyecto
de ley fueron las siguientes:
Artculo 366. El que abusivamente realizare una accin sexual distinta del
acceso carnal con una persona mayor de doce aos, ser castigado:
1 Con reclusin menor en cualquiera de sus grados, cuando el abuso consistiere en la
concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 361.
2 Con reclusin menor en sus grados mnimo a medio, cuando el abuso consistiere en la
concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 363, siempre que
la vctima fuere menor de edad.
Artculo 366 bis. El que realizare una accin sexual distinta del acceso carnal
con una persona menor de doce aos, cuando no concurran las circunstancias
enumeradas en los artculos 361 363, ser castigado con la pena de reclusin menor en
cualquiera de sus grados.
Aumento de la penalidad:
Algunos integrantes de la Comisin eran partidarios de mantener la pena del
artculo 366 de reclusin en sus grados mnimo a medio, ya que, segn sus estimaciones,
las acciones de significacin sexual contempladas en este artculo son menos graves que
las acciones sexuales que son constitutivas del delito de abuso sexual. Por lo que, la pena
debiera ser menos severa, ya que si se equiparan las penas, el legislador estara
debilitando el reproche social que merece el abuso sexual. Si se igualaran las penas, el
delincuente estara incentivado a perpetrar el delito ms grave.
Sin embargo, la Comisin Mixta en su mayora, opt por fijar la pena de
reclusin menor en cualquiera de sus grados.

2.2. Historia de la Ley N 19.927 que modifica el Cdigo Penal, Cdigo Procesal
Penal y de Procedimiento Penal en delitos de pornografa infantil (Publicada en
el Diario Oficial el 14 de Enero del ao 2004):4
Fundamentos y objetivos
Debido a los avances tecnolgicos ya incurridos en esa fecha, hace que el
fundamento de este proyecto de ley intente abarcar todas las conductas que atenten o
vulneren los bienes jurdicos de las personas, aprovechando los agresores, las
desactualizaciones del sistema.
Este proyecto en especfico, se basa en la insuficiencia de la regulacin legal
en materia de pornografa infantil (ya que a la fecha no exista norma alguna que regulara
el trfico ni la posesin de material pornogrfico infantil, la sancin al delito de
utilizacin de menores en la produccin de material pornogrfico era poco efectiva, etc.),
la ley 19.927 se propone regular los siguientes puntos:
1) No hay una definicin del trmino pornografa infantil, lo que da paso a diversas
y probablemente no-positivas interpretaciones.
2) La diferencia de proteccin legal en relacin con la vctima y la desproteccin a
las vctimas con edad entre 12 y 18 aos, pues sino concurren las circunstancias
de violencia o intimidacin, la conducta ser impune.
3) El artculo 366 quter no sanciona como delito el trfico de pornografa infantil.
4) Tampoco se sanciona como delito la posesin de pornografa infantil.
5) La desproporcin y falta de efectividad de las penas en los casos de pornografa
infantil, ya que estas se extienden entre 61 das y 5 aos de reclusin, las que en
su fijacin concreta quedarn determinadas en niveles inferiores, por disposicin
de las reglas de aplicacin de las penas que regulan el ejercicio de la facultad
judicial para el establecimiento de las penal al dictar sentencias condenatorias.

4Historia

de la ley N19.927, Biblioteca del Congreso Nacional, 14 de Enero de 2004, p.4-8.

6) Se sanciona slo las asociaciones ilcitas, pero no se contempla una sancin

especial de las organizaciones criminales que se constituyan para la perpetracin
de delitos relacionados con pornografa infantil.
7) No se establecen sanciones de carcter patrimonial como el comiso de los bienes
utilizados o etc.
8) No existen normas de procedimiento que otorguen a agentes del ministerio
pblico y dems entidades, facultades especiales para la investigacin de delitos
de pornografa infantil.
9) En la legislacin actual no se contemplan normas sobre extraterritorialidad para
la comisin de delitos de pornografa infantil en el extranjero.
Estos fundamentos se tienen presente en base a las obligaciones contradas
por el Estado de Chile al suscribir la Convencin Internacional de los derechos del Nio,
en la que los Estados partes se comprometen a proteger al nio contra todas las formas
de explotacin y abusos sexuales.
Por lo que en definitiva, el proyecto de ley propona:
a) Incluir un concepto legal de pornografa infantil.
b) Fijar en 18 aos el margen de proteccin legal.
c) Sancionar como delito la distribucin, difusin, transmisin, importacin,
exportacin, con o sin fines de lucro de pornografa infantil.
d) Sancionar la posesin de pornografa infantil.
e) Aumentar las penas aplicables a quienes tengan algn grado de participacin en
delitos de pornografa infantil.
f) Establecer una sancin penal especial a quienes integren organizaciones
criminales relacionadas con prcticas de pornografa infantil.
g) Establecer el comiso de bienes que provengan de actividades de esa ndole.

10

h) Otorgar facultades especiales de investigacin a fiscales del ministerio pblico,

jueces y agentes policiales.
i) Establecer normas que permitan juzgar a nacionales y residentes que cometan
delitos de pornografa infantil en el extranjero.
Innovaciones ms importantes efectuadas por las leyes 19.617 y 19.927:
Aspectos contenidos en estas leyes y no reguladas por el Cdigo Penal.
- Actos de significacin sexual distintos del acceso carnal mediante contacto corporal, o
que haya afectado los genitales, ano o boca de la vctima, aun cuando no hubiere
contacto corporal (art. 366 ter).
- Comisin de los delitos de violacin, estupro o abuso sexual haciendo abuso de una
situacin de autoridad (art. 368).
- Introduccin de objetos de cualquier ndole, por va vaginal, anal o bucal, o bien
usando animales para ello (art. 365 bis).
Modificaciones de penalidad
Desde la dictacin de la ley 19.617 hasta el da de hoy se han efectuado
aumentos de penalidad para algunas conductas:
- El abuso sexual de los actuales arts. 366 y 366 bis (persona mayor o menor de catorce
aos) se castigaba con reclusin menor o reclusin menor en cualquiera de sus grados
bajo la Ley 19.617: actualmente se castiga con presidio menor en su grado mximo, e
incluso con presidio mayor en su grado mnimo en el ltimo caso.
- Las conductas sancionadas por el art. 366 quter se castigaban con reclusin menor en
cualquiera de sus grados bajo la Ley 19.617: actualmente se castigan con presidio menor
en su grado medio a mximo, y presidio menor en su grado mximo en el caso del inciso
segundo de la norma citada.

11

2.3 Historia de la ley 20.526 que sanciona el acoso sexual de menores, la

pornografa infantil virtual y la posesin de material pornogrfico infantil
(Publicada en el Diario Oficial el 13 de Agosto del ao 2011) 5
Fundamentos del proyecto de ley:
Los fundamentos que dieron paso a la actualizacin del sistema penal,
mediante la primera propuesta de la Cmara de Diputados contemplada en el Boletn
N5837-07, son en base al actual y masivo acceso a los recursos informticos, en los que
se presentan nuevas formas de comisin de ilcitos por parte de los abusadores, quienes
aprovechndose de los vacos legales, han obtenido nuevas formas de delinquir y, de
buscar acercamientos sexuales con menores, de lo que se trata particularmente este
proyecto de ley.
En vista de la necesidad de intentar regular todo tipo de conducta y adoptar
las prcticas preventivas que ya han instaurado las legislaciones extranjeras, este proyecto
se ocupa entonces, de abordar la comisin de conductas ilcitas a travs de medios
informticos y virtuales y se ocupa del problema del Child Grooming o acoso sexual
de menores.
El problema de la pornografa infantil, tratado en leyes anteriores, esta vez
considerado de modo virtual o simulada, las que constituyen nuevas formas de comisin.
Segn lo expresado en la Historia de la ley comentada, la pornografa infantil
o simulada puede adoptar dos formas principales de las cuales, el proyecto se ocupa
solamente de la primera: La pornografa infantil virtual, donde se emplea la imagen o voz
captada de un menor y por medio de manipulaciones virtuales se la incorpora en una
produccin pornogrfica, de modo de hacer parecer que el menor efectivamente
particip en las acciones sexuales que se muestra. Y la segunda (no contemplada en el
proyecto) que consiste en la creacin por medios informticos y sin emplear la imagen o
voz de una persona, imgenes o sonidos pornogrficos.
Adems como propsito importante, que se incluya el delito de pornografa
infantil en la regla especial para delitos sexuales prevista en el artculo 4 de la ley N
5Historia

de la ley 20.526, Biblioteca del Congreso Nacional.

12

20.084, cuando esta figura se da entre menores con una diferencia de edad inferior a tres
aos y siempre que no concurra fuerza o intimidacin ni ninguna de las circunstancias
propias del delito de estupro.
El proyecto en cuestin modifica el Cdigo Penal en sus artculos:
Artculo 366 Quter:
1) Relativo a la penalizacin del abuso sexual impropio, en el que en su inciso
primero se pide que se intercalen las frases por cualquier medio, o soporte,
por cualquier medio material o virtual, directo o de transmisin a distancia
material con connotacin sexual o le hiciere participar en acciones de
connotacin sexual; quedando finalmente:
El que, sin realizar una accin sexual en los trminos anteriores, para procurar su excitacin sexual o
la excitacin sexual de otro, por cualquier medio, o soporte, realizare acciones se significacin
sexual ante una persona menor de catorce aos, la hiciera ver o escuchar por cualquier medio

material o virtual, directo o de transmisin a distancia material con connotacin

sexual o le hiciere participar en acciones de connotacin sexual o presenciar
espectculos del mismo carcter.

