Libre Competencia y Monopolio

1.
INTRODUCCIN
El derecho de la libre competencia carece en Chile de una larga tradicin, puesto que si bien la primera legislacin antimonoplica data
de 1959, aqul slo cobr aplicacin general y eficacia prctica a partir de la promulgacin del Decreto Ley 211 en 1973.
A pesar de esa breve historia en la vida jurdica, circunstancia que
podra haber conspirado contra una operatoria fluida y certera del
Decreto Ley 211 y, por consiguiente, de nuestro sistema tutelar de la
libre competencia, ha sido la jurisprudencia judicial y administrativa
de los organismos antimonoplicos la que ha asumido una fundamental tarea al elaborar y perfilar las principales nociones y principios que
rigen nuestro derecho de la libre competencia. Esa elaboracin ha permitido que nuestro derecho de la libre competencia sea, por regla general, caracterizado como razonable, respetuoso de los derechos innatos
y adquiridos y, lo que resulta esencial para un verdadero Estado de Derecho, como concordante con los requerimientos de la Justicia.
A quienes integraron las antiguas Comisiones Resolutiva y Preventivas, as como a quienes sirvieron en la Fiscala Nacional Econmica
en aquella etapa formativa de nuestro derecho de la libre competencia, debemos una parte significativa de la evolucin institucional de
esta disciplina y, por ello, procede tributarles, al inicio de esta obra,
un merecido reconocimiento por su abnegada y valiosa labor.
Fue en esa ardua tarea de poner en movimiento un sistema tutelar de la libre competencia al amparo de una ley cuya parquedad substantiva resultaba intimidante, que se acuaron importantes nociones
y principios que todava utilizamos y que resultan cruciales para una
adecuada comprensin del Derecho antimonoplico. Una de las nociones medulares que desarroll la mencionada jurisprudencia judicial y administrativa fue el concepto de monopolio en su acepcin
jurdica, el que, paradjicamente, no exhiba correspondencia con los
conceptos desarrollados por la Economa. El desconocimiento de una
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LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO
nocin jurdica de monopolio invit a economistas e incluso a ciertos

juristas a sostener que haba que abandonar trminos como los de legislacin antimonopolio o ilcitos de monopolio, atendido que ellos
obedecan a estadios primitivos del desarrollo del derecho de la libre
competencia, estadios a los cuales se atribua una supuesta creencia
de que todo monopolio era reprochable y de que la voz monopolio
significaba un solo oferente o demandante. En nuestra opinin, tales
afirmaciones carecan de efectividad: se poda demostrar, al menos en
Occidente, que desde muy antiguo se ha considerado que hay monopolios lcitos y monopolios ilcitos y que la voz monopolio, en su significacin jurdica, designa y ha designado por siglos una amplsima
variedad de restricciones de la libre competencia. Adicionalmente era
posible afirmar que las nociones jurdicas de monopolio anteceden a
la moderna ciencia econmica, si se entiende por sta la que nace con
Adam Smith, segn lo prueba y no es la nica demostracin la misma etimologa del trmino monopolio.
Estos problemas hermenuticos no corresponden a meras precisiones acadmicas, sino que como mostraremos a lo largo de esta
obra comprometen lo ms profundo del derecho antimonopolio: la
conceptualizacin misma del monopolio, del poder de mercado, la
configuracin y aplicacin del ilcito monoplico como conducta punible y, por consecuencia, la determinacin del bien jurdico tutelado por dicha rama jurdica. No puede buscarse un entendimiento del
bien jurdico protegido separado de la nocin del monopolio en cuanto injusto; son el anverso y el reverso de una sola y misma realidad.
Habida cuenta de los mencionados problemas hermenuticos y del
hecho de que no hay nada ms fundamental para el buen funcionamiento de los sistemas de prevencin y represin de los ilcitos monoplicos que entender cabalmente qu es un monopolio en un
sentido jurdico, es que emprend una investigacin destinada a estudiar y organizar las diversas acepciones etimolgicas, econmicas y jurdicas de la voz monopolio.
Tal proceso organizativo dio origen a la Seccin II del presente
libro, titulada Las definiciones de monopolio, y me condujo a estudiar la etimologa de la voz monopolio y a plantear, en el primer captulo de esa seccin, una definicin nominal de esa voz que era diversa
de la tradicional, pero, en mi opinin, mucho ms precisa y operativa
desde una perspectiva jurdica. En el segundo captulo realic un estudio de las principales acepciones que los economistas han conferido al trmino monopolio, las cuales divergen tremendamente entre
s segn podr apreciar el lector y, particularmente, me ocup del desarrollo analgico del monopolio parcial a partir de las nociones de
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INTRODUCCIN
pluralidad de oferentes y de poder monoplico y poder de mercado.

En el tercer captulo di cuenta de las significaciones jurdicas del trmino monopolio y luego proced a contrastar las acepciones econmicas de monopolio con las significaciones y usos que el Derecho ha
dado a aquella voz.
As, espero haber establecido una plataforma conceptual, por bsica que sea, que permita a los economistas una mejor comprensin
de lo que los juristas entienden cada vez que emplean la voz monopolio como substantivo o como adjetivo en el Derecho de la libre competencia, v. gr., ilcito de monopolio, monopolio de privilegio,
responsabilidad monoplica, etc. Asimismo, confo en que aquella plataforma opere bi-direccionalmente y permita tambin a los juristas entender ciertas dificultades que derivan de los modelos econmicos y que,
ciertamente, los tornan, bajo ciertas circunstancias, inaplicables e inextrapolables al mbito jurdico. Se suele decir que lo normativo est reservado al Derecho, en tanto que lo descriptivo corresponde a la
economa. Segn tendremos oportunidad de mostrar, en el derecho de
la libre competencia hallamos conceptos de monopolio acuados por
la ley y la jurisprudencia que, respectivamente, corresponden al orden
descriptivo (monopolio estructural) como al orden normativo (injusto de monopolio).
***
El debate doctrinario y jurisprudencial en este mbito del Derecho se
ha visto recientemente enriquecido con una interesante discusin legislativa motivada por la reforma de nuestro principal cuerpo normativo antimonoplico, la que ha culminado con la promulgacin de la
Ley 19.911. Esa discusin, en la cual hemos tenido el privilegio de participar, ha versado sobre diversos aspectos muy relevantes de lo que
es y lo que debera ser nuestro principal cuerpo legal tutelar de la libre competencia, tanto en lo substantivo como en lo adjetivo o procesal. Entre tales tpicos debatidos en el Congreso Nacional ha
destacado uno cuya trascendencia para el sistema de la libre competencia probablemente opaque a todos los dems problemas all tratados: el del bien jurdico protegido por la legislacin antimonoplica.
Un sistema tutelar de la libre competencia no puede subsistir sin
un bien jurdico protegido claramente formulado, establecido en una
norma de rango legal y aplicado en forma coherente y constante por
la jurisprudencia antimonoplica. Slo as la sociedad civil podr saber cundo se han traspuesto los lmites de lo lcito y se ha entrado a
vulnerar la libre competencia y, por esta va, tendr lugar la formacin social de una verdadera conciencia de la antijuridicidad respec15
to de ciertas conductas mercantiles reidas con aquel bien jurdico tutelado. Slo as podr cada una de las personas integrantes de la nacin sustraerse de la arbitrariedad y protegerse de intereses espurios,
sean stos de origen estatal o privado, bajo los cuales podran sucumbir las autoridades antimonoplicas al no existir un norte claro para
su actuar ni un deber jurdico preciso que cumplir.
El proyecto de reforma del Decreto Ley 211, en su versin originaria, intent definir el bien jurdico libre competencia mediante otros
tres bienes, que tenan la aptitud de entrar en colisin entre s. Con
aquella frmula se habra introducido una gravsima confusin en el
sistema tutelar de la libre competencia y se habra generado espacio
para toda suerte de arbitrariedades por parte de las autoridades pblicas encargadas de poner en marcha una ley tutelar no ya de la libre competencia se habra sido un rtulo vaco de contenido, sino
que de tres bienes tremendamente difusos y, bajo ciertas hiptesis, excluyentes entre s. Afortunadamente, el Senado rechaz tal formulacin de una pluralidad de bienes jurdicos entrelazados en difciles
relaciones de medios a fines, retornndose al antiguo sistema: un solo
bien jurdico protegido que se llama libre competencia, formulado con
jerarqua legal y cuyo contenido ha fluido, por regla general, razonablemente claro de la jurisprudencia emitida por el Tribunal Antimonoplico. Esta interesante discusin ser tratada en la Seccin III de
nuestro libro, segn pasamos a explicar.
La Seccin III de este libro, titulada Libre competencia e injusto
de monopolio, se ocupa en su primer captulo de ciertos conceptos
afines a la libre competencia, los cuales resulta preciso distinguir y contraponer adecuadamente a este bien jurdico tutelado. A continuacin,
en el captulo segundo se da cuenta del mencionado debate legislativo, en el cual prevaleci la visin de que era necesario que hubiese
un solo bien jurdico tutelado antes que una pluralidad de los mismos, que pueden entrar en colisin unos con otros, y se impuso la
prudencia jurdica al exigirse la formulacin especfica de dicho bien
jurdico en un texto de jerarqua legislativa. A tal efecto, contraponemos las diversas proposiciones efectuadas en la materia con la formulacin del bien jurdico protegido que actualmente presenta el Decreto
Ley 211.
Luego tratamos cada una de las grandes concepciones, tanto jurdicas como econmicas, que se han formulado acerca de qu es realmente la libre competencia. Comenzaremos por las principales visiones
jurdicas, esto es, la autonoma privada, el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica, la justicia distributiva y la igualdad de oportunidades, la proteccin de ciertas categoras de competidores, la
16
INTRODUCCIN
proteccin de los consumidores, y continuaremos con las principales

visiones econmicas: la eficiencia econmica y la formacin de los precios mediante el libre juego de la oferta y la demanda. Finalmente,
rematamos este extenso captulo con nuestra visin acerca del concepto de libre competencia, segn la cual analizamos una definicin esencial versus una definicin descriptiva por las funciones que aqulla
desempea y las implicancias que se siguen de una y otra solucin.
Sobre el particular, sealaremos que hemos modificado nuestra visin
del bien jurdico tutelado. En nuestro libro La discriminacin arbitraria
en el derecho econmico. Especialmente en la legislacin antimonoplica, sostuvimos que el bien jurdico protegido corresponda a la autonoma
privada en el mbito competencial. Sin embargo, tras observar el nmero y la creciente importancia econmica de competidores que son
personas de derecho pblico y, por ello, regidas por un estatuto jurdico que no corresponde al de la autonoma privada, hemos considerado necesario reformular esta concepcin para dar cabida a un bien
jurdico tutelado que sea predicable tanto de competidores regidos por
el derecho pblico como por el derecho privado.
Una vez esclarecido el problema del bien jurdico tutelado, esta
Seccin III contina para centrarse en el estudio del ilcito de monopolio, esto es, como un concepto normativo opuesto a la libre competencia y a la justicia. Aquel ilcito no se explica sin una concepcin
clara del bien jurdico tutelado, puesto que semejante injusto no es
otra cosa que una herramienta jurdica destinada a proteger la libre
competencia y a asegurar la justicia distributiva consistente en dar a
cada transgresor del tipo universal antimonoplico la pena que le corresponde.
En lo que respecta al ilcito de monopolio, ste ser analizado en
sus relaciones con la Justicia para luego abordar su naturaleza, tema
este ltimo en el cual ya la jurisprudencia antimonoplica previa a la
Ley 19.911 haba realizado algunos avances, aunque en nuestra opinin todava insuficientes. La controversia acerca de la naturaleza del
ilcito monoplico resulta simplificada a partir de la mencionada
Ley 19.911, puesto que sta se encarga de derogar el delito penal de
monopolio. As, queda claro para la mayora de la doctrina que slo
permanece un ilcito contravencional de monopolio en el Decreto
Ley 211, generndose la duda acerca de si la aplicacin de aquel ilcito ha de rodearse de las garantas desarrolladas en el mbito penal o
no. Sobre el particular no dubitamos en adherir a la escuela cuantitativa, que postula que slo hay diferencias de grado o quantum entre
los delitos penales y los delitos contravencionales y que, por tanto, las
garantas diseadas para aqullos deben ser comunicadas a stos. La
escuela cuantitativa prevalece en la doctrina nacional e internacional
17
y estimamos que es la nica que se condice con un verdadero Estado

de Derecho, en el cual el ius puniendi ejercitado por la autoridad pblica se somete a principios fundamentales positivizados y no positivizados que dan forma a razonables garantas que hacen realidad aquello
de la dignidad de que est dotada toda persona humana y de que el
Estado est al servicio de esta ltima, segn prescribe expresamente
nuestra Constitucin Poltica de la Repblica. Lamentamos que la
Ley 19.911 no se hiciera cargo de este importante tema, omisin que
esperamos sea salvada en una prxima reforma legislativa. No obstante
lo anterior, consideramos que existen suficientes argumentos doctrinales, de principios generales y de jurisprudencia para sostener que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia deber, a fin de adecuarse
al orden jurdico imperante, pronunciarse sistemticamente en favor de
la comunicabilidad de las garantas penales al mbito administrativo sancionatorio, mbito al cual pertenecen los injustos monoplicos.
Coherentes con nuestra adhesin a la escuela cuantitativa, hemos
continuado con la Seccin III realizando un estudio del tipo antimonoplico contemplado en el artculo tercero, inciso primero, del Decreto Ley 211, empleando al efecto las categoras desarrolladas por el
Derecho Penal. Esto no significa en forma alguna afirmar por nuestra parte que el actual tipo antimonoplico sea de naturaleza penal;
reiteramos que se trata de un tipo infraccional al cual se le comunican las garantas originariamente desarrolladas en el campo penal. Este
tipo antimonoplico lo hemos calificado de universal, puesto que sus
trminos buscan capturar toda conducta atentatoria contra la libre
competencia.
As, nos hacemos cargo de la tipicidad, en su faz objetiva y subjetiva. En cuanto a la faz objetiva, tratamos el sujeto activo, el sujeto pasivo, la accin y la omisin, el resultado y los eventuales perjuicios civiles,
y el nexo o relacin causal. En cuanto a la faz subjetiva, nos ocupamos de las exigencias en la materia de la escuela cuantitativa y del principio fundamental del nulla poena sine culpa y la consiguiente necesidad
de exigir dolo o culpa en el injusto monoplico.
Seguimos con la antijuridicidad y la culpabilidad del injusto monoplico para tratar a continuacin el mbito material, temporal y territorial de aqul. Con motivo del estudio del mbito material nos
ocupamos de las actividades econmicas, de los bienes econmicos y
de los mercados relevantes.
Finalizamos esta Seccin III con un captulo acerca del estudio de
las penas y medidas aplicables por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, en el cual formulamos un distingo entre medidas que
son penas, medidas propiamente tales y medidas cautelares. A continuacin, se trata con mayor latitud cada una de las penas que pue18
INTRODUCCIN
den ser impuestas por el Tribunal Antimonoplico. Consideramos que

el tratamiento legislativo de las medidas propiamente tales es inadecuado, constituyendo en algunos aspectos una involucin en la materia, lo que no contribuye a la certidumbre que requiere el sistema
tutelar de la libre competencia para operar razonablemente.
A continuacin damos inicio a la Seccin IV de este libro, titulada Las fuentes del monopolio y su regulacin. Una aproximacin al
injusto monoplico de fuente. Esta seccin tiene por finalidad exponer, desde una ptica jurdica y no sociolgica, las diversas fuentes del
monopolio en su acepcin jurdico-estructural a fin de explicar cules de stas dan lugar a injustos de monopolio y cules no.
El primer captulo de esta seccin se refiere al monopolio natural
y su regulacin, explicndose su concepto, vinculacin con ciertas garantas constitucionales y su tratamiento por el sistema tutelar de la
libre competencia. A tal efecto, se explica cmo se aplica el derecho
de la libre competencia a industrias reguladas por su carcter de monopolio natural tanto a nivel del sistema estadounidense como a nivel de la legislacin y jurisprudencia nacionales. Se ilustra lo anterior
con la regulacin sectorial y antimonoplica que tiene lugar en el mbito de la distribucin elctrica concesionada.
El segundo captulo de esta seccin se ocupa del monopolio de privilegio, esto es, aquel establecido por autoridades pblicas, realizndose un estudio de la prohibicin legal de otorgarlos que se contempla
en el Decreto Ley 211. Asimismo, efectuamos all una comparacin entre esta prohibicin y el principio de la restriccin del Estado Empresario, as como un anlisis de las consecuencias jurdicas de transgresin
de la prohibicin legal de otorgar monopolios de privilegio y de la infraccin del tipo universal antimonoplico. Previo a exponer conclusiones sobre esta importante fuente de monopolios estructurales,
explicamos la antigua disposicin sobre estancos y control antimonoplico de legislaciones salvaguardadas por el Decreto Ley 211.
El tercer captulo trata del denominado monopolio de eficiencia,
que es el que resulta de una sana y eficiente competencia, constituyendo por ello una fuente lcita de poder de mercado.
El cuarto captulo versa sobre el monopolio por unificacin de la
competencia, esto es, aquellas prcticas desarrolladas por competidores con la finalidad de reducir ilcitamente la libre competencia al interior de determinados mercados relevantes. Aqu nos ocuparemos de
la monopolizacin o prctica unilateral destinada, en forma real o simulada, a reducir la competencia, adquirir poder de mercado o manipular los precios. Tambin nos haremos cargo de la colusin o
conspiracin monoplicas, las cuales consisten en prcticas desarro19
lladas por pluralidad de competidores con el objetivo de alcanzar la

finalidad antes indicada. Acaba este captulo con un breve estudio de
las fusiones y concentraciones, en el cual se examina la actual situacin normativa junto a un proyecto de ley existente en la materia y
las dificultades que plantean estas prcticas.
A continuacin se pasa a la Seccin V de esta obra, la cual se titula La explotacin del monopolio y el abuso de posicin dominante.
Una aproximacin al injusto monoplico de abuso. Esta seccin busca
describir el tratamiento normativo del abuso de posicin dominante,
para lo cual se hace un estudio separado de la posicin dominante o
situacin monoplica, de la nocin de abuso, de los autores del abuso y del objeto de ese abuso. Con motivo del objeto del abuso monoplico se efecta un distingo entre aqullos destinados a explotar la
renta monoplica y aqullos destinados a preservarla. En la primera
categora se examinan los precios injustos o precios monoplicos, las
discriminaciones arbitrarias monoplicas, otras condiciones abusivas
en las convenciones, la imposicin de contratos atados, la asignacin
de zonas exclusivas por competidor dominante y la explotacin de una
instalacin esencial. En la segunda categora se analizan los abusos en
el iter de la formacin de una convencin y particularmente la negativa de venta, as como los precios predatorios.
La Seccin VI se denomina Potestades pblicas de los organismos
antimonoplicos. La justificacin de esta seccin se halla en la singularidad de las potestades pblicas de que son titulares el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y la Fiscala Nacional Econmica y en las
confusiones y dificultades que ha planteado el ejercicio de las mismas.
El primer y extenso captulo de esta seccin se ocupa de las potestades pblicas del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
ste comienza con un estudio de las denominadas potestades pblicas jurisdiccionales, explicndose la especialidad y materia de que se
ocupa este alto tribunal. Luego se tratan las potestades pblicas no
contenciosas, las cuales se dividen en potestad informativa y potestad
consultiva. Respecto de estas potestades no contenciosas nos ocupamos de su naturaleza, objetivo, caractersticas y sistemas de control. A
continuacin pasamos a tratar las potestades reglamentarias, las cuales se categorizan en internas y externas, en tanto que estas ltimas se
subclasifican en potestades reglamentarias externas dirigidas a organismos dotados de funciones antimonoplicas y dirigidas a terceros
carentes de funciones antimonoplicas. En lo que se refiere a estas
potestades reglamentarias estudiamos el origen de las mismas, su constitucionalidad, objetivo, lmites, requisitos orgnicos y procedimenta20
INTRODUCCIN
les, y sistema de control. Proseguimos con la denominada potestad requisitoria, esto es, aquella potestad pblica mediante la cual el Tribunal Antimonoplico puede solicitar a una autoridad pblica la
dictacin, modificacin o derogacin de una norma legal o reglamentaria que preserve o vulnere la libre competencia, segn corresponda. Nos ocupamos de la naturaleza, objetivo y procedimiento de esta
potestad requisitoria.
El segundo captulo de esta seccin versa sobre las potestades pblicas de la Fiscala Nacional Econmica, en el cual tratamos la naturaleza, finalidad e independencia relativa de este ente administrativo,
para a continuacin proceder a una catalogacin de las atribuciones
de esta autoridad pblica.
En Anexo se acompaa un informe en derecho de nuestra autora, titulado Recomendacin de un competidor en desmedro de otro.
Estimamos que este informe resulta ilustrativo de la variedad y versatilidad que pueden adoptar las diversas prcticas monoplicas en el
mbito mercantil.
Luego viene la Bibliografa empleada en esta obra, distinguindose en captulos los autores citados, los cuerpos normativos nacionales
y forneos citados, as como proyectos de ley y actas legislativas, y finalmente la jurisprudencia, judicial y administrativa, nacional y extranjera, que hemos utilizado.
***
Es importante advertir que la presente investigacin ha prescindido
de realizar un anlisis econmico del monopolio y la libre competencia temas sobre los cuales existen muy interesantes y recientes publicaciones efectuadas principalmente por la Escuela de Chicago, sino
antes bien se ha pretendido desarrollar un anlisis jurdico de este importante contenido del orden pblico econmico, segn se ha explicado. El Derecho no est vaco de contenido y carente de conexin
con la realidad recurdese la nunca demostrada afirmacin de Hume,
segn la cual del ser no puede inferirse el deber ser, sino que tiene
por objeto la justicia. Aqu hallamos otro desafo, puesto que la propia nocin de justicia hoy carece de significacin ante muchos sistemas filosficos todava de moda; por ello aspiramos a emplear la
formulacin perenne de la misma: la que prim entre los grandes
maestros griegos y luego entre los juristas romanos. As, consideramos
que el Derecho Antimonoplico ha de realizar la justicia en la libre
competencia por y en los mercados.
21
Conviene asimismo sealar que la finalidad de este trabajo no ha

sido la de hacernos cargo de las estrategias que los monopolistas emplean para alcanzar los monopolios deseados o preservar la respectiva posicin dominante ya obtenida, ni tratar en detalle todas las formas
casi innmeras que puede adoptar el ilcito de monopolio.
En efecto, nos hemos ocupado del injusto de monopolio en general sin entrar a las concretas formas que ste puede alcanzar en la
vida mercantil y por ello no hemos analizado en detalle los injustos
especficos que, a ttulo meramente ejemplar, entrega el inciso segundo del artculo tercero del Decreto Ley 211. Las referencias que hemos efectuado a lo largo de esta obra respecto de aquellos injustos
especficos, tienen por objetivo ilustrar nuestras afirmaciones y tesis
defendidas con motivo del tratamiento general del problema del delito de monopolio y de su clasificacin bimembre en delitos de fuente y delitos de abuso. Es por ello que no se ha pretendido, ni el lector
debe as creer, que lo buscado por este libro haya sido un tratamiento
acabado y exhaustivo de cada injusto especfico.
El criterio rector de esta obra ha sido intentar construir lo que podramos denominar una parte general del derecho de la libre competencia, dejndose de lado los injustos especficos que la doctrina y la
jurisprudencia han perfilado a lo largo de los aos. Estos ltimos, sin
duda, quedan reservados para una parte especial del derecho de la
libre competencia, que esperamos abordar en el futuro.
Consideramos fundamental el desarrollo de una parte general del
derecho de la libre competencia por varias razones.
En primer lugar, estimamos que la tradicin jurdica occidental
es lo suficientemente refinada y poderosa para explicar y sistematizar
los injustos monoplicos y de all educir una verdadera teora general
dotada de principios e instituciones bsicas que permita iluminar multitud de prcticas monoplicas respecto de las cuales se sabe poco, encontrndose algunas de stas modeladas econmicamente y,
paradjicamente, apenas estudiadas desde una perspectiva jurdica.
En segundo lugar, reconociendo los valiossimos aportes del anlisis econmico del Derecho en este campo hemos percibido un fenmeno de sustitucin antes que de complementacin entre el anlisis
econmico del Derecho y el derecho econmico. As, observamos una
retirada del derecho econmico formalmente Derecho para dejar
paso al anlisis econmico del Derecho formalmente Economa, de
lo cual se ha seguido una peligrosa desvinculacin del injusto monoplico de las doctrinas jurdicas y de las garantas substantivas y adjetivas aplicables, lo cual no lleva sino a debilitar la posicin garantstica
del competidor ante las autoridades pblicas tutelares de este sector
del Derecho. Hubisemos esperado un enriquecedor esfuerzo de com22
INTRODUCCIN
plementacin entre ambas disciplinas y no la gradual y peligrosa sustitucin que est teniendo lugar en un mbito tan interdisciplinario
como lo es el de la libre competencia. A pesar de lo anterior, confiamos en que las sentencias y resoluciones que emita el recientemente
instalado Tribunal de Defensa de la Libre Competencia fundamenten
con igual celo y rigor tanto los aspectos econmicos como los jurdicos de cada una de sus decisiones, sin menoscabo de las garantas que
corresponden a los competidores.
En tercer lugar, la antes mencionada parte general debe ocuparse de temas tan trascendentales como el bien jurdico tutelado y la comunicabilidad al injusto monoplico de las garantas desarrolladas en
el mbito penal. Esta misin es singularmente grave en el campo de
la libre competencia, toda vez que sta se desenvuelve en un estadio
de positivizacin legal todava incipiente en nuestra opinin ste es
ms precario de lo debido y por ello se ha entregado al Tribunal Antimonoplico un cmulo de atribuciones y decisiones que, en los hechos, excede con mucho la tarea que ordinariamente realiza un
tribunal en el sistema jurdico continental. La explicacin de tan especiales potestades pblicas radica en que nuestro Decreto Ley 211 es
parco en sus normas substantivas y en que aqul ha sido construido
bajo un fuerte influjo anglosajn, donde todava campea el Stare Decisis imponiendo la obligatoriedad de los precedentes judiciales. De all
el riesgo de que, en ausencia de una parte general, se genere una casustica jurisprudencial informe, refractaria a toda clasificacin tipolgica y privada de conexin con la Justicia, los principios generales
del Derecho y las consiguientes garantas substantivas y adjetivas. Es
por esta razn que hemos resuelto incorporar a esta parte general las
potestades pblicas del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
y de la Fiscala Nacional Econmica, puesto que ambos organismos
antimonoplicos son extraordinariamente poderosos en sus respectivos mbitos de actuacin y ostentan atribuciones inusuales. As,
observamos que el Tribunal Antimonoplico concentra potestades jurisdiccionales, administrativas y contraloras de la juridicidad antimonoplica, observndose entre las administrativas una de alcance
general que hace equiparable a ese tribunal a un ente pblico autnomo de rango legal como lo son las superintendencias. De all que no
sorprende que, incluso despus de la promulgacin de la Ley 19.911,
el propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia haya incurrido ocasionalmente en errores con motivo de la calificacin de algunas de sus propias fuentes normativas.
***
23
Esta obra, adems de contemplar anlisis doctrinario, de principios

generales y Derecho positivo, observa y estudia jurisprudencia judicial
y administrativa emitida por la Comisin Resolutiva (1973-2003) y por
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia desde la fecha de su
instalacin hasta la de elaboracin de este libro. Durante el perodo
de funcionamiento de la Comisin Resolutiva todas las sentencias antimonoplicas, evacuaciones de consultas, informes, reglamentos antimonoplicos y requisiciones fueron denominadas resoluciones y
numeradas correlativamente sin referencia al ao de emisin y sin alusin a la naturaleza de la fuente normativa empleada por la Comisin
Resolutiva. A partir de la operacin del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se depura la nomenclatura de estas fuentes normativas, de forma tal que cada una de ellas recibe la denominacin que
le corresponde, aun cuando todava se aprecian algunas confusiones
en tal proceso, particularmente en lo relativo a la potestad requisitoria.
La voz resolucin, en esta nueva etapa institucional, es reservada para
la evacuacin de consultas antimonoplicas y a todas y cada una de las
fuentes normativas se les agrega a continuacin el ao de su emisin.
Finalmente, hemos de manifestar nuestro agradecimiento a las dos
Facultades de Derecho en las cuales me form, la de la Universidad
de Chile y la de la Universidad de Chicago, particularmente en la primera a quien fuera nuestro maestro en Derecho Econmico, don Jorge Streeter, del cual tuve el privilegio de ser ayudante de ctedra por
siete aos.
Asimismo, nuestros agradecimientos al Director del Departamento de Derecho Econmico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, don Juan Manuel Baraona, por su apoyo al desarrollo
de esta obra, y al Jefe de Circulacin de la Biblioteca de esa Facultad,
don Ricardo Escobar, por su incansable paciencia en la bsqueda de
la bibliografa solicitada. Deseo tambin destacar mi deuda para con
quienes, por ms de diez aos, han sido mis ayudantes y alumnos de
los cursos de Derecho Econmico y Derecho de la Libre Competencia, tanto en la Universidad de Chile como ms recientemente en el
Master in Business Law de la Universidad Adolfo Ibez, cuyas dudas,
interrogantes y debates contribuyeron a enriquecer la reflexin que
dio lugar a este libro.
Resta sealar que las falencias y defectos de este libro son responsabilidad exclusiva del autor del mismo, quien hubiese deseado
disponer de ms tiempo para hacer ms claras y precisas las consideraciones que se contienen en el mismo.
Sin la pretensin de haber dado solucin final a los problemas hermenuticos y prcticos que rodean este fundamental contenido del
24
INTRODUCCIN
orden pblico econmico que, por lo dems, siempre constituirn la

quintaesencia del derecho de la libre competencia, abrigo la esperanza de que este estudio contribuya a un mayor esclarecimiento de los
respectivos tpicos.
Santiago de Chile, 2005.
EL AUTOR
25
2. L AS DEFINICIONES DE MONOPOLIO
2.1. HACIA UNA NUEVA LECTURA DE LA DEFINICIN

NOMINAL DE MONOPOLIO
Conviene antes de adentrarnos en las descripciones y definiciones que
la Economa y el Derecho han desarrollado del concepto de monopolio, intentar fijar una definicin nominal de este trmino. Las definiciones nominales no buscan capturar la esencia o la precisa
descripcin del objeto definido, sino ms bien analizar la semntica
o la capacidad de expresin del trmino empleado para convocar lo
definido. El plantear definiciones nominales no supone ni rechazar
otras formas de definicin ni adherir a la escuela nominalista que, a
partir de la Edad Media, neg la existencia de los universales. La definicin nominal ha sido tambin llamada lexicolgica por algunos autores, que han visto en ella una forma de historia de la significacin
de las palabras.
El estudio de una definicin nominal de monopolio, que podra
parecer ocioso o conducente a logomaquias, se muestra de utilidad
cuando se aplica a voces que se encuentran rodas por multitud de
usos contradictorios, abusivos o serviles de retricas de conveniencia.
Es ste, precisamente, el caso del trmino monopolio, cargado de siglos de repudio y proscripcin, pero tambin asociado al aura de haber contribuido a relevantes desarrollos tecnolgicos que presuponan
enormes unidades de produccin y grandes cantidades de capital, todo
lo cual se ha amalgamado en una difcil polisemia, aparentemente refractaria a toda sistematizacin.
A lo largo de este captulo nos valdremos de los principales recursos de la definicin nominal, cuales son el estudio etimolgico
del vocablo que nos ocupa y el anlisis sinonmico de esa voz y ciertos afines.
29
2.1.1. ETIMOLOGA DEL VOCABLO MONOPOLIO

El trmino monopolio arranc del griego monpolion, el cual se
compona de las partculas mnos (uno) y poleum o polein (vender); la sumatoria de tales partculas ha sido tradicionalmente leda
como un solo vendedor. La voz griega monpolion fue transliterada al latn como monopolium y sta empleada por vez primera
segn tenemos conocimiento por Tiberio, emperador romano, en
un discurso que present ante el Senado, cerca del ao 30 d. de C.
El vocablo monopolium fue traducido al idioma castellano como
monopolio, perdurando hasta nuestros das bajo esa forma.1 Sin embargo, cabe observar que dicha voz hispnica sufri una alteracin, dando origen a un nuevo trmino de reducido empleo: el de monipodio.
Si bien monopolio y monipodio parecen haber sido originalmente
sinnimos, en algn punto de la historia semntica de este vocablo
por lo menos a fines del siglo XVI, monipodio devino en un concepto diferente: un convenio entre personas que se asocian y confabulan para fines mercantiles ilcitos. As, bajo ciertos contextos de la
prctica mercantil, monipodio qued recogido como una particular
modalidad de monopolio,2 que hoy denominaramos colusin monoplica y que, en el evento de exhibir substancia ante el Derecho Penal,
podra dar lugar a lo que modernamente llamamos conspiracin.
2.1.2. ANLISIS SINONMICO DEL VOCABLO MONOPOLIO
El anlisis sinonmico y de afines de la voz monopolio lo comenzaremos atendiendo al primer texto disponible en que se emplea este trmino.
El primero en emplear la voz monopolio y tambin oligopolio en la lengua inglesa fue Santo Toms Moro, en su famosa obra Utopa (1516), al afirmar: La
venta de las lanas, aunque no est monopolizada, es decir, concentrada en manos de
uno solo, est por lo menos oligopolizada, acaparada por un pequeo grupo de personas..., pp. 86-87, Editorial Apolo, Barcelona, Espaa, 1937. Cabe recordar que Moro
fue un gran humanista y extraordinario conocedor del griego y del latn.
2
MERCADO, Toms de, Suma de tratos y contratos (1571), p. 177, Editorial Nacional,
Madrid, 1975.
Asimismo, CARRANZA, Bartolom, Tratado sobre la virtud de la justicia (1540), pp. 246
y 456, Ediciones Eunsa, Pamplona, 2003. Obsrvese que Carranza escribi su obra en
latn y no obstante ello prefiri emplear en el original el trmino monipodio antes
que el de monopolium. Lo anterior se debe a que probablemente Carranza era consciente de que monopolium y monipodio no eran sinnimos y que este ltimo vocablo en su acepcin especfica careca de correlato en latn.
30
LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO
El texto ms antiguo que conocemos, donde se menciona y explica

el trmino monopolio, es el pasaje de La Poltica3 en el cual Aristteles
relata el origen de la fortuna de Tales de Mileto. Cuenta el Estagirita
que se hallaba Tales agobiado de escuchar cmo sus coterrneos vituperaban la pobreza en que l se encontraba sumido, achacndola a la inutilidad de la Filosofa; lo que le motiv a desarrollar un monopolio.
Consisti ste en que Tales de Mileto previendo, gracias a sus conocimientos astronmicos hoy diramos climatolgicos, que al verano siguiente habra una abundante cosecha de olivos, procedi a alquilar para
s todos los molinos de aceite existentes en Mileto y Quos. Cuando lleg el esperado verano, Tales subarrend en un alto precio los molinos
antes alquilados, gracias a que se haba producido un fuerte incremento en la demanda por los mismos; dicho incremento en la demanda se
deba al inters por procesar la enorme cosecha de olivos obtenida en
Mileto y Quos. As, Tales de Mileto demostr a sus coterrneos su sabidura y, junto a ello, la peculiar utilidad de explotar un monopolio.
Aunque La Poltica no lo diga explcitamente, es de asumir que la
explotacin del monopolio de subarriendo de molinos de aceite que
efectu Tales fue realizada por la va de fijar un precio supracompetitivo o monoplico por concepto de tal subarriendo.
El relato que nos brinda Aristteles exhibe gran inters, puesto
que nos permite confrontar la etimologa de la voz monopolio con el
uso que efectivamente asign a este vocablo el pasaje que narra la inventiva de Tales de Mileto. Mientras la etimologa de monopolio, en
su lectura tradicional, alude a un solo vendedor, observamos que Tales no actu como tal, sino que este filsofo se limit a alquilar o arrendar molinos en ciertas localidades con el nimo de transformarse en
el nico subarrendador de los mismos en dicho sector. Esta precisin
de orden jurdico podra indicar que o bien Aristteles emple impropiamente el vocablo monopolio desde la perspectiva de su etimologa, o bien que sta no ha sido captada en su apropiada extensin
bajo la interpretacin tradicional. Nos inclinamos por la segunda alternativa, segn pasamos a exponer.
2.1.3. UNA NUEVA LECTURA DE LA DEFINICIN
NOMINAL DE MONOPOLIO
Nadie podra dudar de que la etimologa explicada arranca del trmino griego antes transcrito y que las partculas que lo componen son
3
ARISTTELES, La Poltica, Libro I, 1258 b, p. 77, Editorial Gredos, Madrid, 2 reimpresin, 1999.
31
las antes sealadas. Sin embargo, puede ocurrir que la idea de un

solo vendedor deba ser sumida en un contexto histrico ms preciso, que tiene que ver con la aparicin de una economa dineraria.
Desde que la economa de subsistencia, que es la basada en el trueque, es desplazada por una economa dineraria, adviene la compraventa como la convencin prototpica del comercio y, por tanto, el
medio de circulacin de la riqueza por excelencia. La compraventa,
atendidas las funciones que en ella desempea el dinero y las ventajas que a ste le van asociadas, acaba por ser erigida en el ms importante de los contratos de todos los tiempos, imponindose por sobre
las permutas, los cambios y las donaciones.4 As las donaciones son desplazadas en importancia, lo que resulta significativo para aquellos que
al modo de Marcel de Mauss han visualizado en estas ltimas los
pilares de las economas de subsistencia.
Es tal la fuerza con que irrumpe el contrato de compraventa, que
la voz latina commercium que significa comercio, trfico, negocio nace
de la integracin de las partculas cum (con) y merx (derivado de
mercor, comprar y vender). En el Derecho romano merx significaba el acto de comprar, puesto que merx era precisamente la cosa
objeto del contrato de compraventa.5 De esta manera, el trmino comercio puede ser etimolgicamente explicado como con compra o
con mercanca. Esta vinculacin entre compraventa y comercio perdura en los siglos y queda recogida en las Etimologas de San Isidoro
de Sevilla cuando ste afirma: El nombre de comercio deriva de mercancas, denominacin que aplicamos a las cosas que se pueden vender. De donde la designacin de mercado dada a la reunin de
numerosas personas que suelen vender o comprar.6 Ms tarde, en la
Espaa del siglo XVI, se acua el verbo mercar como sinnimo de
vender, poniendo en evidencia las relaciones entre mercanca, compraventa y comercio.
Retornando al texto antes comentado de La Poltica y al supuesto
empleo impropio del trmino monopolio, cabe notar que pareciera
colegirse de aqul que el Estagirita usaba el vocablo monopolio sobre la base de la intercambiabilidad del trmino vendedor por el de
As lo plantea Luis de Molina al conferir al contrato de compraventa la cualidad

de contrato por excelencia y calificarlo como el ms frecuente. Vase MOLINA, Luis
de, Teora del justo precio, Disputa 336, De la compra-venta, numeral 1, p. 113, Editora Nacional, Madrid, 1981.
5
JUSTINIANO, Digesto, Libro XVIII, 1,1: sic aliud est pretium, aliud merx, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1993.
6
SEVILLA, San Isidoro de, Etimologas, tomo I, Libro V, 25, 35, p. 527, Editorial BAC,
Madrid, 1993.
32
comerciante. En efecto, en el pasaje transcrito, Aristteles describe a

Tales de Mileto como el descubridor de un monopolio, el cual consiste en ser nico subarrendador de molinos de aceite y no en ser nico
vendedor de dichos bienes.
A este punto, resulta importante recordar que el propio Aristteles narra, a continuacin de la historia de Tales de Mileto, lo que aconteci con un comerciante en Sicilia, quien emple todo el dinero de
que dispona para comprar el hierro que sala de las fundiciones all
localizadas. As, cuando se presentaron los intermediarios que compraban hierro en Sicilia para luego transportarlo y comerciarlo en otros
lugares, hallaron que este comerciante era el nico vendedor del hierro producido en aquel mercado. Observamos que Aristteles, en este
mismo pasaje, arriba a la siguiente conclusin: Sin embargo, la idea
de Tales y sta [la del comerciante de hierro] son la misma. Ambos se
las ingeniaron para hacerse con el monopolio.7
De lo expuesto pareciera que monopolio significa ms bien un solo
comerciante de un determinado bien, puesto que comprende no slo
un nico vendedor, sino tambin un nico subarrendador, segn lo
prueban los pasajes de La Poltica antes comentados. Considerando que
a la poca en que Aristteles escribi el referido texto, la economa
griega ya utilizaba la moneda, segn lo demuestra la propia Poltica,
no debiera sorprendernos que monopolio significara un solo comerciante, con independencia de la forma contractual especfica utilizada en el trfico. As, creemos que esta sinonimia entre compraventa y
comercio, dotada de un claro fundamento etimolgico, debiera llevarnos a interpretar la definicin nominal de monopolio en el sentido de otorgarle el alcance de un solo comerciante.
Confirma esta interpretacin uno de los ms autorizados comentadores de los textos aristotlicos, Santo Toms de Aquino, quien en
el siglo XIII y en relacin con este mismo pasaje de La Poltica, observa lo siguiente: Dice [Aristteles] que es muy til para adquirir dinero poder disponer del monopolio de la venta, o sea, una venta nica
y singular, para que uno solo venda algunas cosas en la ciudad.8 En
efecto, Santo Toms de Aquino emplea la frmula de monopolio de
la venta, significando con ello que el monopolio no se agota en la
compraventa, sino que podra haber otros monopolios asociados a convenciones diversas de la compraventa. La expresin de venta nica y
singular alude no a que el monopolista deba efectuar una sola ope7
A RISTTELES, La Poltica, Libro I, 1258 b, p. 78, Editorial Gredos, Madrid, 2 reimpresin, 1999.
8
A QUINO, Santo Toms de / A LVERNIA , Pedro de, Comentario a La Poltica de Aristteles, N 98, p. 94, Editorial Eunsa, Pamplona, 2001.
33
racin de venta, sino ms precisamente al bien comercializado, puesto que si el bien carece de tal singularidad o carcter nico, cualquiera puede ofertarlo, desapareciendo as la cualidad de monoplica de
la mencionada venta.
Planteado de otro modo, con el objeto de construir una definicin
nominal de monopolio, estimamos que la etimologa no debe ser analizada a secas, sino contextuada con el o los escritos ms antiguos sobre
el tema y sometida, en cuanto sea posible, al anlisis sinonmico.
Si la definicin nominal de monopolio se agotara en la literalidad
de la etimologa (mon-polion, en griego), leda como un nico vendedor, habra que concluir que bastara el empleo de cualquier forma contractual diversa a la compraventa para que no pudisemos
calificar de monopolio una situacin que con propiedad lo es. En efecto, sera forzoso concluir que el texto ms antiguo conocido que da
cuenta del trmino monopolio el mentado pasaje de Aristteles incurrira en un uso indebido del mismo, en circunstancias que la sinonimia antes explicada muestra que la compraventa es el acto por
excelencia del comercio hasta el punto de que, a travs de la historia,
se suele definir el comercio por la compraventa. En conclusin, creemos que no cabe sino pensar que, puesta la referida etimologa en contexto y sometida al ejercicio sinonmico sealado, la definicin nominal
de monopolio debe formularse ms que como un solo vendedor, como
un solo comerciante. Sobre los eventuales reparos que pueden surgir a esta nueva lectura de la definicin nominal de la voz monopolio, conviene advertir que la expresin comerciante la empleamos
en un sentido econmico y, por tanto, ajeno a las calificaciones y exigencias que suele introducirle el Derecho mercantil.
De lo expuesto se concluye que en la definicin propuesta, comerciante es quien practica el comercio en el sentido lato indicado esto
es, las actividades lucrativas y, por tanto, no corresponde necesariamente al comerciante que aparece definido en los Cdigos de Comercio.9 El comerciante del Cdigo de Comercio suele obedecer a una
nocin constreida por requisitos de habitualidad y capacidad jurdica, aunque a partir de la Revolucin Francesa dicha concepcin tiende a ser reconducida a las caractersticas objetivas de los actos de
comercio que realiza.
Es por lo anterior que algunos autores, principalmente economistas, prefieren componer la definicin nominal de monopolio con un
solo oferente, a fin de sortear el largo camino de precisiones que hemos debido emprender. Esta solucin plantea el reparo de que la voz
Arts. 7 y ss., Tt. I, Libro I, Cdigo de Comercio de la Repblica de Chile.
34
oferta se muestra equvoca, pues mientras en Economa designa una

curva, en Derecho mercantil alude al acto jurdico unilateral previo a
la formacin del consentimiento que, de ser aceptado, da lugar al negocio jurdico o a las convenciones.
Otra consideracin apunta a que la frmula de un solo comerciante es superior a la de un solo oferente en cuanto a que la primera capta el doble aspecto de la oferta y la demanda, de la
enajenacin y de la adquisicin o de la entrega y la recepcin de bienes y servicios, lo que no acontece con la segunda frmula mencionada. De esta manera, resulta pertinente referirse a monopolio de la
oferta y monopolio de la demanda y, en el evento de concurrir ambas
calidades, a monopolio bilateral.
La tercera y ltima consideracin dice relacin con el un solo comerciante de nuestra proposicin de definicin. Es por lo anterior que
esta exigencia pervive en la definicin nominal de monopolio, mas no
en todas las definiciones reales de ese trmino. Las definiciones reales
de monopolio que han elaborado la Economa y el Derecho prescinden o atenan, en muchos casos, la exigencia de que el monopolista
sea uno solo. Una frmula habitual de relajamiento de la exigencia de
unicidad del comerciante es la que se traduce en la existencia de varias
personas que actan como una sola por diversas circunstancias, v. gr.,
colusiones, carteles, integracin en un mismo grupo empresarial, etc.
En conclusin, estimamos que una definicin nominal acertada
es aquella que conceptualiza al monopolista como un solo comerciante. A fin de evitar equvocos, cabe advertir que se ha difundido el empleo analgico de la voz monopolio, entendiendo por sta el ejercicio
exclusivo de una actividad con el dominio o influencia consiguientes.10
Dicho uso analgico no ser abordado en el presente trabajo, por escapar a la nocin rigurosa de monopolio y al objeto del delito del mismo nombre.
2.2. DEFINICIONES ECONMICAS DE MONOPOLIO

Las definiciones reales, por oposicin a las nominales, dan cuenta de
la naturaleza del objeto significado por la palabra. Suele distinguirse
dos clases de definicin real: la descriptiva y la esencial. El primer tipo
10
Un ejemplo de aplicacin de esta acepcin analgica lo encontramos en la Constitucin Poltica de la Repblica, cuyo cap. III, art. 19 N 15, inciso 5, prescribe: Los
partidos polticos no podrn intervenir en actividades ajenas a las que les son propias
ni tener privilegio alguno o monopolio de la participacin ciudadana....
35
de definicin real explica el ser de una cosa por sus aspectos accidentales o fenomnicos, v. gr., propiedades, causas, efectos, relaciones; en tanto que la segunda clase de definicin es la definicin
propiamente dicha, la que da a conocer la naturaleza del objeto definido acudiendo a su esencia, es decir, a aquello por lo que una cosa
es lo que es.11
A continuacin trataremos las diversas definiciones reales de monopolio que ha construido la Economa.
La Economa, y particularmente aquella rea de la microeconoma denominada Organizacin Industrial, ha trabajado y desarrollado la nocin de monopolio y las correlativas prcticas monopolsticas.
Semejante tarea no ha sido fcil y ha dado lugar a multiplicidad de
acepciones de la voz monopolio que intentaremos sintetizar en el presente captulo.
Por otra parte, el monopolio ha devenido en una suerte de comodn explicativo para todas aquellas prcticas de negocios que resultan incomprensibles para los economistas, lo que en opinin de R.
H. Coase no ha contribuido ciertamente al desarrollo de la organizacin industrial, atendido el grado de desconocimiento de la estructura de mercado monoplica.12
Nuestro estudio del monopolio ante la Economa exige atender a
la nocin ms bsica desarrollada por esta disciplina que denominaremos monopolio puro, la cual pareciera, por una parte, apoyarse
en la definicin nominal tratada en el captulo precedente y, por otra,
descansar en una definicin real del tipo descriptivo. A continuacin
de ello, trataremos el denominado monopolio parcial, que puede ser
considerado un concepto ms operativo y til que el de monopolio
puro, para luego tratar otras nociones ms imprecisas y de menor uso
en la Economa.
Una adecuada comprensin del monopolio puro exige comenzar
por el anlisis de su contrario: el paradigma de la competencia perfecta, para luego dedicarnos al monopolio puro y al monopolio parcial.
11
AQUINO, Santo Toms de, El ente y la esencia, en De los principios de la Naturaleza, p. 56, Editorial Sarpe, Madrid, 1983. Si bien el trmino naturaleza ha devenido
equvoco en el mundo moderno, puede verse para una mayor claridad de las diversas
acepciones, HERVADA, Javier, Historia de la Ciencia del Derecho Natural, pp. 26 y ss., Ediciones Universidad de Navarra, S.A., Pamplona, 1991.
12
COASE, R. H., The firm, the market and the law, p. 67, The University of Chicago
Press, Chicago and London, 1990.
36
2.2.1. COMPETENCIA PERFECTA

A continuacin trataremos el modelo de competencia perfecta, puesto que ste ha sido diseado para explicar el funcionamiento de los
precios en un escenario ptimo y paradigmtico y, por tanto, la identificacin de los contrarios de sus caractersticas sirven para entender
el modelo opuesto, el de monopolio puro.
La competencia perfecta es el paradigma utilizado por la Economa para la descripcin del funcionamiento de un mercado cuya caracterstica medular es el hecho de que ni oferentes ni demandantes
pueden aisladamente influir en el precio, cantidad, calidad u otra variable de mercado de los bienes y servicios transados. Por ello se dice
que tanto los oferentes como los demandantes actan como price takers
(tomadores de precio), esto es, son pasivos respecto de la determinacin del precio o de las variables indicadas, puesto que precio y dems variables resultan de la interaccin de la oferta y la demanda.
Dicha interaccin da lugar a un precio de equilibrio y a una cantidad
de equilibrio, en torno a los cuales se mueve el mercado. La mencionada calidad de price taker lleva a la empresa individual a enfrentar una
curva de demanda horizontal, donde aqulla puede ofertar y vender
todas las unidades producidas que desee al precio de mercado; sin
embargo, si esa empresa decide ofertar a un precio superior al de mercado, ser incapaz de vender unidad alguna. En este escenario, la empresa vende a un precio que es igual a su costo marginal y, por tanto,
aqulla est produciendo al ms bajo posible costo total promedio.
Desde la perspectiva de los consumidores, esta situacin es ptima toda
vez que el costo total promedio al cual est produciendo la empresa
incluye un razonable retorno sobre la inversin efectuada por sta y
el precio coincide con el costo marginal de tal empresa.
Existen muchas formas de aproximarse a un anlisis del modelo
de competencia perfecta y tratar la necesidad de la concurrencia simultnea de sus cinco presupuestos: atomicidad del mercado, homogeneidad del producto, transparencia del mercado, libre entrada y
salida del mercado y total movilidad de los factores productivos. Trataremos dichos presupuestos a travs de la categorizacin desarrollada por
Fritz Machlup,13 en la cual se distingue entre mercado perfecto, competencia pura y competencia perfecta, denominaciones que si bien no
son universales y, muchas veces, resultan empleadas unas por otras, las
consideramos acertadas para la explicacin del modelo que nos ocupa.
13
MACHLUP, Fritz, The political economy of monopoly. Business, labor and government
policies, pp. 12 y ss., Baltimore, The Johns Hopkins Press, USA, 1952.
37
2.2.1.1. Mercado perfecto

Se refiere a una estructura de mercado que garantiza a cada oferente
y demandante un completo conocimiento de todas las ofertas y demandas, permitiendo un libre acceso a cualquiera de ellas y total libertad respecto de los precios y cantidades por los cuales puede
negociarse. Esta situacin es el resultado de las siguientes tres condiciones copulativas: a) todo oferente y demandante tiene un completo
conocimiento de los precios y de las ofertas de precios; b) todo demandante del bien puede adquirirlo de cualquier oferente sin sufrir
discriminacin arbitraria por parte de ste; y c) ninguna restriccin
es impuesta a los oferentes y demandantes, respecto de los precios que
ellos deben aceptar o las cantidades por las cuales deben contratar.
Si las condiciones del mercado perfecto se renen y existe un bien
perfectamente homogneo, ste no puede ser transado a precios diversos al mismo tiempo, puesto que la transparencia o grado de conocimiento es mximo. Lo anterior implica que, en un mercado
perfecto, la oferta y la demanda deben resultar en un precio en el cual
la cantidad ofertada y la cantidad demandada sean idnticas. A pesar
que la gran mayora de los mercados reales se alejan del mercado perfecto antes descrito, la mejor forma de apreciar cmo aqullos funcionan es por la va de compararlos con este modelo.
2.2.1.2. Competencia pura
Esta circunstancia existe en la medida que haya una demanda perfectamente elstica respecto del precio del producto del oferente.14 As,
la competencia pura ocurre toda vez que el oferente puede comerciar, al precio de mercado, tanta cantidad como desee; mientras que
si el oferente decidiese subir el precio no comerciara nada. En otras
palabras, no existe, por parte del oferente, control sobre el precio, cantidad, calidad u otra variable del bien ofertado. Por ello, otra forma
de conceptualizar la competencia pura es describirla como una estructura de mercado en la cual existe una completa ausencia de los elementos que caracterizan al monopolio de la oferta y al monopolio de
la demanda. Esta hiptesis corresponde a la denominada demanda
mximamente elstica, atendido que la cantidad demandada y el precio varan inversamente, una modificacin positiva del precio acarrear
14
Esta acepcin de competencia pura la acoge CHAMBERLIN, Edward H., en su Theory

of monopolistic competition, Chapter 1, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1933.
38
una modificacin negativa de la cantidad demandada. La elasticidad es

denominada con la letra griega eta () y la frmula es la siguiente:
=
cambio porcentual en cantidad demandada de X

cambio porcentual en el precio de X
Entre los diversos factores que inciden en la elasticidad de la demanda, cabe recordar: i) a mayor disponibilidad y calidad de bienes
sustitutos, mayor elasticidad; ii) a mayor multiplicidad de usos o aplicaciones de un bien, mayor ser la elasticidad de su demanda; iii) mientras ms indispensable o esencial sea un bien para el consumidor, su
demanda tender a ser ms inelstica, y iv) la elasticidad del precio tiende a ser mayor en el largo plazo que en el corto plazo, puesto que los
consumidores disponen de mayor tiempo para adaptarse al cambio.
En sntesis, si la demanda es muy elstica, un incremento en los
precios puede conducir a una reduccin total en las utilidades, antes
que a un incremento de las mismas. Luego, la nocin de competencia pura se identifica con una demanda mximamente elstica.
2.2.1.3. Competencia perfecta
Esta nocin exige libertad para que cualquiera pueda mover ilimitadas cantidades de recursos productivos a cualquier mercado que le
parezca atractivo y no existan obstculos artificiales elaborados por
el hombre al desplazamiento y empleo de los mismos. Esta situacin
de perfecto acceso a cualquier mercado o actividad econmica, si bien
escasa en la realidad, su ausencia en un grado significativo es considerada caracterstica del monopolio. La competencia perfecta no implica que necesariamente todas y cada una de las unidades productivas
tengan la aptitud de movilizarse al menor estmulo. Se considera suficiente si una pequea fraccin de los factores productivos en uso exhiben tal movilidad.
2.2.2. MONOPOLIO PURO
De lo expuesto resulta que el monopolio puro es un contrario del mercado perfecto, de la competencia pura y de la competencia perfecta,
en los trminos en que estas categoras han sido conceptualizadas por
Machlup.
El modelo del monopolio puro al cual destinaremos el captulo
siguiente se caracteriza por la ausencia de pluralidad de oferentes o
demandantes, segn fuere el caso, por lo cual no hay atomicidad en
39
la oferta o en la demanda. Al faltar la atomicidad, el completo conocimiento de las ofertas se torna irrelevante, puesto que slo existe la
oferta del monopolista puro. Si se trata de un monopolio puro de carcter bilateral, slo existir conocimiento de la oferta ejercitada por
el monopolista oferente y conocimiento de la demanda ejercitada por
el monopolista demandante (monopsonista en el lenguaje de Joan
Robinson).
Retornando al ejemplo del monopolista puro de la oferta, al faltar la atomicidad de la oferta los demandantes no podrn adquirir ms
que del monopolista, en los precios, cantidades y condiciones que ste
imponga a aqullos, supuesto que disponga de poder de mercado. Estimamos que, en este escenario, el monopolista puro puede ofertar
un solo bien homogneo o bienes heterogneos, segn decida manipular la calidad o las condiciones contractuales de los bienes ofertados; en todos los casos, tales bienes carecen de sustitutos aceptables.
Naturalmente que la heterogeneidad de los bienes ofertados tendr
lmites, puesto que si el monopolista puro se aleja demasiado del bien
original que define el mercado relevante en el cual aqul despliega
su poder monoplico, podr hallarse en otro mercado en el cual carezca de la calidad de monopolista puro. A modo de ejemplo, si, por
esta va, alcanza un mercado donde existen bienes sustitutos aceptables, podra el monopolista perder su calidad de tal en el mismo. En
consecuencia, la heterogeneidad de los bienes que produzca el monopolista, muy probablemente reflejada en una gradual baja de calidad de los mismos, tendr limitaciones como la indicada.
En lo que concierne a la competencia pura, el monopolio puro
tiene control sobre el precio, la cantidad, la calidad u otra variable
relevante en relacin con el respectivo bien. En otras palabras, la demanda es inelstica como consecuencia de la ausencia de bienes sustitutos, unicidad o mnimo uso o aplicacin de un bien.
Finalmente, en lo que toca a la nocin de competencia perfecta,
el monopolio puro se caracteriza por proteger el nicho monoplico y
para estos efectos disear estrategias que dificulten o impidan el acceso al mercado monopolizado y, por tanto, evitar el desplazamiento
de recursos productivos al mismo. Los medios mediante los cuales el
monopolista intentar establecer barreras a la entrada son innumerables; podr valerse desde precios predatorios hasta barreras a la entrada colocadas por la autoridad pblica bajo la instigacin de grupos
de presin al servicio del monopolista puro, que ya se ha posicionado
al interior del mercado relevante y aspira a evitar una saturacin del
mismo con la consiguiente merma en sus utilidades supracompetitivas. De esto resulta que el monopolista puro probablemente destinar una parte de su renta monoplica a protegerse del ingreso de
40
competidores al mercado relevante y as consolidar su situacin de monopolista dotado de poder monoplico. Este gasto en proteccin del
nicho monoplico ciertamente no beneficiar a la sociedad civil ni en
el orden econmico, en cuanto a la mayor disponibilidad de bienes y
servicios; ni en el orden jurdico, en cuanto a la salvaguardia de la libre competencia.
2.2.2.1. Concepto de monopolio puro
La definicin bsica de monopolio que emplea la Economa es aquella que describe lo que se conoce como monopolio puro. ste es caracterizado como una estructura de mercado en la cual existe un solo
vendedor de una mercanca o servicio.15 Como es fcil apreciar, la
definicin transcrita se ha articulado sobre la base de la nocin nominal de monopolio antes analizada. Estimamos que las consideraciones
efectuadas en el captulo precedente sobre la conveniencia de reemplazar la voz vendedor por la de comerciante en un sentido lato,
resultan plenamente aplicables a la definicin de monopolio puro citada. La sustitucin de las nociones de venta y vendedor por las de
comercializacin (sentido lato) y comerciante (acepcin econmica),
respectivamente, permite evitar la acuacin de vocablos superfluos.
Un ejemplo de esto ltimo ha sido la denominacin dada a una estructura de mercado en la cual existe un solo demandante de un bien,
que haba sido histricamente calificada como el monopolio de un
comprador o monopolio de demanda (monopoly of demand o
nachfragemonopol), hasta que una notable economista elabor el
trmino monopsonio.16
En nuestro concepto, monopsonio es un trmino que debera quedar subsumido en el de monopolio, atendido que aqul resulta incluido en la nocin de una estructura de mercado en la cual existe un
solo comerciante sentido lato de una mercanca o servicio. En efecto, el monopsonista puro tiene poder monopsnico en la demanda
15
SHIN, Jae K. & SIEGEL, Joel G., Dictionary of economics, p. 236, Ed. John Wiley &
Sons Inc., Nueva York, Estados Unidos, 1995.
Una definicin muy semejante es la empleada por POSNER, Richard A., Natural
monopoly and its regulation, p. 548, Stanford Law Review, volume 21 (1968-1969), al
sealar: A firm that is the only seller of a product or service having no close substitutes
is said to enjoy a monopoly.
16
ROBINSON, Joan, acu el trmino monopsony y lo difundi a travs de su obra
The economics of imperfect competition, Macmillan & Co. Limited, Londres, 1938. Dicho
trmino se tradujo al espaol como monopsonio.
41
de uno o ms bienes, anlogamente al poder monoplico que el monopolista puro exhibe en la oferta de ciertos productos; as, las objeciones que se efectan al ejercicio del poder monopsnico por parte
del monopsonista puro son las mismas que se efectan al monopolista en relacin con la actualizacin del poder monoplico que ste ostenta.17
Por otra parte, la definicin amplia de monopolio, y por tanto comprensiva del monopsonio, resulta ms coherente con la terminologa
ampliamente difundida por los propios economistas al aludir al monopolio de la demanda, al monopolio de la oferta y al monopolio
bilateral. En esta ltima forma de mercado se enfrenta un monopolista de la oferta con un monopolista de la demanda o monopsonista;
de all el adjetivo de bilateral.
Una definicin de monopolio puro, en nuestra opinin superior
a las anteriores, es la que afirma: El monopolio significa el dominio
de toda la oferta o toda la demanda por una nica voluntad. Hablamos intencionalmente de dominio volitivo y no de poder dispositivo
para no excluir los carteles y otras asociaciones monoplicas.18 La expresin dominio, que no est empleada en este contexto en el sentido de un derecho real de propiedad sino que ms bien en la acepcin
de seoro, captura una amplsima gama de figuras jurdicas, legales
o convencionales, que importan controlar la totalidad de la oferta o
de la demanda respecto de un determinado producto.
Por otra parte, la alusin a una nica voluntad tiene la ventaja
de no indicar nmero de personas; as, si existen tres personas, naturales o jurdicas, que, por efecto de un cartel o alguna forma de colusin tcita o expresa, dominan la totalidad de la oferta de un bien,
ello constituye un monopolio. Esta modalidad de monopolio integrado por varias personas y/o empresas que actan con una voluntad nica, es lo que suele denominarse monopolio colectivo y que no debe
ser confundido con un oligopolio. As, los monopolios pueden categorizarse en simples y colectivos, dependiendo del nmero de personas y/o empresas que se agrupan bajo una nica voluntad. Los
monopolios son diversos de los oligopolios, estructura de mercado esta
ltima donde varias personas y/o empresas no actan como una sola
sino que adquieren conciencia de la interdependencia de sus decisiones relativas a precios, cantidades, calidades y dems variables de mer-
17
BLAIR, Roger D. & HARRISON , Jeffrey L., Monopsony, p. 36, Princeton University
Press, 1993.
18
JHR , Walter Adolf, Fundamentos tericos de la poltica econmica. Libertad econmica y competencia, p. 116 y tambin p. 146, Editorial El Ateneo, Buenos Aires, 1958.
42
cado, sin perjuicio de que puedan imitarse unas a otras en ciertas conductas anticompetitivas. Esto ltimo resulta ms evidente en los mercados oligoplicos asimtricos.
Corresponde ahora desarrollar el concepto de monopolio puro,
advirtiendo que no trataremos la descripcin de la oferta y de la demanda, sino que por efectos de simplicidad expositiva nos centraremos en un monopolio de la oferta. En consecuencia, podr siempre
suscitarse la discusin acerca de si lo dicho respecto del monopolio
puro de la oferta debe o no, y en qu trminos, predicarse del monopolio puro de la demanda.
Para una adecuada comprensin del monopolio puro se hace necesario observar que la competencia mercantil,19 tanto en su dimensin econmica como jurdica, 20 admite diversos grados. A mayor
competencia mercantil, mayor proximidad al modelo econmico de
competencia perfecta y menor semejanza con el paradigma del monopolio puro; y a la inversa, a menor competencia mercantil, menor
proximidad al modelo econmico de competencia perfecta y mayor
semejanza con el paradigma del monopolio puro. No obstante que la
observacin del mundo real muestra dismiles niveles de competencia segn el mercado concreto de que se trate, la Economa ha construido ciertos paradigmas para describir las estructuras de mercado
ms relevantes que pueden suscitarse en cuanto a la intensidad de la
competencia mercantil. Entre tales paradigmas destacamos los extremos: el de competencia perfecta (mxima competencia) y el de monopolio puro21 (nula competencia). Cabe observar que entre dichos
extremos se sitan pluralidad de modelos correspondientes, entre
19
El adjetivo mercantil no pretende limitar la competencia al comercio excluyendo la industria, sino ms bien contraponerla a otros gneros de competencia que caen
fuera del mbito de aplicacin de las legislaciones antimonopolios, v. gr., competencia poltica, deportiva, etc., en tanto no revistan la forma de una actividad econmica
propiamente dicha.
20
Para un anlisis de la competencia en un sentido jurdico, vase VALDS PRIETO,
Domingo, La discriminacin arbitraria en el derecho econmico. Especialmente en la legislacin
antimonopolio, pp. 95 y ss., Editorial Jurdica Ediar ConoSur Ltda. (LexisNexis), Santiago de Chile, 1992.
21
Hay quienes emplean la denominacin de monopolio puro en sentido restringido. As, Lerner, bajo la influencia de Joan Robinson, define al monopolio puro
exclusivamente en funcin de la oferta. En consecuencia, reserva aquella expresin
para la oferta y la de monopsonio puro para la demanda. Define el monopolio puro
como: a case where one is confronted with a falling demand curve for the commodity one sells, but with a horizontal supply curve for the factors one has to buy for the
production of the commodity; so that one sells as a monopolist but buys in a perfect
market. LERNER, Abba P., The concept of monopoly and the measurement of monopoly power, p. 11, en Essays in economic analysis, Macmillan & Co Ltd., London, 1953.
43
otros, a variantes de la competencia monopolstica y del oligopolio.

Estos modelos intermedios describen diversos grados de concentracin, atendiendo a si los oferentes son muchos o pocos y su tamao
relativo; al grado de homogeneidad o heterogeneidad de sus respectivos productos; a las condiciones de ingreso y/o salida del mercado
relevante de que se trate, etc.22
Atendidas estas distinciones, la Economa busca clasificar los mercados en atencin a sus respectivas estructuras y predecir cmo las conductas diferirn segn el tipo de estructura de mercado de que se trate;
no obstante lo anterior, la visin moderna afirma que no se han hallado claras vinculaciones de naturaleza terica entre la estructura de una
industria y el grado de prevalencia de precios competitivos.23
2.2.2.2. Poder monoplico
Atendido que el monopolio puro consiste en una situacin de mercado en que un solo comerciante sentido lato ejercita en exclusiva la
oferta o la demanda de un producto respecto del cual hay ausencia
de sustitutos aceptables, el titular de dicho monopolio puede, por regla general, determinar a voluntad precio, cantidad, calidad, condiciones contractuales y/u otra variable de mercado relativa a ese
producto ofertado o demandado, segn corresponda. Este poder de
naturaleza econmica se denomina poder monoplico.
Hemos sealado que un monopolista puro, por regla general, ostenta poder monoplico. Es importante esta observacin puesto que
no siempre un monopolista dispone de tal poder; en este sentido, creemos que yerran aquellas definiciones que buscan definir al monopolista por el poder monoplico, puesto que de una situacin no se sigue
necesariamente la otra.24
22
Uno de los modelos intermedios ms renombrados fue el desarrollado por

CLARK, J. M., en su obra Towards a workable competition (1940), el cual desarrolla la nocin de competencia practicable (a veces equiparada a la denominada competencia
eficaz por la Comunidad Econmica Europea y a la competencia suficiente por la legislacin antimonoplica espaola) por oposicin a la virtualmente inexistente competencia perfecta.
23
DEMSETZ, H., Two systems of belief about monopoly, en Industrial concentration: The new learning, pp. 166-171, Goldschmid, Mann and Weston, 1974.
24
POSNER, Richard A., Antitrust law, p. 8, The University of Chicago Press, Chicago and London, 1976, se equivoca al conceptualizar el monopolio en funcin del poder de mercado: A monopolist is a seller (or group of sellers acting like a single seller)
who can change the price at which his product will sell in the market by changing the
quantity that he sells. This power over price, the essence of the economic concept of
monopoly, derives from....
44
Es posible imaginar casos de monopolios puros carentes de poder

monoplico, v. gr., un monopolio natural donde por efecto de una regulacin exhaustiva aqul haya sido privado de toda aptitud de influencia relevante sobre las mencionadas variables de mercado (precio,
cantidad, calidad, clusulas contractuales, etc.), con lo cual dicho monopolio carece de medios para alcanzar una renta monoplica.
ste es el origen de la antigua clasificacin de los monopolios en
lucrativos y no lucrativos, puesto que un monopolio puro carente de
poder monoplico siempre ser no lucrativo, en el sentido que nunca podr permitir a su titular la obtencin de una renta monoplica
o superior a la que podra percibir en condiciones de competencia. A
diferencia, un monopolio puro dotado de poder monoplico podr, slo
bajo determinadas circunstancias, ser apto para capturar una renta monoplica. As, por ejemplo, si este control sobre el precio o alguna de
las dems variables sealadas no permite al monopolista puro mantener ese precio por el tiempo necesario para obtener rentas monoplicas. De all que el monopolio ser lucrativo toda vez que, desde el lado
de la oferta o desde el lado de la demanda, se pueda influir en el precio u otras variables de mercado, obteniendo con ello el monopolista
aquel beneficio supracompetitivo denominado renta monoplica.
Dado que la regla general da cuenta de que un monopolio puro
tiene asociado un poder monoplico, as lo asumiremos a efectos de
nuestra exposicin. La investigacin de los aspectos econmicos del
monopolio se resuelve en el estudio de las consecuencias del poder
monoplico.25
As, un monopolista puro se enfrenta no a un precio, sino que a
toda una curva de demanda y, por ello, disfruta del poder econmico
para buscar el mejor precio a cobrar. Ese poder, generalmente ostentado por los monopolios puros, es a veces denominado podero del
monopolista o poder de mercado, aunque segn explicaremos ms
adelante esta ltima denominacin suele ser reservada por algunos
autores para el monopolio parcial y no para el monopolio puro. Si
bien es cierto que el poder monoplico es un poder de naturaleza econmica, es preciso observar que usualmente se manifiesta en forma
jurdica; por ejemplo, se traduce en la imposicin a terceros de ciertas clusulas contractuales que seran inaceptables de no mediar un
significativo poder monoplico en un mercado relevante dado.
Se ha dicho que quien ejercita un significativo poder monoplico
tiene la posibilidad de ignorar las preferencias del consumidor o las
25
LERNER , Abba P., The concept of monopoly and the measurement of monopoly
power, p. 3, en Essays in economic analysis, London, Macmillan & Co. Ltd., 1953.
45
necesidades de sus proveedores, ser menos receptivo a tales preferencias o necesidades de lo que lo sera un oferente competitivo o alternativamente ser tan receptivo a esas preferencias como lo sera un
oferente competitivo,26 sin por ello sufrir consecuencias adversas como
prdida de clientela o castigo por parte de los proveedores.
Lo anterior no significa que el monopolista sea completamente
ciego e insensible a las preferencias de los consumidores, puesto que
la observacin y consideracin de tales preferencias puede permitirle
variaciones bastante lucrativas en el binomio precio-calidad, sea manteniendo fijo el precio y reduciendo la calidad o subiendo el precio y
manteniendo la calidad constante. Para lucrar con las opciones anteriores deber estar atento a qu frmula le permite la mejor explotacin de un monopolio lucrativo.
Como observaremos oportunamente, el ejercicio abusivo del poder monoplico se encuentra reprimido por las legislaciones antimonopolios.
Si el monopolista goza de poder para determinar la cantidad del
producto ofertado, puede por esta va establecer artificialmente el grado de escasez de ese producto y, por tanto, influir sobre el precio del
mismo; de lo anterior puede seguirse que el monopolista resuelva disminuir su productividad y as incrementar sus beneficios u obtener rentas sobrenormales, esto es, por encima del nivel de lo que habra
obtenido en condiciones de competencia. Se dice que las utilidades
de una empresa son normales cuando su costo medio es igual al precio que cobra y que se obtiene una renta extraordinaria toda vez que
se adquiere el exceso de ganancias que resulta de cobrar precios mayores a los costos marginales por un producto. Es importante observar que el poder del monopolista tiene un lmite natural, cual es que
no hay mercadera alguna que no est en competencia con otros productos, ya se trate de verdaderos sustitutos o se trate del conjunto de
todos los dems bienes. Este lmite se encuentra representado por la
curva de la demanda, que describe geomtricamente el precio del producto comercializado por el monopolio. La prctica mencionada de
establecer artificialmente la escasez de un determinado producto importa un gravsimo quiebre en la ecuacin que proporciona la rentabilidad a la productividad.
El poder monoplico depender en su eficacia del grado en que
el monopolista pueda elevar los precios por aludir a la variable ms
26
SCHWARTZ, Alan, A reexamination of nonsubstantive unconscionability, p. 306,
en Foundations of contract law, por CRASWELL , R. y Schwartz, R., Oxford University Press,
New York and Oxford, 1994.
46
simple y ello depender, a su vez, de la elasticidad de la demanda de

sus productos, la cual a su turno ser funcin de la existencia de sucedneos de los bienes producidos. Los sucedneos suelen ser clasificados en inmediatos y mediatos en atencin a la aptitud sustitutiva que
stos presentan respecto del bien originalmente producido; si tal aptitud sustitutiva es cercana, puesto que su diferenciacin con el bien
original es menor, se calificar a los sucedneos de inmediatos y, por
el contrario, si la diferenciacin con el bien original es significativa,
pero an pueden ser sustitutos aceptables, se les llamar sucedneos
mediatos. De esta forma, cuanto ms elstica sea la demanda27 y ms
inmediatos los sucedneos, menor ser la eficacia del poder monoplico de que goza un monopolista. Considerando que los sucedneos
no se suceden unos a otros de manera uniforme y en una perfecta
gradacin de calidad, cantidad y precio, esto es, que la aptitud sustitutiva no se presenta ni contigua ni gradual, es que Joan Robinson seal: Todo lo que el monopolio significa (...) es que el producto de
un productor individual termina estando rodeado por todos lados por
una brecha significativa en la cadena de sustitutos.28 Debemos entender que lo sealado se refiere al poder monoplico y no al monopolio, puesto que como hemos observado es dable concebir monopolios
carentes de poder monoplico. En sntesis, el poder monoplico descansa en la ausencia de sustitutos razonables, esto es, en la existencia
de una brecha significativa en la cadena de sustitutos.
No obstante lo anterior, cabe hacer notar que ordinariamente el
ejercicio del poder monoplico se encuentra afecto a importantes
limitaciones o consideraciones que el monopolista ha de sopesar
cuidadosamente a fin de evitar la prdida o deterioro de su renta mo27
Si un pequeo descenso en el precio va seguido de un aumento en la demanda, en la misma proporcin, se dice que la elasticidad de la demanda es igual a la unidad. A diferencia, si un pequeo descenso en el precio va seguido de un aumento en
la demanda, en mayor proporcin que el correspondiente a aquel descenso, se dice
que la demanda es elstica. Por ltimo, si un pequeo descenso en el precio es seguido de un aumento en la demanda, en menor proporcin que el correspondiente a
aquel descenso, se dice que la demanda es inelstica. Tambin se le ha definido como
el porcentaje de cambio en la cantidad ofertada dividido por el porcentaje de cambio
en el precio.
Es preciso observar que la Comunicacin 372 de la Unin Europea (09/12/1997)
distingue entre: a) la elasticidad de la demanda, la cual segn hemos explicado opera
en funcin de los precios de un producto X y sirve para medir la reaccin de la demanda de X a una variacin porcentual de su precio, y b) la elasticidad cruzada entre
los productos X e Y conceptualizada como la reaccin de la demanda del producto X
a la variacin porcentual del precio del producto Y.
28
ROBINSON, Joan, The economics of imperfect competition, p. 5, Macmillan & Co. Limited, Londres, 1938.
47
noplica. Entre tales limitaciones ha de contemplarse la competencia

de los bienes sustitutos de diferentes zonas de proximidad, la competencia potencial que puede activarse como consecuencia de la modificacin de alguna de las variables mencionadas, la competencia
derivada de nuevos productos o tecnologas que pueden poner en jaque el nicho monoplico, etctera. En aquellos casos en los cuales el
poder monoplico es ejercitado respecto de una demanda inelstica,
ello puede facilitar al monopolista la extraccin de una renta monoplica del mercado relevante respectivo.
2.2.2.3. Efectos econmicos del abuso del poder monoplico
Podra estimarse que, desde un punto de vista econmico global, no
hay ms que una situacin de transferencia de riqueza va contratos
desde los demandantes del bien monopolizado al monopolista ofertante del mismo, esto es, una reubicacin de la riqueza; no obstante
lo anterior, se ha precisado por el anlisis econmico que si bien esta
transferencia indebida de riqueza existe, este fenmeno es ms complejo. En efecto, esta transferencia de riqueza amerita dos consideraciones:
a) Quienes contratan con un monopolista puro sufren el gravamen de pagar un sobreprecio (precio monopolizado), esto es, pagar por una unidad producida por el monopolista un valor superior
al precio que ste hubiera podido cobrar por la misma unidad en un
mercado competitivo. Este sobreprecio, resultante de que el monopolista produzca menos unidades que en un rgimen de competencia y
cobre, en consecuencia, por cada unidad un precio mayor que el que
podra ser cobrado en dicho rgimen, da lugar a una transferencia
de riqueza desde el adquirente del bien producido en favor del monopolista cuando ambos se han vinculado a travs de un contrato.
Multitud de estos contratos contribuyen a la generacin de la renta
del monopolista y hacen del monopolio una actividad lucrativa.
La mencionada transferencia de riqueza debe ser objetada desde
una ptica jurdica y tambin desde una ptica econmica. Jurdicamente analizado, el asunto es una transferencia injusta de riqueza y,
por tanto, da lugar a responsabilidades monoplicas y eventualmente
civiles, que analizaremos en los captulos pertinentes. Desde una ptica
econmica, esa transferencia de riqueza acarrea que recursos econmicos, de suyo escasos, se destinen a establecer tales responsabilidades
en sede judicial y a aplicar las sanciones correspondientes, por una
parte, y, por otra, a recuperar lo pagado en exceso al monopolista. As,
la mencionada transferencia de riqueza es econmicamente indesea48
ble porque da lugar a los costos de sancin y reparacin antes indicados y tambin porque usualmente una parte de los ingresos monoplicos se disipa en gastos dirigidos a la preservacin del poder
monoplico mediante cuyo ejercicio se genera la renta monoplica,
v. gr., contratacin de lobistas, bloqueo de inversin por parte de terceros en los rubros monopolizados mediante acciones judiciales, etc.
b) Los recursos productivos disponibles deben ser orientados a
aquellos usos que resulten en los bienes y servicios mayormente demandados. As, la asignacin ptima de recursos slo puede ser lograda si los productores, comerciantes y consumidores pueden decidir
sobre la base de precios que reflejen adecuadamente el costo de los
bienes y servicios, entendiendo por costos la mejor de las alternativas en el empleo de los recursos productivos de que dispone una determinada sociedad civil. Desde esta perspectiva, el sistema de precios
reflejar los costos y beneficios sociales, en tanto no se produzcan restricciones artificiales en la aplicacin de los recursos productivos, en
la disponibilidad de los mismos o en la comercializacin de los bienes y servicios. Estas restricciones artificiales reciben el nombre genrico de monopolsticas. La actividad del monopolista puro en
ejercicio de su poder monoplico se traducir en una asignacin de
recursos productivos y de bienes y servicios alejada del ptimo social,
esto es, una prdida social debido a que la cantidad ofrecida ser menor a la produccin socialmente ptima, debiendo adems los demandantes pagar por los bienes un precio ms alto que el que
correspondera en caso de darse un natural funcionamiento del sistema de precios. Este sobreprecio obligar a muchos demandantes a
adquirir bienes que son sustitutos inadecuados en el proceso de satisfaccin de sus necesidades.
El ejercicio del poder monoplico no slo se traduce en una exaccin que sufre quien contrata con el monopolista, sino que tambin
produce un efecto de mala asignacin de los recursos econmicos disponibles en la respectiva sociedad civil. Esta mala asignacin de los
recursos es consecuencia de que los precios no reflejan los costos reales (en la nocin de costo se incluye un retorno razonable por la utilizacin del capital) y por ello plantea al demandante lo que los
economistas llamaran precios falsos y los juristas precios injustos; como
consecuencia de lo anterior, el demandante puede considerar ms
barato un bien que en realidad no lo es y as puede la demanda ser
desviada hacia bienes cuya aptitud para satisfacer necesidades es imperfecta en comparacin con los bienes monopolizados. En otras palabras, algunos demandantes del bien afecto al precio monoplico
adquirirn menos unidades del mismo o derechamente prescindirn
de adquirirlo, en circunstancias que tales demandantes no habran re49
ducido el nmero de unidades contratadas ni dejado de contratarlas

de haber conservado dicho producto su precio competitivo. Esta desviacin de la demanda no importa una transferencia indebida de riqueza, como ocurra con el precio monopolizado, sino que constituye
un desaprovechamiento de recursos productivos escasos para los cuales s exista demanda a un precio competitivo. sta es una prdida
que afecta a la sociedad toda en un sentido estrictamente econmico,
puesto que el monopolista no percibe en su renta monoplica el equivalente a dicha prdida, sino que slo se beneficia de una parte de la
misma. La diferencia que no es ganada por nadie corresponde a la
denominada prdida social neta o prdida de peso muerto (deadweight loss). Dado que el monopolista puede ahora cobrar un sobreprecio por su producto es muy probable que aqul no cuide que las
unidades del mismo sean elaboradas al mnimo costo y en consecuencia elabore una determinada produccin a un costo mayor, por unidad producida, que el de una empresa competitiva. Esto corresponde
a un quebranto de la eficiencia productiva a la cual ordinariamente
se tiende en un escenario competitivo.
En otras palabras, esta exaccin que grava a quienes contratan con
el monopolista y que genera una prdida social por mala asignacin
de recursos econmicos y una eventual ineficiencia productiva, es la
fuente misma del repudio de origen econmico a las prcticas monopolsticas y a la operacin abusiva de monopolios lucrativos; todo ello
justifica la existencia de un Derecho para la defensa de la libre competencia que ser desarrollado en los captulos siguientes y explica,
a lo menos parcialmente, el origen de los preceptos jurdicos que, desde antiguo, castigan a los que perpetran tales conductas. Decimos parcialmente porque cuando analicemos las funciones que cumple la libre
competencia, observaremos que aqullas son de orden poltico, jurdico y econmico.
Sin embargo, es necesario considerar que los efectos nocivos de
la operacin de un monopolio son mitigados en alguna medida por
las siguientes circunstancias: i) existen economas de escala que hacen que la existencia de un solo productor (o de pocos productores)
de un bien sea ms eficiente que la presencia de una multiplicidad
de tales productores; as, por ejemplo, se evita una intil duplicacin
de costos fijos, y ii) segn lo sugerido por Schumpeter, el monopolio
puede ser un presupuesto necesario para un buen nivel de investigacin y desarrollo; as, por ejemplo, la innovacin exige acceder al monopolio de los derechos intelectuales, de autor, etc. Por otra parte, la
creciente innovacin tecnolgica conduce fcilmente a la creacin de
monopolios de duracin temporal, hasta que tales innovaciones sean
asimiladas por otros competidores.
50
c) Por ltimo, ha de considerarse la aprensin que despierta la

existencia de competidores dotados de un importante poder de mercado, puesto que en ello suele verse la configuracin de un poder privado capaz de oponerse a las autoridades pblicas y, por tanto,
constituir una amenaza a la soberana nacional. En dicha visin se entremezclan algunas ideas no siempre adecuadamente analizadas.
La primera consideracin es que el poder de mercado puede estar en manos de un monopolista que sea una persona de derecho pblico o de un monopolista regido por el derecho privado. El
monopolista que sea una persona de derecho pblico puede hallar el
origen de su poder de mercado en un monopolio natural, un monopolio de privilegio, una colusin monoplica, una monopolizacin de
un mercado o una eficiencia desplegada en el fragor de la libre competencia, segn expondremos en los captulos pertinentes. De all que
no todo poder de mercado se halle, por definicin, en manos privadas y tenga, por definicin, un origen contrario al derecho de la libre
competencia.
La segunda consideracin es que la aprensin antes indicada halla su causa no necesariamente en el carcter monoplico de un competidor, sino que principalmente en el carcter transnacional o tamao
ciclpeo que alcanzan ciertas empresas en nuestro mundo moderno
globalizado. La mejor prueba de ello es que los monopolistas pequeos y locales no despiertan estos sentimientos de invasin o desafo a las autoridades pblicas de una nacin. Creemos que lo anterior
no revela sino una preocupacin por grandes empresas, la cual debera satisfacerse con un cabal cumplimiento del Derecho imperante en
los lugares de inversin por parte de las mismas y no confundirse con
un problema relativo al poder de mercado de los competidores.
2.2.3. MONOPOLIO PARCIAL
El monopolio puro al igual que la competencia perfecta son modelos
de escasa ocurrencia en el mundo real. El paradigma del monopolio
puro se asienta sobre dos premisas que lo hacen particularmente escaso: i) que el monopolista sea uno solo aun cuando corresponda a
un monopolio simple o a uno colectivo, en el sentido de que slo l
ostente el cien por ciento de la oferta (o de la demanda) del bien en
base al cual se define el respectivo mercado relevante, y ii) que no exista posibilidad prxima de que ingresen competidores a dicho mercado. La inexistencia de esta posibilidad guarda relacin ms bien con
la viabilidad de ejercitar un poder monoplico antes que con la estrutura de un monopolio parcial. El monopolio puro tambin ha re51
cibido la denominacin de monopolio total o absoluto, de cuya contraposicin resulta el nombre de monopolio parcial que ahora nos ocupa.
En aquellos casos en que los supuestos caractersticos del monopolio puro se relajan, los economistas suelen referirse a empresas dominantes, monopolios parciales o monopolios fcticos. Creemos
que la denominacin de monopolio fctico es imprecisa para efectos de hacerla sinnima de monopolio parcial, puesto que los monopolios fcticos se oponen a aqullos de origen legal o emanados de
autoridad pblica y, segn demostraremos en el captulo pertinente,
esta ltima clase de monopolios no necesariamente se caracteriza por
controlar el cien por ciento de la oferta. As, es posible concebir situaciones en las cuales el cien por ciento de la oferta es controlado
por un monopolio fctico, v. gr., un monopolio natural. En consecuencia, emplearemos la denominacin de monopolio parcial para aludir
a aquellas situaciones en las cuales desaparece al menos la primera
de las premisas antes expuestas que definen el monopolio puro.
El monopolio puro es aqul a que se refiere la definicin etimolgica: un solo comerciante; luego, en todo monopolio parcial por
definicin hay ms de un comerciante, esto es, constituye una forma
de lo que algunos economistas llaman un polipolio (muchos comerciantes).
As, lo caracterstico del monopolio parcial es que, desde una perspectiva de estructura no es el nico comerciante en sentido lato y, adems, ostenta un dominio o seoro que puede ejercer sobre el mercado
relevante respectivo y que se conoce como poder de mercado. Es preciso advertir que puede haber ms de un comerciante dotado de dicho poder en un mismo mercado relevante, v. gr., un duopolio.
A este punto resulta interesante diferenciar un monopolio colectivo, esto es, integrado por dos o ms comerciantes sentido lato que
actan unificadamente, de un oligopolio, en el cual no hay concierto
o coordinacin entre los oligopolistas, sino que una competencia oligoplica caracterizada por la interdependencia de los competidores.
El oligopolio ha sido generalmente conceptualizado como una estructura de mercado caracterizada por pocos oferentes de un bien; atendido que en dicho mercado los oferentes son pocos, stos perciben
que resulta ms rentable actuar interdependientemente, esto es, considerar las eventuales reacciones de sus competidores antes de adoptar cualquier decisin de precio u otra variable significativa en el
respectivo mercado relevante. Lo caracterstico del oligopolio es que
en esta estructura de mercado participa un nmero de comerciantes
sentido lato lo suficientemente pequeo para que cualquier accin
de un comerciante individual influya perceptiblemente en la de sus
competidores, resultando un distintivo esencial la interdependencia
52
entre las acciones de los diversos comerciantes.29 De aqu derivan las

prcticas imitativas y los denominados paralelismos. Si entre todos
los oligopolistas de ese mercado se verificase una colusin, estaramos frente a un monopolio colectivo. En las estructuras oligoplicas
generalmente la competencia se verifica ms que va precios por consideraciones de calidad, publicidad, etc., esto es, la denominada competencia indirecta. Los mercados oligoplicos suelen clasificarse en
simtricos y asimtricos. En los primeros, los competidores integrantes del mismo son de tamao semejante, por lo cual atendido su reducido nmero ejercen cierto poder de mercado. A diferencia, los
mercados oligoplicos asimtricos se caracterizan por el hecho de que
los competidores tienen un tamao desigual, presentndose a veces
el caso particular de que uno o ms de los principales competidores
ostenta poder de mercado.
Cabe advertir que no puede realizarse la inferencia simplista de
que a mayor nmero de oferentes hay menos monopolio parcial y a
menor nmero de oferentes, lo contrario; ni que la participacin de
mercado es siempre decisiva, puesto que puede existir un competidor
con alto grado de poder de mercado y baja participacin de mercado, como efecto de que goza de una proteccin especial, v. gr., de origen administrativo, que le asla de los dems competidores. Otros casos
ms atenuados de poder monoplico acontecen con competidores que
si bien ostentan una alta participacin en un mercado relevante, su
poder de mercado es escaso con motivo de la amenaza que plantea el
eventual ingreso de nuevas empresas al mercado. Esto, en rigor, no es
poder monoplico, sino que poder de mercado que trataremos en el
acpite siguiente.
Caracteriza el monopolio parcial la pluralidad de comerciantes
sentido lato, donde uno o ms de ellos ostenta algn poder de mercado o control sobre la oferta o demanda que el titular de aqul puede ejercitar, existiendo diversas frmulas de medicin del mismo. Este
monopolio parcial puede asumir multitud de estructuras de mercado,
pudiendo corresponder a un duopolio, duopsonio, oligopolio, oligopsonio, etc., que son correlativos a aquellos modelos que anteriormente calificamos de intermedios, por situarse entre los extremos del
monopolio puro y la competencia perfecta.
Para fines de mayor claridad, reservaremos la expresin poder
monoplico para el monopolio puro ya analizado y la denominacin
de poder de mercado para aquellas personas que, sin ser monopo-
29
HENDERSON, J. M. & QUANDT, R. E., Teora microeconmica: Una aproximacin matemtica, p. 252, Ariel, Barcelona, Espaa, 1985, 3 edicin.
53
listas puros, acten en un mercado relevante determinado con un poder de influencia significativo sobre el mismo. Existe una cierta comunidad de situaciones predicables del monopolio puro dotado de
poder monoplico y de las empresas que actan como monopolios
parciales por estar dotadas de poder de mercado. De ello se sigue que
existe una importante semejanza entre el poder monoplico y el poder de mercado, hasta el punto de que algunos autores los emplean
como sinnimos; en tanto que otros estudiosos sealan que el poder
monoplico corresponde a un alto grado de poder de mercado. Este
ltimo ha sido definido por Lipsey como el atributo de influir significativamente en el mercado.30 Esta influencia significativa alcanza una
o ms de las variables31 relevantes del bien o servicio que define el respectivo mercado relevante: precio y cantidad, calidad, condiciones contractuales, promocin y publicidad, etc. En este sentido, esta definicin
es superior a la empleada por la jurisprudencia antimonoplica estadounidense, que sealaba que el poder de mercado es el poder de
controlar los precios o de evitar la competencia.32
Una de las ms destacadas definiciones de poder de mercado, si
bien limitada a la variable precio, es la elaborada por Landes y Posner, segn la cual el poder de mercado es conceptualizado como la
capacidad de una empresa, o de un grupo de empresas actuando conjuntamente, de elevar sus precios por sobre los niveles de competencia sin perder transacciones con una velocidad tal que haga que el
incremento aplicado a sus precios no sea rentable y deba ser dejado
sin efecto.33 Las transacciones constituyen un elemento fundamental
de esa definicin, puesto que ellas facilitan la formacin de la clientela y el nmero de clientes relativamente estable es el que permite establecer la participacin del mercado relevante que ostenta un
determinado monopolista parcial; si bien es cierto que la clientela depende del precio asignado al producto y otras variables relevantes re-
30
LIPSEY , Richard G., Introduccin a la Economa positiva, p. 250, Editorial Vicens
Vives, Barcelona, Espaa, 1993, 12 edicin.
31
En este sentido, la Comisin Resolutiva (actualmente Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia) creada por el Decreto Ley 211, de 1973, fue muy precisa al definir ampliamente el poder de mercado: ...una sola empresa sera lo suficientemente
poderosa para determinar en importante medida los precios, cantidades, calidad y condiciones de venta de productos esenciales, Resolucin N 7, considerando 12.
32
American Tobacco Co. vs. United States, 328 U.S. 781 (1946).
33
LANDES, William M. & POSNER, Richard A., Market power in antitrust cases,
Harvard Law Review, vol. 94, number 5, p. 937, 1981.
Una definicin muy semejante es la postulada por TIROLE, Jean, The theory of industrial organization, p. 67, The MIT Press, 1988: a firm exercising monopoly power
over a given market can raise its price above marginal cost without loosing all its clients.
54
lacionadas con ste, as como de ello depender quines son los cocompetidores del monopolista parcial.
El poder de mercado, puesto de otro modo, es la capacidad de
una empresa o grupo de empresas actuando coordinadamente de
desviar en su favor la rentabilidad que obtendran los demandantes si
pagasen por el bien o servicio precios competitivos, esto es, precios
tales que el ingreso marginal iguale a su costo marginal. De all que
el costo marginal sea til para medir el poder de mercado; as, a mayor diferencia positiva entre el precio efectivamente cobrado por un
bien y su costo marginal, mayor poder de mercado tendr una empresa. Sobre esta base se construy el Lerner Index,34 mediante el cual
se cuantifica el poder de mercado, en trminos de costo marginal,
empleando la siguiente frmula:
(P - MC) dividido por P
donde P significa el precio efectivamente cobrado por una empresa
que se halla en un nivel de produccin que resulta maximizador de
su rentabilidad y MC significa el costo marginal de esa empresa a su
nivel de produccin maximizador de rentabilidad. Cabe observar que
el poder de mercado puede medirse de forma instantnea (o esttica) o bien dinmica (o a lo largo del tiempo).
El Lerner Index sostiene que el mark up ptimo sobre el costo marginal, como porcentaje del precio, ser una funcin inversa de la elasticidad de la demanda de la empresa; sin embargo, esta ltima y la
elasticidad del mercado se hallan relacionadas por otra frmula. De
ah se ha llegado a que el margen sobre el precio de competencia es
directamente proporcional a la participacin en el mercado e inversamente proporcional a la elasticidad de la demanda del mercado y a
la elasticidad de oferta de la competencia.35
El empleo del Lerner Index, defendido por Landes y Posner, fue
luego cuestionado por Schmalensee y otros destacados economistas,
con lo cual qued en evidencia una falta de acuerdo entre los expertos acerca de cmo determinar el poder de mercado. Dicha falta de
consenso repercuti sobre la concepcin de los mercados relevantes
y se pretendi resolver posteriormente mediante las Merger Guidelines
que desarrollaron el Department of Justice y la Federal Trade Com34
El Lerner Index fue desarrollado por LERNER, Abba P., The concept of monopoly and the measurement of monopoly power, p. 26, en Essays in economic analysis, London, Macmillan & Co. Ltd., 1953.
35
SAPELLI, Claudio, Concentracin y grupos econmicos en Chile, p. 72, en Estudios Pblicos N 88, Santiago de Chile, 2002.
55
mission de los Estados Unidos de Amrica, segn explicaremos en los

captulos pertinentes al tratar Los bienes econmicos y los mercados
relevantes y Las fusiones y concentraciones.
El monopolista parcial puede haber resuelto un ejercicio limitado de su poder de mercado con diversas finalidades, v. gr., con el objeto de impedir el ingreso de potenciales competidores al respectivo
mercado relevante, con el nimo de evitar una abierta confrontacin
con la autoridad pblica competente y la consiguiente imposicin de
eventuales regulaciones no deseadas o bien con la intencin de provocar cierto favor popular o mejora de imagen. El poder de mercado
no ejercitado sea total o parcialmente es pura potencialidad y, por
tanto, no genera dao social ni individual en lo correspondiente a la
porcin no ejercitada. En este sentido, slo del poder de mercado actualizado o en ejercicio se predican las consideraciones daosas anteriormente expuestas.
El procedimiento estndar para acreditar la existencia de poder
de mercado, exige determinar el mercado relevante en el cual acta
la supuesta empresa dominante. El mercado relevante se determina
en funcin del bien, del territorio y del tiempo (aunque algunos autores consideran el tiempo parte de la definicin del bien). Adicionalmente, existen otros elementos de anlisis, que deben ser
empleados cuidadosamente, como la posibilidad de que otras empresas ingresen a ese mercado relevante, la existencia de discriminaciones arbitrarias monoplicas, etc., todas las cuales sern desarrolladas
en cpitulos siguientes.
Es importante diferenciar algunas clases de poder de mercado:
poder de mercado sobre la oferta, sobre la demanda y poder de control de precios. Este ltimo tiene lugar toda vez que una autoridad
pblica, que no participa en un determinado mercado relevante como
competidor, ejercita sus potestades pblicas en un sentido tal que modifica la natural interaccin de la oferta y la demanda, alejando los
precios u otras variables relevantes del nivel competitivo y, por tanto,
del ptimo social estimado para la asignacin de los recursos. Cabe
observar que si bien la denominacin del efecto seguido de tales potestades pblicas alude a los precios, ello obedece a razones de corte
histrico. En efecto, lo anterior no significa que dicho poder ha de
quedar acotado a los precios, sino que puede comprender otras variables, como cantidad, calidad, clusulas contractuales, etc.
Si bien el efecto del ejercicio del control de precios en forma anticompetitiva puede ser anlogo al abuso del poder de mercado sobre la oferta y/o la demanda, la principal diferencia es que aqul es
exgeno al mercado puesto que el precio (u otra variable relevante)
es distorsionado, fijado o tarificado por un no competidor, en tanto
56
que este ltimo es endgeno al ser establecido por un competidor que

reviste la calidad de un monopolista parcial. El poder de control de
precios es lo que, desde una perspectiva jurdica, sirve de fundamento al establecimiento de los denominados monopolios de privilegio por
parte de las autoridades pblicas, lo que ser objeto de un estudio pormenorizado en esta obra.
El poder de mercado en el mbito laboral, esto es, en lo que se
refiere a la determinacin de los salarios, se denomina poder de negociacin.
El poder de mercado se predica de uno o ms competidores; sin
embargo, cuando todas las personas que actan en una determinada
industria se ven beneficiadas por una barrera a la entrada originada,
v. gr., por una norma emitida por una autoridad pblica, se habla del
grado de monopolio de esa industria. Existen frmulas precisas para
determinar el grado de monopolio de una determinada industria y que
no corresponde a un simple promedio del poder de mercado de los
partcipes en esa industria.
En cuanto al origen del poder de mercado, ste puede derivar de
actos de autoridad pblica que directa o indirectamente han beneficiado a un competidor, confirindole el carcter de monopolista parcial. Asimismo, el poder de mercado puede originarse en la propia
participacin de mercado de un competidor, que la ha logrado mediante su eficiencia competitiva y esto no es otra cosa que el resultado del proceso mismo de la libre competencia. En tal sentido, una
situacin recurrente consiste en que existen mercados en los cuales
el tamao ptimo de ciertas empresas pasa porque stas cuenten con
poder de mercado. El poder de mercado puede proceder de situaciones de la naturaleza, que se refieran a una zona geogrfica o a una
persona que ostenta talentos artsticos, profesionales, etc., de corte muy
particular, o bien refirindose a empresas en las cuales los costos fijos
tienen tal preponderancia que una nueva empresa no puede sino muy
difcilmente entrar en competencia con una existente en la misma zona
geogrfica (estos ltimos son denominados monopolios de explotacin). Por ltimo, el poder de mercado puede provenir de conductas
individuales (monopolizaciones) o plurales (colusorias o conspiraciones) con otros competidores, cuyo objeto sea obtener o incrementar
el poder de mercado y alcanzar un cierto nivel de coordinacin.
2.2.4. O TRAS DEFINICIONES ECONMICAS DE MONOPOLIO
Adicionalmente, la Economa ha desarrollado otras acepciones de
monopolio, que podramos calificar de menores, a saber:
57
2.2.4.1. Monopolios en cuanto opuestos a la competencia pura
y a la competencia perfecta
Se llama tambin monopolio a la situacin que se aleja de la nocin
de competencia pura (demanda perfectamente elstica respecto del
precio del producto ofertado) y de la de competencia perfecta (libertad de movimiento de los factores productivos) antes explicadas con
motivo del modelo de competencia. As, estos elementos del modelo
de competencia sirven para especificar, cada uno por s solo, ciertas
acepciones de monopolio.
2.2.4.2. Monopolios o restricciones monopolsticas
Toda prctica o estructura de mercado que se aleje de la asignacin
ptima de recursos, esto es, de la norma competitiva, recibe la calificacin de monopolstica o de situaciones monopoloides. Estas prcticas o estructuras son de variada naturaleza y no necesariamente
corresponden a un monopolio puro o a un monopolio parcial, lo que
torna equvoco el uso del adjetivo monopolstico. Ordinariamente
estas restricciones se clasifican en: i) restricciones que operan sobre
los insumos o sobre los productos de un determinado mercado relevante, afectando a quienes ya operan al interior de ese mercado, y
ii) restricciones que operan sobre quienes desean ingresar a un determinado mercado relevante por la va de constituir barreras a la entrada.36 Esta segunda modalidad de restriccin monoplica parece
confundirse con la acepcin de monopolio en el sentido de opuesto
a competencia perfecta, antes mencionada.
2.2.4.3. Monopolio derivado del producto
Algunos economistas, siguiendo a Edward H. Chamberlin, emplean
el substantivo monopolio para designar la posicin de un comerciante sentido lato cuyo producto es en algn grado diferente de aqullos de sus competidores. El problema de la diferencia entre productos
puede plantearse ms hondamente: existen propiedades accidentales
de ciertos bienes, por ejemplo, ubicacin geogrfica, que podran ha36
SCHERER, F. M., Industrial market structure and economic performance, p. 11, Houghton
Mifflin Company, 2nd edition, 1980: Conversely, significant entry barriers are the sine
qua non of monopoly and oligopoly, for as we shall see in later chapters, sellers have
little or no enduring power over price when entry barriers are nonexistent.
58
cer que dos bienes fsicamente idnticos sean tratados como diferentes y, por tanto, dar lugar a la creacin de monopolios en los mbitos
ms inesperados. Lo anterior implica que la nocin del mismo bien
debe ser reconducida a la sustituibilidad en el margen; as, habra que
modificar la terminologa y en vez de aludir a las unidades de un bien
(units of commodities), referirnos a las unidades de acomodacin
(units of accommodation).37 Esta aplicacin del trmino monopolio
a naturales diferencias entre los productos de diversos competidores
ha sido fuertemente criticada por autores como F. Hayek, por su carcter abusivo e inductivo a confusin.
2.2.5. ALGUNAS CONCLUSIONES
1. Estimamos que de todas las definiciones econmicas expuestas slo
presentan real inters la del monopolio puro, construida sobre la
definicin nominal, y la del monopolio parcial. Las otras definiciones econmicas, calificadas de menores, se presentan ms bien
confusas y, a veces, abusivas de lo que en realidad importa un monopolio. En consecuencia, prescindiremos de las definiciones menores a lo largo de este estudio.
2. El estudio econmico del monopolio se ha estructurado sobre la
base del monopolio puro dotado de poder monoplico y, por necesidades prcticas, se ha extendido va analoga a los monopolios parciales, en cuanto estn dotados de poder de mercado. En
esencia, el poder monoplico y el poder de mercado son idnticos en su naturaleza, resultando un asunto de grado o intensidad,
lo que les hace diferir el uno del otro. Podramos, en este sentido,
concluir que la analoga mencionada no ha considerado determinante el nmero de comerciantes, pero s el poder de influencia
que stos pueden ejercitar sobre un determinado mercado relevante.
3. De las definiciones de monopolio puro y monopolio parcial puede extraerse un muy importante corolario. La mera existencia estructural del monopolio puro y del monopolio parcial no importa
per se una situacin daosa consistente en el cobro de un precio
monopolizado, en una ineficiencia productiva y en una prdida
social neta. En efecto, lo que la Economa llama ineficiencias slo
tiene lugar en la medida que tales monopolios dispongan de po-
37
LERNER, Abba P., The concept of monopoly and the measurement of monopoly power, pp. 21-24, en Essays in economic analysis, London, Macmillan & Co. Ltd., 1953.
59
der monoplico o de mercado, segn fuere el caso, y lo ejerciten.

En otras palabras, un monopolio que no ejercite su poder de mercado no puede ser cuestionado o reprochado por la Economa y,
a la inversa, un monopolio que se prevale de su poder de mercado obteniendo una renta monoplica es autor de ineficiencias y
de injusticias. De esto se sigue que podemos identificar dos clases
de monopolios econmicos: los que son inocuos desde la ptica
de la norma competitiva y aquellos que son daosos por causar
ineficiencias e injusticias. Los monopolios econmicos inocuos
pueden exhibir tal caracterstica como consecuencia de que se encuentran privados de poder de mercado, v. gr., un monopolio natural exhaustivamente regulado por la autoridad pblica, o bien
porque disponiendo de poder de mercado no lo ejercitan en el
sentido de desviarse de la norma competitiva. Esta distincin es
de gran valor regulatorio, puesto que mientras el monopolio daoso debe ser evitado, el monopolio inocuo no presenta relevancia alguna desde la ptica de la norma competitiva.
2.3. DEFINICIONES JURDICAS DE MONOPOLIO

A continuacin abordaremos las dos grandes acepciones de monopolio, tal como se presentan en la legislacin tutelar de la competencia,
en las jurisprudencias judicial y administrativa y en la doctrina jurdica chilenas. Estas dos acepciones son: a) el monopolio estructural,38
cuyo sentido es eminentemente descriptivo, y b) el ilcito de monopolio, cuya funcin es expresar un injusto o un delito en su sentido
etimolgico de abandono de la ley. La finalidad de este concepto es
dar cuenta de toda conducta contraria al Derecho antimonoplico,
sea que ste se manifieste en su modalidad preventiva o en su modalidad sancionatoria.
Cabe advertir que cada sistema jurdico tiende a desarrollar sus
propios conceptos y matices; por tanto, las acepciones que pasamos a
exponer corresponden a lo observado en el caso del Decreto Ley 211
de 1973 y sus aplicaciones administrativas, judiciales y doctrinarias.
38
Es preciso advertir que la denominacin monopolio estructural busca enfatizar un sentido descriptivo por contraste con un alcance antijurdico del monopolio y,
por lo mismo, no guarda relacin alguna con la conocida escuela estructuralista en
materia antimonoplica, escuela que se halla en franca retirada del pensamiento econmico y jurdico actual.
60
2.3.1. MONOPOLIO ESTRUCTURAL

La diferencia entre un monopolio antijurdico y uno que no lo es, deriva no del hecho de ser monopolio, sino ms bien de ciertas conductas
especficas que ste desarrolla o mediante las cuales se alcanza ese monopolio. En otros trminos, debe distinguirse entre el ente y su operacin; donde el ente es el monopolio ostentado por una persona natural
o jurdica, en un sentido de estructura de mercado, y su operacin
son los hechos, actos o convenciones que el titular del monopolio realiza. La operacin del monopolio se compone de multitud de hechos,
actos y convenciones, de entre los cuales ser preciso diferenciar aquellos que son antijurdicos versus aquellos que no lo son. Los hechos,
actos o convenciones antijurdicos, en el sentido indicado, sern los
que den lugar a reproche por el Derecho de monopolios.
Un ejemplo de la voz monopolio, definida en funcin de su acepcin estructural, es la que entrega un importante tratadista de la antigua legislacin antimonoplica chilena, que se hallaba contenida en
el Ttulo V de la Ley 13.305, de 1959. Seala Opazo Brull: As, habra monopolio en toda situacin en la que un productor o grupo de
productores estn en condiciones de influir sobre el precio de los bienes que producen o venden.39 Si se examina esta definicin podr
constatarse que no corresponde a las empleadas por la Economa y
tampoco pretende dar cuenta de un injusto monoplico; en efecto,
se trata de esa definicin instrumental empleada por la legislacin tutelar de la libre competencia para describir pluralidad de situaciones
correspondientes a imperfecciones del mercado y con independencia
de si las mismas son o no el resultado de la perpetracin de un ilcito
monoplico.
Otra definicin del trmino monopolio, en su significacin estructural, es la que seala: El trmino monopolio tiene dos acepciones;
la primera se refiere al significado meramente etimolgico de una sola
empresa en un mercado y la segunda al comportamiento de una empresa que controla un mercado, sin que necesariamente sea la nica.40 Ciertamente es la segunda acepcin la que nos interesa, puesto
que alude al comportamiento de un monopolio, sea del tipo puro o
parcial, con indiferencia de si tal comportamiento es antijurdico o
no. Es preciso notar que esta definicin, en la acepcin en comen39
OPAZO BRULL , Ernesto, La Comisin Antimonopolios y estudio del Tt. V de la
Ley 13.305, p. 15, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1962.
40
AGUILAR LVAREZ DE ALBA, Javier, Caractersticas esenciales de la Ley Federal
de Competencia Econmica, p. 20, en Estudios en torno a la Ley Federal de Competencia
Econmica, UNAM, Mxico, 1994.
61
to, exhibe una cierta equivocidad en cuanto difumina la distincin

entre la existencia del monopolio y las conductas que ste desarrolla
al definirse el monopolio como comportamiento.
En este mismo sentido, cabe recordar aquella definicin que establece: Este [monopolio] existe cuando desde el lado de la oferta o
de la demanda se puede influir en el precio del mercado....41 Por oposicin a la definicin antes comentada, esta ltima contempla la precisin de calificar de monopolio no slo la situacin en la cual se
influye en el precio del mercado relevante respectivo, sino tambin
aqulla en la cual existe la potencialidad de influir en dicho precio.
En otras palabras, esta ltima definicin s da pie a diferenciar el monopolio en s mismo de las conductas por ste desplegadas.
Algunas de las definiciones expuestas aluden a precios, lo cual resulta habitual en los estudios de Economa sobre la materia; presumiblemente, ello obedece a razones histricas, puesto que la mayor parte
de los anlisis del monopolio se originaron como una seccin de la
Teora de precios. Sin embargo, ello no debe interpretarse como una
acotacin del problema monoplico a los precios, sino que ha de extenderse a toda suerte de clusulas convencionales y conductas extraconvencionales que puedan afectar la oferta o la demanda en un
determinado mercado relevante.
Estimamos de utilidad el distingo que separa al monopolio, en
cuanto estructura de mercado, de las operaciones eventualmente antijurdicas que aqul realiza, puesto que el monopolio en s no est
jurdicamente proscrito, sino slo por va excepcional. En efecto, lo
que suelen reprimir las legislaciones antimonopolios son los hechos,
actos o convenciones mediante los cuales el monopolio vulnera la libre competencia. De esta manera, frente a dos monopolios dotados
de poder de mercado, el que uno sea conculcatorio de la libre competencia tiene por causa el ejercicio que el titular de ste haga de un
poder de mercado, esto es, un hecho, acto o convencin mediante el
cual se manifieste el ejercicio o actualizacin de ese poder de mercado. As, el poder de mercado se conoce y demuestra por los respectivos hechos, actos o convenciones anticompetitivos. De esta forma, lo
jurdicamente relevante es la conducta antijurdica que causa un monopolio y no el monopolio en s, salvo ciertas excepciones que apuntan ms bien a las fuentes de formacin del monopolio. En sntesis,
el Derecho de monopolios es un derecho de conductas y no de personas; aqul no busca sancionar una calidad o clase de personas por
41
TAMAMES, Ramn, La lucha contra los monopolios, p. 23, Editorial Tecnos, Madrid,
1961.
62
el mero hecho de ostentar un monopolio, sino que hechos o actos especficos mediante los cuales se busca obtener indebidamente poder
de mercado o bien ejercitar un poder de mercado ya obtenido. Lo
contrario sera inaceptable ante el Estado de Derecho.
La nocin de monopolio estructural se asienta sobre la idea de
que la legislacin protectora de la competencia necesita en ocasiones
referirse a una estructura monoplica, en un sentido que comprenda
una amplsima gama de casos, y sin que ella necesariamente corresponda a un ilcito. En otras palabras, necesita aludir a un monopolio,
sea que haya o no realizado conductas lesivas de la competencia, y sin
entrar en los distingos de si se trata de un monopolio puro, de un monopolio parcial, de un oligopolio, triopolio, duopolio, duopsonio, etc.
A estos efectos, no interesa si el monopolio est dotado de poder de
mercado o no, si es lcito o ilcito, justo o injusto, lesivo o inocuo, reprochable o irreprochable; en otras palabras, no se busca emitir un
juicio o resultado jurdico, sino que se quiere describir una estructura de mercado con una flexibilidad tal que no quede excluida ninguna forma de monopolio que pudiese presentar alguna significacin
ante el Derecho antimonoplico. Una definicin de monopolio estructural tiene la virtualidad de comprender toda forma de monopolio
natural y de monopolio de privilegio (que son los emanados de autoridad pblica), as como aquellos monopolios resultantes de la eficiencia competitiva y de las varias modalidades de unificacin de la
competencia, sea que sta proceda de conductas individuales o bien
de conductas concertadas.
Esta acepcin del monopolio estructural, por oposicin a las conductas monoplicas antijurdicas, no est necesariamente lastrada con
esa carga de odiosidad y repudio que la voz monopolio arrastra por
siglos;42 estimamos que, en este sentido, se trata de una acepcin ms
bien neutra o asptica, puesto que no busca significar lo injusto del
monopolio o de los hechos, actos o convenciones del monopolista. Un
ejemplo de esta acepcin lo hallamos en el artculo cuarto del Decreto Ley 211, de 1973, que, luego de las modificaciones introducidas por
la Ley 19.911, prescribe: No podrn otorgarse concesiones, autorizaciones,
ni actos que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades econmicas, salvo que la ley lo autorice.
42
Recurdese las leyes y condiciones respecto de las cuales se exigi a Carlos V jurar lealtad al momento de ser elegido emperador. Entre aqullas, la signada con el nmero 18 prescriba que Carlos V, junto a sus electores, deba elaborar un plan por medio
del cual los monopolios mercantiles que tan enormes daos haban causado a Alemania fuesen reprimidos y el Emperador deba llevar a efecto y conclusin dicho plan. Citado por Johannes Althusius, Poltica (1603), p. 127, Liberty Fund, Indianapolis, 1995.
63
Podra objetarse a la elaboracin del concepto de monopolio estructural que ste no se ajusta a la Economa y que, de conformidad a
las reglas de hermenutica contenidas en el Cdigo Civil, una palabra tcnica como lo es monopolio, debe emplearse en el sentido que
le otorgan quienes profesan una determinada ciencia o arte.43 Sobre
el particular, cabe efectuar dos observaciones: la primera, el Derecho
tambin puede ser categorizado como una ciencia o arte y, por tanto,
le es lcito acuar trminos tcnicos aunque sea utilizando palabras
preexistentes o dotadas de otras significaciones en ciencias o artes diferentes. La segunda, resulta claro y manifiesto por las razones que
oportunamente se expondrn que el artculo cuarto del Decreto
Ley 211 emplea la voz monopolio en un sentido diverso al que le
confiere la Economa. Sobre el particular, es conveniente recordar las
palabras de Ascarelli: El economista construye conceptos funcionales, instrumentos para comprender la produccin y distribucin de la
riqueza, preocupado de la conmensurabilidad de los efectos de los diversos fenmenos de la produccin y distribucin de la riqueza en condiciones definidas; el jurista ordena segn caracteres tpicos, abstractos
respecto de las peculiaridades individuales, sujetos, actos, cosas, para
la aplicabilidad de una determinada disciplina.44
El empleo de la voz monopolio en un sentido estructural no se
agota en el precepto antes citado, sino que se extiende a la jurisprudencia emitida por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.45
Aqu nos hallamos con esos casos de carcter excepcional que mencionbamos en cuanto a que aparentemente se establece una prohibicin respecto del monopolio en s, por regla general permitido. Sin
embargo, si se atiende bien al texto, podr observarse que lo prohibido no es el monopolio estructural en s mismo, sino el hecho de que
ciertas autoridades pblicas que son las naturales destinatarias de este
precepto, segn explicaremos oportunamente otorguen monopolios
estructurales. De esta manera, lo proscrito es una determinada fuente del monopolio y no el monopolio en s mismo.
En sntesis, he denominado monopolio estructural la nocin, implcita en los sistemas tutelares de la libre competencia y carente de
nombre especfico, mediante la cual se alude al monopolio y al mo-
43
Art. 21, Ttulo Preliminar, Cdigo Civil.

ASCARELLI, Tulio, Teora de la concurrencia y de los bienes inmateriales, p. 22, Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1970.
45
Resolucin N 01/2004, II, considerando 10, emitida por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Se califica de monopolio la fusin de las empresas consultantes que, si bien alcanzarn un significativo grado de concentracin de ciertos
mercados de las telecomunicaciones, no llegan a constituir un monopolio puro.
44
64
nopsonio puros, al monopolio y al monopsonio parciales, a todas las

formas de oligopolio y oligopsonio, y lo que es fundamental, sea que
tales estructuras constituyan ilcitos o no.
Para una mejor comprensin de lo afirmado, debe considerarse
que el monopolio estructural puede tener diversas fuentes, algunas
permitidas, otras prohibidas. Las fuentes permitidas corresponden al
monopolio natural y al monopolio de eficiencia, que estudiaremos en
los captulos de esta obra del mismo nombre. Las fuentes prohibidas
sern tratadas en otros captulos, que estn destinados al Ilcito o Delito de monopolio.
2.3.2. INJUSTO DE MONOPOLIO
El Derecho se ha ocupado del monopolio en cuanto compromete la
justicia y, por ello, desde antiguo ha reprimido ciertas formas de obtener un monopolio, as como de ciertas formas de explotarlo. A tal
efecto, el Derecho ha empleado dos clases de nociones de monopolio: la del monopolio estructural estudiada en el captulo anterior y la
del injusto de monopolio. Tal como ocurra con el monopolio estructural, la nocin de injusto de monopolio es amplia en cuanto comprende el monopolio y el monopsonio puros, el monopolio y el
monopsonio parciales, y todas las formas de oligopolio y oligopsonio
en cuanto sus respectivas fuentes o las conductas deplegadas por quienes los ostentan sean contrarias a Derecho. Este sentido amplio del
injusto de monopolio tiene antigua data, segn ensea Molina.46
El injusto de monopolio ser tratado en la Seccin III siguiente,
que se titula Libre competencia e injusto de monopolio, en la cual
se tratar El monopolio y la justicia (3.1), El bien jurdico tutelado por
la legislacin antimonoplica (3.2), Precisiones conceptuales sobre el
monopolista y los ilcitos monoplicos (3.3) y El injusto de monopolio (3.4).
46
Vase MOLINA, Luis de, Teora del justo precio, Disputa 345, numeral 2, p. 140,
Editora Nacional, Madrid, 1981.
65
3. LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO

DE MONOPOLIO
3.1. MONOPOLIO Y JUSTICIA

No puede entenderse cabalmente la represin que por siglos ha sufrido el monopolio en su acepcin de ilcito, sin una referencia a la
Justicia, puesto que ha sido sta la que ha dado forma a los injustos
antimonoplicos. De all que destinaremos este breve acpite a la Justicia en materia antimonoplica, resultando imprescindible destinar
algunas lneas a la nocin de Justicia en general, puesto que esta fundamental materia ha sido, aunque parezca inverosmil, prcticamente eliminada de los programas de nuestras Facultades de Derecho o,
en el mejor de los casos, relegada a cursos opcionales de escasa significacin. Ello plantea un problema para la adecuada comprensin de
algunas de las concepciones de libre competencia que expondremos
en esta obra en atencin a que aqullas se estructuran sobre ciertas
formas de justicia. Por lo anterior, destinaremos algunas lneas sobre
el particular.
La Justicia ha sido clsicamente definida como dar a cada cual lo
suyo.47 Los antecedentes que permiten determinar qu es lo suyo de
cada cual se conocen como ttulos jurdicos y stos pueden corresponder a situaciones de la naturaleza, hechos, actos o convenciones. De
lo que se sigue que hay ttulos naturales y ttulos generados por la actividad humana. Es funcin de estos ttulos ensear los derechos de
cada cual y, en consecuencia, lo debido, esto es, el objeto de ese dar
justo. As, una vez determinado el ttulo jurdico aplicable resulta pro-
47
La definicin de Justicia como virtud elaborada por el Aquinate es la siguiente:

Justicia es el hbito segn el cual cada uno, con constante y perpetua voluntad, da a
cada cual su derecho. Confrontar AQUINO, Santo Toms de, Suma Teolgica, tomo VIII,
2-2 q.58 a.1, p. 271, Editorial BAC, Madrid, 1956.
69
cedente cumplir con ste dando a quien exhiba aquel ttulo jurdico
lo que ste indica. De esta forma se realiza la Justicia, dndose a cada
cual lo suyo. Se dice que la Justica es acto segundo en cuanto presupone determinar la existencia, validez y contenido de los mencionados ttulos jurdicos. Veamos cada uno de los trminos que componen
la definicin de Justicia.
La expresin dar ha de ser entendida en latsimo sentido, esto
es, comprensiva tanto de acciones como de omisiones, en cuya virtud
lo suyo de cada cual es atribuido. Esta atribucin puede consistir en
transferir una cosa o en respetar lo ya transferido a otro. As falta a la
justicia tanto el deudor que no paga una deuda como el ladrn que
hurta la propiedad de otro.
La frmula a cada uno revela la alteridad implcita en la definicin en comento. Es necesario que existan, a lo menos, dos personas:
una que debe dar lo debido y otra que debe recibir lo que le es debido. Esa exigencia de una pluralidad de personas plantea que los sujetos intervinientes en una relacin de justicia deben comportarse el uno
como deudor y el otro como acreedor. El que se trate de personas implica que tales sujetos son personas naturales actuando directamente
o bien actuando a travs de personas jurdicas. Las personas para ser
tales deben estar dotadas de entendimiento y voluntad; en el caso de
las personas jurdicas ello se logra por imputacin a las personas naturales que operan como rganos de aqullas. El derecho no exige
que entendimiento y voluntad se hallen en perfecto uso, sino que se
basta con que esencialmente se las tenga, aunque por circunstancias
somticas o psquicas, no puedan ejercitarse. Atendido que la Justicia
exige alteridad, esto es, ordenacin de una persona a otra, resulta manifiesto que la Justicia no tiene por objeto toda la materia de la virtud
moral, sino solamente las acciones y cosas exteriores en cuanto que
por ellas una persona se coordina con otra.
Finalmente, lo suyo es precisamente aquello que, de conformidad con los respectivos ttulos jurdicos, se presenta como debido para
con cada uno de los sujetos de atribucin. No debe esta frase llevar a
identificar el objeto de la justicia con el derecho real de propiedad,
sino que aqulla viene a significar la propiedad genrica debida, constitutiva de todo derecho, tambin denominada lo justo (dikaion,
iustum, debitum), sobre la cual descansa todo acto de justicia. Esta
propiedad genrica recae sobre bienes exteriores, materiales o inmateriales (v. gr., la fama), as como sobre prestaciones o actividad de otra
persona (v. gr., si encargo y pago la pintura de un cuadro, adquiero el
derecho a exigir la ejecucin del mismo). As, el derecho es el objeto
de la justicia y este derecho ha de ser igual a lo sealado por el respectivo ttulo jurdico.
70
LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO
Este derecho debido o lo justo es diverso de lo que en la tradicin y modernamente se llama derecho objetivo, puesto que este ltimo equivale a la ley en un sentido amplio. En efecto, mientras lo justo
es concreto, la justicia de la ley es abstracta. Esto explica por qu modernamente se dice que el derecho (ley en sentido amplio) tiene por
objeto la justicia y en los sistemas de Aristteles y Santo Toms de Aquino se afirme que la justicia tiene por objeto el derecho (lo justo).
As, arribamos a las tres notas caractersticas de lo justo: alteridad,
dbito de lo propio e igualdad. En otras palabras, lo justo en cuanto
objeto formal de la justicia exige esencialmente: i) pluralidad de personas, ii) entre las cuales se establece lo debido como propio, y iii) donde
lo propio debido es lo igual a lo indicado por los respectivos ttulos
jurdicos.
Es precisamente esta exigibilidad de lo debido como propio entre personas lo que da lugar a aquella facultad moral conocida como
derecho subjetivo.
Siguiendo la tradicin aristotlica, la Justicia se clasifica en justicia legal o general, por una parte y justicia particular, por otra. Esta
ltima se subcategoriza en justicia conmutativa y justicia distributiva.
El fundamento de estas distinciones descansa en los sujetos que intervienen en cada relacin de justicia y en las particulares formas que
asume lo justo en cada una de aqullas.
La justicia general o legal resulta especificada por un iustum legale o dikaion nomikon que muestra una relacin de la parte al
todo o, si se prefiere, de personas individuales a la sociedad poltica,
la cual resulta representada para estos efectos por una autoridad pblica. El adjetivo legal de esta forma de justicia resulta explicado porque regula las relaciones jurdicas de los ciudadanos ordenndolas a
la sociedad poltica en su integridad, por lo cual se trata de una ordenacin al bien comn civil o a la totalidad de los miembros de aqulla. El adjetivo general deriva de que esta especie de justicia exhibe
como materia prxima los actos exteriores de todas las virtudes en
cuanto son necesarios o convenientes y han sido impuestos por una
ley positiva para la prosecucin del bien comn poltico.
La justicia particular recibe esta denominacin por su trmino que
son particulares o individuos. Comencemos por la justicia distributiva
que muestra una relacin del todo a la parte. Esta forma de justicia
particular ha sido conceptualizada como aqulla segn la cual la sociedad poltica, a travs de sus autoridades pblicas, debe distribuir
los bienes y cargas comunes entre los privados en proporcin a sus
mritos, a sus dignidades y a sus necesidades. As, la justicia distributiva da forma a significativos sectores del derecho pblico mostrando
una relacin de supraordenante y subordinados entre los sujetos im71
plicados en la misma. Los destinatarios de la distribucin son una pluralidad de particulares expresin que incluye tanto privados como
personas pblicas cuyos mritos, dignidades y necesidades han de ser
comparados para componer categoras de iguales y desiguales y en
atencin a ello determinarse el trato que han de recibir. En esta forma de justicia, lo justo est caracterizado por una igualdad proporcional o geomtrica, que se define por una proporcin de cosas a
distribuir respecto de personas receptoras de la distribucin. Esta igualdad proporcional considera no slo las cosas sino que stas se vinculan a las personas y a las funciones que stas desempean al interior
de la sociedad civil. La particularidad de lo justo en la justicia distributiva es que lo debido como propio corresponde originariamente a
la sociedad civil, motivo por el cual se alude a bienes y cargas caracterizadas como comunes; por lo tanto, el fundamento de esta forma
de justicia es el bien comn. En consideracin a dicho fundamento
es que estimamos que la justicia distributiva integra, junto a la justicia
legal, una verdadera justicia del bien comn poltico y de all que ambas estructuren el derecho pblico y el orden pblico. Entre los bienes
a distribuir podemos mencionar las libertades y garantas constitucionales, los cargos y funciones pblicas, los premios y reconocimientos;
en tanto que entre las cargas, cabe sealar los tributos, la asignacin
de las penas penales y otras formas de cargas personales, como, por
ejemplo, ser vocal de mesa en elecciones.
La justicia conmutativa, tambin forma de justicia particular, se
caracteriza porque sus sujetos son slo particulares, lo cual implica
la intervencin de privados o de personas pblicas operando en un
plano de igualdad aritmtica entre s. As, se trata de una relacin de
una parte de la sociedad poltica (particular) a otra parte de la sociedad poltica (particular), en la cual lo justo est determinado por una
igualdad aritmtica o absoluta. Esto significa que la igualdad es objetiva, de cosa a cosa, con prescindencia de los mritos, dignidades y
necesidades de las partes intervinientes. De all que, por contraste con
la justicia distributiva, en la justicia conmutativa, lo debido como propio no corresponde originariamente a la sociedad civil sino que a otro
particular partcipe en esta relacin jurdica. Lo debido como propio puede corresponder a conmutaciones voluntarias, v. gr., convenciones o a conmutaciones involuntarias, v. gr., delitos y cuasidelitos
civiles.
La aplicacin de estas nociones se apreciar al analizar ciertas concepciones de la libre competencia en cuanto bien jurdico tutelado
que buscan explicar el alcance y significacin de esta ltima. No obstante lo anterior, estimamos de utilidad efectuar algunas observaciones preliminares acerca del inters del Derecho por el monopolio.
72
El monopolio puro y el monopolio parcial que en adelante los

llamaremos monopolio indistinta o conjuntamente slo han interesado al Derecho en dos circunstancias:
a) en cuanto la conducta desplegada por el monopolista es vulneradora desde una ptica jurdica, esto es, dicha conducta priva o
tiene la potencialidad prxima de privar a una o ms personas de lo
que es suyo o propio, sea porque deba dar o hacer algo que omite
dar o hacer o bien porque debiendo abstenerse de realizar algo, sin
embargo lo realiza. Ese algo suyo o propio conculcado es la libertad
de competir mercantilmente, cuyo contenido y vinculaciones con la
libre competencia, en cuanto bien jurdico tutelado, sern analizados
en el captulo denominado Nuestra visin del concepto de libre competencia; y,
b) en cuanto el monopolio es el resultado de cierta actividad humana calificada de antijurdica, que llamaremos fuentes ilcitas de
formacin del monopolio. Esta antijuridicidad tambin se halla estructurada en funcin del bien jurdico tutelado libre competencia
y corresponde a un estadio preventivo de la represin del monopolio.
Es importante observar que la libertad de competencia mercantil puede resultar conculcada en un sentido jurdico o bien puede
ser restringida en forma legtima y jurdicamente lcita. En efecto,
para comprender este ltimo aserto es preciso observar que en todo
proceso libremente competitivo es posible diferenciar competidores
eficientes y competidores ineficientes. En un mercado razonablemente competitivo y exento de prcticas monoplicas, tal distincin debe
traducirse en las rentas que percibe cada uno de los competidores y
en que, finalmente, algunos de stos acaben perdiendo su clientela,
caigan en la insolvencia o derechamente sufran la bancarrota. Esta
observacin tan elemental es esencial para considerar que el proceso libremente competitivo produce dao a quienes sean ineficientes
hasta el lmite de que acaben siendo expulsados del respectivo mercado por falta de clientela o por insolvencia o quiebra, pero este dao
que ciertamente impide el ejercicio de la libertad de competencia
en ese mercado como consecuencia de las circunstancias anotadas
no es privacin de lo propio porque la clientela en cuanto tal cosa
diversa son los contratos vigentes con ciertos clientes es refractaria
a ser categorizada como pertenencia a un determinado competidor,
mxime cuando ste es ineficiente. La clientela son personas que,
generalmente en uso de su autonoma privada, demandan u ofertan
en los diversos mercados relevantes; por tanto, aqullas no pueden
ser propietarizadas por competidor alguno. Luego si un competidor arrebata a otro su clientela valindose de medios lcitos, v. gr.,
menor precio, mayor calidad, financiamiento ms barato, etc., no
73
priva a este ltimo de nada que le sea propio en un sentido jurdico

estricto, luego no hay deuda de algo propio ni ttulo jurdico que
reclamar y de all, entonces, que no se trate de un asunto atingente
a la Justicia.
Los medios para ejercitar la libertad de competencia mercantil estn limitados desde una doble perspectiva: i) econmica, desde el momento en que los medios para competir estn alcanzados por el
problema econmico, en cuanto son escasos y, por tanto, han de ser
racionalizados en funcin de la modalidad de competencia que se estime ms valiosa, y ii) jurdica: la libertad de competencia mercantil
no puede ser contraria a ciertos contenidos imperativos y determinados por el Derecho. Bajo la expresin Derecho comprendemos el Derecho Natural y el Derecho Positivo, con inclusin de todas las fuentes
normativas emanadas de autoridad pblica, incluidos los principios
generales del Derecho; la Moral, las Buenas Costumbres y el Orden
Pblico. Podra parecer extraa la referencia al Derecho Natural como
fuente normativa en el seno de una cultura eminentemente positivista; sin embargo, ello no ha de sorprender, puesto que el Derecho Natural ha constituido una fuente inagotable de principios y preceptos
jurdicos cuya misin fundamental ha sido colmar significativas lagunas generadas por el orden jurdico positivo o bien derechamente preservar la Justicia frente a ciertas disposiciones formalmente perfectas
emanadas de ciertas autoridades pblicas que, por su manifiesta iniquidad, slo han tenido apariencia de derecho sin que en verdad lo
sean.48
Ha de recordarse que gobernar es conducir a los gobernados al
fin que les sea apropiado,49 de esta forma la autoridad pblica no slo
ha de preservar intocados los bienes jurdicos necesarios para alcanzar el bien comn poltico, sino que ha de crear las condiciones para
que tales bienes jurdicos sean adecuadamente desarrollados. Por ello,
la autoridad pblica no slo ha de preservar la libre competencia me48
RADBRUCH, Gustav, Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal, Editorial Abeledo-Perrot, Argentina, 1962, quien luego de pasar revista a algunos de los horrendos procesos judiciales formalmente perfectos del rgimen nacional socialista concluye: Si
sobre la base de los principios desarrollados por nosotros se puede comprobar que la
ley aplicada no era derecho, que la medida de la pena aplicada, por ejemplo, la pena
de muerte decidida segn libre apreciacin, burlaba toda voluntad de justicia, entonces se presenta objetivamente una violacin del Derecho. Cabe preguntarse si jueces
que estaban tan afectados por el positivismo predominante, al punto de no conocer
otro Derecho que el legislado, podan tener el propsito de violar el Derecho cuando
aplicaban leyes positivas.
49
AQUINO, Santo Toms de, Opsculo sobre el Gobierno de los Prncipes, I, 13 y 14,
pp. 278 y 279, Editorial Porra, Mxico, 1990.
74
diante la legislacin pertinente y los organismos pblicos creados al

efecto, sino que tambin ha de fomentar la autonoma privada mediante un eficaz reconocimiento del Principio de Subsidiariedad y de
las garantas constitucionales por la va de limitar la regulacin al nivel estrictamente necesario para la vida en la sociedad poltica. Tal
como sealara Johannes Messner, la autoridad pblica debe promover tanta libertad como sea posible y tanta regulacin como sea necesaria.50 En el presente estudio, ciertamente, nos limitaremos a
analizar la preservacin de la libre competencia, puesto que la promocin de este bien jurdico tutelado en cuanto principio general del
orden jurdico es un asunto que compete a toda autoridad pblica
emisora de normas jurdicas y, por ello, un grave deber que pesa sobre el Estado y sus organismos, en todos sus niveles jerrquicos y en
todos sus mbitos.
Todo ilcito o injusto se define como un atentado a un determinado bien jurdico. Ese bien jurdico tutelado por la legislacin antimonoplica y ofendido por el ilcito de monopolio es la libre
competencia, la cual opera como causa final de la legislacin antimonopolio. As como el fin es lo primero en la intencin y lo postrero
en la ejecucin, la libre competencia acta como causa final de la legislacin antimonopolio, toda vez que aqulla al constituir el fin buscado por esa ordenacin normativa permite a sta establecer y articular
los medios e instituciones idneas para la cautela del bien jurdico libre competencia.
A su vez, la libre competencia es un medio especfico para la consecucin y permanente realizacin del bien comn de la nacin, puesto que ste consiste en la realizacin espiritual y material de todos y
cada uno de los integrantes de la sociedad civil. En efecto, la libre
competencia es, por regla general, el medio ms justo y eficiente para
organizar la oferta y demanda de bienes susceptibles de comercializarse; lo cual tiene gran trascendencia para el bien comn nacional,
puesto que mediante tales bienes se obtiene no slo la satisfaccin
de necesidades materiales, sino que tambin de necesidades religiosas, morales y culturales. Cabe recordar que existe una cantidad mnima de bienes materiales, que son indispensables para el desarrollo
de ciertas virtudes morales e intelectuales del ser humano. La justicia de la libre competencia, como frmula general para organizar la
oferta y la demanda, descansa segn explicaremos con mayor detalle en esta obra sobre una importantsima modalidad de Justicia Dis-
50
MESSNER, Johannes, tica Social, Poltica y Econmica a la Luz del Derecho Natural,
Editorial Rialp S.A., Espaa, 1967.
75
tributiva y exige para su desarrollo iniciativa y autonoma privadas.

