PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER

ESCUELA DE POSGRADO

La Factura Negociable y sus Limitaciones a la Libre Circulacin

Tesis para optar el grado de Magster en Derecho de la Empresa

ALUMNO
Csar Luis Correa Ziga

ASESORA
Mg. Maria Luisa Gabriela Valdivia Bocanegra
JURADO
Gilberto Mendoza del Maestro (Presidente)
Julio Csar Guzman Galindo

LIMA PER
2014

A mi madre por su esfuerzo y apoyo incondicional

que me permite alcanzar mis objetivos y a las
generaciones futuras de estudiantes de derecho
para que cosechen la pasin por el derecho.

INDICE

Introduccin
Seccin N 1

La Factura Negociable en la Legislacin Peruana

1.1

Condiciones Generales

1.2

Antecedentes
1.2.1 La Duplicata
1.2.2 Conforme obligatorio uruguayo
1.2.3 La Factura conformada en la Ley N 26702 Ley SBS

1.3

Los ttulos valores y su naturaleza jurdica

1.4

Los principios que rigen los ttulos valores

1.4.1
1.4.2
1.4.3
1.4.4
1.4.5

1.5

La Factura Conformada
1.5.1
1.5.2
1.5.3
1.5.4
1.5.5

1.6

Principio de literalidad
Principio de incorporacin
Principio de autonoma
Principio de legitimacin
Principio de buena fe

Consideraciones Generales
Naturaleza Jurdica
Caractersticas de la Factura Conformada
Emisin y circulacin de la Factura Conformada
Vencimiento y mrito ejecutivo de la Factura Conformada

La Factura Negociable
3

1.6.1
1.6.2
1.6.3
1.6.4
1.6.5

Naturaleza jurdica de la Factura Negociable

Forma de trasmisin de la Factura Negociable
Contenido de la Factura Negociable
Formatos de la Factura Negociable
Eficacia Jurdica de la Factura Negociable

1.6.5.1
Emisin y circulacin
1.6.5.2
Aceptacin
1.6.5.3
Pago
1.6.5.4
Vencimiento
1.6.5.5
Eficacia jurdica de la factura negociable
1.6.6 Impugnacin y retencin dolosa de la Factura Negociable y omisin de
informacin.
1.6.7 Mrito Ejecutivo de la Factura Negociable y Acciones Cambiarias
1.6.8 Prohibicin de Limitacin de Transferencia
1.6.9 Prevencin de lavado de dinero o activos
1.7

Legislacin Comparada
1.7.1 Colombia
1.7.2 Argentina
1.7.3 Bolivia
Seccin N 2

Los Derechos Irrenunciables en el Ordenamiento Jurdico Peruano

2.1

Antecedentes

2.2

Nocin Jurdica de Irrenunciabilidad

2.2.1 El derecho laboral y el principio de irrenunciabilidad
2.2.2 Los principios constitucionales de la relacin laboral
2.2.2.1
2.2.2.2
2.2.2.3
2.2.2.4

2.3

Principio Protector
Principio de Continuidad
Principio de Primaca de la Realidad
Principio de igualdad y no discriminacin

Teoras respecto a la irrenunciabilidad de derechos laborales

2.3.1 Teora de la irrenunciabilidad de derechos
2.3.2 Teora de la Flexibilizacin Laboral
2.3.3 Teora de los derechos adquiridos y hechos cumplidos
4

2.4

Remuneraciones irrenunciables y remuneraciones disponibles

2.4.1 Conceptos de remuneracin
2.4.2 Beneficios de origen legal y de origen convencional Convenios
Colectivos
2.4.3 Oportunidad de pago de la remuneracin
2.4.4 Epilogo

2.5

El Contrato Administrativo de Servicios y los Derechos que d el emanan

2.5.1
2.5.2
2.5.3
2.5.4
2.5.5

2.6

El Contrato civil de prestacin de servicios

El Contrato de Locacin de Servicios
El Contrato de Obra
El Contrato Administrativo
El Contrato de Servicios no Personales

El Principio de irrenunciabilidad de derechos en la interpretacin

2.6.1 Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
2.6.1.1 Sentencia N 09-2004-AA-TC
2.6.1.2 Sentencia N 008-2008-PI/TC
2.6.1.3 Expediente TC 606-2000-AA/TC

2.7

Derecho Comparado
2.7.1 Derechos Humanos
2.7.2 Principio de Irrenunciabilidad de Derechos en el Derecho Comparado
Seccin N 3

Las Limitaciones a la circulacin de la Factura Negociable

3.1

Consideraciones Generales.

3.2

El Decreto Legislativo N 1057, modificado por Ley N 29849 y su Reglamento

aprobado mediante Decreto Supremo N 075-2008-PCM, modificado mediante
Decreto Supremo N 065-2011-PCM.
3.2.1 Antecedentes
3.2.2 El Contrato Administrativo de Servicios como rgimen laboral especial
3.2.3 La sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente N
00002-2010-AI
5

3.2.4
3.2.5

3.3

Modificacin del Reglamento CAS Decreto Supremo N 065-2011PCM

La remuneracin del trabajador CAS, el pago y otras formas de
extincin de obligaciones

Restriccin a la circulacin de la Factura Negociable cuando es emitida por

recibos por honorarios
3.3.1
3.3.2

La vocacin circulatoria del ttulo valor denominado factura negociable

Pago del ttulo valor factura negociable contenido en recibos por
honorarios en las entidades publicas
3.3.3 La clusula de no negociable en el titulo valor factura negociable
3.4

Colisin entre el Derecho Cambiario y el Derecho Laboral

3.4.1
3.4.2
3.4.3

Criterio de ponderacin entre la libre circulacin del Ttulo Valor y la

intangibilidad de la remuneracin contenida en el recibo por honorarios.
A quin debe pagar la Administracin Pblica?
Incompatibilidad entre Decreto Legislativo N 1057, reglamento y
disposiciones modificatorias y la Ley N 29623.

INTRODUCCIN
El controvertido rgimen laboral especial de la contratacin administrativa de servicios
y la creacin del ttulo valor denominado factura negociable sern los protagonistas en
este trabajo de investigacin que tiene por objeto demostrar que ambos regmenes
son incompatibles entres si, dado que uno de ellos puede colisionar directamente con
los derechos que cautela el otro.
Para tal fin, este trabajo de investigacin se sustenta en que la circulacin del ttulo
valor factura negociable debe restringirse nicamente a facturas o boletas comerciales
ms no a recibos por honorarios, en el supuesto de que un trabajador contratado bajo
el rgimen del contrato administrativo de servicios transfiera su recibo por honorarios
mediante endoso a un tercero, producindose una novacin subjetiva de obligacin, ya
que pasamos de una obligacin laboral a una netamente comercial. Sin embargo;
cabe precisar que lo que transfiere el trabajador no es solo una suma de dinero sino
que esa suma de dinero incorpora su remuneracin, la misma que en nuestro
ordenamiento ha sido elevada a rango constitucional calificndosele como
irrenunciable y establecindose ciertas reglas para su disposicin.
En ese sentido nos encontramos ante una disyuntiva entre el derecho comercial y el
laboral, entre la libre circulacin y autonoma de un ttulo valor contra la intangibilidad
de la remuneracin. Par tal fin, en esta investigacin se utilizar diversos mtodos,
como el metodolgico explorativo, ya que al haberse escrito poco sobre el tema es
necesario hacer un anlisis explorativo detallado. Luego de ello se analizarn ambos
supuestos para que una vez expuestos sean confrontados, demostrndose que ambos
son incompatibles entre s en el extremo anteriormente sealado.
En principio, se iniciar con el anlisis de la factura negociable en la legislacin
peruana, sealando los antecedentes de la misma y su naturaleza jurdica. La
segunda seccin tiene por objeto analizar de manera general la proteccin de la
remuneracin en nuestro ordenamiento nacional. Finalmente, se contrastar la
incompatibilidad existente que originara una colisin entre el derecho cambiario y el
derecho laboral.
Habindose sealado los puntos ms importantes que se desarrollarn a lo largo de la
investigacin, slo me resta precisar que este anlisis es necesario ya que el ttulo
valor que hoy es materia de anlisis, tal y como est redactado, en la prctica puede
servir para que los trabajadores de dicho rgimen laboral puedan acceder a
financiamiento lo cual es rescatable; sin embargo, mediante ese acceso pueden
7

vulnerarse derechos laborales que deben revestir toda la proteccin del Estado. Por tal
motivo, es que este tema es por dems interesante y a su vez contrasta dos
realidades en nuestro pas: las obligaciones comerciales y las laborales.

Seccin N 1
La Factura Negociable en la Legislacin Peruana
La factura negociable, ttulo valor creado mediante Ley N 29623 - Ley que promueve
el financiamiento a travs de la factura comercial seala que el citado ttulo valor es
uno a la orden, transmisible va endoso, cuyo objeto es permitir el acceso a
financiamiento a travs de facturas comerciales o recibos por honorarios.
Por tal motivo, es necesario conocer cul fue el objeto de la creacin de un nuevo
ttulo valor en nuestro ordenamiento jurdico peruano, partiendo de los antecedentes
cambiarios que sirvieron de inspiracin al legislador para poder elaborar la norma de
creacin.
1.1.

Condiciones Generales

La factura negociable como nuevo ttulo valor creado mediante Ley, de conformidad
con el artculo N 3 de la Nueva Ley de Ttulos Valores Ley N 27287, ha sido
incorporada en nuestra legislacin cambiaria, originando con ello la entrada de un
nueva ttulo valor que suple al denominado papel billete en el desarrollo de actividades
econmicas.
Ascarelli en su Teora General de los ttulos de crdito seala:
La vida econmica sera incomprensible sin la densa red de ttulos de crdito;
a las invenciones tcnicas habran faltado medios jurdicos para su realizacin
social adecuada; las relaciones comerciales tomaran necesariamente otro
aspecto. Gracias a los ttulos de crdito, el mundo moderno puede movilizar
sus propias riquezas; gracias a ellos, el derecho consigue vencer tiempo y
espacio, transportando con la mayor facilidad, representados en estos ttulos,
bienes distantes y materializando en el presente las riquezas futuras. 1

Por tal motivo, en el pas, si bien es cierto la Ley N 16587 Ley de Ttulos Valores,
regulaba algunos ttulos valores como el pagar, el vale a la orden, el cheque y la letra
de cambio, no es sino con la Ley N 27287 que se hace la distincin expresa entre
valores materializados y valores desmaterializados, siendo a la fecha 24 ttulos valores
los existentes en el mercado nacional que aparejan consigo mrito ejecutivo con el
solo vencimiento de su plazo, salvo que est sujeto a protesto o a modalidad
sustitutoria. Por ello, considero que para ampliar el trfico comercial en nuestro pas, y
permitir a personas que por lo general les es difcil acceder a financiamiento, es que se
1

ASCARELLI, Tulio. Teora General de los Ttulos de Crdito. Mxico, 1947.p. 3.

vio la necesidad de crear este ttulo valor, que viene a palear dicha deficiencia a efecto
de que los proveedores de bienes o prestadores de servicios puedan transferir dichos
derechos

incorporados en

los

documentos, permitiendo

con

tal hecho su

negociabilidad, adquiriendo este ltimo la calidad de ttulo valor.

La exposicin de motivos de la norma que crea la factura comercial establece que el
objetivo de la Ley es promover el financiamiento con la finalidad de formalizar el
acceso al crdito de acreedores comerciales, proveedores de bienes y servicios por
medio de operaciones de factoring y descuento de facturas. Por tal motivo, es
importante analizar la naturaleza jurdica de este nuevo ttulo valor, a efectos de poder
compararlo con otros documentos cambiarios que existen en nuestro ordenamiento
nacional y determinar si su transmisin no lesiona o conlleva renuncia alguna de
derechos patrimoniales que pueden reflejarse en recibos por honorarios, documentos
que mediante la creacin de dicho ttulo valor han adquirido calidad cambiaria,
situacin idntica a la de la factura conformada.
No debemos olvidar que el Derecho mercantil se encuentra en constante cambio dado
el avance de la tecnologa y el giro vertiginoso que se le otorga a las actividades
econmicas y financieras en este mundo globalizado. Por ende, en nuestro pas, se
hace necesario insertar a esta poblacin econmicamente activa en el mundo del
financiamiento por medio de la factura negociable; sin embargo, habra que analizar si
es que la factura negociable cumple con dicho objetivo, o en todo caso que supuestos
puede generarse a partir del endoso de un recibo por honorario.
1.2.

Antecedentes

En primer lugar, es necesario tener en claro cules son los antecedentes de la factura
negociable, es decir, los ttulos valores que introducen el uso de la factura como medio
de pago y que sirvieron de inspiracin al legislador para su creacin.
Al respecto, sin lugar a dudas, el antecedente inmediato que se viene a la mente es la
creacin y uso de La Duplicata, titulo valor utilizado masivamente en Brasil que viene
hacer el antecedente del empleo de comprobantes de pago a nivel sudamericano, sin
dejar de lado la Factura de Crdito Argentina, la Factura Cambiaria Colombiana o la
Factura Cambiaria Boliviana, las mismas que sern analizadas en su oportunidad.
Hernando y Ulises Montoya Alberti, en su obra Comentarios a la Ley de Ttulos
Valores sostienen que los antecedentes de la factura conformada la encontramos en
las legislaciones brasileras, uruguaya e italiana, sobre esta ltima seala lo siguiente:

10

En Italia, el antiguo Cdigo de Comercio Italiano de 1882, en su artculo 44,

estableci un ttulo representativo de las mercaderas, concebido a la orden y
endosable, que dara lugar a la cambiale tratta. Gerscovich- Lisoprawski,
citando a Vivante seala que el stabilito di compra vendita, usado en ciertas
regiones de Italia, es un ttulo a la orden para las transacciones mercantiles de
compraventa. El vendedor asume por un precio el compromiso de entregar
mercaderas, especialmente gneros alimenticios, y obligaciones accesorias de
hacerlo en cierto tiempo y lugar. Es endosable con efectos cambiarios,
trasmitiendo la propiedad del documento y de los derechos que le son
inherentes () El consorcio Agrario de Bologna, constituido en 1901 y ligado al
Banco Poppolare di Bologna, crea la Factura aceptada del consorcio bolognese
la que tuvo por finalidad facilitar el crdito a sus socios agricultores,
otorgndoles la posibilidad de vender sus mercancas a crdito a travs de
simples facturas a la orden, las cuales eran aceptadas por estos para luego ser
descontadas en la sede central o en las sucursales distribuidas por la
Romagna. De este modo es que la factura aceptada y a la orden deviene en
ttulo de crdito transmisible por endoso, cuyo contenido literal establece y
circunscribe el derecho y las obligaciones respectivas para el deudor y
acreedor.

En lo que respecta a la legislacin brasilera, corresponde detenerse a analizar a La

Duplicata.
1.2.1. La Duplicata
Esta modalidad cartular constituye la forma evolucionada de las contas assinadas3,
tambin denominadas cuentas firmadas. Montoya seala lo siguiente:
() En Brasil, La Duplicata es un documento que se emite conjuntamente
como un duplicado de la factura comercial. No es una nueva factura comercial,
la factura comercial sigue emitindose y cumpliendo la funcin de un
comprobante de pago, en tanto que la factura conformada es un ttulo de
crdito con garanta propia. Se obliga a los vendedores a facilitar al comprador
un duplicado de factura por los gneros vendidos () 4

Asimismo, al respecto Erika Valdivieso seala lo siguiente:

MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Ttulos Valores. Stima Edicin. Editora Jurdica
Grijley. Pp. 606.
3
Segn Montoya Manfredi las Contas Assinadas se originan en virtud a que los comerciantes brasileos
empezaron a endosar y descontar las duplicatas luego de ser aceptadas por los compradores.
4
MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Ttulos Valores. Stima Edicin. Editora Jurdica
Grijley. Pp. 606-607.

11

 El antecedente ms conocido se encuentra en la duplicata brasilera que debe

su nombre a que precisamente se trata de un duplicado de la factura comercial,
de tal manera que el mismo formato sirve para dos funciones, como
comprobante de pago con efectos tributarios y como ttulo valor representativo
de derechos de crdito. En Brasil se utiliza desde 1850 pues se encontraba
regulada en el Cdigo de Comercio brasileo, que obligaba a los vendedores
en las transacciones celebradas entre comerciantes, a facilitarle al comprador
un duplicata de factura con conta dos gneros vendidos. Ntese que se trata
de un ttulo valor que adems de tener muchos aos de vigencia ha sido
extrado de la prctica comercial, lo que garantiza su xito ().

Al respecto, el Cdigo de Comercio brasilero de 1850, en su artculo 219 establece

que en las ventas entre comerciantes, el vendedor debe presentar al comprador una
factura por duplicado en el acto de entrega de las mercaderas y una cuenta de los
gneros vendidos, la misma que era firmada por los dos, sin lugar a dudas nos
encontramos ante el antecedente de La Duplicata, las llamadas contas assinadas
Sin embargo, no es sino hasta el ao 1936 en que se sanciona La Ley de Duplicata
187, la misma que desplaz lo sealado en aquel Cdigo de Comercio de 1850,
establecindose la obligacin del vendedor de enviar un duplicado de la factura al
comprador en la oportunidad de entrega de los bienes vendidos, la que era firmada por
ambos, quedando en poder del vendedor. Para mayor ilustracin corresponde citar a
Carlos Gilberto Villegas:
La duplicata brasilea es un tpico instrumento negociable de uso domstico
en Brasil. Marcos Satanowsky, expresa que la duplicata del derecho brasileo
es un ttulo de crdito, negociable. Por ella el comprador est obligado, bajo
sancin de multa, a devolver conformado el duplicado de la factura, en la que
se obligar a pagar, a la orden del vendedor, el importe de lo adquirido y en el
plazo estipulado (). 6

De lo sealado anteriormente tenemos que la duplicata, ttulo valor a la orden,

rpidamente fue utilizada en toda transaccin comercial de la poca, cuya formalidad
constitutiva era que el vendedor de la mercadera deba expedir la factura de venta
para presentarla en cobro al comprador, como normalmente ocurre. Sin embargo, la
peculiaridad de dicha figura fue que al momento de emitirse la factura comercial, el
vendedor emita una duplica de la misma, denominada duplicata, para que esta pueda
circular libremente como efeito comercial segn la legislacin brasilea.
5

Erika Valdivieso op 6.
6. Villegas, Carlos Gilberto. Ttulos Valores y Valores Negociables. Argentina. P 697.

12

Asimismo, debe sealarse que en el citado ttulo cambiario se consideraba

expresamente el saldo o el valor de la mercadera facturada al comprador, debiendo
esta ser enviada en un plazo de 30 das siguientes al comprador. Ello con el propsito
de que este la acepte, convirtindose en el obligado principal de dicha relacin jurdica
cambiaria, obligndose a devolvrsela al vendedor en el plazo de 10 das de recibida
la misma ya sea aceptada o en caso de no ser aceptada, la justificacin que motive tal
negativa, con lo cual tenemos una primera aproximacin del uso de una factura,
distinta a la factura comercial, que origina obligaciones tanto del vendedor como del
comprador y que tiene vocacin circulatoria.
1.2.2 El conforme obligatorio uruguayo
Titulo valor uruguayo de carcter obligatorio para los actos jurdicos de compra venta
de mercaderas cuyo pago era a mediano plazo, es decir mayor a 180 das, rgimen
en s muy parecido al de La Duplicata brasilera.
Al respecto, Carlos Gilberto Villegas en su libro referido a Ttulos Valores reescribe la
cita de F. Orione, quien hace referencia a los mltiples proyectos elaborados en el
Uruguay tendientes a implementar un rgimen legal de La Duplicata que ellos
denominaban conforme obligatorio. Se trataba de un documento obligatorio para las
compraventas mercantiles de mercaderas con plazo de pago superior a ciento
ochenta das. 7
1.2.3 La Factura Conformada en la Ley N 26702 Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de
Banca y Seguros
En nuestro pas, La Ley N 26702- Ley General del Sistema Financiero y del Sistema
de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, en adelante la
Ley SBS, entr en vigencia el 10 de diciembre de 1996 y con ello incorpor en el
ordenamiento nacional cambiario a la factura conformada como instrumento crediticio.
La factura conformada naci en Argentina mediante la Ley 6601 y al igual que el
conforme obligatorio, surgi como una copia de la duplicata brasilea. De conformidad
a lo sealado por Gmez Gmez:
La Factura Conformada se aplica a las compraventas de mercaderas donde
se concedan plazos mayores de treinta das para el pago de precio mediante la
entrega por parte del vendedor, al comprador, de la factura de venta
7

Villegas, Carlos Gilberto. Titulos Valores y Valores Negociables. Argentina. P 698-699.

13

correspondiente acompaada de un duplicado resumen. La factura original

queda en poder del comprador y el duplicado resumen que es legalmente la
factura conformada con el conforme o firma del comprador, en el del
vendedor. Su empleo est permitido cuando el vendedor no recurre a la letra
de cambio o a otro documento crediticio. 8

Por tanto, la factura conformada naci con la finalidad de agilizar las operaciones
comerciales, con la peculiaridad de que el comprador deba firmar la factura resumen,
que al ser firmada y emitida por el vendedor, constitua un instrumento crediticio
mediante el cual el comprador firmante se obligaba al pago de la mercadera
pendiente de plazo en un periodo determinado; es decir, se materializaba la
legitimacin activa y pasiva de las partes existentes en la relacin cambiaria.
En nuestro pas, la factura conformada fue incorporada mediante el artculo 237 de la
Ley de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley SBS, que a la letra sealaba lo
siguiente:
Artculo 237.- FACTURA CONFORMADA.
La factura conformada es un ttulo valor que representa bienes entregados y no
pagados, debe ser suscrita por el deudor en seal de conformidad en cuanto a
la entrega de los bienes all precisado, su valor y la fecha de pago de la
factura.
La factura conformada es emitida por el acreedor, y puede ser endosada a
terceros. Incluye la descripcin de los bienes objeto de la transferencia, que
quedan afectos a la prenda global y flotante a que se refiere el artculo 231.
La factura conformada apareja ejecucin en va directa contra el deudor, quien
queda constituido como depositario de los bienes transferidos por la misma,
afectos a la referida prenda. La accin en va de regreso se regir por los
trminos del endoso. 9

Por lo que la factura conformada estuvo circunscrita a la representacin nicamente

de bienes y no a la prestacin de servicios. Motivo por el cual, desde un primer
momento, no goz de la aprobacin del sector econmico, de ah que el legislador
peruano a fin de unificar las normas referidas a ttulos valores, expidi la Ley N
8

GOMEZ GOMEZ, Alberto. La Factura Cambiaria. Tesis de Grado de Doctor en Ciencias Jurdicas y
Socioeconmicas. Pontificia Universidad Javeriana
9

El artculo 237 de la Ley SBS fue derogado por la Primera Disposicin Derogatoria de la Ley N 27287, publicada el 1906-2000, derogacin que entr en vigencia a partir de los 120 das siguientes desde la publicacin de la misma en el
Diario Oficial El Peruano, de conformidad con el artculo 278 de la ley en mencin.

14

27287, con lo cual aument la utilizacin de estos documentos cambiarios en nuestro

mercado nacional.

1.3 Los ttulos valores y su naturaleza jurdica

La clsica distincin entre el derecho civil y el derecho mercantil se origina sin lugar a
dudas debido al apartamiento de figuras clsicas del primero cuyo uso entorpeca las
relaciones comerciales. Bajo esta pauta, surgi de inmediato la necesidad de buscar
una solucin al problema, es as como nacen los ttulos valores, como documentos
crediticios de fcil circulacin que permiten la transmisin de derechos patrimoniales,
con lo cual se hace posible la transmisin de estos sin necesidad de recurrir a figuras
clsicas como la cesin de crditos.

Los hermanos Montoya Manfredi sostienen que los ttulos valores hacen posible la
circulacin de los derechos de crdito en forma simple y segura y que, en efecto, para
su transmisin no se requiere el cumplimiento de frmulas y requisitos complicados
como sucede con la cesin de crditos no endosables

Pero en si lo interesante es que los ttulos valores, sea cual sea su denominacin,
representan derechos patrimoniales, ya sea dinero o bienes, con lo que sumado a la
circulacin de los mismos, hizo atractiva su emisin y utilizacin.

En cuanto a un trmino que englobe su denominacin, tenemos que sealar que las
distintas legislaciones a nivel mundial se han pronunciado al respecto; por ejemplo, en
Italia se le conoce como Ttulos de Crditos, mientras, que en Argentina por medio de
Winizky y Araya se le conoce como Ttulos Circulatorios, en Francia como Effects de
Comerse o Valores Mobiliarios, mientras que en nuestro pas siguiendo la tradicin
Espaola y Alemana se les conoce como Ttulos Valores.

En cuanto a su naturaleza jurdica muchos autores se han pronunciado al respecto.

Para Cesare Vivante citado por Villegas, un ttulo de crdito es el documento
necesario para ejercer el derecho literal y autnomo que en l se menciona.

Para Garrigues en los ttulos valores el nacimiento del derecho puede o no ir ligado a
la creacin del ttulo, pero el ejercicio del derecho va indisolublemente unido a la
posesin del ttulo. Esto es consecuencia de que en los ttulos valores el derecho y el

15

ttulo estn ligados en una conexin especial, distinta de la propia de los dems
documentos relativos a un derecho.

Por tanto, consideramos que el ttulo valor es el documento que contiene una
obligacin pendiente de cumplimiento ya sea de dar o hacer y deviene de una relacin
obligacional previa; sin embargo, ambas relaciones son autnomas entre s. Por tal
motivo, es necesario analizar cada uno de los principios cambiarios que rigen a los
ttulos valores para poder entender la finalidad en cuanto a la emisin de los mismos,
debiendo recordar que en nuestra legislacin, el artculo 3 de la Ley N 27287 ha
establecido que los ttulos valores son creado por ley, norma legal distinta en caso
existir

autorizacin

emanada

de

ley

por

parte

de

CONSASEV,

SBS,

Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.

1.4. Los principios que rigen a los ttulos Valores

Como toda rama del derecho, el derecho de los ttulos valores, o derecho cambiario,
no puede ser ajeno al empleo de principios para poder efectuar la interpretacin de su
articulado. Al respecto el artculo N 1 de la citada norma seala que los valores
materializados que representen o incorporen derechos patrimoniales tendrn calidad y
efectos de ttulo valor, cuando estn destinados a la circulacin, siempre que renan
los requisitos formales esenciales.

Para efectos de la presente investigacin, debemos resaltar las bondades propias de

los principios cambiarios, a efecto de marcar distancia con otros tipos de documentos,
habindose sealado en el artculo 277 de la Ley N 27287 que los billetes, boletos,
contraseas, fichas, tarjetas de crdito y dbito u otros documentos anlogos no estn
comprendidos como ttulos valores por su falta de vocacin circulatoria.

Motivo por el cual corresponde analizar los principios cambiarios de literalidad,

incorporacin, autonoma, legitimacin y de buena fe, principios que servirn para
sustentar la naturaleza de los ttulos valores contenidos en facturas, los cuales son el
objeto de la presente investigacin.

1.4.1 Principio de literalidad

16

Lo literal de un documento se circunscribe a lo que el emitente y el emisor manifiestan

en el mismo, es decir lo que textual y expresamente se seala en l y sus alcances.

En cuanto a la aparicin de este concepto, el profesor Montoya seala lo siguiente:

La literalidad es un concepto originado en el derecho romano para aplicarse a

determinados contratos que estaban fundados en el elemento de la escritura.
Esto significa que la forma escrita es decisiva para precisar el contenido del
ttulo, su naturaleza y la modalidad del derecho mencionado en el documento,
expresa Vivante. Ninguna condicin que no resulte del tenor del documento
puede hacerse valer mediante l. De este modo, lo que aparece literalmente en
el documento, resulta determinante respecto a la situacin jurdica del titular. 10

De lo resaltado, al ser un concepto de arraigo romanista fundado en la escritura,

debemos mencionar que nuestra norma regula tanto los ttulos materializados,
sustentados en soporte papel, como los desmaterializados, los que deben ser
anotados en cuenta e inscritos ante una cmara de compensacin y liquidacin de
valores, ante esto, el principio de literalidad es aplicable para ambos casos toda vez
que la literalidad en los ttulos desmaterializados no se encuentra ausente ya que
dicha anotacin proviene de la referencia de otros documentos donde consta dicho
derecho que tienen vocacin circulatoria; sin embargo, para efectos de los presentes,
no es materia de anlisis los ttulos desmaterializados, sino los materializados.

Respecto a la literalidad, Villegas seala lo siguiente:

La literalidad constituye el lmite que establece el obligado por el valor y tiene
particular relevancia para determinar si se trata de un valor abstracto o causal.
Porque ser abstracto si su texto no permite inferir el contrato o relacin
jurdica que le da origen; y ser causal si de su texto surge o se desprende
aquel negocio. Y en este ltimo caso, permitir discernir si estamos o no en
presencia de un valor formalmente ajustado a las exigencias prescritas por la
ley que lo rige o no, porque en caso afirmativo el valor existira y en el supuesto
negativo no tendra existencia por falta de algn requisito esencial. 11

10

MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Ttulos Valores. Stima Edicin. Editora
Jurdica Grijley. P. 25
11
Villegas, Carlos Gilberto. Ttulos Valores y Valores Negociables. Argentina. P 52

17

Con lo cual nos encontramos ante una primera caracterstica que distingue a los ttulos
valores, ante esto, la literalidad es de suma importancia puesto que en caso se
demande una pretensin mayor a la que est en el ttulo, el derecho no la desampara;
sin embargo, ya no surtir merito ejecutivo por medio de las acciones cambiarias, sino
tendr que demostrarse por medio de la interposicin de la accin causal, la que
origina la emisin del ttulo valor ya sea en va del proceso de conocimiento, abreviado
o sumarsimo

1.4.2 Principio de incorporacin

El derecho se incorpora en el documento cambiario y adquiere la calidad de ttulo
valor, este principio es de suma importancia ya que por medio del ttulo valor puede
exigirse la prestacin debida. Por tanto, dicho documento tiene la calidad de medio de
prueba, la de ser el acreedor de una obligacin de contenido patrimonial.

Respecto a este principio, Montoya seala lo siguiente:

El derecho que deriva del ttulo valor se encuentra como adherido al ttulo, sin
el cual ese derecho no puede circular. Por eso, se habla de ttulo valor, o sea el
valor, es decir, el derecho unido indisolublemente al documento que lo
contiene, sin el cual no puede hacerse valer. Por esto, a la incorporacin se le
ha llamado tambin compenetracin o inmanencia.

12

Por consiguiente, es en el acto de compenetracin en el cual la manifestacin de

voluntad de dos o ms agentes surge para dar paso al ttulo valor, y desde ese
momento, dicho documento contiene una obligacin patrimonial, la misma que puede
ponerse en circulacin, dicha relacin es autnoma e independiente de la que le
hubiese dado origen, por ello es necesario referirnos a dicha autonoma.

1.4.3 Principio de autonoma

En la cadena de emisin de un ttulo valor se dan supuestos de participacin de
diversos agentes, bajo este principio, cada supuesto de participacin es independiente
el uno del otro.

12

MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Ttulos Valores. Stima Edicin. Editora
Jurdica Grijley. P. 23

18

Respecto a este principio Pea Nossa seala:

La autonoma significa que la posicin jurdica de las partes y los derechos

que se transfieren en la serie de relaciones cambiarias generadas por el
proceso de circulacin de un ttulo valor son independientes entre s. La
autonoma permite que el derecho adquirido sea en muchas ocasiones de
superior categora, como cuando el derecho consignado en un ttulo valor o el
titulo mismo estaban viciados por una causa de nulidad en el momento de
transferirse el derecho, el adquirente del mismo lo adquiere totalmente
saneado, rompindose con el principio del derecho civil en el sentido de que
nadie puede transmitir ms derechos de los que tiene, en materia de ttulos
valores si se puede.

13

Lo importante a resaltar es que cada relacin cartular es independiente la una de la

otra, lo cual incentiva el uso masivo de este medio, la misma que empieza desde la
primera transferencia del ttulo valor.

1.4.4. Principio de legitimacin

Cuando nos referimos a relaciones comerciales siempre vamos a encontrar dos o ms
partes, una que es la acreedora y la otra denominada deudora. Arcangeli seala que
es legitimado el que tiene la posibilidad de hacer valer el derecho de crdito sobre la
base del ttulo, sin que necesite demostrar la real pertinencia del derecho de crdito.
Es legitimado el que tiene la posesin conforme a ley de circulacin del ttulo, y que es
diversa en los ttulos nominativos, en los ttulos a la orden y en los ttulos al portador.

Entonces nos encontramos ante dos tipos de legitimacin, la activa y la pasiva. En lo

que respecta a la legitimacin activa tenemos que vara dependiendo la regla de
circulacin propia del ttulo valor, en los ttulos al portador, el legitimado activo ser el
tenedor del mismo, en los ttulos valores a la orden ya sea por la tenencia y ser la
persona indicada en el titulo o por medio del endoso respectivo, mientras que con los
ttulos nominativos, basta que figure como titular del derecho as como en el registro
respectivo, como vemos la legitimacin depende de la regla de circulacin del ttulo
valor.

