La Función Administrativa
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FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA ACADEMICA PROFESIONAL DE
DERECHO
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DERECHO ADMINISTRATIVO
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instituciones organizadas por la Constitucin , lo cual no debe justificar que dichos actos
gubernativos no sean susceptibles de control, como veremos ms adelante.
Caractersticas diferenciales de la funcin administrativa.
La funcin administrativa posee ciertas caractersticas diferenciales, que sin embargo permiten
notar que la misma en realidad transita por los ms diversos organismos estatales, e incluso a
travs de entes privados o no estatales. En primer lugar, debe considerarse que la funcin
administrativa siempre es ejercida por el Estado, o por los particulares a travs del delegacin,
autorizacin o concesin de la autoridad estatal, como veremos ms adelante. Si bien es cierto, la
funcin gubernativa, la funcin jurisdiccional y la funcin legislativa son ejercidas por el Estado,
las mismas no son delegables a entes no estatales, y salvo discutibles excepciones, no resultan
asignables ni siquiera a otros entes estatales.
Asimismo, debe entenderse que la funcin administrativa opera en el mbito de las labores
cotidianas de inters general. Es decir, implica el manejo de dichas labores en mrito a las
facultades concedidas al ente que las realiza. Las decisiones de la Administracin Pblica se
relacionan directamente con funciones de inters general que se deben realizar de manera
permanente, es decir, con un carcter concreto, inmediato y continuo.
Por otro lado, la funcin administrativa tiene relacin directa con los particulares en general, de tal
manera que las actividades que desempea la Administracin Pblica los afectan directamente.
Ello no significa que toda decisin de la administracin tenga por destinatario a particulares,
puesto que en muchos casos los destinatarios pueden ser funcionarios pblicos, a travs de los
llamados actos de administracin interna. La funcin legislativa se enfoca indirectamente en los
particulares, la funcin gubernativa no se enfoca sino en el Estado en su conjunto y la funcin
jurisdiccional, si bien se enfoca en los particulares, pretende resolver conflictos y no es susceptible
de revisin por parte de otro poder del Estado.
Finalmente, la funcin administrativa se encuentra sometida al control de por lo menos dos
Organismos del Estado que desempean funciones matrices llamadas poderes -, el Parlamento y
el Poder Judicial. El Parlamento controla la Administracin Pblica a travs de diversos
mecanismos de control poltico existentes y establece un frreo control previo a travs del
principio de legalidad. El Poder Judicial controla las decisiones administrativas a travs de la
posibilidad de revisin judicial de las actuaciones administrativas va el proceso contencioso
administrativo y de la existencia de los diversos procesos constitucionales, destacando la accin
popular, destinada al control de los actos normativos de la Administracin Pblica, dado que se
emplea para impugnar normas reglamentarias, que por definicin poseen rango secundario.
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ZAVALETA BARRETO, Myluska. Manual para la Actividad Municipal 1 edicin 2012. Pg. 441.
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Funcin administrativa:
Actividad concreta, prctica, desarrollada por el Estado para la inmediata obtencin de sus
cometidos. "Tiende a concretar en hechos la actividad estatal".
Tiene un objeto perfectamente definido: realizar concretamente determinadas tareas que el
derecho ha puesto a cargo de las entidades estatales. Administrar es hacer, traducir en hechos los
mandatos contenidos en las normas cuando necesitan ejecucin material.
Podemos definirla como lo hace Sayagus Laso, se trata de una actividad estatal que tiene por
objeto la realizacin de los cometidos estatales en cuanto requieren ejecucin prctica, mediante
actos jurdicos y operaciones materiales.
1) El Estado y el Bien Comn
De los entes que componen a la sociedad, se encuentra el Estado, de tal manera que debemos de
considerar al Estado como un rgano estructurado jurdico-poltico, con la facultad de ejercer el
poder, de tal manera que ese poder o autoridad da a la sociedad una identidad de comunidad, y
como consecuencia el Estado con la autoridad que posee, es quien dirige a la consecucin del bien
comn, y como sociedad es aquella que es conducida hacia ese bien. As, El Estado, tomado como
la autoridad, dirige al pueblo o sociedad civil- que es otro aspecto del Estado, junto con la autoridadhacia el bien comn mediante la legislacin, mediante el establecimiento de derechos y deberes.