2) La modificacin del mismo artculo, en su inciso segundo, se trata de la

incorporacin de las frases por cualquiera de los medios sealados en el inciso
anterior y la frase o a enviar, entregar o exhibir imgenes o grabaciones de su
persona, con significacin sexual, quedando dicho inciso de esta forma:
Si, para el mismo fin de procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro, por

cualquiera de los medios sealados en el inciso anterior, determinare a una persona

menor de catorce aos a realizar acciones de significacin sexual delante suyo o de otro o a enviar,

entregar o exhibir imgenes o grabaciones de su persona con significacin

sexual, la pena ser presidio menor en su grado mximo.

13

3) El proyecto adems incorpora un nuevo inciso tercero: El que, con la intencin de

realizar cualquiera de las conductas descritas en los prrafos 5 y 7 de este ttulo, por cualquier
medio de los indicados en los incisos precedentes concertare o llevare a efecto un encuentro, con
una persona menor de catorce aos, ser sancionado con presidio menor en cualquiera de sus
grados..
4) Posteriormente al inciso tercero que pasa a ser cuarto, se pide se agregue luego
del punto seguido que pasa a ser coma la frase o mediante amenazas en los
trminos de los artculos 296 y 297. Integrando de esta forma a las amenazas
como otro tipo de comisin del delito de abuso sexual.
Artculo 366 quinquies:
1) Se pide, en su inciso primero, se intercale la frase ya sea, con sonido o imagen,
transmitida o registrada, en cualquier soporte, material o virtual, en forma
directa, real o simulada;
2) En su inciso segundo, se incorpora la frase real o simulado, aquel;
3) Y se sustituye un prrafo por la frase en los trminos del inciso anterior.
Modificacin que se realiza para no caer en la reiteracin.
Quedando el artculo completo de esta forma:
El que participare en la produccin de material pornogrfico cualquiera sea su soporte, ya sea, con

sonido o imagen, transmitida o registrada, en cualquier soporte, material o

virtual, en forma directa, real o simulada, en cuya elaboracin hubieren sido utilizados
menores de dieciocho aos, ser sancionado con presidio menor en su grado mximo.
Para los efectos de este artculo y del artculo 374 bis, se entender por material pornogrfico real o

simulado, en cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores de dieciocho aos, en los trminos
del inciso anterior.

14

Artculo 374 bis:

Se agrega como inciso tercero el prrafo siguiente: El que a sabiendas y con
nimo lascivo visualice material pornogrfico en el que participen menores de dieciocho
aos, ser sancionado con la pena de presidio menor en su grado medio.
Luego de tales modificaciones se hizo necesario cambiar a su vez, un artculo
de la ley N20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por
infracciones a la ley penal, en el que se contemplaba el artculo 366 quter y adems de
este, se agrega el artculo 366 quinquies. Esto es, incluir el delito de pornografa infantil
en esta regla especial de la ley comentada.
Parte del debate de la Comisin en la instauracin del Proyecto de ley (que
consideramos necesario mencionar):
La Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia estuvo integrado por el
Diputado seor Patricio Walker Prieto y copatrocinada por los Diputados seoras
Carolina GoicBoroevic y Claudia Nogueira Fernndez, y seores Juan Bustos Ramrez,
Guillermo Ceroni Fuentes, Marcelo Daz Daz, Maximiano Errzuriz Eguiguren, Cristin
Monckeberg Bruner y Felipe Ward Edwards.
Durante la discusin en general, se debata acerca de la idea de precisar el
uso de las nuevas tecnologas en la nueva normativa a legislar, por esta razn, el diputado
Patricio Walker, explic el negativo aporte que concede el masivo acceso a internet y
entrega una definicin del Child Grooming derivada de legislaciones extranjeras en las
que ya se ha regulado la materia o se han creado medidas preventivas para ella. El
llamado child grooming, el que consiste en contactar a menores por medio de sitios de
conversacin o programas informticos como el Messenger u otras formas, en que un
adulto, simulando su identidad y hacindose pasar por otro menor, entabla
conversaciones de carcter lascivo con el objeto de conseguir que el menor contactado
enve imgenes ntimas en un contexto sexual para provocar la excitacin del solicitante,
o bien, para convenir un encuentro personal con el menor y abusar de l, problema que
ha sido tratado por las legislaciones de varios pases tales como Canad, Inglaterra y los

15

Estados Unidos6. Precisando adems que nuestro artculo 366 quter del Cdigo Penal
contemplaba la incitacin a un menor de catorce aos para la realizacin de acciones de
significacin sexual frente a un adulto, pero que no comprenda en esa misma figura, la
accin realizada por medio de la red, esto es, por envo de imgenes o etc. Vaco que
claramente daba paso a acciones que no son punibles.
El Diputado Burgos coincidi con establecer la penalidad del abuso sexual
impropio, pero que la forma actualmente descrita (que se exija la presencia fsica de
vctima y victimario) merece mayor reproche que la forma de comisin que se propone,
en que la comisin del delito se realice por la va del envo de imgenes.
El diputado Walker mantuvo su postura y sostuvo que ambas formas
merecan igual juicio de reproche o, que incluso, mereca mayor reproche, por tanto, las
imgenes del menor en acciones de significacin sexual podran ser fcilmente
almacenadas y distribuidas en la red, lo que generara un perjuicio de mayor gravedad.
Cerrado el debate, finalmente la Comisin decidi aprobar las
modificaciones propuestas por el Sr. Walker y, de acuerdo a nuestro criterio, dar un gran
paso a la incorporacin de sanciones a nuevos peligros para la ciudadana.
Sin embargo, estas modificaciones en materia de delitos sexuales contra
menores no terminan aqu, ya que se incorporaron nuevos cambios al Cdigo Penal, a
travs de la promulgacin de la nueva Ley N 20.594 que Crea Inhabilidades para
condenados por delitos sexuales contra menores y establece registro de dichas
inhabilidades. Tal norma crea la pena Inhabilitacin absoluta perpetua y temporal para
cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en mbitos educacionales o que
involucren una relacin directa y habitual con personas menores de edad, modificando
de esta forma, el Cdigo Penal en sus artculos nmero 21, 39 bis y 372.
La modificacin al artculo 372 (establecida en el n2 del artculo 1 de la
ley), sustituye el inciso segundo y agrega un inciso tercero, para efecto de sealar los
tipos de penas consistentes en inhabilidades absolutas para cargos ejercidos en mbito
educacional o en que se vinculen de manera habitual y directa con menores de edad,
6Historia

de la Ley N20.526, Biblioteca del Congreso Nacional.

16

distinguiendo si el delito se comete en contra de menores de 14 aos o contra mayores

de 14, pero menores de edad7.
As el inciso 2 sustituido, seala que se aplicar la pena de Inhabilitacin
absoluta perpetua para este tipo de cargos, empleos, oficios o profesiones; a
quienes cometan los delitos previstos en los artculos 362, 365 bis, 366 bis, 366 quter,
366 quinquies y 372 bis, en contra de un menor de catorce aos de edad; ya los que
cometieren los delitos establecidos en los artculos 142 y 433 N 1, de robo con
violacin, cuando alguna de las vctimas hubiere sufrido violacin y fuere menor de
catorce aos. Por su parte el inciso 3 agregado, expresa que en el caso que los delitos
sealados en los artculos 361, 363, 365 bis, 366, 366 quter, 366 quinquies,367, 367 ter y
372 bis se cometieren en contra de un menor de edad pero mayor de catorce aos, el
culpable ser condenado adems a la pena de inhabilitacin absoluta temporal para
cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en mbitos educacionales o que
involucren una relacin directa y habitual con personas menores de edad, en
cualquiera de sus grados. Esta ltima, tambin se aplicar a delitos establecidos en los
artculos 142 y 433, N 1, de este Cdigo, cuando alguna de las vctimas hubiere sufrido
violacin y fuere menor de edad pero mayor de catorce aos.
En tanto, el n 1 del Artculo 1 de la Ley, modifica el Artculo 21 del
Cdigo Penal, intercalando entre las penas de crmenes de la Escala General, la de
Inhabilitacin absoluta perpetua para cargos, empleos, oficios o profesiones

ejercidos en mbitos

educacionales o que involucren una relacin directa y habitual con personas menores de edad. ; pero
cabe advertir que la norma no hace referencia a la pena de inhabilitacin absoluta con
carcter temporal a que hace referencia el inciso 3 del Artculo 372 C.P. agregado por esta
ley.8

7Historia

de la Ley N 20.594, Biblioteca del Congreso Nacional, 19 de Junio 2012.

Datos de la pgina web: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1041136, vista por ltima vez el 12
de junio de 2013.
8

17

CAPTULO II

DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E

INDEMNIDADSEXUAL Y LA HONESTIDAD

Luego de casi seis aos en el Congreso, la Ley N19.617, es publicada en el

Diario Oficial el 12 de Julio de 1999. Y luego de las modificaciones impuestas por esta
ley, que integrara varios cuerpos legales en materias relativas al delito de violacin, da pie
a nuevas reformas que se van produciendo a lo largo de la vida del Cdigo Penal, como
posteriormente se publican las leyes N19.927 y 20.526, las que van integrando y
actualizando las disposiciones contempladas en dicho cdigo.
Adems de las reformas generadas sobre los delitos en materia sexual, se
hicieron cambios en el epgrafe del Ttulo VII del Libro II, el que pas a denominarse
Crmenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pblica y contra
la integridad sexual, a partir de la publicacin de la Ley N19.927.
La actual regulacin contiene diversas figuras que podemos clasificar de la
siguiente forma:9
1) Violacin.
1.1)

Propia (art.361 CP).