13

Pea Nossa, Lizandro. Curso de Ttulos Valores. Editorial Temis. Bogota. Pp 14-15

19

Por otro lado, la legitimacin pasiva es la que trata de las relaciones con el deudor
cambiario, quien cumpliendo con la prestacin debida, queda liberado de dicha
obligacin, sin embargo debemos recordar que un legitimado pasivo pueda ser
cualquier persona, desde el obligado principal hasta un garante por medio de fianza o
aval.

1.4.5 Principio de buena fe

Respecto a este principio Montoya seala lo siguiente:

La buena fe significa que el tercero que la invoca para detener la accin del
propietario desposedo, no ha incurrido en culpa grave al efectuar la
adquisicin. Tal es la interpretacin del artculo 1994 del cdigo italiano. As,
seala Solis Espinoza, aquel que haya omitido proceder con la debida cautela
en la identificacin del tradens mediante un documento idneo, pone de
manifiesto una forma de comportamiento omisivo que integra el extremo de la
culpa grave. La ley peruana da el mismo valor a la adquisicin de buena fe, de
acuerdo a la norma que regula la circulacin del ttulo (Art 15 LTV).

14

Bajo este principio, se conectan los principios de legitimacin y de incorporacin

puesto que la posesin de buena fe, hace suponer que es el titular del derecho, al ser
una regla general de aplicacin.

1.5

La factura conformada

1.5.1 Consideraciones Generales

En esta etapa de la investigacin es necesario adentrarnos en el anlisis de dos ttulos

valores que guardan similitud pero se encuentran regulados en distintos cuerpos
normativos. Por una parte la Factura conformada se encuentra regulada en la Ley de
Ttulos Valores, Ley N 27287, la misma que ser mencionada brevemente, mientras
que la Factura negociable se encuentra regulada en la Ley N 29623.

Ya hemos resaltado la utilidad prctica de la utilizacin de comprobantes de pago,

teniendo en consideracin el vasto mercado en el cual se emiten, y que puede ser de
14

MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Ttulos Valores. Stima Edicin. Editora
Jurdica Grijley. P. 30.

20

gran utilidad para las operaciones comerciales si pueden ser convertidos en

documentos cambiarios; sin embargo, es necesario analizar con detenimiento ambos
documentos cambiarios regulados por nuestra legislacin y que permiten a los
tenedores de estos acceder a financiamiento ya sea corto, mediano o largo plazo,
reemplazando en muchos casos al soporte papel o tambin denominado dinero y a los
mutuos bancarios con tasas de inters altas.

En el caso de la factura conformada, nuestra Ley de Ttulos Valores Ley N 27287 la

regula en los artculos 163 al 173. Cabe resaltar que la misma fue modificada el ao
2004 por medio de la Ley N 28203, con lo cual se gest un cambio significativo de
este ttulo valor, teniendo como primer antecedente en nuestra legislacin el haber
sido incorporado en la Ley N 26072 Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros en su
artculo 237.

1.5.2 Naturaleza jurdica

La Ley de Ttulos Valores no define a la factura conformada, limitndose nicamente a
sealar sus caractersticas y contenido, entre otra informacin complementaria, por
tanto es necesario acopiar algunas definiciones sealadas por diversos autores
reconocidos.

Al respecto, para el profesor Ulises Montoya Manfredi, la factura de crdito es un ttulo

valor de crdito formal que lleva la firma del vendedor y comprador, transmisible por
endoso, en la que el endosante es garante del pago, siendo el comprador el obligado
principal frente a terceros, sin perjuicio de la garanta del vendedor, y que puede ser
avalada.

15

Por otra parte Oswaldo Hundskopf Exebio seala que la factura conformada es un
ttulo valor que se origina en la compraventa y, en general, en todo contrato que
transfiera la propiedad de bienes o la prestacin de servicios, en el que se acuerde el
pago diferido del saldo del precio del bien o de la contraprestacin del servicio. Estos

15

MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial Tomo II. Undcima Edicin. Editora Jurdica Grijley.
P. 238

21

bienes deben ser mercaderas o bienes objeto de comercio o servicios, que generan la
obligacin de expedir comprobantes de pago.16

A su vez Diego Meseguer Guich la define como el documento cambiario originado

necesariamente en una compraventa de mercaderas o en otras modalidades
contractuales de transferencia de propiedad de bienes (entregadas pero no
canceladas), en las que se acuerde el pago diferido del precio, vale decir que sean
onerosos, como puede ser el suministro, contrato de obra, entre otros. 17

1.5.3 Caractersticas de la factura conformada

Entindase por caracterstica lo que constituye lo distintivo o la particularidad de
alguien o algo, con lo cual bajo este tpico nos encontramos ante la parte medular y
esencial de este ttulo valor, lo que lo distingue de otros.

Sin embargo, hay que resaltar que este ttulo valor ha sufrido una modificacin
esencial desde su primera aparicin en la Ley de Ttulos Valores del ao 1998, toda
vez que la norma originaria estableca una peculiaridad en lo que respecta a la
transferencia de propiedad de bienes y esta era de que estos bienes podan ser
afectados en prenda, limitndose su aplicacin nicamente a la transferencia de
bienes y no a la prestacin de servicios.

Respecto a la prenda, hoy garanta mobiliaria, el profesor Jorge Avendao Valdez

seala que el Cdigo Civil Peruano la define como el derecho real que surge en el
acreedor respecto de la cosa (prenda) como consecuencia del contrato de prenda
celebrado distinguindose los siguientes caracteres: i) la prenda es accesoria, ii) es
mobiliaria, iii) es indivisible y iv) goza del carcter llamado de especialidad). 18
surgiendo como obligacin para el comprador la conservacin de la prenda y la
responsabilidad por prdida o deterioro de la prenda con lo cual el comprador se
converta en depositario de los bienes adquiridos hasta que cumpla con el pago del
monto adeudado sealado en el ttulo valor, lo cual desincentivo el uso masivo de
dicho ttulo valor ya que como es lgico es muy difcil encontrar a alguien que quiera
asumir tamaa responsabilidad; ms an si existe otras formas de financiamiento,
16

HUNDSKOPF Exebio, Oswaldo. Gua Rpida de Preguntas y Respuestas de la Ley de Ttulos Valores.
Cuarta Edicin. Editorial Gaceta Jurdica. P 177.
17
Meseguer Guich, Diego. Manual de Ttulos Valores. Estudio Caballero Bustamante.P.90
18
Avendao Valdez, Jorge. Derechos Reales. Pp 282-284.

22

como el caso de prstamos bancarios o el uso de tarjetas de crdito, que no

establecen tal formalismo.

Al respecto es importante tomar en cuenta lo sealado por Diego Meseguer:

Sobre los bienes materia de la operacin de venta se constitua un derecho

real de prenda, la cual poda ser ejecutada, judicial o extrajudicialmente, en el
caso que el deudor no cumpliera con los pagos en las fechas de vencimiento
respectivas. Por efecto de la prenda, el comprador (deudor) se converta
legalmente en depositario de los bienes que l haba adquirido, pero afectados
en garanta a favor del vendedor (acreedor), asumiendo la obligacin de
conservarlos en su patrimonio, con la finalidad que respondiesen por la deuda
en caso de incumplimiento de los pagos y, de ser el caso, sustituirlos con
bienes de la misma naturaleza, clase, especie, calidad y valor (o entregar en
valor su dinero), ante el solo requerimiento del vendedor o del tenedor en caso
de endoso, caso contrario al amparo de lo previsto en el artculo 190 del
Cdigo Penal, se tipificara el delito de apropiacin ilcita.19

Bajo este punto de vista, consideramos que al momento de redactar la norma se

sustent ms las ventajas de la factura conformada desde el punto de vista del
acreedor cambiario y no respecto del deudor, con lo cual se dej de lado la
caracterstica determinante de un ttulo valor la cual se circunscribe a la circulacin o
aptitud circulatoria, toda vez que consideramos que si bien es cierto el ttulo factura
conformada redactado de esa forma tenia aptitud circulatoria, en la prctica comercial
era un ttulo destinado al fracaso pues no incentivaba para nada su uso en vista de
tamaa responsabilidad, con lo cual se perdi una brillante oportunidad de extender su
uso a la prctica comn.

Por otra parte, con la variacin realizada mediante la Ley N 28203, se ampli el
espectro de utilizacin para la prestacin de servicios; sin embargo, tal cual est
redactada la norma, no se establece un plazo para que se deje constancia de la
conformidad del bien o del servicio, lo cual se advierte y ser desarrollado ms
adelante.

19

Meseguer Guich, Diego. Manual de Ttulos Valores. Estudio Caballero Bustamante.PP.91-92

23

Cabe resaltar que esta norma tiene por objeto promover el financiamiento a travs de
la factura negociable, objeto que lamentablemente consider no se ha cumplido. Sin
perjuicio de ello encuentro las siguientes caractersticas:

Se origina en la compraventa u otras modalidades contractuales de

transferencia de propiedad de mercaderas, o en la prestacin de servicios, en
las que se acuerde el pago diferido del precio o de la contraprestacin del
servicio.

En esta definicin observamos en todo su esplendor la patrimonialidad de la factura

conformada acorde a lo previsto en el numeral 1.1 del artculo 1 de la Ley de Ttulos
Valores cuando resalta que los valores materializados que representen o incorporen
derechos patrimoniales, circunscrito a dos actos de comercio tales como la
transferencia de propiedad de mercaderas (bienes muebles) y la prestacin de
servicios. Bajo este punto, en ambas relaciones comerciales, el proveedor o prestador
del servicio est en la obligacin de emitir comprobante de pago ya sea factura, boleta
o recibo por honorario, con lo cual se resalta otra caracterstica de este ttulo valor la
cual se plasma en el uso de los comprobantes de pago, en principio, para dar paso al
nacimiento de un documento cambiario previa manifestacin de voluntad de las partes.

El objeto de la compra venta u otras relaciones contractuales antes referidas

debe ser mercaderas o bienes objeto de comercio o servicios, que generan la
obligacin de expedir comprobantes de pago.

En este punto se menciona que la razn de ser del acto de comercio se circunscribe a
mercaderas o bienes que pueden ser vendidos o servicios que generan la obligacin
de emitir comprobantes de pago, como la prestacin de servicios de un profesional.

Los bienes o mercaderas pueden ser fungibles o no, identificables o no.

Respecto a esta caracterstica es apropiado citar a Ricardo Papao, Claudio Kiper,

Gregorio Dillon, Jorge Causse quienes sealan lo siguiente:

Cosas fungibles y no fungibles. Son de la primera clase aquellas en que todo

individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie y que pueden

24

sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad. Cuando no
cumplen tales condiciones, las cosas no son fungibles. 20

Por tanto, consideramos que dicha caracterstica est circunscrita a bienes muebles
(bienes y mercaderas) los cuales pueden ser bienes sustituibles o no sustituibles, en
general enmarca toda clase de bienes muebles.

La conformidad puesta por el comprador o adquirente del bien o usuario del

servicio en el texto del ttulo, demuestra por si sola y sin admitirse prueba en
contrario, que este recibi la mercadera o bienes o servicios, descritos en la
factura conformada a su total satisfaccin.

Desde su conformidad, representa el crdito consistente en el saldo del precio

sealado en el mismo ttulo.

En este punto entra a tallar la importancia del principio de literalidad, como

manifestacin de voluntad de ambas partes, sobre todo de la parte deudora que tiene
que prestar su conformidad respecto a los bienes muebles recibidos o los servicios
que le han sido prestados; sin embargo, se distorsiona el asunto toda vez que la
norma no ha establecido un plazo para sealar dicha conformidad, a diferencia de la
factura negociable. Asimismo, es dificultoso establecer la conformidad respecto a un
servicio que todava no ha sido prestado, como en el caso del servicio de asistencia
legal que requiere de un tiempo prolongado, lo cual dejara al margen a un grupo
importante de prestadores de servicio, limitndose nicamente a aquellos servicios de
rpido cumplimiento o a la terminacin del mismo, lo cual no ayuda mucho a la
difusin de la factura conformada.

Sin perjuicio de ello consideramos que a partir de la puesta de la conformidad de dicho

ttulo valor se da inicio al documento cambiario en la cual el deudor pasa a ser el
obligado principal de la relacin cartular. Al respecto Diego Meseguer seala:

La conformidad puesta por el comprador o deudor (expresada a travs de su

firma) en el texto del ttulo demuestra por si sola y sin admitirse prueba en
contrario jure et de jure, que este recibi la mercadera o bienes o servicios
descritos en la factura conformada a su total satisfaccin. Desde esta
20

Papao, Ricardo J, Kiper, Claudio M, Dillon, Gregorio A y Causse, Jorge R. Derecho Civil Derechos
Reales Tomo 1. 2da Edicion actualizada y ampliada. P 7

25

conformidad del comprador, este ttulo valor representa el crdito consistente

en el saldo del precio sealado en el mismo ttulo y bienes descritos en el
mismo documento, a favor del tenedor (vendedor o lo subsiguientes
endosatarios). Solo una vez que la factura conformada cuenta con la
conformidad, esta puede ser objeto de transmisin (principalmente a travs del
endoso).

21

El tema de la conformidad es una caracterstica importante de la factura conformada

puesto que en ella se plasma la obligatoriedad y reconocimiento de la relacin cartular
y debe ser analizada separadamente.

La factura conformada es un ttulo valor a la orden transmisible por endoso

En este punto debemos sealar que la ley de circulacin de este ttulo valor, al ser un
ttulo valor a la orden, se realizara mediante endoso. Al respecto Oswaldo Hundskopf
seala:

Ttulo valor a la orden es aquel que se caracteriza por llevar inserta la clusula
a la orden, en la cual se seala el nombre del tomador o beneficiario del ttulo
valor. Debe tenerse presente que esta es la nota caracterstica de los ttulos
valores a la orden, en tal grado que, de no poseer esta clusula, el titulo no
podra ser considerado como uno a la orden () El endoso es la forma de
transmisin propia de los ttulos valores a la orden, que consiste en una
declaracin contenida en el mismo ttulo suscrita por su actual tenedor (llamado
endosante), tendente a transmitirlo a otra persona (denominado endosatario).
Mediante el endoso, el endosante transfiere ntegramente los derechos
derivados del ttulo valor, por lo que no sera posible que mediante endoso se
transfiera parcialmente el ttulo. Asimismo, el endoso no puede estar sujeto a
condiciones, plazos o cargo alguno, por ello es que se seala que el endoso no
est sujeto a modalidad alguna.22

Al ser transferido va endoso puede adoptar la forma de endoso en propiedad,

procuracin, fideicomiso y garanta, en caso no se seale, el endoso es entendido
como en propiedad, con lo cual se cumple con la caracterstica de aptitud circulatoria
de dicho ttulo valor.
21

Meseguer Guich, Diego. Manual de Ttulos Valores. Estudio Caballero Bustamante.P.91

HUNDSKOPF Exebio, Oswaldo. Gua Rpida de Preguntas y Respuestas de la Ley de Ttulos
Valores.Cuarta Edicin. Editorial Gaceta Jurdica. Pp 41-46.

22

26

Finalmente, para la emisin de la factura conformada se podr utilizar una copia

adicional del respectivo comprobante de pago denominado factura o boleta de venta y
deber llevar la denominacin del ttulo y la leyenda copia no vlida para efectos
tributarios.

Es en este punto que el titulo valor se diferencia del comprobante de pago, sin bien es
cierto se inspira en este debido a la obligatoriedad de emisin del comprobante de
pago, el titulo valor no se inserta en el documento comprobante de pago sino utiliza
este como modelo para emitir una copia adicional, que contiene los datos de los
anteriores, sin embargo se distingue en que en dicho documento se incorporara el
derecho crediticio, y tendr efectos cambiarios una vez el deudor incorpore su
conformidad, el mismo que puede circular libremente.

Es con esto que existe una diferencia sustancial entre documento comprobante de
pago y ttulo valor, mientras que el primer es un documento de emisin obligatoria,
salvo la excepcin plasmada en la ley de comprobante de pagos y su reglamento, el
titulo valor es un documento de emisin facultativa; sin embargo, este ltimo toma el
modelo del primero, se inspira en l, para poder tener autonoma y generar una
relacin cambiaria, y con ello el dinamismo propio del derecho cambiario como un
documento que cobra vida a diferencia del comprobante de pago que solo sirve para
probar la existencia de una relacin comercial.

1.5.4

Emisin y circulacin de la factura conformada

En cuanto a la emisin de la factura conformada, tenemos que para el caso de este

ttulo valor, el emisor nicamente ser el vendedor de la mercadera o el prestador del
servicio, es decir aquel sujeto que tenga por conveniente otorgar la facilidad de pago a
su deudor a cambio de la suscripcin de un documento suficiente, autnomo y literal
que faculte el ejercicio de una accin cambiaria en caso exista incumplimiento en
cuanto al pago respecto del mismo, con lo cual el emisor viene hacer el primer
acreedor cambiario, beneficiario original, quien perder dicha condicin una vez
transfiera el derecho mediante la ley de circulacin propia del ttulo valor.

Por tanto, el acto de emisin de la factura conformada est compuesto por los
siguientes elementos:
27

Manifestacin de voluntad de emitir del ttulo valor

Concurrencia de un vendedor / proveedor - prestador

En cuanto a la manifestacin de voluntad, el profesor Fernando Vidal Ramrez la

define de la siguiente forma:

La manifestacin de voluntad consiste en dar a conocer, por cualquier medio

que la exteriorice, la voluntad interna. Se trata de un comportamiento que
recurre a la expresin verbal o a la expresin escrita, y aun a cualquier otro
medio expresivo, que puede ir desde la expresin mmica hasta una conducta
concreta, siempre que denote la voluntad del sujeto. Manifestar la voluntad es
pues exteriorizarla por cualquier medio. De ah, que el mbito de la
manifestacin sea muy amplio y su concepto de cabida a cualquier otra manera
de exteriorizar la voluntad, incluyendo la declaracin.

23

En los ttulos valores, la manifestacin de voluntad est ligada siempre a la literalidad

toda vez que citando al profesor Hundskopf la expresin de literalidad de los ttulos
valores significa que para determinar el contenido y alcances del ttulo valor solamente
podr recurrirse a lo que se haya expresado en el titulo mismo o en una hoja adherida
a este. 24

La literalidad nos lleva a sealar que es necesario que exista fsicamente el manifiesto
de querer obligarse cambiariamente respecto a los alcances sealados en el
documento.

Por tanto, el vendedor/prestador conforme lo resalta el inciso c) del artculo 164 de la

Ley N 27287 consigna en el titulo valor su nombre, documento oficial de identidad,
domicilio y firma, con lo cual se convierte oficialmente en el emitente del ttulo valor y
futuro acreedor cambiario en caso el comprador otorgue su conformidad, caso
contrario se convertira automticamente en el obligado principal deudor de la
relacin cambiaria en caso el ttulo se transfiera.

En este caso consideramos que la emisin de la factura conformada conforme la

redaccin de la norma se perfeccionara con el cumplimiento de los requisitos
23

Vidal Ramirez, Fernando. El Acto Jurdico. Novena Edicin. P 100.

Hundskopf Exebio, Oswaldo. Gua Rpida de Preguntas y Respuestas de la Ley de Ttulos Valores.
Editorial Gaceta Jurdica. P. 19
24

28

previstos en el artculo 164 y 165 de la Ley de Ttulos Valores, dentro de los cuales ya
no se seala el otorgamiento de la conformidad del comprador, por lo cual resulta
lgico inferir que ya no es necesario contar con la conformidad del comprador, por lo
que es suficiente que se consignen los datos del transferente o prestador para
perfeccionarse la emisin de la factura conformada, ms an si la norma en el artculo
167 seala que si no obra la conformidad del comprador, el emitente asume la calidad
de obligado principal en caso circule el ttulo, con lo cual refuerza dicha interpretacin;
lo cual desincentiva el uso de dicho documento toda vez que no existe norma expresa
que establezca un plazo para el otorgamiento de la conformidad ni consecuencia
jurdica respecto a la negativa en caso de no otorgar la misma, con lo que, si bien es
cierto el ttulo valor habra sido emitido, de nada servir puesto que no podr circular,
salvo que el emitente quiera ser el obligado principal de dicha obligacin, con lo cual
se distorsionara el uso del mismo.

En lo que respecta a la segunda condicin de la emisin, la Ley de Ttulos Valores se

refiere al termino vendedor, transferente o el prestador de servicios el mismo que est
en la obligacin de expedir comprobantes de pago, por tanto nos encontramos ante el
supuesto de concurrencia de una persona sea natural o jurdica debidamente
constituida para tal fin y que cuenta con un registro nico o simplificado de
contribuyente y que est habilitado para ejercer dicha actividad en el caso de vendedor
o transferente o una persona natural o jurdica registrado para prestar servicios
profesionales mediante la prestacin de servicios.

Por tanto concluimos sealando que la factura conformada es emitida nicamente por
un vendedor transferente o prestador de servicio, debidamente constituido para tal fin
quien manifieste su voluntad mediante el cumplimiento de los requisitos sealados en
el artculo 164 y 165 de la Ley de Ttulos Valores, Ley N 27287, no siendo necesario
la concurrencia del comprador puesto que la actual legislacin no obliga ni impone una
consecuencia jurdica al pronunciamiento de la conformidad, a diferencia de otras
legislaciones como hemos sealado anteriormente.

En cuanto a la circulacin de la factura conformada el inciso e) del artculo 163

establece que es un ttulo valor a la orden, transmisible por endoso.

Los ttulos a la orden responden a una de las leyes de circulacin de dicho documento.
Al respecto es oportuno citar los siguientes conceptos.

29

Para Celestino R. Araya el ttulo de crdito es a la orden cuando esta creado a nombre
de determinada persona, con la facultad clusula a la orden escrita en el documento
o implcita en su forma () El medio caracterstico, propio para la circulacin de los
ttulos a la orden, es el endoso, que unido a la tradicin, transmite la propiedad del
documento y la titularidad de los derechos incorporados, con el efecto de autonoma.
25

Ahora bien y teniendo en consideracin las opiniones glosadas precedentemente, en

las cuales se hace mencin al endoso, respecto a dicho trmino Piero Da Giau Roose
seala que el endoso es la forma de transmisin de los ttulos valores a la orden. Es
un acto jurdico unilateral, cartular, formal y abstracto. El significado del trmino
endoso proviene del idioma francs y su tradicin equivale a los trminos en torso, de
all la palabra endoso.

26

Ahora bien, una vez definido los ttulos valores a la orden y el endoso debemos
sealar que el numeral 26.2 del artculo 26 de la Ley de Ttulos Valores Ley N
27287 establece que la clusula a la orden puede ser omitida en los casos de ttulos
valores que solo se emitan de este modo, como en el caso de la factura conformada.

Respecto a su transferencia, la factura conformada se rige por lo sealado en la Parte

General de la Ley de Ttulos Valores. Por tanto, el emisor puede circular libremente
dicho ttulo valor a un tercero que recibir el nombre de tenedor o beneficiario, quien
se convertir en el nuevo acreedor cambiario por medio del endoso, debiendo constar
dicho acto ya sea en el reverso del respectivo ttulo o en hoja adherida a este y reunir
los siguientes requisitos:

a) nombre del endosatario, a falta de este se entender que es un endoso en

blanco
b) clase de endoso, a falta de esta indicacin se entender que es en propiedad.
c) Fecha de endoso, a falta de esta indicacin presume que ha sido efectuado
con posterioridad a la fecha que tuviera el endoso anterior
d) Nombre, numero de documento oficial de identidad y firma del endosante
(quien transfiere el titulo manifestacin de voluntad y requisito esencial que no
puede faltar)

25

Araya. Celestino R. Ttulos Circulatorios. Editorial Astrea. Pp 127-218.

Da Giau Roose, Piero Augusto. Didctica Aplicada a la parte general de los ttulos valores en la NLTV N
27287. Per Libro Editores. P 103.
26

30

De todos los requisitos sealados para el endoso de los ttulos valores a la orden el
nico que es esencial es el sealado en el numeral d) toda vez que mediante esta
formalidad el endosante, quien puede ser el beneficiario original u otro beneficiario
endosatario manifiesta su voluntad de transferirlo fsicamente, salvo exista pacto de
truncamiento siempre y cuando se traten de empresas bancarias que reemplazan la
entrega por otra forma electrnica u anloga que acredite dicha actuacin.

Asimismo debemos sealar que cabe la posibilidad de que el ttulo valor no sea
transferido bajo endoso sino bajo cesin de derechos, pudiendo el emisor o cualquier
tenedor al amparo de lo previsto en el artculo 43 de la Ley de Ttulos Valores la
clusula de no negociable, as como el endoso realizado con posterioridad al protesto
o formalidad sustitutoria. Al respecto el profesor Hundskopf seala:

Por otro lado, si un ttulo valor a la orden es transferido mediante una va

distinta al endoso vale decir, mediante cesin de derechos o de alguna otra
forma, esto conllevara a que el adquirente, si bien es cierto asume todos los
derechos que represente el ttulo valor quedar expuesto a todas las
excepciones personales y medio de defensa que el deudor pueda haber
ejercitado en contra del transferente. En este caso, de igual modo a lo que
sucede en el caso del endoso sin pacto de truncamiento, el transferente no
endosante de un ttulo valor a la orden se encuentra obligado a entregar el
titulo valor al adquirente.

27

El endoso de la factura conformada puede realizarse de la siguiente forma: i) endoso

en propiedad, ii) endoso en fideicomiso, iii) endoso en procuracin y iv) endoso en
garanta.

Respecto al endoso en propiedad o tambin llamado endoso pleno o endoso absoluto,

es mediante el cual se transfiere todos los derechos sealados en el ttulo valor, que al
igual que el derecho real de propiedad, teniendo en cuenta que el ttulo valor es un
bien mueble, otorga a su propietarios las facultades de usar, disponer, enajenar y
reivindicar el ttulo valor, en caso no se haya mencionado en la factura negociable la
clase de endoso, legalmente la Ley de Ttulos Valores infiere que se trata de un
endoso en propiedad, bastando en todo caso que se inserte literalmente en el ttulo
valor sealado ya sea en el reverso o en hoja adherida a este.
27

Hundskopf Exebio, Oswaldo. Gua Rpida de Preguntas y Respuestas de la Ley de Ttulos Valores.
Editorial Gaceta Jurdica. P. 42

31

En cuanto al endoso en fideicomiso, el sujeto que endosa el titulo traspasa el dominio

del mismo, entendido como un dominio fiduciario que consiste en la administracin del
bien por un tiempo, quien podr ejercer los derechos que d el titulo deriven, inclusive
el pago del importe convenido; sin embargo, esta clase de endoso nicamente puede
ser realizado por empresas del sistema financiero autorizadas para actuar como
fiduciarios, debe constar la denominacin endoso en fideicomiso en el titulo valor u
hoja adherida.

El endoso en procuracin o tambin llamado endoso en cobranza o canje faculta al

tenedor del ttulo endosatario a presentar el titulo para su aceptacin, o conformidad
en el caso de la factura conformada, solicitar su reconocimiento, cobrarlo judicial o
extrajudicialmente, endosarlo en procuracin y protestarlo u obtener la constancia de
su incumplimiento, contando inclusive con facultades generales y especiales de orden
procesal. Cabe resaltar que esta clase de endoso no transfiere la propiedad del ttulo
sino confiere un mandato, debe constar en el titulo o en hoja adherida como endoso en
procuracin

Para el caso de la factura conformada, el artculo 168 de la Ley de Ttulos Valores

establece que el comprador o adquirente del bien o usuario del servicio puede oponer
las excepciones personales que le correspondan por vicio oculto o defecto del bien o
servicio solo contra el vendedor, transferente o prestador del servicio o su endosatario
en procuracin, con lo cual en caso dicha mercadera o servicio contenga un vicio
oculto o defecto ser oponible las excepciones personales como medio de defensa del
comprador, quien ser el obligado principal de la relacin cartular en caso preste su
conformidad.

Finalmente el endoso en garanta es idntica a la de la garanta mobiliaria como en el

caso de que el emitente endose en garanta la factura conformada a un tercero,
mediando la conformidad del comprador, el tercero tendr el derecho de cobrarse con
el dinero del acto de comercio entre emitente y comprador, dicho endoso para que sea
vlido debe estar sealado en el titulo u hoja adherida como endoso en garanta.

1.5.5 Vencimiento y merito ejecutivo de la factura conformada

32

El artculo 166 de la Ley de Ttulos Valores establece que el vencimiento de la factura

conformada puede ser sealado: i) a fecha o fechas fijas de vencimiento, ii) a la vista,
iii) a cierto plazo o plazos desde su conformidad, iv) a cierto plazo o plazos desde su
emisin:

a) A fecha o fechas fijas.- En este supuesto el titulo valor debe indicar

textualmente la fecha de vencimiento si el pago es nico o las fechas de
vencimiento si se ha pactado el pago en cuotas o armadas.

b) A la vista.- Este trmino y forma de pago conlleva a la nica modalidad prevista

en la Ley de Ttulos Valores para referirnos a un pago nico que no es posible
acordarlo en cuotas o armadas. La factura conformada puede ser exigida para
su cobro en cualquier momento, teniendo en consideracin que en la
actualidad el artculo 169 establece que el plazo podr ser mayor a un (01)
ao, ya sea exigido por el emisor, en caso no haya transferido el ttulo, o
cuanto endosatario lo requiera.

c) A cierto plazo o plazos desde su conformidad.- Para que se perfeccione esta

forma de pago, la factura conformada debe de contener la conformidad del
comprador de la mercadera o adquirente del servicio, por lo que una vez se
suscriba la conformidad del producto o servicio debe considere la fecha en que
se produce la conformidad, caso contrario la Ley de Ttulos Valores a previsto
en el numeral 165.3 del artculo 165 que en caso no conste la fecha, la misma
se entender que fue hecha en la misma fecha de la emisin del ttulo.

d) A cierto plazo desde su emisin.- Como hemos sealado, la emisin es el acto

mediante el cual se da vida al ttulo valor, de acuerdo al numeral b) del artculo
164 de la Ley de Ttulos Valores.

En caso de incumplimiento, el titulo valor al amparo de lo sealado en el Cdigo

Procesal Civil, es un ttulo nico de ejecucin, una vez efectuado el protesto o
formalidad sustitutorio u obre clusula liberatoria de protesto, cuyo tenedor podr
dirigir las acciones cambiarias que a continuacin se detallan:

i)

accin directa en la cual el tenedor del ttulo valor puede dirigirse contra el
comprador (siempre y cuando haya expresado su conformidad en el ttulo
valor) o el emisor del ttulo (el vendedor o prestador del servicio) o en todo
33

casos sus garantes, sean fiadores o avales, la misma que prescribe a los tres
aos de vencido el ttulo.

ii)

Accin de regreso en la cual el tenedor del ttulo valor puede exigirle a los
dems endosantes, obligados y/o fiadores o avales de estos el cumplimiento
de la obligacin pendiente de pago, la misma que prescribe al ao de vencido
el ttulo.

iii)

Finalmente la accin de ulterior regreso que corresponde a aquel que pague

en va de regreso contra los obligados anteriores, la misma que prescribe a los
seis meses contados a partir de la fecha de efectuado el pago va accin de
regreso.

1.6 La factura negociable

Es necesario en principio conocer la razn de ser de la creacin de un nuevo ttulo
valor en nuestro ordenamiento jurdico peruano, partiendo de los antecedentes
cambiarios que sirvieron de inspiracin al legislador para poder elaborar la norma de
creacin. Por tanto es apropiado analizar la definicin de la naturaleza jurdica de la
factura negociable as como sus principales caractersticas, que lo diferencian de otros
ttulos valores, toda vez que Erika J. Valdivieso nos vaticina a modo de conclusin lo
siguiente: El afn de crear nuevas normas sin un adecuado estudio o conocimiento
del ordenamiento jurdico trae como consecuencia que se reciclen instrumentos
jurdicos que est probado no funcionan, no necesariamente por falta de tcnica
jurdica en su estructura, sino porque, como se sabe, el derecho mercantil es un
derecho de costumbre.

28

1.6.1. Naturaleza jurdica de la factura negociable

28

Valdivieso Lpez, Erika. El Financiamiento a travs de la Factura Negociable o el Nuevo Intento del
legislador de superar el fracaso de la factura conformada. En Revista Jurdica del Per. Tomo 121, marzo
2011.p 373.

34

En principio, la factura negociable es el instrumento cuya utilizacin nicamente

procede en caso de transacciones comerciales efectuadas a crdito dado que las
operaciones consisten en compraventa de mercadera o prestacin de servicios.

De lo sealado anteriormente tenemos que, este ttulo valor puede ser representado
de las siguientes maneras: i) tercera copia de la factura comercial, ii) tercera copia del
recibo por honorario y iii) formatos estandarizados aprobados mediante Resolucin
SBS N 6595-2011.