(BEUCHOT, 2002, pg. 60)
De tal forma, que el ser humano, vive y convive en comunidad, tambin es cierto, que est sujeto a
derechos y obligaciones, de igual manera el Estado cuenta con ciertos derechos y obligaciones, de
tal forma que la obligacin principal del Estado o de quienes ostentan el poder es de procurar, a los
habitantes de la sociedad de cubrir las necesidades, ya sean de tipo material, de ndole cultural y/o
de aquellas necesidades que busquen lograr el bienestar social en lo general, y en lo particular para
el desarrollo humano.
Tratando de buscar un sentido teleolgico a lo que es el Estado o Poltica, Santo Toms, nos da una
referencia para encontrar dicha finalidad, el bien comn es el fin que centra la vida de la sociedad
civil o comunidad poltica, anima la actividad de su gobierno y da sentido a la ley como instrumento
de la accin del poder y del orden poltico (BASAVE, 1995, pg. 130)
Y respecto al orden poltico que procura el Estado, el mismo Basave seala, que este deber tender
a procurar, directa o indirectamente, todos aquellos bienes materiales, culturales, morales y religiosos
que permitan el desarrollo de las personas humanas. (BASAVE, 1995, pg. 130)
Ya describiendo el concepto de Bien Comn, y considerando al Estado en el orden poltico como
medio de alcanzar de satisfacer las necesidades de una sociedad, y el fin propio de la sociedad civil,
podemos preguntarnos, El Estado como tal, tendr por s solo, la capacidad de lograr satisfacer las
necesidades de la sociedad? Tendr el Sector Privado, la obligacin y responsabilidad de participar
en el bien comn? De qu manera, el Tercer Sector o Sector Social contribuye para alcanzar el
bienestar social? A estas interrogantes, trataremos de darle una respuesta durante el desarrollo de
esta temtica.
EL ESTADO PERUANO
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Se denomina estado al cuerpo poltico de una nacin es decir, a lo que tambin se afirma que es
la nacin jurdicamente organizada. El estado aparece como la institucin ms elevada del orden
social de la triloga evolutiva de: Familia-Sociedad-Estado. A esto se llega cuando las personas, en
sus interrelaciones dentro de la sociedad creen necesario organizarse en base a un cuerpo jurdico
de leyes, determinan a los gobernantes y trabajan por el progreso y desarrollo del territorio que
ocupan. As, se concluye que el estado peruano es la nacin que poltica y jurdicamente ocupa y
se ha organizado sobre el territorio nacional y sobre el cual ejerce soberana.
Segn el politlogo David Held, los estados modernos se desarrollaron como estados-nacin:
aparatos polticos distintos de los gobernantes como de los gobernados, con suprema jurisdiccin
sobre un rea territorial delimitada, basados en el monopolio del poder coercitivo, y dotados de
legitimidad como resultado de un nivel mnimo de apoyo o lealtad de sus ciudadanos.
Desde esta perspectiva, el estado moderno posee los siguientes elementos:
Territorio: Es el espacio geogrfico o superficie terrestre en la cual el Estado ejerce su
poder y autoridad. Este espacio se encuentra delimitado por las fronteras que separan la
zona de jurisdiccin entre estados soberanos. El espacio sobre el cual un estado ejerce su
autoridad comprende el suelo, el subsuelo, el espacio areo y el mar territorial.
Poblacin: Es el conjunto de personas que habitan el territorio del Estado y que aceptan su
autoridad. Estas personas pueden ser nacionales o extranjeras. Al respecto, la actual
constitucin, en su art. 52, establece: Son peruanos por nacimiento los nacidos en el
territorio de la Republica. Tambin lo son los nacidos en el exterior de padre o madre
peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minora de edad.