Dado que la iniciativa privada y la autonoma privada hallan su fundamento en el libre albedro del ser humano,51 resulta errneo afirmar que la libre competencia es creacin estatal. El hecho de que la
libre competencia sea una emanacin del libre albedro que caracteriza nuestra naturaleza no impide reconocer que la libre competencia puede y debe ser amparada por la autoridad pblica tutelar del
orden jurdico y es por ello que aqulla integra el denominado orden pblico econmico, que exhibe clara expresin en la Constitucin Poltica de la Repblica. Ese orden pblico econmico se integra
en un orden pblico ms amplio y elevado, del cual depende la buena marcha de la sociedad civil y que comprende la Moral, el Derecho, la Poltica y el Estado.52
Nuestro Derecho Antimonoplico no slo busca que la competencia sea libre, por oposicin a una competencia imperada prevista en
un sistema centralmente planificado o contemplada en mbitos altamente regulados, sino que adicionalmente los medios empleados en
el desarrollo de la competencia sean jurdicamente razonables. De lo
que se sigue que la libre competencia no slo busca preservar la libertad en la competencia, sino que, adems, esta competencia se desenvuelva ajustada a los lmites de la moral, las buenas costumbres, el
orden pblico y la ley lato sensu. De aqu, que no resulta acertado
concebir la libre competencia como si sta fuese una frmula destinada a fomentar la rivalidad u otras conductas reidas con la tica o
inconvenientes desde un punto de vista social.53 Ms an, la libre competencia debe ser concebida como una exigencia de la Justicia Distributiva, entendida sta en su expresin clsica medioeval.54 En efecto,
la actividad econmica no es ajena al Derecho y, por tanto, las conductas constitutivas de aqulla han de ceirse a los parmetros impuestos por la Justicia Conmutativa y la Justicia Distributiva, que nada tienen
que ver con las posiciones igualitaristas que modernamente han pre-
51
LIRA PREZ, Osvaldo, Verdad y Libertad, p. 144, Ediciones Nueva Universidad,
Universidad Catlica de Chile, Santiago, 1977. Luego de efectuar un profundo anlisis metafsico concluye: ...la Libertad es la facultad de autoposesin de un individuo
espiritual en la medida exacta de su espiritualidad.
52
RPKE , Wilhelm, Ms All de la Oferta y la Demanda, p. 132, Fomento de Cultura
Ediciones, Valencia, 1960.
53
BURROWS ACTON, Harry, The Morals of Markets and Related Essays, pp. 67 y ss.,
Liberty Fund, Indianpolis, EE.UU., 1993, obra en la cual el autor explica por qu la
Libre Competencia es diferente de la rivalidad.
54
A QUINO, Santo Toms de, Comentario de la tica a Nicmaco, Libro V, seccin IV,
pp. 270 y ss., Ediciones CIAFIC, Buenos Aires, 1983.
76
tendido aduearse de las nociones relacionadas con la Justicia. Como

bien sealara un gran economista alemn: Pero la tarea de asegurar
esta libre competencia, as como de impedir la aglomeracin del poder econmico, es extraordinariamente difcil y, en el mejor de los casos, no podr conseguirse sin establecer acuerdos y hacer concesiones,
especialmente por tener que atender al mismo tiempo a que la competencia est libre de degeneraciones de todo tipo y se establezca en
buena lid, de forma que nicamente pueda alcanzarse el xito comercial a travs de la estrecha puerta de la mejor produccin, al servicio
del consumidor, y no a travs de todas aquellas puertas traseras de la
competencia ilcita y entorpecedora del mercado, de sobra conocidas
a los que se hallan dentro de la vida comercial.55
Se ha atribuido a Adam Smith el independizar la Economa de la
Justicia como consecuencia de las modificaciones que ste habra introducido al programa de la Ctedra de Filosofa Moral del Glasgow
College, respecto de la forma en que ste haba sido concebido por
su predecesor y maestro Francis Hutcheson.56 Si bien tales modificaciones fueron efectivas, no puede inferirse de ellas una conclusin tan
alejada de la realidad de las cosas como que las conductas correspondientes a actividades econmicas no estn supeditadas al Derecho y a
la Justicia. El orden jurdico se ha encargado de preservar la libertad
de competencia en el mbito de las operaciones mercantiles individualmente consideradas, as como en lo que refiere a la suma de las
mismas que, bajo determinadas circunstancias, dan lugar a la oferta y
la demanda en un determinado mercado relevante. El mercado, segn tendremos oportunidad de profundizar, no es sino un cmulo de
convenciones celebradas en forma interactiva respecto de una clase
de bienes determinados en conexin con un mbito real o virtual
dado. En este sentido, existen transacciones sin mercado en cuanto
refieren a productos o servicios para los cuales no existe una demanda ms o menos permanente en el tiempo y, desde esta perspectiva,
excepcionalmente el mercado no comprende todos los contratos patrimoniales. Atendido lo expuesto, resulta absurdo plantear que los
mercados se hallan sustrados de las exigencias de la justicia conmutativa y de la distributiva.
55
RPKE, Wilhelm, Ms All de la Oferta y la Demanda, p. 51, Fomento de Cultura

56
ROOVER, Raymond de, Economa Escolstica, p. 119, Estudios Pblicos N 9, Santiago de Chile, 1983.
77
3.2. EL BIEN JURDICO TUTELADO POR LA LEGISLACIN

ANTIMONOPLICA
Sin duda una de las discusiones ms trascendentales, si no la ms importante para la credibilidad y operatoria de una legislacin antimonoplica y tal vez la ms rica, desde un punto de vista conceptual, es
la de cul es el alcance de la expresin libre competencia. Esta discusin
no es meramente acadmica, sino que eminentemente prctica, en
atencin a las funciones que cumple el bien jurdico protegido en este
sector del derecho econmico, caracterizado por una parca actividad
legislativa y dominado por la creacin jurisprudencial y doctrinaria.
Podra, quizs, llamar la atencin el uso de la frmula bien jurdico protegido para un cuerpo normativo, como lo es el Decreto
Ley 211, que recientemente ha sido objeto de una modificacin mediante la cual se ha eliminado del mismo un delito penal de monopolio que iba aparejado de una sancin tpicamente penal: presidio
menor en cualquiera de sus grados. Sin embargo, segn explicaremos
oportunamente, ello no es argumento suficiente para afirmar que el
Decreto Ley 211 es refractario al empleo de nociones y garantas fundamentales diseadas originariamente para el mbito penal y que hoy
se extienden con propiedad a los denominados ilcitos administrativos. Adicionalmente, desarrollaremos nuestra concepcin de la diferencia de grado y no de naturaleza que se yergue entre el delito
penal y el delito administrativo, lo que tambin ser tratado en el captulo respectivo.
As, estimamos que el gran aporte de Birnbaum con su concepcin del bien jurdico protegido, como algo diferente del Derecho subjetivo, no slo resulta utilizable en el mbito estrictamente penal, sino
que tambin predicable de un sistema de ilcitos administrativos especiales como es el contemplado por el Decreto Ley 211, de 1973. De
esta forma, cabe hablar con motivo de la mencionada Ley Antimonopolio de injustos de lesiones y de delitos de peligro, de conculcaciones del bien jurdico libre competencia, de tentativas y consumaciones
de tales injustos, de ofendidos inmediatos y mediatos.
A modo meramente ilustrativo de la importancia que este tema
cobra en el derecho de la libre competencia, deseo mencionar las siguientes funciones que el bien jurdico protegido desarrolla:
i) En primer lugar, el bien jurdico opera como objeto de tutela
jurdica y, por tanto, como fin de las potestades pblicas, tanto
jurisdiccionales, reglamentarias como administrativas de que disponen los organismos antimonoplicos. De all que el bien jurdico protegido ejerce un influjo finalizador de toda la actividad de
los organismos antimonoplicos, indicando el mbito de sus de78
ii)
iii)
iv)
v)
vi)
beres y advirtiendo la desviacin de poder en que pueden incurrir con motivo del ejercicio de sus atribuciones. En otras palabras,
toda la justicia de un sistema antimonoplico descansa sobre la
existencia y posibilidad de dar contenido real y preciso al bien jurdico tutelado libre competencia.
Asimismo, y como corolario de lo anterior, el bien jurdico al determinar las competencias de los organismos antimonoplicos
plantea un lmite al ius puniendi que las autoridades pblicas pueden pretender ejercitar con motivo de la tutela de la libre competencia. De all la importancia de dar con la esencia de la libre
competencia, puesto que ello permitir demarcar en forma preventiva cul es el lmite de tales autoridades pblicas al momento
de sancionar un supuesto atentado a dicho bien jurdico tutelado
y conferir certeza a las personas en cuanto a qu es lcito y qu es
ilcito en el orden antimonoplico. De all que no basta con enunciar un bien jurdico tutelado, como acontece con el Decreto
Ley 211, sino que resulta adicionalmente necesario un esfuerzo
doctrinario y jurisprudencial en orden a precisar su contenido y
alcance.
La libre competencia no slo plantea un lmite al ius puniendi en
materia antimonoplica, sino que adicionalmente importa un lmite a la imposicin de medidas propiamente tales que puede realizar el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia como
consecuencia de la potestad de absolver consultas de que se halla
dotada esta singular autoridad pblica.
Lo escueto del tipo universal antimonoplico, tema este ltimo al
que destinaremos un captulo completo ms adelante, confiere al
bien jurdico libre competencia una funcin indiciaria y hermenutica fundamental. Al mostrar este bien jurdico al juzgador antimonoplico cul es la finalidad del sistema tutelar de la libre
competencia le permite bien interpretar y captar los indicios de
una conculcacin a esta ltima.
Una comprensin adecuada de lo que es la libre competencia permitir establecer la procedencia de eventuales causales de justificacin que remuevan la antijuridicidad de conductas tpicas, v. gr.,
ver si cumple tal funcin el consentimiento del ofendido, titular
del bien jurdico amagado o lesionado.
La naturaleza del bien jurdico protegido conduce a establecer criterios de qu constituye peligro y qu constituye lesin del mismo, as como elementos para precisar cundo se est frente a actos
preparatorios y cundo se est ante el inicio de la ejecucin punible, es decir, tentativas versus consumaciones de las conductas ilcitas.
79
A continuacin pasaremos revista a ciertos conceptos afines a la nocin de libre competencia, con el fin de clarificar el mbito en el cual
se mueven las diversas concepciones de tal bien jurdico protegido.
3.2.1. CONCEPTOS AFINES A LA LIBRE COMPETENCIA
Antes de abordar las diversas interpretaciones que se han realizado del
efectivo alcance de la voz libre competencia, resulta fundamental deslindar este bien jurdico tutelado de otras nociones afines que se emplean
en el mbito jurdico y econmico.
3.2.1.1. Libre competencia y libre concurrencia
En el Derecho positivo chileno, los trminos libre competencia y libre concurrencia han devenido equivalentes, segn lo prueba el art. 9
de la Ley 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado, que dispone a la letra, en sus incisos primero y segundo: Los contratos administrativos se celebrarn previa propuesta
pblica, en conformidad a la ley. El procedimiento concursal se regir por los
principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de
igualdad ante las bases que rigen el contrato.
En este contexto, la expresin libre concurrencia no es sino una
forma de referirse a la libre competencia, a la que deben ceirse quienes participan en una propuesta, concurso o licitacin pblica. Quienes participan en una propuesta deben antes que todo dar
cumplimiento a las bases administrativas respectivas, rasero mnimo
sobre el cual se produce la competencia entre los interesados.
En un sentido sinonmico similar emplea tales trminos la Ley Federal de Competencia Econmica de Mxico (1992), cuyo artculo segundo seala que su objeto es proteger el proceso de competencia y
libre concurrencia. De los comentarios de la doctrina mexicana no
parece desprenderse ninguna diferencia entre competencia y concurrencia.
Desde una ptica doctrinaria, existe un matiz entre libre competencia y libre concurrencia. La libre concurrencia requiere una estructura de mercado en la que participen pluralidad de oferentes, en tanto
que la libre competencia opera toda vez que existe disputa entre dos
o ms personas que aspiran a obtener la misma cosa. De esta forma,
si todas las personas que compiten en un determinado mercado relevante se conciertan para no competir entre s, deja de haber libre competencia pero subsiste la libre concurrencia. As, la concurrencia es el
80
sustrato bsico sobre el cual se desarrolla la competencia. En este sentido, puede afirmarse que la libre competencia es una singular modalidad que puede adoptar la libre concurrencia.
3.2.1.2. Libre competencia y competencia simulada
Es importante destacar que la competencia tutelada por la legislacin
antimonoplica recibe el adjetivo de libre y ello no es accidental.
Existen formas de competencia mercantil no libre, esto es, aquellas
que tienen lugar como consecuencia de que un planificador central
o sectorial organiza, mediante normas imperativas, que se produzca.57
En estas competencias planificadas se puede imponer la competencia de un agente contra otro que exista realmente o bien contra un
agente ficto, que es el modelo electo para cada perodo de competencia.
La libre competencia se opone, as, a la competencia simulada, esto
es, una tcnica de regulacin, generalmente conocida como yardstick
competition. La competencia simulada suele ser empleada en ciertas industrias reguladas por parte de las autoridades pblicas supervisoras
de las mismas como una tcnica orientada a incentivar la eficiencia
en la prestacin de servicios por parte de empresas que constituyen
monopolios naturales. El objeto de esta tcnica consiste en simular que
dos o ms monopolios naturales se hallan compitiendo entre s, aun
cuando de facto ello no est ocurriendo. En este sentido, se ha dicho
que el propsito de la competencia simulada es emular la libre competencia, en el sentido de que el estndar a buscar por el regulador
lo determinan las preferencias y disposicin a pagar por los usuarios
y los costos de producir la combinacin precio-calidad que ellos demandan.58 Si dicho estndar es alcanzado por medio de la tcnica de
la competencia simulada, el grado de emulacin de la libre competencia por parte de la regulacin ser el ms perfecto posible, en tan-
57
Es importante no confundir la competencia mercantil, sea libre o simulada, con

otras formas de competencia que no son propiamente mercantiles. A modo de ejemplo, seala Von Mises que en un sistema totalitario la competencia social se manifiesta en la pugna por conseguir los favores de quienes detentan el poder. VON MISES ,
Ludwig, La accin humana. Tratado de economa, p. 333, Unin Editorial S.A., 5 edicin,
Madrid, 1995. Esta forma de competencia, en nuestro concepto, no es mercantil, puesto
que no guarda relacin con la disputa por clientela a la cual se pretenda atraer mediante mejores y ms baratos bienes y servicios.
58
GALETOVIC, Alexander y SANHUEZA, Ricardo, Regulacin de Servicios Pblicos:
Hacia dnde debemos ir?, p. 103, Estudios Pblicos N 85, Santiago de Chile.
81
to y en cuanto que dicha competencia simulada sea la alternativa que

ms se aproxime a la libre competencia.
As, por ejemplo, para efectos de establecer las tarifas elctricas,
en Chile la Comisin Nacional de Energa (CNE ) genera competencia simulada entre las diversas distribuidoras elctricas y aquella distribuidora que ha sido definida como modelo por la autoridad pblica.
As, la autoridad pblica antimonoplica ha declarado: La actividad
de la distribucin elctrica, atendidas sus caractersticas de monopolio natural, est sujeta a un rgimen de concesiones de servicio pblico por parte de la autoridad y a un sistema de regulacin de precios,
que simulan condiciones de competencia e incentivan a las empresas
concesionarias a prestar sus servicios en forma eficiente.59
En Argentina, el Ente Nacional Regulador Elctrico (ENRE) supervisa la denominada competencia por comparacin entre las dos concesionarias de distribucin elctrica que abastecen, respectivamente,
la zona norte y la zona sur de la Provincia de Buenos Aires.
La libre competencia es libre porque la competencia tiene lugar
no entre quienes determine la autoridad pblica correspondiente,
como acontece en la competencia simulada, sino que entre todas aquellas personas que libre y espontneamente se hallen interesadas en
competir. La libre competencia se caracteriza porque cualquier interesado puede ingresar a un determinado mercado, desarrollar la actividad econmica respectiva al interior de dicho mercado y hacer
abandono del mismo, en tanto y en cuanto d cumplimiento a las disposiciones jurdicas emanadas de autoridad pblica que regulen justificadamente las actividades sealadas. As, la libre competencia est
abierta a cualquiera que cumpla con las regulaciones pertinentes, en
tanto que la competencia simulada opera una competencia ficticia, en
el sentido de que tiene lugar entre empresas que, en la realidad, no
estn compitiendo, sino que esa competencia es artificialmente provocada por el planificador o regulador como un medio para alcanzar
eficiencia en la prestacin de determinados servicios. La artificialidad
de la competencia simulada radica en que no se trata de verdaderos
competidores al interior de un determinado mercado relevante, sino
que de personas que por la va regulatoria son forzadas a participar
en una competencia simulada jurdicamente.
Por contraste con la competencia simulada, la libre competencia
es libre porque cualquier interesado puede libremente entrar en competencia con quienes ya participan en un determinado mercado y cual-
59
Dictamen N 992/636 de la Comisin Preventiva Central, confirmado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia mediante Resolucin N 480.
82
quiera puede dejar de competir, efectuando abandono de ese mercado. A la libre entrada a un determinado mercado se oponen las barreras a la entrada artificiales (que son las resultantes de alguna
conducta humana) y por tanto salvo una justificacin muy precisa,
constituyen un atentado a la libre competencia, en tanto que a la salida voluntaria de un mercado se oponen las conductas predatorias, mediante las cuales se expulsa en forma ilcita y contra su voluntad a un
determinado competidor de un determinado mercado relevante. En
cuanto a la forma de competir, en la libre competencia existe libertad
para determinar si ella se verifica va precios o va calidad, con o sin
publicidad, etc. Naturalmente, los medios empleados en la competencia tienen ciertos lmites que guardan relacin con la moral, el orden
pblico y la seguridad nacional, segn veremos en el captulo pertinente. As, por ejemplo, no puede ponerse en riesgo la vida humana
en aras de la libre competencia; de all que, de entre la multiplicidad
de medios que estn disponibles a los competidores para disputarse
la clientela de un determinado mercado, no se cuenten aquellos que
puedan importar una privacin o una puesta en riesgo de la vida humana (v. gr., la venta de medicamentos cuyos efectos colaterales no
han sido adecuadamente comprobados).
De lo expuesto se sigue que la competencia tutelada por el Derecho antimonoplico es la competencia libre, en la cual campea la iniciativa privada supeditada a las exigencias que resulten justificadas por
las garantas constitucionales y el bien comn nacional, en conformidad con la Constitucin Poltica de la Repblica. De all que atenta
contra la libre competencia toda restriccin injusta, sea jurdica o fctica, a la autonoma privada en el mbito de las actividades econmicas que se desarrollan en los mercados. Dichas restricciones injustas
pueden emanar de autoridades pblicas, personas pblicas, autoridades privadas o simples particulares carentes de ttulos vlidos para tales restricciones.
Es importante observar que la libertad que caracteriza esta competencia no es ni puede ser ni total ni absoluta; en efecto, la iniciativa
privada no puede colmar todos los mbitos de la actividad econmica
desde el momento en que existen monopolios naturales que exigen
alguna forma de regulacin, por lo cual no puede haber libre competencia total en el sentido de imperar en todos los aspectos de todos
los mbitos econmicos. Por otra parte, los bienes econmicos se hallan supeditados a ciertas restricciones emanadas de la moral y las buenas costumbres, del derecho natural y de ciertas exigencias del orden
pblico, las cuales de hallarse correctamente determinadas no son
sino exigencias particularizadas del bien comn poltico. En otras palabras, la libre competencia no puede ser absoluta, en el sentido de
83
estar desligada de todo bien de carcter superior, sea ste de naturaleza jurdica y/o tica.
Adicionalmente, la competencia misma suele presentar importantes imperfecciones que hacen que el modelo de competencia perfecta sea de rarsima ocurrencia, segn observaremos en el acpite
siguiente. Cabe observar que, en atencin a lo expuesto, la existencia
de barreras a la entrada y a la salida de un determinado mercado, no
produce el efecto de que la competencia deje de ser libre y pase a ser
simulada, sino el de que la competencia sea menos libre. En efecto,
la libertad en la competencia admite multiplicidad de grados, pudiendo existir libre competencia incluso en estructuras de mercado altamente imperfectas desde una ptica econmica o, incluso, en ciertas
industrias intensamente reguladas.
3.2.1.3. Libre competencia y competencia perfecta
Se hace preciso diferenciar adecuadamente la libre competencia de
la competencia perfecta, paradigma econmico este ltimo que ya fuera anteriormente explicado en este trabajo y cuya utilidad es meramente analtica. En efecto, el modelo de competencia perfecta es empleado
para estudiar mercados concretos y reales y determinar las imperfecciones que stos exhiben. El modelo de competencia perfecta es casi
inexistente en la realidad, puesto que se trata de un modelo hipottico y, por ello, no puede constituir un bien jurdico a ser tutelado por
una legislacin antimonoplica y menos puede pretenderse que los
organismos antimonoplicos pretendan aproximar los mercados concretos y por ello de suyo imperfectos a dicho paradigma. Esta aseveracin no debe entenderse en el sentido de que tales organismos no
deban realizar la importantsima tarea que les encomienda el legislador en orden a prevenir y sancionar los injustos monoplicos, sino en
el sentido de que no existe ni debe existir un deber de provocar forzadamente la atomicidad all donde los partcipes son pocos o promover la homogenizacin de los productos en los mercados donde stos
se presenten heterogneos, etc. En efecto, estimamos que lo anterior
corresponde a una suerte de reingeniera social que se refiere no ya a
las conductas objeto de toda legislacin antimonoplica, sino que
afecta a las estructuras mismas que asumen los mercados.
En este sentido, yerra el Mensaje de S.E. el Presidente de la Repblica con el que se inicia un Proyecto de Ley que crea el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia cuando afirma: Ello ha hecho
necesario repensar el concepto tradicional de atentado a la libre competencia, siendo hoy insuficiente remitirse a los modelos simples de
84
competencia perfecta y monopolio.60 Corresponde advertir que los

mencionados modelos nunca han sido suficientes para la comprensin del atentado a la libre competencia, ni ayer ni hoy; lo anterior,
puesto que la competencia perfecta jams ha sido constitutiva del bien
jurdico protegido por la legislacin tutelar de la libre competencia,
ni los organismos antimonoplicos se han remitido a aqulla a modo
de bien jurdico protegido. Ello obedece a una razn muy simple: el
Derecho no ha pretendido ni puede pretender tutelar un paradigma
econmico cuya concrecin en la realidad es virtualmente imposible,
puesto que compete al Derecho cautelar lo justo, en cuanto que ello
existe y puede razonablemente existir y resulta necesario para la consecucin del bien comn de la sociedad. As lo demuestran los ya clsicos trabajos de Edward H. Chamberlin, quien desarroll la nocin
de competencia monopolstica y de Joan Robinson, que analiz las
implicancias de la competencia imperfecta. Tales adjetivos no importaron una condena moral, sino antes bien una constatacin de que se
deba buscar un grado de competencia funcional, aun cuando tuviese lugar en un mercado imperfecto o monopolstico. Recordemos las
palabras de un destacado economista al explicar esta confusin: Si
es un error suponer que la vida econmica alguna vez se ajust al modelo de competencia perfecta, es igualmente errneo suponer que la
competencia de precios necesariamente desaparece cuando ya no se
cumplen las condiciones del modelo [de competencia perfecta].61
De all que lo tutelado por el derecho antimonoplico es la libre
competencia que puede existir en todos los mercados, cualquiera que
sea el grado de imperfeccin que en stos exista, en tanto que tal imperfeccin no consista en monopolios y/o monopsonios puros, los que
por definicin excluyen toda posibilidad de libre competencia en el
mbito de la oferta y de la demanda, respectivamente. Por ello, la doctrina prefiere referirse a mercados competitivos o con algn grado de
competencia actual o potencial, antes que a mercados en los cuales
campea la competencia perfecta.
La libre competencia puede existir en casi toda forma de mercado imperfecto, puesto que la libertad de competencia, sea que se ejercite a travs de la autonoma privada o no, es lo que permite competir.
De lo anterior se sigue que lo tutelado es aquella libertad para competir que, generalmente, se ejercitar mediante la celebracin de convenciones. Tales convenciones, que son indispensables al trfico,
60
Mensaje N 132-346, II.1, p. 3 (mayo 17 de 2002).

CHAMBERLAIN , John, Las races del capitalismo, cap. IX, pp. 172-173, Ediciones Folio, Barcelona, 1996.
61
85
implicarn una coordinacin entre los partcipes en las mismas y la

necesidad de cumplir con la justicia conmutativa en la estructuracin
de aquellas convenciones. No debe confundirse la coordinacin lcita
con la coordinacin ilcita; la primera da lugar a las convenciones y
tratos mediante los cuales la libertad de competir se actualiza, en tanto que la segunda da lugar a los denominados carteles y colusiones
monoplicas que se caracterizan por constituir una transgresin al
Decreto Ley 211. As, por ejemplo, un acuerdo sobre el precio de adquisicin de un producto estipulado en una compraventa parece una
forma de coordinacin lcita; sin embargo, un acuerdo sobre el precio de venta de un producto alcanzado entre varios productores, constituye un cartel, esto es, una forma de coordinacin ilcita. Ms an,
existen formas de coordinacin que llevan a la formacin de empresas, como agudamente observara Ronald Coase en su Theory of the firm
y, por tanto, a la formacin de empresas competidoras. En efecto, la
empresa es una denominacin jurdico-econmica para un complejo
de contratos entre aportantes de bienes dinerarios y no dinerarios,
entre gestores y trabajadores, etc.
All donde la libertad de competencia, sea que se manifieste a travs de la autonoma privada o no, resulta inclume, no hay lesin a la
libre competencia y, por el contrario, all donde se perpetra un abuso
de poder de mercado, resulta conculcada la libertad de competencia.
3.2.1.4. Libre competencia y rivalidad
Se ha sostenido que la libre competencia no ha de ser considerado
un bien jurdicamente tutelado por entraar o promover conductas
ticamente reprochables, en concreto por generar rivalidad entre competidores. A tal efecto, cabe precisar que bajo esta argumentacin se
entiende por rivalidad la segunda acepcin de este trmino que es:
Enemistad producida por emulacin o competencia muy vivas.62 Esta
asociacin entre libre competencia y esta acepcin negativa de rivalidad es puramente accidental y no resulta de la esencia de la libre competencia. En efecto, la mencionada enemistad exige conocimiento del
oponente o rival; en otras palabras, debe mediar alguna suerte de contacto y roce permanente entre quienes compiten, de forma tal que ello
vaya generando una profunda enemistad.63 Los mercados modernos
62
Diccionario de la Lengua Espaola, p. 1277, Espasa Calpe S.A., 21 edicin, Madrid, 1992.
63
ACTON, H. B., The morals of markets: an ethical exploration, p. 70, Edited by David
Gordon and Jeremy Shearmur, Liberty Fund, Indianapolis, 1993.
86
suelen ser annimos, en el sentido de que: i) no se conoce muchas

veces contra quin se est compitiendo, v. gr., imagnese un remate
accionario en una bolsa de valores; ii) si bien s se conoce a los rivales, stos van mutando con cierta frecuencia, de forma tal que ingresan y salen del mercado relevante diversos competidores, y iii) aun
cuando los competidores mismos generalmente personas jurdicas
no muten tan velozmente, los respectivos dueos y los principales ejecutivos de esas compaas s que lo hacen. Ese carcter annimo de
la libre competencia moderna dificulta situaciones de profunda enemistad duraderas en el tiempo. De all que no parece razonable ni fundado un reproche tico a la libre competencia basado en una
enemistad con el oponente; ms an, se podra sugerir la misma argumentacin para proscribir los torneos deportivos, pareciendo ms
lgico permitirlos y slo reprimir los excesos que con motivo de tales
torneos se produzcan.
Otro aspecto que diferencia a la libre competencia de la mera
rivalidad es que la primera exige cooperacin social: el competidor
que busca captar clientela requiere de cooperacin por parte de sta,
la que se expresar en los respectivos contratos. As, el competidor
que desea alcanzar una participacin de mercado significativa deber ser capaz de atraer y coordinarse va convenciones con sus potenciales clientes. Por contraste, la rivalidad no requiere coordinacin
alguna.
Adicionalmente a lo expuesto, algn autor emplea el trmino rivalidad en contraposicin a la expresin libre competencia en un sentido completamente diferente del antes expuesto.64 Se ha dicho que la
eliminacin de rivales es algo diferente a eliminar la libre competencia, puesto que lo primero tiene lugar toda vez que se produce una
prctica que integra actividades, v. gr., la formacin de una sociedad
annima; en tanto que lo segundo acontecera cada vez que dicha integracin de actividades resultara en una colusin reprochable monoplicamente. De all que toda prctica monoplica importa una
restriccin actual o eventual de la libertad de competencia de ciertos
rivales, pero no toda restriccin actual o eventual de la libertad de competencia de ciertos rivales importa un injusto monoplico. En este sentido, un competidor tremendamente eficiente desplazar a sus rivales
sin recurrir a ninguna maquinacin o arbitrio contrario a la libre competencia y ello no podr ser calificado de injusto.
64
BORK, Robert H., The antitrust paradox. A policy at war with itself, pp. 58 y 59, The
Free Press, New York, 1993.
87
3.2.1.5. Libre competencia y competencia desleal

Originariamente la competencia desleal fue concebida como una forma de ilcito civil enmarcado en la teora de la responsabilidad civil
extracontractual, salvo cuando dicho ilcito arrancaba de la transgresin de una convencin, circunstancia esta ltima en la cual se aplicaban los principios de la responsabilidad civil contractual. Como
consecuencia de ello, la configuracin de una conducta calificable de
constitutiva de competencia desleal exiga la acreditacin de un dao,
patrimonial o moral; la demostracin de un elemento subjetivo, consistente en dolo o culpa, y la existencia de un nexo causal entre ambos. La principal crtica de que fue objeto esta concepcin radic en
que no exista frmula alguna para prevenir estas prcticas desleales,
hacindose necesario esperar la perpetracin del dao para obtener
una sancin en contra del autor del mismo.
De conformidad con la moderna teora de la competencia desleal,
sta tiene lugar toda vez que un competidor, directamente o por interpsita persona, realiza una conducta caracterizable como un acto
de competencia mercantil (apto para obtener desplazamientos de demanda en favor de quien los realiza), que sea indebida (contraria a la
lealtad, a los usos honestos, a la correccin profesional, a las costumbres mercantiles, entre otras frmulas acuadas al efecto) e idnea
para producir un perjuicio respecto de otro competidor de su mismo
mercado relevante. Se ha dicho que la expresin falsear la competencia conviene ms a los actos de competencia desleal que a los de
restriccin de la libre competencia, v. gr., confusin en la identificacin de los productos o denigracin de una marca.
Un destacado jurista mexicano ha conceptualizado las prcticas
desleales en el siguiente sentido: son conductas mercantiles que afectan la competencia leal entre mercados y territorios aduaneros distintos y por medio de las cuales se busca el apoderamiento de mercados,
desplazando y cerrando plantas en los pases huspedes, con productos y servicios a precios artificialmente competitivos.65
Las relaciones entre ambas nociones libre competencia y competencia desleal se hallan en un proceso dinmico de retroalimentacin, puesto que sus diferencias conceptuales tienden a evanescerse,
dando lugar a legislaciones unificadas. As, la Unin Europea elimin
las legislaciones sobre prcticas desleales para los pases miembros al
65
WITKER, Jorge, Prcticas desleales y prcticas restrictivas, p. 140, en Estudios en
torno a la Ley Federal de Competencia Econmica, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
1994.
88
homologarlas con una legislacin comn en materia de libre competencia. En la misma lnea, el Tratado de Libre Comercio entre Canad y Estados Unidos de Amrica suscrito en 1989, da cuenta en su
cap. 19 del compromiso de sustituir la legislacin sobre dumping y subvenciones, por una legislacin sobre libre competencia. En una direccin opuesta a la antes descrita pareciera evolucionar el orden jurdico
chileno, segn ha quedado de manifiesto en el Proyecto de Ley para
regular la competencia desleal (Boletn N 3356-03), presentado el
10 de septiembre de 2003 a tramitacin y que busca crear una legislacin diversa al Decreto Ley 211 con el objeto de tratar en forma separada y autnoma, bajo el conocimiento de los tribunales civiles, las
denominadas prcticas desleales. El texto de dicho proyecto es todava muy precario, puesto que si bien busca deslindar las prcticas antimonoplicas de las desleales fracasa en el intento al entregar una
definicin de competencia desleal excesivamente vaga y al sealar
como ejemplos de estas ltimas los actos consistentes en poner barreras a la entrada de un mercado.
No obstante lo anterior, la nueva formulacin de ejemplos de hechos, actos o convenciones que vulneran la libre competencia custodiada por el tipo universal antimonoplico, que fueron introducidos
en el Decreto Ley 211 por la Ley 19.911, contiene una redaccin interesante a este punto. Se trata del art. 3, letra c), de dicho cuerpo normativo, que prohbe: Las prcticas predatorias, o de competencia desleal,
realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante.66
Se ha debatido si la disposicin transcrita ha producido el efecto
de subsumir toda prctica desleal caracterizada por la bsqueda, preservacin o incremento de una posicin dominante en el tipo universal del injusto de monopolio de que da cuenta el artculo tercero del
Decreto Ley 211. La respuesta, en nuestra opinin, es afirmativa. Sin
embargo, subsiste an la duda de si toda prctica de competencia desleal ha de exhibir tal finalidad o, por el contrario, es posible hallar
formas de competencia desleal que escapen a aqulla. Incluso, si hubiere prcticas desleales ajenas a la finalidad descrita, quedara todava la duda de si stas quedan capturadas por el tipo universal
antimonoplico, que es evidentemente ms amplio que los ejemplos
brindados por el legislador, entre los cuales se cuenta la mencionada
letra c).
66
Las sentencias N 10/2004 y N 8/2004 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia han dado aplicacin a la mencionada letra c) del artculo tercero del Decreto Ley 211 al ocuparse de la competencia desleal.
89
Entre las muchas restricciones susceptibles de pactarse entre competidores hay una que dice relacin con ciertas restricciones contractuales que impiden competir durante un cierto tiempo, v. gr., el
vendedor se obliga a abandonar un determinado rubro por un determinado lapso de tiempo a fin de no privar de la clientela existente al
tiempo de la venta al comprador de un establecimiento comercial.
Restricciones de esta naturaleza existen muchas y algunas de ellas,
como la del ejemplo, no constituyen, en realidad, ofensas contra la
libre competencia, sino ms bien limitaciones convencionales destinadas a asegurar la calidad de lo vendido (empresa en marcha con su
clientela). El fundamento de esta clase de clusulas podra hallarse en
la necesidad de un trfico leal y fluido.
3.2.2. DIVERSAS CONCEPTUALIZACIONES DEL BIEN JURDICO
PROTEGIDO LIBRE COMPETENCIA
3.2.2.1. Prembulo
Libre comercio fue la denominacin que universalmente recibi la
competencia mercantil hasta el siglo XVIII, poca en la cual este ltimo trmino se difunde y comienza a utilizarse indistintamente con el
de libre comercio.67 Posteriormente, adquiere prevalencia la expresin
competencia mercantil para dar cuenta de dicho fenmeno al interior de una economa nacional y se reserva la denominacin de libre
comercio para denotar la competencia en una dimensin internacional. Entre los primeros en emplear la voz concurrencia como sinnimo de libre competencia se halla Luis de Molina, uno de los
67
La Sherman Act de los Estados Unidos de Amrica (1890) menciona, en sus

secciones 1, 2 y 3, diversas conductas in restraint of trade or commerce, por oposicin a los cuerpos legales ms modernos que aluden a las restricciones a la libre competencia. La frmula empleada por la Sherman Act tiene una amplia significacin que
comprende toda actividad mercantil desarrollada para la subsistencia o el lucro, la cual
incluye la negociacin, los tratos, las conmutaciones, la venta, el trueque, los cambios,
etc. La jurisprudencia antimonoplica estadounidense ha conferido a la voz commerce una significacin que excede el trfico mercantil, aplicndose a toda conmutacin
o intercambio. A diferencia, dicha jurisprudencia ha restringido el vocablo trade a
las operaciones de compra y venta y, por tanto, a compradores y vendedores. La expresin in restraint of trade ha resultado demasiado amplia para capturar el bien
jurdico libre competencia, puesto que aqulla exhibe una significacin extremadamente laxa a la luz del Common Law, que dice ms bien relacin con las limitaciones
contractuales que una persona impone a otra para realizar un comercio especfico en
un determinado lugar y por cierto tiempo. As, el dilema se suscita con aquellas restricciones contractuales que no conculcan la libre competencia.
90
grandes escolsticos espaoles del siglo XVI que influyeron significativamente no slo en el mbito filosfico y jurdico, sino que tambin
en el econmico.68
Al libre comercio, que fue el trmino empleado por los mercantilistas y por Adam Smith, se sola oponer el de comercio restringido,
tambin conocido como de privilegio y monopolio.69 Que el comercio sea libre significa que las personas gocen de libertad en un grado
tal que permita que ellas mismas cuiden de sus necesidades y perfeccionamiento espiritual y material, por la va de celebrar los actos jurdicos y convenciones que estimen necesarios o convenientes a tal
efecto, todo ello dentro de los lmites propios de la autonoma privada: moral, buenas costumbres, orden pblico y ley en sentido lato. En
efecto, la vida en sociedad no tiene por objeto el mero vivir, sino que
el vivir bien, esto es, disponindose de lo indispensable para que la
persona humana se desarrolle espiritual, intelectual y fsicamente; de
all que el bien comn nacional no puede ser concebido como un
mero satisfacer necesidades materiales.70
Puesto en trminos econmicos, lo anterior significa libre iniciativa para la persona en orden a ofertar y demandar los bienes que requiere hasta alcanzar un punto en el cual ya no puede mejorar su
situacin va transacciones lcitas, considerando los precios y trminos
contractuales existentes, por una parte, y su capacidad productiva, por
otra.
Si los contratos y convenciones celebrados se perfeccionan en precios y trminos competitivos, la satisfaccin de necesidades, por regla
general, es superior a si aqullos se efectan en condiciones no competitivas. De lo expuesto se sigue que una alteracin del libre comercio es la restriccin que ste sufre como consecuencia del privilegio y
del monopolio; por tanto, una cabal comprensin del comercio permite entender sus principales modalidades: libre comercio y comercio restringido o, en una formulacin moderna y jurdica, libre
competencia y monopolio. Destinaremos un captulo de este trabajo
a desarrollar la nocin de monopolio en su acepcin de injusto o delito, opuesto a la libre competencia.
68
MOLINA, Luis de, De justitia et jure, Tract. 2 (De contractibus) disp. 348, N 4 y
disp. 364., N 13. En lengua espaola puede consultarse una traduccin parcial de la
obra mencionada bajo el ttulo Teora del justo precio, Editora Nacional, Madrid, 1981.
69
Expresin recogida en el Mensaje del Ejecutivo al Cdigo de Comercio de la
Repblica de Chile (1865), p. 12, duodcima edicin.
70
AQUINO, Santo Toms de, Comentario de la tica a Nicmaco, Libro I, Leccin I,
4, p. 4, Ediciones CIAFIC, Buenos Aires, 1983. Confrontar con artculo primero, inciso cuarto, de la Constitucin Poltica de la Repblica.
91
Asentado en el siglo XIX el trmino libre competencia, comienzan a surgir las diversas interpretaciones y alcances que se confieren
al mismo. Tales controversias hallan eco en las doctrinas antimonoplicas y, posteriormente, tal como ha acontecido en Chile, en el propio debate parlamentario acerca de la reforma del Decreto Ley 211,
de 1973, que culmin con la promulgacin de la Ley 19.911, que fue
publicada el 14 de noviembre de 2003.
3.2.2.2. El debate legislativo en torno al Decreto Ley 211
El Proyecto de Ley, modificatorio del Decreto Ley 211, enviado con
fecha 17 de mayo de 2002 y con el carcter de suma urgencia por el
Presidente de la Repblica al Presidente del H. Senado, declar que
uno de los objetivos de dicho proyecto era la clarificacin del bien jurdico protegido:
En la misma lnea, se ha estimado pertinente modificar los primeros artculos de la ley vigente, otorgando mayor claridad al bien
jurdico protegido, de modo que el Tribunal [de Defensa de la Libre
Competencia] disponga de una gua ms precisa para sus pronunciamientos, con lo cual se logra mayor predictibilidad del accionar. En
concreto, se define el objetivo de la ley y se modifican los ejemplos
de conductas contrarias a la competencia.71
Con tal objeto, el mencionado proyecto propuso la siguiente nueva redaccin del artculo primero del Decreto Ley 211: La presente ley
tiene por objeto defender la libre competencia en los mercados, como medio para
desarrollar y preservar el derecho a participar en las actividades econmicas,
promover la eficiencia y, por esta va, el bienestar de los consumidores.
En nuestra opinin, este nuevo artculo primero contenido en la
primera versin del Proyecto de Ley destinado a modificar el Decreto
Ley 211, si bien tuvo el indiscutible mrito de poner de relieve una
controversia profunda y nada de fcil, como es la del alcance del trmino libre competencia, present una estructura equvoca, que deja
traslucir una confusin en cuanto a la definicin del bien jurdico protegido. En efecto, lo buscado era precisar el bien jurdico tutelado por
la legislacin antimonoplica segn lo manifiesta el propio Mensaje
del Presidente de la Repblica, lo cual exhibe una enorme trascendencia para la cabal comprensin de la finalidad buscada por el
Decreto Ley 211. Lamentablemente, dicho precepto en lugar de contribuir a la clarificacin del mencionado bien jurdico protegido, pro-
71
Mensaje N 132-346, II.5, p. 5 (mayo 17 de 2002).
92
cedi a distinguir tres niveles de bienes supuestamente concatenados

en una relacin de medio a fin: i) la libre competencia, bien jurdico
tutelado u objeto de la legislacin antimonoplica; ii) el desarrollo y
preservacin del derecho a participar en las actividades econmicas y
la promocin de la eficiencia, que seran objetivos a ser alcanzados
mediante la libre competencia, y iii) el bienestar de los consumidores, que sera realizado por la va de alcanzar los objetivos mencionados en el numeral ii) precedente. De esta forma, el artculo en cuestin
plante una suerte de torre de Babel de bienes jurdicos, en una supuesta jerarquizacin que asciende desde una libre competencia no
definida (que ste al parecer fue el objetivo del precepto en comento) hasta el bienestar de los consumidores. En virtud de esta jerarquizacin los bienes libre competencia, derecho a participar en las
actividades econmicas y promocin de la eficiencia seran medios
para la realizacin de un supra bien jurdico, que sera el bienestar
de los consumidores.
Estimamos que la definicin de un bien jurdico por otros bienes
jurdicos no slo resulta inadecuada como tcnica jurdica, sino que
puede generar importantes extravos en la interpretacin y aplicacin
de aqul, mxime cuando estos otros bienes jurdicos se presentan
equvocos, segn explicaremos, y bajo determinadas hiptesis exhiben
una relacin de conflicto entre s, segn la cual se hace necesario sacrificar uno en desmedro de otro. Si, por aadidura, estos bienes potencialmente conflictivos se postulan como medios para otro fin, que
sera el bienestar de los consumidores lo que tambin consideramos
errtico, segn demostraremos, se ha generado una estructura de bienes jurdicos eventualmente contradictoria, inoperante e inductiva a
toda suerte de arbitrariedades en la aplicacin de la legislacin tutelar de la libre competencia. De lo anterior no slo se sigue una potencial arbitrariedad del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
sino que adems una grave incertidumbre acerca de qu es lo proscrito por el Decreto Ley 211 y cmo dar cumplimiento a una normativa que carece de previsibilidad. A mayor abundamiento, semejante
indeterminacin podra facilitar el desarrollo de un peligroso trfico
de influencias y hasta eventualmente la captura de algn miembro del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en cuanto juzgador, absolvedor de consultas, emisor de informes o de reglamentos antimonoplicos o requirente de la dictacin, modificacin o derogacin de
normas legales o reglamentarias.
Incluso, este supra bien el bienestar de los consumidores est
mal formulado. El objetivo final de todo bien jurdico tutelado es que
integre parte del bien comn de una sociedad civil o nacin y un bien
es parte del bien comn de la sociedad civil en tanto y en cuanto di93
cho bien sea humano y tenga que ver con la vida en sociedad. Si adems de las condiciones anteriores, tal bien est caracterizado por la
alteridad y atae a lo propio de cada cual, ser de inters de la justicia. Esto ltimo ciertamente ocurre con la libre competencia, que da
cuenta de uno de los bienes fundamentales que ha de respetarse en
el desarrollo de las actividades econmicas, que son parte fundamental del entramado de relaciones que tienen lugar entre los miembros
de una sociedad civil. Luego, la libre competencia no puede estar ordenada al bienestar de los consumidores, sino que ha de estarlo al bienestar de todos los miembros de la nacin que desarrollan actividades
econmicas. Resulta a este punto discutible si los consumidores son
slo los consumidores finales o bien cualquiera que demanda un bien,
aunque sea para emplearlo como un insumo en la produccin de otros
bienes. Si se adoptara esta ltima posicin, aun se estara excluyendo
el segmento de los competidores oferentes, cuya libertad de emprendimiento debe ser salvaguardada, segn lo manifiesta el bien jurdico
intermedio ya mencionado consistente en el desarrollo de actividades
econmicas. Por lo anterior, la referencia al bienestar de los consumidores es insuficiente, puesto que se ha omitido el bienestar de los oferentes de bienes y servicios que gracias a la libre competencia ven
preservada y salvaguardada su libertad de emprendimiento. En efecto, el bien que se deriva de la libre competencia trasciende a los consumidores, puesto que se ordena al bien comn de la nacin; de all
que los beneficiados son todos los integrantes de la sociedad civil y,
particularmente, todos los oferentes y demandantes, cualquiera que
sea la fase productiva en la cual intervengan, y sin distincin de si se
trata de productores, comerciantes, distribuidores o consumidores. As,
todas las personas que pueden ejercitar su libertad econmica en el
mbito de la competencia mercantil sin injustas interferencias se ven
beneficiadas por la tutela de la libre competencia, sean consumidores
o no.
De lo expuesto se sigue que se ha confundido, en el proyecto de
ley enviado al H. Senado, la esencia de un bien jurdico protegido
valioso per se, segn demostraremos con las funciones que ste generalmente desempea en la vida social, las que han sido elevadas a
la categora de bienes jurdicos tutelados sin percibirse su no realizacin plena o su contradictoriedad en determinados escenarios. Estas
funciones sern tratadas en un captulo destinado a exponer nuestra
visin del bien jurdico tutelado libre competencia.
Por otra parte, el citado artculo primero del proyecto de ley originario dio lugar a un debate acerca de en qu sentido la libre competencia ostenta el carcter de medio. Ciertamente que la libre
competencia no slo es un bien jurdico en s mismo, sino que tal ca94
lidad no se opone a que sea medio para la consecucin del bien comn civil. As, cabe sealar que la libertad es un bien y no destruye
tal cualidad el hecho de que la libertad sea un medio para el perfeccionamiento espiritual o intelectual de una persona. Algo anlogo
acontece con la libre competencia, que es un bien en s y por ello lo
tutela el Decreto Ley 211; si no fuera un bien en s, lo lgico sera que
nuestro Derecho antimonoplico tutelase aquello para lo cual sirve
la libre competencia y que constituye un bien en s y no la libre competencia misma. Por lo anterior, la libre competencia es digna de tutela por s misma; de all que recibe el preciso calificativo de bien
jurdico tutelado y, adicionalmente, es medio para la consecucin del
bien comn de la nacin. En lo anterior reside la importancia de una
recta interpretacin de qu es la libre competencia, que es precisamente el objeto de la presente seccin de esta obra.
Dicho texto el contemplado en la versin originaria del proyecto de reforma del Decreto Ley 211 no tuvo buena acogida, puesto
que se estim que la libre competencia apareca como un medio para
alcanzar multiplicidad de bienes jurdicos, los cuales no necesariamente coincidan en cuanto a su logro. De esa forma, poda ocurrir que
una determinada conducta apareciera justificada ante el Decreto
Ley 211 por corresponder a uno de los bienes jurdicos mencionados
y, sin embargo, fuese contraria a otro de los formulados como finalidades de la libre competencia. As se concluy que una situacin como
la descrita sera fuente de una jurisprudencia incoherente y, por tanto, frustrara la predictibilidad de las conductas a reprochar, buscada
por el mencionado proyecto de ley. En efecto, bajo tal contradictoriedad de bienes jurdicos, no puede haber razonabilidad en el cumplimiento del Decreto Ley 211 por los competidores y en su aplicacin
por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Atendido lo expuesto fue que, con fecha 11 de julio de 2002, la
Comisin de Economa del Senado, luego de haber concedido diversas audiencias en las que fueron expuestas observaciones a la problemtica del bien jurdico protegido, resolvi por unanimidad que el
proyecto en comento haba fallado en definir el bien jurdico protegido y que, en consecuencia, en tanto no se subsanara tal falencia, no era
posible tipificar las conductas vulneratorias de la libre competencia.
Finalmente, luego de mltiples debates y controversias que tuvieron lugar en el Senado y la Cmara de Diputados, en septiembre de
2003 se aprob por el Congreso la reforma al Decreto Ley 211, que
fue publicada en el Diario Oficial con fecha 14 de noviembre de 2003
y bajo la forma de la Ley 19.911. Dicha ley contempl un nuevo artculo primero, segn el cual se opt por no intentar explicar qu es
la libre competencia, sino ms bien por meramente enunciar este bien
95
jurdico protegido. Dicha disposicin prescribe a la letra: La presente

ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados.
Los atentados contra la libre competencia en las actividades econmicas sern
corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas
en esta ley.
As, luego de una larga discusin, se retorn en nuestra opinin,
con gran acierto a la frmula originaria, segn la cual la libre competencia aparece expresada como bien jurdico tutelado, pero no es
definida por el legislador. En efecto, estimamos que la nocin de libre competencia se halla razonablemente asentada en nuestra jurisprudencia antimonoplica con ciertas excepciones de sentencias
errticas y que, por tanto, resultaba inconveniente intentar una definicin legal de la misma por medio de otros bienes jurdicos carentes
de precisin conceptual, lo que quedar de manifiesto en la revisin
de las diversas teoras acerca de qu es la libre competencia. Sobre el
particular, cabe traer a la memoria que nuestro derecho de la libre
competencia, al igual que acontece en el Derecho comparado, confiere un significativo rol a la jurisprudencia judicial y administrativa y
por ello el proceso de formulacin de sus contenidos en rangos legales ha avanzado con gran lentitud, descansando todava, y a nuestro
parecer ms de lo debido, en la creacin jurisprudencial educida de
los principios generales de la Justicia y de la Economa.
Tenemos la satisfaccin de haber logrado la preservacin del adjetivo libre en todas las referencias que, a lo largo del proyecto de
reforma del Decreto Ley 211, se haca al bien jurdico tutelado. En
efecto, en las primeras versiones prevaleci la idea, y as fue plasmada
en los primeros textos de la reforma, de que el bien jurdico protegido no era otro que la competencia, resultando totalmente superfluo
el calificativo de libre. El riesgo que se corra era que el Decreto
Ley 211 deviniese en una norma tutelar no slo de la libre competencia propiamente tal, sino que adems de la competencia simulada. Esto
ya se haba prestado a un gravsimo error legislativo, reflejado en una
disposicin todava vigente.72 Afortunadamente, hemos obtenido que
tal peligro fuera alejado y el Decreto Ley 211, despus de la reforma
de la Ley 19.911, contina tutelando la libre competencia.
72
Art. 70 de la Ley de Servicios Sanitarios, contenida en el DFL N 382, que prescribe: La coordinacin de las empresas prestadoras, sus administradores, directores o
empleados, as como cualquier otro acto o convencin tendiente a distorsionar o encubrir la informacin de costos de prestacin del servicio con el fin de influir en la
obtencin de tarifas ms altas en el proceso de fijacin tarifaria, ser considerado contrario a la libre competencia. Dicha disposicin fue introducida en la Ley de Servicios Sanitarios por el art. 1 de la Ley 19.549.
96
Es preciso advertir que hoy nadie discute la necesidad de que exista

una legislacin tutelar de la libre competencia. Desde que la libre competencia es considerada un bien jurdico, integrante del bien comn
de la sociedad civil, existe consenso en que ha de asegurarse un funcionamiento fluido y carente de distorsiones de aqulla. Al efecto, lamentablemente no basta descansar en la tica personal ni en los usos
y costumbres, ni en el sentido del honor otrora muy importante en
los comercios localistas o mercados pequeos, sino que se hace fundamental contar con una normativa jurdica moderna que refrene los
abusos y prevenga los mismos no slo por parte de las autoridades pblicas dotadas de potestades normativas para intervenir en los mercados y de las empresas estatales que compiten en los mercados, sino
que tambin de los particulares dotados de poder de mercado.
El bien jurdico protegido por la legislacin antimonoplica es uno
solo y no una pluralidad de bienes jurdicos, lo cual es un notorio e
indispensable avance conceptual. Sin embargo, es preciso observar que
la nocin de libre competencia es todava un concepto objeto de complejas controversias. Tales controversias versan sobre si este bien jurdico protegido nico obedece a formulaciones econmicas o no,
puesto que en el primer caso, los objetivos han de ser meramente econmicos y ajenos a toda otra disciplina;73 si tales bienes jurdicos son
definibles o nos encontramos frente a nociones carentes de contenido al modo de las voces de viento (flatus voci) de los medievales;74 y,
finalmente, acerca de qu ha querido decir el Decreto Ley 211, de
1973, al emplear expresamente el trmino libre competencia.
Con el objeto de proponer aquel contenido que nos parece razonable para el bien jurdico tutelado y sobre esa base establecer el contenido del monopolio en su acepcin de ilcito o injusto, conviene
pasar revista a las principales teoras que se han elaborado en torno a
la significacin de la frmula libre competencia. Dichas teoras postulan que el contenido de la libre competencia es: i) la autonoma privada; ii) derecho a desarrollar cualquier actividad econmica; iii) la
justicia distributiva y la igualdad de oportunidades; iv) la proteccin
de ciertas categoras de competidores; v) la proteccin de los consumidores; vi) la eficiencia econmica, y vii) formacin de los precios
73
BORK, Robert H., The antitrust paradox, p. 58, The Free Press, New York, 1993.
Seala este autor: The polar models of the Clayton Act and its various amendments,
therefore, are competition and monopoly. Since these are models derived from economics rather than sociology or political science, this usage would seem to rule out all
but economic goals.
74
DEWEY, Donald, The economic theory of antitrust: Science or religion?, 50 Va.
L. Rev., 413-434, 1964.
97
mediante el libre juego de la oferta y la demanda. Por ltimo, concluimos con un acpite crtico en el cual desarrollamos nuestra propia visin del alcance de la nocin libre competencia, segn sea
empleada como bien jurdico tutelado.
3.2.2.3. Diversas visiones acerca del bien jurdico tutelado
Se han elaborado muchas y muy dispares visiones acerca de qu ha
de entenderse por libre competencia y, en tal contexto, hemos resuelto
agruparlas de la siguiente forma: en primer lugar, nos ocuparemos de
las conceptualizaciones procedentes del mbito iusfilosfico y jurdico (A, B, C, D y E); en segundo lugar, desarrollaremos las visiones forjadas bajo el influjo de la Economa (F y G) y, en tercer y ltimo lugar,
expondremos nuestra personal visin de la libre competencia (H).
A. LA AUTONOMA PRIVADA
A.1. Libre albedro y autonoma privada
Es importante no identificar la autonoma privada con las libertades
innatas del hombre (libertad trascendental del entendimiento, libertad trascendental de la voluntad y libertad de albedro), que si bien
son nociones relacionadas, exhiben importantes diferencias de mbito y contenido. La libertad de albedro es un atributo de la naturaleza racional que caracteriza a todo ser humano y que consiste en la
capacidad que la voluntad humana tiene de autodeterminarse.75 Dicha libertad de albedro es fundamento de la autonoma privada, pero
aqulla trasciende a esta ltima en cuanto comprende toda actividad
propiamente humana, se haya exteriorizado o no, a diferencia de la
autonoma privada que, segn explicaremos, slo opera en relacin
con cierta actividad humana de relevancia jurdica, que necesariamente
requiere exteriorizacin. En otras palabras, mientras la autonoma privada es una nocin desarrollada por la ciencia jurdica es una forma
de libertad adquirida de naturaleza poltica o civil (lato sensu) para
describir la nocin de una potencia que permite generar normas jurdicas y que por tanto se agota en los lmites del Derecho, la libertad
de albedro es una nocin filosfica que trasciende la anterior en cuanto resulta indispensable para comprender a cabalidad el ser humano
y su actividad deliberada, sea sta jurdica o extra-jurdica. Ciertamente
75
MILLN PUELLES, Antonio, Lxico filosfico, p. 403, Ediciones Rialp S. A., Madrid,
1984.
98
que sin libertad de albedro no puede existir autonoma privada, en

cuanto que esta ltima presupone a aqulla. En sntesis, la autonoma
privada no puede ser identificada con el libre albedro, aunque si se
elimina este ltimo desaparece la autonoma privada.
Por otra parte, existen formas de libertad humana especificadas
por los objetos de las respectivas actividades exteriores y que se hallan jurdicamente tuteladas, v. gr., libertad ambulatoria, libertad de
expresin, etc., las cuales no entraan necesariamente actualizaciones
de autonoma privada, esto es, emisiones de normas destinadas a regular la propia conducta. De all que ciertas libertades tuteladas jurdicamente y la autonoma privada no son sino manifestaciones
concretas, en el plano jurdico, de la libertad de albedro. En consecuencia, cabe sealar que mientras las otras libertades jurdicamente
tuteladas son libertades para desarrollar una actividad diferente de la
de autonormarse, la autonoma privada es una singular libertad para
escoger si normar jurdicamente o no la propia conducta y, en caso
de que un sujeto resuelva normarse, elegir el contenido de tales normas vinculantes y la identidad de los destinatarios o contrapartes de
esas normas.
As como la libertad de albedro se ejercita no slo actuando sino
que tambin omitiendo y la libertad jurdica de expresin no slo es
actualizada expresando opiniones, sino que tambin callando pareceres cuando as se desea, la autonoma privada descansa en una potencia para decidir cundo autonormarse jurdicamente y cundo no
hacerlo. Esta consideracin exhibe enorme importancia para el derecho de la libre competencia, puesto que conductas como la negativa
de venta, sean explcitas o consistentes en un mero silencio, seran por
regla general el resultado del ejercicio de autonoma privada, debiendo estudiarse en cada caso particular si tal ejercicio contraviene el Derecho o no. Puesto de otra manera, la autonoma privada no slo se
ejercita emitiendo normas jurdicas para gobernar la propia conducta, sino tambin resolviendo no emitirlas.
A.2. Heteronoma y autonoma
La creacin de normas jurdicas puede emanar de las autoridades, sean
pblicas o privadas, o bien de los particulares. Las normas emanadas
de las autoridades han sido denominadas normas jurdicas heternomas, en tanto que las segundas han recibido el calificativo de autnomas. Las personas privadas, en este mbito autonmico, no slo tienen
la posibilidad de elegir entre colocarse o no en el supuesto de hecho
previsto por una norma emanada de autoridad, sino que adicionalmente, pueden ejercitar una potencia jurdica consistente en crear normas
99
jurdicas que las vinculen y obliguen con otros sujetos. Paradjicamente, el mbito de la autonoma privada viene no slo regulado y limitado, sino que adems garantizado por normas heternomas. As, la
autonoma privada es ms que una libertad jurdicamente reconocida al individuo; se trata de un poder de normar y ordenar sus propias
relaciones jurdicas, hasta el punto de obligarse voluntariamente y dotar de contenidos a tales obligaciones para con terceros con la plenitud de efectos jurdicos que se siguen del pacta sunt servanda.
A.3. Nocin de autonoma privada
La voz autonoma, conformada por los vocablos autos (mismo) y nomos (ley) indica una realidad que se halla regida por una ley propia,
diversa de otras leyes, pero no necesariamente incompatible con ellas.
La autonoma privada es una nocin jurdica que ha sido magistralmente definida por Luigi Ferri como el poder de disposicin no vinculado al deber jurdico de perseguir una finalidad determinada por
otro.
La expresin poder en la definicin antes citada da cuenta de
una potencia o facultad sobreaadida a la del libre albedro por eso
aqulla encuentra su fundamento en ste antes que de un derecho
subjetivo propiamente tal, lo cual ciertamente no impide concluir que
esa potencia se halla tutelada en el orden jurdico por un plexo de
instituciones. Es importante destacar que este poder no corresponde
a una funcin o a un officium, atendido que stas son caractersticas
privativas de las autoridades pblicas (regidas por el Derecho pblico), as como de ciertas autoridades privadas (regidas por el Derecho
privado, pero a las cuales se les reconocen potestades). Se ha debatido el criterio diferenciador de los poderes-funciones versus los poderes no funciones. Al respecto, Santi Romano ha sostenido que tal
criterio diferenciador ha de radicar en que en el caso de los poderesfuncin u officia, el titular del inters es diverso del titular del poder.
Critica Luigi Ferri la eleccin de tal criterio, arguyendo que en el caso
del Estado y sus organismos stos son titulares del poder y tambin
de los intereses que son propios del mismo Estado, intereses que se
identifican con sus fines institucionales.76 En nuestro concepto, el argumento de Ferri falla porque el Estado y sus organismos no dirigen
su actuar a fines que se agoten en ellos mismos, sino que a fines que
son los propios de la sociedad poltica, esto es, el bien comn polti-
76
F ERRI, Luigi, La autonoma privada, p. 58, Editorial Revista de Derecho Privado,

Madrid, 1969.
100
co y que constituyen la causa final de la existencia y del actuar del Estado y sus organismos. En otras palabras, los fines del Estado y sus organismos trascienden a stos y se radican en la obtencin del bien de
todos y cada uno de los miembros de la sociedad civil, lo cual ha de
lograrse con el pleno respeto a los principios y garantas formuladas
en la Constitucin Poltica de la Repblica.
En opinin de Ferri, el verdadero criterio diferenciador entre poder-funcin y poder no funcin ha de hallarse en que el primero es
caracterizado por la prosecucin de fines o intereses a tutelar de carcter superior, esto es, que se imponen a los rganos pblicos o a los
individuos como intereses o fines necesarios.
La voz disposicin alude a determinar o regular una conducta,
que en este mbito ser siempre la propia del emisor de las normas,
con miras a un determinado fin. De all que los actos jurdicos unilaterales como las convenciones exhiban un objeto determinado.
En cuanto al elemento negativo de esta definicin consistente en
que tal poder de disposicin no se halle vinculado o sujeto al deber
jurdico de perseguir una finalidad determinada por otro, conviene
realizar algunos comentarios. No ha de mediar un deber jurdico que
aherroje esa potencia a una finalidad determinada por otro, pudiendo s existir otra suerte de deberes, v. gr., morales, que s introduzcan
restricciones a la actividad de esa potencia. Para efectos de establecer
si existe ese deber jurdico de sujecin a una finalidad determinada
por otro, es fundamental considerar que se trata de una finalidad y
no de simples medios. La importancia de lo anterior radica en que la
eleccin de medios existe no slo en el mbito privado sino que tambin en el mbito pblico a travs de la denominada discrecionalidad
administrativa y, por tanto, no resulta ser un buen criterio para discernir cundo hay autonoma privada y cundo no. Por contraste, la
finalidad es un criterio decisivo para establecer cundo se est en el
mbito de lo privado y cundo se est en el mbito de lo pblico, puesto que toda persona regida por el Derecho pblico tiene una finalidad determinada por la Constitucin o las leyes. Si bien podra parecer
que en el Derecho privado acontece lo mismo puesto que las personas jurdicas privadas exhiben una finalidad determinada por sus estatutos, no debe olvidarse que tales estatutos son el resultado de la
decisin adoptada por los socios, accionistas o fundadores sin hacerse
eco de deber jurdico alguno, salvo obviamente respetar los lmites de
la autonoma privada. As, en el Derecho privado no hay deber jurdico de seguir la finalidad impuesta por otro, sea que sta emane del
Estado y sus organismos como que emane de otro particular.
Debe rechazarse el trmino autonoma de la voluntad como sinnimo de autonoma privada y ello por, a lo menos, dos razones: i) las
101
normas son captadas y formuladas por el intelecto que percibe los fines, correspondiendo a la voluntad resolver su ejecucin y puesta en
prctica; de all que es falso que los actos jurdicos slo tengan por
causa inmediata la voluntad de la parte o de las partes intervinientes
en los mismos, y ii) por lo anterior, la autonoma no es un atributo
predicable de la voluntad del sujeto, sino que es predicable del sujeto
mismo; en otras palabras, esta esfera de autogobierno pertenece a la
persona y no a su voluntad: no debe olvidarse el principio segn el
cual los actos son de las personas y no de sus facultades. En efecto, la
voluntad interviene en la puesta en ejercicio de este poder normativo, pero ante todo interviene el intelecto que capta los fines que se
presentan como bienes o realidades convenientes al sujeto, a objeto
de que ste delibere sobre los mismos y con su voluntad resuelva cul
de ellos ha de procurarse. Por lo expuesto, todo acto o actualizacin
de la autonoma privada exige la concurrencia de las facultades superiores del hombre: intelecto y voluntad en la prosecucin de un bien
jurdico que ha de alcanzar mediante la emisin de normas jurdicas
autnomas. Estas normas jurdicas autnomas pueden tener por objeto la constitucin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas,
que no son sino normas jurdicas.
Asimismo, es importante advertir que la nocin de autonoma privada que se analiza en este estudio es un concepto jurdico que da
cuenta de la actividad normativa de los privados, cuya defensa no importa en forma alguna adhesin a la idea kantiana de una autonoma de la voluntad como principio supremo de la moralidad. As
como la realidad jurdica descrita bajo los vocablos autonoma privada no es creacin del kantismo, tampoco aqulla es creacin del liberalismo.77 En efecto, el liberalismo acogi este fundamental principio
jurdico y lo hizo suyo, lo cual en forma alguna significa que no fuese
un principio pre-existente en el Derecho y perfectamente dotado de
contenido y valor. Slo los sistemas totalitarios han negado, ora explcita ora implcitamente, el principio de la autonoma privada, porque
77
GORDLEY, James, The philosophical origins of modern contract doctrine, Chapter 8,

pp. 215-216 y 224, Clarendon Press, Oxford University Press, 1992. Afirma este notable autor: In the writings of the nineteenth-century will theorists, moreover, we find
little direct borrowing from philosophers, economists, or political theorists. Only rarely do we find any sign of a commitment to liberal values or freedom or individualism.
We find almost the opposite: an insistence that the jurist can do his job without taking
account of economics, philosophy, politics, or values such as freedom. Luego, Gordley cita a una historiadora de la filosofa del derecho: Although she [Ranouil] believes the jurists were inspired by the teaching of Kant, she herself notes that they did
not describe the will as Kant did; indeed, they never seem to have read Kant.
102
con ello han anulado la persona humana ante la autoridad pblica,

desconociendo los fines trascendentes de aqulla respecto de la sociedad civil.
A.4. Lmites de la autonoma privada
La autonoma privada tiene por lmites la moral, las buenas costumbres, el orden pblico, la ley y la seguridad nacional. Tales lmites no
son extraos o ajenos a la autonoma privada, puesto que sta al igual
que la nocin filosfica de libre albedro est finalizada. Este fin no
es otro que el bien del titular de la autonoma privada, fin que imprime ciertos lmites a la propia autonoma privada; en efecto, la prosecucin del bien individual objetivamente entendido y no visto
subjetivamente como un mero inters no puede entrar en conflicto,
desde una perspectiva tica y jurdica, con el bien comn poltico, puesto que no cabe alcanzar un bien individual lesionando los derechos y
la autonoma privada de uno o ms miembros de la sociedad civil. En
este sentido, el fin de la autonoma privada opera como causa es la
denominada causa final de los clsicos en cuanto que determina los
medios adecuados al mismo y, por tanto, excluye los medios injustos y
lesivos del bien comn poltico o del bien de los dems integrantes
de la sociedad poltica en tanto que integrantes de la misma. El cmo
se logra el mencionado fin de la autonoma privada es un asunto cuya
determinacin corresponde exclusivamente a su titular, en tanto y en
cuanto ello lo realice dentro de los mrgenes predeterminados por el
Derecho: la moral, las buenas costumbres, el orden pblico, la seguridad nacional y la ley. En los fines que se proponga el sujeto dotado
de autonoma privada no puede intervenir el Estado, salvo en cuanto
sean vulnerados los mencionados lmites, puesto que desde el momento que lo hiciera se transgredera la esencia de lo que constituye la
autonoma privada. Lo anterior no debe confundirse con el legtimo
derecho y deber del Estado de colocar va legislativa lmites al ejercicio de la autonoma privada, los cuales debern estar basados en razones perfectamente justificadas de conformidad a Derecho, esto es,
orden pblico, moral, buenas costumbres y seguridad nacional. En tal
sentido, cabe afirmar que la finalidad con que se emplea la autonoma privada supuesto que se d cumplimiento a los lmites pertinentes es un asunto jurdicamente indeterminado, en tanto que ha de
estar tica y jurdicamente orientado al bien del propio sujeto y del
bien comn nacional.
Lo sealado respecto del fin y los lmites de la autonoma privada
no debe ser confundido con la polmica acerca del carcter absoluto
y relativo de los derechos mismos no ya de la autonoma privada en
103
cuanto poder normativo en funcin de si los derechos mismos tienen asignados fines consistentes en intereses privados o intereses sociales.78
As, la autonoma privada opera dentro del mbito de lo lcito y,
por ello, se halla constituida por un poder de crear, modificar o extinguir dentro de los lmites expuestos normas jurdicas. En consecuencia, la autonoma privada es poder, potencia o facultad y no
potestad ni derecho subjetivo. Este poder se extiende tanto al mbito
de los negocios nominados o reglados como de los innominados o carentes de regulacin.
De all que entre las fuentes normativas no slo han de contemplarse
las potestades del constituyente, del legislador, del administrador centralizado o autnomo, del contralor, del sentenciador y del Banco Central,
sino que ha de aadirse en inferior rango que las antes mencionadas
la autonoma privada. En sntesis, no todo derecho emana de autoridad pblica, sino que tambin compete a los privados la emisin de normas jurdicas y, por tanto, la creacin de derecho.
La autonoma privada es una nocin diversa de la iniciativa privada; aqulla es una nocin jurdica, en tanto que la segunda es una nocin poltico-econmica.
A.5. Autonoma privada, principio de subsidiariedad y garantas constitucionales
Son muchos los principios constitucionales y garantas constitucionales que consagran indirectamente la autonoma privada y no slo en
el mbito econmico sino que tambin en otras esferas de la vida humana, como acontece en el orden familiar. Sin embargo, hemos de
aludir slo a ciertos preceptos fundamentales.
a) El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los
cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos (art. 1, inc. 3, Constitucin).
Esta disposicin da recepcin al fundamental principio de subsidiariedad, el cual junto al denominado principio de solidaridad buscan articular y normar las relaciones jurdicas entre la sociedad civil o
poltica (concebida como un todo representado por el Estado) y el
individuo y los cuerpos intermedios (concebidos como las partes de
ese todo). Mientras el principio de solidaridad regula la conducta entre las partes del todo social, el principio de la subsidiariedad ordena
las conductas entre el todo y sus partes desde el punto de vista de sus
respectivas competencias. De all que, en nuestra opinin, estos prin78
CASTRO Y BRAVO, Federico de, Temas de Derecho Civil, pp. 135 y ss., Editorial Rivadeneyra S.A., Madrid, 1976.
104
cipios competenciales son formas especficas de la justicia legal y de

la justicia distributiva, segn corresponda, que por su trascendencia
para el armnico funcionamiento de la vida en sociedad han recibido formulacin positiva en nuestra Constitucin Poltica de la Repblica. Aqulla no es cualquier formulacin constitucional, sino que
tales principios han sido localizados en el cap. I de la Carta Fundamental, que se denomina Bases de la Institucionalidad, confirindosele as el carcter de principio constitucional al principio de
subsidiariedad y, por tanto, fuente interpretativa y norma rectora de
otros preceptos constitucionales e infraconstitucionales.
Seala un eminente filsofo que procede distinguir tres preceptos constitutivos del principio de subsidiariedad:
1. El individuo y la comunidad menor, como miembros del todo,
tienen la ineludible obligacin de hacer, por propia iniciativa, en favor del todo cuanto sus fuerzas le permitan.
2. La sociedad no puede moralmente privar al individuo ni a las
comunidades menores, incluidas en su mbito, de las aportaciones y
tareas que corresponden a su misin. Es un precepto de no injerencia del todo en el deber de las partes. All donde el cumplimiento de
un deber se impida o se dificulte puede reclamarse como un derecho
inviolable. Nadie debiera ser privado del derecho a cumplir con su
deber.
3. La sociedad est obligada a prestar ayuda tanto a los individuos
como a las formas sociales menores y a los rdenes comunitarios subordinados, fomentando las condiciones para su promocin y desarrollo a fin de que puedan cumplir la funcin que les afecta en orden
al bien comn. Estamos ante el precepto de asistencia entendido como
misin subsidiaria del Estado, de la cual tom nombre el principio estructural de la sociedad que estoy analizando. El Estado est, pues, autorizado para intervenir en las esferas propias de sus miembros formas
sociales, rdenes comunitarios e individuos slo para prestarles ayuda en el caso de que les sea necesaria.79
Esta triple distincin de contenidos del principio de subsidiariedad resulta de enorme trascendencia, pues permite distinguir en forma clara la funcin de lmite del principio en comento (numeral
segundo), la funcin de ayuda o subsidio (numeral tercero) y la funcin solidaria (numeral primero) que importan aportar y apoyar a la
sociedad civil como una clara exigencia del bien comn poltico. Si
bien la antes mencionada distincin se realiza desde una ptica de tica
79
GONZLEZ LVAREZ, ngel, El principio de subsidiariedad y la naturaleza del

hombre, Revista Verbo, Serie XX, Nos 191-192, p. 37, Madrid, 1981.
105
social, aqulla es perfectamente predicable desde un punto de vista

jurdico.
La denominacin de grupos intermedios tambin conocidos
como cuerpos intermedios o consorcios subalternos arranca del
hecho de que tales entidades colectivas se sitan entre la persona humana y la sociedad civil o nacin, sirviendo aqullas de cauce al ejercicio del derecho de reunin de los individuos y dando estructura y
organizacin a la sociedad civil, que ha de ser conducida por el Estado a la prosecucin del bien comn poltico. Segn qued constancia en las actas de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin,
bajo el trmino grupos intermedios qued comprendida cualquier
forma de agrupacin de personas con fines privados, esto es, diversos
de los que caracterizan al Estado y sus organismos.80
De los fines especficos que operan como causa final de los cuerpos intermedios, sean stos naturales como la sociedad matrimonial
y familiar o artificiales como la empresa pluripersonal, nace la necesidad de preservar en favor de aqullos una autonoma. Esta autonoma ha de permanecer tutelada por las potestades pblicas de las
autoridades pblicas; slo as estos cuerpos intermedios podrn lograr
el cumplimiento de sus fines especficos, entre los cuales ciertamente
han de considerarse la realizacin de ciertas actividades econmicas.
La autonoma reconocida constitucionalmente no es cualquier autonoma, sino que aquella que revista la calidad de adecuada; la expresin adecuada quiere, en este contexto, significar proporcionada
y la proporcionalidad ha de ser sopesada en atencin a los fines buscados por el respectivo cuerpo intermedio. En otras palabras, el precepto constitucional transcrito alude a que la autonoma amparada
constitucionalmente es la proporcionada o necesaria para el cumplimiento del fin caracterstico del respectivo cuerpo intermedio, que
ciertamente ha de ser lcito. Tal consideracin resulta de toda prudencia, puesto que existe una amplia variedad de consorcios subalternos,
sean stos naturales o artificiales, segn se ha explicado.
En nuestra opinin, la autonoma que asegura la Constitucin Poltica de la Repblica es una autonoma que trasciende y comprende
aquello que denominamos autonoma privada. En efecto, se trata de
una autonoma en un sentido ms amplio, que si bien es jurdica en
cuanto es resultado de la justicia distributiva, no se agota en la mera
emisin de normas jurdicas, sino que alcanza otros aspectos y decisiones que corresponden a los cuerpos intermedios. En este punto no
debemos olvidar que esta autonoma es un mbito de competencia
80
Actas Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, Sesin 388.
106
caracterstico y privativo de los cuerpos intermedios y del individuo,

el cual permite a stos la adopcin de las decisiones conducentes al
mejor cumplimiento de sus fines especficos.
As, puede afirmarse que la sociedad civil es un ente real de naturaleza accidental81 que se halla conformado por una pluralidad de
miembros autnomos, pero ordenados a un bien que les es comn a
todos y a cada uno de ellos y que, por ello, se denomina bien comn
civil o poltico. As, este bien comn poltico es tarea de los individuos,
de los grupos intermedios y de la autoridad pblica (modernamente
denominada Estado).
En el caso de cuerpos intermedios de origen natural ocurre una situacin paradjica, cual es que los fines perseguidos resultan de la naturaleza humana, v. gr., la sociedad matrimonial no admite cualquier fin
y si as ocurriese sta se desvirtuara; as, por ejemplo, por ms que a
una relacin homosexual se le quiera conferir el status matrimonial, ello
no ser ms que un inaceptable remedo del matrimonio, puesto que
los fines de este ltimo son incompatibles con los trminos de aquella
relacin. As, del matrimonio que, en cuanto contrato, es ejercicio de
autonoma privada, resulta una potestad marital y, por tanto, un derecho y una correlativa obligacin de actuar bajo determinados respectos.
La explicacin de este singular fenmeno arranca del hecho de que
si bien cada uno de estos cuerpos intermedios halla su origen en la actividad de la autonoma privada, muchos de sus efectos particularmente
el caso de los cuerpos intermedios de origen natural quedan sustrados
del dominio de la autonoma privada. As, quien se coloca en determinados supuestos ha de aceptar ciertas consecuencias o efectos normativos que se hallan previstos en el orden jurdico o en el orden de la
naturaleza y cuyos contenidos no son modificables por la actividad de la
autonoma privada; de all que se hable de exigencias de orden pblico.
Por otra parte, en estos consorcios subalternos es posible reconocer autoridades privadas dotadas de potestades tambin privadas para
la consecucin de sus respectivos fines u objetivos. Los fines u objetivos
81
Destacamos el carcter real de la sociedad civil y su naturaleza accidental. Jeremas Bentham neg las categoras metafsicas y con ello olvid las realidades accidentales, llegando a afirmar que la sociedad poltica era un organismo ficticio. Jeremas
Bentham, Introduccin a los principios de la Moral y la Legislacin, cap. I, N IV,
p. 46, en Antologa, Ediciones Pennsula, Barcelona, 1991. El inters de la comunidad
es una de las expresiones ms generales que se puede encontrar en la fraseologa de
la moral; no hay duda de que su significado se pierde a menudo. Si acaso tiene un
significado es el siguiente: la comunidad es un cuerpo ficticio, compuesto por personas individuales que se considera que lo constituyen en tanto que son sus miembros.
Qu es entonces el inters de la comunidad? La suma de los intereses de los diversos miembros que la componen.
107
de los cuerpos intermedios se fijan de una forma genrica en atencin

a la tipologa de aqullos, as, v. gr., todas las sociedades mercantiles
tendrn por objeto el lucro, pero la modalidad especfica de actividad
econmica electa para alcanzar el lucro buscado ser resorte de la autonoma privada de los socios o accionistas fundadores. A fin de operar ms eficientemente un consorcio subalterno, se contemplar
alguna forma de autoridad privada que conduzca dicha entidad con
la mayor eficacia disponible hacia los fines que aqulla se ha trazado.
Dicha autoridad privada se hallar dotada de potestades privadas para
lograr sus objetivos y tendr un mbito de discrecionalidad mayor o
menor, segn corresponda, para el logro de los mismos. Si bien esta
autoridad privada acta como rgano y, por tanto, su actividad resulta imputable al respectivo cuerpo intermedio cuando ste goza de personalidad jurdica, no creemos que pueda afirmarse que su conducta
es el resultado del ejercicio de la autonoma privada, puesto que ha
de ceirse a los objetivos especficos que le traz el respectivo acto fundacional del cuerpo intermedio y a las directivas que le puedan imponer otros rganos del mismo cuerpo intermedio jerrquicamente
superior. Sin embargo, cabe afirmar que el cuerpo intermedio mismo
se halla dotado de autonoma privada, en cuanto que el Estado no puede imponerle otros fines que los que aqul se haya trazado voluntariamente, los cuales por cierto podrn implicar la activacin de un
determinado marco regulatorio. En caso alguno este marco regulatorio podr implicar, en forma directa o indirecta, la destruccin o absorcin del respectivo cuerpo intermedio.
En este sentido, la autonoma que el Estado asegura a cada uno de
los cuerpos intermedios no es sino una garanta de que los privados,
en ejercicio del derecho de reunin, puedan desarrollar los fines lcitos que estimen convenientes, pudiendo al efecto adoptar las decisiones y celebrar los actos y convenciones que consideren pertinentes.82
El que se ampare una autonoma privada importa el reconocimiento y afirmacin constitucional de que la mejor frmula para alcanzar
los respectivos fines especficos queda entregada a la iniciativa del respectivo cuerpo intermedio y no del Estado. Los privados que emiten
normas jurdicas no lo hacen, como afirma Kelsen, en cuanto rganos de una comunidad jurdica, puesto que no existe ninguna evidencia de la conformacin jurdica de tales rganos ni de la asignacin
de sus competencias o atribuciones y menos de que los individuos ha82
Para un estudio de los sujetos jurdicos colectivos, vase, MADRID RAMREZ, Ral,
Derecho e inters sobre la (no) necesidad de los derechos colectivos., en El Derecho
natural en la realidad social y jurdica, S. Castao - E. Soto Kloss Editores, Universidad
Santo Toms, Santiago de Chile, 2005.
108
yan aceptado tal cometido.83 As, existe una norma de clausura de la

actividad estatal en cuanto a que sta no puede determinar qu medios han de emplear los cuerpos intermedios en la consecucin de sus
propios objetivos, salvo naturalmente aquellos que excedan los lmites de la autonoma privada, esto es, vulneren el orden pblico, la moral o la seguridad nacional. Dicha norma de clausura de la actividad
estatal no slo importa la estructuracin de un mbito de autonoma
en el orden poltico, sino tambin en el econmico, dando lugar a
un sistema de libre economa de mercado.
El vocablo reconocer implica que si bien la autonoma privada
es funcin de una regulacin estatal especialmente en cuanto a sus
lmites, ello no importa en forma alguna que tal autonoma sea el
resultado de una concesin graciosa del Estado, sino que por Derecho natural compete a toda autoridad pblica respetar tal autonoma
privada, puesto que en ello est implcita la dignidad de la persona
humana. Dicha dignidad se explica por la trascendencia de sus fines
y la nocin de bien comn poltico o civil, que no puede articularse
sin atender al bien de la persona humana. En efecto, no puede haber
bien comn sin bien privado y ste no puede alcanzarse razonablemente sin la directa participacin del propio individuo que conoce
mejor que nadie sus necesidades de orden espiritual, psicolgico y econmico, las que expresa en el orden jurdico principalmente a travs
del ejercicio de su autonoma privada.
En nuestra opinin, el reconocimiento de la autonoma privada
es una exigencia de la justicia distributiva que ha de otorgar un mbito de actuacin a los particulares que no slo contemple libertades
jurdicamente relevantes, sino que la posibilidad de emisin de normas jurdicas en aquel sector reservado al dinamismo particular. En
tal sentido, discrepamos de Luigi Ferri, quien ha visto en tal reconocimiento un fin econmico antes que un fin de justicia.84 Es relevante
que se trate de un fin de justicia y no meramente econmico, puesto
que de no ser as, el Estado podra transgredir el principio de subsidiariedad invocando como fundamento una eficiencia econmica superior a la de los cuerpos intermedios existentes en la respectiva
actividad econmica. Este fin de justicia est tutelado constitucionalmente y no admite excepciones basadas en la eficiencia econmica.
La voz amparar no es accidental: indica que el Estado se halla
obligado por la Constitucin a buscar activamente y crear las condi83

Madrid, 1969.
84
Vase, ERRZURIZ MACKENNA, Carlos Jos, Introduccin Crtica a la Doctrina Jurdica de Kelsen, pp. 47-49, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1987.
109
ciones en virtud de las cuales los cuerpos intermedios han de desarrollarse y progresar. Se trata, as, de una obligacin positiva y como
tal exigible que recae sobre el Estado y en virtud de la cual ste debe
adoptar todas las medidas que fortalezcan los cuerpos intermedios y
debe abstenerse de todas las medidas que causen detrimentos innecesarios e injustificados a stos.
Cuando nos referimos al Estado como destinatario del principio
de subsidiariedad damos por sobreentendido que todas y cada una de
las obligaciones derivadas de ese principio recaen no slo sobre la Administracin del Estado, sino que tambin sobre todos y cada uno de
los poderes pblicos de la Repblica. En consecuencia, el principio
de subsidiariedad tambin alcanza al Tribunal Antimonoplico, el cual
deber cuidar que el ejercicio de todas y cada una de sus variadas potestades pblicas se ordene a promover la iniciativa privada, buscando las condiciones que mejor permitan su desarrollo.
El corolario del precepto constitucional en comento es el principio de subsidiariedad, segn el cual el Estado y sus organismos deben
crear las condiciones adecuadas para que los cuerpos intermedios logren sus fines especficos, v. gr., promover la competencia mercantil
(aspecto positivo del principio de subsidiariedad). A la vez, el Estado
y sus organismos no han de interferir en las actividades que pueden
ser desarrolladas por los privados, de forma tal que han de abandonar la competencia en los mercados mediante empresas pblicas del
Estado, sociedades estatales u otra suerte de establecimientos anlogos, a menos que est fehacientemente acreditado que ningn privado tiene inters en competir, que las condiciones estn dadas para
competir y que efectivamente existe una demanda no abastecida en
tales mercados (aspecto negativo del principio de subsidiariedad). Incluso, en estos ltimos casos el Estado y sus organismos no han de perder de vista que su rol es subsidiario es decir, de ayuda o auxilio y
jams de absorcin o aniquilacin y, por tanto, las funciones que en
tal carcter asuma han de ser transitorias, orientadas a crear cuanto
antes las condiciones que permitan el retorno de los privados a la actividad auxiliada y, en manera alguna, el mentado principio constitucional puede servir de excusa para que el Estado, sus organismos o sus
empresas, se enquisten sine die en un determinado rubro o mercado.85
De lo expuesto se sigue, con mayor fuerza, que el Estado no puede
establecer monopolios de privilegio, lo cual, como se explicar en el
85
Vase Merza S.A. con Subsecretario de Pesca, Rol N 2.798-95, del 14 de julio
de 1995, considerando 5. Este establece que el propsito del art. 19 N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica es conferir a los particulares una intervencin preferente en el desarrollo de las actividades econmicas, reservndose, a diferencia, para
el Estado slo un rol subsidiario en ese mbito.
110
captulo pertinente, es diverso de regular monopolios naturales. En

efecto, el establecimiento de un monopolio de privilegio por parte del
Estado y sus organismos constituye un empleo abusivo de sus respectivas potestades pblicas, puesto que, por esta va, se destruye la iniciativa privada en la actividad econmica monopolizada y se eliminan
las condiciones para que esa actividad pueda desarrollarse. En consecuencia, se trata de una violacin flagrante del principio de subsidiariedad, puesto que semejante conducta no puede hallar justificacin
en el sentido negativo de este principio, atendido que corresponde a
una inexcusable suplantacin de la iniciativa privada.
En sntesis, el principio de subsidiariedad cumple una fundamental funcin de garante de la libre competencia, tanto en su dimensin negativa o de lmite al Estado y sus organismos como en su
dimensin positiva al imponer a la autoridad pblica y sus organismos la obligacin de crear las condiciones para que se desarrolle la
libre competencia entre privados.
b) Constituyen formulaciones ms especficas del amparo que la
Constitucin Poltica de la Repblica brinda a la autonoma privada
antes mencionada las garantas constitucionales del derecho de asociacin sin permiso previo (19, N 15), la libertad de trabajo (19,
N 16), el derecho de sindicacin (19, N 19), el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica (19, N 21), la no discriminacin
arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica (19, N 22), la libertad para adquirir el dominio de
toda clase de bienes (19, N 23), el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes (19, N 24) y el derecho de
autor sobre sus creaciones intelectuales y artsticas (19, N 25).
A pesar de la fundamental importancia que nuestra Constitucin
confiere a la autonoma privada, sta no aparece definida ni delimitada en cuanto a su articulacin con el bien comn nacional ni con las
garantas antes mencionadas. Esta situacin se torna ms compleja si
se intenta determinar las relaciones entre autonoma privada y libre
competencia, particularmente por el hecho de que hay quienes han
tendido a identificar este ltimo bien jurdico tutelado con la garanta del derecho a desarrollar cualquier actividad econmica previsto
en el art. 19, N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica, segn
pondremos en evidencia en el captulo siguiente.
A.6. Libre competencia y autonoma privada
Resultando claras las diferencias entre el libre albedro y la autonoma privada, cumple preguntarse si la libre competencia consiste en
la autonoma privada para competir.
111
La incgnita a despejar es la de si toda competencia mercantil es

ejercicio o actualizacin de autonoma privada; si la respuesta fuese
afirmativa, todo atentado contra la competencia mercantil lesionar
o amagar necesariamente la actividad emanada de la autonoma privada. Adhiere a esta posicin el profesor Jorge Streeter Prieto, quien
afirma: Al poner en vigencia y hacer cumplir una ley de defensa de
la competencia, cuyo bien jurdico tutelado es precisamente la autonoma privada, fundamental atributo de la personalidad, expresin jurdica de la libertad y la igualdad, el Estado est cautelando el orden
pblico en su sentido principal: el buen arreglo de las instituciones
que promueven el mejor bien de la sociedad, con pleno respeto y garanta de los derechos esenciales de los ciudadanos.86
Es importante, a estos efectos, precisar que cuando nos referimos
a lesiones o riesgos a la autonoma privada, no estamos aludiendo a
sta en cuanto atributo de la personalidad, sino que al ejercicio concreto y especfico en un caso particular dado de la autonoma privada
mediante la celebracin de actos jurdicos o contratos. As, por ejemplo, cuando nos enfrentamos a un ilcito monoplico consistente en
la utilizacin de precios predatorios con un resultado de expulsin del
competidor rival del mercado relevante respectivo, la autonoma privada de este ltimo en cuanto atributo de la personalidad permanece
inclume. Sin embargo, al competidor rival expulsado se le ha restringido injustificadamente la posibilidad real y concreta de celebrar contratos destinados a comercializar su producto, esto es, el ejercicio
prctico de su autonoma privada por la va de hacerle caer en insolvencia y, por tanto, ser forzado a hacer abandono del respectivo mercado relevante.
Quizs, en este punto, el problema operativo que presenta la nocin de autonoma privada en el mbito de la competencia como bien
jurdico tutelado es la necesidad de establecer qu ejercicios concretos de la misma han sido injustamente impedidos y cules resultan impedidos por motivos legtimamente competitivos. Si alguien oferta
vender un producto en un precio exorbitantemente caro, no puede
ejercitar su autonoma privada porque se halla fuera de mercado; esta
limitacin que sufre el ejercicio de la autonoma privada de ese vendedor en cuanto a la celebracin de convenciones cuyo objeto sea enajenar ese producto, es el resultado de una mala decisin en la
apreciacin de los precios del mercado respectivo al tiempo de ofre-
86
STREETER PRIETO, Jorge, Documento de trabajo sobre la enmienda del D.L.
N 211 (1973), pp. 38 y 41, en Modificacin de la ley de defensa de la competencia, PHILIPPI,
YRARRZAVAL, Pulido & Brunner Ltda., Santiago de Chile, 2002.
112
cer en venta el producto referido, pero no es el resultado de la accin injusta de un tercero. Puede ocurrir que un vendedor no venda
nada, en razn de que su competidor ha cautivado la clientela con
una extraordinaria calidad en sus productos; lo anterior constituye una
limitacin en el ejercicio de la autonoma privada para el competidor
que no vende nada, pero tal limitacin no es injusta, puesto que es el
resultado de una sana libre competencia. As, el ejercicio de la autonoma privada puede resultar afectado por circunstancias exgenas (la
existencia de un gran competidor que cautiva la clientela) o bien por
circunstancias endgenas (estimaciones errneas de la demanda por
parte del propio competidor), que nada tienen que ver con un injusto monoplico o un ilcito conculcador de la autonoma privada. Todo
lo anterior conduce a la conclusin de que, para quienes sustentan
esta visin del bien jurdico tutelado, las ofensas monoplicas constituiran atentados contra la autonoma privada empleada para competir en tanto la restriccin impuesta a esta ltima provenga de un tercero
que injustamente entorpece, reduce o elimina la aptitud competitiva
de otro. Lo caracterstico de este atentado es que la restriccin injusta se aplica sobre la libertad para competir y la modalidad de esta injusticia parece encontrar algn antecedente remoto en el antiguo vicio
del consentimiento conocido como fuerza.87 En nuestra opinin, la
especificidad de esta fuerza perturbadora de la autonoma privada
para competir arrancara del poder de mercado de que se halla dotado otro competidor o del poder de control de precios que ejercita alguna autoridad pblica que interviene en el mercado respectivo.
Si bien no cabe duda de que en la generalidad de los casos de ofensas monoplicas se ve afectado el lcito ejercicio de la autonoma privada de los competidores, parecera que ello no ocurre siempre; ni
respecto de ciertas modalidades de competencia ni respecto de cierta
clase de competidores.
Parecera que no toda la actividad consistente en competencia
mercantil se lleva a cabo mediante actos jurdicos negocios jurdicos
en la doctrina italiana, sino que tambin intervienen hechos jurdicos voluntarios sin intencin de producir efectos jurdicos.88 As, caben, por ejemplo, negativas de venta injustificadas: si bien la oferta
de compra puede ser considerada un acto jurdico unilateral supeditado a la condicin de que sea aceptada en el acto de ser conocida
87
STREETER PRIETO, Jorge, Libre competencia y libertad de contratacin, p. 44,
en El da de la competencia (de fecha 30 de octubre de 2003), Fiscala Nacional Econmica, Santiago de Chile, 2004.
88
As lo reconoce implcitamente el art. 3, inciso primero, del Decreto Ley 211
que consagra el tipo universal antimonoplico.
113
si la oferta es verbal o bien dentro de las veinticuatro horas o a vuelta

de correo si la oferta es escrita, el rechazo puede adoptar mltiples
formas. Este rechazo de la oferta de compra puede producirse de manera expresa mediante una negativa o bien tcitamente, esto es, dejando transcurrir el plazo previsto para la aceptacin sin mediar
manifestacin de voluntad. Si bien tal negativa o tal silencio no pueden ser considerados actos jurdicos, han de ser calificados como consecuencias de aquella potencia jurdica denominada autonoma
privada, mediante la cual se resuelve por el sujeto destinatario de la
oferta no autonormarse aceptando semejante oferta. De esta manera,
hay actividad de competencia mercantil y concretamente ofensas monoplicas la negativa de venta es el ejemplo propuesto que no se
perfeccionan mediante actos jurdicos, pero que resultan de la potencia jurdica conocida como autonoma privada. Adicionalmente, es
preciso reconocer que una significativa parte de la competencia mercantil se lleva a cabo a travs de convenciones, que es una de las formas ms evidentes de expresin de la autonoma privada.
A la luz de esta concepcin, segn la cual el bien jurdico tutelado libre competencia ha de ser entendido como autonoma privada,
lo relevante es concluir que la competencia ha de requerir multitud
de medios, algunos de los cuales coincidirn con una actividad caracterstica de la autonoma privada y otros no, v. gr., hechos jurdicos propiamente tales. Sin embargo, lo importante para tal concepcin del
bien jurdico tutelado es que al coincidir ste con la autonoma privada, lo substancial es que toda vez que se perpetra una ofensa monoplica, con ello se lesiona la autonoma privada en cuanto se restringe
injustificadamente esta potencia y no necesariamente la ejecutabilidad
de determinadas normas jurdicas privadas ya emitidas.
La autonoma privada, que econmicamente se formula como libre iniciativa, es el bien jurdico tutelado y no la eficiencia, como se
ha planteado por algunos. As, cuando hay eficiencia y falta libertad,
pudiendo sta existir sin un gran costo social un ejemplo de libertad
sacrificada en aras de un gran costo social acontece en los monopolios naturales, existe un problema monoplico que ha de ser resuelto por la va de la restauracin de la libertad. En efecto, aun cuando
un monopolio adquirido en forma ilegal fuere eficiente, no por ello
dejara de ofender la autonoma privada libertad, como sealaban
los escolsticos y, por tanto, dara lugar a un reproche antimonoplico. De esta forma, el monopolista que ha alcanzado el monopolio
por vas injustas y que vende al justo precio o precio de competencia,
no por ello deja de transgredir la legislacin antimonoplica. En efecto, la transgresin no consiste en no abusar cobrando un precio injusto sino en alcanzar un monopolio por un medio injusto, donde la
114
injusticia consiste en lesionar o eliminar la autonoma privada de otros.

Segn la forma que adopte esta lesin podr infringir la justicia distributiva, si el autor es una autoridad pblica actuando en calidad de
tal o ciertas clases de monopolistas, o bien podr infringir la justicia
conmutativa si se produce una lesin en un contrato o sinalagma, o
bien en una conmutacin involuntaria.
De all que la eficiencia no constituye una cura de la infraccin
monoplica y si puede haber violacin de la libre competencia acompaada de eficiencia, ser porque la libre competencia no est formalmente constituida por la eficiencia, sino por la vulneracin de la
autonoma privada. En otras palabras, la represin del injusto monoplico deriva esencialmente del hecho de que constituye una conculcacin de la autonoma privada, conculcacin que, por regla general,
acarrea una ineficiencia econmica. Puesto en trminos positivos, la
libre competencia consiste en la autonoma privada competencial, la
que, por regla general, acarrea una eficiencia econmica.
Respecto de lo expuesto podra objetarse que, en el ejemplo propuesto, la infraccin monoplica descrita es sancionada no slo por
vulnerar la autonoma privada de ciertos competidores, sino por causar ineficiencias. Es probable que as sea, puesto que, por regla general, toda lesin de la autonoma privada competencial acarrea un
efecto de eficiencia. Sin embargo, cuando no se produce coincidencia entre autonoma privada y eficiencia, ha de preferirse la primera,
puesto que en ella consiste el bien jurdico tutelado.
En otros trminos, debe cuidarse de distinguir la causa de los efectos que generalmente van aparejados a aqulla: lo reprochado es la
lesin de la autonoma privada competencial y los efectos de tal lesin generalmente son las ineficiencias econmicas. Lo anterior no
puede conducir a una inversin de los trminos: donde lo reprochado sea la ineficiencia econmica con independencia de si hay lesin
a la autonoma privada competencial (perdonndosenos por el neologismo). Es probable que esta confusin haya resultado del hecho de
que es ms fcil, en ocasiones, medir la ineficiencia econmica que
ciertas lesiones a la autonoma privada.
Esta concepcin de la libre competencia no ha estado ausente en
la jurisprudencia de la Comisin Resolutiva, antecesora del actual Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. As, dicha concepcin ha
sido sustentada por un antiguo Fiscal Nacional Econmico al manifestar ante dicho tribunal lo siguiente:
Que tratndose de precios libres, en cualquier nivel, a nadie es lcito intervenir, ni directa ni indirectamente, en la fijacin del precio en
transacciones de terceros, pues dicho poder no est atribuido ni siquiera a la autoridad econmica. Mal pueden, entonces, los particulares, por
115
s y ante s, asumir un poder de regulacin del mercado, que no les ha

sido consentido y que interfiere la autonoma de la voluntad, que la ley
ha querido, precisamente, que sea la rectora en las transacciones de los
productos o artculos no sujetos a fijacin oficial del precio.89
A.7. El dilema de las empresas pblicas del Estado
Cabe recordar que el Estado puede participar en las actividades empresariales de diversas formas, segn resulta de los arts. 55 y 60 N 9
de la Constitucin Poltica de la Repblica y lo confirma el art. 37, de
la Ley de Sociedades Annimas. De tales disposiciones fluye una participacin del Estado en las actividades empresariales que puede
ser va: i) empresas pblicas del Estado, y ii) sociedades en las cuales
sea socio o accionista el Estado.90 Estas frmulas de participacin del
Estado en las actividades empresariales no han quedado reducidas a
una mera posibilidad, sino que han sido activamente ejercidas por
aqul hasta el punto que se ha llegado a afirmar que el Estado ostenta el mayor grupo empresarial del pas.91
A.7.1. Empresas pblicas del Estado
La primera modalidad de participacin corresponde a empresas creadas por ley para la satisfaccin de una necesidad pblica y, por tanto,
se trata de personas jurdicas de derecho pblico. Estas empresas slo
pueden ser creadas por ley de qurum calificado, segn exige el inciso segundo del art. 19, N 21, y a iniciativa exclusiva del Presidente de
la Repblica, de conformidad al art. 62, inciso cuarto, numeral 2,
ambos de la Constitucin Poltica. Adicionalmente, dicha ley debe dar
cumplimiento al principio de subsidiariedad antes explicado. Atendido lo expuesto, estas empresas pblicas son parte constitutiva de la
Administracin del Estado, segn ordena la Ley 18.575, de Bases Generales de la Administracin del Estado.
A.7.2. Sociedades del Estado
La segunda modalidad de participacin del Estado en actividades empresariales corresponde a las denominadas sociedades del Estado. Es89
Resolucin N 56, vistos 3, prrafo 7.

En relacin con esta clasificacin, seguiremos el completo trabajo de A RSTICA
MALDONADO, Ivn, Derecho administrativo econmico, cap. IV, Escuela de Derecho, Universidad Santo Toms, Santiago de Chile, 2001.
91
El Mercurio de Santiago, B1, 09.02.05. Confrontar www.svs.cl., donde aparece el
Estado exhibiendo cuarenta y una empresas como integrantes de su grupo empresarial.
90
116
tas sociedades del Estado son personas jurdicas de derecho privado

preexistentes o que se constituyen al momento en que el Estado decide realizar un aporte patrimonial a las mismas y adquirir la calidad
de socio o accionista, segn corresponda. Dicho aporte podr ser mayoritario o minoritario, de all que en nuestra opinin la denominacin de sociedades del Estado no resulta muy afortunada, pues
ello parecera indicar que el Estado es el dueo absoluto o, en su defecto, preponderante de tales sociedades. Luego, estas sociedades no
son creadas por ley, no tienen por finalidad la satisfaccin de una necesidad pblica y, por tanto, no forman parte de la Administracin del
Estado. Sin embargo, el Estado en cuanto tal deber, previo a adquirir su participacin en tales sociedades privadas, contar con una ley
de qurum calificado que as lo autorice en forma especfica y acotada al caso particular solicitado y dicha ley deber cumplir no slo con
el qurum que le es caracterstico sino que tambin con el principio
de subsidiariedad, so pena de ser declarada inconstitucional. Surge,
entonces, la pregunta acerca del sentido y justificacin de la participacin estatal en estas sociedades privadas. Al respecto, cabe advertir
que el Estado no puede transferir una funcin pblica a una sociedad privada sin la intervencin de una ley que as lo establezca, lo que
en estos casos no ocurre porque la ley de qurum calificado slo autoriza al Estado a participar en estas sociedades, mas no a convertirlas
en organismos estatales. Para que esto ltimo tuviese lugar sera necesario reconvertir una sociedad privada en una empresa pblica por
la va de una ley de qurum calificado y dando, por cierto, cabal cumplimiento a las garantas constitucionales aplicables. Parecera que la
nica justificacin de una participacin estatal en estas sociedades privadas emanara del hecho de que stas desarrollen funciones complementarias o de apoyo a los fines propios y pblicos del Estado, lo cual
en nuestra opinin deber ser tratado expresamente por la respectiva
ley autorizante de qurum calificado, so pena de violar el principio
de subsidiariedad.
Un ejemplo de sociedad del Estado es la hoy desaparecida Empresa Nacional del Carbn S.A. (Enacar),92 sociedad annima regida
por la Ley 18.046, sobre Sociedades Annimas, filial de la Corporacin
de Fomento de la Produccin (CORFO ). A su vez, CORFO es un servicio pblico descentralizado de administracin autnoma, con personalidad jurdica de derecho pblico y patrimonio propio. De all la
calidad de Enacar de sociedad del Estado, puesto que el Estado de
92
Recurdese la Resolucin N 41, dictada con motivo de la investigacin contra

Enacar por favorecer con el transporte martimo de toda su produccin a Empremar.
117
Chile, a travs de CORFO , es dueo de ms del noventa por ciento de

la propiedad de Enacar. Sin embargo, Enacar no es una empresa pblica del Estado porque no ha sido creada por una ley especial para
la satisfaccin de una necesidad pblica.93
A continuacin nos ocuparemos de la primera modalidad de participacin estatal en actividades empresariales, esto es, a travs de empresas pblicas creadas por ley.
Existe cierta clase de competidores en diversos mercados relevantes que son personas regidas por el Derecho pblico y que han tenido significativas actuaciones en el orden mercantil, incluso algunas de
ellas llegando a veces a transgredir el derecho de la libre competencia. A modo de ejemplo de competidores que son empresas pblicas
creadas por ley, podemos sealar en el mercado bancario al Banco del
Estado de Chile; en el mercado del servicio postal, a la Empresa de
Correos de Chile; en el mercado del cobre, a la Corporacin Nacional del Cobre (Codelco); en el mercado de los transportes de pasajeros y de carga, a la Empresa de los Ferrocarriles del Estado;94 en el
mbito minero, a la Empresa Nacional de Minera (Enami);95 en el
mbito petrolero, a la Empresa Nacional del Petrleo (Enap); en el
mbito televisivo, a Televisin Nacional de Chile; en el mercado aeronutico, a la Empresa Nacional de Aeronutica de Chile, entre otras.
Estos competidores, que son empresas pblicas creadas por ley, a
diferencia de la generalidad de los competidores, carecen de autonoma privada, segn ensea Luigi Ferri: El campo donde acta la autonoma privada es justamente el de los intereses privados, y los intereses
privados vienen determinados por va de exclusin: son todos aquellos
intereses cuya tutela no asume por s, ni impone a otros el Estado.96
93
Sentencia del Tribunal Constitucional del 4 de noviembre de 1996, Rol N 249,
considerando 3.
94
Resolucin N 465 de la Comisin Resolutiva, mediante la cual se acogi la denuncia de la Asociacin de Empresas de Servicio Pblico A.G. contra Empresa de Ferrocarriles del Estado, en cuanto esta ltima debe abstenerse de imponer multas u otras
sanciones similares como desconexin de los tendidos por falta de pago, ya que para
tales efectos deber recurrir a la justicia ordinaria. Se precis por dicha resolucin que
el asunto denunciado era un asunto de libre competencia y que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia a la sazn Comisin Resolutiva era competente para conocer de los antes indicados atentados contra ese bien jurdico tutelado.
95
Resolucin N 144 de la Comisin Resolutiva, mediante la cual se constat la posicin dominante ostentada por Enami y el abuso en que sta incurri al exigir que toda
la produccin de los mineros que haban recibido crditos y avales de Enami deba ser
vendida a sta en forma exclusiva. Esta clusula de exclusividad subsista incluso ms all
del perodo en que se hubiese pagado la totalidad de la deuda contrada con Enami.
96
Madrid, 1969.
118
Adicionalmente, sealbamos que el verdadero criterio diferenciador entre poder-funcin y poder no funcin ha de hallarse en que el
primero es caracterizado por la prosecucin de fines o intereses a
tutelar de carcter superior, esto es, que se imponen a los rganos
pblicos o a los individuos como intereses o fines necesarios. En consecuencia, las empresas pblicas del Estado, que son creadas para la
satisfaccin de una necesidad pblica y en cumplimiento del principio de subsidiariedad, corresponden a un esquema de poder-funcin
u officium, puesto que hallan su causa final en la tutela de intereses o
fines necesarios, que no son otros que las respectivas necesidades pblicas que les han dado origen. De all que sea clara la conclusin de
que estas empresas pblicas del Estado carecen de autonoma privada: no se trata de un poder no funcin (caracterstico de la autonoma privada) sino que de un officium y ello en razn de que sus fines
vienen impuestos por el legislador con el objeto de satisfacer una necesidad pblica.
Las conclusiones anteriores han sido confirmadas por la propia
jurisprudencia administrativa de la Contralora General de la Repblica de nuestro pas, que ha sealado:
Cuando el legislador decide crear una empresa pblica es porque estima que existe una necesidad pblica comprometida y por ello,
precisamente, tal clase de entidades integra la Administracin del Estado, conforme lo establecido en el art. 1 de la Ley 18.575, y tal como,
por lo dems, lo sealara la jurisprudencia de este organismo contralor emitida con anterioridad a la dictacin de esa ley.97
Sin embargo, es ms clara todava la Contralora al sealar que las
autoridades de Codelco se hallan sometidas a los principios de legalidad y competencia contenidos en los arts. 6 y 7 de la Constitucin,
por lo que en el mbito de sus atribuciones, Codelco no se sujeta al
principio de la autonoma de la voluntad, sino a las normas de derecho pblico.98
As, en el caso de los competidores indicados, se trata de personas jurdicas creadas por ley, operando sta como estatuto orgnico
de las mismas, definiendo con toda precisin su fin u objeto, sus atribuciones, rgimen de empleados y de bienes y los intereses que el Estado ha determinado perseguir mediante su creacin. As, estos
competidores son personas pblicas que carecen de autonoma privada en un sentido tcnico y que se hallan regidos por una heteronoma emanada del legislador de qurum calificado que les ha dado
97
98
Dictamen 20.108 (1994), Contralora General de la Repblica.

119
origen mediante la precisa definicin de los fines que deben buscar,

los que se hallan generalmente sealados en su propia ley orgnica.
En cuanto a los medios con que cuentan al efecto, podrn dar lugar
a una suerte de discrecionalidad administrativa, generalmente sujeta
a la revisin de la Contralora General de la Repblica.
Por tanto, los competidores carentes de autonoma privada al ser
vctimas de una ofensa monoplica no pueden ser daados en aquello de que carecen sino que sern conculcados en sus resoluciones para
competir libremente, esto es, para establecer cmo y en qu trminos
han de competir. Luego, la libre competencia no puede coincidir necesariamente con la tutela de la autonoma privada, puesto que si as
fuera los competidores que son empresas pblicas del Estado quedaran a merced de sus competidores, quienes podran abusar y desarrollar prcticas anticompetitivas contra aqullos. Adicionalmente, al
carecer de autonoma privada tales competidores que revisten la calidad de empresas pblicas no quedaran amparados por el derecho de
la libre competencia, lo cual contravendra el mandato constitucional
formulado en el inciso segundo del art. 19, N 21, en el sentido de que
tales actividades empresariales queden sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares.
A.8. Conclusin
Estimamos que si una persona jurdica se halla regida por su autonoma privada o por una forma de heteronoma, ello es un asunto ajeno a la libre competencia. Esta ltima nocin segn explicaremos en
el captulo relativo a nuestra concepcin de la libre competencia
apunta a una libertad para competir por parte de los sujetos de derecho, que ser independiente de si los intereses buscados son pblicos
o privados, heternomos o autnomos. As, no debe identificarse la
gnesis de la resolucin de competir con la resolucin misma de competir.
La libertad a que alude el Decreto Ley 211 es una libertad para
competir en los trminos que cada persona ha resuelto y que esa resolucin no sea perturbada por otro competidor. La gnesis de lo resuelto es algo que no interesa a la libre competencia, en tanto no
resulte de la imposicin o abuso de otro competidor y, por tanto, esta
libertad no tutela una determinada forma de gnesis de las decisiones, sino que la libertad para decidir si se compite o no y adoptada
que sea la decisin de competir, no ser aceptable la interferencia de
otros competidores o autoridades pblicas en los medios y formas especficas de competir en tanto que ello no contravenga los contenidos de orden pblico, de la moral y de las buenas costumbres. Asunto
120
diverso, y que otros sectores del Derecho intentarn dilucidar, es si ha

mediado algn vicio, injusticia o falta de procedimiento en la formacin de esa decisin de competir en una determinada forma.
De lo expuesto, se sigue que la libre competencia tutelada por el
Decreto Ley 211 no corresponde siempre a la autonoma privada de
los competidores, puesto que no todos los competidores se hallan dotados de semejante autonoma y los que s se hallan dotados de sta
no siempre expresan su competitividad por la va normativa. Sin embargo, es preciso reconocer que por regla general la libre competencia es manifestacin de la autonoma privada en razn de que aqulla,
por aplicacin del principio de subsidiariedad, deber estar preeminentemente encomendada a privados y no a empresas pblicas del Estado. Luego, ha de buscarse una nocin para caracterizar el bien
jurdico tutelado que se halle prxima a la autonoma privada, pero
que sea diversa de esta ltima.
B. DERECHO A DESARROLLAR CUALQUIER ACTIVIDAD ECONMICA
La conceptualizacin de la libre competencia que pasamos a analizar
consiste en identificar este trmino con la garanta constitucional contenida en el inciso primero del art. 19, N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica, inciso que prescribe a la letra: La Constitucin
asegura a todas las personas: 21. El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
Antes de verificar si existe una identidad entre la nocin de libre
competencia y la mencionada garanta constitucional, resulta necesario analizar el contenido y alcance de esta ltima. Este precepto constitucional contiene la formulacin positiva de un importantsimo
derecho subjetivo pblico emanado de la naturaleza humana y, por tanto, anterior al Estado y sus organismos. Dicha prioridad ontolgica no
es bice para que este derecho pueda ser regulado e incluso limitado
por las causas previstas por el propio constituyente y segn los trminos en que tales causas resulten especificadas legislativamente.
El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica se halla
reconocido por la Constitucin Poltica de la Repblica y asegurado
a toda persona, sea natural o jurdica con la excepcin del Estado y
sus organismos que, segn explicaremos, se hallan afectos a un rgimen especial, no pudiendo en caso alguno ser dicho derecho afectado en su esencia ni impedido su libre ejercicio mediante la
imposicin de condiciones, tributos o requisitos. La importancia de
este principio radica en que es una concrecin del principio de subsidiariedad y de la iniciativa privada.
121
En cuanto a los contenidos de la garanta constitucional en estudio, estimamos que sta comprende tres modalidades de libertad
econmica: i) libertad de produccin; ii) libertad de comercio, y
iii) libertad de trabajo.99 De ello se sigue que las actividades econmicas a que alude esta garanta constitucional no se agotan ni son sinnimos de las actividades empresariales, como errneamente ha
sostenido algn autor. Las actividades correspondientes a tales modalidades de ejercicio del mentado derecho a desarrollar actividades econmicas son lcitas en tanto no transgredan alguno de los lmites que
el constituyente ha fijado genricamente en la misma disposicin antes citada y se ajusten a las normas legales que la regulen. Tales libertades econmicas pueden ser ejercitadas en forma individual o
mediante cualquier clase de asociacin lcita.
Si bien resulta evidente el nexo entre autonoma privada y la garanta antes trascrita, aquella vinculacin no permite identificar la libre competencia con el derecho a desarrollar cualquier actividad
econmica. Para una mayor claridad expositiva, desarrollaremos los
dos aspectos medulares de la vinculacin entre el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica y la libre competencia: la libertad
y el carcter econmico de la misma.
B.1. Relaciones por concepto de la libertad
La garanta del inciso primero del art. 19, N 21 no se proyecta exclusivamente en el campo de la legislacin antimonoplica, sino que rige,
estructura y tutela otros importantes mbitos del Derecho, v. gr., bancario, cambiario y societario. Luego, esta garanta trasciende el derecho
de la libre competencia y por ello resulta inapropiado identificar aquella garanta constitucional con el objeto propio de esta ltima legislacin.
As, la garanta del art. 19, N 21 inspira, ampara y rige no slo la
libre competencia, sino que tambin una gran variedad de bienes jurdicos conexos al sistema de iniciativa privada que establece nuestra
Constitucin Poltica. Si bien es cierto que esa variedad de bienes jurdicos tienen en comn con la libre competencia el que todos ellos
tutelan una libertad econmica, dentro de ciertos lmites y en ordenacin al bien comn econmico, no resulta procedente olvidar que
esos bienes jurdicos difieren en las modalidades, caractersticas y limitaciones de esa libertad. De esta forma, la libre competencia y, por ejemplo, la libertad cambiaria coinciden en ser libertades jurdicamente
tuteladas y hallarse ambas referidas al mbito econmico; sin embar99
GUERRERO, Roberto, Sesin 384 de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin.
122
go, tales libertades difieren en cuanto a los contenidos de las mismas.

Esta contraposicin lleva a lo que se ha dado en llamar el contraste
entre la libertad de competencia y las libertades sectoriales o especficas de cada actividad; as, mientras la primera es comn a cualquier
mercado donde no exista un monopolio puro o un monopsonio puro
o ambos, la segunda se predica de la regulacin especfica de una actividad industrial o comercial.
La libre competencia tiene por finalidad asegurar una libre y justa disputa de la clientela por los competidores de un mercado relevante determinado y, por ello, resulta aplicada a toda actividad
econmica que se desarrolle por mercados, cualquiera que sea el nivel de imperfeccin de los mismos, alcanzando incluso ciertos aspectos de la actividad de los monopolios naturales. Por contraste, la
libertad cambiaria por citar un ejemplo es una libertad econmica
cuyo objeto consiste en asegurar la prevalencia de la autonoma privada en la realizacin de operaciones de cambio internacional, esto es,
eminentemente de compra y venta, as como de permuta de divisas. Esta
libertad cambiaria se halla acotada por las limitaciones y restricciones
contempladas en la Ley 18.840, cuya imposicin administrativa ha sido
encomendada al Banco Central de Chile.
De lo expuesto, se sigue que el recurso de proteccin y el recurso
de amparo econmico, esto es, acciones constitucionales que pueden
ser empleadas para invocar la aplicacin de la garanta constitucional
del art. 19, N 21 no son medios por los cuales pueda obtenerse exclusivamente la tutela de la libre competencia, sino que tambin sirven para proteger todas las dems libertades econmicas que resulten
comprendidas en la garanta del art. 19, N 21 de la Constitucin Poltica. De all que constituye un error sostener que deberan desaparecer tales acciones constitucionales para unificar la tutela de la libre
competencia y radicarla exclusivamente en el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia.
B.1.1. Carcter limitado de las libertades econmicas
La garanta constitucional contenida en el art. 19, N 21 no ampara
ni podra amparar una libertad econmica absoluta para desarrollar
actividades econmicas. Ello, sin perjuicio de las razones de texto que
conducen a tal conclusin, es una consecuencia lgica de las limitaciones inherentes a la naturaleza humana: no puede residir en un sujeto limitado una libertad ilimitada. Toda persona humana y por tanto
toda persona jurdica, que es efecto de aqulla es por naturaleza limitada; luego, su libertad, que es un atributo de la persona humana,
ha de ser limitada, puesto que el obrar sigue al ser y el modo de obrar
123
sigue al modo de ser. Las limitaciones emanadas de la naturaleza humana pueden ser visualizadas en dos planos: la naturaleza humana abstracta est afecta a todas las limitaciones propias de la misma: carcter
de medio de la libertad para la consecucin de fines, bsqueda ineludible de la felicidad, restricciones temporales, fsicas y espaciales, y por
otra parte, las limitaciones emanadas del carcter poltico de nuestra
naturaleza humana, que nos llevan a coordinarnos en una vida en sociedad, vida que requiere un orden, una autoridad pblica y una bsqueda del bien comn poltico.
Desde el punto de vista del texto del inciso primero del art. 19,
N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica, la libertad econmica exhibe lmites, que son el orden pblico, la moral y la seguridad
nacional.
B.1.2. Contenido de la libertad para desarrollar cualquier actividad
econmica
La libertad para desarrollar cualquier actividad econmica constituye
un derecho esencial emanado de la naturaleza humana, puesto que
como hemos antes afirmado las actividades econmicas han de tener
por finalidad el perfeccionamiento espiritual y material de la persona
humana. Si bien es cierto que por el mal uso de la libertad humana,
tal finalidad consistente en el perfeccionamiento del individuo puede verse parcialmente frustrada, ello ciertamente es un asunto que no
resta la calidad de derecho fundamental a la libertad en comento, en
tanto que tratndose de asuntos de relevancia jurdica no se transgredan los lmites prefijados por el constituyente.
De lo expuesto se sigue que la mencionada libertad para desarrollar actividades econmicas ha de ser respetada por el Estado y sus organismos, sea que stos acten en cuanto autoridades pblicas, sea que
acten en cuanto competidores o empresarios. As, el Estado puede
atacar injustamente este derecho fundamental contemplado en el
art. 19, N 21 de la Constitucin Poltica bajo dos frmulas:
a) En cuanto autoridad pblica: i) al lesionar este derecho fundamental especificando limitaciones que no correspondan al orden
pblico, la moral, las buenas costumbres o la seguridad nacional o bien
que aqullas sean correctamente especificadas, pero por una autoridad pblica infralegal, y ii) al imponer regulaciones a dicho derecho
cuya substancia no provenga de ley o bien aunque proviniendo de ley
afecten la esencia de este derecho o impidan su libre ejercicio y,
b) En cuanto competidor: al obtener el Estado, sus organismos o
sus empresas privilegios, subsidios exclusivos o monopolios en su sentido jurdico que le permitan competir en condiciones ms ventajo124
sas, cuya causa no es la propia aptitud competitiva, sino que alguna

de las circunstancias exgenas antes anotadas. Adems de ser discriminado beneficiario, el Estado y sus organismos en cuanto competidores podran intentar abusar de su poder de mercado sea que ste
emane de un monopolio de privilegio o de otra forma de origen del
monopolio.
Asimismo, esta libertad tutelada constitucionalmente y formalizada como un derecho esencial ha de ser respetada por los particulares, quienes tambin pueden conculcar este derecho fundamental
recurriendo a prcticas anticompetitivas, v. gr., precios predatorios,
negativas de venta injustificadas, etc.
Este fundamental derecho a desarrollar cualquier actividad econmica ha sido reconocido a las personas que revisten la calidad de
particulares y slo entregado en forma muy excepcional al Estado y
sus organismos, en cuanto desarrollador de actividades econmicas.
La excepcionalidad de la realizacin de actividades econmicas por
parte del Estado y sus organismos halla su fundamento en la naturaleza misma del Estado, que no es sino la forma que adopta la autoridad poltica, y en el contenido del principio de subsidiariedad, lo cual
da lugar al principio de restriccin de las actividades empresariales del
Estado, puesto que stas se hallan preeminente y naturalmente reservadas a los privados. El Estado est a su vez naturalmente llamado a
conducir la sociedad civil al bien comn poltico antes que a desarrollar actividades econmicas. Si lo segundo es realizado por el Estado,
ello es consecuencia de una falencia en el desarrollo de la iniciativa
privada que, en el extremo y una vez agotados todos los medios razonables para crear las condiciones que permiten la intervencin de los
particulares, ha de ser suplida por el Estado.
El Estado puede realizar actividades econmicas toda vez que se
da cabal cumplimiento a ciertas exigencias copulativas: i) no se restringe injustificadamente la autonoma privada de los particulares ni
se invade la autonoma reconocida constitucionalmente a los cuerpos
intermedios (art. 1, inc. 3, Constitucin Poltica), que no es otra cosa
que el principio de subsidiariedad en su formulacin negativa; y ii) una
ley de qurum calificado autoriza expresamente con carcter y contenido especfico y particular la participacin estatal en actividades econmicas, contando con una clara justificacin para esta situacin
excepcional y sealando con precisin el giro u objeto social al que
debe ceirse en su actividad empresarial el Estado y sus organismos.
Dado este carcter excepcionalsimo que ha de revestir la actividad
econmica del Estado, sus organismos y empresas, es que en Chile no
cabe la publicizacin o entrega de todo un rubro o actividad econmica al Estado.
125
Se ha tendido a ver como el principal contenido pero no el nico de esta garanta constitucional la denominada libertad de empresa, que ha sido caracterizada como la ms alta expresin de la
iniciativa privada en el trfico mercantil dentro de un Estado de Derecho.100
Cul es la esencia de esta libertad tutelada constitucionalmente y
por ello sustrada, en su esencia, al legislador? Dar con la esencia de
esta libertad resulta el asunto ms fundamental de la misma: slo as
sabremos hasta dnde puede avanzar el legislador con su afn regulatorio y hasta dnde podr el legislador hacerse eco de los lmites genricamente sealados por el constituyente sin transgredir la crucial
garanta del art. 19, N 26 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Sobre el particular se han construido algunas interpretaciones:
i) La libertad ha de ser la misma para todas las empresas que se dedican al mismo gnero de actividad econmica y esto constituira
la esencia de la garanta en comento y, por tanto, muro infranqueable para el legislador. Se ha criticado esta visin por descansar sobre la igualdad y no sobre la libertad; as, podra preservarse
la igualdad y reducirse la libertad hasta lo irrisorio para cada categora de empresa que se dedica al mismo rubro de actividad, sin
por ello vulnerar la libertad en su esencia. Para ilustrar lo anterior recurrimos a las palabras del gran filsofo del Derecho Rafael Fernndez Concha, quien sealaba: La ley no debe hacer
acepcin de personas y, por lo tanto, tiene que imponer igual castigo a todos los responsables de faltas iguales. De aqu, empero, no
se deduce que la pena haya de ser una misma para todos, pues esto,
en vez de igualdad en el castigo, puede traer suma desigualdad.101
ii) Nuestra interpretacin es que la esencia de la libertad para desarrollar cualquier actividad econmica es una libertad de orden social o poltica, que consiste en el atributo para determinar, con
independencia respecto de otras autoridades pblicas o privadas
y de otras personas pblicas o privadas, si se opera o no y en el
evento de hacerlo el cmo, cundo y dnde se realizan actividades econmicas, sea que tal operacin entrae actividad normativa (autonoma privada y heteronoma pblica), como actividad
extranormativa. Atendido que la libertad preservada constitucionalmente es una libertad poltica, ha de ser una libertad caracterizada por dos rdenes genricos de restricciones: las regulaciones
100
Sentencia del Tribunal Supremo espaol, Sala 4, de fecha 21 de febrero de 1984.

