Delito de Violacion PDF

UNIVERSIDAD DE CHILE
Facultad de Derecho
Departamento de Ciencias Penales
LA MUJER COMO SUJETO ACTIVO DEL DELITO DE

VIOLACIN
Memoria de ttulo para optar a la Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales
INTEGRANTES
Catalina Allende Vivanco
Mara Cecilia Varela Bustos
PROFESOR GUA
Vivian Bullemore Gallardo
Santiago, Chile
2012
RESUMEN EJECUTIVO
La presente memoria tiene como objeto analizar y aportar antecedentes que

hagan posible considerar a la mujer como sujeto activo del delito de violacin, en
nuestra legislacin.
Para el desarrollo del fin antes propuesto, se efecta un anlisis de los delitos
contra la libertad, dentro de los cuales se incluyen los delitos contra la libertad
propiamente tal y los delitos contra la libertad sexual y moral sexual, todo bajo la
perspectiva del Derecho nacional y del Derecho comparado.
A continuacin, se conceptualiza el delito de violacin, tanto en Derecho como

doctrina nacional, as como en Derecho comparado. Luego, se examina el tipo objetivo
en este delito, desarrollndose un estudio detallado del bien jurdico protegido, la
conducta tpica, las modalidades de comisin, y los sujetos del delito, tanto en el
Derecho nacional como comparado. Asimismo, se examina el tipo subjetivo del delito,
desarrollndose lo pertinente respecto del tipo subjetivo en s, la autora y participacin,
y el iter criminis.
Se concluye que la mujer puede ser autor directo o mediato del delito de
violacin, al entenderse como acceso carnal la introduccin del pene en algunas de las
cavidades del tipo durante la ocurrencia de un acto sexual no consentido por alguno de
los participantes, de forma tal que tanto hombres como mujeres pueden realizar esta
conducta, dado que no implica una caracterstica especial por parte del hechor.
Finalmente, se determina que existe una vaguedad lingstica del tipo penal, ya
que la finalidad de la norma y de los bienes jurdicos que sta protege es clara, toda
vez que se relaciona con el derecho de toda persona a participar de relaciones
sexuales con su consentimiento, y, en el caso de los menores de 14 aos, de
desarrollarse en el mbito sexual sin la intervencin de terceros, los que son aplicables
a tanto a hombres como mujeres.
INTRODUCCIN. .................................................................................................... 6
CAPTULO I............................................................................................................. 8
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD .......................................................................... 8
1.1. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD ................................................................. 8
1.1.1. Derecho nacional ..................................................................................... 8
1.1.2. Derecho Comparado................................................................................ 8
1.1.3. Definicin del concepto de Libertad ......................................................... 9
1.2. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL Y MORAL SEXUAL ................ 11
1.2.1. Derecho Nacional .................................................................................. 12
1.2.2. Derecho Comparado.............................................................................. 13
CAPTULO II .......................................................................................................... 16
CONCEPTOS DEL DELITO DE VIOLACIN......................................................... 16
2.1. CONCEPTO DE VIOLACIN EN EL CDIGO PENAL CHILENO................ 16
2.2. CONCEPTO DE VIOLACIN EN LA DOCTRINA NACIONAL...................... 16
2.3. CONCEPTOS DE DELITO DE VIOLACION EN DERECHO COMPARADO . 19
2.3.1. Derecho Penal Espaol. ........................................................................ 19
2.3.2. Derecho Penal Argentino ...................................................................... 22
2.3.3. Derecho Penal Alemn .......................................................................... 24
2.3.4. Derecho Penal Italiano........................................................................... 25
2.3.5. Derecho Penal Francs ......................................................................... 26
2.3.6. Derecho Penal Peruano ......................................................................... 27
2.3.7. Derecho Penal Colombiano ................................................................... 30
2.4. SEMEJANZA ENTRE CONCEPTOS DEL DELITO DE VIOLACIN ............ 31
CAPITULO III: ........................................................................................................ 32
TIPO OBJETIVO EN EL DELITO DE VIOLACIN ................................................. 32
3.1. BIEN JURDICO PROTEGIDO ..................................................................... 32
3.1.1. Derecho Nacional. ................................................................................. 32
3.1.2.1.
Derecho Espaol ....................................................................... 37
3.1.2.2.
Derecho Argentino..................................................................... 39
3.2. CONDUCTA TPICA ..................................................................................... 40

2
3.2.1. Derecho Nacional .................................................................................. 40

3.2.2.1.
Derecho Espaol ....................................................................... 43
3.2.2.2.
Derecho Argentino..................................................................... 44
3.3. MODALIDAD DE COMISIN DEL DELITO DE VIOLACION ........................ 45

3.3.1. Violacin usando Fuerza o Intimidacin ................................................. 48
3.3.1.1.
Violacin mediante fuerza en el Derecho Chileno ...................... 48
3.3.1.2.
Violacin mediante fuerza segn el Derecho Comparado ......... 50
3.3.1.2.1. Violacin mediante fuerza segn el Derecho Espaol ................ 50

3.3.1.2.2. Violacin mediante fuerza segn el Derecho Argentino .............. 52
3.3.1.3.
Violacin mediante intimidacin segn el Derecho Chileno ....... 53
3.3.1.4.
Violacin mediante intimidacin en el Derecho Comparado. ..... 55
3.3.1.4.1. Segn la legislacin espaola. ................................................... 55

3.3.1.4.2. Segn el Derecho Argentino ....................................................... 56
3.3.2. Violacin con Privacin de Sentido. ....................................................... 57
3.3.2.1.
En el Derecho Nacional ............................................................. 57
3.3.2.2.
Privacin de sentido segn el Derecho Comparado .................. 59
3.3.2.2.1. Segn el Derecho Espaol ......................................................... 59

3.3.3. Violacin con aprovechamiento de la incapacidad de la vctima para oponer
resistencia. .......................................................................................................... 61
3.3.3.1.
3.3.3.2.
Abuso de la incapacidad de la vctima para oponer resistencia segn
el Derecho Comparado ................................................................................... 62

3.3.4. Violacin con abuso de la enajenacin o trastorno mental de la vctima. 63
3.3.4.1.
3.3.4.2.
En el Derecho Comparado ........................................................ 65

3
3.3.5. Violacin a un menor de 14 aos. .......................................................... 67

3.3.5.1.
3.3.5.2.

3.4. SUJETOS DEL DELITO DE VIOLACION ..................................................... 70
3.4.1. Sujeto Activo. ......................................................................................... 70
3.4.1.1.
Derecho Nacional ...................................................................... 70
3.4.1.2.
Derecho Comparado ................................................................. 73

3.4.1.2.2. Segn el Derecho Argentino ...................................................... 75
3.4.2. Sujeto Pasivo ......................................................................................... 77
3.4.2.1.
3.4.2.2.
3.4.2.2.1. Segn el Derecho Espaol. ........................................................ 78

3.4.2.2.2. Segn el Derecho Argentino. ...................................................... 79
CAPTULO IV: TIPO SUBJETIVO DEL DELITO DE VIOLACIN. ....................... 80
4.1. TIPO SUBJETIVO. ....................................................................................... 80
4.1.1. Segn Derecho Nacional ....................................................................... 80
4.1.2. Segn el Derecho Comparado. .............................................................. 82
4.1.2.1.
Segn el Derecho Penal espaol. ............................................. 82
4.1.2.2.
Segn el Derecho Penal Argentino ............................................ 83
4.2. AUTORA Y PARTICIPACIN. ..................................................................... 84

4.2.1. Segn el Derecho Nacional ................................................................... 84
4.2.2. Segn el Derecho Comparado ............................................................... 86
4.2.2.1.
Segn el Derecho Espaol ........................................................ 86
4.2.2.2.
Segn el Derecho Argentino ...................................................... 87
4.3. ITER CRIMINIS. ........................................................................................... 88

4.3.1. Consumacin del delito de violacin. ..................................................... 89
4.3.1.1.
En el Derecho Chileno ............................................................... 89
4.3.1.2.

4
4.3.1.2.1. En el Derecho Espaol ............................................................... 90

4.3.1.2.2. En el Derecho Argentino............................................................. 91
4.3.2. Tentativa y Frustracin en el delito de violacin ..................................... 92
4.3.2.1.
4.3.2.2.
4.3.2.2.1. En el Derecho Espaol ............................................................... 94

4.3.2.2.2. En el Derecho Argentino............................................................. 96
CONCLUSIONES .................................................................................................. 98
BIBLIOGRAFA .....................................................................................................107
INTRODUCCIN.
En la actualidad vemos con frecuencia en los medios de prensa cmo se

suceden uno tras otros los atentados contra la libertad e indemnidad sexual de algunas
personas.
Dentro de estos atentados, no han sido menores aquellos casos en que una
mujer abusa de menores, de personas privadas de sentido, e incluso de quienes se
encuentran en estado de ser incapaces de oponer resistencia.
En estos casos, y al no existir un tipo penal especfico, es que la mujer es

sancionada con penas menores, no pudiendo considerrsele como sujeto activo del
delito de violacin, que presenta mayores penas, sino que slo es posible circunscribir
su accin a los delitos referentes al acoso y abuso sexual.
El objetivo general de esta tesis es aportar antecedentes que hagan posible que
en nuestra legislacin la mujer sea considerada como sujeto activo del delito de
violacin.
Lo anterior se llevar a efecto dilucidando el problema sobre la inclusin de la

mujer como sujeto activo del delito de violacin, examinando las posiciones al respecto
en el derecho nacional y comparado, y efectuando un anlisis de la legislacin vigente
en la materia.
Para el desarrollo de la investigacin, sern empleadas diversas fuentes de

informacin presentes tanto en bibliografa nacional como extranjera, contenidas en
fuentes tradicionales como libros y otras tesis, y en fuentes electrnicas como revistas
electrnicas, pginas web de referencia, etc.
El mtodo a utilizar ser un anlisis jurdico de la normativa vigente en la materia

tanto en derecho nacional como en derecho comparado.
As, en primer lugar se estudiarn los delitos contra la libertad, especficamente

los delitos contra la libertad propiamente tal y los delitos contra la libertad sexual y
moral sexual.
Luego, se har un breve anlisis del concepto de violacin tanto en nuestra

doctrina como legislacin nacional, as como en la legislacin comparada ms
influyente en nuestro ordenamiento jurdico.
Una vez estudiado a qu hace referencia el delito de violacin, es que se

proceder a investigar el tipo objetivo y el tipo subjetivo en el delito en cuestin.
As, dentro del tipo objetivo se analizar el bien jurdico protegido, la conducta
tpica, las modalidades de comisin, y los sujetos del delito, todo lo anterior tanto en
derecho nacional como comparado.
Finalmente, y dentro del tipo subjetivo, se examinar el tipo subjetivo

propiamente tal, tanto en la legislacin nacional como en la comparada, se estudiar lo
referente a autora y participacin, y se efectuar un breve anlisis del iter criminis.
CAPTULO I
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
1.1. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
Los delitos agrupados bajo esta denominacin son de la ms variada ndole,

pudiendo atentar contra libertades individuales, de movimiento, de culto, de trabajo, de
expresin, entre otras. En cada legislacin los delitos que componen esta calificacin
varan en cantidad y aspectos de la libertad que protegen.
1.1.1. Derecho nacional
En la legislacin chilena los delitos contra la libertad no estn tratados en un ttulo

nico, como ocurre en legislaciones comparadas,
sino que stos se encuentran
dispersos en distintos artculos del Cdigo Penal.
Atendida la dispersin antes sealada y a fin de facilitar el estudios de estos

delitos, la doctrina nacional se ha encargado de agrupar bajo esta denominacin todos
aquellos delitos que protegen el bien jurdico libertad. Asimismo, se ha procedido a
subdividirlos de acuerdo a los distintos aspectos de la libertad que protegen como la
autodeterminacin, la libertad ambulatoria, libertad sexual y otras libertades
garantizadas en nuestra Constitucin Poltica.1
1.1.2. Derecho Comparado
En Espaa, por su parte, el Titulo VI del Libro II del Cdigo Penal establece que
los delitos contra la libertad son las detenciones ilegales, el secuestro, las amenazas y
coacciones, que dicen relacin con un concepto de libertad ambulatoria y de obrar, o
1
BULEMORE G., Vivian R. y MACKINNON R., John R. Curso de Derecho Penal. 2 ed. Chile,
Lexis Nexis, 2007. V 3, p. 103.
como una libertad de actuacin en sentido amplio, como un atributo de la

capacidad que tiene una persona para decidir lo que quiere o no quiere hacer y para
trasladarse de un lugar a otro o situarse por s mismo en el espacio, sin que su
decisin sea constreida o mediatizada por otras personas.2
A su vez, en Argentina los delitos contra la libertad estn tratados en el Titulo V,

del Libro II del Cdigo Penal, agrupando una variedad de delitos que aparentemente no
tienen como bien jurdico directamente a la libertad, lo que ha llevado a gran parte de la
doctrina de dicho pas a sostener que es dificultoso encontrar un bien jurdico comn
para todos los delitos tratados en ese ttulo e, incluso, algunos han llegado a aseverar
que no es la libertad el bien jurdico protegido. Sin embargo, el autor Edgardo Alberto
Donna indica que la supuesta falta de sistematizacin se supera a travs del anlisis
de los referidos delitos en su calidad de garantas constitucionales, afirmando que
los delitos que se incluyen en este ttulo, que responden al bien jurdico libertad,
tienen que ver con la idea de libertad protegida constitucionalmente. 3, y en
consecuencia, el significado del bien jurdico libertad debe entenderse en sentido
amplio, como defensas del individuo en contra del Estado o frente a otros hombres.
1.1.3. Definicin del concepto de Libertad
La gran cantidad y diversidad de delitos considerados como protectores del bien

jurdico libertad dificultan definir un concepto nico que incluya todos y cada uno de
los aspectos de la libertad que son cautelados por aquellos delitos.
Una primera definicin de libertad que podramos dar es el significado dado por el
Diccionario de la Real Academia Espaola que la entiende como la facultad natural
que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es
2
MUOZ C., Francisco. Derecho Penal: Parte Especial. 15 ed. Espaa. Tirant Lo Blanch.
2004, p. 154.
3
DONNA, Edgardo. Derecho penal: parte especial. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni Editores.
1999-2003. Tomo II-B, p.107.
responsable de sus actos. Lamentablemente, este concepto es demasiado bsico y

del todo insuficiente ya que apenas se acerca a la idea de libertad de
autodeterminacin.
Otra forma de entender este bien jurdico, de manera que abarque todos los
ataques a la libertad, es acoger la idea de la doctrina argentina de la libertad
garantizada constitucionalmente, es decir, que toda libertad establecida en la
Constitucin debe ser objeto de proteccin penal. Sin embargo, ms que un concepto
de libertad, esta idea representa una caracterstica comn del bien jurdico protegido
por estos delitos.
El concepto de libertad al que ms autores se adhieren es la libertad como

facultad de autodeterminacin, el que ha sido definido por diversos autores nacionales
entre los que podemos nombrar a Alfredo Etcheverry, quien la denomina como libertad
de determinacin, definindola como el derecho de cada cual para desarrollar o no
desarrollar cualquier actividad, no siendo prohibida u ordenada por ley. Asimismo,
Carrara seala que consiste en la facultad que compete a todo hombre para ejercer en
su provecho las propias actividades en todo lo que no viole derecho ajeno. Por ltimo,
Antonio Bascun Rodrguez la entiende como libertad de voluntad que radica en que
la persona, durante el transcurso de todas las etapas de las funciones mentales
concientes, sea independiente y autnomo respecto de los dems. 4
El concepto de bien jurdico libertad que se utilizar en esta memoria es el de

libertad como autodeterminacin, por abarcar un espectro ms amplio de aspectos de
la libertad que son objeto de proteccin penal, entendindola como la facultad o el
derecho de todo individuo de desarrollar o no una actividad, en forma consciente,
siempre que sta no est prohibida u ordenada por ley ni vulnere el derecho ajeno.
Etcheverry, Carrara y Bascuan, citados por BULEMORE G., Vivian R. y MACKINNON R.,
John R, op. Cit, p. 105.
10
1.2. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL Y MORAL SEXUAL
Los delitos contra la libertad y la moral sexual difieren entre s por cuanto
protegen bienes jurdicos distintos. Los primeros tienen como bien jurdico a la libertad
sexual, la que debe entenderse como la facultad de toda persona de ejercer o
participar en actos de significacin sexual, libremente, y a no verse obligado a
participar de dichos actos o de repeler los ataques de ndole sexual que pudieran
producirse5.
Por su parte, la moral sexual dice relacin con la proteccin de determinadas

formas ticas de comportamiento sexual, las que estn definidas por el grupo
dominante en la sociedad. Tambin se asimila a la idea de imponer limitaciones al
ejercicio pblico de actividades de ndole o relevancia sexual. 6
Antes de las reformar legales que incluyeron a la libertad sexual como bien
jurdico, los delitos relacionados con el mbito sexual eran denominados como Delitos
contra la Honestidad y tenan entre sus principales bienes jurdicos protegidos a la
honestidad y la moral sexual, sin perjuicio de otros como el orden de las familias o el
pudor pblico. Estas figuras delictivas eran entendidas como cnones de conductas
sexuales socialmente aceptadas que slo brindaban proteccin penal respecto de
aquellas circunstancias o personas que se ajustaban a esas directrices. Era as, por
ejemplo, que aquella mujer dedicada a la prostitucin no poda ser sujeto pasivo del
delito de violacin por no ser considerada honesta por la sociedad y atentar en contra
de la moral sexual pblica.
Esta concepcin de los delitos sexuales fue abandonada por las distintas
legislaciones modernas por ser considerada insuficiente para abarcar los diversos
5
ORTS B., Enrique. Delitos contra la libertad sexual. 1 ed. Espaa. Tirant Lo Blanch
Alternativa. 1995, p. 24.

6
GARRIDO M., Mario. Derecho Penal. 4 ed. Chile. Editorial Jurdica de Chile. 2010. T. 3, p.
262
11
bienes jurdicos que comprenden los delitos de esta naturaleza y, adems, por
estimarse inadecuado que el Derecho Penal tuviera sanciones cuyo contenido fuera
predominantemente de orden tico.
En virtud de lo anterior, la honestidad fue reemplazada por la libertad sexual

como bien jurdico y los requisitos ticos fueron desapareciendo de los tipos penales,
privilegindose una descripcin ms objetiva de los delitos de manera de evitar
discriminaciones por comportamientos sexuales no tradicionales.
1.2.1. Derecho Nacional
En Chile, antes de la entrada en vigencia de Ley N 19.617 los delitos sexuales

eran tratados en el Ttulo VII del Libro II del Cdigo Penal, bajo el subttulo de
Crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y la moralidad pblica.
Estos delitos eran analizados en forma separada, segn se atentara al orden de las
familias o contra la moralidad pblica, estando esta ltima estrictamente relacionada
con la denominacin Delitos contra la Honestidad antes descrita.
La forma como era concebido el concepto de honestidad en aquella poca es

inmejorablemente descrita por el autor Mario Garrido Montt, quien seala que La
referencia a la honestidad recoge y protege la concepcin relativa del ejercicio de las
funciones de ndole sexual, separando el ejercicio honesto y el deshonesto permitido
y prohibido de la misma-, morigerando los espacios de libertad que en realidadpermiten justificar la existencia de estos delitos7.
Las modificaciones legales introducidas por la Ley N 19.167 y 19.927, tenan por
finalidad que el bien jurdico libertad sexual adquiriera preeminencia sobre la moral
sexual, siguiendo las corrientes modernos al respecto. Sin embargo, para los autores
Bullemore y Mackinnon esta preeminencia resulto ser slo nominal por cuanto gran
parte de las materias reformadas, y algunos de los tipos penales creados con esta ley
7
GARRIDO M., Mario, Op. Cit. p. 263
12
(19.927), parecen referirse al bien jurdico moral sexual, ms que a la libertad

sexual.8
Cabe sealar que la moral sexual, como bien jurdico protegido, no ha

desaparecido del Cdigo Penal chileno sino que sta ha sido desplazada por la libertad
sexual en los delitos de Violacin de mayores de 14 aos (Art. 361), Violacin de
menores de 14 aos (Art. 362), Violacin del cnyuge o conviviente (Art. 369, inc.
final), Violacin con homicidio (Art. 372 bis), Estupro (Art. 363), Abuso sexual de
mayores de 14 aos y de personas de entre 14 y 18 aos (Art. 366), Abuso sexual
agravado por introduccin de objetos por va vaginal, anal o bucal (Art. 365 bis), Abuso
sexual de menores de 14 aos y Conducta sexual impropia con menores de 14 aos
(Art. 366 bis) y con personas de entre 14 y 18 aos (Art. 366 quter).
Hoy en da la doctrina est conteste en el hecho de que la regulacin penal de la

conducta sexual debe limitarse a aquellas acciones que atentan contra la libertad
sexual del individuo, situando la libertad de ejercicio y autodeterminacin sexual, en el
mbito del ejercicio de las libertades individuales. En este sentido, el autor Ral
Carnevali Rodrguez afirma que Existe cierto consenso en centrar el objeto jurdico de
la proteccin dentro de la esfera de la autodeterminacin de las facultades sexuales 9.
En Argentina, antes de la reforma de la Ley 25.087 se agrupaban bajo la

denominacin Delitos contra la Honestidad los delitos de violacin, corrupcin, abuso
deshonesto, ultrajes al pudor y rapto. Una vez promulgada y publicada la norma
citada en el ao 1999, aquellos pasaron a integrar los Delitos contra la Integridad
Sexual, pasando a ser ste el bien jurdico protegido por el Derecho Penal y no un
BULEMORE G., Vivian R. y MACKINNON R., John R. Op. Cit. p. 142
CARNEVALI R., Ral. La mujer como sujeto activo en el delito de violacin. Un problema de
interpretacin teleolgica. Gaceta Jurdica N250, 2001. p. 16.
13
concepto pblico de honestidad o la honra de los varones allegados a la vctima 10.