Al respecto, el artculo 3 de la misma Ley no establece la obligacin de sealar la

causa que origina la emisin; sin embargo, la misma nace en virtud de un contrato de
transferencia de bienes (factura comercial) o un contrato de prestacin de servicios
(recibo por honorarios) con lo cual existira una relacin causal subyacente que da
origen a la expedicin del ttulo valor. Al respecto, Manuel Alberto Torres Carrasco
hace un distingo entre el ttulo valor causal y del ttulo valor abstracto sealando que
los ttulos causales son aquellos en los cuales el acto jurdico que les dio origen se
encuentra expresado en el propio documento cambiario Por su parte, los ttulos
abstractos son los que se desvinculan totalmente del acto jurdico o causa que les dio
nacimiento, o sea, prescinden de la fuente que los origin 29. Con lo que tenemos que
la factura negociable es un ttulo valor causal ya que deriva de un acto jurdico previo.

Por otra parte, la factura negociable es un ttulo valor de carcter nominado dado que
ha sido creado mediante Ley N 29623 Ley que promueve el financiamiento a travs
de la factura comercial. Nuestro ordenamiento cambiario solo permite la creacin de
nuevos ttulos mediante ley con algunas excepciones sealadas en el artculo 3 de la
Nueva Ley de Ttulo Valores, Ley N 27287.

Este ttulo valor es transmisible mediante endoso e incorpora un derecho crediticio

dado que la emisin del ttulo valor obedece a la obligacin de pagar una suma de
dinero, lo cual viene recogido en el numeral e) del artculo 3 de la Ley que promueve el
financiamiento a travs de la factura comercial Ley N 29623, con lo cual se
cumplira el objeto de creacin de este ttulo valor ya que lo que pretende la norma es
el acceso al financiamiento de los proveedores de bienes o servicios a travs de la
comercializacin de las facturas comerciales y recibos por honorarios.

29

TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. Clasificacin de los Ttulos Valores En Tratado de Derecho
Mercantil- Tomo II- Ttulos Valores- Gaceta Jurdica, Agosto 2004. Pp. 116

35

Por otro lado, este ttulo valor se diferencia de la factura comercial y del recibo por
honorarios como comprobantes de pago, por los efectos tributarios y efectos
cambiarios que conlleva. Por su parte, el numeral h del artculo 3 de la Ley N 29623
establece expresamente que la copia transferible tiene calidad de ttulo valor, no vlida
para efectos tributarios.

Adicionalmente, existe una presuncin de conformidad expresa y tcita. Expresa en el

sentido que el adquirente del bien o usuario de los servicios tiene un plazo de ocho
(08) das hbiles, contados a partir de la recepcin del documento, para aceptar la
misma; y tcita en el sentido que vencido dicho plazo, se entiende aceptada. Al
respecto segn la opinin de la Erika Valdivieso, mediante esta prctica se estara
contraviniendo el principio cambiario de literalidad, con la cual la factura comercial se
desnaturaliza desde un primer momento; sin embargo en ese punto considero que el
artculo 142 del Cdigo Civil es la respuesta a dicha interrogante al sealar que el
silencio importa manifestacin de voluntad cuando la ley le atribuye tal significado.

1.6.2 Forma de transmisin de la factura negociable

La transmisin de los ttulos valores implica un desplazamiento de los derechos

contenidos en el ttulo valor a favor de diversas personas que participan en el mismo
ya sea como legtimos tenedores o como endosatarios, considerando las diversas
formas de trasmisin de los ttulos valores sealadas en la Ley N 27287 Ley de
Ttulos Valores.

Asimismo, es necesario hacer mencin a la diferencia conceptual entre emisin y

circulacin de los ttulos valores. Al respecto, Echevarra citando a Trujillo Calle,
seala lo siguiente:

Veamos cmo la creacin, emisin y circulacin son fenmenos jurdicos

distintos y con connotaciones particulares en cada caso. As, tenemos que la
creacin es el acto cambiario por el cual se le da vida jurdica al ttulo valor
mediante una redaccin formal que recoja los elementos esenciales (generales
y particulares) segn la clase de documento de que se trate. La emisin es un
negocio o acto cambiario para algunos, por medio del cual el creador del ttulo
valor hace entrega al beneficiario, legitimndolo para el ejercicio de los
derechos en l incorporados; mientras que la circulacin es tambin un acto
cambiario que se produce con la puesta en marcha del ttulo valor hacia

36

tenedores distintos al beneficiario o tomador, de acuerdo con la ley que le haya

impuesto su creador.

30

De lo anterior podemos decir que la creacin del ttulo valor se origina al momento en
que el sujeto que pretenda celebrar algn acto jurdico llene un documento con los
requisitos generales, sobre todo esenciales, dependiendo del ttulo valor escogido para
tal fin. Entonces, una vez estructurado nuestro ttulo valor pasaremos a la etapa de
emisin que es cuando la manifestacin de voluntad propia del sujeto que pretende
realizar un acto jurdico transfiere el mismo a un beneficiario, quien podr transferir
dicho derecho a un tercero.

En cuanto al tema que nos ocupa, la propia Ley que crea la factura negociable seala
en su artculo 2 lo siguiente:

La factura negociable es un ttulo valor a la orden transmisible por endoso que

se origina en la compraventa u otras modalidades contractuales de
transferencia de propiedad de bienes o en la prestacin de servicios e
incorpora el derecho de crdito respecto del saldo del precio o contraprestacin
pactada por las partes 31.

Por lo tanto, el legislador peruano plasm en el texto normativo que la factura

negociable sea un ttulo valor a la orden transmisible va endoso, por lo que debe
llevar insertada la clusula a la orden caso contrario, el ttulo no podra ser calificado
como un ttulo valor a la orden.

En cuanto al endoso es necesario mencionar lo sealado por Montoya en sus

Comentarios a la Nueva Ley de Ttulos Valores quien citando a Messineo seala que
el endoso es un negocio jurdico cartular, unilateral y abstracto que contiene una orden
de pago que proviene del primer tomador del ttulo, o de un precedente endosatario y
que presupone la existencia de un ttulo a la orden, ya creado o circulante 32. Entonces,
nos encontramos ante un ttulo valor cuyo objeto es circular para servir como medio de
pago en las diversas transacciones comerciales pero sobre todo enfocadas al fin de

30

ECHEVARRIA ARELLANO, Juan Manuel. La Ley de Circulacin de los Ttulos Valores y sus Efectos
Cambiarios En Tratado de Derecho Mercantil- Tomo II- Ttulos Valores- Gaceta Jurdica, Agosto 2004.
Pp. 133.
31
Artculo 2 de la Ley N 29623
32
MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Nueva Ley de Ttulos Valores. Per, Stima Edicin
Actualizada abril 2005, Per, p.170.

37

dotar de liquidez a corto plazo para los proveedores de bienes y/o servicios y por
consiguiente al acceso a financiamiento de adquirentes y usuarios.

En este punto, es apropiado sealar los requisitos propios del endoso los cuales son
los siguientes:

a) Debe constar en el reverso del ttulo valor o en hoja adherida a la) Nombre del endosatario
b) Clase de endoso
c) Fecha de endoso
d) Nombre, nmero de documento oficial de identidad y firma del
endosante (requisito esencial).

Por tal motivo, tenemos que cuando un tenedor de la factura negociable quiera poner
en circulacin el ttulo valor deber, en principio, dejar constancia expresamente de
algunos requisitos generales y esenciales en el ttulo valor en atencin al principio de
literalidad 33. Asimismo como seala el Dr. Daniel Echaiz Moreno La factura
negociable es un ttulo valor a la orden que se transmite por endoso, siendo el
endosante el proveedor de bienes o servicios que tiene a su favor el saldo del precio o
la contraprestacin. Mientras que el endosatario podra ser un banco que provea
liquidez a aquel endosante. 34

Por lo cual tenemos que el nico requisito esencial para poder transferir la factura
negociable es el de configurar los datos del endosante que ser el sujeto activo de la
relacin cartular para que, al vencimiento de la obligacin, pueda individualizarse al
titular de la misma ya sea va accin directa, de regreso o de ulterior regreso. En todo
caso en todo lo dems ser de aplicacin lo sealado en los artculo 34 y siguientes de
la Nueva Ley de Ttulos Valores Ley N 27287.

Finalmente, la factura negociable puede transferirse va endoso tal y como seala el

artculo 8 de la Ley N 29623 ya sea una vez aceptada expresamente por parte del
adquirente de los bienes o usuario de los servicios o al haber transcurrido el plazo
sealado en el citado artculo, contado a partir de la recepcin de la factura comercial
33

De conformidad a lo sealado por Ulises Montoya Manfredi: Ninguna condicin que no resulte del
tenor del documento puede hacerse valer mediante l. De este modo lo que aparece literalmente en el
documento, resulta determinante respecto a la situacin jurdica del titular
34
ECHAIZ MORENO, Daniel. La factura negociable A propsito de su reciente creacin En Actualidad
Jurdica- Gaceta Jurdica, N 205, Diciembre 2010. Pp. 285- 292.

38

o del recibo por honorarios, sin que el adquirente de los bienes o usuario de los
servicios haya comunicado su impugnacin, perfeccionando su circulacin.

1.6.3 Contenido de la factura negociable

La factura negociable como nuevo ttulo valor puede estar representada en una factura
comercial o en un recibo por honorario de conformidad a lo sealado en el artculo 2
de la Ley N 29623 que a la letra dice lo siguiente: Incorprese a los comprobantes
de pago denominados factura comercial y recibos por honorarios una tercera
copia, para su transferencia a terceros o su cobro ejecutivo, que se denomina
factura negociable (el resaltado es mo). Al respecto Echis Moreno seala:

La factura negociable reposa sobre una factura comercial o un recibo por

honorario, por lo que debe distinguirse en cuanto a su contenido los requisitos
que debe observar como comprobante de pago y como ttulo valor, de modo
que los efectos tributarios se consiguen si se cumple con los requisitos de
comprobante de pago y, adems con los requisitos de ttulo valor35.

Por tanto, resulta pertinente analizar cada uno de los requisitos

a razn de lo

sealado en el artculo 3 de la Ley 29623 que son los siguientes:

a) La

denominacin

Factura

Negociable.-

La

denominacin

factura

negociable es de suma importancia pues delimitar las obligaciones por parte

del sujeto que emite el ttulo valor. Asimismo, el artculo 4 de la Ley N 27287
establece que del texto del documento se determinan los alcances y modalidad
de los derechos y obligaciones contenidos en el ttulo valor. Por tales motivos,
considero que en el documento debe sealarse tal denominacin en caso el
emisor considere utilizar la factura negociable como medio de pago.
Entonces, una vez sealado el trmino factura negociable al documento le es de
aplicacin todo lo sealado en la Ley N 29623 y su reglamento aprobado mediante
Decreto Supremo N 047-2011-EF y supletoriamente la Ley de Ttulos Valores Ley
N 27287, en lo que sea compatible.

b)

Firma y domicilio del proveedor de bienes o servicios a cuya orden se

entiende emitida.- Como ya se seal lneas atrs, es necesario identificar al

35

ECHAIZ MORENO, Daniel. op.cit. p.289.

39

sujeto que pone a circular la factura negociable. Para tal efecto, la Ley ha
previsto que se considere nicamente la firma y el domicilio de esta persona
con el propsito de que se individualice al obligado una vez vencida la
obligacin a efectos de ejercer las acciones de cobro o las acciones cambiarias
propias del ttulo valor.
c)

Domicilio del adquirente del bien o usuario del servicio a cuya orden se
entiende emitida.- Aquella persona que es la beneficiaria del bien o de la
prestacin del servicio y a cuya orden se emite, es el obligado principal de la
relacin cambiaria en caso se d cumplimiento a lo sealado en el artculo 7 de
la Ley N29623, con el fin de que el titular obtenga la liquidez necesaria para
emprender las actividades, lo cual se desprende del espritu de la norma y del
sector al que va dirigido.

d)

Fecha de vencimiento:- En cuanto a la fecha de vencimiento del ttulo valor,

tenemos que el legislador ha plasmado en la Ley las siguientes cuatro formas:
i) a fecha o fechas fijas de vencimiento, ii) a la vista, iii) a cierto plazo o plazos
desde su aceptacin y iv) a cierto plazo o plazos desde su emisin.

e)

El monto total o parcial pendiente de pago de cargo del adquirente del

bien o usuario del servicio, que es el monto del crdito que la factura
negociable representa.- Este punto es de suma importancia ya que aborda el
monto por el cual se obliga la persona que emite el ttulo valor y el derecho de
cobro de la persona que recibe dicho ttulo valor. Por tal motivo; y, en virtud al
principio de literalidad, es apropiado dejar constancia si es que se transfiere un
monto parcial o si es por la totalidad de lo sealado en el instrumento, caso
contrario, prima lo sealado en el mismo.

f)

La fecha de pago del monto sealado en el literal e), que puede ser en
forma total o en cuotas. En este ltimo caso deber indicarse las fechas
respectivas de pago de cada cuota.- En este punto se hace referencia a la
fecha en la cual debe cumplirse con el pago de la obligacin, ya sea de forma
ntegra o en cuotas u armadas.

g)

La fecha y constancia de recepcin de la factura as como de los bienes o

servicios prestados.- Este requisito es acorde a lo sealado en el artculo 7
de la Ley N 29623 en el supuesto que el adquirente de los bienes debe
40

aceptar la misma o en todo caso impugnar cualquier informacin con la que no

est de acuerdo. As nos encontramos ante un caso que amerita la aceptacin
expresa y tcita por parte del adquirente de los bienes o del usuario de los
servicios.

h)

Leyenda copia transferible no vlida para efectos tributarios.- En este

punto se marca la distincin entre lo que es una factura comercial y la factura
negociable ya que por mandato legal contenido en el artculo 3 de la Ley N
29623, la tercera copia del recibo por honorario y/o de la factura comercial
adquiere la calidad de ttulo valor, ya que a diferencia del comprobante de pago
que tiene efecto tributario, la factura negociable nicamente tiene efectos
cambiarios ya que su fin es la libre circulacin para obtener liquidez y beneficiar
a personas a las que les era difcil acceder al crdito por diversos motivos, lo
cual se pretende hacer con la aparicin de esta norma.

1.6.4 Formatos de la factura negociable

En este punto de la investigacin es preciso hacer referencia al concepto sealado en
el artculo N 1 de la Ley de Ttulos Valores Ley N 27287 que a la letra dice:

Ttulo Valor.- Los valores materializados que representen o incorporen

derechos patrimoniales tendrn la calidad y los efectos de ttulo valor, cuando
estn destinados a la circulacin, siempre que renan los requisitos formales
esenciales, que, por imperio de la ley, le corresponda segn su naturaleza. (El
resaltado es mo).

De la definicin esbozada en el artculo 1 desprendemos dos conceptos de suma

importancia. El primero de ellos es el denominado valor materializado que a razn de
Torres Carrasco son aquellos que representan derechos incorporados en un ttulo o
certificado fsico. Son los ms tradicionales, entre ellos tenemos la letra de cambio, el
cheque, el pagar, la factura conformada, entre otros36.

Asimismo, Arbelez Carbajal y Meja Valencia opinan lo siguiente:

36

TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. Clasificacin de los Ttulos Valores En Tratado de Derecho
Mercantil- Tomo II- Ttulos Valores- Gaceta Jurdica, Agosto 2004. Pp. 123

41

El derecho incorporado en el documento se integra de tal forma que se

confunde con l, hasta el punto de que al perderse un ttulo valor tambin se
pierde el derecho en l representado, de la misma manera que aquel que
extrava un billete de moneda de curso legal estar perdiendo asimismo el valor
en dinero expresado en ese billete. 37

De los considerandos anteriores se desprende que la legislacin peruana ha hecho un

distingo entre ttulo valor materializado, incorporado en el documento, y ttulo valor
desmaterializado. Adems, en virtud al principio cambiario de incorporacin, Montoya
Manfredi seala que el ttulo valor es un documento probatorio, constitutivo y
dispositivo que contiene una declaracin unilateral de voluntad, de la que deriva una
obligacin a cargo del que suscribe el ttulo y un derecho a favor del beneficiario del
mismo38.

Por lo tanto, una vez incorporado el derecho en el documento, la persona que participe
en la circulacin del mismo se encontrar sujeta a lo sealado en el mismo de
conformidad con el principio de literalidad.

La Nueva Ley de Ttulos Valores Ley N 27287 ha sealado en su artculo 4 que el

texto del documento determina los alcances y modalidad de los derechos y
obligaciones contenidos en el ttulo valor o, en su caso, en hoja adherida ha dicho
ttulo. Por lo tanto, el texto del documento debe estar contenido en un formato.

La Ley N 29623 Ley que promueve el financiamiento a travs de la factura

comercial tiene por objeto promover el acceso al financiamiento a los proveedores de
bienes o servicios a travs de la comercializacin de facturas comerciales y recibos
por honorarios, por lo que su artculo 2 incorpora a los comprobantes de pago
denominados factura comercial y recibos por honorarios una tercera copia ya sea para
su transferencia a terceros (circulacin del ttulo valor) o su cobr ejecutivo (acciones
cambiarias).

De conformidad con lo establecido en la Tercera Disposicin Complementaria Final de

La Ley N 29623, se precisa que la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria SUNAT emitir las disposiciones para la incorporacin de la tercera copia
37

ARBELAEZ CARBAL, Joaqun y Meja Valencia, Jaime. Concepto y Clasificacin de los Ttulos Valores.
Fundamentos de Derecho Comercial y Tributario. Mc Graw Hill, Colombia 1994.Pp83.
38
MONTOYA MANFREDIi, Ulises. Comentarios a la Nueva Ley de Ttulos Valores. Editora Jurdica
Grijley. P. 23.

42

en los comprobantes de pago denominados factura comercial y recibos por honorarios.

Por tal motivo, con fecha 26 de mayo de 2011 el Superintendente Nacional emite la
Resolucin

de

Resolucin

de

Superintendencia
Superintendencia

N
N

129-2011-SUNAT,
164-2012-SUNAT

modificada
y

mediante

Resolucin

de

Superintendencia N 339-2013-SUNAT mediante la cual se establecen disposiciones

para la incorporacin de la factura negociable en la factura y recibo por honorarios a
efectos de permitir la negociabilidad de los mismos incorporando el derecho de crdito
respecto el saldo o contraprestacin pactada por las partes.

El citado dispositivo modificado mediante Resolucin de Superintendencia N 3392013-SUNAT establece que la incorporacin de la factura negociable en la factura y en
el recibo por honorarios se realizar mediante la emisin de formatos que se
incorporen como ltimo ejemplar a los formatos de facturas y recibos por honorarios
impresos y/o importados en imprentas autorizadas debiendo cumplir ciertas
condiciones.

Cabe aadir que, de conformidad a lo sealado en el Quinta Disposicin Final de la

Nueva Ley de Ttulos Valores Ley N 27287, la Superintendencia, la CONASEV y la
Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones estn
facultadas a aprobar los modelos y formatos estandarizados de los ttulos valores que
las cmaras y asociaciones gremiales les propongan, observando que renan los
requisitos formales esenciales que la presente Ley u otras disposiciones establezcan,
con excepcin de aquellos modelos o formularios cuya aprobacin se haya delegado
en otra autoridad. De ah que, la Cmara de Comercio de Lima present modelos y
formatos estandarizados para su aprobacin, la misma que fue autorizada mediante la
Resolucin de SBS N 6595-2011.

Por esta razn, a partir de la fecha de entrada en vigencia de la citada resolucin de

superintendencia mencionada precedentemente, aquella persona que desee emitir el
ttulo valor denominado factura negociable podr utilizar los formatos estandarizados,
sin embargo al no ser dichos formatos de uso obligatorio pueden ser adecuados a las
disposiciones sealadas en la Ley N 27287 Ley de Ttulos Valores y en la Ley N
29623 Ley que promueve el financiamiento a travs de la factura negociable, con lo
cual toda persona que desee emitir la factura negociable deber seguir los siguientes
pasos:

43

Deber respetar lo precisado en la Resolucin de Superintendencia N 1292011-SUNAT y sus modificatorias tal como se ha precisado anteriormente.

Podr, a eleccin, utilizar los formatos estandarizados o en su defecto

adecuar los mismos al contenido de la Ley N 27287 Ley de Ttulos
Valores y en la Ley N 29623 ley que promueve el financiamiento a travs
de la factura negociable, respetndose a la vez el contenido que debe tener
la factura negociable y el recibo por honorario de acuerdo Reglamento de
Comprobantes

de

Pago

aprobado

mediante

la

Resolucin

de

Superintendencia N 007-99-SUNAT.

Por tanto, todo el sistema integrado de la factura negociable entr en vigencia a partir
del 05 de junio de 2011, con lo que, cumplidos los requisitos sealados en los
considerandos anteriores, la factura negociable puede entrar en circulacin. Sin
embargo, es necesario analizar si dicha circulacin es irrestricta o si est sujeta a
ciertas limitaciones.

1.6.5 Eficacia jurdica de la factura negociable

Se entiende como eficacia jurdica del ttulo valor al acto jurdico por el cual el emitente
pone en circulacin el mismo con el objeto de realizar diversas actividades
econmicas y/o comerciales sujetas al contenido literal del documento cartular
respecto a derechos y/o obligaciones generadas a las partes.

Por tal motivo, en este punto de la investigacin es pertinente abordar el ciclo de vida
de la factura negociable desde su emisin, aceptacin, fecha de pago de obligacin
causal y vencimiento del ttulo valor tal como a continuacin se seala:

1.6.5.1.

Emisin y circulacin

Se entiende por emisin del ttulo valor a aquella figura mediante la cual el emisor del
ttulo, es decir aquel proveedor de bienes o servicios manifiesta su voluntad de
suscribir un ttulo valor, y desde ese momento para el caso de la factura negociable
ocupa el lugar de beneficiario original quien puede transferir el derecho crediticio
sealado en el ttulo va endoso, una vez el comprador o adquirente haya insertado su
conformidad en el titulo o en todo caso haya transcurrido el plazo legalmente
establecido.
44

La emisin se diferencia de la circulacin en el sentido de que el primero es el acto

jurdico previo. Es decir, la circulacin es el objeto de todo ttulo valor ms la
posibilidad de que el ttulo pueda circular depende la emisin del mismo. Al respecto
Echevarra Arellano seala:

Coincidimos con la posicin adoptada por Bernardo Trujillo Calle ya que si

bien la emisin mueve el ttulo del poder o dominio de su creador al de su
beneficiario, con o contra la voluntad de aquel, tal acto de desplazamiento no
es estrictamente de circulacin. La obligacin del suscriptor, en este caso del
creador, se hace eficaz cuando entrega el ttulo valor al beneficiario con la
intencin de hacerlo negociable conforme la ley de circulacin. El creador
entonces debe tener la intencin de que ese ttulo circule idneamente segn el
tipo de ttulo valor del que se trate y el hecho de que no circule por alguna
circunstancia no le hace perder la condicin de tal al documento, as como su
validez. 39

Una vez hecho el distingo entre emisin y circulacin, corresponde indicar que la Ley
N 29623 ha previsto que en las transacciones de ventas de bienes o prestacin de
servicios se pueda emitir el ttulo valor denominado factura negociable con el cual una
vez que a un tercero se le transfiera el ttulo valor (acto de emisin), este podr
transmitirlo libremente a terceros de acuerdo con la ley de creacin del ttulo valor.

El artculo 2 del citado cuerpo legal establece que la factura negociable es un ttulo
valor a la orden transmisible va endoso, por lo cual su ley de circulacin se sujetar a
lo sealado en la Nueva Ley de Ttulos Valores Ley N 27287, pudiendo indicarse
dicha transmisin ya sea en el dorso del documento o en hoja adherida al mismo.

1.6.5.2

Aceptacin

39

ECHEVARRIA ARELLANO, Juan Manuel. La Ley de Circulacin de los Ttulos Valores y sus Efectos
Cambiarios En Tratado de Derecho Mercantil- Tomo II- Ttulos Valores- Gaceta Jurdica, Agosto 2004.
Pp. 133.

45

Al respecto, Montoya Manfredi entiende como aceptacin al negocio jurdico unilateral,

no recepticio, en virtud del cual el girado se obliga a pagar el ttulo de cambio al
vencimiento, asumiendo la calidad de obligado principal 40.

A mi criterio la aceptacin corresponde a la manifestacin de voluntad, que segn la

Ley que regula la factura comercial puede ser expresa o tcita, mediante la que una
persona acepta la conformidad de lo sealado en el documento obligndose con lo
precisado en el mismo y asumiendo la obligacin de cumplir el pago del ttulo a la
fecha de su vencimiento.

Sin perjuicio de esto y para seguir con el anlisis del ttulo en mencin, se entiende a
la aceptacin como aquella figura mediante la cual un sujeto se convierte en el
obligado principal de la obligacin cambiaria, es decir, el responsable principal en dar
cumplimiento a la obligacin cambiaria.

En cuanto al tema que nos avoca, la Ley N 29623 en su artculo 7 establece un

procedimiento que a la letra dice lo siguiente:

Artculo 7.- Presuncin de conformidad

El adquirente de los bienes o usuario de los servicios que den origen a una
factura negociable tiene un plazo de ocho (8) das hbiles, contando a partir de
la recepcin de la factura comercial o recibo por honorarios, para aceptarla o
para impugnar cualquier informacin consignada en el comprobante de pago o
efectuar cualquier reclamo respecto de los bienes adquiridos o servicios
prestados.

Tal impugnacin debe ser comunicada al proveedor de los bienes o servicios

mediante documento escrito en el que conste su fecha de recepcin. Vencido
dicho plazo, se presume, sin admitir prueba en contrario, la aceptacin
irrevocable de la Factura Negociable en todos sus trminos, as como la
conformidad en relacin con los bienes o servicios prestados.

Del tenor de la norma, Echaiz seala lo siguiente:

40

MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Nueva Ley de Ttulos Valores. Editora Jurdica
Grijley. Pp 518.

46

Podra llamar la atencin el que la Ley exija constancia de recepcin de la

factura, as como de los bienes o servicios prestados precisamente porque en
lneas anteriores aludimos que una marcada diferencia entre la factura
negociable y la factura conformada es que est ltima exige la conformidad del
comprador o adquirente, mientras que aquella no lo hace. En efecto, as es, ya
que la factura conformada requiere una conformidad expresa, mientras que el
artculo 7 de la Ley prev para la factura negociable una presuncin de
conformidad que no es ms que una presuncin legal absoluta (iure et de iure),
de acuerdo a la cual vencido el plazo de ocho das hbiles, contado a partir de
la recepcin de la factura comercial o del recibo por honorarios, se presume,
sin admitir prueba en contrario, la aceptacin irrevocable de la factura
negociable en todos sus trminos, as como la conformidad en relacin con los
bienes o servicios prestados. 41

Por tal motivo, el legislador peruano ha querido dotar al ordenamiento de un

procedimiento de aceptacin expreso y tcito de la siguiente manera:

a) Aceptacin expresa en el sentido que el adquirente de los bienes o servicios

tiene un plazo legal perentorio de ocho (08) das hbiles desde la recepcin del
ttulo valor para elegir entre dos opciones: i) aceptar su contenido, e ii)
impugnar cualquier informacin con la que no est de acuerdo o efectuar
cualquier reclamo respecto a la relacin causal que antecede a la emisin del
ttulo valor mediante documento escrito en el que debe constar la fecha de
recepcin del ttulo valor.

b) Aceptacin tcita, una vez vencido el plazo de ocho (08) das hbiles sin que el
adquirente de los bienes haya presentado documento escrito en el que conste
impugnacin o reclamo, entonces, se activa la presuncin iure et de iure con lo
cual se presume la aceptacin irrevocable de la factura negociable en todos
sus trminos, debiendo el proveedor de los bienes o servicios dejar constancia
expresa de dicho hecho.

1.6.5.3.

Pago

41

ECHAIZ MORENO, Daniel. La factura negociable A propsito de su reciente creacin En Actualidad

Jurdica- Gaceta Jurdica, N 205, Diciembre 2010. Pp. 285- 292.

47

En este punto, es necesario hacer hincapi en varios conceptos previsto tanto en la

Ley N 29623 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N 047-2011-EF,
sobre todo el procedimiento de pagadura aplicable a los tenedores de facturas
negociables en el sector pblico de conformidad a lo previsto en la Resolucin
Directoral N 002-2011-EF-52.03.

De conformidad a lo sealado por Rosendo Badani, se entiende que:

El pago de una obligacin puede en algunos casos efectuarse con

documentos, como pagars a la orden, letras de cambio, cheques, documentos
conforme a los cuales otra persona debe entregar por cuenta de deudor las
sumas o valores que representan. No constituyen un verdadero pago en
sentido estricto, no pudiendo considerarse extinguida la obligacin mientras el
acreedor no los haya hecho efectivos. Puede decirse que se trata de un pago
hecho con condicin suspensiva, cual es la de que el acreedor que asume el
rol de mandatario del deudor para cobrar estos documentos, los haga
efectivos.42

Asimismo, Cauvi y. Lazarte sealan lo siguiente respecto al pago con ttulos valores:

La entrega de un ttulo valor que constituye orden o promesa de pago, puede

tener dos efectos distintos, que dependen, en exclusiva, del acuerdo de
voluntades de las partes. En un primer supuesto, la entrega de un ttulo valor
representar solamente el reconocimiento y aceptacin de pagar la obligacin
contenida en l, sin extinguir la obligacin causal que dio origen a su entrega.
En un segundo supuesto, ante el acuerdo de novacin o dacin en pago de las
partes, la entrega del ttulo valor dar por cancelada la obligacin causal,
subsistiendo solamente la existencia de la obligacin contenida en el ttulo.

Estos efectos generados por la entrega de un ttulo valor respecto de la

obligacin causal que da origen a su entrega, son conocidos en la doctrina
como efectos pro solvendo y efectos pro soluto. 43

Me encuentro a favor de la tesis referida al efecto pro solvendo del ttulo valor ya que
el objeto de la norma es promover el acceso al financiamiento a los proveedores de
42

BADANI CHVEZ. Rosendo. Obligaciones y Contratos Primera Parte: Obligaciones, Tercer Curso de
Derecho Civil, dictado en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Imprenta Atlntida, Lima, Per s/f
Pag.160.
43
CAUVI, Juan Jose y Lazarte, Jorge E. Los Efectos Pro Soluto y Pro Solvendo de la Entrega de Ttulos
Valores En advocatus, Nueva poca, N 8, julio 2003.

48

bienes o servicios a travs de la comercializacin de facturas comerciales y recibos

por honorarios a efectos de que estos proveedores puedan obtener liquidez en el corto
plazo. Por tal motivo, la simple entrega no extingue la obligacin, sino el pago del
mismo que conforme seala la norma puede ser en pago nico o en armadas.

En cuanto al pago en una sola cuota que se encuentra sealado en el artculo 8 de la

Ley N 29623 queda establecido que el adquirente debe realizar el pago al legtimo
tenedor de la factura negociable en la que se encuentre expresamente sealado el
endoso de la misma debiendo el tenedor de la factura negociable informar con una
anticipacin no menor de tres (03) das antes de la fecha de pago.

Asimismo, puede pactarse el pago en cuotas y armadas, como seala el numeral f) del
artculo 3 de la Ley N 29623, en el sentido que debe dejarse constancia expresa de
las fechas respectivas de cada cuota. Sin embargo, el artculo 8 de la citada Ley
establece que en caso de endoso se comunique al tercero que antes de la emisin se
ha realizado pago alguno, analizaremos con profundidad lo pertinente al momento de
analizar el vencimiento del ttulo valor.

Cabe sealar que, la Segunda Disposicin Complementaria Final del Decreto

Supremo N 047-2011-EF Aprueban Reglamento de la Ley N 29623 Ley que
promueve el financiamiento a travs de la factura comercial, establece que en el caso
de facturas negociables a cargo del Sector Pblico, el Ministerio de Economa y
Finanzas establecer las disposiciones necesarias a fin de regular el procedimiento de
pago lo cual se seala en la Resolucin Directoral N 002-2011-EF-52.03, mediante la
cual se establece que para el pago de facturas negociables se utilizar el giro de
cheques a nombre del ltimo tenedor del respectivo ttulo valor. Este tenedor deber
acreditar su derecho mediante la presentacin de una copia del mismo certificada ya
sea por notario pblico o por el fedatario de la entidad dentro del plazo de tres (03)
das antes de la fecha establecida para su pago.

Entonces, existe un procedimiento previo para cobrar el ttulo valor denominado

factura negociable tanto para el sector pblico como para el sector privado, sin
embargo es apropiado ahondar en el uso de la factura negociable en el sector pblico
ya que tiene una peculiaridad que la diferencia del uso que se le puede dar en el
sector privado.

1.6.5.4.

Vencimiento
49

El vencimiento de la factura negociable es uno de los requisitos formales que debe

tener dicho ttulo valor. Asimismo, existe una presuncin en la ley que salva el ttulo
valor en caso no se seale la fecha de vencimiento puesto que a falta de tal indicacin,
se entiende que vence a los treinta (30) das calendarios siguientes a la fecha de
emisin. Tal presuncin gira en torno al objeto del ttulo valor el cual es dotar de
financiamiento a personas que por lo general no pueden acceder al crdito en corto
plazo.