FERNNDEZ CONCHA, Rafael, Filosofa del Derecho, tomo II, pp. 332 y 333, Editorial Tipografa Catlica, Barcelona, Espaa, 1888.
101
126
y los lmites propiamente tales. Mientras las regulaciones tienen

por objeto indicar el cmo (requisitos y condiciones) ha de ejercitarse la libertad para desarrollar actividades econmicas (prohibicin relativa o imperativa de requisitos), los lmites propiamente
tales buscan demarcar mbitos ms all de los cuales no es posible ejercitar dicha libertad, ni siquiera cumpliendo determinados
requisitos y condiciones (prohibicin absoluta). La pregunta de
cules son las regulaciones y limitaciones de la libertad para desarrollar actividades econmicas no admite sino una respuesta genrica. Slo si la pregunta se especifica por la va de indicar
precisamente de qu actividad econmica se trata, v. gr., desarrollar una industria de salmonicultura, se podr responder con todo
detalle cules son las regulaciones y limitaciones. Estas consideraciones sobre las restricciones a las que se halla afecto el derecho a
desarrollar cualquier actividad econmica no pugnan con que el
objeto de este derecho sea una libertad, puesto que como hemos
afirmado, la libertad para desarrollar una actividad econmica es
una libertad poltica y como tal sujeta a restricciones. En este sentido, creemos que yerran quienes estiman que un contenido esencial que incluye lmites no es, en modo alguno, un contenido
esencial.102 En efecto, la esencia es aquello que hace que una cosa
sea lo que es y no lo que carece de lmites; as, todas las cosas del
universo visible exhiben lmites y no por ello carecen de esencia.
Sin embargo, la pregunta fundamental guarda relacin con cul
es la esencia y qu es el libre ejercicio de este derecho para determinar hasta dnde puede avanzar el legislador sin vulnerar la garanta constitucional formulada en el art. 19, N 26.
Por todo lo anterior, resulta desconcertante que un distinguido
senador de la Repblica planteara, al tiempo en que se discuta en el
Senado el proyecto de ley que ya ha sido publicado como Ley 19.911,
promulgando la reforma del Decreto Ley 211, que la libre competencia careca de base constitucional. En efecto, no existe frmula para
armonizar la garanta de la libertad para desarrollar cualquier actividad econmica con un sistema centralmente planificado, puesto que
ello significara afectar tal derecho en su esencia e impedir totalmente su ejercicio. La clave radica en distinguir la limitacin de un derecho de la supresin del mismo: en virtud del orden pblico puede
limitarse un derecho, pero no suprimirlo o impedir totalmente su ejercicio, que es el equivalente de su supresin. Asimismo, ha de recor-
102
A RAGN REYES, Manuel, Libertades econmicas y estado social, p. 29, McGraw Hill,
Madrid, 1995.
127
darse que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos que emanan de la naturaleza humana, segn impera el art. 5, inciso segundo, de la Constitucin Poltica de la
Repblica. De este precepto constitucional se sigue que la autoridad
pblica carece de imperio para desconocer las garantas constitucionales, entre ellas la del art. 19, N 21, que evidentemente corresponden a derechos emanados de la naturaleza humana.
B.1.3. Funciones del Decreto Ley 211 respecto de la libertad a
desarrollar cualquier actividad econmica
En atencin a lo expuesto, toca al legislador antimonoplico preservar la libre competencia y regular este bien jurdico de modo de no
vulnerar la garanta constitucional del art. 19, N 21, que, como se ha
dicho, sirve de fundamento y sustrato a la libre competencia. El legislador antimonoplico debe cuidar que sus preceptos regulatorios de
la libre competencia no la supriman ni hagan imposible su ejercicio,
puesto que si ello ocurriera no slo sera contradictorio con la finalidad de tutelar la libre competencia, sino que adems vulnerara la garanta constitucional del art. 19, N 21.
En este punto se perfila en toda su dimensin la paradoja de la
libre competencia, segn la cual la proteccin de dicha libertad exige una regulacin de sus lmites a travs de una intervencin normativa de rango legal, que es la que regula el Decreto Ley 211. De
all que este Decreto Ley se comporte desempeando a la vez tres
funciones: como norma tutelar de la libre competencia (en este sentido es proyeccin de la garanta de la libertad para desarrollar cualquier actividad econmica), como norma limitativa de los excesos
que pudieren ocurrir con motivo de la competencia misma (en este
sentido opera como lmite de la mencionada garanta) y como norma regulatoria u operativizadora de la garanta amparada en el inciso primero del art. 19, N 21 (respetando las normas legales que la
regulen).
B.1.4. Funcin tutelar
En virtud de la funcin tutelar, el Decreto Ley 211 debe preservar la
libre competencia creando los medios para que este bien jurdico sea
respetado no slo por las autoridades pblicas y personas pblicas, sino
que tambin por las autoridades privadas y personas privadas. Desde
la perspectiva de esta funcin tutelar se presenta un campo que, tal
como se ha advertido, simultneamente puede ser objeto de la garanta constitucional contenida en el inciso primero del art. 19, N 21 de
la Constitucin y del Decreto Ley 211.
128
Esto resulta de la relacin entre la libertad para desarrollar actividades econmicas y la libertad para competir, lo cual ha sido recogido por la jurisprudencia antimonoplica en los siguientes trminos:
Que sin perjuicio de la garanta constitucional del derecho a desarrollar cualquier actividad econmica (...), el orden econmico que
se ha establecido en el pas es el de una economa social de mercado,
en el cual su principio rector es la libertad econmica que se manifiesta de distinta manera, y donde el empleo de la libre competencia
es uno de los mecanismos impulsores de la economa donde, por cierto, se encuentran contenidos y garantizados entre otros principios del
orden pblico econmico, el de la libertad de la persona humana en
cuanto se manifiesta en el derecho para desarrollar cualquier actividad econmica con las limitaciones antes indicadas....103
Ello acarrea, por consecuencia, que ciertas conductas pueden ser
impugnadas como atentado al mencionado precepto constitucional a
travs de las acciones que confieren el recurso de proteccin y el recurso de amparo econmico,104 que son de conocimiento de la respectiva Corte de Apelaciones, o bien como ofensas al Decreto Ley 211
a travs de un requerimiento o una demanda ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Ambos tribunales exhiben a la Corte
Suprema como comn superior jerrquico, que puede entrar a conocer de los asuntos radicados ante la Corte de Apelaciones y ante el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia va ciertos recursos.
B.1.5. Funcin limitativa
En cuanto a la funcin limitativa, cuyo objeto es acotar o ceir un importante derecho fundamental, cabe observar que la propia garanta
constitucional contenida en el art. 19, N 21, inciso primero, de la
Constitucin contempla explcitamente sus lmites. Tales lmites son
la moral, el orden pblico y la seguridad nacional y slo el constituyente puede aadir otros lmites. A contrario sensu, no corresponde
103
Dictamen N 992/636 de la Comisin Preventiva Central, confirmado por la
Comisin Resolutiva (hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia) mediante
Resolucin N 480, en el cual se cita Oficio N 725 de la Direccin General de Aguas.
104
Cabe observar que la accin de amparo econmico, regulada en el artculo
nico de la Ley 18.971, ha experimentado una interesante evolucin jurisprudencial:
originariamente se estimaba que slo proceda con motivo del inciso segundo del
art. 19, N 21 de la Constitucin; ms tarde se acept su extensin a la tutela del inciso primero de dicha disposicin constitucional y, actualmente, en recientes fallos se
tiende a excluir esta accin constitucional de la tutela de meras amenazas al derecho
a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden
pblico o a la seguridad nacional.
129
a ninguna otra autoridad pblica ni a privado alguno limitar esta garanta; por ello, no corresponde a ninguna autoridad pblica ni a privado alguno limitar el derecho a desarrollar una actividad econmica
mediante restricciones a la competencia, salvo que esa autoridad pblica se halle especificando los lmites constitucionales antes sealados.
Surge, entonces, la pregunta de a qu autoridad pblica concierne la especificacin o concrecin de tales lmites. Se ha sostenido que
no podra ser el legislador quien especificare tales lmites en atencin
a que ello no aparece cotemplado entre las materias propias de ley
que establece la Constitucin Poltica de la Repblica. Rechazamos tal
lectura del art. 60 de la Constitucin en atencin a que si bien las materias all mencionadas no aluden expresamente a la nocin de moral, orden pblico y seguridad nacional, resulta claro que las mismas
quedan capturadas bajo formulaciones mucho ms amplias, v. gr., el
art. 60 numeral tercero, que dispone: Slo son materias de ley: (...) 3) las
que son objeto de codificacin, sea civil, comercial, procesal, penal u otra.
Resulta evidente que las codificaciones mencionadas importan el
tratamiento de lmites tan sensibles a los derechos como los antes mencionados. Estos lmites quedan entregados en su especificacin o formulacin concreta al constituyente, al legislador y a los tribunales de
justicia; sta es la doctrina sustentada por la jurisprudencia jurisdiccional emanada de los tribunales de justicia y del Tribunal Constitucional.105 De all que no compete a la Administracin del Estado la
formulacin especfica de tales lmites.
La legislacin antimonoplica, contenida principalmente en el
Decreto Ley 211, constituye una formulacin concreta del orden pblico y de la moral y, en tales sentidos, un lmite a la garanta del derecho a desarrollar cualquier actividad econmica.
No se nos escapa que este asunto ha sido discutido en trminos
de su constitucionalidad, puede el Decreto Ley 211 constituir un lmite al derecho a desarrollar cualquier actividad econmica? En cuanto legislador no puede, en conformidad a lo preceptuado por el art. 19,
N 26 de la Constitucin Poltica, afectar los derechos en su esencia
ni imponer condiciones que impidan su libre ejercicio. Sin embargo,
tal como dicho precepto constitucional lo reconoce, puede haber preceptos legales (...) que las limiten [las garantas constitucionales] en los casos en que ella [la Constitucin] lo autoriza. La exigencia para que ello
ocurra consiste en que no obstante limitar una garanta constitucio-
105
SOTO KLOSS, Eduardo, ARSTICA MALDONADO, Ivn y MENDOZA ZIGA, Ramiro, Derechos municipales por publicidad caminera, p. 78, Revista de Derecho Administrativo Econmico, vol. III, N 1, enero-junio 2001, Santiago de Chile.
130
nal, sta no sea afectada en su esencia ni se impida su libre ejercicio.

Desde este punto de vista, el Decreto Ley 211 constituye un lmite a la
garanta constitucional en comento, en la medida que aqul no afecte al derecho a desarrollar cualquier actividad econmica en su esencia ni impida su libre ejercicio. El carcter de lmite del Decreto
Ley 211 ha sido confirmado por la propia jurisprudencia judicial antimonoplica y puede hallar base, entre otras disposiciones, en ciertas
sanciones contempladas expresamente por el propio Decreto Ley 211,
v. gr., aquellas contempladas en el art. 26, letra a), que se refieren a
modificar o poner trmino a los actos, contratos, convenios, sistemas
o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones del mismo cuerpo
normativo.
Atendido que la legislacin antimonoplica constituye un lmite,
fundado en el orden pblico y en la moral, al derecho a desarrollar
cualquier actividad econmica, nos parece completamente improcedente que la reforma introducida al Decreto Ley 211 contemple la posibilidad de que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia llame
a las partes a conciliacin. Se pretende minimizar las consecuencias
de una conciliacin por la va de sealar en la segunda parte del inciso primero del art. 22 lo siguiente: Acordada una conciliacin, el Tribunal [de Defensa de la Libre Competencia] se pronunciar sobre ella
dndole su aprobacin, siempre que no atente contra la libre competencia.
No cabe conciliacin en asuntos de orden pblico. La materia de
lo conciliado debe ser de libre competencia, de otra forma el Tribunal Antimonoplico sera incompetente; si dicho tribunal es competente es porque el asunto concierne a la libre competencia y siendo
as, es un asunto que interesa a la sociedad toda segn explicaremos
al tratar del sujeto pasivo del ilcito de monopolio y, por tanto, no
puede ser materia de conciliacin por su carcter indisponible. No se
trata de sostener aqu que toda norma imperativa es de orden pblico, sino que la legislacin antimonoplica y dems contenidos afines
ley, reglamentos antimonoplicos, resoluciones judiciales contenciosas y no contenciosas son de orden pblico, resultando indebida su
disposicin y por tanto incomprensible el intento legislativo de promover conciliaciones.
B.1.6. Funcin regulatoria
Respecto de la funcin regulatoria, es de recordar que la garanta constitucional del art. 19, N 21 debe ser ejercitada con pleno respeto a
las normas legales entre ellas el Decreto Ley 211 que la regulen. La
regulacin slo puede ser llevada a cabo por el legislador y no podra
ser tolerada una regulacin infralegal, ni siquiera por delegacin, pues131
to que de conformidad al art. 61, inciso segundo de la Constitucin

el legislador no puede delegar sus potestades en estas materias. Es preciso aclarar que la regulacin nunca podr afectar este derecho en su
esencia ni impedir su libre ejercicio mediante la imposicin de condiciones, tributos o requisitos.
La exigencia de que las limitaciones a los individuos han de estar
fundadas en la ley es propia de un orden jurdico caracterizable como
un Estado de Derecho y corresponde a una de las directivas de la Escuela del Jus Naturae, que posteriormente fue incorporada a las modernas Constituciones polticas de las repblicas civilizadas.106
Conviene detenerse un instante en el alcance de la voz regular que,
en nuestra opinin, significa colocar en orden una cosa,107 en la especie un derecho fundamental. El orden asignado en el caso en comento no puede ser otro que la recta disposicin de los derechos
fundamentales hacia el bien comn poltico. Colocar en orden equivale a ordenar, esto es, encaminar hacia un fin y este fin no puede ser
otro que el del bien comn poltico, nico fin hacia el cual el legislador puede legtimamente imperar una conducta, de conformidad con
el artculo primero, inciso cuarto de la Constitucin. Por tanto, la regulacin slo puede estar orientada hacia una constructiva armonizacin del derecho fundamental en cuestin con el bien comn de la
sociedad civil, al tenor de la descripcin que del bien comn poltico
realiza el propio artculo primero, inciso cuarto de la Constitucin.
La funcin regulatoria no debe ser confundida con la funcin limitativa; esta ltima slo tiene por objeto poner coto o margen al mbito de ejercicio de un derecho fundamental y slo puede basarse en
el orden pblico, la moral y la seguridad nacional, que son los nicos
lmites aceptados por el constituyente para la garanta del inciso primero del art. 19, N 21.
No encierra ninguna suerte de contradiccin la triple funcin asignada al Decreto Ley 211, puesto que la libertad de competencia es preservada s, pero dentro de ciertos lmites, ms all de los cuales dicha
libertad deviene antijurdica. En el mbito en que la libertad de competencia es preservada, esto es, su ejercicio es un bien a tutelar, puede
resultar procedente su regulacin por va legislativa, pero nunca su obstaculizacin o supresin. En sntesis, cabe sealar la existencia de una
forma de libertad de competencia tutelada y eventualmente regulada,
as como la existencia de una forma de libertad de competencia prohi106
VECCHIO, Giorgio del, Los principios generales del Derecho, p. 86, Editorial Bosch,
Barcelona, 2 edicin, 1948.
107
Diccionario de la Lengua Espaola, Regular, 2 acepcin, p. 1246, Vigsima
Primera Edicin, Madrid, 1992.
132
bida. Los atentados contra la libertad tutelada pueden resultar de autoridades pblicas o de competidores sean stos personas pblicas o privadas y, en el caso de estos ltimos, tales atentados son perpetrados en
uso de una libertad de competencia antijurdica y por ello proscrita. Por
lo anterior, no basta acudir a la nocin de libertad de competencia en
abstracto, sino que es preciso observar cundo su ejercicio se torna injusto y esto viene determinado por la lesin de los derechos de otros
competidores o por la puesta en riesgo de los mismos. En tal sentido, la
libertad de competencia es una cuestin de lmites, pero no de lmites
establecidos caprichosamente, sino que de lmites que vienen demarcados por la justicia distributiva y que se hallan positivizados con carcter
taxativo por la Constitucin Poltica. En efecto, se puede atentar contra
un competidor mediante el dolo en una convencin onerosa y si bien
ello causa una lesin a ese competidor y, por tanto, a la justicia conmutativa, no aparece daada la libertad de competir en s misma. Este bien
jurdico tutelado resulta afectado toda vez que se entorpece, restringe o
elimina la libertad de competir, lo cual ms bien coincide con impedir
el acceso de un competidor a un mercado relevante, explotar a un competidor ya instalado o bien expulsarle de un mercado relevante. Rara
vez tales conductas coincidirn con un atentado a la justicia conmutativa; si ello ocurriere, existira un doble ttulo para accionar.
La propia jurisprudencia de la antigua Comisin Resolutiva hoy
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia haba desarrollado el
nexo entre la garanta constitucional del art. 19, N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica y el Decreto Ley 211. As, ha sealado el
mximo organismo antimonoplico:
Que la libre competencia, en cambio, asegura a todas las personas, con igualdad de oportunidades, el derecho a desarrollar cualquier
actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, derecho que garantiza explcitamente el art. 19, N 21 de la
Carta Fundamental,108 para luego agregar: Que es por estas consideraciones que la garanta constitucional del art. 19, N 21 de la Carta, adquiere especial relevancia en cuanto prescribe que toda actividad
econmica, cualquiera que sea su origen y sea que derive o no de otra
garanta constitucional, debe someterse necesariamente a su mandato y, en consecuencia, a las leyes que la regulan, en este caso, los preceptos del Decreto Ley 211.109
108
Resolucin N 368, considerando 5, Comisin Resolutiva.

Resolucin N 368, considerando 12, Comisin Resolutiva. En este mismo sentido, obsrvese tambin el considerando 23, de esta misma resolucin.
109
133
Como puede apreciarse, la primera cita da cuenta de lo que hemos denominado la funcin tutelar que realiza el Decreto Ley 211 de
la garanta del art. 19, N 21, en tanto que la segunda cita se refiere a
la funcin regulatoria que desarrolla el Decreto Ley 211 respecto de
la garanta constitucional antes mencionada.
B.1.7. Destinatarios
La garanta constitucional preceptuada en el inciso primero del art. 19,
N 21 tutela una libertad econmica que adopta la forma de un derecho esencial y que, al igual que la libre competencia del Decreto
Ley 211, puede ser invocada tanto por personas privadas como pblicas, debiendo s estas ltimas hallarse debidamente autorizadas para
desarrollar actividades econmicas. As, por ejemplo, el Banco del Estado podra ser atacado en su libertad econmica por un monopolio
bancario que pretendiera expulsarlo del mercado mediante precios
predatorios o bien por alguna autoridad pblica que le entorpeciese
indebidamente el ejercicio de semejante libertad, v. gr., la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Nos basamos para esta
conclusin en el hecho de que esta garanta del inciso primero est
diseada para toda clase de personas pblicas y privadas y si se trata
de una empresa estatal, ha debido previamente el Estado y sus organismos dar cumplimiento al inciso segundo del art. 19, N 21 de la
Constitucin que contiene el principio de la restriccin del Estado
Empresario. En otras palabras, una vez cumplido el inciso segundo del
art. 19, N 21 y el principio de la subsidiariedad por el Estado y sus
organismos, stos podrn desarrollar actividades econmicas, actividades entre las cuales se hallan las empresariales; luego de ello, las empresas estatales debern ceirse a la legislacin comn aplicable a los
particulares, esto es, lo dispuesto en el inciso primero del art. 19, N 21,
el Decreto Ley 211 que contiene la parte principal de la legislacin
antimonoplica y la legislacin sectorial que resultare pertinente.
Ambas libertades, la de la garanta constitucional del art. 19, N 21
y la de la libre competencia, estn formuladas en trminos de brindar
proteccin no slo respecto de las autoridades pblicas y empresas
pblicas, sino que tambin respecto de los privados. Sin embargo, difieren por el hecho de que ostentando rango constitucional la garanta del art. 19, N 21, sta alcanza al legislador, al administrador, al
juzgador, al Contralor y al Banco Central de Chile, adems de todo
privado. A diferencia, el Decreto Ley 211, que regula la libre competencia, alcanza a todos los anteriores con exclusin del legislador. Ello
es la natural consecuencia de la diferente jerarqua de tales fuentes
normativas; no obstante lo anterior, surge la pregunta de si existe una
134
suerte de convertibilidad entre el Decreto Ley 211 y la mencionada

garanta constitucional o, puesto en otros trminos, una razonable
posibilidad de oponer al legislador la garanta del art. 19, N 21 y por
esa va hacerle aplicable el Decreto Ley 211. Creemos que la respuesta a tal interrogante pasa por un problema de contenidos: si lo que se
pretende oponer al legislador es una regulacin legislativa desarrollada por el Decreto Ley 211 (funcin regulatoria), el legislador podra
desafiarla en tanto se trate de una norma de la misma jerarqua de las
que aqul emite y hacer primar la norma posterior por sobre la anterior. A diferencia, si lo que se intenta desafiar por un legislador es un
contenido correspondiente a una norma tutelar o preservadora de la
libre competencia, ello coincidir con la garanta constitucional y deber prevalecer esta ltima, debiendo el legislador dar cumplimiento
al Decreto Ley 211 en tanto concrecin de la mencionada garanta.
Asimismo, si el contenido desafiado por el legislador es una norma
limitativa formulada por el Decreto Ley 211, esto es, fundada en la
moral, el orden pblico o la seguridad nacional, deber tal legislador
respetarla no obstante la jerarqua normativa del precepto en que se
contiene dicho lmite.
B.2. Relaciones por concepto de lo econmico
Es comprensible el especial nexo que se ha construido entre la libre
competencia, que necesariamente se refiere a las actividades econmicas, y la mencionada garanta del derecho a desarrollar cualquier
actividad econmica, puesto que ambas aluden a ciertas formas de libertad en la realizacin de actividades econmicas.
Esta acepcin de lo econmico utilizada por el Decreto Ley 211
es la misma empleada en la elaboracin de la garanta contenida en
el art. 19, N 21, inciso primero de la Constitucin Poltica de la Repblica que da cuenta de: El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad
nacional, respetando las normas legales que la regulen.
En efecto, el aserto anterior queda demostrado por las siguientes
citas:
[El seor Bertelsen] Cree que es ms amplio establecer: La libertad para desarrollar cualquier actividad econmica. O sea agrega, para crear una empresa extractiva, una industria manufacturera,
una empresa de transportes, una sociedad de comercio, una sociedad
de prestacin de servicios, etc. El seor Ortzar (Presidente) considera evidente que, al reconocerse como garanta constitucional la libre iniciativa privada para desarrollar actividades econmicas, se est
haciendo mencin de las actividades industriales o comerciales (...)
135
[El seor Bertelsen] aade no puede [el Estado] conculcar la libertad personal para desarrollar cualquier tipo de actividad econmica,
ya sea extractiva, productiva o de comercializacin....110
Es de hacer notar que las actividades econmicas aludidas por la
garanta constitucional del art. 19, N 21 pueden ser de dos rdenes:
actividades econmicas de subsistencia y actividades econmicas de
intercambio. La distincin anterior no es irrelevante, sino que cobra
todo su sentido desde la perspectiva de la autonoma privada. sta resulta ejercitada en las actividades econmicas de intercambio y no es
empleada en las actividades econmicas de subsistencia, v. gr., la recoleccin de frutos para el propio consumo.111 De lo expuesto se sigue
que la libertad para desarrollar cualquier actividad econmica es ms
amplia que la autonoma privada, puesto que puede haber uso de libertad para desarrollar una actividad econmica y no existir ejercicio
de autonoma privada, esto es, no media actividad normativa. Asimismo, puede haber ejercicio de autonoma privada y no consistir tal ejercicio en actividad econmica alguna, v. gr., la adopcin de un hijo,
como puede acontecer en el mbito del Derecho de familia. De lo expuesto se sigue que la libertad para desarrollar cualquier actividad econmica comprende las actividades econmicas de mera subsistencia y
las de intercambio, sea que stas se desarrollen en forma individual o
bien en forma colectiva, sea que se d o no nacimiento a una nueva
persona jurdica, sea que est inspirada en el nimo de lucro o no y
cualesquiera sea la estructura de relacin jurdica que se adopte por
parte de quienes integran el grupo que desarrolla la actividad econmica.
Diversa es la situacin en el caso del Decreto Ley 211, donde las
actividades econmicas aludidas por este cuerpo normativo forzosamente pertenecen al mbito del intercambio o, como diran los clsicos, de las conmutaciones voluntarias. En efecto, la libre competencia
como bien jurdico tutelado slo tiene sentido en cuanto disputa por
la clientela, la cual debe realizarse en trminos tales que conduzca a
perfeccionar el intercambio econmico. La libre competencia mercantil presupone actividad econmica de intercambio. Si bien puede haber competencia y lucha por ciertos medios para asegurar la propia
subsistencia, v. gr., apoderarse de un trozo de tierra para cultivarla o
110
Sesin 388, de 27 de junio de 1978, de la Comisin de Estudio de la Nueva

Constitucin.
111
Podra suscitarse alguna discusin respecto de este aserto segn se interpretara que la ocupacin no es un hecho, sino que un acto jurdico. De cualquier forma, se
trata de un modo de adquirir el dominio y, por tanto, podra sostenerse que la ocupacin es ejercicio de autonoma privada.
136
luchar por los frutos de un rbol, semejante competencia no es de carcter mercantil y al carecer de conexin con el comercio, no resulta
tutelada por el derecho de la libre competencia. En efecto, la libre
competencia mercantil presupone el intercambio porque se trata de
la libre competencia en el comercio, entendido este trmino en el ms
lato sentido. Donde slo hay lucha por la subsistencia, no hay disputa
por la clientela porque el cliente no es otro que quien desarrolla la
actividad econmica.
La propia Fiscala Nacional Econmica, a travs de su primer Fiscal, don Waldo Ortzar Latapiat, haba declarado aos atrs: la proteccin jurdica de la libre competencia no es ms que una forma de
proteccin de la libertad del hombre, semejante a la que reciben en
el Estado de Derecho todas las dems manifestaciones.112
En efecto, tal como se ha explicado son varias las libertades que
asumen la forma de garantas constitucionales y que guardan nexo con
la libre competencia concebida como libertad para competir; as, a
modo de ejemplo, cabe referirse a la libertad de trabajo, a la libertad
de asociacin, a la libertad para afiliarse a cualquier sindicato o gremio, la libertad para adquirir cualquier clase de propiedad, la libertad para ejercer los atributos de la propiedad, entre otros.
C. LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA Y LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES
La justicia es el gnero de todo bien jurdico tutelado y la justicia distributiva113 un cuasignero de aqul, puesto que la justicia puede ser
legal, distributiva o conmutativa. En consecuencia, esta formulacin,
si bien correcta, carece de especificidad para describir el bien jurdico tutelado libre competencia y, por tanto, debe ser desechada no por
falsa, sino ms bien por omitir la diferencia especfica que, dentro de
un gnero prximo, permite arribar a la definicin del bien jurdico
tutelado.
Las alusiones a la justicia en relacin con el mercado causan horror en ciertos crculos liberales por el temor de que ello pueda ser
utilizado por igualitaristas y colectivistas que promueven una aniquilacin de la iniciativa privada o alguna modalidad de atrofia de esta
112
FELI SEGOVIA, Olga, Derecho y Tribunal de la Competencia, artculo publicado en el Diario Financiero con fecha 22.10.02.
113
La nocin de justicia distributiva aqu empleada es la de los clsicos, que resulta explicada en la Seccin I de nuestra obra La discriminacin arbitraria en el derecho econmico, Editorial Jurdica Conosur Ltda. (LexisNexis), Santiago de Chile, 1992. Por
tanto, no nos referimos a otras nociones de justicia distributiva ms restringidas que
han sido desarrolladas recientemente.
137
ltima. A nuestro juicio, tal temor slo puede quedar explicado por
un desconocimiento del concepto y alcance de la justicia entre los clsicos y de la esencialidad de la justicia en la comprensin del Derecho y de la vida en sociedad; en efecto, no puede haber nada ms
injusto que el igualitarismo, puesto que supone olvidar los ttulos que
reconoce la justicia distributiva y que llevan a las evidentes diferencias
en la titularidad de derechos que ostentan las personas.
Se ha planteado concretamente que la libre competencia consistira en una particular forma de justicia distributiva, cuyo objeto sera
la igualdad de oportunidades para competir. Lo anterior exige introducir ciertas precisiones:
En primer lugar, esta igualdad es de oportunidades, no se trata
de una igualdad de resultados. En otras palabras, los competidores no
deben arribar a la misma meta,114 v. gr., mismo porcentaje de clientela, mismas utilidades, etc., sino que han de comenzar su carrera por
captar clientela desde la misma partida; as, en cada mercado relevante triunfar quien, ajustndose a Derecho, resulte ms eficiente en la
obtencin de ms y mejores contratos con la clientela.
La segunda precisin apunta a que la igualdad en la partida es para
efectos de tener la oportunidad de competir y no para efectos de obtener una igualdad artificial entre competidores, lo que podra llevar
a dilemas insolubles atendidas las reales diferencias de capital, manejo tecnolgico, nivel gerencial, etc., existentes entre competidores. Una
igualdad absoluta y por tanto artificial entre competidores exigira
revisar a nivel de las personas naturales que componen cada una de
las empresas en competencia, a lo menos, lo siguiente: i) las virtudes,
habilidades, destrezas y otros activos disponibles de cada una de esas
personas naturales; ii) los talentos y capacidades heredados por cada
una de ellas; iii) los esfuerzos efectivos que cada una de ellas despliega en el proceso competencial, y iv) las caractersticas de la oferta y la
demanda del mercado en el cual intervienen las empresas competidoras en las cuales participan esas personas naturales.
Si lo buscado fuese una igualdad en la partida entre las caractersticas de los competidores, ello hara imposible la libre competen-
114
Como bien lo ejemplifica Erhard: ...no se puede dar al empresario ninguna

garanta de que en el precio se le restituyan los gastos efectuados. Si un cartel pretendiese apoyarse en tesis morales tan peligrosas resultara de aqu la consecuencia forzosa de que el empresario ya no podra hacer valer ninguna razn de ser; su cometido,
que ya no sera ms que puramente tcnico y administrativo, podra cumplirlo tambin cualquier funcionario adiestrado. Y, en consecuencia, tampoco le corresponde
ya ninguna ganancia de empresario. ERHARD, Ludwig, Bienestar para todos, cap. VII,
p. 137, Ediciones Folio, Barcelona, 1997.
138
cia porque los competidores son naturalmente desiguales as como

lo somos los individuos y revisar o corregir esa natural desigualdad implicara que la sociedad civil tendra que subsidiar a los competidores ineficientes para equipararlos a los eficientes o bien colocar
pesadas cargas a los eficientes para que se comporten como los ineficientes. Debe pensarse todo lo que podra haber tras la expresin
competidor eficiente; quizs se trate de un competidor dotado de
gran inteligencia y capacidad organizativa, la cual se halla potenciada
por una alta disciplina de trabajo y a la cual se puedan aadir otras
cualidades que hagan a dicho competidor especialmente atractivo al
momento de captar clientela: aptitud para inspirar confianza, simpata, etc. Bien podr comprender el lector que es totalmente imposible lograr una igualdad entre competidores diferente de una
igualdad de oportunidades para competir al inicio del proceso competitivo, esto es, que permita afirmar que los competidores tienen desde un comienzo las mismas posibilidades de triunfar en la competencia
por captar clientela. Una aplicacin de esta utpica igualdad entre
competidores es la que realizan aquellos que conciben el sistema de
mercado como una forma de asegurar un poder econmico atomizado
y annimo por oposicin a grandes centros de poder econmico acompaados de una burocracia que los administre. Decimos que lo anterior puede resultar una velada extensin de la bsqueda de la igualdad
entre competidores, puesto que es sabido que si bien el sistema de mercado es indudablemente superior a las economas centralmente planificadas, no puede creerse que aqul opera generalmente en mercados
perfectos. Por el contrario, la mayor parte de los mercados son imperfectos y con atomicidades que se alejan del modelo de competencia perfecta; ms an, estos mismos mercados a veces dan lugar a
concentraciones en favor de aquel competidor que ha sabido ser eficiente. As, el combate a la gran empresa concepcin a la que nos
referimos en los captulos siguientes puede entraar una solapada
bsqueda de esta igualdad entre competidores bajo estandartes tan
valorados como la atomicidad del poder econmico y el carcter annimo del mercado.
La naturaleza ha hecho desiguales a todos los hombres si bien es
cierto que esencialmente considerados somos todos idnticos, de otra
forma no perteneceramos todos a la especie humana y, por tanto,
tambin ha hecho desiguales a aquellos que se dedican al comercio y
compiten. Esta paradoja es muy importante: todo hombre goza de una
dignidad intrnseca por el mero hecho de pertenecer a la especie humana y por ello ostenta un plexo de derechos naturales inalienables
e incomerciables. Sin embargo, esa dignidad propia de todo hombre
no puede extenderse hasta la configuracin de un supuesto derecho
139
a una estricta igualdad de oportunidades (en el sentido absoluto y descriptivo de una igualdad entre competidores antes indicado) o hasta
un supuesto derecho de una perfecta igualdad en los resultados. Aqu
descansa la confusin de ciertos igualitaristas que creen que aquella
dignidad constituye ttulo suficiente para reclamar una igualdad absoluta en la libre competencia con lo cual la libertad de sta queda
anulada o en su formulacin ms directa, una igualdad en los resultados, esto es, una igualdad en los ingresos. Tales igualitaristas suelen
reclamar esta igualdad de resultados una vez que constatan que aquella igualdad absoluta en los competidores es inalcanzable.
Las naturales desigualdades son tan variadas y matizadas de individuo en individuo que resulta prcticamente imposible no slo eliminar tales diferencias, sino que incluso efectuar un catastro preciso
de las mismas. Frente a esta realidad slo caben dos actitudes: la primera, pretender que la igualdad de oportunidades en la competencia se refiere a una igualdad absoluta, donde el Estado debe lograr
una igualacin de las diferencias por medio de subsidios y tratos supletorios que corrijan esas diferencias, lo que adems de injusto e
imprctico, resulta conducente al peor de los totalitarismos utpicos
que sea dable imaginar. La segunda alternativa consiste en entender
razonablemente que esa igualdad de oportunidades en la competencia se refiere a aspectos externos y ajenos a los competidores mismos,
esto es, tal igualdad alude al trato que el Derecho, el Estado y sus
organismos den a los competidores en el desarrollo de su esfuerzo
competitivo y al trato que algn monopolista pueda dar a ciertos competidores, a fin de asegurar que ste no sea abusivo o arbitrariamente
discriminatorio. Esta segunda forma de igualdad de oportunidades
para competir es la realmente compatible con la justicia distributiva
y, particularmente, con la justicia distributiva en el mbito antimonoplico. Adhiere a esta segunda formulacin de la igualdad de oportunidades, el jurista espaol Joaqun Garrigues al afirmar: Libre
competencia, en sentido jurdico, significa igualdad jurdica de los
competidores.115 Para una recta interpretacin de esta afirmacin resulta importante conferir significado al trmino jurdico que califica la igualdad de los competidores. En efecto, stos no son iguales en
sus capacidades competitivas, puesto que ello sera conducente a un
igualitarismo absoluto y totalitario impuesto coactivamente por el Estado, sino que son jurdicamente iguales. Esto ltimo significa que
ante el Derecho los competidores tienen las mismas oportunidades y
115
GARRIGUES, Joaqun, La defensa de la competencia mercantil, p. 142, en Temas de Derecho vivo, Editorial Tecnos, Madrid, 1978.
140
prerrogativas para intentar captar clientela, que es precisamente lo

opuesto de la visin antes rotulada como igualitarismo absoluto. Esta
igualdad jurdica se contrapone al privilegio y a la discriminacin arbitraria que puede campear en los mercados por obra de autoridades
pblicas o de monopolistas abusivos.
As, mientras la igualdad entre competidores o igualdad de resultados es utpica, lesiva de la justicia distributiva y contraria a las ms
significativas y bsicas garantas constitucionales, la igualdad de oportunidades para competir por ello es jurdica se funda en la justicia
distributiva y se armoniza con las garantas constitucionales que aseguran la libertad en la actividad mercantil.
De esta forma, estimamos que la nica recta comprensin que cabe
de esta formulacin de la libre competencia es aquella que la conceptualiza como una igualdad para que competidores muy probablemente diversos entre s tengan la oportunidad de competir. Se nos podr
objetar que la oportunidad no es la misma para la pequea empresa
que para la gran empresa, dotada de una avanzada tecnoestructura;
la objecin es real, pero apunta a las diferencias entre los competidores y no a la posibilidad de competir. Por lo dems, la realidad muestra el dinamismo de los mercados: empresas otrora pequeas han
llegado a ostentar una gran participacin de mercado, en tanto que
grandes empresas han quebrado con el paso del tiempo o han sido
absorbidas por otros competidores.
As, la oportunidad de competir es la misma para todos los competidores, en tanto que el cmo la emplee cada uno de ellos es un
asunto que concierne a dos rdenes: a) factores propios de cada competidor como los antes anotados y b) factores exgenos y circunstanciales que pueden mejorar o perjudicar la competitividad. Todos los
competidores difieren en ambos rdenes: los medios propios de cada
cual y las circunstancias exgenas que golpean a cada cual de diversa
manera. Sin embargo, mediante el Derecho antimonoplico se obtiene evitar que entre tales circunstancias exgenas se hallen los abusos
de autoridades pblicas y de monopolistas que falsean la libre competencia en los mercados relevantes.
Esta igualdad de oportunidades para competir, correctamente entendida segn los trminos antes precisados, tiene el gran valor de destacar la vinculacin entre la libre competencia y la justicia distributiva.
Esta forma de justicia corresponde a aquella que compete a la autoridad pblica con el objeto de distribuir bienes y cargas en la sociedad
civil. Ciertamente lo aqu distribuido es un bien, un derecho a tener
la oportunidad de competir que corresponde a toda persona que as
desee hacerlo, en tanto d cumplimiento al derecho aplicable. Ese derecho a competir debe ser preservado y tutelado no slo respecto de
141
los dems competidores, sino que tambin respecto de la propia autoridad pblica, la que resulta limitada por el principio de la vinculacin positiva, el principio de subsidiariedad, el principio de la libre
competencia y el principio de restriccin al Estado Empresario. De all
que la libre competencia puede ser formulada como una igualdad de
oportunidades en el derecho a competir.
Sin embargo, en razn de las equivocidades a las que puede conducir la nocin de igualdad de oportunidades, estimamos ms preciso acudir a la formulacin del bien jurdico libre competencia que
planteamos al tratar nuestra visin sobre el mismo.
D. LA PROTECCIN DE CIERTAS CATEGORAS DE COMPETIDORES
D.1. Aspectos generales
Es importante no confundir la tutela de la libre competencia con una
proteccin selectiva de ciertas categoras de competidores. Es en este
sentido que importantes sentencias antimonoplicas estadounidenses
han establecido que el derecho de la libre competencia tiene por objeto proteger el proceso de la competencia ms que a los competidores.116 Ciertamente que no puede haber proceso competitivo sin
competidores; pero lo que se quiere significar es que ningn competidor ser protegido por s mismo, esto es, por sus peculiares caractersticas, v. gr., tamao, nacionalidad, vnculos polticos, etc., sino que
slo ser tutelado en tanto y en cuanto partcipe en el respectivo proceso competitivo, y con independencia de sus propias caractersticas.
Las diversas concepciones acerca de qu clase de competidores han
de ser protegidos por una legislacin antimonoplica descansan sobre un desconocimiento fundamental. El derecho de la libre competencia busca brindar a los competidores una tutela consistente en
resguardarlos de los atentados injustos que pueden inferirles otros
competidores o alguna autoridad pblica y no persigue protegerlos
en cuanto competidores, esto es, confirindoles el subsidio de suplementar sus deficiencias competitivas a objeto de que puedan permanecer en el mercado relevante respectivo ms all de lo que les permite
la competencia misma. Por la misma razn tampoco puede identificarse la libre competencia con la proteccin de una categora particular de competidores: los pequeos empresarios versus los gigantes,
los productores nacionales versus los extranjeros, los competidores
prximos a la insolvencia o a la quiebra117 versus los financieramente
116
Atlantic Richfield Co. versus USA Petroleum Co. (1990).

Section 7, Clayton Act de los Estados Unidos de Amrica. Este pasaje da lugar
a la denominada failing company doctrine, segn la cual se permiten ciertas fusio117
142
sanos, etc. Ms an, suplementar las deficiencias competitivas de una

categora de competidores en desmedro de otra, es claramente inconstitucional. Debe recordarse al efecto que nuestra Constitucin Poltica de la Repblica prohbe al Estado y sus organismos por tanto al
legislador del Decreto Ley 211 y al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia realizar discriminaciones arbitrarias en el trato que brinden en materia econmica (que segn veremos claramente comprende
lo antimonoplico), las que de efectuarse constituyen una transgresin de la respectiva garanta constitucional y de la justicia distributiva, as como tambin prohbe establecer tributos y cargas en forma
arbitraria o desigual entre iguales, lo que resulta constitutivo de una
violacin de la respectiva garanta constitucional y de la justicia distributiva. Es ciertamente una carga discriminatoriamente arbitraria el que
una autoridad pblica complemente la incapacidad de un competidor por ser pequeo y no la de otro competidor por exhibir mayor
tamao.
As, no resulta jurdicamente aceptable la existencia de categoras
de competidores o competidores en particular que sean protegidos por
s mismos durante el proceso competitivo, sino que ellos resultarn
eventualmente amparados exclusivamente en tanto y en cuanto una
determinada conducta de un tercero coloque en riesgo o lesione el
proceso de competencia mismo del cual son partcipes. Por la misma
razn, si quien incurre en una ofensa monoplica es uno de estos competidores amparados, ste mismo ser responsable de la conculcacin
realizada a la libre competencia. De esta forma, ningn competidor
tiene garantizada su permanencia en el mercado ni cautiva una determinada clientela; slo en la medida que compita lcitamente y alcanzando gran clientela por la va de la calidad y precios de los bienes
y servicios ofertados podr preservar una determinada posicin en un
mercado relevante. Por lo anterior, no puede identificarse la libre competencia con la proteccin a todo evento de un competidor en cuanto partcipe de un determinado mercado relevante.
Desde esta perspectiva, la proteccin del proceso competitivo ha
de ser annima, esto es, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia deber sopesar el atentado causado a la libre competencia y el
alcance de la misma (para lo cual deber evaluar la posicin de mercado del supuesto agresor), prescindiendo de si el autor del atentado
nes generalmente prohibidas cuando la compaa a ser adquirida se encuentra en

quiebra o insolvencia o prxima a stas. En otras palabras, se llega incluso a preservar
una empresa monoplica prxima a desaparecer con la finalidad de proteger a los
empleados, acreedores y accionistas de dicha empresa.
143
es nacional o extranjero, influyente o desvinculado, etc. En sntesis,

el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia debe ser imparcial y
un aspecto de tal imparcialidad ha de ser no discriminar arbitrariamente entre categoras de competidores o ciertos competidores en
particular, brindando a todos la misma proteccin que entrega el derecho de la libre competencia.
D.2. La proteccin de los pequeos empresarios
No obstante los argumentos antes expuestos, en los que queda de manifiesto la injusticia y la consiguiente inconstitucionalidad de que se
utilice un sistema de tutela de la libre competencia para mejorar o
subsidiar ciertas categora de competidores, no es posible desconocer
el extrao atractivo que esta concepcin de la libre competencia ha
ejercido en el tiempo sobre legisladores y jueces. Probablemente, tan
singular fascinacin puede hallar su fuente en la idea de que la finalidad de la legislacin antimonoplica debera ser limitar la libertad de
los grandes competidores y hacer contrapeso a los abusos de stos
por la va de asegurar la pervivencia de los pequeos empresarios. La
supuesta bondad que se hallara en el pequeo negocio hara de ste
un objeto atractivo y valioso de proteger118 y, aparentemente segn
quienes propugnan esta tesis, tal tutela habra de ser realizada por
la legislacion antimonoplica.
Ms all de si se comparten o no tales sentimientos de ver al pequeo igualado con el gigante, es preciso reconocer que ello no corresponde a una visin objetiva de la justicia ni de las garantas
constitucionales previamente comentadas. De all que ninguna autoridad pblica, en especial el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, puede hacerse eco de tales sentimientos o simpatas, debiendo
por contraste aplicar rigurosamente la Constitucin Poltica de la Repblica y la justicia que ordena dar a cada cual lo suyo, luego de haber discernido prudentemente lo suyo de cada cual sobre la base de
ttulos jurdicos apropiados.
La paradoja de esta lectura de la libre competencia se suscita porque podra ser conveniente a tales pequeas empresas la inexistencia
de una legislacin antimonoplica, puesto que ya monopolizado un
determinado mercado por una gran empresa el alza en los precios que
esta ltima podra realizar beneficiara al pequeo empresario ya establecido en ese mercado, puesto que le dara mayor holgura en los
costos. Formulado en otros trminos, el pequeo empresario no re118
SCHUMACHER, E. F., Small is beautiful, pp. 63 y ss., Perennial Library, New York,
1975.
144
querira ser especialmente eficiente en el control de sus costos y en la

promocin de sus productos, puesto que el precio fijado por el monopolista le permitira ser ineficiente y aun as obtener utilidades; se
producira un free riding o la participacin en un beneficio habiendo
otro incurrido en los respectivos costos. Sin embargo, podra resultar
conveniente al pequeo empresario la prohibicin de que se incurra
en la ofensa monoplica de imponer precios predatorios, puesto que
esta prctica podra acarrear la expulsin de algunos pequeos negocios que no tendran capacidad de resistir una fijacin de precios bajo
los costos de alguna gran empresa, en circunstancias que los costos
de estos pequeos negocios probablemente seran ms altos que los
de aqulla.
Lamentablemente, la proteccin de la pequea empresa es una
doctrina que, a pesar de ser espuria en cuanto no guarda relacin conceptual alguna con la libre competencia, ha tenido recepcin en la
jurisprudencia judicial de los Estados Unidos de Amrica,119 en la de
la Unin Europea120 y en nuestra propia jurisprudencia.
Respecto de esto ltimo, cabe observar que la libre competencia
no es una herramienta proteccionista, sino que busca fomentar el libre comercio en relacin con el mercado nacional, facilitando la interaccin mercantil de competidores nacionales y forneos. Si bien es
cierto que la proteccin de exportadores nacionales en mercados forneos es un objetivo legtimo y deseable, ello escapa al mbito de la
legislacin antimonoplica, cuya finalidad es la tutela de la libre competencia en el mercado nacional, quedando aqulla entregada a legislaciones y foros extranjeros.
119
As lo confirma BORK , Robert H., The antitrust paradox, pp. 7 y 51, The Free
Press, New York, 1993. En United States versus Aluminum Co. of America, manifest el juez Hand: We have been speaking only of the economic reasons which forbid
monopoly; but (...) there are others, based upon the belief that great industrial consolidations are inherently undesirable, regardless of their economic results. In the debates in Congress Senator Sherman himself (...) showed that among the purposes of
Congress in 1890 was a desire to put an end to great aggregations of capital because
of the helplessness of the individual before them. Throughtout the history of these
statutes [the antitrust laws, including the Sherman Act] it has been constantly assumed that one of their purposes was to perpetuate and preserve, for its own sake and
in spite of possible cost, an organization of industry in small units which can effectively compete with each other.
120
KORAH, Valentine, An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice,
p. 106, Ed. Maxwell, 1994. Afirma esta autora: Mi preocupacin es que las normas de
competencia no se estn usando para permitir a las empresas eficientes crecer a costa
de las ineficientes, sino para proteger a las pequeas y medianas empresas a expensas
de las eficientes o ms grandes.
145
De ponerse en prctica esta lectura de la libre competencia, ello

importara un grado de discrecionalidad enorme para la autoridad
pblica antimonoplica, la que habra de caracterizar cundo se trata
de una empresa pequea y cundo no, y en el evento que estimara la
procedencia de un subsidio o ayuda especial, sta sera de cargo de
los demandantes del producto que comercializa dicha pequea empresa. La nocin de pequea empresa resulta cada vez ms relativa,
puesto que la globalizacin de los mercados ha permitido identificar
ciertos mercados relevantes cuyo mbito geogrfico es internacional,
con lo cual el tamao de la empresa deja de ser un indicador interesante y se transforma en una nocin extremadamente variable en funcin del producto y de la base geogrfica en la cual opera. Dicha
relativizacin de la pequea empresa slo conlleva mayor discrecionalidad judicial y administrativa en favor de los rganos antimonoplicos.
Una muestra de esta peligrosa relativizacin del tamao ptimo
de competencia es la que se observa en la Unin Europea, donde se
promueve sobre bases casusticas un gran tamao para asegurar una
competencia eficiente contra los grandes conglomerados y corporaciones internacionales estadounidenses y japonesas. Esto, bajo determinados escenarios, tambin puede resultar arbitrariamente discriminatorio
en cuanto que, a partir de cierto tamao, se cuenta con una especial
ayuda del sistema antimonoplico para alcanzar el fin antes indicado
y, bajo cierto tamao, no se cuenta con apoyo alguno por colocar en
riesgo la pequea empresa.
Esta frmula puede ser presentada bajo otro ngulo: la prevencin
de la concentracin del poder econmico. En efecto, la mejor manera de prevenir tal concentracin es asegurar la pequea empresa como
objetivo de la legislacin antimonoplica y en tal evento puede, incluso, acabarse sancionando el monopolio de eficiencia. La equivocidad de la frmula de la concentracin del poder econmico es que
no distingue la causa de tal concentracin; as, no es lo mismo la concentracin derivada de la eficiencia productiva que la concentracin
originada en una colusin monoplica, o la que halla su explicacin
en las economas de escala o de mbito que caracterizan un determinado mercado. En otras palabras, resulta fundamental distinguir las
causas justificadas de la concentracin de aquellas que son injustificadas desde un punto de vista jurdico, no debindose proscribir la concentracin del poder econmico a rajatabla. Por la va de la contencin
del poder econmico es posible controlar el tamao ptimo de las
empresas sea que ste se llame pequeo o mediano, lo que conduce a la pregunta de cul es la justificacin para revisar fusiones y concentraciones de empresas y si el tamao constituye un ilcito per se. La
146
respuesta a esta pregunta ser tratada en el captulo pertinente de esta

obra.
E. LA PROTECCIN DE LOS CONSUMIDORES
La inquietud de que pudiera haberse producido una confusin en las
finalidades asignadas al Decreto Ley 211 con motivo del nuevo artculo primero, que fuera propuesto en el proyecto de ley de reforma de
este cuerpo normativo y que posteriormente fue rechazado, no result ajena a la discusin al interior del Senado de la Repblica de Chile. En efecto, el senador Novoa seal: Por lo tanto, me parece
razonable regular la materia [antimonoplica] en trminos generales.
Sin embargo, si el objeto es muy amplio, podra darse el caso de que
alguien recurriera al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
para defender, por ejemplo, bienes jurdicos amparados por la Ley sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores.121
Afortunadamente, ese nuevo artculo primero propuesto no fue
incorporado en el texto definitivamente aprobado del Decreto Ley 211,
por las razones que antes expusimos.
E.1. Libre competencia y consumidor final
Es sumamente importante diferenciar en forma adecuada la libre competencia de la proteccin de los consumidores. Ambos bienes jurdicos se hallan tutelados por diversos cuerpos normativos: la libre
competencia por el Decreto Ley 211, de 1973, y sus modificaciones, en
tanto que la proteccin de los consumidores se halla establecida por la
Ley 19.496, de 1997, reformada esta ltima por la Ley 19.955, de 2004.
Desde una ptica conceptual, la proteccin de los consumidores
dice relacin con la sinceridad y transparencia de las operaciones comerciales, a ttulo oneroso, que se verifican entre los consumidores
finales y los proveedores, que habitualmente los abastecen de bienes
o les prestan servicios. De entre las mencionadas operaciones slo quedan regidos por la Ley 19.496 y sus modificaciones los actos jurdicos
que, de conformidad con lo preceptuado en el Cdigo de Comercio
u otras disposiciones legales, tengan el carcter de mercantiles para
el proveedor y civiles para el consumidor final, ms algunos casos especiales sealados expresamente por la ley.122 Siendo la esencia de la
proteccin al consumidor la sinceridad y transparencia en el trfico,
121
Diario de Sesiones del Senado, Repblica de Chile, Legislatura 347, Ordinaria, Sesin 25, 3 de septiembre de 2002, p. 48.
122
Ley 19.496, artculo segundo, inciso primero.
147
la mencionada ley se ocupa de regular temas tales como abusos que

puedan generarse con motivo de la contratacin masiva, deficiencias
y engaos en la informacin y la publicidad, la promocin y las ofertas, el crdito al consumidor, etc.
El Decreto Ley 211, de 1973, y sus modificaciones por contraste
se ocupa de tutelar la libre competencia en todas las fases productivas
de la actividad econmica (tales como extractivas, industriales, comerciales o de servicios, sealaba a ttulo ejemplar el antiguo artculo cuarto de dicho cuerpo normativo) y no slo en las operaciones entre
proveedores y consumidores finales. En esta tutela, el Decreto Ley 211
no slo previene y sanciona actos jurdicos, con independencia de su
mercantilidad y de su habitualidad, sino que tambin precave y reprime hechos jurdicos que resulten atentatorios de la libre competencia.
El objeto formal o elemento configurador de la tutela del Decreto Ley 211 es la formacin del poder de mercado por medios injustos
(ilcitos de fuente) o el abuso de poder de mercado (ilcitos de abuso). A diferencia, el objeto formal de la normativa protectora de los
consumidores no se ocupa de las fuentes injustas del poder de mercado o del abuso que pueda realizarse de este ltimo, sino que de la
sinceridad en el trfico independientemente de si se halla presente
un monopolio en su acepcin jurdica en formacin o ya constituido. As, las normas de equidad en los contratos de adhesin, que pretende introducir el Prrafo Cuarto de la Ley 19.496, pueden ser el
antdoto para paliar el abuso de un monopolista que intenta imponer ciertas estipulaciones inicuas como tambin la solucin para prevenir un abuso no monoplico que intenta realizar un proveedor que
carece de todo poder monopolstico.
En atencin a lo expuesto, pueden unos mismos hechos dar lugar a un atentado a la libre competencia y simultneamente a una infraccin a las normas sobre proteccin de los consumidores, pero ello
no implica que tal coincidencia importe una identidad entre los bienes jurdicos tutelados por las respectivas legislaciones. Sobre el particular, se plantea la discusin de la aplicabilidad del non bis in idem en
este campo. En otras palabras, resulta razonable sancionar un mismo hecho como atentado contra la libre competencia y adems como
infraccin a la Ley de Proteccin al Consumidor? Si la respuesta es
negativa, ha de resolverse el dilema de cul de tales ilcitos cobra preferencia en su aplicacin por sobre el otro.
En nuestra opinin, siendo como es la legislacin antimonoplica una normativa especial que guarda relacin con la prevencin y sancin de los monopolios en su acepcin jurdica, a fin de tutelar la libre
competencia, resultara razonable concluir que en un evento de concurso de ilcitos monoplicos y de proteccin del consumidor ha de
148
cobrar preferencia en su aplicacin el atentado a la libre competencia. Razonamos lo anterior sobre la base de la repercusin social que
causa un atentado a la libre competencia en contraste con una infraccin a los consumidores. En otras palabras, el bien comn de la Nacin demanda una ms urgente tutela a la libre competencia por sus
efectos generales antes que un problema que slo atinge a ciertos consumidores finales. Ello se traduce, en nuestra opinin, en que la entidad del bien jurdico libre competencia es mayor que la del bien
jurdico proteccin al consumidor final. Mientras el primero compromete todas las fases productivas, el segundo slo afecta al ltimo eslabn del proceso productivo, que es el referido al consumidor o usuario
final.
As, por ejemplo, una negativa de venta injustificada puede ser realizada por un monopolista (en su acepcin jurdica) o bien realizada
por un proveedor carente de poder de mercado. Si ocurre lo primero, tal negativa de venta deber ser analizada a la luz del Decreto
Ley 211, a fin de verificar la tipicidad de esa conducta y su eventual
reprochabilidad monoplica. A diferencia, si acontece la segunda hiptesis, esa negativa de venta deber ser evaluada de conformidad con
el art. 13 de la Ley 19.496, que regula especficamente tal infraccin.123
E.2. Una nocin ms amplia de consumidor
La tutela de la libre competencia implica, en forma mediata, garantizar el bienestar de todos los partcipes en todas y cada una de las fases productivas, con independencia de si aqullos revisten o no la
calidad de consumidores finales. As, quien adquiera un determinado
bien o servicio para consumirlo, invertirlo o emplearlo como insumo
en un nuevo bien resulta beneficiado de la libre competencia en su
calidad de consumidor o demandante. Este consumidor o demandante no es el mismo de la Ley de Proteccin al Consumidor; en efecto,
esta ley define al consumidor especficamente como un consumidor
final,124 en tanto que el consumidor que resulta beneficiado por la libre competencia es todo consumidor o demandante, sea o no final, y
cualquiera que sea la fase productiva a la que pertenezca, que tendr
acceso a precios competitivos y no monopolizados.
123
Art. 13, Ley 19.496: Los proveedores no podrn negar injustificadamente la

venta de bienes o la prestacin de servicios comprendidos en sus respectivos giros en
las condiciones ofrecidas.
124
Art. 1, numeral 1, Ley N 19.496: Consumidores o usuarios: las personas naturales o jurdicas que, en virtud de cualquier acto jurdico oneroso, adquieren, utilizan o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios.
149
Es a este sentido amplio de consumidor demandante final y no

final al que se refieren importantes juristas estadounidenses, como
Robert H. Bork, cuando afirman que el nico objetivo legtimo de una
legislacin antimonopolio es la maximizacin del bienestar del consumidor, llegando as a formular la libre competencia como un trmino
tcnico que designa un estado en el cual el bienestar del consumidor
no puede ser incrementado por la va de modificar ese estado a otro
alternativo mediante un decreto judicial.125 As, los vocablos de monopolio y restriccin al comercio dan cuenta de situaciones en las
cuales el bienestar del consumidor (lato sensu) puede ser mejorado.
Robert H. Bork afirma que el bienestar del consumidor es el bien jurdico tutelado por una legislacin antimonoplica y seala que aqul
se halla integrado por la eficiencia interna y la eficiencia en la asignacin de los recursos. As, plantea este jurista, una legislacin antimonoplica debe mejorar la eficiencia en la asignacin de los recursos
sin menoscabar la eficiencia interna de manera tan significativa como
para no producir ni una ganancia ni una prdida neta en el bienestar
del consumidor.126 En nuestra opinin, debe ser desterrada del Derecho de monopolios una frmula tan equvoca como la del bienestar
de los consumidores para aludir a la libre competencia, a lo menos,
por dos razones:
a) La primera. El bienestar de todos los partcipes en las diversas
fases productivas es una consecuencia mediata o indirecta de una buena operatoria del sistema de libre competencia. Sin embargo, el sistema de la libre competencia no es la nica causa del bienestar de todos
los partcipes en las diversas fases productivas y por ello el bien comn poltico exhibe multitud de otros contenidos.
b) La segunda. Lo anterior no debe llevar a pensar que slo los
consumidores, finales o no, son las personas beneficiadas en forma
mediata por la libre competencia. En tanto contenido del bien comn
de la nacin, la libre competencia rectamente tutelada beneficia a todos los integrantes de la sociedad civil y, particularmente, a todos los
que participan en las actividades econmicas que dan lugar a la libre
competencia en materia mercantil, sea que intervengan desde el lado
de la oferta o bien desde el lado de la demanda y cualquiera que sea
la fase productiva respectiva. As, la maximizacin del bienestar que
se logra por la libre competencia no es slo la de los consumidores,
125
BORK, Robert H., The antitrust paradox. A policy at war with itself, pp. 7 y 61, The
Free Press, New York, 1993.
126
BORK, Robert H., obra citada, pp. 7 y 91, The Free Press, New York, 1993.
150
sino que la de todos los que participan en la sociedad poltica. Estimamos que el propio Bork, aunque en forma implcita, se aproxima
a nuestra conclusin cuando afirma que el bienestar de los consumidores equivale a la riqueza de la nacin.127 En efecto, estimamos se
trata de una aproximacin puesto que los grados de libertad de competencia mercantil que produce una libre competencia rectamente
protegida pueden no tener un correlato preciso en los niveles de riqueza de una nacin.
F. LA EFICIENCIA ECONMICA
La eficiencia, en un sentido econmico, es la utilizacin de los recursos econmicos que reporta el mximo nivel de satisfaccin posible
con los factores y la tecnologa dados.
Es importante observar que existen dos nociones principales de eficiencia econmica empleadas en el mbito antimonoplico: la que se
refiere a la asignacin de recursos productivos (allocative efficiency,
economic efficiency o Pareto efficiency) y la que alude a la eficiencia interna de un competidor (internal, technical efficiency o productive efficiency). Comenzaremos analizando esta ltima, atendida
su mayor simplicidad, para luego concentrarnos en la asignacin de
los recursos productivos.
Es preciso observar que, en concepto de la Economa, estas dos
clases de eficiencia integran la eficiencia total, la que a su vez determina el nivel de riqueza de una nacin.
F.1. Eficiencia interna
La primera forma de eficiencia la denominada interna, tcnica o productiva consiste en la racionalizacin de costos por parte de un competidor (sea ste un individuo, una persona jurdica empresarial o una
nacin) con el objeto de optimizar el uso de los recursos productivos
de que ste dispone con miras a la maximizacin de la productividad,
considerando un determinado estadio de desarrollo de la tecnologa
existente.
A estos efectos, Cooter y Ulen proponen las siguientes pruebas alternativas para determinar el cumplimiento de esta eficiencia interna:
i) no se puede generar la misma cantidad de produccin utilizando
127
BORK, Robert H., The antitrust paradox. A policy at war with itself, p. 90, The Free
Press, New York, 1993. Afirma este jurista: Consumer welfare is greatest when societys
economic resources are allocated so that consumers are able to satisfy their wants as
fully as technological constraints permit. Consumer welfare, in this sense, is merely another term for the wealth of the nation.
151
una combinacin de insumos de costo menor, o ii) no se puede generar ms produccin utilizando la misma combinacin de insumos.128
En nuestra opinin, tales condiciones no deben ser presentadas como
alternativas (o), sino ms bien como copulativas (y). En efecto,
puede acontecer que una determinada combinacin de factores productivos, v. gr., 10 trabajadores y una mquina alimentada por 50 litros de petrleo por mes, no permita generar ms produccin
(situacin en la cual se satisface la condicin ii)). Sin embargo, puede variarse esa combinacin de insumos en busca del menor costo una
vez que esa mquina sea reemplazada por otra de idntico valor de
adquisicin, pero de menor costo operativo atendido que esta ltima
requiere de un insumo diferente para alcanzar la misma productividad de la mquina originaria, v. gr., si la mquina originariamente
empleada requera ser alimentada con 50 litros de petrleo por mes
y, habida consideracin del alto precio alcanzado por el petrleo, aqulla puede ser sustituida por una mquina que funciona sobre la base
de 80 kilos de carbn por mes, dado que 10 kilos de carbn equivalen en precio a un litro de petrleo (supuesta una idntica productividad entre ambas mquinas) se habr hallado una economa. En otras
palabras, esta nueva mquina requiere para operar del equivalente a
8 litros de petrleo por mes versus los 50 litros que la antigua mquina requera por dicho lapso. Si tal reemplazo de mquina se justifica
por la mayor productividad que puede ser alcanzada con los nuevos
insumos, v. gr., 10 trabajadores y una mquina alimentada por 80 kilos de carbn por mes, se comprueba que no se cumple la condicin i).
Por tanto, las condiciones i) y ii) deben ser satisfechas copulativamente
y no alternativamente, si realmente quiere darse cuenta de la eficiencia productiva.
Bork, siguiendo los planteamientos de Frank H. Night, realiza una
importante precisin acerca de esta eficiencia interna o productiva,
en el sentido de que sta apunta a la maximizacin de la productividad entendida como productividad til o valiosa.129 En otras palabras, los bienes producidos constituyen productividad til o valiosa en
tanto que correspondan a aquello que los demandantes desean y por
lo que pueden pagar, supuesto que en dicha actividad y produccin
se ha dado cumplimiento al Derecho.
La ineficiencia interna es asunto que se hace relevante tanto en
la libre competencia o competencia real como en la competencia si128
COOTER, Robert y U LEN, Thomas, Derecho y Economa, p. 25, Fondo de Cultura

Econmica, Mxico, 1998.
129
BORK, Robert H., The antitrust paradox. A policy at war with itself, p. 105, The Free
Press, New York, 1993.
152
mulada (cabe recordar que mediante sta se genera una competencia artificial entre monopolistas naturales regulados). Adicionalmente, el grado de eficiencia interna podra ser til en el desarrollo de
un monopolio de eficiencia, tema este ltimo al cual destinaremos un
captulo de esta obra y tambin para la determinacin de los verdaderos costos de un competidor a efectos de establecer si ha tenido lugar
la prctica monoplica denominada precios predatorios. Por ltimo,
podra sostenerse que la ineficiencia interna es caracterstica del monopolio abusivo que dilapida recursos productivos destinndolos a preservar su situacin de exclusividad por la va de capturar al regulador
o bien por medio de la creacin de barreras artificiales de ingreso a
su mercado monopolizado o, incluso, en el lmite por las ineficiencias que se siguen de la vida tranquila de disfrutar una renta monoplica.
F.2. Eficiencia en la asignacin de recursos productivos
La segunda de estas formas de eficiencia da cuenta de cmo el sistema de precios asigna u ordena el empleo de los recursos productivos
disponibles en una nacin con el objeto de satisfacer las necesidades
de sus habitantes con el menor costo posible. Consecuencialmente,
el abuso monoplico distorsiona el sistema de precios al producir un
indebido empleo de los recursos productivos disponibles en el pas,
esto es, una mala asignacin de los mismos.
Una formulacin de esta definicin es la que seala que el trmino eficiencia denota una asignacin de recursos en la cual el valor
es maximizado.130 Esta definicin exige desentraar el significado del
trmino valor, el cual a su vez se halla sometido a una compleja polisemia.
F.2.1. Acepciones del trmino valor
F.2.1.1. Valor de uso y valor de cambio
Una primera acepcin de valor es aquella que, en nuestra opinin,
corresponda al antiguo valor de uso (cunto estamos dispuestos a recibir en pago por entregar una cosa que ya se halla en nuestro poder;
en otras palabras, cunto vale una cosa para su poseedor o tenedor) y
al denominado valor de cambio (cunto est dispuesta una persona a
pagar por adquirir una cosa). De esta forma, el valor de cambio corresponde a un valor medido o mensurable en un mercado, sea ste
130
POSNER, Richard A., Economic analysis of law, Part I, Chapter I, p. 13, Little, Brown
& Company, 4th edition, Boston, Toronto, London, 1992.
153
explcito o implcito. Ciertamente que, por regla general, ha de haber una cierta correlacin entre ambos tipos de valor, puesto que el
valor de cambio de un bien deber descansar sobre un cierto valor de
uso del mismo y la posibilidad de intercambiarlo.
F.2.1.2. Valor en funcin del riesgo
Una segunda acepcin de valor es aquella que da cuenta de un beneficio o costo incierto y, por tanto, se halla asociada al riesgo.
F.2.1.3. Valor en el sistema utilitarista
Una tercera acepcin de valor es la que alude a la nocin de utilidad, segn fuera desarrollada por el sistema filosfico utilitarista. La
moral utilitarista, elaborada por Bentham,131 fue refinada por John Stuart
Mill en su obra El utilitarismo (1863), quien seal en la misma:
El credo que acepta, como fundamento de la moral, la utilidad
o el principio de la mayor felicidad, mantiene que las acciones son
correctas (right) en la medida que tienden a promover la felicidad, incorrectas (wrong) en cuanto tienden a producir lo contrario a la felicidad. Por felicidad se entiende el placer o la ausencia de dolor; por
infelicidad, el dolor y la falta de placer.132
El error fundamental del sistema utilitario no radica en declarar
legtimo el bienestar o en reconocer que ste mueve a las personas,
sino que en declararlo justificacin y regla de la moralidad y juridicidad de las acciones humanas. En efecto, existen actos evidentemente
131
BENTHAM, Jeremas, Tratados de legislacin civil y penal, tomo I, captulo I, pp. 4,
5 y 6, Imprenta de D. Pedro Beaume, Burdeos, 1829. Afirma el fundador del utilitarismo: La naturaleza ha puesto al hombre bajo el imperio del placer y del dolor: a ellos
debemos todas nuestras ideas, de ellos nos vienen todos nuestros juicios y todas las
determinaciones de nuestra vida. (...) Soy partidario del principio de la utilidad cuando mido mi aprobacin o desaprobacin de un acto privado o pblico, por su tendencia a producir penas o placeres: cuando me sirvo de las voces justo, injusto, moral,
inmoral, bueno, malo, como de trminos colectivos que espresan ideas de ciertas penas y de ciertos placeres, sin darles otro algn sentido; bien entendido que tomo estas
palabras, pena y placer, en su significacin vulgar, sin inventar definiciones arbitrarias
para escluir ciertos placeres, o para negar ciertas penas. (...) Para el partidario del principio de la utilidad, la virtud no es un bien, sino porque produce los placeres que se
derivan de ella; y el vicio no es un mal, sino por las penas que son consecuencia de l.
El bien moral no es bien, sino por su tendencia a producir bienes fsicos; y el mal moral no es mal, sino por su tendencia a producir males fsicos....
132
La cita transcrita se encuentra en STUART MILL, John, El utilitarismo, pp. 45-46,
Ediciones Altaya S.A., Barcelona, 1997. Para un completo estudio del utilitarismo ingls, vase FRAILE, Guillermo y URDANOZ, Tefilo, Historia de la filosofa, tomo V, cap.
VI, pp. 223 y ss., BAC, Madrid, 1975.
154
buenos que provocan sufrimiento, v. gr., un tacao que se ve obligado a pagar una deuda pecuniaria cumple con la justicia y ello, sin duda,
le produce sufrimiento, con lo cual la satisfaccin de esa deuda resulta contraria a la moral utilitaria, pero se halla acorde con la justicia.
Podr un utilitarista contraargumentar que el tacao preferir pagar
sus deudas para asegurarse de que le paguen a l sus propios deudores. Sin embargo, ello depender de cada caso: si el tacao debe ms
dinero del que le deben a l, ciertamente preferir no pagar nada y
el hecho de pagar le causar un displacer que convertir inmediatamente ese acto de pago, bajo la lgica utilitarista, en un acto injusto.
Lo mismo acontece con quien causa una importante estafa para procurarse fortuna y disfrutar de una vida placentera y acomodada; esa
accin resultara justificada para la moral utilitaria, aun cuando quebrantara la justicia, puesto que el placer y la ausencia de sufrimiento
son el fin que justifica cualquier accin humana bajo el sistema utilitarista. Se podra contraargumentar, bajo las premisas de este sistema,
que las penas impuestas por la ley disuadirn al tacao a pagar sus
deudas y al potencial estafador a no estafar y por ello no ocurrir lo
sealado. Tal argumentacin, sin embargo, parece llamar a dos interrogantes: con qu autoridad el legislador muda la moralidad de actos que,
de no mediar una pena impuesta por aqul, seran perfectamente lcitos bajo la ptica utilitaria?, quin es el legislador para interponerse
entre los ciudadanos y su felicidad concebida como placer y bienestar
por el sistema utilitario? y cmo han de graduarse las penas para que
la intensidad de stas supere los estadios subjetivos de placer de cada
individuo? Respecto de este ltimo caso, tal vez el tacao requiera de
penas horrendas e irracionales que sean capaces de neutralizar totalmente el oscuro placer que le produce atesorar bienes y dinero, incluso a costa de no satisfacer sus deudas. Ello nos conduce a que la
utilidad es una experiencia eminentemente subjetiva y, por tanto, la
moral utilitarista forzosamente deviene en un relativismo insondable,133
con lo cual sta pierde toda conexin objetiva con la Justicia y el Derecho. De all que el deber, el Derecho y la Justicia quedan vaciados
de contenido en un sistema utilitario, puesto que slo son voces que
sirven para dar cuenta del placer o del dolor.134
133
En relacin con las contradicciones filosficas del relativismo, vase MILLN
PUELLES, Antonio, tica y realismo, cap. II, pp. 42-67, Ediciones Rialp, Madrid, 1999.
134
Es del caso observar que el utilitarismo ha pretendido vaciar de contenido la
Justicia por la va de formularla como un sentimiento (por tanto variable e impredecible), identificarla con la venganza y, lo que es ms grave, sumergirla en el subjetivismo al estar en funcin de la utilidad individual o social (la utilidad de cada cual o de
cada sociedad es inconmensurable). Sobre el particular es ilustrativo el cap. V deno-
155
Un intento de escapar del subjetivismo al que conduce la nocin

de utilidad y que impide toda comparacin interpersonal, fue el emprendido por Wilfredo Pareto al disear las nociones de ptimo de
Pareto y Pareto superior que sern explicadas al ocuparnos del
anlisis econmico del Derecho, que ms tarde seran aprovechadas
para dar los fundamentos de la eficiencia econmica.
No obstante lo expuesto, el sistema utilitarista ha buscado explicacin a la intervencin de la autoridad pblica y la ha hecho radicar
en la utilidad general. Esta utilidad general no tiene correspondencia
alguna con la nocin de bien comn poltico desarrollada por los clsicos y formulada en nuestra Constitucin Poltica de la Repblica, por
las siguientes razones:
i) La nocin de utilidad general recibe las mismas crticas que la nocin de utilidad individual: slo lo til, entendido como placeres
y bienestar y ausencia de dolor, es causa de lo honesto y lo justo.
ii) La nocin de utilidad general conduce a la anarqua puesto que
es imposible determinar si lo que es placentero para uno, lo es
para los dems y en qu grado. Cmo puede cuantificarse y hacerse comparable el placer que un bien particular provoca a dos
individuos? Esa indeterminacin es gravsima atendido que la utilidad general queda establecida slo por el sumo placer o bienestar de todos o, en su defecto, de la mayora de los ciudadanos. As,
desaparecen los parmetros que dan contenido a la utilidad general, quedando ello al arbitrio de la autoridad pblica de turno,
la que podra conferir el carcter de justo y necesario a la luz de
la utilidad general a un acto deleznable, en tanto que la vctima
del mismo sea un solo individuo o una minora y supuesto que tal
trato inhumano cause placer a la mayora. Se ha intentado solucionar esta apora por la va de plantear el sufragio universal y el
igualitarismo en los ingresos econmicos; ambas supuestas soluciones fallan porque tales parmetros tampoco revelan los mayores grados de utilidad, simplemente ocultan el problema.
iii) La utilidad general no resuelve el conflicto entre el placer de un
individuo y la desgracia de otro, cuando aqul descansa sobre sta.
As, la nica frmula de solucin sera intentar aritmetizar el placer y las penas, segn sugera Bentham, e intentar luego el ejercicio de buscar qu frmula confiere un mayor quantum de placer
al mayor nmero de ciudadanos (el mayor placer para el mayor
nmero). Conviene advertir que ciertos utilitaristas exigen que la
minado Sobre las conexiones entre Justicia y utilidad, en STUART MILL, John, El utilitarismo, pp. 100-133, Ediciones Altaya S.A., Barcelona, 1997.
156
frmula del mayor placer para el mayor nmero debe incluir a

todo ente sensible no slo seres humanos, lo cual importa incluir a todos los animales irracionales y a todos los vegetales. Aun
cuando dicha frmula se aplique slo a animales racionales puede suponer mayores dificultades como qu acontece cuando la
decisin en anlisis es intergeneracional, pudiendo afectar a otras
personas que actualmente no existen o que an no pueden manifestar su voluntad y cuya utilidad puede entrar en conflicto con la
de los actualmente existentes y capacitados para expresar sus preferencias.
As, si se emplease como norte de la eficiencia paretiana la utilidad desarrollada por el utilitarismo se podra llegar a conclusiones
segn las cuales habra que imponer transacciones destinadas a maximizar la utilidad de algn miembro de la sociedad con mayor capacidad de placer, en desmedro de otro ciudadano con escasa capacidad
de placer. As, llegaramos a un igualitarismo en la satisfaccin del
placer que causan los bienes distribuibles y que no necesariamente
coincide con un igualitarismo en la posesin de bienes, v. gr., el placer que causa a un indigente disfrutar de una casa, probablemente
superar el que experimenta el dueo originario de la misma, quien
adems habr trabajado duro para conseguirla (esto ltimo disminuye el placer, puesto que el trabajo por el esfuerzo que supone es
una penalidad). Sin embargo, todos los placeres merman a medida
que se incrementan las respectivas dosis de los mismos,135 de modo
tal que cuando el indigente se acostumbre al uso de la casa, deber
forzarse una operacin mediante la cual la casa ser entregada a otro
indigente, con lo cual se asegurar que los bienes externos actualmente existentes en la sociedad rindan el mximo placer posible en
trminos globales o agregados. Ntese que as los bienes externos
debern estar continuamente rotando a fin de asegurar la maximizacin del placer por la va de precaver su decaimiento. En cuanto a
los bienes internos y a los bienes externos intangibles pueden producirse situaciones muy complejas, si se constata, v. gr., que arruinar
el prestigio de un ciudadano envidiado puede producir un placer
masivo; en tal evento, debiendo la autoridad pblica alcanzar la mxima utilidad pblica, debera no slo autorizar sino que promover el
desprestigio del ciudadano envidiado.
135
Recurdese que la pendiente negativa de la curva de la demanda se explica

por el denominado excedente del consumidor, el cual se define respecto de cada
unidad consumida como la diferencia entre el precio de mercado y el precio mximo
que el consumidor estara dispuesto a pagar para obtener esta unidad.
157
Los neoutilitaristas han tratado de dar respuesta a estas objeciones bajo la premisa de que la aprobacin de ciertas reglas generales
que confieran derechos o garantas bsicas a todos los ciudadanos
evitaran la anarqua y los abusos contra la minora por parte de la
mayora. Fundan los neoutilitaristas lo anterior en nuestra creencia de que la mayora de los ciudadanos sern ms felices en el largo plazo viviendo en una sociedad en la cual existen tales derechos
o garantas.136
Creemos que lo anterior es una mala solucin desde la perspectiva del propio sistema utilitarista porque:
i) Se funda en una creencia y no en la utilidad pblica, entendida
sta como el mximo placer para el mayor nmero; si se afirmara
que no es una creencia, entonces debera ser demostrada como
causa del placer para el mayor nmero y se sera el fundamento
para imponer dicha solucin (ntese, sin embargo, que bajo las
directivas utilitaristas no se trata de la aprobacin de la mayora
de los ciudadanos, por la diversa capacidad de placer que pueden
exhibir stos, sino que se trata del mayor placer para el mayor nmero). Atendido que tal creencia se trata de una suposicin carente de demostracin, no slo no aporta nada, sino que contraviene
los propios principios utilitaristas;
ii) No explica por qu ha de buscarse la felicidad en el largo plazo,
sacrificndose eventualmente la del corto plazo; ello puede ser inaceptable en una sociedad en la cual, por ejemplo, la mayora de
los ciudadanos se encuentra prxima a la vejez y desprecia la utilidad de las generaciones venideras, y
iii) Nociones como felicidad, bien social, bienestar, miseria, no pueden ser ledas como generalmente se las entiende, sino que han
de ser redefinidas por los parmetros utilitarios a fin de que aparezca lo que de verdad es el utilitarismo (aspecto este ltimo en
que flaquean Murphy y Coleman).
F.2.1.4. Valor en el sistema de anlisis econmico del derecho
A continuacin analizaremos la eficiencia en la asignacin de los recursos productivos, bajo los prismas de la optimalidad u ptimo de
Pareto, el Pareto superior y el Pareto superior potencial o paradigma
de Kaldor-Hicks.
136
MURPHY, Jeffrie G. y COLEMAN , Jules L., Philosophy of law, p. 74, Westview Press,
Boulder, San Francisco and London, 1990.
158
F.2.2. ptimo de Pareto y Pareto superior

Generalmente, la optimalidad de Pareto ha sido definida como un estado o situacin en el cual no tendra cabida reorganizacin alguna
de los factores productivos o de las formas de productividad que aumentara la utilidad o satisfaccin de un individuo sin reducir la de algn otro.
Otra frmula para describir el ptimo de Pareto es decir que una
situacin corresponde a tal ptimo en la medida que, dadas determinadas restricciones de recursos y tecnologas, no es posible mejorar el
bienestar de todos los miembros de una sociedad sin empeorar el de
alguno de tales miembros. Se ha dicho que la optimalidad de Pareto
tiene lugar en un escenario de competencia perfecta,137 el cual, segn
hemos explicado, es de escassima ocurrencia en la realidad.
Por contraste, una situacin es calificada de Pareto superior (Ps)
a otra que es denominada Pareto inferior (Pi) si y slo si nadie est
peor en Ps en comparacin con Pi y al menos una persona est mejor
en Ps en comparacin con Pi.
F.2.3. Pareto superior potencial (Kaldor-Hicks)
La escasa aplicacin de las nociones paretianas (optimalidad y superioridad), puesto que stas presuponen la ausencia de perdedores, ha
llevado a los economistas a buscar otra frmula de eficiencia ms operativa, dando as con la nocin de maximizacin de riqueza de Kaldor-Hicks. Esta ms operativa conceptualizacin de la eficiencia es
tambin denominada Pareto superior potencial, puesto que permite que los maximizadores de riqueza en una transaccin puedan compensar a quienes sufran detrimento como consecuencia de la misma,
independiente de si efectivamente realicen tal compensacin o no. Si
la compensacin se verifica, se tratar de un Pareto superior y si no se
verifica se tratar de un Pareto superior potencial. El que no tenga
lugar la compensacin puede tener dos causas:
i) El perdedor no merece una compensacin, v. gr., si un monopolista que perciba una renta monoplica a travs de un cartel es
descubierto y este cartel es demantelado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, aquel monopolista carecer de de137
Una formulacin de este principio es la de VICKERS, John, Concepts of competition, p. 1, Oxford Economic Papers N 47, 1995, quien afirma: ...the first fundamental theorem of welfare economics: at competitive equilibrium in an economy that has
markets for all relevant commodities, and firms and households that treat prices as
given, there is Pareto efficiency that is, resources are allocated in such a way that noone can be made better off without others becoming worse off.
159
recho a reclamar compensacin porque ello sera legitimar el injusto monoplico perpetrado, y
ii) La existencia de muy altos costos de transaccin como consecuencia del desconocimiento de ganadores y perdedores para efectos
de aplicar la compensacin mencionada.
La formulacin del Pareto superior potencial se plantea en los siguientes trminos: una situacin es Kaldor-Hicks eficiente (KHe) respecto de otra situacin, Kaldor Hicks ineficiente (KHi), si y slo si al
pasar de KHi a KHe los ganadores pueden compensar a los perdedores, de forma tal que nadie se encuentre peor de lo que estaba en KHi
y al menos una persona pueda encontrarse mejor de lo que estaba en
KHi. La crtica que suele recibir de los propios economistas la eficiencia Kaldor-Hicks radica en que el incremento de riqueza de un KHe
por comparacin a un KHi debe ser lo suficientemente importante
como para permitir la compensacin de aqullos cuya situacin se ha
deteriorado.
Cuando los economistas comparan una situacin de monopolio
abusivo contra una de libre competencia, afirman que aqulla es ineficiente en comparacin con esta ltima. Ese diferencial de eficiencia corresponde al modelo de Kaldor Hicks y no de Pareto, puesto que
el monopolista est en una peor situacin bajo un escenario de competencia que bajo un escenario de monopolio puro abusivo. En otras
palabras, el escenario de libre competencia no puede corresponder a
un Pareto superior, puesto que la situacin del monopolista se ha deteriorado; sin embargo, aquel escenario de libre competencia s corresponde a un KHe, puesto que si bien el monopolista est peor,
cabra la posibilidad de compensacin, aunque en este caso es improcedente, pues ha mediado un delito monoplico, segn se explicar
en el captulo pertinente.
De lo expuesto resulta que la nocin de eficiencia econmica paretiana antes expuesta se nutre del trmino valor, debiendo asignarse
a ste algunas de las acepciones vistas. Parece razonable considerar la
nocin de valor de cambio, aun cuando retocada por la disposicin a
pagar antes que el precio pagado,138 puesto que ello s que es mensurable, por oposicin a la nocin utilitarista de valor. As, la eficiencia
econmica paretiana atiende a una real capacidad y disposicin a pa138
Es preciso advertir que la nocin de valor empleada por los economistas es no

lo que se est dispuesto a pagar por un bien (precio de mercado), sino ms bien lo
que se estara dispuesto a pagar por aqul (curva de la demanda); as, se explicara
que el ocio es parte de la riqueza, aunque formalmente no se comercialice. Confrontar POSNER, Richard A., Economic analysis of law, Part I, Chapter I, p. 16, y Part II, Chapter 8, p. 264, Little, Brown & Company, 4th edition, Boston, Toronto, London, 1992.
160
gar, en tanto que el sistema utilitarista contempla no slo la capacidad y disposicin a pagar sino que tambin el placer que produce obtener algo aun cuando no se disponga de medios para pagar ese algo.
En otras palabras, la maximizacin de riqueza no es equivalente a la
maximizacin de felicidad, entendido este ltimo trmino en su limitada dimensin utilitarista. De all que el sistema utilitarista no pueda
excluir la estafa como una alternativa redistributiva; se argumentar
por parte de los utilitarios que admitir la estafa podra disminuir el
placer o utilidad general, pero ello resulta discutible, puesto que pueden autorizarse ciertas estafas en forma aislada, en las cuales haya certeza de que el beneficiario de la estafa, v. gr., un hombre de modestos
ingresos, disfrutar mucho ms con lo obtenido a travs de la estafa
que la vctima de la misma, v. gr., un hombre extraordinariamente rico.
En efecto, tanto la nocin de valor de uso como la nocin de valor asociada al riesgo, parecen de extraordinaria limitacin; por otra
parte, la nocin utilitaria de valor es inoperante, destruye el orden jurdico y el orden social al hacer imposibles conceptos tan bsicos como
el deber, el Derecho y la Justicia y, por tanto, significa el fin de la paz
social y la total anarqua.
A este punto, el problema radica en que la maximizacin del valor de cambio no parece adecuada para operar por s sola al margen
del Derecho. En efecto, es posible pensar maximizaciones del valor
de cambio de a un bien que estn reidas con la Justicia y el Derecho. As, el filatelista que contrata a un delincuente para destruir dos
de los ltimos tres ejemplares de una muy escasa estampilla de Heligoland (hipotticamente cada ejemplar vale un milln de pesos) a fin
de lograr que el ejemplar que l posee pase a ser el nico existente
en el mundo. Verificado el encargo de destruccin de dos de los tres
ejemplares del valioso sello, el valor de cambio del ejemplar nico pasa
a ser de $ 5 millones, con lo cual ste excede en valor la suma de todos los ejemplares de ese sello postal preexistentes al mencionado proceso de destruccin (3 x $ 1 milln = $ 3 millones). As, la destruccin
de estos dos ejemplares de sellos postales, efectuada por un delincuente contra la voluntad de sus dueos, ha creado riqueza y ha aumentado la eficiencia econmica paretiana. Podra alguien preguntarse por
qu el filatelista que contrat al delincuente no compr en un milln
cada ejemplar a sus legtimos dueos; la respuesta es que stos no estaban dispuestos a vender ni tampoco a coludirse para distribuir entre s el incremento de precio experimentado por el ejemplar nico,
una vez practicada la destruccin de los otros dos ejemplares. La asignacin de recursos consistente en contratar al delincuente y que ste
empleare determinados medios para la destruccin de los dos ejemplares de la estampilla ha acarreado un incremento de riqueza corres161
pondiente al Pareto superior potencial (Kaldor-Hicks), puesto que existe la posibilidad de compensar a los perdedores, aun cuando semejante compensacin nunca se lleve a cabo. Lo lamentable de esta
conducta es que ha resultado de una serie de prcticas injustas, atentatorias contra la propiedad privada de los dueos de los restantes
ejemplares filatlicos. Luego, la eficiencia puede estar, bajo determinadas circunstancias, en contradiccin con la Justicia y el Derecho.
F.2.4. Pareto superior potencial posneriano
Los propios economistas son conscientes de las limitaciones de la nocin de eficiencia paretiana perfeccionada por Kaldor-Hicks y por ello
han constatado que sta no resulta un criterio adecuado para distinguir lo tico de lo antitico, lo justo de lo injusto o lo socialmente deseable de lo socialmente indeseable.139 En consecuencia, deber
revisarse la viabilidad de que la eficiencia en la concepcin Kaldor
Hicks se comporte como un bien jurdico tutelado, que ha de ser armnico con el orden jurdico existente, particularmente con las garantas constitucionales y con el derecho a desarrollar cualquier
actividad econmica que no sea contraria a la moral, el orden pblico y la seguridad nacional.
Es en atencin a lo expuesto que una porcin significativa de los
economistas liderados, entre otros autores, por Richard A. Posner, avizorando los horrores totalitarios y anrquicos a que puede conducir
la bsqueda de la utilidad pblica bajo el signo del sistema utilitarista, prefieren reservar el trmino eficiencia econmica para operaciones voluntarias o consentidas. La voluntariedad de las operaciones ha
sido vista como la nica frmula para demostrar que una situacin
constituye Pareto superior a otra que puede ser calificada de Pareto
inferior, puesto que ya es bien sabido que la solucin paretiana es ms
bien aparente que real y que no es posible medir la utilidad directamente.140 Sugieren algunos autores que esta voluntariedad, o consentimiento, sea explcito o implcito, puede ser engarzada en el sistema
kantiano, aunque replanteada como autonoma; la diferencia entre
voluntariedad y autonoma radica en que la nocin de autonoma no
139
POSNER, Richard A., Economic analysis of law, Part I, Chapter I, p. 14, Little, Brown
& Company, 4th edition, Boston, Toronto, London, 1992. Afirma este jurista y economista: Since economics does not answer the question whether the existing distribution of income and wealth is good or bad, just or unjust (although it can tell us a great
deal about the costs of altering the existing distribution, as well as about the distributive consequences of various policies), neither does it answer the ultimate question whether an efficient allocation of resources would be socially or ethically desirable.
140
POSNER, Richard A., The economics of justice, p. 88, Harvard University Press, 1983.
162
admite cualquier conducta como lcita, por voluntaria que sta sea.
As, por ejemplo, un pacto voluntario mediante el cual una persona
asume el estado de esclavitud con carcter perpetuo, si bien es voluntario, no parece conciliable con la nocin de autonoma kantiana que
presupone la dignidad de la persona humana.
De all que el incremento de riqueza alcanzado, en nuestro ejemplo, mediante la destruccin de dos de los tres ejemplares de un sello
de Heligoland, debe ser revisado bajo las nuevas premisas desarrolladas por Richard A. Posner. En efecto, bajo el sistema posneriano del
anlisis econmico del Derecho aquella operacin ya no es eficiente
aun cuando desde una ptica paretiana o Kaldor-Hicks lo era, puesto
que para alcanzar el mayor precio del ejemplar filatlico nico no se
cont con el consentimiento de los dueos de las estampillas de Heligoland cuyos ejemplares fueron sustrados y luego destruidos.
En este punto surje una antigua pregunta: qu ocurre en el evento
que el principio de la maximizacin de la riqueza entre en colisin
con la voluntariedad de las operaciones (no hablemos an de autonoma)? Parecera que la respuesta de la Escuela del anlisis econmico del Derecho es que una adherencia estricta a la autonoma de
la persona aplicada con prescindencia de las consideraciones exigidas
por el principio de la maximizacin de la riqueza conducira a una
gran miseria. As, sostienen destacados representantes de esta lnea de
pensamiento que el principio de la maximizacin de la riqueza como
norma tica confiere crdito no slo a la utilidad expresada en trminos de riqueza, sino que tambin al principio de la autonoma formulado bajo los parmetros del consentimiento explcito e implcito.141
De esta forma, esta solucin es propuesta como una armonizacin de
los extremos del utilitarismo y de la autonoma propugnada por el kantismo, pero dotada de pragmatismo a travs del principio de la maximizacin de la riqueza.
De all que importantes economistas han planteado el denominado anlisis econmico del Derecho como un sistema moral alternativo y, por tanto, fuente de una nueva definicin del valor para resolver
el problema de la eficiencia econmica.142 Bajo dicho sistema debe sustituirse la felicidad, en los trminos en que la entenda el utilitarismo,
141
POSNER , Richard A., The economics of justice, p. 98, Harvard University Press, 1983.
POSNER , Richard A., The economics of justice, p. 66, Harvard University Press, 1983.
Afirma dicho autor: The ethics of wealth maximization can be viewed as a blend of
these rival philosophical traditions. Wealth is positively correlated, although imperfectly
so, with utility, but the pursuit of wealth, based as it is on the model of the voluntary
market transaction, involves greater respect for individual choice than in classical utilitarianism.
142
163
por la maximizacin de riqueza como criterio rector del anlisis econmico del Derecho. Paradjicamente, la verdadera proteccin que
otorga el sistema de anlisis del Derecho frente a los excesos y arbitrariedades del utilitarismo radica en los lmites que entrega un sistema de derechos u orden jurdico y en que las compensaciones deben
ser pagadas aqu radica la mentada voluntariedad, esto es, las atrocidades deben ser compradas a las vctimas.143 As, la exigencia del consentimiento o voluntariedad en las operaciones maximizadoras de
riqueza o eficientes constituira un freno a los excesos del utilitarismo.
Frank H. Easterbrook plantea una visin del Derecho antimonoplico, segn la cual ste tiene por objeto preservar la competencia
como un instrumento para la creacin de eficiencia econmica. Destaca quien fuera nuestro maestro en la Universidad de Chicago, que
la competencia no puede ser definida como el estado de mxima
competitividad, puesto que ste podra ser una frmula de desintegracin bajo la consideracin de que la cooperacin de hoy acarrea
beneficios y competencia el da de maana; as, postula que la normativa antimonoplica est diseada para prevenir reducciones en
la produccin total de un bien y los consiguientes mayores precios
del mismo.144
Sin embargo, este sistema planteado por el anlisis econmico del
Derecho queda acotado a transacciones voluntarias y susceptibles de
ser aplicadas en un mercado explcito o implcito; lo anterior pone
en evidencia que no estamos ni ante un sistema moral ni jurdico. Ms
an, este sistema descansa sobre la existencia de un orden jurdico que
tutele a las personas; luego, este sistema reenva la problemtica a un
orden jurdico vigente independientemente de si ste es justo o injusto, v. gr., el de la Alemania nazi para tutelar al individuo y carece
de un criterio rector ltimo y propio.
La maximizacin de la riqueza como nocin rectora se muestra
insuficiente por s misma por dos consideraciones:
i) La ya expuesta, que consiste en un reenvo a un sistema jurdico
positivo, que puede eventualmente ser uno que niegue la dignidad
de la persona humana y sus derechos fundamentales emanados de
la naturaleza humana y, por tanto, anteriores a toda autoridad pblica; y
143
POSNER, Richard A., The economics of justice, p. 82, Harvard University Press, 1983.
Afirma dicho autor: But in a system of wealth maximization his activities are circumscribed by the limitations of his wealth, and his victims are protected by the rights system, which forces the monster to pay them whatever compensation they demand.
144
EASTERBROOK, Frank H., The limits of antitrust, pp. 9 y 20, Occasional Papers
from the Law School N 21, The University of Chicago, 1985.
164
ii) La voluntariedad de las operaciones es inadecuada como criterio

rector. Veamos un ejemplo: para futuros vuelos espaciales tripulados de larga duracin se requiere experimentar la tolerancia psicolgica del ser humano a una serie de situaciones lmites
(gravedad, aceleracin, oxigenacin, etc.), experimentos en los
cuales, por sus especiales caractersticas, no es posible emplear animales y es conocido que el resultado de los mismos ser necesariamente de muerte, se pueden contratar en el mercado personas
inocentes que, a cambio de fuertes sumas para sus familias, estn
dispuestas a sufrir tales experimentos con resultado de muerte?
Si la respuesta es negativa, ello demuestra que la voluntariedad no
funciona como criterio suficiente para configurar un sistema moral como se ha pretendido (a estos efectos asumimos que el sistema jurdico positivo respectivo permite pactos como los del
ejemplo). Si la respuesta es afirmativa, ello demuestra que este pretendido sistema moral no ha logrado escapar del nihilismo tico
engendrado por el utilitarismo. Se podr contraargumentar que
el ejemplo propuesto no maximiza la riqueza, lo cual puede ser
discutido si todas las partes han consentido en el experimento y
todos reciben la remuneracin esperada: a) los inocentes objeto
del experimento dejan importantes sumas a sus familias stas exceden la sumatoria de todos los flujos de ingresos futuros de los
voluntarios, y b) los experimentadores logran conocer la tolerancia psicolgica del ser humano a las condiciones estudiadas, con
lo cual podrn llevar a cabo nuevos viajes espaciales tripulados.
Todo sistema moral ha de hacerse cargo tanto de los actos internos como externos del hombre y no slo de transacciones voluntarias
en mercados. Adicionalmente, todo sistema jurdico ha de ocuparse
no slo de las transacciones voluntarias, sino que tambin de las involuntarias, segn ensea Aristteles.145 Las transacciones involuntarias
u obligatorias son muchas y de muy diversa ndole, v. gr., pago de los
daos causados, pago de los tributos, pago de las cotizaciones de pensiones y accidentes laborales, etc.
Sin embargo, subsiste la pregunta de bajo qu circunstancias puede una operacin involuntaria incrementar la eficiencia paretiana.
As, el Derecho se ocupa de operaciones involuntarias respecto de
las cuales ser necesario aclarar si quedan o no alcanzadas por la eficiencia econmica y cmo se determina sta en tales casos. Asumiendo que, por regla general, las operaciones voluntarias son eficientes,
sera necesario respecto de las operaciones involuntarias aplicar un
145
ARISTTELES , tica nicomaquea, cap. V, 1135b, Gredos, Madrid, 1985.
165
procedimiento consistente en simular respecto de stas la operatoria del mercado.

No obstante las falencias de este sistema denominado anlisis
econmico del Derecho, en su versin posneriana, es preciso reconocer su superioridad ante el utilitarismo, en cuanto aqul intenta escapar del subjetivismo y relativismo de este ltimo por la va de acudir a
la nocin de riqueza como un parmetro objetivo para valorar operaciones voluntarias de intercambio.
F.3. Conclusiones acerca de la eficiencia econmica como bien jurdico tutelado
Afirma el profesor Ricardo Paredes Molina: Crecientemente, para
no decir consensualmente, los economistas han visto que el objetivo
de la legislacin antimonopolios debe referirse exclusivamente a la eficiencia econmica. En trminos tcnicos, ello se refiere a maximizar
la disposicin de bienes o la suma de los excedentes de compradores
y vendedores.146 Sin embargo, tal consenso parece estruturado sobre
un concepto equvoco, y difcil de operar, segn muestran las diversas
concepciones a que ha dado lugar.
La eficiencia econmica se presenta en dos grandes vertientes:
a) aquellas formulaciones que comprenden tanto operaciones voluntarias como involuntarias (utilitarismo clsico, Pareto y Kaldor-Hicks),
y b) aquella formulacin que slo trata de las operaciones voluntarias
a travs del mercado (Posner y la Escuela del anlisis econmico del
Derecho). Analizaremos en ese orden la viabilidad de que tales concepciones de la eficiencia econmica puedan ser aceptadas como explicacin del bien jurdico tutelado por el Decreto Ley 211:
a) Una concepcin de la eficiencia econmica que prescinde, si
las caractersticas de la operacin lo ameritan, de la libertad de los sujetos en competencia no puede corresponder a la libre competencia,
que segn demostraremos exige como elemento esencial que los competidores dispongan de algn grado de libertad jurdica en su participacin en el proceso competitivo.
Podra argumentarse en contrario que una alternativa para encuadrar esta eficiencia econmica en nuestro orden jurdico es la rectificacin de la misma por el Derecho al subordinarla a las garantas
constitucionales. Esta rectificacin y subordinacin acontecera por el
hecho de que al hallarse esta concepcin de la eficiencia econmica
formulada en una norma de rango legal el Decreto Ley 211 esta l146
PAREDES MOLINA, Ricardo, Comentarios al Documento de Trabajo sobre la
Enmienda del D.L. N 211 (1973), p. 87, en Modificacin de la Ley de Defensa de la Competencia, PHILIPPI, YRARRZAVAL, Pulido & Brunner Ltda., Santiago de Chile, 2002.
166
tima forzosamente habra de ajustarse a las garantas constitucionales,

de manera tal que por mera aplicacin del principio de la jerarqua
normativa la eficiencia econmica quedara rectificada por los principios y preceptos de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Estimamos errnea esta argumentacin, a lo menos, por las siguientes razones:
i) El Derecho no puede tutelar aquello que le contradice y no procede rectificar lo contradictorio, sino que slo aquello cuyos lmites estn desbordados. Las garantas constitucionales contemplan
una libertad de trabajo, un derecho para desarrollar actividades
econmicas, la seguridad de la no discriminacin arbitraria en el
trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica, una libertad para adquirir el dominio de cualquier clase de
bienes y un derecho de propiedad en sus diversas especies, entre
otras. Si alcanzar la eficiencia econmica a travs de un Pareto superior o un Kaldor-Hicks superior exige operaciones involuntarias
que vulneren las mencionadas garantas, tal eficiencia econmica
ser contradictoria con el orden de las garantas constitucionales
y, por tanto, no susceptible de rectificacin.
Si bien consideramos que la libre competencia es generalmente un intrumento para la creacin de eficiencia econmica y ello
es ciertamente deseable, estimamos que la ptica entregada por
las frmulas paretianas y de Kaldor-Hicks es incompleta en cuanto que fracasa al no enmarcarse en el respeto y realizacin de las
garantas constitucionales. As, ciertas garantas constitucionales no
podrn ser vulneradas aunque ello sea eficiente bajo los indicados parmetros, salvo que esa eficiencia en conflicto con tales garantas halle justificacin en alguno de los lmites constitucionales
de la propia garanta supuestamente conculcada. En este ltimo
evento no existir conflicto, puesto que ese lmite constitucional
demarca la extincin de la garanta a partir del mismo.
ii) La libre competencia, segn se ha explicado, es ante todo competencia consentida, de all el adjetivo de libre con que contina
calificando nuestro Decreto Ley 211 el bien jurdico cuya misin
es tutelar. Ello queda confirmado por el artculo primero, inciso
primero de ese cuerpo normativo, que establece: La presente ley
tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados.
Por tanto, la supuesta rectificacin constitucional de la eficiencia
econmica es improcedente porque sta ni siquiera es conciliable
con la descripcin del bien jurdico tutelado que realiza el propio Decreto Ley 211. En otros trminos, el bien jurdico tutelado
presupone algn grado de libertad jurdica en los competidores
que ofertan y demandan en los mercados. As, por ejemplo, la com167
petencia por comparacin ya explicada en esta obra no guarda

relacin con el Decreto Ley 211 ni queda alcanzada por este cuerpo normativo.
b) Una concepcin de la eficiencia econmica indudablemente
superior a la antes mencionada es la desarrollada por la Escuela del
anlisis econmico del Derecho, que no es ms que en su mejor frmula, la posneriana maximizacin de riqueza en forma voluntaria.
Tal como advertamos, la frmula posneriana, aunque superior, es todava insuficiente, habida consideracin de los lmites de las operaciones voluntarias, segn los cuales no toda operacin voluntaria
creadora de riqueza es lcita y, por tanto, puede ser constitutiva de un
bien jurdico tutelado. Un ejemplo de ello es que muchos derechos
no son comerciables en su sentido ms radical, v. gr., derechos polticos de voto, y aun cuando su comercializacin podra crear riqueza
para vendedores y compradores de los mismos, la operatoria de un
mercado al efecto se halla prohibida.147 Luego, no basta el consentimiento y la consiguiente creacin de riqueza para configurar el bien
jurdico tutelado, sino que, como explicbamos, se hace necesario un
reenvo a un sistema jurdico positivo. A su vez, este sistema jurdico
positivo puede ser insuficiente desde la perspectiva de la justicia en la
proteccin de los derechos fundamentales de la persona humana, lo
cual demuestra la fragilidad de la elaboracin posneriana.
Atendida la formulacin posneriana, deberamos acudir a la propia libertad de competencia, segn la cual espontneamente los competidores buscarn maximizar su propio beneficio. En consecuencia,
estimamos que luego del largo camino emprendido por el utilitarismo clsico y seguido por el neoutilitarismo en su versin ms moderna, vuelve a emerger la misma y antigua realidad, aunque bajo otros
nombres. Planteamos, entonces, que hemos retornado, de la mano de
la Escuela del anlisis econmico del Derecho, a una libertad no siempre claramente formulada bajo la controvertida voluntariedad posneriana para competir en los mercados y, ciertamente, no se compite
en el desarrollo de actividades econmicas con el nimo de perder
riqueza, sino que con la finalidad de preservarla e incrementarla. De
all que esta concepcin posneriana, aunque incompleta y falente, ser
necesario reconducirla a aquella familia de concepciones del bien jurdico tutelado libre competencia que engarzan con diversas formas
147
Sobre las diversas fundamentaciones de la indisponibilidad de esta clase de derechos, a pesar de su aptitud para crear riqueza, de ser aceptada su comerciabilidad,
vase OKUN, Arthur M., Equality and efficiency, pp. 9 y ss., The Brookings Institution,
Washington, D. C., 1975.
168
de libertad y que analizaremos al exponer nuestra visin sobre este

tema.
Si bien es cierto que una de las ms importantes funciones que
desempea la libre competencia es la de aportar una eficiente asignacin de los recursos productivos, ello no significa que tal eficiencia
sea el nico criterio rector o que dota de contenido a este bien jurdico tutelado, puesto que tal eficiencia ha de ajustarse y someterse a un
orden jurdico. Tal sumisin en muchos casos no ser pacfica, puesto
que lo eficiente ser contradictorio con la justicia, segn qued demostrado por el ejemplo del filatelista que era eficiente bajo Pareto y
Kaldor-Hicks. De all que no puede afirmarse que la libre competencia sea una nocin que necesariamente se corresponde con la eficiencia paretiana o la eficiencia en la frmula de Kaldor-Hicks o en la
concepcin de Richard A. Posner, sin perjuicio de que, en muchos casos, coincidan.
Creemos que esta visin posneriana tiene el indudable mrito de
ocuparse de la mejor asignacin de los recursos, pero tiene el gravsimo defecto de agotarse en ello, ignorando que puede haber eficiencia econmica y faltar libertad poltica y faltar justicia en tal escenario
de eficiencia. Esta visin adolece del defecto de atender a una sola de
las funciones que desempea la libre competencia, relegando al olvido las restantes, que son de orden moral, poltico y jurdico, segn
explicaremos ms adelante. En trminos prcticos no puede atenderse a la mera suma de los excedentes sin preguntarse si stos se hallan
debidamente radicados en quienes deben encontrarse radicados esto
es, segn corresponda con arreglo a Derecho y a la Justicia o no. As,
quien ha sido vctima de un hurto y posterior destruccin de su propiedad, segn ocurri en el ejemplo del filatelista, tiene el derecho a
ser compensado, puesto que ha sufrido un detrimento ilcito en su
patrimonio. Se podra contraargumentar que tal compensacin tendr lugar y los costos respectivos asumidos, pero que en el agregado
se gener ms riqueza y, por tanto, la sociedad civil est mejor. La pregunta a formularse es si debe la legislacin antimonoplica tolerar
prcticas injustas, que ms tarde sern eventualmente reparadas o indemnizadas.
As, la eficiencia econmica no puede ser dejada de lado; es indispensable para la satisfaccin de las mltiples necesidades que experimentamos los seres humanos, pero debe ser rectificada u ordenada
hacia un fin: el bien comn poltico, el cual tiene componentes morales, intelectuales y materiales en atencin a que el hombre es un compuesto de alma y cuerpo. La primera exigencia del bien comn poltico
en su dimensin jurdica es dar cumplimiento a las prescripciones de
la justicia entre las cuales se halla el respeto a los derechos funda169
mentales del hombre ms all de cualquier pacto social o consideracin positivista.

As, la eficiencia econmica ser, generalmente, el resultado de
la libertad de competencia, bien este ltimo que se halla ordenado al
bien comn jurdico en tanto permite la formacin del justo precio y
el adecuado funcionamiento de los mercados. Esta ordenacin al bien
comn poltico no constituye una aniquilacin o minusvaloracin de
la eficiencia econmica, sino que antes bien una reformulacin de la
eficiencia econmica como una consecuencia general aunque no necesaria de la libertad de competencia, siendo esta ltima una exigencia del propio bien comn poltico. Por ello la Constitucin Poltica
de la Repblica garantiza el derecho a desarrollar actividades econmicas que no sean contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad nacional, en tanto que la moral exige el desarrollo de tales
actividades como necesarias al desarrollo del bien individual y, por tanto, del bien comn nacional. As, la eficiencia econmica no debe ser
transformada en un eficientismo econmico, lo cual acontece cuando aqulla es defendida por s misma, con independencia de la libertad para competir, al margen de todo derecho y con prescindencia
de toda consideracin moral y jurdica.
Una visin de la libre competencia como medio para alcanzar la
eficiencia econmica, aunque carente de matices en el sentido de destacar que, por regla general, se verifica tal correlacin entre libertad
de competencia y eficiencia econmica, es la entregada por el acusador antimonoplico. Observa el Fiscal Nacional Econmico en uno
de sus informes: El sentido final de la libre competencia, como bien
jurdico protegido, no radica tanto en s misma cuanto en su carcter
de medio para lograr el bienestar de la comunidad en general, mediante el acceso de sta, al menor costo posible, a servicios de mayor
calidad que le puedan ser ofrecidos por los distintos agentes econmicos, para la satisfaccin de sus mltiples necesidades.148
Conviene tambin advertir que si bien, por regla general, la libre
competencia es el medio ms idneo para la promocin de la eficiencia productiva, ello no siempre acontece. As, existen formas de
competencia imperfecta e, incluso, de monopolio puro que, en consideracin a economas de escala o economas de mbito, resultan ms
eficaces en trminos de productividad que la aplicacin de la libre competencia.
148
Ordinario N 316, emitido por el Fiscal Nacional Econmico a la H. Comisin
Resolutiva (antecesora del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia) con fecha
19 de julio de 2002, sec. VI, 1, pp. 4 y 5.
170
G. FORMACIN DE LOS PRECIOS MEDIANTE EL LIBRE JUEGO

DE LA OFERTA Y LA DEMANDA
Esta visin del bien jurdico protegido libre competencia, segn la cual
sta es conceptualizada como la libre formacin de precios mediante
el juego de la oferta y la demanda, tiene la virtud de encontrar fcil
aceptacin en el mbito econmico. En efecto, la libre competencia
descansa sobre la ley econmica de la oferta y la demanda que postula una mutua dependencia entre el valor de los bienes econmicos
necesariamente escasos para calificar como tales y la demanda que
por ellos existe en cada instante. Esta ley de la oferta y la demanda es
inexorable, esto es, no admite excepcin como s acontece con las leyes morales y jurdicas; sin embargo, tal inexorabilidad no impide que
los oferentes y demandantes acten libremente y resuelvan si demandan u ofertan un determinado bien econmico. Si tal libertad fuese
inexistente no tendra sentido la publicidad, que no es sino un medio
para incrementar la demanda por un determinado producto, y lo que
es ms grave, no tendra sentido la existencia de un Derecho antimonoplico, cuya eminente finalidad es disuadir a los oferentes y demandantes de la realizacin de prcticas conculcatorias de la libre
competencia.
En nuestra opinin, esta frmula para describir la libre competencia contiene una referencia indebida a la formacin de los precios, lo
cual acarrea gravsimas consecuencias desde una ptica operativa, segn demostraremos.
G.1. La nocin de precio ante la Economa y ante el Derecho
Creemos que la aceptacin de esta frmula para describir el bien jurdico tutelado arranca no slo del hecho de que se aluda a esta fundamental ley de la Economa, sino que tambin de la circunstancia
de que los economistas, por razones histricas, suelen emplear la expresin precios para aludir a todas las operaciones econmicas, sin
distincin de si intervienen en stas prestaciones dinerarias o no.
Con todo, ello no es pacfico entre los grandes economistas; as,
por ejemplo, John Stuart Mill afirma que:
Las palabras valor y precio fueron empleadas como sinnimos
por los primeros economistas polticos y no fueron siempre adecuadamente discriminadas, ni siquiera por Ricardo. Sin embargo, los ms
rigurosos escritores modernos, a fin de evitar el intil desgaste de dos
buenos trminos cientficos para una misma idea, han empleado precio para expresar el valor de una cosa en relacin al dinero, la cantidad de dinero por la cual se efectuar el cambio; en tanto que por
valor, o valor de cambio de una cosa (nosotros debemos entender)
171
su poder general de compra; la orden que su posesin confiere sobre

bienes adquiribles en general.149
Lamentablemente, el intento clarificador de Stuart Mill tampoco
ha alcanzado universalidad en la ciencia econmica. Mientras este autor utilitarista vincula el precio al dinero, otros economistas han conferido a este trmino una aplicacin ms elstica, hasta el punto de
que la nocin de precio no slo se emplea en intercambios en los cuales interviene un pago consistente en dinero, sino que se extiende por
analoga a operaciones en las cuales no existen obligaciones de contenido dinerario, pero existe un valor de cambio implcito susceptible de ser mensurado dinerariamente.150
Es ms, muchos economistas emplean la expresin precios sombra (shadow prices) para referirse a los precios implcitos en las operaciones no pecuniarias. En otras palabras, en atencin a que la
Economa versa sobre bienes cuyo valor es susceptible de medicin
pecuniaria, es que para muchos autores resulta aceptable hablar del
precio de una operacin, aun cuando en sta no intervenga dinero.
As tales autores han creado el distingo entre precio absoluto y precio relativo. El precio absoluto de una mercanca es aquel que se expresa en trminos de un cierto nmero de unidades monetarias. A
diferencia, el precio relativo es aquel que da cuenta de la relacin de
cambio de un bien por otro y es igual a la razn de los precios absolutos entre ambos bienes.
Para aquellos economistas que reservan el empleo de la expresin precio exclusivamente para describir operaciones en las cuales interviene dinero, esta formulacin tambin deviene vaga y
confusa. En efecto, segn veremos en el captulo siguiente, la nocin
de dinero desarrollada por la Economa reconoce multitud de formas que van desde las especies monetarias, las monedas divisionarias y el billete hasta las transferencias electrnicas; lo anterior se
explica porque la nocin de dinero, en su acepcin econmica, es
amplsima, puesto que comprende virtualmente todo medio de cambio de comn aceptacin, que rena la potencialidad de desempear las clsicas funciones econmicas del dinero que fueron sealadas
por Aristteles.
149
STUART MILL, John, Principios de economa poltica, vol. III, cap. I, sec. 2, Fondo
de Cultura Econmica, Mxico, 1985. Respecto del alcance conferido al trmino valor, puede verse RICARDO, David, Principles of political economy and taxation, pp. 17-44,
Prometheus Books, New York, 1996.
150
SHIM, Jae K. & SIEGEL, Joel G., Dictionary of economics, p. 275, John Wiley & Sons,
Inc., New York, 1995; Price: (1) Exchange value of a good or service.
172
Recurdese que, adicionalmente al valor de cambio, existe el valor de uso, que atiende a la utilidad de un bien para quien lo usa y
que puede diferir del valor del cambio.151
De lo expuesto se sigue que aludir a la libre formacin de los
precios, desde una ptica econmica, es una nocin equvoca que
puede prestarse a confusiones al momento de ser empleada por magistrados, juristas y economistas en la resolucin de controversias antimonoplicas. En efecto, las consecuencias de una aplicacin rigurosa
del trmino precio al modo planteado por Stuart Mill son completamente diversas de las que se siguen de un empleo de dicho trmino
en sentido lato.
Desafortunadamente, ocurre lo mismo y tal vez con mayor intensidad con el concepto de precio, segn lo emplean los juristas. La
definicin de precio tampoco es una sola y unvoca, sino que se halla
formulada de manera particular con motivo de diversas formas contractuales y, a veces, en trminos contradictorios. As, por ejemplo,
acontece con la formulacin del precio contenida en la definicin
del contrato de compraventa. Reza dicha definicin: La compraventa
es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a
pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.152
Segn lo precisa el art. 1794 del Cdigo Civil, la parte principal
del valor debe estar conformada por dinero, en tanto que la parte menor o secundaria del precio puede estar constituida por cualquier bien
no dinerario. Tal conceptualizacin del precio en la compraventa es
discordante con la definicin de precio contemplada en el arrendamiento, segn veremos. En relacin con el arrendamiento, el legislador civil prescribe: El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos
naturales de la cosa arrendada...153
La discordancia mencionada consiste en que mientras en la compraventa la parte principal del valor debe estar constituida por dinero y la parte secundaria del valor puede estar conformada por
cualquier bien diferente del dinero v. gr., una escultura, en el contrato de arrendamiento el precio slo puede consistir en dinero o en
los frutos naturales de la cosa arrendada. Luego, mientras en la compraventa es de la esencia del precio que la mayor parte del valor de
ste se halle conformado por dinero, en el contrato de arrendamien-
151
JEVONS, W. Stanley, Nociones de economa poltica, cap. XI, pp. 134 y ss., D. Appleton y Compaa, Nueva York, 1887.
152
Cdigo Civil, Libro Cuarto, Tt. XXIII, art. 1793.
153
Cdigo Civil, Libro Cuarto, Tt. XXVI, art. 1917, inciso primero.
173
to el precio puede estar configurado en su integridad por bienes diversos del dinero: los frutos naturales de la cosa arrendada. Luego, tales
nociones de precio no tienen nada en comn, salvo su carcter de medida del valor del bien entregado en propiedad o en arrendamiento.
La confusin podra ser mayor an si se analiza la permutacin o
cambio, definida como un contrato en que las partes se obligan mutuamente
a dar una especie o cuerpo cierto por otro, respecto del cual se precepta:
...cada permutante ser considerado como vendedor de la cosa que da, y el
justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar como el precio que paga
por lo que recibe en cambio.154
En relacin con la permutacin, el legislador civil, para efectos de
hacer operativa la institucin de la lesin enorme, introdujo la prescripcin de que ser considerado como vendedor y se mirar como precio..., lo que ciertamente confirma que no se trata realmente ni de un
vendedor ni de un precio al emplearse la expresin adverbial como,
que denota semejanza y no identidad. Refuerzan tal lectura las expresiones considerado y se mirar, que ratifica que en naturaleza no corresponden ni a un vendedor ni a un precio.
Esta duda de si haba precio entendiendo que ste debe consistir en una suma de dinero en la permutacin ya se haba disputado
con ardor en el Derecho romano, entre Sabino y Casio por una parte, quienes manifestaban que s haba precio en el cambio o permuta
y Prculo, por la otra, quien rechazaba tal posibilidad. La disputa se
resolvi claramente a favor de Prculo, segn nos informa Justiniano:
[los partidarios de Prculo] juzgaban que una cosa era el cambio y
otra la venta; pues si no, no se podra distinguir en el cambio cul sera la cosa vendida, y cul la dada en precio; porque considerar cada
una de ellas como si a un tiempo fuesen cosa vendida y el precio es lo
que la razn no podra admitir. Esta opinin de Prculo, que juzgaba
que el cambio es un contrato particular, distinto de la venta, ha prevalecido con razn, fundada en otros versos de Homero y en ms slidas razones.155
Adicionalmente, cabe observar que multitud de contratos nominados no contemplan prestaciones cuyos objetos puedan ser calificados de precios en un sentido jurdico. As, por ejemplo, los aportes
en el contrato de sociedad pueden consistir en dinero o efectos, industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. No obstante la exigencia de apreciabilidad en dinero, tales aportes no se denominan ni son
154
Cdigo Civil, Libro Cuarto, Tt. XXIV, arts. 1897 y 1900 (segunda parte).
JUSTINIANO, Instituciones, Libro III, Tt. XXIII, p. 262, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1976.
155
174
considerados precio. De lo anterior se sigue que la nocin de precio,

en un sentido jurdico, no resulta predicable de una significativa cantidad de contratos, sean nominados o innominados; por ello, no cabe
afirmar que la nocin de precio pueda predicarse de todas las operaciones jurdicas que recaigan sobre bienes exteriores a ttulo lucrativo.
De lo expuesto se siguen importantes consecuencias: i) la de que
el precio, segn se trate de la compraventa o del arrendamiento, por
citar algn ejemplo, debe estar constituido por cierta clase de bienes,
que no necesariamente se corresponden entre s en cuanto a la naturaleza de los mismos ni en cuanto a la proporcin de los mismos en
la conformacin del respectivo precio; ii) la de que la nocin de precio desde una ptica jurdica no slo es limitada por el legislador, segn se ha explicado, sino que tambin es, dependiendo del instituto
de que se trate, discordante y variable; iii) la mayora de los contratos
nominados no reconocen la nocin de precio, entre los objetos de sus
prestaciones, y iv) la nocin de precio no necesariamente da cuenta
de dinero en su acepcin jurdica.
En sntesis, la nocin jurdica de precio presenta las siguientes caractersticas: carece de uniformidad en su empleo y contenido, est
acotada a cierta categora de bienes en funcin del instituto de que
se trate y no existe en el Derecho chileno una nocin universal de precio predicable de todos los contratos conmutativos y aleatorios y, por
tanto, no puede aplicarse a la generalidad de las operaciones lucrativas sin generar equvocos.
G.2. La nocin de dinero ante la Economa y ante el Derecho
En las definiciones de precio contenidas en los textos jurdicos se
alude, como uno de los bienes posibles de integrar tal concepto, al
dinero. Revisemos brevemente qu ocurre con la nocin de dinero.
La Economa confiere gran latitud a la nocin de dinero, bastando
que cumpla con las funciones que dicha disciplina le asigna y que fueran originariamente formuladas por Aristteles, hasta que ms tarde
Karl Menger definiese el dinero como el medio de cambio generalmente aceptado. De all que el calificativo de dinero fuese asignado a
objetos con significativo grado de liquidez, motivo por el cual Machlup
emplea la expresin dineridad y Hayek propusiese la expresin circulacin monetaria como una frmula para mejor explicar que econmicamente es dinero aquello que circula como tal.156
156
HAYEK, Friedrich A., La desnacionalizacin del dinero, cap. X, p. 55, Ediciones Folio, Barcelona, 1996.
175
Desde la ptica del Derecho chileno slo es dinero aquello que el

legislador seala que es dinero,157 esto es, la unidad monetaria caracterizada como nico medio de pago con poder liberatorio y de circulacin ilimitada, dotada de curso legal en todo el territorio de la
Repblica. En otras palabras, las nociones jurdicas de precio, en cuanto corresponda integrarlas por dinero, sern ms o menos amplias, segn se emplee en la aplicacin de las mismas el concepto econmico
o el jurdico de dinero.
G.3. Interpretaciones equvocas a que da lugar esta concepcin de la libre
competencia
De ser descrita la libre competencia como la libre formacin de los
precios segn el juego de la oferta y la demanda, podran configurarse las siguientes interpretaciones en torno a dicho bien jurdico tutelado:
a) Una interpretacin extrema pero literal habra de llevar a que
slo las operaciones en las cuales existan precios, segn la variedad
de nociones entregadas por los textos jurdicos, pueden ser fiscalizadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. As, escapara al conocimiento de este tribunal toda operacin en la cual
intervenga un contrato nominado que carezca de una prestacin cuyo
objeto sea calificado por el legislador como precio o un contrato innominado (que al no estar regulado, carecera en principio de precio). Adicionalmente, escapara a la competencia del Tribunal
Antimonoplico todo acto jurdico unilateral no consistente en la oferta de pagar un precio y, lo que es ms grave, todo hecho jurdico propiamente tal. Debe recordarse que la mayor parte de los atentados a
la libre competencia se perpetran mediante hechos jurdicos propiamente tales, esto es, conductas humanas deliberadas carentes de intencin de producir efectos jurdicos.
b) Otra alternativa, subvariante de la anterior, sera la de que las
operaciones en las cuales se emplee la nocin jurdica de precio y
ste se refiera a dinero, utilicen la voz dinero en un sentido econmico, con lo cual cabra considerar no slo la moneda de curso legal,
sino tambin la moneda extranjera, sea o no de libre convertibilidad.
Esta ltima alternativa excluye del mbito de conocimiento del Tribunal Antimonoplico todas las operaciones mercantiles en las cuales no
intervienen precios en un sentido jurdico: contrato nominado que
carezca de precio y un contrato innominado que, al no estar regula-
157
Decreto Ley 1.123, de 4 de agosto de 1975.
176
do, carecera en principio de precio, as como todo acto jurdico

unilateral no consistente en la oferta de pagar un precio y todo hecho jurdico propiamente tal. La amplitud relativa de esta formulacin deriva del hecho de que cuando intervengan precios, que
consistan en dinero, ste habr de ser formulado no slo en trminos jurdicos, sino tambin econmicos. Lamentablemente en ciertos
casos no ser posible utilizar la nocin econmica de dinero atendido a que el propio legislador a veces emplea la nocin de dinero para
aludir especficamente a la unidad monetaria vigente en la nacin,
impidiendo as una lectura ms amplia. Aun as esta lectura de la frmula en comento para definir la libre competencia debe ser desechada por su estrechez, puesto que cabe pensar operaciones comerciales
a ttulo lucrativo donde no aplica ninguna nocin ni econmica ni
jurdica de dinero, ni alguna otra de las nociones jurdicas de precio
donde se hace referencia a bienes no dinerarios, como ocurrira, por
ejemplo, con una permuta de inmuebles o en aportes de bienes a una
sociedad.
Conclusiones
Estimamos que definir la libre competencia en funcin de los precios dara base a una peligrosa e incompleta visin del bien jurdico tutelado por la legislacin antimonoplica. En efecto, creemos
necesario evitar una definicin del bien jurdico protegido que pueda llegar a ser calificada de equvoca o insuficiente lo que acontecera tanto desde una ptica econmica como jurdica, con lo que
se colocara al Tribunal Antimonoplico y a la Excma. Corte Suprema en su calidad de superior jerrquico de aqul en la incmoda
situacin de tener que interpretar y discenir entre las alternativas
antes expuestas, introducindose as entre los competidores una grave incertidumbre jurdica en un asunto de tanta trascendencia. Ms
an, lo anterior podra derivar en todo un cuestionamiento del mbito de conocimiento del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y de la Fiscala Nacional Econmica para analizar determinadas
operaciones cuyos alcances son relevantes para la libre competencia,
lo cual sera ciertamente grave atendidas las exigencias del principio de la vinculacin positiva o de la juridicidad que rige a los organismos antimonoplicos. En sntesis, creemos que una descripcin
del bien jurdico tutelado libre competencia como la comentada es
inadecuada, atendida su alta equivocidad en el orden econmico y
jurdico, y por ello debe ser desterrada como una alternativa de formulacin de aquel bien jurdico.
177
H. NUESTRA VISIN DEL CONCEPTO DE LIBRE COMPETENCIA