Cabe precisar que el autor argentino Edgardo Donna afirma que la integridad sexual es
la libertad sexual de las personas mayores de 18 aos y el libre desarrollo sexual de
los menores de edad.
A su vez, en Espaa, en un principio la moral sexual era considerada como el

bien jurdico protegido por los denominados Delitos contra la Honestidad, aun cuando
los autores descomponan este bien jurdico en otros ms precisos y vinculados a los
diferentes delitos del Titulo IX del Cdigo Penal. En consecuencia, los autores
empezaron a distinguir entre los delitos que tenan un sujeto pasivo individual y uno
colectivo, asignndose a los primeros la proteccin de la libertad sexual individual, en
la medida que se integraban a la moral sexual colectiva. El concepto de libertad sexual
individual cobr importancia en la reforma de 1978, la que elimin figuras vinculadas a
planteamientos moralizadores y rest elementos ticos a los tipos penales, como la
honestidad11.
Despus, la Ley Orgnica 3/1989, de 21 de junio de 1989, sustituy el nombre

del Ttulo IX del Cdigo Penal de Delitos contra la honestidad por el de Delitos contra
la libertad sexual con la finalidad de expresar el autentico bien jurdico protegido por
las normas en l estipuladas.
La Ley Orgnica 10/1995, de fecha 23 de noviembre de 1995, fij el nuevo texto

punitivo espaol, sustituyendo el Ttulo IX del Cdigo Penal antiguo por el Ttulo VIII del
Libro II, manteniendo el nombre Delitos contra la libertad sexual. Esta norma
demuestra que el bien jurdico protegido ya no era la honestidad de la mujer sino la
libertad sexual, protegiendo facetas relacionadas con la salud de la vctima y la propia
libertad.
10
DONNA, Edgardo, Op. Cit. p.12
11
DIEZ RIPOLLES, Jos Luis. La proteccin de la libertad sexual: Insuficiencias actuales y
propuestas de reforma. 1 ed. Espaa, Bosch Casa Editorial S.A. 1985. p. 17-18.
14
Finalmente, mediante la Ley Orgnica 11/1999, de 30 de abril 1999, busc

garantizar la proteccin de la integridad y libertad sexual de los menores e incapaces,
lo que se hizo mediante la reforma de los tipos delictivos, especialmente, el abuso
sexual, y la tipificacin de la conducta de difundir, vender, exhibir o facilitar materiales
pornogrficos en que aparezcan personas de las caractersticas indicadas. En virtud de
esto, se sustituy la rbrica del Ttulo VIII del Libro II del Cdigo Penal, aprobado por
Ley Orgnica 10/1995, por la denominacin Delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales.
15
CAPTULO II
CONCEPTOS DEL DELITO DE VIOLACIN
2.1. CONCEPTO DE VIOLACIN EN EL CDIGO PENAL CHILENO.
El delito de violacin, luego de las modificaciones introducidas por las leyes N

19.617 y N 19.927, se encuentra definido en los artculos 361 y 362 del Cdigo Penal,
cuyo texto es el siguiente:
Artculo 361: La violacin ser castigada con la pena de presidio mayor en su
grado mnimo a medio.
Comete violacin el que accede por va vaginal, anal o bucal, a una persona
mayor de catorce aos en alguno de los casos siguientes:
1. Cuando se usa de fuerza o intimidacin.

2. Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su
incapacidad para oponer resistencia.
3. Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima.
Artculo 362: El que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una
persona menor de catorce aos, ser castigado con presidio mayor en cualquiera de
sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artculo
anterior.
2.2. CONCEPTO DE VIOLACIN EN LA DOCTRINA NACIONAL
16
La doctrina nacional trata el delito de violacin dentro de los delitos contra la

Libertad Sexual, siendo discutido si algunas modalidades buscan proteger, tambin,
el bien jurdico Intangibilidad o Indemnidad Sexual.
En concordancia con la postura que reconoce a la libertad sexual como nico

bien jurdico protegido, los autores Vivian Bullemore y John Mackinnon la entienden
como el derecho de toda persona de determinar libremente el uso de las funciones
sexuales, con las limitaciones que dicen relacin con el sentimiento tico de la
comunidad o con los derechos de los dems12 . En consecuencia, lo ilcito no es el
acto sexual en s mismo, por cuanto las personas son libres de decidir respecto de su
vida sexual, sino la circunstancia en que dicho acto se verifica, en que se impone por
parte del agente su voluntad de acceder carnalmente a otra persona, contraviniendo la
libertad de decisin de participar en un acto sexual por parte de la vctima.
Respecto de la rama de la doctrina que incluye a la indemnidad o intangibilidad

sexual como bien jurdico protegido por el delito de violacin, es posible citar a Luis
Rodrguez Collao y Mario Garrido Montt. Para el primer autor, la indemnidad sexual
consistira en un estado de bienestar relacionado con la forma en que cada cual
asume la vida sexual, en atencin a su edad, su desarrollo fsico y psquico, su
orientacin sexual, su escala de valores, su educacin, su nivel de relaciones sociales
y sus experiencias vitales previas13. El acto delictivo se produce toda vez que la
vctima carece de la capacidad de entender el significado e importancia de la relacin
sexual, lo que podra afectarle en su desarrollo sano y normal, por lo que se encuentra
incapacitado de ejercer la libertad sexual de manera consciente.
Sin perjuicio de las distintas posiciones doctrinarias, la doctrina coincide y hace

hincapi en que conforme a las modificaciones introducidas por la Ley N 19.167 de 12
12
BULLEMORE G., Vivian R. - MACKINNON R. John R., Op. Cit. p. 144.
13
RODRGUEZ C., Luis. Delitos sexuales: de conformidad con las modificaciones introducidas
por la Ley 19.617 de 1999. 1 ed. Chile. Editorial Jurdica de Chile. 2000-2001. p. 127
17
Julio de 1999, y de la Ley N 19.927, de 14 de Enero de 2004, en lo que al delito de

violacin respecta, actualmente los delitos que atentan contra la Libertad Sexual son:
1. El delito de Violacin de mayores de 14 aos (art. 361)

2. El delito de Violacin de menores de 14 aos (art.362)
3. El delito de Violacin del Cnyuge o conviviente (art.369 inc. final)
4. El delito de Violacin con Homicidio ( art. 372 bis)
En el delito de violacin el verbo rector es acceder carnalmente, consistiendo la
conducta tpica en la introduccin del pene u rgano sexual masculino en las cavidades
indicadas en la norma, esto es, la vagina, ano o boca de una persona, sin indicar quin
puede realizar la accin.
Lo relevante no es la relacin sexual en si misma ni la forma de realizarla, sino la

falta de voluntad de la vctima, la que puede ocurrir por violencia o intimidacin o por el
abuso de circunstancias de vulnerabilidad de la vctima, como la minora de edad
determinada o de capacidad.
As, el delito de violacin presenta una variedad de circunstancias de ejecucin,

en las que se aprecia la ausencia de voluntad libre y legtima de la vctima en la
realizacin de la cpula, lo que ocurre cuando la vctima se niega a efectuar el acto
sexual, o aqulla no est condiciones de ejercer su libertad sexual.
El delito de violacin presenta cinco modalidades de comisin. La primera de

ellas se presenta cuando se emplea fuerza e intimidacin, frente a una ausencia de
voluntad de la vctima al acceso carnal. La segunda modalidad concurre cuando la
vctima se halla privada de sentido, existiendo ausencia de voluntad pues la vctima en
su estado no puede consentir en participar en un acto sexual. La tercera modalidad
procede cuando existe imposibilidad del sujeto pasivo de oponer resistencia a la
realizacin del acto sexual, en atencin a su incapacidad, no pudiendo, por tanto,
manifestar materialmente su oposicin. La cuarta modalidad dice relacin con el estado
18
mental de la vctima, toda vez que sta se encuentra en un estado de enajenacin o

trastorno mental, estando imposibilitado mentalmente de consentir en la realizacin del
acto sexual. Finalmente, la quinta modalidad de comisin del delito de violacin es la
que contempla la accin con un menor de 14 aos, concurriendo ausencia de voluntad
como requisito esencial para la configuracin del delito.
2.3. CONCEPTOS DE DELITO DE VIOLACION EN DERECHO COMPARADO
2.3.1. Derecho Penal Espaol.
El delito de violacin en el Cdigo Penal espaol, antes de la modificacin de

1999, se encontraba bajo la rbrica Delitos contra la libertad sexual, precisamente en
el derogado artculo 429, que estableca;
Artculo 429: La violacin ser castigada con la pena de reclusin menor.
Comete violacin el que tuviere acceso carnal con otra persona sea por va
vaginal, anal o bucal, en cualquiera de los casos siguientes:
1. Cuando se usare de fuerza o intimidacin.

2. Cuando la persona se hallare privada de sentido o se abusare de su
enajenacin
3. Cuando fuere menor de doce aos cumplidos, aunque no concurriere ninguna
de las circunstancias en los nmeros anteriores.
Con posterioridad a la modificacin de la Ley Orgnica de 10/1995 de 23 de

noviembre, se fij el texto de los artculos 178, 179 y 180 que integraban el Capitulo I
de las agresiones sexuales del Ttulo VIII de los Delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales, los que sealaban lo siguiente:
19
Artculo 178.
El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o

intimidacin, ser castigado como responsable de agresin sexual con la pena de
prisin de uno a cinco aos.
Artculo 179.
Cuando la agresin sexual consista en acceso carnal por va vaginal, anal o

bucal, o introduccin de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras
vas, el responsable ser castigado como reo de violacin con la pena de prisin de
seis a 12 aos.
Artculo 180.
1. Las anteriores conductas sern castigadas con las penas de prisin de cinco a
diez aos para las agresiones del artculo 178, y de doce a quince aos para las del
artculo 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a.
Cuando
la
violencia
intimidacin
ejercidas
revistan
un
carcter
particularmente degradante o vejatorio.

b. Cuando los hechos se cometan por la actuacin conjunta de dos o ms
personas.
c. Cuando la vctima sea especialmente vulnerable, por razn de su edad,
enfermedad, discapacidad o situacin, salvo lo dispuesto en el artculo 183.
d. Cuando, para la ejecucin del delito, el responsable se haya prevalido de una
relacin de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano,
por naturaleza o adopcin, o afines, con la vctima.
e. Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos
susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artculos
20
149 y 150 de este Cdigo Penal, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por
la muerte o lesiones causadas.
2. Si concurrieren dos o ms de las anteriores circunstancias, las penas previstas

en este artculo se impondrn en su mitad superior.
Despus el Capitulo I del Ttulo VIII volvi a ser modificado mediante la Ley
Orgnica 11/1999, quedando redactados los artculos 178, 179 y 180 en el siguiente
tenor:
Artculo 178.
El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o

intimidacin ser castigado como responsable de agresin sexual con la pena de
prisin de uno a cuatro aos.
Artculo 179.

bucal, o introduccin de objetos por alguna de las dos primeras vas, el responsable
ser castigado, como reo de violacin, con la pena de prisin de seis a doce aos.
Artculo 180.
1. Las anteriores conductas sern castigadas con las penas de prisin de cuatro
a diez aos para las agresiones del artculo 178, y de doce a quince aos para las del
artculo 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a.
Cuando
la
violencia
intimidacin
ejercidas
revistan
un
carcter
particularmente degradante o vejatorio.
21
b. Cuando los hechos se cometan por la actuacin conjunta de dos o ms

personas.
c. Cuando la vctima sea especialmente vulnerable, por razn de su edad,
enfermedad o situacin, y, en todo caso, cuando sea menor de trece aos.
d. Cuando, para la ejecucin del delito, el responsable se haya prevalido de una
relacin de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano,
por naturaleza o adopcin, o afines, con la vctima.
e. Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos
susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artculos
149 y 150 de este Cdigo Penal, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por
la muerte o lesiones causadas.
2. Si concurrieren dos o ms de las anteriores circunstancias, las penas previstas

en este artculo se impondrn en su mitad superior.
Finalmente, la Ley Orgnica 15/2003, de fecha 25 de noviembre de 2003, en su

artculo sexagsimo tercero modific nicamente el texto del artculo 179, el que qued
redactado como sigue:
Articulo 179

bucal, o introduccin de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras
vas, el responsable ser castigado como reo de violacin con la pena de prisin de
seis a 12 aos.
2.3.2. Derecho Penal Argentino
El delito de violacin se encontraba reglamentado en dicha legislacin bajo el

ttulo de Delitos contra la Honestidad, especficamente en el artculo 119 y siguientes:
22
Artculo 119: Ser reprimido con reclusin o prisin de seis a quince aos, el que
tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo en los casos siguientes:
1. Cuando la vctima fuere menor de doce aos;

2. Cuando la persona ofendida se hallare privada de razn o de sentido, o
cuando por enfermedad o cualquier otra causa, no se pudiere resistir;
3. Cuando se usare de fuerza o intimidacin.
El artculo recin mencionado fue derogado por la Ley N 25.087, promulgado
con fecha 07 de mayo de 1999, sealando la nueva normativa lo siguiente:
Artculo 119: Ser reprimido con reclusin o prisin de seis meses a cuatro aos,
el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, sta fuera menor
de trece aos o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de
una relacin de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechndose de que la
vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin.
La pena ser de cuatro a diez aos de reclusin o prisin cuando el abuso por su
duracin o circunstancias de su realizacin, hubiere configurado un sometimiento
sexual gravemente ultrajante para la vctima.
La pena ser de seis a quince aos de reclusin o prisin cuando mediando las
circunstancias del primer prrafo hubiere acceso carnal por cualquier va.
En los supuestos de los dos prrafos anteriores, la pena ser de ocho a veinte
aos de reclusin o prisin si:
1. Resultare un grave dao en la salud fsica o mental de la vctima;

2. El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afn en lnea recta,
hermano, tutor, curador, ministro de algn culto reconocido o no, encargado de la
educacin o de la guarda;
23
3. El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de

transmisin sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio;
4. El hecho fuere cometido por dos o ms personas, o con armas;
5. El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o
de seguridad, en ocasin de sus funciones;
6. El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho aos, aprovechando la
situacin de convivencia preexistente con el mismo.
En el supuesto del primer prrafo, la pena ser de tres a diez aos de reclusin o
prisin si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f).
2.3.3. Derecho Penal Alemn
En el derecho alemn, el delito de violacin est tratado en el artculo 177 del

Cdigo
Penal,
dentro
del
captulo
denominado
Los
atentados
contra
la
autodeterminacin sexual, disponiendo lo siguiente:

Artculo 177: El asalto sexual por el uso de la fuerza o las amenazas, la
violacin.
Todo aquel que coacciona a otra persona por la fuerza; por la amenaza de peligro
inminente para la vida o la integridad fsica, o mediante la explotacin de una situacin
en la que la vctima est desprotegida y a merced del delincuente, a sufrir actos
sexuales por parte del delincuente o de un tercero en su propia persona o de participar
activamente en la actividad sexual con el delincuente o de un tercero, ser castigado
con pena de prisin de no menos de un ao.
En los casos especialmente graves la pena ser de prisin de no menos de dos

aos. Un caso especialmente grave se produce normalmente si el delincuente lleva a
cabo el acto sexual con la vctima o realiza otros actos sexuales con la vctima, o les
permite llevar a cabo en el mismo por la vctima, sobre todo si degradar a la vctima o
24
si conllevan la penetracin del cuerpo (la violacin), o el delito se comete en forma

conjunta por ms de una persona.
La pena ser no menor de tres aos si el infractor lleva un arma u otro

instrumento peligroso; de lo contrario lleva consigo un instrumento u otro medio con el
propsito de prevenir o superar la resistencia de otra persona mediante la fuerza o la
amenaza de la fuerza, o por el delito coloca a la vctima en peligro de dao grave.
La pena ser de prisin de no menos de cinco aos si el delincuente utiliza un

arma u otro instrumento peligroso durante la comisin del delito, o si el delincuente en
serio los abusos fsicos a la vctima durante el delito, o por el delito coloca a la vctima
en peligro de muerte.
En los casos menos graves del prrafo (1) por encima de la pena ser de prisin
de seis meses a cinco aos, en los casos menos graves previstos en los prrafos (3) y
(4) por encima de pena de prisin de uno a diez aos.
2.3.4. Derecho Penal Italiano
Por su parte, la legislacin italiana contempla el delito de violacin en su artculo

519 del Cdigo Penal:
Artculo 519: "El que, con violencia o amenaza, obligue a alguno al acceso carnal,
ser castigado con reclusin de tres a diez aos.
Ser sometido a la misma pena el que se una carnalmente con una persona que en
el momento del hecho:
1. no haya cumplido catorce aos;
25
2. no haya cumplido diecisis aos, cuando el culpable es su ascendiente o tutor, u

otra persona, a quien el menor haya sido confiado por razones de cuidado, educacin,
instruccin, vigilancia o custodia;
3. es enferma mental o no est en grado de oponer resistencia a causa de sus
propias condiciones de inferioridad psquica o fsica, aunque sta sea independiente del
hecho del culpable;
4. haya sido inducida a engao por haber sustituido el culpable a otra persona".
2.3.5. Derecho Penal Francs
En el derecho francs, el delito de violacin se encuentra bajo la seccin De las
agresiones sexuales, sealando lo siguiente:
Artculo 222-23: Todo acto de penetracin sexual, de cualquier naturaleza,
cometido sobre persona ajena con violencia, coaccin, amenaza o por sorpresa
constituye una violacin.
La violacin ser castigada con quince aos de reclusin criminal.
Artculo 222-24: La violacin se castigar con veinte aos de reclusin criminal:
1. Cuando haya provocado mutilacin o invalidez permanente;

2. Cuando se haya cometido sobre un menor de quince aos;
3. Cuando se haya cometido sobre una persona cuya especial vulnerabilidad,
debido a su edad, enfermedad, invalidez, deficiencia fsica o psquica o a su estado de
gestacin, sea aparente o conocida por el autor;
4. Cuando haya sido cometida por ascendiente legtimo, natural o adoptivo, o por
cualquier otra persona con autoridad sobre la vctima;
5. Cuando la haya cometido una persona abusando de la autoridad que le
confieren sus funciones;
26
6. Cuando la hayan cometido varias personas actuando en calidad de autor o de

cmplice;
7. Cuando se haya cometido con el uso o la amenaza de un arma;
8. Cuando la vctima se haya puesto en contacto con el autor de los hechos
gracias a la utilizacin de una red de telecomunicaciones para la difusin de mensajes
destinados a un pblico no determinado;
9. Cuando se haya cometido en razn de la orientacin sexual de la vctima.
Artculo 222-25: La violacin ser castigada con treinta aos de reclusin
criminal cuando haya provocado la muerte de la vctima.
Los dos primeros prrafos del artculo 132-23 relativo al periodo de seguridad
sern aplicables a la infraccin prevista en el presente artculo.
Artculo 222-26: La violacin ser castigada con reclusin criminal a perpetuidad
cuando vaya precedida, acompaada o seguida de torturas o de actos de barbarie.
Los dos primeros prrafos del artculo 132-23 relativo al periodo de seguridad
sern aplicables a la infraccin prevista en el presente artculo.
2.3.6. Derecho Penal Peruano
A su vez, el Cdigo Penal peruano contempla el delito de violacin en los

artculos 170 y siguientes de ese cuerpo legal:
Artculo 170: Violacin sexual

El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso
carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos
o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos.
27
La pena ser no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin

conforme corresponda:
1. Si la violacin se realiza a mano armada o por dos o ms sujetos.

2. Si para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo
que le d particular autoridad sobre la vctima, o de una relacin de parentesco por ser
ascendente, cnyuge, conviviente de ste, descendiente o hermano, por naturaleza o
adopcin o afines de la vctima, de una relacin proveniente de un contrato de locacin
de servicios, de una relacin laboral o si la vctima le presta servicios como trabajador
del hogar."
3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Polica
Nacional del Per, Serenazgo, Polica Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su
funcin pblica.
4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de
transmisin sexual grave.
5. Si el autor es docente o auxiliar de educacin del centro educativo donde
estudia la vctima.
Artculo 171: Violacin de persona en estado de inconsciencia o en la

imposibilidad de resistir.
El que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o bucal, o
realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de
las dos primeras vas, despus de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de resistir, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez
ni mayor de quince aos.
Cuando el autor comete este delito abusando de su profesin, ciencia u oficio, la

pena ser privativa de la libertad no menor de doce ni mayor a dieciocho aos.
28
Artculo 172: Violacin de persona en incapacidad de resistencia

El que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o bucal o
realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de
las dos primeras vas, conociendo que sufre anomala psquica, grave alteracin de la
conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco
aos.
Cuando el autor comete el delito abusando de su profesin, ciencia u oficio, la

pena ser privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos.
Artculo 173: Violacin sexual de menor de edad

El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos
anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vas, con un menor de edad, ser reprimido con las siguientes penas privativas de
libertad:
1. Si la vctima tiene menos de diez aos de edad, la pena ser de cadena

perpetua.
2. Si la vctima tiene entre diez aos de edad, y menos de catorce, la pena ser
no menor de treinta aos, ni mayor de treinta y cinco.
3. Si la vctima tiene entre catorce aos de edad y menos de dieciocho, la pena
ser no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos.
Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d

particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza, la pena
para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, ser de cadena perpetua.
29
Artculo 173-A: Violacin sexual de menor de edad seguida de muerte o lesin

grave.
Si los actos previstos en los incisos 2 y 3 del artculo anterior causan la muerte
de la vctima o le producen lesin grave, y el agente pudo prever este resultado o si
procedi con crueldad, la pena ser de cadena perpetua.
Artculo 174: Violacin de persona bajo autoridad o vigilancia

El que, aprovechando la situacin de dependencia, autoridad o vigilancia tiene
acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por
alguna de las dos primeras vas a una persona colocada en un hospital, asilo u otro
establecimiento similar o que se halle detenida o recluida o interna, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez aos e inhabilitacin de
dos a cuatro aos, conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 3.
2.3.7. Derecho Penal Colombiano
Finalmente, en el derecho colombiano, el delito de violacin est contemplado

en los artculos 205 y siguientes del Cdigo Penal de dicha legislacin:
Artculo 205: Acceso Carnal Violento. El que realice acceso carnal con otra
persona mediante violencia, incurrir en prisin de doce (12) a veinte (20) aos.
Artculo 206: Acto Sexual Violento. El que realice en otra persona acto sexual
diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrir en prisin de ocho (8) a diecisis
(16) aos.
Artculo 207: Acceso Carnal o Acto Sexual En Persona Puesta En Incapacidad