Gobierno: Es la forma como se organiza jurdicamente el Estado para ordenar, mandar y
ejecutar procurando el bienestar de la poblacin. El gobierno se ejerce a travs de los
poderes del estado y las autoridades libremente elegidas. Existe, pues, una delegacin de
facultades de la poblacin hacia los que van a gobernar.
La organizacin jurdica es el conjunto de leyes que organizan la vida de la colectividad,
desde la constitucin o Ley fundamental hasta las leyes o reglamentos de menor jerarqua.
Soberana: Es la capacidad de ejercer poder dentro de un determinado territorio, sin
aceptar subordinacin a otros.
TIPOS DE ESTADOS MODERNOS
Estado Constitucional: Surgi en Inglaterra a mediados del s. XVII. Naci del intento de
poner lmites a las decisiones polticas de los monarcas absolutos. Sus propulsores
consideraban que el alcance del Estado deba restringirse con el objetivo de asegurar a
cada ciudadano al mximo grado de libertad posible, y esto se lograba con el
establecimiento de una constitucin.
Estado Liberal: Fue surgiendo a lo largo del s. XIX como parte del intento de crear una
esfera privada independiente del Estado. Sus pilares ms importantes son: el
constitucionalismo, la propiedad privada y la economa de mercado competitiva, junto con
un modelo de familia especficamente patriarcal. En el mundo occidental, los Estados
fueron primero liberales y tardamente democrtico-liberal
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El Poder Nacional es una de las tres ramas que constituyen el Poder Pblico. Se divide en:
Legislativo, Ejecutivo, Judicial.
Cules son las atribuciones del Poder Ejecutivo y quin lo representa?
El Poder Ejecutivo lo ejerce el Presidente(a), dos Vicepresidentes(as) y los (o las) Ministros(as).
Sus atribuciones son las siguientes:
Cumplir y hacer cumplir la Constitucin y las Leyes.
Dirigir la accin del Gobierno.
Nombrar y remover al Vicepresidente(a) Ejecutivo(a), a los Ministros(as).
Dirigir las relaciones exteriores de la Repblica y celebrar y ratificar los tratados convenios
o acuerdos internacionales.
Dirigir la Fuerza Armada Nacional en su carcter de Comandante en Jefe, ejercer la
suprema autoridad jerrquica de ella y fijar un contingente.
Ejercer el mando supremo de la Fuerza Armada Nacional promover sus oficiales a partir
del grado de Coronel(a) o Capitn(a) de Navo y nombrarlos(as) para los cargos que les
sean privativos.
Declarar los estados de excepcin y decretar la restriccin de garantas en los casos
previstos en la constitucin.
Dictar, previa autorizacin por una ley habilitante, decretos con fuerza de ley.
Convocar la Asamblea Nacional a sesiones extraordinarias.
Reglamentar total o parcialmente las leyes, sin alterar su espritu, propsito y razn.
Administrar la Hacienda Pblica Nacional.
Negociar los emprstitos nacionales.
Decretar crditos adicionales al presupuesto, previa autorizacin de la Asamblea Nacional
o de la Comisin Delegada.
Celebrar los contratos de inters nacional conforme a la Constitucin y a la ley.
Designar, previa autorizacin de la Asamblea Nacional o de la Comisin Delegada, al
Procurador(a) General de la Repblica y a los jefes(as) de las comisiones diplomticas
permanentes.
Nombrar y remover a aquellos funcionarios(as) cuya designacin le atribuyen la
Constitucin y la ley.
Dirigir a la Asamblea Nacional, personalmente o por intermedio del Vicepresidente(a)
Ejecutivo(a), informes o mensajes especiales.
Formular el Plan Nacional de Desarrollo y dirigir su ejecucin previa aprobacin del
Congreso.
Conceder indultos.
Fijar el nmero, organizacin, y competencia de los ministerios y otros organismos de la
Administracin Pblica Nacional, as como tambin la organizacin y funcionamiento del
Consejo de Ministros, dentro de los principios y lineamientos sealados por la
correspondiente ley orgnica.
Disolver la Asamblea Nacional en el supuesto establecido en la Constitucin.