1.2)

Impropia (art. 362 CP).

1.3)

Agravada (art. 372 bis CP).

2) Estupro.
2.1) Por engao (art. 363 N4 CP).
2.2) Por abuso (art. 363 N1 a N3 CP).
3) Abusos sexuales.
3.1) Propios (art. 366 CP).
3.2) Impropios (art. 366 bis CP).
9POLITOFF,

Sergio, MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia, Lecciones de derecho penal
chileno. Parte Especial. Editorial jurdica de Chile, pp.245-249.

18

3.3) Agravados (art. 365 CP).

4) Corrupcin de menores.
4.1) Exposicin del menor a actos de significacin sexual (art. 366 quter
CP).
4.2) Sodoma (art. 365 CP).
4.3) Favorecimiento de la prostitucin de menores (art. 367 y 367 ter).
4.4) Produccin de pornografa infantil (366 quinquies).
4.5) Comercializacin de pornografa infantil (374 bis).
A continuacin, se elaborar una breve resea sobre las modificaciones
generadas por las leyes citadas en los delitos de materia sexual.
2.1. Disposiciones comunes a los delitos sexuales frente a las modificaciones del
Cdigo Penal por parte de las leyes N19.617, N19.927 y N20.526.
1) Violacin:
Para que se configure el delito de violacin no debe llevarse a cabo una
actividad sexual a secas, sino que sta debe ser llevada a cabo contra la voluntad de otro
o fuera de los moldes de comedimiento dominantes. Se castiga, por tanto, el uso de la
fuerza, la intimidacin o el hecho de prevalerse el agente de una determinada
circunstancia en que se entra la vctima, reprochable socialmente10.
Delito contemplado en los artculos 361, violacin propia, y 362, violacin
impropia.
1.1)

En las instauraciones y modificaciones originadas por las normas en

comento, se sustituye el antiguo artculo 361 (delito de violacin
propia), por una norma que formula una pena(pena de presidio menor en
su grado mximo a presidio mayor en su grado medio) y una definicin
ostensiva del delito de violacin(el que accede carnalmente, por va
vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de doce aos), especificando el

10

POLITOFF, MATUS Y RAMREZ, ob. Cit., p.249.

19

sujeto pasivo, en el que la norma expresamente solicita que tal

injusto sea cometida a una persona mayor de doce aos
(posteriormente modificada a catorce aos) y que se completen tres
condiciones para que la conducta sea punible: el uso de fuerza o
intimidacin; cuando la vctima se hallare privada de sentido, o
cuando se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia y
cuando se abuse de la enajenacin o trastorno mental de la vctima.

1.2)

La segunda modalidad del delito de violacin, es la violacin

impropia, el que a ley N19.617, sustituye un antiguo artculo, para
instaurar la definicin de violacin, pero sin el requisito de que
concurran las circunstancias establecidas en el artculo anterior, pero
nada dice sobre la pena de este tipo en especfico. Se considera a un
sujeto pasivo menor de catorce aos, pero no se agrega si esos
catorce aos han de ser o no cumplidos, apreciacin formulada por
GUZMN DLBORA.11Para que se configure la violacin basta que se d
objetivamente la circunstancia de la edad de la vctima, y que esta circunstancia
sea conocida del autos, a nivel de culpabilidad 12.

1.3)

La redaccin del artculo 372 bis, fue concebida por la Ley N19.617,
para luego ser modificada por la Ley N19.927, donde se establece la
pena de presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado, la que
anteriormente era de presidio mayor en su grado mximo a presidio
perpetuo.

2) Estupro:
La conducta es idntica a la de violacin, pero con otras circunstancias de
comisin, tales son: 1 Cuando se abusa de una anomala o perturbacin
mental, aun transitoria, de la vctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de
enajenacin o trastorno. 2 Cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima,

11GUZMN

DLBORA, Jos Luis, Apreciacin y reprobacin de la reforma de los delitos contra la honestidad en
Chile, en Anuario de la Fac. de Cs. Jurdicas de la Universidad de Antofagasta (2000), pp.149.
12POLITOFF, MATUS Y RAMREZ, ob. Cit., p.264.

20

como en los casos en que el agresor est encargado de su custodia, educacin o cuidado, o tiene
con ella una relacin laboral.

3 Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la vctima.(de los numerales 1 al
3, se contempla la figura de estupro por abuso).
4 Cuando se engaa a la vctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual (estupro por
engao13)''.
Estas circunstancias fueron producto de la innovacin de la Ley N19.617, la que
extiende el alcance del tipo penal a ms all del simple engao al que se refera la
legislacin anterior. Por lo que posteriormente con la siguiente ley modificatoria, se
aumenta la pena desde reclusin menor de grado mnimo a mximo, por presidio menor
en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo, y adems, se sustituye la edad
de la vctima de doce a catorce aos.
3) Abusos sexuales. La conducta que constituye el delito, est contemplada en el
artculo 366 ter, mientras que los dos numerales anteriores slo comprenden las
sanciones y la caracterizacin nuevamente del sujeto pasivo.
La conducta descrita: se entender por accin sexual cualquier acto de significacin sexual y de
relevancia realizado mediante contacto corporal con la vctima, o que haya afectado los genitales, el ano o
la boca de la vctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.
3.1) Abuso sexual propio: El art. 366 del Cdigo Penal tipifica el denominado
abuso sexual por antonomasia, es decir, castiga a todo el que abusivamente
realizare una accin sexual distinta del acceso carnal, en dos hiptesis
sancionatorias con la misma penalidad (presidio menor en su grado mximo): Si
la persona es mayor de catorce aos y concurre alguna de las circunstancias
enumeradas en el art. 361 (delito de violacin): el uso de fuerza o intimidacin;
privacin de sentido de la vctima o aprovechamiento de su incapacidad para
oponer resistencia; abuso de la enajenacin o trastorno mental de la vctima.

13

Segn la clasificacin de Politoff, Matus y Ramrez, ob. Cit., p.248-249.

21

Si la persona es mayor de catorce aos y concurre alguna de las circunstancias

enumeradas en el art. 363 (delito de estupro): abuso de anomala o perturbacin
mental, aun transitoria de la vctima, que por su menor entidad no sea
constitutiva de enajenacin o trastorno; abuso de una relacin de dependencia de
la vctima; abuso del grave desamparo en que se encuentra la vctima; engao a la
vctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.
El verbo rector en este caso es realizar una accin sexual distinta del acceso
carnal, conducta que debe ejecutarse abusivamente.

3.2) Abuso sexual impropio:14La realizacin de actos de significacin sexual

merece reproche penal cuando no existe voluntad de alguno de los partcipes,
que est viciada o que incluso no haya discernimiento ni conciencia de la
significacin de los actos realizados, como en el caso de los menores de catorce
aos a quienes no se les reconoce jurdicamente la facultad para disponer de su
sexualidad, por lo tanto, tampoco de percepcin de un acto con sentido sexual.
Por lo que ser muy distinto someter a estos hechos a menores de edad que ante
personas lo suficientemente adultas para entender sobre la ejecucin y
significacin de determinados actos, y adems otorgar su voluntad.
Esto es lo que diferencian los artculos 365 bis, 366 y 366 bis de nuestro
Cdigo Penal. En el caso del artculo 365 bis n 2 trata de realizar acciones de
connotacin sexual sobre menores de catorce aos, distintas al acceso carnal, el
artculo las menciona como la introduccin de objetos de cualquier ndole, por va
vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello. En cambio, el artculo 366
atiende a la prohibicin de cualquier otra accin sexual distinta al acceso carnal
con una pena que no supera el presidio mayor en su grado mnimo; de lo
mismo se trata el artculo 366 bis, pero sobre un menor de catorce aos, en la
que la pena cambia a presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en
su grado mnimo.

14GARRIDO

MONTT, Mario, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, Tercera edicin
actualizada, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile, ao: 2007.