De Resistir. El que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en
incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad
30
squica que le impidan comprender la relacin sexual o dar su consentimiento, incurrir

en prisin de doce (12) a veinte (20) aos.
Si se ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal, la pena ser de ocho (8) a
diecisis (16) aos.
2.4. SEMEJANZA ENTRE CONCEPTOS DEL DELITO DE VIOLACIN
Los tipos penales del delito de violacin en las legislaciones antes citadas
revisten ciertas semejanzas que radican, en primer lugar, en el verbo rector, ya que
todas contemplan la voz acceder carnalmente como descripcin de la conducta del
ilcito. En segundo lugar, algunas de las normativas coinciden en que el acceso carnal
puede realizarse va anal, bucal y vaginal. En tercer y ltimo lugar, los distintos textos
legales contemplan como modalidades el uso de fuerza e intimidacin, el abuso de una
situacin de prevalencia, el abuso de la falta de voluntad de la vctima por estar privada
de razn, y la realizacin de la conducta con un menor de determinada edad.
Sin perjuicio de que en el derecho comparado es posible encontrar bastantes
similitudes con la legislacin nacional en la materia, no es menos relevante el hecho de
que existen diferencias con la normativa espaola y peruana, ya que ellas contemplan
como parte integrante del verbo rector no slo la introduccin del pene en las distintas
cavidades, sino que adems incluyen la introduccin de objetos u otros miembros
corporales en las mismas, considerando adems no slo el acto sexual de la cpula
como posibilidad de ejecucin del delito, sino tambin la realizacin de otros actos
sexuales diversos.
31
CAPITULO III:
TIPO OBJETIVO EN EL DELITO DE VIOLACIN
3.1. BIEN JURDICO PROTEGIDO
3.1.1. Derecho Nacional.
Despus de las modificaciones legales de la Ley N 19.617 y 19.927, el objeto de

tutela en el delito de violacin es el derecho de toda persona a no verse involucrada en
un contexto sexual sin su consentimiento, en atencin al dao fsico, squico y/o
emocional que tal experiencia puede ocasionar en ella 14. Lo que determina la
punibilidad de la violacin no es la actividad sexual en s misma, sino el hecho de que
sta sea lleva a cabo en contra de la voluntad de la vctima o en abuso de
circunstancias de vulnerabilidad que sta presenta, castigndose el uso de la fuerza o
la intimidacin, el hecho de prevalerse el agente de la privacin de sentido o la
incapacidad de oposicin, la enajenacin o trastorno mental, o la inmadurez de la
vctima.
La distincin relativa a si el acto sexual se realiza en contra de la voluntad de la

vctima o por el abuso de circunstancias de vulnerabilidad de la misma determina cual
es el bien jurdico protegido por el tipo penal. Es as que tratndose de la violacin
propia, aquella en que se emplea fuerza e intimidacin para doblegar la voluntad de la
vctima, se protege la libertad sexual, la facultad de decidir ser o no parte de un acto de
relevancia sexual, la que es vulnerada por el sujeto activo al obligar a la victima a
mantener relaciones carnales no consentidas. En la violacin impropia o de
prevalimiento, en la que no opera la voluntad de la vctima sino la situacin de
vulnerabilidad en la que se encuentra, hay que distinguir si el sujeto pasivo se halla
privado de sentido o es incapaz de oponerse, en cuyo caso el bien jurdico protegido
14
RODRGUEZ C., Luis, Op. Cit. p. 124.
32
tambin es la libertad sexual o, en cambio, si la situacin de vulnerabilidad dice

relacin con la sanidad mental del sujeto pasivo o su calidad de menor de 14 aos de
edad y estar, por tanto, incapacitado para disponer de su sexualidad, siendo
precisamente este aprovechamiento lo castigado por el tipo, por lo que el bien jurdico
protegido es la indemnidad o intangibilidad sexual de la vctima. En consecuencia, en
esta memoria se estima que el delito de violacin protege dos bienes jurdicos
diversos, la libertad sexual respecto del tipo penal del artculo 361 N 1 y 2, y la
indemnidad o intangibilidad sexual en el caso del artculo 361 N 3 y artculo 362.
La libertad sexual o libertad de autodeterminacin sexual es entendida, en este

trabajo, como aquella facultad o derecho de todo individuo de desarrollar o no un acto
de significacin sexual, en forma consciente, siempre que sta no est prohibida por
ley ni vulnere el derecho ajeno. Asimismo, se considera que sta tiene un mbito
activo, concebido como la libre disposicin de los individuos de sus potencialidades
sexuales, tanto en su comportamiento en el mbito privado como frente a terceros, y
otro pasivo, consistente en el derecho de una persona a no verse involucrada en un
contexto sexual sin su consentimiento.
En este sentido, el autor Mario Garrido Montt seala respecto de la libertad de

autodeterminacin sexual que incide en la facultad humana de consentir o rechazar la
realizacin de actos de significancia sexual, agregando que toda persona puede
legtimamente ejercerla en forma activa o pasiva, lo que se traduce en la posibilidad
de realizar vlidamente cualquier tipo de actos sexuales y en la de rechazar la
ejecucin de los mismos, siempre dentro del marco de respeto de los intereses
individuales y colectivos15.
Los autores Vivian Bullemore y John Mackinnon tambin reconocen esta

dualidad en la libertad sexual al sealar los delitos sexuales se insertan dentro del
15
GARRIDO M., Mario, Op. Cit. p. 265-266
33
concepto de la libertad de toda persona a decidir libremente lo que desea hacer con su
vida sexual y a negarse a interacciones sexuales no queridas16.
Por su parte, el bien jurdico indemnidad o intangibilidad sexual se relaciona con

las personas que se encuentran con perturbaciones mentales o que son menores de
14 aos de edad, razones por las cules no tienen capacidad para decidir sobre su
comportamiento sexual. La carencia de esta capacidad es lo que hace imposible que
este tipo de personas puedan ejercer la libertad sexual conscientemente, razn por la
que el objeto de tutela es el derecho de permanecer libre de todo dao o perjuicio en
su esfera sexual, y a desarrollarse en forma normal y saludable en el mbito sexual.
En esta memoria la indemnidad o intangibilidad sexual es concebida como el

derecho de toda persona a no verse involucrada en contextos sexuales que no puede
entender, de manera de verse libre dao o perjuicio alguno que pudiera afectar su
desarrollo sano y normal en el mbito sexual.
Para el autor Ral Carnevali la indemnidad sexual o libertad sexual potencial,

como l la denomina, consiste en la preservacin de las condiciones fundamentales
que permitan en el futuro ejercitar adecuadamente las facultades sexuales, esto es,
impedir en el sujeto la vivencia de experiencias que lo puedan afectar en su desarrollo
posterior17.
En el mismo sentido, Mario Garrido Montt seala al tratar la indemnidad sexual

que el ejercicio de la libertad sexual presupone la proteccin de las condiciones
objetivas que hacen factible su utilizacin y, por ende, el mbito de su proteccin debe
extenderse a aquellas condiciones que constituyen el proceso de gestacin,
consolidacin y definicin de esa sexualidad. Tambin, expone que ella tiene una
16
BULLEMORE G., Vivian y MACKINNON R., John, Op Cit. p. 144
17
CARNEVALI R., Ral, Op. Cit. p. 16
34
doble dimensin, como facultad humana inviolable, y como referente del derecho de
cada persona al normal desarrollo y configuracin de su sexualidad. 18
Por su parte, el autor Luis Rodrguez Collao entiende a la indemnidad o

intangibilidad sexual como un estado de bienestar relacionado con la forma en que
cada cual asume la vida sexual, en atencin a su edad, su desarrollo fsico y psquico,
su orientacin sexual, su escala de valores, su educacin, su nivel de relaciones
sociales y sus experiencias vitales previas19.
Cabe sealar que parte de la doctrina no considera que la indemnidad o

intangibilidad sexual deba ser considerada como un bien jurdico protegido distinto sino
que aquella puede ser subsumida dentro de la libertad sexual. Es as que los autores
Vivian Bullemore y John Mackinnon consideran que sta distincin de bienes jurdicos
para los delitos sexuales es un error y un concepto innecesario, afirmando que en el
caso de los menores de 14 aos siempre el bien protegido es la libertad sexual, pero
con un contenido algo ms complejo ya que el ordenamiento jurdico chileno no les
reconoce la facultad de autodeterminacin, lo que implica que el tipo penal ms que
ser una prohibicin al menor de 14 aos de edad, es una prohibicin a terceros de
realizar conductas sexuales con ellos o determinarlos a llevarlas a cabo 20.
Aaden que la indemnidad sexual corresponde al derecho de todo nio o nia
menor de 14 aos de edad de no verse expuesto frente a adultos que los inducen a
aparentes y falsas elecciones en materia sexual para las que no estn capacitados y,
por supuesto, a no verse derechamente sometidos a actos sexuales que no
comprenden y para los que no se encuentran psquicamente preparados21.
18 GARRIDO M., Mario, Op. Cit. p. 267

19
RODRGUEZ C., Luis, Op. Cit. p. 127
20
BULLEMORE G., Vivian y MACKINNON R., John, Op Cit. p. 145
21
Ibidem, p. 146
35
Finalmente, explican que la libertad sexual supone la eleccin informada entre

alternativas y un desarrollo y una madurez psicolgica que les permitan a los
participantes de una relacin carnal elegir conscientemente. En consecuencia, el
menor de 14 aos ve vulnerada su libertad sexual ya que carece de los elementos
antes indicados, por lo que al involucrarlo en una accin sexual necesariamente se
prescinde de sus propias elecciones o preferencias respecto de su participacin en ella
porque no est en condiciones de formularlas22.
Por el contrario, Luis Rodrguez Collao sostiene que la libertad sexual no es el

bien jurdico protegido de ninguno de los delitos sexuales del ordenamiento jurdico
penal, argumentando que el hecho que la ley considere el desvalor inherente a la
afectacin de un determinado inters, no quiere decir que ste sea precisamente el
objeto de tutela, sobre todo si est claro, como ocurre en estos casos (en el delito de
violacin y algunas formas de abuso sexual), que dicho desvalor opera como
fundamento de una agravacin de la pena; de manera de atribuirle, adems, un papel
en la fundamentacin del castigo importa, lisa y llanamente, interpretar la norma en un
sentido contrario a las exigencias que imponen el principio non bis in idem23.
Este autor expone, desde un punto de vista poltico-criminal, cuatro reparos

respecto la libertad sexual como bien jurdico protegido, que son: a) la imposibilidad de
explicar en trminos estrictamente jurdicos el grado de especialidad que revestira la
libertad sexual en relacin con la capacidad de autodeterminacin en general; b) que
hay atentados contra los intereses sexuales del individuo sobre cuya necesidad de
castigo nadie discute- en los que simplemente no resulta comprometida la libertad, ya
porque sta en algunos casos no existe, ya porque la conducta que se considera
merecedora de sancin presupone el ejercicio de un poder de autodeterminacin por
parte de la vctima; c) que la idea de libertad sexual no es fundamento vlido para
explicar la diferente gravedad que se suele atribuir a las distintas formas de abuso
22
Ibidem, p. 147
23
RODRGUEZ C., Luis, Op. Cit. p. 118-119
36
sexual; y d) en general, su falta de concordancia con las expectativas sociales acerca

de la forma que ha de asumir la represin de los delitos sexuales24
Menciona, tambin, desde un plano sistemtico, que sera necesario que los
delitos que atentaran contra la libertad sexual siempre estuvieran dotados de igual o
mayor gravedad que un atentado contra la libertad en general, de manera de justificar
la existencia de un grupo de conductas caracterizado por la especialidad del ataque a
la facultad de autodeterminacin del individuo, lo que no ocurre en el ordenamiento
penal chileno. Agrega que el mayor escollo dice relacin con los distintos rangos de
penalidad que se prev para cada delito sexual y las razones en que se fundan tales
diferencias.
3.1.2.1. Derecho Espaol
La reforma de la Ley Orgnica 3/1989, de 21 de junio de 1989, modific el bien

jurdico protegido por los delitos sexuales, pasando de ser la honestidad a ser la
libertad sexual, lo que se reflej en el cambio de la rbrica del entonces Ttulo IX, que
hasta antes de la reforma rezaba Delitos contra la honestidad, y despus paso a
llamarse Delitos contra la libertad sexual. Posteriormente, la Ley Orgnica 10/1995,
de fecha 23 de noviembre de 1995, que fij el nuevo texto del Cdigo Penal espaol,
mantuvo la idea de que el ttulo que agrupaba los delitos sexuales, que paso a ser el
Ttulo VIII, deba ser denominado como Delitos contra la libertad sexual por proteger
ese bien jurdico. Finalmente, la Ley Orgnica 11/1999, de 30 de abril de 1999,
incorpor el bien jurdico indemnidad sexual a la rbrica del Ttulo VIII, quedando
denominado como Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales.
24
Ibidem, p. 120-121
37
Cabe precisar que, si bien la libertad sexual es reconocida por la reforma del ao
1989 y la indemnidad sexual lo es slo a partir de la Ley Orgnica 11/1999, ambos
bienes jurdicos han sido tratados conjuntamente por la doctrina espaola antes de las
reformas legales, tal como da cuenta Jos Luis Dez Ripolls en su obra La proteccin
de la libertad sexual: Insuficiencias actuales y propuestas de reforma, del ao 1985.
La doctrina espaola no est conteste respecto de los bienes jurdicos que

protegen los delitos sexuales, algunos sealan que son la libertad y la indemnidad
sexual, y otros slo estiman que es la libertad sexual. Un representante de la primera
postura es el autor Francisco Muoz Conde, quien afirma que la libertad sexual no es
el nico bien jurdico protegido por los delitos sexuales25.
El autor antes referido entiende la libertad sexual como aquella parte de la
libertad referida al ejercicio de la propia sexualidad y, en cierto modo, a la disposicin
del propio cuerpo26. Afirma que sta no puede explicar los delitos sexuales que recaen
sobre menores o incapaces, dado que estas personas carecen de esa libertad o
autonoma para determinar su comportamiento en el mbito sexual. Es por esta razn
que respecto de aquellos opera el bien jurdico intangibilidad o indemnidad sexual, el
cual se traduce en la proteccin de la libertad futura de los menores, en la normal
evolucin y desarrollo de su personalidad de manera que puedan decidir en libertad su
comportamiento sexual en la adultez, y en el caso de los incapaces o deficientes
mentales, evitar su utilizacin como objetos sexuales de terceros para satisfaccin de
sus propios deseos sexuales.
Una opinin contraria tiene Jos Luis Dez Ripolls, quien considera que el
trmino indemnidad sexual es innecesario y superfluo, afirmando que la libertad sexual
expresa mejor que ninguna otra el objeto jurdico que se quiere proteger en la mayora
de los preceptos del ttulo IX, actual ttulo VIII. Argumenta que el Derecho Penal sexual
moderno pretende garantizar un ejercicio de la sexualidad en libertad, para lo cual ha
25
MUOZ C., Francisco. Op. Cit., p. 205.
26
Ibidem, p. 206
38
despenalizado determinadas conductas que impiden la actividad sexual libre de ciertas

personas, sin limitar apreciablemente la libertad sexual de terceros, y ha prohibido
conductas en las que el sujeto activo involucra en su accin sexual a otras personas
sin mediar libertad alguna, como ocurre en los casos de menores y de privados de
razn susceptibles o no de curacin. As, al castigarse ese tipo de conductas se
protege el derecho de toda persona a ejercer la actividad en libertad, es decir, la
libertad sexual27.
Finalmente, hay que mencionar la posicin de los autores Miguel Bajo Fernndez
y Julio Daz-Maroto y Villarejo, quienes sealan que el bien jurdico protegido depende
de cada figura delictiva y se debe despejar en cada caso concreto. Sin embargo,
convienen con la doctrina que sostiene que es la libertad sexual el bien jurdico
protegido en la mayor parte de los delitos sexuales, la que debe ser entendida en un
doble aspecto, como libre disposicin del propio cuerpo sin ms limitaciones que el
respeto a la libertad ajena y como facultad de repeler las agresiones sexuales de
otro.28
3.1.2.2. Derecho Argentino
Despus de la reforma introducida por la Ley N 25.087, promulgada el 14 de

abril de 1999 y publicada con fecha 14 de mayo del mismo ao, el Ttulo III del Cdigo
Penal Argentino se rubrica como Delitos contra la Integridad Sexual, razn por la que
algunos autores estiman que el bien jurdico protegido en estos delitos seria la
integridad sexual.
Para el autor Jorge Luis Villada la reforma legal reconoce que la mayor
daosidad de los delitos del Ttulo III se verifica en el campo de la salud, especialmente
27
DIEZ RIPOLLES, Jos Luis. Op. Cit. p. 20, 28 y 29.
28 BAJO F., Miguel, y DIAZ- MAROTO y V., Julio. Manual de Derecho Penal: Parte Penal:
delitos contra la libertad y seguridad, libertad sexual, honor y estado civil. 3 ed. Espaa. Centro
de Estudios Ramn Areces. 1995. p. 199.
39
mental, que desplaza la problemtica de la libertad a la integridad y dignidad fsicosexual29.
Carlos Creus define la integridad sexual como el normal ejercicio de la

sexualidad, bsicamente asentado sobre la libertad del individuo, cuya vigencia se
prepara mediante la normalidad del desarrollo de la sexualidad en el mismo,
dependiendo tanto de las circunstancias individuales como del entorno social. 30
Para autores como Jorge Buompadre, Sebastin Soler y Edgardo Donna el bien
jurdico protegido es la libertad sexual por cuanto la integridad sexual estara referida a
aquella. Este ltimo autor afirma, adems, que el bien jurdico integridad sexual no
es otra cosa que la libertad sexual de la persona mayor de 18 aos, y el libre desarrollo
sexual de los menores de esa edad, teniendo en cuenta que nadie puede introducirse
en la esfera sexual ajena, sin la voluntad de la otra persona, con capacidad para
consentir, y menos an en quien no lo puede hacer. 31
Tambin podemos agregar otros autores que consideran que el bien jurdico
protegido por el delito de abuso sexual con acceso carnal o violacin es distinto a la
integridad sexual o la libertad sexual, como Francesco Carrara que estima que este
delito atenta contra la pudicia individual, Ricardo Nez que afirma que es la reserva
sexual y Carlos Fontan Balestra sostiene que es la voluntad sexual32.
3.2. CONDUCTA TPICA
3.2.1. Derecho Nacional
29
Jorge Luis Villada citado por DONNA, Edgardo. Op. Cit. p.13
30
Carlos Creus citado por DONNA, Edgardo. Op. Cit. p.13
31
DONNA, Edgardo. Op. Cit. p.14
32
Ibidem. p. 57 y 58
40
Conforme a las modificaciones introducidas por la Ley N 19.167, de 12 de julio

de 1999, y de la Ley N 19.927, de 14 de enero de 2004, actualmente los delitos de
violacin, objeto de esta memoria, son los siguientes:
a.- El delito de Violacin de Mayores de 14 aos (art. 361)

b.- El delito de Violacin de Menores de 14 aos (art. 362)
El delito de violacin es un tipo penal de accin,
se consume por la mera
realizacin de la conducta prohibida, es decir, acceder carnalmente. La norma ofrece

distintas modalidades de comisin, estas se configuran cuando se usa fuerza o
intimidacin, cuando la vctima se hallare privada de sentido por cualquier causa o
incapacitada para oponer resistencia, se abusare de su enajenacin o trastorno mental,
y cuando sea menor de catorce aos, por lo que se sostiene que el delito de violacin
es de hiptesis mltiples y, por lo tanto, se consume por la mera realizacin de la las
conductas descrita en la norma.
El Cdigo Penal chileno seala como verbo rector de la conducta prohibida en el

delito de violacin, la expresin acceder carnalmente, la que es entendida
doctrinariamente como sinnimo de introduccin del pene u rgano sexual masculino
en las cavidades indicadas en la norma. Cabe sealar que la antigua discusin que
suscitaba la necesidad de coito entre un hombre y una mujer ha sido superada.
Los autores Vivian Bullemore y John Mackinnon afirman que la conducta tpica
en el delito de violacin est descrita en el verbo rector acceder carnalmente, el cual es
sinnimo de introducir el pene u rgano sexual masculino, la que debe efectuarse en la
vagina, ano o boca de la mujer, o en el caso del hombre, en el ano o en la boca. 33
En el mismo sentido, Luis Rodrguez Collao seala que el delito de violacin

exige un acceso carnal, el que debe ser entendido como introduccin del miembro
masculino en la vagina, el ano o la boca de la vctima, y no como la introduccin de
33
BULLEMORE G., Vivian y MACKINNON R., John, p. 147.
41
otros objetos, aun cuando stos pertenezcan al propio cuerpo del sujeto activo o al
mundo circundante. Aade como requisito para la ejecucin de la conducta que el pene
se encuentre en estado de ereccin, argumentando que la ausencia de ereccin no
constituira penetracin segn el sentido etimolgico de la palabra y tampoco implicara
la idea de acometimiento del varn, lo que este autor sera un requisito claramente
formulado por el inciso segundo del artculo 361 del Cdigo Penal chileno 34.
Por su parte, Ral Carnevalli Rodrguez el acceso carnal supone la penetracin

del pene en algunas de las cavidades descritas en el tipo inmissio penis-, introduccin
que no requiere que sea completa, esto es, basta que haya tenido lugar el acceso o
penetracin, aun cuando sea mnimo.35
Cabe sealar que el referido autor discrepa con la postura doctrinaria que
sostiene acceder carnalmente estara aludiendo nicamente a quien realiza la accin
de penetrar y, en consecuencia, slo podra realizar la actividad un hombre por cuanto
l estima que no slo el varn puede ser el sujeto activo en el delito de violacin.
Finalmente, Mario Garrido Montt sostiene que acceder carnalmente no se limita
a la penetracin del rgano viril sino que incluye cualquier otro acceso carnal, siempre
que el acceso sea para el orgasmo de las personas que intervienen, que el hechor
utilice los rganos que biolgicamente conducen al orgasmo y que se el acto sea
susceptible de satisfacer el concepto de cpula carnal36.
Esta memoria sostiene que el verbo rector acceder carnalmente si bien implica
la introduccin del pene en la vagina, ano o boca de una persona, esto no determina
quin debe realizar la accin, sino que este verbo describe cuando debe entenderse
34
RODRGUEZ C., Luis, Op. Cit. p. 138.
35
CARNEVALI R., Ral, Op. Cit. p. 17.
36
Garrido Montt citado por CARRASCO J., Edison. El problema del sujeto activo del delito de
violacin y sus posibles vacos legales. Revista Ius et Praxis, ao 13, N 2. Universidad de
Talca. 2009. p 140.
42
realizado un acto sexual que constituye el delito de violacin, esto es, cuando se
produce la introduccin del miembro viril en alguna de las cavidades determinadas por
la norma en contra de la voluntad de alguno de los participante. Es as que, lo que
configura realmente el delito es la falta de voluntad de la victima para participar en una
relacin sexual, siendo el hechor del delito aquel que involucra a otra persona en una
relacin sexual sin su consentimiento y no aquel que penetra a otro.
3.2.2.1. Derecho Espaol