Respecto a la letra de cambio, el profesor Prez Vsquez seala lo siguiente:

De ello se deduce que la indicacin del vencimiento es un requisito formal de

la letra de cambio, pero no de carcter esencial, puesto que su omisin puede
ser suplida con este mecanismo. Si lo fuera, el hecho de no consignar el
vencimiento acarreara que el documento no alcance el carcter de ttulo valor
por carecer de un requisito formal esencial, conforme lo establecido en el
artculo 1.2. de la NLTV.44

Asimismo, Echaiz Moreno opina lo siguiente:

Similar a lo previsto en el artculo 121.1 de la Ley de Ttulos Valores para la

letra de cambio, el vencimiento de la factura negociable puede ser, a la luz del
artculo 4 de la Ley: a fecha fija, a la vista, a cierto plazo desde la aceptacin y
a cierto plazo desde la emisin; la nota diferencial respecto a la letra de cambio
es que, en la factura negociable, el vencimiento puede ser, incluso a fechas
fijas, a ciertos plazos desde la aceptacin y a ciertos plazos desde la emisin
puesto que la referida factura podr contener pago nico o pago en
armadas. 45

En cuanto a fecha o fechas fijas de vencimiento, se podr entender como fecha fija de
vencimiento si se trata de plazo nico o en caso de pago en cuotas o armadas se
entender en fechas fijas y se sancionar la falta de pago de una cuota dando por
vencidos todos los plazos facultando al tenedor del ttulo a: i) exigir el pago del monto
total del ttulo o ii) exigir las prestaciones pendientes en las fechas de vencimiento de
44

PEREZ VASQUEZ, Csar. Aceptacin, vencimiento y pago de la letra de cambio, el protesto por falta
de aceptacin, acciones cambiarias, aceptacin y pago por intervencin En Tratado de Derecho
Mercantil- Tomo II- Ttulos Valores- Gaceta Jurdica, Agosto 2004. Pp. 462.
45
ECHAIZ MORENO, Daniel. La factura negociable A propsito de su reciente creacin En Actualidad
Jurdica- Gaceta Jurdica, N 205, Diciembre 2010. Pp. 285- 292.

50

cualquiera de las siguientes cuotas o en la fecha de la ltima cuota, en tal caso deber
realizarse la diligencia de protesto previo al inicio de la interposicin de demanda en la
va judicial respectiva, salvo se trate de la ltima cuota o en el caso de pago en una
cuota si obra clusula de liberacin de protesto de por medio.

En lo que respecta al vencimiento a la vista se entiende que una factura negociable

tiene dicho vencimiento cuando el legtimo tenedor de la misma pueda presentarla
para su cobro en cualquier momento dentro.

En cuanto a cierto plazo ya sea desde la aceptacin y la emisin, debe tomarse en

referencia ya sea la fecha en la cual la factura negociable es aceptada por el
adquirente de los bienes de conformidad a lo sealado en el artculo 7 de la Ley N
29623. En cuanto al plazo desde la emisin debe considerarse el plazo a partir de la
cual el emitente del ttulo valor transfiere la factura negociable a un tercero con el fin
de obtener liquidez.

En cuanto al plazo mximo de vencimiento de la factura negociable, consideramos que

es de aplicacin supletoria el plazo previsto en el artculo 141 de la Ley N 27287, es
decir no puede ser mayor a (01) ao, toda vez lo previsto en el artculo 11 de la Ley N
29623.

Finalmente otro punto controvertido es respecto al aviso de previo de pago efectuado

por parte del tenedor, aviso previo de 03 das antes del vencimiento, el Decreto
Supremo N 289-2012-EF ha insertado el numeral 7A al artculo 7 que dicha
comunicacin debe constar bajo cualquier forma que permita dejar constancia de su
recepcin, la misma que debe contener en general datos de identificacin, entre otros,
lo cual resulta polmico puesto que los requisitos esenciales del tenedor son los que
se consignan en el endoso, no siendo necesarios ningn otro para su puesta en cobro
del ttulo, teniendo que la factura negociables es un ttulo valor a la orden

1.6.6 Impugnacin y retencin dolosa de la factura negociable y omisin de

informacin.
Al respecto, la norma establece que la impugnacin dolosa o la retencin indebida de
la factura negociable, as como el ocultamiento de dicha informacin por parte del

51

emisor origina el pago insoluto de la misma y una indemnizacin igual al saldo ms el

inters mximo convencional calculado sobre dicha suma.

En cuanto al emisor, dicho ocultamiento contraviene la manifestacin de voluntad del

adquirente, ms an lo sealado por la propia norma respecto a la aceptacin tcita,
por lo que resulta importante se sancione dicha retencin y considero que dicha
medida si es practicable en la realidad.

1.6.7 Mrito Ejecutivo de la factura negociable y acciones cambiarias

De conformidad con lo sealado en el artculo 18 de la Ley de Ttulos Valores Ley N
27287 queda establecido que los ttulos valores tienen mrito ejecutivo si renen los
requisitos formales exigidos. Montoya Manfredi seala:

El ttulo ejecutivo confiere a su tenedor legtimo una proteccin especial,

inmediata y provisional, que posterga la indagacin de las circunstancias que
invalidan la fuerza del ttulos. Se trata pues, de una accin privilegiada que
concede la ley por determinadas motivaciones y que, tratndose de los ttulos
valores, se concede a favor de quienes figuran en el mbito formal de dichos
ttulos.

46

El reglamento de la Ley que promueve el financiamiento a travs de la factura

comercial aprobado mediante

Decreto

Supremo N 047-2011-EF, establece

expresamente en su artculo 7 que la factura negociable tendr mrito ejecutivo

transcurridos los 08 das hbiles aplicables para la presuncin de conformidad, salvo
que el adquirente de los bienes o servicios haya aceptado expresamente el contenido
del comprobante de pago o la calidad de los bienes o servicios. Sin embargo debemos
recordar que dicho artculo fue modificado por el Decreto Supremo N 289-2012-EF,
de fecha 23 de diciembre de 2012, conservando tal redaccin, insertando la nueva
redaccin que una vez transcurrido dicho plazo la factura negociable puede ser
endosada, sin embargo, en caso el adquirente del bien o servicio puede interponer
reclamos por vicios ocultos o defectos, lo cual no desvirta la naturaleza del ttulo
valor, mantenindose intacta la relacin jurdica entre adquirente y proveedor.

46

Montoya Manfredi, Ulises. Comentarios a la Nueva Ley de Ttulos Valores. Editora Jurdica Grijley. P.
103.

52

Asimismo, el artculo 6 establece los requisitos mnimos para el mrito ejecutivo de la

factura negociable:

Que no se haya consignado la disconformidad del adquirente del bien o

usuario de los servicios dentro del plazo de 08 das.

Que se haya dejado constancia en la factura negociable de la recepcin de

los bienes o de los servicios prestados.

El protesto o formalidad sustitutoria.

La Ley de Ttulos Valores ley N 27287 ha previsto un sinnmero de alternativas

para hacer frente al cobro de un ttulo valor en caso de incumplimiento por la va
judicial por medio de las acciones cambiarias.

La accin cambiaria se encuentra regulada en el artculo 90 de la Nueva Ley de

Ttulos Valores Ley N 27287 en el sentido que hace distingo a la accin cambiaria
directa, de regreso y de ulterior regreso tanto para el obligado principal como para los
endosantes y dems personas que participan en la circulacin del ttulo valor,
debiendo acreditarse la relacin cambiaria entre las partes que suscriben el ttulo
valor. Por otra parte, la accin causal es la que deriva del acto jurdico previo a la
emisin del ttulo valor. Entonces, dichas acciones pueden ejercerse en va distinta a
la del proceso nico ejecucin en la cual se deber acreditar el derecho invocado.

Asimismo, Montoya Manfredi seala lo siguiente:

Tericamente, el tenedor del ttulo puede utilizar:

a)

La accin ejecutiva, si el ttulo no est perjudicado.

b)

El proceso de conocimiento, abreviado o sumarsimo, segn el monto

del ttulo valor, si el actor quiere que la sentencia tenga el valor de la
cosa juzgada, evitando un nuevo pleito sobre la validez de la
obligacin, que podra interponerse despus del juicio ejecutivo.

c)

La accin causal y de enriquecimiento sin causa, que se dan,

respectivamente, en razn del negocio jurdico fundamental o
subyacente que origin la relacin cambiaria; o como derivacin del

53

hecho de haberse enriquecido el demandado a expensas del

accionante.

47

En cuanto al mrito ejecutivo del ttulo valor, la factura comercial para obtener mrito
ejecutivo debe cumplir con todos los requisitos sealados en el artculo 18 de la Nueva
Ley de Ttulos Valores Ley N 27287 as como lo previsto en el artculo 6 de la Ley
N 29623. Entre uno de los principales requisitos que la ley menciona es la realizacin
del protesto o formalidad sustitutoria. Al respecto, Flores seala lo siguiente:

Jurdicamente, y segn los diversos matices que tiene en la legislacin

comparada, generalmente el protesto es: a) un acto solemne con intervencin
del notario, fedatario o funcionario equivalente; b) un acto excepcional; es decir,
opera cuando se pone la clusula con protesto, pero dependiendo del tipo de
legislacin que lo impone como facultativo u obligatorio; c) un medio de prueba,
demostrativo del hecho de la presentacin y del incumplimiento, d) da
seguridad al ltimo tenedor de la letra, ampliando el circulo de personas contra
quien dirigir la accin cambiaria 48.

Por tal motivo, el protesto constituye un requisito de suma importancia al momento de

otorgarle al ttulo valor mrito ejecutivo; sin embargo, cabe la posibilidad de insertar la
clusula de liberacin de protesto prevista en el artculo 52 de la Nueva Ley de Ttulos
Valores Ley N 27287, con lo que no ser necesario realizar el protesto y la factura
negociable tendr mrito ejecutivo siempre y cuando cumpla con los dems requisitos
previstos.

Por otra parte, el tenedor de la factura negociable cuyo ttulo valor tenga mrito
ejecutivo y haya cumplido con los requisitos sealados en el prrafo anterior podr
acceder a la va especial denominada proceso nico de ejecucin en la cual no se
discute la relacin causal sino nicamente la relacin cambiaria. Al respecto Echaiz
seala lo siguiente:

El proceso nico de ejecucin se inicia con la interposicin de la demanda, la

cual se acompaa el ttulo ejecutivo (artculo 690 A). El juez dicta el mandato
ejecutivo, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada (artculo 690
47

Montoya Manfredi, Ulises. Comentarios a la Nueva Ley de Ttulos Valores. Editora Jurdica Grijley.
Pp 108-109.
48
FLORES POLO, Pedro. El Protesto. Su formalidad y publicidad. Formalidad Sustitutoria del Protesto en
los ttulos sujetos a protesto y en los ttulos no sujetos a protesto En Tratado de Derecho MercantilTomo II- Ttulos Valores- Gaceta Jurdica, Agosto 2004. Pp. 248.

54

C),

pudiendo

formularse

contradiccin,

as

como

tambin

deducirse

excepciones procesales o defensas previas (artculo 690-D). Si no se cumple

con la obligacin contenida en el ttulo valor se procede a la ejecucin forzada
(artculo 725) con el remate (artculo 728) y la consecuente adjudicacin
(artculo 744) 49.

Entonces, una vez cumplidas dichas condiciones, el tenedor del ttulo valor podr
ejercer las acciones ejecutivas que estime convenientes en torno a la proteccin de los
derechos que pretende proteger.

1.6.8 Prohibicin de limitacin de transferencia de la factura negociable

Este punto es de suma importancia y sirve de fundamento al momento de sustentar mi
hiptesis dado que el artculo 2 de la Ley N 29623 establece expresamente que todo
acuerdo, convenio o estipulacin que restrinja, limite o prohba la transferencia de la
factura negociable es nula de pleno derecho. Asimismo, el artculo 4 del Reglamento
de la Ley aprobado por Decreto Supremo N 047-2011-EF precisa que en
concordancia con lo establecido en el tercer prrafo del artculo 2 de la Ley, se
entender que se restringe o limita la transferencia de la factura negociable, cuando el
adquirente que haya recibido los bienes o servicios, establezca procedimientos o
prcticas cuyo efecto sea impedir o dilatar la recepcin de la factura o recibo por
honorarios y/o su respectiva constancia. En estos casos, el plazo al que se refiere el
artculo 7 de la Ley, comenzar a correr desde la fecha en que el emisor de la factura
o recibo por honorarios haya dejado constancia fehacientemente sobre su intento de
entrega.

De lo anteriormente sealado se concluye que no se podr establecer en el ttulo valor

clusula que limite su libre transferencia; y, si en caso se considere, esta se entender
como no puesta. Asimismo, si bien es cierto, los ttulos valores estn destinados a la
circulacin, existe la posibilidad de insertar alguna clusula que limite su transferencia.
En ese sentido, la Ley N 29623 prohbe expresamente que se limite la transferencia
del ttulo valor castigando inclusive a aquel adquirente que dilate la recepcin del ttulo
valor.

49

ECHAIZ MORENO, Daniel. La factura negociable A propsito de su reciente creacin En Actualidad

Jurdica- Gaceta Jurdica, N 205, Diciembre 2010. Pp. 285- 292.

55

En cuanto a la nulidad de la clusula que estipule limitaciones a la libre circulacin de

la factura negociable es importante tener presente lo sealado por Valdivieso:

Nos debemos detener un momento a analizar el alcance de la nulidad prevista

por la LNF, toda vez que la LTV establece que puede insertarse la clusula no
negociable en los ttulos valores a la orden, lo cual si bien no restringe su
capacidad de circulacin, vara los efectos respecto a las relaciones del deudor
con los terceros. As, en caso de colocarse la clusula no negociable en una
factura negociable (lo cual se encuentra permitido por la LTV y no
expresamente prohibido por la LNF se presentar dos situaciones:

a)

Que en efecto el titulo valor no circule y la relacin cartular se

mantenga entre el comprador o usuario y el vendedor o prestador del
servicio, con lo cual esta no pasara de ser una mera relacin
obligacional, desnaturalizando el carcter de la factura negociable pues
no cumplira con su finalidad de ser un instrumento que permita el
financiamiento de la micro y pequea empresa.

b)

Qu, an con la clusula el ttulo valor circule, con lo cual dicha

transmisin tendra los efectos de una cesin de derechos, es decir, la
posibilidad de que el deudor oponga todas las relaciones derivadas de
sus relaciones personales contra el acreedor, circunstancia que hara
que la factura negociable perdiera cualquier atractivo para la entidad
financiera que estuviera dispuesta a utilizarla como instrumento de
financiamiento. 50

En conclusin, es importante analizar algunos artculos de la Ley de Ttulos Valores

Ley N 27287 toda vez que el reglamento de la Ley N 29623 establece expresamente
en su artculo 11 que en todo lo no previsto, ser de aplicacin supletoria la Ley de
Ttulos Valores y el Cdigo Civil.

El artculo 1 de la Ley de Ttulos Valores establece que los valores materializados que
representen o incorporen derechos patrimoniales tendrn la calidad de ttulo valor
cuando estn destinados a la circulacin. Asimismo, lneas ms abajo el citado artculo
seala que las clusulas que restrinjan o limitan su circulacin o el hecho de no haber
circulado no afectan su calidad de ttulo valor, sin embargo el artculo 43 de dicha Ley
50

VALDIVIEZO LOPEZ, Erika. El financiamiento a travs de la factura negociable o el nuevo intento del
legislador de superar el fracaso de la factura conformada En Revista Jurdica del Per. Tomo 121, Marzo
2011. Pp. 353-373.

56

prev la posibilidad de que el emisor o cualquier tenedor pueda insertar en los ttulos
valores a la orden una clusula de no negociable, que conforme Echevarra Arellano
dicha clusula es entendida como:

Esta clusula que surte efectos desde la fecha de su anotacin en el ttulo

valor, no tiene como finalidad evitar que se transfiera el ttulo valor a la orden,
sino que como consecuencia de su transferencia, se desprenden efectos
propios de la cesin de derechos y no los inherentes a un endoso. Ello conlleva
a que quien la incorpore se liberar de toda responsabilidad cambiaria frente a
los sucesivos tenedores del ttulo valor, no siendo responsable cambiario.

51

Siguiendo a los citados autores, esta clusula no limita la transferencia del ttulo valor
sino hace que el ttulo valor sea transferido bajo la forma y efectos de la cesin de
derechos. Es decir que el obligado puede oponer todas las excepciones personales
que crea conveniente, con lo cual se desincentivar la utilizacin de este ttulo valor
contravinindose su objeto de creacin, la circulacin del ttulo, a efectos de promover
el acceso al financiamiento a los proveedores de bienes o servicios a travs de la
comercializacin de la factura negociable; sin embargo, esta clusula no limita la
transferencia del ttulo valor sino varia su forma de circulacin.

En cuanto al problema de la limitacin de circulacin del ttulo valor, la ley es clara al

castigar toda estipulacin que limite la libre transferencia, castigndola con nulidad.
Asimismo, resulta interesante la disposicin contenida en el reglamento que establece
que en caso el adquirente trate de dilatar la recepcin del ttulo valor, el emisor debe
dejar constancia del intento de entrega, con lo cual no habra forma de limitar la
circulacin del ttulo valor. Queda claro que la factura negociable no puede ser objeto
de limitacin a su transferencia, ms si puede insertrsele clusula de no
negociabilidad, con lo cual nicamente el ttulo valor surtira efectos de cesin de
derechos desnaturalizando el objeto de su creacin de la factura negociable.

1.6.9 Prevencin de lavado de dinero o activos

En este punto la norma establece una obligacin para los adquirentes de factura
negociables, quienes debern adoptar medidas, metodologas y procedimiento
orientados a evitar que las operaciones en las que intervenga, puedan ser utilizadas
51

ECHEVARRIA ARELLANO, Juan Manuel. La Ley de Circulacin de los Ttulos Valores y sus Efectos
Cambiarios En Tratado de Derecho Mercantil- Tomo II- Ttulos Valores- Gaceta Jurdica, Agosto 2004.
Pp. 133.

57

para realizacin de actividades delictivas, debiendo comunicar a las autoridades

competentes sobre cualquier operacin sospechosa.

Lo criticable de este punto, es que si bien es interesante que se combata estas

prcticas delictivas, la pregunta es: Ese no es el rol de la polica, fiscala o poder
judicial? Por qu el proveedor debe cargar con dicha responsabilidad, lo cual por
consiguiente elevara los costos del servicio brindado, el mismo que repercutir al
usuario o consumidor, muy criticable tal obligacin que esperemos no desincentive el
uso del ttulo valor, como paso con el deposito en la factura conformada, con lo cual la
norma indirectamente excluira a empresas que no podran prestar ese servicio por
falta de logstica, dejando el camino libre a las grandes empresas o instituciones
financieras, por tanto, se requiere de persona que ostente capital para poder
proporcionar capital a cambio de las facturas negociables. El reglamento de la Ley
puntualiza que dichas obligaciones deben ser cumplidas por adquirentes calificados
como sujetos obligados, la pregunta es qu sucede con aquellos sujetos eventuales
que se dedican a tal actividad, muy confusa la redaccin de la norma en este punto.

1.7 Legislacin Comparada

1.7.1 Colombia
Este ttulo valor nace en Colombia en virtud al proyecto de Ley Uniforme de Ttulos
Valores para Amrica Latina, es por ello que el trabajo de dicho documento se ve
plasmado por vez primera en el Decreto Ley N 410, Cdigo de Comercio Colombiano,
en la cual se consagra, entre otros ttulos valores, a la factura cambiaria.

Respecto a la naturaleza jurdica de la factura cambiaria, Alberto Gmez Gmez

seala lo siguiente:

Por lo anterior hemos de aceptar que la factura cambiaria es un documento

formalista que legitima el ejercicio del derecho literal y autnomo que en l se
incorpora, de contenido crediticio, originado siempre en un contrato de
compraventa de mercaderas o en un contrato de transporte que el vendedor o
el transportador, segn sea el caso, puede librar voluntariamente para la
aceptacin del comprador o del remitente, una vez haya hecho entrega real y
material de la mercadera objeto de la venta, a este, o efectivamente ejecutado

58

el contrato de transporte, y que aceptado, presta merito ejecutivo como ttulo

valor ().

52

En un primer momento el artculo 772 del Cdigo de Comercio Colombiano estableci

el rgimen legal de este ttulo valor; sin embargo, mediante la Ley N 1231 del ao
2008 y su reglamento aprobado mediante Decreto 3327 de 2009, se modifican algunos
artculos de dicho cdigo de comercio en lo que respecta a la naturaleza jurdica de la
factura cambiaria en la legislacin colombiana como ttulo valor.

Al respecto, se establece mediante la citada norma que la factura cambiaria es un

ttulo valor que el vendedor o prestador de un servicios puede librar y entregar o remitir
al comprador o beneficiario, as como la imposibilidad de librar facturas que no
corresponda a bienes entregados o a servicios efectivamente prestados mediante un
contrato, la misma que ser emitida en una original y dos copias, la original para el
emisor y las copias una para el emisor para fines contables y la otra para el
comprador.

Para que surta efectos cambiarios, el comprador debe manifestar su conformidad

mediante un acto que la ley denomina aceptacin, la misma que inclusive puede darse
tcitamente para lo cual bastara que transcurra el plazo de 10 das sin que el
comprador manifieste su voluntad, lo que se denomina como presuncin de
aceptacin, una vez dada esta, se considerar frente a terceros de buena fe exenta de
culpa.

Como todo ttulo valor debe contener requisitos esenciales tales como fecha de
vencimiento, sino ser pagada en 30 das, estado del pago del precio y fecha del
recibo de la factura, sino no tendr merito cambiario.

Asimismo existe la prohibicin legal expresa tipificada como delito si se transfiere o

endose ms de dos originales de una misma factura, asimismo, se busca que las
empresas que brindan el servicio de compra de cartera con descuento deban verificar
su procedencia para combatir el lavado de activos.

Finalmente, a modo de corolario es apropiado citar lo sealado por Erika Valdivieso

respecto a la factura cambiaria colombiana:
52

Gomez Gomez, Alberto. La Factura Cambiaria en Colombia. Tesis de Grado Pontifica Universidad
Javeriana. P 25.

59

() Modifica el Cdigo de Comercio y a travs de la cual se pretende obtener

un mecanismo de financiacin para el micro, pequeo y mediano empresario.
En este sentido, la factura cambiaria, como se llama, se concibe como un ttulo
valor que el vendedor o prestados del servicio podr librar y entregar o remitir
al comprador o beneficiario del servicio. Entre sus caractersticas destacan que
I) es un ttulo valor a la orden, negociable por endoso, ii) no puede emitirse
factura alguna que no corresponda a bienes entregados real y materialmente o
a servicios efectivamente prestados en virtud a un contrato verbal o escrito, iii)
debe ser aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, siendo el efecto
de ello la proteccin al tercer adquirente de buena fe frente a las vicisitudes del
contrato que le dio origen, iv) slo puede negociarse una vez aceptada.

53

Como vemos, la factura cambiaria colombiana tiene mucha similitud a la factura

negociable peruana, sobre todo respecto al sector a quien est dirigida, y que viene a
modificar el cdigo comercial colombiano.

1.7.2. Legislacin Argentina

Antes de la entrada en vigencia de alguna norma, en argentina se haban elaborado
proyectos de leyes que tenan por objeto la creacin de un ttulo valor mediante
factura, sin embargo no est hasta el Decreto Ley N 6.601/63, modificado
posteriormente mediante la Ley N 24.064 que se instaura el rgimen de la factura
conformada en argentina.

Posteriormente se emite la Ley N 24.760, de fecha 9 de enero de 1997, que modifica

el cdigo de comercio argentino incorporando la regulacin de la factura de crdito, la
cual tena como peculiaridad el carcter de obligatoriedad de la emisin de dicho ttulo
valor, sin embargo fue modificado por la Ley N 24.989 que elimino la caracterstica de
obligatoriedad, la misma que fue restituida finalmente mediante El Decreto 1387/2001,
y de ah muchas otras veces modificada no tan sustancialmente.

El articulo N 1 del rgimen que instaura la factura de crdito establece que es un ttulo
valor, precisndose que en todo contrato en que alguna de las partes est obligada a
emitir factura o documento equivalente debe emitirse obligatoriamente el titulo valor
53

Valdivieso Lpez, Erika. El Financiamiento a travs de la Factura Negociable o el Nuevo Intento del
legislador de superar el fracaso de la factura conformada. En Revista Jurdica del Per. Tomo 121, marzo
2011.p 358

60

denominado factura de crdito siempre cuando exista contrato de compraventa,

contrato de locacin de cosas muebles, contrato de servicios de obra, ambas partes
domicilien en territorio argentino salvo existencia de un convenio internacional y se
convenga entre las partes un plazo para el pago superior a 30 das a partir de la fecha
de emisin.

Debe contener cuanto menos la denominacin, lugar y fecha de emisin, numeracin,

fecha vencimiento, lugar de pago, identificacin de las partes, importe a pagar,
identificacin del nmero de la factura o documento, anticipo en caso haber, firma
vendedor, firma comprador, efecto irrevocable. Dicho ttulo valor puede ser sustituido
por el ttulo denominado cobranza bancaria de factura de crdito emitido por entidad
bancaria.

En cuanto a la aceptacin, existen supuestos en los cuales el comprador o locatario

esta exonerado de aceptar tales como dao a la mercadera, vicios defectos,
divergencias en los plazos, no correspondencia con los servicios contratados o bienes,
vicios formales.

La regla general es que emitida la factura, la aceptacin es pura y simple y efectuarse

en el plazo de 30 das, en caso aconteciese una de las causales anteriormente
sealadas, se entender como una aceptacin incompleta, es decir como no
aceptacin para todos los fines, debiendo rechazarse dentro del plazo sealado
previamente.

Finalmente, la factura de crdito, al ser un ttulo a la orden, es transmitida va endoso.

A modo de conclusin, teniendo en cuanta la naturaleza formal de dicho ttulo,

respecto a la factura de crdito Villegas seala lo siguiente:

La factura de crdito, como la cambial es un ttulo valor absolutamente formal

cuya existencia requiere de la confluencia de una serie de elementos que
deben concurrir para que la declaracin que se vuelque en el documento tenga
virtualidad jurdica. Si alguno de esos elementos falta y esa falta no est
dispensada por ley, el documento no llega a ser factura de crdito y la
declaracin cartular resulta ineficaz

54

54

Villegas, Carlos Gilberto. Ttulos Valores y Valores Negociables. Editorial la Ley. P 715.

61

1.7.3 Legislacin Boliviana

La factura cambiaria boliviana se encuentra regulada en la actualidad en el Decreto
Ley N 14379 captulo V, especficamente del artculo 717 al 723.

Al respecto debemos sealar que la citada norma lo define como un ttulo valor que en
la compraventa de mercaderas a plazo, el vendedor puede librar y entregar o remitir al
comprador para que este la devuelva aceptada. Asimismo, como en las dems
legislaciones, no puede librarse factura que no corresponda a una venta efectiva de
mercaderas entregadas real y materialmente al comprador.

Respecto a los requisitos formales esenciales, debe contener cuanto menos bajo
consecuencia de perder efectos cambiarios la denominacin, el nmero de orden del
ttulo, nombre y direccin del comprador, nombre mercadera y constancia de entrega,
precio unitario y valor total, similitud a los efectos de la letra de cambio (si se pactasen
nmero de cuotas debe contener la siguiente informacin: I) nmero de cuotas, ii)
fecha de vencimiento de cada una, iii) cantidad a pagar en cada cuota).

Finalmente, la no devolucin de las facturas en el plazo 05 das, se entiende como

falta de aceptacin. Al respecto, puede darse el caso de negativa de aceptacin
justificada en caso se produzca avera, extravo o robo de mercaderas, defectos o
vicios en cantidad o calidad de la mercaderas, no contengan el negocio jurdico
convenido y omisin de requisitos de validez.

62

Seccin N 2
Los derechos Irrenunciables en el ordenamiento jurdico peruano
En este captulo se har referencia a la irrenunciabilidad de derechos laborales,
principio que se encuentra plasmado en la Constitucin Poltica. Al respecto, Pl
Rodrguez seala que la nocin de irrenunciabilidad alude a la imposibilidad jurdica de
privarse voluntariamente de una o ms ventajas conocidas por el derecho laboral en
beneficio comn.55

En este punto es necesario hacer mencin a lo sealado en el artculo 26 de la

Constitucin Poltica del Per que en su segundo prrafo seala el carcter
irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la Ley, es decir, el
legislador peruano ha elevado a rango constitucional la irrenunciabilidad de derechos
con la finalidad de resaltar y defender los intereses de los trabajadores frente a
supuestos en los cuales el empleador pueda desconocerlos.

Entonces resulta pertinente analizar la presente seccin desde la ptica de

irrenunciabilidad de derechos laborales, en general, y luego dirigirnos hacia lo
especifico, es decir hacia la prohibicin de irrenunciabilidad de derechos laborales
analizando el tema de la remuneracin laboral, la cual viene recogida a lo largo de
normas de carcter protectoras que favorecen al trabajador y en la norma suprema
como lo es la Constitucin Poltica del Per.

2.1. Antecedentes:

Coloquialmente, se entiende por irrenunciabilidad de derechos laborales al derecho

que tienen los trabajadores de no renunciar a lo reconocido en las normas y convenios
colectivos de trabajo.

En ese sentido, en el derecho laboral se prev que la relacin laboral es una relacin
asimtrica, eso quiere decir que dicha relacin existe una desigualdad entre partes.
Por lo tanto, se da preferencia a la proteccin del trabajador, la parte ms dbil de la
relacin laboral, en contraposicin al empleador, la parte fuerte en dicha relacin.
55

PL RODRIGUEZ, Amrico. Los Principios del Derecho del Trabajo, Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1978, p.118.

63

Al respecto Toyama seala lo siguiente:

El principio de irrenunciabilidad de derechos se fundamenta en el carcter

protector del Derecho Laboral en la medida que presume la nulidad de todo
acto del trabajador que disponga de un derecho reconocido en una norma
imperativa. Dada la desigualdad que caracteriza a las partes laborales, a
diferencia del Derecho Civil, el ordenamiento laboral no confiere validez a todos
los actos de disponibilidad del trabajador. La imposibilidad de lograr un
equilibrio en la negociacin entre empleador trabajador genera que este
ltimo no cuente con la misma capacidad de disposicin de sus derechos.56

La irrenunciabilidad de derechos nace producto de las transformaciones sociales y

revoluciones respecto a la vulneracin de derechos por parte de los empleadores
frente a la clase trabajadora. Por tal motivo, se impuso dicho criterio que dio como
resultado la intervencin directa del Estado a efectos de proteger a la clase
trabajadora y dotarla con un predominio positivista que ampara tal potestad de
irrenunciabilidad volvindose un emisor de normas que garantice y haga respetar los
derechos a favor de los trabajadores.
De un acercamiento inicial tenemos que nuestra Carta Magna, tanto la del ao 1979
as como de 1993, ha elevado este derecho a rango constitucional recogiendo el
mismo en el numeral 26.2 del artculo 26 de la Constitucin Poltica del Per. Por tal
motivo se protege al trabajador a efectos de que no renuncie a los derechos laborales
que por ley le corresponden, sancionando con nulidad tal renuncia, en consecuencia,
desconociendo la renuncia a pesar que opere la manifestacin de voluntad del
trabajador.
Ahora bien, histricamente la sociedad romana, especficamente la Roma clsica era
una sociedad esclavista y, por ende, la prestacin de trabajo era forzosa por medio de
esclavos, los mismos que se encargaban de la obtencin de bienes y prestacin de
servicios para saciar las necesidades de dicho colectivo.
En la etapa feudal, que se caracteriza en el sentido de que el trabajo era efectuado por
los trabajadores a cambio de una proteccin por parte de los seores feudales. Esta
etapa es graficada por Palomeque Lpez y lvarez de la Rosa de la siguiente manera:

56

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Principios de la relacin laboral En la Constitucin Comentada

anlisis artculo por artculo. Editorial Gaceta Jurdica, Tomo I, Diciembre 2005. Pp. 548-558.

64

El sistema feudal o seorial comprenda [] las relaciones de dependencia y

servicio de los campesinos establecidos en los dominios de los seores []
que asuman por su parte una correlativa obligacin de proteccin y
sostenimiento de aquellos. El trabajo que llevaba a cabo el siervo era forzoso o
no libre, en cuanto impuesto y exigido por el seor [] al que respaldaba su
propio poder jurisdiccional y militar.