Convocar referendos en los casos previstos en la constitucin.
Convocar y presidir el Consejo de Defensa de la Nacin.
Las dems que le seale la Constitucin y la ley.
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SOBRE
LAS
ACTIVIDADES
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Por otra parte, la conciliacin y la mediacin se distinguen del arbitraje por el hecho que el rbitro
s est facultado, por acuerdo de las partes, para poner fin a la controversia mediante la expedicin
de un laudo arbitral.
Finalmente, en el caso del proceso judicial, cualquiera de las partes puede obligar a la otra a
someterse a dicho medio de solucin de controversias a travs de la interposicin de la demanda.
Asimismo, las caractersticas del proceso no estn libradas al acuerdo de las partes, toda vez que
se encuentran establecidas en la ley.
A continuacin discutiremos con mayor detalle las nuevas concepciones en materia de
negociacin, as como la manera en que la conciliacin y el arbitraje han sido regulados en el
Derecho peruano.
II. LA NEGOCIACION
La negociacin es un medio de solucin de conflictos en el que las partes buscan persuadir una a
la otra del hecho que su percepcin de una situacin determinada es la correcta.
Si bien la negociacin fue comnmente calificada como un enfrentamiento entre las partes, la
tendencia actual califica a la negociacin como un proceso en el que predomina el trabajo en
equipo denominndola negociacin cooperativa.
En otras palabras se ha redefinido la negociacin calificando el conflicto como una problema
comn de las partes que stas solucionarn trabajando en equipo.
La negociacin cooperativa requiere que el negociador tenga una nueva ptica en la que se
privilegie lo siguiente:
Ser duro con el problema, no con la persona, esto es pensar en la otra parte como un socio
en la empresa de resolver problemas comunes, antes que considerarlo como parte del
problema. As vistas las cosas corresponde a los socios atacar duramente el problema,
pero no atacarse mutuamente, puesto que ello no facilitar la solucin de sus problemas.
Discutir sobre los intereses de las partes, no sobre las posiciones, es decir debe descubrirse
qu es lo que cada uno requiere para satisfacer sus necesidades. En otras palabras, no
centrarse en las posiciones o propuestas formuladas sino buscar cul es su sustento, qu es
lo que se esconde detrs.
Crear opciones de solucin que satisfagan los intereses mutuos, es decir no proponer
aquello que no aceptaramos de estar en la posicin de la otra parte.
Se trata pues de generar un espacio en el cual las partes se dediquen a la creacin de
frmulas de solucin sin la presin del compromiso, simplemente para tener una serie de
alternativas dentro de las cuales se escoger la ms conveniente.
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Usar criterios objetivos para elegir entre las opciones de solucin aqulla que ponga fin a
la controversia.
Se trata de persuadir a la otra parte sobre la base de la razn, en lugar de pretender
presionarla para que acepte nuestra posicin.
Esta nueva visin del proceso de negociacin se encuentra presente en el mundo
empresarial de hoy, en especial en los siguientes aspectos:
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Sin embargo, dicho tercero no tiene capacidad de decisin, ni sus propuestas son
obligatorias para las partes, quienes finalmente son libres de llegar a un acuerdo que ponga
fin al conflicto.
A continuacin comentaremos las diversas maneras en que la conciliacin ha sido recogida
en la legislacin peruana.
A. CONCILIACIN EN PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
1. INDECOPI
De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto Legislativo 807 en cualquier estado del
procedimiento seguido ante el INDECOPI, incluso antes de admitirse a trmite la
denuncia, puede citarse a audiencia de conciliacin.
El acuerdo al que se arribe en la audiencia de conciliacin tendr efectos de transaccin
extrajudicial (ttulo de ejecucin), lo que facilita su exigibilidad en el caso de
incumplimiento.
Sin embargo, es interesante notar que las partes tambin pueden someterse a cualquier otro
mecanismo a fin de solucionar el conflicto (arbitraje, mediacin, conciliacin o
mecanismos mixtos), de tal manera que no se cierra ninguna alternativa para las partes por
el hecho que se haya dado inicio al procedimiento administrativo.