En el Derecho Espaol el verbo rector del delito de violacin es acceder
carnalmente por va vaginal, anal o bucal, igual que en el Derecho Chileno. No
obstante, este tipo penal
incluye otro verbo rector, el de introducir miembros
corporales u objetos por va vaginal y anal.
El autor Francisco Muoz Conde indica que la reforma del ao 1999 trat al delito
de violacin como un tipo cualificado de agresin sexual, el que se caracteriza por la
penetracin del pene en la vagina, ano o boca y por la introduccin de objetos en las
primeras dos cavidades sealadas. Despus, por la LO 15/2003 se agreg la
introduccin de miembros corporales por va vaginal y anal37.
Por su parte, el autor Joan Queralt Jimnez en su libro Derecho Penal Espaol:
Parte Especial, afirma el delito de violacin presenta 3 variantes: el acceso carnal
personal, que corresponde a la penetracin del pene en la vagina, ano o boca de la
vctima, y los accesos carnales instrumentales, que pueden ser llevados a cabo por
elementos corporales ajenos al sistema genital humano, como los dedos, o por
instrumentos sean o no manufacturados.38
37
MUOZ C., Francisco, Op. Cit. p 216.
38
QUERALT J., Joan. Derecho Penal Espaol: Parte Especial. 4 ed. Espaa. Atelier. 2002. p.
118 a 123.
43
3.2.2.2. Derecho Argentino

En el Derecho Argentino, tambin, el verbo rector es acceder carnalmente, el
que se entiende como la introduccin del pene en el cuerpo de la vctima, estando la
discusin centrada en el lugar de penetracin.
Segn el autor Edgardo Donna, existen 2 criterios que intentan dar un concepto
de acceso carnal, por una parte, el criterio biologista postula que el acceso carnal es
slo la penetracin del rgano sexual masculino, por va normal o anormal, en el
cuerpo de la vctima. El criterio jurdico afirma que el acceso carnal es toda actividad
directa de la libido, natural o no, en la que existe penetracin del rgano genital del
actor que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de ste39.
Representando el criterio jurdico est Sebastin Soler, quien manifiesta que

acceder carnalmente es la penetracin del rgano sexual en el cuerpo de la vctima,
siendo indistinto que la misma se haga por via normal o anormal, aclarando que sta
es la nota distintiva del delito de violacin de los dems abusos. 40
Por el criterio biologista, se puede encontrar a autores como Carlos Creus, quien
seala que el acceso carnal tpico en la violacin y el estupro es la penetracin del
miembro viril en el cuerpo de la vctima por va vaginal o rectal, nicamente41.
En el mismo sentido, Edgardo Donna manifiesta que acceso carnal significa
introduccin del pene por va vaginal o anal, excluyndose la va bucal aun cuando el
39
DONNA, Edgardo. Op. Cit. p. 60
40
Sebastin Soler citado por DONNA, Edgardo. Op. Cit. p. 62
41
CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. 6 ed. Buenos Aires. Editorial Astrea. 1998.
Tomo 1. p. 170
44
tipo incluya la frase por cualquier va por cuanto se ampliara descomunalmente el

tipo penal42.
Finalmente, el autor Ricardo Nez, representando a la postura mayoritaria de la

doctrina argentina, afirma que el verbo rector significa introduccin, aunque
imperfecta, del rgano sexual masculino en el cuerpo de la vctima. 43
3.3. MODALIDAD DE COMISIN DEL DELITO DE VIOLACION
Dentro de las circunstancias constitutivas del delito de violacin, el Cdigo Penal

no menciona la ausencia de voluntad de la vctima, no obstante ser sta un requisito
esencial para que se configure el delito. Sin embargo, dicha ausencia de voluntad
como elemento necesario en cualquiera de las modalidades de comisin del delito de
violacin, se desprende de las distintas causales que los artculos 361 y 362 del
Cdigo Penal describen.
Las primeras cuatro modalidades de ejecucin del delito de violacin estn

enumeradas en el artculo 361 del Cdigo Penal. La primera de ellas consiste en el
empleo de la fuerza o intimidacin, donde su utilizacin slo se justifica frente a una
ausencia de voluntad de la vctima al acceso carnal. En el segundo caso, la ausencia
de voluntad se manifiesta en la privacin de sentido de la vctima, quien en su estado
no puede consentir en participar en un acto sexual. La tercera alternativa es la
imposibilidad del sujeto pasivo de oponer resistencia a la realizacin del acto sexual y,
por tanto, no podra manifestar materialmente su oposicin. Finalmente, la cuarta
modalidad se refiere al estado mental de la vctima, pues sta por encontrarse bajo un
estado de enajenacin o trastorno mental se encuentra en la absoluta imposibilidad de
consentir en la realizacin del acto sexual, por no estar capacitada para entender una
situacin de esa naturaleza.
42
DONNA, Edgardo. Op. Cit. p. 66
43
Ricardo Nuez citado por DONNA, Edgardo. Op. Cit. p. 63
45
La quinta modalidad de comisin del delito de violacin es la contemplada en el

artculo 362, donde an cuando no se manifieste explcitamente la necesidad de
concurrencia de la ausencia de voluntad del menor de 14 aos como requisito esencial
para la configuracin del delito, sta es igualmente considerada, toda vez que en estos
casos el legislador presume que estos menores no estn capacitados para consentir
en participar en una relacin sexual. De ah es que, an cuando un hombre o una
mujer menor de 14 aos consientan en una relacin sexual, ello no es obstculo para
que la conducta sea considerada de todas formas como constitutiva de una modalidad
de delito de violacin.
As, podemos sostener que el Cdigo Penal entiende que falta el consentimiento
para participar en actos de relevancia sexual, configurndose el delito de violacin, en
los casos siguientes:
Cuando se usa de fuerza o intimidacin.
Cuando la vctima se halla privada de sentido.
Cuando se aprovecha de su incapacidad para oponer resistencia.
Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima.
Cuando la vctima es menor de 14 aos.
Cabe tener presente que el consentimiento al ser un elemento objetivo del tipo en
los delitos contra la libertad sexual, y en este caso en particular, en el delito de
violacin, en aquellos casos en que la vctima manifieste su consentimiento en la
realizacin del acto sexual y tal consentimiento sea acreditado en el caso concreto, no
se verificara el delito de violacin. Es as que, en el caso en que se llegara a probar
que se actu con el consentimiento de la vctima para llevar a cabo el acto sexual, se
configurar una atipicidad (respecto del delito de violacin), ya que faltara uno de los
elementos necesarios para que se configure dicho tipo penal, por lo que la conducta
realizada no ser un hecho tpico, al no encontrarse penadas las relaciones
46
consentidas entre personas del mismo sexo, a menos que la vctima sea menor de 14
aos de edad o que la vctima padezca de enajenacin o trastorno mental.
La relevancia que revisten los casos de menores de 14 aos y de personas que

padezcan enajenacin o trastorno mental, radica en que, a pesar de que la vctima
entregue su consentimiento y este sea acreditado, se configurar de todas formas el
delito de violacin. Ello porque, el consentimiento que manifieste la vctima en estas
circunstancias particulares no es vlido por cuanto la legislacin no le reconoce la
capacidad de aceptar participar de un acto de relevancia sexual atendida su inmadurez
o imposibilidad de comprensin de las implicancias del mismo.
Cabe destacar que el delito de violacin descrito en el artculo 361, tal como
seala el profesor Mario Garrido Montt, es una figura de tipicidad reforzada o de
hiptesis mltiple, siendo irrelevante para su consumacin el determinar cul de las
modalidades ocurre o si concurren dos o ms a la vez44. El problema de que se
presenten mltiples circunstancias radica en que surge la necesidad de analizar la
posibilidad de considerar una sola de ellas para la configuracin del tipo, y si las dems
deben ser consideradas o no como otro delito o como circunstancias agravantes.
En este sentido Mario Garrido Montt que seala que el hecho de que en la
tipificacin del delito se considere irrelevante la concurrencia alternativa de cualquiera
de dichas circunstancias no es en caso alguno antojadizo. Como se ha sealado, cada
una de ellas importa la ausencia de voluntad de la vctima, esa circunstancia es el
elemento comn que justifica su consideracin. Si la violacin se realiza con alguna de
esas modalidades, se puede concluir que el victimario obr sin consentimiento de la
vctima; si concurre alguna circunstancia adicional, la misma no agrega ningn otro
fundamento a la punibilidad del hecho, porque su presupuesto es reiterativo de aquel
que justifica la primera causal de calificacin.45
44
GARRIDO M., Mario, Op. Cit. p. 279.
45
Idem.
47
Asimismo, el referido autor considera relevante destacar que el delito de violacin

previsto en el artculo 362, cuando la vctima es un menor de 14 aos, tambin es de
hiptesis mltiple y en consecuencia, permite asumir en su desvalor delictivo las
modalidades descritas en el artculo 361, hacindole aplicable todo lo analizado en
relacin a la existencia de concurrencia mltiple de circunstancias constitutivas del tipo.
3.3.1. Violacin usando Fuerza o Intimidacin
3.3.1.1. Violacin mediante fuerza en el Derecho Chileno
Esta modalidad de violacin es una de aquellas que la doctrina nacional

denomina violacin propia, ya que contempla el ejercicio directo de la fuerza sobre la
vctima con el objetivo de vencer su resistencia, por ello es considerada la forma ms
propia de ejecucin ilcita del acceso carnal punible.46
La Fuerza o vis absoluta es aquella accin violenta ejercida fsicamente sobre el

cuerpo de la vctima, realizada por el hechor o un tercero, destinada a vencer su
oposicin al acto sexual.
Para configurar el delito de violacin propia el agente debe emplear fuerza fsica,
la que debe presentar un carcter especfico, es decir, tener por objeto lograr la copula
sexual, y ser eficaz e idnea para superar la resistencia de la vctima, o sea, debe ser
una fuerza fsica irresistible, lo que se determinar considerando las circunstancias
particulares del sujeto pasivo. Cabe aclarar que siempre ser necesario el empleo de
algn grado de fuerza para que se configure el delito, ya que en el caso de que la
vctima no pueda resistirse operar el numeral 2 del artculo 361, esto es, cuando se
aprovecha de la incapacidad para oponer resistencia.
En este sentido, Alfredo Etcheverry plantea que no es indispensable que se
haya hecho una resistencia desesperada, y que hayan sido vencidos todos los
46
GARRIDO M, Mario. Op. Cit. p. 281
48
esfuerzos. La ley no exige tanto; en consecuencia bastar que la resistencia sea

verdadera y que se hayan empleado medios suficientes capaces de sujetar, de
inutilizar, de amedrentar a una persona comn, en tal caso la violacin resultar
justificada47
El citado autor seala que no existe fuerza cuando los actos no tienen por
finalidad la copula misma sino que buscan excitar a la supuesta vctima para que sta
se entregue por impulso propio, lo que configurara un abuso sexual y tampoco cuando
se emplee violencia contra la vctima o terceras personas para atemorizar a la vctima
por corresponder actos de intimidacin del artculo 361 N1, segunda parte. En sentido
inverso, Etcheverry considera que siempre habr violacin cuando el autor utilice
fuerza para conseguir la realizacin del acto sexual, an cuando la vctima hubiera
excitado a ste con requerimientos, insinuaciones o concesiones libidinosas, sin que se
le haya permitido el acceso carnal completo. Para algunos autores, en este caso
procedera aplicar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal
contemplada en el artculo 11, numeral 5, del Cdigo Penal, esta es, obrar por
estmulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecacin. 48
Por su parte, los autores Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y Mara Cecilia
Ramrez afirman que la persona que aplica la fuerza sobre la vctima para someterla
puede ser el propio hechor, es decir, aquella persona que accede carnalmente, o un
tercero en calidad de coautor del delito de violacin, conforme al artculo 15 N3 del
Cdigo Penal chileno. Agregan que ni el ejercicio de la fuerza ni la resistencia de la
vctima debe ser continua ni prolongarse a lo largo de la violacin, bastando que
queden de manifiesto la fuerza y la voluntad contraria.
49
47 ETCHEBERRY O., Alfredo. Derecho Penal. Parte Especial. 3 ed. Chile. Editorial Jurdica de
Chile. 1999. V 4. p. 59-60
48 ETCHEBERRY O., Alfredo, Cit., p.58.
49 POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre, RAMIREZ, Mara Cecilia, Op. Cit. , p. 252
49
En sentido contrario, Luis Rodrguez Collao considera errnea la posicin

doctrinaria que sostiene que la vctima debe resistirse a la fuerza ejercida en su contra
para doblegar su oposicin a la relacin sexual, por cuanto habr casos en que la
accin del violador ser tan violenta que la oposicin ser intil e inoperante o en que
la integridad fsica o la vida de la vctima se ponga en riesgo ante una actitud
defensiva. Tambin seala que el tipo del delito de violacin no contiene de modo
explicito la exigencia de que la vctima asuma una actitud de resistencia, ni hay en l
expresin alguna de la cual pueda inferirse un requerimiento en tal sentido, de modo
que la pretensin de agregar un requisito como ste implica transgredir el mandato de
certeza inherente al principio de legalidad50.
En consecuencia de lo anterior, este autor afirma que para la configuracin del

delito de violacin no requiere que el sujeto pasivo realice actos concretos de
resistencia o defensa, bastando la falta de adhesin voluntaria por parte de la vctima
en la realizacin del acto sexual. Asimismo, sostiene que la fuerza no debe entenderse
como violencia destinada a vencer la resistencia de la vctima, sino, simplemente,
como violencia ejercida en contra de quien no ha consentido la realizacin del acceso
carnal51.
3.3.1.2. Violacin mediante fuerza segn el Derecho Comparado
3.3.1.2.1.
Violacin mediante fuerza segn el Derecho Espaol
En el Cdigo Penal espaol la fuerza o violencia es tratada en el artculo 180,

numeral 1, que establece que las conductas descritas en el artculo 179 (delito de
violacin) sern castigadas con penas ms gravosas, cuando concurrieren, entre otras
circunstancias, Cuando la violencia o intimidacin ejercidas revistan un carcter
particularmente degradante o vejatorio. La reforma de la Ley Orgnica de 10/1995,
50 RODRIGUEZ C., Luis, Op. Cit. p. 149.

51
Ibidem, p. 150.
50
sustituy la voz fuerza por la de violencia, por ser ms significativa y

sistemticamente correcta52.
Para la mayora de la doctrina espaola, la fuerza o violencia utilizada en el delito

de violacin debe ser eficaz para obligar a otra persona a participar de una relacin
sexual no consentida, tener una relacin causal con el acceso carnal, ser proyectada
sobre el cuerpo de la vctima y ser resistida por la vctima. Este ltimo requisito es de
gran importancia por cuanto la resistencia implicara la exteriorizacin de la voluntad de
no participar en una relacin sexual con el agresor.
Respecto de la fuerza o violencia, Miguel Bajo Fernndez y Julio Daz-Maroto

consideran que para hacer calificar el acceso carnal como violacin sta debe reunir
ciertas caractersticas, ser eficaz para doblegar la voluntad de la vctima, no siendo
irresistible ni absoluta, debe utilizarse para contrariar la voluntad de la vctima, ser la
causa necesaria del acceso carnal y proyectarse sobre el sujeto pasivo 53.
En cuanto a la resistencia del sujeto pasivo, Joan Queralt seala que la

resistencia debe ser razonable a la fuerza desplegada por el hechor, pudiendo no
ofrecerse atendida la intempestividad o violencia de la actitud del agresor. 54
El autor Enrique Orts Berenguer manifiesta que lo relevante respecto del uso de
la fuerza en el delito de violacin es que deje claras dos cosas ante la vctima, primero,
su intencin de tener acceso carnal con ella y, en segundo lugar, su decisin de hacer
realidad el acto sexual a toda costa. En cuanto a la resistencia del sujeto activo es la
actitud inequvocamente contraria a los deseos del atacante, sin que sea necesaria que
se refleje una refriega encorajinada55.
52
QUERALT J. Joan, Op. Cit. p. 111.
53
BAJO F., Miguel, y DIAZ- MAROTO y V., Julio. Op Cit. p. 210
54
QUERALT J. Joan, Op. Cit. p. 120.
55
ORTS B., Enrique, Op. Cit. p. 80.
51
Este autor agrega que es necesaria la existencia de una inmediatez temporal

entre el ejercicio de la violencia y el acceso carnal, es decir, que estn conectadas en
el tiempo. Si bien el delito se asienta sobre la confluencia de la violencia y accin
sexual, eso no significa que la violencia deba ser ejercitada por el propio hechor que
materializa el contacto sexual, pudiendo tambin aprovecharse de la violencia ejercida
por un tercero.
3.3.1.2.2.
Violacin mediante fuerza segn el Derecho Argentino
El Artculo 119 del Cdigo Penal argentino dispone que Ser reprimido con
reclusin o prisin de seis meses a cuatro aos, el que abusare sexualmente de
persona de uno u otro sexo cuando, sta fuera menor de trece aos o cuando mediare
violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de
autoridad, o de poder, o aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no
haya podido consentir libremente la accin.
El autor Carlos Creus seala que la fuerza, en el delito de violacin, constituye

violencia fsica la que puede ser ejercida directamente sobre la vctima o sobre
determinadas cosas o terceros. Respecto de las cosas, stas deben impedir el acceso
carnal mismo pero no obstaculizar que el agresor llegue a la vctima, como lo hara una
puerta. En cuanto a los terceros, manifiesta que la fuerza debe ser ejercida sobre
terceros que se opongan o puedan oponerse al hechor56.
Indica el autor, que la fuerza debe ser ejercida para vencer la resistencia de la
vctima al acceso carnal o para impedir que se resista, requirindose para la
configuracin del tipo que el sujeto pasivo se resista o que tenga la posibilidad de
hacerlo. Agrega que la resistencia debe ser seria y constante, y ser mantenida hasta
las ltimas posibilidades57.
56
CREUS, Carlos. Op. Cit. p. 174
57
Ibidem. p. 175
52
Por su parte, Edgardo Donna afirma que la violencia debe ser fsica, continuada
y suficiente, empleada sobre el sujeto pasivo y capaz de vencer la resistencia seria,
persistente, real, efectiva y consiente de la vctima, de modo que sea la causa
inmediata y directa del acceso carnal. La resistencia debe ser opuesta materialmente a
la accin del agresor58.
De lo dicho anteriormente, se puede extraer que para estar frente a un delito de

violacin es necesario que la vctima se resista a las intenciones del violador, poniendo
de manifiesto su negativa a llevar a cabo el acto sexual, en consecuencia, el agresor
debe usar la fuerza sobre la persona de la vctima con la finalidad de vencer la
resistencia opuesta y lograr el acceso carnal.
3.3.1.3. Violacin mediante intimidacin segn el Derecho Chileno
La intimidacin o vis compulsiva es considerada, en este trabajo, como la

violencia psicolgica ejercida por el agente con la finalidad de doblegar la voluntad de
la vctima y obligarla a participar en una relacin sexual no consentida.
Esta modalidad ha sido definida por distintos autores nacionales. Es as que los
autores Politoff, Matus y Ramrez afirman que la intimidacin es la violencia moral o
amenaza de una mal grave con que se logra el acceso carnal contra la voluntad del
sujeto activo59.
Alfredo Etcheberry seala que el mal en que consiste la intimidacin debe
significar causar un inminente dao fsico en el cuerpo, en la vida o en la salud de la
propia persona afectada, o de otra persona con la cual se encuentre ligada por
vnculos afectivos, que sean de tal naturaleza que hacen posible su intimidacin. 60
58
DONNA, Edgardo. Op. Cit. p 74
59
POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre, RAMIREZ, Mara Cecilia, Op. Cit. p. 253
60 Etcheverry, citado por POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre, RAMREZ, Mara Cecilia,
Op. Cit. p. 253.
53
Mario Garrido Montt, basado en la idea de intimidacin de Quintano Ripolls,

sostiene que la intimidacin consiste en la presin psicolgica de obra o de palabra
que se ejerce requerimientos sobre la vctima mediante la amenaza de verse expuesta
a sufrir un mal prximo, sea que ste recaiga en ella misma o en una persona distinta
de relevancia para ella61. Y agrega que dicha amenaza debe ser inmediata a la
comisin del atentado y que, al igual que la fuerza, debe revestir caracteres de
gravedad objetiva y ello implica que, es suficiente con que la conducta sea injusta y
antijurdica.
Por su parte, Luis Rodrguez Collao la define como un acto de violencia moral o
vis compulsiva, mediante el cual se da a conocer a la vctima la realidad inminente del
dao a que se ver expuesta en caso de no acceder a los del agresor.62 Tambin
precisa intimidacin y amenaza no son sinnimos, el primero dice relacin con el
estado de conmocin psicolgica que afecta a la vctima, y el segundo al
comportamiento del agresor.
Este autor indica que existe consenso en la doctrina respecto de las

caractersticas o rasgos distintivos de la intimidacin, si sta consiste en amenazas
puede concretarse en palabras o acciones, debe existir inmediatez entre la intimidacin
y el acceso carnal, ser serio y grave, ser injusto e ilegitimo, puede ser ejercida sobre la
vctima o terceros, y debe existir una relacin de causalidad entre la intimidacin o
amenaza y la copula sexual no consentida.63
Cabe precisar alguno de los rasgos antes indicados para la configuracin de la

esta modalidad del delito de violacin ya que la falta de concurrencia de alguno de
ellos implicara el no cumplimiento del tipo. As, de acuerdo a Politoff, Matus y Ramrez,
la inmediatez de la amenaza dice relacin con que el mal vaya a ocurrir en el mismo
61 GARRIDO M., Mario, Op. Cit. p. 283
62 RODRIGUEZ C., Luis, Op. Cit. p. 150
63
Ibidem, p.151
54
momento de la agresin sexual y sea dirigido sobre la vctima o terceros presentes en

el lugar.
La seriedad implica la intencin real del agresor de ejecutar el mal amenazado. El

temor reverencial, el que experimente la vctima sin que le haya sido expresado, la sola
peticin verbal sin manifestacin del mal a que se expone la persona solicitada y la
amenaza de un mal irrealizable, no constituyen intimidacin.
La gravedad se refiere a la clase de intensidad del mal con que se amenaza, solo
una intimidacin grave puede ser considerada en la violacin.
Finalmente, la intimidacin ser verosmil cuando cualquier persona, puesta en la

misma situacin de la vctima, pueda creer cierta la realizacin de la amenaza si no
accediere a la relacin sexual, de acuerdo a las condiciones objetivas del sujeto
pasivo, pues en virtud de ellas se sabr si el mal poda o no vencer la resistencia de la
vctima.
Cabe recordar que la fuerza que se ejerce sobre las cosas que sirven de
proteccin al sujeto pasivo del delito de violacin es considerada por la doctrina como
intimidacin, el ejemplo ms representativo es cuando el agresor derriba la puerta de la
habitacin donde se encuentra la vctima.
3.3.1.4. Violacin mediante intimidacin en el Derecho Comparado.
3.3.1.4.1.
Segn la legislacin espaola.
El Tribunal Supremo ha definido la intimidacin como constreimiento

psicolgico, a la amenaza de palabra o de obra de causar un dao injusto, posible,
irreparable y presente que infunde miedo en el nimo de la vctima, producindole una
inhibicin de la voluntad ante el temor de sufrir un dao mayor que la misma entrega;
adems, ha de revestir las caractersticas de suficiencia y entidad bastante para vencer
55
la resistencia del sujeto pasivo sin que precise ser absoluta ni irresistible, pues se mide
por su eficacia, no por su cantidad, y ha de estar causalmente unida al acceso
carnal.64
Para Joan Queralt la intimidacin es la invocacin de un mal sobre un sujeto a
fin de que ste lleve a cabo la actuacin que el intimidador quiere y que, en principio,
no quiere la vctima65, entendiendo a la intimidacin sinnima de amenaza. Agrega
que lo importante en esta modalidad es delimitar el concepto de mal, excluyendo todos
aquellos que no son presentes e inmediatos, relevantes y merecedores de la pena.
El autor Enrique Orts hace un resumen de los requisitos de este medio comisivo,
sealando, en primer lugar, que la vctima est intimidada, agrega que la amenaza sea
grave, seria, inmediata, de un mal injusto y efectuada por el sujeto activo, que el sujeto
pasivo sea consciente que la amenaza es real, grave, seria y que no tiene como
escapar salvo aceptar el acceso, que la vctima sienta la amenaza, que el agresor le
conste la intimidacin y la use para lograr el objetivo y que el temor sea racional y
fundado66, ste ltimo es un requisito jurisprudencial.
Cabe aadir que la violencia y la intimidacin se pueden dar en forma conjunta,

no siendo raro que el agresor emplee la violencia y, al mismo tiempo, amenace con
emplear ms, o con causar ms dolor a la vctima si sta se resiste. El hecho que se
den juntas no implica un agravante, concurra una o las dos modalidades a la vez, la
calificacin ser la misma.
3.3.1.4.2.
Segn el Derecho Argentino
Carlos Creus considera que la intimidacin est constituida por el anuncio de un

mal que puede sufrir la vctima o un tercero, ste puede llevarse a cabo mediante la
64 ORTS B., Enrique, Op. Cit. p. 89
65
QUERALT J. Joan, Op. Cit. p 120
66
ORTS B., Enrique, Op. Cit. p. 97
56
descripcin especifica del mal o por actividades que lo impliquen. La intimidacin no se

configura en los casos de aprovechamiento de situaciones de dependencia ni del
temor proveniente de la dependencia del sujeto pasivo respecto del agresor, lo que
slo se traducira en la concurrencia de agravantes.
Para Edgardo Donna las amenazas son actos de violencia moral que deben
producir un temor tal en la vctima, que la obligue a soportar o ejecutar el acceso carnal
en contra de su voluntad, por referirse a un mal grave e inminente. 67
Fontan Balestra seala que en la legislacin argentina se sostiene que no se
puede establecer un parmetro general para tener un acto carnal como no consentido,
por esto en este ordenamiento se atiende ms que a la amenaza ejecutada al efecto
psicolgico que sta caus en el sujeto pasivo, por lo tanto se deber atender a cada
caso en particular.68
3.3.2. Violacin con Privacin de Sentido.
3.3.2.1. En el Derecho Nacional