Cumple recordar que existen muchas formas de definir, segn lo anunciamos en el captulo de esta obra titulado Hacia una nueva lectura
de la definicin nominal de monopolio. Existen definiciones nominales, que se subdividen en etimolgicas y sinonmicas, y definiciones
reales, que se subcategorizan en esenciales y descriptivas.158 Mientras
la definicin real esencial apunta a aquello por lo que una cosa es lo
que es, la definicin real descriptiva alude a aspectos accidentales, v. gr.,
propiedades, efectos, relaciones, funciones, etc. Nuestro objetivo es dar
una definicin real esencial de la libre competencia y luego concentrarnos en una definicin real descriptiva, donde sta sea construida
sobre la base de las funciones que la libre competencia desempea
en la sociedad poltica.
Aqu radica el nudo de la controversia: por ejemplo, la definicin
real esencial fue un atolladero bajo la Sherman Act, puesto que la nocin de restraint of trade, ya arrastraba una significacin preconfigurada bajo el Common Law, con connotaciones muy particulares
segn lo pone en evidencia la temprana jurisprudencia estadounidense
desarrollada a la sombra de la Sherman Act.
De all que nadie se ocup mayormente de la definicin real esencial del bien jurdico tutelado por las legislaciones antimonoplicas,
cuya mera formulacin literal permanece en la oscuridad, centrndose hasta el da de hoy la discusin en una definicin de la libre competencia por las funciones que sta efectivamente tena o por las que
ideolgicamente se le queran asignar. Atendido que la libre competencia desarrolla mltiples funciones para el bien comn poltico, se
la ha querido definir por ciertas funciones en desmedro de otras; se
ha querido ver en alguna de esas funciones su contenido esencial y,
tambin, se ha olvidado a menudo que estas funciones son interdisciplinarias: polticas, jurdicas y econmicas y, por tanto, son refractarias a un anlisis unidimensional. Por esto es que una bsqueda de la
definicin real descriptiva por las funciones ha de comenzar por un
estudio de las mismas.
H.1. Hacia una definicin esencial de libre competencia
De lo expuesto con motivo de las diversas concepciones del bien jurdico tutelado por el Decreto Ley 211, aparece que la libre competencia no puede corresponderse con la eficiencia econmica, que es una
nocin que prescinde en su concepcin clsica de la libertad y en to-
158
BALMES, Jaime, Lgica, cap. III, sec. I, p. 39, Garnier Hermanos, Pars, 1894.
178
das sus concepciones de toda forma de justicia entendida en un sentido objetivo y, por tanto, resulta inadecuada para comprender bienes
jurdicos. Lo anterior no es bice para que, por regla general, la libre
competencia cause una eficiente asignacin de los recursos econmicos en una sociedad dada y en tal sentido muchas de las soluciones
que brinda la libre competencia puedan ser analizadas desde la ptica de la eficiencia econmica y resultar coherentes con esta ltima.
El bien jurdico libre competencia aunque exhibe una fundamentacin constitucional, ello no significa que aqul sea una mera transposicin al orden administrativo contravencional de una garanta
constitucional y es, precisamente por ello, que manifestbamos en el
captulo pertinente de esta obra que es improcedente identificar la
libre competencia con la garanta constitucional consistente en el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica. En efecto, la libre
competencia no se identifica con el derecho a desarrollar actividades
econmicas, puesto que aqulla es una forma particular de desarrollar actividades econmicas: en competencia con otros, esto es, cindose a los intercambios libremente conducidos y que tengan lugar en
los mercados, lo cual es ciertamente la modalidad ms importante
pero no la nica de desarrollar actividades econmicas.
La libre competencia tampoco coincide necesariamente con la
autonoma privada, puesto que existen competidores que carecen de
ella y que tambin pueden ser afectados en su libertad de competir
mercantilmente. No obstante lo anterior, es preciso advertir que, por
regla general, se produce dicha coincidencia como natural efecto del
principio de subsidiariedad rectamente aplicado. Luego, la libre competencia es un instituto que trasciende la autonoma privada, segn
ha quedado demostrado. Estimamos que ha de buscarse el gnero comn de la autonoma privada y de la heteronoma pblica que conducen a la competencia mercantil. Si bien es preciso observar que, por
regla general, la libertad de competir presupone el ejercicio de una
autonoma privada previamente reconocida por la Constitucin Poltica de la Repblica, existen situaciones en que tal autonoma privada
es inexistente, de lo que se sigue que la libertad de competir mercantilmente consiste ms bien en una forma de libertad ciudadana, segn explicaremos. En el caso de las personas jurdicas de derecho
pblico que sean competidoras, la determinacin de su actividad econmica debe realizarse en consonancia y armona con su propia ley
orgnica, que a fin de cuentas es su propio estatuto constitutivo creado y diseado para la satisfaccin de una necesidad pblica. Tal exigencia sustrae a estas personas de derecho pblico del mundo de la
autonoma privada, pero las deja todava como acreedoras de una libertas en el proceso competitivo. As, en ambos casos, en el del com179
petidor que determina por s las actividades econmicas competenciales que emprende, como en el del competidor que determina por
intervencin de otro, legtimamente facultado para ello, las frmulas
de competencia mercantil que desarrolla, se emplea una especie de
libertad cuya naturaleza ha de ser determinada. No interesa al Derecho antimonoplico si quien compite lo hace siguiendo fines determinados por s o por otro ello pertenece al mbito de la autonoma
o de la heteronoma, segn corresponda, sino ms bien que est disponible la posibilidad real y efectiva de competir, en el sentido de que
un tercero (autoridad pblica, privada o simple particular) no la impida por una va ajena a la competencia misma. Ciertamente que los
competidores privados competirn en ejercicio de su autonoma privada, pero los competidores pblicos competirn mediante las atribuciones que les confieran sus propias leyes orgnicas en la prosecucin
de los objetivos que stas les hayan prefijado y en tanto as lo permita
el principio de subsidiariedad rectamente aplicado. En otras palabras,
libre competencia significa libertad en el ingreso, explotacin y salida
de los mercados relevantes, cualquiera sea la modalidad de autonoma
o heteronoma empleada para competir en el cabal cumplimiento del
marco de principios y garantas constitucionales, entre las cuales exhibe un rol capital el principio de subsidiariedad.
H.1.1. Naturaleza de la libertad que fundamenta la libre competencia
Las libertades pueden ser clasificadas en dos grandes categoras: las innatas o esenciales y las adquiridas o accidentales (este ltimo trmino
no est tomado en un sentido irrelevante, sino que antes bien en su
acepcin metafsica de algo que puede o no radicar en un sujeto, pero
cuya naturaleza es estar en ste o necesitar de un sujeto para existir).159
Las libertades innatas son aquellas que derivan de la esencia del
hombre y, por tanto, todo hombre las ostenta por el mero hecho de
ser tal.160 Estas libertades arrancan de la racionalidad humana, puesto
159
La genialidad de esta distincin bimembre y sus respectivas categoras pertenece al destacado filsofo MILLN PUELLES, Antonio, a cuya obra El valor de la libertad,
Parte Primera, cap. III, pp. 41 y ss., Ediciones Rialp S.A., Madrid, 1995, remitimos al
lector.
160
En este sentido no compartimos las afirmaciones de Ludwig von Mises, en cuanto a que slo en el marco de una organizacin social puede hablarse con fundamento de libertad, puesto que las libertades innatas son precisamente el fundamento de
las libertades que se ejercen en una sociedad determinada y as, quien niegue aqullas deber tambin negar stas. A contrario sensu, quien afirme la existencia de libertades polticas o civiles, deber reconocer que un Robinson Crusoe completamente
aislado tambin dispondr de libertad. VON MISES , Ludwig, La accin humana. Tratado
de economa, p. 340, Unin Editorial S.A., 5 edicin, Madrid, 1995.
180
que sta cuenta con dos facultades superiores (entendimiento y voluntad), que son los sujetos de atribucin de la libertad innata humana. Estas libertades innatas se categorizan de la siguiente forma:
i) libertad trascendental del entendimiento; ii) libertad trascendental
de la voluntad, y iii) libertad de arbitrio o de eleccin. Sobre ellas volveremos al tratar en esta obra la Culpabilidad con motivo del injusto
de monopolio. Puede acontecer que un hombre se halle incapacitado de ejercitar total o parcialmente estas facultades superiores por diversas circunstancias, v. gr., minoridad, perturbaciones mentales, estado
comatoso, etc., lo cual le impide la actividad natural correspondiente
a la actualizacin de estas libertades innatas. Este impedimento no priva a tal sujeto de su naturaleza de ser humano dotado de entendimiento y voluntad, sino que slo afecta el ejercicio de estas facultades
superiores.
En contraste, las libertades adquiridas son aquellas que no todo
hombre ostenta por el hecho de ser tal. Puesto de otra forma, no existe
hombre carente de las libertades innatas y s existen hombres por
desgracia privados de libertades adquiridas. Las libertades adquiridas
o accidentales presuponen las libertades innatas, esto es, sin las innatas no sera posible adquirir y luego ejercitar las denominadas libertades adquiridas; de all que las libertades adquiridas sean perfecciones
sobreaadidas a las libertades innatas. Estas libertades adquiridas se
clasifican de la siguiente forma: i) la libertad moral, que consiste en
el autodominio que el hombre adquiere con la posesin de las virtudes morales a travs del ejercicio de la libertad de arbitrio,161 y ii) las
libertades ciudadanas (tambin denominadas polticas o civiles,
ambos trminos en un sentido lato por referencia a polis y a civitas,
respectivamente). Observamos que tales trminos sern empleados en
su ms amplio sentido y, por tanto, no se agotan en ciertas libertades
destinadas a participar en la eleccin de gobierno, en los procesos legislativos y en el control de la administracin del Estado. Si bien ningn hombre ostenta estas libertades polticas o civiles por el mero
hecho de ser tal, es necesario observar que todo hombre tiene derecho a que aqullas le sean reconocidas por la autoridad pblica correspondiente. Este derecho, establecido en forma abstracta, podr o
no hallarse positivizado, lo cual depender de los respectivos rdenes
161
HAYEK , Friedrich A., The constitution of liberty, Chap. One, p. 15, The University
of Chicago Press, Chicago, 1978. La libertad adquirida de naturaleza moral es denominada por Hayek inner liberty y es caracterizada en los siguientes trminos: It refers to the extent to which a person is guided in his actions by his own considered
will, by his reason or lasting conviction, rather than by momentary impulse or circumstance.
181
jurdicos concretos, no obstante lo cual siempre podr ser invocado

por Derecho natural en razn de que tales libertades polticas resultan exigidas por la dignidad de la persona humana. Lo anterior no
debe inducir a la idea de que todo derecho contemplado en las declaraciones y catlogos de derechos humanos es de Derecho natural,
puesto que en stos se hallan entremezclados preceptos de Derecho
natural y preceptos positivos, cuya formulacin es a ratos singular y a
veces exhiben una construccin defectuosa.
Nos concentraremos en las libertades adquiridas correspondientes a la subcategora denominada polticas o civiles, puesto que entre stas se halla la libertad para competir o libre competencia. En
virtud de estas libertades polticas el ciudadano adquiere el derecho
de autodeterminarse en un cierto mbito material, pudiendo repeler
jurdicamente la intromisin en el mismo de una autoridad pblica,
de una autoridad privada o de un simple particular. En el caso de la
libertad para competir, este derecho a autodeterminarse se refiere a
la competencia mercantil en los diversos mercados. Esta libertad para
competir presupone las libertades innatas, recae sobre actos (acciones y omisiones) libres imperados por la voluntad as se produce la
autodeterminacin antes mencionada que se hallan dotados de exterioridad y alteridad y tienen por objeto un particular contexto de la
vida civil o pblica: la competencia mercantil y, por tanto, relevante
al bien comn poltico o temporal. De all que esta libertad para competir es de orden jurdico y susceptible de regulacin por las leyes a
fin de hacerla armnica con la moral, el orden pblico y la seguridad
nacional.
De lo anterior, hemos llegado a la conclusin de que la libertad
de competencia corresponde a una libertad adquirida de naturaleza
poltica, estructurada jurdicamente como un derecho, cuyo objeto es
competir en los mercados. Esta libertad puede y debe preservarse jurdicamente de los ataques que pueda sufrir por parte de autoridades
pblicas o bien por parte de otros competidores (sean stos personas
pblicas o privadas).
Surge en este punto una duda que procede del amplio uso que
ciertos pensadores (Hume, J. Bentham, Condillac, F. H. Knight, F. Neumann, Ludwig von Mises, F. A. Hayek, entre otros) han efectuado de
la libertad de coaccin tambin conocida en su anverso positivo bajo
el rtulo libertad de espontaneidad como nocin fundante de las
libertades polticas y, por tanto implcitamente, de la libertad de competencia antes descrita. La exencin de coaccin equivale a la espontaneidad; de all la identidad conceptual de tales libertades. La libertad
de coaccin designa la situacin en que se encuentra un ser toda vez
que, en sus actividades, no se halla perturbado por algo que eficaz182
mente se le opone. Esta libertas a coactione, trasladada al mbito de la

competencia, corresponde a una libertad frente a la coaccin que pueden ejercitar los dems competidores o una autoridad pblica dotada
de potestades infralegales sobre un competidor actual o potencial. Sin
embargo, esta acepcin de libertad es en estricto rigor impropia puesto
que no descansa sobre las libertades innatas que caracterizan al hombre. En efecto, puede haber libertad de coaccin y carecerse del ejercicio de la libertad de albedro, segn lo muestra el siguiente ejemplo:
un demente se desplaza libremente por una llanura sin hallar obstculo que le impida continuar su avance. Este desplazarse libremente es metafrico, puesto que si bien aquel demente goza de libertad
de coaccin (nada le impide desplazarse), carece del ejercicio de las
libertades innatas propias del hombre y que se predican de todo ser
dotado de intelecto y voluntad. Algo anlogo podra afirmarse de un
ser irracional, v. gr., una pantera, que se desplaza por su medio natural sin hallar obstculos.
Por lo expuesto, concluimos que la libertad para competir mercantilmente no halla filiacin en esta libertad de coaccin, sino antes
bien en las libertades adquiridas de naturaleza poltica, las cuales constituyen perfecciones sobreaadidas a las libertades innatas del ser humano. As, discrepamos de F. A. Hayek, quien radica el fundamento
de las libertades polticas o civiles en la libertad de coaccin.162 Estimamos que tal fundamento no puede corresponder a la libertad de
coaccin, puesto que al no constituir sta una perfeccin de las libertades innatas no puede explicar el carcter racional y luego socialmente humano que caracteriza las libertades civiles. En otras palabras, es
ms precisa la nocin de libertad adquirida para explicar las libertades civiles o polticas que la nocin de ausencia de coaccin porque:
i) aqulla siempre presupone las libertades innatas del ser humano y
sta no; ii) en consecuencia, la nocin de libertad adquirida es ms
adecuada para describir la racionalidad humana y la consiguiente sociabilidad poltica, y iii) luego, la nocin de libertad adquirida permite dotar de juridicidad a esa relacin entre miembros de una sociedad
humana y estructurarla bajo la forma de derechos; la ausencia de coaccin, por contraste con la libertad adquirida, no presupone la existencia de derechos al interior de la sociedad poltica ni es una nocin
162
HAYEK , Friedrich A., The constitution of liberty, Chap. One, p. 11, The University
of Chicago Press, Chicago, 1978. Afirma este autor: We are concerned in this book
with that condition of men in which coercion of some by others is reduced as much as
is possible in society. This state we shall describe throughout as a state of liberty or
freedom.
183
apta para dar explicacin de aqullos, puesto que la libertad como ausencia de coaccin es tambin predicable de seres irracionales, segn
se ha mostrado.
H.1.2. Carcter jurdico de la libertad que fundamenta la libre
competencia
Segn explicamos, la naturaleza de libertad adquirida de carcter poltico que muestra la libertad de competir, con las notas de exterioridad, alteridad y un contenido pblico ordenado al bien comn
temporal, permite que la libertad de competir sea calificada como una
libertad jurdica y, por tanto, se estructure como un bien tutelable y
regulable por las leyes que rigen la sociedad civil o poltica.
La libertad jurdica ha sido definida por un notable iusfilsofo
como la independencia para obrar dentro de lo que nos es permitido
por la ley natural.163 A su vez, cabe recordar que la ley natural que se
nos presenta con un carcter abstracto sufre determinaciones mediante
la ley positiva; de all que destinaremos un captulo a tratar los lmites
de la libertad para competir mercantilmente.
El que la libertad de competencia sea de orden jurdico implica
que se trata de tutelar una libertad cuyo reconocimiento y asignacin
por la autoridad pblica se halla regido y articulado por la justicia distributiva (igualdad geomtrica o proporcional en la distribucin de
bienes y cargas), segn la concepcin aristotlica, y por ello dotada
de una base jurdica de proteccin. Es preciso recordar que Aristteles clasific lo justo particular en lo distributivo y lo conmutativo.
La justicia distributiva se rige por la igualdad proporcional o
geomtrica, lo que significa que a quienes corresponde distribuir cargos y beneficios toca tambin distribuir este bien que es la libertad de
competencia mercantil. Son distribuidores de esta fundamental libertad las autoridades pblicas y los competidores que ostentan poder
monoplico o poder de mercado y, por tanto, slo ellos pueden quebrantar la justa distribucin o asignacin de esta libertad entre los
miembros de la sociedad civil. De all que las autoridades pblicas, los
competidores dotados de poder de mercado y los competidores que
si bien carecen actualmente de ese poder han perpetrado una prctica para alcanzarlo injustamente son los nicos que pueden poner en
riesgo o quebrantar la mentada distribucin o asignacin de libertad
de competencia mercantil, dando lugar a un injusto monoplico cuyo
nombre especfico responder al autor del riesgo o quebranto: mo163
FERNNDEZ CONCHA, Rafael, Filosofa del derecho, tomo II, p. 398, Editorial Tipografa Catlica, Barcelona, Espaa, 1888.
184
nopolio de privilegio en el caso de las autoridades pblicas, injusto

de abuso en el caso de quienes disponen de poder de mercado e injusto de fuente en el caso de quienes han realizado prctica para procurrselo espuriamente. En estricto rigor, las descritas constituyen las
tres categoras de posibles sujetos activos para la realizacin del tipo
antimonoplico. Sin embargo, es preciso observar que el autor de un
ilcito de fuente no puede quebrantar la distribucin de libertad de
competencia mercantil puesto que carece actualmente de poder monoplico, sino que slo puede colocar aqulla en riesgo.
En cuanto al autor de un ilcito monoplico de abuso es necesario sealar que viola la justicia distributiva, que en estricto rigor se halla
reservada para la autoridad pblica, por la circunstancia de comportarse analgicamente como si fuese una autoridad pblica al establecer los precios y condiciones de las transacciones en el respectivo
mercado relevante.
As, el injusto monoplico (al menos en el caso del delito monoplico de privilegio y de abuso) constituye per se una transgresin de
la igualdad proporcional en la asignacin y reconocimiento de la libertad de competencia mercantil. De esta forma, el injusto monoplico conculca la libertad en los intercambios econmicos que tiene
lugar en los mercados y no los intercambios mismos. De los intercambios mismos se ocupa la justicia conmutativa que da lugar a los synallagmata o conmutaciones regidas por la igualdad aritmtica y que velan
por la equivalencia de las prestaciones, tanto en las conmutaciones voluntarias o convenciones como en las conmutaciones involuntarias o
delitos civiles. Estos synallagmata intervienen per accidens en los delitos
monoplicos en cuanto a que stos slo eventualmente dan lugar a
un delito civil o a la rectificacin de las clusulas abusivas impuestas
por un monopolista, segn explicaremos con motivo de las funciones
que desempea la libre competencia.
En sntesis, la forma del injusto monoplico corresponde a la justicia distributiva y estimamos que la proporcionalidad tiene lugar entre competidores (personas) y libertades de competencia mercantil
(cosas). Esta relacin personas-cosas, caracterstica de la igualdad
geomtrica, en nuestra opinin se traduce, en este caso del Derecho
Antimonoplico, en que las libertades de competencia mercantil son
asignadas en forma idntica a cada competidor. No obstante lo anterior, tales libertades resultan diversas en la prctica de cada mercado
relevante en funcin de los niveles de competencia, imperfecciones y
caractersticas de aqul. De esta manera, la libertad reconocida es la
misma para cada competidor, pero el ejercicio fctico de aqulla queda modulado por las peculiaridades de cada mercado aun en ausencia de injustos monoplicos.
185
El autor de un injusto monoplico invade la esfera de libertad de

competencia mercantil de uno o ms competidores y esta intromisin
antijurdica implica que el infractor ha intentado restringir sin ttulo
justificante alguno una porcin de la esfera de libertad de la vctima
o sujeto pasivo, la que correlativamente ha visto disminuida su propio
mbito de libertad de competencia mercantil.
Esta restriccin de la libertad de otro puede ser efectuada por una
autoridad pblica (delito monoplico de privilegio) a travs de sus
potestades normativas, con lo cual se altera la asignacin proporcional y justa de la libertad de competencia mercantil prevista en la Constitucin Poltica de la Repblica y en el Decreto Ley 211.
Por contraste, si esta restriccin injustificada de la libertad de competencia mercantil de otro es efectuada por un privado, ste precisa
para ello de poder de mercado en un grado tal que sea suficiente para
llevar a cabo tal interferencia en la libertad de otro competidor.
Estas lesiones a la libertad de competencia mercantil de un competidor tienen lugar respecto de la vctima directa u ofendido inmediato, pero como tendremos la oportunidad de exponer al tratar del
Sujeto Pasivo en relacin con el Injusto de Monopolio, tales lesiones
producen tambin distorsiones respecto de otros competidores en ese
mismo mercado y en otros conexos, con lo cual resulta procedente
plantear la existencia de ofendido mediatos.
Esta explicacin sobre restricciones o interferencias en libertades
ajenas es til en cuanto muestra que el sujeto activo en los injustos de
abuso y de privilegio pasa a adoptar o impedir decisiones que corresponden a un tercero competidor, sea actual o potencial. El sentido
por el cual la libre competencia es un contenido del orden pblico
queda tambin explicado por la circunstancia de que aqulla se halla
regida por la justicia distributiva. Lo que se asigna o reconoce por justicia distributiva es un bien que se le asigna o reconoce a una determinada persona en cuanto es parte o miembro de esa sociedad civil.
De all que la justicia distributiva norma relaciones jurdicas entre el
todo y la parte o, si se prefiere, entre la sociedad civil y ciertos integrantes de la misma. En consecuencia, se trata, en esta forma de justicia particular, de una proporcin de las personas a las cosas y no de
cosa a cosa como acontece en la justicia conmutativa.
De esta forma, el recto ejercicio de esta libertad de competencia
mercantil constituye una valiosa contribucin de su titular al bien comn de la sociedad civil y por ello el bien comn poltico reclama la
tutela de dicha libertad. El bien comn poltico no slo reclama la dispensacin de bienes materiales, sino que tambin la de bienes morales, entre los cuales ciertamente ha de contemplarse la libertad de
competencia mercantil y donde sta ha de ser tutelada jurdicamente
186
con independencia de la productividad o utilidad material que se siga

del ejercicio de aquella libertad.
La libertad para competir es el fundamento y principio jurdico
del sistema de libre competencia que recorre la integridad del orden
normativo, desde la Constitucin Poltica de la Repblica hasta las sentencias y resoluciones que dicta el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. Ello permite comprender por qu la libertad de competencia admite proteccin no slo cuando es lesionada, sino que tambin cuando es puesta en peligro; en este ltimo caso, no existe un
titular individual directamente afectado, por lo cual parecera que no
hay propiamente un derecho subjetivo violado y, sin embargo, existe
accin ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para impedir que el peligro se transforme en lesin y sancionar tal puesta en
peligro. De all que al momento de tratar el sujeto pasivo u ofendido
por la conducta tpicamente monoplica observaremos que ste puede ser la sociedad toda, cuya defensa ha encomendado la ley al Fiscal
Nacional Econmico, en cuanto que la sociedad poltica tiene inters
en que no se coloque en riesgo la libre competencia, no obstante que
la amenaza a esta ltima no haya fraguado en la transgresin de un
derecho subjetivo concreto y determinado. Atendido que la ofensa
monoplica puede ser de lesin o de puesta en peligro de la libertad
de competencia, esto debe entenderse en el sentido de que la libertad de competencia mercantil puede ser vulnerada en esas dos formas.
La primera modalidad queda ilustrada porque, v. gr., se ha celebrado
una convencin entre un determinado cliente y un monopolista, quien
abusa de su posicin dominante, introducindole clusulas abusivas a
dicha convencin so pena de negarle la venta del respectivo producto. La segunda forma de vulneracin de la libre competencia corresponde a una figura de mero peligro, esto es, se coloca en riesgo la
libertad de autodeterminacin de la forma de competir sin atacarse
formalmente ninguna decisin determinada.
Advertamos que esta libertad de competencia mercantil no se corresponde con la nocin de libertad de coaccin, puesto que esta ltima es una nocin metafrica que no halla fundamento en las
libertades innatas propiamente humanas, adems de las otras objeciones sealadas. Dicha advertencia no era ociosa, puesto que una aplicacin de aquella libertad de coaccin al orden jurdico es la que
realizan ciertos autores que conciben la libertad jurdica como una
ausencia de normas jurdicas. As, para estos autores son las normas
jurdicas el obstculo o coaccin que impide o entraba la mencionada libertad de coaccin; luego, bajo esta singular concepcin la libertad jurdica o licitud ha de ser definida positivamente como la ausencia
de normas jurdicas. Consideramos que esta concepcin de la liber187
tad jurdica debe ser rechazada por, a lo menos, dos razones: i) una
de carcter general, que es la ya sealada consistente en hallarse construida sobre una nocin de libertad metafrica y equvoca, y ii) otra
de orden ms particular: tanto la licitud como la ilicitud son calificaciones de una conducta desde la ptica jurdica y, por ello, ambas calificaciones presuponen normas jurdicas. Luego, la licitud o libertad
jurdica descansa sobre normas jurdicas sean de Derecho natural o
de Derecho positivo que confieren tal carcter a un determinado
mbito jurdico. As, para constatar un mbito de libertad jurdica no
es preciso demostrar la existencia de un vaco de Derecho en algn
mbito de las relaciones al interior de la sociedad civil a las cuales corresponda regirse por el Derecho. En otras palabras, la existencia de
mbitos de libertad jurdica exige que haya Derecho para calificar a
tales mbitos como libres. Parece haberse confundido por los sustentadores de la tesis en comento la libertad jurdica con la ausencia de
normas jurdicas de toda clase, lo que es contradictorio; slo puede
haber libertad jurdica all donde haya Derecho en alguna forma. Si
se trata de un mbito social que, por sus caractersticas, nunca ha de
ser alcanzado por el Derecho, no podr afirmarse que en el mismo
existe libertad jurdica. As, la ausencia de coaccin, entendida como
ausencia de normas jurdicas, no puede ser el fundamento de una libertad jurdica o mbito jurdico de licitud.
H.1.3. El bien jurdico tutelado libre competencia
Cabe advertir que la libre competencia es, ms que un mero derecho
subjetivo, un bien jurdico tutelado, segn desarrollara esta ltima nocin el jurista alemn Birnbaum. Es en este sentido que cabe afirmar
que la libre competencia es un bien jurdico protegido de aquellos
denominados pblicos, que dice relacin con el funcionamiento de
un sistema que promueve una forma de orden social mediante la cual
se armoniza el ejercicio de la libertad de competencia mercantil por
parte de todos los ciudadanos que la ostentan. Esta armonizacin se
logra por la va de limitar estas libertades segn explicaremos y de esta
forma se tutela que todos y cada uno de los ciudadanos interesados
en ello puedan ejercitar adecuadamente su libertad de competencia
mercantil. As, la libre competencia es ms que una mera suma de derechos subjetivos cuyo objeto es el ejercicio de la libertad de competencia mercantil, puesto que aquel bien jurdico tutelado es la
armonizacin de tales derechos subjetivos con miras a su ordenacin
para realizar el bien comn poltico o temporal de la sociedad civil.
De all que la nocin de libre competencia es diversa de la libertad
de competencia mercantil; aqulla corresponde a un bien jurdico tu188
telado que presupone multitud de estas libertades formuladas, individualmente consideradas bajo la estructura de un Derecho subjetivo.
La diferencia radica en que la libre competencia es un bien jurdico
tutelado que armoniza la multitud de libertades de competencia mercantil existentes en una sociedad civil por la va de limitarlas para hacerlas operativas y as ordenarlas al bien comn poltico.
El bien jurdico libre competencia exhibe un fundamento objetivo y preexistente a la formulacin positiva del sistema tutelar del mismo. Dicho fundamento objetivo quedar de manifiesto al dar cuenta
de las funciones que desempea la libre competencia en el orden social, al preservar importantes aspectos de este ltimo y de la persona
humana. Es de advertir que las funciones que desempea la libre competencia guardan relacin con el comercio (sentido latsimo) y, por
tanto, todos los argumentos ticos, polticos y econmicos en favor del
comercio son en general extensibles a la libre competencia. Sin embargo, ha de observarse que la libre competencia es la modalidad ms
perfecta de desarrollo del comercio. Cabe concebir formas de comercio restringido o limitado artificialmente que distan de la libre competencia y en tal sentido son perfectibles, v. gr., el sistema de flotas y
galeones que utilizaba la Corona espaola con la antigua Hispanoamrica. De all que no toda forma de comercio se ajusta a los dictados
de la libre competencia, pero sta es la expresin ms perfecta del comercio por ajustarse a los requerimientos de la naturaleza humana en
su vida en sociedad.
Por todo lo expuesto es que el disvalor que encierra todo atentado contra la libre competencia no es una mera creacin artificial legislativa, sino que halla un fundamento y una substancia en la justicia
distributiva ms all de cualquier formulacin positiva que reconoce la realidad de la vida en sociedad y la necesidad objetiva de orden
de esta ltima. En este sentido, la concepcin de Franz Liszt parece
ms precisa que la de Karl Binding, puesto que existe un reconocimiento de un fundamento en las necesidades de la vida en sociedad
para los bienes jurdicos y ello contribuye a explicar el injusto como
un atentado contra el orden social.
Una falencia que se percibe en un gran nmero de teoras del bien
jurdico es cmo han vaciado de contenido esta nocin, como consecuencia de no hacerse cargo del carcter jurdico del bien y de su nexo
con la justicia. Quizs el extremo de ello es la formulacin de Hegel,
quien vio en el delito tan slo una consciente sublevacin contra la
voluntad general.
En atencin a lo expuesto, estimamos que el Decreto Ley 211 acierta en la formulacin del bien jurdico tutelado como libre competencia
en los mercados, lo que no acontece en otros sistemas jurdicos anti189
monoplicos. Recordemos lo que ha sealado persistentemente la jurisprudencia de nuestro Tribunal Antimonoplico en relacin con el
bien jurdico tutelado libre competencia: Que la finalidad de la legislacin antimonopolios, contenida en el cuerpo legal citado [Decreto
Ley 211], no es slo la de resguardar el inters de los consumidores
sino ms bien la de salvaguardar la libertad de todos los agentes de la
actividad econmica, sean ellos productores, comerciantes o consumidores, con el fin ltimo de beneficiar a la colectividad toda, dentro
de la cual, por cierto, tienen los consumidores importante papel. En
otras palabras, el bien jurdico protegido es el inters de la comunidad
de que se produzcan ms y mejores bienes y se presten ms y mejores
servicios a precios ms convenientes, lo que se consigue asegurando
la libertad de todos los agentes econmicos que participen en el mercado.164
Estimamos que esta conclusin jurisprudencial, reiterada en mltiples fallos, confirma nuestra visin al centrar el corazn de lo tutelado en salvaguardar la libertad de todos los agentes de la actividad
econmica (el destacado es nuestro). Luego, todos los competidores,
sean personas pblicas o privadas, actuales o potenciales, han de tener acceso a este bien jurdico tutelado; por tanto, ste no se fundamenta
en esa forma de libertad conocida como autonoma privada ni en la
libertas a coactione o ausencia de coaccin. El bien jurdico tutelado libre competencia se fundamenta en una especie de libertad adquirida
de naturaleza poltica y que corresponde a la principal modalidad de
la libertad para desarrollar actividades econmicas, esto es, en la libertad de competencia mercantil.
Esta frmula jurisprudencial incurre, en nuestra opinin, en la
imprecisin de indicar que la produccin de ms y mejores bienes y
la prestacin de ms y mejores servicios a precios ms convenientes
se consigue siempre a travs de la libertad de competencia mercantil.
Creemos que, por regla general, se produce esa relacin causal entre
una mayor productividad y la libertad mercantil, mas aquella relacin
no siempre tiene lugar, segn lo demuestran ciertos monopolios naturales que captan economas de escala o de mbito.
Una visin semejante a la de la frmula jurisprudencial comentada es la planteada por el Dr. Fernando Snchez Ugarte, presidente de
la Comisin Federal de la Competencia de Mxico, al preguntrsele
164
Resolucin N 368, considerando 2, Comisin Resolutiva. Esta frmula para
definir el bien jurdico protegido goza de larga data en la jurisprudencia de la Libre
Competencia. As, puede observarse una concepcin semejante en las Resoluciones
N 90, considerando 17; N 93, considerando 16; N 99, considerando 12, y N 171, considerando 5, todas de la Comisin Resolutiva, por citar slo algunos ejemplos.
190
en qu forma se podra beneficiar a la poblacin por medio de una

cultura de la competencia, a lo cual responde: Yo creo que desde dos
perspectivas: por un lado se beneficia el consumidor porque obtiene
mejores servicios a mejores precios, y por otro, el productor porque
hay ms opciones de empleo y de mercado. Abre la posibilidad de ser
empresarios en otras actividades y tener muchas ms oportunidades
econmicas.165
H.1.4. El derecho subjetivo libertad de competencia mercantil
El carcter de bien jurdico tutelado de la libre competencia no excluye que sta sea la fuente de derechos subjetivos verdaderas libertades de competencia mercantil destinados a exigir el reconocimiento
y la proteccin de la mencionada libertad en el caso concreto. La libertad para competir mercantilmente lleva aparejado un derecho subjetivo para exigirla y reclamar, a travs de la accin jurisdiccional, su
proteccin ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
As, esta correspondencia entre la referida libertad y el respectivo
derecho subjetivo conduce a que las limitaciones de una se transfieran al otro; de all que el derecho subjetivo cuyo objeto es la libertad
de competencia mercantil da cuenta de una libertad limitada y a la
vez protegida. El nfasis en la libertad halla una explicacin histrica:
se trata de derechos subjetivos cuya conquista ha sido lenta y difcil y,
por tanto, pervive respecto de ellos un cierto acento en el logro que
alcanzar dicha libertad ha significado; no constituye una excepcin a
tal proceso de conquista el derecho subjetivo cuyo objeto es la libertad de competencia mercantil.
Ya observbamos que las libertades adquiridas constituyen perfecciones sobreaadidas a las libertades innatas del ser humano; asimismo, la libertad de competencia mercantil permite defender la
personalidad de su titular por la va de entregarle independencia econmica frente a la autoridad pblica y frente al resto de los ciudadanos. Esto explica por qu las libertades adquiridas de naturaleza
poltica, como es el caso de la libertad de competencia mercantil, son
parte integrante del bien comn temporal hacia el cual la autoridad
pblica debe orientar toda su actividad.
As, estamos ante una libertad jurdicamente tutelada para competir mercantilmente, esto es, para disputar una clientela en un mercado relevante determinado. La disputa por la clientela se consuma
165
SNCHEZ UGARTE, Fernando, presidente de la Comisin Federal de Competencia de Mxico, entrevista en Latin Counsel Journal N 1, nov./dic. 2002, p. 35, Madrid,
Espaa.
191
eminentemente por la va convencional; slo as se transfieren los

bienes y servicios que demanda la clientela y que el competidor oferta. De all la estrecha vinculacin entre el principio de la libre competencia y el de la libertad contractual. La libre competencia, en los
mercados concretos, asume multiplicidad de medios y formas (formacin de empresas, publicidad, obtencin de autorizaciones o permisos, etc.), pero culmina mediante la celebracin de convenciones
a travs de las cuales los demandantes reciben los bienes y servicios
requeridos. De all que podra creerse que el aserto anterior es una
prueba de que la libre competencia siempre se corresponde con la
autonoma privada, puesto que sta es fundamento de la libertad contractual. Sin embargo, ello es mera apariencia; en el derecho privado lo anterior es cierto, mas en el derecho pblico existen personas
que celebran contratos y ejercitan diversas formas de libertad contractual y que no obstante lo anterior carecen de autonoma privada. En efecto, la libertad para competir y la libertad para negociar
convenciones dentro de los lmites demarcados por sus respectivas
leyes orgnicas son tambin fenmenos predicables de los competidores que exhiben una naturaleza de derecho pblico. No obstante lo anterior, es preciso advertir que, por regla general, la libertad
de competencia mercantil en cuanto derecho sujetivo debe estar radicada en competidores privados. Esta regla es un corolario del principio de subsidiariedad, mediante el cual se asegura y entrega, de
forma principal, la libertad de competencia mercantil a la iniciativa
privada y, por tanto, a competidores dotados de autonoma privada.
As, el principio de subsidiariedad cumple una vital funcin al regular de conformidad con la Constitucin y las leyes, cules competidores pueden exhibir el carcter de personas pblicas o de personas
controladas por el Estado.
De lo sealado es que podemos inferir que esta libertad para
competir puede referirse a objetos de orden normativo como tambin
de orden extranormativo. En otras palabras, la libre competencia opera
en dos planos: el de la actividad puramente operativa (no hay creacin de normas jurdicas particulares) y el de la actividad normativa
(puede corresponder a ejercicio de la autonoma o bien ejercicio de
la heteronoma). As, esta libertad puede ejercitarse por la va de celebrar una convencin, v. gr., un contrato con un proveedor, o bien
por la va de ejecutar un hecho, v. gr., revisar el proceso de fabricacin de un producto con miras a introducirle innovaciones que lo hagan ms eficiente, o bien desarrollar un proceso de publicidad mucho
ms intenso para alcanzar ciertos nichos de mercado empleando el
propio departamento de comunicaciones de que dispone este competidor.
192
H.1.5. Objeto de la libertad de competencia mercantil

La libertad de competencia mercantil es un derecho subjetivo jurdicamente reconocido y tutelado mediante el cual se disputa la clientela de un mercado relevante. Se entiende por clientela no slo los
demandantes sino tambin los oferentes, y aqullos y stos sern clientela en funcin de si la disputa mercantil sea mirada desde el ngulo
de la oferta o bien desde el ngulo de la demanda. Esta clientela se
considera en funcin de uno o ms mercados relevantes, segn corresponda, puesto que rara vez hay disputa por toda la clientela de
un mercado en su integridad.
Existen dos formas de ejercitar la libertad de competencia en el
mbito mercantil, una que es justa por ello rara vez descrita por los
estudiosos del Derecho antimonoplico y otra que es injusta, cuyas
diversas modalidades dan lugar a una multitud casi innmera de atentados contra el bien jurdico tutelado libre competencia:
i) La competencia justa que nada tiene que ver con el paradigma
econmico de la competencia perfecta se realiza mediante precios, calidad y clusulas contractuales razonables, esto es, atrayendo a la clientela por la bondad de los bienes ofrecidos.166 En rigor,
esta modalidad de competencia que es la nica lcita, segn veremos opera sobre dos elementos: el bien en s, a lo cual hace
referencia la calidad y la cantidad, y la frmula contractual, que
alude a la clase de convencin, al carcter del ttulo (traslaticio o
no traslaticio), al precio (monto, forma de pago, intereses, etc.) o
a la modalidad de permutacin o cambio, a las garantas o servicio tcnico asegurado, a la responsabilidad del vendedor o permutante, etc. Esta frmula contractual se estructura sobre la
libertad mercantil de la clientela y por ello no guarda relacin alguna con los contratos forzosos impuestos.
ii) La competencia injusta se efecta destruyendo la competencia misma, esto es, por la va de reducir las oportunidades de la clientela. De all que esta va suponga algn grado de violencia, puesto
que no se atrae a la clientela por la bondad de los bienes ofrecidos, sino por la explotacin de la necesidad que aqulla experimenta de demandarlos al carecer de alternativas y mantenerse
166
Una aplicacin de este principio fundamental es la que realiza el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia cuando establece los requisitos que han de concurrir para que la publicidad comparativa sea calificada de lcita desde una perspectiva
antimonoplica: ...la publicidad comparativa debe ser veraz, suficiente, objetiva y fundamentada, esto es, destinada a captar las preferencias del consumidor a travs de estrategias de persuasin basadas en elementos objetivos y relevantes asociados al
comportamiento y necesidades del consumidor, Sentencia N 8/2004, considerando 6.
193
constantes las necesidades respectivas. Esta forma de competencia tiene por finalidad, por paradjico que parezca, destruir la competencia, puesto que se funda en la ausencia de competidores y
consiguiente cautiverio de la demanda; de all que est proscrita
por la injusticia que entraa. Los medios de que se prevale esta
forma injusta de competencia quedan tambin teidos de la ilicitud del fin buscado dolosa o negligentemente y dan lugar a los
denominados injustos monoplicos, v. gr., precios predatorios, discriminaciones arbitrarias monoplicas, etc. Como tales medios o
artificios destruyen la libre competencia, son denominados con
gran propiedad prcticas anticompetitivas.
Por ello slo hay, en verdad, una forma de competencia lcita: la
que busca atraer la clientela por la bondad de los bienes ofertados y
las frmulas convencionales asociadas a stos que se estructuran sobre la libertad de la clientela. As, quien alcanza una posicin monoplica producto de su competencia por precio y calidad (bien y
convencin, ms precisamente) no incurre en una conducta anticompetitiva, sino que por el contrario realiza la competencia misma. De
esta forma, hemos caracterizado el proceso competitivo por su objeto, restando sealar que participa en el mismo todo el que as lo desee en tanto d cumplimiento a las exigencias jurdicas y tcnicas de
dicho proceso. Del mismo resultarn competidores exitosos, otros parcialmente exitosos y otros fracasarn; son las reglas de cualquier forma de competencia y no es la excepcin la libre competencia en los
mercados.
H.1.6. Lmites de la libertad de competencia mercantil
Afirm el Senador Viera-Gallo, con motivo de la discusin del proyecto de ley que reform el Decreto Ley 211 a travs de la promulgacin
de la Ley 19.911, lo siguiente: La competencia se da entre agentes
con distinto poder econmico, con distinto nivel de informacin. Es
decir, la idea de un mercado absolutamente libre es slo la conceptualizacin de una abstraccin para desarrollar una ciencia como la
Economa. Pero no hay ningn economista serio que parta de la base
de que el mercado es libre.167 El Senador Viera-Gallo constat que
en los mercados reales se presentan diferencias de poder econmico
y asimetras de informacin y, a partir de esa evidencia exenta de toda
controversia, pretendi realizar una inferencia consistente en la ausencia de libertad en los mercados. En nuestra opinin, el error de
167
Diario de Sesiones del Senado, Repblica de Chile, Legislatura 347, Ordinaria, Sesin 25, 3 de septiembre de 2002, p. 63.
194
esa inferencia radica en creer que la libertad no admite grados, colocndola en puntos extremos e irreales: se goza de una libertad absoluta o se est privado de ella, y como resulta obvio que, en el caso del
hombre, aqulla no es ni puede ser absoluta, no cabe sino negarla.168
La condicin humana es otra; nuestra libertad es relativa no slo
por factores externos, sino por nuestras propias e intrnsecas limitaciones. Estas limitaciones humanas emanan de nuestra propia naturaleza, cuyas facultades superiores, esto es, las potencias intelectiva y
volitiva, son limitadas en s mismas y adicionalmente suelen encontrarse debilitadas por las pasiones. As, la primera y ms radical fuente de
nuestras limitaciones en el orden de las libertades humanas se halla
en las propias limitaciones de las libertades innatas: libertad trascendental del entendimiento, libertad trascendental de la voluntad y libertad de albedro. Atendidas las limitaciones que comprometen tales
libertades innatas no es posible conocer cabal y exhaustivamente las
cualidades y caractersticas de todos los bienes que se ofertan en un
mercado relevante, por lo cual siempre nuestra informacin ser imperfecta. De all que las decisiones que adoptan quienes operan en
los mercados descansan sobre informacin imperfecta.
Sin embargo, nuestras limitaciones no slo provienen de las denominadas libertades innatas, sino que tambin se las encuentra en
las libertades adquiridas, entre las que se cuentan la libertad moral y
las libertades polticas o civiles. Respecto de las libertades morales cabe
observar las limitaciones derivadas de la necesidad de desarrollo de la
persona humana mediante la adquisicin de virtudes intelectuales y
morales y a lo anterior debe aadirse la lentitud en el aprendizaje, al
ser nuestro intelecto del tipo discursivo, y la brevedad de la vida con
la consiguiente limitacin en la capacidad de alcanzar la sabidura y
acumular experiencia, entre muchas otras circunstancias que cabra
considerar.
Respecto de las limitaciones que arrancan de las libertades adquiridas que exhiben una naturaleza poltica, como es el caso de la libertad de competencia mercantil, procede observar lo siguiente. La
libertad de competencia mercantil debe hallarse necesariamente limitada, puesto que de lo contrario aqulla no podra coexistir en todos
los ciudadanos. En efecto, la nica forma de coexistencia de aquella
libertad en una multitud de ciudadanos consiste en que se respete el
168
La naturaleza de la libertad humana fue extraordinariamente analizada por

los Escolsticos Medioevales, quienes distinguieron adecuadamente entre Libertad Absoluta o de Autonoma, slo predicable de Dios, y Libertad de Albedro, limitada por
las caractersticas de la persona humana.
195
derecho subjetivo a competir mercantilmente que a cada uno de los

ciudadanos asiste y ello exige que se establezcan lmites al ejercicio
del mencionado derecho subjetivo. De esta forma, si un competidor
A celebr vlidamente contratos con un cliente Z, el competidor B
debe tener por lmite a su libertad de competencia mercantil los contratos vlidamente celebrados entre A y Z en tanto stos permanezcan vigentes. Si tal lmite no fuera respetado y el competidor B invocara
la titularidad de una libertad ilimitada o absoluta para desconocer tales contratos y arrebatar a Z como cliente, no podra subsistir la libertad de competencia ya ejercitada por A en la celebracin de contratos
con Z y, por tanto, ello causara la ruina de la libertad de competencia de A. Sin embargo, el competidor B estara expuesto a que el competidor C intentase desconocer los nuevos contratos que se celebraran
entre B y Z, lo cual demostrara la imposibilidad de subsistencia de
libertades de competencia mercantil con carcter absoluto o ilimitado en todos los ciudadanos. Por lo anterior es que cabe afirmar que
la libertad de competencia mercantil es intrnsecamente limitada, puesto que de lo contrario no podra existir como libertad poltica o civil.
La paradoja de la conquista de una libertad adquirida de naturaleza poltica tan importante como la libertad de competencia mercantil
radica en que sta exhibe como primer lmite los deberes que se imponen al ejercicio de aqulla a fin de que otros ciudadanos tambin
puedan disponer de esa misma libertad. Esto significa que la libertad
de competencia mercantil impone lmites a cada uno de los ciudadanos titulares de la misma, en trminos tales que la trasposicin de tales lmites entraa un abuso de la libertad conferida a aqullos.
Asimismo, esta libertad de competencia mercantil impone un lmite
a un conjunto de personas que, por regla general, no son titulares de
aqulla: la pluralidad de personas jurdicas que, desde la ptica del
Derecho Interno, conforman el Estado en su calidad de autoridad pblica de la sociedad civil. Las autoridades pblicas tienen el deber de
proteger la libertad de competencia mercantil y el primer estadio de
dicha proteccin ha de consistir en que el propio Estado respete cabalmente dicha libertad.169
Un segundo lmite de esta libertad de competencia mercantil corresponde a ciertos lmites genricos; no puede aqulla ir contra la
moral y las buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad nacio169
El art. 5, inc. 2, de la Constitucin Poltica de la Repblica reconoce este principio al establecer que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, entre los cuales
debe contarse el derecho a desarrollar actividades econmicas a travs de la especial
libertad de competencia mercantil.
196
nal. Estos lmites son una consecuencia de que lo material se ha de

subordinar a lo intelectual y a lo moral, as como el bien privado se
ha de ordenar al bien comn poltico o temporal.
La libertad de competencia mercantil reconoce y est obligada
a reconocer lmites emanados de exigencias superiores, v. gr., por seguridad nacional no se ha de vender armas al enemigo de nuestra
nacin o recibir productos importados portadores de pestes o enfermedades infecciosas que puedan daar nuestra poblacin o nuestra
agricultura, y por razones de moral no se ha de permitir el libre comercio de drogas alucingenas carentes de aplicacin mdica ni la trata de blancas.
El orden pblico exhibe, entre otros contenidos, el respeto a las
garantas constitucionales que tutelan la vida, motivo por el cual no
se ha de permitir la eutanasia, el aborto o la formacin y asesinato de
embriones destinados a la clonacin humana o a la extraccin de rganos o tejidos que sean requeridos por otros seres humanos. De all
que no pueda existir, desde una perspectiva jurdica, competencia
mercantil en la prestacin de servicios vinculados a las prcticas proscritas antes mencionadas.
Este segundo grupo de lmites se operativizan mediante las potestades normativas legales o supralegales de que se hallen dotadas ciertas autoridades pblicas.170 Es importante advertir que esta libertad de
competencia mercantil que interesa tutelar por el Decreto Ley 211
opera respecto de limitaciones injustas. Una limitacin ser injusta en
tanto emane de quien carezca de potestades y ttulos adecuados para
eliminar, restringir o entorpecer esta libertad. A contrario sensu, una
limitacin ser justa si se funda en el orden pblico, en la moral o en
las buenas costumbres y emana de autoridad pblica competente. Las
limitaciones interfieren el proceso mediante el cual la voluntad pasa
de un estadio de indeterminacin a uno de determinacin (sea que
esta voluntad pertenezca al propio competidor o a un superior jerrquico, en el caso de competidores que son empresas pblicas del Es-
170
Es importante observar que los lmites de la libertad de competencia mercantil se operativizan mediante normas jurdicas cuya jerarqua es de rango legal o supralegal. Esta exigencia, que resulta analizada en el captulo de esta obra destinado a la
Potestad Reglamentaria Externa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, halla
su fundamento en el art. 19, N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica y en el
antecedente histrico del art. 4 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano (1789), que establece que los lmites al ejercicio de los derechos naturales
de cada hombre slo pueden ser establecidos por la ley. Este mismo principio consistente en que las restricciones slo pueden ser impuestas por ley es recogido por la
Declaracin Universal de Derechos Humanos de la ONU (1948) en su art. 29.2.
197
tado) o bien afectan el proceso de ejecucin de una determinacin

ya adoptada.
Considerando que la libre competencia es un bien jurdico que
se halla tutelado por la autoridad pblica y disponible para todos los
ciudadanos que deseen ejercitar el derecho subjetivo cuyo objeto es
la libertad de competencia mercantil, existe un tercer grupo de lmites destinado a restringir el acceso directo o indirecto de la autoridad
pblica al proceso competitivo. En efecto, resulta siempre complejo
para una autoridad pblica emitir normas jurdicas que directa o indirectamente pueden afectar el proceso de ejercicio de las libertades
de competencia mercantil toda vez que la propia autoridad pblica o
una empresa controlada por sta puede hallarse participando en dicho proceso. Es por lo anterior que este tercer grupo de lmites dice
relacin con la participacin del Estado en actividades econmicas a
travs de la libertad de competencia en los mercados. El detalle de
estos lmites es tratado en el captulo de esta obra relativo al Monopolio de Privilegio.
En conclusin, atendido que el mercado se encuentra conformado por personas humanas y por actividad humana, esto es, agentes que
ofertan y demandan determinados bienes a fin de intercambiarlos, resulta impensable aspirar a que en los mismos exista un conocimiento
absoluto y, por tanto, una libertad total por parte de quienes actan
en los mercados. Tal imposibilidad, segn explicamos, resulta tanto
de causas extrnsecas como intrnsecas a la persona humana. Sin embargo, de lo expuesto no se sigue que el mercado no pueda ser libre
en trminos humanos o no absolutos, y es sta precisamente la misin
de la legislacin antimonoplica. En fin, de lo anterior resulta claro
que no slo no podemos sino que no debemos aspirar a una libertad
absoluta ni en los mercados ni fuera de los mercados, puesto que ello
sera desconocer la naturaleza humana.171 Cosa diversa es aspirar a la
mxima libertad posible, conforme a Derecho, al interior de un mercado relevante y para ello es necesario contar con una legislacin tutelar de la libre competencia lo ms justa y eficaz posible.
H.2. Hacia una definicin descriptiva de la libre competencia por sus funciones
La sociedad civil o poltica se halla regida por ciertos principios ordenadores y, en ese sentido, es un grupo de individuos sometidos a un
171
Una visin diversa es la sustentada por STUART MILL, John, On Liberty, p. 13,
Barnes & Noble Books, New York, 2004, quien afirma: No society in which these liberties are not, on the whole, respected, is free, whatever may be its form of government; and none is completely free in which they do not exist absolute and unqualified.
198
cierto orden. Ese orden no es desde luego un orden fsico, sino que
un orden moral o inmaterial, que exhibe vinculaciones de tipo jurdico, poltico y econmico, entre otras (dicho orden es generalmente
denominado por los filsofos clsicos unidad de orden). Ese orden
tiene una finalidad: el bien comn de todos y cada uno de los individuos que integran la sociedad civil, objetivo al cual la autoridad pblica ha de conducir esta ltima, dando en dicho proceso cabal
cumplimiento no slo a los principios y garantas constitucionales, sino
que tambin a las exigencias del Derecho natural.
De all que la concepcin que alguna vez se elabor, segn la cual
la sociedad es una mera suma de individuos, ha cado en desuso por
desconocer la realidad de que las sociedades humanas exhiben principios ordenadores y, por tanto, constituyen mucho ms que meras
aglomeraciones de individuos.
La existencia de principios ordenadores de la sociedad civil o poltica conduce a la consideracin de que existen principios ordenadores
de la actividad econmica. Tales principios, segn se ha demostrado,
aparecen formulados directa e indirectamente en la Constitucin Poltica de la Repblica. Entre tales principios ordenadores de la actividad econmica se halla precisamente la libre competencia.
H.2.1. Funciones ordenadoras de la libre competencia
La libre competencia suele cumplir, a lo menos, cinco significativas funciones ordenadoras en el plano moral, poltico, jurdico y econmico:
a) Promueve el mayor desarrollo de las capacidades morales, intelectuales y fsicas de la persona humana, mediante un estmulo de
la iniciativa y de la responsabilidad, lo cual entraa una dignificacin
de aqulla, con independencia de la productividad efectivamente alcanzada.172 As, se estimula la responsabilidad, puesto que quien se
arriesga se queda con las utilidades respectivas si tiene xito o bien
ha de asumir las prdidas consiguientes.
172
Cabe recordar las profundas palabras de RPKE, Wilhelm, Ms all de la oferta y
la demanda, p. 22, Fomento de Cultura Ediciones, Valencia, 1960, quien sealara: ...lo
trascendental es aquello que est ms all de la oferta y la demanda, aquello de lo que
dependen el sentido, la dignidad y el motivo ntimo de nuestra existencia, metas y valores que pertenecen al reino de la tica en el ms amplio sentido, ya que el hecho de
que la economa est regida y ordenada por los precios libres, mercados y por la libre
competencia significa salud y abundancia y, en cambio, la economa socialista suponga enfermedad habitual, desorden y escasez, tiene una profunda razn moral. El sistema econmico liberal aprovecha y desarrolla la extraordinaria fuerza que reside en
el afn de la autodeterminacin individual, mientras que el social la subyuga y se aniquila a s mismo en su lucha contra esta fuerza.
199
b) Asegura un fundamental mbito de libertad a los individuos y

a los cuerpos intermedios frente al Estado y sus organismos, as como
frente a los dems competidores, sean stos personas pblicas o privadas. Dicho mbito de libertad adquirida y de naturaleza poltica o
civil concierne a la adopcin de decisiones relativas a las propias actividades econmicas que desarrollan los individuos o los cuerpos intermedios en competencia con otros. En otras palabras, el sistema de
libre competencia impide que un competidor dotado de poder de
mercado se apodere de la ordenacin del mercado relevante respectivo e imponga trminos abusivos sobre los dems competidores o bien
que una autoridad pblica desve el ejercicio de sus potestades normativas para establecer monopolios en su acepcin estructural en
favor de ciertos competidores.
c) Evita injustos desplazamientos de riqueza, v. gr., desde el demandante de un bien econmico que es vctima de un abuso de posicin
dominante hacia el monopolista abusivo que percibe una renta monoplica. Puesto en trminos positivos, coadyuva a la justicia conmutativa en las convenciones regidas por sta al impedir enriquecimientos
indebidos mediante la imposicin de precios monoplicos u otros abusos semejantes.
d) Ordenacin de la actividad econmica: esta ordenacin contribuye a la, por regla general, justa y eficiente formacin de precios y
valores de cambio, los que reflejan la escasez relativa de los bienes econmicos que se ofertan y demandan en los diversos mercados y, por
tanto, tales precios y valores entregan las seales de qu, cmo y cunto
ha de producirse. Esta funcin es, a la vez, jurdica y econmica, y descansa sobre la posibilidad de ejercitar la libertad de competencia mercantil. En un sistema colectivista puede intentarse una competencia
simulada, pero sta nunca podr desempear una funcin ordenadora de la actividad econmica. La libre competencia, desde una ptica
jurdica, permite la formacin de precios y valores de cambio verdaderos que, al reflejar razonablemente la escasez relativa de los bienes,
dan lugar a precios justos y, por esa va, adems de cautelar la justicia
conmutativa ya mencionada en la letra precedente, preserva la justicia distributiva en cuanto que asegura que ni la autoridad pblica que
acta sobre el mercado ni el monopolista que ostenta una posicin
dominante, empleen, respectivamente, sus potestades normativas ni
su poder de mercado para imponer cargas o lesionar el legtimo ejercicio de la libertad de competencia mercantil de otros competidores.
La libre competencia, desde una perspectiva econmica, realiza esta
funcin buscando la eficiente formacin de los precios y valores de
cambio de los bienes, impidiendo que el abuso monoplico distorsione la escasez relativa de los bienes que en la realidad existe y que sta
200
sea sustituida por una escasez relativa artificial destinada a extraer una
renta monoplica del patrimonio de los demandantes del bien monopolizado. As, se evita la prdida social en la asignacin de los recursos productivos que acarrea el abuso del monopolio y se fomenta
la creacin de riqueza mediante la, por regla general, eficiente seal
de los precios que indican qu, cmo y cunto ha de producirse. La
eficacia de esta seal se explica, segn ha sealado Hayek, porque nadie dispone en la sociedad poltica de la informacin ntegra que sera requerida para producir esa seal en forma precisa y regular, seal
que slo puede ser producida por la libre competencia.173
Las funciones a) y b) son manifestaciones de la prioridad ontolgica y de finalidad de la persona humana respecto de la sociedad poltica (principios de orden poltico). Tal prioridad ontolgica y de
finalidad se halla recogida en ciertos preceptos fundamentales de la
Constitucin Poltica de la Repblica, a saber principalmente en los
arts. 1 y 5 de esa norma fundamental.
Las funciones c) y d) corresponden ambas a la vez a un principio
de orden jurdico, as como a un principio de orden econmico.
Del cmulo de funciones expuestas resulta que la libre competencia es una fundamental institucin de la sociedad cuya naturaleza es
moral, poltica, jurdica y econmica y, desde esa perspectiva, no cabe
sino analizarla como una realidad interdisciplinaria.
Se ha dicho por un gran jurista que la competencia es un fenmeno jurdico, cuyos mviles son econmicos.174 Sin duda que se trata de una realidad jurdica, pero tambin lo es de naturaleza moral,
poltica y econmica, segn resulta con claridad de las funciones antes analizadas. El que la libre competencia sea un bien jurdico no importa una negacin de su dimensin moral, poltica y econmica. De
all que debe rechazarse un anlisis exclusivamente jurdico o bien exclusivamente econmico de esta fundamental institucin que pretenda abstraerse de los aportes de las restantes disciplinas.
173
Otras explicaciones de orden econmico acerca de las funciones de la Libre
Competencia, que han sido analizadas por Vickers, son las siguientes: i) la presin competitiva hace que las organizaciones adopten incentivos internos ms precisos con miras a evitar la inactividad y la apata; ii) la competencia hace que los competidores ms
eficientes prosperen a costa de los menos eficientes, resultando este proceso de seleccin positivo desde una perspectiva de la eficiencia global o agregada, y iii) la competencia por innovar es la mayor fuente de ganancias en eficiencia productiva a lo largo
del tiempo. Vase VICKERS, John, Concepts of competition, Oxford Economic Papers N 47,
1995.
174
GARRIGUES, Joaqun, La defensa de la competencia mercantil, p. 142, en Temas de derecho vivo, Editorial Tecnos, Madrid, 1978.
201
Surge, a continuacin, la pregunta de si los mviles son meramente

econmicos o tambin comprenden otras disciplinas. Desde la ptica
de los competidores, los mviles son econmicos en cuanto se ordenan a resolver el problema econmico que les aqueja, pero tambin
son jurdicos en cuanto que la competencia se verifica mediante hechos jurdicos, actos jurdicos y convenciones, ya que slo a travs de
stos se capta la clientela y se entregan los bienes y servicios demandados. De all que cabe realzar el estrecho vnculo entre la libre competencia, la justicia y la libertad contractual.
Entre tales funciones no ha de considerarse una redistributiva,
puesto que no corresponde a la libre competencia operar como un
medio de redistribuir riqueza ya producida. En efecto, la libre competencia, tal como se indicara en la letra d) precedente constituye un
fuerte incentivo para fomentar la creacin de riqueza, mas carece de
una funcin redistributiva. No es una herramienta redistributiva, sino
que ms bien distributiva, en el sentido que toca a la legislacin tutelar de la libre competencia asegurar que los precios y los valores econmicos en los mercados no sean distorsionados ni falseados por la
va de las cargas o gravmenes econmicos que el abuso monopolstico o la autoridad pblica desviada de sus fines pueden imponer. Desde esta perspectiva, un abuso monoplico podra implicar una
redistribucin, ciertamente injusta, de los bienes monopolizados al
transferirlos en precios exorbitantes y al causar una mala asignacin
de ciertos recursos productivos. Si a lo anterior se aade una discriminacin arbitraria por parte del monopolista, se crea una transgresin
a la justicia distributiva que, econmicamente hablando, producira
el efecto de una redistribucin, por la va de impedir la operatoria del
sistema que conduce a precios justos y verdaderos. De all que podra
afirmarse con propiedad que al protegerse la libre competencia se est
tutelando una forma de justicia distributiva y al impedirse los atentados contra aqulla se est evitando una infraccin a la justicia distributiva, infraccin que podra ser leda como una redistribucin.175 Esta
infraccin redistributiva es evidentemente injusta y por ello debe ser
proscrita. En consecuencia, el sistema tutelar de la libre competencia
no es redistributivo, sino que se limita a realizar la justicia distributiva. Quien pretenda emplear la legislacin tutelar de la libre competencia como medio redistributivo estara conculcando la libre
competencia y cometiendo as un injusto monoplico. As, las polti-
175
VALDS PRIETO, Domingo, La discriminacin arbitraria en el Derecho econmico,
pp. 79-104, Editorial Jurdica Conosur Ltda. LexisNexis, Santiago de Chile, 1992. En las
pginas indicadas es analizada la relacin entre Justicia Distributiva y Libre Competencia.
202
cas redistributivas que puedan emprender el Estado y sus organismos

no pasan por la libre competencia; emplear sta como herramienta
redistributiva sera vaciar de contenido el bien jurdico protegido, romper con la justicia antimonoplica y quebrantar el sentido mismo del
Decreto Ley 211. De lo expuesto se colige que no toda redistribucin
es justa, sino que deber analizarse cada forma de redistribucin en
particular para establecer si satisface o no las exigencias de la justicia
distributiva.
De las funciones antes expuestas que desarrolla la libre competencia resulta una exigencia moral, poltica, jurdica y econmica la tutela
de la misma y, por tanto, la existencia de un Derecho antimonoplico
que provea un Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dotado
de los recursos humanos y materiales necesarios para que dicha proteccin sea eficaz. Asimismo, de las funciones expuestas resulta manifiesto que la preservacin de la libre competencia es un cometido de
orden pblico, en cuanto que interesa a la sociedad civil toda y, por
tanto, sus contenidos son imperativos e irrenunciables, segn explicaremos en el captulo pertinente.
H.2.2. Conflictos entre las funciones que desempea la libre
competencia
De lo sealado surge inevitablemente la pregunta de cmo han de tratarse las funciones de la libre competencia cuando entran en conflicto unas con otras o, puesto en otros trminos, qu ha de hacerse
cuando una determinada conducta realiza ciertas funciones y menoscaba otras. El problema recurrente en el derecho de la libre competencia es el tratamiento que ha de darse a una prctica que conlleva
una altsima eficiencia econmica y que, sin embargo, colisiona con
la libertad de competencia mercantil. Estimamos que aqu se halla la
ventaja de emplear una definicin esencial antes que una definicin
descriptiva por las funciones.
En nuestra concepcin existe un solo bien jurdico tutelado: la libre competencia mercantil, bien jurdico que generalmente desarrolla la pluralidad de funciones a que nos hemos referido. Decimos que
generalmente desarrolla tales funciones atendido que no siempre las
desarrolla todas ni en forma plena. Es importante advertir que no cabe
confundir la existencia de un solo bien jurdico protegido, que suele
realizar una variedad de funciones, con una pluralidad de bienes jurdicos tutelados.
La visin que postula que el objetivo de una legislacin antimonoplica ha de consistir en una pluralidad de bienes jurdicos protegidos puede asumir varias modalidades:
203
i) La ms directa y regulatoriamente ms simple consiste en que el

legislador de la libre competencia seala derechamente que la legislacin antimonopolio protege w, x y z (empleamos meramente letras para suponer algunas de las visiones que gozan de mayor
popularidad);
ii) Una indirecta, consistente en que el legislador antimonoplico
sostiene que la libre competencia es un medio para realizar w,
x, y y z; de lo cual se sigue que los bienes jurdicos tutelados son
en realidad w, x, y y z. Esta fue la alternativa planteada por la
versin primera del proyecto de ley reformatoria del Decreto
Ley 211 que culmin finalmente, aunque en una versin muy diferente, en la promulgacin de la Ley 19.911. Dicha alternativa no
prosper en el trmite ante el Senado y fue necesario replantear
el problema, segn se ha explicado. De all que no procede invocar la versin primigenia del referido proyecto como un antecedente de que la libre competencia sea un medio para la realizacin
de otros bienes jurdicos, puesto que eso fue precisamente lo que
se encarg el Senado de rechazar y exigir su remocin para continuar adelante con la tramitacin de este proyecto de ley, y
iii) Una modalidad indirecta y, sin duda, ms sutil y probablemente
la ms temible por sus implicancias prcticas consiste en que a nivel legal se establezca que el bien jurdico tutelado es uno solo: la
libre competencia y que, sin embargo, al momento de dar aplicacin a ese bien jurdico tutelado los organismos antimonoplicos
empleen dicho concepto como un trmino vaco un flatus voci
para ser colmado con w, x, y y z, a su sola discrecin. Este escenario es el ms peligroso, atendido que esta discrecionalidad en la aplicacin de lo que ha de entenderse por libre competencia podra
extenderse no slo a w, x, y y z, sino que tambin a r, s y t.
Debe rechazarse una concepcin de la legislacin antimonoplica destinada a la preservacin de una pluralidad de bienes jurdicos
tutelados, puesto que ello no resuelve el dilema de la contradictoriedad entre tales bienes protegidos y, como consecuencia de tal indeterminacin, entrega una formidable discrecionalidad a los organismos
antimonoplicos en cuanto a la prevalencia de un bien protegido
por sobre otro. De esta forma, cesa toda certeza jurdica acerca de qu
es lo protegido por el tipo universal antimonoplico; se traslada un
contenido tpico que es privativo del legislador antimonoplico a la
creatividad de los organismos tutelares de la libre competencia y, particularmente, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (lo
que ciertamente no se aviene con las garantas constitucionales contempladas en el art. 19, N 3 y con la prohibicin de delegacin de
las materias comprendidas por estas garantas a la Administracin
204
art. 61, inciso segundo de la Constitucin Poltica y por ello con mayor razn no pueden delegarse en los tribunales de justicia); se hace
tabla rasa de la historia fidedigna del establecimiento de la Ley 19.911
y, lo que es ms grave, una legislacin desde antiguo diseada con una
finalidad bastante clara deviene en una herramienta servil a polticas
pblicas de oportunidad que incluso podran menoscabar la propia
libre competencia.
Las funciones podrn en casos particulares colisionar entre ellas,
surgiendo la duda acerca de cul ha de prevalecer; la respuesta se halla en la definicin esencial de libre competencia: ha de considerarse
determinante la preservacin de la libertad de competencia mercantil, que es el fundamento de aquel bien jurdico tutelado. De lo contrario, podra en algn caso particular sacrificarse la mencionada
libertad a expensas de una planificacin econmica dotada de una alta
eficiencia, quedando los demandantes y oferentes a merced del respectivo planificador.
Si no se procede de esta forma, se estar transgrediendo la Constitucin Poltica de la Repblica en, al menos, la garanta del derecho a desarrollar cualquier actividad econmica contemplada en el
art. 19, N 21 y deber el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia castigar el mencionado monopolio de privilegio en tanto ste presente un origen infralegal. En otras palabras, el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia no puede dar prevalencia a la eficiencia econmica por sobre el derecho a competir libremente en materias mercantiles y de hacerlo, dicho tribunal sera responsable de dictar fallos
o resoluciones inconstitucionales por transgresin de la garanta antes indicada y, adems, ilegal, por violacin del artculo cuarto del Decreto Ley 211, de 1973 al crear ese mismo tribunal a travs de tales
sentencias o resoluciones verdaderos monopolios de privilegio. La nica excepcin de que podra hacer uso el Tribunal Antimonoplico
es por la va de acudir a una justificacin de orden pblico o de seguridad nacional, que es lo que prescribe la Constitucin Poltica de
la Repblica como lmite para la garanta del derecho a desarrollar
cualquier actividad econmica. En otras palabras, la libre competencia tendr siempre por misin preeminente la de asegurar libertad,
porque as lo ordena la Constitucin Poltica, para el evento que se
produzca un conflicto entre algunas de las funciones que, por regla
general, desarrolla en forma armnica la libre competencia. De hecho, lo que en la concepcin borkiana aparece como bienestar del
consumidor no es otra cosa que el armnico resultado de las mencionadas funciones, que podran sintetizarse en libertad, justicia y productividad, resultando prevalentes las dos primeras en un escenario
de conflicto.
205
Estimamos que la conclusin anterior es la correcta, bsicamente

por dos razones: una sistmica y otra histrica.
La sistmica es que el problema de la libre competencia como el
de cualquier bien jurdico tutelado no ha de resolverse con un mero
invocar un precepto legal, sino que exige un anlisis completo y coherente del orden jurdico. En tal proceso, resulta ineludible el cumplimiento de todas y cada una de las garantas constitucionales y, por
tanto, ninguna solucin ni legal ni jurisprudencial puede hacer abstraccin de esa situacin constitucional. La exigencia constitucional,
tal como ha quedado explicado, apunta a salvaguardar precisamente
una libertad que es siempre limitada en los mltiples aspectos sealados que tiene grandes implicancias morales, polticas, jurdicas y
econmicas: bsicamente no quedar a merced del monopolista (entendido en sentido lato), sea ste una autoridad pblica o privada, o
bien un competidor persona pblica o privada carente de potestades.
Lo anterior es vlido aun cuando dicho monopolista ofrezca una importante eficiencia econmica que puede ser alcanzada a expensas de
sacrificar esa libertad de competencia mercantil.
En cuanto al justo precio, que si bien es una nocin que se ha batido en retirada del pensamiento jurdico en los ltimos siglos, creemos que ello va de la mano con las consideraciones anteriores y es
una justificacin adicional y no por ello menos principal para no
dar curso a una eficiencia econmica (que ciertamente es un bien deseable, pero sujeto a determinados lmites) absolutizada o convertida en el objetivo nico y final de una legislacin antimonoplica. El
justo precio slo puede tener lugar en el mercado en ausencia del abuso monoplico o de las prcticas lesivas de la libre competencia y slo
as puede el mercado asignar recursos debidamente y, por tanto, cumplir una funcin distributiva (no redistributiva, que como se ha explicado resulta improcedente de aplicar en la libre competencia).
En cuanto al argumento histrico es preciso sealar que la tradicin de Occidente repudia el monopolio por las consideraciones anteriores, antes que por la ineficiencia econmica que ste produce.
As lo confirma la autorizada opinin de Raymond de Roover: Segn
la opinin de los escolsticos, el monopolio era una ofensa en contra
de la libertad: supona un carcter criminal debido a que se basaba
generalmente en la confabulacin o conspiracin (...). No tengo
duda alguna de que la idea de conspiracin de las leyes de los antimonopolios se remonta a los antecedentes escolsticos y que tiene sus
races en el concepto medioeval del precio justo.176
176
R OOVER, Raymond de, El concepto de precio justo: Teora y poltica econmica, p. 31, Estudios Pblicos, N 18, Santiago, 1985.
206
De esta forma, cabe concluir que el elemento especfico y constitutivo de la ofensa monoplica es el atentado contra una libertad adquirida, de naturaleza poltica o civil, cuyo objeto no es otro que la
competencia mercantil y, por tanto, contraria al justo precio. Por regla general, la tutela de esta libertad entraa una mayor eficiencia
econmica; sin embargo, en aquellos casos de excepcin en que ello
no ocurre as, no puede sacrificarse tal libertad y el justo precio en
aras de una mayor eficiencia econmica. De all que debe preferirse
una definicin esencial de la libre competencia y evitarse una definicin por las funciones que sta suele desempear.
3.3. PRECISIONES CONCEPTUALES SOBRE EL MONOPOLISTA

Y LOS ILCITOS MONOPLICOS
Todos los ataques al bien jurdico libre competencia se refunden en
el denominado injusto o ilcito de monopolio y atendida la especial
significacin que este trmino adquiere en el derecho de la libre competencia, resulta de la mayor conveniencia dar cuenta de algunas definiciones de monopolio, en su dimensin de injusto o ilcito. Dichas
definiciones son el resultado de la elaboracin jurisprudencial antimonoplica, de la doctrina decantada por los autores y tratadistas del
Derecho antimonoplico y de algn precepto legal del Derecho comparado. Estas definiciones permiten dar una idea del amplio alcance
que la voz monopolio cobra ante el Derecho y ello servirnos para una
mejor comprensin de la nocin de delito de monopolio.
a) Resolucin N 37, considerando 4, del Tribunal Antimonoplico: Que conforme a los trminos del Decreto Ley 211, de 1973, la
expresin monopolio reviste un amplio alcance, pues tambin comprende todo entorpecimiento, limitacin o restriccin de la libre competencia.
b) El delito o conducta reprochable de monopolio no es nicamente lo que la ciencia econmica entiende, en sentido tcnico, como monopolio, y que es la existencia o concentracin de la oferta o produccin
de un determinado bien o servicio en una sola mano, sino que, como
ya se ha dicho, lo constituye todo atentado a la libre competencia.177
c) Se entiende por monopolio toda concentracin o acaparamiento industrial o comercial, y toda situacin deliberadamente crea-
177
ORTZAR LATAPIAT, Waldo, Ley antimonopolios. Jurisprudencia de la comisin resolutiva 1974-1977, p. 7, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1978.
207
da, que permite a una o varias personas determinadas imponer precios de los artculos o las cuotas de los servicios, con perjuicio del pblico en general o de alguna clase social. Ley Orgnica del art. 28
Constitucional en Materia de Monopolios, art. 3. Esta ley, conocida
como Ley Antimonopolios de 1934, fue publicada en el Diario Oficial
de la Federacin (Mxico), el 31 de agosto de 1934.
Las tres definiciones transcritas exhiben en comn una connotacin de la que carece el trmino monopolio, sin adjetivos, ante la ciencia econmica. Se trata de una significacin amplia en cuanto que
comprende el monopolio y el monopsonio puros, el monopolio y el
monopsonio parciales y el oligopolio y el oligopsonio, entre muchas
otras figuras anlogas, en tanto y en cuanto las mismas sean constitutivas de un atentado a la libre competencia. En otras palabras, el delito de monopolio comprende toda forma de atentado a la libre
competencia que sea imputable a una persona, con independencia de
si tal atentado es realizado por un solo comerciante o por varios.
Cabe destacar que la frase empleada por la definicin legal, expuesta en la letra c) precedente, y que afirma: toda situacin deliberadamente creada, es de la mayor trascendencia, puesto que exige
explcitamente que la conducta constitutiva del ilcito de monopolio
sea una conducta humana en el ms puro sentido filosfico, esto es,
que se halle guiada por intelecto y voluntad. En el evento que quien
realice esta conducta sea una persona jurdica, la mencionada exigencia psicolgica ha de predicarse de la o las personas naturales que actan, a modo de rgano, por cuenta de dicha persona jurdica.
En otras palabras, monopolio en su acepcin delictiva es sinnimo de atentado a la libre competencia, e incluso en esta sinonimia se
le utiliza en la jurisprudencia judicial desarrollada por el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia.178 Esta significacin amplia de la
voz monopolio en su dimensin delictiva tiene muy antigua data. En
efecto, segn explica Raymond de Roover: Los escolsticos, telogos
y tambin los juristas estuvieron de acuerdo en considerar el monopolio como una prctica nociva, opuesta al bien comn. El monopolio fue definido ampliamente de modo que incluyera cualquier pacto
o crculo que se formara para elevar o reducir los precios sobre o bajo
el nivel competitivo. Consecuentemente, este concepto abarcaba lo
que en la actualidad se llama monopsonio, oligopolio y cualquier otra
prctica monopolstica. Segn la opinin de los escolsticos, el mo178
Resolucin N 25, considerando 12, numeral segundo, Comisin Resolutiva:

Que no ha lugar a lo solicitado por el seor Fiscal en cuanto pide que se ordene el
ejercicio de la accin penal por el delito de monopolio o atentado a la libre competencia en
contra de la misma firma Sedylan S.A.C. (el destacado es nuestro).
208
nopolio era una ofensa contra la libertad: supona un carcter criminal debido a que se basaba generalmente en la confabulacin o conspiracin.179
El prrafo transcrito muestra cmo la idea del ilcito de monopolio
se construye sobre la nocin ya explicada y que hemos denominado
monopolio estructural. En efecto, al ser el monopolio estructural
un instrumento de tipo jurdico diseado para comprender una amplia gama de restricciones a la libre competencia, ha servido de lgico asiento para determinar la amplitud del ilcito de monopolio, que
se caracteriza por aadir a dicha gama de conductas el carcter de injusto por su contrariedad a la libre competencia. Esta cualidad de injusto se obtiene del hecho de que alguna de dichas conductas ponga
en riesgo o vulnere efectivamente el bien jurdico libre competencia.
Tal como quedar de manifiesto al estudiar el artculo tercero, inciso primero, del Decreto Ley 211, el ilcito monoplico resulta de difcil aprehensin dado el defecto del tipo que pretende describirlo y
la vaguedad de la ejemplificacin que intenta el artculo tercero, inciso segundo. De esta deficiencia tcnica no queda ms que huir acudiendo al bien jurdico que el ilcito ha de lesionar. En este punto cabe
observar que la Ley Antimonopolio consider suficiente mencionar
el bien jurdico, mas no explicarlo. Por ello, la conceptualizacin de
la libre competencia ha quedado entregada a la doctrina y a la jurisprudencia, siendo esta ltima, por regla general, bastante parca en sus
alusiones. No obstante lo anterior, la libre competencia sigue resultando una nocin medular en la comprensin de cualquier forma de
ilcito de monopolio, segn evidenciaremos al tratar el tipo universal
antimonoplico.
Monopolista es quien ostenta un monopolio estructural; as, la calidad de monopolista no necesariamente se corresponde con la participacin sea como autor, cmplice o encubridor en alguna forma
de ilcito o injusto monoplico. En consecuencia, identificar a un monopolista con el autor del ilcito o injusto de monopolio es un grave
error por dos ttulos. Primero, un monopolista que no emplea el poder de mercado con que cuenta para vulnerar la libre competencia
no realiza una conducta reprochable bajo la ptica del derecho de la
libre competencia y, por tanto, mientras no abuse de ese poder de
mercado es perfectamente lcita la explotacin del respectivo monopolio.180 Segundo, existen ilcitos de monopolio en los cuales quien
179
ROOVER, Raymond de, El concepto de precio justo: teora y poltica econmica,

p. 31, Estudios Pblicos, N 18, Santiago de Chile, 1985.
180
En este sentido es muy precisa la Ley Federal de Competencia Econmica de
Mxico (1993), que establece que las denominadas prcticas relativas constituyen
209
es autor de los mismos carece de la calidad de monopolista, puesto

que en estos casos el injusto consiste precisamente en una conducta
orientada a obtenerla. Esta distincin es coherente con la afirmacin
de Fritz Machlup: La principal dificultad de la tarea de cuantificar el
monopolio descansa en el hecho de que ste no es perceptible, excepto por sus causas o efectos.181 El monopolio slo es perceptible
en sus causas, motivo por el cual existen ilcitos de fuente, o en sus
efectos, razn por la cual hay ilcitos de abuso, segn explicaremos
a continuacin. Cabe observar que los efectos del monopolio no son
otros que el ejercicio del poder monoplico o de mercado, segn corresponda, lo que ordinariamente se traduce en un abuso monoplico. Ello es aplicacin del principio filosfico de que la potencia slo
es susceptible de ser conocida en virtud de su actualizacin correspondiente; lo que puesto en el caso que nos ocupa significa que slo el
poder monoplico efectivamente ejercitado y no en estado de pura
potencialidad puede ser conocido, cuantificado al decir de Machlup
y juzgado jurdicamente por el Derecho antimonoplico.
Es por lo expuesto que distinguimos entre ilcito de fuente e ilcito de abuso. En efecto, el ilcito de monopolio tiene dos modalidades: a) la ejecucin de conductas orientadas al logro de fuentes ilcitas
de formacin de monopolios o consecucin de poder de mercado, y
b) el ejercicio antijurdico del poder de mercado de que dispone el
monopolista, lo que se verifica a travs de hechos, actos o convenciones y que tambin se conoce como abuso de posicin dominante. El
ilcito de fuente consiste en una conducta cuyo objeto es alcanzar por
un medio injusto la explotacin de un monopolio estructural. El ilcito de abuso consiste en la injusta explotacin de un monopolio estructural que ya se ostenta, prevalindose del poder de mercado que
ste confiere. El poder de mercado es el medio idneo para afectar la
libre competencia; en el ilcito de fuente se busca obtenerlo por medios injustos y en el de abuso, se le emplea en forma antijurdica. Estos medios injustos, que sern posteriormente desarrollados, son el
poder de control de precios de que se valen las autoridades pblicas
para otorgar monopolios de privilegio y el poder de mercado que inicuamente se alcanza mediante la monopolizacin y la colusin.
transgresiones monoplicas slo cuando la conducta sea perpetrada por un agente econmico dotado de poder de mercado y tal poder mercantil haya sido ejercitado sobre
otros agentes econmicos (cap. II, art. 11).
181
MACHLUP, Fritz, The political economy of monopoly. Business, labor and government
policies, p. 472, Baltimore, The John Hopkins Press, USA, 1952.
210
As, es posible concluir que el poder de mercado en s mismo no

es reprochable desde la ptica del derecho de la libre competencia;
lo reprochable es la obtencin del mismo por vas ilcitas o el empleo
antijurdico del mismo dando lugar a abusos.
3.4. EL INJUSTO DE MONOPOLIO

3.4.1. LA NATURALEZA DEL ILCITO DE MONOPOLIO
3.4.1.1. Acerca del ius puniendi
Lo que diferencia a una sociedad civil (acepcin de nacin) de una
mera sumatoria de individuos es que en la primera existe un orden,
puesto que todos los integrantes de la misma van en pos de un fin,
que reviste el carcter de bien comn.182 As como el bien comn de
la sociedad civil refiere al bien del hombre en sociedad, la dimensin
jurdica de dicho bien comn se refiere a la preservacin del derecho
de la persona en sociedad183 y por tanto a la justicia en la sociedad
civil. Por ello es que toda verdadera ley o norma jurdica emanada de
autoridad pblica (de cualquiera de las personas que conforman el
Estado, que es la forma contempranea que asume la autoridad pblica) debe ordenarse al bien comn poltico, segn lo impera expresamente la Constitucin Poltica de la Repblica184 y esto se explica
porque la autoridad pblica es un medio para lograr el bien comn
de la nacin. As, la razn por la cual y para la cual existe la autoridad pblica es el bien comn poltico, correspondiendo a la autoridad pblica la conduccin de la sociedad civil hacia ese bien comn.
Por la misma razn, todo apartamiento o abandono de la ley (lato sensu)
182
El bien comn exhibe una clara naturaleza analgica y, por ello, los cuerpos
intermedios tambin tienden respectivamente a su propio bien comn. Vase UGARTE G ODOY, Jos Joaqun, La familia como sociedad natural, Instituto de Estudios Generales, Santiago, 1979.
183
Desde una ptica filosfica, puede verse IBEZ SANTAMARA, Gonzalo, El bien
comn: concepto y analoga, en El bien comn. II jornadas de derecho natural, Ediciones
Nueva Universidad, Santiago, 1975.
184
Constitucin Poltica de la Repblica, cap. I, art. 1, inciso cuarto: El Estado
est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para
lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada
uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece.
211
constituir, en principio, un abandono o alejamiento del bien comn

de la sociedad civil. As, el delito consiste en una alteracin del orden
o, si se prefiere, un desorden de naturaleza jurdica, en relacin con
el bien comn de la sociedad civil, en cuanto que la actividad humana constitutiva del delito hace peligrar, menoscaba, impide o destruye el derecho que a una o ms personas integrantes de dicha sociedad
civil corresponde.185 De los diversos sentidos analgicos que exhibe la
nocin de orden, nos referimos al orden teleolgico, esto es, a la recta disposicin de las personas y las cosas a su fin; en el caso que nos
ocupa, todo acto de autoridad pblica ha de estar dirigido u ordenado al bien comn de la nacin y, asimismo, todo acto de autoridad
privada y de un simple particular carente de autoridad ha de estar finalizado hacia el bien comn civil; no consiste en otra cosa el orden
jurdico en su dimensin teleolgica.186 El Derecho, aunque lesionado, es claramente un bien (sea calificado de individual o social) digno de tutela, bien del cual participa la sociedad civil y, por ello, dicho
bien reviste el carcter de comn. Atendido que corresponde a la autoridad pblica la consecucin y preservacin del bien comn de la
sociedad civil, compete entonces a aqulla, mediante la forma legislativa, establecer los delitos y las penas y, por tanto, los tipos de tales
figuras delictivas que importan apartarse del bien comn y, consecuentemente, ejercitar el ius puniendi o potestad sancionadora sobre los
miembros de dicha sociedad que incurran en conductas de apartamiento culpable. Esta potestad sancionadora ha de verificarse con carcter general a travs del legislador y, en el caso particular, mediante
la administracin de justicia reservada, en estos mbitos, al Poder Judicial. Tanto la ley como la sentencia han de conferir garantas razonables al sospechoso de la comisin de un ilcito y, sobre todo, han
de asegurar que el ejercicio de la potestad sancionatoria se realice en
forma justa. En cuanto a la posibilidad de que la Administracin del
Estado ejercite el ius puniendi, ello es factible en nuestro orden jurdico, pero sometido a un control de constitucionalidad y legalidad efectuada por un juez y tambin al control preventivo de la Contralora
General de la Repblica.187
185
SAN AGUSTN, La Ciudad de Dios, tomo II, p. 588, Editorial BAC, Madrid, 1978,
quien afirma: Y el orden es la distribucin de los seres iguales y diversos, asignndole
a cada uno su lugar.
186
MAC HALE, Toms P., Orden, orden pblico y orden pblico econmico, Anales,
vol. VIII, 1968, N 8, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1969.
187
SOTO KLOSS, Eduardo, El Derecho administrativo penal, pp. 95 y ss., en Boletn de Investigaciones, Nos 44-45, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica
de Chile, 1980.
212
Respecto del trmino ilcito cabe observar que existen dos alcances: uno tico y otro jurdico; ciertamente, en atencin a la naturaleza
de este trabajo, prescindiremos a lo largo del mismo de la significacin tica del ilcito de monopolio, lo cual en manera alguna importa estimar que sta no existe o que carezca de relevancia; por el
contrario, hemos de dejar constancia de la enorme deuda que el Derecho antimonoplico mantiene con los telogos, juristas y moralistas de la Edad Media y de la Segunda Escolstica, que floreci en la
Espaa del siglo XVI, quienes contribuyeron en importante medida
al desarrollo de nuestro moderno derecho de la libre competencia.
3.4.1.2. Delito penal y delito lato sensu
A lo largo de este estudio emplearemos la voz delito en su acepcin
amplia, que arranca del latn delictum y sta, a su vez, de derelinquere,
que significa abandono o apartamiento de una ley. En este sentido,
emplearemos como sinnimos los vocablos injusto, infraccin, contravencin, ofensa, atentado, acto delictivo e, incluso, ilcito. Tal uso sinonmico resulta plenamente justificado por el hecho de que los
delitos o ilcitos de que nos ocuparemos en esta obra no son estrictamente los del mbito penal.
El delito es apartamiento de ley y, por tanto, entraa disconformidad entre una conducta propiamente humana exteriorizada y una prescripcin jurdica, segn la cual lo proscrito puede ser una accin o una
omisin. Este apartamiento o abandono de la ley se verifica mediante
una conducta propiamente humana, esto es, guiada por el intelecto y la
voluntad, y que, por tanto, es susceptible de calificarse de culpable y corresponder a la estructura de la denominada responsabilidad subjetiva,
sin perjuicio de que pueda concurrir alguna causal de justificacin que
remueva la culpabilidad no en su sentido subjetivo, sino antes bien en
la forma de no exigibilidad de otra conducta y, por tanto, el reproche.
El carcter secundario, complementario y garantizador del Derecho
penal consiste en que sus normas protejan, mediante penas especialmente severas (por ello es la ultima ratio del orden jurdico), bienes que
son valiosos a todo el orden jurdico y no slo al Derecho penal.188 Puesto
188
VON BELING, E., Esquema de derecho penal, p. 22: No se deduce (...) del derecho
penal mismo cundo y en qu medida es antijurdico (...) el comportamiento humano;
aqul slo establece que el castigo debe infligirse siempre y cuando el comportamiento
descrito en la ley penal sea antijurdico. La antijuridicidad de ese comportamiento dedcese ms bien de las restantes partes del Derecho, el Derecho civil, el Derecho administrativo, etc., Editorial De Palma, Buenos Aires, 1944.
213
en otras palabras, bienes jurdicos de trascendental importancia como

la vida no slo se hallan tutelados por prescripciones de naturaleza penal, que sin duda se reserva para los ms graves atentados contra dicho
bien, sino que tambin aparece la vida resguardada por preceptos de
orden sanitario, de regulacin del trnsito, etc. Esta comunicabilidad
de los bienes jurdicos a travs de disposiciones de diversa naturaleza
explica por qu la libre competencia pueda ser simultneamente salvaguardada por ilcitos penales e ilcitos administrativos.
Los bienes jurdicos dan cuenta de realidades no slo apetecibles
en s mismas, sino que adicionalmente entraan la cualidad de justas
y, por ello, son exigibles al interior de la sociedad civil bajo los parmetros de la igualdad aritmtica (justicia conmutativa), de la igualdad
geomtrica (justicia distributiva) o bien de la igualdad legal (justicia
legal), segn resulte procedente; de la justicia de estos bienes se deriva su entidad e importancia para la realizacin del bien comn civil
en su dimensin jurdica.
Contra quienes han pretendido modernamente vaciar de contenido la nocin de bien jurdico protegido para minimizar sus alcances en
el Derecho penal, adoptamos la posicin contraria y manifestamos que
la institucin del bien jurdico protegido no es privativa del orden penal, sino que predicable del orden jurdico todo. Tales bienes jurdicos admiten jerarquizacin, la cual es funcin de su mayor o menor
necesidad de los mismos para la efectiva realizacin del bien comn
en una sociedad civil dada, esto es, para lograr el bien jurdico de todas y cada una de las personas que la integran. Valga advertir que la
nocin de persona para estos efectos excede con mucho la precaria
definicin entregada por el Cdigo Civil y superada por la nocin constitucional, que comprende toda persona jurdica o natural, pblica o
privada e incluye tambin la persona con existencia intrauterina o previa a la separacin de la madre.
Asimismo, la modalidad de conculcacin de un mismo bien jurdico y la intensidad de la misma admite diversos grados, que son susceptibles de ser jerarquizados segn su impacto en dicho bien jurdico
y, por tanto, segn su efecto sobre el bien comn poltico. Consecuencialmente, la jerarquizacin de las ofensas a los bienes jurdicos protegidos se traslada a los respectivos preceptos jurdicos que tutelan los
bienes jurdicos subyacentes y, en ltimo trmino, a estos ltimos, que
son las realidades integrantes del bien comn de la sociedad civil.
Hemos clasificado los delitos en strictu sensu, esto es, los delitos por
antonomasia, que son los penales, y los delitos lato sensu, esto es, los
delitos que reciben tal nombre por analoga con los penales. Los delitos lato sensu son clasificables en dos grandes grupos: los administrativos y los civiles, cada uno de los cuales admite mltiples divisiones.
214
El delito lato sensu se determina por su pertenencia genrica al

mbito administrativo o al mbito civil y luego se subespecifica por la
ley infringida, la que da forma al injusto constitutivo del delito. As,
hay delitos o ilcitos constitucionales, administrativos, civiles, mercantiles, laborales, disciplinarios, cannicos, etc. Lo anterior implica reconocer que cada injusto o cada ilcito asume una estructura propia y
caracterstica, as como una sancin peculiar, segn la rama del Derecho a la cual pertenece el precepto respecto del cual se produce el
apartamiento.
Las categoras de ilcitos penales y administrativos exhiben cierta
comunidad en exigencias garantsticas. As, por ejemplo, los ilcitos
penales y administrativos necesariamente deben ser tpicos, esto es,
debe existir una correspondencia entre un acto y una descripcin legal previa de la conducta proscrita; en tanto que las exigencias de tipicidad previa se flexibilizan tratndose de otras ramas del Derecho,
v. gr., as acontece con el Derecho civil.
3.4.1.3. Delito penal econmico
Mucho se ha debatido acerca de la naturaleza de los delitos que han
sido creados por las emergentes materias que conforman lo que se conoce como Derecho econmico o Derecho penal econmico y se ha
concluido que lo tutelado es el bien constituido por el orden econmico en su conjunto y, en consecuencia, el flujo de la economa en
su organicidad o la economa nacional.189 En esa direccin de anlisis, se ha sostenido que el Derecho penal econmico es el conjunto
de normas jurdico-penales que protegen el orden econmico entendido como regulacin jurdica del intervencionismo estatal en la economa.190 Si bien lo anterior es preciso como una descripcin genrica
del bien jurdico protegido, se hace necesario reconocer que no es
suficiente como indicacin de los bienes jurdicos que subyacen a cada
uno de los denominados delitos econmicos. Resulta, as, ms efectivo atender a los especficos bienes jurdicos protegidos por los distintos delitos o grupos de delitos que ordinariamente son convocados bajo
el rtulo de econmicos y, luego, desplegar un anlisis acerca de la
viabilidad de establecer un bien jurdico ms general y caracterstico
189
TIEDEMANN, Klaus, El concepto de derecho econmico, de derecho penal econmico y de delito econmico, pp. 59 y ss., Revista Chilena de Derecho, vol. 10, N 1,
Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, 1983.
190
BAJO F ERNNDEZ, Miguel, Manual de derecho penal, p. 394, Editorial Ceura, Madrid, 1978.
215
de este mbito delictual. Se ha caracterizado a los delitos econmicos

como aquellos que, entre otras facetas, afectan a un inters social antes que individual; exhiben una calidad de pluriofensivos, es decir, que
para encontrarse consumados requieren afectar dos o ms bienes jurdicos protegidos; se presentan como delitos de peligro abstracto o
concreto y dan cuenta de la existencia de bienes jurdicos protegidos
especficos para cada grupo o familia de delitos econmicos.
3.4.1.4. La controversia acerca de la naturaleza del ilcito
administrativo
Explicamos que los delitos en un sentido lato pueden clasificarse en
dos grandes grupos: los injustos administrativos y los delitos civiles. A
continuacin nos ocuparemos slo de los injustos administrativos y las
escuelas que se perfilan en el debate acerca de su naturaleza.
Entre los injustos administrativos ms significativos procede mencionar los delitos monoplicos, los relativos a la proteccin al consumidor, los tributarios, los aduaneros, los cambiarios, los bancarios, los
relativos al mercado de valores, etc.
Sobre este grupo de delitos calificados genricamente como ilcitos administrativos se han perfilado tres grandes visiones: la primera
los concibe como delitos regidos por el Derecho criminal, sea que se
les incluya en su formulacin comn o sean considerados como integradores de un Derecho penal especial comprensivo de los denominados delitos administrativos; la segunda concibe estos delitos como
infracciones o contravenciones administrativas regidas por un Derecho administrativo sancionatorio general o bien por uno con caractersticas especiales, producindose un debate acerca de si se les han de
comunicar o no las garantas diseadas para proteger a los acusados
o condenados en relacin con los delitos criminales; por ltimo, la
tercera posicin pretende una suerte de autonoma basada en la especfica naturaleza del ilcito, refractaria a la clasificacin trimembre
antes expuesta, lo cual es sin perjuicio de aceptar el encontrarse integrada por principios generales predicables de toda norma jurdica sancionatoria.
En nuestra opinin y siguiendo la doctrina prevalente en nuestro
pas y en el extranjero (especialmente Alemania y Espaa), existe un
continuo de naturaleza entre el mbito penal y el mbito administrativo sancionatorio. As, parafraseando a Gnther Jakobs, los ilcitos
administrativos no corresponden a transgresiones de las normas centrales o nucleares del Cdigo Penal, sino que se sitan alrededor de
este centro o ncleo cuyos lmites slo se pueden determinar difusa216
mente, presentndose aquellos ilcitos administrativos en crculos de

normas derivadas que muestran un decrecimiento progresivo en importancia a medida que se alejan de aquel ncleo, as como un incremento progresivo en semejanza con lo socialmente aceptable.191
Es por ello que, si bien creemos que estamos ante verdaderos
ilcitos administrativos que exhiben una diferencia de grado con
el mbito penal que motiva que se hallen regidos por un Derecho administrativo sancionatorio, hemos resuelto desarrollar con mayor latitud las relaciones entre los injustos penales y los injustos administrativos, las que dan lugar a posiciones que, para efectos sinpticos, hemos
denominado escuelas.192 Cabe observar que hemos omitido desarrollar las variadas e intrincadas posiciones intermedias que se han perfilado en el tiempo como, por ejemplo, aquella que pretende explicar
el injusto penal y el injusto administrativo mediante una teora comn
y general para sus respectivas sanciones, que cristaliza en una teora
general del derecho punitivo estatal.193 Las dos grandes posiciones en
la materia son las correspondientes a las denominadas Escuelas cuantitativa y cualitativa.
A. ESCUELA CUANTITATIVA
Para aquellos autores y sector de la doctrina que adhieren a esta escuela, la distincin entre delitos penales y administrativos es una cuestin de grados y no de diversa naturaleza jurdica.194 Los argumentos
sobre los que descansa esta concepcin de diferencia de grados entre
ambas formas de ilcitos pueden sintetizarse as: i) en ambas formas
de ilcitos se busca restringir la autonoma privada y la libertad jurdica en aras de bienes pblicos, dotados de valor tico y necesarios al
bien comn civil en su dimensin jurdica; lo que marca la diferencia
es que el injusto administrativo es de baja entidad tico-social compa-
191
JAKOBS, Gnther, Derecho penal. Parte general, Libro I, cap. I, p. 63, Marcial Pons,
Ediciones Jurdicas, Madrid, 1995.
192
Las denominadas escuelas cuantitativa y cualitativa tienen correlato con la teora de la ley meramente penal; en efecto, los defensores de la ley meramente penal
acuden a criterios cualitativos para distinguir la sancin administrativa, en tanto que
quienes rechazan la ley meramente penal descansan en argumentos de orden cuantitativo. Vase Carlos Jos Errzuriz Mackenna, La ley meramente penal ante la filosofa del
derecho, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1981.
193
NIETO, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, pp. 143 y ss., Editorial Tecnos, Madrid, 2002.
194
JIMNEZ DE AZA, Luis, Tratado de derecho penal, tomo I, p. 47, Editorial Losada
S.A., Buenos Aires, Argentina, 1956, quien afirma: en puridad, las faltas no son otra
cosa que delitos en pequeo.
217
rado con el injusto penal. En efecto, mientras el injusto administrativo se refiere a hechos que atentan contra la estructura y organizacin
de la administracin estatal o contra otros bienes jurdicos que se vinculan con aqulla, el injusto penal busca cautelar los bienes jurdicos
ms valiosos para la sociedad: la vida, el honor, la integridad fsica, la
propiedad, etc. Esto explica por qu las sanciones asociadas al injusto
administrativo son leves comparadas con las del delito penal; ii) Tratndose de una cuestin de grados es posible extender y as se han
extendido las garantas diseadas para los delitos penales a los ilcitos
administrativos, confirindose por esta va mayores resguardos a los
miembros de la sociedad nacional. Destacan, entre otras, las siguientes garantas: el principio del justo proceso o procedimiento; la aplicacin del principio que ha de regir la ley ms benigna; el principio
de la tipicidad que ordena que las conductas proscritas estn previamente determinadas por una ley y la imposibilidad de aplicarlas por
analoga; la seguridad de que la culpabilidad es un requisito sine qua
non para la configuracin de un ilcito administrativo, el que ha desplazado a la responsabilidad objetiva por los hechos;195 la aplicacin
del principio del non bis in idem;196 la carga de la prueba no debe re-
195
CURY U RZA, Enrique, Derecho penal, tomo I, p. 81, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, quien afirma: Por otra parte tampoco existe un motivo atendible para independizar la sancin gubernativa de la exigencia de culpabilidad. Lo mismo que las
penas penales, stas slo pueden ser impuestas a quien puede dirigrsele un reproche
personal por la ejecucin de la conducta prohibida.
ABUNDIO, Rodrigo, Infracciones en el Cdigo Tributario, Revista de Derecho de la
Universidad de Concepcin, vol. N 51, N 174, julio-diciembre, p. 96, 1983, quien afirma: toda accin con trascendencia jurdica, ya sea en el campo penal o civil, requiere
subjetividad. De la misma forma, la subjetividad es del todo necesaria en las acciones
que pueden dar origen a una simple infraccin tributaria.
El Proyecto de Ley que Establece las bases de los procedimientos administrativos
sancionatorios (Mensaje N 541-350 de 25 de marzo de 2004), dispone en su artculo
noveno que en la imposicin de sanciones administrativas deber guardarse la debida
adecuacin entre la gravedad del hecho y la sancin aplicada, para lo cual se considerar, entre otros criterios, la intencionalidad y la reiteracin. Una formulacin muy
semejante es la que se halla en el art. 16, N 6, letra d) de la Ley 18.410, modificada
por la Ley 19.613, que contempla las atribuciones sancionatorias de la Superintendencia
de Electricidad y Combustibles.
196
En nuestra opinin este principio exhibe una cudruple dimensin. En primer lugar la tradicional, segn la cual no podra un mismo hecho ser castigado con
dos penas penales; en segundo lugar la aplicacin de la escuela cuantitiva, segn la
cual el mentado principio impedira que un mismo hecho fuese castigado con dos penas administrativas; en tercer lugar, tambin en aplicacin de la comn naturaleza de
los delitos penales y los delitos administrativos, la improcedencia de que un mismo
hecho fuese castigado con una pena penal y una pena administrativa (esto ltimo ha
sido fallado en el sentido indicado por el Supremo Tribunal Constitucional de Espa-
218
sultar invertida en consonancia con la presuncin de inocencia;197 la

relevancia jurdica del error; el principio de la proporcionalidad que
obliga a una adecuacin razonable entre la conducta y su respectiva
pena;198 la irretroactividad absoluta de las leyes que crean injustos administrativos o que pretendan aplicar penas promulgadas posteriormente a la comisin de los hechos calificados como delictivos; la plena
vigencia del principio de la juridicidad en el establecimiento de las
penas; la prescriptibilidad de las sanciones, etc.
Es importante destacar que esta escuela cuantitativa no slo ha contado con gran acogida doctrinaria en nuestro pas y en el extranjero,
erigindose en la posicin preponderante,199 sino que tambin ha te-
a, 30 en. 81) y en cuarto lugar, la aplicacin del principio del non bis in idem entre
penas y medidas concurrentes sobre un mismo hecho.
En Chile, procede recordar el Proyecto de Ley que Establece las bases de los procedimientos administrativos sancionatorios (Mensaje N 541-350 de 25 de marzo de
2004), el cual dispone en su artculo doce la aplicacin imperativa del principio del
non bis in idem en las tres primeras dimensiones que hemos sealado anteriormente,
aun cuando todas ellas estn supeditadas a una acreditacin de la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
Conviene advertir que el principio del non bis in idem ha sido sometido para determinar su procedencia, en algunas legislaciones, a la exigencia de que las penas concurrentes obedezcan a un mismo bien jurdico tutelado. As, si las penas se fundan en bienes
jurdicos diversos no sera aplicable en tales legislaciones el principio del non bis in idem.
197
La presuncin de inocencia se halla plenamente justificada en el Derecho de

la Libre Competencia, puesto que pueden existir colusiones y cartelizaciones que entreguen un poder de mercado irrelevante para la competencia en el mercado respectivo y fusiones y concentraciones que resulten justificadas por las economas y sinergas
que stas acarrean para la sociedad. Por lo anterior, no concordamos con las argumentaciones expuestas por Eduardo Saavedra Parra para rechazar la mentada presuncin
en el mbito de la Libre Competencia, en Promocin de la competencia en Chile: reflexiones
a la luz de las recientes modificaciones legales, p. 70, Publicacin Da de la Competencia
(30 de octubre de 2003), Fiscala Nacional Econmica, Santiago de Chile.
198
La proporcionalidad entre la conducta delictiva y la pena a aplicar constituye
una exigencia de la justicia distributiva, puesto que corresponde a esta forma de justicia la distribucin de cargas en la especie penas en atencin a la culpabilidad de
quienes han incurrido en un delito. As, el juzgador (no slo el penal sino que tambin el antimonoplico) tiene el deber de guardar la igualdad geomtrica o proporcional en la aplicacin de las penas, de forma tal que todos los culpables de las mismas
conductas reciban penas proporcionalmente iguales.
199
STRATENWERTH, Gnter, Derecho penal. Parte general, tomo I, N 57, p. 25, Edersa, Madrid, 1982. Afirma este jurista: La teora del derecho penal ha tomado cartas
en este asunto, procurando encontrar distinciones conceptuales entre lo injusto en
s criminalmente reprochable, y lo injusto administrativo como mera desobediencia
a las ordenanzas estatales. En la actualidad, segn la opinin preponderante, se reconoce que slo se trata de distintos niveles desde el punto de vista cuantitativo.
219
nido recepcin por parte de nuestro Tribunal Constitucional, el cual

ha manifestado que los principios inspiradores del orden penal, contemplados en la Constitucin Poltica de la Repblica, han de regir el
Derecho administrativo sancionatorio, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado.200 Asimismo, la Escuela
Cuantitativa ha hallado basamento en diversas disposiciones del Cdigo Penal chileno,201 entre las cuales procede destacar el art. 426, que
prescribe que deber atenderse a la gravedad de la injuria o calumnia causada en juicio para establecer si se proceder disciplinaria o
criminalmente.
B. ESCUELA CUALITATIVA
Esta escuela, que actualmente se bate en retirada en el Derecho penal de los pases del sistema jurdico continental, tuvo por fundador a
Goldschmidt.
Quienes sostienen esta interpretacin estiman que entre los delitos penales y los ilcitos administrativos existe una diferencia ontolgica o de naturaleza, lo que impedira comunicar las garantas
diseadas por el Derecho penal a los delitos administrativos. Esta escuela ha pretendido fundar la diferencia de naturaleza entre ambas
clases de delitos en lo siguiente: i) Mientras los delitos penales caute-
Ediciones Jurdicas, Madrid, 1995. Seala este penalista alemn: El Derecho positivo
se resiste a una delimitacin cualitativa tajante de infraccin penal y contravencin
[injusto administrativo]. No cabe determinar diferencias cualitativas entre infraccin
penal y contravencin de claridad contrastable en la prctica...;
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, p. 51, Comares Editorial, Granada, 1993; MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, p. 6, nota 3, Ediciones PPU, Barcelona, 1984.
200
Tribunal Constitucional, Sentencia Rol N 244, considerando 9, del 26 de agosto de 1996: Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitucin Poltica de la Repblica han de aplicarse, por regla general, al Derecho
administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado.
201
Existe multitud de preceptos que estn contenidos en el Cdigo Penal y no
obstante ello contemplan penas de multas, generalmente caracterizadas como administrativas. Vase, a modo de ejemplo, los arts. 216, 217, 220, 221, 253 y 254 del Cdigo Penal chileno. No obstante lo anterior, el propio orden jurdico positivo reconoce
ciertas diferencias entre las penas por delitos penales y las penas por ilcitos administrativos v. gr., estas ltimas son aplicables no slo a personas naturales sino que tambin a personas jurdicas, en tanto que las penas penales slo son imputables a personas
naturales.
220
lan bienes jurdicos o exteriorizan conductas antisociales conculcatorias de los derechos naturales o individuales de las personas, los ilcitos administrativos se limitan a dar cuenta de infracciones formales a
preceptos meramente administrativos202 y que resultan culturalmente
indiferentes. Por consiguiente, en los ilcitos administrativos no media juicio tico alguno de desvalor203 y, por tanto, aqullos muestran
un injusto de menor contenido que el que exhiben los delitos penales;204 ii) Adicionalmente, esta escuela se ha basado en que el delito
penal importara una lesin o riesgo inmediato para determinados bienes jurdicos; en tanto, los ilcitos administrativos slo suponen un simple peligro o riesgo para tales bienes; iii) Asimismo, se argumenta que
la jurisdiccin, tratndose de las infracciones administrativas, corresponde a la propia Administracin o al contencioso-administrativo, que
es el que juzga y condena; iv) Otros intentos de establecer diferencias
entre tales delitos han descansado en la necesidad de la culpabilidad
en materia penal por oposicin a lo requerido por el Derecho administrativo, que no siempre precisa culpabilidad y que esto se manifieste en
la naturaleza de las penas que ordinariamente aplica la Administracin: de multa o de nulidad de actos; en que la pena administrativa
no es una pena de correccin, sino ms bien de orden; en que se trata de delitos contra la administracin pblica; en que no se castiga la
tentativa, ni se admiten las penas privativas de libertad, etc. Desde la
ptica del Derecho positivo, esta escuela ha argumentado que el art. 20
del Cdigo Penal impide aceptar la visin cuantitativa al crear una diferencia substancial entre penas administrativas y criminales. Dispone
dicho artculo: No se reputan penas, la restriccin de la libertad de los procesados, la separacin de los empleos pblicos acordada por autoridades en uso
202
NOVOA MONREAL, Eduardo, Curso de Derecho penal chileno, tomo I, Editorial Jurdica Ediar Conosur Ltda., p. 259, Santiago de Chile, 1985, y COUSIO MAC-IVER, Luis,
Derecho penal chileno, tomo I, p. 25, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1975.
203
Contra esta afirmacin, POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal. Parte general, tomo I, p. 157, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1990, quien seala: La teora del
injusto moralmente indiferente se ha entendido es insostenible. Es de observar la
relacin que mantienen entre s los contenidos de las normas jurdicas y morales, y
no las decisiones jurdicas y morales de casos particulares. La afirmacin de la indiferencia moral de determinados preceptos jurdicos contiene la negacin de la obligatoriedad y, con ello, del poder vinculante de estos preceptos jurdicos: la obligacin
constituye, en cuanto tal, un tipo moral. Un deber jurdico indiferente desde el punto
de vista moral encierra una contradiccin en s.
204
La impropiedad de esta descripcin ha sido demostrada por JESCHECK, HansHeinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, p. 51, Comares Editorial, Granada, 1993.
Afirma Jescheck: Sin embargo, ninguno de tales criterios es vlido para todas las infracciones administrativas creadas mientras tanto por el legislador.
221
de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni

las multas y dems correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdiccin disciplinal ni atribuciones gubernativas.
A ese argumento ha respondido la escuela cuantitativa afirmando
que las medidas all descritas no se reputan penas, es decir, no se
juzgarn como si fuesen penas y se hace necesario as establecerlo precisamente porque son penas, de la misma naturaleza que las asociadas a los delitos. De otra forma, el art. 20 habra dicho no son penas.
Modernamente, algunos autores suelen distinguir entre la multa
como pena criminal y como pena administrativa o policial, donde la
diferencia vendra dada por el monto de la multa.
Mucho se ha discutido acerca de si la convertibilidad de la multa
en arresto es una propiedad comn al injusto penal y al ilcito administrativo o privativa del primero. No obstante esta comn naturaleza, existen ciertas diferencias tcnicas: el delito penal admite conmutacin e
indulto, en tanto que el injusto administrativo no; por otra parte, dada
la menor entidad del bien jurdico tutelado por el injusto administrativo, ste tolera como sujeto punible a la persona jurdica, adems de
la persona natural.
Segn la antigua concepcin de Goldschmidt, del delito administrativo slo queda, pues, la caracterstica omisin del reforzamiento
de la Administracin estatal dirigido al fomento del bien pblico o
del Estado, o bien, lo que aparece ficticiamente como tal fomento. En
esto consiste la infraccin administrativa....205 As, esta concepcin
exhibe, al menos, tres elementos distintivos del injusto administrativo:
i) Elemento orgnico. Aquel delito caracterizado porque la pena es
tramitada e impuesta por la Administracin del Estado, quedando su ejecucin entregada a los tribunales administrativos. Se ha
dicho tambin lo cual es claramente aplicable en el Derecho administrativo sancionatorio alemn que el procedimiento de imposicin de sanciones administrativas queda regido por un
principio de oportunidad sujeto a leal discrecionalidad y, por tanto, no hay obligacin de la Administracin de perseguir el respectivo injusto administrativo.
ii) Elemento material. Aquel delito sancionado con penas administrativas, entendiendo por estas ltimas aquellas que se aplican a
hechos atentatorios contra la estructura y organizacin de la Administracin estatal dirigida al fomento del bien pblico o del Es-
205
Citado por JAKOBS, Gnther, Derecho penal. Parte general, Libro I, cap. I, p. 65,
Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, Madrid, 1995.
222
tado o contra bienes jurdicos estrechamente vinculados a aqulla. Esta acepcin es tributaria de la nocin de Derecho administrativo que se adopte y, en tal sentido, conviene recordar que,
como fruto de la evolucin de este importante sector del Derecho pblico, modernamente se ha arribado a la conclusin de
que el derecho administrativo no slo estudia la actividad de la
administracin pblica, sino que el total de la actividad de ndole
administrativa, cualquiera que sea el poder del Estado que la realice (Poder Legislativo, Administrativo, Judicial, Contralor, de Banca Central, etc.).206
iii) Elemento punitivo. Modernamente las contravenciones se caracterizan por estar conminadas con multas que no pueden transformarse en penas privativas de libertad sustitutivas, pero s son
reclamables mediante arresto coercitivo. Adicionalmente, estas
multas pueden imponerse no slo a personas naturales, sino que
tambin a personas jurdicas.
Modernamente, la calificacin de un injusto administrativo slo
es aceptada considerando los criterios i) y iii). Incluso el criterio i) se
presenta difuminado por la existencia de tribunales contencioso-administrativos que conocen y aplican las denominadas sanciones administrativas, en tanto que el criterio iii) ha dado lugar a un intenso
debate en relacin con cul es el umbral que transforma una multa
administrativa en una pena penal. Si a lo anterior se aade la falta de
sustento de la escuela cualitativa, no es extrao que arribemos a definiciones del ilcito administrativo como la siguiente: La infraccin
administrativa es una accin tpica, antijurdica y reprochable, castigada con multa administrativa.207 La importancia de esta definicin
es que pone en evidencia la comn naturaleza del delito penal y del
ilcito administrativo haciendo extensible a ste las especiales caractersticas y garantas de aqulla.
Respecto del criterio ii), procede sealar que la ilicitud est determinada por un conjunto de valoraciones o bienes jurdicos (que
las autoridades pblicas deben realizar en conformidad con el Derecho natural y con miras al bien comn poltico de la respectiva nacin) para cuya tutela se procede a sancionar conductas que lesionan
aspectos fundamentales de la vida moral, intelectual y fsica de una
nacin y de sus integrantes. De all que la ilicitud se construye en tor-
206
GORDILLO, Agustn A., Tratado de Derecho administrativo, tomo I, IV-10, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1974.
207
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal. Parte general, p. 51, Comares
Editorial, Granada, 1993.
223
no a bienes jurdicos, los cuales no son pertenencia exclusiva del Derecho penal. En consecuencia, no resulta aceptable la idea de sancionar una conducta porque sta ha sido prohibida, puesto que ello o
implica pura arbitrariedad y por ello ha de ser rechazada, o bien se
ha omitido una fase lgica y jurdica previa, cual es la determinacin
del valor o bien jurdico que resulta adecuado proteger a travs de la
respectiva prohibicin.
3.4.1.5. La naturaleza del injusto monoplico
El injusto de monopolio presenta una paradoja que hace un tanto ms
difcil arribar a la conclusin que se esperara. Tradicionalmente, aquel
injusto ha hallado expresin en el orden penal propiamente tal y en
el orden administrativo sancionatorio.
Procede recordar la antigua frmula del Decreto Ley 211, bajo
la cual el artculo primero de dicho cuerpo normativo contena un
tipo mixto penal y administrativo a la vez en virtud del cual la forma efectiva de realizacin del tipo permita decidir a la antigua Comisin Resolutiva acerca de si el injusto perpetrado efectivamente
perteneca al Derecho criminal o bien al Derecho administrativo contravencional. Esa decisin se traduca en que si la Comisin Resolutiva consideraba que la conducta tpica revesta una significativa
gravedad, dicho rgano antimonoplico ordenaba al Fiscal Nacional
Econmico el ejercicio de la accin penal por delito de monopolio
ante el competente juez del crimen. A diferencia, si la conducta tpica careca, a juicio de la Comisin Resolutiva, de semejante gravedad,
este rgano retena jurisdiccin y proceda a conocer del injusto administrativo de monopolio. Antes de la reforma sufrida por el Decreto Ley 211, en virtud de la Ley 19.911, que fue publicada el 14 de
noviembre de 2003, haba argumentos irrefutables para sostener el
carcter penal del injusto de monopolio. Tales argumentos correspondan al hecho de que tal injusto en su forma penal era sancionado
con presidio menor en cualquiera de sus grados; en tanto que el antiguo
artculo sexto del mismo cuerpo legal aluda a la prevencin, investigacin, correccin y represin de los atentados a la libre competencia o de los
abusos en que incurra quien ocupe una situacin monoplica, aun cuando
no fueren constitutivos de delito..., debiendo entenderse que la referencia al delito apuntaba al delito penal.
El propio texto del Decreto Ley 211 distingua entre sus ttulos el
denominado Del Proceso Penal, proceso que quedaba encomendado al juez del crimen competente, en tanto que bajo el ttulo III De
la Comisin Resolutiva, se indicaba que esta ltima haba de cono224
cer las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente

ley,208 dando pbulo a una contraposicin entre un injusto penal y
otra forma de injusto, que fue denominado administrativo. Por tanto,
emanaba del propio texto del Decreto Ley 211 una distincin entre
delito penal monoplico y delito infraccional monoplico.
As, la antigua jurisprudencia antimonoplica mostraba sobre
todo para efectuar una contraposicin cuando exista el antiguo tipo
penal antimonoplico del artculo primero del Decreto Ley 211 que
el Tribunal Antimonoplico impona sanciones administrativas,209 por
oposicin a las penas penales que eran de competencia del juez del
crimen.210 Especial influjo ejerci en la materia el Fiscal Nacional Econmico de la primera poca de puesta en marcha del Decreto Ley 211,
don Waldo Ortzar Latapiat, quien plante en un interesante estudio
sobre la Ley Antimonopolios lo siguiente:
Aparte de que la certeza sobre el delito slo se logra con la sentencia penal ejecutoriada, cabe tambin considerar que, en muchos
de los casos de aplicacin de la ley antimonopolios, no se persigue una
sancin penal y, aun, que es privativo de la Comisin Resolutiva decidir si se ejercita la accin penal o no; y, entretanto, muchas actuaciones se han cumplido y muchos rganos han ejercido sus atribuciones.
Igualmente, la Comisin Resolutiva puede imponer sanciones administrativas, infraccionales o no penales, y vedar toda indagacin penal
respecto de los actos sancionados, si no ordena, al mismo tiempo, el
ejercicio de la accin penal.211
Esta visin del ex Fiscal Nacional Econmico, don Waldo Ortzar
Latapiat, formulada en la cita antes transcrita, fue recepcionada y luego diseminada a travs de la jurisprudencia antimonoplica que la
Comisin Resolutiva emiti entre 1973 y 2003. Este ltimo ao corresponde a aquel en que la Ley 19.911 introduce una reforma al Decreto Ley 211 mediante la cual, entre otros aspectos, se elimina la pena
penal del delito de monopolio y se priva de jurisdiccin sobre ste al
juez del crimen. De esta forma desapareci el delito penal de monopolio contemplado en el Decreto Ley 211. No obstante lo anterior, es
preciso advertir que an subsisten delitos penales contemplados en el
208
Art. 17, letra a), Decreto Ley 211, de 1973, antes de las modificaciones introducidas por la Ley 19.911.
209
Resolucin N 56, considerando 8 y Resolucin N 60, considerando 8, ambas Comisin Resolutiva.
210
Esta fue la nomenclatura que adoptamos, siguiendo la interpretacin jurisprudencial, en nuestra obra La discriminacin arbitraria en el derecho econmico. Especialmente
en la legislacin antimonoplica, pp. 85 y ss., Editorial Jurdica Conosur Ltda. (LexisNexis),
Santiago, 1992.
211
Cita efectuada por Resolucin N 44, considerando 6, Comisin Resolutiva.
225
Cdigo Penal que guardan conexin con el bien jurdico tutelado libre competencia.
Si se considerara el elemento orgnico del ilcito administrativo
antes sealado (i) se podra concluir que no estamos frente a un injusto administrativo en atencin a que quien conoce, juzga y aplica
las penas correspondientes a dicho injusto es un rgano jurisdiccional. En efecto, se trata de un tribunal especial de la Repblica el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y no un organismo
integrante de la Administracin del Estado212 ni un tribunal contencioso administrativo. La singularidad de este enfoque radica en que
jams se dud que la Comisin Resolutiva, creada por el Decreto
Ley 211, fuese un tribunal especial dotado de potestades jurisdiccionales; no existiendo tampoco base para que alguien arguyese que dicha Comisin expeda tales sentencias antimonoplicas en ejercicio
de potestades administrativas, puesto que las mismas eran inadecuadas para resolver un conflicto intersubjetivo de relevancia jurdica antimonoplica con la finalidad de alcanzar la justa composicin de esa
litis, que era y sigue siendo la principal funcin de este especialsimo
tribunal.213
Sin embargo, cabe recordar que en nuestro derecho no se crearon los tribunales contencioso administrativos a pesar del mandato
constitucional establecido desde 1925, quedando encomendada la tarea de aqullos a los tribunales ordinarios de justicia. Respecto de stos, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia aparece como
un tribunal especial por su materia, pero ello no lo priva de su carcter contencioso administrativo. Por lo expuesto, no debera sorpren-
212
La Administracin del Estado ha quedado definida, desde una ptica de las
personas y organismos que la integran, por el art. 1 de la Ley 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado. No obstante lo anterior, la nmina de personas y organismos de que da cuenta el referido art. 1 no es ni
ha sido exhaustiva, debiendo considerarse al efecto otras disposiciones legales. As, a
modo de ejemplo, cabe observar que el antiguo Decreto Ley 211 previo a la reforma
introducida a ste por la Ley 19.911 contemplaba las Comisiones Preventivas Central
y Regionales, las cuales indubitablemente constituan organismos antimonoplicos de
naturaleza administrativa y no obstante ello, nunca fueron mencionados por el referido art. 1.
213
Se ha realizado una lectura similar de la Ley Antimonopolio de la Repblica
Argentina, al clasificar los tipos de la misma en penales y administrativos, aun cuando
ambos son conocidos por un rgano jurisdiccional. Vase DROMI, Roberto, Competencia y monopolio, pp. 73 y ss., Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999. Discrepamos, ciertamente, de sus argumentos para sostener su adhesin a la Escuela Cualitativa,
que es la que pretende afirmar una naturaleza diversa entre los delitos penales y los
delitos administrativos.
226
der que la jurisprudencia del Tribunal Antimonoplico le haya dado

la calificacin de contencioso administrativo a la materia sobre la cual
versa el injusto de monopolio, segn lo demuestra el siguiente aserto
jurisprudencial:
...las decisiones relativas a la aplicacin del Decreto Ley 211, de
1973, son de carcter contencioso administrativo, por lo que, cambiando las circunstancias, pueden tambin variar las resoluciones que se
adopten al respecto.214
Si se considera el elemento material antes explicado (ii) para calificar un injusto de administrativo, podr observarse que los injustos
monoplicos no afectan la Administracin del Estado ni guardan relacin estrecha con bienes jurdicos ligados a sta. En efecto, la libre
competencia es un importantsimo bien jurdico tutelado que, con
gran dificultad, podra considerarse vinculado estrechamente a la Administracin del Estado y, por ello, sera extremadamente artificioso
sostener que se cumple el criterio material para calificar al injusto
monoplico como administrativo. Sin embargo, tal como se ha venido explicando, este elemento material ha demostrado ser intil para
diferenciar un delito penal de un delito administrativo y por ello no
nos preocupa que no resulte, en estricto rigor, aplicable al injusto de
monopolio; esto slo confirma la obsolescencia de este elemento, acuado por la escuela cualitativa para la determinacin de un ilcito administrativo.
Resta analizar el elemento punitivo (iii) para determinar si el injusto monoplico podra cumplir con este criterio y ser caracterizado
como un ilcito administrativo.
Cabe recordar que el antiguo art. 20, inc. 3, del Decreto Ley 211,
de 1973, admita la conversin de las multas impuestas por la Comisin Resolutiva en penas de reclusin, lo que sera una prueba de la
comn naturaleza de estas penas administrativas con las penas propiamente penales.
Por otra parte, debe considerarse que la mayor flexibilidad que
permite la escuela cualitativa para el ilcito administrativo, es slo a
condicin de que las sanciones sean leves, lo cual lamentablemente
no siempre ocurre. Baste revisar los montos de las multas que actualmente el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede aplicar
al injusto monoplico para comprender que no se cumple con la nota
de levedad en esta sancin.
Por lo expuesto, resulta de dudoso cumplimiento el elemento punitivo antes expuesto para la calificacin de un injusto monoplico
214
227
como administrativo en la medida en que lleve aparejada como sancin una multa. Adicionalmente, es posible que se imponga alguna
de las sanciones del art. 26 del Decreto Ley 211, con lo cual las conclusiones indicadas podran variar.
A lo expuesto debe aadirse que el propio Decreto Ley 211 ha
calificado los atentados contra la libre competencia como infracciones, segn lo prueban los arts. 18 1); 39 a) y 41 de dicho cuerpo normativo. El sustantivo infraccin claramente indica que se trata de
ilcitos de una entidad menor que la de los llamados delitos penales
y respaldara el que stos sean considerados injustos administrativos.
De lo anterior se sigue que en el Decreto Ley 211 ya no existen
delitos penales de monopolio, sino que meramente atentados de naturaleza administrativa, no obstante lo cual son objeto de prohibicin
mediante la tipificacin que realiza el artculo tercero, inciso primero, y que, en caso de transgresin, son penados por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia con las penas previstas en el art. 26 de
ese cuerpo normativo.
Resulta claro que lo que el principal cuerpo normativo antimonoplico ha denominado infracciones no pueden ser penales, puesto
que en tal caso carecera de sentido la modificacin legal que introdujo la Ley 19.911 al texto del Decreto Ley 211. Luego, la nica alternativa disponible es la de que tales injustos exhiban una naturaleza
administrativa contravencional. Deberemos entender el injusto monoplico como un ilcito administrativo cuantitativamente inferior al
delito penal o bien como un ilcito administrativo de naturaleza diferente a la penal y al cual no le son comunicables las garantas diseadas para sta? Consideramos que debe rechazarse la interpretacin de
la escuela cualitativa por las razones generales sealadas en el captulo precedente, que muestran la incoherencia interna y la inviabilidad
de semejante posicin. Adicionalmente, estimamos que existen razones especficas emanadas del propio derecho de la libre competencia
que llevan a considerar que el injusto monoplico slo se halla separado del injusto penal por diferencias de grado antes que por diferencias de naturaleza. Consideramos que dichas razones especficas son
las siguientes:
El injusto monoplico consiste en una infraccin tpica, antijurdica, dolosa o negligente, mediante la cual se pone en riesgo o lesiona causalmente el bien jurdico libre competencia y, por tanto, se
vulnera uno de los contenidos del bien comn de la sociedad civil.
La importancia de este bien jurdico tutelado no es menor; la mejor
prueba de ello es su antigua proteccin mediante una pena corporal
y su actual tutela mediante delitos penales especficos contemplados
en el Cdigo Penal215 y vinculados indirectamente a la libre compe228
tencia. Asimismo, la importancia de las multas introducidas por la