57

Posteriormente, pasamos de una sociedad esclavista a una sociedad capitalista en la

cual los obreros son denominados como clase proletriada frente al capitalista o
empresario, es as como surge la revolucin burguesa mediante el cual la burguesa
se convierte en la clase social dominante deviniendo, a consecuencia de ello, la
Revolucin Francesa de 1789, que dio como resultado la aparicin del liberalismo y
posteriormente del capitalismo estructurado por medio de la revolucin industrial.
Como mencione anteriormente, el derecho a la irrenunciabilidad de derechos laborales
fue elevado a rango constitucional; sin embargo, desde la Constitucin Poltica del
Per de 1920 se esboza la preocupacin del Estado por los derechos de los
trabajadores sealndose en dicha carta magna que nadie podra ser obligado a
prestar trabajo personal sin su libre consentimiento y sin la debida retribucin, pero no
es sino hasta la Constitucin Poltica del Per de 1979 mediante la cual se eleva el
derecho de irrenunciabilidad de derechos laborales a rango constitucional,
especficamente mediante el artculo 57, que deja sentado que los derechos
reconocidos de los trabajadores son irrenunciables. Finalmente mediante el artculo 26
de la Constitucin Poltica de 1993 se reafirma tal principio.
Hoy en da, ubicados en pleno siglo XXI, es necesario reivindicar la lucha de aquellos
grupos humanos que hicieron posible que se respete este principio de irrenunciabilidad
de derechos laborales; sin embargo, es importante que la carta magna eleve dicho
derecho a instancia constitucional, como sucede en la actualidad, toda vez que con
ello dicho derecho-principio se posiciona en la cspide del ordenamiento laboral en
beneficio de los trabajadores y, por tal motivo el trabajador afectado puede recurrir a la
va judicial para reparar la vulneracin a dicho principio de manera rpida y oportuna.
Por otra parte, la Ley Procesal del Trabajo del ao 1996 Ley N 26636, norma
derogada por la Primera Disposicin Derogatoria de la Ley N 29497, estableci por
vez primera en su artculo III que todo juez debe velar por el respeto del carcter
irrenunciable de los derechos contenidos por la Constitucin y la Ley, eso quiere decir
57

PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos y LVAREZ DE LA ROSA, Manuel, Jorge. Derecho del trabajo.
Editorial Universitaria Ramn Areces, Dcimosptima. Pp. 43.

65

que al reconocerse en va jurisdiccional este principio se refuerza la tutela de la

defensa del trabajador, lo cual, a la par de la proteccin constitucional, dota de
seguridad jurdica la defensa del principio laboral conocido como irrenunciabilidad de
derechos laborales en la va jurisdiccional de las relaciones privadas as como en la
publica siempre que la ley de creacin lo permita.
Sin embargo, como menciona Toyama, en la actualidad nos encontramos ante una
nueva figura que ha sido denominada como la huida del Derecho de Trabajo
simplificndola de la siguiente manera:
Se aprecia en el Derecho Laboral un proceso de deslaboralizacion en las
relaciones contractuales por una serie de

motivos concurrentes, un

reconocimiento a la voluntad constitutiva de las partes en la determinacin de

sus relaciones jurdicas y una progresiva sustitucin de normas imperativas
mnimas heternomas por otras dispositivas a ttulo individual o colectivo. 58

Esta huida ha originado que ciertos derechos laborales de carcter irrenunciables

puedan, en apariencia, perder tal condicin. Por tal motivo, es menester de este
anlisis el estudio de la proteccin de los derechos.
2.2. Nocin jurdica de irrenunciabilidad:
Queda entendido como irrenunciabilidad la prohibicin legalmente impuesta por el
legislador de renunciar a algo que legalmente corresponde, especficamente en el
campo laboral; por lo que este anlisis que se efecta se fundamenta en ciertos
componentes debiendo a su vez abarcar su contraparte, es decir la posibilidad de
disposicin en algunos supuestos, sin que se vulnere tal principio.
2.2.1. El Derecho laboral y el principio de irrenunciabilidad
El Derecho laboral como rama del Derecho, se asienta en la lucha de clases por el
reconocimiento de los derechos laborales que doten de seguridad jurdica a los
trabajadores y por consiguiente a sus familiares. No obstante, esta rama del Derecho
nace o se desprende del Derecho civil; por ende, adquiere autonoma propia teniendo
como fuente de origen las relaciones privadas, con ello no se pretende desconocer su
autonoma respecto del Derecho Civil, al contrario, se pretende sealar que lo que se
regula en el Derecho Laboral no es tan solo una relacin de contenido privado sino
mucho ms, protegindose la defensa de la relacin laboral, ya sea por parte del
trabajador y tambin por parte del empleador, ms an cuando existen trabajadores
58

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El principio de irrenunciabilidad de derechos laborales: norma,

jurisprudencia y realidad En Ius et veritas. Numero 22 Junio 2001. P. 164.

66

que laboran en entidades del sector pblico bajo regmenes especiales como el de los
contratos administrativos de servicios.
Asimismo, corresponde hacer un distingo entre la potestad de autodeterminacin
propia del derecho civil mediante la cual las personas pueden contratar libremente
libertad de contratacin, y plasmar las clusulas que estimen pertinentes libertad
contractual, , a diferencia del ordenamiento laboral que ha previsto una limitacin ms
a esta autodeterminacin que considere el respeto del principio de irrenunciabilidad en
materia laboral.Sin embargo, no hay que desconocer que nuestra actual legislacin
laboral ha previsto que las reglas del Cdigo Civil sean aplicadas supletoriamente, con
la condicin de que las instituciones laborales no sean desnaturalizadas.
En ese sentido, existe una semejanza prevista de un tope legal el cual sustenta la
razn de ser del principio de irrenunciabilidad de derechos y dota de seguridad las
relaciones laborales ya que toda renuncia de los derechos laborales conlleva a la
nulidad de la misma. Por tal motivo, no puede existir negociacin que conlleve a una
reduccin de los derechos laborales.
Entonces, este principio es el pilar de proteccin que el ordenamiento laboral reconoce
al trabajador todo ello en virtud a la asimetra existente en la relaciones laborales, ya
que sin esta proteccin especial, el empleador al ser la parte poderosa en la relacin
laboral, podra privar de algunos beneficios al trabajador, los cuales, legalmente le
corresponden.
Al respecto es necesario mencionar lo sealado por Ferro Delgado:
La irrenunciabilidad opera respecto de los derechos de los cuales el trabajador
es titular. Esos derechos pueden tener por fuente a la ley o al convenio
colectivo. En ambos casos operara el principio, pero solo respecto de aquellos
derechos de naturaleza indisponible por el trabajador. A su vez, el convenio
colectivo no podr contener renuncia a beneficios de carcter legal, pero podr
renunciar a derechos provenientes de convenios colectivos previos. 59

En este punto es necesario recalcar que existen dos mbitos de aplicacin de este
principio: i) en lo que respecta a los actos del empleador que infringen las normas con
rango de ley; y, ii) los actos previstos en los convenios colectivos, sin embargo, al ser

59

FERRO DELGADO, Vctor. El principio de irrenunciabilidad en la interpretacin constitucional Libro

Homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social -200. Pp 112-113., Jorge.

67

el convenio colectivo de trabajo ley entre las partes, debe dotrsele de igual proteccin
a ambos supuestos.
En cuanto a la forma en que se expresa la renuncia, es oportuno sealar que la misma
puede ser expresa y tcita ya que el simple hecho de que por ejemplo el trabajador no
deposite el monto por Compensacin por Tiempo de Servicios en el plazo previsto en
la ley, no significa que el empleador est exonerado de hacerlo, esto quiere decir que
tal renuncia ya sea por miedo u omisin, no significa que el trabajador haya
renunciado a su derecho laboral sino que el empleador deba de todas maneras
cumplir con su obligacin.
Nos encontramos ante un acto prohibido por la legislacin laboral carente de eficacia
jurdica, con lo cual queda invalidado el acto de renuncia y el empleador est en la
obligacin de cumplir con el mismo. Al respecto Toyama nos ilustra con un ejemplo:
En definitiva, los casos de renuncia se producen porque el trabajador
voluntariamente prescinde de un derecho. Todo acto ajeno a la voluntad del
trabajador que suponga la disposicin de un derecho no importa una
transgresin al principio de irrenunciabilidad de derechos. No puede, pues,
alegarse la doctrina de los actos propios para enervar los efectos de la
irrenunciabilidad porque el acto de disposicin del trabajador no generar
efectos jurdicos.60

Por tanto, la irrenunciabilidad de derechos laborales protege a aquellos derechos

contenidos en normas de carcter imperativo y negociaciones colectivas de trabajo
que sean a favor de los trabajadores.
2.2.2. Los principios constitucionales de la relacin laboral
En este punto es importante analizar algunos principios constitucionales laborales
ligados al principio de irrenunciabilidad de derechos cuya incorporacin es importante
a efectos de interpretar la naturaleza de la figura bajo comentario.
En principio, debemos sealar que los principios laborales son aquellas directrices que
inspiran e interpretan el contenido de las normas laborales; es decir, son los pilares del
Derecho Laboral calificadas como reglas que permiten la proteccin del fin supremo
que les avoca, es decir, la relacin laboral.

60

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El principio de irrenunciabilidad de derechos laborales: norma,

jurisprudencia y realidad En Ius et veritas. Numero 22 Junio 2001. P. 167.

68

La doctrina tanto nacional como internacional ha delimitado una serie de principios

cambiantes de conformidad a la regin en la cual se desenvuelven las actividades
humanas. Sin embargo, los principios que sern materia de este anlisis son los
siguientes: principio protector, principio de continuidad, principio de buena fe, principio
de igualdad y no discriminacin.
2.2.2.1. Principio protector
La proteccin del trabajador, su bienestar individual y de su familia, el reconocimiento
expreso de los derechos inherentes a l y el nimo de proteccionismo laboral del cual
se encuentra envestido nuestro ordenamiento nos anima a darle cabida a este
principio laboral y resumirlo como aquel que contempla a todos los restantes por el rol
que cumple.
Al respecto, este principio debe ser visto desde la ptica del indubio pro operario,
aplicacin de la norma ms beneficiosa al trabajador.
En primer lugar, mediante el indubio pro operario nos encontramos ante un principio
que presume que en caso de duda, opera a favor del trabajador la aplicacin de la
norma laboral ms beneficiosa. Esta pauta denota que cuando el juez tenga duda
respecto a la aplicacin de una norma laboral, privilegia la misma en beneficio del
trabajador, todo ello por la llamada proteccin que recibe por parte del Estado en virtud
a la naturaleza de las relaciones laborales.
Asimismo, respecto a la aplicacin de norma ms beneficiosa, el profesor Neves
Mujica seala:
Antes queremos formular una precisin respecto del supuesto en que opera el
principio de la norma ms favorable. Ya hemos dicho que, conforme a lo
posicin doctrinaria en que nos inscribimos, tal supuesto es el de conflicto. Sin
embargo, hay otra tesis en doctrina que extiende la utilizacin del principio no
solo al caso de regulacin simultnea e incompatible de un hecho por dos
normas, sino tambin al de establecimiento de un piso por una norma que otra
mejora. 61

En suma, lo que propugna este principio protector es que la interpretacin de la norma

laboral sea beneficiosa al trabajador y jams al empleador puesto que este al tener ya
un poder de direccin frente al trabajador, se encuentra en una posicin de ventaja
respecto al trabajador y es lo que el Derecho Laboral trata de equiparar por medio de
61

NEVES MUJICA, Javier. El principio dela norma ms favorable Libro Homenaje al profesor Amrico
Pl Rodrguez. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social -200. P. 63.

69

estos principios tambin la tutela efectiva de los derechos de los trabajadores

legalmente reconocidos; siempre que se trate de un derecho laboral que pueda verse
afectado en caso de no mediar certeza.
2.2.2.2. Principio de continuidad
Este principio es de suma importancia hoy en da ya que del concepto de
deslaboralizacin del derecho del trabajo, podemos implementar el concepto de
derecho laboral en apariencia; sin embargo, en algunas relaciones laborales, como el
caso de la contratacin administrativa de servicios, no se aplica del todo tal principio.
El principio de continuidad est ligado y va de la mano con la estabilidad laboral, es
decir, la permanencia de trabajador en su puesto de trabajo y el de no ser despedido
sino en virtud de causal justa tipificada en la ley. Dentro del anlisis de este principio
de continuidad deben reconocerse dos tipos de estabilidad, la estabilidad de entrada y
la estabilidad de salida.
De conformidad con lo sealado precedentemente, nos encontramos ante la
estabilidad laboral en sus dos vertientes: de entrada y de salida, ambas se encuentran
recogidas en la Constitucin Poltica del Per. Por consiguiente, mediante este
principio lo que se busca es la proteccin del trabajador otorgndosele todas las
garantas para el acceso al trabajo y la garanta de estabilidad laboral, a no ser que
concurran elementos externos que hagan imposible la continuacin del vnculo.

2.2.2.3. Principio de primaca de la realidad

El principio de primaca de la realidad se sustenta en la primaca de los hechos dentro

de la relacin laboral, esto quiere decir que lo que se protege con este principio es que
en las relaciones laborales contractuales debe primar el respeto de todos los derechos
inherentes a una relacin laboral, caso contrario, nos encontraramos ante una
desnaturalizacin del vnculo laboral, por lo que debe sancionarse con nulidad los
actos aparentes contrarios al deber y espritu de la norma.

Este principio es entendido de la siguiente manera:

El tema de la veracidad o primaca de la realidad es un instrumento procesal

que debe utilizar el magistrado al momento de resolver un conflicto dentro de
un proceso. De manera que hablar de un descubrimiento de la verdad o

70

primaca de la realidad como lo llaman los laboralistas, es fundamental en la

operatividad del principio.

62

Esto quiere decir que en aplicacin del principio de primaca de la realidad, lo que
primar son los hechos y no los documentos; es decir, se pretende cautelar el correcto
uso legal del contrato de trabajo a efecto que no vulnere los derechos laborales de los
trabajadores, y, por ende, estos no se vean desprovistos de los mismos.
2.2.2.4. Principio de igualdad y no discriminacin
Este principio es de naturaleza complicada y de por s compleja puesto que hay que
diferenciar entre dos conceptos. Por una parte, la igualdad de derecho propia de todos
los seres humanos y por otra parte, la no discriminacin.
Al respecto nuestro Tribunal Constitucional seala que existe una excepcin a la regla
como en el caso de la diferenciacin siempre que est referida a causales objetivas
justificadas ya que se parte de que no todas las personas son iguales entre s puesto
que siempre van a existir diferencias notorias sobre todo en pases como el nuestro.
Sin embargo, lo que si se sanciona son los actos discriminatorios que no estn
provistos de lgica alguna y que pueden afectar el desempeo de labores por parte del
trabajador perjudicado y que es causal de hostigamiento en la relacin laboral.
Al respecto y a modo ilustrativo se seala lo siguiente:
En ese contexto, discriminar se interrelaciona con distinguir y diferenciar. Esos
tres conceptos traducen percepciones de situaciones objetivamente existentes,
o revelan intenciones diferenciadoras que favorecen o perjudican a sus
destinatarios. En el primer caso ellas se fundamentan en el reconocimiento de
lo diverso, de lo que resulta de la calidad de ser diferente, distinto. En el
segundo caso esas diferenciaciones conducen a dividir lo que conforma un
todo unido, separndolo en partes distintas que, incluso, pueden ser o llegar a
ser divergente o contradictorias. 63

Finalmente, mediante el convenio 111 de la Organizacin Internacional del Trabajo

suscrito por el Per y aprobado mediante Decreto Ley N 17687, se precisa que el

62

ROMERO MONTES, Francisco Javier. El principio de veracidad o primaca de la realidad. Libro

Homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social -200. P. 341.
63

MORGADO VALENZUELA, Emilio. Reflexiones iniciales acerca de la recepcin del principio de no

discriminacin en el convenio numero 11 sobre la discriminacin. Libro Homenaje al profesor Amrico
Pl Rodrguez. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social -200. Pp 341.

71

estado tiene la obligacin de combatir toda actuacin tendiente a discriminar o hacer

diferenciacin basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica que
tenga por objeto alterar la igualdad de oportunidades para acceder al empleo.
Este principio, al igual que los otros, es de suma importancia pues sirve como base
para dedicarnos al estudio de la irrenunciabilidad de derecho propiamente dicha,
partiendo de la existencia de un principio protector que engloba a los principios de
primaca de la realidad, de continuidad y de igualdad, que a la vez son mano derecha
del principio de irrenunciabilidad de derechos; sin embargo, es importante advertir la
naturaleza jurdica de este principio laboral y su utilidad en la vida prctica para que
sirva de sustento a la hiptesis que se pretende defender en esta investigacin.
2.3 Teoras respecto a la irrenunciabilidad de derechos laborales:
2.3.1. Teora de la irrenunciabilidad de derechos
Esta teora es el punto de inicio de esta tercera sub seccin. Al respecto es
conveniente citar a Arvalo Vela quien manifiesta:
El principio de irrenunciabilidad tiene una finalidad protectora, busca evitar que
el trabajador en su condicin de parte dbil de la relacin de trabajo, por su
necesidad de obtener o conservar su empleo, pueda aceptar actos de
disposicin de sus derechos laborales, burlndose as la proteccin que las
leyes le otorgan; es por ello que sanciona con la nulidad todos los actos del
trabajador que impliquen renuncia a sus derechos laborales.

64

Esta teora nos introduce en la finalidad protectora del Estado frente a cualquier
renuncia del trabajador que afecte sus derechos laborales reconocidos en la ley y en
los convenios colectivos de carcter imperativos. Esta es la misin tutelar del Estado
mediante la cual protege al trabajador sancionando con nulidad cualquier tipo de
renuncia por parte de este. Por tal motivo, tenemos que este principio constituye el
pilar del rgimen laboral puesto que de otra forma se podran producir desigualdades
dentro de la relacin laboral teniendo como sustento el carcter asimtrico de misma.
Al respecto, Ferro seala:
Ya ha sido esclarecido que no todos los derechos laborales gozan de
la prerrogativa de la irrenunciabilidad. Habr algunos que admiten
actos de disposicin, cuya renuncia ser sancionada con la nulidad
del acto, mientras que otros operaran con carcter de relativa
64

AREVALO VELA. Javier. Derecho Procesal del Trabajo. Editorial Grijley 2da Edicin 2007. pp.17.

72

imperatividad. Como seala Neves, podrn ser imperativos hacia

abajo y dispositivos hacia arriba, limitndose la imperatividad al
aspecto indisponible de la norma, pero no as de la parte
dispositiva 65.

De esta definicin, se vislumbra la posibilidad de disponer de algunos derechos

laborales. Considero que la irrenunciabilidad de derechos protege a aquellos derechos
nacidos de actos normativos como la ley o el convenio colectivo de trabajo de carcter
imperativo y por ende de obligatorio cumplimiento; sin embargo, la legislacin nacional
deja la posibilidad de que en caso un trabajador perciba un derecho por encima del
tope mnimo legal fijado en la norma, pueda disponer del mismo hasta el monto
mnimo fijado en la norma y con ello no se estara infringiendo el principio de
irrenunciabilidad de derechos, toda vez que el trabajador tiene facultades de
disposicin.
Es importante sealar que se deja abierta la posibilidad de que tanto trabajador como
empleador lleguen a un acuerdo en cuanto a condiciones de trabajo que por diversos
motivos puedan ocasionar perjuicio para ambas partes siempre y cuando se respete el
carcter imperativo sealado en la norma; y en cuanto a la diferencia, esta puede ser
disponible ya sea para mejora del trabajador o para mejora del empleador; sin
embargo, lo que por ningn motivo puede permitirse es que el empleador desconozca
aquellos derechos laborales sealados por ley o que vulnere la misma. Eso en nuestro
ordenamiento nacional vigente est sancionado con nulidad, por lo que de todas
formas el empleador tendr que hacer frente a ello.
En suma, la teora de la irrenunciabilidad de derechos laborales protege en esencia al
trabajador, por lo cual es indispensable que este derecho sea respetado a cabalidad a
efectos de evitar arbitrariedades por parte de los empleadores y evitar supuestos en el
que los trabajadores no quieran ni puedan denunciar por temor a represalias en su
contra ya sea por tener que cuidar su trabajo con el miedo de perderlo, por eso es
necesario adems que se refuercen las diligencias inspectoras respecto a las reales
condiciones de trabajo en los centros de trabajo y se sancionen a aquellos
empleadores, tanto pblicos como privados que hagan caso omiso de este mandato
de jerarqua constitucional.

65

FERRO DELGADO, Vctor. El principio de irrenunciabilidad en la interpretacin constitucional Libro

Homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social -200. P. 113.

73

2. 3.2. Teora de la flexibilizacin laboral

Luego de analizado el principio de irrenunciabilidad de derechos, es necesario analizar
el cambiante panorama global en el cual nos encontramos, en una etapa de constante
cambio tecnolgico, oferta y demanda, productividad y competitividad, panorama que
ha hecho que muchas instituciones laborales de larga tradicin hayan quedado casi
obsoletas para dar paso a la corriente denominada como flexibilizacin laboral.
Si bien es cierto, desde su aparicin el Derecho laboral se caracteriz por su
naturaleza protectora de la parte ms dbil de la relacin laboral, las normas laborales
han previsto que la autonoma de la voluntad de las partes no prime en la relaciones
laborales sino que nicamente prime el mandato imperativo a favor del trabajador en
mucho de los casos. Sin embargo, no se tom en cuenta que a la par de los derechos
laborales sealados en los documentos, los empleadores muchas veces no se dan
integro econmicamente para cumplir con la integridad de ellos y condicionarlos a
desaparecer del mercado, es entonces que empez a surgir la idea de flexibilidad
como sinnimo de eliminacin del carcter imperativo de algunas condiciones
laborales.
En nuestro pas, los cambios ms saltantes al respecto estn recogidos en distintas
normas de contenido laboral como las normas de intermediacin laboral y
tercerizacin, Ley 27626 y 29245 respectivamente. Sin embargo; lo que debe ser
materia de anlisis del contrato administrativo de servicios, dotado de una mistura
laboral administrativa que simplemente encaja en este mundo flexible en el cual nos
encontramos inmersos en la actualidad.
Con fecha 28 de junio de 2008, se public en el Diario Oficial El Peruano el Decreto
Legislativo N 1057 mediante el cual se regula el Contrato Administrativo de Servicios,
el mismo que tuvo originariamente por objeto garantizar los principios de mritos y
capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administracin pblica,
sealando a su vez que es un rgimen especial de contratacin administrativa del
sector pblico, por lo que en un primer orden de ideas tuvimos un contrato
administrativo a pesar de que su naturaleza encubra una relacin laboral.
En ese sentido, en realidad nos encontrbamos ante un contrato laboral tanto as que
encontrbamos a un trabajador que presta servicios personalmente a un empleador,
subordinndose a este bajo una jornada semanal de 48 horas como mximo de
prestacin de servicios de conformidad con lo sealado en el numeral 6.1 del artculo 6
del Decreto Legislativo N 1057, y una contraprestacin por lo servicios realizados, la
74

misma que se seala expresamente en la Primera Disposicin Complementaria Final

del Decreto Supremo N 075-2008-PCM, mediante el cual se aprueba el Reglamento
del Decreto Legislativo N 1057.
Por tal motivo, tanto la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente
N 0002-2010-PI as como el Decreto Supremo N 065-2011-PCM, han reconocido el
vnculo laboral existente en estas relaciones laborales, por lo cual nos encontramos
ante un contrato de trabajo investido con todos los derechos inherentes en l y sus
trabajadores tienen derecho a percibir los beneficios que d el deriven, recortados
gracias a la flexibilidad laboral, no obstante, de obligatorio cumplimiento al igual que
otros regmenes laborales.
Cabe sealar que por medio de la Ley N 29849 Ley que establece la eliminacin
progresiva del Rgimen Especial del Decreto Legislativo N 1057, se reconocen
textualmente derechos laborales que haban sido desconocidos por el Decreto
Legislativo N 1057 tales como el goce de vacaciones por un periodo de 30 das
calendarios.
2. 3.3 Teora de los derechos adquiridos y cumplidos
La Teora de los derechos adquiridos propugna que una vez que ha nacido un derecho
a favor de un individuo, las normas posteriores que se dicten y modifiquen su esencia
no pueden afectarlo, es decir, los efectos que se dicten al momento de la constitucin
del derecho son los nicos que regirn la vida de este, con lo cual lo nico que se
busca es proteger la seguridad de los derechos de las personas.
Por otra parte, su contra tesis es la teora de los hechos cumplidos mediante la cual se
establece que cada norma jurdica debe aplicarse a los hechos que ocurran durante su
vigencia, es en suma la aplicacin temporal de la norma durante su vigencia. Sin
embargo, ambas teora comparten un punto en comn, en ambos supuestos se
contempla que la norma jurdica debe aplicarse al momento mientras est no sea
modificada, pero divergen en el sentido que para una es de aplicacin la ultractividad
de la norma, para la otra nicamente pretende la aplicacin inmediata de la norma.
Nuestra jurisprudencia nacional, emitida por el Tribunal Constitucional ha dado
preferencia a la aplicacin de la teora de los hechos cumplidos tal y como se seala a
continuacin:
Por otro lado, respecto a la supuesta contravencin de los derechos
adquiridos, como ya se ha sealado con meridiana claridad supra, el Tribunal

75

Constitucional

ha

pronunciado

en

reiteradas

ocasiones

que

nuestro

ordenamiento jurdico se rige por la teora de los hechos cumplidos,

consagrada en el artculo 103 de nuestra Carta Magna, por lo que una norma
posterior puede modificar una norma anterior que regula un determinado
rgimen laboral. As por ejemplo ha sealado que () conforme a la reforma
del artculo 103 de la Constitucin, la ley, desde su entrada en vigencia, se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y
no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia
penal cuando favorece al reo. En ese sentido, la Constitucin consagra la tesis
de los hechos cumplidos para la aplicacin de las normas.

66

Entonces, al privilegiarse la aplicacin inmediata de la norma, nuestra legislacin

peruana favorece la interpretacin de la teora de los hechos cumplidos en tanto que la
ultractividad de la norma queda restringida.
2. 4. Remuneraciones irrenunciables y remuneraciones disponibles:
2. 4.1. Concepto de remuneracin
La remuneracin se encuentra recogida en diversas disposiciones legales. Un primer
aproximamiento lo encontramos en el artculo 24 de la Constitucin Poltica del Per
en el cual se seala que el trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y
suficiente. Por tal motivo, el Estado reconoce como derecho fundamental del
trabajador el acceso a la remuneracin como derecho inherente a la relacin laboral.
Asimismo, el artculo 6 del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral DS 003-07-TR, modificado por el articulo 13 de la Ley N
28051, establece lo siguiente:
Constituye remuneracin para todo efecto legal el integro de lo que el
trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la
forma o denominacin que tenga siempre que sean de su libre disposicin. Las
sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en calidad de
alimentacin principal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o
cena tienen naturaleza remunerativa. 67

En ese sentido respecto debemos hacer el distingo entre la remuneracin en dinero y

la remuneracin en especie, en cuanto al primer trmino no cabe duda que el pago de
la remuneracin por parte del empleador constituye uno de los requisitos esenciales
del contrato de trabajo mediante el cual el empleador cumple con abonar una suma de
66
67

STC N. 01875-2006-PA/TC, Fundamento N. 28.

T.U.O de laLey de Productividad y Competitividad Laboral DS 003-07-TR

76

dinero al trabajador ya sea en forma mensual, quincenal o pactada en consecuencia a

las labores realizadas durante un determinado lapso de tiempo.
Por otra parte, la remuneracin en especie est definida como aquella mediante la
cual el trabajador recibe bienes como contraprestacin a sus servicios, por lo cual, en
este supuesto, nos encontramos ante una entrega de objetos que no consiste en
dinero pero sin embargo lo suplen.
Asimismo, existen pagos efectuados por el empleador que nicamente constituyen
meras liberalidades. Por tal motivo, ese pago no puede ser considerado como
remuneracin y no est protegido por el principio de irrenunciabilidad de derechos que
defiende los derechos laborales de los trabajadores como la remuneracin.
Por consiguiente, queda claro que la remuneracin es el pago (contraprestacin) que
realiza el empleador al trabajador de conformidad a las condiciones de trabajo y al
valor de mercado, pudiendo ser este en dinero y/o en especie. Empero, el mismo
artculo 24 de la Constitucin Poltica del Per en su tercer prrafo seala que las
remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con participacin de las
organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores.
Al respecto mediante el Decreto Supremo N 011-2011-TR ,se increment la
Remuneracin Mnima Vital (RMV) en 75 nuevos soles, es decir, a 675 nuevos soles,
remuneracin mnima vital que ha sido elevada en virtud a lo sealado en el Decreto
Supremo N 007-2012-TR que la eleva a 750 nuevos soles.
Finalmente, queda contrastado que el lmite que tiene todo empleador en cuanto al
pago de la remuneracin es de obligatorio cumplimiento; en ese sentido, el monto
remunerativo puede reducirse hasta dicha suma de dinero sin que se vulnere el
principio de irrenunciabilidad de derechos laborales.
2.4.2 Beneficios de origen legal y de origen convencional Convenios Colectivos
Es necesario sealar los siguientes dos conceptos que nos ayudaran a graficar la
situacin que se pretende sustentar. Empezando por el concepto esbozado de la Villa
Gil quien seala:
El objeto de la renuncia plantea el decisivo problema de la delimitacin entre
los derechos que resultan vlida o invlidamente renunciables. A tal efecto es
bsica la distincin entre derechos disponibles y derechos indisponibles del
trabajador () son derechos laborales disponibles aquellos que derivan de una
norma derogable, e incluso ciertos derechos nacidos de normas inderogables;

77

por el contrario, son derechos indisponibles los que nacen, salvo la excepcin
antes apuntada, de las normas inderogables.

68

Asimismo, al respecto Gonzales Hunt complementa la idea sealando lo siguiente:

Tenemos que resultaran derechos irrenunciables aquellos provenientes de
disposiciones que excluyen por completo la presencia de la autonoma privada
(normas de derecho necesario absoluto) o de normas que establecen mnimos
a la autonoma privada, debajo de los cuales la intervencin de esta queda
prohibida (normas de derecho necesario relativo), salvo que tales mnimos
sean superiores al piso establecido por norma imperativa que garantizan
derechos mnimos. 69

Por tal motivo, existen derechos que son irrenunciables per se y otros que al no ser
absolutos, dan lugar a que puedan ser modificados y suprimidos sin afectar al principio
de irrenunciabilidad de derechos.
Con este prembulo inicial, es preciso mencionar que en el Per existen beneficios
remunerativos de origen legal, es decir, emanados de normas con rango de ley como
el derecho a la remuneracin mnima vital, la compensacin por tiempo de servicios
(CTS), el pago por asignacin familiar, etc. Empero, por citar un ejemplo, un trabajador
que gana S/. 800 nuevos soles no significa que si el empleador cuestione su trabajo
puede reducirle su remuneracin a S/. 750 (en la actualidad), puesto que ese es el
monto mnimo que todo trabajador debe percibir por las acciones que cumple.
En cuanto a lo sealado existe una controversia muy interesante respecto a si el
empleador unilateralmente decide reducir el monto remunerativo dado que con dicha
actitud el trabajador podra demandar un acto de hostilidad en su contra equiparable al
despido, lo que la doctrina ha sido denominado como despido indirecto.
Considero que lo que se protege como derecho laboral irrenunciable es el correcto uso
del derecho laboral tutelado por el Estado y amparado en el ordenamiento legal
nacional sin que este infrinja lo sealado en la norma legal como requisito esencial, es
decir, el tope mnimo que se protege, ya que en este supuesto no habra una renuncia
de derechos sino nicamente un acuerdo de voluntades permitido siempre y cuando

68

DE LA VILLA GIL, Luis Enrique. El principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales. En

Revista de Poltica Social, Instituto de Estudios Polticos N 85, Madrid, 1970.Pp 34 y 36.
69
GONZALES HUNT, Csar. La reduccin de la remuneracin y el principio de irrennunciabilidad de
derechos Libro Homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social -200. P. 135.

78

se respeten los topes mnimos establecidos por el derecho laboral de contenido

imperativo. Al respecto Gonzales Hunt seala:
En cuanto a las remuneraciones y beneficios sociales previstos por el contrato
de trabajo que superan los mnimos preestablecidos por las normas legales y el
convenio colectivo aplicables, estimamos que no existe razn para sostener
que los mismos se encuentren afectados por el principio de irrenunciabilidad de
derechos. Esto debido a que, segn se ha afirmado, el principio de
irrenunciabilidad impide la afectacin de derechos nacidos de normas
indisponibles y el contrato de trabajo no crea normas jurdicas sino
obligaciones.70

Por tal motivo, siempre y cuando exista consenso entre el empleador y trabajador y no
se vulneren los elementos esenciales del Derecho de trabajo es posible tal reduccin
de los beneficios de origen legal que nacen de ley de contenido imperativo y/o de la
supresin de beneficios laborales siempre y cuando no sean de obligatorio
cumplimiento como las liberalidades efectuadas por el empleador.
En cuanto a los beneficios provenientes del convenio colectivo de trabajo es necesario
analizar su naturaleza jurdica. A decir de Gmez Valdez citando a Mario de la Cueva
quien seala que el contrato colectivo de trabajo es el convenio que celebran las
representaciones profesionales de los trabajadores y de los patronos, o estos
aisladamente para fijar sus relaciones mutuas y crear el derecho que regule, durante
un cierto tiempo, las prestaciones individuales de servicios.71
Asimismo, el artculo 43 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo aprobada
mediante Decreto Supremo N 010-2003-TR ha establecido que la convencin
colectiva de trabajo tiene como caracterstica primordial que modifica de pleno derecho
los aspectos de la relacin de trabajo sobre los que incide. Los contratos individuales
quedan automticamente adaptados a aquella y no podrn contener disposiciones
contrarias en perjuicio del trabajador.
Entonces las convecciones colectivas de trabajo se encuentran protegidas por el
principio de irrenunciabilidad de derechos, hasta la fecha que termina su vigencia,
dado que como se ha sealado lneas atrs, cuando un convenio colectivo de trabajo

70

GONZALES HUNT, Csar. La reduccin de la remuneracin y el principio de irrennunciabilidad de

derechos Libro Homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social -200. Pp 143.
71
GOMEZ VALDEZ, Francisco Derecho del Trabajo Relaciones Colectivas de Trabajo. Editorial Sn
Marcos. 2005. Pp.371.