El artculo 361 inciso segundo N2 expresa lo siguiente cuando la vctima se
halla privada de sentido, o cuando se aprovecha de su incapacidad para oponer
resistencia.
Esta modalidad de comisin del delito de violacin hace referencia a una

ausencia en la vctima de la conciencia para percibir la realidad encontrndose el
sujeto pasivo, en consecuencia, ante la imposibilidad de consentir vlidamente. Si bien,
esta falta debe ser lo suficientemente intensa para privar a la vctima de sus facultades
volitivas y cognoscitivas, no es necesario llegar al extremo de ser una privacin total,
67
DONNA. Edgardo, Op. Cit. p. 74
68 FONTAN B., Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, p. 232-233
57
pues de todas maneras existir en el sujeto pasivo una percepcin desvirtuada de la

realidad, configurando por tanto la conducta descrita en el tipo en anlisis.
La privacin de sentido se refiere a una ausencia de conciencia temporal, lo que

impide que la vctima manifieste se aquiescencia. sta se puede producir por causas
ajenas a la voluntad de la vctima, como enfermedades, golpes, sonambulismo,
hipnosis, desmayos, etc., o por causas dependientes de la voluntad de la vctima,
drogas, alcohol, etc. En definitiva se refiere a una perturbacin de las facultades
volitivas y cognoscitivas del sujeto pasivo, excluyndose causas patolgicas.
La privacin de sentido para Politoff, Matus y Ramrez, consiste en un estado
transitorio de prdida de conciencia en que la vctima se encuentra imposibilitada para
recibir las impresiones provenientes del mundo externo.69 Sealan que esta modalidad
protege el bien jurdico indemnidad sexual debido a que en el estado de privacin de
sentido la vctima no puede consentir, presuponindose la falta de consentimiento.
Aade, tambin, que el origen de la privacin de sentido puede deberse a causas
dependientes o no de la voluntad de la vctima.
El autor Luis Rodrguez Collao estima que la privacin de sentido corresponde a

una perturbacin de las facultades cognitivas y volitivas del sujeto activo, que no
obedezca a causa de orden patolgico70 Precisa que la falta de conciencia debe ser
de tal intensidad como para quitarle a la victima el uso pleno de sus facultades
volitivas, no siendo necesario la prdida total de sentido para la configuracin de la
modalidad.
Tambin reconoce que las causas de esta privacin pueden ser accidentales o
voluntarias, exceptuando el hecho que la victima est dormida y el consumo de
sustancias afrodisiacas. Agrega que para determinar las causas de privacin de
sentido deben atenderse al efecto que stas provocan en las facultades volitivas y
69
70
POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre, RAMREZ, Mara Cecilia, Op. Cit., p. 258
RODRIGUEZ C. Luis, Op. Cit. p 153
58
cognitivas de la vctima en concreto, siendo necesario ponderar las condiciones

personales de la vctima, pues un mismo factor tendr distintos efectos en una u otra
persona, atendiendo su capacidad de resistencia o tolerancia frente a un estimulo
determinado.71
3.3.2.2. Privacin de sentido segn el Derecho Comparado
3.3.2.2.1.
Segn el Derecho Espaol
Para el Tribunal Supremo espaol una persona se encuentra privada de sentido

cuando est desmayada, hipnotizada, anestesiada, narcotizada, bajo los efectos de
estupefacientes o embriagada, todos estos casos implican que la vctima est con
prdida temporal de la conciencia, pero tambin incluye los casos en que la prdida de
conciencia no es total, sino que afecta la capacidad de reaccin del sujeto pasivo de
manera apreciable e intensa, dejndolo desamparado a los requerimiento sexuales del
hechor72.
Considerando lo resuelto por el citado tribunal, Enrique Orts considera que est
privada de sentido la persona que en un momento dado o de manera permanente
carece de consciencia, total o casi totalmente, por la causa que fuere, incluso
habindolo provocado ella misma (persona que se embriaga o se droga o toma un
somnfero), aunque no para propiciar el acceso carnal 73.
Agrega que en esta modalidad en particular no es necesario que el agente haya

llevado a la vctima al estado de inconsciencia, sino que slo basta el aprovechamiento
de la situacin, precisando que el asentimiento posterior al acceso carnal por parte de
la vctima no implica que el delito no se hubiere cometido por cuanto dadas las
circunstancias aquel no debi ocurrir.
71 Idem.
72
ORTS B., Enrique, Op. Cit. p. 98-99.
73
Idem
59
Por otro lado, Miguel Bajo Fernndez y Julio Daz-Maroto entienden por persona
privada de sentido a la inconsciente por embriaguez, narcticos, desmayos, entre
otros, pero estiman que la inconsciencia aceptada por la vctima vuelve impune el
acceso carnal ocurrido durante ese estado, ya que es necesario para la configuracin
del tipo la voluntad contraria de la vctima y no slo la inexistencia de ella. 74
3.3.2.2.2.
El caso de la vctima privada de sentido supone estados transitorios en los cuales

sta no posee la percepcin necesaria para poder manifestar voluntad respecto del
acto sexual que el agresor est llevando a cabo con ella. Son indiferentes las razones
de la privacin de sentido, pudiendo emanar de causas dependientes o independientes
de la voluntad de la vctima.
La ley penal argentina tiene presente que la persona privada de sentido carece
de la capacidad para comprender el sentido del acto sexual en el que est siendo
involucrada, pero entiende que esta incapacidad es momentnea y excepcional, y que
con sus facultades mentales normalizadas puede comprender y expresar vlidamente
su voluntad75.
El autor Carlos Creus seala que el estado de inconsciencia puede ser total o ser
una forma de gran perturbacin de conciencia. Tambin afirma que puede originarse
de un estado fisiolgico no provocado, como sueo, desmayos, entre otros, o
provocado por la propia vctima o por terceros por un medio que no implique violencia u
otros smiles. Finalmente, dice que lo determinante es el aprovechamiento del agente
de la inconsciencia, sin importar si la provoc o la encontr creada 76.
74
75
CREUS, Carlos, Op. Cit. p. 172.
76
Ibidem, p. 172- 173
60
Edgardo Donna seala que esta modalidad busca proteger la falta de

comprensin de la vctima, suponiendo que sta se opondra al acceso carnal si
pudiera comprender la naturaleza de los hechos. Tambin reitera la idea que el agresor
debe aprovecharse de la inconsciencia del sujeto pasivo para configurar el delito de
violacin77.
3.3.3. Violacin con aprovechamiento de la incapacidad de la vctima para

oponer resistencia.
La incapacidad de resistir est relacionada con una resistencia fsica, la que no

puede producirse por un impedimento de carcter personal de la vctima, no obstante
su voluntad de excluirse del acto sexual.
Para la configuracin del tipo, el agente debe abusar del impedimento fsico que
sufre la vctima para lograr el acceso, el que debe producirse siempre sin el
consentimiento de aquella.
Politoff, Matus y Ramrez sostienen que lo decisivo en esta modalidad es la
oposicin de la voluntad de la persona a que se accede carnalmente, aunque no se
despliegue ms fuerza que la necesaria para la realizacin del acto sexual. 78
Luis Rodrguez Collao resalta que esta modalidad est centrada en la

incapacidad fsica de la victima de oponerse y no en la aptitud psquica para consentir.
Asimismo, afirma que la imposibilidad de resistirse no se relaciona con el mundo
circundante o el escenario donde el hechor lleve a cabo la agresin79.
77
DONNA, Edgardo, Op. Cit. p. 75
78 POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre, RAMREZ, Mara Cecilia, Op. Cit., p. 259
79
RODRIGUEZ C. Luis, Op. Cit. p. 155
61
Por su parte, Mario Garrido Montt indica que la incapacidad de resistencia puede
tener cualquier causa y ser de cualquier naturaleza, su caracterstica es que derive de
una situacin personal -natural o creada- que afecte al individuo, dejndolo en la
imposibilidad de expresar o manifestar su oposicin al acceso carnal, pueden ser
causas squicas o fsicas80.
3.3.3.2. Abuso de la incapacidad de la vctima para oponer resistencia

segn el Derecho Comparado
3.3.3.2.1.
En la legislacin espaola esta modalidad no existe como tal, por lo que en este
trabajo se la ha asimilado a una figura cualificada de agresin sexual, especficamente,
a la establecida en el numeral 3 del artculo 180 del Cdigo Penal, que dispone
Cuando la vctima sea especialmente vulnerable, por razn de su edad, enfermedad,
discapacidad o situacin, salvo lo dispuesto en el artculo 183. Esta cualificacin es
aplicable tanto al tipo bsico del artculo 178, como al tipo cualificado del artculo 179,
ambos del Cdigo Penal espaol, y provocar el aument las penas originalmente
asignadas a los delitos contenidos en los artculos ya citados.
La referida asimilacin se basa en la finalidad de esta cualificacin, que consiste

en proteger la inferioridad en que se encuentra la vctima respecto del autor o autores
de la agresin sexual, tal como seala el autor Francisco Muoz Conde 81.
Joan Queralt manifiesta que sta cualificacin dice relacin con una vctima
vulnerable y que el legislador a tenido en cuenta la situacin especial en que ella
80
GARRIDO M., Mario, Op. Cit. p 286
81
MUOZ C. Francisco, Op. Cit., p. 221
62
pueda hallarse y que pueda favorecer la comisin de la agresin sexual, aun cuando
no haya sido creada por el agresor82.
3.3.3.2.2.
El autor Carlos Creus manifiesta que la incapacidad de oponer resistencia ocurre

cuando el sujeto pasivo no puede oponerse materialmente al acceso carnal cometido
por el agente, por cualquier causa.
Para que concurra esta modalidad es necesario que la vctima pueda

comprender el significado del acto sexual, esto es, que no est privada de sentido ni de
razn, y que se encuentre imposibilitada de llevar a cabo movimientos de resistencia,
ya sea porque su propia condicin fsica se lo impide o por condiciones materiales
determinadas.
Al igual que en los casos de privacin de sentido o razn, es necesario que el

agente se aproveche de la situacin para que se configure el tipo de la violacin, pero
sin implicar uso de violencia alguno, porque si no se aplicara la modalidad de fuerza.
3.3.4. Violacin con abuso de la enajenacin o trastorno mental de la

vctima.
Esta modalidad de comisin del delito de violacin se encuentra consagrado en

el ltimo numeral del artculo 361, el cual dispone: Cuando se abusa de la enajenacin
o trastorno mental de la vctima.
Cabe precisar, en primer lugar, que esta modalidad no es homologable con la

imputabilidad por falta de salud mental establecida en el numeral 1 del artculo 10 del
82
QUERALT J. Joan, Op. Cit. p. 123
63
Cdigo Penal chileno, por cuanto sta ltima requiere que la persona no pueda
distinguir entre lo que es justo y lo que es injusto, estando imposibilitado de guiarse de
acuerdo a las normas legales vigentes, en cambio esta modalidad slo requiere que la
vctima no entienda el significado de los actos sexuales y, por tanto, no pueda
consentir en participar.
En este sentido, el profesor Mario Garrido Montt manifiesta que la
inimputabilidad por falta de salud mental- a la cual se refieren las causales del artculo
10 N1- se funda en el hecho de que el individuo ha actuado bajo condiciones que no
le permiten comprender lo justo o lo injusto de su actuar, privndole as de la
posibilidad de autodeterminarse conforme a las prescripciones del ordenamiento
jurdico. Agrega que este criterio no es aplicable al delito de violacin, pues la
modalidad se refiere a la falta de capacidad para ejercer la libertad sexual, siendo sta
la nica exigencia posible.83
Respecto de la enajenacin o trastorno mental, es necesario que stos cumplan

ciertos requisitos para que se configure el tipo. En primer lugar, que el agente se
aproveche de la patologa psquica para lograr el acceso carnal.
En este sentido, Luis Rodrguez Collao afirma que el tipo exige, para que se
configure esta modalidad, que el agente abuse de la alteracin psquica de la vctima
para lograr el acceso, que se aproveche de cualquier alteracin grave de las facultades
cognitivas o volitivas de la vctima, debida exclusivamente a razones patolgicas 84.
Asimismo, los autores Politoff, Matus y Ramrez sealan que habr violacin
cuando el hechor acta aprovechndose del estado mental de la vctima para obtener
su consentimiento en el acceso carnal, siendo necesario que el autor est en
conocimiento de la patologa sufrida por aquella85.
83 GARRIDO M. Mario, Op. Cit. p. 288.
84
RODRIGUEZ C. Luis. Op. Cit. p.155
85
64
En segundo lugar, es necesario que la perturbacin mental sea de tal intensidad

que no permita al sujeto pasivo tener consciencia de que es o ha sido vctima de una
agresin sexual86, o que lo prive de la capacidad de comprender el sentido y alcance
de los actos de significacin sexual, de manera que no puedan consentirlo ni
rechazarlo.87
Los autores consideran aptas para configurar el estado de enajenacin o

trastorno mental exigido por la norma, anomalas como las psicosis, las oligofrenias,
las paranoias, las esquizofrenias, la epilepsia, las psicopatas y algunos supuestos de
neurosis y depresiones profundas88.
3.3.4.2. En el Derecho Comparado
3.3.4.2.1.
Al igual como se dijo al analizar la incapacidad para oponer resistencia, esta

modalidad es tratada como la figura cualificada de agresin sexual, establecida en el
numeral 3 del artculo 180 del Cdigo Penal.
Para Miguel Bajo Fernndez y Julio Daz-Maroto un enajenado es aquella

persona que padece alguna anomala psquico-biolgica referidas por la doctrina y la
jurisprudencia espaolas, pudiendo ser esquizofrenias, paranoias, psicosis, manaco
depresivas, epilepsias, oligofrenias, psicopatas, neurosis, siempre que en virtud de
stas la vctima no pueda comprender su comportamiento y, en consecuencia, est
impedido de hacer uso de su libertad sexual89.
86
RODRIGEZ C. Luis, Op. Cit. p. 156
87
GARRIDO M. Mario, Op. Cit. p. 288
88
RODRIGUEZ p. 157
89
65
Consideran estos autores que esta modalidad tiene un aspecto objetivo, la

enajenacin misma que debe ser probada mediante el respectivo diagnostico por los
informes de peritos, y uno subjetivo, referido al abuso que hace el agresor de la
enajenacin para lograr el acceso carnal, el que tambin deber ser probado 90.
Por su parte, Enrique Orts sostiene que la enajenacin supone que la persona
padece de una enfermedad mental grave que la hace inhbil para proceder
responsablemente en el mbito sexual. Y agrega el requisito del abuso del sujeto
activo para configurar la agresin sexual, el cual estara compuesto del conocimiento
de la enfermedad o estado psicolgico de la vctima por parte del hechor y, por un lado,
del mal uso o aprovechamiento de la enajenacin para cumplir sus intereses y lograr el
acceso carnal91.
3.3.4.2.2.
Esta modalidad del delito de violacin es sinnima con la condicin de los sujetos
penalmente inimputables, los que estn imposibilitados de formular un juicio prctico
sobre el acto, siendo necesario probar la condicin de privado de razn de la vctima
para configurar el delito92.
Carlos Creus afirma que la carencia de razn debe influir en el consentimiento,

debiendo el trastorno mental padecido por el sujeto pasivo tener la capacidad de
afectar el juicio respecto del acto sexual, de manera que pueda ser considera
tpicamente relevante93.
Fontan Balestra seala que debemos tener claro que no se configurar violacin
cada vez que una persona privada de razn realiza un acto sexual, sino que ser
90
Ibidem. p. 214
91
ORTS B. Enrique, Op. Cit. p. 103 y 114
92
CREUS, Carlos, Op. Cit. p. 172
93
Idem
66
necesario que ella le incapacite para comprender el acto que ejecuta. Por lo tanto, se
deber atender al efecto que produce la anomala en la persona, en el sentido de que
si esta afecta o no la capacidad de comprensin, y con ello la voluntad de la vctima.
En efecto cada vez que estemos frente a una persona, en que su anomala le produzca
este efecto carecer de validez jurdica su consentimiento, configurndose violacin,
sin perjuicio del rol que pueda tener el error como excluyente del dolo.94
Edgardo Donna reitera lo sealado anteriormente respecto de la persona privada

de sentido, es decir, que lo que se protege es la falta de comprensin de la vctima del
acto sexual, pero en el caso particular sta incapacidad es permanente, y que el autor
debe aprovecharse de la situacin.
3.3.5. Violacin a un menor de 14 aos.
Esta modalidad del delito de violacin se encuentra regulado en forma

independiente a las dems, en el artculo 362 del Cdigo Penal, que seala El que
accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce
aos, ser castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no
concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artculo anterior.
En este caso en particular, la ley presume que el sujeto activo ha abusado de la

vctima, independientemente si ella est o no de acuerdo con participar en una relacin
sexual con dicho agente, en consecuencia, siempre se configurar el delito de violacin
cuando exista acceso carnal. Es por ello que no es necesario que se den las
circunstancias del artculo 361, ya que, concurran o no siempre se aplicar la pena que
establece el artculo 362.
94 FONTAN B., Carlos, Op. Cit., p. 233- 234
67
La minora de 14 aos de edad de la vctima, como modalidad del delito de

violacin, encuentra su fundamento en que la ley presume la ausencia de capacidad de
la vctima para comprender el significado de un acto sexual y decidir participar en l y,
dems, porque busca proteger su desarrollo sano y normal en el mbito sexual, de
manera de asegurar su futura libertad de autodeterminacin sexual.
Cabe tener presente que el hecho de tener la vctima menos de 14 aos de edad,
no slo es un elemento diferenciador de la norma, sino que tambin, opera como
calificante del delito, por cuanto el legislador lo sanciona con mayor gravedad que las
dems modalidades; () ser castigado con presidio mayor en cualquiera de sus
grados().
Al respecto, Mario Garrido Montt sostiene que quien no haya cumplido 14 aos
no podr manifestar su sexualidad en forma legtima, aun cuando efectivamente
cuente con la madurez mental y la capacidad real de comprender su sentido y
alcance95. Agrega que es irrelevante, tanto el consentimiento del menor en participar
de un acto sexual como el hecho que concurra alguna de las dems modalidades del
delito.
En el mismo sentido, los autores Politoff, Matus y Ramrez sealan para que se
configure la violacin en esta modalidad basta que se d objetivamente la circunstancia
de la edad de la vctima, y que esta circunstancia sea conocida del autor, a nivel de
culpabilidad.96
3.3.5.2.1.
95
GARRIDO M., Mario. Op. Cit. p. 289
96
68
En el Derecho Penal espaol esta modalidad del delito de violacin fija la minara
de edad en 12 aos, a diferencia del caso chileno en que se estableci a los 14 aos
de edad.
No obstante esta diferencia, ambos tipos son tajantes en condenar al
sujeto activo que tuviere relaciones sexuales con la vctima que cumpla con la minora
de edad respectiva, sin importar si aquella quera o no participar en el acto sexual o si
entenda lo que l significaba.
Como los autores Miguel Bajo Fernndez y Julio Daz-Maroto indican, este
supuesto de agresin sexual es una violacin presunta, corresponde a una
presuncin iuris et de iure porque el legislador supone, sin posibilidad de prueba en
contrario, que la persona menor de esa edad es incapaz de autodeterminacin en el
mbito sexual.97
3.3.5.2.2.
El artculo 119, inciso primero, se establece que Ser reprimido con reclusin o
prisin de seis meses a cuatro aos, el que abusare sexualmente de persona de uno u
otro sexo cuando, sta fuera menor de trece aos Es, as que en el caso del
Derecho penal argentino, la edad que determina la configuracin del delito de abuso
sexual con acceso carnal (violacin) es la de 13 aos.
Segn el autor Edgardo Donna, por medio de este tipo penal se protege el
candor, la inocencia o la ineptitud por falta de madurez mental para entender el sentido
en s del acto, razn por la cual el consentimiento es inoperante, ya que aun
existiendo consentimiento se tipifica el delito igualmente 98.
En el mismo sentido, Carlos Creus indica que el legislador trasandino considera