Ley 19.911 aproximan el campo de lo prohibido administrativamente
hacia el mbito criminal.
Si bien es cierto que la libre competencia no tiene una directa vinculacin con la Administracin del Estado, no es menos efectivo que
aqulla es un contenido del orden pblico econmico tutelado judicial y administrativamente por el tribunal antimonoplico, creado por
el Decreto Ley 211.
La justicia distributiva, en su especfica forma de igualdad ante la
ley, exige extender las garantas construidas por la legislacin, doctrina y jurisprudencia penal en favor de los responsables de injustos monoplicos atendido el carcter administrativo sancionatorio de stos y
la continuidad de naturaleza entre aqullos y los injustos penales. Slo
as se brindar una ms razonable proteccin procesal y substantiva y,
en ltimo trmino, se lograr una mejor y ms racional aplicacin del
derecho de la libre competencia.
En sntesis, los injustos desarrollados por la legislacin antimonopolio exhiben en nuestra opinin una naturaleza administrativa sancionatoria y, por tanto, el delito monoplico es administrativo. Estamos
conscientes de que los criterios desarrollados para la determinacin
de la lnea divisoria entre los ilcitos penales y los ilcitos administrativos y, por tanto, para contraponer los delitos penales de monopolio y
los ilcitos administrativos de monopolio es difusa. En otras palabras,
los vagos criterios para calificar un ilcito como administrativo no se
aplican con perfeccin al injusto de monopolio, segn lo hemos podido constatar. Estimamos que ello es consecuencia de los difuminados lmites que separan lo penal de lo administrativo sancionatorio,
circunstancia que se ve agravada en el caso de los injustos monoplicos por el hecho de que se trata de una materia que slo recientemente se distancia de lo penal para asentarse con pretensiones de
exclusividad en lo administrativo sancionatorio. Sin embargo, ya observbamos que tal distanciamiento de lo penal no es ni definitivo ni
total, puesto que subsisten en nuestro orden jurdico delitos penales
especiales contemplados en el Cdigo Penal y que se hallan vinculados a la libre competencia. Por lo expuesto, estimamos que los injustos monoplicos de que se ocupa el Decreto Ley 211 son de naturaleza
administrativa sancionatoria infracciones segn las califica ese cuerpo normativo aun cuando no cumplan cabalmente con alguno de
los inciertos criterios elaborados por la doctrina para diferenciar es-
215
Vase, a modo de ejemplo, los delitos contemplados en los arts. 285, 286 y 287
del Cdigo Penal.
229
tos ltimos. Resta esperar un mayor desarrollo jurdico en la elaboracin de la teora de los ilcitos administrativos, puesto que el estado
actual de la cuestin es claramente insatisfactorio. Consideramos que
la oscuridad conceptual que se cierne sobre los campos contiguos de
lo penal y lo administrativo sancionatorio constituye un argumento ms
en favor de la escuela cuantitativa y la consiguiente necesidad de aplicar a los injustos monoplicos el sistema garantstico diseado para
los delitos penales.
Lo anterior no obsta para que la conducta calificable de delito o
ilcito monoplico pueda, por va accidental (per accidens), coincidir
con otras especies de ilcitos, v. gr., con un ilcito constitucional, puesto que mediante una conducta constitutiva del delito de monopolio
puede conculcarse adems, por ejemplo, la garanta del art. 19, N 21
de la Constitucin Poltica de la Repblica; con un ilcito civil (sea contractual o extracontractual y, en este ltimo caso, delictual o cuasidelictual) porque se cause un dao patrimonial cierto a determinada
persona, advirtindose que no toda vulneracin al bien jurdico protegido libre competencia se ha de traducir forzosamente en un dao
civil susceptible de indemnizacin; con un delito a la ley de proteccin al consumidor porque se falta a la sinceridad en el trfico, etc.
Lo anterior implica que el delito de monopolio no es funcin de otra
forma de ofensa y slo de manera coyuntural podr coincidir con alguna forma de delito o infraccin a una ley de otra naturaleza.
3.4.1.6. Injustos monoplicos no constituyen una categora
autnoma de delitos
Estos injustos de monopolio, no constitutivos de delito penal, podran
ser calificados de administrativos aqu cabe la variante de la escuela
cuantitativa y de la escuela cualitativa, alternativas sobre las cuales ya
hemos manifestado nuestra posicin o bien de figuras autnomas,
dotadas de una entidad peculiar y distantes de la normativa jurdica
aplicable a los delitos penales y administrativos.
Si bien es cierto que el injusto monoplico es susceptible de ser
rastreado hasta tiempos prearistotlicos y los preceptos prohibitivos de
aqul cruzan la Edad Antigua y la Edad Media, no consideramos que
el Derecho de monopolios haya desarrollado un perfil propio hasta
el punto de constituirse en un sector de la ciencia jurdica definido
por institutos y principios especficos y particulares, que se manifiesten en excepcin a las reglas generales. En efecto, creemos que el llamado Derecho de monopolios es as denominado por convocar un
conjunto de principios generales, leyes y preceptos de Derecho posi230
tivo relacionados con el monopolio, antes que por alcanzar la entidad

de una rama autnoma del Derecho. En sntesis, no apreciamos razones suficientes para estimar que el injusto monoplico exhibe una naturaleza jurdica inclasificable y peculiar que conduzca a una categora
autnoma.
3.4.1.7. Justificacin de la regulacin del delito de monopolio
Existiendo modernamente un importante acuerdo acerca de la necesidad y conveniencia de asegurar la libertad de competencia mercantil
y su operativizacin en los mercados, podra surgir la duda de si aqulla requiere de una tutela jurdica. En efecto, la libre competencia no
puede preservarse mediante el simple laissez faire, laissez passer, sino que
aqulla demanda proteccin jurdica de sus posibles detractores autoridades pblicas y competidores a travs de un cuerpo legislativo
especfico en la materia y la creacin de rganos jurisdiccionales y administrativos que operativicen esta fundamental tutela. En otras palabras, la operacin espontnea del orden econmico requiere de un
orden jurdico que regule las bases de su desenvolvimiento a fin de
preservar aqul de los abusos de los propios competidores como de
las interferencias ilegtimas de ciertas autoridades pblicas. La proteccin jurdica de la libre competencia har posible la operatoria de una
libre economa de mercado, alejndola de los peligros que amenazan
con minar las bases mismas de su funcionamiento.216 Esta proteccin
jurdica halla su fundamento en el hecho de que la iniciativa privada,
el bienestar y la prosperidad econmica son contenidos esenciales del
bien comn poltico y de all que la autoridad pblica no puede desentenderse del logro y alcance de los mismos. No debe confundirse
la libre competencia en los mercados con la tutela de los mercados
mismos; stos pueden hallarse cartelizados y no corresponder, entonces, a una situacin de libre competencia que amerita tutela. As, se
halla plenamente justificada la existencia de un derecho de la libre
competencia y de la tipificacin de injustos o delitos monoplicos cuya
finalidad es la proteccin de la libre competencia, base y fundamento
de toda economa de libre mercado.
De lo expuesto en captulos precedentes, ha quedado en claro que
el monopolio, en cuanto estructura de mercado, no constituye necesariamente un delito o un ilcito en el orden jurdico. La nocin de
216
COING, Helmut, Fundamentos de filosofa del derecho, parte II, cap. sexto, V, pp. 229230, Ediciones Ariel, Barcelona, 1961.
231
delito de monopolio es el concepto crucial de toda legislacin tutelar

de la libre competencia, legislacin que tiene por objeto reprimir, corregir y prohibir a travs de sanciones y medidas las conculcaciones a
dicho bien jurdico tutelado en los mercados, segn lo declara el artculo primero del Decreto Ley 211.
Sobre este particular es preciso advertir que el artculo tercero, inciso primero, del Decreto Ley 211, que examinaremos en detalle a continuacin, contiene un tipo que podramos calificar de universal, en
cuanto que capta todas las conductas contrarias a la libre competencia y, por ello, se presenta como demasiado amplio. La existencia de
este tipo universal antimonoplico no impide que el propio Decreto
Ley 211 contemple otras transgresiones de carcter ms especfico, a
ttulo ejemplar, segn tendremos oportunidad de explicar.
3.4.2. ESTUDIO DEL ILCITO MONOPLICO UNIVERSAL TIPIFICADO
EN EL DECRETO LEY 211
3.4.2.1. Legislaciones antimonoplicas
El Derecho, junto a la Teologa Moral217 y la tica, se han preocupado
del monopolio desde tiempos muy antiguos, generando preceptos218
que han buscado prevenir, corregir y sancionar los efectos nocivos de
ciertas conductas desplegadas por quien ocupa la posicin de monopolista.
As, los preceptos jurdicos aislados cedieron paso a complejos
normativos, entre los cuales podemos citar en Inglaterra el Statute
of Edward VI (1547-1553) que recogi las antiguas ofensas de regrating, engrossing and forestalling que ya haban sido declaradas ilegales en 1285 por un Decreto de Eduardo I y el Statute of Monopolies
(1624), que declar nulos todos los monopolios no conferidos o ra-
217
Vase PO V, Decretal sobre los cambios (1571), en la cual se condenan monopolizaciones y colusiones monoplicas que recaigan sobre dinero legal o moneda, el cual
es tratado al efecto como una mercadera ms.
218
Vase EDICTO DE ZENN, Emperador de Oriente, dirigido al Prefecto Pretorio
de Constantinopla, en el cual prohbe toda suerte de monopolios bajo penas de exilio
perpetuo, confiscacin y multas (483 d. C.).
El Edicto de Zenn se inscribe entre las medidas adoptadas por diversos emperadores de Occidente y de Oriente para controlar la caresta de la vida por medio del
establecimiento de precios mximos y reprimir los acuerdos de precios entre comerciantes e industriales. Confrontar HOMO , Len, Nueva Historia de Roma, pp. 395-396,
Editorial Iberia, Barcelona, 1981.
232
tificados por el Parlamento, con la excepcin de las patentes de nuevas invenciones y de ediciones. Cabe recordar tambin que un conjunto
de antiguas leyes inglesas fueron compiladas en las Combinations Acts
de 1799 y 1800, las cuales impedan concertarse a empleadores o bien
a empleados a fin de incrementar sus respectivos poderes de negociacin.219
En Francia debe mencionarse el Edicto de Luis XVI (1776), preparado por su ministro Turgot, que estableci la libertad de comerciar y de ejercitar profesiones como un derecho inalienable conferido
por Dios y no por el rey, por lo cual no corresponda a este ltimo
sino respetarlo. Dicho antecedente dio lugar en Francia a la Ley de 2
de marzo de 1791, que formul expresamente la libertad para realizar cualquier negocio y ejercer cualquier profesin.
En el Reino de Espaa procede citar el Codex de Monopoliis,
lex unica; el Derecho de Castilla contenido en Ley 19, Ttulo 11, Libro V, Novae Collectionis; las Leyes X y XI, Ttulo 13, Libro 12, de la
Novsima Recopilacin;220 las Cdulas Reales de la Libertad de Industria y de Comercio Libre de 1767 y 1778, respectivamente, y luego el
Decreto de 8 de julio de 1813 que estableci la libre industria y oficio. La Cdula Real de Comercio Libre de 1778 autoriz el trfico directo entre Chile y Espaa, provocando una extraordinaria afluencia
de bienes a Chile, con lo cual los precios cayeron ostensiblemente y
se produjeron numerosas quiebras de comerciantes locales.
La Junta de Gobierno de Chile expidi con fecha 21 de febrero
de 1811 el Decreto de Libertad de Comercio, en virtud del cual quedaron abiertos al trfico de las potencias extranjeras, amigas y aliadas
de Espaa y tambin de las neutrales, los puertos de Valdivia, Talcahuano, Valparaso y Coquimbo.221
Estas leyes fueron gradualmente deslindando lo penal de lo administrativo, a la vez que sofisticando la calidad de la regulacin, hasta la formacin de las modernas legislaciones antimonopolios que se
219
Sin duda ste fue el antecedente conceptual de aquella potestad administrativa del Tribunal Antimonoplico, hoy derogada, que se contena en el antiguo art. 17,
letra f), del Decreto Ley 211 y que permita a este organismo antimonoplico establecer fechas distintas de negociacin colectiva para empresas de una misma rama de actividad.
220
Una completa relacin de las leyes establecidas para constituir y regular estancos, puede verse en Recopilacin de Leyes de los Reinos de las Indias, tomo IV, p. 79, Boix
Editor, Madrid, 1841.
221
Para un anlisis de las implicancias polticas de este decreto y de la gravitacin
del problema del libre comercio en la independencia de Chile, vase EYZAGUIRRE, Jaime, La Logia Lautarina, pp. 141 y ss., Editorial Francisco de Aguirre, Santiago de Chile, 1973.
233
inician en Canad con la promulgacin de una ley destinada a reprimir las prcticas monoplicas (1889) y en Estados Unidos de Amrica con la Sherman Act (1890). Con posterioridad surgiran los cuerpos
normativos desarrollados en pases de la actual Unin Europea, hasta
llegar al Tratado de Roma (1959).
Desde una ptica jurdica se perfilaron en Occidente dos sistemas:
uno estructurado sobre la base principalmente de la colusin y la sancin penal (Sherman Act de Estados Unidos de Amrica), que ha descansado sobre la tcnica de la prohibicin, jurisprudencialmente
morigerada por la regla de lo razonable (rule of reason), y otro sistema
elaborado principalmente sobre la nocin del abuso monoplico y con
sanciones meramente administrativas, puesto que slo se prohben los
acuerdos entre competidores en la medida que stos alcancen la caracterstica de abusivos.
Modernamente se ha cuestionado la denominacin de legislacin
antimonopolio para este sector del Derecho econmico, sugirindose
que aqulla es inapropiada. Se pretende fundamentar ese aserto en
el hecho de que tal denominacin se refiere al monopolio exclusivamente en circunstancias que existen mltiples prcticas anticompetitivas que no corresponderan a un monopolio. Ms aun, se aade
que el monopolio por s mismo puede ser inocuo ante el bien jurdico tutelado libre competencia, motivos por los cuales debe descartarse el empleo del adjetivo antimonopolio, sea que se refiera a la
legislacin o al Derecho pertinente. A tal efecto, distinguidos autores, como Leonel Pereznieto Castro, proponen se empleen denominaciones como derecho de la competencia, puesto que el objeto
de esta disciplina sera el conocimiento jurdico relacionado con
la competencia,222 reconociendo, sin embargo, la falta de unidad
terminolgica existente entre los cultivadores de este sector del Derecho.
Estimamos que las objeciones terminolgicas transcritas carecen
de fundamento, puesto que no han distinguido adecuadamente entre los diversos sentidos en que se emplea el trmino monoplico
que, segn hemos demostrado en la primera seccin de esta obra, es
un vocablo equvoco. De entre las mltiples acepciones de aquel trmino, destaca como la ms relevante al efecto aquella que se refiere a
un injusto o delito. Es, en efecto, la voz monopolio en su acepcin
jurdica de injusto, que comprende todas las formas de atentado con-
222
PEREZNIETO CASTRO, Leonel, La Ley Federal de Competencia Econmica: un
nuevo instrumento para una nueva economa, p. 129, en Estudios en torno a la Ley Federal de Competencia Econmica, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1994.
234
tra la libre competencia, la que estructura y anima las denominaciones de legislacin antimonopolio o Derecho antimonoplico. Por ello,
est perfectamente bien empleado dicho adjetivo y no resulta procedente reemplazarlo por la expresin de Derecho de la competencia,
puesto que puede haber competencia sin libertad jurdica, segn hemos explicado. De all que un sinnimo adecuado a Derecho antimonopolio sea derecho de la libre competencia.
Finalmente, cumple hacerse cargo de la reflexin del comisionado Pereznieto respecto del objeto de esta disciplina, que lo caracteriza como el conocimiento jurdico relacionado con la competencia.
Sobre el particular, estimamos que el objeto de esta disciplina es el
conocimiento jurdico de la libre competencia, entendiendo por sta
un bien jurdico que es ms que una mera suma de derechos subjetivos cuyo objeto es el ejercicio de la libertad de competencia mercantil, puesto que aquel bien jurdico tutelado es la armonizacin de tales
derechos subjetivos con miras a su ordenacin para realizar el bien
comn poltico o temporal de la sociedad civil. Consecuencialmente, integra parte tambin de esta disciplina la multiplicidad de formas que pueden asumir los atentados contra aquel bien jurdico
tutelado.
De la Sherman Act (1890) es tributaria la primera ley antimonopolio chilena, contenida en el Ttulo V de la Ley 13.305 (promulgada
el 6 de abril de 1959) y que se denomin Normas para fomentar la
libre competencia industrial y comercial. Dicho Ttulo V fue reglamentado por el Decreto Supremo N 6.223 del Ministerio de Hacienda, con
fecha 9 de mayo de 1959. Esta primera legislacin antimonopolio se
bas en las recomendaciones que, entre 1955 y 1958, haba efectuado
la Misin Klein-Saks al Gobierno chileno, proponiendo al efecto un
texto de normativa antimonopolio basado en el mencionado cuerpo
legal estadounidense.223 Entre sus caractersticas destac el contener
un tipo penal de monopolio, cuyo proceso judicial slo poda iniciarse por denuncia o querella del Consejo de Defensa del Estado a iniciativa de la Comisin. Esta Ley 13.305 tuvo escasa aplicacin como
consecuencia de que en aquella poca prevalecan en Chile los precios regulados, las barreras arancelarias y la ausencia de comercio intensivo con otras naciones.
El 22 de diciembre de 1973 fue promulgado el Decreto Ley 211,
que derog el referido Ttulo V de la Ley 13.305 y estableci la actual
Ley para la defensa de la libre competencia. El Decreto Ley 211 ha
223
FURNISH, Dale B., Chilean antitrust law, The American Journal of Comparative
Law, vol. N 19, 1971.
235
sufrido varias modificaciones, la mayora de las cuales de ndole orgnica y de carcter procesal. En complemento de este nuevo cuerpo
normativo, se dict un Reglamento para la aplicacin de las multas
que imponga la Comisin Resolutiva, el cual fue aprobado por Decreto Supremo N 27, del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, publicado en el Diario Oficial de 18 de febrero de 1975.
Tambin en complemento de lo anterior, se dict un Auto Acordado
de la Excma. Corte Suprema para reglamentar la aplicacin del art. 19
del Decreto Ley 211, que fue publicado en el Diario Oficial de 19 de
mayo de 1975.
La realidad econmica que rode el desarrollo y aplicacin del
Decreto Ley 211 de 1973 fue completamente diferente: se produce una
apertura de Chile al comercio internacional, para lo cual se reducen
las barreras arancelarias, comienzan a desaparecer los monopolios nacionales que se haban formado a la sombra de una legislacin proteccionista, gradualmente se eliminan los controles de precios y
diversas barreras a la entrada a los diversos mercados, se privatizan empresas pblicas y se da mayor espacio a la iniciativa privada. En el orden jurdico, la promulgacin de la Constitucin Poltica de la
Repblica de 1980 marca un hito fundamental al establecer expresamente en su texto los principios del derecho a desarrollar cualquier
actividad econmica, de la subsidiariedad, de la restriccin del Estado Empresario y de la no discriminacin arbitraria en materia econmica.
El Decreto Ley 211, en su calidad de cuerpo normativo tributario
de la Sherman Act, se estructur sobre la base de una dualidad de sanciones penales y administrativas para la represin de atentados, entre
las que no contemplaba expresamente el abuso de posicin dominante. En este sentido, podramos afirmar que aplicaba el modelo de la
prohibicin absoluta caracterstica del sistema estadounidense. En una
reforma posterior a dicho cuerpo normativo, se introdujo en forma
explcita la figura ilcita del abuso de posicin dominante.
Con fecha 14 de noviembre de 2003, se public en el Diario Oficial N 37.710 la Ley 19.911, mediante la cual se llev a cabo la reforma del Decreto Ley 211 de 1973, introducindose a dicho cuerpo
normativo importantes modificaciones. Tales cambios podran ser sintetizados de la siguiente forma:
a) Se modifica la denominacin de la Comisin Resolutiva por la
de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Decimos que se trata de un cambio de nomenclatura antes que de naturaleza, puesto que
no caba duda alguna acerca del carcter de tribunal u rgano jurisdiccional que exhiba la Comisin Resolutiva. Lo anterior quedaba
demostrado por el hecho de que dicho tribunal se hallaba dotado de
236
potestades jurisdiccionales, tal como expresamente lo indicaba el antiguo art. 17, letra a) del Decreto Ley 211.
b) Se eliminan las Comisiones Preventivas, Central y Regionales,
que obedecan a un esquema de entes administrativos subordinados
de la antigua Comisin Resolutiva. Desde el inicio de la tramitacin
del proyecto de ley en comento, sostuvimos la inconveniencia de una
eliminacin total de tales autoridades administrativas. Ello basado en
tres razones: i) la necesidad de promover la descentralizacin de las
autoridades administrativas, segn lo precepta el art. 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica; ii) la funcin educadora en materia
de libre competencia y de resolucin de asuntos de cariz ms regional que tales organismos administrativos venan desarrollando con un
razonable nivel de satisfaccin, y iii) la importante carga de trabajo
absorbida por tales entes administrativos, cuyas tareas recaern ahora
en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sin que este rgano jurisdiccional cuente con un tamiz previo que le permita concentrarse en los asuntos ms relevantes para la proteccin de la libre
competencia. Este tribunal ha modificado el nmero de sesiones semanales mnimas de una a dos y se ha establecido en la ley que sus
miembros no sern de dedicacin exclusiva como resultaba imperioso, producto del cambio antes mencionado, sino que preferente.
Lo anterior, por cierto, no constituye garanta suficiente para que los
distinguidos miembros de ese tribunal cuenten con las facilidades econmicas y presupuestarias adecuadas para destinar el tiempo necesario a las graves y delicadas materias que se encomiendan al Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia.
c) Un avance importantsimo y, en nuestra opinin el mayor
aporte de esta modificacin legal, radica en que se avanza en la independencia de este tribunal respecto del Poder Ejecutivo y se profesionaliza la integracin de sus miembros. Hasta antes de esta
reforma legal, dos de los cinco miembros integrantes de la Comisin
Resolutiva eran designados, respectivamente, por el Ministro de Hacienda y el Ministro de Economa; lo cual sin duda poda acarrear
dificultades y verdaderos conflictos al momento de tratar asuntos en
que el Poder Ejecutivo tuviese inters. En tal sentido, no ha de olvidarse que los atentados a la libre competencia pueden provenir no
slo de los particulares, sino que tambin de autoridades pblicas
que ejerciten potestades infralegales en los respectivos mercados o
bien de personas pblicas creadas por ley que compiten en tales mercados, v. gr., Correos de Chile, Banco del Estado, etc. En efecto, un
importante nmero de restricciones a la libre competencia emana
de la intervencin estatal en la actividad econmica, ora como competidor, ora como regulador. Actualmente, los integrantes del Tribu237
nal de Defensa de la Libre Competencia son designados de otra forma: el Presidente, que antes era nominado por la Corte Suprema sin
sujecin a un procedimiento especfico, ahora es designado por el
Presidente de la Repblica de una nmina de cinco postulantes confeccionada por la Corte Suprema mediante concurso pblico de antecedentes. Los restantes cuatro miembros siguen la siguiente suerte:
dos integrantes del Tribunal Antimonoplico sern designados por
el Consejo del Banco Central, previo concurso pblico de antecedentes, en tanto que los otros dos sern designados por el Presidente
de la Repblica, a partir de dos nminas de tres postulantes confeccionadas por el Consejo del Banco Central, tambin mediante concurso pblico de antecedentes. Adicionalmente, se contar con
cuatro suplentes. Se ha especificado una incompatibilidad entre la
calidad de funcionario pblico e integrante del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, lo que ciertamente coadyuva a la mayor
independencia de este ltimo. Otro aspecto de la profesionalizacin
de la funcin de los integrantes de este tribunal es que durarn seis
aos en sus cargos, pudiendo ser designados por nuevos perodos
sucesivos, y recibirn remuneracin.
d) Otro cambio significativo ha sido la despenalizacin del delito
de monopolio, el cual queda reducido a un mero ilcito administrativo de monopolio, lo que podra interpretarse como un acercamiento
al sistema europeo. Sobre el particular es preciso recordar la continuidad de naturaleza que se aprecia entre el delito penal y el ilcito
administrativo, de conformidad con la escuela cuantitativa. En otras
palabras, desaparece la pena corporal consistente en presidio menor
en cualquiera de sus grados, que originariamente contemplaba el artculo primero del Decreto Ley 211 para quienes incurrieran en gravsimos atentados contra la libre competencia. Si bien es cierto que
nadie haba sido condenado a una pena penal por el delito de monopolio, desde la fecha de su establecimiento en 1973, la verdad es que
para ciertos casos creemos que ello resultaba conveniente, aun cuando presentaba el dilema de dar construccin a un tipo penal satisfactorio en trminos de claridad y certidumbre. Paradjicamente, se
elimina el inciso tercero del artculo cuarto del Decreto Ley 211, cuya
misin era flexibilizar la prohibicin de convenciones atentatorias contra la libre competencia por la va de dar lugar a una verdadera causal de justificacin; con ello podra afirmarse que nuestro cuerpo
normativo antimonoplico tiende a aproximarse ms a la forma primigenia de la Sherman Act, que antes del desarrollo de la rule of reason se planteaba tremendamente inflexible ante las colusiones
monoplicas. Sin embargo, estimamos que el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia opera con un criterio prudencial para determi238
nar la vulnerabilidad del bien jurdico protegido ante cierta clase de

acuerdos entre competidores, entre los que ocupan una posicin singular las fusiones.
e) Una enmienda que consideramos positiva es que se alcanza una
mejor separacin entre el acusador antimonoplico, que es la Fiscala Nacional Econmica, y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, por la va de dotar a este ltimo de un presupuesto, sede y un
personal profesional y administrativo propios.
f) Otra modificacin significativa es que se priva al Tribunal Antimonoplico de su potestad para iniciar procedimientos judiciales de
oficio mediante autos cabeza de proceso. Por tanto, ahora los procesos judiciales slo pueden iniciarse mediante demanda interpuesta por
personas pblicas o privadas y por la va de requerimientos formulados por el Fiscal Nacional Econmico, entidad que opera como auxiliar de la administracin de justicia. Si bien de esta forma se logra
separar la funcin de investigador de la de sentenciador, se ha producido el efecto de que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
pierde toda iniciativa en el inicio del proceso antimonoplico.
g) Se establecen procedimientos administrativos para el ejercicio
de las potestades consultivas, informativas y reglamentarias que se reconocen al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y se contemplan expresamente plazos de prescripcin extintiva de las acciones
antimonoplicas.
La exposicin anterior podra dar la impresin de que el derecho de la libre competencia se encuentra principalmente contenido
o formulado en normas de rango legal, particularmente en el Decreto Ley 211 antes mencionado. La realidad no es esa, los contenidos del Decreto Ley 211, de 1973 incluso despus de la reforma
comentada, son eminentemente orgnicos y procedimentales, antes que descriptivos y reguladores del bien jurdico tutelado y de las
prohibiciones y tipificaciones establecidas para hacer realidad tal tutela.
De esta forma, el desarrollo de los principios jurdicos que informan el derecho de la libre competencia y la descripcin detallada de
los hechos, actos o convenciones atentatorios contra dicho bien jurdico tutelado ha sido labor eminente de la jurisprudencia judicial y
administrativa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, mximo rgano antimonoplico.
En efecto, el Derecho de la libre competencia resulta de diversos
preceptos constitucionales y legales no slo del Decreto Ley 211, hallndose entre estos ltimos cuerpos legales generales, esto es predi239
cables de cualquier mercado, v. gr., Ley 18.525 sobre Comisin de Distorsiones224 y los varios Tratados de Libre Comercio suscritos por la
Repblica de Chile, que incorporan captulos sobre libre competencia, y tambin cuerpos legales especiales, en el sentido de que tienen por objeto regir mercados particulares, v. gr., valores, bancarios,
etc. Tales disposiciones de jerarqua legal se encuentran complementadas por preceptos reglamentarios y administrativos; sin embargo,
los contenidos de la libre competencia emanan primordialmente de
la jurisprudencia judicial y administrativa antes mencionada. Si bien
es cierto que los fallos rigen obligatoriamente para el caso particular para el cual han sido dictados, ello no es bice para que las decisiones adoptadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
sirvan para ilustrar y fundamentar futuras decisiones de este rgano
jurisdiccional. No ha de perderse de vista que todo tribunal incluido el Antimonoplico debe dar cumplimiento a la justicia distributiva en sus fallos, esto es, ha de tratar igual a los iguales y desigual a
los desiguales. Slo as puede haber certeza jurdica y verdadera administracin de justicia. Esta obligacin de justicia distributiva no
constituye una mera recomendacin de orden moral, sino que se trata de una exigencia constitucional emanada del art. 19, N 22 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, que prescribe que el Estado y
sus organismos no deben discriminar arbitrariamente en el trato que
han de dar en materia econmica. Entre tales organismos se hallan
los tribunales de justicia, entre los que se cuenta el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; por tanto, la exigencia constitucional mencionada se le aplica con perfecta propiedad. A lo anterior
debe aadirse que el cumplimiento de la justicia distributiva en el
campo monoplico se hace ms acuciante toda vez que la ausencia
de significativas normas substantivas de orden legal entraa una urgente necesidad de jurisprudencia clara y uniforme para la actuacin
de los competidores.
En este sentido, el derecho de la libre competencia es, sin duda,
aquel contenido del Derecho econmico chileno que ms semeja al
sistema anglosajn en su operatoria y modalidad de desarrollo.
224
Esta es una comisin especializada en la investigacin de distorsiones en el precio de las mercaderas importadas, con motivo de las cuales aqulla puede proponer
al Presidente de la Repblica la adopcin de medidas destinadas a corregir tales distorsiones, v. gr., derechos antidumping o sobretasas arancelarias, todo ello de acuerdo
con las disposiciones de la Organizacin Mundial del Comercio. Vase tambin art. 46
de la Ley Orgnica del Banco Central de Chile.
240
3.4.2.2. Injusto universal de monopolio 225

El artculo tercero del Decreto Ley 211 da cuenta, en su inciso primero, del denominado tipo universal antimonoplico, que es llamado as
por su amplitud genrica mediante la cual busca captar todas las conductas que conculquen la libre competencia, aun cuando existen preceptos que recogen transgresiones especficas.
A la luz de este tipo universal, el delito de monopolio es una accin u omisin, dolosa o culposa, dirigida causalmente a producir un
resultado tpico y antijurdico consistente en la puesta en riesgo o en
la lesin efectiva de la libre competencia.
A. EVOLUCIN DEL TIPO UNIVERSAL ANTIMONOPLICO CONTEMPLADO
EN EL DECRETO LEY 211
Sealaba el antiguo artculo primero de la Ley Antimonopolio: El que
ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que tienda a impedir la libre competencia dentro del pas en las actividades econmicas, tanto en las de carcter interno como en las relativas al comercio
exterior, ser penado con presidio menor en cualquiera de sus grados. Cuando
el delito incida en artculos o servicios esenciales, tales como los correspondientes a alimentacin, vestuario, vivienda, medicina o salud, la pena se aumentar en un grado.
El actual artculo tercero de la Ley Antimonopolio, en su inciso
primero, contiene el tipo universal antimonoplico, que en substancia equivale al que exista en el antiguo artculo primero, aunque con
algunas diferencias que pasamos a anotar. Seala la nueva versin del
tipo universal antimonoplico: El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, ser
sancionado con las medidas sealadas en el art. 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos,
actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.
Procede destacar tres observaciones respecto de las modificaciones que ha sufrido este tipo universal antimonoplico.
La primera es que este precepto ha recogido expresamente las dos
modalidades de vulneracin de la libre competencia: por la va de le-
225
Una sntesis de este captulo fue expuesta por Domingo Valds Prieto en el
Seminario El Decreto Ley 211 sobre Libre Competencia y las modificaciones introducidas por la Ley 19.911, bajo la denominacin El injusto monoplico ante el Decreto Ley 211. Dicho seminario se efectu en la Facultad de Derecho de la Universidad
Catlica del Norte con fecha 15 de octubre de 2004.
241
sionarla y por la va de colocarla en riesgo, lo que importa un perfeccionamiento del tipo en comento, puesto que anteriormente slo se
aluda a la puesta en peligro de la libre competencia y se guardaba
silencio sobre la lesin efectiva de dicho bien jurdico. No obstante lo
anterior, nunca se dud de que la versin primigenia de dicho tipo
comprenda ambas formas de conculcacin de la libre competencia.
La segunda observacin apunta a que el nuevo tipo universal en
comento ha eliminado las referencias al mbito material y geogrfico
de la ofensa monoplica. Si bien es cierto que el mbito geogrfico
resultaba de fcil dilucidacin, no creemos lo mismo respecto del mbito material, cuya complejidad interpretativa ser explicada en el captulo pertinente. En consecuencia, estimamos que esta eliminacin
constituye una lamentable involucin en la perfeccin del tipo antimonoplico.
La tercera observacin se refiere a la despenalizacin del tipo universal antimonoplico en el sentido de que se ha suprimido la pena
de presidio menor en cualquiera de sus grados, con la cual poda sancionarse por el juez del crimen una ofensa monoplica que revistiese
gravsimas consecuencias. Esta supresin guarda coherencia con el
hecho de que se ha eliminado la atribucin del Tribunal Antimonoplico segn la cual poda este rgano jurisdiccional ordenar al Fiscal
Nacional Econmico el ejercicio de la accin por el delito penal de monopolio ante el juez del crimen. Con las reformas legales antes indicadas, este tipo universal antimonoplico pierde su carcter criminal,
quedando reducido a un mero tipo administrativo o contravencional
de monopolio. Hay quienes dudan de que esto sea claro en atencin
a las multas que subsisten como sanciones significativas para las ofensas monoplicas. Remitimos este tema a lo sealado en el captulo relativo a la Naturaleza del injusto de monopolio.
B. UNIVERSALIDAD DEL TIPO ANTIMONOPLICO
La universalidad que caracteriza este tipo antimonoplico se expresa
en varios sentidos:
1. Amplitud para capturar todas las modalidades y formas de injustos
administrativos de monopolio sancionables. Tal como afirmbamos, este artculo tercero, inciso primero, contiene el tipo general o universal del
ilcito de monopolio y, por lo mismo, su alcance no se agota en los
delitos de fuente (sean los de privilegio o los de unificacin de la competencia), sino que tambin comprende los injustos de abuso de posicin monoplica. Segn mostramos en captulos precedentes, todo
ilcito monoplico alcanza la entidad de un ilcito administrativo o contravencional, debiendo luego de la reforma introducida por la
242
Ley 19.911 descartarse una dimensin criminal del mismo. Este tipo
general del artculo tercero, inciso primero, segn ya advertimos, comprende ambas formas de injusto: el de lesin y el de puesta en riesgo
de la libre competencia. Las sanciones por transgresin de este tipo
universal slo pueden ser impuestas por el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia, siguiendo al efecto el proceso de naturaleza jurisdiccional reglado por los arts. 19 a 29 inclusives del Decreto Ley 211.
La hoy derogada sancin penal de presidio menor en cualquiera
de sus grados haba llevado a muchos entre los que me contaba a
calificar el Decreto Ley 211 como una ley penal especial o bien como
una ley extravagante, en cuanto vaga o existe fuera del Cdigo Penal. Hoy la discusin se ha vuelto ms sutil, puesto que distinguidos
juristas y especialistas en el tema estiman que el carcter penal de este
tipo universal no deriva exclusivamente del carcter corporal de la
pena que contempla el tipo en comento. En efecto, sostienen tales juristas que es posible que el tipo universal de monopolio deje de contemplar una pena corporal y ello no baste para perder su carcter
penal; ste puede derivar de la existencia de multas. As, argumentan
que no ha operado tal despenalizacin del ilcito monoplico en atencin a que se mantiene la sancin consistente en multas, cuyo umbral
se ha incrementado ostensiblemente. Si bien es cierto que no slo
las penas corporales son constitutivas de las penas penales, no puede obviarse el hecho de que se ha eliminado la facultad del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia mediante la cual este rgano
jurisdiccional poda ordenar al Fiscal Nacional Econmico el ejercicio de la accin penal por el delito penal de monopolio ante el Juez
del Crimen y, asimismo, se ha derogado el antiguo Ttulo V del Decreto Ley 211 que se titulaba Del proceso penal.
En mi opinin, claramente se ha despenalizado este tipo universal antimonoplico, por las siguientes razones: i) el Tribunal Antimonoplico no est facultado para conocer de injusto penal alguno y antes
de esta reforma legal tampoco goz de dicha facultad, puesto que el
conocimiento del delito penal de monopolio estaba reservado por el
propio Decreto Ley 211 exclusivamente al juez del crimen; ii) se ha derogado en forma orgnica el antiguo Ttulo V del Decreto Ley 211, denominado Del proceso penal, mediante el cual se confera
competencia al juez del crimen y no se ha reservado dicha competencia a tribunal alguno, ni siquiera al propio Tribunal Antimonoplico,226
y iii) tradicionalmente las multas en nuestro Derecho corresponden
226
Ley 19.911 que crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, art. 1,
N 19.
243
al Derecho administrativo contravencional y no al Derecho penal. No

obstante lo anterior, y coherente con mi adhesin a la escuela cuantitativa, contino pensando que todos y cada uno de los principios y
garantas propios del Derecho penal son aplicables y han de ser aplicados a los ilcitos administrativos, puesto que entre el delito penal y
el ilcito administrativo existe una comn naturaleza y, por ello, se encuentran separados por slo una diferencia de grado. Por ello, la sancin de todo injusto monoplico debe contar con todos los principios
y garantas que rodean la imposicin de una pena penal.
2. Amplitud para capturar todas las modalidades y formas de consultas
administrativas de monopolio susceptibles de medidas prohibitivas o correctivas. Tal como afirmbamos, este artculo tercero, inciso primero, contiene el tipo general o universal no slo del ilcito de monopolio
sancionable, sino que tambin de conductas consultadas administrativamente y que sean susceptibles de la aplicacin de medidas propiamente tales, sean stas de orden prohibitivo o correctivo. Las conductas
consultadas podran corresponder no slo a delitos de fuente (sean
los de privilegio o los de unificacin de la competencia), sino que tambin comprender injustos de abuso de posicin monoplica. Este tipo
general del artculo tercero, inciso primero, segn ya advertimos, comprende ambas conductas consultadas administrativamente cuyo resultado sea el de lesin o el de puesta en riesgo de la libre competencia.
Las medidas prohibitivas o correctivas por contradictoriedad de la conducta consultada con este tipo universal slo pueden ser impuestas por
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, siguiendo al efecto
el proceso de naturaleza administrativa reglado por los arts. 31 y 32
del Decreto Ley 211.
La potestad consultiva ser desarrollada en el captulo de esta obra
del mismo nombre, en tanto que las medidas y sus clasificaciones sern tratadas en el captulo denominado Penas y medidas aplicables
por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Atendidas las dos dimensiones de operacin jurdica del tipo universal antimonoplico contemplado en el artculo tercero, inciso primero, del Decreto Ley 211, es que calificamos al mismo de mixto. Este
carcter mixto no se debe a que ese tipo universal simultneamente
tipifica delitos penales y delitos administrativos, como aconteca con
anterioridad a la promulgacin de la Ley 19.911, sino a que simultneamente dicha disposicin tipifica delitos administrativos de monopolio y tambin consultas administrativas de monopolio. Respecto de
los delitos administrativos de monopolio este tipo protege a los destinatarios del mismo contra sanciones indebidas, en tanto que respecto de las consultas administrativas de monopolio el tipo universal
protege a los destinatarios del mismo contra medidas indebidas pro244
piamente tales. De esta forma, el tipo universal antimonoplico opera como una suerte de lmite demarcador del mbito de operacin
de las potestades jurisdiccional y de absolucin de consultas que el
Decreto Ley 211 confiri al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
C. DESCRIPCIN PROTOTPICA DEL INJUSTO MONOPLICO
La relevancia de este artculo tercero, inciso primero, se manifiesta en
que contiene la descripcin prototpica del ilcito de monopolio; as,
todo ilcito de la categora mencionada a fin de ser calificado de tal
deber subsumirse y ajustarse con perfecta propiedad a los requerimientos y exigencias del arquetipo perfilado. De all que toda conducta
que no pueda ceirse a la descripcin del inciso sealado deber ser
calificada de lcita y permitida desde una perspectiva del Derecho de
monopolios, en tanto y en cuanto no resulte alcanzada por figuras especiales creadas por el derecho de la libre competencia extravagante,
esto es, el que opera fuera del marco diseado por el Decreto Ley 211.
Lo peculiar del artculo tercero, inciso primero en comento, es que
sirve de tipo antimonoplico, es decir, contiene una descripcin del
conjunto de caractersticas objetivas y subjetivas que constituyen la
materia de lo prohibido.
En relacin con la estructura del delito, hemos de recordar la definicin de Carnelutti: Tal es, por lo dems, el resultado del anlisis
jurdico del delito, que descubre que el mismo resulta de la combinacin de un elemento fsico (lo que se llama, con referencia al agente
y al paciente, ofensa y dao) con un elemento espiritual (dolo o culpa); y que el dolo consiste en la voluntad, o mejor, en el fin de perjudicar, y la culpa en no haber obrado para evitar el perjuicio.227 La
distincin entre el elemento fsico y el espiritual sirve de fundamento
a la divisin de la tipicidad en faz objetiva y subjetiva, segn pasamos
a ver a continuacin.
D. TIPICIDAD
La tipicidad se halla estrechamente vinculada al principio de la legalidad, puesto que este ltimo se cumple con la previsin en una norma
de jerarqua legal de los delitos e infracciones y de sus respectivas sanciones. La tipicidad consiste en que tal previsin se verifique mediante la precisa y especfica descripcin de la conducta reprochable por
227
CARNELUTTI, Francesco, Principios del proceso penal. Derecho procesal civil y penal,
tomo II, p. 7, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971.
245
la respectiva ley. De all que no cabe que esa descripcin sea precisada o especificada por normas infralegales, v. gr., a travs de la potestad reglamentaria externa del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia o mediante la potestad jurisdiccional de este ltimo.
La importancia de la tipicidad es enorme, puesto que si debisemos esperar que una conducta sea perpetrada para que el juez determinase si la misma es o no punible y, por tanto, constitutiva de un
determinado ilcito, sera el fin de la certeza jurdica que es indispensable para la libertad de competencia mercantil y la consecucin del
bien comn de la sociedad civil. De all que Carrara exigiese la promulgacin de la ley penal como un elemento fundamental para la creacin del tipo del delito penal, aunque reconociendo que el Derecho
positivo debe subordinarse al Derecho natural en el proceso de dar
forma a ese tipo. Lo anterior se presenta con caracteres ms apremiantes tratndose del mbito antimonoplico sancionatorio y por ello es
que en ste la necesidad de certeza, demandada por el principio de
la legalidad, se ha abierto paso a travs del instituto de la tipicidad,
que se ha erigido en una barrera para la incertidumbre jurdica y para
la arbitrariedad de las autoridades pblicas.
No obstante la importancia de la tipicidad, no slo en el orden
penal sino tambin administrativo, es preciso reconocer que tanto en
el derecho de la libre competencia nacional como en el extranjero,
el grado de desarrollo de los tipos antimonoplicos dista de hallarse
en un estadio que pudiese calificarse de satisfactorio. En efecto, es tal
la multiplicidad y complejidad que pueden adoptar las conductas vulneratorias de la libre competencia que las legislaciones suelen dar lineamientos muy generales. Bajo esa perspectiva fue que el legislador
del Decreto Ley 211 resolvi acudir a un tipo universal antimonoplico es decir, que diera cuenta de todas las conductas posibles atentatorias contra la libre competencia, con lo cual el peso interpretativo
se traslad a la conceptualizacin del bien jurdico protegido libre competencia. Consciente de ello, el legislador del Decreto Ley 211 pretendi auxiliar al intrprete mediante la ilustracin de ciertos ejemplos
contenidos en el inciso segundo del artculo tercero de ese mismo cuerpo normativo.
As, la contrapartida de captar todas las conductas vulneratorias
de la libre competencia fue el carcter amplsimo que hubo de conferirse al denominado tipo universal; tal carcter amplsimo devino en
una formulacin vaga en comparacin con los tipos penales y administrativos tradicionales. Tal vaguedad resulta parcialmente explicada
por el reciente desarrollo de las herramientas econmicas para la determinacin del poder de mercado, la falta de capacidad tcnica para
detallar todos los ilcitos mediante los cuales se puede vulnerar la li246
bre competencia, debiendo acudirse a referencias ejemplares antes que

a tipificaciones precisas y exhaustivas. Estas referencias ejemplares, lamentablemente, guardan relacin con la ausencia de conciencia a nivel de la sociedad en general de los gravsimos daos que puede
provocar la perpetracin de una ofensa a la libre competencia. Creemos que esta falta de conciencia halla, a su vez, una explicacin en
los intensos intervencionismos estatales que caracterizaron a Occidente
durante y luego de las Guerras Mundiales, los cuales redujeron ostensiblemente el campo de desarrollo de la iniciativa privada.
Desde un punto de vista tcnico, este tipo universal antimonoplico tiene el defecto de ser desmesuradamente abierto, prueba de lo cual
es la vaguedad de su faz objetiva y subjetiva. A esto se aade la mera
enunciacin del bien jurdico protegido, cuyo alcance segn ya se ha
visto, en razn de su carcter interdisciplinario, no ha resultado pacfico en su interpretacin, sino que por el contrario ha requerido de un
profundo anlisis doctrinario para desentraar su preciso contenido.
De all que el artculo tercero, inciso primero, en estudio no parece distar mucho de un tipo en blanco cuya determinacin recae, en
alguna medida, en el denominado Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, singular ente pblico dotado de potestades jurisdiccionales y administrativas. Esto ya haba acarreado cierta controversia acerca de la constitucionalidad del antiguo artculo primero del Decreto
Ley 211, y creemos que persistir respecto del nuevo artculo tercero,
inciso primero, en cuanto tipo de un ilcito cuya naturaleza administrativa an se debate, resultando particularmente controvertido el grado de cumplimiento por parte de ste de los principios de legalidad y
tipicidad que gobiernan los injustos penales y administrativos.
Este tipo universal queda alcanzado por el principio de legalidad
penal y administrativo sancionatorio que seala que no ha de haber
delito ni pena sin una ley previa (queda proscrita la retroactividad de
la ley penal o administrativa ms desfavorable); escrita (no cabe invocar al efecto el Derecho natural228 o el derecho consuetudinario); estricta (no cabe fundamentar o extender la responsabilidad por va
228
Lo anterior no obsta a que el Derecho natural sea invocado, desde una perspectiva de poltica criminal, para incriminar una conducta que no se encuentre actualmente penalizada o, por el contrario, despenalizar lo ya incriminado. Recurdese
al efecto la polmica entre Carrara y Franz. La posicin de Franz tena fundamento
en Pufendorf, quien defenda la posibilidad de imponer penas segn el Derecho natural, aun cuando se careciese de una ley positiva sobre el particular. Fue la misma
Escuela del Derecho Natural la que revis esta posicin por el peligro que entraaba
que los derechos del individuo quedasen a merced de autoridades pblicas dotadas
de potestades normativas infralegales.
247
analgica), y cierta (debe describirse expresamente en un tipo la conducta proscrita).

El art. 19, N 3, inciso final de nuestra Constitucin Poltica recoge esta ltima exigencia al prescribir: Ninguna ley podr establecer penas
sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella.
Esta fundamental garanta busca dar certeza a los ciudadanos respecto de qu es lo prohibido penal y administrativamente a fin de que
stos tengan claridad acerca de qu conductas han de evitar y, por tanto, estar seguros de que el resto de las mismas est permitida desde una
ptica criminal. De esta forma, se persigue evitar prohibiciones genricas o difusas que constituyen, en ltimo trmino, una herramienta de
potencial arbitrariedad a ser empleada por la autoridad pblica.
En efecto, resulta entonces inadmisible que la conducta sancionada
sea descrita, en ltimo trmino, por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Es preciso reconocer a este punto que el Derecho
anglosajn ha ejercido un notable influjo sobre la flexibilidad con que
se ha construido el tipo universal antimonoplico y sus aplicaciones;
probablemente ello tenga alguna conexin con el origen alemn y luego europeo continental del principio de legalidad penal y su ms dbil recepcin en el Derecho estadounidense.
Es de notar que la construccin del tipo antimonoplico es muy
general y no se describe en forma especfica la conducta considerada
tpica; de esta manera, no hay claridad acerca de cules son las conductas vulneratorias de la libre competencia y que, por tanto, han de
ser evitadas para no incurrir en una conducta tpica. En concreto, el
tipo antimonoplico omite referencia a los medios comisivos del injusto monoplico, dando cuenta de un amplsimo espectro conductual y consignando un resultado, cuyas diversas modalidades han sido
perfiladas con claridad luego de la reforma introducida al Decreto
Ley 211 por la Ley 19.911.
Es muy probable que por esta razn no hayan prosperado bajo
el antiguo texto del Decreto Ley 211 las escasas acciones por delito
penal de monopolio que la H. Comisin Resolutiva hoy Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia haba ordenado ejercitar a la Fiscala Nacional Econmica ante el competente juez del crimen. De esta
forma, bajo el antiguo texto del Decreto Ley 211 prevalecieron las sanciones antimonoplicas de naturaleza diversa a las corporales, resultando aqullas directamente impuestas por la H. Comisin Resolutiva,
sin necesidad de acudir a sede criminal.
Cabe destacar que, adems del principio de legalidad comentado,
existe un principio de la tipicidad en materia de ilcitos administrativos, por lo cual no es inexacto afirmar que el artculo tercero, inciso
primero contiene un tipo de injusto de monopolio, que es un tipo
248
administrativo sancionatorio. Sobre el particular, existe la controversia ya explicada acerca de las garantas que han de aplicarse a las sanciones puramente administrativas. Sin embargo, aquella garanta
constitucional, contenida en el art. 19, N 3, inciso final, que precepta: Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona
est expresamente descrita en ella, resulta de crucial importancia para este
punto. En efecto, dicha garanta impide la construccin legislativa de
los denominados tipos en blanco, segn lo antes explicado, y lo ms
relevante es que tal precepto no se agota en el mbito criminal sino
que se extiende con perfecta propiedad al campo de las sanciones asociadas a tipos administrativos,229 entre los cuales ciertamente se encuentra el tipo universal antimonoplico. La prohibicin constitucional
indicada se refiere a toda forma legislativa; por tanto no slo alcanza al
legislador penal, sino que a todo legislador que ejercite el ius puniendi
reservado a la autoridad pblica, sea que aqul opere en el mbito
administrativo o bien civil lato sensu. Lo prohibido es el establecimiento
de penas asociadas a conductas cuya formulacin no se halle expresa
y precisamente descrita en la misma ley que contiene la pena. De lo
anterior se sigue que toda actividad tipificadora, cualquiera sea su naturaleza, deber hallarse substancialmente contenida en una ley. Esto
es confirmado por el art. 61, inciso segundo de la Constitucin Poltica, que prescribe que las materias comprendidas en las garantas constitucionales entre las cuales se encuentra la prohibicin de establecer
tipos en blanco en comento no podrn ser delegadas por el Congreso en el Poder Ejecutivo mediante un decreto con fuerza de ley.
Esta interpretacin ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional, que ha resuelto que la garanta contenida en el art. 19, N 3,
inciso final de la Constitucin Poltica es aplicable a todas las manifestaciones de la potestad sancionatoria estatal y, por tanto, ha de
regir no slo la tipicidad penal sino que tambin la tipicidad administrativa.230
El principio de la tipicidad no slo en materia penal sino tambin
administrativa ha sido reconocido, adems del Tribunal Constitucional,
por la propia jurisprudencia judicial del Tribunal Antimonoplico.231 Del
reconocimiento de tal garanta en el mbito administrativo monop-
229
Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, Sesin N 113.

Tribunal Constitucional, Sentencia Rol N 244, considerando 12, del 26 de agosto de 1996.
231
Resolucin N 47, considerando 6, Comisin Resolutiva: Que, por ltimo, Robert Lewis, por medio de su abogado, expuso oralmente que, como las facultades de
esta Comisin estaban referidas, en ltimo trmino, a delitos, no se podra prescindir
de las tipificaciones contenidas en los arts. 1 y 2 del Decreto Ley 211, de 1973, ex230
249
lico se sigue que slo el legislador ha de conferir substancia a la prohibicin tpica y, por tanto, no puede delegar en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia la formulacin o complementacin de
un tipo antimonoplico. Esta prohibicin de delegar en el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia importa una inhabilidad a este
rgano pblico para configurar un tipo antimonoplico tanto por la
va de sus sentencias y resoluciones, as como por la va de sus reglamentos antimonoplicos. De esta forma, sus potestades pblicas judiciales y administrativas quedan aherrojadas a la prohibicin constitucional de invadir la actividad tipificadora reservada al legislador.
En consecuencia, ningn organismo antimonoplico sea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o la Fiscala Nacional Econmica puede pretender penar conductas que no se hallen expresamente perfiladas en un tipo legalmente establecido, debiendo respetar
el principio de que la actividad de construir un tipo antimonoplico
ha de ser resorte exclusivo del legislador.
A continuacin estudiaremos el tipo universal antimonoplico, dividiendo el mismo para efectos sinpticos entre la denominada faz
objetiva y la denominada faz subjetiva.
D.1. Faz objetiva
Comenzaremos por la denominada faz objetiva, la cual est esencialmente construida sobre la descripcin del sujeto activo, del sujeto pasivo y la accin, siendo que esta ltima usualmente se presenta
vinculada con un determinado resultado. Esta vinculacin corresponde al denominado nexo causal.
D.1.1. Sujeto activo
Se inicia la descripcin del tipo del injusto de monopolio con la expresin El que..., expresin que alude al sujeto activo o sujeto de la
accin. Dicho sujeto activo no requiere de la concurrencia de ningu-
tendindose su interpretacin, por analoga, a otras conductas distintas e indefinidas,

como lo ha hecho el requerimiento. (...) Antes de aquella instancia (Justicia del Crimen), la accin de los organismos especiales creados por el Decreto Ley 211, de 1973,
no requiere como antecedente necesario, la existencia de un delito penal propiamente tal de monopolio y ni siquiera, a veces, la afirmacin de tal existencia. Basta para
justificar esa accin, la mera afirmacin de un hecho que revista los caracteres tpicos
de tal figura legal y, aun, la posibilidad de su comisin u ocurrencia; y sin perseguir,
necesariamente, confirmar aquella afirmacin o la efectiva realizacin del evento previsto. En el presente caso los hechos descritos en el requerimiento encuadran en la
hiptesis tpica de la letra e) del art. 2 del Decreto Ley 211, de 1973.
250
na calificacin especial para reflejarse en el tipo en estudio. As, dicha frmula comprende toda persona natural o jurdica, de derecho
privado o pblico, sea que obre personalmente, a travs de rganos,
mandatarios o agentes oficiosos, y sea que se trate de un simple particular, de una persona pblica no comportndose como autoridad sino
como competidor, de una autoridad privada o de una autoridad pblica en ejercicio de potestades normativas infralegales. Al efecto, no
procede distinguir si tales personas son nacionales o extranjeras, en
tanto que los efectos de hechos, actos o contratos en que aqullas intervengan tengan incidencia en la libre competencia que tiene lugar
en la Repblica de Chile. Esto es consecuencia de que el trato, en materia econmica, ha de ser el mismo para el extranjero que para el
nacional. El sujeto activo extranjero que compite en Chile puede tener presencia en nuestro pas a travs de un mandatario o bien, si es
persona jurdica, a travs de una representacin, una agencia, una filial o una coligada, todas las cuales son formas que puede asumir la
personalidad dando satisfaccin a la expresin El que....
Se plante que la formulacin contenida en el Proyecto de Reforma del Decreto Ley 211 que crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, esto es, la alusin a personas naturales y personas
jurdicas, de derecho pblico o privado, sera insuficiente. En sustento de tal supuesta insuficiencia se argument con dos ejemplos:
i) el caso de centrales de abastecimiento de ciertos ministerios u organismos pblicos, que comercian artculos a prdida basados en capitales provistos anualmente en leyes de presupuestos, y ii) el caso
de sociedades de hecho que carecen de personalidad jurdica no obstante ser reconocidas como agentes econmicos en diversas leyes.
Como un paliativo a tal insuficiencia, se propuso aludir a agentes
econmicos.232
Sobre el particular, creemos necesario considerar que en el primer ejemplo propuesto siempre existe una persona jurdica a la cual
habr de imputarse la actividad del organismo pblico, que si no se
trata de un ente pblico dotado de personalidad jurdica propia, habr de acudirse a la persona jurdica Fisco, segn ensea el Derecho
administrativo.
Respecto del segundo ejemplo, resulta evidente que la accin reprochada podr ser imputada a la persona natural que ha actuado por
esa sociedad de hecho.
232
SOFOFA, Observaciones al Proyecto de Ley que Modifica el Decreto Ley 211,
de 1973, sobre Defensa de la Libre Competencia, presentado ante el Senado con fecha 11 de julio de 2002.
251
En sntesis, el Derecho se ha ocupado de hacer operativa la nocin de persona y por ello no quedan lagunas de responsabilidad segn las cuales pueda evanescerse la responsabilidad monoplica. Por
la misma razn, introducir una nocin ajena al Derecho y prestada
de la Economa slo contribuye a crear confusin; agente es quien realiza una accin y tal accin deber ser siempre imputable a una persona y el trmino econmico como tendremos oportunidad de
demostrar en este trabajo es de los ms equvocos que es posible hallar. Lamentablemente, dicha terminologa, completamente ajena al
Derecho y confusa en su operativizacin, fue adoptada en una de las
letras del inciso segundo del artculo tercero del Decreto Ley 211.
Aclara, adicionalmente, el tipo del injusto de monopolio que la
conducta ser ilcita no slo cuando quien la ejecute obre individualmente, sea por autora directa o mediata, sino tambin cuando esa conducta sea realizada en forma colectiva. En cuanto a esta ltima
modalidad de actuacin, sta puede importar coautora, conspiracin,
autora concomitante, instigacin, complicidad y encubrimiento, categoras que si bien se originan en el mbito criminal, por va analgica pueden emplearse, y en la prctica jurdica se emplean, con toda
precisin para tratar los temas correspondientes al orden administrativo antimonoplico.
Podra, todava, plantearse la duda acerca de si las personas de derecho pblico aun cuando se trate de autoridades pblicas quedan
alcanzadas por el Decreto Ley 211, de 1973. Al respecto, no nos cabe
duda alguna de que todas las personas de derecho pblico que compiten en los mercados e incluso aquellas autoridades pblicas que sin
competir en los mercados ejercitan potestades infralegales, caen bajo
el espectro de aplicacin de nuestra legislacin antimonoplica. Dicho aserto queda ampliamente fundado por las siguientes razones:
a) El inciso segundo del art. 19, N 21 de la Constitucin Poltica
de la Repblica prescribe que en el evento que el Estado y sus organismos desarrollen actividades empresariales o participen en stas
supuesto que ya haya mediado una ley de qurum calificado autorizndolos y tal autorizacin se haya fundado en el principio de subsidiariedad, tales actividades debern estar sometidas a la legislacin
comn aplicable a los particulares. Dicha legislacin comn, ciertamente, comprende el Decreto Ley 211, de 1973. Al efecto, no debe
confundirse la legislacin comn aplicable, que rige las actividades
econmicas de los entes pblicos empresariales, con la normativa de
derecho pblico, que regla la creacin y funcionamiento interno de
estos ltimos.
b) El inciso primero del art. 19, N 22 de la Constitucin Poltica
de la Repblica dispone que el Estado y sus organismos no pueden
252
discriminar arbitrariamente en el trato que brindan en materia econmica. Constituira una gravsima discriminacin arbitraria el que
ciertos competidores, por el mero hecho de contar con una personalidad de derecho pblico, quedasen sustrados a las fundamentales
normas de la libre competencia. Luego, esta discriminacin arbitraria est vedada al legislador y, por tanto, ninguna ley tampoco el Decreto Ley 211 puede crear excepciones o inmunidades en favor de
ciertas personas ante la libre competencia.
c) El art. 74 de la Ley 18.840, Orgnica del Banco Central de Chile,
da cuenta de que es posible reclamar de las decisiones de esta autoridad pblica de rango constitucional ante el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia. Debe recordarse que el Banco Central de Chile no slo es un importantsimo competidor en el mercado cambiario
sino tambin una autoridad pblica reguladora de este ltimo. Si es
posible hacer efectiva la responsabilidad monoplica del Banco Central, con mayor razn podr sta hacerse efectiva respecto de empresas pblicas del Estado.
d) Coherente con lo expuesto en la letra precedente, la jurisprudencia judicial del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia establece que ninguna persona queda excluida de la aplicacin del tipo
universal antimonoplico del artculo tercero. Confirmando esta interpretacin, en el sentido de que las personas no requieren de calificacin especial alguna para realizar el sujeto activo del tipo en comento,
el Tribunal Antimonoplico ha resuelto: Los arts. 1 y 3 del Decreto
Ley 211, de 1973, no distinguen ninguna clase de personas jurdicas a
las que podra sustraerse de la aplicacin de sus normas.233 Lo anterior, naturalmente, no significa que el intrprete no deba distinguir a
fin de excluir las autoridades pblicas en ejercicio de potestades normativas de jerarqua igual o superior al rango legal, las cuales en atencin al rango normativo de sus respectivas potestades quedan intocadas
por el Decreto Ley 211, de 1973. Esto no importa inmunidad monoplica para las autoridades pblicas dotadas de atribuciones legales o
supralegales, segn hemos explicado al comentar los alcances del
art. 19, Nos 21 y 22 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
e) La Ley sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores
establece en su art. 58, inciso segundo, letra c) que el Servicio Nacional del Consumidor tendr entre sus funciones la de recopilar, elaborar, procesar, divulgar y publicar informacin para facilitar al
consumidor un mejor conocimiento de las caractersticas de la comercializacin de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado. A
233
Resolucin N 239, vistos 7, letra b), Comisin Resolutiva.
253
lo anterior aadi la Ley 19.955 la siguiente disposicin: En el ejercicio

de esta facultad, no se podr atentar contra lo establecido en el Decreto Ley 211,
de 1973, que fija normas sobre la defensa de la libre competencia. De ello se
sigue que el Servicio Nacional del Consumidor no puede bajo pretexto de ejercitar la potestad pblica antes mencionada vulnerar la libre
competencia. Podra alguien pretender argumentar que como tal advertencia est referida a esta potestad pblica en particular, no rige el
Decreto Ley 211 respecto de las dems atribuciones de dicha autoridad administrativa. Estimamos que tal raciocinio debe ser rechazado
por estrellarse contra la sistemtica del Decreto Ley 211 y las garantas constitucionales antes mencionadas. Resulta, a diferencia, ms lgico ver en tal disposicin un claro recordatorio al Servicio Nacional
del Consumidor de que en el ejercicio de esa singular y delicada potestad pblica no puede vulnerar ese fundamental bien jurdico tutelado que es la libre competencia.
f) La propia jurisprudencia del Tribunal Antimonoplico ha hecho efectiva la responsabilidad monoplica de importantes personas
jurdicas de derecho pblico e, incluso, de autoridades pblicas, como
es el caso del Banco Central de Chile, al cual represent que ciertas
discriminaciones arbitrarias efectuadas por aqul mediante acuerdos
emanados de su Comit Ejecutivo contravenan el Decreto Ley 211.234
g) Importantes autoridades pblicas, como la Direccin General
de Aguas, han reconocido expresamente que el Decreto Ley 211 les
rige al igual que a los competidores de los diversos mercados. As, la
Direccin General de Aguas declar por Oficio N 725, de 23 de agosto
de 1996, que dentro de la institucionalidad del pas existe una legislacin de fondo que al igual que la Constitucin Poltica de la Repblica todo rgano del Estado, como lo es la mencionada Direccin,
est obligado a respetar y acatar, como asimismo los particulares y
que esa legislacin de fondo est contenida en el Decreto Ley 211, de
1973, que vela por la tutela de la libre competencia.
h) El ex Fiscal Nacional Econmico, don Pedro Mattar Porcile, ha
confirmado expresamente esta interpretacin al comentar la promulgacin de la Ley 19.911, modificatoria del Decreto Ley 211, en la cual
tuvo activa participacin: Esta raz constitucional asegura que la ley
de la competencia se aplique por igual al Estado, a sus organismos y
empresas y a los particulares, y que no se haga distincin alguna entre nacionales y extranjeros.235
234
Resolucin N 239, Declaracin N 2, Comisin Resolutiva.

MATTAR PORCILE, Pedro, Un nuevo Tribunal para la Defensa de la Libre Competencia, p. 15, Publicacin Da de la Competencia (30 de octubre de 2003), Fiscala
Nacional Econmica, Santiago de Chile.
235
254
Respecto de las dudas que podra suscitar la idea de que respondan monoplicamente las personas jurdicas y no las personas naturales que conforman sus rganos, debe recordarse que este tipo
universal antimonoplico en comento opera en el orden administrativo contravencional. En otras palabras, a la luz de este tipo universal, la responsabilidad de las personas jurdicas es slo de orden
administrativo-monoplico. Lo anterior por contraste con el orden
estrictamente criminal que ya no aplica al mbito antimonoplico
comprendido por el Decreto Ley 211, despus de la reforma introducida por la Ley 19.911, bajo el cual slo responde el hombre que, por
estar naturalmente dotado de voluntad racional a diferencia de las
personas jurdicas o morales que lo estn por una imputacin puramente jurdica puede ser dirigido por una prescripcin penal y, por
tanto, hacerse responsable de un reproche penal.236
En sntesis, actualmente de este tipo administrativo slo puede derivar una responsabilidad administrativa monoplica, la cual es predicable de personas naturales y jurdicas, con las limitaciones antes
explicadas. Segn sealaremos, el conocimiento de una infraccin tpica de monopolio slo corresponde al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sin perjuicio de ciertos recursos que puedan resultar
procedentes contra las decisiones de este ltimo y que son conocidas
por la Excma. Corte Suprema. Lo anterior no es bice para que ciertos atentados contra la libre competencia resulten en simultneas transgresiones a ciertas garantas constitucionales, lo cual puede hacer
procedentes ciertas acciones constitucionales.
D.1.2. Sujeto pasivo
Es sabido que todo injusto no slo ha de contar con un sujeto activo,
que realiza la conducta tpica, sino que tambin ha de contemplar un
sujeto pasivo o vctima del injusto que se busca reprochar.
El dilema se suscita respecto de los alcances de una ofensa monoplica. Al efecto, creemos razonable distinguir dos niveles de ofendidos: i) los integrantes actuales y potenciales del mercado, en el cual
un competidor perpetra un injusto monoplico, y de las fases productivas conexas a aqul, y ii) la sociedad civil toda o nacin.
236
Confirma este principio el art. 39, inc. 2, del Cdigo de Procedimiento Penal:
La responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por
las personas jurdicas responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecte a la corporacin en cuyo nombre hubieren obrado.
255
D.1.2.1. Ofendidos inmediatos

La primera observacin del ofendido inmediato es que ste ha de ser
aquel a quien va dirigida una prctica monoplica concreta, v. gr., el
comerciante que sufre una negativa injustificada de venta por parte
de un vendedor dotado de poder de mercado. Sin embargo, si se analiza ms atentamente esa situacin se concluir que esa negativa de
venta priv a un demandante de un bien sin mediar causa justificante
alguna y, por tanto, modific la demanda respectiva. Presumiblemente la vctima de la negativa de contratar hubo de acudir a otro bien
que reemplazara imperfectamente el que le fuera denegado, aun cuando fuese aqul ms caro que ste o de una calidad diferente, o quizs
puede haber ocurrido que la vctima tuviese que abandonar su actividad mercantil en forma total en lo referente a ese bien denegado. La
negativa injustificada de venta modifica la oferta del bien en la fase
productiva siguiente, puesto que aquellos comerciantes a los cuales s
se les vendi el bien gozarn de mayor influencia en la fase productiva siguiente, puesto que contarn con un competidor menos: aquel
que fue vctima de la negativa de contratar.
De all que la vctima actual ser probablemente la que denunciar esta situacin ante el Fiscal Nacional Econmico o derechamente
interpondr una demanda judicial contra el autor del injusto explicado ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Sin embargo, ello no significa que los comerciantes en la fase productiva
siguiente, v. gr., los que compraban a este comerciante discriminado
perjudicialmente, no se hayan visto afectados por esta negativa de venta
al hallar una menor oferta y por tanto precios ms caros respecto de
los bienes cuya venta fue denegada a la vctima de la ofensa monoplica. Por tanto, tambin los demandantes del bien denegado, aunque
pertenecientes a la fase productiva siguiente, son ofendidos por el injusto monoplico antes descrito. As los ofendidos inmediatos por el
injusto monoplico pueden clasificarse en aqullos pertenecientes al
mercado relevante en el cual aqul se perpetr y aqullos pertenecientes a fases productivas conexas a dicho mercado relevante.
El distingo entre tales categoras de ofendidos inmediatos en nuestra opinin slo podra tener relevancia para efectos de una eventual
accin de perjuicios, puesto que monoplicamente hablando son todos
ellos ofendidos inmediatos por el atentado contra la libre competencia.
Los ofendidos inmediatos podrn interponer las demandas antimonoplicas que estimen pertinentes ante el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, lo que no ser bice para las peticiones antimonoplicas que solicite el Fiscal Nacional Econmico a travs de un
requerimiento presentado ante dicho rgano jurisdiccional.
256
El tema ha sido debatido en la jurisprudencia antimonoplica,237

resultando de sta como conclusin que el sujeto pasivo no es sino
todas las personas que participan actual o potencialmente en las fases
productivas estrechamente conectadas al mercado relevante respectivo, en el cual tuvo lugar la conducta tpica concreta.
Desde la ptica de la jurisprudencia antimonoplica, cabe recordar que se ha tendido a tutelar la libertad para competir mercantilmente no slo de competidores actuales sino que tambin potenciales
y tal tutela se ha efectuado, incluso por autoridades pblicas sectoriales que han invocado el argumento de que proceder de otra forma
hubiese importado causar perjuicio o menoscabo a derechos de terceros. Lo sorprendente de esta situacin es que se ha construido una
suerte de correspondencia entre el menoscabo a derechos de terceros y la mera puesta en riesgo del bien jurdico tutelado libre competencia y que tal correspondencia haya sido efectuada por una
autoridad pblica sectorial (la Direccin General de Aguas), raciocinio que posteriormente ha sido confirmado jurisprudencialmente en
la procedencia y apego de su actuacin al bien jurdico libre competencia por las propias autoridades antimonoplicas.238
Dicha libertad de competencia mercantil es, por regla general, el
medio idneo para alcanzar la mejor asignacin en los recursos y la
mayor eficiencia productiva. Por tanto, el sujeto pasivo del injusto monoplico es todos y cada uno de los competidores del mercado relevante respectivo y de las fases productivas conexas, sean actuales o
potenciales, en cuanto su libertad de competir mercantilmente ha sido
lesionada o puesta en riesgo.
D.1.2.2. Ofendidos mediatos
Sin embargo, hay tambin ofendidos mediatos, que no son sino los
integrantes de la sociedad civil o poltica en cuyos mercados tiene lugar la perpetracin de un injusto monoplico.
En tal sentido, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
se ha encargado de poner de relieve que cuando se conoce un atentado antimonoplico no slo interesa el menoscabo sufrido por el denunciante o demandante en su libertad de competencia mercantil, sino
que tambin el detrimento que sufre la colectividad o todo social y
que un efecto no excluye el otro.
237

Dictamen N 992/636 de la Comisin Preventiva Central, confirmado por la
H. Comisin Resolutiva (hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia) mediante Resolucin N 480, en el cual se cita Oficio N 725 emitido por la Direccin General de Aguas.
238
257
As el Tribunal Antimonoplico ha descrito el detrimento para la

colectividad en los siguientes trminos:
Este dao a la sociedad, a juicio de la Comisin, ha existido ya
que se ha obstaculizado el libre comercio, lo que ha privado de ganancia y de trabajo a algunos comerciantes y sus dependientes, y se
ha traducido tambin, en muchos casos, en mayores precios al consumidor. Tal perjuicio, aunque indeterminado, ha existido.239
Cabe observar que donde la sentencia citada alude a perjuicio
debemos leer lesin al bien jurdico tutelado para no incurrir en una
interpretacin civilista que reduzca tal descripcin a una referencia a
daos y perjuicios indemnizables, lo cual ciertamente no implica que
la compensacin de un dao civil no pudiese ser adems procedente
bajo determinadas circunstancias.
El inters que ostenta la sociedad civil o poltica en un asunto como
ste emana precisamente de la relevancia que exhibe la libre competencia para la buena marcha de aqulla y, por tanto, la erige en parte
integrante del orden pblico econmico que se halla formulado y protegido en nuestra Constitucin Poltica de la Repblica.
En una perspectiva mediata lo que acontece en todo atentado
contra el orden pblico econmico resulta afectada la sociedad civil
toda, puesto que son lesionados todos y cada uno de los integrantes
de aqulla con una prdida de libertad mercantil, un detrimento del
justo precio y una probable deficiente asignacin de los recursos productivos. De all que quien vulnera la libre competencia desafa el orden pblico econmico y, por tanto, el bien comn que interesa y
compromete a los integrantes de la sociedad civil toda. As, esta ltima ostenta un derecho a aplicar la pena o grupo de penas que resulten pertinentes al injusto monoplico, siendo representada para
efectos de la acusacin y prosecucin por el Fiscal Nacional Econmico y para efectos del juzgamiento del asunto por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
D.1.3. Accin
La accin de que trata el Derecho es accin humana, conducta finalizada desde que se trata de una conducta propiamente humana, esto
es, actividad guiada por el intelecto y la voluntad. Es el intelecto la
potencia humana destinada a captar los fines y prever sus consecuencias y efectos, y la voluntad la potencia que escoge entre tales fines y
pone en ejecucin la prosecucin de alguno de tales fines. En efecto,
239
258
as como el Derecho no puede reprochar una conducta exterior carente de conduccin intelectual y volitiva, puesto que a lo imposible
nadie est obligado (v. gr., quien es empujado por una fuerza externa
e irresistible a causar un dao), tampoco puede regular el fuero interno de la persona cuando carece de razonable exteriorizacin.240 Por
lo anterior, no son considerados conducta humana los movimientos
meramente corporales, como los que bajo coaccin se hacen ejecutar
al constreido por fuerza irresistible. Asimismo, tampoco es considerado conducta humana punible ante el Derecho aquello que permanece exclusivamente en el fuero interno del sujeto.
La tipificacin de la finalidad, en su dimensin intelectual y volitiva, ser analizada al tratarse de la denominada faz subjetiva del tipo
antimonoplico en estudio, en tanto que la finalidad en su dimensin
causal, que se identifica con la accin tpica, es la que analizamos en
el captulo siguiente.
Debe tenerse presente que en la realidad, por regla general, existe una perfecta unidad entre la conducta exterior desarrollada por una
persona y la finalidad inmediata que gua dicha conducta. En otros
trminos, tratndose de situaciones y personas normales hay coherencia entre la decisin adoptada y la ejecucin de la conducta decidida.
As, lo anmalo ser que se ejecute una conducta respecto de la cual
ha faltado decisin de ejecutarla o bien que mediando una decisin
de inmediata ejecucin de una conducta, sta no sea llevada al plano
del obrar. Estas anomalas podrn hallar su causa en una situacin interna de la persona, segn la cual las potencias superiores de la misma
intelecto y voluntad se hallen perturbadas en trminos permanentes u ocasionales, o bien en una situacin externa a la persona, como
puede acontecer con la fuerza fsica (vis absoluta) o la fuerza moral o
amenaza de un grave mal.
De all que cabe distinguir la finalidad impresa en el resultado del
actuar humano o fin de la obra y la finalidad adoptada por el sujeto
activo o fin del operante. Esta distincin no destruye la unidad finalstica antes formulada, sino que simplemente reconoce dos dimensiones del fin que se ha propuesto una persona. El ejemplo clsico en
esta materia es el del arquero que se propone alcanzar el blanco con
una flecha. La direccin que lleva la flecha muestra el fin que le ha
imprimido el arquero (fin de la obra), en tanto que el fin que se ha
propuesto el arquero (fin del operante) ha traspuesto el mbito de
240
Un buen ejemplo de recepcin positiva de este principio lo constituye el art. 913
del Cdigo Civil argentino que dispone: Ningn hecho tendr el carcter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste.
259
su fuero interno y se ha manifestado en los movimientos de tensar el

arco y lanzar la flecha en direccin al blanco. Procede recordar el principio tomista segn el cual el fin es lo primero en la intencin y lo
ltimo en la ejecucin. En efecto, el fin se forma por la eleccin que
la voluntad realiza de entre las diversas opciones que le ofrece el intelecto. Slo una vez que dicho fin ha sido electo, procede ponerlo en
ejecucin.
Retornando a la especificidad del tipo antimonoplico en estudio,
cabe observar que la accin tpica es aludida mediante un verbo rector, en la especie ejecutar o celebrar y sus complementos directos.
stos corresponden al objeto de tales verbos rectores: cualquier
hecho, acto o convencin, con lo cual quiere comprenderse toda
conducta especficamente humana, esto es, guiada por intelecto y voluntad, debidamente exteriorizada, mediante la cual se perpetre un
atentado a la libre competencia. Hay concordancia entre los verbos
rectores y sus respectivos objetos: los hechos son ejecutados, en tanto
que las convenciones son celebradas; respecto de los actos, existe una
cierta ambivalencia en el uso de los mencionados verbos rectores, pareciendo ambos aceptables para los actos jurdicos unilaterales. Esta
descripcin alcanza la gran mayora de las fuentes normativas del Derecho privado, esto es, todas las fuentes de los derechos y las obligaciones que competen a los privados y las fuentes normativas del
Derecho pblico propias de la autoridad pblica de jerarqua inferior
a la legal.
No ha faltado quien ha calificado de lamentable pleonasmo esta referencia tpica a hecho, acto o convencin, indicando que hubiere
bastado con aludir al vocablo hecho, con lo cual se subentendera que
se trata de un hecho jurdico, gnero comprensivo del acto jurdico unilateral y de la convencin. Estimamos que si bien lo anterior podra parecer correcto desde un punto de vista lgico, resulta inadecuado desde
una ptica prudencial que es la que debe regir al legislador, segn demostraremos. Los hechos jurdicos pueden clasificarse en hechos propiamente tales y en hechos voluntarios; los primeros corresponden a
hechos de la naturaleza que producen consecuencias jurdicas, en tanto los segundos son conductas humanas que producen consecuencias
jurdicas. Los hechos voluntarios a su vez se subclasifican en aquellos
realizados con intencin de producir efectos jurdicos (actos jurdicos
o negocios jurdicos) y aquellos realizados sin intencin de producir efectos jurdicos (delitos y cuasidelitos).241 De lo expuesto se sigue
241
Esta clasificacin corresponde a la antigua, originada en Aristteles, que distingua entre conmutaciones voluntarias y conmutaciones involuntarias. Se haba ob-
260
que la interpretacin de la voz hecho que emplea el Decreto Ley 211

como referida a hechos propiamente tales es inadecuada; tal voz ha
de ser leda como hechos voluntarios si se quiere que comprenda el
gnero de las conductas humanas que acarrean consecuencias jurdicas, puesto que a la legislacin antimonoplica le resultan indiferentes en trminos de responsabilidad los hechos de la naturaleza. En
sntesis, una formulacin ms precisa debi haber aludido a hechos
voluntarios sin intencin de producir efectos jurdicos, actos y convenciones. El problema de la intencionalidad de producir efectos jurdicos quedar de manifiesto al desarrollar las categoras enumeradas por
el tipo universal antimonoplico.
Tratndose de un tipo administrativo de esta importancia, resulta
crucial que la descripcin de las conductas prohibidas sea lo ms clara y explcita posible a fin de evitar extravos al intrprete. En tal sentido, la prudencia aconseja destacar que la comisin de la ofensa
monoplica puede ser perpetrada mediante un hecho jurdico voluntario sin intencin de producir efectos jurdicos, un acto jurdico unilateral o una convencin. Con ello queda de manifiesto que el atentado
a la libre competencia puede consistir, por ejemplo, en una estipulacin contractual.
D.1.3.1. Acto jurdico
La palabra acto engloba todos los actos jurdicos unilaterales del Derecho privado, a fin de contraponerlos a las convenciones comentadas a continuacin, que constituyen actos jurdicos bilaterales. Lo que
el Derecho chileno denomina acto jurdico corresponde a lo que la
doctrina italiana llama negocio jurdico; se ha dicho que lo que en
esencia caracteriza el acto jurdico es su contenido normativo, esto es,
que se halla constituido por normas jurdicas, a diferencia de lo que
ocurre con los hechos jurdicos. En tal sentido, parece razonable abandonar el distingo entre acto jurdico y hecho jurdico voluntario sin
intencin de producir efectos jurdicos fundado en la voluntad de generar efectos jurdicos, puesto que bastara la comisin de un hecho
jurdico por sus consecuencias jurdicas para que ste deviniese en acto
jetado respecto de la misma que no hay ninguna accin de justicia que sea involuntaria, puesto que siempre debe obrarse conscientemente y por eleccin. Cayetano, segn explica Vitoria, justifica la distincin mencionada sealando que las conmutaciones
voluntarias se caracterizan porque ambas partes intervienen voluntariamente en las
mismas, en tanto que las conmutaciones involuntarias slo son voluntarias por parte
del que realiza la accin (ofensor), pero involuntarias para el que la sufre (vctima).
VITORIA, Francisco de, La Justicia, pp. 101 y 102, Editorial Tecnos, Madrid, 2001.
261
jurdico.242 As, podemos afirmar que el objeto de todo acto jurdico

es la emisin de normas, esto es, la creacin, modificacin y extincin
de derechos y obligaciones. A diferencia la comisin de un hecho jurdico voluntario sin intencin de producir efectos jurdicos determina
la entrada en operacin de ciertos efectos jurdicos predeterminados
por el orden jurdico, v. gr., sanciones; en tanto que en el caso del acto
jurdico, es ste el que determina sus propios contenidos, sin perjuicio naturalmente de las normas supletorias existentes para colmar los
vacos que el mismo acto jurdico deja en sus formulaciones o las normas imperativas que han de aplicarse a aqul.
Los actos descritos por este tipo antimonoplico pueden ser simples o complejos, recepticios o no recepticios, incluyendo aquellos actos jurdicos unilaterales complejos que se adoptan por ciertos rganos
societarios colegiados, como acontece con la fusin que es aprobada
por las juntas generales extraordinarias de accionistas de las sociedades a ser fusionadas. Adicionalmente, la voz acto comprende las mltiples especies de actos administrativos, procedan de la administracin
central o de entes pblicos autnomos y la gran variedad de actos judiciales emanados de las diversas clases de tribunales existentes, puesto que el proceso judicial es una serie o sistema de actos jurdicos.
Sobre este ltimo particular, cabe observar que no tenemos noticia de
que algn tribunal de la Repblica haya sido sancionado an por la
emisin de algn acto atentatorio contra la libre competencia, lo cual
no implica que tal sancin no pueda ser aplicada en tanto y en cuanto quien aplique la sancin sea otro tribunal el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia y no un rgano administrativo antimonoplico (anteriormente alguna de las comisiones preventivas que hoy
se hallan derogadas), a fin de salvaguardar el principio de la divisin
de poderes, segn lo dispuesto por el art. 73 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Volveremos sobre este tema al tratar, en el captulo respectivo, el monopolio de privilegio.
La voz acto tambin alcanza, por fin, todo acto de Derecho privado, acto administrativo sea que proceda de la administracin central o de los entes pblicos autnomos o acto judicial que sea vlido,
anulable, inoponible o afecto a otra especie de vicio, haya o no sido
declarada por tribunal competente la nulidad o el vicio respectivo, sea
susceptible de ser opuesto o no y aun aquellos actos que hubieren sido
declarados inexistentes. Debe tenerse presente que un acto judicialmente declarado inexistente ante el Derecho comercial puede repu-
242
FERRI, Luigi, La autonoma privada, pp. 61 y 62, Editorial Revista de Derecho

Privado, Madrid, 1969.
262
tarse hecho para efectos de determinar una infraccin a la Ley Antimonopolio. De otra manera se abrira un fcil mecanismo de evasin al Decreto Ley 211.
D.1.3.2. Convencin
El trmino convencin permite designar todas las modalidades de
acuerdos o negocios jurdicos de cualquier naturaleza, sean bilaterales o plurilaterales, conmutativos o aleatorios, judiciales o extrajudiciales, nacionales o internacionales, siempre y cuando tales acuerdos
o negocios produzcan efectos en Chile. Dichas modalidades comprenden tanto las convenciones privadas como las convenciones pblicas
en su dimensin administrativa. En consecuencia, estimamos que las
convenciones descritas en el tipo antimonoplico en comento, en su
variante de pblicas no alcanzan ni a los tratados ni a las convenciones internacionales efectuadas en virtud de leyes, ni a los contratosleyes que celebra el Estado de Chile con ciertas personas, v. gr.,
contratos-leyes amparados en el Decreto Ley 600, que tiene lugar con
quienes califiquen como inversionistas extranjeros. Basamos nuestro
aserto en que tales convenciones pblicas exhiben rango de ley y, por
tanto, desde la ptica de la jerarqua normativa no pueden quedar
alcanzadas por una norma legal preexistente, como es el caso del Decreto Ley 211, de 1973. El que tales contratos-leyes no queden alcanzados por el Decreto Ley 211 no implica en forma alguna que no se
deba dar cabal cumplimiento a las garantas constitucionales aplicables.
Cabe observar que el Derecho antimonopolios ha desarrollado una
amplia nomenclatura que busca tipificar la variadsima gama de figuras negociales urdidas a lo largo de la historia para obtener los beneficios de vulnerar la libre competencia, por lo cual al alero de aquella
rama del Derecho hallamos toda suerte de tratos, pactos, monipodios,
conspiraciones, combinaciones, ligas, alianzas, carteles de primer, segundo y tercer grado (este ltimo tambin denominado consorcio
en ciertas jurisdicciones), sindicatos obreros, asociaciones patronales,
acuerdos de caballeros (gentlemens agreements), acuerdos secretos o
trusts, pools o fondos comunes, boycotts o negativas de venta concertadas, negociaciones sindicales, frmulas conducentes a concentraciones de empresas (tambin denominadas fusiones) y colusiones
monoplicas. Segn veremos, el artculo tercero, en su inciso segundo, del Decreto Ley 211, entrega un breve catlogo a ttulo meramente ejemplar de conductas que, de vulnerar la libre competencia,
resultan sancionables. Lo relevante es que nuestro Derecho antimonoplico emplea la voz convencin en una acepcin propia, ms laxa
263
que la perfilada civilsticamente y dotada de una informalidad y dinamismo caracterstico del mbito mercantil y de la velocidad con que
se perfeccionan los negocios. La ms extrema de estas convenciones
es la denominada prctica concertada, que puede conceptualizarse
como el resultado de una coordinacin que se exterioriza en el comportamiento de los participantes.
D.1.3.3. Hecho jurdico propiamente tal
Finalmente, el vocablo hecho exhibe una funcin residual en cuanto se refiere a toda accin u omisin exteriorizada y gobernada por
deliberacin humana que no sea calificable de convencin o acto jurdico unilateral y que produzca efectos jurdicos. Los efectos jurdicos, como apreciaremos en los acpites siguientes, dicen relacin con
la conculcacin de la libre competencia. Tal como sealramos, resulta de la esencia del hecho jurdico propiamente tal en la doctrina
italiana denominado acto jurdico su ausencia de contenido normativo diseado por el propio autor, sino que las consecuencias jurdicas que se siguen de la realizacin del hecho le sobrevienen asociadas
por el orden jurdico, independientemente de los contenidos asignados por el autor del hecho mismo.
La expresin hecho incluye toda suerte de actuaciones, comprendiendo las denominadas materiales o vas de hecho eventualmente susceptibles de ser calificadas de delitos o cuasidelitos contravencionales de monopolio. Entre tales hechos hallamos los que
eventualmente pueden servir de fuentes de derechos u obligaciones
civiles, v. gr., delitos y cuasidelitos civiles en tanto sean tambin fuente
de responsabilidad monoplica y hechos de los que no deriva obligacin civil o natural alguna, aunque s responsabilidad administrativomonoplica. As, por ejemplo, encontramos en este ltimo grupo el
hecho consistente en la recomendacin de un competidor sobre otro243
o en una mera negativa de venta, los cuales carecen en principio de
trascendencia desde la ptica del derecho civil.
Debe observarse que entre los hechos, actos y convenciones a que
alude el artculo tercero, inciso primero en comento se encuentran
ciertas figuras complejas peculiares del derecho de la libre competencia que consisten en un cmulo de convenciones, actos y/o hechos
con unidad de propsito, que individualmente considerados son lci-
243
Resolucin N 92, Comisin Resolutiva. Sobre este particular, puede verse, VALPRIETO, Domingo, Recomendacin de un competidor en desmedro de otro. Informe en Derecho, publicado en Revista Chilena de Derecho, vol. XXX, N 1 (2002),
Santiago de Chile, y reproducido como anexo al final de esta obra.
DS
264
tos, no obstante lo cual desde una ptica de conjunto se aprecia una

finalidad antijurdica: la de conculcar la libre competencia.244 Estas figuras complejas las hemos denominado genricamente operaciones
monoplicas y a ttulo meramente ejemplar podemos mencionar la
discriminacin arbitraria monoplica, los precios predatorios, los contratos atados, entre otros.
D.1.3.4. Tipo meramente de accin o tambin de omisin?
Es esta una pregunta cuya respuesta no es fcil y es por ello que exige
algunos distingos. Antes de entrar de lleno en el tema, conviene recordar las sabias palabras de Francesco Carrara:
Para tener el delito de pura inaccin, es necesario suponer la ausencia de un hecho positivo culpable, al cual se concurra voluntariamente con la omisin de alguna cosa. Por lo tanto, el delito de pura
inaccin no puede concebirse sino en los casos en que otro tenga derecho a exigir la accin omitida, pues tambin los delitos de inaccin
estn sometidos al principio fundamental de que no puede haber delito donde no haya derecho violado.245
En otras palabras, es necesario hallar un precepto legal extratpico (fuera del tipo antimonoplico universal) o bien alguna frmula
contenida en el tipo antimonoplico en anlisis que describa la accin cuya omisin dara lugar a un atentado contra la libre competencia. As, resulta indispensable inferir de alguna disposicin legal
extratpica o intratpica la razn de la exigibilidad de esa accin
omitida para establecer que se ha vulnerado el bien jurdico tutelado
libre competencia.
Estimamos que en ciertos casos cabe el reproche monoplico por
omisin por producirse una integracin del tipo antimonoplico universal con otros preceptos legales que se hallan no slo fuera del tipo
mencionado sino que incluso fuera del Decreto Ley 211. Lo anterior
tiene lugar toda vez que existe un explcito deber jurdico de adoptar
una determinada conducta a fin de no vulnerar la libre competencia.
En otras palabras, si a una determinada persona se le ha impuesto un
deber de garante consistente en realizar ciertas conductas con miras
a preservar la integridad del bien jurdico libre competencia y tales
conductas no son ejecutadas, dicha persona podra quedar incursa en
una responsabilidad monoplica por omisin.
244
Resolucin N 169, considerandos 4 y 5. Tambin resolucin N 637. Ambas

de la Comisin Resolutiva.
245
CARRARA, Francesco, Programa de derecho criminal, vol. I, p. 49, Editorial Temis,
Bogot, 1996.
265
Un primer ejemplo de integracin extratpica lo constituye la situacin en que se halla el Banco Central de Chile, ente pblico autnomo de rango constitucional, entre cuyas potestades pblicas se
hallan las relativas al mbito cambiario. La Ley 18.840, Orgnica Constitucional del Banco Central de Chile, ha encomendado a este ltimo
la tutela y regulacin del principal de los mercados de cambios internacionales, que ha sido denominado mercado cambiario formal. As,
el art. 43, inciso primero, de dicha ley prescribe: El Banco [Central] deber adoptar las medidas necesarias a fin de que el mercado cambiario formal
est constituido por un nmero suficiente de personas o entidades, que permitan su funcionamiento en condiciones de adecuada competencia.
A continuacin agrega el art. 49, N 5, inciso segundo de dicha ley,
al disponer: En el ejercicio de las atribuciones contempladas en este artculo,
el Banco [Central] no podr, en caso alguno, establecer que determinadas operaciones de cambios internacionales deban realizarse exclusivamente con l o
en condiciones que no aseguren competencia en el mercado.
De las disposiciones transcritas se sigue una doble consecuencia:
es deber del Banco Central velar para que el mercado cambiario formal est constituido por un nmero suficiente de personas. Lo anterior se logra por la siguiente va: el mercado cambiario formal se halla
integrado por todas las empresas bancarias constituidas y reconocidas
en el pas y por las dems personas o entidades que sean autorizadas
por el Banco Central a formar parte de dicho mercado cambiario formal. Entre estas ltimas, es posible hallar casas de cambio y corredores de bolsa. De all que ser deber del Banco Central cuidar que exista
una razonable atomicidad en el mercado cambiario formal.
Sin embargo, el legislador no estim suficiente el deber antes mencionado y aadi otro adicional al Banco Central: la obligacin de no
monopolizar el mercado cambiario formal. Esta obligacin consta de
dos partes: una primera consistente en la prohibicin de que empleando sus potestades pblicas el Banco Central de Chile ordenase a todos los agentes del mercado cambiario formal que algunas o todas las
operaciones de cambios internacionales se realicen exclusivamente con
el propio Banco Central. Una instruccin como la expuesta importara una verdadera monopolizacin de la actividad cambiaria internacional atendida la significativa gravitacin del mercado cambiario
formal en los cambios internacionales por parte de este ente pblico autnomo, lo cual representara un gravsimo atentado a la libre
competencia. La segunda parte de esta obligacin consiste en que el
Banco Central, en ejercicio de sus atribuciones, no podr establecer
que algunas o todas las operaciones de cambios internacionales se realicen en condiciones o bajo trminos que no aseguren la libre competencia. As, el Banco Central deber cuidar que la regulacin de las
266
operaciones de cambios internacionales sea favorable a la libre competencia y que no genere barreras a la entrada o asimetras de informacin en el mercado cambiario formal.
De lo sealado se sigue que el Banco Central se halla bajo un explcito y especfico deber de garante de la competencia en lo que respecta al denominado mercado cambiario formal y que, por tanto, una
omisin en este mbito, que resulte lesiva de o riesgosa para la libre
competencia, podra hacerle responsable no slo de transgredir su propia ley orgnica, sino que adicionalmente de incurrir en una ofensa
monoplica a la luz del tipo del artculo tercero, inciso primero del
Decreto Ley 211.
Un segundo ejemplo de construccin legal extratpica de un deber jurdico de realizar una accin cuya omisin pudiese ser constitutiva de un atentado contra la libre competencia, lo hallamos en el
deber de contratar contemplado en leyes especiales sectoriales que regulan los denominados servicios pblicos encomendados a concesionarios de electricidad, telecomunicaciones y servicios sanitarios. De
conformidad con dichas leyes existe una obligacin de suministrar el
servicio respectivo y, por tanto, est prohibida la negativa de venta, especie de negativa de contratar. Esto halla su explicacin en el carcter de monopolios naturales que generalmente exhiben tales empresas
concesionarias al interior de su mbito de concesin.
No obstante lo expuesto, estimamos improcedente la integracin
del tipo antimonoplico del artculo tercero, inciso primero del Decreto Ley 211 con una disposicin que consagre una omisin de orden penal, puesto que tal como hemos sealado, aquel tipo antimonoplico ha perdido su carcter penal luego de las reformas
introducidas por la Ley 19.911. En consecuencia, el tipo en comento
es exclusivamente de naturaleza infraccional y por ello slo puede admitir integraciones de orden contencioso-administrativo. Asunto diverso es que no se tratara de una integracin normativa al tipo mencionado, sino que de un tipo antimonoplico diferente e independiente
contenido en el Cdigo Penal o en alguna ley administrativa contravencional.
Resta ocuparnos de si el tipo universal en estudio contempla algn contenido o elemento intratpico que permita construir omisiones en el mbito monoplico sin necesidad de que intervenga una
complementacin o integracin efectuada por otra ley, como acontece en la situacin expuesta respecto del Banco Central de Chile y de
los concesionarios de ciertos servicios pblicos.
La jurisprudencia antimonoplica ha sostenido que el tipo universal antimonoplico permite reprochar omisiones consistentes en la
negativa de contratar o ms comnmente denominada negativa de ven267
ta. As, ha sostenido: ...una de las normas fundamentales de la economa social de mercado, cual es el deber o funcin social de los fabricantes o proveedores de vender a todo el que se interese por
comprar.246 Segn explicaremos en el captulo pertinente, esta negativa de venta no corresponde al ilcito previsto en la Ley de Proteccin al Consumidor, sino que se trata de una figura independiente y
dotada de perfil y exigencias propias que la hacen constitutiva de un
atentado contra la libre competencia.
Es preciso observar que para un monopolista dotado de suficiente poder de mercado, la negativa de contratar puede constituir una
herramienta tremendamente til para crear una barrera de entrada
artificial contra quien desee ingresar a un mercado, para efectuar discriminaciones arbitrarias monoplicas en las cuales el discriminado
perjudicado queda privado de acceso a los bienes ofertados por el
monopolista y tambin para monopolizar un mercado por la va de
arrinconarlo o acaparar bienes a fin de manipular los precios. De
all que consideremos que ciertas negativas de contratar configuran
atentados contra la libre competencia y podran llegar a comprometer garantas constitucionales tan significativas como la libertad para
adquirir el dominio de toda clase de bienes y el derecho a desarrollar
cualquier actividad econmica, entre otras.
Atendido lo expuesto, estimamos que la nica alternativa que tendra el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para dar sustento a la negativa de contratar en el tipo universal antimonoplico sera
interpretar la voz hecho en el sentido de conferirle una dimensin
comprensiva tanto de una accin como de una omisin. As, tanto las
omisiones como las acciones o comisiones vulneradoras de la libre
competencia quedaran capturadas por este tipo de naturaleza infraccional. De esta forma, debera aceptarse que este tipo antimonoplico contemplara bajo la amenaza de un mismo grupo de penas tanto
una accin positiva como una omisin y ambas clases de conductas
realizaran el referido tipo. Otra consecuencia de ello sera que tanto
accin como omisin quedaran equiparadas al ser apercibidas con el
mismo grupo de sanciones previstas en el art. 26 del Decreto Ley 211.
No obstante lo anterior, es preciso destacar que los tipos que contemplan una prohibicin dan cuenta de actos de comisin o accin
mediante los cuales resulta violada dicha prohibicin. A diferencia, la
tipificacin de las omisiones requiere de un texto expreso que contenga un tipo imperativo y no uno de naturaleza exclusivamente prohibitiva. Si bien es cierto que, en algunas circunstancias, la doctrina y
246
268
la jurisprudencia han aceptado algunos delitos impropios de omisin,

esto es, aquellos que no estn expresamente tipificados en la ley, no
es dable olvidar que esta categora ha sido fuertemente criticada por
hacer tabla rasa del principio nulla poena sine lege y por la incertidumbre jurdica que generan al exhibir una desmesurada apertura en su
tipificacin.
En este sentido, consideramos que la construccin del tipo universal antimonoplico en estudio es manifiestamente defectuosa y requiere con urgencia de una enmienda legislativa que clarifique su
alcance no slo para las acciones sino que tambin para las omisiones. La situacin actual presenta gran incertidumbre, puesto que por
una parte es evidente que, bajo determinadas circunstancias, la libre
competencia pueda verse lesionada mediante inacciones y, por otra,
no hay claridad ninguna de cul sera la accin imperada por la ley
para evitar la responsabilidad monoplica.
De todo lo expuesto con motivo de los hechos, actos o convenciones se sigue una importantsima conclusin: lo proscrito son conductas hechos, actos o convenciones y no situaciones estructurales de
mercado. Esto ha sido confirmado por la jurisprudencia judicial del
Tribunal Antimonoplico que se ha encargado de recordar que el Decreto Ley 211 no sanciona ni prohbe la existencia de empresas que
ocupen una posicin dominante o monoplica en un determinado
mercado, ya que lo que se castiga son conductas, actos y prcticas comerciales que configuren un abuso de dicha posicin dominante o
monoplica y cuya finalidad sea impedir, eliminar o restringir la libre
competencia en las actividades econmicas.
D.1.4. Resultado
El legislador del Decreto Ley 211, de 1973 ha exigido no slo una conducta deliberada y exteriorizada, sino tambin un resultado especfico vinculado a dicha conducta. En la descripcin tpica de la actividad
prohibida, consistente en la ejecucin o celebracin de un hecho, acto
o convencin, ya se encuentra implcita la nocin de que las conductas antes mencionadas han de producir un efecto jurdico relevante.
As, los nicos hechos, actos y convenciones que interesan al Derecho son aquellos que revistan el carcter de jurdicos, esto es, que
sean atingentes a lo justo. No obstante este efecto o resultado genrico relevante al Derecho, el tipo del artculo tercero, inciso primero,
del Decreto Ley 211 contempla un resultado especfico y particular del
ilcito monoplico, que es el que procedemos a analizar.
Era de toda necesidad requerir que la conducta tipificada produjera causalmente un determinado resultado, puesto que tanto el suje269
to activo como la conducta misma, segn se demostr, revisten la mxima amplitud lgica dentro de la actividad propiamente humana, debidamente exteriorizada y relevante al Derecho. En otros trminos, de
no mediar la exigencia de un resultado especfico tpico, todas las conductas, comisivas u omisivas, dolosas o culposas exteriorizadas por todas las personas u organismos, dentro o fuera de la Repblica, que
produjeran efectos jurdicos en Chile, seran tpicas a la luz de la figura del artculo tercero, inciso primero, del Decreto Ley 211.
El tipo antimonoplico que nos ocupa describe el resultado especfico de la siguiente manera: ...que impida, restrinja o entorpezca la libre
competencia, o que tienda a producir dichos efectos.
La formulacin de dicho resultado es fundamental, puesto que ste
da cuenta de una exigencia tpica que permite segregar, dentro del
universo de los actos humanos deliberados, exteriorizados y dotados
de relevancia jurdica, una subcategora de los mismos que interesa
particularmente a la legislacin antimonoplica porque comprometen dolosa o culposamente el bien jurdico tutelado por sta. En sntesis, este no es un tipo de mera accin, sino un tipo de resultado. El
impedir, restringir o entorpecer la libre competencia o tender a
producir tales efectos es, sin duda, uno de los elementos cruciales de
la accin y omisin constitutivas del tipo universal antimonoplico en
estudio, elemento que no es sino una calificacin por el resultado de
esa accin u omisin, puesto que sobre este resultado especfico recae el peso del anlisis que permitir al juzgador antimonoplico discernir los lmites hasta los cuales puede razonablemente extenderse
el afn competitivo en la captacin de clientela y sus variadas expresiones sin conculcar la libre competencia. Entre tales manifestaciones
de la libertad de competencia mercantil destaca la libertad contractual, que operar como elemento indiciario para determinar los
excesos de dicha forma de libertad individual y eventual autonoma
privada que generalmente subyace en las conductas expresivas de la
libre competencia.
As, el tipo antimonoplico del artculo tercero, inciso primero del
Decreto Ley 211 describe un resultado que admite dos modalidades:
la de un detrimento o aniquilacin del bien jurdico tutelado (lesin
o tambin llamado delito perfecto) y la de la puesta en peligro de ste
(peligro o tambin llamado delito imperfecto).247 Debe observarse que
247
Existen tipos anlogos de lesin y de peligro en el Derecho comparado. Un
ejemplo relevante lo constituye el art. 540 del Cdigo Penal espaol, que luego de la
reforma del 15 de noviembre de 1971, da cuenta de un delito endurecido. Este tipo,
que se refiere a las maquinaciones que pretenden alterar el precio de las cosas, se basta con que se intente la alteracin, aun cuando sta efectivamente no se produzca.
270
el bien jurdico protegido refiere a la libre competencia y sta no slo

comprende la competencia actual sino que tambin la competencia
potencial y ambas pueden ser objeto de puesta en peligro o bien de
vulneracin efectiva.
D.1.4.1. Resultado consistente en lesionar la libre competencia
Es importante observar que la libre competencia, en cuanto bien jurdico protegido existente al interior de un determinado mercado relevante, puede ser lesionada. La lesin inferida a este bien puede
obedecer a diversos grados o intensidades, en cuyo extremo se halla
la aniquilacin o total supresin de la libre competencia en un mercado relevante dado, lo cual puede ocurrir por ejemplo como consecuencia de la imposicin de un monopolio de privilegio en el mismo,
de una cartelizacin de todos los competidores o de una expulsin
de los dems competidores realizada por un competidor predador
mediante precios predatorios u otras prcticas reidas con la libre competencia. El propio Decreto Ley 211 se encarga de describir los grados que puede adoptar un resultado de lesin de la libre competencia.
As, el artculo tercero, inciso primero de dicho cuerpo normativo prescribe: cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca
la libre competencia.
Cabe recordar que el antiguo artculo segundo, letra f) del Decreto
Ley 211, artculo que hoy se encuentra derogado, aluda a eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia. Surge, entonces, la interrogante
de si eliminar la libre competencia es lo mismo que impedir el
desenvolvimiento de esa libertad jurdica. Mientras impedir significa
imposibilitar la ejecucin de una cosa, eliminar alude a quitar o prescindir de una cosa. Estimamos que existe un matiz entre ambos trminos, en lo que respecta a la libre competencia, en el sentido de que
la eliminacin presupone que ya haba libre competencia y que se
prescinde totalmente de la misma, en tanto que el impedimento supone la permanencia de la libre competencia, pero imposibilitando
su puesta en ejecucin. As, en trminos de grados parece ms radical y grave la eliminacin de la libre competencia antes que el impedimento de la misma. Por ello, si bien la voz eliminacin, segn
explicbamos, ha sido sustituida por la de impedimento, desde una
ptica doctrinaria resulta ms acertado continuar aludiendo a la antigua gradacin consistente en eliminar, restringir o entorpecer. En efecto, impedir se asimila ms a una restriccin antes que a una supresin
de la libre competencia.
As, en primer lugar se halla la aniquilacin o eliminacin de la
libre competencia; en segundo lugar y a continuacin de dicho extre271
mo se halla la restriccin de la libre competencia y en tercer lugar se

encuentra la modalidad menos intensa de lesin: un mero entorpecimiento del bien jurdico tutelado. Si bien es cierto que en el texto antiguo del Decreto Ley 211 previo a la reforma a dicho cuerpo
normativo por la Ley 19.911 promulgada el 14 de noviembre de 2003
esta gradacin refera exclusivamente al resultado de puesta en peligro de la libre competencia y no al de lesin, ello ha quedado resuelto en la nueva versin del tipo universal antimonoplico contenido
en el artculo tercero, inciso primero del Decreto Ley 211. En efecto,
actualmente el tipo universal antimonoplico reconoce la triple gradacin de impedir, restringir y entorpecer la libre competencia para
ambas modalidades de resultado: la lesin de la libre competencia y
la puesta en riesgo de la libre competencia.
En nuestro concepto esta triple gradacin aplicada tanto a un resultado de lesin como a un resultado de puesta en riesgo debe traducirse en sanciones diferenciadas. Ello en atencin a que las sanciones
deben guardar proporcin con la intensidad de la lesin o de la puesta
en riesgo que voluntariamente mediando dolo o culpa se ha inferido a la libre competencia y, naturalmente, la penalidad ser mayor
cuando la ofensa monoplica cause una lesin a la libre competencia
que cuando aqulla slo coloque en riesgo este bien jurdico tutelado,
todo lo dems constante. Esta exigencia de proporcionalidad entre la
gravedad del delito y la pena, que fue desarrollada originariamente
por el Derecho criminal, hoy goza de general aplicacin en el Derecho sancionatorio. Este logro de la escuela cuantitativa halla su fundamento ltimo en una aplicacin de la justicia distributiva a que ha
de ceirse el juzgador antimonoplico en la asignacin de sanciones
por los ataques realizados al bien jurdico protegido.
Aunque acotado a las multas, pero en nuestra opinin aplicable a
todas las penas que imponga el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, el Decreto Ley 211 describe, en su art. 26 letra c), inciso segundo, las siguientes circunstancias, a ttulo meramente ejemplar: Para
la determinacin de las multas se considerarn, entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio econmico obtenido con motivo de la infraccin, la
gravedad de la conducta y la calidad de reincidente del infractor.
En nuestra opinin, tales circunstancias son perfectamente predicables de las dems penas que resuelva establecer el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. En cuanto a la gravedad de la conducta
que aparece expresamente mencionada en el precepto transcrito, estimamos que una de las dimensiones si bien no la nica de aquella
circunstancia es la que se refiere a la modalidad del resultado: lesin
de la libre competencia o puesta en riesgo de este bien jurdico tutelado, y bajo cada una de estas modalidades de resultado procede de272
terminar la triple gradacin: impedimento, restriccin o entorpecimiento de la libre competencia. Otra de las dimensiones a considerar
para establecer la gravedad de una conducta es la determinacin de
si sta ha sido realizada con dolo o con culpa.
Esta lesin inferida a la libre competencia debe ser cierta o indubitable en su existencia para configurar el resultado tpico consistente en lesionar la libre competencia y conocerse su gravedad, aunque
no es indispensable que estn perfectamente determinadas las vctimas de la conducta monoplica y se conozca el quantum del dao que
se ha provocado a cada una de ellas.248 La gravedad de la lesin voluntariamente esto es, mediando dolo o culpa inferida a la libre competencia es un elemento fundamental para determinar si aqulla
reviste la entidad suficiente para que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia imponga una sancin.
Desde el punto de vista prctico surge un dilema que ya haba hecho aparicin en los primeros estadios de desarrollo de la Sherman
Act (1890), que consiste en cmo determinar qu restricciones a la
libre competencia realmente lesionan este bien jurdico protegido y
qu restricciones al comercio son inocuas a aqul.
Este problema fue enfrentado, en los Estados Unidos de Amrica
de la primera dcada de aplicacin de la Sherman Act, en el fallo United States versus Trans-Missouri Freight Association (1897). En dicha
oportunidad se sostuvo que un cartel que fijaba precios era siempre
irrazonable, puesto que los nicos precios razonables eran los determinados por la libre competencia; de all se sigui la categora de los
acuerdos que eran ilcitos monoplicos per se, sin necesidad de entrar
a acreditar su efecto anticompetitivo. Luego, en United States versus
Joint Traffic Association (1898) se elabor con mayor sofisticacin la
nocin de acuerdos restrictivos del comercio. Es importante advertir
que en nuestro Derecho antimonoplico no existe base para introducir la nocin de injustos monoplicos per se o conductas que han de
ser sancionadas como tales con independencia de su real efecto nocivo para la libre competencia.
Probablemente si consideramos las restricciones de una forma
mecnica sin distinguir su contenido y su nexo con la Justicia, no hallaremos base para una distincin duradera.
D.1.4.2. Resultado consistente en poner en riesgo la libre competencia
En qu consiste el resultado de colocar en peligro concreto a la libre
competencia? El resultado consiste en hacer peligrar la libre compe248
273
tencia, caso en el cual sta subsiste en toda su integridad, mas se deteriora de una manera cierta la seguridad de que ese bien jurdico efectivamente permanezca inclume. Esto es lo que la doctrina penal
denomina delito de peligro.
Atendido que el tipo antimonoplico del artculo tercero, inciso primero, del Decreto Ley 211 se satisface con todo hecho, acto o convencin cuyo efecto sea la puesta en peligro de la libre competencia; es decir,
se trata de un delito de peligro concreto. Esto, por oposicin a los delitos de peligro abstracto, que se perfeccionan mediante la sola ejecucin
de la accin tpica, y por oposicin a los delitos de peligro presunto, en
los cuales no es necesario acreditar la idoneidad de la conducta tipificada para crear el peligro. En efecto, el tipo antimonoplico en estudio
no puede ser de peligro abstracto, puesto que ello importara someter
a proceso a todos los que realizaren la accin tpica, esto es, a toda persona privada o pblica que ejecute o celebre hechos, actos o convenciones, puesto que sera innecesario acreditar un resultado riesgoso para
la libre competencia, lo que es manifiestamente absurdo.
El propio texto del Decreto Ley 211 y la jurisprudencia del Tribunal Antimonoplico avalan nuestra descripcin de que la conculcacin
de la libre competencia puede tener lugar bajo la modalidad de puesta en peligro del bien jurdico protegido, lo que ha sido descrito con
toda precisin por el Tribunal Antimonoplico:
Los organismos antimonoplicos pueden corregir y sancionar,
administrativamente, cualquier conducta que sea apta para producir
un resultado lesivo de la competencia, aun independientemente de
que as ocurra, porque hay acciones que, en forma natural y obvia,
tienden a restar fluidez al mercado y resulta muy difcil cuantificar el
perjuicio que irrogan a terceros.249
Sobre la expresin que tienda a producir dichos efectos se han
perfilado dos interpretaciones:
i) La primera de ellas intenta leer en la voz tienda un elemento volitivo, propio de la faz subjetiva que trataremos ms adelante, en
el sentido que la accin debe estar guiada por la intencin dolosa o
culposa de impedir, restringir o entorpecer la libre competencia. Quienes siguen esa interpretacin, infieren de la misma que el resultado
descrito en este tipo administrativo es impedir, restringir o entorpecer la libre competencia. De esta manera, slo seran tpicas aquellas
conductas que vayan acompaadas del resultado consistente en impedir, restringir o entorpecer efectivamente la libre competencia y, a contrario sensu, no seran tpicas aquellas conductas que slo pongan en
249
274
riesgo la libre competencia, aun cuando no la daen efectivamente.

Esta interpretacin que ya se encontraba totalmente abandonada por
la doctrina y carece de reconocimiento jurisprudencial, hoy entra en
colisin directa con el texto del tipo antimonoplico del art. 3, inciso primero, que distingue expresa y adecuadamente no slo el resultado de lesin de la libre competencia, sino tambin el resultado de
puesta en riesgo de la misma.
ii) La segunda interpretacin, a la cual adherimos, postula que el
sentido de la expresin tender empleada por el artculo tercero, inciso primero del Decreto Ley 211 es diferente. Del tenor de dicho artculo se desprende claramente que lo que debe tender a impedir, restringir
o entorpecer la libre competencia es cualquier hecho, acto o convencin. En consecuencia, la tendencia alude a la aptitud causal y no a
un elemento volitivo o subjetivo especfico y particular del tipo que han
de tener aquellas formas jurdicas para vulnerar la libre competencia.
De all que la expresin que tienda a impedir, restringir o entorpecer
refiera a un resultado que ponga en peligro la libre competencia. Este
es el sentido natural y obvio del trmino tender, que significa referirse una cosa a algn trmino, esto es, que los hechos, actos o convenciones tengan eficacia causal o productiva respecto de un resultado,
consistente en la especie en un resultado de colocar en peligro la libre
competencia. Esta segunda interpretacin del vocablo tender ha sido
expresamente confirmada por el Tribunal Antimonoplico:
Que esta Comisin estima que la sancin de los hechos, actos o
convenciones que, por va de ejemplo, enumeran las letras a), b), c),
d) y e) del citado art. 2 del Decreto Ley 211, de 1973, [hoy derogado] tiene el propsito de reprimir las conductas que tiendan a impedir, entorpecer o restringir la libre competencia comercial e industrial,
sin que est condicionada, como parece entenderlo la defensa, a que
se haya acreditado un impedimento o restriccin efectivos de la libre
competencia en un determinado mercado, ni que se haya producido
un perjuicio efectivo de los consumidores o se haya obtenido necesariamente una ganancia ilcita por parte de comerciantes o industriales. Los hechos y conductas antes referidos pueden ser sancionados,
con prescindencia de que se produzcan o no los efectos que se han
mencionado precedentemente, ya que su ilicitud es determinada por
la ley por su virtualidad o idoneidad, siendo suficiente para calificarlos como contrarios a la libre competencia que dichos hechos o conductas tiendan a eliminarla o restringirla, aun cuando tales efectos no
lleguen, en el hecho, a producirse.250
250
275
En cuanto a la configuracin del resultado tpico por la va del

mero peligro a la libre competencia, conviene precisar algunas caractersticas que ha de tener ese riesgo. El Derecho no puede sancionar
ni lo probable ni lo conjetural, sino lo que existe y le es relevante. La
justicia demanda una certeza mnima en cuanto a qu es ilcito en el
sentido de tender a impedir o menoscabar la libre competencia y qu
no lo es.
En nuestra opinin, deben reunirse copulativamente las siguientes condiciones para que el resultado de una conducta, consistente en
la puesta en peligro de la libre competencia, revista el carcter tpico
exigido por el artculo tercero, inciso primero del Decreto Ley 211.
a) El riesgo generado a la libre competencia por un hecho, acto
o convencin debe ser real, esto es, estar debidamente acreditado o
demostrado en el respectivo proceso.
b) El riesgo antes aludido debe provenir causal y determinantemente del hecho, acto o convencin tpico y no ser el resultado de
un cmulo de concausas, algunas de las cuales sean ajenas a la previsin e intencin del supuesto infractor. En otras palabras, el hecho,
acto o convencin, para satisfacer la tipicidad del artculo tercero, inciso primero, debe tener aptitud causal suficiente por s mismo para
producir el riesgo prohibido. As, cabe recurrir al ejercicio terico de
eliminar las supuestas concausas, y si no obstante lo anterior permanece el resultado tpico, entonces la conclusin ser que dicho resultado proviene causalmente del respectivo acto o convencin.
c) El riesgo debe ser relevante al bien jurdico protegido, lo que
implica que aqul debe apreciarse en el mercado concreto de que se
trate y, entonces, establecerse que el resultado de la conducta tpica
efectivamente representa un peligro de entidad para la libre competencia al interior del mismo.
d) Este riesgo no ha de ser una mera posibilidad, contingencia y
menos aun un futurible de lesin a la libre competencia, sino que debe
exhibir un carcter de inminencia y proximidad de lesin tal, que amerite una subsuncin de la conducta causante de ese riesgo en el tipo
antimonoplico en anlisis. Esa inminencia y proximidad es lo que
permite tratar una contingencia como una probabilidad de lesin del
bien jurdico tutelado, situacin que reclama la intervencin del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Si tal posibilidad es calificada de remota, no procede hablar de probabilidad y, por tanto, poner
en actividad los organismos antimonoplicos por un riesgo al bien jurdico protegido.
En sntesis, la relevancia de un riesgo acreditado y causalmente
procedente de un hecho, acto o contrato, se establecer en atencin
a cul hubiese sido el nivel de lesin a la libre competencia si tal ries276
go se hubiere tornado una certeza multiplicado por su probabilidad

de ocurrencia.
De esta manera, para realizar el tipo antimonoplico en comento
basta una conducta con aptitud causal para colocar en riesgo, con carcter prximo o probable, la libre competencia, aunque esta ltima
no resulte efectivamente vulnerada. Sin embargo, el aserto anterior
no debe llevar a creer que slo la puesta en peligro de la libre competencia configura la conducta tpica, sino que con mayor razn es
reprochable la lesin efectiva a aqulla. Desde un punto de vista conceptual se podra afirmar que el iter criminis del injusto monoplico
ha sido desplazado desde una fase de consumacin o provocacin del
resultado de lesin a un estadio de preparacin del injusto monoplico, siendo este ltimo el que corresponde al ilcito de peligro. De
all que el injusto monoplico de peligro se sita principalmente en
los denominados ilcitos de fuente y, adicionalmente, segn algunos,
en ciertas conductas que supuestamente incrementan el poder de mercado, v. gr., concentraciones, en tanto que el injusto monoplico de
resultado generalmente se corresponde a los denominados ilcitos de
abuso.
A modo de ejemplo, procede indicar que los denominados injustos de fuente (ciertos monopolios de privilegio, las monopolizaciones
y las colusiones monoplicas) son, en cuanto ilcitos de fuente, conductas que ponen en riesgo la libre competencia. Tales injustos se hallan dotados de aptitud causal para lesionar la libre competencia,
puesto que una vez alcanzada la situacin monoplica o de dominancia que se busca obtener, sta puede ser explotada dando lugar a un
injusto de abuso y, por tanto, provocando una lesin a la libre competencia. Desde esta perspectiva resulta fundamental observar el iter monopolico, segn el cual primero se alcanza un poder de mercado y
despus se intenta explotarlo. El delito de fuente opera en la primera
fase (vas de formacin del monopolio, en su acepcin jurdica), en
tanto que el delito de abuso corresponde a la segunda fase (explotacin del monopolio, en su acepcin jurdica, ya formado).
Un ejemplo de injustos de monopolio que generalmente producen un resultado de lesin de la libre competencia es el de los abusos
de posicin dominante. Segn demostraremos, todo abuso monoplico es no slo tpico, sino que tambin antijurdico; por lo cual, generalmente aqul acarrea por efecto una lesin y no una mera puesta
en peligro de la libre competencia. De all que no procedan causales
de justificacin para el delito de abuso monoplico. Afirmamos que,
generalmente, el injusto de abuso monoplico lesiona la libre competencia porque estimamos que en situaciones muy excepcionales ello
no acontece, por ejemplo, toda vez que el abuso monoplico queda
277
en una fase de mera tentativa sin alcanzarse a perfeccionar el abuso

buscado.
D.1.4.3. El problema de los perjuicios civiles
La reforma introducida al Decreto Ley 211 por la Ley 19.911 sigui la
tradicin del Derecho antimonoplico estadounidense, particularmente de la Clayton Act, en el sentido de regular las acciones por daos
como consecuencia de la configuracin de injustos monoplicos.
Las consideraciones relativas a los injustos monoplicos anteriormente expuestas en la presente obra son independientes del dao civilmente compensable al que puede o no haber lugar, puesto que no
necesariamente un ilcito monoplico coexiste con un ilcito civil. La
prueba ms evidente del aserto anterior es el reconocimiento legal y
jurisprudencial de un injusto de monopolio que se agota en la puesta
en riesgo de la libre competencia; en tal evento no hay lesin propiamente tal a la libre competencia y, por ello, no puede existir persona
alguna con ttulo real para reclamar una indemnizacin por daos
cuyo origen sea la mencionada ofensa monoplica. Cabe observar que
es posible concebir situaciones en las cuales resulta acreditado un injusto monoplico que lesiona efectivamente la libre competencia, v. gr.,
se crea por un monopolista una barrera artificial para impedir el ingreso de nuevos competidores al mercado en el cual ste se haya instalado y, mediante ese expediente, se logra evitar el ingreso de un
potencial competidor. En principio, este potencial competidor ofendido monoplico inmediato podra no slo instar porque se haga
efectiva la responsabilidad monoplica de aquel monopolista, sino que
adems intentar una compensacin por daos y perjuicios. Paradjicamente, puede resultar que esta ltima sea improcedente en razn
de que este potencial competidor no alcanz a invertir en bienes y asesoras para competir en el mercado al cual se le ved el acceso en virtud de esta barrera artificial. As, si este potencial competidor intenta
alegar daos y perjuicios, stos habran de ser construidos sobre la base
de meras expectativas: si no hubiese existido esa barrera a la entrada,
habra podido alcanzar una X participacin de mercado, lo cual dados unos costos de Y, le habra permitido lograr utilidades de Z por
cada unidad comercializada y el nmero total de unidades vendidas
sera de N. Pero, qu hubiese ocurrido si en vez de slo ingresar al
mercado protegido por el monopolista, el mencionado competidor
potencial, hubiesen ingresado adicionalmente otros tres competidores potenciales? As, lo ms probable es que un tribunal civil que conociese de tal dao lo calificase de incierto por corresponder, ms que
a una realidad que indubitablemente hubiese tenido lugar, a un futu278
rible que no amerita una indemnizacin de perjuicios por no existir

certidumbre respecto de stos.
Casos complejos se presentan cuando habiendo lesin a la libre
competencia, no se logran determinar las vctimas del dao civil251 que
dicha ofensa de lesin habra acarreado. El ilcito civil presupone la
determinacin de un dao cuantificable pecuniariamente y la determinacin de la vctima del mismo. Cabe recordar que slo los inmediatamente ofendidos participen en el mercado relevante en el cual
tuvo lugar la ofensa o en una fase productiva conexa por el injusto
monoplico disponen de accin civil para la reparacin de los perjuicios sufridos. En el evento que no se puedan determinar los inmediatamente ofendidos y a fin de no dejar impune un delito o cuasidelito
civil asociado a un delito monoplico que vulnera el orden pblico
econmico, la recomendacin de los telogos juristas de la Segunda
Escolstica espaola consista en buscar compensaciones o restituciones civiles equivalentes en favor de la sociedad, v. gr., ordenndose la
realizacin de obras de caridad con cargo a las ganancias derivadas
del injusto monoplico.
En nuestro concepto, el conocimiento de los ilcitos civiles no slo
no corresponde, sino que jams debe corresponder al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en atencin a lo siguiente:
a) Ello importara desviar al mximo rgano antimonoplico del
cometido para el cual fue creado por el Decreto Ley 211: la tutela de
la libre competencia en la Repblica de Chile, no disponiendo en nuestra opinin de medios suficientes para afrontar esa tarea como corresponde, lo cual se ha agudizado con la eliminacin de las Comisiones
Preventivas, tanto Central como Regionales.
b) La faz objetiva es diferente en un injusto monoplico en contraste con un delito o cuasidelito civil en varios aspectos. En el injusto
monoplico el resultado puede ser de riesgo o de lesin de la libre
competencia, en tanto que en el ilcito civil no cabe el dao de riesgo; por otra parte, habindose producido la lesin de la libre competencia, sta no tiene coincidencia necesaria con un dao civil, que
puede ser patrimonial o moral. Adicionalmente, el sujeto pasivo inmediato del injusto monoplico puede ser una pluralidad de personas de difcil determinacin y con gradaciones diversas, que incluye
no slo actuales competidores sino que tambin potenciales competidores que no han podido ingresar a un mercado determinado en aten-
251
Vase, para un anlisis de las diversas concepciones del dao civil, DIEZ
SCHWERTER, Jos Luis, El dao extracontractual, pp. 17-25, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 2002.
279
cin a, por ejemplo, una barrera a la entrada. Por otra parte, dada la
gran significancia del bien jurdico tutelado libre competencia es que
ste es considerado un contenido de orden pblico, no susceptible de
avenimientos o conciliaciones, segn ya hemos advertido, y por lo cual
cabe hablar de sujetos pasivos mediatos, que son todos aquellos que
integran la sociedad poltica. Por lo expuesto, constituye un error conceptual grave considerar que el mismo tribunal que conoce de un injusto monoplico est en condiciones de determinar si tal conducta
reviste o no el carcter de delito civil, atendida la diversa estructura
de uno y otro, en cuanto a las categoras de sujetos pasivos y las diversas clases de resultados que existen en el mbito antimonoplico, por
contraste con los meramente civiles.
c) Por otra parte, ello implicara no slo el conocimiento especializado del contencioso monoplico, sino tambin adems de los temas civiles, que en rigor constituye competencia de los tribunales
ordinarios civiles. Con lo anterior, conocera de los ilcitos civiles el
Tribunal Antimonoplico y adems los tribunales ordinarios en lo civil. El resultado de ello podra significar una disparidad en la jurisprudencia de los ilcitos civiles, segn las acciones pertinentes se
presentaren en sede antimonoplica o en sede propiamente civil.
No modifica las consideraciones anteriores la afirmacin de que
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia debera pronunciarse
en el sentido de declarar el derecho del o de los afectados por una
conducta monoplica a cobrar los perjuicios ante el juez civil.252 Estimamos que esta recomendacin, que fue efectuada durante la tramitacin del proyecto de ley de reforma del Decreto Ley 211 que culmin
en la Ley 19.911, y que afortunadamente no fue acogida, pugna con
las razones antes expuestas para no conferir una competencia en lo
civil al Tribunal Antimonoplico. Aparentemente, dicha recomendacin buscaba que el derecho a cobro de perjuicios fuere declarado por
el Tribunal Antimonoplico y que el monto de ellos hubiere sido fijado por el tribunal civil competente. Reiteramos que declarar el derecho a cobrar perjuicios presupone identificar a la vctima civil, la que
segn hemos explicado no tiene por qu coincidir con la vctima monoplica, lo cual se traducira en una carga indebida para el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia.
Segn la reforma efectuada al Decreto Ley 211 y que fuera promulgada el 14 de noviembre de 2003, se ha introducido a dicho cuer-
252
SOFOFA, Observaciones al Proyecto de Ley que modifica el Decreto Ley 211,
de 1973, sobre Defensa de la Libre Competencia, presentado ante el Senado con fecha
11 de julio de 2002.
280
po normativo el art. 30, que prescribe a la letra: La accin de indemnizacin de perjuicios a que haya lugar, con motivo de la dictacin por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de una sentencia definitiva ejecutoriada,
se interpondr ante el tribunal civil competente de conformidad a las reglas
generales, y se tramitar de acuerdo al procedimiento sumario, establecido en el
Libro III del Ttulo XI del Cdigo de Procedimiento Civil.
El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnizacin de perjuicios, fundar su fallo en las conductas, hechos y calificacin jurdica de los
mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dictada con motivo de la aplicacin de la presente ley.
Consideramos que este inciso segundo del art. 30 antes transcrito
presenta ciertas imperfecciones, si bien exhibe el mrito de clarificar
que la accin de indemnizacin de perjuicios se interpondr ante el
tribunal civil competente, aun cuando sta se funde en una sentencia
antimonoplica.
Si bien la conducta punible puede ser materialmente la misma y
haberse acreditado debidamente en el respectivo proceso, la calificacin jurdica es diversa segn se trate de establecer su calidad de injusto monoplico o bien se busque acreditar su calidad de ilcito civil.
La calificacin, en un sentido tcnico, es la determinacin de la conexin legal existente entre un hecho delictivo y las disposiciones de
la ley que le son aplicables: calificar, es decir, qu delito constituye el
hecho incriminado y en qu texto est previsto y penado.253 Puesto en
otros trminos, la vulneracin de la libre competencia en un mercado relevante concreto y el ilcito civil obedecen a principios rectores
diversos y a preceptos diferentes. La libre competencia es un contenido fundamental del orden pblico econmico y como tal irrenunciable, en tanto que el dao civil es una consecuencia del Derecho de
propiedad privada, pero que es eminentemente renunciable y privado. La estructura del tipo universal antimonoplico encierra mayor
complejidad que la estructura de los ilcitos civiles, segn se ha demostrado. De all que no resulta correcto que el juez civil funde su fallo
en la calificacin jurdica efectuada por el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia.
A pesar de lo sealado, parece seguirse una interesante inferencia de este nuevo inciso segundo del art. 30 en lo que dice relacin
ya no con la calificacin jurdica, sino antes bien con las conductas
establecidas en la sentencia antimonoplica. Dispone este inciso que
253
HARRISON DE LA B ARRA, Francisco Javier, Diccionario de instituciones de derecho procesal penal, tomo I, p. 85, citando a Garraud, Ediciones Encina Limitada, Santiago de
Chile, 1972.
281
el tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnizacin de

perjuicios, deber fundar su fallo en las conductas determinadas por
la sentencia antimonoplica. El tribunal civil slo puede fundar un
delito o cuasidelito civil all donde existe una conducta perpetrada
con dolo o culpa, luego debe colegirse que toda conducta monoplica ha de estar estructurada sobre la responsabilidad subjetiva. Si no
fuera as, si las conductas constitutivas de injustos monoplicos no
requiriesen de responsabilidad subjetiva, no habra lugar a que las
mismas fueran constitutivas de ilcitos civiles y, por tanto, no tendra
aplicacin la disposicin en comento. Ms aun, ello entrara en colisin con la circunstancia de que ya existe jurisprudencia civil segn
la cual se ha configurado un ilcito civil sobre la base de un ilcito
monoplico.
D.1.4.4. La libre competencia
El bien comn de la sociedad poltica no se ve menoscabado por el
ejercicio de la libertad para competir mercantilmente y la puesta en
movimiento de la autonoma privada a tal fin; sino que, por el contrario, el bien comn se ve favorecido por la mayor iniciativa privada,
puesto que de esta forma se realiza el principio de la subsidiariedad y
se reconoce la trascendencia ontolgica de la persona humana respecto de la sociedad civil misma, acudindose al libre mercado como frmula de asignacin de los recursos productivos. Sin embargo, la
mencionada libertad econmica y la autonoma privada exhiben lmites que son intrnsecos a dichas libertad y autonoma y, ciertamente,
entre tales lmites se cuenta el respeto al derecho (lo justo) ajeno, as
como las exigencias del orden pblico econmico. Sobre el particular, remitimos al lector al captulo de esta obra denominado Nuestra
visin del concepto de libre competencia.
El bien jurdico tutelado u objeto jurdico del delito es un bien o
valor cuya subsistencia es condicin indispensable para la conservacin
de la organizacin social que estructura la sociedad civil o nacin. Generalmente, el bien jurdico tutelado se infiere del conjunto de elementos estructurales del tipo, mas los trasciende y no forma parte
integrante de los mismos. Sin embargo, en el caso que nos ocupa el bien
jurdico tutelado resulta parte integrante del tipo y especficamente del
resultado sea de puesta en riesgo o de lesin causado por la conducta proscrita. Creemos que esta particular situacin es efecto de la complejidad descriptiva y conceptual que entraa establecer y sistematizar
los atentados contra el bien jurdico tutelado libre competencia.254 En
254
Una situacin similar la muestra el tipo antimonoplico contenido en el art. 1

de la Ley sobre prcticas restrictivas de la competencia del Reino de Espaa, de 20 de
282
efecto, el resultado consiste en menoscabar la libre competencia o bien

en ponerla en peligro de que sta sea lesionada. En este sentido, puede afirmarse que la tarea tipificadora se ha desarrollado con especial
simplicidad, ya que se ha descrito una actividad amplsima no parece apreciarse un desvalor en la accin o en la omisin mismas con
un resultado consistente en la puesta en peligro o lesin del bien jurdico tutelado y por ello claramente disvalioso.
De esto se sigue que el tipo antimonoplico es un perfecto ejemplo de tipo abierto, en cuanto depende fundamentalmente de una
nocin jurdica de alto contenido tico-econmico como es la de libre competencia, nocin a la cual la actividad tpica nada aporta. De
all se sigue la dudosa constitucionalidad de este tipo infraccional antimonoplico, duda que no ha quedado eliminada por el hecho de
suprimirse la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados para
el injusto monoplico con motivo de la promulgacin de la Ley 19.911,
modificatoria del Decreto Ley 211.
De lo expuesto se desprende el rigor, cuidado y, sobre todo, prudencia en su acepcin positiva de virtud con que magistrados y autoridades pblicas revestidas de cometidos antimonoplicos han de
interpretar y aplicar esta parte de la faz objetiva del tipo en estudio.
D.1.4.5. Calificaciones especficas
El resultado tpico requiere de algunas circunstancias o calificaciones
especficas, que podramos resumir como materia, tiempo y lugar y que
sern tratadas en los captulos relativos al mbito de aplicacin del tipo
universal antimonoplico.
D.1.5. Nexo causal o relacin causal
No se basta la faz objetiva del tipo antimonoplico con la concurrencia de la actividad tpica y del resultado tpico; es preciso, adems, el
concurso de un nexo causal entre ambos.
Desde el momento en que el legislador aade a la descripcin de
una actividad tpica un resultado tpico, se hace indispensable para la
configuracin del mismo la existencia de una relacin causa-efecto.
Esta relacin causa-efecto fluye del propio texto del precepto que contempla el tipo universal antimonoplico al precisar que es el hecho,
julio de 1963: [Se prohben] las prcticas surgidas de convenios, decisiones o conductas conscientemente paralelas que tengan por objeto o produzcan el efecto de impedir, falsear o limitar la competencia en todo o en parte del mercado nacional. Lo
mismo acontece con la Sherman Act de 1890 y el Tratado de Roma de 1959.
283
acto o convencin el que ha de impedir, restringir o entorpecer la libre competencia o que ha de generarle tales riesgos. Esta aptitud causal
o eficiencia vulneradora de la libre competencia ha de arrancar de la
propia actividad tpica y no del concurso de otras causas concomitantes o sobrevinientes. En otras palabras, el resultado que es causalmente el efecto de la conducta debe reunir dos requisitos copulativos: a)
debe ser directo y no indirecto o, puesto de otro modo, prximo y no
remoto, y b) haber sido previsto o haber sido razonablemente previsible por el agente, lo cual ser estudiado al desarrollarse el anlisis de
la faz subjetiva.
El carcter directo del resultado apunta a que ste es la consecuencia natural y, por tanto, previsible de la actividad tpica desarrollada.
Ya hemos sealado que la relacin causal debe ser directa, puesto que
salvo texto legal expreso en contra y supuesta la constitucionalidad del
mismo, debe entenderse que slo se responde monoplicamente de
aquello que es efecto directo del hecho, acto o convencin, realizados o ejecutados, puesto que los efectos indirectos suelen carecer de
previsibilidad al combinarse con un cmulo de concausas y circunstancias ajenas al agente.
Despus de la reforma sufrida por el Decreto Ley 211 el 14 de noviembre de 2003 (Ley 19.911), el injusto monoplico slo puede asumir
la forma de un ilcito infraccional . El ilcito infraccional monoplico
puede asumir una estructura dolosa y tambin una culposa, estructura que a su vez se desdobla en injusto por accin y por omisin. En
los ilcitos dolosos slo es tpicamente relevante la relacin causal dirigida por el dolo. A diferencia, en los ilcitos contravencionales de
monopolio, donde la relacin causal derive de una situacin culposa,
debe abordarse la causalidad en trminos que el sujeto activo pudiendo haber conducido los cursos causales de una determinada forma,
no lo hizo, faltando entonces el cuidado debido.
Cumple, entonces, establecer qu clase de relacin causal ha de
gobernar la conducta tpica para que se entienda que ha producido un resultado tpico, el cual puede consistir en una lesin de la
libre competencia o bien en una puesta en peligro de la libre competencia.
En el Derecho antimonoplico espaol, la jurisprudencia ha confirmado la necesidad de un nexo causal directo. As, sta ha afirmado: La presuncin de inocencia nicamente puede destruirse
mediante prueba incriminatoria suficiente (prueba de cargo), segn
tienen establecido el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo,
entendiendo por tal que se prueben hechos que, de una manera directa y mediante un vnculo directo y preciso basado en criterios de
284
razonamiento humano, lleven a la consecuencia, ms all de cualquier

duda razonable, de que se ha producido la infraccin.255
D.1.5.1. Objeto principal y objeto incidental
En cuanto a la relacin causal que vincula un hecho, acto o convencin con un detrimento o puesta en peligro de la libre competencia,
cabe observar que tal hecho, acto o convencin pudo tener por objeto principal vulnerar la libre competencia o esta vulneracin fue incidental o accesoria a ese objeto principal. Bajo la expresin de
vulneracin accidental hemos incluido no slo lo que es propiamente secundario o accesorio, sino que tambin el efecto accidental o per
accidens de un objeto principal, en tanto que ese efecto accidental
conserve el carcter de vulneracin directa.
Si bien este distingo es til, estimamos que no resulta relevante
para la configuracin de la conducta tpica, pues sta se satisface con
una aptitud causal vulneradora por parte del respectivo hecho, acto o
convencin con independencia de si aqulla emanaba o no del objeto principal. Puesto de otro modo, la dificultad de establecer el objeto de un hecho por oposicin al objeto de un acto, e incluso en este
ltimo mbito la pluralidad de interpretaciones que recibe el denominado objeto del acto jurdico, conduce a prescindir del empleo de
la nocin de objeto en el anlisis del nexo causal entre la conducta
tpica y el resultado tpico.
Aparentemente el Tratado de Roma se pronuncia en forma expresa, en al menos una de las conductas que proscribe, esto es, en relacin con las colusiones, acerca de si el resultado vulnerador de la libre
competencia debe proceder directamente del objeto de un hecho, acto
o convencin o puede emanar de los efectos de tales conductas.256 En
lo que concierne a nuestra propia Ley Antimonopolio, un distingui255
PASCUAL Y VICENTE , Juan, Diccionario de Derecho y economa de la competencia en