79

es sustituido por otro, pueden modificarse algunas condiciones ya sean en mejora o en

desmedro puesto que ah prima la autonoma de la voluntad de las partes.
En suma, tanto los derechos laborales de origen legal como de origen convencional se
encuentran protegidos por el principio de irrenunciabilidad de derechos siempre y
cuando se vulnera su contenido esencial y, en caso no se vulnere, es posible su
disposicin mediante acuerdo suscrito entre empleador y trabajador.
2. 4.3 Oportunidad de pago de la remuneracin
El pago de la remuneracin constituye uno de los requisitos esenciales del contrato de
trabajo dado que mediante el mismo el empleador cumple con la contraprestacin por
los servicios realizados por el trabajador dentro de un lapso de tiempo que puede ser
quincenal, mensual, semanal, etc.
En cuanto al tema que nos ocupa, el artculo 8 del Texto nico de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral aprobada mediante Decreto Supremo N 00397-TR establece lo siguiente:
Artculo 8
En las normas legales o convencionales y en general en los instrumentos
relativos a remuneraciones, estas podrn ser expresadas por hora efectiva de
trabajo.
Para tal efecto, el valor da efectivo de trabajo se obtiene dividiendo la
remuneracin ordinaria percibida en forma semanal, quincenal o mensual,
entre siete, quince o treinta, respectivamente.
Para determinar el valor hora el resultado que se obtenga se dividir entre el
nmero de horas efectivamente laboradas en la jornada ordinaria o
convencional a la cual se encuentre sujeto el trabajador.
Asimismo, el empleador podr pactar con el trabajador que perciba una
remuneracin mensual no menor a dos (2) Unidades Impositivas Tributarias,
una remuneracin integral computada por perodo anual, que comprenda todos
los beneficios legales y convencionales aplicables a la empresa, con excepcin
de la participacin en las utilidades.

De lo antes sealado se concluye que nuestro ordenamiento laboral permite que el

empleador pueda abonar la remuneracin de forma semanal, quincenal o mensual. Sin
embargo, el empleador al inicio de la relacin laboral deber sealar expresamente el
80

momento de pago de la misma, pero, este no podr modificar dicha condicin inicial de
trabajo unilateralmente ya que deber existir un acuerdo de voluntades entre el
trabajador y el empleador respecto a la forma de pago.
Para el caso de los trabajadores contratados bajo el rgimen laboral de la contratacin
administrativa de servicios el artculo 2 de la Ley N 29849, Ley que establece la
eliminacin progresiva del Rgimen Especial del Decreto Legislativo N 1057 y otorga
derechos laborales, establece que los trabajadores tienen derecho a percibir una
remuneracin no menor a la remuneracin mnima legalmente establecida.
Gmez hace una precisin ms respecto a la fecha de pago:
La fecha del pago la determina la calificacin del trabajador. Si es un obrero, la
remuneracin se pagar semanalmente. Si es empleado, se pagar al trmino
del mes, pudiendo existir para estos trabajadores un pago parcial durante la
quincena, que se saldar al abonarse la remuneracin mensual, aunque hay
grandes empresas que a los obreros y empleados suelen pagar sus
remuneraciones quincenalmente. En tal sentido, al trmino de la semana o mes
trabajado, corresponder el pago de la remuneracin convenida. Si la
remuneracin es anualizada, las partes pueden establecer el sistema
prorrateado (mensual, bimensual, trimestral, etc.) de su pago, de manera tal,
que el salario cumpla los fines exigidos por ley.

72

Entonces, tenemos que la fecha de pago puede ser semanal, quincenal y mensual,
depender del acuerdo derivado del contrato de trabajo suscrito entre el empleador y
el trabajador, eso en cuanto al rgimen de la actividad privada.
En cuanto al lugar de pago, el mismo debe realizarse en el lugar donde se realiza la
labor, empero tenemos

que a partir del ao 2010, si las empresas optan por el

deposito del sueldo va entidades financieras, los trabajadores tendrn la facultad de

elegir libremente la entidad del sistema financiero que estimen pertinente, debiendo
indicar previamente el trabajador la entidad de su eleccin, caso contrario, el
empleador tomar esta decisin.
Finalmente, el Tribunal Constitucional ha emitido pronunciamiento sobre los embargos
realizados en cuentas bancarias de remuneraciones y pensiones. Al respecto, Toyama
nos ilustra de la siguiente manera:

72

GOMEZ VALDEZ, Francisco Derecho del Trabajo Relaciones Colectivas de Trabajo. Editorial Sn
Marcos. 2005. Pp.536.

81

El 19 de enero de 2010, el Tribunal Constitucional resolvi el expediente N

01780-2009-PA/TC, estableciendo los siguientes criterios:
1) Para el TC, segn el numeral 6) del artculo 648 del
Cdigo

Procesal

Civil,

la

suma

percibida

mensualmente como pensin y se aplica tambin

a la remuneracin- tiene la calidad de inembargable
hasta el lmite de cinco unidades de referencia
procesal (5URP). Consecuentemente, cuando la
remuneracin neta mensual del trabajador sea
menor a ese lmite, la cuenta bancaria de haberes
no puede ser afectada por medida cautelar alguna
que pretenda garantizar el cobro de la deuda sobre
depsitos de naturaleza intangible.73

Cabe indicar que superado dicho monto la remuneracin puede ser embargada hasta
una tercera parte. Por tal motivo, existe lmite al embargo de las remuneraciones ya
que el Estado protege el derecho de todo trabajador a percibir su remuneracin dentro
de la oportunidad prevista en el contrato, por ende, el trabajador no puede ser
desprovisto de ella puesto que tal situacin seria considerada nula de pleno derecho.
2.4.4. Eplogo
Luego de analizada la figura de la remuneracin laboral, habiendo quedado claro que
existen algunas pautas a tomar en cuenta al momento de aplicar la irrenunciabilidad
de derechos al respecto.
En primer lugar, en cuanto se trate de situaciones sealada en norma legal imperativa,
debe entenderse como de obligatorio cumplimiento en cuanto al derecho establecido
en esta y el monto mnimo que corresponde, por tal motivo cualquier vulneracin
normativa no surtir efectos jurdicos ya que dicha relacin se encuentra amparada
bajo el principio de la irrenunciabilidad de derechos.
En segundo lugar, en cuanto a convenios colectivos de trabajo suscritos entre el
empleador y su sindicato que originen mejoras para el trabajador se encontrarn
vigentes hasta el momento de la culminacin del convenio sin que el empleador pueda
desconocerlos. Tal es el caso si el empleador pacta la suma de remuneracin por
encima de la remuneracin mnima vital vigente a la fecha de suscripcin del convenio,
el empleador no podr reducir unilateralmente tal suma ya que el convenio colectivo
73

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Gua Laboral. Editorial Gaceta Jurdica. 2011. P.174.

82

de trabajo prima sobre todo acto de direccin arbitrario efectuado por parte del
empleador.
En cuanto a la facultad unilateral que tiene el empleador de efectuar modificaciones al
contrato de trabajo, la misma se encuentra consagrada para el caso del contrato
administrativo de servicios en el artculo 7 del Reglamento del Decreto Legislativo N
0157 aprobado mediante Decreto Supremo N 075-2008-PCM, modificado mediante
Decreto Supremo N 065-2011-PCM siempre que medien razones objetivas puede
modificarse el lugar, tiempo y modo de la prestacin del servicio.
Entonces, tenemos que el trabajador no puede renunciar a sus derechos laborales
propiamente establecidos en las leyes que cubren el ordenamiento laboral vigente as
como en los preceptos sealados en la Constitucin Poltica del Per. Por tal motivo
ningn trabajador puede trabajar gratis ni tampoco por debajo de la remuneracin
mnima vital.
2.5. El contrato administrativo de servicios y los derechos que d el emanan:
Mediante Resolucin N 1 del expediente N 00002-2010-PI-TC, el Decreto Supremo
N 065-2011-PCM y la Ley N 29849, ha quedado establecido que el contrato
administrativo de servicios es un rgimen especial de contratacin laboral para el
sector pblico. Por tal motivo, los trabajadores sujetos a dicho rgimen debern de
gozar de los derechos laborales inherentes al rgimen laboral especial en el cual se
encuentren inmersos.
De esta precisin inicial, cabe precisar cules son las diferencias con otros tipos
contractuales.
2.5.1. El contrato civil de prestacin de servicios
Los contratos civiles se encuentran regulados por el Cdigo Civil de 1984, en el libro
de Contratos, mediante el cual se seala que la prestacin de servicios o los
resultados derivados de estas sean proporcionados por dos partes denominados
prestador y comitente. Asimismo, la prestacin de servicios se sub clasifica en:
locacin de servicios, el contrato de obra, el mandato, el depsito y el secuestro.
2.5. 2. El contrato de locacin de servicios
El artculo 1764 del Cdigo Civil seala expresamente que la relacin contractual tiene
por objeto la prestacin del servicio por parte de un sujeto denominado prestador, sin
estar este subordinado a otro sujeto llamado comitente, a cambio de una retribucin,
83

por lo que en este supuesto no existe subordinacin, careciendo de uno de los

elementos determinantes del contrato de trabajo.
Esta forma de contratacin civil difiere con la contratacin administrativa de servicios,
en el sentido de que no existe subordinacin ni tampoco una jornada mxima laboral
pues quien se obliga frente al comitente tiene la obligacin de prestar sus servicios
nicamente de conformidad a la profesin o actividad que realiza, sin estar
subordinado directamente al comitente, de

lo contrario, estaramos ante una

desnaturalizacin del contrato de locacin de servicios que en aplicacin al principio

de primaca de la realidad, devendra en un relacin laboral. Entonces el elemento que
distingue un contrato del otro es la subordinacin.
2.5.3 El contrato de obra
Por medio del contrato de obra, una de las partes denominada contratista se obliga
con el comitente a realizar una obra especfica a cambio de una retribucin, por lo que
lo primero que debemos distinguir es que mediante este contrato lo que se obliga una
de las partes es a la entrega de un resultado, a diferencia de la locacin de servicios
en la cual nicamente se obligaba una de las partes a la prestacin del servicio
contratado, sin embargo en este supuesto el contratista queda sujeto a la culminacin
de la obra bajo sancin de resolucin del contrato.
2.5.4 El contrato administrativo
Conforme a lo sealado previamente, este contrato es una forma de contratacin por
medio de la cual el Estado, en uso de sus facultades sujetas a la disposicin
presupuestaria, puede contratar con un tercero o con alguna otra entidad estatal a
efectos de satisfacer necesidades de ndole pblica.
Ruiz Eldregde Rivera establece lo siguiente:
Los elementos esenciales del Contrato Administrativo, los cuales son: los
sujetos, la competencia y capacidad, el objeto, la causa, la finalidad, la forma y
el elemento moral, sumados a que obligatoriamente una de las partes es el
Estado y que la finalidad para la que se contrata es la prestacin de un servicio
o de una obra para satisfacer necesidades pblicas, sin existir subordinacin
alguna que afecte a los contratistas o prestadores, nos encontramos ante una
modalidad contractual del sector pblico que se asemeja a la contratacin civil

84

pero con propios matices como he definido previamente, por lo que

corresponde distinguirlo del contrato de trabajo propiamente dicho.

74

2.5.5. Contrato de servicios no personales

Modalidad de contratacin del Estado por medio de la cual una persona se obligaba a
prestar un servicio al empleador, a cambio de una retribucin sin que exista
subordinacin.
Al respecto, Elmer Huamn Estrada en sus Comentarios al Contrato Administrativo de
Servicios seala que la naturaleza jurdica de los SNP, a la luz de la normativa
fundacional, era la de ser contratos civiles de locacin de servicios. Este tipo de
contratos se caracterizaba por la autonoma del locador respecto al que se beneficia
de la prestacin de servicios. De este modo, el Estado, luego de celebrar estos
contratos, en ningn modo podra ejercer las facultades propias de la subordinacin
laboral; por el contrario, el locador era totalmente autnomo para cumplir con su
obligacin civil, encontrndose la entidad estatal contratante obligada solo a pagar una
retribucin por el servicio pactado.75
Por tal motivo, se crea el contrato administrativo de servicios, como un nuevo rgimen
laboral creado nicamente para paliar las diferencias existentes, sin embargo a la
fecha, si bien es cierto ha reconocido algunos derechos a los trabajadores, no ha sido
del todo beneficioso para los mismos.
Los derechos de los trabajadores sujetos al contrato administrativo de servicios.
De conformidad con lo mencionado precedentemente, el contrato administrativo de
servicios, si bien es cierto naci como una forma de contratacin administrativa, la
propia realidad de dichos contratos ha originado que el mismo haya sido considerado
como una forma especial laboral de la administracin pblica, reconocindoseles a los
trabajadores de dicho rgimen los siguientes beneficios laborales de acuerdo a la
modificacin prevista por medio del artculo 2 de la Ley N 29849 que modifica el
artculo 6 del Decreto Legislativo N 1057 de la siguiente manera:

Percibir una remuneracin no menor a la remuneracin mnima legalmente

establecida.

74

RUIZ ELDREGDE RIVERA, Manuel. Manual de Derecho Administrativo. Editorial Gaceta Jurdica. P. 201.
HUAMAN ESTRADA, Elmer. El Contrato Administrativo de Servicios. Comentarios a un controvertido
rgimen de contratacin de personal del Estado. En Actualidad Laboral. Primera Edicin 2010. Pp.237.
75

85

Jornada mxima de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas
semanales. Cuando labore en una entidad en la que existe una jornada de
trabajo reducida establecida para los trabajadores sujetos a los regmenes
laborales generales, le ser aplicable tal jornada especial.

Descanso semanal obligatorio de veinticuatro (24) horas consecutivas como

mnimo.

Un tiempo de refrigerio, que no forma parte de la jornada de trabajo.

Aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad, conforme a los montos establecidos

en las leyes anuales de presupuesto del sector pblico.

Vacaciones remuneradas de treinta (30) das naturales.

Licencias con goce de haber por maternidad, paternidad, y otras licencias a las
que tienen derecho los trabajadores de los regmenes laborales generales.

Gozar de los derechos a que hace referencia la Ley 29783, Ley de Seguridad y
Salud en el Trabajo.

A la libertad sindical, ejercitada conforme a lo establecido en el Texto nico

Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por
Decreto Supremo 010-2003-TR, y normas reglamentarias.

A afiliarse a un rgimen de pensiones, pudiendo elegir entre el Sistema

Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones, y cuando
corresponda, afiliarse al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.

Afiliacin al rgimen contributivo que administra ESSALUD. La contribucin

para la afiliacin al rgimen contributivo que administra ESSALUD tiene como
base mxima el equivalente al 30% de la UIT vigente en el ejercicio por cada
asegurado.

Recibir al trmino del contrato un certificado de trabajo.

86

Cabe indicar que mediante dicha norma se seala que la entidad est obligada a
entregar boletas de pago a los trabajadores sujetos a dicho rgimen; sin embargo se
prev textualmente que para efectos tributarios se calificarn dichas rentas como de
cuarta categora.

En cuanto a la irrenunciabilidad de derechos laborales, conforme hemos precisado al

momento de analizar tal punto, los trabajadores contratados bajo dicho rgimen laboral
no podrn renunciar a sus derechos reconocidos en la Ley y en el Reglamento como
derechos mnimos bajo los topes examinados con anterioridad que se sealan en el
cuerpo normativo que regula el contrato administrativo de servicios, dado que en caso
se vulneren tales mnimos, se estara renunciando a los derechos propios de los
trabajadores.

El rgimen del contrato administrativo de servicios es propio del Per, y podemos

compararlo con regmenes existentes como el rgimen de la actividad privada y el
rgimen de Bases de la Carrera Administrativa. Este tercer nuevo rgimen trae
consigo encubierta una relacin laboral por lo que en principio al trabajador que
estuviese sujeto a dicho rgimen debera corresponderle el goce de todos los
derechos laborales vigentes; sin embargo, debido a la flexibilizacin del derecho
laboral, el legislador opt por confinar en dicho rgimen a los trabajadores contratados
por el Estado que estn fuera del rgimen de bases de la carrera administrativa, con lo
cual supuso la formalizacin y mejoramiento de las condiciones iniciales, que a la
fecha no ha ocurrido a pesar de las constantes modificaciones normativas respecto a
dicha regulacin.

Finalmente, en cuanto al monto remunerativo, la Primera Disposicin Complementaria

Final del Decreto Supremo N 075-2008-PCM seala que ninguna entidad pblica
puede suscribir un contrato administrativo de servicios por un monto menor al de la
remuneracin mnima vital.

2.6. El principio de irrenunciabilidad de derechos en la interpretacin

constitucional:

87

2.6.1. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

A efectos de resaltar con algunos ejemplos la vulneracin al principio de
irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, corresponder el anlisis de algunos
pronunciamientos emitidos por el Poder Judicial as como por el Tribunal
Constitucional que a continuacin se sealan:
2.6.1.1. Sentencia del Tribunal Constitucional N 09-2004-AA-TC
Mediante la citada resolucin el seor Roberto Castillo Melgar interpuso recurso
extraordinario contra la sentencia de la segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa debido a que su empleador efectu una rebaja de nivel, categora
y remuneracin en contra del citado trabajador.
Al respecto, el tercer fundamento de la citada resolucin seala que al respecto, la
posibilidad de reducir las remuneraciones est autorizada expresamente por la Ley N
9463, del 17 de diciembre de 1941, siempre que medie aceptacin del trabajador.
Sin embargo, el Tribunal declara improcedente la accin de amparo constitucional en
virtud a que al ser esta una va sumarsima, no est sujeta a instancia probatoria en el
extremo que el demandado asegura que existe una convenio de reduccin de
remuneracin, el mismo al que fue compelido a firmar, por lo que requiere una va
idnea para la probanza de ese hecho, entonces deja la puerta abierta para que el
empleador y el trabajador puedan pactar la disminucin de la remuneracin mediante
convenio expreso.

2.6.1.2. Sentencia del Tribunal Constitucional N 008-2005-PI/TC

Se interpuso demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Marco del Empleo Pblico
Ley N 28175 por vulnerar los artculos 26, 28 y 40 de la Constitucin Poltica del
Per.
Al respecto la citada resolucin hace una apreciacin muy interesante en lo que
respecta a la aplicacin del artculo 26 de la Constitucin, debe existir una relacin
laboral y que el trabajador no podr renunciar o disponer, cualquiera sea el motivo, de
los derechos y libertades que la Constitucin y leyes vigentes al momento de la
relacin laboral le reconocen.

88

Por tal motivo, los derechos laborales reconocidos por la Constitucin Poltica del Per
y las leyes laborales vigentes tiene carcter de irrenunciables y cuya proteccin queda
en manos del Estado y en caso de renuncia la misma no surtir efectos jurdicos.
2.6.1.3. Expediente del Tribunal Constitucional N 606-2000-AA/TC
El seor Norberto Monzn Escobedo y otros interponen recurso extraordinario contra
la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad en lo que respecta a la disposicin que suspende la bonificacin diferencial
por trabajo en zona urbano marginal equivalente al 30% de las remuneraciones
totales as como el cobro indebido del citado beneficios.
Al respecto, el Quinto fundamento de la citada Resolucin ha sealado, al amparo de
lo dispuesto en el artculo 26 inciso 2), que las remuneraciones de los trabajadores
son irrenunciables e intangibles y solo se podrn afectar las planillas de pago por
orden judicial o por un descuento aceptado por el trabajador.
En suma, cabe aadir que nicamente se podr suspender el pago de la remuneracin
cuando exista una orden judicial o cuando el trabajador haya aceptado tal descuento,
siempre que el mismo sea expreso ya que nos es posible inferir tal actitud.
Casacin N 476-2005
Mencin aparte, esta sentencia casatoria fue publicada en el Diario Oficial El Peruano
con fecha 05 de enero de 2007, interpuesta por la Comisin de Formalizacin de la
Propiedad Informal contra una sentencia de vista que confirm la sentencia de grado
que dispuso el pago de una suma de dinero a favor de un trabajador.
Al respecto, la misma Resolucin en su artculo Quinto seala lo siguiente:
Que entonces la aplicacin del inciso segundo del artculo veintisis de
la Constitucin Poltica del Estado que consagra el principio de
irrenunciabilidad de derechos requiere de la concurrencia de dos
presupuestos ineludibles: a) la existencia de una relacin de trabajo; y
b) la existencia de una norma constitucional o legal que en forma
taxativa establezca determinados derechos y beneficios sociales que
tengan como fuente dicha relacin 76.
En lo que respecta a la resolucin, la materia analizada es la desnaturalizacin del
contrato de locacin de servicio, sealndose que si ese contrato es suscrito bajo el
76

Casacin N 476-2005 pblica en el Diario Oficial El Peruano con fecha 05 de enero de 2007.

89

amparo de las normas civiles vigentes, pero en la realidad el trabajador contratado

cumple con los requisitos esenciales de la relacin laboral por principio de primaca de
la realidad se estara distorsionando el Derecho Laboral, y habindose vulnerado el
derecho a la irrenunciabilidad de derechos laborales corresponde indemnizar al
trabajador por despido arbitrario ordenndose que la citada resolucin constituye
precedente de observancia obligatoria conforme a los alcances esgrimidos.
Por tanto, el Tribunal Constitucional as como el Poder Judicial han reconocido la
vigencia e interpretacin del principio de irrenunciabilidad de derechos como derecho
mnimo de todo trabajador para hacer frente a las condiciones adversas que les puede
plantear el empleador en determinado momento.
2.7. Derecho Comparado:
2.7.1. Derechos Humanos
A nivel internacional, el principio de irrenunciabilidad de derechos cobra vital
importancia debido a que el mismo se encuentra sealado en diversos convenios y
declaraciones que han sido suscritas por diversos pases, generndose con estos
fenmenos de masificacin positivista del citado principio.
Entre los principales instrumentos normativos en los cuales se protege la correcta
aplicacin del principio de irrenunciabilidad de derechos tenemos los siguientes:
En primer lugar, en la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948
encontramos dos artculos de suma importancia como son el artculo 29 y 30 sobre el
cual se ha sealado que debe prevalecer el principio de legalidad sobre el ejercicio de
los derechos, es decir, la persona humana solamente se encontrar sujeta a los lmites
sealados expresamente por ley, debiendo respetarse la misma.
Por otra parte, el Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Polticos seala que el
Estado no podr regular contra los derechos de la persona de corte fundamental, sin
poder hacer renunciables ciertos derechos, con lo cual nos encontramos ante una
regla prohibitiva del Estado a favor de los ciudadanos en general.
Asimismo, el Convenio 95 de la Organizacin Internacional del Trabajo del 01 de julio
de 1949, ha dejado sentado dos artculos que son de suma importancia. Por una parte
el artculo 5 del citado cuerpo normativo ha establecido que el salario se deber pagar
directamente al trabajador o interesado a menos que la legislacin nacional, convenio
colectivo o laudo arbitral establezcan otra forma de pago o que el trabajador acepte
una forma de pago diferente. Seguidamente, el artculo 6 establece que debe
90

prohibirse que se limite en alguna forma la libertad del trabajador de disponer de su

salario.
De una interpretacin de los citados artculos entiendo que en principio el trabajador
tiene todo el derecho a que se le pague directamente salvo acepte otra forma de pago
diferente, una vez efectuado dicho pago el empleador no puede limitar de manera
alguna que el empleador limite la disposicin de su trabajo.
Entonces, queda vislumbrada una preocupacin rotunda a travs de diversos
dispositivos normativos que una vez ratificados por el pas, ingresan a su
ordenamiento nacional y son de obligatorio cumplimiento debiendo salvaguardar los
derechos ah contenidos y el espritu de la norma laboral para proteccin de los
intereses de los trabajadores.
2.7.2. El principio de irrenunciabilidad de derechos laborales en el derecho comparado
En este punto, cabe hacer mencin a las distintas Constituciones Polticas en las
cuales el legislador ha decidido elevar a rango constitucional el derecho de
irrrenunciabilidad de derechos, con lo cual lo que ha hecho es reforzar los derechos de
los trabajadores e iniciar una corriente de constitucionalizacin de este derecho
laboral. Ha decir de Ugarte Cataldo citando a Guastini:
La constitucionalizacion del derecho- algo as como el desembarco de la
constitucin en todos los rincones del derechos- importa un cambio de
paradigma respecto del antiguo Estado legal del derecho, un ordenamiento
jurdico

constitucionalizado

se

caracteriza

por

una

constitucin

extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la

jurisprudencia y el estilo doctrinal, la accin de los actores polticos, as como
las relaciones sociales.77

Sin perjuicio a lo antes sealado, considero que si bien es cierto resulta redundante
que se constitucionalicen ciertos derechos laborales, debemos tener en cuenta que en
pases como los latinoamericanos en los cuales se ha visto el mayor despliegue de los
derechos de los trabajadores, muchas veces el propio empleador no tiende a respetar
dichos derechos laborales, por eso es pertinente elevarlos a nivel constitucional para
proteger su estricto cumplimiento de los mismos.

77

UGARTE CATALDO. Jose Luis. La Constitucionalizacion del derechos del trabajo: La tutela de los
derechos fundamentales. En Revista Latinoamericana de Derecho Social N 7, Julio Diciembre 2008.
pp 249-273.

91

Al respecto, a nivel de derecho comparado tenemos las siguientes menciones

respecto al principio de irrenunciabilidad de derechos:
La Constitucin Poltica de Colombia del ao 1991 ha recogido el principio de
irrenunciabilidad de derechos en su artculo 53 como uno de los principios
fundamentales en las normas laborales, lo cual dista de lo sealado en nuestra Carta
Magna; sin embargo, como hemos analizado a lo largo de este captulo, esa definicin
en suma es la esencia del principio de irrenunciabilidad de derechos laborales.
Asimismo, la Constitucin de Mxico de 1917 ha establecido en su artculo 123 similar
clusula sealndose expresamente que las que constituyan renuncia hecha por el
obrero de las indemnizaciones por accidentes de trabajo y dems estipulaciones que
impliquen renuncia de algn derecho consagrado a favor de obrero sern entendidas
como condiciones nulas.
Finalmente, si bien es cierto casi todas las legislaciones en el mundo reconocen el
principio de irrenunciabilidad de derechos como uno de los pilares fundamentales del
Derecho del trabajo, corresponde sealar que en la regin no existe precedente
alguno parecido al contrato administrativo de servicios del Per,, por lo que
habindose analizado el alcance de dicho principio tanto a nivel nacional como
internacional, corresponder sealar y sustentar su incompatibilidad con la factura
negociable.

92

Seccin N 3
Las limitaciones a la circulacin de la factura negociable
3.1. Consideraciones Generales:
En este punto de la investigacin, el objeto es el anlisis del contrato administrativo de
servicios como rgimen especial laboral de la administracin pblica mediante el cual
la entidad estatal contrata los servicios de un profesional a cambio de una
remuneracin, la misma que goza de toda proteccin legal, cuya irrenunciabilidad es
nula de pleno derecho.
Asimismo corresponde precisar que con la modificacin producida por medio de la Ley
N 29849, el Estado est en la obligacin de proporcionar la boleta de pago al
trabajador; sin embargo, cabe sealar que para efectos tributarios los trabajadores
contratados bajo el rgimen CAS se encuentran dentro del rgimen de cuarta
categora.
Respecto a la obligacin del empleador de otorgar boletas de pago y la del trabajador
de emitir recibo por honorarios cabe precisar que por medio de la Resolucin de
Superintendencia N 286-2012-SUNAT, se modific el numeral 1.5 del artculo 7 del
Reglamento de Comprobantes de Pago aprobado por Resolucin de Superintendencia
N 007-99-SUNAT, en el extremo que se excepta de la obligacin de emitir
comprobantes de pago por los ingresos que provengan de los servicios prestados bajo
el rgimen especial de la contratacin administrativa de servicios, con lo cual dicha
norma nicamente excepta de la obligacin de emitir el comprobante de pago, ms
no prohbe su emisin, pudiendo el trabajador contratado bajo dicho rgimen emitir su
recibo por honorarios a efectos de acceder al financiamiento por medio de la factura
negociable, ms an si para efectos tributarios se encuentra obligado a pagar renta de
cuarta categora, teniendo en cuenta que la propia Ley que regula la factura
negociable establece la posibilidad de poner en circulacin como ttulo valor al recibo
por honorarios. Motivo por el cual corresponde analizar tal perspectiva ante una
eventual decisin adoptada por el trabajador.
Por tanto, el ttulo valor denominado factura negociable tal y como se ha desarrollado
precedentemente, es un ttulo valor materializado que se encuentra incorporado a una
factura comercial o a un recibo por honorarios. Entonces es posible que un trabajador
contratado bajo el rgimen del contrato administrativo de servicios, pueda emitir
93

recibos por honorarios, el mismo que podra endosar a un tercero, pudiendo este
recurrir a la administracin una vez llegada la fecha del vencimiento de dicha
obligacin, de ser as, la interrogante versa sobre si el trabajador podra disponer de
su remuneracin antes de efectuado el pago a efectos de que el tenedor del ttulo
proceda a su cobro o si es necesario excluir a los trabajadores contratados bajo dicho
rgimen con el fin de que no endosen sus recibos por honorarios, con lo cual nos
encontraramos ante una limitacin a la circulacin del ttulo valor factura negociable,
de ser as, se discute la regla que prohbe la limitacin de la circulacin de la factura
negociable.
En ese sentido, habiendo quedado sealada la disyuntiva entre el derecho comercial y
el derecho laboral respecto a la problemtica planteada considero que lo que debe
primar es la proteccin de los derechos de las personas como sujetos de derechos en
una sociedad como la de hoy respetndose su derecho a la remuneracin pero sobre
todo a la igualdad de trato y de oportunidades; sin embargo, dicha hiptesis podra
colisionar con el ttulo valor denominado factura negociable, por lo que lo ms correcto
sera limitar la transferencia del ttulo valor, ya que si bien es cierto sera una forma de
acceso a financiamiento para trabajador CAS, existiran supuestos en los cuales se
contraviene la proteccin de carcter constitucional de la remuneracin, convirtiendo
en la prctica la obligacin derivada de un contrato de trabajo en una derivada de una
relacin contractual.
Es en este punto que se propone una serie de soluciones al problema ya que en la
actualidad ambos supuestos no podran coexistir en ese caso especfico dado que tal
como seala Oswaldo Hundskopf: Todo ttulo valor, para ser tal, debe estar destinado
a la circulacin. Esto significa que son emitidos para que puedan ser transferidos
libremente, o sea de persona a persona 78, lo cual no podra suceder en el supuesto
que un trabajador CAS quiera endosar su recibo por honorario a un tercero ya que con
ello estara endosando su remuneracin con lo cual el empleador, en este caso el
Estado tendra que cumplir con dicha obligacin en lugar de pagar la remuneracin
como correspondera.

78

HUNDSKPOF EXEBIO. Oswaldo. Gua rpida de preguntas y respuestas a la Ley de Ttulos Valores.
Editorial Gaceta Jurdica. 2000. pp22.

94

3.2. El Decreto Legislativo N 1057, modificado por Ley N 29849

y su

reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo N 075-2008-PCM,

modificado mediante Decreto Supremo N 065-2011-PCM.
3. 2.1 Antecedentes
Referirnos al contrato administrativo de servicios conlleva obligatoriamente buscar los
elementos inspiradores del mismo, que es nico en Amrica latina y merece un
particular anlisis.
A raz del modelo econmico asumido por nuestro pas por medio de la Constitucin
Poltica del Per de 1993, el sector pblico sufri algunos cambios provocndose la
huida del derecho administrativo. Sin embargo en mi opinin los antecedentes del
contrato administrativo de servicios datan de mucho tiempo atras. As acertadamente
seala Elmer Huamn Estrada 79 quien citando a Morales Corrales

para quien el

antecedente ms remoto del contrato administrativo de servicios los constituye la

Directiva Nacional N 02-83-EFC/76.01, la misma que fue aprobada mediante
Resolucin Directoral N 116-83-EFC/76.01, de fecha 22 de diciembre de 1983 por la
cual se hizo el distingo entre servicios personales y servicios no personales.
Siguiendo la lnea de lo sealado por el citado autor, Potezen indica que la referencia
remota de este contrato se encuentra en el Reglamento nico de Adquisiciones para el
suministro de bienes y prestacin de servicios no personales (RUA), que fue
aprobado mediante Decreto Supremo N 065-85-PCM, de 19 de junio de 1985.
Para ambos casos, se vislumbra que lo que se regula son los servicios personales o
no personales, diferencindose ambos en el factor de dependencia, elemento esencial
del contrato de trabajo, por ende, de toda relacin laboral que como vemos, en un
inicio los trabajadores sujetos a servicios no personales no gozaban de tal
reconocimiento.
Por otra parte, Arias Schereiber seala:
Siguiendo las reglas de la doctrina y legislacin clsica, el Cdigo Civil de
1936 inclua en el rubro genrico de la locacin conduccin, tanto el
arrendamiento de cosas como la locacin de servicios y de obra, legislando
separadamente sobre el contrato de trabajo, el depsito y el mandato ().