22

Muy distinto es lo expresado en el artculo 366 ter, el que explica lo que

debera entenderse por accin sexual cualquier acto de significacin sexual y de
relevancia realizado mediante contacto corporal con la vctima, o que haya afectado los
genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella. Y
el artculo que toca el tema que nos atae es el artculo 366 quter introducido
por el Boletn 5857-07, decimos que nos atae ya que en el child grooming,
generalmente no conlleva la conclusin en el abuso sexual descrito en los
artculos anteriores, sino que habla de realizar actos de significacin sexual ante
un menor de catorce aos, ya sea efectundolo el mismo hechor o
sometindolo a material de trascendencia sexual y ordenar a ste a realizar
acciones de esta misma ndole.
No se exige ninguna calificacin del sujeto activo, el tipo puede ser
ejecutado por cualquier persona, hombre o mujer, lo mismo ocurre con el
sujeto pasivo. Sin embargo, tiene importancia que la vctima sea mayor o menor
de 14 aos, o que tenga ms de catorce aos, pero menos de dieciocho.
Se ha modificado en Cdigo Penal en materia de penalidad, la Ley N 19.927
del ao 2004 agrav diversas sanciones correspondientes a los delitos sexuales y
tambin hace una distincin en si el abuso consiste en la introduccin de
objetos de cualquier ndole (artculo 365 bisabuso sexual agravado) o de otro
orden de actos con significacin sexual que no importan acceso carnal.
Adems aumenta la edad del sujeto pasivo de doce a catorce aos. En el
artculo 366 quter fija los grados de responsabilidad criminal y cambia la
especificacin de material pornogrfico a la generalidad del trmino acciones
de significacin sexual. Este artculo igualmente sufre modificaciones en la
Ley N 20.526 del 13 de Agosto de 2011, la que integra la frase "o a enviar,
entregar o exhibir imgenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14
aos de edad, con significacin sexual", modifica el inciso tercero del artculo y
aade los incisos cuarto y quinto actualizando la norma, ya que establece que
ser igualmente sancionado los delitos descritos, pero cometidos a distancia por

23

cualquier medio electrnico y si en la comisin de los mismos su autor false su

identidad o edad, agravando esta situacin.
En la ley del ao 2004 se integra el artculo 366 quinquies que aade la
sancin a la elaboracin de material pornogrfico con la utilizacin de menores
de dieciocho aos y la ley posterior, del ao 2011 integra en ese artculo la frase:
"o toda representacin de dichos menores en que se emplee su voz o imagen,
con los mismos fines." en unin con la produccin de dicho material.
En conclusin, la legislacin chilena ha adoptado ciertas medidas de
actualizacin en materia penal en cuanto al tema que nos convoca y, aunque no
lo emplea concretamente hasta el momento estas modificaciones, al parecer,
han sido suficientes.
4) Delito de corrupcin de menores (arts. 366 quter y 367):
Es la realizacin de actos que interfieren en el proceso de formacin y desarrollo de la
sexualidad de una persona poniendo en peligro la libertad en su ejercicio futuro 15.
Los antecedentes fundamentales que respaldan este tipo penal son la
potencialidad que detentan ciertos actos de relevancia sexual para incidir en el proceso
de formacin y consolidacin de la sexualidad de una persona, y la vulnerabilidad en que
se encuentra el sujeto pasivo para su desarrollo.
La carencia de madurez sexual es lo importante determinado en el tipo y la
correcta conformacin de la sexualidad en desarrollo es lo que se intenta proteger. En el
fondo, no importa el contenido de la actuacin con relevancia sexual sancionada, sino la
corrupcin de la sexualidad del menor con la ejecucin de tal acto.
Artculo 366 ter, este artculo comprende el concepto de lo que se entender
por accin sexual: cualquier acto de significacin sexual y de relevancia realizado mediante
contacto corporal con la vctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun
cuando no hubiera contacto corporal con ella.Estas afectaciones no son las conductas punibles
del delito, sino los medios comisivos de ste.
15VIVES,

ANTN, Toms Salvador. Derecho penal, parte especial (con Cobo del Rosal, J.C.
Carbonell Mateu; Boix, Reig; E. Orts Berenguer). Valencia, 1990.

24

4.1) Exposicin del menor a actos de significacin sexual /

Exhibicionismo16 (art. 366 quter):
Este delito consiste en ejecutar actos de relevancia sexual frente a un menor
de 14 aos, sin que se materialice contacto fsico alguno. Esto es, porque la
exposicin de un acto sexual ante personas que no han alcanzado su desarrollo
sexual, puede afectar el dominio de sta en el futuro. El delito busca la proteccin
de la formacin y desarrollo ertico de las personas, como presupuesto necesario para la
libertad sexual17
En esta figura se contempla el dolo, no slo en que el sujeto activo debe
ejecutar un acto de significacin sexual, sino sabiendo que ser contemplado
por un menor de edad. Por lo que es necesario el dolo directo para que se
conforme el delito, el dolo eventual y la culpa estn excluidos. Adems se exige
un mvil o nimo libidinoso, este nimo se desprende de la descripcin tpica,
para procurar su excitacin o la excitacin sexual de otro, pero que no se
requiere para la consumacin del delito, ya que para esto, basta la produccin
de actos de relevancia sexual frente a un menor de catorce aos.
Luego de tal frase que nos revela el nimo del autor, la Ley N20.526 incluye
una actualizacin a este artculo, esta es, interponer entre las frases excitacin
sexual de otro y, realizare acciones, la frase por cualquier medio o soporte
como tambin habla de la inclusin de la frase por cualquier medio material o
virtual, directo o de transmisin a distancia material con connotacin sexual o
le hiciere participar en acciones de connotacin sexual. 18 De esta forma, el
legislador pretende llenar todos los vacos legales que han sido producto de la
expansin al acceso de nuevas plataformas informticas, por lo que se haca
necesaria una actualizacin legal para sancionar esta realidad social.

Trmino utilizado por Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, Tercera
edicin actualizada, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile, ao: 2007.
17BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal, Parte Especial. Barcelona, 1986.
18Historia de la Ley N20.526, Biblioteca del Congreso Nacional, 13 de Agosto de 2011, p. 6 7.
16

25

4.2) Sodoma:
La ley N19.617 modific de forma restringida el antiguo artculo 365 del
Cdigo Penal, el que castigaba al que se hiciere reo del delito de sodoma,
porque ahora slo se contempla en la figura que el delito de sodoma consiste
en el acceso carnal a un varn menor de dieciocho aos, sin que medien las
circunstancias constitutivas de violacin o estupro. Se castiga entonces, la
relacin homosexual entre varones cuando uno de los ellos es menor de
dieciocho aos, pero mayores de catorce aos.
Adems, la Ley N19.927 incorpora el artculo 365 bis, el que integra a su
vez, el uso de objetos o de animales para realizar la comentada accin sexual
comentada en el numeral anterior del mismo artculo. Conducta que ser
castigada con diversa sancin dependiendo de si la vctima menor de catorce
aos o mayor de catorce, pero menor de dieciocho o si concurren las
circunstancias descritas en el artculo 363 (mediante abusos o engaos).
4.3) Favorecimiento de la prostitucin de menores:
Se sanciona esta vez, al que promueva o facilite la prostitucin de menores
de edad para satisfacer los deseos de otro, contemplado en el artculo 367 del
Cdigo Penal. El sujeto activo de este delito, puede ser cualquier persona,
conocidos vulgarmente como intermediarios, rufianes o proxenetas. Quienes
elaboren la conducta descrita anteriormente, sufrir la pena de presidio mayor
en su grado mximo, pero si en el caso, que la realizacin de estas conductas
sean habituales, mediante abuso de algn tipo, la pena otorgada ser de presidio
mayor en cualquiera de sus grados e incluso multa de 1 a 35 UTM.

26

En la citada Ley N 19.927 se introducen reformas al artculo 367 bis, pero

este posteriormente se deroga y la incorporacin, en su reemplazo, del delito de
trata de personas tipificado en el artculo 411 quater19.
El siguiente artculo que comprende el delito de favorecimiento de la
prostitucin de menores impropio20, es el artculo 367 ter, el que decreta la
sancin para quien obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores
de catorce, pero menores de dieciocho aos de edad, a cambio de dinero u
otras prestaciones de cualquier naturaleza, sin que medien las circunstancias de
la violacin o estupro.
4.4) El artculo 366 quinquies constituye el delito de produccin de
material pornogrfico con participacin de menores, en este caso, adems
del cuidado del bien jurdico de indemnidad y libertad sexual del menor,
vulnerado tambin en los delitos anteriores, en este caso se advierte como bien
jurdico cautelado, la moral sexualcolectiva por cuanto se desea proscribir la
produccin de cualquier tipo de obra impdica y obscena en que sean utilizados
menores de edad21.
El sujeto pasivo ha de ser un menor de edad y se entiende utilizado, cuando
se emplea su voz o imgenes, desnudo o en posiciones groseras propias de la
pornografa, o realizando actos de significacin sexual consigo mismo o con
terceros, sin embargo, la ley castigaba la utilizacin de menores, no de sus
imgenes o de los registros de su voz. Pero desde la publicacin de la Ley
19.927, es que se incorpora la frase real o simulada en la que se entiende que
la manipulacin de las imgenes, por ejemplo, para crear material pornogrfico,
s son punibles y, posteriormente se incorpora mediante la Ley N20.526 la
frase o toda representacin de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, con los

Modificacin introducida por el Boletn 3778-18, referido al proyecto de ley que tipifica los delitos de
trfico ilcito de migrantes y trata de personas, y establece normas para su prevencin y ms efectiva
persecucin criminal, 2007.
20 Denominacin establecida por POLITOFF, MATUS Y RAMREZ, ob. Cit. P.285.
21AGUILAR ARANELA, Cristian. Delitos sexuales, doctrina y jurisprudencia. Editorial Metropolitana,
2006, p.164.
19

27

mismos fines.Para completar el tipo penal y eliminar cualquier hiptesis que de

vacos legales y estos sean aprovechados por los perpetradores.
4.5) Posesin y comercializacin de material pornogrfico infantil.
Estamos frente a un delito de posesin de objetos declarados ilcitos que se
agrava por su puesta en circulacin ilcita. Este delito afectara directamente la
moralidad pblica, sin embargo, de forma indirecta a la indemnidad sexual de
los menores utilizados, ya que stos han visto su bien jurdico vulnerado por
quienes producen dicho material (sancionado en el artculo 366 quinquies). Para
la comisin del delito, se requiere que el agresor acte maliciosamente, o sea,
que conozca el contenido del material se trata de pornografa en el que han sido
utilizados menores de dieciocho aos. Adems, la misma ley (N10.927)
incorpora un artculo siguiente, este es, el 374 ter que sentencia que el delito de
comercializacin, distribucin y exhibicin de material pornogrfico infantil se
entender cometido en Chile si tales conductas son provenientes de un sistema
de telecomunicaciones con acceso al territorio chileno.