2. TELECOMUNICACIONES
Conforme a la Resolucin del Consejo Directivo de Osiptel N 032-97-CD/OSIPTEL en
los procedimientos relacionados con los reclamos de usuarios de los servicios pblicos de
telecomunicaciones, el Tribunal de OSIPTEL puede, si lo considera oportuno, realizar una
audiencia de conciliacin.
El acuerdo conciliatorio equivale a una resolucin final del Tribunal, para cuyo
cumplimiento el Tribunal puede imponer medidas cautelares y sanciones, de forma tal que
se busca evitar que las partes incumplan con los compromisos asumidos en la audiencia de
conciliacin.
Asimismo, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento General para la Solucin de
Controversias en la Va Administrativa, aprobado por Resolucin del Consejo Directivo
N 027-99-CD/OSIPTEL, el procedimiento administrativo seguido ante OSIPTEL incluye
una Audiencia de Conciliacin, la misma que se llevar a cabo salvo que alguna de las
partes manifieste su deseo de no conciliar.
3. MERCADO DE VALORES
De conformidad con el Decreto Legislativo N 861 y la Resolucin CONASEV N 08798-EF/94.10 todos los reclamos y denuncias que se presenten ante la Bolsa de Valores de
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En la conciliacin judicial el Juez est obligado a formular una propuesta conciliatoria que
las partes tienen el derecho de aceptar o rechazar.
En este sentido la conciliacin judicial difiere de la practicada en el mbito administrativo
y de la extrajudicial, toda vez que en estas ltimas el conciliador no est obligado a
formular propuesta de solucin alguna.
Es importante indicar que si en la sentencia se otorga a quien rechaz la propuesta
conciliatoria igual o menor derecho que el propuesto en la conciliacin se le impondr una
multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal.
La imposicin de una multa a una de las partes por no conciliar afecta de alguna manera su
libertad para aceptar o rechazar la propuesta conciliatoria, lo que ha afectado la efectividad
de la conciliacin en materia judicial.
Asimismo, el hecho que la conciliacin se lleve a cabo ante el mismo Juez que resolver la
controversia tiene tambin un efecto negativo, pues las partes tienden a mostrarse
reservadas y reticentes a compartir informacin o formular propuestas, lo que hace muy
difcil que se genere un espacio de dilogo y creacin conjunta de ideas que facilite la
bsqueda de un acuerdo.
D. CONCILIACIN EN EL MBITO DE RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
La conciliacin en esta materia se regula por lo dispuesto en la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo (Decreto Ley N 25593) y en el Reglamento de la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo (aprobado por Decreto Supremo N011-92-TR).
En este mbito la conciliacin se define como una forma de solucin de conflictos
laborales que se debera caracterizar por ser flexible y simple en su desarrollo, en la cual
un conciliador promueve el avenimiento de las partes.
Durante el procedimiento las partes pueden llegar o no a un acuerdo conciliatorio y
reunirse tantas veces como lo deseen.
Es interesante notar que para efectos laborales el conciliador que formule propuestas de
solucin, se entiende que acta como mediador. En ese sentido la conciliacin en el mbito
laboral se distingue claramente de la conciliacin judicial, donde el conciliador est
obligado a formular una propuesta conciliatoria.
E. CONCILIACIN ENTRE EMPLEADORES Y TRABAJADORES
La posibilidad de conciliar entre empleadores y trabajadores se encuentra recogida en el
Decreto Supremo N 002-96-TR, conforme al cual la conciliacin puede definirse como un
instituto destinado a promover el acuerdo entre empleadores y trabajadores, a fin de
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encontrar una solucin autnoma a las controversias que surjan en la relacin laboral,
caracterizada por la flexibilidad y simplicidad en su desarrollo.
De acuerdo con el Decreto Supremo N 002-96-TR el acta que contiene la obligacin de
pago de una suma lquida tiene mrito ejecutivo para todo efecto legal y en los dems
casos tendr el carcter de instrumento pblico.