79

HUAMAN ESTRADA, Elmer. El Contrato Administrativo de Servicios. Comentarios a un controvertido

rgimen de contratacin de personal del Estado. En Actualidad Laboral. Primera Edicin 2010. P.236.

95

El origen de la absorcin de la locacin conduccin estuvo en la antigedad y

se debi al carcter esclavista que exista en aqul entonces. Seala a este
respecto Angulo que cuando surgen las instituciones que han llegado hasta
nosotros, tal como ocurra con los esclavos, no haba absolutamente ningn
inconveniente en colocar en la misma institucin jurdica los contratos tales
como la locatio conductio operarum (locacin de servicios).

80

En atencin a tal origen, el Cdigo Civil Peruano separ la locacin conduccin de la

prestacin de servicios, dotndola de autonoma como contrato tpico y que a la fecha
se sub-clasifica en 5 modalidades. Una de ellas la locacin de servicios entendida
como la figura mediante la cual una persona denominada locador, se obliga a prestar
servicios a otra denominada comitente, sin estar subordinada a esta a cambio de un
retribucin pudiendo ser materia de este contrato toda clase de servicios materiales e
intelectuales.
En tal sentido, la administracin pblica empez a contratar personal para que presten
servicios a cambio de un retribucin con lo cual naci la figura de los contratos de
servicios no personales caracterizados por la autonoma del locador y la obligacin de
pago o retribucin por los servicios realizados, empero rpidamente esta forma
contractual se desvirtu debido a muchas razones. As Huamn Estrada seala lo
siguiente:
Lamentablemente, los SNP nunca limitaron su campo de accin a los que la
normativa que los regulaba estableca. Al elemento autonoma antes
mencionado, se contrapuso, en la realidad, una verdadera subordinacin de la
persona natural que prestaba el servicio al Estado. As, las personas
contratadas a travs de este tipo contractual civil se encontraban sujetos al
mismo horario que el personal estatal, reciban rdenes sobre como prestar sus
servicios, eran sancionados en caso de incumplimiento y, en general, cumplan
con todos aquellos indicios que permitan hablar de una subordinacin real. Sin
embargo, aqu se observa un desajuste entre contenido contractual de los SNP
y la realidad, lo cual gener graves consecuencias. 81

En suma, tenemos que el surgimiento y expansin del contrato de servicios no

personales suscrito entre particulares y el Estado se debi a los problemas de
desabastecimiento de servicios por parte del Estado, de modo que para paliar dicho
problema, a travs de las leyes de presupuesto, se dictaron medidas de racionalidad y
80

ARIAS SCHEREIBER, Mx. Exgesis al Cdigo Civil Peruano de 1984. Editorial Gaceta Jurdica. P. 715
HUAMAN ESTRADA, Elmer. El Contrato Administrativo de Servicios. Comentarios a un controvertido
rgimen de contratacin de personal del Estado. En Actualidad Laboral. Primera Edicin 2010. Pp.237.
81

96

austeridad en el gasto fiscal por las cuales se prohibi la creacin de plazas para que
las faltantes puedan ser suplantadas por personal bajo dicho tipo de contratacin.
Paulatinamente se fue desnaturalizando este tipo contractual asemejndose ms a
uno de corte laboral as la jurisprudencia nacional en aplicacin al principio de
primaca de la realidad, otorg proteccin reconociendo su desnaturalizacin en
aquellos supuestos que lo ameritaban.
Como vemos, el camino por el cual se lleg al contrato administrativo de servicios
estuvo marcado por una contratacin que muchas veces result abusiva para el
trabajador ya que los contratos de servicios no personales, en algunos supuestos,
encubran verdaderos vnculos laborales, pero por ser contratos civiles, no reconocan
al trabajador beneficios laborales, con lo cual el Estado lesionaba los derechos
laborales de corte irrenunciable, pudiendo nicamente el trabajador acudir a la va
jurisdiccional para proteger sus derechos.
Al respecto, una primera aproximacin al contrato administrativo de servicios se dio el
ao 2001. Tal y como seala Putriano Rosas82 quien hace mencin a una Comisin
Multisectorial encargada de estudiar la situacin del personal de la administracin
pblica, comisin que fuese creada mediante Decreto Supremo N 004-2001-TR, sin
embargo tales fines no rindieron frutos en aquella poca sino hasta el ao 2008 dada
la presin de requisitos para la celebracin con Estados Unidos el Tratado de Libre
Comercio, por lo que mediante Ley N 29157, el Congreso de la Repblica otorg
facultades en materia legislativa al Poder Ejecutivo a efecto de legislar sobre diversas
materias relacionadas con la implementacin del acuerdo de promocin comercial,
entre otras, en el mbito laboral, producto de ello en junio de 2008 se instaur una
nueva

modalidad

de

contratacin

de

personal

denominada

como

contrato

administrativo de servicios regulado tanto en el Decreto Legislativo N 1057 como en

su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N 075-2008-PCM.
Con tal marco se estableci un nuevo escenario jurdico que dot de mayor formalidad
a la contratacin estatal de personal para la prestacin de servicios; sin embargo, se
instaur una categora sui generis en nuestro ordenamiento nacional, con pros y
contras, en cuyo anlisis se har especial hincapi en el tema remunerativo, elemento
esencial de todo contrato laboral.

82

PUTRIANO ROSAS, Csar. El rgimen de contratacin administrativa de servicios: de la rigidez del

unilateralismo a la deslaboralizacion. En Laborem. Sociedad Peruana del Derecho de Trabajo y la
Seguridad Social. N 9/2009, 2010, p.96.

97

3.2.2. El Contrato Administrativo de Servicios como rgimen laboral especial

Como ya se mencion en su oportunidad, el Contrato Administrativo de Servicios
reemplaz a la contratacin por servicios no personales.
Inicialmente la misma norma estableca que dicho contrato constitua una modalidad
especial propia del Derecho Administrativo debiendo cumplir la entidad estatal que
desee contratar bajo dicho rgimen las siguientes formalidades:
- Requerimiento realizado por la dependencia usuaria.
- Existencia de disponibilidad presupuestaria, la misma que tiene que ser
establecida por la Oficina de Presupuesto.
Entre las principales caractersticas propias de esta nueva clase de contratacin
tenemos que tiene una duracin determinada sujeta a un plazo establecido. Por tal
motivo, podemos equipararlo con los contratos modales establecidos en el Texto
nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral Decreto
Legislativo N 728, que a decir de Gmez Valdez contienen algunas caractersticas:
Los contratos modales son contratos causales formales. Es causal puesto
que para su suscripcin el empleador debe consignar en forma expresa su
duracin, y las causas objetivas determinantes de la contratacin, vale decir, la
razn del contrato, el fin perseguido, su porqu. Es formal, puesto que se
requiere que conste necesariamente por escrito, donde debern detallarse las
condiciones de la relacin laboral.

83

De la citada definicin, podemos extraer que el contrato administrativo de servicios es

un contrato causal formal. Es causal dado que al ser un contrato de plazo
determinado, debe sealarse expresamente su plazo de duracin y los requerimientos
que de antemano el rea usuaria debe cubrir. Por otro lado, es formal por que el
contrato debe constar por escrito y una vez suscrito el mismo, la entidad deber
ingresarlo al registro de contratos administrativos de servicios de cada entidad y a la
planilla electrnica.
Ahora bien, una vez definido el Contrato Administrativo de Servicios, resulta necesario
indicar su naturaleza jurdica que a mi criterio se entiende como aquella relacin
jurdica prevista de los elementos esenciales de toda relacin laboral mediante la cual
el Estado, por medio de sus entidades pblicas, se vincula con terceras personas
83

GOMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo Relaciones Colectivas de Trabajo. Editorial San
Marcos. 2005. P.106.

98

trabajadores- a efectos de que realicen actividades profesionales a cambio de una

remuneracin. Ello sirve de base para perfeccionar la relacin laboral, por ende, el
Estado debe velar por el cumplimiento de los beneficios que ostenta su personal
contratado bajo dicho rgimen y el contratado a cumplir cabalmente con las
obligaciones provenientes del contrato. Tenemos lo siguiente para complementar lo
antes sealado:

Es formal, puesto que la celebracin del contrato requiere previamente la solicitud del
rea usuaria y la exigencia de disponibilidad presupuestaria, debiendo la entidad
administrativa observar un procedimiento que incluye las siguientes etapas: a)
preparatoria, b) convocatoria, c) seleccin, d) suscripcin y registro del contrato, por lo
que nos encontramos ante un acto que rene ciertas formalidades para quedar
perfeccionado.

Es oneroso, en razn de que las actividades realizadas por el trabajador contratado

bajo este rgimen generarn una retribucin econmica. Asimismo, la Primera
Disposicin Complementaria Final del Reglamento del rgimen CAS establece que
ninguna entidad pblica puede suscribir un contrato administrativo de servicios por un
monto menor al de la remuneracin mnima vital, con lo cual nos encontramos con una
proteccin al derecho a la remuneracin mnima, propia de los contratos de trabajo.

Es personal, dado que el trabajador contratado bajo este rgimen laboral tiene que
pasar por un proceso de seleccin previa a la suscripcin del contrato, que se ajustara
a los trminos de referencia expresamente establecidos de conformidad al servicio
solicitado. En este supuesto no cabe la delegacin ya que el trabajo debe ser realizado
por la persona seleccionada para tal fin.

Es bilateral, porque que las partes se obligan entre s tanto a brindar el servicio por
parte del trabajador as como a cumplir con el pago de la remuneracin en caso el
empleador, surgiendo as derechos entre ambas, obligaciones y responsabilidades
que emergen de su real ejecucin.

Es subordinado, ya que existe el deber del trabajador de acatar las rdenes del
empleador por medio de la realizacin de funciones para las cuales fue contratado.
Asimismo, el trabajador se sujeta a la jornada laboral de la entidad administrativa y a
las rdenes emitidas por el funcionario que funge de autoridad dentro del rea donde

99

el trabajador presta sus servicios, configurndose la subordinacin por parte del

empleador.

Nos encontramos ante una modalidad especial de contratacin de la administracin

pblica en cuanto a la forma; sin embargo, el Estado no puede dejar de reconocer la
proteccin del trabajador contratado bajo este rgimen ni mucho menos vulnerar los
derechos constitucionalmente recogidos, por lo que nos encontramos ante un reto de
la administracin pblica.

En cuanto al contenido del contrato de trabajo, el Decreto Legislativo N 1057

estableci en un principio que el contratado goza de descanso de 24 horas por
semana, que est obligado a prestar servicios hasta un mximo de 48 horas
semanales, y de descanso fsico de quince (15) das por ao cumplido, afiliacin al
rgimen contributivo de ESSALUD y afiliacin opcional/obligatorio a un rgimen de
pensiones.
En mi opinin, en aquel entonces era claro para todos, ms no para el legislador, que
nos encontrbamos ante una forma de contratacin laboral especial dado que, de un
lado se estableca una jornada mxima de trabajo, una prestacin personal de
servicios y una retribucin por los mismos, es ms, la Primera Disposicin
Complementaria Final establece expresamente que ninguna entidad pblica podr
suscribir un contrato administrativo de servicios por un monto menor al de la
remuneracin mnima vital, con lo cual se dota de una proteccin especial al monto
remunerativo.
3.2.3 La sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente 00002-2010-AI
Al respecto el Tribunal Constitucional mediante esta sentencia estableci un
precedente muy importante, de obligatorio cumplimiento por parte de la Administracin
Pblica, al reconocer el carcter laboral de la relacin que da origen al contrato
administrativo de servicios. Asimismo, establece que el rgimen de la Contratacin
Administrativa de Servicios es un rgimen especial de contratacin del Estado, no
equiparable al de la actividad privada ni al de la carrera administrativa, debindose
dictar normas que permitan proteger los derechos constitucionales de los trabajadores
CAS incluidos la negociacin colectiva y el derecho de sindicalizacin y de huelga.

Entre lo ms resaltante de la citada resolucin tenemos:

100

La distincin del contrato administrativo de servicios con los contratos civiles de

prestacin de servicios, reconocindole contenido laboral.

El contrato administrativo de servicios tiene caractersticas de un contrato de

trabajo cuestionndose la denominacin de contrato administrativo.

El rgimen legal de contrato administrativo de servicios no es inconstitucional,

pudiendo el trabajador contratado bajo dicho rgimen ejecutar obras pblicas o
actividades propias de la administracin.

En cuanto a lo primero resulta interesante resaltar que con este pronunciamiento por
primera vez en nuestro pas en lo que va de la vigencia del contrato administrativo de
servicios se estableci el contenido laboral del contrato administrativo de servicios, el
mismo que es plasmado expresamente en el fundamento 19 que a continuacin cito:

Por ello, este colegiado concluye expresando que el contenido del contrato
regulado en la norma impugnada tiene las caractersticas de un contrato de
trabajo y no de un contrato administrativo, en la medida que prev aspectos
tales como la determinacin de la jornada de trabajo (que implica incluso
determinar el horario de trabajo, pues de lo contrario sera imposible controlar
la jornada semanal), as como los descansos semanales y anual. Cabe
considerar tambin que la denominacin dada por el legislador a la norma
cuestionada resulta, cuando menos, imprecisa, dado que le pretende conferir
un significado distinto al contenido que regula.

84

Por tanto, este fue el primer paso por reconocer la proteccin de los derechos de las
personas contratadas bajo el rgimen de contratacin administrativa de servicio y que
a la fecha ha obtenido proteccin legal por medio de la modificacin efectuada al
reglamento del contrato administrativo de servicios.
3.2.4. Modificacin del Reglamento CAS- Decreto Supremo N 065-2011-PCM
A raz de la sentencia recada en el expediente N 00002-2010-PI/TC, al haberse
establecido que el contrato administrativo de servicios deba entenderse como un
rgimen especial de contratacin laboral para el sector pblico, era necesaria la
modificacin a efecto de adaptar lo sealado en la citada resolucin emitida por el
Tribunal Constitucional. Por ello, con fecha 27 de julio de 2011, en el Diario Oficial El
Peruano se public el Decreto Supremo N 065-2011-PCM mediante el cual se
establecen modificaciones al reglamento del contrato administrativo de servicios.
84

STC 000002-2010-AI, Fundamento N 19.

101

La modificacin ms importante radica en el reconocimiento de rgimen laboral del

contrato administrativo de servicios, sealndose adems que la misma forma
contractual vincula a una entidad pblica con una persona natural que presta servicios
de manera subordinada. Asimismo, se establecen otros derechos laborales como los
de sindicalizacin y derecho de huelga, con lo cual desaparece toda mencin respecto
al contrato administrativo propiamente para reconocrsele como un rgimen laboral
especial, considero que especial por lo improvisado del legislador al momento de
legislar sobre la materia en un afn de cumplir oportunamente con los requisitos
propuestos para la firma del acuerdo de promocin comercial con Estados Unidos; sin
embargo, a la fecha se ha conseguido palear un poco la desigualdad que desde el ao
2008 eran vctimas los trabajadores contratados bajo dicho rgimen, con lo cual queda
demostrado fehacientemente que al tratarse de un contrato que origina una relacin
laboral, los trabajadores gozan de la proteccin legal y constitucional de sus derechos
y beneficios laborales, entre ellos los sealados en los artculos 24 y 26 de la
Constitucin Poltica del Per y que a continuacin seal:

Articulo 24
El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente () El
pago de la remuneracin y de los beneficios sociales tiene prioridad sobre
cualquiera otra obligacin del empleador ().
Artculo 26
En la relacin laboral se respetan los siguientes principios:
() 2. Carcter irrenunciable de los derechos contenidos por la constitucin y
la ley ().

En ese punto, hacemos la precisin que el contrato administrativo de servicios, como

un contrato de trabajo contiene elementos esenciales como la prestacin personal de
servicios,

subordinacin

remuneracin.

Esta

ltima

debe

ser

analizada

detenidamente, habiendo quedado establecido que el contrato administrativo de

servicios origina una relacin laboral, por ende, toda persona contratada bajo dicho
rgimen goza de toda proteccin legal respecto de los derechos laborales que de l
emanan.
Si bien es cierto que el Decreto Legislativo N 1057 as como su Reglamento
establecen derechos laborales mnimos en comparacin a otros regmenes, eso no
102

significa que este rgimen est desprovisto de los principios o reglas matrices del
Derecho Laboral, por lo cual es necesario analizar el supuesto planteado en lo que
respecta a la remuneracin del trabajador CAS, como elemento esencial de este
nuevo tipo de contratacin laboral.
3.2.5. La remuneracin del trabajador contratado bajo el rgimen del contrato
administrativo de servicios, el pago y otras formas de extincin de las
obligaciones
Ya habiendo quedado definido el contenido laboral del contrato administrativo de
servicios, es necesario hacer mencin a uno de sus requisitos esenciales, la
remuneracin. Al respecto, Toyama seala lo siguiente:
La remuneracin no solamente es un elemento esencial del contrato de trabajo
sino que constituye un derecho fundamental. Ciertamente, el artculo 24 de la
Constitucin Poltica contiene una frmula de contenido

general y de

preceptividad o eficacia diferida o programtica al sealar que el trabajador

tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente que procure para l y
su familia bienestar material y espiritual. Sin embargo, de otro lado, representa
un inters del Estado en su tratamiento, fija un determinado marco de
desarrollo legal y de interpretacin judicial y, finalmente, se indica en el propio
artculo que su cobro tiene prioridad sobre otros adeudos del empleador,
reconociendo una remuneracin mnima vital.

85

Como bien sabemos la remuneracin laboral comprende una obligacin, en sentido

estricto, y la forma de extincin de las obligaciones es mediante el pago de acuerdo a
las reglas sealadas en el Cdigo Civil, y para el mbito laboral se circunscribe a lo
pactado en el contrato de trabajo, con lo cual el trabajador no puede exonerar del pago
al empleador ya que dicha exoneracin se entiende como nula, ni tampoco el pago
puede ser por debajo del mnimo legal ni por debajo de lo establecido en el contrato. El
pago se realiza de forma ntegra en la fecha pactada en el contrato, no obstante,
nuestra legislacin nacional recoge en el Cdigo Civil otras formas de extincin de
obligaciones tales como la compensacin, condenacin, consolidacin y novacin,
siendo el pago de la remuneracin intangible e irrenunciable.
Nuestro Cdigo Civil de 1984 regula la compensacin mediante la cual se extinguen
las obligaciones recprocas, lquidas, exigibles y de prestaciones fungibles y
homogneas. En mi opinin si es posible la aplicacin de esta forma de extincin de
85

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derechos Laborales ante empleadores ideolgicos. Fondo Editorial
Pontificia Universidad Catlica del Per.2009.pp.64.

103

obligaciones en el mbito laboral dado que el Reglamento de la Contratacin

Administrativa de Servicios aprobado mediante Decreto Supremo N 075-2008-PCM
en su artculo 6, ha sealado que en caso el trabajador realice horas extras a las
pactadas, la entidad estatal podr compensar las mismas con descanso fsico.
Por otra parte, en cuanto a la condonacin entendida como la renuncia al derecho de
remuneracin, es incompatible de pleno derecho dado las reglas proteccionistas que
frente a la irrenunciabilidad de derechos laborales, nuestro ordenamiento ha previsto,
por lo que la simple renuncia o el pago parcial de la deuda se entendern como nula.
En cuanto a la figura de la consolidacin es una figura tpica interesante en el campo
laboral, de por s es incompatible y de muy difcil suceso en la relacin laboral dado
que al estar bien definidas las figuras de empleador y trabajador hace muy difcil que
recaigan dichas cualidades en la misma persona; sin embargo existe un supuesto en
el cual puede darse dicha figura.
Tambin tenemos la novacin entendida como la figura mediante la cual se sustituye
una obligacin por otra, la cual puede ser objetiva y subjetiva. En principio no es
compatible con el ordenamiento laboral, sin embargo que sucedera si el trabajador
contratado bajo el rgimen de contrato administrativo de servicios transfiere su recibo
por honorarios, que contiene el monto de su remuneracin a un tercero quien le ofrece
liquidez inmediata a cambio del mismo y este conocedor de las recientes normas
emitidas le pide que le endose su recibo por honorarios, transfirindole con ello su
remuneracin. Entonces dada la reciente creacin de la factura negociable, con el cual
el recibo por honorarios adquiere calidad de ttulo valor. A quin deber pagar la
entidad administrativa, al trabajador que ha transferido su recibo por honorarios, o al
tercero quien ha suscrito un ttulo valor?
Esta modalidad planteada podra originar una novacin subjetiva de la obligacin, toda
vez que ante ese supuesto existiran dos acreedores y un deudor, una obligacin
laboral y la otra comercial, una que se extingue cuando se paga la remuneracin, con
lo cual corresponde analizar este conflicto laboral comercial siendo necesario el
anlisis de esta colisin entre ramas del derecho que conllevara a distintas
consecuencias que serian las siguientes:
-

Privndose al trabajador a que endose su recibo por honorarios, con lo cual se

estara limitando la circulacin de la factura negociable.

La eliminacin del recibo por honorarios, como soporte materializado, para la

emisin del ttulo valor denominado factura negociable, con lo cual el ttulo
104

valor perdera su funcin de ser y devendra en innecesario teniendo en cuenta

de que existe la factura conformada en nuestro medio.
3.3. Restriccin a la circulacin de la factura negociable cuando es emitida por
recibos honorarios
Que sucedera si un trabajador contratado bajo el rgimen del contrato administrativo
de servicios que desee acceder a un financiamiento de forma inmediata, transfiere su
recibo por honorarios, el mismo que contiene intrnsecamente su remuneracin
mensual que deber ser pagada en una fecha cierta que se encuentra sealada en el
documento.
Qu relevancia tendra en nuestro ordenamiento nacional dicho acto de transferencia,
acaso sera nula de pleno derecho, con lo cual el ttulo valor perdera su eficacia
cambiaria, o dicha transferencia sera vlida.
3.3.1. La vocacin circulatoria del ttulo valor denominado factura negociable
En esta oportunidad no corresponde hacer un anlisis de la naturaleza jurdica de la
factura negociable ya que el mismo fue realizado en su oportunidad. Por tal motivo,
nicamente se har mencin a la vocacin circulatoria del ttulo valor.
En principio, Gualtieri y Wizinky hacen una definicin de lo que significa la vocacin
circulatoria de un ttulo valor y de manera general sealan lo siguiente:
En nuestra opinin, titulo circulatorio es el documento creado para circular,
necesario para ejercer el derecho literal y autnomo expresado en el mismo
(). Cuando un ttulo no tiene la posibilidad de circular con las caractersticas
propias del derecho cartular, no operan los particulares efectos inherentes a la
autonoma y falta la figura del tercero ajeno a la convencin ejecutiva,
verdadero destinatario de toda construccin cartular
Cada uno de los sucesivos tenedores del ttulo debe estar en condiciones de
poder ejercer el derecho que emerge del mismo, lo que no puede hacer sin
encontrarse formalmente investido de ese derecho y legitimado. A este fin es
indispensable que en cada pasaje de la circulacin se produzca la transferencia
formal de la legitimacin por parte de cada uno de los poseedores a su
poseedor inmediatamente posterior, con arreglo a la ley de circulacin del ttulo
de que se trate.

86

86

WINIZKY, Ignacio, GUALTIERI, Giuseppe. Ttulos Circulatorios. Sexta Edicin. Editorial Abeledo Perrot
Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per.2009. Pp.22, 23 y 123.

105

En mi opinin, todo ttulo valor debe cumplir con una funcin dependiendo de la
utilidad del mismo, la misma que puede ser mediata e inmediata; mediata en el sentido
de que la funcin del ttulo valor es la rpida circulacin de la riqueza; mientras que
inmediata por la utilidad del ttulo valor para tal fin, tal y como el warrant o certificado
de depsito es el ttulo valor que representa mercaderas depositadas en un almacn
general de depsito, el titulo valor denominado factura negociable fue creado con el fin
de difundir el financiamiento, formalizando el acceso al crdito de acreedores
comerciales proveedores de bienes y tambin de servicios dado los bajos niveles de
bancarizacin y de crdito comercial en nuestro pas en beneficio de cualquier
ciudadano.
Entonces, tenemos que el ttulo valor denominado factura negociable es un ttulo valor
creado para masificar el acceso al financiamiento de personas que no podan acceder
al mismo por las barreras existentes en el mercado financiero, por lo cual el legislador
ha previsto sancionar con nulidad cualquier limitacin a la transferencia de dicho ttulo
valor, con lo que se protege sobre manera la circulacin del mismo, quedando claro
que el mismo cuenta con una vocacin circulatoria elevada que permite que el ttulo
circule libremente.
Habiendo quedado establecida la vocacin circulatoria del ttulo valor, la misma que
queda corroborada conforme al objeto de la Ley N 29623, corresponde analizar cmo
se perfecciona dicha circulacin, ya que como hemos sealado, el supuesto planteado
se dara en una situacin donde no intervienen dos partes, sino tres que puede quedar
graficada de la siguiente manera:

ENTIDAD ADMINISTRATIVA
(EMPLEADORA)

CONTRATADO CAS
(TRABAJADOR/ ENDOSANTE)

TERCERO TENEDOR
(ENDOSATARIO)

En cuanto a la primera relacin, la misma ha quedado zanjada habindose sealado el

vnculo laboral existente entre empleador y trabajador; sin embargo, en cuanto al
106

negocio jurdico entre el endosante y el endosatario, corresponde analizar cmo deben

actuar los sujetos intervinientes a efectos de perfeccionar la circulacin cambiaria,
partiendo de la premisa sealada en la Ley N 29623, la misma que al ser un mandato
imperativo es de obligatorio cumplimiento y establece la prohibicin de limitacin de
dicho ttulo valor, con lo cual una vez manifestadas las voluntades del endosante y
endosatario, el ttulo valor adquiere efectos jurdicos, por ende, es exigible de la forma
prevista en la ley.
En ese sentido, la relacin entre el trabajador y el tercero se produce en virtud a un
contrato que puede ser civil y/o comercial (la relacin causal que da origen a la
emisin de la emisin de la factura negociable). En ese supuesto, el artculo 1279 del
Cdigo Civil seala que la emisin de ttulos valores no produce novacin y estamos
de acuerdo con ello, sin embargo, la problemtica planteada gira entorno a la relacin
entre trabajador y empleador ( obligacin laboral) respecto a la del trabajador
endosante frente al tercero ( relacin cambiaria), toda vez que el ttulo valor que se
transmite contiene el monto remunerativo del trabajador, con lo cual, lo que se est
disponiendo es la remuneracin del trabajador cuyo cumplimiento es quincenal o
mensual, originndose una novacin de obligacin en virtud al acto de disposicin del
trabajador.
Por consiguiente, en lo que respecta a la obligacin laboral y la cambiaria existira una
novacin subjetiva de obligacin toda vez que con la suma de dinero proveniente de la
obligacin laboral se cumplir la obligacin cambiaria, con lo cual pasamos de un
acreedor laboral a uno cambiario en virtud a la emisin del ttulo que contiene el acto
de disposicin de la remuneracin, Por lo tanto, la pregunta a plantearse es si el
Estado, el deudor, debe pagar la remuneracin al trabajador o pagar al tenedor del
ttulo que se le ponga a cobro con lo cual ya no tendra por qu pagar al trabajador, es
ah donde una vez pagado el ttulo valor podra consolidarse ambas obligaciones, la
del pago de su remuneracin as como la del pago del ttulo valor.
A continuacin corresponde analizar la forma de cobro de dicho ttulo valor, ya que la
misma contiene un tratamiento diferenciado cuando se trata de un relacin pblica
privada en la cual no existe una prestacin directa de servicios sino una relacin
tripartita cada una con distintos matices y distintos beneficios, con lo cual es apropiado
analizar el resultado final de la circulacin del ttulo valor.

107

3.3.2. Pago del ttulo valor factura negociable contenido en recibo por honorarios en
las entidades pblicas
La Segunda Disposicin Complementaria y Final del Decreto Supremo N 047-2011EF mediante la cual se aprueba el Reglamento de la Ley N 29623, Ley que promueve
el financiamiento a travs de la factura comercial, seala que el Ministerio de
Economa y Finanzas establecer las disposiciones necesarias a fin de regular el
procedimiento de pago y la conformidad de la venta de bienes o prestacin de
servicios en las contrataciones de las entidades del sector pblico.
Por tal motivo, a travs de la Resolucin Directoral N 002-2011-EF-52-03, se
estableci el procedimiento de pagadura aplicable a los tenedores de facturas
negociables, sin embargo la misma directiva hace mencin al concepto de unidad
ejecutora, entendida como el nivel descentralizado u operativo en las entidades
pblicas, que cuenta con un nivel de desconcentracin administrativa que tiene las
siguientes funciones: a) determina y recauda ingresos; b) contrae compromisos,
devenga gastos y ordena pagos con arreglo a la legislacin aplicable; c) registra la
informacin generada por las acciones y operaciones realizadas; d) informa sobre el
avance y/o cumplimiento de metas; e) recibe y ejecuta desembolsos de operaciones
de endeudamiento; y/o f) se encarga de emitir y/o colocar obligaciones de deuda, por
lo que nos encontramos ante un concepto presupuestal dado que las entidades del
Estado se rigen por leyes presupuestales que rigen para todo el ao fiscal.
Ahora bien, en cuanto al cobro de la factura negociable, la citada Directiva seala que
se efecta mediante el giro de cheques a nombre del ltimo tenedor del ttulo valor,
con lo cual el legislador ha previsto que cuando se trate del pago de factura negociable
por parte de cualquier entidad Estatal, la factura negociable, en cuanto al cobro, ser
intercambiada por un cheque que de conformidad con Hundskopf se entiende de la
siguiente manera:
El cheque es el instrumento bancario por excelencia, pues su utilizacin
permite a los clientes de los bancos pagar en forma segura las deudas que
tengan con otras personas. El esquema es muy sencillo: una persona que
emite el cheque, contando para ellos con depsitos disponibles en una
empresa del sistema financiero; un banco autorizado que, descontando de la
cuenta del emisor, paga la suma de dinero sealada en el ttulo valor; y, otra
persona, a quien se le entrega el cheque, que tiene la facultad de cobrar dicho
importe. Esto es, el girador o emitente, en vez de pagar con dinero a su
acreedor, le entrega un cheque, el mismo que constituye una orden de pago a

108

cargo del banco, el cual ha contrado de antemano la obligacin de pagar los

cheques que emita su cliente.

87

Lo interesante de este asunto es que con esto existen varias relaciones que a
continuacin sealo:
a) La primera es una relacin laboral entre la entidad estatal y el trabajador
contratado bajo el rgimen de contrato administrativo de servicios.
b) La segunda es una relacin a la par de la primera; sin embargo, esta es una
relacin cambiaria entre el trabajador y un tercero a cambio de dinero en efectivo, por
el monto de lo sealado en el recibo por honorarios.
c) La tercera relacin es mediante la cual la entidad del Estado, a efectos de cumplir
con la obligacin de pago utiliza el giro de cheques a favor del tenedor, con el fin
cumplir con la obligacin pendiente de pago.
d) El ltimo tenedor, una vez que ha intercambiado su factura negociable por el
cheque, deber acudir a la institucin bancaria a efectos de que proceda al pago del
mismo con lo cual se habr cumplido con dicha obligacin.
Habiendo establecido los supuestos sealados, queda claro que la administracin
pblica reemplaza la forma de pago pactada mediante la factura negociable, ttulo
valor causal, por un cheque, ttulo valor abstracto, con lo cual existira un cambio en
cuanto al documento cambiario que representa la obligacin. Sin embargo; dicho
cambio no afecta el derecho inicial reconocido ya sea expresa o tcitamente en los
documentos cambiarios, el mismo que nace al momento en que el trabajador endosa
su recibo por honorario convirtindolo en un ttulo valor, ya que producto de ello y por
ficcin legal del legislador a efectos de satisfacer el cumplimiento del mismo, la entidad
pblica gira un nuevo instrumento cambiario.
Habiendo quedado establecida la forma de pago del recibo por honorario en las
entidades del Estado, corresponde analizar la posibilidad de insertar la clusula de
negociabilidad en la factura negociable.