28

CAPTULO III

EL CHILD GROOMING

3.1. DESCRIPCIN
El child grooming, on-line child grooming o internet child grooming puede
definirse como el conjunto de estrategias que una persona adulta desarrolla para ganarse
la confianza de un menor a travs de internet con el fin ltimo de obtener concesiones
de ndole sexual voluntarias o forzadas. Se designa como acoso o aproximacin sexual a
menores en la red y el trmino completo en el mbito que nos ocupa sera entonces child
grooming o internet grooming. La confianza (acercamiento) del menor, en la prctica, se
obtiene generalmente a travs de formas de empata y/o engaos (adultos que incluso se
hacen pasar por nios) y, en menor medida, coaccin o amenaza; tras esa fase amable se
pasa

pretender

un

encuentro

en

persona

con

los

fines

descritos.

En trminos generales, su denominacin alude principalmente al conjunto

de acciones desplegadas por un adulto, para tomar contacto con un nio, a travs de
cualquier medio tecnolgico con el objeto de entablar una relacin con l, ganarse su
confianza y en definitiva determinarlo a involucrarse en situaciones de carcter sexual.
Las conductas realizadas por estos adultos, en s mismas, son atpicas y, mientras no
traspasen los lmites de cualquiera de los delitos que protegen la indemnidad sexual, no
son punibles. Su naturaleza, ms bien, se corresponde con actos preparatorios para la
comisin de alguno de los ilcitos ya contemplados en nuestro ordenamiento penal
sexual, no existiendo entonces, como una figura autnoma propiamente tal. 22.
El acoso sexual infantil o Grooming a travs de la web, es un escenario que
se ha propagado rpidamente entre nosotros y que es materia de estudio de la Sociologa
Jurdico/Penal. La irrupcin de las nuevas tecnologas y el acceso masivo a la red de
22TORRES

GONZALEZ, LUIS. Revista jurdica del Ministerio Pblico, N45.

29

redes, han permitido la proliferacin de conductas tendientes a contactar a menores de

edad para involucrarlos en situaciones que atentan contra su indemnidad sexual.
Desde un punto estadstico, los usuarios de internet en Latinoamrica
corresponden a un 37 por ciento de la poblacin mundial, la que se espera que para el
ao 2014 aumente en un 45 por ciento, y en el caso de Chile, un 58 por ciento tiene
acceso a una conexin a la red internet desde su casa o por medio de cibercafs.
Chile, Uruguay, Puerto Rico y Colombia son los pases que presentan el
mayor nivel de penetracin de Internet. Email, Redes sociales, Noticias y la descarga de
archivos son los principales usos que los usuarios le dan a Internet, siendo Colombia y
Repblica Dominicana los pases que ms lo utilizan para Entretenimiento. Siendo
Youtube y Facebook las principales redes sociales de conexin. Siendo la poblacin
ms joven los principales usuarios23.
Adems, ya no slo existe un medio de conexin a travs de una red fija,
sino que a propsito de esta misma globalizacin y la expansin de tecnologas, existen
los llamados Smartphones, telfonos celulares con conexin a internet en el que el
acceso a las redes sociales es su principal uso.
Son nios menores de 14 aos, sin distincin de sexo y nivel socieconmico
los que dejan sus datos e informacin de contacto en las plataformas virtuales que
visitan, sealando su ubicacin geogrfica, caractersticas sociales y familiares, e incluso
dan a conocer vivencias cotidianas y estados de nimo. Caractersticas victimolgicas
relevantes del contexto de riesgo de los afectados por estos delitos en nuestro pas, que
en definitiva permiten ser sujetos pasivos y permanentes para victimarios que manejan
una amplia variedad de conocimientos tecnolgicos en las redes sociales e insumos
computacionales, pudiendo dedicar gran parte del tiempo para realizar estrategias de
seduccin o manipulacin con estas vctimas e intercambiando informacin de prioridad

Datos en pgina web http://www.exitoexportador.com/stats2.htm. Visto por ltima vez el 9 de Junio

de 2013.
23

30

para ser ocupada en un futuro como mtodo de coaccin para intimidar, producir
material pornogrfico e incluso obligar a la vctima a un posterior encuentro.

3.2. MEDIOS COMISIVOS

El uso de la red internet cada vez obtiene ms adeptos en nuestro pas, sobre
todo de la poblacin ms joven y aunque, si bien no estamos dentro de los diez pases
lderes en su uso, su crecimiento en nuestro pas es considerable, ya que un 58,6% son
actualmente los usuarios de internet y un 56,8% del porcentaje anterior, corresponde a
usuarios de la red social Facebook.
Existe entonces, un mayor grado de peligrosidad sobre la utilizacin de estos
medios, ya que los menores utilizan el computador generalmente sin supervisin de un
adulto e incluso, muchos de los padres ignoran el uso de ese sistema, quedando
completamente a la disposicin de los nios, los que podrn tener acceso fcilmente a
cualquier tipo de pgina web sin advertir los peligros o las consecuencia de tales
intromisiones.
Estas circunstancias los hace un blanco fcil para los pedfilos que se filtran
en las salas de chat o a travs de una nueva modalidad de juegos con chat directo con los
dems participantes de la plataforma, para posteriormente hacer intercambios de correos
electrnicos para poder contactarlos va Facebook, Myspace, H5, Skype, e-mail, entre
otros. Dentro de los estudios y en alguna jurisprudencia alguna vez se habl del servicio
de mensajera instantnea MSN Messenger, pero este dej de funcionar el 15 de marzo
de este ao (2013) para integrarse a la plataforma Skype, por lo que el concepto MSN
debera emigrar de la jurisprudencia posterior a esa fecha.
Segn diversos estudios, la forma de inicio de la relacin virtual,
generalmente es a travs de la deteccin de un menor con conflictos familiares, escolares,
etc, con un perfil frgil y vulnerable por parte del agresor, el que bajo la suplantacin de

31

identidad se presenta ante el menor como una persona que puede ayudar a la vctima o
est interesado en sus problemas.
Tambin existe otro tipo de perfil del sujeto activo, este es, el que no busca a
un menor especfico, sino que es usuario permanente de salas de chat-online, el que bajo
un nickname o alias distinto a su nombre y edad, y claramente a sus caractersticas fsicas
o sexuales, est a la bsqueda de menores, a travs de mensajes atractivos para los nios
o adolescentes.

Este sujeto para obtener la atencin de los menores, debe usar un

lenguaje acorde a la edad e intereses de los menores en los que est interesado seducir,
por lo que se advierten claramente los actos preparatorios para la comisin del delito, ya
que, el agresor debe estudiar a sus vctimas, su lenguaje e incluso problemas para poder
abordar adecuadamente la relacin con el menor y lo ms importante, mantenerla.
Esta es la primera fase en la que no existe peligro alguno, ya que slo hay un
intercambio de informacin, pero con un exceso de confianza e incondicionalidad por
parte del sujeto activo. Este sujeto, debe mostrar excesivo inters en los problemas de la
vctima para mantener el vnculo de confianza y amistad con el nio. Por lo que esta
primera fase puede ser la ms duradera o incesante, ya que el sujeto activo se dedica a
conocer el entorno del menor en particular, incluso utilizando otras identidades.
A que me refiero con esto, ya que hay casos en que el agresor se crea otros
correos electrnicos para acceder a la plataforma virtual y crear un nuevo usuario con las
caractersticas similares a la vctima para poder hacerse pasar por amigos del agresor con
el contacto principal, tal como se vislumbra en la sentencia del Primer Tribunal Oral en
lo Penal de Santiago, RIT 111-2008, en el que el agresor se hace pasar por un menor de
sexo femenino y luego masculino, creando distintos usuarios con distintos e-mails para
abordar a sus vctimas.
Posteriormente como segunda fase, se evidencian tipos de coaccin por
parte del agresor que aluden al vnculo o a la mantencin del intercambio de
informacin, obteniendo el control en la vctima, siendo caracterstico que aparezcan
desafos o pruebas que para ella den cuenta de su lealtad o vnculo.
32

Es luego de estas circunstancias cuando comienza el hostigamiento de

manera sexual, aunque incluso hay casos en que nios y nias en los primeros meses ya
haban otorgado gran parte de informacin y comienza el uso de lenguaje erotizado, el
que generalmente es mantenido con inters con las vctimas. Y comienzan a aparecer los
primeros mtodos de coaccin realizados, interpretados como una ansiedad necesaria de
tener imgenes, videos y conductas ntimas de los menores, a cambio de una
incondicionalidad afectiva o emocional, permitiendo que se origine una intensa situacin
de presin en las vctimas, las cuales generalmente acceden a otorgar informacin ms
detallada, o registros de conductas an ms privadas, como una manera de solucionar la
tensin o prueba que muchos imputados colocan hacia sus vctimas, observando la
aparicin de sntomas propios de una victimizacin sexual.
Posteriormente, surge la develacin de identidad del victimario, y la
constatacin del registro virtual que evidencia las conductas impropias de cada vctima,
las cuales empiezan a ser mostradas a la red de contacto cercano de los afectados, siendo
esta una seal evidente de manipulacin, encontrando en algunos casos que los menores
logran dar aviso a algn adulto por las constantes amenazas u acciones de significacin
sexual ante los menores.
Es relevante determinar el concepto de indemnidad sexual como bien
jurdico a proteger en estos casos, sobre todo porque las vctimas suelen ser menores de
14 aos. Tema que se abordar a continuacin.