Espaa y Europa, p. 335, Editorial Civitas, Madrid, Espaa, 2002.
256
Art. 81.1. (antiguo art. 85.1) Treaty of Rome: The following shall be prohibited as incompatible with the Common Market; all agreements between undertakings,
decisions by associations of undertakings and concerted practices which may affect trade
between Member States and which have as their object or effect the prevention, restriction or distortion of competition within the Common Market, and in particular those
which: a) directly or indirectly fix purchase or selling prices or any other trading conditions; b) limit or control production, markets, technical development, or investment;
c) share markets or sources of supply; d) apply dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading parties, thereby placing them at a competitive disadvantage; e) make the conclusion of contracts subject to acceptace by the other parties of
supplementary obligations which, by their nature or according to commercial usage,
have no connection with the subject of such contracts.
285
do profesor de la Ctedra de Derecho Econmico estima que el mero

efecto de lesionar la libre competencia, aun cuando no corresponda
a la eficiencia o efecto causal emanado directamente del objeto del
hecho, acto o convencin, es suficiente para la satisfaccin del tipo
universal del artculo tercero, inciso primero del Decreto Ley 211.257
Ciertamente que previo a pronunciarnos a favor o en contra de tal
aserto, resulta fundamental esclarecer qu se entiende por objeto
de un hecho y por objeto de un acto jurdico y qu alcance se le
est confiriendo al vocablo efectos. Si este ltimo resulta comprensivo de todos los efectos del respectivo hecho o acto, sean directos o
indirectos, prximos o remotos, resultantes de la intervencin de otras
concausas, concomitantes o sobrevinientes, estimamos que tal interpretacin no resultar admisible por importar hacer responsable monoplicamente a un determinado sujeto activo por los resultados de
cursos causales que se hallaban ms all de su control. De aceptarse
lo anterior, el injusto monoplico devendra en un ilcito praeter-intencional, lesionando significativas garantas constitucionales.
En nuestro concepto, la utilidad del distingo entre objeto principal y objeto secundario o accidental del acto jurdico arranca de la
posibilidad que ostenta el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de ejercitar su potestad sancionatoria consistente en modificar o
bien en terminar un acto o convencin con aptitud vulneradora de la
libre competencia.258
En efecto, si la aptitud vulneradora emana de una clusula secundaria o accesoria, el Tribunal Antimonoplico deber preservar el acto
o convencin respectiva, prescribiendo la modificacin o eliminacin
de la clusula objetada, cuidando en todo caso de respetar en lo ms
posible la autonoma privada o heteronoma pblica (discrecionalidad de ciertos entes pblicos que compiten en los mercados), segn
corresponda, del autor del acto jurdico unilateral o la de los celebrantes de la respectiva convencin. En este ltimo caso ser fundamental
el respeto a la justicia conmutativa, salvo que la convencin se estructure sobre la mera liberalidad, caso en el cual no podr hallarse regida por la justicia conmutativa; algo anlogo ocurrir cuando dicha
convencin se cia a la justicia distributiva y en lo que a sta atae.
Por contraste, si la aptitud vulneradora emana del objeto principal del acto o convencin, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no podr preservar dicho acto o convencin, puesto que ste
se halla viciado en lo ms nsito de su estructura. En este caso proce257
TRUCCO B URROWS, Eduardo, Delitos econmicos especficos, p. 82, Revista de
Derecho Econmico Nos 60-61, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1983.
258
Art. 26, letra a), Decreto Ley 211.
286
der terminar el acto o convencin, debiendo entenderse que sta es

una terminacin propiamente tal y no una nulidad. La nulidad opera
con efecto retroactivo y halla su causa en un vicio que ha sido tal a lo
largo del tiempo de la existencia del acto jurdico. A diferencia, la vulneracin antimonoplica puede derivar de un cambio en las circunstancias del mercado y por ello no tiene por qu operar retroactivamente.
De all que resulta perfectamente coherente que el legislador del Decreto Ley 211 haya establecido una sancin consistente en la terminacin del acto o convencin y no en la nulidad del mismo.
D.1.5.2. Aptitud vulneradora y poder de mercado
En este captulo nos ocuparemos del poder de mercado desde una
perspectiva jurdica, puesto que su anlisis desde la ptica econmica
ya ha quedado estudiado en la seccin II de esta obra, al tratarse las
definiciones econmicas de monopolio.
Es muy importante recordar que el derecho de la libre competencia puede considerar el poder de mercado en dos estadios. El primer
estadio corresponde a un poder de mercado que no se tiene y se busca adquirirlo por va ilcita o bien que, tenindoselo, se busca preservarlo o incrementarlo por va ilcita. Esta primera modalidad pertenece
a los denominados ilcitos de fuente y en ellos la aptitud causal alude
a la efectividad del hecho, acto o convencin para alcanzar un poder
de mercado relevante en los trminos explicados.
Por contraste, el segundo estadio corresponde a un poder de mercado que ya se tiene y del cual se abusa; por tanto, en este caso se trata de los denominados ilcitos de abuso y la aptitud causal es afn a la
efectividad del hecho, acto o convencin para perpetrar un abuso anticompetitivo en el respectivo mercado relevante.
El poder de mercado, en las dos frmulas expuestas: como fin de
la conducta y como medio para la realizacin del abuso, es un elemento fundamental para la configuracin de la aptitud vulneradora del
injusto monoplico y, por tanto, parecera que en aqul reside la
esencia del nexo causal. Sin embargo, el asunto podra tornarse ms
complejo en aquella clase de injusto cuya meta es la obtencin, preservacin o incremento de poder de mercado. En efecto, se ha dicho
que esta modalidad de injusto monoplico pone en riesgo la libre competencia, pero, la coloca efectivamente en riesgo si es que ese poder
de mercado no puede ser ejercitado en forma abusiva, dando lugar a
alguna prctica que permita alcanzar una renta monoplica? En otras
palabras, habra algn ilcito monoplico por el mero hecho de alcanzar poder de mercado, aun cuando sea evidente y objetivo que ste
no puede emplearse abusivamente porque, por ejemplo, ingresaran
287
al respectivo mercado relevante potenciales competidores que actualmente se mantienen en estado de latencia?
Estimamos que una solucin razonable al dilema planteado radica en que si tomamos la definicin de poder de mercado de Landes y
Posner, que a continuacin expondremos, est implcito en la misma
que la obtencin del poder de mercado basta para la configuracin
de la aptitud causal porque en tal caso el poder de mercado es adecuado para la obtencin de una renta monoplica. Puesto de otro
modo, est implcito en la conceptualizacin antes mencionada del
poder de mercado que ste siempre va acompaado de la posibilidad
real y concreta, determinada en ese mercado relevante, de darle un
uso anticompetitivo; puesto que si no existe tal posibilidad, es irrelevante al Derecho antimonoplico la adquisicin, preservacin o incremento de ese poder de mercado y, ms aun, a la luz de la definicin
de Landes y Posner no se trata en verdad de un poder de mercado.
Lo anterior no debe llevar al olvido de que el poder de mercado
en s mismo no es antijurdico; es su obtencin, preservacin o incremento por vas ilcitas lo que confiere la antijuridicidad, esto es, en
tanto y en cuanto aquello pueda ser logrado en forma anticompetitiva o contraria al Derecho de la competencia.
Desde la perspectiva del derecho de la libre competencia la aptitud vulneradora de un hecho, acto o convencin arranca no de la mera
formalidad o contenido de stos, sino que de una eficacia o aptitud
causal que, en esta especial materia, recibe la denominacin de poder de mercado, poder monoplico o posicin dominante.259 Reciente jurisprudencia judicial del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia se ha encargado de mostrar el empleo en forma sinonmica de las expresiones poder de mercado y posicin dominante.260
Es preciso, asimismo, advertir que este poder de mercado puede clasificarse en poder monoplico y en poder monopsnico, siendo este
ltimo a veces denominado poder de compra.261
259
Cabe observar que el poder de mercado es tambin denominado poder substantivo en el mercado, que es la expresin empleada por la Ley Federal de Competencia Econmica de Mxico (1992), y poder mercantil, que es la denominacin
utilizada por The 1992 Horizontal Merger Guidelines de Estados Unidos de Amrica.
260
Sentencia N 09/2004 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, cuyo
considerando 19 dispone: Que, el utilizar el poder de mercado para reducir los pagos a proveedores tiene los mismos efectos que utilizar una posicin dominante para
aumentar el precio de venta. En este sentido, la utilizacin abusiva de la posicin dominante puede llevar a alterar los precios, reduciendo la cantidad producida y el bienestar de la sociedad como un todo.
261
Sentencia N 09/2004 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando 16.
288
Cabe recordar que, segn sealramos, una de las ms destacadas

definiciones de poder de mercado, si bien limitada a la variable precio, es la elaborada por Landes y Posner, segn la cual poder de mercado es la capacidad de una empresa, o de un grupo de empresas
actuando conjuntamente, de elevar sus precios por sobre los niveles
de competencia sin perder transacciones con una velocidad tal que
haga que el incremento aplicado a sus precios no sea rentable y deba
ser dejado sin efecto.262
Los trminos de poder de mercado, poder monoplico o posicin dominante aluden a una nica nocin fctica aunque a veces, segn ya explicamos, recepcionados con diversos matices, cuya
medicin compete ms bien a un anlisis econmico del respectivo
mercado relevante. Si bien casi todos los oferentes exhiben algn grado
de poder de mercado, puesto que sus productos no son perfectamente homogneos o fungibles con los de la competencia, es del caso observar que, por lo general, son pocos los oferentes dotados de un poder
de mercado relevante al Derecho antimonoplico.
Conviene advertir que si estamos frente a prcticas de colusin
monoplica ilcito de fuente por excelencia, deber evaluarse el poder de mercado que, en virtud de tal colusin, se busca adquirir, preservar o incrementar por parte de todos los supuestamente coludidos
y no considerarlo aisladamente para cada uno de ellos. Si la conclusin es que tal acuerdo es inconducente a un poder de mercado de
significancia ante el Derecho antimonoplico, deber considerarse que
esa prctica es inocua desde la ptica de la libre competencia, pudiendo en ciertos casos, incluso, dar lugar a ciertas eficiencias en el mercado relevante respectivo. Por ello, es fundamental este anlisis del
poder de mercado para discernir si una conducta tiene la idoneidad
necesaria para conculcar el bien jurdico protegido por el Decreto
Ley 211. Si una conducta carece de tal idoneidad vulneradora y no
obstante ello dicha prctica resulta indebida, v. gr., contratos atados
impuestos por quien carece de poder monoplico, el propio mercado, esto es, la clientela, se encargar de repudiar tal conducta por la
va de no contratar con aquel que pretende imponer tal prctica, pudiendo incluso llegar a ser expulsado del mercado relevante respectivo por la va de sufrir una prdida significativa de sus clientes.
262
Harvard Law Review, vol. 94, number 5, p. 937, 1981. Una definicin muy semejante es
la postulada por TIROLE, Jean, The theory of industrial organization, p. 67, The MIT Press,
1988: a firm exercising monopoly power over a given market can raise its price above
marginal cost without loosing all its clients.
289
La misma consideracin expuesta para la colusin monoplica ha

de aplicarse, mutatis mutandi, a otros ilcitos de fuente, a saber, las prcticas de monopolizacin o accin unilateral de reduccin de la competencia en un mercado relevante. Entre tales prcticas unilaterales
se cuentan ciertas formas de prcticas predatorias y de competencia
desleal realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar
una posicin dominante. Reciente jurisprudencia judicial del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se ha ocupado de la aptitud
causal o idoneidad de una conducta para alcanzar una posicin dominante subsumible en la letra c) del artculo tercero del Decreto
Ley 211.263
En sntesis, la aptitud vulneradora requiere, para la formacin del
nexo causal entre la conducta tpica y el resultado de puesta en riesgo
de la libre competencia, de un poder de mercado que resulte medio
eficaz para la perpetracin de prcticas anticompetitivas conducentes
a una renta monoplica. Asimismo, el poder de mercado que permita un abuso debe ser medio eficaz por s mismo para la perpetracin
del abuso respectivo; no puede estimarse lesivo de la libre competencia el abuso que resulta de causas concomitantes o sobrevinientes.
D.2. Faz subjetiva
Segn habamos adelantado, el distingo entre faz objetiva y faz subjetiva de un tipo obedece a razones pedaggicas, ya que en la realidad
la conducta tpica se presenta como la conducta exteriorizada del sujeto activo, que es guiada por una deliberacin adoptada por el mismo y
que alcanza relevancia jurdica. Esta deliberacin es la consecuencia
de una finalidad captada por el intelecto y que ste ha presentado a
la voluntad, potencia esta ltima que ha resuelto seguirla en tanto
aqulla se le presenta como apetecible.
Es conveniente observar que la mera existencia de una faz subjetiva (elementos intelectivo y volitivo tpicos) no acompaada de una
faz objetiva (actividad, nexo causal y resultado tpicos) carece de relevancia jurdica, puesto que no basta la conviccin de que se ha cometido un delito para efectivamente cometerlo. Lo anterior corresponde
al denominado delito putativo, situacin en la cual la conducta exteriorizada por el sujeto activo es inexistente o, de existir, es lcita y,
por tanto, no puede haber faz subjetiva tpica. Esto es consecuencia
263
Sentencia N 10/2004, de 24 de noviembre de 2004 del Tribunal de Defensa

de la Libre Competencia, considerando 7. La idoneidad conculcadora de la Libre Competencia de un supuesto ilcito de fuente no resulta demostrable por insuficiencia de
antecedentes fcticos disponibles en el tribunal.
290
de que la regla general es la unidad operativa del ser humano: la conducta exteriorizada se corresponde con la deliberacin adoptada.
En nuestra estructuracin del injusto monoplico hemos seguido
el finalismo clsico, que contempla el dolo o la culpa en el tipo y deja
en la culpabilidad la conciencia de la ilicitud.
Una visin completa del problema de la responsabilidad subjetiva
en el injusto monoplico resultar de una lectura del presente captulo sumada a la del captulo de esta obra que trata la culpabilidad.
En la ptica de la responsabilidad subjetiva tambin denominada responsabilidad por culpabilidad la persona es llamada nicamente a responder del hecho que le es atribuible no slo causal, sino
tambin psicolgicamente y en la medida en que sea realizado con
dolo o culpa. Suele contraponerse la culpa con previsin a la culpa
sin previsin, en la cual debi haberse previsto la consecuencia.
A diferencia, la responsabilidad objetiva tambin denominada
responsabilidad estricta tiene lugar cuando una persona responde por
un hecho propio, materialmente causado por ella, pero prescindindose de la culpabilidad del autor. La responsabilidad objetiva comprende no slo casos en que faltan el dolo y la culpa, sino tambin aquellos
en que no interesa su verificacin o derechamente se presume su existencia.
D.2.1. Derogacin del delito penal de monopolio
Advertamos que uno de los aspectos ms fundamentales de la reforma introducida al Decreto Ley 211, con fecha 14 de noviembre de
2003, fue la supresin del delito penal de monopolio. En la interpretacin mayoritaria, a la cual adhiero, la Ley 19.911 elimin el delito
penal de monopolio, quedando en consecuencia un mero tipo infraccional antimonoplico. Lo anterior ha provocado importantes consecuencias en la conceptualizacin de la faz subjetiva del tipo universal
antimonoplico contenido en el art. 3, inc. 1 del Decreto Ley 211.
Para mejor ilustrar el aserto anterior, realizaremos una breve contraposicin entre la antigua faz subjetiva del delito penal de monopolio,
hoy derogada, y la actual y vigente faz subjetiva del ilcito administrativo de monopolio, lo cual estimamos permitir poner en valor la reforma antes anotada.
La faz subjetiva no obstante arrancar de un solo y mismo tipo, haba recibido alcances muy diversos segn se tratara de la configuracin del delito penal de monopolio, que segn se tratara de configurar
un ilcito administrativo de monopolio. De dnde naca esta distincin
entre reproche administrativo y delito penal? Sealaba el antiguo artculo sexto hoy derogado del Decreto Ley 211: Para la prevencin,
291
investigacin, correccin y represin de los atentados a la libre competencia o

de los abusos en que incurra quien ocupe una situacin monoplica, aun cuando no fueren constitutivos de delito... Esto demostraba que la represin
del delito penal de monopolio no era el nico objetivo de la Ley de
Defensa de la Libre Competencia, sino que tambin lo era la prevencin y correccin de los ilcitos administrativos de monopolio. De all
que el antiguo artculo primero del Decreto Ley 211 hoy derogado
contemplaba un tipo mixto, esto es, simultneamente penal y administrativo.
Resultaba, entonces, que la intervencin del Tribunal Antimonoplico se efectuaba sobre la base de una noticia criminis de atentado a
la libre competencia, es decir, una conducta prima facie subsumible en
el antiguo tipo penal-administrativo de monopolio, debiendo posteriormente el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia a la sazn denominado Comisin Resolutiva realizar un examen de la
gravedad de la conducta para determinar si a travs del Fiscal Nacional Econmico daba inicio a un proceso criminal ante el juzgado del
crimen por el delito penal de monopolio o bien retena competencia
para conocer del ilcito administrativo de monopolio. As, slo si la
aptitud potencialmente vulneradora o la efectiva vulneracin del bien
jurdico protegido hubiese sido de gran entidad, el Tribunal Antimonoplico estudiara ordenar el ejercicio de la accin penal. De esto se
segua que el proceso penal por delito de monopolio era una meta
eventual, pero tambin se deduca la comn naturaleza que exista
entre el ilcito administrativo y el delito penal de monopolio. En efecto, no haba solucin de continuidad entre un reproche y otro, pues
ambos beban de la conducta prohibida descrita en el antiguo artculo primero, se ejemplificaban en el antiguo artculo segundo y se les
aplicaba la exigencia de finalidad contenida en la letra f) de ste. La
real diferencia entre el delito penal y el ilcito administrativo vena
dada por un juicio prudencial del Tribunal Antimonoplico, en cuanto
a si ordenaba o no el ejercicio de la accin penal, considerando la gravedad u ofensividad de la conducta reprochada sobre la libre competencia.
D.2.2. Faz subjetiva del antiguo delito penal de monopolio
Parecera que el hoy derogado delito penal de monopolio slo admita el dolo como finalidad tpica. En efecto, en el Derecho penal chileno la punibilidad del cuasidelito requiere de texto expreso, situacin
que no ocurra con el antiguo tipo universal antimonoplico contenido
en el hoy derogado artculo primero del Decreto Ley 211. El cuasidelito presupone que existe un deber de cuidado que se ha infringido.
292
Al no exigirse al autor una prudencia, cuidado, diligencia o pericia

que se hallare descrita en el tipo penal en comento, no resultaba lgico inferir que las acciones culposas eran materia de prohibicin penal tpica. La necesidad de que la accin penalmente tpica fuere
dolosa no derivaba del uso de la expresin tienda, como haban interpretado algunos, sino de la necesidad del dolo para la construccin
tpica de un delito penal.
La exigencia de dolo o culpa para la construccin de una faz subjetiva tpica se fundamenta en el principio general del Derecho de que
no hay pena sin culpabilidad. Mucho se ha discutido entre los penalistas acerca de si tal principio se halla explcita o implcitamente reconocido por la Constitucin Poltica de la Repblica y en esta ltima
hiptesis, si tal reconocimiento es suficiente o insuficiente.
En nuestra opinin, lo relevante de aquella discusin radica en
que la doctrina penal mayoritaria est conteste en: i) la verdad de aquel
principio general; ii) la necesidad de contar con una formulacin de
rango constitucional que resulte precisa e imperativa en la aplicacin
del mismo, y iii) en el hecho de que el principio de que no hay pena
sin culpabilidad puede ser inferido de multitud de preceptos constitucionales y legales, que si bien observados en forma fragmentaria y
aislada pueden parecer insuficientes, en su conjunto muestran el contenido y la exigibilidad jurdica de este fundamental apotegma.264
Adicionalmente, la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores no ha dudado en afirmar este fundamental principio a travs de
lcidos fallos en la materia, los cuales se han encargado de mostrar la
trascendencia del principio nulla poena sine culpa. Este pricipio puede
formularse como que no puede haber pena o sancin sin culpabilidad, esto es, sin que medie dolo o culpa propiamente tal.
En nuestro concepto segn lo explicaremos con mayor detencin
en el captulo siguiente se trata de un fundamental principio general del Derecho que, lamentablemente, no se halla formulado en trminos precisos y categricos como debera en la fuente de Derecho
positivo de mayor jerarqua. El hecho de que falte tal formulacin positiva en la Constitucin Poltica de la Repblica no elimina ni menoscaba el carcter de principio general de Derecho que ostenta el
apotegma de que no hay pena sin culpabilidad. En efecto, los principios generales del Derecho pueden o no hallarse positivizados y cuan-
264
Para una completa visin panormica de los diversos argumentos elaborados en sustento del principio de que no hay pena sin culpa, vase K NSEMLLER
LOEBENFELDER, Carlos, Culpabilidad y pena, cap. IV, pp. 205-269, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, 2001.
293
do estn reconocidos en textos positivos, suele acontecer que ese reconocimiento es insuficiente en trminos de jerarqua normativa o de
contenido prescriptivo. No constituye una excepcin a lo sealado el
nulla poena sine culpa.
A continuacin, revisaremos muy someramente los argumentos de
texto que avalan la recepcin dispersa y a veces fragmentaria de este
fundamental principio jurdico:
1. Constitucin Poltica de la Repblica. El inciso sexto del art. 19, N 3
de ese cuerpo normativo seala: La ley no podr presumir de derecho la
responsabilidad penal. Algn penalista nacional ha sostenido que la disposicin transcrita prohbe presumir de derecho la culpabilidad penal, pero no excluye la posibilidad de que una ley establezca casos de
responsabilidad objetiva, puesto que ello no sera presumir aqulla sino
que prescindir de aqulla. Estimamos que tal argumentacin es insostenible puesto que si la Carta Fundamental prohbe presumir de derecho esto es, sin admitir prueba en contrario la culpabilidad penal,
por la misma razn, prohbe construir hiptesis de responsabilidad
objetiva segn las cuales se prescinde de la culpabilidad penal. As,
debe atenderse a la finalidad lgica del precepto constitucional, cual
es evitar que una persona humana quede privada de defensa por la
va de quedarle vedado demostrar que obr sin culpabilidad y esto
puede acontecer a travs de una presuncin de derecho o bien a travs de una construccin de responsabilidad objetiva, en la cual implcitamente se presume de derecho la culpabilidad del sujeto. En sntesis,
este precepto constitucional excluye toda forma de responsabilidad
objetiva de naturaleza penal que se estructure directamente como tal
o bien en base a presunciones que no admitan prueba en contrario.
2. Cdigo Penal. El artculo primero, inciso primero de este cuerpo normativo define un concepto esencial aplicable a todo el orden
penal: el de delito. El Cdigo Penal seala en el precepto mencionado: Es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley. Esta definicin, no obstante hallarse contenida en un precepto de rango legal,
tiene carcter de principio general del Derecho, toda vez que define
el concepto matriz del Derecho penal: el delito. As lo confirma Etcheberry: Sin embargo, dada la generalidad de los trminos de la definicin, mientras no exista una expresa derogacin de la misma o una
evidente incompatibilidad con sus trminos, debe entenderse que ella
seala requisitos constitutivos aplicables a todo el ordenamiento jurdico penal.265 Es importante resaltar que la validez de esa definicin
265
ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal, Parte general, tomo I. p. 52, Editora Nacional Gabriela Mistral, 1976.
294
se extiende a todo el ordenamiento jurdico penal, desbordando los

lmites del propio Cdigo Penal y aplicndose, en consecuencia, a la
legislacin antimonoplica penal (que todava subsiste fragmentariamente en el Cdigo Penal a pesar de las reformas introducidas por el
Decreto Ley 211). La definicin legal citada exige que la accin u omisin sea voluntaria. No ahondaremos en la larga discusin que ha desencadenado el alcance de ese trmino,266 pero s afirmaremos que
todos los estudiosos del Derecho penal coinciden en que tal expresin comprende el dolo, a lo que algunos agregan la culpa y la consiguiente conciencia de la antijuridicidad. Si el dolo y eventualmente
la culpa son elementos indispensables del delito, ello significa que en
nuestro Derecho penal el principio general es la responsabilidad subjetiva o responsabilidad por culpabilidad.
Cabe observar que esta controversia se vincula al principio general nulla poena sine culpa, puesto que no existe completo acuerdo en
nuestro derecho penal nacional en cuanto a que el dolo pertenezca a
la faz subjetiva del tipo y sea ajeno al elemento culpabilidad.
3. Cdigo de Procedimiento Penal. Diversas disposiciones de este Cdigo han servido como valla limitante del ius puniendi estatal, al exigir
para la aplicacin de ste la concurrencia de alguna forma de culpabilidad, procediendo citarse como las principales aquellas contenidas
en los arts. 42, 109 y 456 bis. Sealan estos preceptos a la letra:
Art. 42. A nadie se considerar culpable de delito ni se le aplicar pena
alguna sino en virtud de sentencia dictada por el tribunal establecido por la
ley, fundada en un proceso previo legalmento tramitado; pero el imputado deber someterse a las restricciones que con el arreglo a la ley se impongan a su
libertad o a sus bienes durante el proceso.
El procesado condenado, absuelto o sobresedo definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podr ser sometido a un nuevo proceso por el mismo hecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3., inciso tercero, y en los Ttulos
III y VII del Libro III.
Art. 109. (130) El juez debe investigar, con igual celo, no slo los hechos
y circunstancias que establecen y agravan la responsabilidad de los inculpados, sino tambin los que les eximan de ella o la extingan o atenen.
Art. 456 bis. (484) Nadie puede ser condenado por delito sino cuando el
tribunal que lo juzgue haya adquirido, por los medios de prueba legal, la conviccin de que realmente se ha cometido un hecho punible y que en l ha correspondido al procesado una participacin culpable y penada por la ley.
266
Ver CORRAL TALCIANI, Hernn Felipe, De la ignorancia de la ley, pp. 260 y ss.,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1987.
295
Las disposiciones citadas exhiben equivalentes en el Cdigo Procesal Penal y en la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico, segn lo prueban los siguientes preceptos:
1. Equivalentes al art. 42 del C de PP:
Art. 1. Juicio previo y nica persecucin. Ninguna persona podr ser
condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad
establecidas en este Cdigo, sino en virtud de una sentencia fundada,
dictada por un tribunal imparcial. Toda persona tiene derecho a un
juicio previo, oral y pblico, desarrollado en conformidad con las normas de este cuerpo legal.
La persona condenada, absuelta o sobreseda definitivamente por
sentencia ejecutoriada, no podr ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho.
Art. 4. Presuncin de inocencia del imputado. Ninguna persona ser
considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme.
2. Equivalente al art. 109 del C de PP:
Art. 3. [Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico] En el ejercicio de su funcin, los fiscales del Ministerio Pblico adecuarn sus
actos a un criterio objetivo, velando nicamente por la correcta aplicacin de la ley. De acuerdo con ese criterio, debern investigar con
igual celo no slo los hechos y circunstancias que funden o agraven
la responsabilidad del imputado, sino tambin los que le eximan de
ella, la extingan o la atenen.
3. Equivalente al art. 456 bis del C de PP:
Art. 340. Conviccin del tribunal. Nadie podr ser condenado por
delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, ms all de
toda duda razonable, la conviccin de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusacin y que en l hubiere
correspondido al acusado una participacin culpable y penada por la
ley.
El tribunal formar su conviccin sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral.
No se podr condenar a una persona con el solo mrito de su propia declaracin.
Como puede apreciarse, las disposiciones transcritas dan cuenta
de la necesidad de acreditar una participacin culpable (con dolo o
con culpa) para determinar la responsabilidad penal y aplicar las sanciones pertinentes.
4. Tratados internacionales. La presuncin de inocencia, esto es, que
se presume inocente a toda persona a menos que se acredite que ha
mediado culpabilidad en la comisin del supuesto delito, aparece garantizada en diversos tratados internacionales suscritos por Chile. As,
296
el art. 11 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; el art. 14,

N 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y art. 8
N 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
D.2.3. Faz subjetiva del ilcito infraccional de monopolio
Nuestra argumentacin para demostrar la exigencia de que concurra
culpabilidad en el injusto infraccional de monopolio o, lo que es lo
mismo, que ste se construya sobre una acreditacin de responsabilidad subjetiva (recurdese que el delito penal de monopolio ha sido
derogado, no obstante lo cual an permanecen en el Cdigo Penal
ciertos delitos vinculados indirectamente a la libre competencia)267
descansa sobre varias lneas de raciocinio.
La primera consiste en la adhesin a la escuela cuantitativa que
postula una comn naturaleza entre los delitos penales y los ilcitos
contravencionales y, por tanto, una comunicabilidad de principios y
garantas desde aqullos a stos.
La segunda consiste en el desarrollo del principio general del derecho nulla poena sine culpa no ya como un principio general del Derecho penal meramente, sino que como un principio que alcanza todo
el derecho sancionatorio, sea ste penal, contravencional o civil (lato
sensu). Esta segunda lnea de raciocinio exhibe, por su propia ndole,
gran abstraccin y halla su fundamento ltimo en el libre albedro,
tema que podra discutirse si queda bien situado aqu o en el captulo relativo a la culpabilidad del injusto monoplico. Aceptamos desde
ya la crtica por parte del lector de una cierta asistematicidad en ello
y confiamos que ella quede morigerada por la necesidad de una exposicin coherente de este fundamental y a menudo olvidado principio general del Derecho.
267
As, a modo de ejemplo, vase los siguientes artculos del Cdigo Penal:
Art. 285. Los que por medios fraudulentos consiguieren alterar el precio natural del trabajo, de los gneros o mercaderas, acciones, rentas pblicas o privadas o de
cualesquiera otras cosas que fueren objetos de contratacin, sufrirn las penas de reclusin menor en sus grados mnimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Art. 286. Cuando el fraude expresado en el artculo anterior recayere sobre mantenimientos u otros objetos de primera necesidad, adems de las penas que en l se
sealan, se impondr la de comiso de los gneros que fueren objeto del fraude.
Art. 287. Los que emplearen amenaza o cualquier otro medio fraudulento para alejar
a los postores en una subasta pblica con el fin de alterar el precio del remate, sern
castigados con una multa del diez al cincuenta por ciento del valor de la cosa subastada;
a no merecer mayor pena por la amenaza u otro medio ilcito que emplearen.
297
D.2.4. Las exigencias de la escuela cuantitativa

Si bien el tipo antimonoplico era mixto, esto es, el mismo para un
delito penal y para un ilcito infraccional, ambos de monopolio, surga la pregunta de por qu habra de diferir la denominada faz subjetiva en uno y otro caso? Arribamos, antes de la dictacin de la
Ley 19.911, a la conclusin de que las diferencias en la configuracin
de las respectivas faces subjetivas eran consecuencia de la larga discusin acerca de si la naturaleza del ilcito penal y del ilcito infraccional era comn, dando lugar a un mismo sustrato ontolgico. De
aquella controversia haba derivado la consiguiente formacin de escuelas antagnicas, la recepcin en el Derecho positivo de reglas asimtricas que han de regir a una y a otra forma de ilcito y el hecho
de que el propio Tribunal Antimonoplico se haba encargado de remarcar tales diferencias a travs de algunas sentencias (aunque reconociendo dicho rgano en su operatoria general y en otras sentencias,
que las diferencias anotadas eran ms bien de grado antes que ontolgicas). Esta discusin entre escuelas es la ya tratada en el captulo
de esta obra denominado Naturaleza del injusto de monopolio, que
tuvo lugar entre la escuela cuantitativa y la escuela cualitativa, captulo al que nos remitimos.
Nuestra adhesin a la escuela cuantitativa se funda en la comn
naturaleza que exhiben el delito penal y el delito contravencional y
en que la diferencia que stos muestran es de grado. Consecuencia
de lo anterior es que el sistema de garantas diseado para el injusto
penal ha de extenderse al delito infraccional de monopolio. Entre tales garantas se yergue el fundamental principio nulla poena sine culpa,
del cual dimanan diversas garantas especficas, a saber, la seguridad
de que la culpabilidad (dolo o culpa, segn corresponda) es un requisito sine qua non para la configuracin de un ilcito infraccional, el
que ha desplazado a la responsabilidad objetiva por los hechos; la aplicacin del principio del non bis in idem; la carga de la prueba no debe
resultar invertida en consonancia con la presuncin de inocencia; la
relevancia jurdica del error; el principio de la proporcionalidad que
obliga a una adecuacin razonable entre la ofensividad y culpabilidad
de la conducta y su respectiva pena; la irretroactividad absoluta de las
leyes que crean injustos contravencionales o que pretendan aplicar penas promulgadas posteriormente a la comisin de los hechos calificados como delictivos. En esta misma lnea argumental es preciso
reconocer que el principio de la legalidad, el principio de la tipicidad y el principio de la irretroactividad careceran de sentido si se prescinde de la culpabilidad. En efecto, si resulta irrelevante que el autor
de una infraccin o un ilcito administrativo tenga el dominio de los
298
cursos causales, resultar entonces ocioso que la conducta proscrita

se halle perfectamente tipificada, puesto que el agente carecera de
capacidad de obrar de otra forma y por tanto de evitar la prohibicin
tpica. Lo mismo acontece con el principio de la irretroactividad; ste
huelga si el agente no tiene seoro sobre los cursos causales.
A continuacin citamos a diversos juristas que manifiestan su adhesin a la escuela cuantitativa, a lo menos, en lo atingente a la exigencia de culpabilidad en los ilcitos infraccionales. Seala Jakobs que
incluso para ciertos exponentes de la escuela cualitativa, el injusto contravencional exhibe culpabilidad: ...las contravenciones no tienen que
basarse en un injusto respaldado tico-socialmente ni su culpabilidad
en una reprobacin por la actitud, sino que debe tratarse ms bien
de una negligencia carente de coloracin tico-social....268
Aade Jescheck: La estructura de la infraccin en el Derecho de
las infracciones administrativas responde a la estructura del concepto
de delito segn el Derecho penal (...) Lo mismo ocurre respecto de (...)
e incluso en la exigencia de dolo del autor principal en el marco de la
participacin, aunque en el 14 OWiG subyazga, a diferencia de lo que
sucede en el StGB, un concepto unitario de autor (BGH 31, 309).269
Observa Cury: Por otra parte, tampoco existe un motivo atendible para independizar la sancin gubernativa de la exigencia de culpabilidad. Lo mismo que las penas penales, stas slo pueden ser
impuestas a quien puede dirigrsele un reproche personal por la ejecucin de la conducta prohibida.270
Rodrigo Abundio afirma: Toda accin con trascendencia jurdica, ya sea en el campo penal o civil, requiere subjetividad. De la misma forma, la subjetividad es del todo necesaria en las acciones que
pueden dar origen a una simple infraccin tributaria.271 Recurdese
que tanto el delito monoplico como el delito tributario exhiben una
comn pertenencia a la categora de los ilcitos administrativos.
D.2.5. Principio general del derecho nulla poena sine culpa
Consideramos que el principio general del Derecho consistente en que
no hay pena sin culpabilidad inspira e informa todo el orden jurdico
268
Ediciones Jurdicas, Madrid, 1995.
269
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal. Parte general, p. 52, Comares
270
CURY U RZA, Enrique, Derecho penal, tomo I, p. 81, Editorial Jurdica de Chile,
271
ABUNDIO, Rodrigo, Infracciones en el Cdigo Tributario, Revista de Derecho
de la Universidad de Concepcin, vol. N 51, N 174, julio-diciembre, p. 96, 1983.
299
y, por tanto, alcanza a todas las modalidades de penas, sea que stas
correspondan a cualquiera de las tres grandes categoras de delitos que
enuncibamos al tratar del injusto de monopolio: delitos penales, delitos infraccionales entre los cuales se cuenta el injusto de monopolio del Decreto Ley 211 y delitos civiles.
La culpabilidad es un requisito esencial e inamovible para el establecimiento y la aplicacin de las penas. Slo cabe imponer una pena
por una conducta a quien sea autor o dueo de sta y slo existe seoro sobre una conducta propia en tanto que sta haya sido ejecutada con conocimiento y voluntad de lo que se estaba realizando por
parte del autor de la misma. En otras palabras, slo puede haber culpabilidad all donde la conducta era causal y psicolgicamente conducida por el autor y pudiendo ste haberla realizado en otra forma,
esto es, conforme a Derecho, no lo hizo. Es por ello que delito significa
etimolgicamente abandono de la ley; sin embargo, para abandonar la
ley es preciso haberlo sabido y querido as. Si falta el conocimiento y
la voluntad de abandonar la ley no existe un acto propiamente humano, esto es, racional y libre, y por ello no puede haber delito y, por
tanto, tampoco pena. De all que la reprochabilidad caracterstica de
todo delito y la imposicin de la pena consiguiente descansan sobre
una conducta libre del autor mediante la cual ste no quiso someterse a las prescripciones de la ley, prefirindose abandonar esta ltima.
Respecto de la libertad del ser humano, remitimos al captulo denominado Culpabilidad, en el cual este tema es tratado en forma extensa.
El Derecho debe reconocer al hombre tal cual es. Otra forma de
concebir el hombre por parte del legislador se estrellar contra la realidad y las normas jurdicas emitidas bajo una concepcin errnea o
incompleta slo generarn injusticias y la ineficacia de las mismas. El
ser humano es racional y en derivacin de tal racionalidad es libre.
La propia Constitucin Poltica de la Repblica se encarga de advertir que el Estado est al servicio de la persona humana y todo hombre
es considerado persona, segn resulta claro de la sistemtica del artculo primero, inciso primero, y artculo diecinueve numeral primero de la Carta Fundamental, por contraste con lo que ocurra en el
Derecho romano.
Segn la inmortal definicin de Boecio, la persona humana es una
substancia individual de naturaleza racional (Persona est naturae rationalis individua substantia),272 puesto que una caracterstica esencial de
272
FERRATER M ORA, J., Diccionario de Filosofa, tomo III, p. 2761, Editorial Ariel S.A.,
Barcelona, 1999.
300
sta es su racionalidad y en derivacin de tal racionalidad es libre. Recurdese que la libertad es el apetito elcito derivado del conocimiento intelectivo.
La racionalidad y libertad del ser humano no slo se infiere normativamente del precepto transcrito, sino que tambin dispone el artculo primero, inciso primero, de la Constitucin Poltica: Las personas
nacen libres... Podra pensarse que esta disposicin se ocupa de una libertad poltica por oposicin a la esclavitud; sin embargo, ello ya est
garantizado en el art. 19, N 2 de la Constitucin al establecer que en
Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Por lo
anterior, pensamos que aquel precepto inicial y el primero de todos
los que se contemplan en la Carta Fundamental da cuenta de un atributo natural, anterior a toda autoridad pblica y anterior por ello al
Estado, que es el libre albedro del que goza todo hombre por el mero
hecho de ser tal. La importancia de reconocer este libre albedro natural, base y fundamento de todas las libertades polticas y econmicas, radica en que todo orden jurdico positivo debe presuponer y
aceptar esa libertad natural del hombre. As, este libre albedro natural constituye un principio fundamental e imperativo, con gran incidencia, segn veremos, en la conceptualizacin del bien comn
poltico y en la formulacin de cada uno de los derechos esenciales
de la persona humana.
Si el ser humano careciese de libre albedro las prescripciones jurdicas se hallaran privadas de eficacia, puesto que sera azaroso e intil la emisin de las mismas atendido que los destinatarios de tales
mandatos o no podran conocerlas o conocindolas careceran de la
capacidad de acatarlas as como de la capacidad de desobedecerlas.
Por ello, contrario a lo que se cree, el libre albedro no slo es fundamento del Derecho penal sino que base de todo el Derecho y por ello
ha sealado un eximio jurista chileno que el principio de la culpabilidad es ...un problema de Derecho constitucional y no de pertenencia exclusiva del Derecho penal, puesto que se refiere a los Derechos
fundamentales del hombre....273 Ciertamente que, por desgracia, no
todos los hombres pueden ejercitar su libre albedro en razn de ciertas enfermedades psicolgicas u orgnicas que hacen que, en forma
permanente o transitoria, se encuentren privados del ejercicio de tan
fundamental atributo; de all las excepciones de inimputabilidad. Resulta especialmente aguda la observacin de la profesora Hilde Kaufmann en el sentido de que si se prescinde del libre albedro cae el
273
COUSIO MAC IVER, Luis, Tratado de derecho penal chileno, tomo III, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1992.
301
fundamento de todo derecho y como consecuencia de ello el poder

sancionador estatal carecer de lmite al no quedar reducido a aquellos casos en los cuales hubo culpabilidad, esto es, poda obrarse de
otro modo.274 En otras palabras, la prescindencia en la emisin de normas jurdicas del libre albedro y de la culpabilidad en general constituyen una clara pavimentacin del camino hacia el peor de los
totalitarismos que pueda conocer la humanidad.
Si se prescinde del libre albedro no puede haber justicia en general, que es el objeto del Derecho, puesto que no se podr dar a cada
cual lo suyo. Si se prescinde de la culpabilidad no puede haber justicia distributiva, atendido que la autoridad pblica no podr asignar o
distribuir las penas guardando la igualdad geomtrica, esto es, considerando quines son culpables y quines son inocentes y entre aqullos distinguiendo grados de culpabilidad y sus diversas circunstancias
atenuantes y agravantes. De esta forma, las penas se impondrn por
igual a ciertas categoras de destinatarios sin distinguir si libremente
o no han incurrido en las conductas tipificadas como delitos y en el
evento de haber incurrido libremente en stas sin diferenciar grados
de voluntariedad, niveles de ofensividad ni matizar en forma alguna;
con todo lo cual no podr cumplirse con las garantas constitucionales de igualdad ante la ley y de no discriminacin arbitraria. Por esta
va, las penas devendran en cargas aleatorias e injustas que seran impuestas por la autoridad pblica sin consideracin de proporcionalidad entre delitos y penas. Una situacin como la descrita no se ajusta
al mandato constitucional previsto en el inciso cuarto del artculo primero y recibido por el Estado de ...contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a
los derechos y garantas que esta Constitucin establece. Ntese que este mandato tiene dos partes y ninguna de las dos se cumple con una prescindencia del principio nulla poena sine culpa: la segunda parte refiere a
las garantas constitucionales que manifiestamente se hallan incumplidas. La primera parte tampoco se cumple: un sistema inicuo de cargas que simulan ser penas no puede contribuir a la mayor realizacin
espiritual y material de los integrantes de la comunidad nacional.
Cabe observar que a partir de la dcada de los sesenta se ha iniciado un movimiento de cuestionamiento de la culpabilidad sobre
la base de dudar acerca de la demostrabilidad de la libertad humana. Sobre el particular, estimamos necesario destacar que la libertad
274
KAUFMANN, Hilde, Derecho penal de culpabilidad, concepto de la pena y ejecucin orientada al tratamiento, Nuevo Pensamiento Penal, ao 3, 1974, pp. 109 y ss.
302
humana no admite demostracin al modo de las actuales ciencias experimentales, lo cual no es bice para que diariamente cada uno de
nosotros tenga conciencia y directa experiencia de cmo adopta libremente ciertas decisiones. Es por ello que la libertad de albedro
ser lo normal en la actuacin de un ser humano que haya alcanzado el uso de razn y la imposibilidad de tal uso deber ser objeto de
prueba.
El dilema de la libertad humana, atributo que es aceptado por la
mayora significativa de la comunidad penal nacional e internacional,
ha derivado en cmo acreditar que en un acto concreto hubo o no
libertad, toda vez que tal reconstruccin tiene lugar a posteriori y generalmente con muchos aos de retardo. Estimamos que tal problema es consubstancial a todo el derecho sancionatorio y lo que en
definitiva deber probarse son las faltas de libertad antes que demostrarse la existencia de libertad en el sujeto a la fecha de comisin de
la conducta sancionable. En efecto, creemos razonable que si se trata
de un sujeto en edad de usar la razn a la fecha de comisin de la
conducta, lo probable ser que aqul dispusiese de sta y lo excepcional ser que tal sujeto se hallase privado de libertad, debiendo esta
situacin excepcional demostrarse. Ello es concordante con el principio de la libertad humana antes comentado.
La propia Constitucin Poltica de la Repblica se encarga en otros
preceptos de exigir culpabilidad en general. As, por ejemplo, el art. 19,
N 3, inciso sptimo, establece que Ningn delito se castigar con otra pena
que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a
menos que una nueva ley favorezca al afectado. Esta garanta no se agota
en el mbito penal y descansa en el principio de que no hay pena sin
culpa, puesto que malamente poda existir una culpa relevante desde
una perspectiva jurdica si se desconoca la pena que llevaba aparejado aquel delito.
Vistos estos argumentos y el principio jurdico fundamental de que
a lo imposible nadie est obligado, por lo cual tampoco puede estar
obligado a conducir los cursos causales de una manera determinada
quien no tiene el dominio de los mismos, resulta que la responsabilidad subjetiva o responsabilidad por culpabilidad debe ser la situacin
generalsima no slo en nuestro Derecho penal, sino que tambin en
el mbito del Derecho administrativo sancionador y ciertamente en
el Derecho Civil sancionatorio. En efecto, estimando la prevalencia de
la escuela cuantitativa, esto es, que slo hay diferencia de grados entre el delito penal y el ilcito administrativo, resulta lgico que ese principio general de la responsabilidad subjetiva o por culpabilidad se
aplique no slo al delito penal, sino que tambin al ilcito administrativo atendido que ambas categoras delictivas obedecen a la misma
303
naturaleza. A mayor abundamiento, cabe recordar que los delitos y cuasidelitos civiles, por regla general, tambin se estructuran sobre la base
de una responsabilidad subjetiva o por culpabilidad. Todo lo anterior
no es un azar; es la consecuencia ineludible de la forma de operar de
la persona humana mediante el ejercicio del libre albedro que radica en sus potencias superiores: intelecto y voluntad.
D.2.6. Situacin del principio nulla poena sine culpa en los injustos
monoplicos
D.2.6.1. Anlisis del tipo universal antimonoplico
En el caso del artculo tercero, inciso primero de la Ley Antimonopolio, que contempla el tipo universal del ilcito infraccional de monopolio, corresponde preguntarse si hay argumentos para sostener una
excepcin justificada a la concepcin dominante a nivel internacional y nacional de la escuela cuantitativa con su consecuente comunicacin de las garantas penales al ilcito contravencional, por una parte,
y si asimismo se perfila alguna excepcin al principio general de la
responsabilidad subjetiva o responsabilidad por culpabilidad que hemos comentado, por otra parte. Ni el tenor literal ni el espritu de
aquel tipo universal antimonoplico ni pasaje alguno del Decreto
Ley 211 llevan a excluir en su aplicacin al injusto monoplico las garantas construidas por el Derecho penal ni el principio de la responsabilidad por culpabilidad del ilcito contravencional monoplico; ms
aun no existe ninguna mencin o remisin a alguna presuncin de
culpabilidad, la que por mandato constitucional aceptada la comunidad de naturaleza entre el delito penal y el ilcito infraccional forzosamente habra de ser simplemente legal.275
Por el contrario, el artculo tercero, inciso segundo, del Decreto
Ley 211, cuyo objetivo es describir a ttulo meramente ejemplar conductas ofensivas de la libre competencia y, por esa va, auxiliar al intrprete ante la vaguedad del tipo antimonoplico universal, prescribe
en sus letras a) y c) los siguientes atentados a la libre competencia, en
los cuales se emplea el vocablo objeto con el propsito de dar cuenta
de una direccin subjetiva:
a) Los acuerdos expresos o tcitos entre agentes econmicos, o las prcticas concertadas entre ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de
compra, limitar la produccin o asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o prcticas les confieran, y
275
Art. 19, N 3, inc. 6, Constitucin Poltica de la Repblica (1980).
304
c) Las prcticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el

objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante.
Respecto de este argumento fundado en las letras a) y c) del artculo tercero, inciso segundo, del Decreto Ley 211, de 1973, podra
cuestionarse que la voz objeto de los arbitrios all descritos no alude necesariamente a la concurrencia de una direccin subjetiva, susceptible de ser caracterizada como dolo o culpa. Esta observacin
podra ser efectiva, puesto que la voz objeto puede ser empleada
en ambos sentidos, esto es, aludiendo a una direccin subjetiva como
tambin a una eficiencia, aptitud causal o trmino de los actos de las
potencias, resultando esta ltima significacin ms propia del Derecho Civil.276 Sin embargo, en los textos jurdicos suele emplearse el
trmino objeto en comento con un sentido de direccin subjetiva
de una conducta, reservando la expresin objeto para denotar la
direccin subjetiva de esa conducta. La cuarta acepcin de objeto es
definida como Fin o intento a que se dirige o encamina una accin
u operacin.277
En el contexto indicado, la voz objeto empleada en las citadas letras a) y c) apunta a la finalidad, esto es, el fin con que o porque se
hace una cosa.278 De esta manera, el fin debe ser la causa consciente
del obrar de un determinado sujeto; no debe olvidarse que el fin opera
como causa de los medios que han de adoptarse para la consecucin
de aqul, de all que los escolsticos aludiesen con propiedad a la denominada causa final. Luego, las disposiciones antes transcritas artculo tercero, letras a) y c) exigen que las conductas en ellas descritas
tengan por motivo, finalidad o causa final la eliminacin, restriccin
o entorpecimiento de la libre competencia en las formas especficamente mencionadas. Dicha finalidad, segn resulta manifiesto de los
arbitrios descritos en las referidas letras a) y c), trasciende las prestaciones mismas que all se mencionan. Quizs resulta especialmente clara al efecto la letra a) que distingue tres niveles de actuacin: i) una
276
Vase, BUERES, Alberto J., Objeto del Negocio Jurdico, pp. 44 y ss., Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 1998. Este autor analiza las diversas concepciones del objeto desde una perspectiva civil, distinguiendo quienes afirman que el objeto est constituido por las obligaciones emanadas del respectivo negocio jurdico; otros autores
estiman que el objeto se compone de dichas obligaciones, las prestaciones y los bienes
y los hechos a que se refieren aqullas, en tanto que otros conciben el objeto como el
contenido integral del acuerdo negocial.
277
Diccionario de la Lengua Espaola, tomo 7, p. 1087, Espasa-Calpe, vigsima
segunda edicin, Madrid, 2000.
278
Diccionario de la Lengua Espaola, tomo 1, p. 644, Espasa-Calpe, vigsima edicin, Madrid, 1984.
305
convencin en la cual las obligaciones dimanadas de aquella han de

referirse a la fijacin de precios de venta o de compra, limitacin de
la produccin o asignacin de zonas o cuotas de mercado; ii) la ejecucin de tales obligaciones y la consiguiente obtencin de poder de
mercado, y iii) abuso del poder de mercado alcanzado a travs de la
convencin ante descrita.
Como puede apreciarse esta letra a) va ms all de las obligaciones y prestaciones emanadas de la convencin y apunta a la finalidad
ltima del abuso de poder de mercado y la consiguiente lesin de la
libre competencia. As, una interpretacin sistemtica fuerza a extender la exigencia de finalidad del mencionado artculo tercero, letras a)
y c), al tipo universal antimonoplico contenido en el artculo tercero, inciso primero, del Decreto Ley 211. Todo esto no hace sino confirmar la aplicacin del artculo primero del Cdigo Penal al tipo
universal antimonoplico contemplado en el artculo tercero, inciso
primero del Decreto Ley 211, aun cuando este ltimo exhiba una naturaleza meramente contravencional. En efecto, la finalidad exigida
presupone voluntariedad en la conducta: por tanto, la sancin se estructura sobre la base de responsabilidad subjetiva.
De lo expuesto resulta que es necesario que el hecho, acto o convencin tenga por objeto intencional ofender la libre competencia,
no resultando suficiente para la configuracin de una infraccin monoplica el que alguno de aqullos produzca dicho efecto ofensivo,
aun cuando la respectiva conducta careca de ese objeto o intencin.
En otras palabras, no es punible el hecho, acto o convencin que, sin
tener por objeto intencional conculcar la libre competencia, produce
tal efecto. As, es preciso recordar que el tipo antimonoplico contempla una faz objetiva, esto es, un sujeto activo, una accin u omisin
dotada de aptitud causal para provocar un resultado consistente en
vulnerar la libre competencia, con independencia de la previsin del
agente que realiza la conducta, asunto que ya fue tratado en captulos precedentes y una faz subjetiva, que descansa sobre la voz objeto
en un sentido de finalidad subjetiva o intencionalidad del agente. El
distingo anterior entre faz objetiva y faz subjetiva no corresponde sino
a la clsica distincin escolstica entre finis operantis y finis operis, donde la primera expresin alude al fin del agente (por tanto subjetivo,
esto es, demarcado por intelecto y voluntad y por tanto libre), mientras que la segunda frmula da cuenta del fin de la obra o de la conducta realizada (por tanto se refiere a la aptitud causal de la conducta
para ofender el bien jurdico tutelado). Recurdese la analoga ya explicada del arquero, donde el fin del operante se halla en el arquero,
puesto que ste es el operante, en tanto que el fin de la obra se manifiesta en la direccin que aqul ha imprimido a la flecha que se diri306
ge hacia el blanco. La obra (flecha disparada) revela la intencin del

autor (arquero que ha lanzado la flecha).
El hecho, acto o convencin para ser punible requiere que su objeto intencional comprendiendo en ste tanto el dolo como la culpa
sea la ofensa de la libre competencia. De all que cualquier efecto producto de la concurrencia de concausas concomitantes o sobrevinientes
a la realizacin del hecho o celebracin del acto o convencin va ms
all de la intencionalidad puesta por el sujeto activo en stas y, por tanto,
aquel efecto extraordinario o sobreaadido a los cursos causales segn
fueron dirigidos por su autor no da cumplimiento a los requerimientos
de la faz subjetiva del tipo universal en comento. As, los resultados praeter-intencionales o que se hallan ms all de lo intencionalmente previsto o que racionalmente poda y deba ser previsto por el agente, no
dan lugar a responsabilidad monoplica, puesto que sta se estructura
sobre responsabilidad subjetiva o por culpabilidad.
En cuanto al fin, objeto o subjetividad del agente, conviene advertir que aqullos deben presidir la integridad de los contenidos, tanto
intelectivos como volitivos, del hecho, acto o convencin dotada de
aptitud vulneradora de la libre competencia y que slo as ha de considerarse satisfecha la tipicidad antimonoplica en su doble faz objetiva y subjetiva.
Cabe destacar que cuando afirmamos que el objeto intencional de
la conducta desplegada es la que da la medida de la responsabilidad
monoplica nos estamos refiriendo a la finalidad del hecho, acto o
convencin comprendiendo en el mismo no slo lo que fue previsto
por el sujeto activo, sino que tambin lo que debi haber sido previsto y no a los objetivos extrajurdicos o colaterales a la vulneracin
del bien jurdico tutelado que el agente podra buscar mediante la ejecucin del hecho o acto o mediante la celebracin de la convencin.
As, quien afirma haber ofendido la libre competencia para mediante
el acto vulnerador alcanzar fines supuestamente nobles, e incluso demuestra haberlos alcanzado, v. gr., entregar productos ms baratos a
los consumidores o limpiar una industria de competidores indeseables,
etc., no atena su responsabilidad por transgresin del tipo universal
antimonoplico. Rechazar esta argumentacin de los objetivos inatingentes que ms de alguna vez ha sido invocada por algn inculpado
no importa afirmar la responsabilidad objetiva en materia antimonoplica, como algunos han credo, sino que significa exigir una intencionalidad para la configuracin de la faz subjetiva de la tipicidad, pero
acotando aqulla a la finalidad del respectivo hecho, acto o convencin conculcatorio del bien jurdico tutelado. En otras palabras, la determinacin de la responsabilidad subjetiva o responsabilidad por
culpabilidad exige medir el grado de control de los cursos causales
307
en la conducta realizada por el agente y desatender otros fines inatingentes que el sujeto activo se haya propuesto, aun cuando stos constaren en un documento u otro antecedente coetneo a la poca de
perpetracin de la conducta reprochada. Dado que los objetivos inatingentes son ajenos a la estructura de la conducta realizada, la exigencia de la faz subjetiva es excluirlos y, a diferencia, centrarse en si
la intencionalidad del agente gobern efectivamente, pudo haber razonablemente gobernado o no, o bien nunca gobern ni pudo haberlo
hecho, la determinacin de los contenidos del hecho, acto o convencin conculcadora de la libre competencia.
Creemos que en el contexto de este distingo entre objetivos inatingentes y fines correspondientes a la conducta efectuada, es donde
cobran sentido los fallos del Tribunal Antimonoplico que sentencian
que la argumentacin de la buena fe es improcedente; en efecto, nociones como la buena fe han de ser cotejadas con los fines asignados
por el sujeto activo a la conducta y no con ciertos objetivos inatingentes buscados por el agente. Puesto de otra forma, el objeto intencional por regla general se muestra por los contenidos del respectivo
hecho, acto o convencin y es coincidente con aqullos, salvo que se
acredite alguna forma de fuerza, error o dolo, u otro vicio que pudiese
explicar que tales contenidos no se corresponden con lo deliberado y
buscado por el agente. Una situacin de excepcin podra acontecer
si un competidor pequeo que participa en un mercado oligoplico
asimtrico es forzado por un competidor dominante a ingresar a una
colusin monoplica; si se demostrara que ha mediado fuerza aquel
competidor pequeo podra quedar exento de responsabilidad.
En nuestra opinin, lo esencial a la faz subjetiva del tipo universal
antimonoplico contemplado en el Decreto Ley 211, de 1973, es que
se reconozca que el ilcito monoplico requiere de dolo o culpa para
su perpetracin. De otra manera, responsabilizar a un sujeto de derecho por todos los efectos indirectos, imprevistos, concomitantes o sobrevinientes de un hecho, acto o convencin puede ser excesivo,
puesto que, hasta cundo y dnde alcanza la responsabilidad monoplica? Es sabido que la determinacin de un mercado relevante y su
interrelacin con otros mercados por la va de productos sustitutos,
de la integracin vertical u horizontal, etc., es difcil en su anlisis incluso para aquellos que operan en los rubros respectivos y que, por
tanto, en teora disponen de informacin adecuada. Si se prescinde
del dolo o la culpa, o si se prefiere, de la previsibilidad razonable como
elemento esencial de la faz subjetiva tpica, se caera en ilcitos praeterintencionales o, peor an, en variantes de la responsabilidad objetiva,
cuya aplicacin en el mbito administrativo sancionatorio acarreara
enormes injusticias.
308
D.2.6.2. Anlisis de la regulacin de los ilcitos civiles derivados del

injusto monoplico
La conclusin antes desarrollada se ve confirmada por una nueva disposicin legal, que fue introducida por la Ley 19.911 en el Decreto
Ley 211 y que dice relacin con la regulacin de los ilcitos civiles derivados del injusto monoplico. Se trata del art. 30, inciso segundo,
del Decreto Ley 211, que dispone: El tribunal civil competente, al resolver
sobre la indemnizacin de perjuicios, fundar su fallo en las conductas, hechos y calificacin jurdica de los mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dictada con motivo de la aplicacin
de la presente ley.
Es preciso recordar que la responsabilidad civil de naturaleza extracontractual delitos y cuasidelitos civiles tambin se estructura sobre el dolo y la culpa, salvo lo dispuesto en algunas leyes especiales.
De all que la regla general en el orden civil extracontractual ha de
ser la responsabilidad subjetiva o responsabilidad por culpabilidad, lo
cual coincide perfectamente con los datos que entrega la antropologa filosfica en cuanto a los actos propiamente humanos por oposicin a los denominados actos del hombre, segn lo ya explicado.
Tal como ya lo habamos sealado a propsito de la regulacin del
procedimiento para obtener perjuicios civiles derivados de un injusto
monoplico, parece seguirse una interesante inferencia de este nuevo
inciso segundo del art. 30 en lo que dice relacin con las conductas establecidas en la sentencia antimonoplica. Dispone el inciso transcrito
que el tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnizacin de
perjuicios, deber fundar su fallo en las conductas establecidas en la
sentencia antimonoplica; de all que el tribunal civil no podr indagar nuevas conductas conexas a las ya establecidas, agregar o eliminar
circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes, etc. Estimamos que
esta restriccin impuesta por el legislador antimonoplico descansa sobre la idea que el supuesto delito o cuasidelito civil deriva del injusto
monoplico y por ello acota la labor del juez civil a lo que el Tribunal
Antimonoplico haya establecido. De otra forma, el procedimiento civil no sera de tipo sumario. Atendido que el tribunal civil slo puede
fundar un delito o cuasidelito civil all donde existe una conducta perpetrada con dolo o culpa, resulta necesario colegir que toda conducta
monoplica ha de estar estructurada sobre responsabilidad subjetiva.
Si no fuera as, si las conductas constitutivas de injustos monoplicos
no requiriesen de responsabilidad subjetiva, no habra lugar a que las
mismas fueran constitutivas de ilcitos civiles y, por tanto, no tendra
aplicacin la disposicin en comento que exige al tribunal civil fundar
su fallo en las conductas ya establecidas por el Tribunal Antimonopli309
co. Ms aun, pretender que las conductas monoplicas pueden prescindir de culpabilidad (dolo y culpa) entrara en colisin con la circunstancia de que ya existe jurisprudencia civil segn la cual se ha
configurado un ilcito civil sobre la base de un ilcito monoplico.
D.2.6.3. Derecho comparado
El Derecho comparado no es ajeno a este discurrir. As, la reciente
reforma a la legislacin austraca antimonopolio que entr en vigor
el 1 de julio de 2002 (Federal Law Gazette, BGBI I 2002/62) y que
recoge una alta influencia de las normas de la Comunidad Econmica Europea y de la legislacin anticartel alemana considera que, para
la determinacin de la cuanta de las multas que han de aplicarse por
la comisin de injustos monoplicos, ha de establecerse la gravedad
de la culpa del autor.279
D.2.6.4. Jurisprudencia nacional antimonoplica
Expuesto lo anterior no queda ms que preguntarse: por qu se ha
difundido la idea de que el Decreto Ley 211, de 1973, opera bajo un
sistema de responsabilidad objetiva? La nica explicacin es la vacilante y a veces contradictoria jurisprudencia de la antigua Comisin
Resolutiva, la cual fue a veces construida para justificar la opinin de
que el delito penal de monopolio tena una diversa naturaleza del ilcito administrativo de monopolio en seguimiento de la abandonada
escuela cualitativa.
Respecto de estos fundamentales aspectos, hemos agrupado algunas sentencias que validan la comn naturaleza entre el delito penal
y el ilcito administrativo de monopolio, en contraste con otras resoluciones que niegan tal comunidad de naturaleza, aceptando por tanto la posibilidad de responsabilidad objetiva en el ilcito administrativo
de monopolio. Sin embargo, antes de entrar en ello conviene recordar lo resuelto por nuestro Tribunal Constitucional, Sentencia Rol
N 244, considerando 9, del 26 de agosto de 1996, que seala:
Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados
en la Constitucin Poltica de la Repblica han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos
son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado.
Sobre el particular no cabe duda que los injustos monoplicos pertenecen al gnero de los ilcitos administrativos y como tales son manifestacin del ius puniendi reservado a la autoridad pblica.
279
GRUBER, Johannes Peter, Major changes in austrian competition law, p. 359,

International Business Lawyer, vol. 30, N 8, september 2002, United Kingdom.
310
Algunos fallos ilustrativos de la responsabilidad subjetiva o

responsabilidad por culpabilidad en la faz subjetiva del ilcito
administrativo de monopolio
As, la Resolucin N 246 en su considerando 7 seala:

Que por lo expuesto anteriormente y resolviendo en conciencia,
esta Comisin es de parecer que los antecedentes que obran en autos
no permiten fundar un juicio de culpabilidad, a la luz de las disposiciones del Decreto Ley 211, de 1973, por el cual deba ser sancionada
DURACELL Chile Limitada.
En este mismo sentido encontramos la Resolucin N 280, considerando 3, inciso segundo, en la cual la Comisin Resolutiva concluye:
En cuanto al referido perodo que podra ser motivo de censura,
esto es entre el 27 de enero de 1976 y el 2 de octubre de 1982, esta
Comisin considera, como el seor Fiscal, que ENTEL Chile actu de
buena fe y por instrucciones superiores, provenientes de la Corporacin de Fomento de la Produccin, institucin que es accionista mayoritaria de ambas empresas, las que no pueden asimilarse a una
imposicin de tarifas como lo reconoce expresamente C.T.C., en su
escrito de contestacin de fojas 23. En atencin a lo expuesto, esta
Comisin considera improcedente aplicar sanciones a ENTEL.
Si la responsabilidad fuere objetiva, no tiene sentido absolver de
responsabilidad monoplica a una persona atendiendo a su buena fe.
Incluso recientemente el Tribunal Antimonoplico ha enfatizado
la importancia de la intencin del supuesto infractor de la legislacin
antimonoplica al sentenciar:
Que, conocida entonces claramente la intencin de los contratantes, deber estarse a ella ms que a lo literal de las palabras, por
aplicacin del art. 1560 del Cdigo Civil, ya que de todo lo razonado
resulta evidente que las clusulas bajo anlisis fueron acordadas con
el objeto de precaver futuros incumplimientos del contrato en su espritu y no de impedir o entrabar el legtimo acceso a una actividad o
trabajo.280
Este considerando muestra la importancia de la intencin o espritu de ciertas clusulas contractuales cuestionadas desde la ptica de
la libre competencia, incluso ms all del tenor literal de las mismas.
Dicha intencin o espritu debera ser irrelevante en una ptica de la
responsabilidad objetiva, bastanto a esta ltima los efectos que produzcan en el respectivo mercado relevante las clusulas antes sealadas.
Esta comn naturaleza del delito penal de monopolio derogado
a partir de la Ley 19.911 y del ilcito contravencional de monopolio,
280
311
aunque no la estructura de las respectivas faces subjetivas, queda claramente demostrada por el siguiente considerando:
Que la intencin dolosa, cuya consecuencia niega el denunciado, constituye un elemento propio del delito penal, complejo jurdico cuyo juzgamiento no es de la competencia de esta Comisin. En
casos de particular gravedad, esta Comisin remite a la justicia ordinaria, mediante el ejercicio de la accin penal, que ordena al Fiscal la
pesquisa y sancin del delito de monopolio, mediante el proceso penal, por el cual la jurisdiccin se pronuncia sobre todos los extremos
del complejo jurdico penal que es el delito. Antes de aquella instancia, la accin de los organismos especiales creados por el Decreto
Ley 211, de 1973, no requiere, como antecedente necesario, la existencia de un delito penal, propiamente tal, de monopolio, y ni siquiera, a veces, la afirmacin de tal existencia. Basta para justificar esa
accin, la mera afirmacin de un hecho que revista los caracteres tpicos de tal figura legal y, aun, la posibilidad de su comisin u ocurrencia; y sin perseguir, necesariamente, confirmar aquella afirmacin
o la efectiva realizacin del evento provisto.281
La sentencia transcrita, en nuestra opinin, da cuenta de una transicin desde la escuela cualitativa hacia la escuela cuantitativa, puesto
que se acepta explcitamente la comn naturaleza entre el antiguo
delito penal de monopolio y el ilcito contravencional de monopolio.
En efecto, se destaca que slo los separa la gravedad que exhiba una
conducta y es en funcin de aquella ofensividad para la libre competencia que la Comisin Resolutiva haba de decidir si ordenaba el ejercicio de la accin penal respectiva o no. Lamentablemente, esta
adhesin a la escuela cuantitativa no es total, puesto que se rechaza la
ausencia del dolo como elemento exculpante, quedando oculto si ese
rechazo se extiende a toda forma de responsabilidad subjetiva en relacin con el ilcito contravencional de monopolio o no.
Algunos fallos ilustrativos de la responsabilidad objetiva en la faz

subjetiva del ilcito administrativo de monopolio
De los considerandos antes citados se conclua que el Tribunal Antimonoplico ha estimado que debe atenderse a la culpabilidad (dolo
o culpa) a efectos de determinar la faz subjetiva del tipo universal antimonoplico contemplado en el Decreto Ley 211. Con todo, el criterio anteriormente expuesto no siempre resulta adoptado, segn lo
demuestran los siguientes considerandos.
281
312
Ha declarado la Comisin Resolutiva:

...es preciso recordar que esta Comisin ha resuelto reiteradamente que no es necesario que exista una finalidad delictual en la conducta del agente, porque no todo reproche conlleva una sancin
penal. Los organismos antimonoplicos, pueden corregir y sancionar
administrativamente cualquier conducta que sea apta para producir
un resultado lesivo de la competencia....282 Ciertamente yerra este fallo porque la finalidad delictual no es privativa de los delitos penales,
existiendo tambin sta, segn hemos visto, en los delitos administrativos y en los delitos civiles.
Que la intencin positiva de atentar contra la libre competencia,
cuya concurrencia niega Publicine, esto es, el dolo, constituye un elemento propio del delito penal, complejo jurdico cuyo juzgamiento
no es de la competencia de esta Comisin, sin perjuicio de que, en
casos de particular gravedad, pueda remitir a la justicia ordinaria, mediante el ejercicio de la accin penal que ordene al Fiscal, la pesquisa
y sancin del delito de monopolio. Antes de la instancia ya referida,
la accin de los organismos especiales creados por el Decreto Ley 211,
no requiere, como antecedente necesario, la existencia de un delito
penal y, por ende, de una conducta intencionadamente contraria a la
libre competencia. Basta para justificar la accin de los rganos antimonopolios, la mera afirmacin de un hecho que reviste los caracteres
del tipo legal, y aun la mera posibilidad de su comisin u ocurrencia.283 Esta sentencia tambin incurre en el error de estimar que el
dolo y la intencin contraria a la libre competencia se agotan en el
hoy derogado delito penal de monopolio.
Que tampoco es relevante la circunstancia alegada por Via Santa Rita, en cuanto aduce que jams tuvo la intencin de vulnerar la
legislacin antimonoplica, y que slo pretendi velar por una mejor
y ms eficaz comercializacin de su producto, ya que cualquiera que
haya sido su intencin se produjo, objetivamente, un entorpecimiento de la libre concurrencia....284 La argumentacin de Via Santa Rita
es inadecuada, toda vez que remite a objetivos inatingentes e improcedentes para el anlisis de la conducta conculcatoria de la libre competencia, lo que segn hemos visto carece de relevancia para establecer
la reprochabilidad de esa conducta.
Que cualquiera que haya sido la motivacin personal o particular de una de las partes de una estipulacin que, lgica y naturalmen-
282

284
283
313
te, como la de autos, est destinada a eliminar o entorpecer la libre

competencia, hay que concluir que tal estipulacin tiende a dicha eliminacin o entorpecimiento y, por tanto, que es un acto prohibido
por el Decreto Ley 211, de 1973.285 Nuevamente, lo que intenta aqu
la Comisin Resolutiva es desvirtuar una argumentacin basada en
objetivos inatingentes de la conducta reprochada, antes que negar la
responsabilidad por culpabilidad.
De lo transcrito se colige que la Comisin Resolutiva ha distinguido entre el hoy derogado delito penal de monopolio y el ilcito administrativo de monopolio, reservando slo para el primero la exigencia
de finalidad dolosa. No hemos encontrado pronunciamientos acerca
de la culpa o negligencia como elemento integrador del tipo universal antimonoplico, sean aqullos favorables o refractarios a tal integracin. Asimismo, tampoco hemos hallado sentencias que se ocupen
de los ilcitos administrativos de monopolio en cuanto a cul es la particular situacin de los mismos en relacin con las exigencias de la
responsabilidad subjetiva y otras garantas diseadas para los delitos
penales.
As, no obstante las mltiples vacilaciones de la Comisin Resolutiva en esta materia, estimamos que sta haba acogido, en el grueso
de su jurisprudencia, la tesis de que la diferencia entre delitos penales e ilcitos contravencionales de monopolio hoy inexistente por la
derogacin del delito penal monoplico era un asunto de grados o
gravedad y, por tanto, el delito penal de monopolio deba sujetarse a
las exigencias propias de todo delito penal, sin que ello significara que
aqul difiriera en naturaleza de los ilcitos administrativos de monopolio. De aqu que el trato brindado al delito penal y al ilcito administrativo, ambos de monopolio, deba tener un sustrato comn, cual
haba de ser la exigencia de una tipicidad comn, segn se desprenda de los fallos citados, y en nuestra opinin, una exigencia comn
de responsabilidad por culpabilidad y el respeto al non bis in idem (lo
cual se prueba porque o se aplicaba el injusto penal monoplico o el
ilcito administrativo monoplico) y las dems garantas previstas para
el orden penal. Lamentablemente, esta ltima exigencia no se hallaba ntidamente acogida en la jurisprudencia del Tribunal Antimonoplico, segn hemos tenido la oportunidad de mostrar mediante la
decisin citada.
En sntesis, el resultado de lesin o de riesgo de la libre competencia ha de ser imputable al o a los autores del injusto de monopolio, que luego de la reforma del Decreto Ley 211 del 14 de noviembre
285
314
ha quedado limitado a un ilcito administrativo. Es decir, debe haber

mediado dolo o culpa en la generacin del resultado riesgoso o lesivo de la libre competencia y no ser aqul una situacin praeter-intencional o que ha ido ms all de la intencin del sujeto activo. Resta
observar qu posicin adoptar en la materia el nuevo Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, organismo sucesor de la Comisin
Resolutiva y que tendr la alternativa de avanzar en el proceso garantstico de los ilcitos administrativos de monopolio, colocando a nuestro pas a nivel de estndares internacionales en lo que a Estado de
Derecho se refiere, con todo el desafo y trabajo que ello implica, o
bien retornar a una plida defensa de la obsoleta escuela cualitativa.
E. ANTIJURIDICIDAD
La nocin de antijuridicidad est construida sobre la de tipicidad, en
el sentido que aqulla presupone sta. Mientras el tipo es la descripcin concreta de la conducta prohibida o imperada, segn corresponda, la antijuridicidad es la contradiccin entre la conducta tpica
realizada y el orden jurdico en su conjunto. Puesto en otros trminos, hay antijuridicidad toda vez que una conducta tpica no se vea
amparada por una causal de justificacin; si no concurre la causal
de justificacin, la conducta tpica se encontrar proscrita por el orden jurdico y ser, consecuentemente, calificada de antijurdica. As,
una causal de justificacin consiste en uno o ms preceptos jurdicos
de contenido permisivo que impiden la calificacin de antijurdica a
una conducta que ha sido subsumida en una determinada prohibicin
tpica o en un imperativo tpico. En otras palabras, la causal de justificacin remueve la antijuridicidad, permitiendo que una conducta, en
general prohibida o imperada, deje de serlo en un determinado caso
particular.
Entre los clsicos ejemplos de causales de justificacin en el orden penal hallamos la legtima defensa, el estado de necesidad, el consentimiento del ofendido, etc.
Segn ha quedado explicado, en materia antimonoplica al igual
que en el orden penal la tipicidad es de rango legal, dando cuenta de
un ilcito regido por el Derecho administrativo sancionatorio, que no
alcanza entidad penal, segn lo confirma el propio artculo tercero,
inciso primero, del Decreto Ley 211 en comento y lo ratifica la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
A diferencia de lo que ocurre con la tipicidad, la antijuridicidad
es una nocin que apunta al orden jurdico como un todo unitario y
armnico y, en ese sentido, no resulta vinculable a una rama jurdica
en particular; en este sentido podramos afirmar que la antijuridici315
dad logra la coherencia con todo el sistema jurdico. Lo anterior no

es bice para notar que las causales de justificacin pueden hallarse
localizadas en determinados cuerpos normativos, v. gr., dentro del Cdigo Penal o fuera de ste, dentro del Decreto Ley 211 o fuera de ste;
lo que no ha de llevar a afirmar la existencia de una antijuridicidad
penal, administrativa o civil.
A continuacin nos haremos cargo de ciertas disposiciones relacionadas con el derecho de la libre competencia que en algn momento han sido invocadas por la doctrina o la jurisprudencia como
constitutivas de causales de justificacin. El anlisis que realizaremos
no importa en forma alguna afirmar que no pueda haber otras disposiciones diseminadas por el orden jurdico en general que hayan establecido otras causales de justificacin.
E.1. Actos o contratos celebrados de acuerdo con las decisiones del tribunal de
defensa de la libre competencia
Se ha dicho que el Decreto Ley 211, de 1973, contempla expresamente una forma de causal de justificacin especfica y particular para el
tipo administrativo antimonoplico contenido en el artculo tercero,
inciso primero del antes mencionado cuerpo normativo. Esta causal
de justificacin se hallara en el art. 32 del Decreto Ley 211, precepto
que se ocupa, en principio, de la denominada potestad consultiva del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, disponiendo lo siguiente: Los actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisiones
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no acarrearn responsabilidad alguna en esta materia, sino en el caso que, posteriormente, y sobre la base
de nuevos antecedentes, fueren calificados como contrarios a la libre competencia por el mismo tribunal, y ello desde que se notifique o publique, en su caso,
la resolucin que haga tal calificacin.
En todo caso, los Ministros que concurrieron a la decisin no se entendern inhabilitados para el nuevo pronunciamiento.
As, estima esa opinin, fluye de manera clara y precisa del texto
transcrito que quien acte ajustndose a lo resuelto por el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia no incurrir en responsabilidad
monoplica. Si bien la conclusin expuesta, en lo que se refiere a la
exencin de responsabilidad es verdadera en tanto que dicho tribunal haya concluido que no haba lugar a responsabilidad monoplica, constituye, en nuestra opinin, un grave error creer que ello es el
resultado de una causal de justificacin. Si recordamos que una causal de justificacin consiste en uno o ms preceptos jurdicos de contenido permisivo que impiden la calificacin de antijurdica a una
conducta que ha sido subsumida en una determinada prohibicin t316
pica o imperativo tpico, cabe observar que el precepto citado del

art. 32 del Decreto Ley 211 no contiene causal de justificacin alguna. Slo hay causal de justificacin all donde existe una permisin
que remueva la prohibicin o imperativo tpicos. El Tribunal Antimonoplico no est habilitado para justificar o remover la antijuridicidad de una conducta tpica, esto es, conculcadora de la libre
competencia. Todo lo contrario, dicho tribunal tiene el deber de ejercitar sus potestades jurisdiccionales y administrativas en orden a sancionar a quien ha cometido una ofensa contra la libre competencia y
al ejercitar sus potestades consultivas debe responder a las consultas
aplicando lo dispuesto en el tipo universal antimonoplico y, en caso
alguno, puede justificar o dispensar una conducta consultada que
vulnere la libre competencia.
En efecto, ningn precepto contenido en el Decreto Ley 211 o fuera de ste autoriza al Tribunal Antimonoplico a crear una exencin
monoplica respecto de una materia consultada que produce una
transgresin del tipo universal antimonoplico. Si dicho tribunal crea
tal exencin, adems de las responsabilidades civiles, administrativas
y eventualmente penales en que pueden quedar incursos los miembros de este rgano jurisdiccional, nos hallamos frente a la creacin
de un monopolio de privilegio establecido por la va del ejercicio de
una potestad pblica consistente en la atribucin para absolver consultas. Lo anterior, tal como se explicar en el captulo correspondiente, constituye una transgresin del artculo cuarto del Decreto Ley 211
por parte del propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Si se estudia atentamente la disposicin transcrita, podr colegirse que el cambio de calificacin de una conducta en cuanto a si vulnera o no la libre competencia no emana de la concurrencia de una
causal de justificacin que sea resorte del Tribunal Antimonoplico,
sino que es el resultado de un cambio de circunstancias o antecedentes relevantes al bien jurdico tutelado. De esta forma, la nueva calificacin que efecta el Tribunal Antimonoplico no es arbitraria o
caprichosa, sino que es la consecuencia de nuevos antecedentes que
modifican la aptitud conculcadora de la libre competencia de una conducta ya consultada y sobre la cual se ha pronunciado dicho rgano
antimonoplico. En este sentido la recalificacin de una conducta consultada debe hallarse debidamente fundada y la nueva calificacin ser
proporcionada al riesgo o lesin que aqulla provoca a la libre competencia en virtud del mencionado cambio de circunstancias. Si bien
es efectivo que, en algn caso, esta recalificacin pudiere obedecer a
la aparicin normativa de una nueva causal de justificacin aplicable
al caso particular, ello no significa que el art. 32 en comento constituya en s mismo una causal de justificacin.
317
De lo expuesto se sigue que el Tribunal Antimonoplico no podr demorar irrazonablemente la notificacin o publicacin de la nueva calificacin de una materia consultada, sea que esta recalificacin
declare dicha materia libre de responsabilidad monoplica o sea que
esta recalificacin disponga que lo consultado constituye un atentado
contra la libre competencia. En efecto, si acontece lo primero la declaracin de inexistencia de responsabilidad monoplica el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia debe comunicarlo a la brevedad,
puesto que durante el tiempo que irrazonablemente demore en hacerlo se halla sustrayendo indebidamente una actividad econmica del
mbito de lo lcito, con lo cual dicho tribunal vulnera la garanta constitucional del derecho a desarrollar cualquier actividad econmica
(art. 19, N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica) y lo que es
ms grave, desde la ptica del Decreto Ley 211 conculca el bien jurdico tutelado por este cuerpo normativo: la libre competencia.
Por contraste, toda dilacin injustificada en comunicar que la materia consultada ha sido recalificada, en el sentido de constituir un
atentado contra la libre competencia, hace responsable al Tribunal
Antimonoplico de todas las lesiones o riesgos que a dicho bien jurdico se sigan de las conductas objeto de tal recalificacin durante el
tiempo que media entre la recalificacin y su notificacin. En consecuencia, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia deber ser
tremendamente expedito en sus notificaciones o publicaciones y, con
mayor razn, deber ser sumamente gil en la absolucin de las consultas y en la recalificacin de las materias consultadas, cuando ello
resulte procedente.
E.2. Actos o contratos necesarios para la estabilidad o desarrollo de las
inversiones nacionales o en los que sean parte ciertas instituciones
Adicionalmente, el antiguo texto del Decreto Ley 211 contemplaba una
causal de justificacin hoy derogada que se hallaba contenida en el
inciso tercero del artculo cuarto originario del Decreto Ley 211, disposicin que prescriba as: No obstante y siempre que el inters nacional lo
exija, se podr autorizar por decreto supremo fundado y previo informe favorable de la Comisin Resolutiva que se establece en la presente ley, la celebracin
o el mantenimiento de aquellos actos o contratos que, referidos en los artculos
precedentes, sean sin embargo necesarios para la estabilidad o desarrollo de las
inversiones nacionales o se trate de actos o contratos en que sea parte alguna
de las instituciones sealadas en los incisos primero y segundo del art. 16 de
la Ley 10.336.
Los artculos precedentes a los cuales remite este precepto son el
antiguo artculo primero del Decreto Ley 211, que contena el tipo
318
penal-administrativo antimonoplico ya comentado, y el antiguo artculo segundo de ese mismo cuerpo normativo, que pretenda complementar o ilustrar por va ejemplar dicho tipo.
En virtud de esta antigua causal de justificacin poda removerse la antijuridicidad de una conducta tpica y as sacrificar en alguna medida el riesgo o el detrimento que podra haber amagado o
derechamente haber lesionado la libre competencia en aras de una
consideracin jurdica superior, que en el texto apareca formulada
en funcin del bien comn econmico. Esta causal de justificacin
se inscriba dentro de un grupo de causales que buscaban resolver
conflictos entre dos o ms bienes jurdicos protegidos por la va de
reconocer preeminencia a aquel a que se refiere la respectiva causal
de justificacin, pero se entregaba tal potestad de resolucin de este
conflicto entre bienes jurdicos a ciertas autoridades pblicas que
haban de intervenir caso a caso, autorizando o desestimando la realizacin de una conducta tpica.
Las autoridades que haban de intervenir en la remocin de la antijuridicidad que emanara de la conducta tpica monoplica eran el
Presidente de la Repblica, el cual deba emitir un decreto supremo
fundado, que era la formalidad autorizante para celebrar o mantener
determinados actos o contratos lesivos o riesgosos para la libre competencia. Dicho decreto supremo deba ser fundado, esto es, deba
contener las consideraciones y razones entre las cuales haba de contemplarse el que ello fuera una exigencia del inters nacional o, mejor formulado, del bien comn poltico que le servan de fundamento.
Previo a lo anterior, era necesaria la emisin por parte de la Comisin Resolutiva hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de un informe favorable sobre el respectivo acto o contrato. En
otras palabras, el Presidente de la Repblica poda siempre denegar
la autorizacin solicitada, pero nunca poda concederla sin haber mediado el referido informe favorable de la Comisin Resolutiva.
Lo autorizado haba de ser la celebracin o el mantenimiento de
actos o contratos que i) fueran necesarios para la estabilidad o desarrollo de las inversiones nacionales o bien, ii) se tratara de actos o contratos en que fuera parte alguna de las instituciones sealadas en los
incisos primero y segundo del art. 16 de la Ley 10.336. Tales instituciones son personas jurdicas de Derecho pblico o empresas estatales; as, se mencionaban los servicios, instituciones fiscales, semifiscales,
organismos autnomos, empresas del Estado y, en general, todos los
servicios pblicos creados por ley. Tambin se incluan expresamente
empresas, sociedades o entidades pblicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tuviesen aportes de capital mayoritario o en igual proporcin,
319
o en las mismas condiciones, representacin o participacin, para los

efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de las mismas.
La autorizacin en comento deba atender a la identificacin clara y precisa del acto o contrato respecto del cual concurra esta causal de justificacin, puesto que la autorizacin deca relacin con un
determinado acto o contrato y no con las conductas que hubiere desarrollado la persona tal o cual que haba intervenido en la ejecucin
o celebracin del respectivo acto o contrato.
En nuestro concepto, la antigua Comisin Resolutiva emita este
informe, fuere favorable o desfavorable, en ejercicio de sus potestades pblicas de naturaleza administrativa. La Comisin Resolutiva no
se pronunciaba sobre la estabilidad o desarrollo de las inversiones nacionales, sino antes bien sobre la conveniencia desde una perspectiva
del bien comn econmico de la nacin. As, era la Comisin Resolutiva la llamada a ponderar los efectos que sobre la libre competencia
y ciertos contenidos especficos del bien comn econmico haba de
producir el acto o contrato cuya celebracin o mantenimiento era solicitado.
Cabe recordar lo resuelto por la Comisin Resolutiva: Que la calificacin del inters nacional comprometido y de la conveniencia u
oportunidad de autorizar el mantenimiento de dichos actos o contratos, corresponde a la autoridad encargada de tutelar el bien comn
econmico por cuanto slo ella est en situacin de apreciar los efectos que una alteracin o restriccin de la competencia puede producir en el mercado y de disponer, en su caso, las medidas de excepcin
que sean necesarias para que esa restriccin no afecte el bien comn
comprometido.286
Es importante observar que esta antigua causal de justificacin del
inciso tercero del originario artculo cuarto del Decreto Ley 211 daba
lugar a que ciertas conductas tpicamente monoplicas quedaran en
la categora de justificadas o exceptuadas de reprochabilidad monoplica por aplicacin del procedimiento antes descrito. As lo daba
a entender la antigua jurisprudencia de la Comisin Resolutiva al sealar:
Que los actos, contratos o convenios resultantes de dicho acuerdo, por ser contrarios a las disposiciones del Decreto Ley 211, sobre
libre competencia, [es decir tpicos] en cuanto tienen por objeto perfeccionar la adjudicacin de la Planta Manuel Antonio Matta y los derechos de ENAMI y COMINA en la Sociedad Minera Punta del Cobre
Limitada, a la Sociedad Minera y Comercial Sali Hochschild S.A., no
286
320
pueden perfeccionarse ni llevarse a cabo sin la autorizacin previa a

que se refiere el inciso final del art. 4 del Decreto Ley 211, de 1973
[concurrencia de causal de justificacin].287
E.3. Subsistencia de ciertas disposiciones legales y reglamentarias
contempladas en el antiguo artculo quinto del Decreto Ley 211
El antiguo artculo quinto del Decreto Ley 211 fue derogado por la
promulgacin de la Ley 19.911, que fue publicada en el Diario Oficial el 14 de noviembre de 2003, omitindose la dictacin de una nueva
disposicin que la reemplazase.
Existan ciertos preceptos de rango legal, preexistentes a la promulgacin del Decreto Ley 211, que quedaron salvaguardados por aplicacin del antiguo artculo quinto del mismo cuerpo normativo. El
mentado artculo quinto sustrajo tales cuerpos normativos a una derogacin tcita que se hubiere producido como consecuencia de la
entrada en vigor del Decreto Ley 211.
En opinin de algunos juristas, el mencionado artculo quinto haba dado lugar a que conductas regidas por los cuerpos normativos
expresamente salvaguardados pudieran considerarse exceptuadas del
Decreto Ley 211, motivo por el cual dicho artculo quinto habra sido
asimilado a una suerte de causal de justificacin. No concordamos con
tal apreciacin, puesto que segn demostraremos en el captulo pertinente, la vigencia de esa normativa, legal y administrativa, preexistente a la promulgacin del Decreto Ley 211, de 1973, no autorizaba
en forma alguna la perpetracin de atentados a la libre competencia;
en efecto, toda conducta riesgosa o lesiva de la libre competencia continuaba exhibiendo un carcter tpico. No haba en los preceptos salvaguardados ni en el antiguo artculo quinto del Decreto Ley 211 hoy
derogado una causal de justificacin que removiese la tipicidad del
artculo tercero, inciso primero, que contiene el tipo universal antimonoplico.
Asunto diverso es la situacin de ciertos cuerpos normativos de
jerarqua legal o supralegal, que dictados con posterioridad a la promulgacin de dicho Decreto Ley, han dado lugar a conductas efectivamente exceptuadas del Decreto Ley 211. No obstante lo anterior,
estos cuerpos normativos post-Decreto Ley 211 suelen enfrentar problemas constitucionales como consecuencia de vulnerar la libre competencia. En efecto, al conculcar la libre competencia suelen violar el
art. 19, N 21 (derecho a desarrollar cualquier actividad econmica)
y el art. 19, N 22 (la no discriminacin arbitraria en el trato que de287
Resolucin N 144, vistos 9.2, Comisin Resolutiva.
321
ben dar el Estado y sus organismos en materia econmica), ambos de

la Constitucin Poltica de la Repblica. Si alguno de tales cuerpos normativos de jerarqua legal o supralegal se ajustase a la Constitucin
Poltica de la Repblica, podra dar lugar a la configuracin de una
causal de justificacin, lo cual habra de estudiarse caso a caso.
F. C ULPABILIDAD
F.1. Las libertades innatas del hombre
El fundamento ontolgico de la culpabilidad descansa en las libertades innatas que constituyen un atributo de la persona humana. Estas
libertades innatas son: i) la libertad trascendental del intelecto; ii) la
libertad trascendental de la voluntad, y iii) el libre albedro. Es preciso advertir que las dos libertades denominadas trascendentales son
calificadas como libertades, no por gozar de una propiedad autodeterminativa lo que s acontece con la libertad de albedro, sino ms
bien por su aptitud o apertura para trascender un determinado ente
o un determinado bien, segn corresponda.
La libertad trascendental del intelecto se refiere a la amplitud del
horizonte objetual de ste, lo que significa que el intelecto humano
est abierto, en principio, al conocimiento de todo ente, sea ste actual o potencial. De esta forma, nuestro entendimiento tiene libertad
para conocer multitud de entes y multitud de gneros de entes, sin
quedar adscrito a una categora singular de stos.
La libertad trascendental de la voluntad es anloga a la del intelecto antes explicada y se funda en esta ltima. Esta libertad volitiva
consiste en la amplitud del horizonte objetual de la voluntad, en cuanto esta facultad est abierta, en principio, a la volicin de todo bien
concreto que ya ha sido intelectivamente conocido. As, la voluntad
humana tiene libertad para apetecer multitud de bienes y multitud de
gneros de bienes, sin quedar reducida o limitada a una categora singular de stos.
Presuponiendo la operatividad de las dos libertades trascendentales antes mencionadas se halla la libertad de albedro o de eleccin.
La libertad de albedro designa el carcter propio de ciertos actos realizables por el hombre sin que algo que le sea extrnseco ni intrnseco le haga inevitable el realizarlos de una manera determinada. Los
actos de la voluntad pueden clasificarse en necesarios y libres, y slo
mediante estos ltimos se ejercita el libre albedro.
Esta libertad de albedro radica en los denominados actos libres
de la voluntad y se predica de dos clases de actos: i) los de la propia
voluntad (elcitos) y ii) los actos que otras facultades realizan bajo el
imperio de la voluntad (imperados). As, los actos caracterizados por
322
libertad de albedro no slo deben ser voluntarios en su sentido de

pertenencia a la voluntad, sino que adems han de ser queridos sin
ninguna necesidad de quererlos en su forma concreta. De esto se sigue que no todas las voliciones o actos de la voluntad exhiben esta
propiedad que es la libertad de albedro, sino que sta slo corresponde a aquellas voliciones cuyo efectivo dominio poseemos y a lo derivado de tales voliciones en tanto que derivado de stas.
Este dominio sobre nuestros actos voluntarios y libres es lo que
en el mbito jurdico se conoce como dominio de los cursos causales o de nuestra propia actividad en tanto que exteriorizada y apta
para producir un determinado resultado. As, es de la esencia de la
responsabilidad verificar si el supuesto responsable de una conducta
ejecut sta a travs de actos voluntarios y adems dotados de libertad de albedro o no. Si la respuesta fuese afirmativa, el autor de los
actos voluntarios y libres sera dueo de los mismos y, por tanto, aqullos le seran imputables. La importancia de la determinacin del dominio de los cursos causales guarda relacin con la responsabilidad
jurdica y con la culpabilidad.
Antes de continuar con nuestro anlisis, conviene observar que
ciertos juristas especialmente vinculados al mbito penal han calificado la libertad de albedro como una indemostrable hiptesis de trabajo.288 Dicha posicin no la compartimos por, a lo menos, dos grupos
de razones: i) las que tienen que ver con el supuesto carcter ilusorio
e indemostrable que pretenden atribuir al libre albedro y ii) las que
tienen que ver con la aplicacin de penas con absoluta prescindencia
de una culpabilidad fundada en el libre albedro.289
288
As, ROXIN, Claus, Iniciacin al derecho penal de hoy, parte 1, sec. 2, II, pp. 56 y ss.,
Universidad de Sevilla, 1981. Roxin intenta salvar la procedencia de las penas, sealando que stas han de hallarse limitadas por la culpabilidad, cumpliendo as sta una
importante funcin liberal al impedir que el inters general en un tratamiento de adaptacin social o en un internamiento cautelar se sobreponga al inters de la libertad
del delincuente sin tener en cuenta su culpabilidad. Sin embargo, afirma luego este
autor: Tras esta aclaracin se puede tambin considerar irrelevante para el Derecho
penal la disputa en torno a la libertad de la voluntad. Es evidente que la libertad de la
voluntad no se puede demostrar desde el punto de vista de una teora del conocimiento
ni tampoco desde uno cientfico natural.
289
Un completo recuento de las visiones crticas que diversos penalistas nacionales tienen sobre estos argumentos contrarios al libre albedro y a la culpabilidad, crticas que compartimos, se encuentra en K NSEMLLER LOEBENFELDER , Carlos,
Culpabilidad y pena, cap. III, pp. 87-205, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile,
2001.
323
F.2. Supuesta ilusoriedad e indemostrabilidad del libre albedro humano

1. Suele decirse por los empiristas que: i) nuestro libre albedro es una
ilusin, ii) que el hombre obra porque quiere, pero no puede dejar de
querer y iii) la conciencia de nuestra libertad slo muestra ignorancia
respecto de las verdaderas causas por las cuales necesariamente tenemos que actuar. Tales argumentos entran en conflicto con nuestra propia experiencia que constata que disponemos de libertad en ciertos
actos, en tanto que en otros no. En efecto, observamos que no todos
nuestros actos, ni siquiera todos los actos conscientes, los experimentamos como libres, v. gr., sabemos que una risa o un llanto incontrolados
o la bsqueda de la felicidad son actos necesarios. Por otra parte, existen actos que s reconocemos y experimentamos como libres o nuestros, v. gr., la decisin de si seguimos leyendo el presente captulo o no.
Luego, no hay fundamento para sostener que los actos que percibimos
como nuestros o dotados de libertad son ilusorios y los restantes son
reales, o bien si todos son ilusorios, habra que demostrar tal ilusoriedad y explicar por qu unos actos se perciben como libres y otros no.
No tenemos noticia de que tales demostraciones existan. Por otra parte, la ignorancia respecto de las causas de ciertas de nuestras actuaciones no conducen a calificarlas de libres, v. gr., el sonmbulo una vez
despierto no atribuye a su libertad aquello realizado bajo sonambulismo, aun cuando ignore las causas que le provocan este ltimo.
2. Aceptndose los argumentos anteriores, suele insistirse en que
el libre albedro es indemostrable y tal insistencia halla su explicacin
en el sentido o alcance que se le confiere a la expresin demostracin. Esta nocin aparece limitada a una teora cientfico-natural.
Esto corresponde a un lamentable reduccionismo de la sabidura o del
conocimiento por sus causas a ciertas disciplinas cientfico-positivas
que reclaman sus mtodos como los nicos admisibles para alcanzar
el conocimiento, llegndose al absurdo de negar la propia experiencia interna y las conclusiones lgicas que de sta pueda extraerse. Por
este reduccionismo se llega a que el libre albedro es incompatible con
los anlisis determinsticos de que se prevalen las disciplinas cientfico-positivas y, por tanto, no cabe sino negar la mencionada libertad.
Sin embargo, una vez planteada la indemostrabilidad del libre albedro bajo los referidos mtodos, no tardan en reconocer tales autores
la posibilidad de que un perito establezca empricamente la culpabilidad de una determinada persona. Por tanto, aquello que es indemostrable a la luz de los mtodos cientfico-naturales, resulta ser
constatable empricamente por especialistas.290 Lo anterior slo prue290
ROXIN, Claus, Iniciacin al derecho penal de hoy, parte 2, III, pp. 145 y 146, Universidad de Sevilla, 1981. Esa forma de entender la culpabilidad es independiente de
324
ba que se ha buscado una va de demostracin inadecuada para el libre albedro.

F.3. Aplicabilidad de penas con prescindencia de una culpabilidad basada
en el libre albedro
1. Si el libre albedro es inexistente o ilusorio, carece de sentido toda
prescripcin moral y jurdica, puesto que el destinatario de la misma
aun cuando crea poder dar cumplimiento a una u otra, no puede hacerlo. Si el destinatario de tales prescripciones no puede modificar su
actuacin a fin de dar cumplimiento a esas prescripciones, stas son
completamente ineficaces y carece de sentido promulgarlas e intimarlas. Luego, conceder ms y mejores libertades o derechos polticos a
la ciudadana es irrelevante porque los integrantes de la sociedad civil actuarn de la misma forma como habran actuado, sea que hubiesen dispuesto de ms o menos libertades ciudadanas, siendo esto un
dato exgeno e indiferente para la felicidad ciudadana y para el bien
comn poltico.
2. Por el contrario, si se quiere preservar el ius puniendi del Estado, es preciso reconocer una culpabilidad que sirva de fundamento y
proporcin de las penas. Una culpabilidad completamente desvinculada del libre albedro no pasa de ser un artificio destinado a soslayar
el verdadero problema del nexo entre ste y aqulla. En efecto, la propia experiencia nos muestra que la persona humana es una fuente de
decisiones, que pueden o no externalizarse y que resultan de una consciente y libre determinacin; tales decisiones son las nicas que pueden dar lugar a verdadera culpa y, por tanto, a verdadera pena. En
efecto, el mero principio de causalidad carece de entidad para ser reconocido como principio jurdico que se baste a s mismo; as, la causalidad y el resultado slo pueden ser imputados a una persona
humana, en tanto y en cuanto van unidos con la culpabilidad. El gran
que la culpabilidad y el libre albedro sean o no empricamente constatables; pues no

se trata del problema epistemolgico de si el hombre es libre, sino del postulado normativo perteneciente por tanto a otro mbito totalmente distinto al del ser de que
en el Derecho el hombre debe ser tratado como libre y capaz de responsabilidad, en
tanto en cuanto, claro est, sea en principio motivable y accesible a los preceptos jurdicos lo que ciertamente es una cuestin emprica y que en caso necesario deben
determinar los peritos; si no lo es, por ejemplo, porque sufre una perturbacin psquica, se le considera inculpable y no puede ser castigado.
Si se tratara de un mero postulado normativo y ajeno al mbito del ser como pretende Roxin, no se entendera el dictamen de los peritos que establece si en el caso
concreto hay una persona motivable por las normas jurdicas o bien no lo es por
padecer una perturbacin psquica y, por tanto, es inculpable.
325
jurista que fue Po XII, seal sobre el particular: La esencia de la

culpa es la oposicin libre a la ley reconocida como obligatoria, es la
ruptura y la violacin consciente y querida del orden justo. Una vez
que se ha producido, es imposible hacer que no exista. Pero, no obstante, en cuanto se pueda dar satisfaccin al orden violado, hay que
drsela. Es una exigencia fundamental de la justicia. Su papel en el
dominio de la moralidad es mantener la igualdad existente y justificada, conservar el equilibrio y restablecer la igualdad comprometida. sta
pide que, por la pena, el responsable sea sometido por la fuerza al
orden. El cumplimiento de esta exigencia proclama la absoluta supremaca del bien sobre el mal; por medio de ella se ejercita la soberana absoluta del derecho sobre la injusticia.291
El concepto de culpabilidad fundamenta el reproche personal contra el autor, en el sentido que ste no omiti la accin tpica y antijurdica aun cuando poda omitirla. En otras palabras, la esencia de la
culpabilidad en un sentido jurdico es la reprochabilidad a la persona humana de haber realizado, como verdadero autor o dueo, una
conducta tpica y antijurdica. Tal reprochabilidad existe en tanto y
en cuanto el autor de la conducta tpica y antijurdica poda someterse a las prescripciones imperativas que le impona el Derecho y no obstante ello no lo hizo. Slo a partir de esa constatacin, la conducta
tpica y antijurdica puede ser considerada obra del autor. La culpabilidad tiene la importancia de excluir la denominada responsabilidad
objetiva, de servir de fundamento de la reaccin punitiva y de medida de la pena.
Estimamos que no hay iteracin entre esta exigencia de culpabilidad y la descripcin de la faz subjetiva del tipo antimonoplico antes
analizado, en razn de que la referida faz subjetiva recoge la voluntariedad en la conducta. No obstante esa voluntariedad, puede acontecer que la conducta tpica y antijurdica no sea reprochable; por
ejemplo, acontece esto si quien realiza una conducta monoplica, la
ejecuta bajo amenaza o fuerza moral irresistible.292 Sobre el particular, cabe recordar las palabras de Hans Welsel: Slo Dohna (Aufbau
der Verbrechenslehre, 1935) respecto de lo ltimo distingui ntidamente entre reprochabilidad como valoracin y dolo como objeto
de valoracin y limit el reproche de culpabilidad a la valoracin del
291
PO XII, El Derecho Penal Internacional, discurso al VI Congreso Internacional de Derecho Penal, celebrado en Roma, 3 de octubre de 1953, AAS 45 (1953)
730-744, en Doctrina Pontificia, tomo V, Documentos Jurdicos, pp. 413 y 414, Ediciones BAC, 1960.
292
DAZ PALOS, Fernando, Teora general de la imputabilidad, pp. 85 y ss., Editorial
Bosch, Barcelona, 1965.
326
objeto (la desaprobacin de la determinacin de la voluntad). La teora final de la accin asign al dolo, que con esto haba quedado como
aptrida, su lugar adecuado (como especie de la voluntad final de la
accin) en el tipo subjetivo de los delitos dolosos y estableci tambin desde la teora de la culpabilidad la situacin a que ya haba
llegado el propio desarrollo de la teora de lo injusto. (...) As como
Frank al final (1931) la vincul a la libertad (antes del S 51 m), la teora finalista de la accin, continuando una larga tradicin jurdica y
filosfica, la determin como el poder en lugar de ello de la persona respecto de la estructuracin antijurdica de la voluntad.293
Ello presupone que el autor se hallaba en pleno uso de sus facultades intelectiva y volitiva para conocer la norma y motivarse a cumplir con la prohibicin o imperativo contenida en sta y que, no
obstante conocer o deber reconocer la tipicidad y antijuridicidad de
su conducta, realiz esta ltima. Como acertadamente describe Po XII:
El camino de la culpa, por tanto, es ste: el espritu del hombre se
halla en esta postura: ante un hacer o un omitir que se le presenta
como algo simplemente obligatorio, como un absoluto t debes (le
urge), una exigencia incondicional de pronunciarse con determinacin personal. El hombre rehsa obedecer a esta exigencia: rechaza
el bien, abraza el mal. A la resolucin interna, cuando no acaba en s
misma, sigue la accin externa. De esta suerte, el acto culpable queda
completado en sus elementos interno y externo.294
Antes que el importante principio del nulla poena sine lege, se encuentra el anterior y preeminente ninguna pena sin culpa, lo que
significa que slo a una accin propiamente humana por tanto deliberada contraria a derecho, puede seguir una pena.295 Este principio, que muestra la trascendencia de la culpabilidad en el orden
jurdico, ha sido desarrollado en el captulo relativo a la faz subjetiva
del ilcito administrativo de monopolio.
G. MBITO DE APLICACIN DEL TIPO UNIVERSAL ANTIMONOPLICO
Conceptualmente, cabe referirse al mbito de aplicacin del Decreto
Ley 211 y, particularmente, al tipo universal antimonoplico conteni293
WELSEL, Hans, Derecho penal alemn, pp. 199 y 200, Editorial Jurdica de Chile,
1976.
294
PO XII, La culpa y la pena en sus mutuas conexiones, discurso al VI Congreso Nacional de la Unin de Juristas Catlicos Italianos, 5 de diciembre de 1954 y 25
de febrero de 1955, AAS 47 (1955) 60-85, en Doctrina Pontificia, tomo V, Documentos
Jurdicos, p. 498, Ediciones BAC, 1960.
295
Para un anlisis tico-jurdico de este principio, vase FRIDOLIN UTZ, Arthur, tica social, tomo II, Filosofa del Derecho, pp. 206 y ss., Editorial Herder, Barcelona, 1965.
327
do en aqul, en lo que se refiere a las personas, al mbito material, al

temporal y al territorial.
En lo que concierne a las personas, ello ya qued tratado en el
anlisis de la expresin El que, con que se inicia el tipo universal
antimonoplico. Corresponde, en consecuencia, estudiar, a continuacin, el mbito material del Decreto Ley 211.
G.1. mbito material o causa material de lo antimonoplico
El objeto del presente captulo es desentraar lo que se ha dado en
denominar mbito material del Decreto Ley 211 y, particularmente,
el que se ha de aplicar al tipo universal antimonoplico formulado
por el artculo tercero, inciso primero, de dicho cuerpo normativo.
La primera incgnita que ha de despejarse es qu ha de entenderse por mbito material y al efecto estimamos que ello equivale a
preguntar qu clase de conductas son las que quedan capturadas por
el mencionado cuerpo normativo, esto es, lo que tambin se conoce
como causa material del Derecho.296 Sin embargo, conviene distinguir
entre la causa material del Derecho en sentido genrico predicable
de toda norma jurdica de la causa material especificadora de lo antimonoplico, que es slo predicable de las normas antimonoplicas.
Sabemos que genricamente el Derecho se refiere a conductas
humanas, esto es, conductas deliberadas o guiadas por el intelecto y
la voluntad, y que se hallen adecuadamente exteriorizadas. Es el intelecto la potencia humana destinada a captar los fines y prever sus consecuencias y efectos, y la voluntad la potencia que escoge uno entre
tales fines alternativos y resuelve la prosecucin del mismo. En efecto, as como el Derecho no puede reprochar una conducta exterior
carente de conduccin intelectual y volitiva, puesto que a lo imposible nadie est obligado (v. gr., quien es empujado por una fuerza externa e irresistible a causar un dao), tampoco puede regular el fuero
interno de la persona cuando carece de razonable exteriorizacin.297
Por lo anterior, no son considerados conducta humana los movimientos meramente corporales, como los que bajo coaccin se hacen ejecutar al constreido por fuerza irresistible. Asimismo, tampoco es
considerada conducta humana punible ante el Derecho aquella que
permanece exclusivamente en el fuero interno del sujeto.
296
VIGO (H.), Rodolfo L., Las causas del derecho, pp. 56-72, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1983.
297
Un buen ejemplo de recepcin positiva de este principio lo constituye el art. 913
del Cdigo Civil argentino que dispone: Ningn hecho tendr el carcter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste.
328
Debe tenerse presente que en la realidad, por regla general, existe una perfecta unidad entre la conducta exterior desarrollada por una
persona y la finalidad inmediata que gua dicha conducta. En otros
trminos, tratndose de situaciones y personas normales hay coherencia entre la decisin adoptada y la ejecucin de la conducta decidida.
As, lo anmalo ser que se ejecute una conducta respecto de la cual
ha faltado decisin de ejecutarla o bien que mediando una decisin
de inmediata ejecucin de una conducta, sta no pueda ser llevada al
plano del obrar. Estas anomalas podrn hallar su causa en una situacin interna de la persona, segn la cual las potencias superiores de
la misma intelecto y voluntad se hallen perturbadas en trminos permanentes u ocasionales, o bien en una situacin externa a la persona, como puede acontecer con la fuerza fsica (vis absoluta) o la fuerza
moral o amenaza de un grave mal.
Adicionalmente a las notas anteriores, el Derecho exige alteridad.
La alteridad demanda diversidad de sujetos, puesto que tal como ensea Aristteles no es posible ser injusto consigo mismo porque por
necesidad lo justo y lo injusto requieren ms de una persona.298 En
efecto, esta alteridad es consecuencia de que la relacin jurdica no
se agota en una sola persona, sino que trasciende a sta y la pone en
contacto con otras personas humanas, sea que stas operen directamente o bien a travs de personas jurdicas.
La relacin jurdica presupone pluralidad de sujetos, puesto que
aqulla pone en contacto un acreedor de la prestacin justa con un
deudor de la misma y como nadie puede ser acreedor y deudor de s
mismo por lo justo debido, arribamos a que toda relacin de justicia
ha de vincular pluralidad de personas.
No nos detendremos a analizar el alcance de lo justo por exceder el propsito de este estudio. Slo advertir que lo justo es aquello
debido, esto es, el trmino u objeto de la relacin jurdica. Lo justo
es la prestacin, sea que sta consista en una accin u omisin, que
acabe en una cosa material (v. gr., entrega de una casa) o una inmaterial (v. gr., una retractacin pblica una vez que se ha ofendido la
honra de otro), y si tal prestacin es debida a alguien es porque aquello en que consiste la prestacin es suyo es de ese alguien acreedor. Lo suyo, lo propio y lo debido aparecen, en este contexto,
empleados en un sentido trascendente al trmino positivo propiedad, mbito este ltimo donde hallamos contraposicin entre derecho real y derecho personal. Por ello, se cumple con el Derecho toda
298
ARISTTELES , tica nicomquea, Libro V, cap. 11, 1138a, p. 267, Editorial Gredos, Madrid, Espaa, 2000.
329
vez que se da a cada uno lo que se le debe y de ah que corresponde

a la justicia dar a cada cual lo suyo. En este sentido, el Derecho en
su acepcin de lo justo, puesto que aqul alcanza otras significaciones es un antecedente o un dato preexistente y necesario para la operatoria de la justicia, atendido que toca a esta ltima dar, asignar o
distribuir lo justo para satisfacer la acreencia por lo debido. Lo justo
que ha de darse es algo objetivo que viene determinado o bien por
el Derecho natural (generalmente va principios generales del Derecho no positivizados) o por el Derecho positivo en sus formulaciones
constitucionales, legales, reglamentarias, administrativas, consuetudinarias y jurisprudenciales.
En sntesis, el Derecho se ocupa de conductas propiamente humanas, esto es, guiadas por intelecto y voluntad; que se hallen adecuadamente exteriorizadas; que se relacionen con otra persona
humana, esto es, caracterizadas por alteridad y que esta relacin de
alteridad diga relacin con lo justo.
Corresponde ahora ocuparnos no de las conductas que genricamente interesan al Derecho, las cuales ya han sido delineadas en trminos generales, sino que ms bien dentro de aquel universo relevante
al Derecho, el de las conductas que quedan capturadas por nuestra
legislacin antimonoplica, cuya substancia se halla formulada por el
Decreto Ley 211 y, por tanto, corresponden a los hechos, actos y convenciones a que hace alusin el tipo antimonoplico del artculo tercero, inciso primero de dicho cuerpo normativo. En otras palabras,
existe una causa material, esto es, una causa especificadora de la materia de tales hechos, actos o convenciones? Cuando hacemos referencia a la causa material queremos indicar los contenidos sobre las cuales
deben versar los objetos de tales hechos, actos o convenciones para
hacerse relevantes al Derecho antimonoplico.
La bsqueda de la especificidad de la materia antimonoplica es
de singular importancia, puesto que permitir determinar qu hechos,
actos o convenciones no sern alcanzados por el Decreto Ley 211 y,
por tanto, nunca podrn ser objeto de la actividad normativa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y de la Fiscala Nacional
Econmica. Podra argumentarse que este ejercicio es innecesario,
puesto que bastara con responder que los hechos, actos o convenciones que vulneran la libre competencia son los que quedan comprendidos por el mbito material del Decreto Ley 211, segn lo sugiere el
propio artculo tercero, inciso primero del Decreto Ley 211. Si bien
no podemos negar la veracidad de tal respuesta, cabe advertir que esa
solucin presume un conocimiento del mbito material en el cual opera la libre competencia y es precisamente esto lo que pretendemos indagar en el presente estudio.
330
Comenzaremos nuestra investigacin atendiendo a cmo ciertos

legisladores antimonoplicos han intentado perfilar la causa material
de este sector del orden pblico econmico conocido como derecho
de la libre competencia. El mbito material de lo antimonoplico ha
intentado ser configurado por diversas frmulas, que van desde el comercio hasta las actividades econmicas. Lo anterior muestra los intentos de clarificar este asunto en la prosecucin de frmulas unvocas
y duraderas.
G.1.1. Equivocidad del vocablo comercio
La frmula que domin Occidente desde fines del siglo XIX hasta
mediados del siglo XX en cuanto a la descripcin de la causa material o mbito material de lo antimonoplico, fue la alusin al comercio. Siendo ste un trmino que presenta significativas equivocidades,
resulta necesario preguntarse qu es el comercio y en cul de sus varias acepciones fue empleado por los legisladores antimonoplicos.
Del comercio se han efectuado muchas descripciones, siendo la
generalmente aceptada aquella que lo conceptualiza como una actividad de intermediacin con fines de lucro, generalmente consentida
por las respectivas partes, consistente en entregar a los consumidores
los productos o mercaderas que se adquieren de fabricantes y mayoristas a cambio de un cierto provecho o ganancia. De esta manera, el
objeto del comercio es la produccin de riqueza mediante el referido
intercambio de bienes y servicios; este intercambio usualmente se verifica mediante dinero, de all que el dinero se coloca entre los cambios y consiste, adems, el dinero en el fin del comercio, al ser aqul
representativo del lucro en las economas dinerarias. Es por ello que,
desde antiguo, el Estagirita ha afirmado que ...ya que el dinero es el
elemento bsico y el trmino del [inter]cambio.299
Esta actividad de intermediacin se caracteriza por ser generalmente consentida por las respectivas partes y, por tanto, desde una ptica
jurdica se materializa a travs de multitud de formas convencionales,
sean traslaticias del dominio o no. En consecuencia, resulta un error
limitar esta intermediacin a ciertas formas contractuales en particular. Incurre en esta imprecisin el propio Diccionario de la Lengua
Espaola al explicar el comercio como Negociacin que se hace comprando y vendiendo o permutando gneros o mercancas.300 Si bien
es cierto que la compraventa y la permuta suelen ser las convencio299
ARISTTELES , Poltica, 1257b, p. 71, Editorial Gredos, Madrid, 1999.

Diccionario de la Lengua Espaola, p. 365, Espasa-Calpe, vigsima edicin,
Madrid, 1992.
300
331
nes ms comunes en el comercio, no por ello son las nicas mediante

las cuales puede llevarse a cabo esta especie de intermediacin.
Hemos sealado que esta forma de intermediacin es generalmente consentida para oponerla a otras modalidades de intermediacin
claramente involuntarias estas son las conmutaciones involuntarias o
ekousin, segn la terminologa aristotlica, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los daos injustamente inferidos que se conmutan o
cambian por la compensacin econmica correspondiente a la vctima de aqullos. Decimos que el comercio es generalmente consentido
a fin de resaltar que, excepcionalmente, las transacciones comerciales pueden revestir un cierto carcter forzoso, lo cual puede ocurrir,
en algn grado, como efecto del dirigismo contractual o ms radicalmente involuntarias, en el caso de algunas tcnicas del orden pblico
econmico en virtud de las cuales la autoridad pblica ordena la celebracin de ciertas convenciones o determina todo o parte de los contenidos de las mismas, constriendo la autonoma privada que suele
presidir las actividades mercantiles.
Comercio y negociacin habitualmente son empleados como sinnimos, puesto que negocio es lo contrario del ocio y se da el nombre de negociar al de comerciar, puesto que esta ltima actividad, al
estar cargada de preocupaciones, resulta extraa al ocio.
Si bien nuestro Derecho positivo no ha definido qu ha de entenderse por comercio, la jurisprudencia nacional emitida por los tribunales ordinarios de justicia ha recogido, en forma constante,
variaciones de la definicin antes comentada del Diccionario de la Lengua Espaola.301
La intermediacin constitutiva del comercio puede ser clasificada
en intermediacin meramente econmica, por una parte, y en intermediacin econmica y jurdica, por otra. En la intermediacin
meramente econmica el intermediario adquiere algn derecho sobre
los bienes que demanda para luego ofertarlos a los consumidores, esto
es, se hace parte en los contratos que permiten la intermediacin, v. gr.,
las empresas bancarias celebran contratos de captacin y luego de hacerse dueas de los fondos captados, celebran contratos de colocacin.
A diferencia, en la intermediacin econmica y jurdica, el comerciante
no es parte en los contratos que ponen en contacto al productor/mayorista con el comerciante/minorista/consumidor, resultando un ejemplo paradigmtico el corredor de propiedades. As, la intermediacin
es siempre econmica y, en ocasiones, adicionalmente jurdica.
301
A modo de ejemplo, vase Prices (South American Ltd.) con Impuestos
Internos. Corte de Apelaciones de Valparaso, 13 de noviembre de 1945, considerando 4.
332
El lucro es de la esencia del comercio y lo distingue de otras formas de intermediacin que pueden realizarse con otros propsitos;
por ejemplo, comprar para donar, u otras frmulas destinadas a practicar la caridad.
En cuanto a los bienes ofertados en el mercado, debe observarse
que existe una distincin de antigua data entre comercio e industria,
no obstante que desde la ptica de la Economa Poltica el comercio
es una rama de la industria. Al analizar Domingo de Soto302 el comercio se refiere a dos clases de negocios: comercio e industria, radicando la distincin entre uno y otro en el hecho que en el primero hay
simple intermediacin, en tanto que en la industria hay, adicionalmente, transformacin del bien intermediado; por ello concluye el telogo jurista sealando que la industria es, en verdad, un arte mecnico.
Esta distincin ha sido recepcionada por el Derecho chileno en antiguas normas legales303 y en algunas sentencias judiciales,304 pero como
observaremos en las prximas lneas esa distincin carece de relevancia para efectos antimonoplicos.
El distingo entre comercio e industria no se muestra de inters
para efectos del moderno derecho de la libre competencia305 ni ha demostrado utilidad desde la perspectiva de los antiguos preceptos que
han proscrito los monopolios.306 Prueba de lo anterior es que las le302
SOTO, Domingo de, De la justicia y del derecho, tomo III, Libro IV, Cuestin II,
art. 2, p. 544, Editorial Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1968.
303
Decreto N 194, de 20 de febrero de 1954, emanado del Ministerio de Economa de Chile: Industria es el conjunto de actividades desarrolladas en fbricas, plantas o talleres destinados a la elaboracin, reparacin, conservacin, transformacin,
armadura, confeccin, envasamiento de sustancias, productos o artculos, en estado
natural o ya elaborados o para la prestacin de servicios, tales como moliendas, tintoreras, acabados o terminacin de artculos.
304
A modo de ejemplo, vase Commercial Investment Co. Ltd. of Chile con Herrera. Corte de Apelaciones de Talca, 26 de enero de 1931, Considerandos 11 y 12.
305
Cabe recordar que la interpretacin inicial de la Sherman Act de los Estados
Unidos de Amrica (1890), efectuada por los tribunales de justicia, estableci errneamente que el comercio viene a continuacin de la fabricacin y no es una parte
de sta, por lo cual ciertas restricciones que afectaban la libertad en la industria manufacturera de bienes no quedaron comprendidas bajo el mbito de aplicacin de dicha ley al categorizarse como industria y no corresponderse con la voz comercio
(United States vs. E.C. Knight, 1895). Dos aos ms tarde, los tribunales de justicia
reemplazaron esta definicin restrictiva de comercio por una ms amplia que inclua
la industria y las dems fases productivas de la actividad econmica (United States vs.
Trans-Missouri Freight Association).
306
Existe una larga tradicin en este sentido, que est descrita por DOMNGUEZ
VICENTE, Joseph Manuel, Curia filpica, tomo II, cap. I, N 38, p. 15, Madrid, 1790. Dicha tradicin remite a las Leyes de la Recopilacin (Lex 5, Tt. 8, lib. 9 Recop.) y a las
Siete Partidas (Lex 2, Tt. 7, part. 5).
333
gislaciones antimonopolios promulgadas en Chile hacen, invariablemente, remisin a las actividades del comercio y de la industria en el
sentido de constituir todas ellas mbito de aplicacin de sus preceptos.307 Ms an, el Decreto Ley 211, de 1973, que contiene el principal cuerpo normativo vigente en Chile para la Defensa de la Libre
Competencia, se encarg de mencionar expresamente, en su antiguo
artculo cuarto, inciso primero hoy modificado en su redaccin que
aqul rega sobre las actividades comerciales e industriales, advirtiendo que tambin se aplicaba a las labores extractivas y de servicios. De
esta forma, se haba buscado disipar toda duda acerca de que tanto
las actividades comerciales como las industriales quedaban capturadas
por el Decreto Ley 211, de 1973.
Es preciso consignar que el Derecho suele emplear una acepcin
demasiado amplia y otra demasiado estricta de comercio, ninguna de
las cuales resulta apropiada para una adecuada conceptualizacin de
la voz comercio empleada en las legislaciones antimonopolio para
describir su mbito material.
Se presenta demasiado lata para fines antimonoplicos, aquella
acepcin donde el trmino comercio alcanza su significacin tpicamente romana: la comerciabilidad designa bienes que pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas y, por tanto, comercio significa el
conjunto de actividades referidas a bienes susceptibles de ser objeto
de ciertas operaciones jurdicas.308 Esta acepcin peca por exceso para
efectos de la libre competencia, puesto que comprende operaciones
lucrativas y no lucrativas, en circunstancias que slo las primeras interesan al Derecho de monopolios.
A diferencia, aparece como demasiado estricta aquella acepcin
de comercio que utiliza el Derecho, bajo la cual dicho vocablo es entendido como la actividad del intermediador, esto es, el conjunto de
actividades que causan la circulacin de los bienes entre productores
y consumidores; de all que en la actividad comercial as entendida
no participan ni productores ni consumidores. Esta acepcin se presenta pecando por defecto para las necesidades antimonoplicas, puesto que excluye segmentos relevantes de la actividad econmica que,
naturalmente, deben quedar alcanzados por una legislacin tutelar de
la libre competencia. En efecto, sta comprende todas las fases productivas: desde la produccin hasta el consumo.
307
Art. 172, inc. 1, de la Ley 13.305 (1959) y antiguo art. 4, inc. 1, del Decreto
Ley 211 (1973), que estuvo en vigor hasta la reforma efectuada por la Ley 19.911, la
cual fue publicada en el Diario Oficial con fecha 14 de noviembre de 2003.
308
GUYENOT, Jean, Derecho comercial, vol. I, pp. 27-28, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1975.
334
En sntesis, haba resultado evidente que aquel mbito de aplicacin

material no se agotaba en los actos de comercio definidos por el Cdigo
de Comercio,309 ni en las actividades estrictamente comerciales por oposicin a las industriales. Asimismo, quedaba en evidencia que el mbito
antimonoplico no se cea exclusivamente a las actividades de intermediacin ni haba de someterse a la nocin romana de comerciabilidad,
demasiado amplia en cuanto se refiere a todas las relaciones jurdicas
privadas y demasiado estrecha, en cuanto excluye las relaciones jurdicas pblicas. En efecto, lo antimonoplico tambin puede predicarse de
relaciones jurdicas pblicas; por ejemplo, el ejercicio de potestades pblicas de jerarqua normativa infralegal que menoscaban la libre competencia, dando lugar a los denominados monopolios de privilegio, que
se hallan proscritos por el artculo cuarto del Decreto Ley 211.
Considerando la equivocidad expuesta del trmino comercio, es que
las modernas legislaciones antimonoplicas han tendido a definir su
mbito de aplicacin acudiendo a la expresin actividades econmicas,
y dejando atrs las alusiones a la voz comercio que haban prevalecido
en los cuerpos normativos antimonoplicos de fines del siglo XIX.
No nos ocuparemos de los argumentos ticos que validan la prctica del comercio, por estimarlo innecesario a los efectos del presente
estudio, si bien cabe destacar que este asunto fue cuidadosamente analizado por muchos de los ms grandes telogos juristas310 y resuelto favorablemente, en tanto y en cuanto que la finalidad del comercio no
sea la obtencin de un lucro desordenado o carente de razonabilidad.
G.1.2. La actividad econmica: una nueva perspectiva del mbito
material del derecho de la libre competencia
Los extravos sufridos por la Sherman Act de 1890, como consecuencia de la equivocidad del vocablo comercio, movieron a los legislado-
309
Art. 3, Cdigo de Comercio de la Repblica de Chile.