87

HUNDSKPOF EXEBIO. Oswaldo. Gua rpida de preguntas y respuestas a la Ley de Ttulos Valores.
Editorial Gaceta Jurdica. 2000. P. 165.

109

3.3.3. La clusula de no negociable en el ttulo valor factura negociable

En principio, Ulises Montoya Manfredi seala lo siguiente respecto a la clusula de no
negociabilidad:
La Ley prev en el artculo 43 la posibilidad de que el emitente o cualquier otro
tenedor pueda insertar en el ttulo a la orden la clusula no negociable,
intransferibles, no a la orden u otra equivalente. Esto significa que quien
estampo la clusula no contrae la obligacin cartular que deriva del ttulo valor,
quedando limitados los efectos de la transmisin a los resultantes de la cesin
de derechos en cuanto a dicha persona se refiere.

88

Asimismo, Hundskopf seala lo siguiente al respecto:

Si, es posible que el emisor o cualquier tenedor incluya en un ttulo valor a la
orden la clusula no negociable, intransferible, no a la orden, u otra
equivalente, la misma que conllevara que el titulo valor solo sea transferible en
la forma y con los efectos de la cesin de derechos. Es decir, esta clusula no
tiene por finalidad evitar que se transfiera el ttulo valor a la orden, sino otorgar
a su transferencia los efectos de la cesin de derechos y no del endoso. Esto
significa que quien coloque la clusula se liberara de toda responsabilidad
cambiaria frente a los sucesivos tenedores del ttulo valor, no pudiendo
exigrsele que va accin de regreso pague el importe sealado en el
documento cambiario.

89

En cuanto a la factura negociable, la propia ley de creacin en su artculo 11 establece

que en todo lo no previsto en la misma y en tanto no resulten incompatibles con la
naturaleza de la factura negociable, son aplicables las disposiciones establecidas en el
Cdigo Civil y la Ley N 27287 Ley de Ttulos Valores, con lo cual la nica
prohibicin sera la de restringir o limitar la transferencia de la factura negociable; sin
embargo, considero que la factura negociable al ser un ttulo valor a la orden, est
afecto a las clausulas especiales contenidas en la Ley y una de ellas es la clusula de
no negociable que no restringira su vocacin circulatoria.
De conformidad a lo sealado anteriormente, consideramos que al insertar dicha
clusula

que permite la transmisin del ttulo con los efectos de una cesin de

derechos se desincentivara la adquisicin de esta por otras personas, lo cual no sera

conveniente ya que ninguna otra persona adquirira tal ttulo valor con dichas
88

MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Nueva Ley de Ttulos Valores. Per, Stima Edicin
Actualizada abril 2005, Per, p.199.
89
HUNDSKPOF EXEBIO. Oswaldo. Gua rpida de preguntas y respuestas a la Ley de Ttulos Valores.
Editorial Gaceta Jurdica. 2000. Pp 60.

110

condiciones. Empero, en la actualidad, es posible colocar dicha clusula en el ttulo

valor, con lo cual se originara un desincentivo para tal ttulo valor.
3. 4. Colisin entre el Derecho Cambiario y el Derecho Laboral
Luego de haber analizado las implicancias del contrato administrativo de servicios que
representa al Derecho Laboral, frente a la factura negociable como representante del
derecho comercial, debemos concluir que ambos regmenes muestran cierto grado de
incompatibilidad cuando se suscita la controversia planteada en esta investigacin.
Tenemos que el Estado, en su rol proteccionista, resguarda y vigila el correcto
cumplimiento de las normas laborales, que han sido elevadas a rango constitucional,
nos encontramos ante una constitucionalizacin del Derecho laboral que se inici con
la Constitucin de 1979 en su mxima expresin y en menor medida la constitucin de
1993. A decir de Toyama se entiende que:
La constitucin de 1993 sigue reconociendo al principio protector del Derecho
Laboral, a travs de los artculo 22 y 23, al establecer el derecho al trabajo al
igual que el deber como una base para el bienestar social y la realizacin de
la persona, as como la indicacin del trabajo como objeto de atencin
prioritaria del Estado. () Adems, se asegura que dentro de la relacin laboral
se respetan los derechos constitucionales especficos e inespecficos y se
90
reprime toda forma de trabajo forzoso sin la debida retribucin .

Por otro lado, encontramos la creciente demanda de intercambio de bienes y servicios,

con ello la creciente demanda de acceso al crdito o financiamiento, que en un medio
como el nuestro, es de difcil acceso para alguna parte de la poblacin. Por tal motivo,
se vio conveniente el dictado de normas, especficamente la Ley que promueve el
financiamiento a travs de la factura negociables mediante la Ley N 29623, origina la
apertura a ese mercado tan ajeno al comn ciudadano que requiere financiamiento a
corto plazo, y por medio de los Ttulos Valores puede lograrse tal fin pues a decir de
Da Giau Roose entendemos al ttulo valor como un conjunto de instrumentos, tpicos,
formales, abstractos y cartulares que, reuniendo los requisitos exigidos por la ley,
acreditan e incorporan derechos patrimoniales, agilizando el trfico comercial y estn
destinados a la circulacin. 91

90

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derechos Laborales ante empleadores ideolgicos. Fondo Editorial
Pontificia Universidad Catlica del Per.2009.pp.59.
91
DA GIAU ROOSE, Piero. Didctica aplicada a la parte general de los ttulos valores en la NLTV N
27287. PERU LIBRO EDITORES. Primera Edicin 2010. Pp.4.

111

Entonces, dado que ambas ramas cumplen un fin integrador en nuestra sociedad ya
que todos los ciudadanos necesitamos trabajar para obtener dinero que nos permita
satisfacer necesidades, es necesario dotar al derecho de una herramienta capaz de
poder agilizar las transacciones comerciales, eliminado las posibles deficiencias que
pueden surgir, con lo cual nos encontramos ante la utilidad de los ttulos valores que
vienen a cumplir dicho fin.
No obstante, la realidad nos seala que el contrato administrativo de servicios y la
factura negociable, en principio no tendran nada de comn; sin embargo, puede darse
el supuesto que genere la incompatibilidad materia de anlisis, en cuanto al cobro de
un derecho transferido de trabajador a tenedor legtimo, con lo cual nos encontramos
ante una novacin, y posterior consolidacin de obligacin y ello dificulta an ms la
tarea.
En la novacin subjetiva nos encontramos ante el cambio de acreedor y de acuerdo a
lo sealado en el artculo 1280 del Cdigo Civil, norma supletoria a la Ley que crea la
factura negociable, se requiere el asentimiento del deudor; sin embargo, por la
particularidad en cuanto a la autonoma del ttulo valor, que sucedera si el Estado,
deudor respecto al trabajador que endosa a un tercero su recibo por honorarios no
otorga su asentimiento, en este supuesto estaramos ante una disyuntiva ya que por
la autonoma del propio ttulo valor originaria un serio problema al Estado quien
debera decidir que obligacin cumplir: la cambiaria o la laboral circunstancia que
puede generar conflictos, por lo cual lo ms conveniente es que el Estado otorgue
asentimiento, pague el ttulo luego consolide la obligacin laboral, es decir el pago de
remuneracin siempre que sea factible que el trabajador pueda disponer del integro de
su remuneracin.
En el eventual problema propuesto resulta

necesario realizar un test de

proporcionalidad al respecto siguiendo las pautas de Robert Alexy.

3.4.1.

Criterio de ponderacin entre la libre circulacin del ttulo valor y la

intangibilidad de la remuneracin contenida en el recibo por honorarios.

Es apropiado realizar el anlisis mediante el test de ponderacin entre ambos

supuestos que recogen derechos de contenido constitucional. Por un lado tenemos la
libre circulacin del ttulo valor que emana de la libertad de contratacin sealada en el
numeral 14) del artculo 2 y el artculo 62 de la Constitucin Poltica del Per ya que al
momento de que se transfiere el ttulo valor de tenedor en tenedor, dichos sujetos
estn acordando entre si la transferencia del ttulo cambiario; mientras que por otro
112

lado tenemos el derecho a la intangibilidad de la remuneracin que se materializa en el

objeto de la remuneracin y el carcter irrenunciable e indisponible de la misma
contenido en los artculos 24 y 26 de la Constitucin Poltica del Per.
Al respecto Prieto Sanchiz seala lo siguiente:
La cuestin es que los destinatarios de las normas jurdicas incompatibles no
pueden cumplir a la vez las respectivas prescripciones de aquellas pues
fcticamente les resultara imposible. As, si se cumple la obligacin impuesta
por una norma, se estara vulnerando la prohibicin sealada en la norma
contrapuesta; i o, si se ejerce un derecho establecido en otra norma, se
incurrira en un ilcito tipificado por la norma que le es antinmica

92

Respecto a la ponderacin, Robert Alexy sealaba que la ley de ponderacin permite

reconocer que la ponderacin puede dividirse en tres pasos. El primero es definir el
grado de la no satisfaccin de uno de los principios, el segundo la satisfaccin del
principio en contrario mientras que el tercero debe definirse la importancia de la
satisfaccin del principio contrario justifica la no satisfaccin del otro. 93
El test de proporcionalidad trae consigo ciertos requisitos que son los siguientes: a) fin
legtimo, b) Idoneidad o adecuacin, c) necesidad y d) proporcionalidad en estricto
sensu. En este ltimo supuesto debe identificarse lo siguientes:
- La identidad de la intervencin definiendo el grado de insatisfaccin o afectacin
de uno de los principios.
- La importancia de las razones para la intervencin, la importancia de la
satisfaccin del principio que juega en sentido contrario.
- La justificacin de la intervencin.
Finalmente del supuesto sealado tenemos que hay un trabajador que pretende
transferir su recibo por honorarios ttulo valor- a un tercero, en este supuesto nos
encontraramos entre la libertad de contratacin que tiene el sujeto en mencin y la
irrenunciabilidad de derechos laborales dado que con estara transfiriendo su
remuneracin por medio de un acto de disposicin del trabajador. En este supuesto la
intangibilidad de la remuneracin se vulneraria gravemente debido a que la
remuneracin est dada como un requisito de obligatorio cumplimiento en las
92

PRIETO SANCHIZ, Luis. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Primera Edicin. Editorial
Trotta, Madrid, 2003, p.175.
93
ALEXY, Robert. La frmula del peso. En el Principio de Proporcionalidad y la interpretacin
Constitucional. Quito Ecuador. Primera Edicin Diciembre 2008. P. 16.

113

relaciones laborales, frente a la renuncia a la libre contratacin que est revestido de

una gravedad leve, por tal motivo en este supuesto se privilegia el derecho a la
remuneracin del trabajador; y por ende, cualquier transferencia de dicha
remuneracin, es decir su disposicin, debe entenderse nula de pleno derecho.
3.4.2. A quin debe pagar la administracin pblica, al trabajador contratado bajo el
rgimen CAS que ha endosado su recibo por honorario, o al tercero legitimado
que presenta a cobro dicho ttulo valor conforme lo sealado en la legislacin
cambiaria analizada?
Habiendo quedado claro lo sealado en el prrafo precedente. En cuanto al punto de
colisin existente, tenemos que hacer mencin al trmino pago que en palabras de
Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre se entiende de la siguiente manera:
El pago puede definirse como el medio ideal de extincin de las obligaciones.
El pago implica la ejecucin de la obligacin en las condiciones convenidas en
su origen, es decir el cumplimiento dentro de los trminos previstos. Pagar es
actuar conforme a lo debido. Pagar es llegar al destino natural de toda
obligacin. Significa la ejecucin voluntaria de la misma, en estricto orden a lo
convenido o previsto por la ley.

94

Como vemos de la definicin, el trmino pago no hace distincin entre si es una

obligacin civil, cambiaria o laboral. Por tal motivo, al no hacerse distingo alguno
corresponde analizar la naturaleza jurdica del pago en el Derecho cambiario y en el
Derecho laboral.
En el primer punto, la legislacin cambiaria contiene reglas estrictas en lo que respecta
al pago del ttulo valor las mismas que se encuentran contempladas en la Ley N
27287 Ley de Ttulos Valores. Al respecto Montoya Manfredi seala:
El pago de un ttulo valor, como de toda obligacin, es susceptible de dos
acepciones: una amplia, en el sentido del cumplimiento directo de la obligacin
mediante la entrega de la suma de dinero que ella indica; y otra en el sentido
de la extincin de la obligacin por medios diferentes de del dinero, como la
compensacin, confusin, prescripcin, etc.95

De lo antes sealado podramos concluir sealando que el pago con ttulos valores, al
tener una doble acepcin, sirve para acreditar el cumplimiento de una obligacin, y al
94

OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Compendio de Derechos de las Obligaciones.
Palestra Editores. 2008. Pp444.
95
MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Nueva Ley de Ttulos Valores. Per, Stima Edicin
Actualizada abril 2005, Per, p.279.

114

valerse de un instrumento especial para el mismo, se entender honrada la obligacin

al momento en que el tenedor del ttulo valor reciba el ntegro del mismo, con lo cual
dicha obligacin quedar extinta.
En cuanto al tema concreto de la factura negociable, al momento de analizar la
naturaleza jurdica de la misma se lleg a la conclusin de que es un ttulo valor
causal, es decir que se origina en virtud a un acto jurdico previo. Por tal motivo, a mi
criterio adquiere relevancia jurdica desde el momento en que se celebra el acto
jurdico; sin embargo, esta obligacin es dotada de fuerza cambiaria recin al
momento de la creacin y posterior emisin del ttulo, con lo cual estaramos hablando
de una obligacin pura o simple conforme a las reglas del cdigo civil, revestida de
una proteccin especial que es establecida por su condicin de ttulo valor en cuanto a
las potestades para ejecutar dicho ttulo en caso de incumplimiento porque apareja
consigo merito ejecutivo siempre y cuando concurran los requisitos previstos.
Por otro lado, en cuanto al pago de la remuneracin del trabajador la propia
Constitucin en su artculo 24 establece que el pago de la remuneracin y de los
beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligacin del
empleador. En ese sentido, Toyama seala lo siguiente:
Sobre este tema, quienes defienden el sistema econmico del Derecho,
sostienen que el privilegio laboral no puede imponerse sobre garantas reales
que son pblicas y denotan un comportamiento diligente del acreedor, mxime
si las deudas laborales suelen ser ocultas y generarse al cese de la relacin
laboral. Nosotros al respecto consideramos que el crdito laboral debe ser
protegido pues estamos ante acreedores ms dbiles, con un poder de
informacin reducido y los crditos tienen carcter alimentario y esencial para
el trabajador. En tanto no exista un sistema que tutele al personal (), no
resulta posible que el crdito laboral ceda ante uno civil.

96

Comparto plenamente la opinin de Toyama en el aspecto que al ser la relacin

laboral una de corte asimtrico, en la que el empleador tiene ventaja a comparacin
del trabajador, corresponde al Estado la emisin de pautas para la proteccin del
trabajador y de su remuneracin que sirve de sustento para su familia. Por tal motivo,
se pondera que la entidad administrativa cumpla con el pago de la remuneracin de la
forma pactada en el contrato laboral, ya que de otro modo, la entidad administrativa
estara prefiriendo cumplir con una obligacin cambiaria, pago del ttulo valor, y con

96

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. La Constitucin Comentada Tomo I. Gaceta Jurdica, Primera Edicin
Diciembre 2005. Pp. 535-536.

115

ello el empleador ya no tendra la obligacin de pagar la remuneracin, con lo cual se

generara una vulneracin al principio de irrenunciabilidad de derechos, entendindose
tal disposicin como nula, en el sentido que el trabajador estuviese disponiendo de su
remuneracin, por ende la administracin estara en la obligacin de cumplir con el
pago de la remuneracin a favor del trabajador que endoso su recibo por honorario,
debiendo la administracin evitar pagar dos veces: pagar al acreedor cambiario (el
tercero tenedor del recibo por honorarios como ttulo valor), y pagar al acreedor laboral
(trabajador), lo cual conllevara en dicho supuesto a la figura de pago indebido
originando responsabilidad administrativa a quien realice dicho acto, o en todo caso la
aceptacin de la disposicin de un derecho laboral como lo es la remuneracin toda
vez que el trabajador ha decidido no cobrar su remuneracin y destinar la misma al
cumplimiento de una obligacin de corte comercial.
Lo anteriormente sealado queda sustentado de conformidad a lo previsto en el
artculo 51 de la Constitucin Poltica del Per que muy claramente seala que la
Constitucin prevalece sobre toda norma legal. Por tal motivo, el hecho que la
remuneracin tenga prioridad sobre el pago de cualquier otra obligacin del empleador
y que dicho reconocimiento haya sido elevado a rango constitucional es fundamento
suficiente para responder a la pregunta planteada sealando que la administracin
deber cumplir con el pago de la obligacin laboral.
La Ley de la factura negociable solo establece que el adquirente de los bienes o
servicios, en este caso la administracin pblica, tendr un plazo de (08) das hbiles
para impugnar nicamente lo siguiente:
-

Cualquier informacin consignada en el comprobante de pago

Efectuar cualquier reclamo de los bienes adquiridos o servicios prestados.

Sin embargo, nicamente la entidad administrativa puede impugnar la factura

negociable a transferir en lo que respecta a dichos supuestos ms no puede negarse
al pago a razn del principio de autonoma cambiaria, el obligado principal debe
cumplir con el pago del ttulo valor.
En lo relativo a la autonoma de la relacin cartular Da Giau seala:
Por el principio de autonoma debemos entender que la posicin que posee un
sujeto cartular es diferente a las de los otros sujetos que participan en la
relacin cambiaria. Esto significa, que la posicin de cada uno de ellos y los

116

derechos que se derivan y emanen, son independientes entre s, uno de

otro.

97

Asimismo los profesores Ricardo Beaumont y Rolando Castellares en forma sucinta

sealan que la autonoma es la independencia de la causa de transmisin como la
abstraccin es la diferencia de la causa de creacin, lo cual queda plasmado en la
siguiente resolucin judicial acaecida en el expediente N 1131-2005 en la cual queda
definido el principio de autonoma de la siguiente manera:
Por el principio de autonoma se entiende que cada persona que interviene en
el titulo valor resulta vinculada por una relacin que se independiza de las
dems, es decir, que el derecho cartular queda fijado en cada uno de los
sucesivos propietarios en forma originaria, en virtud de una relacin real y
objetiva, y no como consecuencia de un contrato o un negocio. 98

Concluimos entonces sealando que la obligacin laboral es distinta a la obligacin

cambiaria; sin embargo, nuestro ordenamiento constitucional da prioridad al pago de la
obligacin laboral pero la norma cambiaria resalta que la relacin cambiaria es
autnoma, por consiguiente tambin tiene que ser atendida, con lo que la nica forma
de que el empleador escape a ello sera prohibiendo que los trabajadores contratados
bajo el rgimen de contrato administrativo de servicios puedan transferir su recibo por
honorarios o que el Estado pague el ttulo y posteriormente se consolide la obligacin
en vista que el trabajador tendra la calidad de acreedor y deudor. En cuanto al anlisis
de la pregunta efectuada al inicio, habiendo quedado determinado que el pago de la
acreencia laboral debe atenderse primordialmente, existe una solucin al respecto y
que se seala a continuacin.
3.4.2. Incompatibilidad existente entre el Decreto Legislativo N 1057, reglamento y
disposiciones modificatorias y la Ley N 29623 y su necesaria e inmediata
modificacin legislativa.
De conformidad a lo trabajado, hemos arribado a la conclusin de que en el supuesto
planteado en el que el trabajador contratado bajo el rgimen CAS a efecto de acceder
a financiamiento, transfiera su recibo por honorario, lo que se producira sera una
novacin subjetiva de la obligacin y en buenas cuentas la administracin pasara a
tener que cumplir una obligacin laboral a una netamente cambiaria, con lo cual debe
primar la primera sobre la segunda segn lo analizado. La disposicin del integro de la
97

DA GIAU ROOSE, Piero. Didctica aplicada a la parte general de los ttulos valores en la NLTV N
27287. PERU LIBRO EDITORES. Primera Edicin 2010. Pp.29.
98
expediente N 1131-2005

117

remuneracin atentara directamente a la razn de ser de la remuneracin, la misma

que

goza

de

proteccin

constitucional,

vulnerndose

asi

el

principio

de

irrenunciabilidad de derechos que a decir de Toyama es entendido dela siguiente

manera:
El segundo elemento que podemos analizar se contraen el reconocimiento de
una norma imperativa. Bastar la existencia del derecho para que el acto de
disposicin del trabajador pueda calificar como irrenunciable, sin que se
requiera que el trabajador cuente con los requisitos previstos en la normativa
para el goce efectivo del referido derecho (). 99

A continuacin cito a Toyama, quien en su libro Derechos Laborales ante empleadores

ideolgicos hace una interesante referencia a un extracto del artculo publicado por el
Dr. Ricardo Marcenaro sealando lo siguiente:
La remuneracin no solamente es un elemento esencial del contrato de
trabajo, sino que constituye un derecho fundamental. Ciertamente el artculo 24
de la Constitucin contiene una frmula de contenido general y de
preceptividad o eficacia diferida o programtica al sealar que el trabajador
tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente que procure para l y
su familia bienestar material y espiritual. Sin embargo, de otro lado, representa
un inters del Estado en su tratamiento, fija un determinado marco de
desarrollo legal y de interpretacin judicial, y finalmente, se indica en el propio
artculo que su cobro tiene prioridad sobre otros adeudos del empleador
reconociendo una remuneracin mnima vital. 100

Asimismo es importante hacer mencin a lo citado por Gmez, quien citando al

profesor Lyon Caen hace referencia a la caracterstica del salario con carcter
alimenticio de conformidad a lo siguiente:
El carcter alimenticio del salario ocupa un rol importante para la poblacin en
general, la estructura econmica de un pas, y se sustenta en el hecho de que
el trabajador, por las horas de trabajo que significa su jornada laboral,
exclusividad en su desempeo, actividades personalsimas, etc., no le es
permitido, dentro de una concepcin razonable, desarrollar otras actividades

99

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. En la Constitucin Comentada Tomo I. Editorial Gaceta Juridica.

Segunda Edicin. P.751.
100
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derechos Laborales ante empleadores ideolgicos. Fondo Editorial
Pontificia Universidad Catlica del Per.2009.pp.64.

118

ajenas o propias que le posibiliten satisfacer las necesidades materiales y

espirituales de su subsistencia.

101

Por tal motivo, la remuneracin ms que una suma de dinero, es la va de proteccin

legal que el Estado impone al empleador a efecto de que el mismo cumpla con retribuir
el esfuerzo realizado por el trabajador, no solamente como fin econmico, sino como
fin alimentario y de subsistencia.
Ahora bien, respecto a la posibilidad de disponer de la remuneracin, el Tribunal
Constitucional ha evolucionado en dicho aspecto, en lo que respecta a la posibilidad
de suscribir acuerdos que afecten el integro de la remuneracin a favor de terceras
personas. En un primer momento, el tribunal Constitucional seal en el expediente N
2906-2002-AA/TC que la Constitucin protege al trabajador an respecto de sus actos
propios, cuando pretenda renunciar a los derechos y los beneficios que por mandato
constitucional y legal le corresponden, evitando que, por desconocimiento o ignorancia
y sobre todo, por amenaza, coaccin o violencia, se perjudique.
Por tal motivo, el Tribunal sealaba que dichos acuerdos de rebaja de
remuneraciones, por ejemplo, as contengan el consentimiento del trabajador,
trasgredan la Constitucin dado que afectan la dignidad del trabajador trasgrediendo
la irrenunciabilidad de derechos. Sin embargo, posteriormente, el propio Tribunal
Constitucional vario dicha postura en el expediente N 009-2004-AA/TC sealando que
los acuerdos de reduccin de remuneraciones se reputaran vlidos mientras no se
afecte normas laborales de contenido mnimo y de carcter imperativo que no
trasgredan la Constitucin.
Por tal motivo, Toyama concluye en lo siguiente:
Entonces, para el TC los acuerdos de reduccin de remuneraciones son
vlidos en la medida en que i) no exista un acto de amenaza, violencia o
coaccin que hubiera viciado la voluntad del trabajador, y ii) el monto de la
remuneracin luego de la reduccin no sea inferior del mnimo legal vigente.102

Asimismo, una vez analizados los elementos sealados precedentemente que han
sido recogidos del Derecho laboral, debemos sealar que en el sector pblico existe la
posibilidad de afectar la planilla de los servidores pblicos lo cual se encuentra
recogido en la Tercera Disposicin Transitoria del Texto nico Ordenado de la Ley N
101

GOMEZ VALDEZ, Francisco Derecho del Trabajo Relaciones Individuales de Trabajo. Editorial San
Marcos. 2005. Pp.509.
102
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derechos Laborales ante empleadores ideolgicos. Fondo Editorial
Pontificia Universidad Catlica del Per.2009.pp.71.

119

28411 Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado mediante

Decreto Supremo N 304-2012-EF, norma vigente en la actualidad, en lo que respecta
a la planilla nica de pago puede ser afectada por: a) Descuentos de Ley, b) Mandato
judicial y c) otros conceptos aceptados por el servidor y con visacin del Director de la
Oficina de Administracin, esta ltima disposicin estar vigente hasta la entrada en
vigencia de los 03 reglamentos a que hace mencin la Ley N 30057. Asimismo en la
citada

disposicin

se establece

la prohibicin

de adelantos

con cargo

remuneraciones.
Lo anteriormente sealado, es aplicable a los trabajadores contratados bajo el rgimen
de contratacin administrativo de servicios, por lo cual el trabajador, en principio,
podra afectar su remuneracin; sin embargo, dicha afectacin queda sujeta a la regla
de irrenunciabilidad de derechos previndose que se respeten los derechos laborales
mnimos que deben regir en toda relacin laboral como lo es la remuneracin,
elemento esencial del contrato de trabajo.
En caso de acordarse la afectacin a la integridad de la remuneracin del trabajador,
como probara la entidad administrativa que ha cumplido con la obligacin laboral,
teniendo en cuenta que no se ha depositado o entregado la suma de dinero al
trabajador sino a un tercero que presenta a cobro la factura negociable, por tanto
resulta necesario la aplicacin de la consolidacin de la obligacin a efectos de que
dicha transferencia proceda vlidamente.
Sin embargo, teniendo en cuenta lo sealado en el 3 de la Ley N 29623 Ley que
promueve el financiamiento a travs de la factura comercial, los recibos por
honorarios, por ser en esencia comprobantes de pago, contienen requisitos
obligatorios siendo, uno de ellos el monto total de los honorarios, con lo cual no
podemos hablar de una emisin de recibo por honorarios que no se ajuste a la
cantidad real que debe percibir el trabajador, por ende, en caso el trabajador opte por
transferir su recibo por honorarios como factura negociable, estar transfiriendo la
totalidad de su remuneracin toda vez que la remuneracin en el contrato
administrativo de servicios se paga ntegramente por el servicio prestado
mensualmente, por ende, no se estara respetando el tope del mnimo legal, con lo
cual dicha transferencia realizada entre trabajador CAS y tercero tenedor es nula de
pleno derecho, por ms que exista el asentimiento del deudor, o la voluntad de
consolidar ambas obligaciones, ya que no es posible disponer del integro de la
remuneracin por los motivos que se han desarrollado en el presente trabajo, por ende
la realidad colisiona con lo sealado en el artculo N 2 de la Ley N 29623 Ley que
120

crea la factura negociable, en el sentido que un trabajador CAS disponga de su

remuneracin por medio de una factura negociable, con lo que urge un cambio
legislativo en dicha norma producto de los supuestos planteados que corroboran la
hiptesis de la presente tesis, la circulacin de la factura negociable es limitada en
ciertos supuestos.
Con lo cual dicha obligacin cambiaria no surtira efectos jurdicos al haber sido esta
emitida en contraposicin al mandato constitucional, es decir la visible colisin entre
una norma legal: la norma cambiaria, y la norma constitucional, con lo cual la factura
negociable pierde utilidad prctica en dicho supuesto, existiendo una visible
prohibicin a la circulacin de la misma que merece la atencin del legislador y que
deja en manifiesto la limitacin a la libre circulacin de la factura negociable ante tal
peligrosa posibilidad.
Finalmente, de conformidad a lo anteriormente sealado y analizado, el segundo
prrafo del artculo 2 de la Ley que promueve el financiamiento a travs de la factura
comercial aprobado mediante Ley N 29623 debe modificarse ya que como hemos
visto existe un supuesto en el cual dicha transferencia debe restringirse, limitarse o
prohibirse puesto que con ello ms que un derecho comercial de carcter crediticio se
est transmitiendo un derecho laboral de corte irrenunciable del cual no puede
disponerse.
Como vemos, esta tesis tiene por objeto sealar el problema que se origina entre la
factura negociable y el rgimen especial laboral del contrato administrativo de servicios
en lo que respecta a la disposicin de la remuneracin, ya que como hemos analizado
ambos supuestos corren el riesgo de convertirse en incompatibles siempre y cuando
se d la figura planteada, con lo cual dicho ttulo valor no podra circular libremente,
desnaturalizando la razn de ser del ttulo valor, la cual es la creacin de
oportunidades crediticias y el fcil acceso a la misma por esta va, ya que de lo
contrario la emisin de la factura negociable en el supuesto planteado sera
insuficiente y atentara contra el ordenamiento legal establecido originando la colisin
entre irrenunciabilidad y libre disposicin de la remuneracin frente a la autonoma del
ttulo valor, debiendo prevalecer la primera en virtud a lo sealado en el artculo 51 de
la Constitucin Poltica del Per.

121

CONCLUSIONES
Luego de haber desarrollado el tema propuesto, corresponde sacar conclusiones y al
respecto sealo lo siguiente.
1.

La Factura negociable, como ttulo valor causado, puede materializarse a travs

de las facturas de venta y los recibos por honorarios, por lo que teniendo que el
objeto de la normas es el acceso a financiamiento a travs de dicho instrumento
cambiario, el propietario de un recibo por honorario puede transferir el derecho
patrimonial contenido en el mismo, con lo cual el recibo por honorario circulara
como ttulo valor.

2.

El

contrato

administrativo

de

servicios

ha

sido

considerado

tanto

jurisprudencialmente as como legislativamente como un rgimen laboral

propiamente dicho de contenido especial, con lo cual, conforme hemos visto, nada
impedira que el trabajador que desee acceso a crdito, pueda endosar su ttulo
valor a un tercero, a efecto de obtener financiamiento en corto plazo.
3.

De conformidad con lo antes sealado, el contrato administrativo de servicios es

un rgimen laboral especial pero de la actividad pblica, en el contrato
administrativo de servicios encontramos dos partes, una el empleador que en este
supuesto seria la entidad pblica, y el trabajador que tiene que ser una persona
natural que presta un servicio a cambio de una remuneracin, sin embargo con la
figura planteada, el trabajador contratado transferira su recibo por honorario, que
contiene su remuneracin a un tercero, con lo cual se estara creando una
relacin obligacional cambiaria, producindose una novacin subjetiva de la
obligacin, en la cual el Estado pasara de tener una deuda laboral a tener una
deuda comercial, pudiendo posteriormente consolidar la obligacin laboral en el
sentido de que sea posible dicho acto de disposicin por parte del trabajador.

4.

En cuanto a la novacin subjetiva producida, la Constitucin Poltica del Per del

ao 1993 ha elevado a rango constitucional los derechos derivados de la relacin
laboral, sealando en el artculo 24 que el pago de la remuneracin y de los
beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligacin
del empleador, con lo cual, en caso se suscite el supuesto planteado, el trabajador
debe cumplir con el pago de la remuneracin.

5.

En cuanto a la disposicin de la remuneracin, la jurisprudencia nacional peruana

ha sealado que puede disponerse de la remuneracin siempre y cuando se
122

respeten los mnimos legales establecidos respecto a la remuneracin, sin

embargo, en el supuesto planteado no es posible respetar dicho precepto dado
que al habrsele dotado al recibo por honorarios de contenido cambiario con lo
que sumado a que el recibo por honorario como comprobante de pago contiene
requisitos mnimos como el de consignar el monto de la remuneracin, con lo cual
al trasladar el mismo se estara trasladando con ello todo el integro de la
remuneracin teniendo en consideracin la naturaleza jurdica de la remuneracin,
lo cual colisiona directamente con el precepto constitucional sealado, debiendo el
empleador preferir el pago de la remuneracin del trabajador contratado bajo el
contrato administrativo de servicios y desconociendo la obligacin cambiara por
reputarse dicha disposicin nula de pleno derecho al haberse dispuesto de un
derecho irrenunciable.

6.

Conforme a lo sealado en la legislacin de la factura negociable Ley N 29623,

consideramos que la misma debe modificarse en el sentido que nicamente se
materialice a travs de la factura comercial ya que de otro modo, de producirse el
supuesto planteado, dicha factura negociable no podra circular libremente, con lo
cual perdera su condicin de ttulo valor, originando

la colisin entre

irrenunciabilidad y libre disposicin de la remuneracin frente a la autonoma del

ttulo valor, debiendo prevalecer la primera en virtud a lo sealado en el artculo 51
de la Constitucin Poltica del Per.

123

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