3.3. BIEN JURDICO VULNERADO

En nuestra legislacin no existe una referencia directa a un bien jurdico
determinado, sino que de la normativa se desprenden diversos bienes que el Estado ha
tenido el inters de tutelar, como la honestidad, la moralidad y la intimidad sexual.

Sin

embargo, respecto a los delitos que atentan contra la fase sexual del individuo podemos
englobar todos estos bienes en uno solo, cual es la libertad sexual 24.
24OXMAN

VILCHEZ, NICOLS, Libertad sexual y Estado de Derecho en Chile. (Las Fronteras del Derecho
Penal Actual), Editorial Librotecnia, Santiago, 2007, p.80.

33

Histricamente,

los

delitos

que

atentan

contra

la

libertad

de

autodeterminacin en materia sexual han sido desarrollados en nuestro medio a

propsito del anlisis de la honestidad o la moralidad pblica como bien jurdico o
inters protegido.
Antes de que fuera modificado, el Cdigo Penal daba una ubicacin
sistemtica a estos delitos, los que agrupaba en el ttulo Crmenes y simpes delitos
contra el orden de las familias y la moralidad pblica, categoras que agrupaban
atentados que afectaban el orden jurdico de las familias, la libertad de autodeterminacin
sexual, y la moralidad o pudor pblico. Los que a estas alturas han perdido vigencia o
legitimidad, ya que se conceba con este sistema un espacio de libertad individual para el
ejercicio de la sexualidad si se realiza dentro de las esferas permitidas, dejando al resto de las
manifestaciones sexuales fuera del mbito de proteccin penal en caso de ejecucin
forzada, involuntaria o no deseada, o, de recibirla, reflejaba un valor de menor entidad, o
se consideraba ilcita y punible su realizacin aun consentida. Incluso se restringa el
ejercicio privado de actividades consideradas intolerables, ya que trasgredan el Orden
de las familias, La moralidad pblica y la Honestidad (moral sexual).
La precisin del trmino depender no slo del momento histrico y
situacional, sino que tambin de la constatacin emprica de todos los controles sociales
que operen en el mbito sexual, establecindose de esta forma slo un indicio del
espectro de conductas que, consideradas axiolgicamente son estimadas como
reprochables para la salvaguarda de un conjunto de valores espirituales, de los cuales al
parecer- solo toca afirmar su total imprecisin25.
Segn un escritor espaol, para que la honestidad pueda ser considerada
como bien jurdico digno de proteccin, se requiere que el sujeto pasivo posea o

25OXMAN,

ob. Cit., p. 124.

34

comprenda la honestidad, que tenga esa pretendida calidad, como condicionamiento

social-cultural26.
Por lo que si se trata de buscar un concepto de bien jurdico integral, este
sera la libertad sexual, la que es la base sobre la cual se estructura todo el derecho penal
sexual y observando desde un sentido positivo, esta libertad se traduce en el respeto de la
persona humana en cuanto tal y en la tutela de su identidad, incluso desviada, el abrigo
de prcticas constructivas, inquisitivas o correctivas dirigidas a violentarla o, lo que es
peor, a transformarla27.
La libertad de los seres humanos es un presupuesto fundamental del
ordenamiento jurdico constitucional, as lo demuestran los artculos 1, 5 y 19 N3 inc.7
de la Constitucin y el derecho penal debe limitarla lo menos posible y la trata como un
mbito especfico de accin respecto del cual debe garantizar la ausencia de coaccin.
Y como ocurre con toda expresin de libertad, su proteccin debe
extenderse asimismo a aquellos elementos que permiten darle sustento objetivo, o sea,
no slo referirse al amparo de la libertad en su ejercicio, sino referirse tambin a la
seguridad de la libertad.
En tanto la proteccin de esta manifestacin de la libertad humana
presupone su reconocimiento, por lo que debe entenderse que toda persona puede
legtimamente ejercerla en forma activa y pasiva.
Ms que la libertad del menor o incapaz, que obviamente no existe en estos
casos, se pretende, en el caso del menor, proteger su libertad futura, o mejor dicho, la
normal evolucin y desarrollo de su personalidad, para que cuando sea adulto decida en
libertad su comportamiento sexual28.
26GARCA

PEREZ, OCTAVIO, La regulacin del derecho penal sexual en Espaa, en los delitos contra la
libertad e indemnidad sexual (enfoque dogmtico y jurisprudencial), Reyna Alfaro, Jurista Editores, Lima, 2005, p.
233.
27OXMAN, ob. Cit., 124.
28MUOZ CONDE, FRANCISCO, Manual de Derecho Penal Parte Especial. Editorial Trirant lo Blanch,
Valencia, 2002, pp.200-201.

35

Si bien hablar de libertad abarca la generalidad del bien jurdico protegido en

estos casos, existe uno complementario a ella como lo es la indemnidad sexual, bien
jurdico directamente involucrado en este tipo de delitos.
Indemnidad es, segn el diccionario de la RAE, el estado o situacin de quien
est libre de dao o perjuicio o podra entenderse como derecho que tienen aquellas personas para
no experimentar perturbacin o dao en sus aptitudes fsicas, psquicas o emocionales, como resultado de
su involucramiento en un contexto sexual29, de lo que se desprende que los destinatarios de
este bien jurdico no es cualquier persona, sino quien detente alguna incapacidad o quien
carezca del adecuado discernimiento y total autodeterminacin, como ocurre con los
menores y las personas con discapacidad mental, a quienes la ley quiere mantener al
margen de todo dao.
Que se reconozca que el sujeto pasivo es un menor de edad, se relaciona a
que el legislador quiera proteger el desarrollo sexual natural y evitar un dao psquico
que el relacionarse con adultos puede causarle. En el caso de los enajenados mentales, se
intenta evitar las eventuales intromisiones perturbadoras que puedan realizar terceros, ya
que estas personas, como los menores de edad, no tienen suficiente capacidad volitiva
para determinarse libremente en estos mbitos de la vida, por lo que se dice que este
bien jurdico requiere una proteccin penal especfica.
Cobra mayor relevancia la indemnidad sexual en el delito de abuso sexual,
una accin distinta al acceso carnal (cualquier acto de significacin y relevancia sexual
aun cuando se efecte con o sin contacto con la vctima) siendo de importancia su
comisin cuando se comete con un menor de 14 aos, pasndose a configurar como
Abuso sexual impropio, teniendo este delito una mayor relacin con la exposicin de
menores a actos de significacin sexual ocupando medios o soportes para produccin,
distribucin y almacenamiento de material pornogrfico, en delitos que se pueden
asociar en situaciones de vulneracin de la indemnidad sexual de nios y nias por
medios virtuales. Por lo que se concluye, que el conocimiento previo por el agresor de la
29RODRIGUEZ

COLLAO, LUIS, Delitos sexuales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001, p.63-64.

36

edad o condiciones de vulnerabilidad de la vctima es de definitiva relevancia en las

circunstancias de comisin.
Lo anterior es de suma importancia, ya que por regla general los actos
preparatorios son impunes, debido a la expansin del derecho penal, se integr
conforme a la Ley 20.526 que si conforme a cualquiera de los delitos descritos en este artculo, el
autor falseare su identidad o edad, se aumentar la pena aplicable en un grado, por lo que no solo
se considera la actuacin del sujeto activo sin acceso carnal sobre el menor, sino que
tambin los medios preparatorios para llegar a este acceso a la vida ntima y a adquirir la
confianza de ste.
Retomando lo anteriormente expuesto, dijimos que ante la proteccin de la
indemnidad sexual se configura el abuso sexual impropio como el tipo que afectara
directamente este bien jurdico, por lo que es pertinente comenzar a detallarlo.

3.4. SUJETO ACTIVO

Por lo general se conoce en diversos casos que los agresores son de

preferencia varones, entre 20 y 40 aos, con disponibilidad y recursos tecnolgicos y
sistemas de conectividad ilimitados de servicios de internet, los cuales poseen una
importante cantidad de informacin de sus vctimas y su entorno, manejando contactos,
imgenes y registros de conductas de significacin sexual30.
Estos acosadores, aunque aparentan ser normales, son inseguros, inmaduros,
con un alto grado de dificultad para establecer comunicaciones y relaciones sociales,
adems de un grave desajuste de personalidad31.

30JORQUERA

DONAIRE, CRISTIAN MANUEL, Anlisis victimolgico de los afectados por delitos sexuales
a travs de internet (grooming) en Chile. Tesis para optar al grado de Magster, Universidad Diego Portales.
Santiago, Chile, 2011, p. 79.
31 Visto de la pgina web http://www.pibcolunquen.com/grooming-o-abuso-sexual-infantil-en-la-red-unclick-y-el-acoso-comienza.