En lo que se refiere a la obligatoriedad de asistir a conciliar la norma establece que es
obligatorio para el empleador asistir cuando as lo solicita el trabajador, de lo contrario
estar sujeto al pago de una multa.
Sin embargo, las partes son libres de llegar o no a un acuerdo conciliatorio, sin que el
conciliador tenga obligacin de proponer una frmula de solucin.
F. CONCILIACIN EN EL MBITO PROCESAL LABORAL
La conciliacin tambin ha sido recogida en la Nueva Ley Procesal del Trabajo como una
forma especial de conclusin del proceso laboral que puede ser promovida o propuesta
despus de la audiencia nica, en cualquier estado del proceso, antes de la sentencia.
Las partes son libres de conciliar o no, pero en el caso que arriben a un acuerdo
conciliatorio ste tiene valor de cosa juzgada.
En el caso de la conciliacin en el proceso laboral no hay obligacin por parte del
magistrado de formular una propuesta conciliatoria, lo cual es consecuente con la
regulacin de la conciliacin en materia laboral donde el conciliador se limita a buscar el
advenimiento de las partes.
G. CONCILIACIN EN EL MBITO DE PROTECCIN FRENTE A LA VIOLENCIA
FAMILIAR
La conciliacin tambin ha sido utilizada como un mecanismo alternativo orientado a la
solucin de problemas familiares, que tiene por objeto la solucin del conflicto y la
promocin del fortalecimiento de los lazos familiares entre cnyuges, padres y familiares.
En este caso la citacin al agresor se efecta bajo apercibimiento de ser denunciado por
delito de resistencia o desobediencia a la autoridad, a fin de obligarlo a comparecer.
Sin embargo, en el proceso de conciliacin las partes son libres de arribar o no a un
acuerdo, pues finalmente de ellas depende el resultado de la conciliacin.
Si se llega a un acuerdo ste tendr el mismo efecto que la sentencia que tiene la autoridad
de cosa juzgada y por ello el incumplimiento de la conciliacin concede al Fiscal el
derecho de recurrir al Juez de Familia, para exigir judicialmente su ejecucin.
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En lo que respecta a este tipo de conciliacin no hay obligacin por parte del fiscal de
formular una propuesta conciliatoria, a diferencia de lo que sucede con la conciliacin
judicial donde formular la propuesta constituye una obligacin del conciliador.
IV. ARBITRAJE
El arbitraje en el Per se encuentra regulado en la Ley 26572 y se define como un medio
de solucin de controversias en virtud del cual las partes acuerdan (convenio arbitral)
someter la solucin de determinados conflictos que hayan surgido o puedan surgir entre
ellas respecto de una determinada relacin jurdica a la decisin (laudo arbitral) de uno o
varios terceros (rbitros). La forma de nombramiento de los terceros tambin es acordada
por las partes.
La celebracin del convenio arbitral depende ntegramente de la voluntad de las partes,
pero una vez celebrado obliga a stas y a sus sucesores a la realizacin de cuantos actos
sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener plenitud de efectos y sea
cumplido el laudo arbitral.
La libertad de regulacin de esta forma de solucin de controversias no slo abarca la
posibilidad de nombrar a los rbitros, sino tambin la de pactar el lugar y las reglas a que
se sujeta el proceso arbitral, lo que ha motivado su difusin y aceptacin como medio
eficaz de solucin de controversias.
Es interesante notar que de acuerdo con lo dispuesto por la Ley General de Arbitraje los
rbitros son competentes para promover conciliacin en todo momento y de darse la
conciliacin sta trae consigo la conclusin del proceso.
En otras palabras, aun dentro de la mecnica arbitral se reconoce la necesidad de contar
con otros medios que coadyuven a la solucin definitiva del conflicto.
Por las razones expuestas diversas instituciones han adoptado el arbitraje como medio de
solucin de sus controversias para determinadas reas o actividades, como son la
formalizacin de la propiedad informal, las telecomunicaciones, las concesiones elctricas,
la inversin privada en infraestructura, el mercado de valores, entre otros.
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