AQUINO, Santo Toms de, Suma de teologa 2-2, cuestin 77, art. 4, pp. 598 y ss.,
Editorial BAC, Madrid, 1990, seguido por SOTO , Domingo de, De la justicia y del derecho, tomo III, Libro VI, cuestin II, art. 2, pp. 543 y ss., Editorial Instituto de Estudios
Polticos, Madrid, 1968 y tambin por MOLINA, Luis de, Teora del justo precio, disputa
336, De la compra-venta, numeral 3, p. 129, Editora Nacional, Madrid, 1981.
Afirma Santo Toms de Aquino: No obstante, el lucro, que es el fin del trfico
mercantil, aunque en su esencia no entrae algn elemento honesto o necesario, tampoco implica nada vicioso o contrario a la virtud. Por consiguiente, no hay obstculo
alguno a que ese lucro sea ordenado a un fin necesario o aun honesto, y entonces la
negociacin resultar lcita.
Tambin defiende la necesidad del comercio, aunque desde una ptica ms bien
sociolgica, ALTHUSIUS, Johannes, Politica (1603), p. 85, Liberty Fund, Indianpolis, 1995.
310
335
res antimonoplicos del siglo XX a la bsqueda de mejores definiciones del mbito de la actividad humana exteriorizada y dotada de alteridad en funcin de lo justo, que haba de ser juzgada para la
preservacin de la libre competencia. Una solucin fue acudir a la nocin de actividad econmica que, si bien superaba los problemas planteados por la voz comercio, introduca nuevas dudas acerca de los
lmites de lo econmico y convocaba a los filsofos de la economa a
un debate que, esta vez, poda tener ramificaciones prcticas muy inmediatas.
No ha escapado a este proceso el cuerpo normativo antimonoplico chileno contenido en el Decreto Ley 211, de 1973, segn pasamos a explicar.
Recordemos que el antiguo artculo primero del Decreto Ley 211,
que contena el tipo universal antimonoplico, precisaba en su segunda parte el mbito material del mismo. Dispona este antiguo artculo
primero: El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que tienda a impedir la libre competencia dentro del
pas en las actividades econmicas, tanto en las de carcter interno como
en las relativas al comercio exterior, ser penado con presidio menor en cualquiera de sus grados (El destacado es nuestro).
La frase actividades econmicas, haba sido ejemplificada por el
legislador a travs del antiguo artculo cuarto, cuyo inciso primero aluda al ejercicio de actividades econmicas tales como las actividades
extractivas, de produccin o industriales y de distribucin o comercio
en sentido estricto, as como las de servicios.
Como es sabido, el antiguo artculo primero y el antiguo artculo
cuarto han sido derogados y el tipo universal antimonoplico ha sido
relocalizado en un nuevo artculo tercero del Decreto Ley 211. Esta
nueva versin del tipo universal antimonoplico no contiene referencia alguna al mbito material y si se revisa el Decreto Ley 211 reformado se observar que existe una alusin a dicho mbito en el nuevo
artculo primero de dicho cuerpo normativo. En su nueva y vigente
versin, el artculo primero del Decreto Ley 211 producto de la reforma publicada en el Diario Oficial el 14 de noviembre de 2003 mantiene la alusin a las actividades econmicas, aunque con la precisin
de que lo tutelado es la libre competencia en los mercados. Prescribe
dicho artculo primero: Art. 1. La presente ley tiene por objeto promover y
defender la libre competencia en los mercados.
Los atentados contra la libre competencia en las actividades econmicas
sern corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley.
En efecto, lo tutelado es la libre competencia en los mercados y
en las actividades econmicas. De lo que se sigue que el mbito ma336
terial del Decreto Ley 211 consiste en aquellas actividades econmicas que se desarrollan a travs de los intercambios que tienen lugar
en los mercados.
Surge, entonces, la necesidad de investigar, en primer lugar, la nocin de actividades econmicas a fin de considerar los riesgos y ambivalencias que puede acarrear esta nueva frmula en la determinacin
del mbito material o causa material especificadora de lo antimonoplico.
Las referidas actividades econmicas, en una acepcin lata, pueden ser conceptualizadas como las correspondientes a aquellas actividades propiamente humanas es decir, guiadas por intelecto y
voluntad que realizan personas, naturales o jurdicas, sobre bienes
exteriores en busca de la apropiacin o utilizacin de los mismos, con
el objeto de resolver el problema de la escasez, esto es, aquel que busca dar satisfaccin a necesidades ilimitadas con recursos escasos. Estas actividades recaen sobre ciertos bienes exteriores al hombre, los
que suelen recibir el adjetivo de econmicos en consideracin a su
escasez y a los cuales destinaremos el acpite siguiente. Tales recursos
escasos han de ser adecuados para alcanzar el fin buscado, esto es, colmar ciertas necesidades determinadas por la persona como prioritarias en su satisfaccin. Adicionalmente, tales recursos adems de
adecuados han de encontrarse bajo el dominio o control de quien los
pretende emplear; de otra forma, no se podr contar con ellos.
Quizs una de las ms agudas definiciones de actividad econmica es la que seala que sta corresponde a toda actividad humana que
modifica el conjunto de medios tiles y escasos a disposicin de un
sujeto (individuo o grupo social) para los fines de la vida.311
As, la actividad econmica en cuanto estudiada y sistematizada por
la Economa,312 da lugar a la eficacia econmica, esto es, la eficacia
con que se logra una mayor utilidad con un menor esfuerzo.313 En
nuestra opinin, ms preciso resulta afirmar que la eficacia econmica consiste en alcanzar la mayor productividad con el insumo de los
311
VALSECCHI, Francisco, Qu es la economa?, p. 16, Ediciones Macchi, vigsima
edicin, Buenos Aires, 1996.
312
La Ciencia Econmica es en parte terica, en parte prctica y en parte productiva, segn explica CRAVERO, Jos M. J., El tomismo en la filosofa contempornea de la
economa, pp. 65 y ss., Ediciones de la Universidad Catlica argentina, Buenos Aires,
1997.
En nuestro concepto, la actividad econmica de que se ocupa el Decreto Ley 211
es de orden productivo en cuanto se dedica a comprender y dirigir las actividades de
produccin, comercializacin y consumo de bienes y servicios econmicos.
313
MEINVIELLE, Julio, Conceptos fundamentales de la economa, p. 23, Editorial Nuestro Tiempo, Buenos Aires, 1953.
337
menores costos. Los recursos empleados que se eliminan de nuestra

disposicin se llaman costos, en tanto que los recursos obtenidos
como consecuencia de la anterior eliminacin y que ingresan a nuestro mbito de disposicin se denominan productos. En este sentido,
la actividad econmica es actividad propiamente humana, relacionndose con objetos exteriores tiles y escasos, en una forma tal que stos le reporten al autor de dicha actividad la mayor utilidad posible.
Las actividades econmicas pueden clasificarse en productivas, comerciales y de consumo.
La actividad econmica se clasifica segn las tres especies de actuar en que se desarrolla la vida humana: la actividad econmica del
hombre individual, la actividad econmica familiar y la actividad econmica propiamente poltica o referida a la sociedad civil. El comportamiento econmico no es idntico en cada uno de los planos
mencionados; lo que interesa a nuestro estudio es la actividad econmica en la sociedad civil, puesto que es en ella donde el hombre se
enfrenta a determinados bienes econmicos respecto de los cuales tambin tienen necesidad otros ciudadanos. As, esta confluencia de ciudadanos que comparten ciertas necesidades frente a determinados
bienes escasos da lugar a la formacin de mercados caracterizados por
una oferta y una demanda y, por tanto, a una competencia libremente generada entre ellos, que es el bien jurdico tutelado por el Decreto Ley 211. En efecto, la multiplicidad de actividades econmicas
emprendidas por pluralidad de personas da lugar a un verdadero proceso econmico, cuyos estadios han sido denominados fases productivas y corresponden, en su formulacin ms simple, a las fases de
produccin, distribucin y consumo. Esta descripcin semeja bastante
a la que contena el antiguo artculo cuarto del Decreto Ley 211, que
mencionramos al inicio de este captulo. Es conveniente observar que
estas fases productivas, desde una ptica jurdica, se vinculan a travs
de los cambios y la multiplicidad de los cambios da lugar a la formacin de mercados, los cuales asumen diversas formas y estructuras.
La actividad econmica no puede ser reducida a los cambios o al
trfico mercantil, puesto que aqulla puede consistir en conductas de
autoabastecimiento o bien en conductas de intercambio. Una reduccin de la actividad econmica a los cambios o conmutaciones conducira a exigir una suerte de alteridad en la actividad econmica
anloga a la que resulta esencial para la configuracin del Derecho,
con lo cual el estudio de la actividad de un solitario Rbinson Crusoe
en procura de la satisfaccin de sus necesidades ilimitadas quedara
entregada a otras ciencias, diversas de la Economa. Ciertamente, este
no es el caso; las actividades econmicas pueden o no estar caracterizadas por la alteridad. Slo aquellas actividades econmicas donde exis338
ta alteridad interesan al Derecho y, por tanto, al derecho de la libre

competencia.
No abordaremos en el presente estudio, por exceder los lmites
del mismo, las diversas posiciones que se han perfilado en relacin
con cul es el objeto formal y especfico de la Economa. Conviene
notar que el trmino Economa lo empleamos a lo largo del presente
estudio en su acepcin moderna de ciencia de la obtencin de las riquezas y no en su acepcin etimolgica muy difundida en el Medioevo de arte del gobierno de la casa. Slo procede advertir que existen
dos grandes grupos de visiones sobre el tema: la primera, que concibe el objeto de la Economa como una ciencia que se ocupa de la actividad humana referente a ciertos bienes escasos y, en tal sentido, se
trata de una ciencia prctica,314 y una segunda, que excluye la actividad humana y considera que el objeto de la Economa consiste en los
bienes materiales, los cambios y las cosas raras, y que sera una ciencia especulativa, semejante a la fsica, la biologa o la qumica.315 Por
cierto que existen importantes matices y variantes, segn se defienda
la autonoma o la subordinacin de la Economa a la tica o a la Poltica y los trminos bajo los cuales se produce semejante subordinacin,
as como su carcter descriptivo versus normativo.
De esta forma arribamos a una de las mejores definiciones de Economa hasta ahora elaboradas, la de Lionel Robbins, que seala: Economa es la ciencia que estudia la conducta humana como una relacin
entre fines y medios escasos que tienen usos alternativos.316
Esta definicin tiene la virtud de situar lo econmico en la actividad
propiamente humana, planteando la necesidad de que sta organice los
medios que sean adecuados a un determinado fin e introduciendo el
distingo entre medios superabundantes (bienes libres o gratuitos) y
medios escasos (bienes econmicos u onerosos).
314
Adhiere a esta posicin RPKE, Wilhelm, Ms all de la oferta y la demanda, p. 327,
Fomento de Cultura Ediciones, Valencia, 1960, quien afirma: ...la economa no es,
desde luego, una ciencia natural (science, en el sentido francs y anglosajn), sino una
ciencia del espritu, y como tal moral science, ha de ocuparse del hombre como un ser
moral y espiritual (...) puesto que trata de un objeto, la economa de mercado, que
objetiviza hasta tal punto lo subjetivo, que podemos emplear mtodos extraos a las
dems ciencias espirituales.
315
MEINVIELLE, Julio, Conceptos fundamentales de la economa, pp. 28 y ss., Editorial
Nuestro Tiempo, Buenos Aires, 1953.
316
ROBBINS, Lionel C., The nature and significance of economic science, London,
Macmillan & Co., 1932. En el mismo sentido, formula en el ao 1871 una descripcin
del objeto de la economa, MENGER , Karl, Principios de economa poltica, p. 84, Unin
Editorial, Madrid, 1983.
339
Lo anterior importa que la actividad propiamente humana est

necesariamente finalizada, lo que no significa carencia de libertad de
albedro, sino que todo lo contrario: en virtud de dicho albedro la
persona humana determina sus fines para luego establecer los medios
idneos que le permitan alcanzar tales objetivos, que siempre debieran ser a su vez medios adecuados para alcanzar la felicidad.317 Por regla general, los fines se comportan como medios para la consecucin
de fines superiores y bien puede ocurrir que un medio electo que aparece como idneo para el logro de un fin inmediato determinado, se
presente sin embargo como inadecuado o indebido bajo la ptica de
un fin mediato y superior. De all la necesidad de coordinar los fines
entre s como exigencia, en orden ascendente, de la eficiencia meramente econmica, de la justicia (lo justo objetivo antes explicado)
como objeto del Derecho, del bien comn poltico y del Derecho natural (la naturaleza humana en cuanto principio de operacin). Esta
coordinacin debe arrancar de la persona humana en virtud del ejercicio del libre albedro de que se halla dotada, de la autonoma privada en el mbito del Derecho y del principio de subsidiariedad en el
orden poltico, todo ello sin perjuicio de los lmites y requerimientos
que el orden pblico y el bien comn poltico pueden formular. De
lo expuesto se sigue que la ordenacin de la importancia de los fines
de la persona humana a ser alcanzados con medios escasos es un asunto que trasciende a la Economa y, por tanto, exterior a esta ltima.
De all que la definicin de Robbins haya resultado demasiado amplia para capturar el objeto formal de la Economa.
Si bien es cierto que esta definicin ha tenido el innegable mrito de dar cuenta del problema econmico como asunto esencial de la
Economa, resulta indispensable reconocer que el problema econmico todava se muestra impreciso en sus lmites para efectos de contribuir a una definicin rigurosa del objeto formal de la Economa.
En efecto, la definicin transcrita no permite distinguir con propiedad lo econmico de lo no econmico, puesto que al decir de Von
Mises se confunde en esta clase de definiciones lo econmico con lo
317
AQUINO, Santo Toms de, Suma contra los gentiles, Libro III, cap. II, 5, p. 292,
Editorial Porra, Mxico, 1991: Todo agente o acta por naturaleza, o por entendimiento. Ninguna duda hay en los agentes que actan por entendimiento de que lo
hagan por un fin, pues al actuar preconciben por su inteligencia lo que han de conseguir mediante la accin, ya que esto significa obrar por entendimiento. Y como en un
entendimiento que preconcibe las cosas existe la semejanza del objeto a la que se ha
de llegar mediante las acciones inteligentes, as tambin en el agente natural preexiste la semejanza de un efecto natural, que determina la accin necesaria para tal efecto; as el fuego genera fuego, y la oliva otra oliva.
340
racional.318 En esta misma lnea, concordamos con la crtica que a la

definicin de Robbins plantea R. H. Coase, en cuanto a que sta es
demasiado amplia.319
Adicionalmente, estimamos que la excesiva amplitud de dicha definicin radica en que no se precisa la naturaleza de los bienes constitutivos de tales medios escasos que tienen usos alternativos. Desde esa
perspectiva, en nuestra opinin, exhibe mayor precisin caracterizar
lo econmico de la siguiente manera: es en general econmico el
comportamiento humano enderezado a conseguir bienes materiales
externos, contando, por una parte, con medios tambin provistos de
esa ndole, pero que son escasos, y, por otra parte, con unos medios
internos las capacidades fsicas e intelectuales del hombre donde se
da, asimismo, la nota de la escasez.320 En esta ltima descripcin se
precisa la escasez de los denominados factores y recursos productivos
y se aclara la naturaleza de los bienes que trata la Economa. Slo all
donde hay escasez y demanda, puede existir valor econmico y, por
tanto, valoracin pecuniaria, puesto que el precio, en esta acepcin
econmica lata, es la medida de la escasez entregada a la estimacin
comn del respectivo mercado.
Sin embargo, no toda forma de escasez es susceptible de avaluacin pecuniaria; la escasez ha de predicarse de un bien dotado de exterioridad al ser humano y que exhiba algn grado de mensurabilidad,
que es lo que la descripcin transcrita ha denominado materialidad.
A ese sentido amplio de lo econmico, tan debatido al guardar
relacin con la definicin del objeto formal de la Economa, cabe
contraponer una acepcin ms estricta y ms operativa que sirva al
Derecho antimonoplico.
318
VON MISES, Ludwing, Socialism, pp. 95-96, Liberty Fund, Indianpolis, 1992: All
theoretical inquiries those of the classical economists, equally with those of the moderns start from the economic principle. Yet, as was necessarily soon perceived, this
provides no basis for clearly defining the subject matter of economics. The economic
principle is a general principle of rational action, and not a specific principle of such
action as forms the subject of economic inquiry. The economic principle directs all
rational action, all action capable of becoming the subject matter of a science. It seemed absolutely unserviceable for separating the economic from the non-economic,
so far as the traditional economic problems were concerned. Sin embargo, el propio
Von Mises, algunas pginas ms adelante (pp. 107 y ss.), reconoce la necesidad de dar
con un concepto estricto de economa, concluyendo: The sphere of the purely economic is nothing more and nothing less than the sphere of money calculation.
319
COASE, R. H., Economics and contiguous disciplines, en Essays on economics
and economists, The University of Chicago Press, Chicago and London, 1994.
320
MILLN PUELLES, Antonio, Economa y libertad, p. 142, Conf. Espaola Cajas de
Ahorro, Madrid, 1974.
341
En efecto, la primera consideracin es que el Derecho exige alteridad, esto es, que haya diversidad de personas; con ello quedan excluidas las actividades econmicas de autosustento, en las cuales no
existe intercambio.321 As, slo son relevantes al Derecho los intercambios respecto de bienes escasos, externos y que exhiban algn grado
de mensurabilidad.
La consideracin siguiente es que reconocindose la necesidad de
que haya intercambio, ste d lugar a mercados en un sentido econmico, porque slo donde hay mercados ha de tutelarse la libre competencia, segn lo ordena expresamente el Decreto Ley 211.322
As, tal como ya lo advertamos al comparar el mbito material de
la garanta del art. 19, N 21, inciso primero de la Constitucin Poltica de la Repblica y del Decreto Ley 211, este ltimo no se refiere a
cualquier actividad econmica, sino que slo a aquellas que se caracterizan por la competencia, esto es, que exista intercambio y trfico y
no mero consumo para la autosubsistencia. As, la libre competencia
tiene por mbito material slo una modalidad de actividades econmicas: aquellas que se refieren al intercambio de bienes, en tanto se
realice a travs de los mercados. De esto se sigue que los bienes que
no pueden ser comercializados o intercambiados en trminos absolutos, tampoco podrn ser objeto de tutela por el derecho de la libre
competencia.323
La nocin de mercado exige un intercambio habitual o dotado
de cierta permanencia en el tiempo, esto es, un mbito ideal o fsico
en el cual interactan con cierta habitualidad la oferta y la demanda
por uno o ms bienes especficos. En este sentido, es correcto afirmar
que existen ciertos servicios o bienes respecto de los cuales no existe
mercado en un determinado pas o regin, lo cual no significa que
nunca nadie haya demandado tales servicios o bienes, sino que si ello
ocurre, acontece muy espordicamente, no dando lugar a una demanda y oferta habitual o ms o menos permanente y, por tanto, no procede hablar de mercado en un sentido estricto. La exigencia de que
321
Vase, a modo de ejemplo, Resoluciones Nos 6, 67, 137, 251 y 276, emitidas por
la Comisin Resolutiva.
322
Art. 1, inciso primero, del Decreto Ley 211: La presente ley tiene por objeto
promover y defender la libre competencia en los mercados.
323
Esta imposibilidad de comerciabilidad (res extra-commercium) afecta a ciertos bienes que no pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas, sea por su naturaleza o
bien por su destino, segn se encarga de recordarlo el art. 1464, N 1 del Cdigo Civil
chileno. Ciertos derechos polticos y atributos de la personalidad no admiten comerciabilidad, v. gr., el derecho a voto o el derecho a la vida (este ltimo se halla mal formulado, puesto que es, en realidad, el derecho a que me respeten la vida que ya tengo).
No debe confundirse la incomerciabilidad con la inalienabilidad de un bien.
342
el mercado est dotado de alguna permanencia exhibe muy antigua

data; as San Isidoro de Sevilla afirma: De donde la designacin de
mercado dada a la reunin de numerosas personas que suelen vender o comprar.324 De all que no todo intercambio d lugar a un mercado relevante, concepto este ltimo que desarrollaremos en uno de
los acpites siguientes.
As, slo respecto de las actividades econmicas de libre intercambio que tengan lugar en mercados puede haber competencia mercantil
y tutela de la libre competencia, que es la justificacin de la normativa en comento.325
Las actividades econmicas caractersticas de los mercados y que
destacan como prototpicas son la produccin, el comercio y la distribucin de bienes y servicios. Estas actividades econmicas en estricto
rigor no tienen por objeto inmediato la solucin del problema econmico, sino ms bien lo buscan solucionar indirectamente por su
dependencia y subordinacin a las conductas humanas que efectivamente buscan solucionar dicho problema. En otras palabras, la actividad misma de producir no satisface las necesidades del productor,
puesto que ste requiere obtener un pago por las unidades producidas, con parte del cual podr satisfacer sus necesidades y con otra parte
remunerar los factores productivos implicados en tal produccin. En
consecuencia, la actividad de producir es un medio indirecto para satisfacer las necesidades del productor.
En sntesis, creemos que las actividades econmicas deben ser
interpretadas en relacin con las actividades que tienen que ver con
la produccin, comercio y distribucin de bienes y servicios, las cuales dan generalmente lugar a mercados diversos. Esta es, por lo dems, la interpretacin que ha confirmado el propio Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia. La mxima autoridad antimonoplica, actuando en su calidad de tribunal especial, esto es, en ejercicio
de sus potestades jurisdiccionales, sentenci lo siguiente en su Resolucin N 45, considerando 11:
Las atribuciones de esta Comisin [hoy Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia] recaen en actos, convenciones o conductas
que impiden, restringen o tienden a entrabar y entorpecer la libre
competencia en las actividades econmicas relacionadas con la produccin, el comercio o la prestacin de servicios, motivo por el cual
las de naturaleza esencialmente laboral y de regulacin y disciplina de
324
SAN ISIDORO DE SEVILLA, Etimologas, tomo I, Libro V, 25, 35, p. 527, Editorial
BAC, Madrid, 1993.
325
Vase Resolucin N 278, emitida por Comisin Resolutiva.
343
la actividad deportiva, escapan a las facultades que la legislacin antimonoplica entrega al conocimiento y resolucin de esta Comisin,
sin perjuicio de las acciones que puedan formularse ante otros organismos e instancias con competencia suficiente.
Esta precisin efectuada por la propia autoridad antimonoplica
es sumamente ilustrativa, puesto que conduce a la conclusin de que
la frase actividades econmicas no debe interpretarse en un sentido
lato alusivo al problema econmico, sino que en la acepcin estricta
que anteriormente indicramos, segn la cual significa conductas
orientadas a la produccin y comercializacin de bienes y servicios.
De haberse adoptado la significacin amplia de lo econmico, no habra sido posible excluir materias de orden laboral y de regulacin y
disciplina de la actividad deportiva. Sin embargo, surge la razonable
duda de si el problema laboral descrito por el denunciante en la causa antes indicada no sera un asunto de abuso de posicin monoplica;
parecera, por los antecedentes analizados por el Tribunal Antimonoplico, que los cargos manifestados por el denunciante no guardaban
relacin con un problema de competencia en la oferta y demanda
de servicios deportivos, sino antes bien es un asunto estrictamente
laboral.
Otro pronunciamiento de inters en virtud del cual la Honorable
Comisin Preventiva Central organismo antimonoplico de naturaleza administrativa que hoy se encuentra derogado emiti un dictamen, segn el cual pretendi deslindar materias de competencia de
los organismos antimonoplicos y asuntos que se hallan entregados a
los tribunales ordinarios de justicia, fue aquel en que seal:
3. ...concluyendo que de ellos [autos] se desprende inequvocamente que la denuncia carece de fundamento, por cuanto, con las respuestas de las denunciadas y documentos acompaados por ellas,
queda en claro que la demora en la negociacin y en celebrar el contrato materia de la denuncia se debi al necesario saneamiento de los
ttulos, para poder efectuar la venta, ya que de no mediar los pagos
aludidos, habra habido objeto ilcito en la venta.
4. Esta Comisin concuerda con la opinin del Fiscal Nacional Econmico y estima que el entorpecimiento de la libertad contractual alegado por las denunciantes, no es materia de su competencia, ya que
corresponde a los tribunales ordinarios de justicia, de acuerdo con lo
prescrito en el art. 1451 del Cdigo Civil.326
En el caso transcrito, la H. Comisin Preventiva Central estim que
el asunto objeto de la denuncia que fue puesto en su conocimiento
326
Dictamen N 882/911, numerales 3 y 4 de la Comisin Preventiva Central.
344
obedeca a un problema de eventuales vicios del consentimiento en

la compraventa celebrada antes que a una ofensa antimonoplica. Si
bien parecera correcta esta interpretacin de la situacin denunciada, estimamos que era necesario justificar la inexistencia de un problema atingente a la libre competencia. En efecto, considerando que
un abuso monoplico puede tambin eventualmente conducir a una
situacin que vicie el consentimiento, v. gr., una configuracin de dolo
civil por parte del monopolista que, con el nimo de maximizar su
renta monoplica, causa a sabiendas un detrimento o injuria en la propiedad de otro, resultaba necesario fundamentar por qu en el caso
concreto no mediaba un abuso monoplico. De all que si bien es cierto que no necesariamente un atentado a la libre competencia coincide con un vicio del consentimiento, del hecho de que ste exista no
se sigue inequvocamente que no haya una ofensa antimonoplica.
De lo expuesto se podra concluir que la voz comercio, en su
acepcin lata empleada por leyes antimonoplicas como la Sherman
Act de 1890, resulta concordante con la significacin operativa para
los mercados de la expresin actividades econmicas de que se valen los cuerpos normativos antimonoplicos ms modernos.
Cabe, por ltimo, advertir que surge tambin con motivo del mbito material del Decreto Ley 211 el problema de aquellas actividades
econmicas en las cuales, por razones de eficiencia, no tiene aplicacin la operatoria de la libre competencia. Esto acontece en algunas
de las denominadas industrias reguladas como consecuencia de un
monopolio natural o una estructura de mercado muy prxima a este
ltimo. Resulta claro que en estos casos hay actividades econmicas,
hay intercambios libres y hay mercados. En efecto, no por el hecho
de que el oferente sea nico o goce de una muy significativa posicin
dominante deja de haber mercado. Lo que acontece es que, desde la
perspectiva del oferente, en un mercado donde ste ostenta un monopolio natural no hay competencia en la oferta, y suele sta hallarse
bastante regulada, aunque ello no es bice para que pueda haber competencia en la demanda. La inexistencia de competencia en la oferta
no acarrea una inaplicabilidad de la legislacin antimonoplica. En
efecto, tcnicamente, aquellas industrias reguladas no se hallan excluidas del mbito material del Decreto Ley 211, segn explicaremos en
el captulo de esta obra denominado El Monopolio Natural, puesto
que en tales industrias pueden ocurrir abusos de posicin dominante
por parte del monopolista natural que presta servicios. De esta manera, a pesar de la mxima imperfeccin que es dable hallar en un mercado: la estructura de un monopolio puro, no es posible colegir que
no puede haber all lugar a una ofensa contra la libre competencia.
Dicha ofensa no consistir en la expulsin de un competidor desde el
345
lado de la oferta, puesto que ello es factible al no existir otro competidor; sin embargo, puede acontecer que el monopolista puro intente
abusar y ese abuso constituya un atentado contra la libre competencia. De all que el Decreto Ley 211 resulte perfectamente aplicable a
las industrias reguladas y a aquellas en las cuales existan monopolios
naturales.
G.1.3. Los bienes econmicos y los mercados relevantes
Los entes o cosas existentes slo pueden ser calificados de bienes en
tanto que sean apetecidos. Si el apetente es humano, el ente apetecido podr ser calificado de bien humano. El bien humano tiene la propiedad de satisfacer una necesidad humana y, por tanto, el apetente
ha de desarrollar la actividad necesaria para alcanzarlo y as dar satisfaccin a su necesidad. En este proceso puede ocurrir que lo apetecido
resulte inadecuado, total o parcialmente, para satisfacer la necesidad
experimentada por el apetente y, por tanto, es posible que no se trate
de un bien verdadero, sino de un bien ficticio o imaginario.327 De all
que hay bienes humanos verdaderos y otros meramente aparentes. Asimismo, podra acontecer que la accin desarrollada por el apetente
para alcanzar el bien apetecido resulta inadecuada o fallida, lo que
frustrar la accin destinada a obtener el bien apetecido.
Es preciso observar que no todo bien humano apetecido es por
ello econmico. Para que un bien humano revista el carcter de econmico se requiere al efecto la concurrencia de ciertas notas copulativas: a) exterioridad, puesto que los bienes humanos internos no son
objeto de la Economa; b) mensurabilidad de los bienes, esto es, su
aptitud para ser valorados pecuniariamente; c) utilidad de uso,328 puesto que hay bienes externos con los cuales nos relacionamos por otros
motivos, v. gr., simplemente por goce esttico. Esta nota depender de
327
ARISTTELES , Acerca del alma, Libro III, cap. X, p. 248, Editorial Gredos, Madrid, 1994.
328
AQUINO, Santo Toms de, Comentario a la tica a Nicmaco, Libro V, Leccin IX,
p. 285, Ediciones CIAFIC, Argentina, 1983, seala: Mas este algo que mide todo verdaderamente es la necesidad, o indigencia o demanda de las cosas, que contiene todas las cosas cambiables en cuanto son ellas capaces de remediar la humana necesidad;
pues las cosas no se aprecian segn la dignidad de su naturaleza, ya que de otro modo
un ratn, que es un animal sensible, sera de mayor precio que una perla, que es una
cosa inanimada, sino que a las cosas se les impone su precio en la medida en que los
hombres las necesitan para su uso. Signo de esto es que si los hombres nada necesitaran, no habra cambio alguno, y lo mismo sucedera si no tuvieran necesidades semejantes, vale decir, de estas cosas, pues no daran lo que tienen a cambio de aquello
que no necesitan.
346
la amplitud que se desee conferir a la voz utilidad; si seguimos a los

filsofos clsicos, slo ciertos bienes exteriores son tiles, y d) escasez, acompaada de demanda, esto es, insuficiencia de tales bienes en
relacin con la demanda actual por los mismos.
Si la necesidad a satisfacer ha de ser colmada con bienes exteriores y la cantidad disponible de stos es insuficiente para la adecuada
satisfaccin de esa necesidad, tales bienes adquirirn valor econmico, valor que ser susceptible de medicin por la va de la cuantificacin dineraria. Slo aquellos bienes que exhiben valor econmico, esto
es, la significacin que unos concretos bienes o cantidades parciales
de bienes adquieren para nosotros, cuando somos conscientes de que
dependemos de ellos para la satisfaccin de nuestras necesidades,329
han de ser llamados bienes econmicos. Es preciso recordar que un
bien no econmico puede transformarse en un bien econmico en
dos situaciones: i) en el evento que disminuya la cantidad disponible
de ese bien, mantenindose constante la necesidad por dicho bien, y
ii) en el evento que se incremente la necesidad a satisfacerse por ese
bien, v. gr., aumento de la poblacin, mantenindose constante la cantidad disponible de ese bien.
Si existe uno o ms apetentes por un mismo bien econmico, que
formalizan su apetencia en trminos dinerarios o por equivalentes en
otros bienes econmicos, podremos decir que hay demanda, y si existe uno o ms oferentes del bien econmico apetecido, que formalizan su voluntad por enajenar la propiedad o ciertos usos del bien
econmico ofrecido en trminos dinerarios o por equivalentes en otros
bienes econmicos, diremos que hay oferta. La interaccin entre quienes exteriorizan su apetencia por ese bien econmico, en trminos dinerarios o su equivalente, y quienes exteriorizan su oferta en atencin
a que conseguirn otros bienes apetecidos con los dineros o equivalentes obtenidos, da lugar a los intercambios y cuando stos se tornan
habituales, tiene lugar la formacin de los mercados econmicos.
La adecuada operatoria de estos intercambios y de los consiguientes mercados exige el reconocimiento explcito o implcito de la propiedad privada, presupuesto fundamental para una libertad de
competencia mercantil, sea sta por ofertar o por demandar y sea que
esta demanda tenga lugar para comercializar o bien para consumir en
trminos finales. Esta libertad de competencia mercantil descansa sobre la posibilidad de elegir medios para alcanzar el fin econmico que
se ha propuesto el competidor, sea ste oferente o demandante y en
329
MENGER, Karl, Principios de economa poltica, pp. 102 y 103, Unin Editorial, Madrid, 1983.
347
este ltimo caso, intermedio o final. Una vez determinado ese fin es
necesario que los bienes econmicos revistan tambin la calidad de
bienes jurdicos (es decir, no se opongan a la moral, buenas costumbres, orden pblico y otras normas de autoridad pblica) y exista una
libertad jurdica para adquirir y emplear libremente los medios necesarios para competir, que tambin son bienes econmicos y jurdicos
a la vez. Esta libertad jurdica es la que confiere la propiedad privada
no slo sobre los bienes finales consumibles, sino que tambin sobre
los medios de produccin y sobre el propio trabajo. Una propiedad
estatal sobre los medios de produccin transfiere lo principal de esta
esfera de decisin al Estado y hace inoperante la libertad de competencia mercantil. De all la estrecha vinculacin entre el bien jurdico
tutelado por el Decreto Ley 211 y la tutela de la propiedad privada.330
Es preciso observar que slo algunos de los denominados bienes
econmicos tienen la aptitud de dar inmediata satisfaccin a una necesidad humana. El resto de los bienes econmicos obtienen su calidad de tales del hecho de hallarse vinculados por nexos causales entre
s y con los bienes que dan inmediata satisfaccin a necesidades humanas. En otras palabras, gran cantidad de los bienes econmicos son
tales en cuanto que sirven para la elaboracin de otros bienes que tienen la aptitud de satisfacer inmediatamente necesidades humanas. As,
los campos de trigo y los molinos que trituran el trigo son bienes econmicos en tanto y en cuanto el trigo sirva para la elaboracin del
pan y ste contine siendo un bien econmico (supuesto, naturalmente, que el trigo no sirva para otra cosa que la elaboracin de pan),
dotado de la capacidad de satisfacer directamente una necesidad humana determinada. De all que los bienes econmicos que dan satisfaccin directa e inmediata a necesidades humanas, sean llamados
bienes econmicos del primer orden, y los restantes bienes econmicos correspondan a otros rdenes (segundo, tercero, cuarto, etc.),
segn se alejen de la necesidad humana que, mediatamente, a travs
de otros bienes complementarios han de colmar.331 As, la cualidad de
tal de un bien econmico de orden superior est condicionada por el
hecho de que se disponga de sus respectivos bienes complementarios
de orden inferior y por el hecho de que ninguno de estos ltimos pierda la calidad de bien econmico. La calidad de bien econmico puede perderse porque se descubra que un determinado bien no es apto
330
RIESLE CONTRERAS, Hctor, La inviolabilidad del Derecho de propiedad privada ante

la doctrina pontificia, cap. V, 3, pp. 91-96, Editorial Jurdica de Chile, 1968.
331
MENGER, Karl, Principios de Economa Poltica, pp. 51 y ss., Unin Editorial, Madrid, 1983.
348
para satisfacer una determinada necesidad, v. gr., se descubre que carece de la propiedad curativa que se le haba atribuido, o porque se
proscriba el consumo de un determinado bien por probarse insalubre, v. gr., el consumo de tabaco.
De esta interrelacin entre bienes econmicos nace la interrelacin entre mercados y la conocida referencia a las diversas fases productivas. En efecto, mientras ms prxima se halla una fase productiva
del consumidor, ms cerca se encuentra el bien econmico procesado en esa fase productiva del bien econmico del primer orden, del
cual aqul arranca su calidad de bien econmico (supuesto que no
reciba su calidad de bien econmico por causa de un bien del primer
orden diferente). De lo sealado se colige que las fases productivas
son tales en cuanto el bien econmico a que se refieren no pierda su
calidad de bien econmico.
Es conveniente observar que el dilema del monopolio, en un sentido econmico, gira en torno a una peculiar estructura que puede
adoptar el mercado y ello presupone clarificar algunas lneas muy generales acerca de los mercados. stos se componen de: i) personas (naturales o jurdicas, pblicas o privadas), que en el evento de ser una
sola da lugar a uno de los presupuestos de la nocin etimolgica de
monopolio;332 ii) actividad humana exteriorizada de tipo econmica
(acepcin estricta), dotada de alteridad, mediante la cual se intercambia con cierta habitualidad, dando lugar a la demanda y a la oferta
que conforman los mercados, y iii) los bienes sobre los que recae tal
actividad, que segn explicamos se denominan bienes econmicos y
que han de exhibir tambin la cualidad de bienes jurdicos.
Los bienes econmicos dan lugar a actividad humana exteriorizada cuyo objeto es la obtencin de los mismos, esto es, actividades econmicas. En la medida que tales actividades econmicas trasponen los
lmites de la mera subsistencia y se desarrollan intercambios o conmutaciones de excedentes, puede darse lugar a la formacin de mercados. Tal como se seal anteriormente, los mercados revisten algunas
notas caractersticas: la primera es una cierta permanencia o habitualidad en la demanda y oferta de un bien; la segunda es que no resulta
necesaria la materialidad del mercado, en el sentido que oferentes y
demandantes pueden concurrir sin que se encuentren presencialmente entre s y sin que los bienes negociados estn a la vista de los oferentes y demandantes respectivos.
332
VALDS PRIETO, Domingo, Hacia una nueva lectura de la definicin nominal
de monopolio, Revista Derecho y Humanidades, N 10 (aos 2003-2004), Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2005.
349
Es en los mercados donde ha de sopesarse el efecto de los atentados a la libre competencia y no en cualquier mercado sino que en
aquellos denominados relevantes a la respectiva actividad econmica mediante la cual se ha pretendidamente vulnerado la libre competencia. El verdadero efecto supuestamente conculcatorio de la libre
competencia causado por tales conductas slo puede ser captado considerando el mercado relevante en el cual aqullas se desarrollan y ello
exige analizar los elementos que definen dicho mercado.
La descripcin del mercado relevante descansa sobre una variedad de indicadores, que es preciso observar y evaluar para forjarse un
concepto razonable del mbito en el cual se desarrolla un pretendido
ilcito monoplico y, por tanto, ponderar sus eventuales efectos vulneradores de la libre competencia. Lo anterior descansa sobre la premisa fundamental consistente en que debe evaluarse la lesin o riesgo
que un supuesto injusto monoplico causa, atendiendo a la libre competencia concreta y especfica del respectivo mercado relevante en el
cual se perpetra aquel supuesto ilcito. As, no se tutela la libre competencia como bien jurdico abstracto, sino que perfectamente concreto, con sus singularidades y peculiaridades propias, las que derivarn
de las imperfecciones del respectivo mercado relevante constriendo
o caracterizando dicho bien jurdico. Lo anterior no debe mover a extraeza; as como el tipo penal de homicidio cautela la vida humana
abstractamente formulada, cuando se trata de establecer si se cometi delito de homicidio contra Juan, habr que ver cmo se atent contra esa vida en particular. As, por ejemplo, deber observarse que Juan
padeca una grave enfermedad y que por la va de suministrarle dosis
inadecuadas del medicamento requerido se le quiso privar de su vida.
Tales dosis inadecuadas habran sido completamente inocuas en una
persona que careciese de la enfermedad de Juan, pero la vida humana atacada cuya tutela busca el Derecho mediante la sancin es la
de Juan y no otra, debiendo considerarse todas sus caractersticas y
particularidades para la configuracin del delito investigado y en qu
medida stas eran conocidas del supuesto agresor. Continuando con
nuestro parangn, los niveles de poder de mercado que en un determinado mercado relevante podran ser calificados de poco significativos y por tanto la colusin destinada a producirlo ser casi inocua, en
otro mercado relevante pueden resultar gravsimos y altamente lesivos de la libre competencia.
La determinacin del mercado especfico, tambin denominado
mercado de referencia, importa establecer el bien econmico sea producto o servicio y el lugar geogrfico que la demanda y oferta interactivas respecto de dicho bien ocupan. Dicho bien econmico
determinar una demanda y una oferta con alguna base territorial y,
350
por tanto, el grupo de competidores actuales tanto por el lado de la

oferta como por el lado de la demanda que interactan. Este interactuar tiene por finalidad la bsqueda de intercambios satisfactorios para
cada parte que est dispuesta a suscribir una convencin relativa al
bien econmico caracterizador de ese mercado.
La importancia del mercado relevante o de referencia es que slo
all ha de sopesarse cul ha sido el efecto de la conducta cuya licitud
antimonoplica o contradictoriedad con el bien jurdico tutelado busca
despejarse, puesto que slo all ha de considerarse la libre competencia in concretum y, por tanto, all habr de medirse la puesta en peligro
o la lesin que supuestamente ha sufrido tal bien jurdico mediante
el estudio del poder de mercado existente o en vas de configurarse
en tal mercado.
Lo anterior, ciertamente, permitir establecer en algn grado los
competidores actuales y potenciales, as como eventualmente los consumidores que han sufrido los efectos de una conducta monoplica.
Para ello resulta fundamental determinar el poder monoplico o poder de mercado que ha intervenido actual o potencialmente en la
configuracin del supuesto injusto de monopolio y ello exige, a su vez,
establecer el mercado relevante o de referencia. Segn sealara Areeda: Si pudiramos medir el poder de mercado directamente, la definicin de mercado sera una cuestin superflua. La ley utiliza la
definicin de mercado y las cuotas de mercado como una aproximacin defectuosa. (...) Sencillamente, no podemos obviar que es una
base engaosa y confusa para inferir el poder de mercado.333
G.1.3.1. El mercado relevante desde la perspectiva del producto
Mucho se ha discutido por economistas y juristas cules son los criterios para determinar si se est frente a un mismo producto y sus
sucedneos. Para la determinacin de los bienes sustitutos suele considerarse la semejanza de sus caractersticas, de su precio y de su uso
con las correspondientes del producto principal.
La elasticidad cruzada de la demanda es un criterio bastante utilizado que implica que dos productos pertenecen al mismo mercado si
un ligero aumento del precio de uno de ellos supone un desplazamiento suficientemente significativo de la demanda hacia el otro.334 Bajo
333
A REEDA, P., Market definition and horizontal restraints, pp. 562, 576, 52 Antitrust
L. J. 553 (1983).
334
En aquellos procesos en los cuales no existe informacin estadstica o economtrica que permita al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia medir o comparar ciertas elasticidades cruzadas de los bienes estudiados, dicha autoridad pblica ha
351
el Derecho estadounidense se ha acudido a una nocin ms precisa,

segn la cual los productos responden a un mismo mercado en la medida que un aumento permanente y ligero, pero no obstante esto ltimo, significativo, del precio de uno de ellos supone en un ao una
baja en las ventas lo suficientemente importante como para estimar
que el aumento es interesante desde un punto de vista econmico.
Ha constituido un verdadero hito en el anlisis del mercado relevante la publicacin efectuada por la Comisin Europea en 1997 y que
se denomina Comunicacin de la Comisin relativa a la definicin de
mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia, en adelante la Comunicacin, la cual se apoya en
muchos elementos anteriormente descritos en las Merger Guidelines, que
han sido desarrolladas y publicadas por el Department of Justice y la
Federal Trade Commission, ambos de los Estados Unidos de Amrica,
en 1982 y en sus reediciones de 1984,1992 y 1997. Si bien es cierto que
las mencionadas Merger Guidelines tenan por objeto identificar fusiones
que fueren problemticas desde una perspectiva antimonoplica, en
ellas se contenan directrices adecuadas para un anlisis de los mercados relevantes. Tales directrices descansaban sobre tres criterios: sustituibilidad de demanda, sustituibilidad de oferta y condiciones de acceso.
La definicin de mercado relevante de las Merger Guidelines se formula
en el Prrafo N 2.01, segn el cual aqul consiste en: un producto o
grupo de productos y un rea geogrfica en la que se venden, para los
cuales una empresa hipotticamente maximizadora de beneficio y no
sujeta a precios regulados que es la nica fabricante presente y futura
de tales productos en esa rea geogrfica, puede aplicar un aumento
de precio pequeo pero significativo y permanente, mantenindose
constantes las condiciones de venta del resto de los productos.
Por contraste, la Comunicacin, emitida por la Comisin Europea,
define en su prrafo N 7 el mercado del producto en los siguientes
trminos: El mercado del producto de referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren
intercambiables o sustituibles en razn de sus caractersticas, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos. As, el mercado, a la luz de
esta definicin, se estructura sobre la base de tres aspectos del producto: caractersticas, precio y uso. La Comunicacin, al igual que los
Merger Guidelines, identifica tres modalidades de presiones que puede
sufrir un competidor: sustituibilidad en la demanda, sustituibilidad en
resuelto que debe estarse a las caractersticas y elementos distintivos de un producto

frente a los dems con los cuales se le est comparando. Resolucin N 02/2005, II,
considerando, 1.1.
352
la oferta y competencia potencial. De estas tres modalidades, se procede primero por la sustituibilidad en la demanda y luego se contina por las otras dos modalidades.
La sustituibilidad en la demanda indica qu productos presentan un
alto grado de semejanza en cuanto a su funcin, precio y atributos para
ser considerados sustitutos razonables de otro.335 El grado de semejanza
referido, generalmente se ha determinado mediante la prueba de la
elasticidad cruzada de la demanda, esto es, la respuesta en la cantidad demandada de un producto ante cambios en el precio de otro.
Una elasticidad cruzada de la demanda puede ser positiva, lo que acontece cuando los bienes comparados son sustitutos adecuados; puede
ser negativa, lo que tiene lugar si los bienes comparados son complementarios.
La sustituibilidad en la oferta se diferencia de la sustituibilidad en la
demanda en que mientras en sta se trata de la posibilidad actual de
que dispone un demandante de hallar sustitutos razonables al producto demandado, en aqulla se alude a la posibilidad de que oferentes
de un determinado producto pasen fcilmente a producir un sustituto de ste y, de esa forma, den lugar a bienes sustitutos que actualmente no estn disponibles. La Comunicacin, en sus prrafos Nos 20
a 23 exige que, para considerar la sustituibilidad en la oferta en la configuracin del mercado relevante, los efectos de aqulla sean equivalentes a los de sustituibilidad en la demanda, en trminos de pronta
respuesta y eficacia en la modificacin de la oferta. A contrario sensu,
si esta modificacin involucre plazos significativos o costos adicionales extraordinarios, la sustituibilidad en la oferta no ser considerada
para demarcar el mbito del mercado relevante.
La competencia potencial alude al hecho de competidores que si bien
no estn compitiendo en un determinado mercado relevante, existen
pruebas fehacientes de que tienen la capacidad de ingresar y as lo
desean. En nuestra opinin, lo anterior no es suficiente, sino que tambin se hace necesario que el deseo de ingresar al mercado relevante
se haya exteriorizado en diligencias o actos concretos y demostrables.
As, por ejemplo, constar la resolucin de ingreso a ese nuevo mercado en las actas de directorio de la sociedad annima respectiva, la contratacin de publicidad, el registro de marcas, o el contacto con canales
335
STIGLER, George J., The theory of price, p. 49, De. MacMillan, New York, 1953:
La elasticidad cruzada define la sustituibilidad econmica, y proporciona una base
adecuada para la definicin de producto; podemos decir que todas las categoras de
cosas que se encuentran entre la elasticidad cruzada son especies de un mismo producto.
353
de distribucin, caractersticos todos los anteriores del mercado relevante al cual se desea ingresar, los cuales debidamente acreditados podran ser prueba suficiente de que nos hallamos ante un competidor
potencial. Entre los competidores potenciales puede, naturalmente,
diferenciarse segn ese ingreso requiera o no de determinadas condiciones o circunstancias, v. gr., que el producto, por cuya oferta va a
competir est interesado en acceder al mercado, alcance un determinado rango de precio.
En sntesis, el mercado en funcin del bien econmico que se oferta y demanda, exige un anlisis del mismo que considere: i) las caractersticas del producto, entre las cuales se hallan las clusulas
contractuales bajo las cuales se comercializa el mismo; ii) las necesidades que satisface el producto investigado,336 las cuales se han desplazado desde un criterio objetivo al subjetivo de los demandantes;
iii) elasticidad cruzada de la demanda de los bienes sustitutos; iv) rango
de precio de la cosa, y v) etapa del proceso de comercializacin en
que se encuentra el producto.
G.1.3.2. El mercado relevante desde la perspectiva geogrfica
Cabe recordar lo sealado por la Comunicacin en su prrafo N 8,
segn el cual: El mercado geogrfico de referencia comprende la zona
en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestacin de los servicios de referencia, en
la que las condiciones de competencia son suficientemente homogneas y que puede distinguirse de otras zonas geogrficamente prximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en
ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aqullas.
En nuestra opinin, la clave del prrafo transcrito apunta a la determinacin de si las condiciones son suficientemente homogneas
para establecer que estamos frente al mismo mercado de referencia.
Qu significa condiciones suficientemente homogneas?
En nuestra opinin, la homogeneidad referida no debe aludir a
los precios de los bienes, puesto que ello encierra un alto grado de
equivocidad. En efecto, en un mercado perfecto o muy prximo a ste
los precios tendern a la uniformidad; sin embargo, la gran mayora
de los mercados ni siquiera se aproximan al paradigma del mercado
perfecto, razn por la cual la gran mayora de los mercados exhibir
precios heterogneos. De all, que los precios heterogneos no indican que nos hallemos ante mercados diversos; ms aun, si tal racioci336
Este antecedente resulta fundamental para determinar los bienes sustitutos, segn lo prueban las Resoluciones Nos 147 y 226, emitidas por la Comisin Resolutiva.
354
nio fuere verdadero, resultara que la prctica monoplica de discriminacin arbitraria monoplica, aplicada al mbito de los precios,
nunca podra ser detectada, puesto que nos llevara a sostener que dicho arbitrio ha operado en mercados diversos, ponindose as en duda
la existencia misma de la prctica y, en consecuencia, la ilicitud monoplica de esa prctica.
El mercado en funcin del territorio plantea efectuar las siguientes consideraciones: i) origen del producto, en el sentido de si es nacional o forneo, puesto que en este ltimo evento deber ser internado
al pas, teniendo relevancia el tiempo de transporte hasta el pas y desaduanacin y la eventual existencia de pagos arancelarios,337 y ii) extensin del territorio, en cuanto a si es local, regional, nacional, zonal
(v. gr., Unin Europea) o internacional. Esta consideracin es importante, puesto que un producto puede ser monopolizado en una regin
del pas no obstante ser ofertado y demandado en otras regiones, en
la medida que existan barreras de transporte o de durabilidad del producto que impidan la interaccin de las demandas y ofertas correspondientes a esas diferentes regiones.338 A mayor extensin del territorio,
todo lo dems constante, podran intervenir ms oferentes y demandantes y podra, en consecuencia, tratarse de un mercado ms atomizado. Cabe observar que sern generalmente las caractersticas del bien
econmico un elemento importante para determinar la extensin del
respectivo territorio, v. gr., el mercado de la leche fresca impone lmites geogrficos de orden local antes que nacional, o el peso del cemento
encarece los costos del flete impidiendo que ste sea ofertado y demandado en un mercado unitario nacional.
Adicionalmente, otros indicadores que son de inters para la adecuada caracterizacin del mercado relevante:
A) Indicadores de carcter estructural. Tienen por objetivo establecer
cmo est conformado el mercado.
a) Atomicidad. Nmero de oferentes y demandantes. A mayor nmero de oferentes y demandantes, mayor atomicidad y, por
tanto, mayor cercana al modelo de competencia perfecta.
b) Concentracin del mercado. Consiste en la distribucin del
porcentaje de participacin en el mercado respectivo de un
337
Resolucin N 238 emitida por la Comisin Resolutiva.

Resolucin N 75, considerando 27: ...que tal competencia no es factible debido a la diferente y distante ubicacin geogrfica de las plantas elaboradoras de las
referidas embotelladoras y que el valor del flete es un factor que influye significativamente en la eleccin de su abastecedor por parte de los compradores.... Asimismo,
puede verse Resolucin N 144, considerando 13. Ambas resoluciones fueron emitidas
por la Comisin Resolutiva.
338
355
c)
d)
e)
f)
actor en particular y la de sus competidores, se trate de oferentes o de demandantes. La participacin puede medirse por
niveles de venta anuales o activos totales de la industria respectiva que posee un determinado actor. La concentracin puede suponer una integracin horizontal o una integracin vertical
y esta ltima puede ser hacia el origen del producto (proveedores) o hacia el uso final del producto (consumidores).
Facilidad o dificultad para ingresar al mercado como oferente o demandante. A mayor existencia de barreras a la entrada, ser menos competitivo el respectivo mercado. Las barreras
a la entrada suelen ser conceptualizadas como ventajas de cualquier orden de que disponen los competidores ya establecidos al interior de un mercado y que les permiten subir los
precios por sobre niveles competitivos sin por ello atraer el ingreso de potenciales competidores a ese mercado.
Productos homogneos o diferenciados. A mayor homogeneidad mayor competitividad, aun cuando la publicidad y la competencia marcaria tienden a minar la homogeneidad fsica de
los productos.
Transparencia. Grado de informacin disponible. A mayor
transparencia, mayor competitividad.
Competencia potencial. La existencia de competencia potencial constituye un aliciente al comportamiento ajustado a Derecho de quienes compiten en un determinado mercado.
B) Comportamiento de los partcipes en el mercado. Atiende al comportamiento de los competidores en el mediano plazo.
a) Existencia de prcticas colusorias monoplicas.
b) Paralelismo consciente.
c) Discriminaciones arbitrarias monoplicas.
d) Aspectos vinculados a la comercializacin, tales como exclusividad y contratos atados.
C) Funcionamiento del mercado en cuanto a resultados que se obtienen. Se
trata de indicadores ambivalentes, por lo cual deben utilizarse con
extraordinario cuidado.
a) Nivel de utilidades de cada empresa.
b) Nivel de progreso tecnolgico o innovacin tecnolgica.
c) Nivel de traspaso de ahorros a los consumidores.
d) Grado de libertad de eleccin por parte del competidor que
participa en ese mercado.
Las variables anteriores deben emplearse en forma conjunta para
arribar a conclusiones operativas.
356
La descripcin y definicin del mercado relevante exhibe gran

importancia, toda vez que el poder de mercado de un determinado
competidor puede ser visto como significativo y relevante para la configuracin de una ofensa monoplica o bien, en una conceptualizacin muy amplia del respectivo mercado relevante, dicho poder de
mercado puede aparecer inocuo y carente de importancia para la configuracin de un atentado contra la libre competencia. En el Derecho estadounidense la prctica de restringir el mercado relevante para
acreditar responsabilidades ha sido denominado J-Shermanizing the
market, en recuerdo del senador John Sherman, autor de la hasta
hoy vigente Sherman Act. La prctica opuesta, consistente en maximizar el mercado relevante para diluir responsabilidades monoplicas, ha sido denominada T-Shermanizing the market, en memoria
del hermano del senador antes mencionado, general William Tecumseh
Sherman. Las mencionadas prcticas son sumamente significativas en
el resultado del proceso antimonoplico, puesto que de ello depende
el anlisis del poder de mercado, de los niveles de concentracin y de
otras importantes razones descriptivas del mercado relevante que sin
duda tendrn gran importancia para la sentencia antimonoplica definitiva, o bien para la resolucin antimonoplica que cierre un procedimiento consultivo.
Es preciso advertir que, en muchos casos, es necesario acudir al
anlisis de mercados conexos al mercado relevante en estudio. Esto
suele ocurrir toda vez que la comercializacin de un producto (mercado relevante principal) exige analizar la disponibilidad de elementos facilitantes de dicha comercializacin, los cuales presentan las
caractersticas de esenciales a dicho proceso (mercado relevante conexo). A modo de ejemplo los puertos son fundamentales para la exportacin de sal en Chile.
G.1.4. Conclusiones
De todo lo expuesto, para efectos del Decreto Ley 211, podemos concluir que configuran la causa material especificadora de lo antimonoplico las actividades econmicas (actividad humana propiamente
tal, dotada de exterioridad y referida a bienes econmicos) de intercambio (dotada de alteridad y referida a lo justo) que se desarrollen
en los mercados (cierta permanencia en el tiempo). Por tanto, quedan fuera del mbito material del Decreto Ley 211 las siguientes actividades:
a) Las actividades econmicas que no se desarrollan en los mercados, esto es, no ingresan a formar parte de la oferta o de la deman357
da ms o menos permanente en el tiempo de un bien econmico. Esto

acontece con todas las actividades econmicas no destinadas al trfico sino que orientadas al consumo propio, sea ste individual, familiar o de algn otro cuerpo intermedio. Algo anlogo acontece con
aquellos intercambios que tienen lugar en forma muy espordica y no
dan lugar a mercado alguno.
b) Las actividades que por no ser lucrativas no podran ser calificadas de econmicas. En efecto, tales actividades no podran corresponder al comercio en sentido lato, v. gr., una donacin annima y,
por tanto, carente de beneficio pecuniario indirecto. As tambin quedan excluidas las actividades de competencia no econmica como, por
ejemplo, las actividades de competencia deportiva o de competencia
poltica.
c) Las operaciones comerciales involuntarias o intercambios forzados que no dan lugar a mercado, v. gr., expropiaciones por causa
de utilidad pblica, indemnizaciones o compensaciones por daos injustamente inferidos, etc. En efecto, no existe un mercado de las indemnizaciones de perjuicios, lo que no ha de ser confundido con los
seguros de responsabilidad civil, que s exhiben la forma de un mercado.
d) Con mayor razn queda fuera del espectro material del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia todo lo relativo a crmenes y
delitos penales, a asuntos administrativos y delitos administrativos, a
temas civiles y delitos civiles, en tanto aqullos no guarden relacin
con la libre competencia.
De all que no basta con lo anterior para determinar la materia
de lo antimonoplico, sino que se hace necesario establecerla en funcin del bien jurdico tutelado, que es lo realmente especificante de
esta materia. Lo anterior se prueba por el dicho de que una actividad
econmica desarrollada voluntariamente en un mercado slo da un
marco genrico, pero insuficiente, puesto que un vicio en el producto comprado cumple con las notas anteriores y sin embargo no corresponde a la especificidad de la libre competencia, donde lo que
importa segn qued explicado en el captulo denominado Nuestra
visin del concepto de libre competencia es la libertad de competencia mercantil, que se halla regida por la justicia distributiva.
G.2. mbito temporal del tipo universal antimonoplico
En el tipo universal antimonoplico y en la aplicacin del Decreto
Ley 211 no hallamos forma alguna de retroactividad, puesto que dichos tipo y cuerpo normativo rigen conductas que ocurran con posterioridad a la promulgacin del mismo, acaecida en 1973.
358
Esta situacin no se ve modificada por la reforma introducida al

Decreto Ley 211 por la Ley 19.911, que fue publicada en el Diario Oficial el 14 de noviembre de 2003, puesto que aqulla no alter el alcance del tipo universal antimonoplico. Las variaciones que introdujo
en dicho tipo fueron menores y carentes de significacin desde una
perspectiva de la conducta tipificada; por ello, no cabe hablar de un
antiguo tipo y un nuevo tipo o de que el uno pueda ser ms gravoso
que el otro. Por la misma razn, no tiene sentido plantear alguna forma de ultraactividad tpica.
Lo que s constituye una innovacin a considerar es que la reforma mencionada introdujo plazos de prescripcin para las acciones antimonoplicas y civiles derivadas de una ofensa monoplica, as como
plazos de prescripcin para las medidas que se determinen para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre competencia, nada
de lo cual era regulado por el antiguo texto del Decreto Ley 211.
Prescribe el nuevo texto del Decreto Ley 211, en su art. 20, incisos tercero a sexto, inclusives:
Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de dos aos,
contado desde la ejecucin de la conducta atentatoria de la libre competencia
en que se fundan. Esta prescripcin se interrumpe por requerimiento del Fiscal
Nacional Econmico o demanda de algn particular, formulados ante el Tribunal.
Asimismo, las medidas que se determinen para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre competencia, prescriben en dos aos, contados desde
que se encuentre firme la sentencia definitiva que las imponga. Esta prescripcin se interrumpe por actos cautelares o compulsivos del Tribunal, del Fiscal
Nacional Econmico o del demandante particular.
La prescripcin de las acciones y la de las medidas que se determinen para
prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre competencia, no se suspenden a favor de ninguna persona.
Sin perjuicio de las disposiciones generales, las acciones civiles derivadas
de un atentado a la libre competencia prescriben en el plazo de cuatro aos,
contado desde que se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva.
Lo interesante de estas nuevas disposiciones es que por vez primera en nuestro ordenamiento antimonoplico se contemplan expresamente plazos especiales para la prescripcin extintiva de las acciones
antimonoplicas, para las medidas preventivas, correctivas o sancionatorias de una conducta monoplica y para las acciones civiles derivadas de un injusto monoplico.
La primera duda que se presenta al intrprete es cules son las
acciones antimonoplicas que se hallan afectas a este plazo de prescripcin de dos aos. Parecera no caber duda de que esta referencia
est formulada en relacin con las acciones jurisdiccionales que el Fis359
cal Nacional Econmico o un demandante particular pueda interponer ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Ello fluye
claramente del art. 19 del Decreto Ley 211 que indica que el conocimiento y fallo de las causas a que d lugar la actividad jurisdiccional
encaminada a conocer los atentados contra la libre competencia ser
sometida al procedimiento reglado por los artculos siguientes al
art. 19, entre los cuales se halla precisamente el art. 20.
Surge la pregunta de si este plazo de prescripcin de dos aos resulta aplicable a las acciones no contenciosas que pongan en movimiento
la potestad informativa y la potestad consultiva del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia contemplada en el art. 18, numeral 2).
Estimamos que si bien quien ejercita estas potestades no contenciosas es un tribunal, las potestades pblicas en comento son de naturaleza administrativa y no tienen por objeto conocer en cuanto tribunal
una conducta atentatoria contra la libre competencia, sino que ms
bien emitir un informe antimonoplico o bien absolver una consulta
particular acerca de si una determinada conducta, actual o futura, resulta contradictoria o no con la libre competencia. En este sentido,
estimamos que las acciones destinadas a poner en movimiento la potestad informativa y la potestad consultiva no quedan afectas a plazo
de prescripcin alguno. No obstante lo anterior, carecer de inters
consultar si una determinada conducta es conculcatoria de la libre
competencia transcurrido un plazo de dos aos desde la perpetracin
del respectivo hecho o la celebracin del respectivo acto o convencin,
puesto que la accin destinada a hacer efectiva la eventual responsabilidad monoplica se hallar prescrita. Cosa diversa es si se trata de
un hecho, acto o convencin cuyos efectos jurdicos son continuos en
el tiempo, v. gr., una convencin de tracto sucesivo, o bien se trata de
hechos, actos o convenciones que no han tenido lugar y que el consultante planea ejecutar o celebrar.
En cuanto a la prescripcin de las denominadas medidas que pueda imponer el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, el propio texto del Decreto Ley 211 las clasifica en preventivas, correctivas y
sancionatorias. Es importante observar que, desde una ptica de la funcin que desempean, hemos procedido a categorizar estas medidas
en: i) sanciones, que derivan de la actividad jurisdiccional del Tribunal Antimonoplico, puesto que deben hallarse expresamente impuestas por una sentencia definitiva; ii) medidas propiamente tales, que
son establecidas por la actividad administrativa del Tribunal Antimonoplico originada en una consulta y que remata en una resolucin,
y iii) medidas cautelares. La prescripcin de las medidas se aplica, en
nuestro concepto, a las penas o sanciones y tambin a las medidas propiamente tales. Podra argumentarse contra esta interpretacin lo se360
alado por el inciso cuarto del art. 20 que seala que las medidas que
se determinen para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre competencia, prescriben en dos aos, contados desde que se encuentra firme la sentencia definitiva que las imponga. Es correcto afirmar que las medidas
propiamente tales no son impuestas por una sentencia sino que por
una resolucin y por ello podra creerse que aqullas no se encuentran afectas a prescripcin. Sin embargo, estimamos que la conclusin
antes indicada es errnea, puesto que el legislador antimonoplico se
ha referido a todas las medidas, no obstante lo cual incurre en mltiples imprecisiones en varios pasajes de la ley, lo cual se debe a la variedad de funciones y atribuciones inusuales en un tribunal de que se
halla dotado el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Resulta, as, explicable que el legislador denomine sentencia a cualquiera de los actos de autoridad pblica finales y de alcance particular que
resulte de un tribunal. Adicionalmente, uno de los mayores avances
en la materia es que haya prescripcin para medidas propiamente tales que, segn mostraremos, pueden llegar a ser tanto o ms gravosas
que las penas o sanciones y es aqulla precisamente una de las exigencias ms bsicas de la escuela cuantitativa.
En nuestro concepto, la regla de prescripcin de las medidas se
halla mal localizada, puesto que pareciera ser parte integrante del proceso jurisdiccional que se halla normado en el Decreto Ley 211 y, por
tanto, slo aplicarse a las medidas que se imponen en este ltimo. Estimamos que en ello hay una inadvertencia del legislador antimonoplico, puesto que segn hemos sealado y que ser explicado con
propiedad en el captulo de esta obra denominado Penas y medidas
aplicables por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y ms
tarde en la seccin VI relativa a las potestades pblicas de ese tribunal especial, las medidas que contempla el Decreto Ley son de varias
especies y naturaleza. De all que hay medidas que no son propiamente
sanciones y, por tanto, la regulacin en comento excede el procedimiento jurisdiccional en el cual aqulla aparece inserta, extendindose a otra suerte de medidas.
Cabe observar que el plazo de prescripcin de cuatro aos establecido para las acciones civiles derivadas del ilcito monoplico guarda
cierta coherencia con lo previsto en el art. 2332 del Cdigo Civil, que
prescribe: Las acciones que concede este ttulo [De los delitos y cuasidelitos] por dao o dolo, prescriben en cuatro aos contados desde la perpetracin
del acto.
En efecto, el ilcito monoplico no se halla establecido sino hasta
que se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva dictada por el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Slo a partir de ese momento se da por configurado el injusto monoplico y comienza a co361
rrer el plazo de cuatro aos para demandar perjuicios por el eventual

delito o cuasidelito civil. Debe observarse, tal como lo hemos advertido en otros pasajes de esta obra, que no necesariamente de un injusto monoplico deriva un delito o cuasidelito civil, ni viceversa. Por ello,
puede ocurrir que la vctima de un delito civil se vea beneficiada por
el precepto en anlisis, puesto que habiendo acaecido el hecho civilmente daoso, el plazo para accionar por aqul se ve enormemente
extendido si se configura adems un injusto monoplico.
Por ltimo, es necesario sealar que el tipo universal antimonoplico exhibe una doble operatoria en el tiempo segn sirva para tratar una conducta pasada o bien para prevenir una conducta futura.
El mencionado tipo antimonoplico se aplica en una dimensin
temporal histrica cuando se busca sancionar una conducta atentatoria contra la libre competencia que tuvo lugar en el pasado y que no
se halla prescrita y tambin toda vez que, sobre la base de una consulta, se busca establecer la contradictoriedad entre una conducta ya perpetrada y la libre competencia. Si esta perspectiva histrica versa sobre
un injusto de abuso existir un anlisis histrico puro, en tanto que si
se refiere a un injusto de fuente dicho anlisis tendr un componente prospectivo atendido que el injusto de fuente es eminentemente
preventivo respecto de un riesgo o peligro futuro.
Asimismo, este tipo antimonoplico se aplica en una dimensin
temporal prospectiva toda vez que la finalidad perseguida es, sobre la
base de una consulta, establecer la contradictoriedad entre una conducta futura y la libre competencia. En esta hiptesis el anlisis es prospectivo puro, puesto que no ha acontecido ni siquiera el hecho, acto
o convencin que planteara la eventual contradictoriedad con la libre competencia.
G.3. mbito territorial del tipo universal antimonoplico
Corresponde preguntarse por el mbito espacial o territorial al cual
ha de aplicarse el tipo universal contenido en el Decreto Ley 211, lo
cual equivale a formular la siguiente incgnita: dnde han de haberse realizado los hechos, actos o convenciones vulneradores de la Libre Competencia para que queden capturados por el tipo universal
antimonoplico?
Recordemos que el antiguo artculo primero del Decreto Ley 211,
que contena el tipo universal antimonoplico, precisaba en su segunda parte el mbito territorial del mismo: ...la libre competencia dentro del
pas en las actividades econmicas, tanto en las de carcter interno como en
las relativas al comercio exterior.
Como es sabido, esta disposicin ha sido inexplicablemente derogada y el tipo universal antimonoplico ha sido relocalizado en un
362
nuevo artculo tercero del Decreto Ley 211. Esta nueva versin del tipo
universal antimonoplico no contiene referencia alguna al mbito territorial y si se revisa el Decreto Ley 211 reformado se observar que
en ste no existe alusin alguna a dicho mbito.
De lo anterior, no puede extraerse la ligera conclusin de que la
rbita de aplicacin de esta legislacin antimonoplica exceda el territorio nacional y pretenda cautelar la libre competencia urbi et orbi;
ello carecera de todo sentido y, por tanto, debe entenderse que tal
referencia al mbito territorial ha sido suprimida por considerarse innecesaria.
Ms all de la derogacin mencionada y del silencio que guarda
el legislador antimonoplico sobre el particular, estimamos que el problema es ms complejo de lo que aparenta. No se trata de determinar, segn demostraremos, que el lugar de comisin de la ofensa
monoplica sea relevante, con independencia de si sta asume la forma de un hecho, acto o convencin, sino que lo verdaderamente importante es si mediante dicha ofensa se vulnera la libre competencia
de algn mercado relevante situado en el territorio de la Repblica
de Chile. De esta forma puede haber ofensas monoplicas cometidas
en territorio chileno, pero que resulten inocuas para la libre competencia de los mercados situados en dicho territorio, puesto que sus efectos van dirigidos a alcanzar un mercado forneo. A la inversa, puede
tener lugar la perpetracin de un injusto monoplico en un pas extranjero, pero cuyos efectos nocivos alcancen mercados relevantes situados en territorio chileno.
De lo expuesto se sigue que el principio de la territorialidad (leges
non obligant extra territorium) ha de ser aplicado en funcin de la libre
competencia en mercados relevantes situados en la Repblica de Chile; es decir, se recurre al principio general de la territorialidad con
miras a la determinacin de dnde se halla situado el bien jurdico
protegido por el Decreto Ley 211, que en virtud del respectivo injusto ha sido vulnerado, y no con la finalidad de establecer el lugar de
perpetracin de la ofensa.
Esta lectura de la territorialidad parecera entrar en conflicto con
los principios del Derecho internacional, particularmente con aquel
que sealaba: lex loci delictii, esto es, que ha de aplicarse la ley del lugar de la comisin del delito. Creemos, sin embargo, que tal conflicto
es ms aparente que real, puesto que no hay delito sin lesin o puesta
en riesgo de un bien jurdico protegido. Si el bien jurdico protegido
libre competencia es lesionado en la Repblica de Chile, por corresponder aqulla a un mercado relevante situado en el territorio de esta
nacin, no hay delito en el pas extranjero donde se realiz la conducta lesiva, pero hay delito en el pas donde se caus la vulneracin
363
al bien jurdico tutelado, esto es, Chile. Luego, desde un punto de vista
del iter criminis la ofensa se inici en el extranjero pero se consum
en Chile; por tanto, el lugar de la comisin del injusto monoplico es
la Repblica de Chile, si bien la conducta constitutiva de la ofensa
hecho, acto o convencin puede haberse realizado en el extranjero. En la hiptesis mencionada, no hubo delito en el extranjero, luego no poda aplicarse la legislacin sancionatoria fornea. Slo cabra
aplicar la legislacin antimonopolio chilena, puesto que el injusto se
perpetr en el extranjero y la vulneracin de la libre competencia se
produjo en Chile.339
Este principio corresponde a la tendencia general en materia antimonoplica: es competente el tribunal de la jurisdiccin en la cual
se han producido los efectos anticompetitivos; de esa forma, si hay vulneracin de la libre competencia que tiene lugar en los mercados chilenos, cobrar competencia el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia.
A contrario sensu, un hecho, acto o convencin ejecutado o celebrado en Chile, cuyos efectos jurdicos lesivos de la libre competencia
se produzcan en un mercado relevante forneo no resulta tipificable
a la luz del artculo tercero, inciso primero, del Decreto Ley 211, salvo que exista alguna suerte de tratado internacional con rango normativo equivalente al legal o supralegal con otra nacin que as lo
estipule. La inocuidad de dicha conducta para la libre competencia
chilena, naturalmente, no impedir que tal hecho, acto o convencin
se halle tipificado y sea eventualmente sancionado por una autoridad
antimonoplica fornea correspondiente al territorio donde se produzca el resultado anticompetitivo.
Un ejemplo que suele ilustrar esta situacin es lo que acontece
con las denominadas uniones de exportadores, caso en el cual un grupo de exportadores se carteliza para mejor competir en un mercado
forneo. Si esa cartelizacin vulnera la libre competencia relativa al mercado de destino de la exportacin es un asunto que concierne a la autoridad antimonoplica de destino, esto es, a la jurisdiccin fornea en
la cual sern recibidos los productos exportados por este cartel.
El ejemplo mencionado halla antecedentes en la denominada
Webb-Pomerene Act (1918) estadounidense y ha sido expresamente
regulado en algunas de las ms recientes leyes antimonopolios, como
acontece con la mexicana de 1992.340
339
As lo declar la Comisin Resolutiva en sus Resoluciones Nos 100, 225, 251,

292 y 354.
340
Ley Federal de Competencia Econmica de Mxico (1992), cuyo artculo sexto contempla exigencias para que cierto tipo de cooperativas para la exportacin sean
364
Se ha dicho por alguna doctrina y jurisprudencia que en estos casos

nos hallamos frente a una exencin de responsabilidad monoplica
o un safe harbor frente a la aplicacin de la normativa antimonoplica. Estimamos que lo anterior entraa un grave error conceptual, puesto que tales conductas no corresponden ni a exenciones ni a causales
de justificacin o inmunidades, ya que no vulneran en forma alguna
el bien jurdico protegido libre competencia, segn ya se ha explicado. As, no hay nada ms que una imposibilidad de aplicar la respectiva legislacin antimonoplica por no estar afectado el bien jurdico
tutelado.
El raciocinio antes expuesto podra tornarse ms complejo si la
conducta constitutiva del injusto monoplico lesionara no slo la libre competencia del pas extranjero donde aqulla se perpetra, sino
que tambin la libre competencia de un mercado relevante situado
en Chile. Un escenario como el descrito puede acontecer con atentados contra la libre competencia en mercados internacionales, cuya tutela puede interesar a varias naciones que se vean afectadas por dichas
ofensas. En esta situacin, la ofensa monoplica podra ser conocida
por dos tribunales tutelares de la libre competencia diversos: el forneo y el chileno, y cada uno de ellos intentar aplicar una legislacin
diferente, con el riesgo de llegar a sentencias cuyos contenidos y eventuales sanciones puedan diferir. Si bien una situacin como la descrita debera resolverse con sujecin a tratados internacionales existentes
entre los pases implicados o, en su defecto, en base a prcticas de reciprocidad o a los principios generales del Derecho internacional, ello
no modifica las conclusiones anteriormente expuestas. En materia de
tratados internacionales debe recordarse la Carta de La Habana
(1948), el Tratado de la Comunidad Europea del Carbn y Acero, tambin conocido como CECA (1951), y el Tratado del Mercado Comn,
esto es, de la Comunidad Econmica Europea (1957), que es sin duda
el ms importante tratado internacional con disposiciones antimonoplicas que se halla vigente en Occidente.
En el caso de Chile debe considerarse los tratados internacionales recientemente suscritos con la Unin Europea y Estados Unidos
de Amrica y Canad.
Sobre el particular, cabe observar que la creciente globalizacin
del comercio, la proliferacin de sociedades transnacionales que operan en multiplicidad de jurisdicciones y la mayor interdependencia de
consideradas inocuas a la luz de dicha ley, v. gr., que los productos exportados no se
ofrezcan en Mxico y que tales productos constituyan la fuente principal de ingresos
de la regin en que se producen.
365
los mercados de bienes y servicios han producido en el orden jurdico

un fuerte impacto regulatorio; abundan los convenios entre organismos antimonoplicos pertenecientes a diversas naciones y gradualmente
se van difuminando los lmites entre las polticas de libre competencia y las polticas de libre comercio. Paradjicamente parece aproximarse el tiempo en que libre competencia, trmino generalmente
reservado para el orden interno, y libre comercio, trmino empleado
ms bien en el orden internacional, vuelvan a ser sinnimos tal como
aconteca durante el siglo XVIII. A inicios del siglo XX cobr fuerza
la doctrina proteccionista denominada Autarqua, segn la cual cada
pas deba bastarse a s mismo tanto en tiempos de paz como de guerra y para ello deba impedir la entrada en su territorio de productos
extranjeros, desarrollando al mximo sus fuerzas productivas internas.341 Actualmente, para comprender tanto el orden interno (libre
competencia) como el externo (libre comercio) suele emplearse la
frmula mixta de economa abierta con libre competencia.342
No debe mover a confusin el hecho de que el delito monoplico, al tenor de la faz objetiva del tipo universal formulado por el artculo tercero del Decreto Ley 211, pueda hallarse estructurado sobre
la base de un hecho, acto o convencin. En efecto, el injusto puede
perpetrarse, v. gr., a travs de una convencin y no porque aqul aparezca jurdicamente bajo tal forma deja de ser un injusto o delito. Lo
que acontece es que una o ms clusulas de tal convencin lesionan
el bien jurdico tutelado por el Decreto Ley 211, dando lugar a un atentado contra la libre competencia.
As como hemos sealado que carece de relevancia el lugar de ejecucin de un hecho o la celebracin de un acto jurdico o una convencin siendo lo determinante la conculcacin del bien jurdico
protegido en una nacin dada, no tiene significacin alguna para efectos de la libre competencia el que ese acto jurdico o convencin se
halle sometido a una cierta jurisdiccin, derecho aplicable o foro. En
efecto, la sumisin a una determinada jurisdiccin, derecho aplicable
o foro no produce efecto cuando es enfrentada a normas de orden
pblico en el sentido del Derecho internacional, entre las cuales ciertamente se hallan las represivas de los delitos o injustos monoplicos.
341
Las autarquas suelen clasificarse, desde el punto de vista del origen, en impuestas o de repliegue y deliberadas, en tanto que, desde la ptica territorial, se categorizan en nacional, imperial o continental. Vase, LAJUGIE, Joseph, Las Doctrinas
Econmicas, pp. 65-68, Ediciones Oikos-Tau, Barcelona, 1985.
342
Reglamento (CE) N 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, considerando 2, parte segunda, Diario Oficial de la Unin Europea de 29.1.2004.
366
Por tanto, lo determinante es que los efectos jurdicos de cualesquiera

de los actos jurdicos o convenciones constitutivas de una ofensa monoplica tengan la peculiaridad de producir un resultado consistente
en la puesta en riesgo o lesin de la libre competencia en Chile.
Corresponde hacer notar que el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia ostenta imperio para el ejercicio de sus potestades jurisdiccionales, reglamentarias y administrativas dentro de todo el territorio de la Repblica de Chile. As, independientemente de si la ofensa
monoplica se ha producido en la Regin Metropolitana o en otra regin del pas, es siempre competente el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. En tal sentido, el nuevo texto del Decreto Ley 211
ha previsto un procedimiento destinado a hacer llegar a la Fiscala
Nacional Econmica las denuncias o demandas que se pretenda presentar desde fuera de la ciudad de Santiago, segn lo establece el
art. 45 del Decreto Ley 211. Ser, entonces, la Fiscala Nacional Econmica, en su calidad de organismo administrativo auxiliar de la justicia antimonoplica, el que deber hacer llegar la respectiva denuncia
o demanda al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Cabe destacar que tanto el lugar como la materia son complementos del resultado consistente en lesin o peligro para la libre competencia, e indirectamente son complementos de la conducta tpica, dado
el carcter genrico de sta.
H. PENAS Y MEDIDAS APLICABLES POR EL TRIBUNAL DE DEFENSA
DE LA LIBRE COMPETENCIA
La doctrina, sobre la base de las dos modalidades de resultado que
contempla el tipo universal antimonoplico, ha formulado la existencia de un Derecho antimonoplico sancionatorio y la de un Derecho
antimonoplico preventivo. Respecto del primero, cabe observar que
ste suele ser asociado al resultado consistente en la lesin del bien
jurdico tutelado, en tanto que el segundo suele predicarse de los ilcitos que gozan de aptitud causal suficiente para colocar en riesgo la
libre competencia sin llegar a lesionarla. En nuestra opinin, tal distingo puede resultar pedaggico en tanto no se asocie binariamente
el Derecho antimonoplico sancionatorio a la potestad jurisdiccional
y el Derecho antimonoplico preventivo a la potestad para absolver
consultas. Una asociacin como la indicada es errnea, puesto que es
posible contemplar injustos monoplicos de peligro que hemos denominado en esta obra injustos o delitos de fuente y que se caracterizan por desarrollar una funcin preventiva de la lesin del bien
jurdico tutelado. As, estimamos que el sentido preventivo domina
completamente la estructuracin de los injustos monoplicos de fuen367
te, segn quedar de manifiesto en la seccin IV de esta obra, relativa

a las Fuentes del Monopolio y su Regulacin.
Por lo expuesto es posible concluir que la finalidad preventiva se
halla presente no slo en el proceso jurisdiccional cuya meta es sancionar los injustos monoplicos de fuente, sino que tambin en los
diversos procedimientos administrativos a travs de los cuales se da cauce a varias de las potestades pblicas administrativas del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia. En este sentido, cabe afirmar que
tanto las potestades consultivas como informativas son preventivas y
lo mismo podra decirse de la potestad reglamentaria y la potestad requisitoria.
H.1. Distingo entre penas, medidas propiamente tales y medidas cautelares
Algunos doctrinarios han pretendido construir un distingo entre injusto monoplico y las medidas preventivas, cuando lo riguroso es contraponer y perfilar las diversas clases de medidas contempladas en el
Decreto Ley 211.
El fundamento del distingo entre las medidas sancionatorias y las
medidas propiamente tales descansa en la referencia que el art. 3, inciso primero, del Decreto Ley 211 realiza respecto de las mismas: ...ser
sancionado con las medidas sealadas en el art. 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos,
As contrapone el legislador antimonoplico las medidas del
art. 26, inciso segundo, versus otras medidas innominadas o carentes
de regulacin a que genricamente se refiere la disposicin transcrita
por contraste a las primeras.
En cuanto a las medidas cautelares, stas gozan de regulacin propia, segn lo demuestra el art. 25 del Decreto Ley 211, cuyo primer
inciso dispone: El Tribunal, de oficio o a peticin de parte, podr decretar en
cualquier estado del juicio o antes de su iniciacin, y por el plazo que estime
conveniente, todas las medidas cautelares que sean necesarias para impedir los
efectos negativos de las conductas sometidas a su conocimiento y para resguardar el inters comn.
En sntesis, el Decreto Ley 211 contempla tres clases de medidas:
las penas o sanciones, las medidas propiamente tales y las medidas cautelares. Cada una de ellas ser analizada a continuacin.
H.2. Penas o sanciones antimonoplicas
Los injustos monoplicos se construyen sobre una accin u omisin
tpica y antijurdica, dolosa o culposa, que guiada causalmente pone
en riesgo o lesiona la libre competencia y que, consecuencialmente,
368
va acompaada de una pena previamente establecida en una norma

legal. Esta pena antimonoplica se inscribe en el gnero de lo que el
legislador de la Ley 19.911, con bastante equivocidad, denomin medidas. Tal sancin se caracteriza por constituir la ltima fase del proceso jurisdiccional ventilado ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia que remata en una sentencia antimonoplica condenatoria a firme y, por tanto, aquella pena slo puede corresponder a alguna de las penas expresamente contempladas en el art. 26 del Decreto
Ley 211.
La particularidad de las medidas del art. 26 radica en que ellas slo
pueden imponerse por una sentencia definitiva antimonoplica, debidamente ejecutoriada, que es el resultado de un proceso jurisdiccional antimonoplico, de naturaleza infraccional, regido por los
arts. 19 a 29 inclusives. De all que las medidas formuladas por el
art. 26 las llamaremos sanciones o penas antimonoplicas, en tanto que
las restantes las clasificaremos en medidas propiamente tales y medidas cautelares.
Las penas o sanciones corresponden a un numerus clausus, que es
precisamente el catlogo del art. 26, que una vez activado a travs de
una sentencia definitiva antimonoplica da lugar al recurso de reclamacin de conformidad al art. 27, inciso segundo. Cabe observar que
si el legislador de la Ley 19.911 no hubiese tomado la providencia de
precisar que slo las medidas sealadas en el art. 26 exhiben carcter
sancionatorio, podra plantearse el problema del denominado tipo
en blanco al revs, esto es, que si bien una conducta prohibida se halla
descrita en forma expresa y razonablemente precisa, la pena asociada
a tal conducta se halla indeterminada en cuanto no se precisa en la
propia ley. En tal sentido, cobra enorme importancia el problema del
numerus clausus antes indicado, puesto que all radica la garanta fundamental para todos los competidores, privados o pblicos e incluso
para autoridades pblicas en ejercicio de potestades pblicas infralegales que podran ser eventualmente responsables por atentados contra la libre competencia.
Estas sanciones o penas prescriben en un plazo de dos aos contados desde que se encuentre firme la sentencia definitiva antimonoplica, segn seala el art. 20, inciso cuarto.
Surge la delicada pregunta de si a quien ha sido condenado por
un injusto monoplico de conformidad con el procedimiento jurisdiccional previsto en los arts. 19 a 29 se le puede imponer, adems de
las penas contempladas por el art. 26, alguna de las medidas propiamente tales. Podra pensarse que ello es factible por lo que seala la
parte final del inciso primero del artculo tercero: ...ser sancionado con
las medidas sealadas en el art. 26 de la presente ley, sin perjuicio de las me369
didas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.
Estimamos que tal interpretacin no es viable, puesto que, en la
prctica, la gran mayora de las medidas propiamente tales pueden ser
ms gravosas y duras que las penas o sanciones del art. 26, v. gr., se obliga al consultante a desprenderse dentro de cierto plazo de un importante activo.343 Si esta interpretacin fuera adoptada, se habra violado
el principio del non bis in idem344 a travs del velado procedimiento de
imponer las penas del art. 26 y luego aplicar medidas propiamente tales cuyo gravamen podra ser equivalente o peor que el de una pena.
Por esta va se atentara contra el debido proceso y contra un justo y
racional procedimiento, ambos tutelados por nuestra Constitucin
Poltica. En efecto, el tipo universal antimonoplico habra devenido
en un tipo en blanco al revs, segn lo ya explicado, lo cual es inaceptable en un Estado de Derecho.
Aun cuando pudiera discutirse este argumento, es preciso sealar
que no cabe la imposicin de penas y medidas en forma simultnea,
puesto que si hay culpabilidad procede la aplicacin de penas dentro
del proceso jurisdiccional, en tanto que las medidas propiamente tales slo caben dentro del proceso consultivo; luego, no es posible imponer penas y medidas propiamente tales en forma simultnea, puesto
que ambos procesos no pueden llevarse en paralelo, segn lo preceptuado por el Auto Acordado N 5/2004 emitido por el propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
343
As, por ejemplo, la Resolucin N 02/2005, IV, 2, Primera, del Tribunal de

Defensa de la Libre Competencia condiciona la operacin de concentracin consultada a que Telefnica Mviles S.A. transfiera concesiones que, consideradas en su conjunto, le otorguen a nivel nacional el uso y goce de un bloque de frecuencias de
espectro radioelctrico equivalentes a 25 MHz, en la banda de 800 MHz.
344
Este fundamental principio, acuado por el Derecho romano, da cuenta de
un axioma jurdico que significa no dos veces en lo mismo. Dicho principio carece
de recepcin explcita en la Constitucin Poltica de la Repblica, no obstante lo cual
hay consenso en cuanto a que es parte constitutiva de la garanta del debido proceso y
racional y justo procedimiento. En efecto, el principio del non bis in idem es una manifestacin del principio de legalidad, del principio de la proporcionalidad entre la culpabilidad y la pena, y del principio de inocencia. No desconocemos que plantear este
principio con motivo de la concurrencia de penas y medidas propiamente tales supone una aplicacin ms sofisticada del mismo. Un ejemplo de este principio aplicado a
penas y medidas en el orden penal lo hallamos en un fallo del Tribunal Constitucional Federal alemn que exige que la privacin de libertad sufrida como consecuencia
de una medida disciplinaria, sea computada para la duracin de la pena criminal privativa de la libertad que eventualmente se impusiera por el mismo hecho (fallo citado
por STRATENWERTH, Gnter, Derecho penal. Parte general, tomo I, N 60, p. 27, Edersa,
Madrid, 1982).
370
Qu quiere decir, entonces, el texto transcrito? En nuestra opinin, el precepto citado se hace cargo de un tema fundamental, cual
es que el tipo universal del artculo tercero, inciso primero, se utiliza
no slo para sancionar injustos monoplicos sino que tambin para
imponer condiciones a quienes consultan administrativamente conductas que resulten contradictorias con la libre competencia. As, las
denominadas condiciones corresponden a medidas propiamente tales, que son precisamente las aludidas en el precepto en comento y que
pueden disponerse en cada caso, esto es, en los casos consultados. El
que se emplee por el legislador antimonoplico en el tipo universal
antimonoplico la expresin dichos hechos, actos o convenciones
no significa que tales medidas o condiciones puedan aplicarse concretamente sobre el mismo hecho, acto o convencin que ya ha sido sancionado, sino ms bien que para imponerse estas medidas propiamente
tales se ha de tratar de un hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, puesto que de otra manera sera ilegal la imposicin de
condiciones o medidas propiamente tales a quien consulta una conducta. As, la expresin dichos encierra un sentido genrico que
apunta a una vulneracin de la libre competencia y no relativo a hechos, actos o convenciones concretos y singulares ya sancionados o en
proceso de ser sancionados a travs del proceso jurisdiccional. De esta
forma, el tipo universal antimonoplico del Decreto Ley 211 es mixto
en cuanto describe una conducta susceptible de ser sancionada, por
una parte y, por otra, esa misma conducta en cuanto susceptible de
ser objeto de medidas propiamente tales o condiciones.
H.3. Medidas propiamente tales
Si la accin u omisin no es objeto de un proceso jurisdiccional sino
que materia de una consulta sometida al Tribunal Antimonoplico,
no procede imponer una sancin sino que antes dicha autoridad pblica deber establecer si hay o no contradiccin entre la conducta
consultada y la libre competencia. De ser afirmativa la respuesta, la
resolucin emitida por el Tribunal Antimonoplico de clara naturaleza administrativa segn se explica en el captulo acerca de la potestad para absolver consultas habr de determinar si procede establecer
medidas propiamente tales que remuevan la tipicidad y antijuridicidad de la conducta consultada. Atendido que el procedimiento consultivo carece de una finalidad punitiva, resulta lgico que los requisitos
para establecer medidas propiamente tales mediante una resolucin
antimonoplica sean diferentes de las exigencias para imponer penas
mediante una sentencia antimonoplica. Por ello, se ha dicho con ra371
zn que el establecimiento de medidas propiamente tales cuando ello

sea procedente en derecho no requiere en las conductas consultadas la existencia y prueba de dolo o culpa. Sin embargo, lo anterior
no significa que el Tribunal Antimonoplico pueda prescindir de una
clara acreditacin del nexo causal que conecta la accin u omisin
consultada con un riesgo o lesin a la libre competencia a efectos de
establecer la contradictoriedad de aqulla con sta y efectuar la consiguiente imposicin de medidas propiamente tales. En efecto, la falta de prueba de tal nexo ha de inhibir al Tribunal Antimonoplico
del establecimiento de condiciones o medidas propiamente tales sobre las conductas consultadas, puesto que todas las potestades de aquella autoridad pblica tienen por nica finalidad la tutela de la libre
competencia.
Por otra parte, las medidas deben ser las estrictamente necesarias
y proporcionadas para obtener el fin, consistente en la remocin de
la tipicidad y antijuridicidad de la conducta consultada. En consecuencia, si existen dos medidas aptas para alcanzar el objetivo mencionado, deber siempre el Tribunal Antimonoplico elegir aquella que
resulta menos gravosa al consultante y de ms expedita ejecucin.
El dilema que tiene lugar en el derecho de la libre competencia es
que ste se estructura sobre la base de una puesta en riesgo o de una
lesin del bien jurdico tutelado. De all que la peligrosidad y la lesin
de la libre competencia quedan capturados en forma conjunta por el
tipo universal de injusto de monopolio, plantendose entonces la pregunta lgica de qu funcin cumpliran las medidas propiamente tales
tambin denominadas condiciones en el Derecho antimonoplico.
Si se toma como paradigma el sistema dualista desarrollado modernamente por el Derecho penal se observar que los injustos o delitos descansan sobre la culpabilidad, puesto que corresponden a un
sistema sancionatorio, en tanto que la imposicin de medidas propiamente tales presupone la peligrosidad del reo con vistas a futuras actuaciones y corresponden a un sistema preventivo. As, la existencia
de medidas propiamente tales por oposicin a las penas, desde una
ptica penal, hallara su explicacin en una necesidad de proteccin
que bajo determinadas circunstancias no puede ser satisfecha por un
injusto estructurado sobre la culpabilidad. Un ejemplo puede ilustrar
esta situacin: un demente que da muerte a un inofensivo transente
debe ser encerrado en un hospital psiquitrico para evitar que contine perpetrando actos semejantes, a pesar de no mediar culpabilidad
en la comisin de tales conductas y, por tanto, no puede haber ni delito ni pena. Esta medida encuentra perfecta justificacin en una evidente necesidad de proteccin de la sociedad y no cabe exigir
culpabilidad al efecto.
372
Estimamos que algo relativamente anlogo tiene aplicacin en

el mbito del derecho de la libre competencia, en el sentido de que
ste busca por una parte penalizar a quien dolosa o culposamente
ha puesto en peligro o lesionado dicho bien jurdico tutelado, lo cual
importa un anlisis eminentemente histrico, esto es, de lo ya acontecido. Decimos eminentemente histrico, puesto que en el caso
de los injustos monoplicos de fuente hay un elemento prospectivo
en cuanto se hace necesario proyectar la conducta reprochada bajo
un desarrollo causal hipottico y futuro que culmina en una lesin
de la libre competencia. Sin embargo, tambin el Derecho antimonoplico busca proteger la libre competencia a travs del procedimiento consultivo por la va de establecer medidas propiamente tales
o condiciones a toda conducta objeto de la respectiva consulta que
tenga la virtualidad de amagar o lesionar el bien jurdico tutelado.
De esta forma, mientras la pena se aplica a una conducta ya ocurrida, calificada como injusto monoplico, y cuyos efectos ya tuvieron
lugar en el pasado (aun cuando pudiesen continuar hasta hoy), la
conducta consultada, en su modalidad de referencia a hechos, actos
o convenciones presentes o futuros, da lugar a medidas propiamente tales que buscan interrumpir o prevenir la ofensividad de las mismas para la libre competencia, sea que aqullas puedan traducirse
en una lesin o sea que se configuren como un riesgo para este bien
jurdico. Una vez sometida una conducta a consulta salvo que medie
alguna de las hiptesis de conversin de procedimiento contempladas en el Auto Acordado N 05/2004 del propio Tribunal Antimonoplico aqulla ha de ser analizada no con una finalidad punitiva
sino antes bien con el objeto de establecer si hay contradictoriedad
con la libre competencia y en el evento de ser ello afirmativo, con el
particular sentido de, a travs de medidas propiamente tales, alcanzar la armonizacin de esa conducta con el mencionado bien jurdico tutelado.
Es por esto que las medidas propiamente tales no exigen acreditar dolo o culpa imputable al consultante y el procedimiento de imposicin de aqullas es ms simple y flexible que el contemplado para
la aplicacin de sanciones antimonoplicas. Esto se explica porque las
medidas propiamente tales o condiciones no revisten el carcter de
sanciones, aun cuando en la prctica podran ser empleadas por el
Tribunal Antimonoplico para agravar una pena. Lamentablemente,
aun cuando en Derecho ello no procede, ha ocurrido que se entremezclan penas y condiciones dndose lugar a graves violaciones a ciertas garantas bsicas.
As, las medidas propiamente tales se caracterizan por ser denominadas en forma sinonmica correctivas o prohibitivas, aplicarse a ca373
sos concretos segn indica el inciso primero del artculo tercero y obedecer a un numerus apertus.
Las medidas propiamente tales pueden denominarse prohibitivas
o correctivas,345 lo cual se explica porque all donde no haya posibilidad razonable de armonizar la conducta consultada con la libre competencia slo cabr establecer una medida generalmente prohibitiva
o imperativa de requisitos. Debe observarse que la categora de las medidas propiamente tales es una forma de imperativa de requisitos
ser la regla general en las legislaciones antimonoplicas sofisticadas,
puesto que se aviene ms con las exigencias y tcnicas del moderno
orden pblico econmico, por contraste con la tcnica de la prohibicin con mayor precisin denominada prohibicin absoluta ms
asociada a la tradicin civilstica y, por tanto, a la sancin privatstica
de nulidad resultante de la transgresin de una prohibicin. Este avenirse con el orden pblico econmico no es un mero decir o un academicismo, puesto que entre los principios fundamentales informadores de aqul se halla el principio de la libertad jurdica y su ms
concreta manifestacin es la libertad de competencia mercantil y ciertamente sta se corresponde mejor con medidas generalmente prohibitivas antes que con medidas absolutamente prohibitivas. En este contexto se entiende por qu el legislador destac entre las funciones
genricas del Tribunal Antimonoplico la de corregir los atentados a
la libre competencia.346
Luego, las medidas propiamente tales slo pueden resultar del ejercicio de la potestad pblica para absolver consultas y corresponden a
las impropiamente llamadas condiciones que pueden ser exigidas
para la ejecucin o celebracin de determinados hechos, actos o convenciones. Estimamos que estas medidas propiamente tales se disponen para casos particulares, segn lo confirma la parte final del inciso
primero del artculo tercero del Decreto Ley 211 al sealar: que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso. Es
por este motivo que no se aplican al ejercicio de la potestad reglamentaria externa dirigida a terceros, puesto que en esta situacin los reglamentos dispuestos han de exhibir un carcter general, lo que es
consubstancial a la naturaleza de esta potestad.
En resumen, las denominadas medidas propiamente tales esto es,
las no contempladas por el art. 26 (sancionatorias) y tampoco previstas por el art. 25 (cautelares) no corresponden a una sancin o pena
por la comisin u omisin de un injusto monoplico, sino que antes
345
346
Art. 3, inciso primero, del Decreto Ley 211.

Art. 5 del Decreto Ley 211.
374
bien corresponden al resultado eventual de la actividad de la potestad pblica consultiva, que es de orden administrativo y no jurisdiccional. Estas medidas han de ajustarse a los lmites jurdicos que en el
captulo relativo a la potestad para absolver consultas comentaremos.
La consideracin de estos lmites resulta esencial, puesto que estas
medidas, segn sealamos, se cien a un numerus apertus,347 modalidad
regulatoria que, segn algunos estudiosos del Derecho antimonoplico, se hallara plenamente justificada por la amplitud y variedad de
prcticas contrarias a la libre competencia y a la consiguiente necesidad de establecer medidas idneas y eficaces para neutralizar aqullas sobre la base de criterios casusticos. Respecto de este argumento
que pretende validar un numerus apertus, es preciso observar que sta
no era la situacin normativa del Decreto Ley 211 antes de las reformas introducidas por la Ley 19.911. En efecto, en el antiguo Decreto
Ley 211 la potestad pblica para absolver consultas se hallaba radicada en las hoy derogadas Comisiones Preventivas y si se revisa el estatuto jurdico de stas, podr observarse que tales Comisiones no
disponan de libertad en la determinacin de las medidas propiamente
tales asignables a las conductas consultadas que resultaran contradictorias con la libre competencia. En efecto, de la mencionada revisin
slo aparece la posibilidad de la imposicin de dos medidas preventivas que se encontraban claramente definidas por los numerales 1) y
2) de la letra f) del art. 8 del referido cuerpo legal.348 Tales medidas
preventivas no slo se hallaban perfectamente determinadas en sus
contenidos sino que tambin acotadas en el tiempo en cuanto nunca
podan exceder de un plazo de treinta das. Adicionalmente, mediando requerimiento de la Fiscala Nacional Econmica poda solicitarse
al Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin o cualquier otro
organismo dotado de facultades reguladoras de la actividad econmica el ejercicio de las mismas, con carcter preventivo, a fin de impedir los efectos perjudiciales de los actos que se investigaban.
Atendido lo expuesto es posible concluir que, desde la perspectiva de la seguridad y la certeza jurdicas, el Decreto Ley 211 ha sufrido
347
Una muestra de la amplitud y variedad de estas medidas lo constituye la Resolucin N 01/2004, III, parte resolutiva, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en la cual se enumeran ocho diversas condiciones a exigir a los entes que
solicitan autorizacin para fusionarse.
348
El art. 8, letra f), numerales 1) y 2) del antiguo Decreto Ley 211 se refieren,
respectivamente, a la suspensin de la aplicacin de convenios de reparto de cuotas
de produccin, de distribucin y zonas de mercado o de cualquiera otra ndole constitutivas de un injusto monoplico, y a la fijacin de precios mximos a los bienes y
servicios objeto de investigacin.
375
una lamentable involucin en materia de regulacin de las medidas

propiamente tales, al pasar de un numerus clausus en cuanto a medidas susceptibles de ser establecidas directamente por las Comisiones
Preventivas a un numerus apertus y al pasar desde un rgimen de medidas transitorias a medidas permanentes, situacin que es de esperar
sea enmendada en una prxima reforma legislativa. En efecto, estimamos que este problema se manifiesta en una indeseada discrecionalidad administrativa, la que puede acabar en un afn regulatorio
desvinculado de la tutela de la libre competencia y que restrinja por
aquella va la libertad para desarrollar actividades econmicas.
H.4. Medidas cautelares
Adicionalmente, existe una tercera clase de medidas: las medidas cautelares, que pueden ser impuestas con motivo del procedimiento jurisdiccional antimonoplico. Estas medidas cautelares pueden clasificarse
en prejudiciales (antes de la iniciacin del juicio) y precautorias (en cualquier estado del juicio) y ambas modalidades se hallan contempladas
en el art. 25 del Decreto Ley 211. Las medidas mencionadas son esencialmente provisionales, puesto que su misin es otorgar una cautela,
mas no reemplazar a la sentencia definitiva antimonoplica, que es la
que efectivamente confiere tutela a la libre competencia.
Resulta interesante destacar que el mencionado art. 25 dispone
que se podrn decretar todas las medidas cautelares que sean necesarias
para impedir los efectos negativos de las conductas sometidas a su conocimiento y para resguardar el inters comn. Los efectos negativos de las conductas sometidas al conocimiento jurisdiccional del Tribunal
Antimonoplico, a que alude el texto citado, han de consistir en una
puesta en peligro o en una lesin de la libre competencia. La referencia al inters o bien comn poltico realza, en nuestro concepto,
el carcter de orden pblico o inters de la sociedad toda que entraa el bien jurdico tutelado por el Decreto Ley 211. De esta forma, el
precepto transcrito esboza el distingo entre ofendidos inmediatos y
ofendidos mediatos que tratamos en el captulo pertinente de esta
obra, relativo al sujeto pasivo del injusto de monopolio.
Es importante que el Tribunal Antimonoplico sea riguroso en la
exigencia concreta de que el requirente de una medida cautelar acompae antecedentes que constituyan a lo menos una presuncin grave
del derecho que se reclama o de los hechos denunciados, puesto que
existen antecedentes no slo en el Derecho chileno, sino que tambin
en el Derecho comparado de cmo estas medidas cautelares han sido
empleadas como verdaderas barreras a la entrada en contra de competidores potenciales por parte de competidores actuales.
376
H.5. Anlisis de las penas contempladas en el Decreto Ley 211

Cabe observar que las sanciones pueden ser, en trminos muy generales y siempe desde la ptica del Derecho de la libre competencia,
clasificadas en civiles, administrativas y penales. Las sanciones civiles
son las indemnizaciones de perjuicios derivadas de un injusto monoplico a las que ya hemos hecho referencia en el captulo denominado El problema de los perjuicios civiles. Las sanciones penales son
aquellas formuladas en tipos prohibitivos o imperativos, dirigidas a
personas naturales, que guardan relacin con gravsimas vulneraciones del bien jurdico libre competencia y que son impuestas por el
tribunal del crimen, segn explicaremos a continuacin. Finalmente,
hallamos las sanciones administrativas antimonoplicas, que son las
efectivamente contempladas por el Decreto Ley 211, en su art. 26, parte
segunda. Segn ya explicamos en el captulo de esta obra destinado
al injusto de monopolio, la diferencia entre el injusto contravencional y el injusto penal no es de naturaleza, sino que antes bien de quantum o entidad del injusto cometido. Es preciso sealar que en el
Derecho antimonoplico chileno ya no existe formalmente el delito
penal de monopolio, sin perjuicio de la pervivencia de algunos tipos
penales contemplados en el Cdigo Penal chileno, que guardan relacin con la tutela de ciertos aspectos de la libre competencia. Atendida la comunidad de naturaleza entre el injusto penal y el injusto
contravencional resulta lgico y justo extender a ste las garantas y
principios tutelares contemplados para aqul. De all que toda pena
para resultar aplicable a un injusto contravencional debe hallarse tipificada o formulada expresamente por ley y por ello estimamos que
las penas no tipificadas o formuladas legislativamente con anterioridad a la perpetracin de un injusto monoplico son inconstitucionales por transgresin del art. 19 N 3 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, lo cual es aplicacin del principio jurdico originado en el
mbito penal de nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege.
Se ha dicho que las sanciones antimonoplicas pueden ser objeto
de mltiples clasificaciones: preventivas, punitivas y compensatorias,
desde la ptica de la funcin que les resulta asignada. Las compensatorias no corresponden al mbito antimonoplico; ello es materia de
los delitos y cuasidelitos civiles que buscan la reparacin del dao causado en estas conmutaciones involuntarias (el adjetivo involuntario se
refiere al sujeto pasivo y no al sujeto activo respecto del cual siempre
la conducta ha de ser voluntaria). En cuanto al contraste entre sanciones preventivas y sanciones punitivas, estimamos que ello carece de
sentido: por definicin toda sancin es punitiva. En el Derecho de
monopolios, ya hemos explicado que los injustos pueden clasificarse
377
en ilcitos de fuente e ilcitos de abuso. Los primeros dan cuenta de

una puesta en peligro del bien jurdico tutelado y ese solo resultado
es punible; en estos casos se anticipa el iter criminis para aplicar una
pena a quien ha incurrido en un injusto de fuente. Por contraste, los
ilcitos de abuso generalmente exhiben un resultado de lesin del bien
jurdico tutelado, aun cuando podan haber puesto en peligro el bien
jurdico tutelado sin llegar a lesionarlo efectivamente, con lo cual tambin puede aplicarse una sancin a los mismos que podra corresponder a una anticipacin del iter criminis, segn cual fuere el caso.
Las sanciones deben hallarse previstas en el Decreto Ley 211, lo
cual es importante, puesto que manifiesta un reconocimiento del principio de la legalidad en cuanto a la imposicin de las sanciones (nulla
poena sine lege). Este fundamental principio puede ser cumplido a cabalidad o bien existir apariencia de cumplimiento. En nuestra opinin,
existe una apariencia de cumplimiento en el Decreto Ley 211, puesto
que el artculo primero, inciso segundo de este cuerpo normativo seala: Los atentados contra la libre competencia en las actividades econmicas
sern corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley.
Segn declara expresamente esta disposicin, las sanciones han de
estar previstas en el Decreto Ley 211, esto es, descritas o sealadas con
anticipacin a la comisin de los atentados contra la libre competencia. Lo anterior aparentemente se cumple; sin embargo, es tal la amplitud y vaguedad de la enumeracin de algunas de las sanciones
contempladas por el art. 26 del Decreto Ley 211, que estimamos que
las penas no se hallan previamente determinadas por este cuerpo normativo. Este es el caso de modificar o poner trmino a los sistemas
que sean contrarios al Decreto Ley 211. No morigera esta crtica el hecho de que el legislador antimonoplico se valga de la expresin medida, puesto que las cosas son lo que son y no lo que un legislador
diga que son. Estamos frente a penas, algunas de extraordinaria gravedad, aun cuando se utilice la expresin medida. Este aserto resulta probado por lo dispuesto en el artculo tercero, inciso primero del
Decreto Ley 211, en el pasaje que seala: ...ser sancionado con las medidas sealadas en el art. 26...
Estas sanciones pueden tener por finalidad corregir, prohibir o reprimir los atentados a la libre competencia, segn lo indica el art. 1
del Decreto Ley 211. Sin embargo, creemos que el legislador de la
Ley 19.911 incurri en una impropiedad terminolgica, puesto que
emple las palabras correspondientes a los substantivos correccin
y prohibicin para referirse a las sanciones cuando en realidad tales
substantivos resultan aplicables a las medidas propiamente tales, segn lo ya explicado.
378
Respecto de la prohibicin, creemos que no es funcin de una sancin prohibir sino que ms bien dar cuenta de la transgresin ya ocurrida en relacin con una prohibicin ya existente, que es precisamente
la del tipo universal antimonoplico formulado en el mismo Decreto
Ley 211 y de algunas prohibiciones especiales, como la del art. 4 de ese
cuerpo normativo, relativo al monopolio de privilegio.
En lo concerniente a la correccin, lo que se persigue es armonizar
el contenido de una conducta consultada con el bien jurdico tutelado libre competencia y ello queda entregado a medidas propiamente
tales de correccin.
En cuanto a la represin, estimamos que este trmino s que es
propio de una sancin, puesto que denota que se busca castigar en
proporcin a la ofensa dolosa o culposamente causada al bien jurdico libre competencia, contenido del orden pblico quebrantado.
De las cuatro sanciones originariamente previstas en el antiguo Decreto Ley 211 ha desaparecido la sancin penal que en ella se contena: presidio menor en cualquiera de sus grados,349 lo cual ha constituido
uno de los principales argumentos para sostener la despenalizacin
del Decreto Ley 211. Sin embargo, una posicin minoritaria contina
afirmando que las multas revisten el carcter de penas penales y que,
por tanto, el Decreto Ley 211 no ha perdido su carcter penal. Este
asunto ha sido abordado con mayor latitud en nuestro captulo relativo a la naturaleza del ilcito de monopolio.
Adicionalmente, se ha eliminado la pena consistente en inhabilidades para ocupar determinados cargos en colegios profesionales o
instituciones gremiales por plazos que van desde uno a cinco aos.
Las sanciones civiles relacionadas a ilcitos monoplicos continan
siendo un asunto de resorte de los tribunales ordinarios de justicia y
del cual no es competente el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Atendido que slo las penas o sanciones antimonoplicas exhiben
un numerus clausus, susceptible de rastrearse en el texto del Decreto
Ley 211, procederemos a analizar brevemente cada una de ellas.
Un intento de conceptualizacin de la sancin antimonoplica
puede ser el siguiente: un mal o disminucin de bienes infligido a
una persona por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en
remisin y en retribucin por la perpetracin de un injusto monop-
349
Esta sancin penal antimonoplica nunca lleg a ser impuesta por un Juzgado
del Crimen y slo en contadas ocasiones la H. Comisin Resolutiva hoy Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia orden al Fiscal Nacional Econmico el ejercicio
de la misma.
379
lico que ha sido establecido por una sentencia definitiva ejecutoriada

de conformidad con un procedimiento debido, justo y racional. Consideramos que la funcin retributiva de la pena ostenta carcter principal, en tanto que la disuasiva o ejemplarizadora exhibe un carcter
secundario. Dicho mal puede consistir en la obligacin de pagar una
cantidad de dinero a ttulo sancionatorio, esto es, una multa o bien
en la privacin o modificacin de un acto o convencin, as como la
privacin o modificacin de una personalidad jurdica de derecho privado.
H.5.1. Modificacin y terminacin de actos y convenciones
Mientras el fraude, la fuerza, el error y la lesin enorme en los actos
jurdicos y en las convenciones dan lugar a la nulidad y resolucin de
las mismas, el injusto monoplico da lugar a ciertas sanciones antimonoplicas, entre las cuales se cuenta la reforma y terminacin de actos y convenciones que puede realizar el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia.
Las clusulas de los actos jurdicos unilaterales o convencionales
que permitan la conspiracin o colusin para la creacin de un monopolio o bien sean monoplicamente abusivas, debern ser reemplazadas o removidas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
el que luego de estudiar las caractersticas del mercado respectivo habr de concluir si la convencin en su integridad puede subsistir o bien
si basta con la remocin o sustitucin de ciertas clusulas. Es importante observar que el Tribunal Antimonoplico deber interferir el mnimo necesario en los actos jurdicos unilaterales y convenciones
vlidamente celebradas y cuidando, en todo caso, de no romper la equivalencia de las prestaciones prevista por las partes cuando stas correspondiesen a una convencin regida por la justicia conmutativa350 y no
basada en la mera liberalidad.
Es importante observar que la potestad de que goza el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia tiene por objeto la terminacin
o modificacin de actos jurdicos, sean stos unilaterales o plurilaterales y en tanto tengan por objeto la creacin, modificacin o extincin de obligaciones.
350
Se trata de convenciones calificadas como onerosas y conmutativas por el

art. 1441 del Cdigo Civil de la Repblica de Chile y denominadas por Aristteles como
synallagmas voluntarios. Vase, Constantin Despotopoulos, La Nocin de Synallagma en Aristteles, p. 14, en Ius Publicum N 14, Santiago de Chile, 2005.
Resolucin N 99 emitida por la H. Comisin Resolutiva (hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia).
380
Estimamos que esta sancin se aplica con ciertas restricciones; en

primer lugar, debe distinguirse entre actos y convenciones regidas por
el Derecho privado y actos y convenciones regidas por el Derecho pblico. Respecto de las primeras, parecera en principio no existir limitaciones especficas, en tanto que respecto de las segundas es preciso
analizar el origen y rango normativo del acto o convencin que se pretende terminar o modificar. Al efecto, cabe observar que el acto o convencin de Derecho Pblico, sin lugar a dudas, debe exhibir un rango
administrativo infrarreglamentario, esto es, debe ser inferior a la ley
en todas sus modalidades y al reglamento administrativo. Lo que plantea un problema es que esta sancin ha sido entregada a un rgano
jurisdiccional que opera sobre casos singulares y, por tanto, se localiza en trminos jerrquicos bajo la potestad reglamentaria externa del
propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, aunque con imperio para establecer las clusulas que han de ser eliminadas o reformadas y, en consecuencia, determinar la viabilidad de un acto o
convencin.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ostenta, como
parte de sus potestades sancionatorias, la facultad de poner trmino
o modificar actos o convenciones cuyos contenidos vulneren la legislacin antimonoplica. La terminacin tendr lugar cuando el acto o
contrato no pueda subsistir si se elimina aquello que contrara la libre competencia y la modificacin proceder cuando el acto o contrato pueda subsistir con la enmienda de la o las clusulas que elimina
dicho tribunal. Paradjicamente, la regla general en la prctica ha sido
sancionar un injusto monoplico con la terminacin del acto o contrato antes que con la reforma de alguna de sus clusulas. En todo
caso, el Tribunal Antimonoplico deber en todo momento cuidar, en
lo referente a las convenciones, la justicia conmutativa involucrada, a
fin de no dar lugar a una onerosidad sobreviniente para alguna de las
partes o a una aplicacin de la teora de la imprevisin que, finalmente,
acabe con una convencin que de no haber intervenido el mencionado Tribunal debi haber subsistido.
Se ha planteado por un distinguido jurista la idea de que compete a los tribunales ordinarios de justicia decretar la nulidad del acto o
convencin que contraviene la legislacin antimonoplica por adolecer de objeto ilcito.351 Se ha buscado fundar esta interpretacin en lo
351
LPEZ S ANTA MARA, Jorge, Obligacin contractual que supone aptitudes personales del deudor. Legislacin sobre la Libre Competencia; ejecucin forzada e indemnizacin de perjuicios (Informe en Derecho), p. 55, en Revista de Derecho de la
Universidad Catlica de Valparaso, N 1.
381
dispuesto en los arts. 1462 y 1466 del Cdigo Civil, considerando que
siendo el Decreto Ley 211 una norma integrante del Derecho pblico nacional, toda contravencin al mismo importa un objeto ilcito y
en que hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes. Adicionalmente se seala que de conformidad al art. 1683 del Cdigo Civil, dicha nulidad debe ser declarada de oficio por el juez civil,
sin mediar peticin de parte. A nuestro juicio dicha interpretacin es
errada por las siguientes consideraciones:
1. No resulta lgico pensar que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia pone trmino o modifica un acto o convencin, que
luego puede ser declarado nulo por la justicia ordinaria. La diferencia entre la nulidad y la terminacin/modificacin de un acto jurdico
es importante, puesto que la terminacin produce efecto exclusivamente para el futuro, en tanto que la nulidad una vez declarada opera con efecto retroactivo. Es por ello que el Decreto Ley 211 emplea
en el art. 26, letras a) y b), los verbos rectores poner trmino y ordenar
la disolucin; si el sentido hubiere sido otro, el legislador antimonoplico hubiese utilizado la expresin declarar la nulidad, lo cual
nunca ha hecho. Ms an, la propia jurisprudencia judicial emanada
de la antigua Comisin Resolutiva cuyo sucesor es el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se ha encargado de interpretar el poner trmino como una sancin especial y diferente de la declaracin
de nulidad.
2. La doble concurrencia de sanciones, adems de ilgica e inoficiosa, viola la fundamental garanta del non bis in idem, principio general del Derecho segn el cual no puede sancionarse dos veces por
el mismo motivo un mismo acto o convencin, principio que, segn
ya hemos explicado, tiene cabal aplicacin en el Derecho antimonoplico.
3. La justicia ordinaria carece de especialidad para determinar
cundo un determinado acto o convencin conculca la libre competencia, puesto que ello no resulta de un mero examen formal, sino
que exige un anlisis del respectivo mercado relevante. Luego, no puede la justicia ordinaria declarar la nulidad absoluta de oficio porque
sta no aparece de manifiesto; en efecto, en materia antimonoplica
las circunstancias de mercado son determinantes para la calificacin
de la aptitud vulneradora de la libre competencia de un acto o convencin. De all que ciertas clusulas de un acto jurdico puedan ser
inocuas bajo determinadas circunstancias de mercado y luego las mismas clusulas se tornen abusivas, atendida la adquisicin de una posicin dominante por parte de quien las impone.
4. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tiene un mbito de actividad demarcado por la especialidad de su materia, que
382
ha sido sustrada de los tribunales ordinarios de justicia y, por tanto,

ya no compete a stos pronunciarse sobre aqulla. As lo confirma
expresamente el art. 5 del Decreto Ley 211 al disponer que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un rgano jurisdiccional especial.
El fundamento de esa competencia especial del Tribunal Antimonoplico arranca de la especialidad de la materia, lo que queda reflejado en la especial conformacin de este ltimo, al estar integrado por
jueces letrados y no letrados, que sean expertos o profundos conocedores de asuntos vinculados al Derecho y a la economa de la libre
competencia.
5. Entre las tcnicas modernamente desarrolladas por el orden pblico econmico se halla precisamente la terminacin y modificacin
de actos y convenciones, dejndose de lado la nulidad, tcnica de antigua data empleada por el orden pblico civil, pero que se ha considerado poco operativa para materias de ms reciente desarrollo, como
es el derecho de la libre competencia. En efecto, la modificacin y la
terminacin mencionadas son tcnicas menos disruptivas de la libertad de competencia mercantil, en comparacin con una nulidad civil; por otra parte, resulta razonable el empleo de tcnicas ms eficaces
considerando que la aptitud lesiva de la libre competencia de un contrato deriva de las peculiares caractersticas del mercado relevante en
el cual aqul genera derechos y obligaciones, caractersticas que se
hallan en constante mutacin.
H.5.2. Modificacin y terminacin de sistemas
Decamos que todas las penas deben estar previstas en el Decreto Ley 211,
que es lo que ordena el inciso segundo del artculo primero de este cuerpo normativo en cumplimiento de los principios vertidos en el numeral
tercero del art. 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Sin embargo, surge la pregunta: Qu es un sistema? Un conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados
entre s o bien un conjunto de cosas que ordenadamente relacionadas entre s contribuyen a determinado objeto.352 Lo anterior permite
al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia virtualmente la creacin de cualquier sancin, segn lo prueban las ms sorprendentes
penas impuestas en diversos procesos jurisdiccionales, las que van desde ordenar la enajenacin de participaciones accionarias, otras desinversiones o desmembraciones (divestiture) hasta la prohibicin de
auditores externos y directores comunes para una matriz y sus filiales.
352
Diccionario de la Lengua Espaola, p. 1338, Espasa Calpe S.A., 21 edicin,

Madrid, 1992. Transcripcin de la primera y segunda acepcin de la voz sistema.
383
As, bajo la invocacin del art. 26, letra a), la palabra sistemas ha
sido empleada en forma abusiva para crear sanciones que no existen
en la ley y, por esta va, se ha privado a competidores de derechos concretos y reales, vlidamente adquiridos sin mediar forma alguna de
compensacin.
A modo de ejemplo, la Resolucin N 368 emitida por la antigua
Comisin Resolutiva decidi:
Que se pone trmino al sistema simultneo de la propiedad accionaria de Telefnica de Espaa, en la Compaa de Telfonos de
Chile S.A. y en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A..
Para este efecto, Telefnica de Espaa S.A. deber, dentro del trmino de dieciocho meses, enajenar su capital accionario en la Empresa
Nacional de Telecomunicaciones S.A. o en la Compaa de Telfonos
de Chile S.A., a su eleccin.
Si bien la voz sistema, demasiado amplia y vaga para integrar
parte de un texto legal descriptivo de penas antimonoplicas, ha
sido objeto de mltiples interpretaciones, procede constatar que ha
prevalecido aquella que la emplea en referencia a desmembraciones. La implementacin de una poltica de desmembraciones tiene la peculiaridad de ser costosa y lenta en su aplicacin. En efecto,
una poltica de tal naturaleza debe ser operativizada a travs de una
sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que
debe establecer cul es el tamao ptimo de las unidades resultantes del proceso de divisin o desmembramiento de un competidor
y cuntas unidades son las que deben quedar para hacer razonablemente competitivo el mercado relevante en el cual tiene lugar
este proceso.
Si bien existen graves dudas acerca de la eficacia de una desmembracin desde el punto de vista econmico, se plantean a nuestro juicio mayores interrogantes todava acerca de si una pena como la
descrita puede realmente hallar fundamento en el Derecho Ley 211 y
en nuestra Constitucin Poltica de la Repblica.
H.5.3. Modificacin y disolucin de personas jurdicas de Derecho
privado
De conformidad con la letra b) del art. 26 del Decreto Ley 211 se incluyen entre las sanciones antimonoplicas la modificacin o terminacin de los contratos que originan sociedades, corporaciones y
dems personas jurdicas de Derecho privado.
Sobre el particular debe observarse que quedan excluidas las personas jurdicas de Derecho pblico, puesto que stas son creadas, modificadas y terminadas por ley.
384
Esta sancin debe ser armonizada con la garanta del art. 19, N 15
de la Constitucin Poltica y con la facultad del Presidente de la Repblica para autorizar fundaciones y corporaciones.
Respecto de esta ltima, vase la sentencia rol N 124, del 18 de
junio de 1991, mediante la cual el Tribunal Constitucional declar ajustado a la Constitucin de la Repblica el acto administrativo sancionador en virtud del cual el Presidente revoc la personalidad jurdica
de la Sociedad Benefactora y Educacional Dignidad.
Debe tenerse presente que en el Derecho moderno se ha desarrollado una cierta tendencia a imponer sanciones respecto de personas
jurdicas, cuyo carcter penal se discute; lo cual ocurre particularmente
en sectores del Derecho especiales, entre los que se cuenta precisamente el Derecho antimonoplico. Hay quienes han visto una muestra de la referida tendencia en el art. 26, letra b), del Decreto Ley 211,
que consagra una sancin consistente en la disolucin de la persona
jurdica de Derecho privado transgresora de este cuerpo normativo, lo
que ha sido analogado por algunos a la pena capital. Esta sancin no
ha permanecido como letra muerta, sino que ha sido aplicada en varias oportunidades por el Tribunal Antimonoplico.
Ejemplo de ejercicio de esta sancin por el Tribunal Antimonoplico lo hallamos en Resolucin N 12, en cuya declaracin primera
se ordena la disolucin de la sociedad annima Compradora de Maravilla S.A., COMARSA. Esta sociedad agrupaba a las principales productoras de semillas oleaginosas del pas y haba sido calificada por la
antigua Comisin Resolutiva como un monopsonio que no slo haba
entorpecido la libre competencia en el mercado de las semillas oleaginosas sino que haba terminado por eliminarla en dicho mercado.
Para la procedencia de estas sanciones se hace necesario que la
persona jurdica de derecho privado haya intervenido en alguna de
las conductas indicadas en la letra a) del art. 26 ya comentada. Estimamos que tal intervencin no debe ser meramente material, sino que
ha de ser guiada por dolo o culpa de quienes dirigen o tienen a su
cargo la respectiva persona jurdica de Derecho privado. Asimismo,
esa intervencin ha de estar causalmente vinculada a la puesta en
peligro o lesin del bien jurdico tutelado libre competencia; de otra
forma, sera improcedente esta sancin. Es preciso observar que semejante intervencin podr adoptar las modalidades de autor ejecutor, autor intelectual y autor mediato o bien las de la participacin
propiamente tal (que en nuestro derecho es slo dolosa), en sus variantes de instigacin, complicidad y encubrimiento del respectivo injusto monoplico.
Si bien es efectivo que esta sancin no es aplicable a los competidores que sean personas jurdicas de Derecho pblico por las razones
385
antes indicadas, es preciso observar que el Tribunal Antimonoplico

deber en este ltimo caso si se dan los supuestos en que el responsable monoplico es una persona jurdica de derecho pblico ejercitar su potestad requisitoria para solicitar la reforma o modificacin va
legislativa del competidor persona de Derecho pblico. Otra forma
de actuar del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia sera faltar a la justicia distributiva en la asignacin de las penas y tratar como
discriminado beneficiario a aquel competidor de Derecho pblico.
H.5.4. Multas
En cuanto al carcter de pena de las multas y la controversia acerca
de si se trata de una pena propiamente penal o bien de una pena administrativa, remitimos al captulo de esta obra denominado Injusto
de Monopolio.
Las multas han sido criticadas por el elevadsimo monto que han
alcanzado luego de la reforma introducida por la Ley 19.911 al Decreto Ley 211. En efecto, estas multas pueden alcanzar un mximo de
20.000 Unidades Tributarias Anuales. A la circunstancia expuesta se
aade la ausencia de normas suficientemente claras para establecer
la gradualidad de aqullas. El inciso final del art. 26 contempla, a
ttulo meramente ejemplar, ciertos criterios que imperativamente
deben ser empleados para graduar las multas, los que pasamos a comentar.
A fin de que las multas cumplan su efecto punitivo y disuasivo es
necesario que se hallen graduadas en funcin de criterios objetivos.
Tales criterios deben buscar establecer una proporcionalidad entre la
conducta y la pena. Aunque no se hallen mencionados expresamente
por el legislador antimonoplico resulta evidente que tales criterios
deben consistir, a lo menos, en dos grandes grupos:
i) la entidad de la vulneracin causada al bien jurdico tutelado
libre competencia, para lo cual deber distinguirse: a) si se trata de una lesin o bien de una mera puesta en riesgo de ese
bien y si se encuentra el ilcito monoplico en grado de tentativa, delito frustrado o consumado, b) el nmero de competidores afectados por el injusto y c) el nmero de mercados
comprometidos por el injusto, y
ii) la culpabilidad en la vulneracin causada, para lo cual deber
distinguirse: a) si el injusto obedece a cursos causales guiados
dolosa o bien culposamente, y b) si la participacin en la ofensa contra la libre competencia corresponde a una situacin de
autora, o bien a alguna forma de participacin como instigacin, complicidad o encubrimiento.
386
Precisamente a estos criterios apunta la consideracin descrita por

el legislador como la gravedad de la conducta. Sin embargo, es preciso
reconocer la mayor precisin de la antigua frmula contenida en el
Decreto Ley 211 que aluda a la gravedad de la infraccin.
En cuanto a la consideracin formulada como beneficio econmico
obtenido con motivo de la infraccin, se trata de una alusin a la renta
monoplica percibida por el infractor y otros partcipes. Por tanto, para
hacer aplicable la consideracin en comento ha de tratarse de una infraccin lesiva de la libre competencia y que no se ha agotado al poner en riesgo esta ltima y que, asimismo, debe hallarse causalmente
vinculada con la produccin de la mencionada renta monoplica, as
como guiada dolosa o culposamente a este objetivo. En el evento que
el mencionado beneficio no haya existido, consideramos que cumpla
una importante funcin el criterio contemplado en el texto previo a la
reforma introducida por la Ley 19.911 y hoy derogado y que aluda a
el capital en giro o la capacidad econmica del infractor. En efecto,
este criterio permite graduar prudencialmente una multa a fin de evitar la quiebra o insolvencia de un competidor responsable de una infraccin monoplica.353
La calidad de reincidente del infractor resulta un criterio fundamental a ser considerado en la gradacin de la pena a aplicarse al infractor del tipo universal antimonoplico.
Lamentablemente los criterios preestablecidos por la propia legislacin antimonoplica para la determinacin de las multas constituyen slo algunos de los que pueden ser considerados por el Tribunal
Antimonoplico. El resto de los criterios slo podr ser conocido expost, una vez dictada la sentencia antimonoplica, lo cual ciertamente no se aviene con un justo y racional procedimiento. Hubiera sido
perfectamente posible que el legislador antimonoplico hubiese desarrollado con mayor precisin los criterios antes expuestos, lo cual
no es inusual en el mbito de los injustos administrativos.354
Esta incertidumbre en la imposicin de la pena de multas se ve
acentuada por la multiplicacin de destinatarios de las mismas que expresamente permite la letra c) del art. 26 del Decreto Ley 211. Estas
multas pueden ser impuestas a la persona jurdica correspondiente, a
sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realizacin del acto respectivo. Esta lista de destinatarios de
353
Un criterio semejante es el adoptado por el Reglamento N 1/2003, art. 23, de
16 de diciembre de 2002, de la Unin Europea, que establece sanciones de multas.
354
Vase, a modo de ejemplo, el art. 16 N 6 introducido por la Ley 19.613, de 8
de junio de 1999, modificatoria de la Ley 18.410 que se ocupa de las sanciones de las
infracciones relacionadas con la electricidad, gas y combustibles lquidos.
387
la multa no constituye una regla de solidaridad, puesto que sta se encuentra en el mismo precepto a continuacin. De esta forma, el monto lmite antes comentado que puede alcanzar una multa, podra
amplificarse varias veces en funcin de cuntos destinatarios de esa
multa considera el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Lo
que resulta contrario al principio de determinacin previa y expresa
de las penas es que esta amplificacin del monto mximo de la multa
podra llegar a ser virtualmente ilimitada en funcin de cuntos sujetos pasivos de la multa estime el Tribunal Antimonoplico que es procedente considerar. A modo de ejemplo, se puede considerar el
directorio de una sociedad annima como uno para efectos de prorratear la multa o bien se puede sta amplificar por siete, si siete son
los integrantes de ese rgano societario. Lo anterior prueba que con
la actual redaccin el precepto relativo a las multas consagr un aparente lmite mximo para stas, pero en la realidad se trata de multas
ilimitadas a discrecin del Tribunal Antimonoplico.
Es importante observar que estas multas no tienen ni pueden tener un carcter indemnizatorio, puesto que la indemnizacin de perjuicios derivada de un ilcito civil concurrente con un delito monoplico ha de ser establecida en sede civil y carece de un sentido
sancionador, atendido que lo buscado es la reparacin. De all que a
las enormes sumas que pueden alcanzar las multas podra ser necesario aadir las pertinentes indemnizaciones de perjuicios. En efecto,
mientras las indemnizaciones son pagadas a ttulo reparatorio a las vctimas, las multas dan cuenta de sumas de dinero entregadas a beneficio fiscal a ttulo sancionatorio.
Por lo expuesto, estimamos que no resulta un criterio adecuado
para diferenciar los ilcitos monoplicos de los ilcitos de proteccin
al consumidor el invocar la posibilidad de reclamar, adicionalmente,
indemnizaciones de perjuicios. En efecto, en ambas categoras de ilcitos existe semejante posibilidad.355
Lo anterior se ve ms agravado an por el hecho de que para interponer el recurso de reclamacin en caso que se hubiere impuesto
una multa, la parte sancionada deber consignar el diez por ciento
de la misma. En el proyecto de ley respectivo se lleg a formular que
la consignacin deba alcanzar al cincuenta por ciento de la multa, lo
cual motiv una justa reaccin de la Excma. Corte Suprema. Nuestro
Tribunal Supremo tom perfecta conciencia del riesgo que lo ante-
355
As disentimos del jurista YRARRZAVAL COVARRUBIAS, Arturo, Proteccin al Consumidor y Libre Competencia, p. 26, II-5, en Derecho del Consumo y Proteccin al Consumidor, Facultad de Derecho, Universidad de Los Andes, Cuadernos de Extensin, 1999.
388
rior entraaba para la preservacin del debido proceso en este mbito y seal:
Pudiendo el tribunal fijar penas de multa hasta por un monto de
treinta mil unidades tributarias anuales (art. 26, letra c), el 50% de ella
(15.000 unidades tributarias anuales) que se exigira, en su caso, para
deducir el recurso, resulta ser elevadsimo y eventualmente difcil de
cumplir en muchos casos, lo que a la postre importara impedir el ejercicio del recurso, un quebranto al principio constitucional del debido proceso y en definitiva una verdadera negacin del derecho a un
expedito acceso a la justicia. Como la tendencia moderna, por otra
parte, es eliminar esta exigencia para el ejercicio de derechos procesales, sera conveniente sustraerla del proyecto o, en subsidio, rebajarla ostensiblemente.356
Adems de una denegacin fctica de los recursos judiciales que
cautelan la operativizacin del debido proceso, la consagracin legislativa de multas tan elevadas puede llevar a entraar en muchos casos
una transgresin a la justicia distributiva en la aplicacin de tal categora de penas, lo que modernamente suele ser denominado principio de la proporcionalidad y que plantea que ha de haber una
proporcin entre la culpabilidad por el delito de monopolio cometido y la pena recibida, de forma tal que la pena no supere en caso alguno la culpabilidad. Estimo ms preciso que visualizar la culpabilidad
como un lmite mximo en la pena a imponer, concebir la culpabilidad como elemento estructural del injusto y, en tal sentido, plantear
una continua proporcionalidad y correspondencia entre la conducta
tpica, antijurdica y culpable y la pena asignada a la misma.
Acreditada la culpabilidad que domina el injusto, ha de establecerse la entidad de ste en atencin al peligro o lesin infligido al bien
jurdico libre competencia. As, el principio de la proporcionalidad
de la pena descansa sobre dos pivotes: la correspondencia entre culpa y delito y la correspondencia entre delito culpable y vulneracin
del bien jurdico protegido. Esto ha sido desarrollado en esta obra en
el captulo relativo al estudio del injusto de monopolio.
3.4.2.3. Injustos especficos de monopolio
Manifestamos que el artculo tercero, inciso primero, prohbe en trminos amplsimos todo hecho, acto o convencin que vulnere potencial (puesta en riesgo) o actualmente (lesione) la libre competencia.
356
Oficio N 001471, seccin VI, letra f), N 2, de 20 de junio de 2002. Dicho oficio corresponde al Pleno de la Corte Suprema que, en sesin de 14 de junio de 2002,
analiz el Proyecto de Ley que crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
389
Es decir, se proscribe en general la vulneracin al bien jurdico protegido sin describir, sugerir o denominar la o las modalidades que puede asumir la conducta infractora. Esta desmesurada vaguedad tpica
ha planteado fundadas dudas acerca de la real satisfaccin del principio de tipicidad por parte del artculo tercero, inciso primero, del Decreto Ley 211. El argumento sustentatorio de la referida vaguedad
tpica es que tal es la cantidad de maquinaciones que pueden ser desarrolladas, que la sola existencia de figuras perfectamente tipificadas,
esto es, tipificaciones al detalle, podra conducir a la impunidad de
muchas conductas contrarias a la libre competencia. Estimamos que
este argumento es parcialmente cierto y que se podra avanzar ms
en un proceso de tipificacin caracterizado por mayor sofisticacin y
certeza, en el cual se perfilen con mayor nitidez los injustos de fuente
y los injustos de abuso a que hemos aludido en el captulo de esta obra
referido al injusto de monopolio.
El legislador de la Ley 19.911, que retoc la anterior versin del
tipo universal antimonoplico dando lugar al inciso primero del artculo tercero, continu con la tradicin del Decreto Ley 211 en
cuanto a entregar ejemplos de prcticas monoplicas a continuacin
del mencionado tipo universal. Esa tradicin tena por finalidad ilustrar al intrprete acerca de las infracciones monoplicas mediante
la descripcin de ciertas prcticas relativamente conocidas. De ah
que fuera necesaria la construccin del inciso segundo del artculo
tercero que, a ttulo meramente ejemplar, describe conductas que
bajo ciertas circunstancias, segn explicaremos, vulneran la libre
competencia.
El carcter meramente ejemplar de esta disposicin complementaria del tipo universal antimonoplico no ha de merecer reproche al
jurista, puesto que la inventiva humana parece no hallar lmites al momento de buscar frmulas de transgresin del sistema tutelar de la libre competencia. Lo anterior, ciertamente, no puede ser bice para
que quienes interpreten la legislacin antimonopolios, lo hagan en
todo momento guiados teleolgicamente por el bien jurdico tutelado; de all la importancia de una clara conceptualizacin de este ltimo, a lo menos por la jurisprudencia judicial y administrativa del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Adicionalmente, el Tribunal Antimonoplico debe regirse por el
principio de la inocencia no obstante la amplitud del tipo universal
antimonoplico, debiendo en consecuencia recaer el peso de la prueba
u onus probandi sobre quien alega la perpetracin de un atentado contra el bien jurdico tutelado y no sobre quien ha de defenderse de tal
imputacin. En tal sentido, en el procedimiento jurisdiccional la apreciacin de la prueba deber efectuarse segn las reglas de la sana cr390
tica y las presunciones judiciales deben ser realizadas y construidas,

respectivamente, siguiendo las directrices antes descritas.
Este inciso segundo del artculo tercero no contiene presunciones ni de derecho ni simplemente legales, como podra creerse a primera vista. Las presunciones resultan de una operacin lgica
mediante la cual partiendo de un hecho conocido se deduce o extrae
otro hecho, que es aceptado como verdadero ante el Derecho. Afirmamos que las conductas descritas en aquella disposicin no constituyen presunciones, porque el hecho que supuestamente servira de
base para acreditar lo presumido carece de tal eficacia. En efecto, tal
como hemos explicado al estudiar el tipo universal antimonoplico,
todo injusto monoplico exhibe una faz objetiva y una faz subjetiva,
requiere de antijuridicidad y de culpabilidad (dolo o culpa). De all
que un mero cumplimiento formal de alguno de los ejemplos vertidos en el inciso segundo del artculo tercero no es suficiente para configurar un injusto monoplico y, por tanto, ste no puede resultar
presumido. Creemos, en consecuencia, que tcnicamente la enumeracin aludida no puede ser considerada un sistema de presunciones,
ni simplemente legales ni de derecho. Por la misma razn, tampoco
tiene aplicacin en nuestro sistema tutelar de la libre competencia la
Regla Per Se desarrollada por la jurisprudencia antimonoplica estadounidense. Esta Regla Per Se tiene aplicacin toda vez que se acredita la perpetracin de una prctica mercantil cuyos propsitos,
naturaleza o efectos resultan anticompetitivos, con lo cual se le podr
declarar como ilegal en s misma desde una ptica antimonoplica,
incluso en aquellos casos en que los supuestos infractores carezcan de
poder monoplico. Esta frmula, muy cmoda desde la perspectiva
del Tribunal Antimonoplico, representara una inadmisible solucin
prctica para suponer o asumir una presuncin de Derecho all donde el legislador antimonoplico ha guardado silencio y por ello debe
ser rechazada en todas sus formas como contraria a la Constitucin
Poltica de la Repblica y al Decreto Ley 211.
Cualquier hecho, acto o convencin que no sea de los descritos
en el inciso segundo del artculo tercero, puede ser considerado como
prctica monoplica, lo que queda claramente probado por la expresin entre otros del encabezado del mencionado inciso segundo. A
la inversa, segn se ha dicho, no basta siempre ajustarse al tenor literal de alguna de las letras del inciso en comento para con ello incurrir en una prctica monoplica. En efecto, slo en funcin del bien
jurdico protegido puede discernirse cundo se ha configurado el ilcito monoplico.
En cuanto al anlisis de cada una de las prcticas ejemplarizadas
por el inciso segundo del artculo tercero del Decreto Ley 211, hemos
391
resuelto tratarlas en forma sistemtica al ocuparnos de las instituciones que respectivamente las sustentan y explican. A tal efecto, remitimos al lector a las secciones de esta obra denominadas Las fuentes
del monopolio y su regulacin, por una parte, y La explotacin del
monopolio y el abuso de posicin dominante, por otra.
392
4. LAS FUENTES DEL MONOPOLIO

Y SU REGULACIN. UNA APROXIMACIN
AL INJUSTO MONOPLICO DE FUENTE
Desde un punto de vista sociolgico, el establecimiento de un monopolio y su regulacin puede realizarse en funcin de ciertas categoras de personas o en funcin de ciertas clases de bienes y, ciertamente,
las anteriores pueden darse combinadas.
Los monopolios, en su acepcin lata de restricciones a la libre competencia, y correlativamente su regulacin o su represin, segn corresponda, pueden hallar sustento en la tradicin, en aprobaciones
sociales, en el inters de los comerciantes, en el inters de la autoridad pblica o en el Derecho (muchas veces ste recoge las fuentes anteriores).
En esta seccin slo nos ocuparemos del monopolio, en la amplia
acepcin indicada, y de su regulacin y proscripcin en cuanto stas
se relacionan con el Derecho. De esta forma, las fuentes del monopolio a que nos referimos son aqullas cuya operativizacin tiene significacin jurdica, esto es, son relevantes a nuestro sistema tutelar del bien
jurdico libre competencia. Recordemos que el injusto monoplico
puede clasificarse en ilcitos de fuente e ilcitos de abuso. Esta
Seccin IV tiene por objeto ocuparse de los ilcitos monoplicos de
fuente; sin embargo, para comprender cabalmente cules fuentes son
siempre constitutivas de estos ilcitos, cules nunca lo son y cules lo
son bajo determinadas circunstancias, resulta necesario tratar todas las
fuentes dotadas de significancia jurdica.
Previo a determinar qu fuentes de monopolio son lcitas y cules
ilcitas y bajo qu circunstancias desde una ptica jurdica, resulta
fundamental mencionar las cuatro posibles fuentes del monopolio que
trataremos por su relevancia para el Derecho antimonoplico. stas
son: a) la naturaleza y el estadio de desarrollo de una determinada
tecnologa en cuanto imprimen caractersticas monoplicas a ciertas
actividades econmicas, b) la conducta de la autoridad pblica en
cuanto confiere monopolios, c) la propia libre competencia, que pue395
de dar lugar a monopolios nacidos de la eficiencia y d) la conducta

de los propios competidores mediante la cual se unifica o reduce la
libre competencia.
A la luz de las fuentes mencionadas carece de toda base filosfica
y emprica la idea marxista de que el monopolio engendra la competencia, la competencia engendra el monopolio.357 En efecto, una
de las fuentes posibles del monopolio es la libre competencia, pero
no es la nica; el monopolio puede derivar de la naturaleza de la actividad econmica de que se trate (monopolio natural) y del acto de autoridad pblica (monopolio de privilegio). Adicionalmente, es falso que
el monopolio engendre la competencia: el monopolista administra su
monopolio con la finalidad de preservar este ltimo y suele tener todos los incentivos para ello; por otra parte, del monopolio natural no
puede seguirse la libre competencia, salvo que aqul resulte destruido por un cambio tecnolgico o un hecho de la naturaleza misma.
No toda fuente de monopolio es constitutiva de un delito de monopolio; en otras palabras, hay fuentes que son aceptadas por el Derecho de la libre competencia. Existen dos fuentes perfectamente
lcitas de monopolio: la eficiencia en cuanto es una fuente de poder
de mercado que resulta del normal ejercicio de la libertad de competencia mercantil, y la naturaleza, en cuanto da lugar a los monopolios
naturales. Los monopolios naturales generalmente gozan de algn
poder de mercado, no obstante la intensa regulacin de la que aqullos suelen ser objeto.
Ya hemos sealado que el delito monoplico consistente en la ejecucin de conductas orientadas al logro de fuentes ilcitas de formacin de monopolios se denomina ilcito monoplico de fuente. Estas
fuentes no son autorizadas por el Derecho, puesto que conducen a la
formacin de monopolios estructurales por vas injustas, esto es, que
quebrantan la justicia al lesionar los derechos de otros. El delito monoplico de fuente nace del sentido preventivo que, adems del correctivo y sancionatorio, exhibe el principal cuerpo legal antimonopolio
chileno, que se contiene en el Decreto Ley 211, de 1973. Atendido que
el poder de mercado es el medio idneo para vulnerar la libre competencia, el Decreto Ley 211 proscribe y sanciona el ilcito monoplico de fuente, puesto que a travs de ste se busca obtener dicho poder
por medios ajenos a la libertad de competencia mercantil.
357
MARX, Karl, Miseria de la Filosofa, p. 123, Editorial Progreso, Mosc, 1985. Este
autor intenta construir la idea de que el monopolio moderno o burgus es una sntesis, donde la tesis es el monopolio feudal anterior a la competencia y la anttesis es la
competencia, todo ello con el objeto de probar el supuesto movimiento dialctico de
la historia.
396
LAS FUENTES DEL MONOPOLIO Y SU REGULACIN...
En lo que concierne a las fuentes prohibidas del monopolio estructural hallamos dos: a) los actos de autoridad pblica emitidos mediante potestad pblica de jerarqua normativa inferior a la legal y/o
en contravencin a ciertas garantas constitucionales, y b) los actos de
comerciantes competidores que se unen para disminuir la competencia entre s. A veces ocurre que el monopolio estructural recibe su denominacin de la fuente de la cual emana: la primera fuente prohibida
da lugar a monopolios por exclusin o de privilegio, en tanto que
la segunda fuente prohibida da lugar a monopolios por unificacin
o concentracin. Bajo estos rtulos se suele tratar no slo el efecto,
esto es, el monopolio estructural resultante, sino que tambin la actividad conducente a la formacin de tales monopolios. No innovaremos sobre el punto a fin de respetar la terminologa en uso.
4.1. EL MONOPOLIO NATURAL