37

Los agresores sexuales son distintos unos de otros, son principalmente

varones, constituyendo el 95% de los abusadores de nias y el 80% de los abusadores de
nios.
Podramos suponer un perfil de los abusadores desde un punto clnico, ms
especficamente siquitrico, esto es, que los perpetradores pueden pertenecer a todas las
clases sociales, religiones, razas y oficios. Su aspecto y conducta exterior muchas veces
no difiere de otros sujetos, pero interiormente, son fundamentalmente frgiles, tanto
como adultos y como hombres. Tienen perturbaciones, perciben, asimismo, que no
pueden responder a sus estereotipos de hombre. El abuso sexual simboliza entonces
tomar el poder, autoafirmarse como varn y disminuir su angustia y temor () El
agresor sexual, en gran medida, ha sido tambin abusado en la infancia. Y esta cadena
puede ser evitada si el nio logra individualizarse como sujeto indefenso frente a las
agresiones del adulto seductor violento. Es as como podramos caracterizar a los
abusadores desde los ms dependientes, indiferenciados, burdos en su actuar y en sus
motivaciones, hasta aquellos perversos, fros, egocntricos, que planifican acabadamente
su delito o su forma de persuasin32.
Este sera finalmente el tipo de perfil que tendra el sujeto activo de delitos
de abusos del tipo sexual, aunque establecer un criterio nico de quienes pueden ser los
sujetos activos puede ser muy complejo, debido a las distintas caractersticas psicolgicas
y circunstanciales de cada persona.

3.5. SUJETO PASIVO

En este caso, los menores de edad, respecto de los cuales el derecho
contempla una esfera de proteccin especial dada su mayor vulnerabilidad en relacin a
otra clase de personas o potenciales vctimas en los delitos de connotacin sexual (por
ello, la denominacin del delito en su origen es child grooming). Con ello, el
razonamiento que viene a continuacin es: qu se busca resguardar en los menores de
edad en el caso del child grooming?
32ESPINOZA

ABARZA, M. ALICIA, Los abusadores sexuales segn su personalidad. Pericias mdico

legales en delitos sexuales, Santiago, 2002, p. 96-97.

38

Si bien, no hay acuerdo respecto a el(los) inters(es)protegido(s) en los

delitos sexuales respecto de los menores de edad, ni menos respecto a las consecuencias
negativas que se siguen de estas conductas en el plano psicolgico o fsico en las
vctimas. No obstante ello, existen normas y principios que estimamos versan sobre la
proteccin jurdica de los menores y deben ser considerados para efectos de este anlisis.
El ms importante es el principio del inters superior del nio, admitido como uno de
los principios cardinales en materia de derechos del nio, nia y adolescente, y que se
encuentra consagrado en el artculo 3.1 de la Convencin de los Derechos del Nio: En
todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos
legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del
nio., entendiendo segn los estndares internacionales, en particular el artculo 1 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, que nio es todo ser humano menor de
dieciocho aos de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado
la mayora de edad. Bajo esta premisa, queda por esclarecer el contenido del mencionado
principio33.
Desde un punto de vista clnico, el abuso sexual infantil puede ser definido
por dos conceptos bsicos: el uso de coercin por parte del perpetrador y la asimetra de
edad entre la vctima y el victimario. Implicacin de un nio(a) o de un(a) adolescente
menor en actividades sexuales ejercida por un adulto (o adolescente mayor), que busca
su satisfaccin, siendo los menores de edad inmaduros y dependientes y por tanto
incapaces de comprender el sentido radical de estas actividades, ni por tanto de dar su
consentimiento real. Estas actividades son inapropiadas a su edad y a su nivel de
desarrollo psicosexual y son impuestas bajo presin por la violencia o la seduccin- y
trasgreden tabes sociales en lo que concierne a los roles familiares 34

33SIERRA

CONTRERAS, ISMAEL, Anlisis crtico del tipo penal de abusos sexuales y de la figura del Child
Grooming a partir de una interpretacin jurisprudencial del artculo 366 quter del Cdigo Penal. Memoria de prueba
para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad de Chile, Santiago, 2001, p.
121.
34ESPINOZA ABARZA, M. ALICIA, Los abusadores sexuales segn su personalidad. Cita a KEMPE,
(1978) p. 96-97.

39

Es as como ha empezado a aparecer en Chile una prctica que en otros

pases ya se est convirtiendo en un verdadero problema para los menores y ante el cual
las autoridades ya estn empezando a tomar cartas en el asunto. Se trata del grooming o la
seduccin virtual de menores por medio de engaar o falsear la identidad para obtener
fines sexuales.

40

CAPTULO IV

EL GROOMING EN LEGISLACIONES EXTRANJERAS

En bastantes pases, el grooming ya se ha reconocido como delito

autnomo. Ello, adems de ser consecuencia de la necesidad de normar las nuevas
acciones ilcitas que van surgiendo a lo largo de los aos, materializados en los cambios
sociales y, en este caso, avances tecnolgicos, lo es tambin por cumplir con los diversos
compromisos derivados de tratados internacionales suscritos por las legislaciones.
En Estados Unidos, en el U.S. Code35, se han incorporado otros medios
comisivos, sancionando a quien abuse sexualmente de un menor de edad, utilizando para
ello cualquier medio (internet, correo electrnico, etc) usados stos, para persuadir,
inducir, incitar o coaccionar a un menor para ejercer la prostitucin o cualquier actividad
delictual con una pena desde los 10 aos hasta presidio perpetuo.
Por su parte, el Australian Criminal Code de 199536, establece el delito de abuso
sexual especialmente por medios electrnicos, en sus secciones 474.26 y 474.27, en los
que se contemplan castigos para quien, mediante la utilizacin de transmisin
electromagntica comunique a un menor con la intencin de que se someta ste a una
actividad sexual, como asimismo cuando la comunicacin incluya material indecente.
En Alemania se mantiene una valoracin compartimentada de los actos de
significacin sexual, distinguiendo ntidamente entre abuso sexual (como gnero) y
violacin (como especie). Tambin conserva la distincin entre los actos que importan
penetracin y el resto de las conductas de significacin sexual.

35U.S.

CODE, ttulo 18, part. 1, captulo 109A, seccin 2242. Desde pgina web
http://www.law.cornell.edu/uscode/text, visto por ltima vez el 13 de Junio (2013).
36AUSTRALIAN CRIMINAL CODE ACT, desde la pgina web
http://www.austlii.edu.au/au/legis/cth/consol_act/cca1995115/, visto por ltima vez el 13 de Junio
(2013).

41

El artculo 176 del Cdigo Penal Alemn 37, sanciona a quien ejerza
influencia sobre el menor por medio de la exhibicin de ilustraciones o representaciones pornogrficas o
por dispositivos sonoros de contenido pornogrfico o por conversaciones en el mismo sentido a travs
de un servicio de telecomunicaciones con una pena privativa de libertad de tres meses
hasta cinco aos.
La legislacin espaola ha ido ms all, ya que el 2010 se ha reformado el
Cdigo Penal espaol, introduciendo novedosos cambios en el mbito de los delitos
sexuales. La fundamentacin poltico criminal de lo anterior, estriba por una parte en
contribuir al acrecentamiento del nivel de proteccin de las vctimas ms desvalidas y,
por la otra, la necesidad de trasponer la decisin marco 2004/68/JAI del consejo de
Europa, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotacin sexual de
los nios y la pornografa infantil38.
Por todo lo anterior, es que se cre el artculo 83 bis del Cdigo Penal
Espaol, que dispone: el que a travs de internet, del telfono o de cualquier otra tecnologa de la
informacin y la comunicacin contacte con un menor de trece aos y proponga concertar un encuentro con
el mismo, a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artculos 178 a 183 y 189, siempre
que tal propuesta se acompae de actos materiales encaminados al acercamiento, ser castigado con la
pena de uno a tres aos de prisin o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas
correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrn en su mitad superior cuando
el acercamiento se obtenga mediante coaccin, intimidacin o engao 39.
En el caso chileno, existe un mayor nfasis en la tipificacin en la conducta,
en cambio, en Espaa se da mayor relevancia a la violencia o intimidacin y el
consentimiento de la vctima, ejercida por el abusador. Reflejado esto, en otros artculos
como el 178, en El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o
intimidacin, ser castigado como culpable de agresin sexual con la pena de prisin de uno a cuatro
37DEUTSCH

STRAFGESETZBUCH, desde la pgina web

http://www.iuscomp.org/gla/statutes/StGB.htm visto por ltima vez el 13 de Junio (2013).
38TORRES GONZLEZ, Luis, Existe el delito de Grooming o ciber acoso sexual infantil?: Una aproximacin
desde la ptica jurdico-penal (Especial referencia al proyecto de ley que modifica el artculo 366 quter del Cdigo Penal).
Revista jurdica del Ministerio Pblico N45, p. 219.
39 Visto desde la pgina web http://www.ub.edu/dpenal/CP_vigente_2013_01_17.pdf.

42

aos o el artculo 181 del mismo cdigo: Se castiga con prisin de uno a tres aos o multa de
dieciocho a veinticuatro meses al que, sin violencia o intimidacin, realizare actos contra la libertad
sexual de otra persona. Artculos en los que se deja en manifiesto la necesidad de la
realizacin de la conducta de forma violenta o mediante el uso de intimidacin hacia la
vctima, para que se configure el tipo.
Otronfasis en la regulacin, sera la distincin que realiza la legislacin
espaola, la que distingue entre las agresiones sexuales, los abusos sexuales, y los acosos
sexuales, agotando de esta forma cualquier hiptesis que podra quedar impune. El
trmino agresin implica un contacto corporal entre los sujetos activo y pasivo 40,
abuso consistira en todo acto salaz en el que se implica a otra persona sin su
consentimiento, faltando ste siempre que el sujeto pasivo haya expresado su negativa o
no se le haya dado oportunidad de pronunciarse41, y los acosos sexuales como:
solicitud de una persona a otra de favores de naturaleza sexual para l mismo o para
un tercero. Y como en todos los casos citados anteriormente, para que exista el delito es
necesario que con tal comportamiento, el agresor provoque en la vctima una situacin
muy intimidatoria, hostil o humillante.