incapacitado al menor de edad para comprender el sentido del acceso carnal, por lo
que no puede dar su consentimiento para participar en l. Este autor hace presente
97
98
DONA, Edgardo, Op. Cit., p. 74.
69
que esta incapacidad es presunta iuris et de iure, siendo suficiente para acreditar la
tipicidad la prueba de la edad real del sujeto pasivo99.
3.4. SUJETOS DEL DELITO DE VIOLACION
3.4.1. Sujeto Activo.
3.4.1.1. Derecho Nacional
Antes de las reformas introducidas por las leyes N 19.617 y N 19.927, no

existan dudas respecto de que el hombre era el nico sujeto activo posible para el
delito de violacin, por cuanto el verbo rector yacer consideraba expresamente como
sujeto pasivo a la mujer100.
Atendido el nuevo verbo rector del delito de violacin establecido por las leyes
citadas, aparecen dos posturas doctrinarias, una que estima que slo el hombre puede
ser autor de una violacin y, otra, que considera que tanto un hombre como una mujer
pueden serlo.
La posicin doctrinaria mayoritaria es aquella que postula al hombre como nico

sujeto activo de tipo, atendido que slo l puede acceder carnalmente a la vctima, esto
es, penetrarla con el miembro viril por va vaginal, anal o bucal.
Los autores Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y Mara Cecilia Ramrez son
representantes de esta postura, ellos afirman que el sujeto activo slo puede ser un
hombre, ya que es necesario el acceso carnal. En el caso de los atentados sexuales
99
CREUS, Carlos. Op. Cit. p. 172.
100
CARRASCO J., Edison, Op. Cit. p. 141
70
realizados por mujeres, consideran que deben calificarse como abusos sexuales de
los artculos 365 bis y 366 ss.101
En el mismo sentido, Luis Rodrguez Collao manifiesta que el texto restrictivo del
artculo 361, inciso segundo del Cdigo Penal chileno, excluye a la mujer como sujeto
activo del ilcito, pudiendo ser nicamente el varn ya que la formula verbal acceder
carnalmente es un comportamiento del que slo es capaz una persona de sexo
masculino. Agrega que ms que exigir que el autor sea una persona genitalmente
madura, es necesario que tenga la aptitud fsica y mental y sea una persona imputable
dotada de la madurez fisiolgica para la realizacin de la cpula. 102
Por su parte, la postura que estima que es indiferente el sexo del sujeto activo es
minoritaria en la doctrina nacional. sta postula que no slo el hombre puede llevar a
cabo la accin tpica, sino que se pueden incluir las conductas sexuales que
involucrando penetracin consideran a la mujer como agente, lo que ha sido
denominado como violacin inversa.103
En opinin de Mario Garrido Montt, el delito de violacin puede ser cometido,

como sujeto activo, por un hombre o una mujer, tal como consta de la clara voluntad
del legislador expresada en la discusin de la Ley N 19.617 104. Funda su posicin en
que estima que el trmino acceso carnal involucra los rganos destinados para el
orgasmo, los que tambin posee la mujer por lo que podra ser perfectamente sujeto
activo de una violacin. Agrega que la eliminacin del delito de sodoma y la
incorporacin del artculo 365, que establece accediere carnalmente a un menor de
dieciocho aos de su mismo sexo, extendera la situacin al lesbianismo y permitira
que pueda acceder carnalmente una mujer105.
101
102
RODRIGUEZ C. Luis, Op. Cit. p. 142- 145
103
CARRASCO J., Edison, Op. Cit. p. 141
104
GARRIDO M. Mario, Op. Cit. p. 277-278
105
Mario Garrido Montt citado por CARRASCO J., Edison, Op. Cit. p. 141- 142
71
En la misma postura est Ral Carnevali Rodrguez, quien afirma que la mujer
puede ser igualmente sujeto activo del delito. Seala, en primer lugar, que la limitacin
del sujeto activo adolece de un excesivo formalismo en su interpretacin gramatical,
debiendo darse preeminencia a la finalidad de la norma. Despus, indica que aceptar
que nicamente el varn puede ser autor del tipo implica proteger de manera desigual
el bien jurdico libertad sexual e indemnidad sexual o libertad sexual futura, como l le
llama, respecto de los hombres, especialmente los menores de 14 aos. Manifiesta
que es irrelevante quien realiza activamente la penetracin, siendo determinante que el
pene se encuentre en alguna de las cavidades del tipo ya que lo que se castiga
penalmente es todo aquel comportamiento dirigido a la realizacin de la cpula,
siendo irrelevante, por tanto, si el sujeto activo es quien accede o si es carnalmente
accedido106.
Esta memoria adhiere a la postura minoritaria que estima que tanto hombres
como mujeres pueden ser sujetos activos del delito de violacin, por cuanto se estima
que los bienes jurdicos que busca proteger este delito son de igual relevancia respecto
de todos los posibles sujetos activos, sin que sea posible distinguir por razones de
sexo de la vctima.
Asimismo, se reitera que, para efectos de esta memoria, si bien el verbo rector
acceder carnalmente significa introduccin del pene en la vagina, ano o boca de la
vctima, esta introduccin debe producirse contra de la voluntad de alguno de los
participante de la relacin sexual, sin que sea relevante que el sujeto pasivo sea el
penetrado o sea aquel que penetra.
En este punto, cabe tener presente que en la historia de la Ley N19.617,

respecto del sentido de las nuevas disposiciones, se declar tanto en el mensaje del
Poder Ejecutivo como en las discusiones en la Cmara de Diputados,que lo perseguido
al modificar los artculos 361 y siguientes era igualar, para esos efectos, a la mujer y al
106
CARNEVALLI R. Ral, Op. Cit. p 14- 18
72
varn, pudiendo uno u otro ser autor o vctima de los delitos sexuales establecidos en
los citados artculos. A modo de ejemplo, es posible citar el Mensaje del Ejecutivo,
cuando expone las modificaciones al Cdigo Penal, en su literal a), diciendo que En la
nueva normativa se considera como sujeto activo o pasivo del delito de violacin tanto
el hombre como la mujer. Asimismo, se expres en la Primer Informe Constitucin y
en la discusin y votacin particular del proyecto en la Cmara de Diputados.
3.4.1.2. Derecho Comparado
3.4.1.2.1.
Antes de la reforma de la Ley Orgnica N 3/1989, de 21 de junio de 1989, slo

poda ser sujeto activo de este delito el hombre, atendido que el tipo deca Se comete
violacin yaciendo con una mujer.
No obstante el tenor del tipo penal, Jos Luis Dez Ripolls manifiesta su
oposicin a la exclusin de la mujer como autor del delito de violacin realizada por el
legislador espaol, por cuanto consideraba que era fcil pensar en supuestos de
consumacin del yacimiento de una mujer con varn, dndose los restantes elementos
tpicos del delito de violacin, si tal varn es menor de doce aos, o incluso en
determinadas clases de intimidacin. Agrega que no considerar a la mujer como
posible autor del delito implica proteger menos la libertad sexual del hombre que la de
la mujer, lo que violara el principio constitucional de igualdad ante la Ley. Finalmente,
afirma que tanto el argumento de que el yacer con una vctima femenina implica la
lesin de la libertad sexual ms el riesgo de embarazo, as como la de su escasa
frecuencia son poco convincentes. 107
Despus de la citada reforma, no exista tanta claridad respecto del sujeto activo.
Al respecto, los autores Miguel Bajo Fernndez y Julio Daz-Maroto siguen sosteniendo
que slo el varn puede ser autor. Argumentan que este delito es un delito especial de
107
DIEZ RIPOLLES, Jos Luis, Op. Cit. p 36- 40
73
propia mano, cuyo autor en sentido estricto slo puede ser un varn, cabiendo la
coautora de la mujer ya que sta podra realizar otras acciones que no requieren
cualidades especiales, atendido que la violacin es un delito compuesto por varios
actos.
Sin embargo, reconocen que la mayora de la doctrina sostiene que el sujeto

activo pueden serlo tanto el hombre como la mujer, sin ms restricciones que la
necesaria aptitud fisiolgica para efectuar la accin tpica. En este sentido, cita la
Circular 2/1990 de la Fiscala General del Estado, que indica que tutelados como
sujetos pasivos los varones y las hembras y siendo el bien jurdico protegido la libertad
sexual, cualquiera que sea aquel de quien parta la imposicin del acceso carnal en las
condiciones del artculo 429, lesionando con ello el bien jurdico de la libertad sexual
del sujeto pasivo, ser autor del correspondiente delito. En consecuencia, cuando
quien imponga el acceso carnal sea una mujer, tambin sta estar ejecutando la
accin tpica. Hay que romper con el estereotipo tradicional de que la mujer es la
protagonista inactiva de la relacin sexual, en la que toda iniciativa corresponde al
varn, manteniendo tambin en esto la igualdad de sexos108.
Por su parte, Enrique Orts Berenguer seala que el sujeto activo es

indiferenciado, pudiendo resultar tpicos los actos sexuales entre hombre y mujer,
hombre y hombre, y mujer y hombre, quedando los habidos entre mujeres slo como
agresiones sexuales. Manifiesta que el tipo penal no adjetiviza los sujetos ni menciona
en forma alguna que el sujeto activo sea hombre, agregando que se castiga el tener
acceso carnal con otra persona, acoplarse sexualmente con sta sirvindose de una
de las tres vas tpicas, que es tanto como decir por realizar el coito, en sentido
amplio109
Luego de las modificaciones de la Ley Orgnica de 10/1995, de 23 de noviembre,

y la Ley Orgnica 11/1999, de fecha 30 de abril de 1999, el concepto del delito de
108
BAJO F., Miguel, y DIAZ- MAROTO y V., Julio. Op Cit. p. 204- 205
109
ORTS B. Enrique, Op. Cit. p. 61-64
74
violacin no es el tradicional. En un principio consista slo en acceso carnal por va

vaginal, anal o bucal, despus se aadi la introduccin de miembros corporales u
objetos por alguna de las dos primeras vas.
Respecto del delito de violacin establecido en los artculos 179 y 180, el autor
Joan Queralt el sujeto activo considera que el sujeto activo debe ser un varn maduro
genitalmente. Aade que al ser un delito de propia mano es tpicamente imposible el
acceso en autora mediata. No obstante, afirma que es posible la participacin de
terceros, ya sea induciendo o cooperando con el autor del acceso, y la coautora si se
produjere un reparto de papeles en la realizacin del ilcito 110.
Finalmente, la Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre de 2003, introdujo al

tipo penal la introduccin de miembros corporales por va vaginal y anal. Al respecto,
Francisco Muoz Conde seala que no hay duda de que hombres y mujeres pueden
ser sujetos activos del delito de violacin en la modalidad consistente en introduccin
de miembros corporales y objetos en las cavidades con connotacin sexual.
En cuanto al acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, considera que es

discutible que sea cometido tanto por un hombre como por una mujer. Indica que la
ambigedad del verbo rector admitira todas las combinaciones, hombre-mujer, mujerhombre, hombre-hombre, mujer-mujer, no le parece que la mujer no puede ser autor de
las conductas consistentes en una penetracin, pudiendo responder como coautora si
ejerciera violencia o intimidacin para que otro realice el acceso carnal111.
3.4.1.2.2.
Para el Derecho argentino, que el sujeto activo del delito de violacin sea
solamente un hombre, da lugar a dudas y discrepancias, y es discutido por la doctrina
que una persona de sexo femenino tenga esta calidad.
110
111
MUOZ C., Francisco, Cit. Op. p. 216- 217
75
Sebastin Soler sostiene que nicamente el hombre puede ser autor del delito de
abuso sexual con acceso carnal o violacin, Agrega que una mujer puede cometer
actos impdicos como sujeto activo, pero esos actos sern ultrajes al pudor o sern
corrupcin112
Asimismo, Edgardo Donna indica que es necesario descifrar si el delito de

violacin puede ser conceptualizado como de propia mano, es decir, cuyo autor slo
puede ser quien est en condiciones de llevar a cabo por s mismo la accin prohibida
en el tipo. En ese sentido, afirma que mientras se utilice la voz acceso carnal en el
tipo penal, el autor material slo puede ser el hombre, por ser l quien posee el
miembro viril. En el caso de la mujer, agrega, el tema pasa por la imposibilidad de
acceder carnalmente a otra persona, esto es, la incapacidad de penetrarla, 113
El autor Carlos Creus, dice que el autor material directo nicamente puede ser el
hombre, aunque precisa que esta limitacin no se extiende a los participes en los
grados de coautora participativa ni la complicidad ni la instigacin, ya que pueden ser
personas de ambos sexos.114
Cabe sealar que el autor recin citado reconoce que una parte de la doctrina
argentina ha sostenido que tanto mujeres como hombres homosexuales pasivos
pueden ser autores de delito de violacin cuando la vctima fuese menor de 13 aos de
edad, posicin que sostiene Fontan Balestra115.
Esta postura denominada como intermedia por Edgardo Donna, tiene otros
representantes, como por ejemplo, el autor Ricardo Nez, quien explica que si bien
slo el hombre puede ser autor del delito de violacin, existe la posibilidad que una
112
Sebastin Soler citado por DONNA, Edgardo. Op. Cit. p. 68
113
DONNA, Edgardo, Op. Cit. p. 67-68
114
CREUS, Carlos, Op. Cit, p. 176
115
CREUS, Carlos, Op. Cit. p 171
76
mujer pueda cometer la violacin de un menor de 13 aos, hacindose acceder

carnalmente por l mediante debidas excitaciones.116
Finalmente, Jorge Buompadre ha planteado que al cambiar la forma verbal

utilizada en la descripcin del nuevo tipo penal, que reemplaz el verbo tuviere por
hubiere el legislador solucion el problema del sujeto activo ya que se requiere que
en el abuso sexual hubiere acceso carnal, circunstancia de la cual puede inferirse que
tanto el hombre como la mujer pueden ser autores del delito117
3.4.2. Sujeto Pasivo
El sujeto pasivo es el titular del bien jurdico protegido por un tipo penal. En el
caso del delito de violacin, ser sujeto pasivo quin sea el titular de la libertad sexual
o indemnidad sexual, sea que afecte a una persona mayor o menor de catorce aos,
respectivamente.
El sujeto pasivo del delito de violacin del artculo 361 del Cdigo Penal se
encuentra establecido en el texto de la norma, que seala () Comete violacin el
que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de
catorce aos, (). En consecuencia, la vctima debe siempre ser un hombre o una
mujer mayor de 14 aos de edad.
Respecto del delito de violacin establecido en el artculo 362 del Cdigo Penal
chileno, el sujeto pasivo tambin se encuentra especificado en la descripcin del tipo,
siendo, en este caso, una persona menor de 14 aos de edad, sin distinguir el sexo de
aquella.
116
Ricardo Nez citado por DONNA, Edgardo, Op. Cit. p. 67
117
Jorge Buompadre citado por DONNA, Edgardo, Op. Cit. p. 69
77
En el mismo sentido, Mario Garrido Montt reconoce la distincin por edad del
sujeto pasivo de acuerdo a las figuras tipificadas en el Cdigo Penal, indicando que en
ambos casos se exige una caracterstica especial del sujeto pasivo: La edad que
detente al momento de ejecutarse el hecho118.
Para los autores Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y Mara Cecilia Ramrez el
sujeto pasivo puede ser cualquier persona, un hombre o una mujer, mayor de 14
aos119.
El autor Luis Rodrguez Collao seala que el tipo no demanda ninguna exigencia
especial, ni se requiere, como en el caso del sujeto activo, que posea aptitud fsica o
mental para la ejecucin de comportamientos sexuales. As lo demuestra el hecho que
nuestro Cdigo califique como violacin el acceso carnal realizado en una persona
menor de 14 aos, quien, como es obvio, normalmente carecer de aquella aptitud 120.
Agrega que la doctrina cientfica y la jurisprudencia estn de acuerdo en que la libertad
e indemnidad sexual corresponde a todo ser humano por solo el hecho de ser tal.121
3.4.2.2.1.
Segn el Derecho Espaol.
En la legislacin espaola el sujeto pasivo es igualmente indiferenciado respecto

al sexo, tal como se refleja en el texto neutral del actual artculo 179 del Cdigo Penal,
lo que se traduce en la posibilidad de incluir en el tipo cualquier clase de relacin, sea
sta homosexual o heterosexual.
118
GARRIDO M., Mario, Op. Cit. p. 278
119
120
Rodrguez C., Luis, Cit., p. 144
121 Idem
78
Cabe precisar que en la agresin sexual con menor de 12 aos implica,

necesariamente, que el sujeto pasivo tenga la referida edad, y en las dems
modalidades que sea mayor de 12 aos.
El autor Joan Queralt indica que el sujeto pasivo es una mujer cuando se trate
de un acceso vaginal y cualquier persona para el acceso carnal anal o bucal122.
3.4.2.2.2.
Segn el Derecho Argentino.
Respecto del delito de abuso sexual con acceso carnal, es indiferente el sexo del
sujeto pasivo para configurarlo, bastando con que se trate de una persona viva.
Sin embargo, atendida la existencia de modalidades del delito es necesario

distinguir, en la causal referida a la minora de edad es necesario que la vctima sea
una persona viva menor de 13 aos de edad, y en cuanto a las dems modalidades,
tendr que ser una persona viva mayor de 13 aos.
El autor Carlos Creus, afirmando lo sealado anteriormente, manifiesta que

puede ser una persona de cualquier sexo que est viva123.
Asimismo, Edgardo Donna seala que el artculo 119, tercer prrafo, admite
como sujeto pasivo tanto al hombre como a la mujer, bastando que se trate de una
persona con vida124.
122
QUERALT J., Joan, Op. Cit. p. 119
123
124
DONNA, Edgardo, Op. Cit, p. 69
79
CAPTULO IV: TIPO SUBJETIVO DEL DELITO DE VIOLACIN.
4.1. TIPO SUBJETIVO.
4.1.1. Segn Derecho Nacional
El tipo subjetivo est constituido por la culpa, el dolo y otros elementos subjetivos
del tipo, los que sern analizados dentro del delito de violacin de los artculos 361 y
362 del Cdigo Penal chileno.
En cuanto a la culpa, cabe tener presente que sta supone un actuar negligente
o imprudente por parte del sujeto activo. sta no tiene cabida dentro del delito de
violacin por cuanto ste exige una conducta positiva por parte del sujeto activo, esto
es, una agresin sexual la que es prcticamente imposible de ejecutar en forma
imprudente o negligente. Tambin, se puede argumentar que la culpa no tiene cabida
en la legislacin atendido que el delito de violacin no se encuentra entre los crmenes
y simples delitos contra las personas, respecto de los cuales tienen aplicacin los
preceptos relativos a los delitos cometidos con culpa (cuasidelitos) establecidos en el
artculo 490 y siguientes del Cdigo Penal.
En este sentido, Luis Rodrguez Collao que seala que tanto por la ubicacin
sistemtica del delito de violacin como por la imposibilidad lgica de concebir un
acceso carnal ejecutado por imprudencia o negligencia, queda excluido el castigo de la
violacin a ttulo de culpa125.
Asimismo, Mario Garrido Montt resalta que ninguna de las formas comisivas
descritas funda el injusto en la imputacin de un actuar negligente. Agrega que le son
inaplicables contenidas en el Titulo X del libro II- De los cuasidelitos- porque en la
125
RODRIGUEZ C., Luis, Op. Cit. p. 158
80
ubicacin asignada al delito de violacin en el Cdigo Penal qued fuera de los

llamados delitos contra las personas126.
En relacin al dolo, resulta evidente que ste siempre debe concurrir en la

comisin del delito de violacin, pudiendo ser tanto el dolo directo como el eventual. En
este ltimo se dar en casos especficos, como por ejemplo, si el agente tiene dudas
respecto de la edad o sanidad mental del sujeto pasivo.
El autor Luis Rodrguez Collao estima que al no contemplar el tipo exigencia

especial alguna, en principio, ste podr adoptar la forma de directo o eventual,
debiendo excluirse las modalidades de los numerales 2 y 3 del artculo 361 por requerir
una actuacin abusiva, que supone dolo directo.127
Por su parte, Mario Garrido Montt indica que en todas las formas comisivas del
delito de violacin requieren dolo directo. Excluye el dolo eventual ya que en todas las
modalidades del delito de violacin se exigen, sin distincin, una direccin positiva de
la voluntad dirigida a realizar la cpula sexual. Destaca que no basta que se den las
condiciones objetivas de las que se deduce la falta o ausencia de voluntad de la
vctima, sino que el autor tenga conciencia de esa ausencia y su intencin de
aprovecharla. 128
Respecto de la posibilidad de que concurra alguna hiptesis de error de tipo, el

autor Luis Rodrguez Collao considera que ste puede darse por el desconocimiento o
la equivocacin acerca de cualquiera de los supuestos de hecho que contemplan los
artculos 361 y 362 (por ejemplo, que la vctima este efectivamente intimidada o que es
menor de 14 aos) y, en general la creencia equivocada que se cuenta con la anuencia
del sujeto pasivo.
126
127 RODRIGUEZ C. Luis, Op. Cit. p. 159

128
81
El error de tipo que es aquel que recae sobre el elemento esencial del tipo, en el
caso de la violacin es la falta de voluntad de la vctima en participar de un acto sexual,
y por ello, al no saber el autor que el sujeto pasivo ha accedido por encontrarse
intimidado por otro, que padece de un trastorno mental o que tiene ms de 14 aos, no
existe conocimiento de estar realizando el delito de violacin. Este error, podra llegar a
excluir el dolo y, en consecuencia, no aplicarse la pena respectiva.
Finalmente, Luis Rodrguez Collao indica que existe un sector minoritario en la

doctrina que considera que en este delito es necesario un elemento subjetivo del tipo,
el que consistira en el nimo libidinoso o propsito de obtener una satisfaccin
sexual, el que importara un comportamiento que refleje una particular tendencia del
sujeto activo de satisfacer sus deseos sexuales an en contra de los deseos de la
pareja elegida.129
El autor citado descarta que exista este elemento subjetivo del tipo por el simple
hecho de no estar contenido como exigencia especial en la norma. Agrega el
argumento que otros tipos del mismo ttulo, creados por la misma ley, si contienen
exigencias de esta ndole, como el artculo 366 quater, que exige que el agente acte
para procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual del otro130
4.1.2. Segn el Derecho Comparado.
4.1.2.1. Segn el Derecho Penal espaol.
Los autores espaoles estn contestes en que el dolo concurre en el delito de

violacin, en todas sus modalidades. Incluso el autor Joan Queralt slo reconoce el
dolo, sealando que la violacin es un delito eminentemente doloso. 131
129
RODRIGUEZ C. Luis, Op. Cit. p. 159
130
Idem
131
82
Por su parte, Bajo Fernndez y Daz-Maroto indican que en la violacin real debe
concurrir el dolo o animo de tener acceso carnal, por lo que es imposible la
concurrencia de la culpa, en la violacin presunta es admisible la culpa o imprudencia
cuando hay error o una omisin del deber de cuidado sobre la edad o el estado mental
del sujeto pasivo.132
Enrique Orts manifiesta que para la imputacin de dolo es necesario que el sujeto
tenga conciencia de la ilicitud del acceso carnal en las condiciones tpicas y que quiera
realizar el acceso carnal bajo alguna de las modalidades establecidas en la norma.
Indica que tratndose de la violacin cometida con fuerza o intimidacin slo concurre
el dolo directo, excluyendo el dolo eventual y la culpa. En cuanto a la violacin con
abuso de la enajenacin de la vctima, de la incapacidad de la vctima para oponer
resistencia y menor de 12 aos puede darse en forma dolosa o culposa, en el ltimo
caso el agente deber incurrir en un error vencible133.
Cabe mencionar la posicin de Jos Luis Dez Ripolls, quien exige un elemento
subjetivo del tipo, no identificado con el dolo, consistente en involucrar sexualmente a
la vctima, en poder excitarse y satisfacerse sexualmente, e incluso causar algn tipo
de displacer, siendo ste distinto de la conciencia y voluntad de realizar el tipo. 134
4.1.2.2. Segn el Derecho Penal Argentino
Esta legislacin, al igual que la chilena, estima que el dolo directo puede concurrir
en todas las modalidades o causales del delito de violacin, existiendo distintas
posiciones respecto del dolo eventual.
Edgardo Donna afirma que el delito de violacin es en todas sus formas doloso,
exigindose el dolo directo por el abuso de situacin, por la violencia o las amenazas,
132
BAJO F. Miguel y DIAZ-MAROTO y V, Julio, Op. Cit. p. 218
133
ORTS B. Enrique, Op. Cit. p. 122-123
134
DONNA, Edgardo, Op. Cit. p. 75- 76
83
siendo incompatible cualquier otra clase de dolo, como el directo o el eventual.

Asimismo, no admite la forma culposa.135
Respecto al dolo eventual, Donna cita al autor Ricardo Nez, quien admite la
posibilidad de que ste concurra en el conocimiento de la situacin de la cual abusa el
agente o de la resistencia de la vctima. Tambin puede concurrir en los supuestos de
personas privadas de razn o sentido y en la minora de 13 aos de edad. 136
Por su parte, Carlos Creus seala que el dolo exige el conocimiento cierto, o al
menos dudoso, de las circunstancias y calidades de la vctima que le impiden prestar
vlidamente ese consentimiento, de la voluntad contraria de ella o la previsibilidad de
esa voluntad contraria. Aade que el error en la ausencia de la minora de 13 aos o
ciertas condiciones de la vctima o en la prestacin del consentimiento para el acceso
puede excluir la culpabilidad o hacer variar el tipo penal a estupro, si se dan sus
requisitos.137
4.2. AUTORA Y PARTICIPACIN.
4.2.1. Segn el Derecho Nacional
Este mbito en la comisin del delito se encuentra directamente relacionado con

el sujeto activo del delito de violacin.
Respecto de la conducta bsica del delito de violacin, existen dos posturas en la

doctrina nacional, la primera en la que slo el hombre puede ser autor directo de la
accin, y una segunda donde es indistinto el sexo del sujeto activo. Esta discusin se
centra la voz acceder carnalmente, la forma en la que ste sea entendido es lo que
135
Idem
136
Idem
137
84
determinar al autor directo. As, si el verbo rector es sinnimo de introducir el pene en

las cavidades del tipo, necesariamente la conducta bsica debe ser ejercida slo por
un varn capaz de realizarla. En cambio, si acceder carnalmente es entendido slo
como introduccin del miembro viril en la vagina, ano o boca de la vctima, es decir, la
realizacin de la introduccin durante un acto sexual no consentido por alguno de los
participantes, la conducta puede ser llevada a cabo tanto por un hombre como una
mujer.
En cuanto a los otros comportamientos del tipo, distintos del acceso carnal, existe
consenso en que tanto hombres como mujeres pueden realizarlos ya que no implican
una caracterstica especial por parte del hechor para llevarlos a cabo. En este sentido,
Luis Rodrguez Collao afirma que respecto de los otros comportamientos, no existe
inconveniente alguno para que la mujer asuma la calidad jurdica de autora, lo que
sera consistente con las formas de autora del artculo 15 del Cdigo Penal, que en
sus tres numerales est la idea de ejecucin del hecho tanto en el ncleo conductual
del tipo como cualquier otro comportamiento necesario para la consumacin del
ilcito.138
La autora mediata es objeto de disidencias en la doctrina nacional. Segn el

citado Luis Rodrguez la doctrina es renuente a aceptar la figura de la autora mediata,
bsicamente porque se estima que el delito de violacin es un delito de propia mano,
que exigira la intervencin directa y material del autor de la conducta incriminada. A
favor de sta el autor seala que la intervencin de un autor mediato no excluye, sino
que, por el contrario, presupone, la actuacin de otro sujeto que realiza materialmente
la accin que el tipo demanda. Agrega que si se acepta la figura de la instigacin
aplicada al delito de violacin, que es castigada con la misma pena correspondiente a
los autores, carece de lgica que un comportamiento ms grave, como es la autora
mediata, no reciba la misma pena139.
138
RODRIGUEZ C, Luis, Op. Cit. p. 167
139
Ibdem, p. 167-168
85
Por su parte, Politoff, Matus y Ramrez indican que se excluye la autora mediata
del delito de violacin atendida su naturaleza, poniendo como ejemplo a aquel que
contrata a un tercero para que realice la violacin, quien slo podra ser sancionado
como inductor140.
Finalmente, se afirma que tanto hombres como mujer pueden ser instigadores,
cmplices o encubridores de un delito de violacin. En el mismo sentido Luis
Rodrguez Collao, quien manifiesta que () es posible admitir la participacin de una
persona de cualquier sexo, sea a ttulo de induccin, complicidad o encubrimiento.141
4.2.2. Segn el Derecho Comparado
4.2.2.1. Segn el Derecho Espaol
Antes de la reforma legal del ao 1989, en la legislacin espaola la mujer slo

poda participar como cooperador o cmplice, pero nunca como autor, atendido que al
ser la violacin un delito de propia mano, el sujeto activo slo poda ser un varn 142.
Despus, una vez que se estableci que la mujer tambin poda ser sujeto activo del
delito, la doctrina entendi que la autora directa poda operar respecto de hombres y
mujeres, indistintamente.
No obstante lo anterior, existen autores espaoles que an estiman que

nicamente el hombre puede ser autor directo de una violacin, atendido su verbo
rector acceder carnalmente.
En este sentido, Miguel Bajo Fernndez y Julio Daz- Maroto sealan que la
violacin es un delito especial de propia mano, por lo que slo el varn puede cometer
como autor en sentido estricto, pudiendo la mujer ser participe por la va de la
140
POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre, RAMREZ, Mara Cecilia, Op. Cit., p. 261-262
141 RODRGUEZ C., Luis, Op. Cit., p. 168

142
ORT B. Enrique, Op. Cit, p. 143
86
cooperacin necesaria, por ejemplo, cuando una mujer sujeta a la vctima o la conduce
por engao al lugar del hecho. A su vez, citan al autor Rodrguez Mourullo, quien
manifiesta que cabe la coautora de la mujer, quien puede cometer otros actos que no
requieran cualidades especiales en el hechor, atendida la naturaleza de delito
compuesto de la violacin143.
El autor Joan Queralt afirma que al ser la violacin un delito de propia mano es
tpicamente imposible el acceso en autora mediata. Aade que terceros pueden
participar del delito, recibiendo la misma pena, si actan induciendo al sujeto activo o
cooperando con l. Tambin considera que puede haber coautora si hubiera un
reparticin de roles conforme a un plan para cometer el ilcito 144.
4.2.2.2. Segn el Derecho Argentino
En el Derecho argentino, al igual que en el chileno, la decisin referente a quien

puede ser el sujeto activo del delito de violacin determina quin puede ser el autor
directo de la accin tpica.
Carlos Creus afirma que nicamente al hombre puede ser autor material directo
del delito de violacin, pero que respecto de la coautora participativa, la complicidad o
la instigacin no se extiende la limitacin de los participes, pudiendo ser de uno u otro
sexo145.
Asimismo, el autor Edgardo Donna seala que slo puede ser el hombre es el
autor material del hecho, por ser el nico que puede penetrar146.
143
BAJO F. Miguel y DIAZ-MAROTO y V., Julio, Op. Cit. p. 205
144
QUERALT J, Joan, Op. Cit. p 119
145
146
DONNA, Edgardo, Op. Cit. p. 67
87
4.3. ITER CRIMINIS.

El iter criminis o camino del delito dice relacin con el proceso de desarrollo del
delito, es decir, las etapas por las que transita hasta su consumacin. Cabe tener
presente que ste comienza desde el momento en que se idea la comisin del delito,
pero adquiere relevancia para el Derecho Penal en el momento en que se exterioriza,
mientras se mantenga en el fuero interno de la persona no ser objeto de sancin
penal.
La conducta tpica se puede presentar en distintos grados de desarrollo, tal como

se consagra en el inciso primero del art. 7 del Cdigo Penal, el que seala: Son
punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.
La determinacin de si una conducta tpica se encuentra consumada, tentada o

frustrada, tiene relevancia desde el punto de vista de la pena a aplicar, variando de
acuerdo a si se le aplica al autor, cmplice o encubridor de una violacin en
conformidad a lo dispuesto en el artculo 50 y siguientes del Cdigo Penal. As, el
artculo 50 seala que se le impondr la pena que se hallare sealada en la ley a los
autores de un delito consumado. Por su parte el artculo 51 dispone a los autores de
crimen o simple delito frustrado y a los cmplices de crimen o simple delito consumado,
se les impondr la pena inmediatamente inferior en grado a la sealada para el crimen
o simple delito. El artculo 52 consagra que a los autores de tentativa de crimen o
simple delito, a los cmplices de crimen o simple delito frustrado y a los encubridores
de crimen o simple delito consumado, se les aplicar la pena inferior en dos grados a la
que seala la ley para tal crimen o simple delito, exceptuando ciertos casos aludidos en
su inciso segundo. El artculo 53 menciona que a los cmplices de tentativa de crimen
o simple delito y a los encubridores de un crimen o simple delito frustrado, se les
impondr la pena inferior en tres grados a la que seala la ley; y finalmente el artculo
54 dispone que a los encubridores de tentativa de crimen o simple delito, se le
impondr la pena inferior en cuatro grados a la sealada en el Cdigo.
88
Cabe sealar que segn Luis Rodrguez Collao los impedimentos fsicos para
llevar a cabo la cpula sexual, donde la conducta no es apta para la comisin del
delito, configuran una situacin de tentativa inidnea, que impide el castigo a ttulo de
violacin, sin perjuicio que puedan ser subsumidos en otro tipo penal, como por
ejemplo la desproporcin de los rganos genitales entre el autor y la vctima
(impotencia coeundi).147
4.3.1. Consumacin del delito de violacin.
4.3.1.1. En el Derecho Chileno
Antes de la reforma legales de la Ley N 19.617, de fecha 12 de julio de 1999, el

antiguo artculo 362 del Cdigo Penal que contemplaba que los delitos de que trata
este prrafo se consideran consumados desde que hay principio de ejecucin,
generaba el problema de qu deba entenderse por principio de ejecucin.
Actualmente, este tema debe resolverse a travs de las reglas generales establecidas
en el cdigo antes citado.
Para determinar cundo debe entenderse consumado el delito de violacin,

existen tres criterios doctrinales. En primer lugar, est la coniuntio membrorum, que
consiste en el simple contacto del miembro viril con alguna de las cavidades descritas
en la norma, sin que sea necesario que se produzca la introduccin.
El segundo criterio se llama inmissio seminis, seala que es necesaria la

penetracin total ms la eyaculacin. Segn Luis Rodrguez, afirma que esta postura
busca facilitar la prueba de la introduccin.
Finalmente, el criterio con mayor aceptacin doctrinaria tiene por nombre inmissio
penis, que establece que debe haber una introduccin del pene en la vagina, ano o
147 RODRIGUEZ C., Luis, Op. Cit., p. 165
89
boca de la vctima. Esta postura es la que ms se condice con el verbo rector acceder
carnalmente.
La doctrina nacional chilena adhiere en forma mayoritaria al tercer criterio antes

indicado. En este sentido, Mario Garrido Montt sostiene que basta la existencia de una
invasin de las cavidades mencionadas para que constituya algo ms que un simple
contacto, sin llegar a la exigencia de una penetracin total (inmissio penis) 148.
Los autores Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y Mara Cecilia Ramrez,
manifiestan estar de acuerdo con la interpretacin de Labatut y la jurisprudencia
mayoritaria, que afirman que el delito se entender consumado desde que hay
principio de la penetracin, siendo indiferente al efecto que el acto sexual concluya o
no segn la intencin del autor o las veces en que la penetracin se produzca, dentro
de un mismo contexto de violencia o intimidacin o en un mismo perodo temporal. 149
Finalmente, para Luis Rodrguez Collao el acceso carnal se consuma cuando
existe penetracin del miembro masculino, sin que sea necesaria una introduccin
completa del pene, ni la afectiva satisfaccin del apetito sexual por parte del hechor.
150
4.3.1.2.1.
En el Derecho Espaol
Para la legislacin espaola el momento consumativo debe coincidir con el acto

de penetracin, incluso parcial, del pene en la vagina, ano o boca de la vctima.
Asimismo, en la modalidad de introduccin de objeto o de un miembro corporal es
suficiente la introduccin parcial de ellos por va vaginal o anal.
148
MONTT G., Mario, Op Cit. p, 277
149
150
RODRGUEZ C., Luis, Op. Cit., p. 162-163
90
Para Enrique Orts, la consumacin exige la verificacin de la penetracin del

miembro viril en alguna de las cavidades del delito de violacin, sin que sea necesario
resultado especfico alguno151.
Los autores Miguel Bajo Fernndez y Julio Daz-Maroto sealan que la
consumacin estriba en la penetracin del pene en las cavidades vaginal, bucal o anal,
sin que se exijan ulteriores resultados como eyaculacin, rotura del himen o lesiones o
embarazo152
Por su parte, Francisco Muoz Conde, para determinar el momento de

consumacin del delito, distingue entre la introduccin de objetos (o miembros
corporales) y el acceso carnal. Respecto del primer caso, se requiere que el objeto (o
miembro corporal) utilizado sea introducido en la vagina o ano de la vctima. En cuanto
al acceso carnal es necesario un mnimo de penetracin (inmissio penis) del pene en
alguna de las cavidades del tipo. Sin embargo, precisa que en el caso del acceso
carnal va bucal probablemente se demande eyaculacin o inmissio seminis, atendidas
las dificultades probatorias153.
A su vez, Joan Queralt explica que con la nueva redaccin del tipo penal basta
con el inicio de la violacin, sin existir penetracin completa, para considerar cumplido
el acceso carnal, configurndose la consumacin del delito. Respecto del caso de los
menores, indica que si la penetracin se inicia pero no culmina, aun sin rotura de
himen, generara una violacin consumada, situacin ms probable atendida la
disparidad de tamao de los genitales de los sujetos154.
4.3.1.2.2.
En el Derecho Argentino
151
ORTS B., Enrique, Op. Cit., p. 134- 135
152
BAJO F. Miguel y DAZ-MAROTO y V., Julio, Op. Cit. p. 209
153
MUOZ C., Francisco, Op. Cit., p. 218
154
QUERALT J., Joan, Op. Cit., p. 121
91
En la legislacin argentina, al igual que en la chilena, la consumacin del delito

de violacin se concreta con un principio de introduccin del pene en las cavidades del
tipo.
Para Edgardo Donna el delito de violacin se consume con el acceso carnal, sin
que sea necesario un grado determinado de penetracin para configurar el tipo ni
penetracin completa ni el perfeccionamiento fisiolgico del acto sexual. 155
Asimismo, Carlos Creus indica que el delito se consume con la penetracin del
pene en el orificio vaginal o anal156.
4.3.2. Tentativa y Frustracin en el delito de violacin
Hay tentativa cuando el agente da principio a la ejecucin del crimen o simple

delito por hechos directos, pero faltando uno o ms elementos para completar la
conducta descrita en el tipo. En el caso especifico del delito de violacin, constituye
tentativa todos aquellos actos del sujeto activo que, de manera directa e inequvoca,
tiendan a la perpetracin del acceso carnal por va vaginal, anal o bucal de la vctima.
Cabe sealar que nada obsta a que un individuo ejecute slo una parte de los
actos concretos que el tipo demanda, caso en el cual se daran cabalmente las
condiciones que el inciso tercero del artculo 7 del Cdigo Penal exige para la
existencia de la tentativa. Esta figura supone que el sujeto activo haya realizado todos
los actos que el tipo requiere, de manera que para la consumacin del delito, slo reste
el acceso carnal157.
155
DONNA, Edgardo, Op. Cit., p. 79
156
CREUS, Carlos, Op. Cit., p. 175
157
RODRGUEZ C., Luis, Op. Cit., p. 163- 164
92
El autor Luis Rodrguez Collao afirma que existe un consenso entre la doctrina
cientfica y la jurisprudencia, en el sentido de que la tentativa de violacin consiste en
la realizacin de cualquier acto encaminado a doblegar la voluntad de la vctima, sin
que llegue a perfeccionarse el acceso carnal. Agrega que sta es vlida cualquiera sea
la causa que determine la ausencia de penetracin, ya sea la resistencia de la vctima,
intervencin de terceros, falta de ereccin, etc., as como, cualquiera sea el grado de
proximidad o de distancia que exista respecto de la consumacin del acceso carnal.
Estima que es tentativa el simple contacto del pene con las zonas externas de la
vagina, ano o boca de la vctima (coito vestibular).158
Mario Garrido Montt indica que la tentativa normalmente se configura con los
actos inciales dirigidos a la penetracin forzada. Respecto de la violacin impropia,
seala que no suelen ser interrumpidas, a menos que haya fuerza. En cuanto a la
modalidad de fuerza, sta generalmente constituye medios materiales para la
realizacin del acceso carnal ms el dolo, satisfacen las exigencias de la tentativa159.
Cabe hacer notar la existencia de un problema que en torno a la tentativa de la

violacin y que dice relacin con los efectos penales de su admisin. ste se produce
por la rebaja en su pena aplicable en dos grados, quedando en presidio menor en su
grado medio (541 das a 3 aos), lo que implicara una penalidad inferior a la de los
abusos sexuales de los artculos 365 bis a 366 bis del Cdigo Penal. En consecuencia,
se debe admitir la existencia de un concurso aparente de leyes penales entre los
citados tipos penales y la tentativa de violacin, debiendo preferirse la penalidad de los
abusos sexuales.160
Finalmente, en relacin a la tentativa inidonea, sta procede en dos supuestos.

En primer lugar, en el desistimiento o abandono voluntario por parte del agente que
158 Ibdem, p. 164-165
159
GARRIDO M. Mario, Op. Cit., p. 294
160 POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre, RAMREZ, Mara Cecilia, Op. Cit., p. 261
93
margina la punibilidad del hecho, lo que implica una imposibilidad de aplicar la sancin
correlativa al delito de violacin cuya accin se comenz a ejecutar161. La doctrina
nacional est conteste en este tema, principalmente por razones prcticas, esto es,
estimular el desistimiento de la tentativa, a fin de que el delito no llegue a consumarse.
El segundo supuesto corresponde a los casos de impedimento fsico para la

cpula, como por ejemplo, por la desproporcin de tamao entre los rganos genitales
de los sujetos activo y pasivo. En caso que el agente tuviera conocimiento
del
impedimento y est presente el dolo en su actuar, el castigo corresponder al tipo cuya

ejecucin buscaba realmente162.
Respecto del grado de frustracin de delito de violacin, en trminos generales,

tiene lugar cuando el hechor pone de su parte todo lo necesario para la realizacin del
crimen o simple delito y esto no se verifica por causas ajenas a su voluntad.
Cabe sealar que la doctrina estima que la figura de la frustracin es

incompatible con el delito de violacin, atendido que ste es un delito de mera
actividad, ya que el tipo penal no exige ningn otro suceso ms que la ocurrencia del
acceso carnal163.
4.3.2.2.1.
En el Derecho Espaol
El delito de violacin es considerado por la doctrina espaola como un delito de

mera actividad, lo que permitira slo la ocurrencia de la tentativa y no la frustracin.
161
RODRGUEZ C., Luis, Op. Cit., p. 165-166; GARRIDO M. Mario, Op. Cit., p. 294
162
RODRGUEZ C., Luis, Op. Cit., p.166
163
GARRIDO M. Mario, Op. Cit., p. 277; POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre, RAMREZ,
Mara Cecilia, Op. Cit., p. 260 ; RODRGUEZ C., Luis, Op. Cit., p. 163
94
En este sentido, Enrique Orts Berenger indica que la violacin es un delito de

mera actividad y que tales delitos concuerdan nicamente con la tentativa por la
sencilla razn de que lo que en otras especies delictivas se estancara en el estadio de
la frustracin, en aquellos desemboca en el consumativo. Respecto a la tentativa,
sostiene que sta existir cuando el hechor haya realizado actos encaminados al
acceso carnal, sin que ste llegue a materializarse por causa o accidente ni por
desistimiento voluntario de aquel. Agrega que el acceso carnal impracticable por
causas atribuible a alguno de los sujetos constituye tentativa inidnea.164
No obstante, Miguel Bajo Fernndez y Julio Daz-Maroto explican que en algunas

sentencias del Tribunal Supremo se aprecia la frustracin del delito cuando el resultado
no es conseguido por desproporcin de los rganos sexuales de los sujetos o en el
caso de coito vestibular o introduccin imperfecta. Por su parte, habr tentativa cuando
no haya penetracin ni contacto entre los rganos sexuales165.
Por su parte, el autor Joan Queralt trata la tentativa como tipos de imperfecta
ejecucin, indicando que el intento de penetracin que no se consigue por alguna
razn, es considera tentativa acabada cuando el sujeto ha llevado a efecto todo lo que
poda llevar a cabo para lograr el acceso. En cambio, ser inacabada cuando se
emplee violencia o intimidacin sin que se haya iniciado o se est dispuesto a iniciar el
acceso, teniendo la intencin de hacerlo, o cuando se amarre al sujeto pasivo para
iniciar el coito que la oposicin del mismo aborta166.
Finalmente, el autor Francisco Muoz Conde seala que la tentativa no es