40MUOZ

CONDE, Francisco. Derecho penal. Parte Especial. Undcima edicin, revisada y puesta al
da conforme al Cdigo Penal de 1995. Espaa, Valencia, Ediciones Tirant lo Blanch, 1996, p. 182.
41 DERECHO PENAL. Parte Especial. Por: Vives Anton, Toms Salvador; Reig Boix, Javier; Berenguer
Orts, Enrique; Carbonell Mateu, Juan Carlos, Gonzlez Cussac, Jos Luis, ob. cit., p. 215.

43

CAPTULO V

OTROS CONDUCTAS RELACIONADAS AL GROOMING

Y LAS NUEVAS TECNOLOGAS

Como hemos comentado a lo largo de toda esta memoria, la irrupcin de

nuevas tecnologas, la globalizacin y el mayor acceso a la red Internet han generado
nuevas formas de comunicacin, informacin y tambin de peligrosidad.
La gran cantidad de usuarios de medios virtuales e informticos se
incrementa da a da, como tambin lo hacen las conductas que vulneran la indemnidad y
libertad sexual de las personas y, en el caso del grooming, de menores de edad.
Algunas de las nuevas tendencias que trasgreden estos bienes jurdicos son:
el morphing, el sexting y el gossiping. Prcticas peligrosas que se llevan a cabo
generalmente con el uso de telfonos mviles inteligentes (smartphones) a travs de
aplicaciones de envo de imgenes o texto (chat) como lo son Whatssapp, Snapchat
o Facebook Poke, aunque en el caso del morphing todo ocurre de un modo distinto.

5.1.

Morphing
Se describe como un acto de acoso consistente en aplicar filtros o efectos

visuales a una imagen real para crear una ilustracin ficticia. Esta falsa realidad se puede
conseguir:
-

Por medio de manipulaciones tecnolgicas incorporando la imagen o la voz

grabada de un menor a una produccin pornogrfica. Se simula de esta forma,
que el menor afectado realmente estuviera siendo partcipe de las acciones
sexuales exhibidas.

44

Por medio de manipulaciones tecnolgicas creando imgenes o sonidos

pornogrficos sin utilizar la imagen o voz de la persona.

Este material que posteriormente es manipulado, se obtiene a travs de

engaos en chats y foros en los que, inocentemente, han entrado menores.
Este tipo de riesgo social, es muy difcil de castigar o perseguir, puesto que la
imagen modificada constituye un material irreal y por lo tanto, no generadora de delito.
Adems, las aplicaciones telefnicas antes comentadas, permiten que la imagen pueda ser
distribuida rpidamente impidiendo as reconocer el emisor inicial.
Aunque no ha sido tipificado aun en ninguna legislacin, s ha sido integrado
como una figura peligrosa contra los nios, esto lo decimos porque se ha integrado el
trmino morphing en la descripcin sobre Violencia en los medios de comunicacin
y a travs de tecnologas en la Convencin sobre los Derechos del Nio en su
Observacin General N13 del ao 201142 sobre el Derecho del nio a no ser objeto de
ninguna forma de violencia, en el que se expresa que las TIC43 presentan riesgos para
los nios en base a los abusos sexuales de los que son objeto, esto es en la produccin de
imgenes y grabaciones sonoras, ya que el hecho de tomar, retocar, permitir que se
tomen, distribuyan, muestren, posean o publiquen fotografas o seudofotografas
(morphing) y videos indecentes de nios, o en los que se haga una burla de un nio o
una clase de nios44.
En nuestra legislacin tampoco se contempla esta figura, sin embargo, existe
un artculo que habla de manipulacin virtual o simulada de material audiovisual, en la
Ley N20.526 sobre acoso sexual de menores, la pornografa infantil virtual y la posesin
de material pornogrfico infantil, en su artculo 366 quinquies que expresa (como hemos
analizado anteriormente) ya sea, con sonido o imagen, transmitida o registrada, en
cualquier soporte, material o virtual, en forma directa, real o simulada, ante este artculo
42Convencin

sobre los Derechos del Nio, Derecho del nio a no ser objeto de ninguna forma de violencia.
Observacin General N13, p. 12.
43 Tecnologas de la informacin y las comunicaciones. Convencin sobre los Derechos del Nio, ob. Cit.,
p.12.
44 dem.

45

creemos que es lo ms parecido a la definicin que se da a la figura en comento. Por lo

que se entendera, finalmente, que podra existir la figura del morphing en nuestra
legislacin, sin llamarlo expresamente de esa forma.
5.2.

Sexting:
Otra conducta habitual entre los jvenes y ligada a la tecnologa es el

llamado Sexting, la que no tiene definicin alguna, pero se trata de envo de mensajes
de texto e imgenes de ndole sexual a los contactos. Esta figura est ligada al nacimiento
de los mensajes de texto de los telfonos mviles. Las primeras referencias datan del ao
2005, cuando un peridico australiano se hizo eco del uso masivo por parte de los
adolescentes estadounidenses, ingleses y australianos de los SMS para enviar referencias
erticas, cuando no pornogrficas, que se usaban como prembulo a encuentros
sexuales45. Hasta ahora no habra ningn problema, al parecer, en el envo de estos
SMS a otros contactos directos, ya que depende del tipo de confianza que se tenga con
ellos y es de acuerdo a la cultura o libertad de la persona de quien los enva, pero el
problema nace cuando el uso de las tecnologas se hace masivo y llega a manos de los
ms jvenes, esto es, menores de 13 y 16 aos quienes carecen de madurez sexual, por lo
que son plenamente conscientes de lo que tal conducta significa.
En Chile esto an no es un problema, porque casos de este tipo no se han
conocido, pero puede que ya debamos fijarnos un poco ms en los actos que pueden ser
peligrosos para los menores debido al acceso desde muy pequeos a los Smartphones,
Tablet, Netbooks y etc. Ms ojo debemos tener an, con estas nuevas aplicaciones que
nos permiten enviar mensajes automticos y ms eficientes que los SMS antes
comentados, ya que estos no implican gasto en el saldo monetario del celular, sino que
simplemente requieren conexin a internet, lo que la mayora (por no decir, todos) los
smartphones tienen acceso.
5.3.

Gossiping:
Trmino tambin extranjero que se usa para referirse a conversaciones que

se generan en foros con personas provenientes de una misma institucin o intereses

Datos vistos de la pgina web: http://www.gitsinformatica.com/sexting.html, vista por ltima vez el 13
de Junio de 2013.
45

46

comunes. El ejemplo ms parecido en Chile es la creacin de pginas de Facebook que

titulan Confesiones, en la que se unen las personas que son miembros de un mismo
colegio o universidad en donde las personas cuentan sus intimidades o secretos relativos
a la institucin a la que pertenecen.
En legislaciones extranjeras este tipo de pginas no representaba ningn
peligro hasta que se comenz a utilizar este medio como forma de calumniar o burlarse
de los compaeros de colegio, naci de esta forma el ciberbullying, en el que se conocen
serios casos de depresin e incluso debido al dao psicolgico y social que las
maledicencias generan en las vctimas. Adems los rumores y comentarios personales
generalmente son de carcter sexual y como agresiones psicolgicas, representando un
peligro a los menores que tienen acceso a estas pginas.

47

CONCLUSIONES

Las conductas de connotacin sexual deben ser sancionadas a travs de la

intervencinpunitiva del Estado, cuando exista necesidad y merecimiento de pena en
casos especialmente calificados. Ambos requisitos estn vinculados con una tradicin
cultural quevive arraigada en nuestro pas conforme a la cual los delitos sexuales, que son
catalogados demayor connotacin social, siempre sern conductas asociadas a un
castigo penal determinado(y que el da de hoy, dicha tradicin se ha visto exagerada
gracias al accionar de los medios decomunicacin y algunas actuaciones polticas).
La irrupcin de nuevas tecnologas ser una tarea constante para las
legislaciones, ya que, stas generan conductas delictivas impensadas anteriormente, por
lo que la actualizacin y mayor informacin debern ser las claves esenciales para un
eficiente resguardo de los bienes jurdicos a asegurar. Pero el fundamento de la poltica
criminal no debe formularse slo en base a la proteccin de los bienes jurdicos, sino que
debera ser una barrera de resistencia preparada para cualquier problema o conducta que
afecte el bienestar de una sociedad, por lo que es una ardua tarea, la que debemos
sostener mediante legisladores informados y suspicaces, que no dejen espacio alguno
ante comportamiento indebido.
Adems, creo que debera incorporarse mayor informacin con respecto a
estas conductas, ya que, si bien hay mayor acceso a las tecnologas, sta no llega
acabadamente a toda la poblacin, por lo que la porcin ms adulta de sta queda
excluida frente a estas conductas que atentan contra la paz social y la injusticia, que
pueden manifestarse en su propio hogar, sin embargo, las ignoran y al ignorarlas a la
ayuda al menor que sufre de estos abusos, es inoportuna e ineficiente.
Asimismo, propondra generar un control ms rgido a los accesos a los
salones de chat y a las pginas web con contenido sexual o material violento. El Estado
(sin restringir derecho a la libertad) debera obtener una plataforma informtica que
solicite datos de la persona que ingrese a la pgina web y que asimismo, compruebe los
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datos. Quizs no ser la manera ms efectiva, pero quizs podr hacer una frontera ms
poderosa para el contacto de nios con los pederastas.

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