punible cuando opera el desistimiento voluntario del sujeto activo, atendida su eficacia
164
ORTS B. Enrique, Op. Cit., p. 134- 135
165
BAJO F. Miguel y DAZ-MAROTO y V., Julio, Op. Cit. p. 209
166
QUERALT J., Joan, Op. Cit., p. 121
95
liberadora. En los casos de desistimientos por eyaculacin prematura se consideran

involuntarios.167
4.3.2.2.2.
En el Derecho Argentino
En el Derecho Penal argentino admite la existencia de la tentativa en el delito de

abuso sexual con acceso carnal, los que consisten en aquellos actos que permitiran
lograr el acceso de la vctima al hechor, sin incluir la penetracin misma.
Para Carlos Creus constituye tentativa el despliegue de actos ejecutivos de la

cpula sexual sin llegar a la penetracin, siendo acompaados de la finalidad de lograr
el acceso por parte del agente. Precisa que los actos ejecutivos son el inicio de las
acciones de violencia o intimidacin que recaigan sobre la vctima, en forma directa o
indirecta.
Agrega al respecto, que puede ser imposible la tentativa ante la falta de

idoneidad del medio para cometer el delito. Asimismo, manifiesta que se elimina la
punibilidad de la tentativa mediante el desistimiento del sujeto activo, no obstante,
quedar vigentes las acciones por lesiones causadas por la violencia ejercida. 168
En el mismo sentido, Edgardo Donna seala que al ser un delito de resultado,
antes de la penetracin sern admisibles actos de ejecucin que, guiados por el dolo
de violacin, se conduzcan hacia el fin propuesto, y que no se consume por razones
ajenas a la voluntad del autor, de acuerdo al artculo 42 del Cdigo Penal. Aade que
si el autor no tena la intencin de acceder carnalmente a la vctima y entre sus actos
no estaba el coito, se estara ante el delito de abuso sexual simple o gravemente
ultrajante, que se subsume en el artculo 119.169.
167
MUOZ C., Francisco, Op. Cit., p. 218
168
CREUS, Carlos, Op. Cit, p. 176- 177
169
DONNA, Edgardo, Op. Cit., p 79- 81
96
Finalmente, Donna reconoce que la tentativa puede ser desistida por el hechor y
quedar impune, pero quedar vigente la pena aplicable por otros tipos penales.
97
CONCLUSIONES
El objeto de la presente memoria radicaba en analizar y aportar antecedentes

que hicieran posible considerar a la mujer como sujeto activo del delito de violacin, en
nuestra legislacin.
Para el desarrollo del objetivo antes planteado, se efectu, en primer lugar, un

breve estudio de los delitos contra la libertad, examinando los conceptos de delitos
contra la libertad propiamente tal, y de delitos contra la libertad sexual y moral sexual,
todo bajo la perspectiva del Derecho nacional y del Derecho comparado.
As, en primer trmino, se delimit que en nuestro Cdigo Penal, los delitos
contra la libertad no se encuentran agrupados en un solo ttulo, a raz de lo cual la
doctrina nacional los aglutina como delitos que protegen el bien jurdico libertad. Por su
parte, en el Derecho comparado analizado, esto es, el espaol y el argentino, ocurre lo
contrario que en nuestra legislacin, toda vez que los delitos contra la libertad son
agrupados bajo un solo ttulo.
Luego de sealado lo anterior, se procedi a identificar diversas definiciones

doctrinarias del bien jurdico libertad, establecindose como postura de esta memoria,
aquella que dice relacin con la autodeterminacin, entendindose entonces a la
libertad como la facultad o el derecho de todo individuo de desarrollar o no una
actividad, en forma consciente, siempre que sta no est prohibida u ordenada por ley
ni vulnere el derecho ajeno.
En segundo trmino, en lo que respecta a los delitos contra la libertad y la moral

sexual, se indic que ellos difieren entre s toda vez que los bienes jurdicos protegidos
por cada uno de ellos son distintos, a saber, por un lado la libertad sexual, entendida
como la facultad de toda persona de ejercer o participar en actos de significacin
sexual, libremente, y a no verse obligado a participar de dichos actos o de repeler los
98
ataques de ndole sexual que pudieran producirse: y por otro, la proteccin de

determinadas formas ticas de comportamiento sexual.
Se aadi la explicacin de que en nuestra legislacin, antes de la entrada en

vigencia de Ley N 19.617, los delitos sexuales eran tratados en forma separada,
segn se atentara al orden de las familias o contra la moralidad pblica, en atencin al
contenido tico que se les otorgaba a estos delitos. Luego de la entrada en vigencia de
la citada Ley N 19.167 y la Ley N 19.927, se intent que el bien jurdico libertad
sexual adquiriera preeminencia sobre la moral sexual, siguiendo las corrientes
modernas al respecto, lo cual no result ser ms que un cambio nominal. En la
actualidad, hay concordancia en la doctrina en que la regulacin penal de la conducta
sexual debe encontrarse limitada a las acciones que atentan contra la libertad sexual
del individuo, tomando a sta como parte fundamental del ejercicio de las libertades
individuales. En cuanto al Derecho comparado analizado, se observ que presenta la
misma evolucin que el nacional, respecto al hecho de que si bien en un principio los
delitos contra la honestidad protegan el bien jurdico moral sexual, una vez que
comenz a considerarse el concepto de libertad sexual, se elimin el contenido moral y
tico que presentaban los tipos penales.
A continuacin, y a modo de comprender el delito de violacin, se estudi su

conceptualizacin tanto en Derecho como doctrina nacional, as como en Derecho
comparado, identificndose como similitudes entre las diversas legislaciones el uso del
mismo verbo rector, ya que todas contemplan la voz acceder carnalmente como
descripcin de la conducta del ilcito; adems la mayora de la normativa analizada
coincide en que el acceso carnal puede realizarse va anal, bucal y vaginal; finalmente,
y en relacin a las modalidades de comisin del delito, todas coinciden en el uso de
fuerza e intimidacin, el abuso de una situacin de prevalencia, el abuso de la falta de
voluntad de la vctima por estar privada de razn, y la realizacin de la conducta con un
menor de determinada edad.
99
A continuacin se realiz un anlisis del tipo objetivo en el delito de violacin,

desarrollndose un examen detallado del bien jurdico protegido, la conducta tpica, las
modalidades de comisin, y los sujetos del delito, todo ello tanto en el Derecho
nacional como comparado.
En cuanto al bien jurdico protegido, se expuso la discusin doctrinaria respecto

de si el delito de violacin protege nicamente la libertad sexual, o tambin la
indemnidad o intangibilidad sexual respecto de los menores de 14 aos y enajenados
mentales. Luego se analizaron las diferentes posturas doctrinarias con respecto al bien
jurdico protegido, y se mencion la situacin en legislaciones comparadas,
concluyndose que en ellas tambin existe discrepancia en el tema.
En esta memoria se sostiene que el delito de violacin protege dos bienes

jurdicos distintos, la libertad sexual respecto del tipo penal del artculo 361, en las
modalidades de los numerales 1 y 2, esto es, cuando se hace uso de fuerza o
intimidacin y cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su
incapacidad para oponer resistencia; y la indemnidad o intangibilidad sexual en el caso
del artculo 361 numeral 3 y artculo 362, a saber, cuando se abusa de la enajenacin o
trastorno mental de la vctima, o cuando sta es un menor de 14 aos.
Por su parte, este trabajo entiende a la libertad sexual o libertad de

autodeterminacin sexual como aquella facultad o derecho de todo individuo de
desarrollar o no un acto de significacin sexual, en forma consciente, siempre que sta
no est prohibida por ley ni vulnere el derecho ajeno. Asimismo, se considera que sta
tiene un mbito activo, concebido como la libre disposicin de los individuos de sus
potencialidades sexuales, tanto en su comportamiento en el mbito privado como
frente a terceros, y otro pasivo, consistente en el derecho de una persona a no verse
involucrada en un contexto sexual sin su consentimiento. A su vez, la indemnidad o
intangibilidad sexual es concebida como el derecho de toda persona a no verse
involucrada en contextos sexuales que no puede entender, de manera de verse libre
100
de dao o perjuicio alguno que pudiera afectar su desarrollo sano y normal en el

mbito sexual.
Atendidos los bienes jurdicos antes descritos, se colige que lo determinante en el

tipo penal de violacin es la falta de voluntad de participar en un contexto sexual por
parte de la vctima, sin que exista otro elemento que establezca distincin alguna
respecto de la persona que puede y es titular de los derechos referidos en el prrafo
anterior, lo que margina la posibilidad de la doctrina de distinguir el sexo del sujeto
activo.
En lo que respecta a la conducta tpica, la ley establece como verbo rector

acceder carnalmente, el que es entendido por distintos autores como la introduccin
del pene u rgano sexual masculino en las cavidades indicadas en la norma. Sin
embargo, este significado no determina quin debe realizar la accin, sino cundo
debe entenderse realizado un acto sexual que constituye el delito de violacin por
haberse producido en contra de la voluntad de alguno de los participantes, siendo el
hechor del delito aquel que involucra a otra persona en una relacin sexual sin su
consentimiento y no aquel que penetra a otro.
Esta conclusin se obtiene de la interpretacin del artculo 361 y 362 del Cdigo
Penal. Desde un punto de vista gramatical, la expresin empleada por el tipo, el que
accede carnalmente (), no se refiere derechamente a la actividad de un varn, sino
que describe la accin a realizar de una forma impersonal que no diferencia el gnero
del autor, es decir, no limita la accin a la penetracin del rgano viril mediante una
conducta activa del varn, sino que la extiende a otros casos, como al de una mujer
que introduce ella misma el miembro viril en su vagina, ano o boca. En consecuencia,
acceder carnalmente comprende los actos destinados a realizar la cpula, en
cualquiera de sus modalidades, y no nicamente al comportamiento activo de un
hombre.
101
Por su parte, la interpretacin teleolgica permite establecer el sentido o alcance

de los artculos antes citados atendiendo al fin de stos, los que estn estrechamente
relacionados con los bienes jurdicos de Libertad e Indemnidad o Intangibilidad Sexual.
Es as que la finalidad de los preceptos 361 y 362 es la de proteger el derecho de toda
persona a no verse involucrada en un contexto sexual sin su consentimiento, la cual
slo puede cumplirse considerando como sujeto activo a hombres y mujeres, de
manera de comprender la totalidad de posibles atentados a los bienes jurdicos en
cuestin.
Finalmente, la interpretacin sistemtica permite confirmar el criterio sealado

por el hecho de que la Ley 19.617 no slo utiliz la voz acceder carnalmente en los
artculos 361, 362 y 363 que se refieren a la violacin y al estupro, sino que tambin en
el artculo 365, que describa la sodoma. La reforma reemplaz el primitivo texto del
artculo 365, empleando la expresin accediere carnalmente
con la finalidad de
ampliar su sentido, de manera de abarcar los comportamientos entre dos mujeres,

adems de entre dos varones. sta es la nica razn lgica que permite entender el
cambio realizado por el legislador en este mbito.
En lo referente a las modalidades de comisin del delito, se seal que si bien

nuestro Cdigo Penal no menciona la ausencia de voluntad de la vctima, sta se
deprende de las distintas causales establecidas por el legislador en el articulado
referente al delito de violacin. As, el Cdigo de la materia entiende que falta el
consentimiento para participar en actos de relevancia sexual, configurndose el delito
de violacin, cuando se usa de fuerza o intimidacin, cuando la vctima se halla privada
de sentido, cuando se aprovecha de su incapacidad para oponer resistencia, cuando
se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima, y cuando la vctima es
menor de 14 aos. Luego se analiz la configuracin del tipo en cada una de estas
modalidades, tanto en derecho nacional como comparado.
Se infiere en este trabajo que algunas de las modalidades indicadas

precedentemente permiten que se configuren casos de violacin cuyo sujeto activo es
102
una mujer sin inconveniente alguno. En cambio, hay otras que atendidos sus
especiales requisitos o la imposibilidad de ereccin del miembro viril hacen
prcticamente imposible su ocurrencia.
No obstante lo anterior, cabe precisar que la mayor o menor ocurrencia de

violaciones cuyo autor directo es una mujer no es determinante para incluirlos o
excluirlos en el tipo del 361 y 362 del Cdigo Penal. Lo nico importante es el atentado
en contra de los bienes jurdicos de libertad e indemnidad o intangibilidad sexuales y
los males y daos que puedan provocar en la persona de la vctima.
En los casos de fuerza o cuando la vctima se hallare privada de sentido es difcil,

pero no imposible, concebir la ocurrencia de una violacin realizada por una mujer. En
el primer caso, porque las mujeres no tienen la contextura fsica necesaria para
doblegar la voluntad del hombre, en general, y an cuando esto pasare, es poco
probable que se produzca la ereccin del pene atendidas las circunstancias. En el
segundo caso, la inconsciencia del hombre difcilmente permite que haya ereccin para
la realizacin de la penetracin exigida por la norma.
En el caso de la intimidacin, que consiste en el uso de violencia psicolgica y

amenazas, es ms probable que se pueda configurar con un sujeto activo de sexo
femenino ya que puede ser ejercida por cualquier persona. A modo de ejemplo, se
puede sealar el caso en que una mujer amenace a un hombre con inferirle dao a sus
seres queridos, por un tercero que los tuviera retenido, si no tiene relaciones sexuales
con ella, en esta circunstancia el varn podr ceder y realizar la cpula en contra de su
voluntad. En cuanto a la posibilidad de ereccin, sta no sera un obstculo, en
atencin a la existencia de frmacos que provocan que el pene se erecte.
En el caso del aprovechamiento de la incapacidad fsica del sujeto pasivo para

oponer resistencia, si bien es complicada la ocurrencia del ilcito, los argumentos
sealados en el prrafo anterior son igualmente vlidos, ms an considerando que la
superioridad fsica de la mujer no es un impedimento en esta circunstancia.
103
En el caso de los trastornos mentales y la minora de 14 aos de edad, la

superioridad intelectual o de madurez del sujeto activo le puede permitir acometer el
acto, mediante el sometimiento sicolgico o la generacin de una situacin de engao
o sumisin. Algunos autores reconocen estas modalidades como las de ms fcil y
comn ocurrencia ya que si bien la vctima puede aceptar participar en una relacin
sexual, esta aceptacin no es reconocida por la ley penal ya que presume la
incapacidad del sujeto pasivo para decidir involucrarse en un acto carnal.
En cuanto a los sujetos del delito, y especficamente en lo que respecta al sujeto

activo, despus de sealar las posturas doctrinarias en la materia en cuanto al gnero
del mismo, se seal que tanto hombres como mujeres pueden ser sujetos activos del
delito de violacin, ya que los bienes jurdicos protegidos por este delito son de igual
relevancia respecto de todos los posibles sujetos activos, sin que sea posible distinguir
por razones de sexo de la vctima.
La postura que afirma que el hombre es el nico sujeto activo de la violacin,

sostenida por la mayora de la doctrina nacional, implica condicionar la posicin de
vctima del delito al sexo del sujeto activo, lo que produce una discriminacin arbitraria
y una desproteccin de los bienes jurdicos objeto del ilcito, respecto de los varones.
La discriminacin arbitraria queda expuesta al comparar la proteccin de la mujer

con la del hombre, aquella es considerada vctima de violacin ante cualquier acceso
carnal no consentido, a diferencia de los varones, quienes slo son protegidos respecto
de relaciones sexuales no consentidas cuyo sujeto activo es un hombre, lo que implica
una discriminacin por causa de sexo, lo que atenta con el derecho de igualdad ante la
ley establecido en el numeral 3 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la
Repblica.
En cuanto a la desproteccin de los bienes jurdicos, sta se produce por la

restriccin de la calidad de vctima de violacin de los hombres, ya que slo se
104
encontraran protegidos de ataques sexuales de otros hombres, y no de parte de

mujeres, afectndose especialmente a los hombres enajenados o menores de 14 aos
porque la ocurrencia de estos casos es mayor.
Respecto al sujeto pasivo, ste puede ser tanto un hombre o una mujer, lo que a
su vez permite que el sujeto activo sea hombre o mujer, siendo la nica distincin
establecida por la norma la edad, configurndose el delito del artculo 361 en el caso
de las personas mayores de 14 aos o el establecido en el 362 para los menores de
dicha edad.
En cuarto y ltimo lugar, se examin el tipo subjetivo del delito en cuestin,

desarrollndose lo pertinente respecto del tipo subjetivo en s, la autora y participacin,
y el iter criminis.
En lo que respecta al tipo subjetivo, se estim que no tiene cabida la actuacin

culposa en el delito de violacin por tratarse de un delito que exige una conducta
positiva. Por su parte, el dolo siempre concurre en la comisin del delito, no importando
si se trata de dolo directo o dolo eventual.
Con respecto a la autora y participacin en el delito analizado, se destac que

existen dos posturas en doctrina referentes al tema, una que seala que solo el
hombre puede ser sujeto activo de la accin, y otra que alude a que la conducta puede
ser realizada tanto por un hombre como por una mujer, posturas que centran la
discusin en la forma que es entendido el acceso carnal. Sin perjuicio de lo anterior,
existe consenso en doctrina en afirmar que es posible la complicidad, instigacin y
encubrimiento en el delito de violacin, excluyendo la figura de la autora mediata.
En este punto, se ha sostenido en este trabajo que la mujer puede ser autor
directo o mediato del delito de violacin si se entiende que acceder carnalmente es la
realizacin de la introduccin del pene en algunas de las cavidades del tipo durante la
ocurrencia de un acto sexual no consentido por alguno de los participantes.
105
En cuanto a los otros comportamientos del tipo, distintos del acceso carnal,
existe consenso en que tanto hombres como mujeres pueden realizarlos ya que no
implican una caracterstica especial por parte del hechor para llevarlos a cabo.
Finalmente, y en lo relativo al Iter Criminis, se seal que en el delito de

violacin es posible distinguir distintos grados de desarrollo, radicando la importancia
de tal distincin en la pena a aplicar. En cuanto a la consumacin del delito, se
examinaron las tres posturas doctrinarias al respecto, siendo la del inmissio penis,
esto es, aquella que seala que debe haber introduccin del pene en la boca, ano o
vagina de la vctima, la mayoritaria. En ltimo lugar, y respecto de la tentativa y
frustracin, se estableci, que constituye tentativa todos aquellos actos del sujeto
activo que, de manera directa e inequvoca, tiendan a la perpetracin del acceso carnal
por va vaginal, anal o bucal de la vctima, de modo tal, que slo falte que se
perfeccione el acceso carnal.
No parece razonable estar dispuestos a pagar el precio de los costos sealados

a lo largo de la presente memoria por una vaguedad lingstica del tipo penal, ya que la
finalidad de la norma y de los bienes jurdicos que sta protege es clara, y dice relacin
con el derecho de toda persona a participar de relaciones sexuales con su
consentimiento, y, en el caso de los menores de 14 aos, de desarrollarse en el mbito
sexual sin la intervencin de terceros, los que son aplicables a tanto a hombres como
mujeres.
106
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40. Ley Orgnica 10/1995, del Cdigo Penal.
41. Ley Orgnica 11/1999, de modificacin del Ttulo VIII del Libro II del Cdigo
Penal, aprobado por Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre.
42. Ley Orgnica 15/2003, por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23
de noviembre, del Cdigo Penal.
111

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UNIVERSIDAD DE CHILE

LA MUJER COMO SUJETO ACTIVO DEL DELITO DE

La presente memoria tiene como objeto analizar y aportar antecedentes que

A continuacin, se conceptualiza el delito de violacin, tanto en Derecho como

Derecho Espaol ....................................................................... 37

3.2. CONDUCTA TPICA ..................................................................................... 40

3.2.1. Derecho Nacional .................................................................................. 40

Derecho Espaol ....................................................................... 43

3.3. MODALIDAD DE COMISIN DEL DELITO DE VIOLACION ........................ 45

Violacin mediante fuerza en el Derecho Chileno ...................... 48

Violacin mediante fuerza segn el Derecho Comparado ......... 50

3.3.1.2.1. Violacin mediante fuerza segn el Derecho Espaol ................ 50

Violacin mediante intimidacin segn el Derecho Chileno ....... 53

Violacin mediante intimidacin en el Derecho Comparado. ..... 55

3.3.1.4.1. Segn la legislacin espaola. ................................................... 55

En el Derecho Nacional ............................................................. 57

Privacin de sentido segn el Derecho Comparado .................. 59

3.3.2.2.1. Segn el Derecho Espaol ......................................................... 59

En el Derecho Nacional ............................................................. 61

Abuso de la incapacidad de la vctima para oponer resistencia segn

el Derecho Comparado ................................................................................... 62

En el Derecho Nacional ............................................................. 63

En el Derecho Comparado ........................................................ 65

3.3.4.2.1. Segn el Derecho Espaol ......................................................... 65

3.3.5. Violacin a un menor de 14 aos. .......................................................... 67

En el Derecho Nacional ............................................................. 67

En el Derecho Comparado ........................................................ 68

3.3.5.2.1. Segn el Derecho Espaol ......................................................... 68

Derecho Nacional ...................................................................... 70

Derecho Comparado ................................................................. 73

3.4.1.2.1. Segn el Derecho Espaol ......................................................... 73

En el Derecho Nacional ............................................................. 77

En el Derecho Comparado ........................................................ 78

3.4.2.2.1. Segn el Derecho Espaol. ........................................................ 78

Segn el Derecho Penal espaol. ............................................. 82

Segn el Derecho Penal Argentino ............................................ 83

4.2. AUTORA Y PARTICIPACIN. ..................................................................... 84

Segn el Derecho Espaol ........................................................ 86

Segn el Derecho Argentino ...................................................... 87

4.3. ITER CRIMINIS. ........................................................................................... 88

En el Derecho Chileno ............................................................... 89

En el Derecho Comparado ........................................................ 90

4.3.1.2.1. En el Derecho Espaol ............................................................... 90

En el Derecho Nacional ............................................................. 92

En el Derecho Comparado ........................................................ 94

4.3.2.2.1. En el Derecho Espaol ............................................................... 94

En la actualidad vemos con frecuencia en los medios de prensa cmo se

En estos casos, y al no existir un tipo penal especfico, es que la mujer es

Lo anterior se llevar a efecto dilucidando el problema sobre la inclusin de la

Para el desarrollo de la investigacin, sern empleadas diversas fuentes de

El mtodo a utilizar ser un anlisis jurdico de la normativa vigente en la materia

As, en primer lugar se estudiarn los delitos contra la libertad, especficamente

Luego, se har un breve anlisis del concepto de violacin tanto en nuestra

Una vez estudiado a qu hace referencia el delito de violacin, es que se

Finalmente, y dentro del tipo subjetivo, se examinar el tipo subjetivo

1.1. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

Los delitos agrupados bajo esta denominacin son de la ms variada ndole,

En la legislacin chilena los delitos contra la libertad no estn tratados en un ttulo

sino que stos se encuentran