Como bien sealara Bentham ...puede haber algunos servicios con
respecto a los cuales se tienen razones suficientes para no admitir la
concurrencia o para limitarla, pero deben articularse sin demora semejantes razones. Es una excepcin a una regla fundamental, y ninguna excepcin debe pasar sin una razn justificativa.358
4.1.1. NOCIN DE MONOPOLIO NATURAL
Entre las diversas causas del monopolio estructural se halla una, desde siempre aceptada como legtima, que consiste en un hecho de la
naturaleza, en economas de escala, economas de mbito o un determinado estadio de desarrollo de la tecnologa, que provoca que la
mejor forma de explotacin de un mercado relevante, desde un punto de vista productivo, sea la de un monopolio.
De lo expuesto se sigue que, muchas veces, el tamao de un competidor es consecuencia del aprovechamiento de una economa de
escala o de mbito y, por tanto, ello permite precios ms baratos. De
all que, tal como explicramos en el captulo respectivo, carece de
sentido promover al pequeo competidor y combatir al competidor
de mayor tamao, puesto que ello adems de corresponder a una
358
BENTHAM, Jeremas, Teora de las recompensas, tomo I, p. 178, Imprenta de J. Smith,

Pars, 1825.
397
discriminacin injustificada e inaceptable, puede conllevar en multitud de casos la prdida de una economa de escala o de mbito capturada por ese competidor de mayor tamao. De all que los
mercados altamente concentrados deben ser estudiados no slo como
un posible resultado de prcticas monopolsticas, sino que tambin
como el efecto de economas de escala o de mbito existentes en el
mismo.
El monopolio que hemos descrito recibe la denominacin de monopolio natural, en atencin a que son la singularidad o especiales
caractersticas del mercado relevante respectivo las que causan que la
forma ptima de explotacin del mismo sea la de un monopolio. As,
este monopolio no es voluntario, sino que natural. Resulta importante no identificar un mbito de monopolio natural, esto es, un mercado relevante que exhibe caractersticas tales que provocan que la
ptima explotacin de ste corresponda a un monopolista, con el monopolista mismo que opera en dicho mercado relevante. En efecto,
puede acontecer que un mbito de monopolio natural no se halle explotado actualmente por un monopolista natural o bien en el evento
de serlo, puede ocurrir que este monopolista natural tolere la supervivencia de algn otro competidor menor, lo cual no lo hace perder
su calidad de monopolista natural.
A continuacin mencionaremos algunos ejemplos de situaciones
que pueden dar lugar a mercados relevantes o mbitos dominados por
monopolios naturales:
i) Existen casos en los cuales el origen del monopolio natural es
una peculiar situacin de la naturaleza, como acontece en el
caso de una fuente de aguas medicinales nica en una extensa regin, la cual se halla en manos de un nico dueo. Ciertamente que esa situacin puede modificarse si, por ejemplo,
el nico dueo muere y heredan sus hijos y stos incapaces
de coordinarse entre s, compiten por la explotacin de las diversas cuotas de captacin de aguas medicinales emanadas de
dicha fuente que cada uno de ellos recibi por sucesin por
causa de muerte. En tal evento, aquel monopolio natural podr devenir en un duopolio, triopolio, etc., dependiendo de
la capacidad de coordinacin de los herederos.
Otro ejemplo de una peculiar situacin de la naturaleza causante de un monopolio natural es la del espectro radioelctrico, esto es, aquel conjunto de ondas radioelctricas sin
solucin de continuidad que se propagan por el espacio sin
gua artificial y que se caracteriza por ser un recurso natural,
escaso y limitado, cuya regulacin ha quedado entregada a la
Ley General de Telecomunicaciones.
398
ii) Una modalidad ms habitual de monopolio natural es aquel

que se origina en rendimientos crecientes a escala, situacin
en la cual la produccin realizada por una nica empresa es
la ms eficiente, en el sentido que se alcanza el ms bajo costo por unidad producida.359 Si bien el modelo de competencia perfecta muestra que el tamao de los competidores no
es un factor relevante, puesto que dicho modelo asume retornos constantes a escala (la productividad no vara en funcin
del tamao), en la mayor parte de los mercados reales es posible apreciar la existencia en algn grado de economas de
escala. Tcnicamente una economa de escala existe toda vez
que los costos por unidad de algn insumo decrecen a medida que el volumen se incrementa; as, las economas de escala
debieran indicar el nmero ms eficiente de oferentes. En el
extremo de las economas de escala se encuentra el monopolio natural, el cual tiene lugar en la medida que los costos del
competidor declinan segn la productividad de ste se incrementa hasta el punto de saturacin del mercado. De all se sigue que tratndose de aquel extremo, cualquiera sea el
nmero de competidores presentes en ese mercado relevante, ste ha de ser considerado como un mbito de monopolio
natural, de conformidad con lo antes explicado. En el evento
que exista pluralidad de competidores en ese mbito de monopolio natural, lo probable ser que los competidores ms
dbiles all presentes deban quebrar, ser absorbidos o fusionarse con otro o bien hacer abandono de dicho mercado,
puesto que a fin de cuentas slo uno de tales competidores
captar las economas de escala de dicho mbito y explotar
el monopolio natural que caracteriza ese mercado. Sin embargo, podra acontecer que una colusin monoplica o bien una
poltica de mutua supervivencia evite que se produzca una intensa competencia destinada a determinar quin ostentar el
359
STIGLER, George J., The Economists and the problem of monopoly, pp. 6-7,
Occasional Papers from The Law School N 19, The University of Chicago, 1983: The
second tradition [developed by Adam Smith] that all important monopolies were created by the state began to be eroded in the nineteenth century with the development
of railroads and other large-scale utilities... We now had a class of monopolies which
might, and usually did, get grants of power (eminent domain) and more merchandisable assets from the state, but whose existence rested chiefly on important economies
of scale... So Smiths second tradition had bifurcated into state-created monopolies and
those created by economies of scale, and the latter constituted the public utility sector
of the period.
399
monopolio natural que produce el mercado en disputa. En

este escenario dicho mercado, que es un mbito de monopolio natural, continuar siendo servido por pluralidad de oferentes con una deficiente productividad, puesto que ninguno
de ellos podr captar las economas de escala caractersticas
de aqul. Mientras persista esa deficiente productividad, la pluralidad de competidores existentes causar una mala asignacin de los recursos en general, puesto que consumir una
cantidad de factores productivos excesiva e innecesaria para
alcanzar una mediocre productividad en comparacin con lo
que, con menos recursos, hubiese podido producir un solo oferente que aprovechara las economas de escala. Por ello, lo probable ser que si los costos de una competencia a muerte
son muy altos y resulta incierto qu competidor triunfar en
tal proceso de seleccin, los competidores se fusionen para as
alcanzar los beneficios de explotar un monopolio natural en
forma unificada. En esta situacin parecera razonable reconocer desde la ptica del Derecho de la libre competencia que
es ms conveniente un monopolio natural debidamente regulado antes que un mbito de monopolio natural explotado
deficientemente por pluralidad de competidores coludidos
entre s, supuesto que esta ltima situacin pueda prolongarse en el tiempo.
iii) Las economas de mbito tienen lugar toda vez que una compaa que produce dos productos diversos simultneamente
en la misma planta exhibe costos ms bajos que si tales productos fueren producidos separadamente en plantas distintas.
iv) Las economas de densidad significativas corresponden a aquellos mercados en los cuales el costo de proveer un servicio para
un competidor disminuye con la concentracin de clientes.
Esta forma de economa suele presentarse en los mercados de
servicios de comunicaciones.360
Uno de los argumentos ms slidos en favor de tolerar la explotacin de una industria con economas de escala o economas de mbito por un monopolista natural es que con ello se evita una duplicacin
intil de los costes fijos. En estas circunstancias, resulta imprctico sustituir tal explotacin monoplica natural por una estructura competitiva, puesto que esta ltima sera extraordinaria e innecesariamente
onerosa para los nuevos competidores que ingresaran a este merca-
360
Resolucin N 01/2004, considerando 7 (estructura de los mercados), del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
400
do relevante dominado por un monopolista que ya ha captado las economas de escala o de mbito, segn corresponda, y tambin para los
consumidores del bien all producido o comercializado. Esa situacin
acarreara un derroche de recursos productivos por los competidores
entrantes que no han alcanzado el tamao ptimo para beneficiarse
de las economas de escala y un despilfarro de recursos destinados a
eventualmente desplazar al monopolista natural ya inquilino en dicho mercado.
En sntesis, el monopolista natural, cualquiera sea la circunstancia que da origen al mismo, obtiene un significativo poder monoplico, el cual fluye del costo y la demanda caractersticas de ese mercado
relevante que ha sido calificado como un mbito de monopolio natural. Atendido el origen de ese poder de mercado, que no se corresponde ni con un privilegio entregado por el Estado y sus organismos
ni con una prctica, unilateral o coludida entre competidores, contraria al Decreto Ley 211, no existe motivo de reprochabilidad monoplica en la obtencin de dicho poder y, por tanto, sta no constituye
un delito monoplico de fuente, segn explicaremos. Una situacin
diversa, que analizaremos, dice relacin con los precios y otras clusulas contractuales que ese monopolista natural pueda tratar de imponer en el mbito de monopolio natural.
De lo expuesto se sigue que si bien el monopolio, por regla general, debe ser erradicado, previamente han de examinarse las causas que
le dan origen, evaluarse si stas son susceptibles de razonable remocin
y verificar qu alternativas se hallan efectivamente disponibles para perfeccionar el respectivo mercado. La idea de perfeccionar un mercado
no tiene aplicacin en el mbito del monopolio natural por las razones
expuestas; por contraste, estimamos que tal perfeccionamiento s tiene
sentido y resulta un deber jurdico para las autoridades pblicas, y especialmente las antimonoplicas, en lo concerniente al monopolio de
privilegio. Esto ltimo ser tratado en el captulo pertinente.
A. Monopolio natural, garantas constitucionales
y regulacin de aqul
Desde la ptica de las garantas constitucionales integrantes del sistema jurdico de tutela de la libre competencia, la aceptacin del monopolio natural podra ser presentada como una limitacin a la
garanta del derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que
no sea contraria a la moral, al orden pblico o la seguridad nacional
(art. 19, N 21, Constitucin Poltica de la Repblica).
401
Corresponde, entonces, preguntarse si es lcito a la autoridad pblica antimonoplica y a la autoridad pblica sectorial dejar intocado
un mbito de monopolio natural debidamente acreditado como tal o
si, por el contrario, deber promover al interior del mismo la competencia aunque sta resulte ruinosa con el fin de dar cumplimiento a
la garanta antes mencionada, contemplada en el art. 19, N 21 de la
Constitucin Poltica de la Repblica. Estimamos que la autoridad pblica no slo puede dejar intocado un mbito de monopolio natural,
en el sentido de no desmembrar al competidor que ha devenido monopolista natural por la va de capturar las singulares economas que
caracterizan a aqul, sino que tampoco le est permitido intervenir
un mbito de monopolio natural forzando la competencia al interior
de este ltimo por la va de impedir que algn competidor alcance
las economas propias del monopolio natural, todo ello so pretexto
de dar cumplimiento al art. 19, N 21 antes citado. Nuestra conclusin
se deduce de las siguientes razones:
1. Esta limitacin la del monopolio natural al derecho a desarrollar cualquier actividad econmica tutelado constitucionalmente
no arranca ni de un acto de autoridad pblica, de autoridad privada ni de competidor que sea persona pblica o privada. En efecto,
esta restriccin no halla su origen en conducta humana alguna, en
el sentido que la respectiva economa de escala o de mbito, estadio
de desarrollo tecnolgico o situacin de naturaleza que justifica el
monopolio natural es algo que caracteriza a la respectiva actividad
econmica, que anteriormente hemos denominado mbito del monopolio natural o mercado relevante en el cual ste opera. As, esta
limitacin se trata en rigor de una barrera natural que dificulta la
explotacin de ese mbito por pluralidad de competidores. Ciertamente que en el caso de las economas de escala esa barrera natural
podra intentar remontarse, por la va de una inversin tremendamente onerosa y con un destino bastante incierto en trminos de la
rentabilidad del proyecto, producto de que las economas de escala
o de mbito caractersticas del mercado del monopolio natural debern entrar a ser disputadas por el competidor entrante a quien ya
ostenta el monopolio natural. Aun as, se trata de una apuesta incierta, donde lo ms conveniente econmicamente aunque prohibido jurdicamente ser antes que entrar en una guerra contra el
inquilino de ese mercado, unirse a l por la va de una colusin
monoplica. Lo anterior slo tendr lugar en la medida que la amenaza del competidor entrante sea suficientemente creble para el
monopolista ya instalado; de otra forma, no estar dispuesto este ltimo a compartir los beneficios de una explotacin monoplica con
el recin llegado.
402
2. Por otra parte, si una autoridad pblica intentase desarticular

este monopolio natural forzando la competencia al interior del respectivo mercado relevante causar con ello un significativo incremento
en los precios y/o deterioro en las clusulas de los contratos mediante los cuales los consumidores adquirirn los respectivos bienes, otrora producidos por el monopolista natural y ahora elaborados por una
pluralidad de competidores que no logran aprovechar las economas
de escala, de mbito o adelantos tecnolgicos caractersticos de ese
mercado relevante. Si bien es cierto que una autoridad pblica antimonoplica o bien una autoridad sectorial podra hipotticamente
emplear sus potestades pblicas y su fuerza coactiva para impedir que
en ese mbito de monopolio natural operase un monopolista natural, ello entraara incurrir en costos bastante significativos para la sociedad toda, costos que seran en lo inmediato absorbidos por los
consumidores de los bienes que, antes de la intervencin de dicha autoridad pblica, adquiran los mismos bienes a precios ms convenientes en relacin con una calidad dada. Tales sobrecostos irrogan un
dao que puede evitarse a travs de la aceptacin del monopolio natural y, por tanto, no resulta razonable que autoridades pblicas impongan tales sobrecostos sin mediar necesidad. Dicha imposicin
constituira una clara violacin del antiguo principio del Neminem Laedere y, sin duda, dara lugar a responsabilidad civil extracontractual,
puesto que una autoridad pblica interferira sin razn justificante en
la competencia que, segn veremos, podra tener lugar por un mbito de monopolio natural.
3. Conviene referirse a la paradoja del monopolio natural, la cual
consiste en que si un determinado mercado corresponde a un mbito de monopolio natural, esto es, un mercado relevante cuya demanda total puede ser satisfecha al menor costo por una sola empresa, lo
probable ser que en dicho mbito adquiera presencia un monopolista que logre capturar las respectivas economas de escala o de mbito. No resulta razonable desconocer las economas de escala o de
mbito implicadas en dicho mercado relevante, las cuales de ser alcanzadas pueden traer importantes ahorros en costes a la sociedad civil. Sin embargo, no por existir tales economas de escala o de mbito
ha de resultar artificialmente restringida la libre competencia; sta contina operativa y cualquier potencial competidor podr invocar su derecho subjetivo consistente en la libertad de competencia mercantil
para efectos de incursionar en dicho mbito de monopolio natural,
aun cuando las respectivas economas de escala, de mbito o innovaciones tecnolgicas operarn como barreras a la entrada naturales. De
esta forma, un mbito de monopolio natural, sea que presente al interior del mismo un monopolista natural o no, nunca ha de quedar
403
sustrado a la libre competencia y siempre podr un competidor potencial ingresar a dicho mercado e intentar desafiar al monopolista
natural ya establecido, aun cuando ya sabemos que ello por regla general ser difcil y oneroso. El verdadero peligro que exhibe un mbito de monopolio natural consiste en que alguna autoridad pblica dote
al monopolista natural, ya establecido en el mbito respectivo, de exclusividad por la va normativa y genere as, en superposicin al monopolio natural, un monopolio de privilegio cuyo beneficiario sea ese
monopolista natural. As, la existencia de un mbito de monopolio
natural no autoriza a que se desconozca la libertad de competencia
mercantil y, por tanto, nunca un monopolista natural podr exigir alguna forma de exclusividad normativa proporcionada por una autoridad pblica, puesto que ello configurara un proscrito monopolio de
privilegio.
De lo expuesto se concluye que tal limitacin la del monopolio
natural al derecho a desarrollar una actividad econmica al tenor del
art. 19, N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica no puede configurarse como una transgresin a la mencionada garanta constitucional ni a la libre competencia como bien jurdico tutelado.
Los mbitos de monopolios naturales constituyen un ejemplo de
situaciones en las cuales no resulta razonable exigir pluralidad de
competidores dada su peculiar estructura, puesto que ello sera extraordinariamente oneroso al implicar una dilapidacin de recursos
productivos. De esta forma, si bien la regla general es la plena aplicacin y fomento del principio de la libre competencia, puesto que
por tal va se realizan y resguardan mejor ciertas garantas constitucionales y se promueve una mayor eficiencia en la asignacin de los
recursos productivos y, por tanto, en el empleo de los recursos productivos que posee cada competidor, cabe observar que en las situaciones de monopolios naturales, la aplicacin de la libre competencia
resulta menguada al aceptarse la existencia de un mbito de monopolio natural como una situacin pre-dada y cuyo desconocimiento
acarreara la mxima ineficiencia en la asignacin de los recursos.
En este ltimo caso, la excepcin emana de una situacin de naturaleza, de economas de escala, economas de mbito o de un estadio de desarrollo tecnolgico respecto del cual no existe en el
momento actual en que se le trata la posibilidad de introducir una
pluralidad de competidores sin grave dao para el bien comn en
su dimensin material.
As, en nuestra opinin, la existencia del monopolio natural halla
su reconocimiento en la necesidad de la sociedad poltica de lograr
que la produccin de ms y mejores bienes se realice con los menores costos posibles, lo cual en el caso del monopolio natural da lugar
404
a su consiguiente regulacin para evitar que se produzcan abusos de

posicin dominante.
Ahora bien, resulta importante clarificar los alcances de la conclusin antes expuesta. Si bien, por regla general, hay concordancia
entre los requerimientos de la libre competencia y la eficiencia econmica, slo excepcionalmente se producen conflictos entre tales nociones. El monopolio natural no admite alternativa, en el sentido que
desconocerlo implica desarticularlo con el consiguiente incremento
de costos para la sociedad toda. Sin embargo, de ello no se sigue que
la situacin del monopolio natural pueda ser extrapolada y aplicada
a toda situacin de eficiencia. As, si hay conflicto entre el derecho a
desarrollar cualquier actividad econmica y la eficiencia habr de prevalecer la primera; a diferencia, si hay conflicto entre el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica y el monopolio natural, ha de
respetarse este ltimo como resultante de una situacin ajena a la voluntad de los competidores y cuyo desconocimiento es muy daoso
para la sociedad civil. As, no cualquier forma de eficiencia puede ser
analogada a un monopolio natural y tratada como este ltimo. En efecto, en el caso del monopolio natural resulta manifiesta la improcedencia de forzar un sistema de pluralidad de competidores, en tanto que
en los dems casos de eficiencia habr de considerarse la prevalencia
de las garantas constitucionales y del principio de la libre competencia, en atencin a que se tratar de monopolios y conductas voluntarias por oposicin a los monopolios naturales. Lo relevante del caso
del monopolio natural es hacer notar que tales conflictos a diferencia de lo que acontece con los monopolios de privilegio y los monopolios por unificacin de la competencia emanan de la naturaleza
de la respectiva actividad econmica y no de la arbitrariedad de las
autoridades pblicas o de los competidores que intervienen o participan en el correspondiente mercado relevante.
As, el monopolio natural puede terminar por una intervencin
de la autoridad pblica competente que fuerce la concurrencia de
pluralidad de competidores al interior del mbito de monopolio natural lo cual, ya lo hemos sealado, contraviene el bien comn en
su dimensin econmica, as como importantes garantas constitucionales o bien por una situacin que ponga fin al monopolio natural,
v. gr., un agotamiento de la fuente de la cual manan aguas con propiedades medicinales o el descubrimiento de un adelanto tecnolgico que lleve a la desaparicin de la economa de escala que haba
dado lugar a un monopolio natural, v. gr., la superacin del telgrafo por el telfono.
La regla general ser regular aquel monopolio natural y aqu se
presentar el desafo de combinar eficiencia productiva con eficien405
cia en la asignacin de los recursos. De esta manera, el monopolio natural se traduce en un solo oferente o demandante de un bien (monopolio puro o monopsonio puro) o bien en posiciones dominantes
(monopolio o monopsonio parcial) derivadas de economas de escala o de situaciones de naturaleza al interior de un mercado relevante,
el cual suele ser regulado y fiscalizado por una o ms autoridades pblicas dotadas de potestades normativas al efecto.
En los monopolios naturales regulados se busca, por regla general, que el servicio est obligado a tener un precio igual al costo promedio, incluyendo un rendimiento normal del capital, lo que da lugar
a la tarificacin del servicio. Es fundamental que el regulador aplique
un prudente criterio al tarificar tales servicios, puesto que de otra forma puede conducir a las empresas respectivas a un gradual desincentivo a la inversin y, en el lmite, a la insolvencia.361 Cabe recordar lo
resuelto por el propio Tribunal Antimonoplico, aunque limitado al
monopolio natural cuya causa es una economa de escala:
...existe un monopolio natural cuando las condiciones del mercado son tales que una empresa puede explotar mejor ese mercado
de lo que lo haran dos o ms, lo que ocurre cuando los costos medios unitarios de produccin son decrecientes de acuerdo al aumento de la escala o volumen de produccin. As, el tamao de la empresa
puede llegar a un nivel ptimo en relacin con la demanda, e incluso
a un tamao mayor que la demanda total, a un precio igual al costo
medio mnimo, lo que se explica por las llamadas economas de escala. Incluso puede ocurrir que el precio del monopolio sea menor que
el precio de equilibrio de empresas ms pequeas, ya que los nuevos
oferentes tendran costos ms altos que el monopolista. Como en estos casos el mercado no acepta ms de una empresa, los monopolios
naturales estn sujetos a regulacin por parte de la autoridad.362
La forma que adopte la regulacin del monopolio natural es relevante, puesto que en ciertas ocasiones aqulla da lugar a un monopolio de privilegio; de esta manera se produce el efecto de un monopolio
natural al que se superponen ciertos beneficios propios de un monopolio de privilegio. Esto acontece toda vez que la regulacin aplicada
al monopolio natural no slo tiene por objeto evitar abusos monop-
361
Es por ello que la reglamentacin de ciertas industrias reguladas ha dado lugar al anlisis jurdico de las eventuales perturbaciones o interferencias substanciales
que tal reglamentacin puede causar en el natural ejercicio de los atributos de la propiedad privada correspondiente a los competidores presentes en esos mercados. Vase EPSTEIN, Richard A., Takings. Private property and the power of eminent domain, pp. 274
y ss., Harvard University Press, 1993.
362
Resolucin N 537, de la Comisin Resolutiva.
406
licos, sino que busca adicionalmente garantizar por la va jurdica que

ese monopolio natural sea inexpugnable frente a eventuales competidores. Se ha dicho que la regulacin protege al monopolio natural
contra la eventual aparicin de competidores futuros en el mercado
respectivo, pidindosele algo a cambio: un servicio universal.363 Esta
explicacin conduce a dos problemas. El primer problema se traduce
en que a un monopolista natural se le brinda por parte de la autoridad pblica sectorial una barrera artificial a la entrada del respectivo
mercado relevante. Esta barrera a la entrada artificial es constitutiva
de un privilegio que recibe el monopolista natural y cuya remocin
puede ser lenta, pudiendo incluso perpetuarse hasta una poca posterior a aquella en la que el mercado relevante ha perdido su carcter de mbito de monopolio natural.364 El segundo problema se desliza
a quien paga ese servicio universal determinado por la autoridad pblica sectorial, v. gr., correo postal en todo el pas, lo cual muchas veces es resuelto por la va de subsidios cruzados tambin denominados
subsidios internos pagados mediante tarifas arbitrariamente discriminatorias destinadas a beneficiar sectores de bajos ingresos o zonas de
baja densidad poblacional. Las tarifas arbitrariamente discriminatorias
pueden exhibir dos modalidades: tarifas planas o iguales para mercados con costos desiguales o bien tarifas desiguales para costos iguales. Esta problemtica de los subsidios cruzados, en nuestra opinin,
da lugar a dos dilemas: uno de corte impositivo, consistente en que
estamos frente a tributos encubiertos y operados al margen del sistema tributario recaudatorio general y otro relativo a la conmutatividad
del contrato de suministro del servicio, consistente en que se permite
al monopolista natural, por la va de la regulacin imperante, lo que
el Derecho antimonoplico prohbe a todo monopolista: discriminar
arbitrariamente en los precios. Esta discriminacin arbitraria contraviene los principios de la libre competencia, que plantea que slo son
aceptables las discriminaciones justificadas, esto es, las que consideran factores objetivos y propios de la transaccin. La regulacin cuestionada atiende a factores de discriminacin completamente ajenos a
la transaccin misma, como son el nivel de ingresos de la contraparte
o la densidad poblacional de la zona geogrfica donde reside o se halla domiciliado el cliente. Paradjicamente, los subsidios a zonas baja-
363
MELLER, Patricio, Regulacin y competencia en los servicios de utilidad pblica, p. 5, Perspectivas, vol. 6, nmero 1, Centro de Economa Aplicada, Universidad
de Chile, 2002.
364
POSNER, Richard A., Natural monopoly and its regulation, pp. 612 y 615, Standford Law Review, volume 21, 1968-1969.
407
mente pobladas pueden importar beneficiar a personas de altos ingresos que residen o vacacionan en las mismas, lo cual es particularmente cierto en zonas rurales aledaas a las ciudades.
Resulta, as, lamentable que ciertas regulaciones diseadas para el
monopolio natural contravengan los principios de libre competencia
en materia de precios, que se asientan en la justicia distributiva, esto
es, sobre la base de que un monopolista no puede cobrar precios dismiles sin mediar justificacin, puesto que con ello est distribuyendo
cargas en forma desigual a iguales.365 Sin embargo, defensores de tales prcticas al amparo de la regulacin sectorial respectiva por parte
de monopolios naturales cuyas utilidades se hallan reguladas afirman
que es muy probable que la produccin sea mayor en un escenario
de discriminacin de precios que en un escenario de precios nico.366
Estimamos que ese juicio de probabilidad, incluso aunque fuera de
certeza total, no resulta conciliable con el trato de no discriminacin
arbitraria que el Estado y sus organismos han de brindar a los particulares en materia econmica, segn lo ordena el art. 19, N 22 de la
Constitucin Poltica de la Repblica. Cabe recordar que dicha prescripcin imperativa comprende al legislador, quien es el autor de las
bases de la regulacin tarifaria que rige los monopolios naturales correspondientes a servicios pblicos.
La superposicin de un monopolio de privilegio a un monopolio
natural queda mejor ilustrada por el caso de las concesiones sanitarias, donde la legislacin imperante garantiza concesiones de carcter exclusivo. En tales situaciones se busca promover que el monopolio
natural realice mayores inversiones por la va de asegurarle una ausencia de futura competencia. En nuestra opinin, este procedimiento es errado, puesto que articula un monopolio de privilegio nocin
que se desarrollar en el captulo correspondiente sobre un monopolio natural. Lo anterior implica algn grado de incertidumbre acerca
de la permanencia en el tiempo de ese monopolio natural; de otra
forma no se explica el atractivo que puede conferrsele por la va de
garantizarle una exclusividad estructurada jurdicamente por parte de
una autoridad pblica. Por tanto, lo lgico sera dejar entregado este
monopolio natural a su propia suerte: que dure lo que deba durar,
365
Para un estudio de las relaciones entre justicia distributiva y discriminacin arbitraria en los precios, vase VALDS P RIETO, Domingo, La discriminacin arbitraria en el
derecho econmico. Especialmente en la legislacin antimonoplica, Editorial Jurdica Conosur Ltda. (LexisNexis), Santiago, 1992.
366
POSNER, Richard A., Natural monopoly and its regulation, p. 642, Standford
Law Review, volume 21, 1968-1969.
408
esto es, mientras el mercado respectivo conserve el carcter de mbito de monopolio natural. Sin embargo, conspira contra esta solucin
el que muchos de estos monopolios naturales corresponden a empresas de servicio pblico, las cuales son intensivas en capital y dada la
especificidad del mismo ste no resulta fcilmente reasignable, pasando a constituir un verdadero costo hundido para quien desee retirarse de la industria respectiva. No obstante lo sealado, debe observarse
que la desaparicin de una economa de escala por un cambio tecnolgico puede constituir el fin de un monopolio natural y, en tal evento,
resultara inaceptable que la autoridad pblica competente mantenga dicho monopolio por la va de una regulacin jurdica constitutiva
de un privilegio. Tal preservacin del monopolio que ha perdido su carcter de natural slo irroga costos a los competidores potenciales y a
los consumidores, constituyendo un lastre para la sociedad civil el que
se establezca un monopolio de privilegio all donde puede haber espacio a la libre competencia.
Un ejemplo lamentable de cmo el legislador ha prohibido una
economa de mbito, a instancias del Tribunal Antimonoplico que
emple su potestad requisitoria para obtener la promulgacin de una
norma legal al efecto, lo constituye el art. 65 de la Ley de Servicios
Sanitarios.367 En este caso particular, en vez de regular las economas
de mbito asegurando una transferencia de sus beneficios a los consumidores, el legislador sanitario opt por la peor de todas las soluciones: prohibir las economas de mbito entre empresas de servicios
sanitarios, por una parte, y concesionarios de distribucin elctrica,
telefona local o distribucin de gas de redes, por otra.
367
Art. 65, incisos 1, 2, 3 y 4, de la Ley General de Servicios Sanitarios: Las

personas o grupos de personas con acuerdo a actuacin conjunta, que sean controladoras o tengan influencia decisiva en la administracin de empresas concesionarias
de servicios pblicos que sean monopolios naturales de distribucin elctrica o de telefona local, cuyo nmero de clientes exceda del 50% del total de usuarios en uno o
ms de estos ltimos servicios en las reas bajo concesin de la empresa prestadora de
servicios sanitarios, no podrn participar en estas mismas reas: a) En la propiedad o
usufructo de acciones de una empresa prestadora de servicios sanitarios de distribucin de agua potable o recoleccin de aguas servidas, en los trminos requeridos en
el inciso cuarto del art. 63, y b) En la explotacin de concesin o concesiones sanitarias de distribucin de agua potable o recoleccin de aguas servidas.
Corresponder a la Comisin Resolutiva [hoy Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia], creada por el Decreto Ley 211, de 1973, determinar si las empresas concesionarias de servicios pblicos referidas en el inciso precedente constituyen monopolio natural regulado o declarar que han dejado de serlo.
Lo dispuesto en el inciso primero de este artculo, ser aplicable a los servicios
de distribucin de gas de redes, en los casos que la Comisin Resolutiva declare que
constituyen un monopolio natural regulado.
409
En nuestra opinin, dicho sobreprecio impuesto por una autoridad pblica que ha prohibido la incorporacin de economas de mbito a la competencia, vulnera un contenido del orden pblico
econmico, cual es que se produzcan ms y mejores bienes por el menor costo para la nacin, lo cual es requerimiento del bien comn poltico en su dimensin material. Mirado desde otra perspectiva, la
autoridad pblica ha interferido la libre competencia generando barreras a la entrada artificiales que no hallan explicacin en la prevencin del mejor funcionamiento de aqulla.
Quizs el verdadero dilema del marco regulatorio es cmo prevenir los abusos monoplicos asegurando un justo trato no slo a la
clientela del servicio y a los proveedores de los insumos, sino que
tambin a eventuales entrantes al mercado; dar certeza de permanencia al inversionista para que pueda obtener una adecuada rentabilidad en el tiempo y no transformar esa regulacin en un
monopolio de privilegio. Es por ello que las modernas regulaciones
de los monopolios naturales tienden a emular la competencia, segn explicamos al tratar la nocin de competencia simulada; lo anterior no es bice para aplicar en los aspectos de la actividad del
monopolio natural, no cubiertos por la regulacin sectorial el Derecho antimonoplico.
B. Tratamiento del monopolio natural por el Decreto Ley 211
La pregunta fundamental es si los monopolios naturales, en cuanto
tales, son objeto de represin de una legislacin antimonoplica. La
respuesta es negativa, hacindose necesario distinguir entre el ser del
monopolio y el operar del mismo.
En cuanto a la existencia misma del monopolio natural, el mbito de mercado donde aqul prevalece experimenta una libre competencia menguada, puesto que se acepta que sta enfrenta una barrera
natural caracterstica de aqul, segn explicamos en el acpite anterior. Luego, no existe nada reprochable antimonoplicamente en el
hecho de ostentar un monopolio natural o ser monopolista natural y,
por tanto, tal situacin no contraviene el Decreto Ley 211, puesto que
ello es ajeno a una causa humana directa. En efecto, si bien puede
acontecer que el monopolio natural tenga su causa en un hecho de
la naturaleza, en una economa de escala o de mbito o bien en un
estadio de desarrollo de la tecnologa aplicable, tal monopolio natural es una consecuencia per accidens de una cierta actividad econmica en un determinado contexto geogrfico. As, el monopolio natural
es una caracterstica del mercado relevante respectivo, v. gr., econo410
mas de escala, alto nivel de costos fijos, altos costos hundidos no transferibles, carcter natural y nico del producto explotado, etc.
Por otra parte, la regulacin de los monopolios naturales ha quedado entregada a legislaciones especficas, caracterizadas por una alta
especializacin y gran detalle, por regla general agrupadas sectorialmente dando lugar a muchas de las denominadas industrias reguladas. Luego analizaremos la relacin de las legislaciones sectoriales
mencionadas con el Decreto Ley 211, de 1973. Mientras las reglas tutelares de la libre competencia son generales, en cuanto pueden predicarse de cualquier mercado donde exista espacio al ejercicio de la
libertad de competencia mercantil, y previenen o sancionan conductas concretas vulneradoras de ese bien jurdico, la normativa que se
ocupa de las industrias reguladas es especfica y diferente segn la industria de que se trate. Esta normativa sectorial suele ser extraordinariamente casuista y tiene, por regla general, como finalidad, lograr que
los servicios del mercado especfico de que se trate se presten en trminos de la mejor calidad y a los precios ms baratos, asegurando para
ello la debida operatoria del mercado sectorial.
Entre los monopolios naturales correspondientes a industrias tpicamente reguladas se hallan la distribucin elctrica concesionada,
el servicio pblico sanitario mediante redes de agua, el de telefona
fija y el de telecomunicaciones brindado a clientes regulados, as como
ciertos casos de ferrocarriles.
En lo que respecta a la operacin o explotacin del monopolio
natural, esta actividad queda evidentemente capturada por la legislacin antimonoplica a fin de sancionar los abusos de posicin monoplica que puedan producirse. Ciertamente que en el mbito de
operacin del monopolio natural deben distinguirse aquellos aspectos en los cuales hay regulacin imperativa especfica en cuanto a precios, calidades y otras clusulas que por tanto no deja espacio a la
aplicacin de la legislacin antimonoplica de aquellos reductos en
los cuales s hay lugar a la libertad de competencia mercantil y, por
tanto, existe la posibilidad de una desviacin o mal empleo de la misma conducente a una prctica contraria al Decreto Ley 211.
Hubiese sido conveniente que esta conclusin constara de una forma relativamente clara en el Decreto Ley 211, de 1973; creemos que
de una forma un tanto oblicua el antiguo artculo quinto de ese cuerpo jurdico antimonoplico artculo que hoy se halla derogado por
la Ley 19.911 desempeaba esta funcin al dar a entender que determinados cuerpos legales y reglamentarios eran sustrados de la derogacin tcita que hubiese causado la promulgacin del primer texto
del mencionado Decreto Ley. En nuestra opinin, tal salvaguardia implicaba la coexistencia de tales cuerpos legales y reglamentarios con
411
el sistema tutelar de la libre competencia contemplado en aquel Decreto Ley. En efecto, algunos de los cuerpos normativos salvaguardados por el antiguo artculo quinto mencionado daban cuenta de
legislaciones sectoriales que regan ciertos mbitos de monopolio natural; sin embargo, ese mismo artculo quinto prescriba que los abusos efectuados por monopolistas naturales, incluso realizados al amparo
de esa legislacin sectorial, quedaban entregados a la jurisdiccin de
la Comisin Resolutiva, hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
En sntesis, el Derecho de la libre competencia respeta el ser del
monopolio natural, pero su actividad queda sujeta a control antimonoplico para reprimir y sancionar sus eventuales abusos.
C. Libre competencia por el ingreso al mercado
de un monopolio natural
La teora de los mercados contestables (en rigor disputables) plantea
que ya no es posible una concurrencia entre pluralidad de competidores al interior del mercado en el cual se desenvuelve un monopolio natural, debe existir al menos competencia para ingresar a ese
mercado. Es conveniente que sea la libre competencia la que determine qu competidor ingresar y cunto tiempo permanecer en ese
mercado relevante. Quien logre ingresar a ese mercado y dominar ese
mbito de monopolio natural, ostentar el respectivo monopolio natural, debiendo ajustarse a las regulaciones que existan para la operacin del mismo; regulaciones que sern de dos rdenes: legislacin
sectorial y legislacin antimonoplica. De all que cabe distinguir la
libre competencia por el ingreso a un mercado y captura de ste de
la libre competencia por la explotacin de ese mercado.
Lo anterior concuerda con una tendencia visualizada en la jurisprudencia de los organismos antimonoplicos nacionales, e incluso en
ciertos reguladores sectoriales, en orden a velar por la transparencia,
objetividad e igualdad de acceso a las licitaciones mediante las cuales
se oferta la propiedad de empresas que revisten la calidad de monopolios naturales y a fomentar una amplia convocatoria a los eventuales interesados por tales empresas.368 As, a modo de ejemplo cabe
transcribir dos pronunciamientos de la Comisin Resolutiva, hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sobre el particular:
368
Resoluciones Nos 108, 288, 399, 494 y 567 de la Comisin Resolutiva, as como
Dictamen N 874 bis/22 de la Comisin Preventiva Central.
412
Finalmente, esta Comisin estima pertinente sealar a la consultante que corresponde exclusivamente a los organismos antimonopolios creados por el Decreto Ley 211, de 1973, pronunciarse acerca de
la exclusin, por razones de competencia, de uno o ms oferentes en
las licitaciones a las que se convoquen para adjudicar determinados
bienes o servicios. Este pronunciamiento fue originalmente emitido
por la Comisin Preventiva Central369 organismo antimonoplico hoy
derogado y luego hecho suyo por la comisin resolutiva, hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en la Resolucin N 399.
Sentenci el Tribunal Antimonoplico en la Resolucin N 288:
Que las licitaciones pblicas o privadas, a juicio de esta Comisin
[actualmente Tribunal de Defensa de la Libre Competencia], deberan indicar en sus bases requisitos o condiciones objetivas y susceptibles de ser comprendidas por una pluralidad de interesados y, en todo
caso, si se contempla en ellas la facultad de rechazar las propuestas
que se presenten, sin expresin de causa, dicha facultad no podra servir para establecer nuevas bases que provoquen la eliminacin injustificada de algunos de los anteriores proponentes, pues con ello se altera
la transparencia y objetividad que constituye el fundamento mismo de
las licitaciones.
Las consideraciones efectuadas por la Resolucin N 288 y la Resolucin N 399 son de suma importancia, puesto que destacan los
principios fundamentales a que han de ceirse las licitaciones como
medio de acceso a una determinada actividad econmica. Tales principios obedecen a formulaciones ms especficas del principio de la
no discriminacin arbitraria: requisitos o condiciones objetivas, esto
es, que se correspondan con las exigencias de la naturaleza misma de
la transaccin y no apunte a caractersticas personales de los partcipes en el proceso licitatorio; que tales bases de licitacin estn construidas en trminos tales que naturalmente vayan dirigidas a pluralidad
de competidores por el bien licitado; que no haya margen a la eliminacin arbitraria de competidores,370 ni siquiera cuando para ello se pretenda invocar la defensa de la libre competencia. Sobre este ltimo
aspecto es especialmente clara la Resolucin N 399 que prescribe que
las exclusiones basadas en consideraciones de libre competencia slo
pueden ser efectuadas por las autoridades pblicas dotadas de potestades normativas para la preservacin de dicho bien jurdico tutelado
y no corresponden al licitante. Ms an, el licitante que realice tales
369
Dictamen N 874 bis/722 de la Comisin Preventiva Central.

Este principio es confirmado por la sentencia N 04/2004 emitida por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
370
413
exclusiones arriesga incurrir en responsabilidad monoplica por crear

una barrera artificial al ingreso a una determinada actividad econmica, lo cual bajo ciertas circunstancias puede ser constitutivo de una
discriminacin arbitraria monoplica. En efecto, las exclusiones motivadas por razones de competencia slo pueden ser validadas por el
Tribunal Antimonoplico, salvo que obedezcan a criterios tcnicos
ajenos a la libre competencia que sean razonables y proporcionados. Estos ltimos podrn emanar del propio licitante o de las autoridades sectoriales competentes.
La teora de los mercados contestables sostiene que son los costos
hundidos371 y no verdaderamente las economas de escala y un alto
nivel de costos fijos, lo que impide a los potenciales competidores la
entrada a ese mercado. De aqu que una importante tarea para el regulador sera intentar promover la competencia por el mercado por
la va de acotar los costos hundidos en que forzosamente ha de incurrir quien pretenda ingresar a ese mercado. Es por ello que se ha dicho que corresponde a la regulacin de actividades econmicas
intentar emular la libre competencia, en cuanto ello sea posible.
Por otra parte si el monopolista natural sabe que cada cierto tiempo puede relicitarse un mercado o que puede ingresar algn potencial competidor tomar las medidas para hacer menos atractivo tal
ingreso, entre las cuales probablemente se hallar el colocar precios
ms cercanos al costo marginal antes que la maximizacin del precio
monoplico, supuesto que la tarificacin eventualmente existente d
margen a tal cambio en los precios. Mientras ms contestable sea un
mercado, ms se aproximar a una estructura de competencia en el
sentido que el monopolista natural ya instalado en el mercado cuidar que sus precios no excedan el costo marginal ms all de un nivel
en el cual se active la entrada de sus potenciales competidores por la
titularidad del respectivo monopolio natural. En consecuencia, mientras ms contestable un determinado mercado ms prximo estar a
una regulacin suave o a una eventual desregulacin en atencin a
su competitividad.
A continuacin abordaremos un tema no exento de cierta controversia, pero crucial para la acabada comprensin del monopolio natural: la posibilidad de que ciertas industrias caracterizadas como
monopolios naturales sean objeto de la regulacin especfica sectorial
371
Los costos hundidos son generalmente conceptualizados como los costos de
recursos en los que ya se ha incurrido en el pasado y cuyo total no ser afectado por
decisin alguna, sea que sta tenga lugar actualmente o en el futuro.
414
de la propia industria, pero que adems lo sean de supervisin por la

legislacin antimonoplica. A tal efecto, trataremos en un acpite general la aplicabilidad de la legislacin antimonoplica a las industrias
reguladas cuya reglamentacin es consecuencia de ser mbito de monopolio natural, con nfasis en los denominados servicios pblicos (public utilities), que segn hemos explicado corresponden a la modalidad
ms habitual de los monopolios naturales con que tenemos contacto,
para luego estudiar en el captulo siguiente una industria regulada en
particular, cuya estructura de monopolio natural permite ilustrar lo
aseverado. Se trata de la industria regulada correspondiente a la distribucin elctrica concesionada, la que ser someramente descrita y,
luego, comentada la jurisprudencia antimonoplica que el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia y la antigua Comisin Resolutiva
han elaborado, a lo largo del tiempo, respecto de aqulla.
4.1.2. APLICABILIDAD DEL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA A
INDUSTRIAS REGULADAS POR SU CARCTER DE MONOPOLIO NATURAL
La literatura especializada da cuenta de un tpico ya clsico y no por
ello menos actual: el de la aplicabilidad de la legislacin antimonoplica a las denominadas industrias reguladas. Las industrias reguladas
son aquellas en las cuales la reglamentacin de los respectivos negocios y actividades econmicas es efectuada por autoridades pblicas
sectoriales372 en ejecucin de las leyes que gobiernan tales actividades
econmicas, de modo tal que en ellas queda un escaso o, a veces, un
nulo mbito de aplicacin de los principios de la libre competencia.
En efecto, en ciertas ocasiones la regulacin sectorial llega a ser tan
intensa que virtualmente se confunde con la propiedad estatal; en tanto que en otras circunstancias existe un reducto de toma de decisiones donde la libertad de competencia mercantil de los competidores
puede ser ejercitada sin hallarse sustituida por regulaciones legales y
administrativas. Ordinariamente, la intensidad de la reglamentacin
depender del motivo por el cual esa industria es regulada y sustrada
de los dominios de la libertad de competencia mercantil.
El origen de esta regulacin sectorial arranca de los problemas generados por monopolios naturales y, posteriormente, se habra extendido a otras situaciones anlogas, como estructuras de mercado en las
372
De all que suele contraponerse las solemnidades de derecho estricto (formalidades ad solemnitatem) a las regulaciones de mera administracin, cuya finalidad
es el correcto funcionamiento del mercado.
415
cuales la competencia no es operativa o el nivel de informacin es inadecuado. Existen, tambin, razones ajenas a consideraciones econmicas, como acontece con ciertas motivaciones de orden poltico
orientadas a proteger determinadas industrias locales de la competencia fornea. A efectos de nuestro estudio, nos concentraremos en industrias reguladas donde la causa de la regulacin es precisamente el
carcter de monopolio natural que exhibe la respectiva actividad econmica.
Segn ya explicamos, esta desviacin de una concurrencia entre
pluralidad de competidores suele hallar, en el caso de los monopolios
naturales, una razn justificante en el orden pblico comprometido;
como tendremos oportunidad de apreciar ms adelante, una importantsima modalidad de orden pblico econmico es la que conlleva
todo monopolio natural correspondiente a un servicio pblico, nocin
de la cual nos haremos cargo. Atendido que ese orden pblico comprometido en los servicios pblicos, por diversos motivos, no puede
quedar entregado a la libre operatoria del mercado, es que se acude
a la regulacin sectorial que busca suplir tales deficiencias.
Las modalidades de regulacin de los monopolios naturales por
parte del Poder Legislativo y de la Administracin del Estado son innumerables, desde controles que implican barreras a la entrada o a la
salida de un determinado mercado relevante; otorgamiento y revocacin de concesiones; fijacin de precios, establecimiento de bandas
de precios o bien tarificacin de precios; determinacin de la calidad
y de la cantidad de los productos transados, regulacin directa de las
caractersticas societarias de los agentes autorizados a intervenir en ese
mercado, v. gr., capital mnimo, objeto exclusivo, etc. Este fenmeno
de origen econmico ha sido observado y analizado tambin desde
una ptica jurdica, dando lugar a interesantes estudios acerca del orden pblico econmico y sus tcnicas, entre las cuales se reconocen
diversas frmulas para intervenir las convenciones de los competidores partcipes en tales mercados.
Segn hemos explicado, el Derecho antimonoplico halla su razn de ser en tutelar los mercados con el objeto de asegurar la libre
competencia por la va de prevenir o proscribir las conductas que puedan menoscabar la sana operatoria de la oferta y la demanda. As,
mientras la regulacin emitida por el Poder Legislativo y la Administracin del Estado se basa en la premisa de que la libre competencia
no puede campear en un determinado mercado en razn de la estructura de este ltimo, que corresponde a un mbito de monopolio natural, la legislacin antimonoplica descansa sobre el supuesto de que
s puede haber libre competencia en un determinado mercado relevante y que, por tanto, es necesario protegerla de las agresiones u ofen416
sas que puede sufrir por parte de competidores actuales o potenciales que participen en el mismo o, incluso, de las ofensas que a ese bien
jurdico protegido pueden causar las propias autoridades pblicas que
intervienen dicho mercado. Sin embargo, ninguno de tales sistemas
tutelares ni el de regulacin sectorial ni el emanado del Derecho antimonoplico es hermtico o estanco; en efecto, la regla general es
que la regulacin sectorial no comprenda todos los aspectos de una
industria regulada ni sea exhaustiva al momento de reglamentarlos y,
por tanto, deje lugar a la aplicacin del sistema normativo antimonoplico. Esto lleva a la coexistencia, en un mismo mercado regulado,
de reglamentacin sectorial y de normativa antimonoplica, lo que
implica subordinar dicho mercado a una doble tutela: la del regulador tcnico o especfico del mbito de monopolio natural y la de los
organismos antimonoplicos.
Lamentablemente, tal coexistencia de potestades de diversas autoridades pblicas respecto de un mismo mercado se ha prestado a
veces, en Chile, a una indeseable interferencia entre las mismas o entre dos reguladores de naturaleza tcnica por normar las mismas materias de un mercado relevante.373 Lo anterior ha planteado, con cierta
frecuencia, conflictos entre organismos antimonoplicos y autoridades sectoriales dotadas de potestades pblicas para la regulacin de
mercados tremendamente especficos.374 En tales debates, segn ex-
373
Un buen ejemplo de este intento por deslindar mbitos, es el Ordinario N 316,

emitido por el Fiscal Nacional Econmico a la H. Comisin Resolutiva [actualmente
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia], con fecha 19 de julio de 2002, pp. 2 y
3, en el cual se seala lo siguiente: I. Los organismos establecidos por el Decreto
Ley 211, en particular la Comisin Resolutiva y la Fiscala Nacional Econmica, de acuerdo lo dispone el art. 6 de dicho cuerpo legal, en relacin con sus arts. 1 y 2, tienen
competencia para conocer eventuales atentados a la libre competencia o abusos en
que incurra quien ocupe una situacin monoplica. En consecuencia, a peticin de
parte o de oficio, deben pronunciarse sobre la posibilidad jurdica de que se presten
determinados servicios, en cualquier modalidad tcnica, por ejemplo, un servicio pblico de telecomunicaciones, a travs de la red de distribucin elctrica de baja tensin, basado en la nueva tecnologa del Power Line Communications (PLC), desde la
perspectiva de la libre competencia, que es el bien jurdico tutelado por el Decreto
Ley 211, y con la nica finalidad de resguardarla. En tanto, el pronunciamiento sobre
la factibilidad tcnica y econmica de la prestacin del mismo servicio corresponde
exclusivamente a los rganos establecidos por la respectiva legislacin sectorial.
374
Resolucin N 144, vistos 13, 14, 15, 16, 17 y 18 y considerandos A1 a A10. Se
da cuenta del cuestionamiento de la potestad de la Comisin Resolutiva (hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia) para normar el mercado minero en contravencin de lo resuelto por la Comisin Chilena del Cobre, actuando esta ltima de
conformidad con las facultades que le ha conferido el Decreto Ley 1.349 de 1976. Los
considerandos indicados resuelven que a la Comisin Chilena del Cobre corresponde
417
pondremos, sola ser invocado el antiguo artculo quinto del Decreto

Ley 211 por las autoridades sectoriales para intentar argumentos que
justificaren la existencia de mbitos sustrados al imperio de la libre
competencia y sus entes tutelares y, por tanto, caracterizados por una
prevalencia de las potestades de tales autoridades pblicas sectoriales.
La identificacin de los lmites de la regulacin sectorial y de la
regulacin antimonoplica es casustica, esto es, considerando las particularidades de cada industria regulada; no obstante lo cual intentaremos dar algunas directrices que pueden ser colegidas del propio
A. Soluciones dadas bajo la Sherman Act, antecedente
del Decreto Ley 211

En el Derecho estadounidense, en el cual se origin la Sherman Act
de 1890 (antecedente y fuente inspiradora de nuestro Decreto Ley 211,
de 1973), se plante el mismo problema entre regulaciones sectoriales y reglamentaciones antimonoplicas, pero en dos niveles diferentes: el estadual y el federal.
1. State action doctrine. Esta doctrina tiene aplicacin toda vez que
una regulacin administrativa sectorial, especfica de un mercado cuyo
origen es estadual (por oposicin al federal), entra en conflicto con
la legislacin antimonopolio. En este evento, la norma antimonoplica no puede prevalecer sobre una expresa orden emanada de una autoridad estadual y, por tanto, pierde vigencia para el caso particular
la legislacin tutelar de la libre competencia.375 Esta conclusin reposaba sobre la premisa de que la Sherman Act haba sido establecida
con el nico objeto de proscribir prcticas monoplicas privadas y, por
tanto, no caba invalidar por esta va una reglamentacin estadual lesiva de la libre competencia. Consecuencialmente, toda prctica privada realizada al amparo de esa reglamentacin estadual estaba exenta
de toda responsabilidad monoplica. Posteriormente, este criterio se
ampli en cuanto que ya no fue precisa una expresa orden emanada
proponer al Gobierno polticas generales para contrarrestar cualquier accin que tienda
a controlar o restringir unilateralmente la regulacin del precio del cobre y de sus
subproductos, el mantenimiento o la ampliacin de sus mercados o la mejor distribucin de ellos, pero que la potestad para juzgar la legalidad o ilegalidad de la materia
correspondiente a la defensa de la libre competencia es privativa del Tribunal Antimonoplico creado por el Decreto Ley 211, de 1973.
375
Parker versus Brown (1943).
418
de una autoridad estadual para obtener la prevalencia del regulador tcnico sobre la legislacin antimonoplica, bastando el mero conocimiento por parte de aqul de una determinada prctica calificable de
monoplica, lo que fue interpretado como aprobacin por parte del
regulador sectorial respectivo.376 Sin embargo, en 1975 se rectific camino por la va de que la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica exigi que las prcticas anticompetitivas slo quedasen exentas de
responsabilidad monoplica ante una orden expresa y coactiva emitida
por el regulador sectorial respectivo y que, por tanto, ya no era suficiente
el silencio administrativo ante el conocimiento de una prctica monoplica para impedir la aplicacin de la legislacin antimonoplica.377
2. Antitrust immunity doctrine. Esta frmula tiene lugar cada vez que
la Sherman Act entre en conflicto con una regulacin sectorial de origen federal. Si sta no contiene una exencin expresa mediante la cual
la respectiva industria regulada deba ser sustrada de la aplicacin de la
legislacin antimonoplica o bien no se plantea una directa incompatibilidad entre la regulacin sectorial especfica y la norma antimonoplica, los tribunales no conferirn a esa industria regulada inmunidad
ante la normativa antimonoplica, esto es, tendr aplicacin esta ltima.378 All donde hay incompatibilidad entre la regulacin sectorial especfica y la legislacin antimonopolio, esta doctrina ha concedido
prevalencia a la regulacin sectorial especfica de la industria,379 al igual
como aconteca con la State action doctrine. Conviene distinguir en esta
materia las exenciones explcitas de las exenciones implcitas:
i) Es posible reconocer tres situaciones de exencin explcita de
la legislacin antimonoplica frente a la normativa sectorial federal: a) El caso ms simple es aquel en que el mismo Congreso sustrae expresamente determinadas industrias de la
aplicacin de la legislacin antimonoplica;380 b) el Congreso
efecta delegaciones de potestades normativas en determinados
reguladores sectoriales con el objeto de que stos determinen
en qu casos ciertas industrias han de ser sustradas de la apli-
376
377
Washington Gas Light Co. versus Virginia Electricity & Power Co. (1971).
Goldfarb versus Virginia State Bar (1975) y Cantor versus Detroit Edison Co.
(1976).
378
Otter Tail Power Co. versus United States (1973).

United States versus Philadelphia National Bank (1963); Pan American World
Airways versus United States; Gordon versus New York Stock Exchange (1975) y California versus Federal Power Commn (1962).
380
Un ejemplo es la Seccin 6 de la Clayton Act, que establece que la legislacin
antimonopolio no se aplica a organizaciones sindicales o a los miembros de stas, en
lo referente a conductas orientadas a legtimos objetivos sindicales.
379
419
cacin de la legislacin tutelar de la libre competencia, y c) en

algunas oportunidades, el Congreso reformula los estndares
antimonopolios con el objeto de ser particularmente aplicados
a ciertas industrias reguladas o bien a ciertas prcticas especficas de stas (por ejemplo, la Bank Merger Act de 1966).
ii) En lo que se refiere a exenciones implcitas de la legislacin
antimonoplica, stas slo han sido aceptadas en aquellos casos de manifiesta incompatibilidad entre la regulacin sectorial especfica de la industria y la legislacin antimonoplica
cuando concurren los siguientes requisitos copulativos: a) un
regulador sectorial, debidamente autorizado, ejercita sus atribuciones normativas sobre un determinado precio, haciendo
imposible la aplicacin de la legislacin antimonoplica sobre
el mismo, y b) el referido ejercicio de potestades normativas
por parte de un regulador sectorial es tan profundo que resulta lgico inferir que el Congreso ha estimado que la libre
competencia no es el mejor medio para cautelar el inters pblico en el respectivo mercado.381
En general, la argumentacin de existir las denominadas
autorizaciones implcitas no ha prosperado, puesto que se ha
conferido al sistema tutelar de la libre competencia el carcter de poltica fundamental en la economa nacional y, como
tal, ha de primar sobre las regulaciones sectoriales a menos
que se constate la concurrencia de alguna de las excepciones
vistas. En consecuencia, debe estudiarse cuidadosamente en
qu caso resulta necesario dejar sin aplicacin la legislacin
antimonoplica para que el esquema regulatorio sectorial de
la industria funcione adecuadamente.
B. Soluciones dadas por el antiguo Decreto Ley 211
A la luz del Decreto Ley 211 de 1973, que contiene el principal cuerpo normativo de rango legal de la legislacin antimonopolio chilena,
el problema se presenta ms simple que el enfrentado por la Sherman
Act. En efecto, por de pronto no existe en Chile la tensin entre lo
federal y lo estadual, desde el momento en que nuestro Estado es unitario;382 en segundo lugar, siguiendo nuestra tradicin continental, el
problema qued bastante ms acotado que en los Estados Unidos de
381
382
United States versus AT&T (1978).

Art. 3, Constitucin Poltica de la Repblica.
420
Amrica por la va de su solucin expresa en el Decreto Ley 211, aun

cuando con algunas deficiencias en su claridad, que analizaremos.
Cabe observar que, en Chile, el intento de sustraer ciertas industrias reguladas por su carcter de monopolio natural de la aplicacin
de la legislacin antimonopolio ha seguido dos rutas diferentes, que
han dejado huellas en la jurisprudencia judicial: la primera ha sido la
elaboracin de ciertas interpretaciones en torno al antiguo art. 5 del
Decreto Ley 211 de 1973, en tanto que la segunda, ha consistido en
invocar el principio de la especialidad. Antes de tratar en detalle tales
lneas argumentales recogidas en la jurisprudencia antimonoplica,
explicaremos brevemente la funcin que desempeaba el artculo
quinto originario del Decreto Ley 211 en lo atingente a los monopolios naturales.
La primera duda que surga al intrprete versaba sobre el sentido
y significacin del antiguo artculo quinto del Decreto Ley 211, que
prescriba a la letra: Sin perjuicio de lo establecido en la presente ley, continuarn vigentes las disposiciones legales y reglamentarias referidas a las propiedades intelectual e industrial, a la minera, especialmente al petrleo, a la
produccin, comercio y distribucin del salitre, yodo y cobre; las contenidas en
el Cdigo Sanitario; las contempladas en la Ley de Alcoholes y Bebidas Alcohlicas; las que regulan la creacin y funcionamiento de las empresas de servicios pblicos o municipales; las relativas a empresas bancarias y bolsas de
valores; como tambin las que digan relacin con los transportes, fletamentos y
cabotajes, y crdito prendario.
Igualmente quedarn en vigor las disposiciones legales y reglamentarias
que confieren a las autoridades atribuciones relacionadas con el ejercicio de las
actividades econmicas, incluso aquellas que se refieren a la fijacin de precios
mximos y control de su cumplimiento.
Con todo, no podr establecerse ningn estanco, ni aun en virtud de los
preceptos referidos en los dos incisos precedentes, sin previo informe favorable
Procederemos, en el captulo siguiente, al anlisis del precepto
transcrito.
B.1. SALVAGUARDA DE LOS SERVICIOS PBLICOS Y, PARTICULARMENTE,
DE LA DISTRIBUCIN ELCTRICA CONCESIONADA
La explicacin de este inciso radicaba en que el Decreto Ley 211 de

1973, a travs de su artculo quinto originario, sustrajo de la derogacin tcita que su entrada en vigencia hubiera producido, determinados cuerpos legales y reglamentarios que razonablemente poda
estimarse contravenan la libre competencia y que, sin embargo, se
consideraron necesarios para la buena marcha de la sociedad civil. El
421
inciso primero del art. 5 del Decreto Ley 211 de 1973 efectuaba una
enumeracin, por referencia a sus materias, de las disposiciones legales y reglamentarias que continuaban vigentes, no obstante la dictacin de la Ley para la Defensa de la Libre Competencia. As, ninguna
norma jurdica de rango legal o infralegal que, a la fecha de dicha
promulgacin, fuere considerada conculcadora de la libre competencia podra haberse estimado vigente, a menos que se hallare expresamente sealada en el precepto mencionado. Esto debe entenderse,
naturalmente, sin perjuicio de disposiciones de jerarqua normativa
supralegal, las cuales no podan quedar afectadas por la entrada en
vigor del Decreto Ley 211 de 1973.
Si bien casi todos los cuerpos legales y reglamentarios salvaguardados por el inciso en comento correspondan a industrias reguladas,
no todas ellas eran reguladas por causa de constituir mbitos de monopolio natural, v. gr., las disposiciones relativas a las empresas bancarias. De las industrias reguladas por causa de ser mbito de monopolio
natural, slo nos concentraremos en las que regulan la creacin y funcionamiento de las empresas de servicios pblicos. Estimamos ilustrativo centrarnos en las empresas de servicios pblicos, puesto que
bajo esta denominacin se agrupa un nmero significativo de industrias reguladas que revisten esta calidad en razn de corresponder a
monopolios naturales.
La nocin de servicio pblico, que no ser desarrollada en esta
oportunidad por exceder el objeto del presente trabajo, ha experimentado una larga evolucin desde los tiempos en que el denominado fallo Blanco fue dictado por el Tribunal de Conflictos de
Francia, el 8 de febrero de 1873. En esta evolucin se desarrolla esta
nocin como una forma de superar la insuficiencia del distingo entre actos de autoridad y actos de gestin, que se haba diseado para
aplicarlo a los actos del Estado y de esa manera establecer cundo
tales actos haban de ser conocidos por la justicia ordinaria. A la nocin de Duguit, segn la cual toda actividad administrativa que satisface una necesidad de inters general es un servicio pblico, se
sigue la de Jze, quien postula que lo relevante es atender al rgimen jurdico aplicable, que se caracteriza por ceirse a los procedimientos del derecho pblico, esto es, un rgimen susceptible de ser
modificado en cualquier momento por leyes o reglamentos y al cual
no cabe oponerse en forma alguna. Posteriormente, otros autores
como Maurice Hariou continuaron re-elaborando esta nocin. En sntesis, no existe una concepcin nica acerca de qu es un servicio
pblico, ni siquiera entre los propios autores que le dieron vida. Sin
embargo, es posible consignar dos importantes criterios en la calificacin del servicio pblico:
422
a) Criterio subjetivo. El servicio pblico corresponda a una empresa u organismo de propiedad o bajo el control de la Administracin
del Estado. Este criterio perdi aceptacin desde el momento en que
se hicieron patentes dos deficiencias del mismo: no toda la actividad
de la Administracin poda ser calificada de servicio pblico, puesto
que no siempre corresponda a servicios de inters general y, adicionalmente, personas privadas tambin desarrollaban estas actividades
por encargo de la Administracin, quedando vinculados por un contrato administrativo de concesin.383
b) Criterio objetivo. Para calificar una actividad de servicio pblico
se atiende a la actividad misma, con independencia de si quien la desarrolla es la Administracin del Estado o un ente privado. Lo determinante es que se trate de una actividad mediante la cual se satisfagan
necesidades de inters general; de esta forma se produce un distanciamiento del sujeto estatal, no siendo ya prstina la necesidad de que
la Administracin intervenga directamente o va contractual.
La doctrina administrativa moderna se divide en dos grandes grupos: quienes niegan la nocin de servicio pblico y quienes afirmando su existencia, la vinculan al denominado criterio objetivo. Como
consecuencia del bien comn poltico comprometido en las actividades correspondientes al servicio pblico, la doctrina administrativa exige a ste continuidad, regularidad y obligatoriedad.
Entre las empresas de servicios pblicos se cuentan, por ejemplo, las distribuidoras elctricas concesionadas, ciertas modalidades
de las empresas de telecomunicaciones y de servicios sanitarios que
operan mediante concesiones. As, la distribucin de suministro elctrico cumple con los requerimientos planteados por el criterio objetivo: por regla general media una concesin de distribucin elctrica
que, en su modalidad definitiva, es otorgada mediante decreto supremo del Ministerio de Economa, por orden del Presidente de la
Repblica; esta actividad se ha considerado de bien comn, toda vez
que su adecuada prestacin interesa a la sociedad toda y correspon383
No obstante el descrdito en que cay esta concepcin del servicio pblico, es
posible observar en la jurisprudencia colombiana ciertos vestigios de la misma en relacin con las concesionarias de servicios pblicos, a las cuales, a pesar de su carcter
privado, se las ha querido asimilar a autoridades pblicas por la va de pretender calificar sus actos jurdicos como actos administrativos. En efecto, desde 1992 la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, ambos de la Repblica de
Colombia, han sostenido salvas contadas excepciones que las empresas de servicios
pblicos estn investidas de autoridad pblica frente al usuario o cliente y, por tanto,
expiden actos administrativos. De all que los actos jurdicos de las empresas de servicios pblicos queden, bajo la referida visin jurisprudencial, sometidos a los requisitos, ritualidades y recursos propios de los actos administrativos.
423
de a lo que se conoce como un artculo o servicio esencial, segn lo

prueba la intensa dependencia en el mundo moderno del suministro elctrico.
As, el hoy derogado art. 5 del Decreto Ley 211 de 1973 pretendi salvaguardar, entre otros, en su inciso primero, la vigencia del rgimen jurdico existente a la poca para los servicios pblicos. Dado
el extraordinario casuismo de la regulacin sectorial de los servicios
pblicos, focalizaremos nuestro anlisis y ejemplos en la distribucin
elctrica concesionada. En el caso particular de la distribucin elctrica concesionada, si bien a la poca de la promulgacin del Decreto
Ley 211, de 1973, se encontraba vigente el Decreto con Fuerza de
Ley 4, de 24 de julio de 1959, que ha sido reemplazado por el hoy imperante Decreto con Fuerza de Ley 1, de 13 de septiembre de 1982,
es interesante observar lo dispuesto por el art. 7 de este ltimo cuerpo normativo. Este art. 7, en su inciso primero, precepta: es servicio
pblico el suministro que efecte una empresa concesionaria de distribucin a
usuarios finales ubicados en sus zonas de concesin, o bien a usuarios ubicados fuera de dichas zonas, que se conecten a las instalaciones de la concesionaria mediante lneas propias o de terceros.
Adicional a esta declaracin que califica de servicio pblico la distribucin elctrica concesionada y que es realizada por el propio Decreto con Fuerza de Ley 1, debe aadirse el anlisis doctrinario antes
expuesto que conduce a la misma conclusin.
As, el antiguo art. 5 del Decreto Ley 211 de 1973 haba salvaguardado expresamente el rgimen jurdico de las empresas de servicio
pblico y, particularmente, la legislacin elctrica en, a lo menos, lo
concerniente a la concesin de distribucin elctrica.
B.2. LEGISLACIONES SALVAGUARDADAS Y TARIFICACIN
El inciso segundo del hoy derogado art. 5 del Decreto Ley 211 de 1973
tena por objeto complementar la salvaguarda de que daba cuenta el
inciso precedente de ese mismo artculo. A tal efecto, el inciso en comento aluda a las atribuciones de las autoridades pblicas para el ejercicio de las actividades econmicas y, particularmente, para la fijacin
de tarifas.384
En cuanto a la intervencin en actividades econmicas por parte
de la autoridad pblica, cabe observar que ello deba ser subordinado a los principios y garantas constitucionales; particularmente im384
Para un completo estudio de los sistemas tarifarios en ciertos mercados regulados, vase A GERO VARGAS, Francisco, Tarifas de empresas de utilidad pblica, Editorial
LexisNexis, Santiago de Chile, 2003.
424
portante es el principio de la subsidiariedad,385 que en su faz negativa

impide a las autoridades pblicas, directa o indirectamente, desarrollar actividades econmicas que puedan ser realizadas por personas
privadas o por los cuerpos intermedios a travs de los cuales se estructura la sociedad civil, as como el principio de la restriccin del Estado Empresario, que se traduce en la exigencia constitucional de una
ley de qurum calificado que habilite al Estado o a sus organismos para
desarrollar actividades empresariales.386
Es de destacar que la expresa salvaguarda de la normativa que permita a ciertas autoridades pblicas la fijacin de precios mximos era
importante, puesto que existen algunas formas de actividades de la
misma naturaleza que las de servicio pblico, por ejemplo de distribucin elctrica que, si bien excepcionales, se verifican sin concesin
y, por tanto, no podan haber quedado comprendidas en la nocin de
empresas de servicios pblicos a que se refera el primer inciso del
artculo quinto originario del Decreto Ley 211 de 1973. Entre tales casos de suministro elctrico en los que no media concesin, podemos
mencionar el caso de las cooperativas elctricas y el abastecimiento
elctrico en reas privadas no comprendidas en una determinada concesin. As, el antiguo artculo quinto del Decreto Ley 211 de 1973,
en su inciso segundo, haba salvaguardado normas que permiten una
tarificacin de precios, sea que stos correspondan o no a las empresas de servicios pblicos. Sin embargo, es preciso observar que existen formas de distribucin elctrica que no estn ni concesionadas ni
tarificadas.387
385
Vase MILLN PUELLES , Antonio, La funcin subsidiaria del estado, pp. 153167, en Sobre el hombre y la sociedad, Madrid, Ediciones Rialp, 1976; y SOTO KLOSS, Eduardo, Consideraciones sobre los fundamentos del principio de subsidiariedad, pp. 32-49,
Revista de Derecho Pblico N 39-40, Universidad de Chile, Santiago de Chile.
386
Art. 1, inc. 3, Constitucin Poltica de la Repblica de 1980: El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura
la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos y art. 19, N 21 de la misma Constitucin: El derecho a desarrollar cualquiera
actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley
de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la
legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por
motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado.
387
En conformidad con el Decreto Ley 3.351, de 1980, pueden constituirse cooperativas especiales de abastecimiento de energa elctrica. stas pueden proporcionar hasta un 50% de la energa distribuida a quienes no sean socios y su consejo de
administracin puede fijar libremente el precio de la energa elctrica.
425
En sntesis, toda la legislacin que da cuenta de precios mximos

o tarifas para monopolios naturales no constitutivos de servicios pblicos haba quedado salvaguardada por el inciso segundo del mencionado artculo quinto del Decreto Ley 211 de 1973 con la finalidad
de evitar que los respectivos monopolios naturales pudiesen establecer los precios que arbitrariamente estimaren convenientes.
As, para continuar con nuestro ejemplo, la distribucin elctrica,
sea que se efecte mediante concesin o no, en tanto que requiera
una legislacin para la tarificacin de precios, haba quedado exceptuada de la derogacin tcita que provoc la entrada en vigencia del
Decreto Ley 211 de 1973.
Es preciso destacar que no toda la normativa correspondiente a
la tarificacin de la distribucin elctrica, que haba sido exceptuada
en virtud de este artculo quinto del Decreto Ley 211 de 1973, se encuentra en el Decreto con Fuerza de Ley 1, sino que tambin existen
preceptos sobre la materia fuera de este ltimo. Entre stos se halla,
por ejemplo, el art. 414 del Cdigo del Trabajo,388 que exige que la
autoridad tarificadora considere, entre los costos a determinar, las remuneraciones vigentes en el mercado y no en la empresa monoplica respectiva, para los trabajadores que se desempean en esta ltima.
As, el inciso segundo del artculo quinto del Decreto Ley 211 de
1973 en comento vena a confirmar la conclusin anterior, toda vez
que haca una expresa salvaguarda de las disposiciones legales y reglamentarias que conferan a las autoridades pblicas atribuciones que
se refieren a la fijacin de precios mximos y control de su cumplimiento. Esta era una clara alusin a la potestad reglamentaria que,
en el ejemplo que nos ocupa, se radica en la Comisin Nacional de
Energa, potestad normativa que le permite desarrollar el procedimiento mediante el cual se establecen tarifas y, posteriormente, verificar
su aplicacin; entre tales tarifas han de incluirse las que imperan en
el sector elctrico y, particularmente, en el mbito de la distribucin
concesionada.389
Es de notar que, de conformidad con la garanta constitucional
contenida en el art. 19, N 21, esto es, el derecho a desarrollar cual-
388
Prescribe a la letra el art. 414 del Cdigo del Trabajo: En el caso de las empresas monoplicas, calificadas as por la Comisin Resolutiva [hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia], establecida en el Decreto Ley 211, de 1973, si la
autoridad fijare los precios de venta de sus productos o servicios, lo har considerando como costos las remuneraciones vigentes en el mercado, tomando en cuenta los
niveles de especializacin y experiencia de los trabajadores en las labores que desempean y no aquellas que rijan en la respectiva empresa.
389
Ttulo V, De las tarifas, arts. 90 y ss., del D.F.L. N 1 de 1982.
426
quiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden

pblico o a la seguridad nacional, dicha actividad slo puede ser regulada en forma substantiva por normas de rango legal. As, bajo el
imperio de la Constitucin Poltica promulgada en 1980, slo cabe tarificacin de una actividad econmica mediante norma legal, sin perjuicio que sta confiera atribuciones a determinados entes pblicos
administrativos para el clculo o actualizacin de dicha tarifa, los que
han de aplicar la frmula prevista por el legislador en orden a lograr
un razonable sucedneo de un precio competitivo.
En este contexto es de observar que los organismos antimonoplicos carecen actualmente de atribuciones para la fijacin de precios.
Esto porque los nicos organismos antimonoplicos que estaban dotados de tales atribuciones eran las denominadas Comisiones Preventivas, hoy derogadas por la Ley 19.911, y por el hecho de que tales
atribuciones no fueron radicadas por el legislador correspondiente en
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Atendido el principio de la vinculacin positiva de rango constitucional, no queda ms
que inferir que no corresponde ni al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia ni a la Fiscala Nacional Econmica la fijacin de precios, sean stos por va de la determinacin de un precio especfico,
de una tarifa o precio mximo o bien de una banda de precios.
Tampoco puede argumentarse que el Tribunal Antimonoplico
puede fijar precios en calidad de medidas cautelares al tenor del art. 25
del Decreto Ley 211, puesto que ello no obstante su provisoriedad que
en la prctica puede ser de varios aos podra ser aun ms lesivo para
la libre competencia al interior del mercado relevante y no ser suficiente, al efecto, la caucin exigida al actor particular para responder
de los perjuicios civiles, puesto que segn hemos explicado no necesariamente hay coincidencia entre los daos civiles y la vulneracin
de la libre competencia que podra derivar de una intervencin en
los precios de un determinado mercado relevante. En efecto, puede
causarse una lesin a la libre competencia mediante la fijacin de precios, puesto que ello entraa un proceso delicado, generalmente acompaado de adecuados estudios del mercado respectivo, y donde la
complejidad del mismo resulta incompatible con la naturaleza de
las medidas cautelares, que pueden llevarse a efecto sin mediar notificacin de la persona contra quien se dictan o, en el mejor de los casos, por va de una tramitacin incidental.
Por otra parte, si la Ley 19.911 hubiese considerado que subsista
la potestad de fijar precios que anteriormente se radicaba en las Comisiones Preventivas lo debi haber sealado expresamente, tal como
lo hizo con la potestad consultiva que transfiri desde las Comisiones
Preventivas al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
427
En consecuencia, hoy slo los organismos reguladores sectoriales

estn dotados de potestades pblicas de origen legal para fijar, tarificar o establecer bandas de precios. Slo la ley puede establecer en qu
mercados pueden fijarse precios en las formas sealadas.
Cabe observar que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia an ostenta ciertas potestades pblicas en virtud de las cuales
tiene el deber de informar a determinadas autoridades pblicas sectoriales si en ciertos mercados existen o no condiciones de competencia. Si el informe mencionado contuviese una respuesta negativa, esto
es, que no hay niveles razonables de competitividad en los mercados
analizados, la autoridad pblica que ha requerido el informe tendr
la obligacin de proceder a una tarificacin de los precios correspondientes al mercado relevante objeto de reporte. Esta consideracin es
importante, puesto que los diversos legisladores sectoriales han dividido con toda claridad las funciones: el Tribunal Antimonoplico informa el grado de competitividad del mercado estudiado y la autoridad
sectorial tarifica o fija precios. Lo anterior es de toda lgica, puesto
que slo esta ltima goza de los conocimientos tcnicos de las estructuras de costos de los mercados regulados para efectos de fijar
precios.
No nos parece que modifique las conclusiones anteriores el hecho de que la Ley 19.911 haya derogado el artculo quinto originario
del Decreto Ley 211, en virtud del cual se salvaguardaban ciertas disposiciones, entre ellas las que permitan las fijaciones y tarificaciones
de precios. En efecto, alguien podra afirmar que eliminada la norma
salvaguardadora de la mencionada derogacin tcita, sta ltima podra reactivarse, causando una nueva derogacin tcita de todos y cada
uno de los preceptos enumerados por el antiguo artculo quinto del
Decreto Ley 211. Sin embargo, estimamos que la salvaguarda ya produjo efectos y evit la mencionada derogacin tcita. Por tanto, la derogacin tcita slo podra producirse a partir de la Ley 19.911, que
fue publicada el 14 de noviembre de 2003. Resta, entonces, preguntarse si a esa fecha puede considerarse que hay lugar a la derogacin
tcita o bien sta ya no se produjo como consecuencia de la coexistencia del Decreto Ley 211 y de la normativa correspondiente a las industrias reguladas enumeradas por el antiguo artculo quinto. Nos
inclinamos por esta segunda alternativa.
En resumen, no slo haba sido salvaguardada la normativa de las
empresas de servicio pblico, entre ellas la legislacin elctrica en
cuanto al otorgamiento y funcionamiento de concesiones de distribucin elctrica, sino tambin en cuanto a los respectivos sistemas tarifarios mediante los cuales se establecen precios mximos de origen
legal.
428
B.3. ESTANCOS Y CONTROL ANTIMONOPLICO DE LEGISLACIN

SALVAGUARDADA
Estableca el inciso tercero del antiguo artculo quinto del Decreto

Ley 211: Con todo, no podr establecerse ningn estanco, ni aun en virtud
de los preceptos referidos en los dos incisos precedentes, sin previo informe favorable de la Comisin Resolutiva.
Esta disposicin no se aplica a los mbitos de monopolios naturales y, por tanto, a los servicios pblicos en razn de que stos son monopolios cuyo origen no se halla en las legislaciones salvaguardadas,
sino que en las caractersticas mismas de la actividad econmica respectiva. A diferencia, estimamos que este inciso tercero del derogado
artculo quinto del Decreto Ley 211 s se aplica a las industrias reguladas como consecuencia del establecimiento de un monopolio de privilegio; de all que comentaremos este precepto en el captulo relativo
a esta ltima materia.
C. Soluciones brindadas por la jurisprudencia de la libre
competencia nacional
Luego de este anlisis de las disposiciones contenidas en el antiguo
artculo quinto del Decreto Ley 211 de 1973, cumple hacerse cargo
de ciertas argumentaciones a las que este cuerpo normativo dio lugar
y que fueron planteadas en procesos judiciales antimonoplicos con
la finalidad de impedir la aplicacin de la legislacin tutelar de la libre competencia a industrias reguladas por causa de ser mbitos de
monopolios naturales que aparecan salvaguardadas por dicho artculo quinto. Luego de un detenido anlisis de la jurisprudencia antimonoplica nacional emanada del mximo organismo competente, esto
es, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y de su predecesor, la Comisin Resolutiva, hemos identificado dos grupos de argumentos: los que descansan en una interpretacin del artculo quinto
estudiado, hoy claramente rechazada y considerada caduca, y aquellos
argumentos que se han elaborado en torno al principio de la especialidad.
C.1. UNA INTERPRETACIN EN TORNO AL ANTIGUO ARTCULO QUINTO
DEL DECRETO LEY 211
Se sostuvo que, de haber existido una intencin positiva de que a las
industrias reguladas por causa de ser monopolios naturales, correspondientes a los cuerpos normativos que fueron salvaguardados por los
incisos primero y segundo del artculo quinto del Decreto Ley 211 de
1973, les fueren aplicables los preceptos de la legislacin tutelar de la
429
libre competencia, no se habra establecido la excepcin comentada.

En otras palabras, se afirm que era lgico colegir que, por una parte, todas las conductas adoptadas por las autoridades pblicas en conformidad con las legislaciones que fueron salvaguardadas y, por otra,
los hechos, actos o contratos realizados por personas privadas en cumplimiento de lo prescrito por tales legislaciones o de lo imperado por
tales autoridades pblicas, haba de quedar al margen de la legislacin antimonoplica. Bajo esta interpretacin, las antiguas salvaguardas del artculo quinto mencionado daban nacimiento a mbitos
separados y estancos: la libre competencia por una parte y la industria regulada nacida de un monopolio natural por otra, mbitos entre los cuales no haba ni poda haber comunicacin o conflicto. As,
por una parte rega la legislacin sectorial propia de la industria regulada, exceptuada por el antiguo artculo quinto del Decreto Ley 211
de 1973, y que, por ello, aquella deba permanecer intocada por la
legislacin antimonopolio; en tanto que, por otra parte, se hallaban
los mercados no regulados, en los cuales se aplicaba con todo vigor la
normativa antimonopolio, puesto que se trataba de una industria carente de regulacin sectorial propia y que hubiese sido debidamente
salvaguardada. De esta manera se quiso construir un smil a la hiptesis ms evidente de la Antitrust immunity doctrine desarrollada en los Estados Unidos de Amrica, aquella en la cual el propio Congreso
excluye expresamente ciertas industrias reguladas del imperio de la
legislacin antimonoplica.
En diversas sentencias el Tribunal Antimonoplico, establecido por
el Decreto Ley 211 de 1973, desestim tal paralelismo con la Antitrust
immunity doctrine, considerando improcedente la interpretacin expuesta acerca de la funcin desempeada por las salvaguardas del hoy derogado artculo quinto del Decreto Ley 211. En efecto, se manifest
en tales sentencias por el mximo organismo antimonoplico que el
carcter de monopolio natural de ciertas industrias reguladas haca
competente al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y aplicable la legislacin antimonoplica contenida en el Decreto Ley 211 de
1973, no obstante la peculiar regulacin de la propia industria.
Un ejemplo de este raciocinio, en materia de concesionarios de
distribucin elctrica, lo hallamos en la Resolucin N 281, emitida por
el Tribunal Antimonoplico con fecha 3 de mayo de 1988. Dicho organismo estableci en el considerando tercero de la Resolucin N 281
que la calidad de nica empresa distribuidora de energa elctrica,
constitua a la requerida en fuente exclusiva de la prestacin de un
servicio, circunstancia que, sin perjuicio de las cuestiones legales o reglamentarias que le corresponda fiscalizar a la Superintendencia de
Electricidad y Combustibles, otorgaba al Tribunal Antimonoplico
430
competencia bastante para juzgar si la requerida haba incurrido en

abusos de posicin monoplica, de conformidad con el Decreto
Ley 211, de 1973. Esta sentencia reconoci expresamente la competencia de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC),390
pero a la vez reserv al Tribunal Antimonoplico el conocimiento de
atentados u ofensas a la libre competencia y, particularmente, el abuso de posicin monoplica que, como ya hemos sealado, es siempre
antijurdico. La exclusividad en el otorgamiento del servicio elctrico
(entindase a clientes con suministro tarificado) fue ciertamente una
circunstancia decisiva, toda vez que un nico prestador de servicios evocaba con toda su fuerza el paradigma del monopolio puro desarrollado por la economa y comprehendido por el concepto de monopolio
estructural desarrollado por el Derecho de la libre competencia.
As, la interpretacin defendida por la concesionaria elctrica en
el caso sub lite se estrell contra la sentencia del Tribunal Antimonoplico que sostuvo que la salvaguarda del artculo quinto no poda ser
leda de esa manera, y que las conductas realizadas al amparo de las
leyes y reglamentos salvaguardados de derogacin deban ajustarse a
la legislacin antimonoplica. Del hecho de que determinados cuerpos normativos quedasen vigentes por mandato expreso del legislador
antimonoplico no poda inferirse que las conductas realizadas por
personas pblicas o privadas al alero de los mismos, quedasen en una
situacin de inmunidad antimonoplica. En otras palabras, se infera
de tal sentencia que no deba confundirse una salvaguarda de derogacin tcita con una salvaguarda de inmunidad monoplica, segn
la cual se pudiese realizar abusos monoplicos por un monopolio natural y ste quedase exento de responsabilidad monoplica.
En nuestra opinin, la posicin del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia estaba perfectamente justificada por dos razones:
i) El abuso de posicin monoplica a que alude el Decreto
Ley 211 de 1973 es siempre antijurdico y no puede concederse
390
Este reconocimiento de la competencia tcnica de la SEC qued, tambin, recogido en el Dictamen N 475/549 de la Comisin Preventiva Central, que en su numeral 4, inciso segundo, estableci: ...Si no llegaran a acuerdo [el denunciante y
Frontel] debe recurrir a la instancia de la Superintendencia de Servicios Elctricos,
que es el organismo que tiene facultades para servir de rbitro en las dificultades que
surjan entre particulares y las empresas concesionarias, especialmente en los aspectos
en que incide el reclamo del seor Lincoqueo, antes de recurrir a los organismos antimonoplicos, si considera que en alguna de las instancias anteriores se han infringido las normas del Decreto Ley 211, de 1973. El mencionado dictamen fue confirmado
por la Resolucin N 194, mediante el cual la Comisin Resolutiva desech un recurso de reclamacin contra dicho dictamen. Vase, tambin en este mismo sentido, Resolucin N 337, numeral 7, inciso final, de la Comisin Resolutiva.
431
a persona alguna, pblica o privada, una autorizacin o inmunidad para ello. Es preciso notar que la antijuridicidad que caracteriza el abuso de posicin monoplica no es susceptible
de ser removida por una determinada causal de justificacin,
ni siquiera una de origen legal. En efecto, dado que todo abuso
es un mal uso, en este caso del poder de mercado de que se
encuentra dotada una concesionaria de un servicio pblico o
un monopolio natural, ninguna norma de rango legal puede
autorizar que ello ocurra; lo anterior contravendra la unidad
o coherencia sistemtica que ha de exhibir el orden jurdico
y, sin duda, violara importantes principios y garantas constitucionales.
ii) En segundo lugar, el propio inciso tercero del artculo quinto
del Decreto Ley 211 de 1973 estableca la necesidad de obtener autorizaciones previas para el otorgamiento o explotacin
de monopolios estructurales en virtud de los cuerpos normativos exceptuados de derogacin tcita. Segn sealbamos,
estas autorizaciones podan ser otorgadas o denegadas por el
Tribunal Antimonoplico, mediante la emisin de un informe
previo sobre el particular, que poda ser favorable o desfavorable, lo cual ratificaba la idea de la existencia de un control
monoplico sobre las conductas desarrolladas en las industrias
reguladas a que se referan las legislaciones mencionadas en
los incisos primero y segundo del hoy derogado artculo quinto
del Decreto Ley 211 de 1973. Con todo, es necesario precisar
que este inciso tercero del antiguo artculo quinto guardaba
relacin con normas legales y reglamentarias salvaguardadas
que tenan por objeto la creacin de monopolios de privilegio y no el mero reconocimiento o regulacin de monopolios
naturales. En otros trminos, el propio artculo quinto probaba, a travs de su inciso tercero, que no se quisieron sustraer
ciertas industrias reguladas por causa del monopolio de privilegio del imperio de los organismos antimonoplicos, dando
lugar a una inadmisible forma de inmunidad antimonoplica, sino ms bien evitar la derogacin tcita de ciertos cuerpos normativos como consecuencia de la entrada en vigor del
Decreto Ley 211 de 1973. Si los propios monopolios de privilegio no quedaron sustrados a la legislacin antimonoplica,
con mayor razn tampoco quedaron ajenos a sta los monopolios naturales.
432
C.2. EL PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD ANTE EL TRIBUNAL

ANTIMONOPLICO
Otro argumento de gran importancia que ha sido utilizado en la misma direccin por parte de quienes queran evitar la aplicacin de
legislacin antimonoplica a ciertas industrias reguladas, como consecuencia de corresponder a monopolios naturales, ha sido el del principio de la especialidad.
El principio de la especialidad es un principio general del Derecho
que tiene por objeto resolver conflictos normativos entre preceptos de
idntica jerarqua en atencin a la especificidad de la materia. En otras
palabras, a diferencia de la interpretacin vista del artculo quinto que
pretende resolver conflictos normativos que se hubiesen suscitado en
atencin a la prioridad cronolgica, el principio de la especialidad descansa sobre la especificidad de la materia contenida en los preceptos
en conflicto. Este principio postula que en un conflicto normativo entre una disposicin de materia general y otra de materia especial, subsisten ambos preceptos, pero con diversos mbitos de aplicacin: la
disposicin especial rige la materia caracterizada por la especialidad a
que aqulla refiere, en tanto que la disposicin general impera sobre
las materias a que alude, con excepcin de la materia que ha sido signada como especial. Andrs Bello sintetizaba el principio de la especialidad en la siguiente forma: En el conflicto de dos disposiciones, se debe
preferir, caeteris paribus, la mnos jeneral, esto es, la que concierne ms
especialmente al caso de que se trata.391 La mayora de los autores considera que este principio se aplica tanto cuando la ley general es anterior a la particular como cuando ocurre a la inversa; a tal efecto, suele
invocarse el aforismo lex posterior generalis non derogat priori speciali.
Desde una perspectiva del Derecho positivo, el principio de la especialidad ha sido recepcionado, entre otros, por los arts. 4 y 13 del
Cdigo Civil y arts. 2 y 96 del Cdigo de Comercio. Se deduce de lo
dicho en tales preceptos que la disposicin especial prima respecto
de la general en lo que aqulla pugna con sta, pero all donde tal
colisin cesa recobra imperio la norma general. Es preciso observar
que en la aplicacin del principio en comento los artculos antes citados no distinguen si la ley general es anterior o posterior en su promulgacin a la ley particular con la cual entra en conflicto. Esta
interpretacin ha sido acogida en la jurisprudencia nacional.392
391
BELLO, Andrs, La autoridad de la ley, la interpretacin del derecho y las oposiciones entre preceptos jurdicos, p. 85, en Anuario de Filosofa Jurdica y Social 1986,
Editorial Edeval, Valparaso, 1987.
392
[Especialidad] de acuerdo con la cual, cada vez que existen dos preceptos legales, o aun, dos leyes en aparente concurrencia, ser siempre aplicable el precepto o
433
El Tribunal Antimonoplico ha fallado que el principio de la especialidad, en el mbito de la libre competencia, no resulta aplicable;
no obstante lo anterior, podra ser considerado ese principio si el precepto o normativa respectiva se hallare salvaguardado expresamente.
En efecto, el mximo organismo antimonopolio resolvi:
Por otra parte, discrepa de la argumentacin de la Direccin General de Aeronutica Civil, en el sentido de que por existir oposicin
entre la Ley 16.752, que sera especial, y la legislacin antimonopolios, que tendra un carcter general, prevalecera la primera sobre la
ltima. Esta Comisin [actual Tribunal de Defensa de la Libre Competencia] estima que si el otorgamiento de una concesin importa una
discriminacin que afecta a la libre competencia, el Decreto Ley 211,
de 1973, cobra aplicacin preferente sobre toda otra norma legal, a
menos que dicha aplicacin est tambin legalmente exceptuada.
(Considerando 5, Resolucin 183).
Creemos necesario considerar dos lneas de anlisis en relacin
con el considerando transcrito: primero, si el principio de la especialidad est bien aplicado en el caso mencionado y, segundo, cul es la
doctrina que fij el Tribunal Antimonoplico sobre el particular.
Lo que en el caso correspondiente a la Resolucin N 183 ha ocurrido es que la parte requerida ha intentado aplicar indebidamente
el principio de la especialidad a una situacin que no lo ameritaba.
La supuesta oposicin normativa entre la Ley 16.752 y el Decreto
Ley 211 no es tal, puesto que dicha ley slo consagra una potestad reglamentaria que puede ser ejercitada por el Director del Servicio respectivo. En dicha potestad no hay nada contrario a la legislacin
antimonoplica; donde s existe tal contradictoriedad es entre el ejercicio concreto que de esta facultad realiz el Director del Servicio y
dicha legislacin (considerando sexto, inciso segundo, Resolucin
N 183). En consecuencia, el Director General de Aeronutica Civil
debi haber considerado la legislacin antimonoplica al tiempo de
ejercitar su potestad emitiendo la resolucin N 120, mediante la cual
benefici a Lan-Chile en desmedro de uno de sus competidores, puesto
que todo acto administrativo ha de ceirse no slo a la ley que con-
la ley especial con primaca al precepto o la ley general. Y ello en razn de que aqullos
contienen un anlisis ms riguroso y prolijo de la situacin jurdica que les toca regular,
o concretando el concepto (...) una especificacin ms exacta y minuciosa de los elementos constitutivos de cada uno de los delitos en examen.... Contra Jorge Grenchnoff,
Corte de Apelaciones de Iquique, 1 de junio de 1954, considerando 13. R., t. 51, segunda parte, sec. 4, p. 148.
434
fiere la potestad del cual aqul emana, sino que tambin a las dems
normas jurdicas y principios generales que le sean aplicables. Entre
stos se cuenta ciertamente el orden pblico econmico, uno de cuyos contenidos fundamentales es la libre competencia y el principio
de la no discriminacin arbitraria.
El segundo aspecto dice relacin con las peculiaridades que exhibe el principio de la especialidad en materia de libre competencia. A
la luz de la sentencia comentada, una actividad regulada legal o reglamentariamente, por especialsima que sea su materia, no puede
quedar sustrada del imperio del Decreto Ley 211, a menos que as lo
ordene una disposicin legal o supralegal. Aparentemente, este raciocinio del Tribunal Antimonoplico en el cual esta autoridad pblica
no ahond descansa, en nuestra opinin, sobre la premisa de que la
libre competencia es ms que un precepto; se trata de un principio
rector de la conducta no slo de los privados, sino tambin de las autoridades pblicas. En cuanto principio jurdico fundamental que es,
la libre competencia ha de aplicarse siempre cualquiera que sea la
materia de que se trate, salvo que exista una disposicin legal o de
superior jerarqua normativa que establezca lo contrario y, en tal caso,
dicha disposicin deber ajustarse a los principios y garantas constitucionales respectivos. As, el principio de la especialidad no puede
emplearse para evitar que una determinada materia sea regida por la
legislacin tutelar de la libre competencia porque no se trata de una
prescripcin general contra una particular, sino que estamos ante un
principio jurdico llamado a recibir una total aplicacin por todas las
conductas de competidores y de autoridades pblicas intralegales, sea
que stas estn gobernadas por preceptos generales o especficos. Luego no hay, como a primera vista parecera, una antinomia en el caso
juzgado en la Resolucin N 183, sino que la transgresin de un principio jurdico de orden pblico, que es la libre competencia, que como
tal no puede ser removido sin norma legal o superior de carcter expreso y, como se ha dicho, ajustada a los principios y garantas constitucionales aplicables.
As, el Tribunal Antimonoplico ha desechado toda aplicacin del
principio de la especialidad al caso en litigio y, adicionalmente, ha resuelto que la invocacin de dicho principio con el objeto de evitar la
primaca de la legislacin antimonopolio requiere, a lo menos, de una
prescripcin de rango legal que as lo establezca.
En sntesis, se ha producido en la legislacin chilena el rechazo
de los dos principales argumentos, la interpretacin vista del hoy derogado artculo quinto del Decreto Ley 211 y el principio de la especialidad, en virtud de los cuales se quiso sustraer ciertas industrias
435
reguladas por causa del mbito de monopolio natural al imperio de

la libre competencia.393
La Ley 19.911, publicada en el Diario Oficial el 14 de noviembre
de 2003, derog expresamente el antes mencionado artculo quinto
del Decreto Ley 211. De ello se siguen varias consecuencias para las
industrias reguladas y la aplicabilidad a las mismas del Decreto Ley 211.
Antes de entrar en el anlisis de tales consecuencias es preciso observar que la legislacin salvaguardada por dicho artculo quinto no slo
se refiere a industrias reguladas por su carcter de monopolios naturales sino que tambin a aquellas que son reguladas como efecto de
la creacin de un monopolio de privilegio. Las conclusiones que se
infieren de la derogacin referida son las siguientes:
1. Ya no existe en el Decreto Ley 211 una norma de carcter general que pretenda resolver eventuales conflictos entre dicho cuerpo
normativo y la regulacin sectorial que se emita con posterioridad a
la promulgacin de la Ley 19.911.
2. Como corolario de lo anterior, ya no existe disposicin alguna
que pueda ser empleada para sostener una suerte de inmunidad antimonoplica de ciertas industrias reguladas, como erradamente se haba intentado.
3. La derogacin del inciso segundo del antiguo artculo quinto,
que tena por objeto preservar en vigor las disposiciones legales y reglamentarias que conferan a las autoridades pblicas atribuciones relacionadas con el ejercicio de actividades econmicas, entre ellas la
tarificacin de precios y control de su cumplimiento, viene a fortalecer el Principio de la Libre Competencia. En efecto, a partir de la promulgacin de la Ley 19.911 no existir salvaguarda de esa futura
normativa; por consiguiente, si sta es de jerarqua infralegal, no podr subsistir, puesto que entrar en colisin con el Decreto Ley 211.
A diferencia, si esa futura normativa exhibe jerarqua legal, debera
ser analizada cuidadosamente para determinar si vulnera o no las diversas garantas constitucionales aplicables en la materia.
4. La derogacin del inciso tercero del antiguo artculo quinto
presenta la importancia de que ya no caben estancos ni monopolios
de privilegio con base en la legislacin otrora salvaguardada, ni siquiera
mediando informe favorable del Tribunal Antimonoplico. Esta de393
Entre 1973 y 1980 son escasos los pronunciamientos de la Comisin Resolutiva hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en relacin con actividades de
las industrias reguladas; a partir de 1980, el nmero de tales fallos se incrementa y
stos se concentran en las denominadas empresas de servicio pblico. Vase PAREDES
M., Ricardo, Jurisprudencia de las Comisiones Antimonopolios en Chile, p. 239, Estudios Pblicos N 58, 1995.
436
rogacin es de la mayor relevancia porque refuerza la proscripcin del

monopolio de privilegio, proscripcin de la que da cuenta el art. 4
del Decreto Ley 211.
4.1.3. UN MONOPOLIO NATURAL PARADIGMTICO: LA DISTRIBUCIN
ELCTRICA CONCESIONADA
A. Aspectos generales
Advertamos que el principio de la libre competencia alcanza esta industria regulada, en lo que se refiere a los concesionarios de distribucin elctrica. La libre competencia no es slo el bien jurdico tutelado
por el Decreto Ley 211, de 1973, que contiene el corazn de la legislacin antimonoplica, sino que es un principio rector de todo el orden jurdico nacional y que, como tal, confiere forma a otros principios
generales y tambin a preceptos de rango constitucional y legal. Entre los principios generales con los cuales la libre competencia se articula se halla el principio jurdico de la igualdad,394 el principio de
subsidiariedad, el principio de la autonoma privada o de la iniciativa
privada, entre otros, los que a su vez sirven de fundamento a diversas
garantas constitucionales. No puede haber libre competencia sin iniciativa privada y sta resulta resguardada en su existencia misma por
el principio de subsidiariedad y amparada de las injusticias distributivas por el principio de la no discriminacin arbitraria; a su vez, la libre competencia es un medio eficaz en la prosecucin del bien comn,
fin hacia el cual toda autoridad pblica ha de conducir la sociedad
civil y el cual consiste en el mximo desarrollo espiritual y material de
todos y cada uno de los integrantes de esta ltima.
Son, asimismo, muchos los cuerpos jurdicos de rango legal, adems del Decreto Ley 211, que convocan el principio de la libre competencia 395 y ordenan su aplicacin en industrias reguladas, por
paradjico que ello pueda parecer, encomendando a determinadas
394
VALDS PRIETO, Domingo, Algunas notas sobre el principio jurdico de la igualdad, pp. 213-250, en Anuario de Filosofa Jurdica y Social, 1991, Editorial Edeval,
Valparaso, 1992.
395
La Ley 19.799, Sobre documentos electrnicos, firma electrnica y servicios
de certificacin de dicha firma, establece en su art. 1, incs. 2 y 3: Las actividades
reguladas por esta ley se sometern a los principios de libertad de prestacin de servicios, libre competencia, neutralidad tecnolgica, compatibilidad internacional y equivalencia del soporte electrnico al soporte de papel. Toda interpretacin de los
preceptos de esta ley deber guardar armona con los principios sealados.
437
autoridades pblicas la promocin de aquel principio.396 Asimismo,

existen cuerpos jurdicos que van ms all del mbito privado, sea que
corresponda a industrias reguladas o no, en cuanto ordenan la aplicacin del principio de la libre competencia a la actividad de la Administracin del Estado que tiene por finalidad la contratacin de
suministros y prestacin de servicios.397
No constituye una excepcin la distribucin elctrica concesionada, mbito de monopolio natural en el cual hallamos importantes instituciones construidas sobre la nocin de libre competencia.
Resuelto que los organismos antimonoplicos se hallan dotados
de potestades suficientes para investigar y conocer, segn corresponda, las transgresiones al Decreto Ley 211, aun cuando stas tengan lugar en una industria regulada por causa del monopolio natural, como
acontece con la distribucin elctrica concesionada, corresponde entregar una breve noticia de esta ltima.
La industria elctrica reconoce tres fases productivas: generacin,
transmisin y distribucin. Los mercados correspondientes a estas tres
fases productivas reconocen caractersticas muy dismiles: mientras el segmento de la generacin exhibe un marco regulatorio estructurado sobre la base de la existencia de un mercado competitivo en el cual los
competidores generan principalmente en forma hidrulica, termoelctrica o nuclear, los segmentos de la transmisin y la distribucin se corresponden a un mbito de monopolio natural. Cabe observar que en
rigor la fase de la distribucin puede clasificarse en distribucin propiamente tal o transmisin en baja tensin y en comercializacin, etapa que
incluye actividades tales como compra a mayoristas y ventas a minoristas
(consumidores finales). En nuestro pas, la actual legislacin elctrica no
reconoce este distingo, aun cuando el proyecto de ley nunca promulgado y que fue denominado Ley Larga reconoci la distincin entre distribucin propiamente tal y comercializacin. Respecto de la distribucin
elctrica concesionada ha sealado el Tribunal Antimonoplico:
396
A modo de ejemplo, el art. 43 de la Ley 18.840, Orgnica Constitucional del

Banco Central de Chile, prescribe en su inciso primero: El Banco [Central] deber
adoptar las medidas necesarias a fin de que el mercado cambiario formal est constituido por un nmero suficiente de personas o entidades, que permitan su funcionamiento en condiciones de adecuada competencia.
397
As, el art. 30, letra g) de la Ley 19.886, de Bases sobre contratos administrativos de suministro y prestacin de servicios, seala: Son funciones del Servicio [Direccin de Compras y Contratacin Pblica] las siguientes: Promover la mxima
competencia posible en los actos de contratacin de la Administracin, desarrollando
iniciativas para incorporar la mayor cantidad de oferentes. Adems, deber ejercer una
labor de difusin hacia los proveedores actuales y potenciales de la Administracin,
de las normativas, procedimientos y tecnologas utilizadas por sta.
438
La distribucin elctrica es un monopolio natural en cada rea

de concesin, por ello la legislacin establece que los precios son regulados por la autoridad del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin a propuesta de la Comisin Nacional de Energa, tanto
para la venta de las empresas generadoras a las distribuidoras (precio
de nudo), como de stas a los usuarios finales de menos de 2.000 Kw
de potencia contratada. Existen procedimientos tcnicos objetivos y
no discrecionales, para la fijacin de estas tarifas mximas.398
Este monopolio natural se explica porque la actividad de distribucin elctrica presenta funciones de produccin con rendimientos crecientes a escala, lo que produce que sea econmicamente ineficiente
la existencia de ms de un proveedor en una misma zona geogrfica.
El segmento de la distribucin corresponde al transporte de la
energa elctrica a voltajes inferiores a 23 kv y la comercializacin de
sta a consumidores finales. Estos consumidores finales son de dos
clases: aquellos que adquieren suministro y cuya potencia conectada
es inferior o igual a 2.000 kilowatts (clientes regulados) y aquellos
que perciben suministro y cuya potencia conectada es superior a 2.000
kilowatts (clientes libres o industriales). Esta distincin es de gran
importancia, puesto que los clientes regulados reciben un suministro elctrico tarificado y son los destinatarios de las prestaciones de
la distribucin elctrica concesionada. Planteado en otros trminos,
la distribucin elctrica concesionada ha sido diseada exclusivamente
para abastecer a los denominados clientes regulados; en lo concerniente a los clientes libres, stos pueden percibir suministro de una
pluralidad de actores elctricos que no precisan para ello gozar de
concesin de distribucin elctrica. El legislador elctrico parte del
supuesto que los clientes libres o industriales disponen de poder de
negociacin suficiente y, por tanto, no requieren ser abastecidos por
un concesionario de distribucin elctrica. Este concesionario presta
un servicio pblico a los clientes regulados, debiendo garantizar a stos determinadas condiciones tcnicas de calidad, un suministro elctrico sometido a tarifas y cautelar que las instalaciones no presenten
riesgo para las personas y cosas y como contrapartida de ello, aquel
concesionario puede constituir servidumbres sobre bienes particulares y usar bienes nacionales de uso pblico. El precio fijado por la
autoridad pblica competente corresponde al que se determina sobre la base de un modelo de empresa eficiente y que considera la
suma del precio de nudo antes indicado ms un valor agregado por
concepto de distribucin.
398
Resolucin 537, considerando octavo, inciso segundo, de la Comisin Resolutiva.
439
Es importante destacar que la competencia que analizaremos en

la distribucin elctrica concesionada es una competencia real, esto
por oposicin a la denominada competencia simulada (yardstick competition) que se produce, para efectos de costos, entre las diversas empresas distribuidoras y aquella que ha sido definida como modelo por
la autoridad pblica.
Atendido que el elemento configurante del subsegmento elctrico en anlisis es la concesin, cumple destinar algunas palabras a sta.
Existe virtual unanimidad entre los tratadistas en cuanto a que la concesin es un contrato, el cual se encuentra regido por el derecho pblico y, por ende, da lugar a derechos pblicos subjetivos, requiriendo
de un procedimiento reglado para su constitucin.399 Es interesante,
en relacin a la naturaleza del contrato de concesin, recordar la opinin del jurista Eduardo Soto Kloss, quien efectu el siguiente voto
de prevencin en una sentencia antimonoplica:
...la concesin de servicios pblicos en la cual el funcionamiento
mismo del servicio es conferido a una persona normalmente jurdica, sea privada, sea incluso de las llamadas de economa mixta
...constituye una tpica manifestacin de la tcnica contractual pblica administrativa, en la cual si bien concurren declaraciones unilaterales de voluntad estatal, como por ejemplo la que decide la seleccin
o determinacin del concesionario, la caducidad de la concesin, etc.,
ellas se insertan o incluyen en una relacin genrica contractual, con
derechos y obligaciones recprocos, en que la primaca del bien comn se manifiesta en las prerrogativas de que puede hacer uso la Administracin para asegurar la regularidad, permanencia y continuidad
del servicio pblico, y en que el inters del concesionario co-contratante se manifiesta, igualmente, en los derechos y acciones que la propia concesin y el ordenamiento jurdico le reconocen, puesto que,
como contrato administrativo que es, est sujeto a los principios bsicos de que es una ley para las partes y que ha de asegurarse un equilibrio financiero al concesionario, sin lo cual es impensable que el
servicio pueda subsistir.400
En sntesis, la concesin es un contrato celebrado por la autoridad pblica concedente y el concesionario, del cual emanan derechos
pblicos subjetivos, cuyos contenidos dependern de la naturaleza del
respectivo contrato y que corresponden a derechos adquiridos suscep-
399
EVANS ESPIEIRA, Eugenio, Derecho elctrico, cap. I, pp. 1-49, Editorial LexisNexis, Santiago de Chile, 2003.
400
Resolucin N 236, de la Comisin Resolutiva. Vase Parte Declarativa, prevencin al considerando 7, efectuada por el jurista don Eduardo Soto Kloss.
440
tibles de tutela constitucional. Ciertamente, entre tales derechos pblicos subjetivos se encuentra el derecho incorporal a que se respete
la facultad de explotar la concesin que ha sido entregada al concesionario por la autoridad pblica competente. Sobre esta materia, cabe
recordar un importante fallo:
El derecho del concesionario tiene as un elemento contractual
y constituye un derecho de uso y goce legalmente protegido. El concesionario no explota la concesin en virtud de un acto de mera tolerancia de la autoridad, sino que en razn de un derecho que le otorga
la concesin, que se incorpora a su patrimonio y del cual no puede
ser privado en virtud de un acto administrativo unilateral, pues tal derecho se encuentra protegido por la garanta constitucional de la inviolabilidad de la propiedad.401
En materia de distribucin elctrica existen concesiones provisionales y definitivas, cuyo procedimiento de constitucin es diferente.
A efectos de mayor simplicidad expositiva aludiremos a concesionarios definitivos exclusivamente. Entre los concesionarios definitivos
pueden encontrarse no slo personas naturales chilenas y ciertas sociedades domiciliadas en nuestro pas, sino tambin cooperativas. Por
ello, no se considera servicio pblico la distribucin elctrica carente
de concesin, que es efectuada por cooperativas.
La actividad del concesionario definitivo de distribucin elctrica
puede tener por objeto el suministro elctrico entregado a dos clases
de clientes regulados: i) los que se hallan dentro de la respectiva zona
de concesin y ii) los que se encuentran fuera de la respectiva zona
de concesin, pero que se conectan a las instalaciones de la concesionaria mediante lneas propias o de terceros.
Una vez establecida una concesin definitiva de distribucin elctrica en un determinado mbito geogrfico, el abastecimiento a los
usuarios localizados dentro de la respectiva zona de concesin slo
podr ser efectuada por concesionarios, salvas ciertas excepciones legales contempladas en el art. 16 del D.F.L. N 1.402 Atendida la seguri401
Corte Suprema, 22.07.1966, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXIII, II,
1, 274 s.
402
Art. 16 del D.F.L. N 1: Las concesiones de servicio pblico de distribucin
otorgan el derecho a usar bienes nacionales de uso pblico para tender lneas areas
y subterrneas destinadas a la distribucin en la zona de concesin. La distribucin
de electricidad a usuarios ubicados en una zona de concesin slo podr ser efectuada mediante concesin de servicio pblico de distribucin, con las siguientes excepciones: 1. Los suministros a usuarios no sometidos a regulacin de precios, indicados
en los arts. 90 y 91 de la presente ley; 2. Los suministros que se efectan sin utilizar
bienes nacionales de uso pblico; 3. Los suministros que se efectan utilizando bienes
nacionales de uso pblico mediante permisos otorgados previamente al establecimiento
441
dad que el legislador de dicho cuerpo normativo quiso garantizar a

las personas y a las cosas en materia de distribucin elctrica es que
estableci el rgimen de concesiones como la figura arquetpica en
este segmento de la actividad elctrica. La utilizacin del rgimen de
concesiones ha sido visto como un importante incentivo para que el
concesionario desarrolle las obras necesarias para abastecer a sus clientes dentro de la respectiva zona concesionada, asegurndole una razonable estabilidad en su actividad concesional. Sin embargo, dicha
estabilidad no se traduce en exclusividad en la explotacin de la zona
concesionada.
Como es sabido, la distribucin elctrica concesionada, en lo que
concierne a los clientes con suministro tarificado, corresponde a una
estructura de mercado caracterizada como monopolio natural y, por
tanto, muy cercana a la nocin econmica de monopolio puro, sin
perjuicio de lo cual constituye lo que hemos denominado un monopolio estructural para efectos del Derecho de la libre competencia. La
jurisprudencia administrativa y judicial de los organismos antimonoplicos no ha desarrollado una explicacin acabada de por qu los organismos antimonopolios se encuentran habilitados para conocer de las
actividades de los concesionarios de distribucin elctrica; el principal
y reiterado argumento que simplemente se esboza, es el carcter de
monopolio natural que tendra el mencionado concesionario.
Este monopolio natural403 se encuentra regulado legalmente en
mltiples aspectos y si bien el propio D.F.L. N 1, que contiene la Ley
General de Servicios Elctricos, trata el otorgamiento, funcionamiento y extincin de la concesin de distribucin elctrica, la tarificacin
de sus suministros a los clientes regulados404 y la calidad del servicio
que se ha de conceder a stos, hay una serie de aspectos que no son
alcanzados por la respectiva regulacin legal y administrativa. Ha de
de una concesin; 4. Todo otro suministro que se efecte mediante un contrato que
acuerden directamente las partes, incluidos los concesionarios.
403
As lo ha confirmado la jurisprudencia administrativa de la hoy derogada Comisin Preventiva Central: dado el carcter de monopolio natural que tienen las empresas productoras y/o distribuidoras (...), no cabe duda que estn sometidas a la
supervisin de los organismos creados por el Decreto Ley 211, de 1973. (Dictamen
793, 10.1). Este dictamen est en correspondencia con las Resoluciones N 281, ya comentada, N 252, considerando 2 y N 337, considerando 8, emitidas por el tribunal
antimonoplico.
404
En conformidad al art. 90 del D.F.L. N 1, por regla general estn sujetos a fijacin de precios los suministros de energa elctrica a usuarios finales cuya potencia
conectada es inferior o igual a 2.000 kilowatts.
442
tenerse presente que existen casos jurisprudencialmente reconocidos

de abusos de posicin monoplica efectuados por concesionarios de
distribuidoras elctricas respecto de clientes regulados, lo cual evidencia reas de actividad concesional entregadas a la libertad de competencia mercantil de las distribuidoras elctricas.405 En efecto, el ilcito
de abuso de posicin monoplica exige para su perpetracin algn
grado de libertad de competencia mercantil, puesto que, como afirmbamos al inicio de esta exposicin, no existe precepto jurdico vlido que autorice u ordene abusar monoplicamente. Luego, esta
modalidad de ofensa a la libre competencia slo puede tener lugar
por parte de competidores y, en el evento de hallarse stos regulados
por constituir monopolios naturales, tal ofensa slo cabe concebirla
all donde ha quedado algn espacio a la libertad de competencia
mercantil. Un ejemplo de estos mbitos de libertad de competencia
mercantil lo hallamos en casos en que el Tribunal Antimonoplico ha
ejercitado su potestad reglamentaria con miras a cautelar la transparencia del mercado elctrico en la fase que se refiere a la compraventa de abastecimiento elctrico entre los concesionarios de distribucin
y sus clientes con suministro tarificado.406
B. La libre competencia por parte de los concesionarios
de distribucin elctrica
El D.F.L. N 1, que contiene la Ley General de Servicios Elctricos, reconoce, de manera ms bien implcita y en varios pasajes normativos
de la misma, el principio de la libre competencia. Esta situacin ha
sido constatada y declarada expresamente por el propio Tribunal Antimonoplico cuando se le ha solicitado el ejercicio de su potestad pblica, que permite requerir a determinadas autoridades legislativas o
administrativas la dictacin de preceptos necesarios para el fomento de
la libre competencia o bien la modificacin o derogacin de preceptos
legales o reglamentarios que conculquen la libre competencia.407
405
As, por ejemplo, Resolucin N 241, considerando 7, de la Comisin Resolutiva y Dictamen N 417/361 de la Comisin Preventiva Central; como tambin Resolucin N 412, de la Comisin Resolutiva, en confirmacin del Dictamen N 9 de la
Comisin Preventiva Quinta Regin, sec. III, 2; Dictamen 873/692, sec. 5, emitido por
la Comisin Preventiva Central y Dictamen N 60 de la Comisin Preventiva I Regin.
406
Resolucin N 252, considerando 2, de la Comisin Resolutiva: Que las empresas distribuidoras de energa elctrica, atendida la condicin de monopolio natural en que prestan sus servicios, deben ser particularmente cuidadosas en la relacin
comercial con sus clientes, para cuya debida transparencia deben celebrar con stos
443
Uno de los preceptos legales que persigue desarrollar el principio de la libre competencia, es el art. 17 del D.F.L. N 1, que prescribe a la letra: Podr solicitarse otras concesiones de servicio pblico de
distribucin por una parte o la totalidad del territorio de concesiones de este
tipo ya otorgadas. El Ministro de Economa, Fomento y Reconstruccin podr
otorgarla de acuerdo a los procedimientos que establecen los arts. 24 y siguientes, imponiendo al nuevo concesionario las mismas obligaciones y derechos que
otorg al primero en el territorio que ser compartido.
Segn queda de manifiesto en dicho artculo del D.F.L. N 1, puede producirse competencia al interior de un rea geogrficamente concesionada y en rigor esto debe ser fomentado por las autoridades pblicas
elctricas y los organismos antimonopolios. Esta idea de un monopolio
natural que no sea tratado como un monopolio legal, en el sentido de
que est vedado el ingreso a un potencial competidor al respectivo mercado relevante, tiene una clara racionalidad en la teora econmica de
los denominados mercados contestables (ms precisamente disputables). Un mercado suele ser calificado de contestable cuando la entrada es libre y la salida no tiene costo. La libre entrada importa la ausencia
de costos adicionales a aquellos en que ya incurrieron quienes se encuentran establecidos al interior de un determinado mercado, en tanto
que la salida sin costo presupone una recuperabilidad de los costos. As,
el ingreso de potenciales rivales a un mercado fuerza al monopolista a
no abusar de su poder de mercado. Aunque el mercado de la distribucin elctrica concesionada no sea perfectamente contestable, cabe observar que si por ley se impide la entrada de nuevas empresas
competidoras, se pierde un buen mecanismo que evita que el monopolio natural pueda abusar de su posicin dominante.408 Desde esta perspectiva, estimamos que el art. 17 del D.F.L. N 1 va en la direccin
correcta al permitir la superposicin de concesiones de distribucin elctrica y evitar que el monopolio natural se transforme en un monopolio
de origen legal, usualmente denominados monopolios de privilegio.
contratos escritos, con clusulas precisas y claras, en especial en lo relativo a la renovacin y trmino de dichos contratos. Asimismo, la informacin a los usuarios no debe
dejar lugar a duda alguna.
407
Resolucin N 205, considerando 4, de la Comisin Resolutiva: Que con el mrito de lo expuesto y teniendo presente que el D.F.L. N 1, de 1982, del Ministerio de
Minera se dict, precisamente, para dar cumplimiento a la poltica de libre competencia, esta Comisin no estima procedente recomendar la modificacin de sus preceptos.
Confirma este criterio la Resolucin N 229, de la Comisin Resolutiva, considerando 12.
408
HAINDL RONDANELLI, Erik, Anlisis de la regulacin y tarificacin del sector
elctrico en Chile, p. 103, en La industria elctrica en Chile. Aspectos econmicos, Felipe
G. Morand L. editor, Santiago de Chile, 1996.
444
Los competidores por la oferta de suministro a clientes regulados

podrn ser concesionarios de distribucin y distribuidores no concesionarios, en tanto estos ltimos se hallen acogidos a alguna de las excepciones pertinentes contempladas en el art. 16 del D.F.L. N 1. Esta
modalidad de competencia entre distribuidores no ha pasado inadvertida al Tribunal Antimonoplico, el que ha emitido sentencias de
bastante relevancia sobre el tema, segn explicaremos ms adelante.
Cabe recordar que la propia justicia ordinaria ha consignado la importancia del principio de la libre competencia como instituto inspirador de la actividad desplegada por diversos actores elctricos al
interior de una zona concesionada.409
Procede despejar algunas incgnitas acerca del mercado relevante. En el Derecho de monopolios el mercado relevante queda determinado por el producto y el territorio. La importancia del mercado
relevante es que ste constituye el mbito en el cual debe ser analizado el grado de poder de mercado que ostenta el supuesto monopolista y el impacto monoplico de la conducta que ste ha realizado, y
que se sospecha antijurdica. Considerando que el presente estudio
versa sobre la actividad de distribucin elctrica concesionada, slo nos
referiremos al producto que oferta una distribuidora elctrica en cuanto concesionada, esto es, el suministro elctrico tarificado. Bajo la denominacin de suministro tarificado, cabe considerar dos bienes
asociados: la energa y la potencia; donde la energa se define como
el producto de la potencia multiplicada por el tiempo en que se la
est utilizando. El suministro elctrico puede ser ofertado por distribuidoras elctricas concesionadas e independientemente de si stas
operan o no en el rea de concesin en la cual se radica el cliente
regulado.
El suministro tarificado es tpicamente prestado por una concesionaria de distribucin elctrica dentro del mbito geogrfico correspondiente a su concesin respectiva y, eventualmente, a clientes
regulados ubicados fuera de dicho mbito y que se conecten a las ins409
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, de fecha 23 de marzo de
1993, confirmada por la Corte Suprema el 12 de abril de 1993, considerando 16, incs.
3 y 4: En realidad, aparece claro que el recurrente llama privacin de su derecho
a la opcin legtima de dos clientes por el suministro a travs de su cooperativa; es un
error e incurre en l, por sostener que la zona de concesin es de exclusividad; pero
como ya se ha explicado, lejos de eso, es ms bien una zona de competencia en la que
puede participar SAESA, precisamente, porque es concesionaria y tiene derecho a suministrar energa. Las consecuencias de que SAESA no pueda cobrar servicios a quienes optaron por la Cooperativa y que no pueda ocupar las instalaciones que realiz
para atender eventuales clientes del loteo, no provienen de un acto ilegtimo de la
Cooperativa, sino que del resultado de la opcin legtima de dos usuarios.
445
talaciones de la mencionada distribuidora mediante lneas propias o

de terceros. Este es el objeto caracterstico de la distribucin elctrica
concesionada: el abastecimiento del suministro tarificado. Por tanto,
aqu en principio el oferente del producto es nico un monopolio
natural, como lo ha caracterizado reiteradamente el Tribunal Antimonoplico, pero con dos posibilidades de que exista competencia efectiva: a) el abastecimiento de clientes regulados de otra zona de
concesin que se conecten a las instalaciones de la distribuidora de
referencia, y b) el ingreso de un nuevo concesionario, superpuesto
total o parcialmente al territorio concesional anterior. Como resulta
evidente, las dos vas de competencia descritas permiten a un concesionario avanzar sobre otras zonas de concesin ya adscritas a un titular, as como el que otros concesionarios puedan invadir su concesin
original.410
En un escenario de conexin a las instalaciones o de superposicin de concesiones, habra no un monopolio natural, sino ms bien
un duopolio natural (es preciso advertir que en la ley no se contempla lmite al nmero de superposiciones). Esta diferencia, entre un
monopolio natural y un duopolio o triopolio naturales, para efectos
de la aplicabilidad de la legislacin antimonoplica resulta indiferente, puesto que tales estructuras de mercado quedan subsumidas en la
nocin de monopolio estructural ya comentada. Recordamos que la
fundamentacin de la aplicacin de la legislacin tutelar de la libre
competencia a las industrias reguladas correspondientes a servicios
pblicos por parte del Tribunal Antimonoplico ha sido excesivamente
frgil al invocar como explicacin la existencia de un monopolio natural. Por ello resulta indispensable que los organismos antimonoplicos empleen la nocin de monopolio estructural antes que la del
monopolio natural y profundicen los argumentos antes desarrollados
de por qu es aplicable la legislacin antimonoplica a las industrias
reguladas y, particularmente, a la distribucin elctrica concesionada.
Retornando a la forma que asumira el mercado correspondiente
a un rea concesionada para efectos de un suministro tarificado, cabe
sealar que es preferible en principio una situacin duoplica antes
que una monoplica, puesto que la primera podra permitir una cierta competencia que en la segunda hiptesis est, por definicin, au410
Atendido lo expuesto, resulta desafortunada la Sentencia de la Corte Suprema

de 10 de septiembre de 1992, segn la cual se niega la competencia actual o potencial
entre empresas distribuidoras elctricas y ello se vincula errneamente a una exclusividad de concesin que derivara del carcter de monopolio natural de la distribucin elctrica. Citada por VERGARA BLANCO , Alejandro Derecho Elctrico, pp. 77 y 78,
Editorial Jurdica de Chile, 2004.
446
sente. Podra pensarse que la hiptesis de un duopolio debera rechazarse por la ineficiencia que ello podra acarrear; cabe observar que
las dos frmulas de competencia entre concesionarios mencionadas
descansan sobre el uso de lneas o instalaciones de terceros va peajes. En otras palabras, ni en el abastecimiento de usuarios finales de
otra zona de concesin que se conecten a las instalaciones de la distribuidora de referencia ni en el ingreso de un nuevo concesionario,
superpuesto total o parcialmente al territorio concesional anterior,
existe una superposicin de redes. De all que no caben reparos por
desaprovechamiento de las economas de escala caractersticas de estos servicios pblicos.
En los prximos acpites pasaremos revista a algunos dilemas que
se han suscitado acerca de la competencia entre concesionarios y la
forma en que fueron resueltos por la Comisin Resolutiva predecesora del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
B.1. BARRERAS A LA ENTRADA
Cabe observar que la teora de las barreras a la entrada suele distinguir entre costos y barreras a la entrada. Los costos de entrada no se
consideran una barrera en la medida que la entrada sea libre para cualquier competidor dispuesto a pagarlos y el monto de tal pago sea razonable. En consecuencia, se precisa que una barrera a la entrada d
cuenta de una situacin caracterizada por costos considerablemente
ms elevados que los que normalmente cualquier competidor debe
asumir para ingresar a un determinado mercado relevante, que no se
tenga acceso a algn insumo o estructura esencial o bien que alguna
norma jurdica impida o dificulte ostensiblemente el ingreso a un mercado relevante.
Las barreras a la entrada suelen clasificarse en naturales y artificiales, por una parte, y en jurdicas, econmicas y tecnolgicas, por
otra.
Adems de las barreras a la entrada, existen las denominadas barreras a la salida, como acontece con las inversiones o costos hundidos.
La siguiente observacin apunta a que existe una importante barrera a la entrada en la competencia de un rea ya concesionada: slo
pueden ingresar a abastecer a los usuarios de suministro tarificado all
localizados quienes ostenten una concesin de distribucin elctrica,
salvo que puedan vlidamente invocar algunas de las pertinentes excepciones legales contempladas en el art. 16 del D.F.L. N 1. Quienes
disponen de una concesin de distribucin elctrica pueden competir contra otros concesionarios (frmula de la conexin de clientes
finales a las instalaciones de otro concesionario y frmula de la ob447
tencin de una superposicin de concesiones) o bien contra no concesionarios que se asilen en alguna de las excepciones pertinentes previstas en el art. 16 del D.F.L. N 1.
Esta barrera a la entrada fue analizada por el Tribunal Antimonoplico y declarada aceptable a la luz de las consideraciones tcnicas
del D.F.L. N 1:
En consecuencia, de la normativa vigente se desprende que el suministro de energa elctrica est sometido a diversas regulaciones de
carcter legal, que importan ciertas limitaciones a la libre y plena competencia en estas actividades, establecidas por razones de inters pblico general o de orden tcnico, en la forma que autoriza el art. 5,
del Decreto Ley 211 de 1973.411
De lo anterior se sigue que el propio Tribunal Antimonoplico
efecta una doble confirmacin: la pervivencia de la reglamentacin
de la distribucin elctrica concesionada como consecuencia de la salvaguarda que fue efectuada por el antiguo art. 5 del Decreto Ley 211,
por una parte, y por otra, la vigencia del principio de la libre competencia en dicho mbito, ciertamente que con las limitaciones que impone la propia legislacin elctrica.
Lo interesante del fallo transcrito es que confirm la barrera a la
entrada de origen legal antes indicada y estableci que la Cooperativa de Consumo de Energa Elctrica de Osorno Limitada no poda
competir vlidamente con la Sociedad Austral de Electricidad S.A.,
puesto que dicha cooperativa se hallaba impedida de hacerlo por no
encontrarse concesionada ni poder acogerse a las mencionadas excepciones del art. 16 del D.F.L. N 1. En este sentido, dado que la competencia que pretenda desarrollar la referida cooperativa contrariaba la
legislacin elctrica, esto es, se trataba de una modalidad de competencia prohibida, no haba lugar a sancionar ofensas contra el Decreto Ley 211 que hubiere podido sufrir por parte de la concesionaria
de distribucin recurrida. En otras palabras, slo cabe sancionar ofensas contra la libre competencia, all donde sta es jurdicamente posible. As lo sentenci el Tribunal Antimonoplico al resolver:
...en la especie cabe concluir que la cooperativa recurrente debe
ejercer sus actividades en los trminos autorizados por la ley, es decir,
previo otorgamiento por la autoridad de una concesin de servicio
pblico elctrico, a menos que acredite encontrarse en los casos de
excepcin que expresamente seala la ley, lo que en el presente caso
no ha ocurrido.412
411
412
Resolucin N 190, considerando 3, inciso segundo, de la Comisin Resolutiva.

Resolucin N 190, considerando 4, de la Comisin Resolutiva.
448
Estimamos que el origen de dicha barrera a la entrada es una restriccin consagrada por el legislador elctrico con el objeto de asegurar que un servicio pblico tan fundamental como es la distribucin
elctrica concesionada se halle adecuadamente reglamentado por el
respectivo contrato de concesin y d cumplimiento a los estndares
de seguridad y continuidad que un producto esencial y masivo como
ste debe cumplir. As, esta barrera a la entrada impuesta por el legislador exhibe un fundamento de orden pblico, lo que el Tribunal Antimonoplico comparte y, por tanto, ha estimado prudente no
proponer a la autoridad pblica competente su remocin.
Es caracterstico de las industrias reguladas la existencia de barreras a la entrada legales y reglamentarias que, si bien reducen la competencia en los mercados respectivos, tienen la virtualidad de conferir
a la autoridad reguladora un ms preciso control de quienes acceden
a aqullos y de los deberes y obligaciones que los interesados asumen.413
B.2. COMPETENCIA POR MEDIOS LCITOS
Esta competencia que, por razones de estructura de mercado mucho
dista del modelo de competencia perfecta no basta con que exista
cuando se verifica entre concesionarios de distribucin elctrica, sino
que desde una ptica jurdica resulta necesario se despliegue por medios lcitos. As, no slo ha de existir competencia, sino que sta debe
desarrollarse sanamente, de forma que sea irreprochable ante la legislacin tutelar de la libre competencia. Los concesionarios han de
disputarse la clientela en trminos de cabal respeto a la libertad de
competencia mercantil del otro competidor, que es la esencia del bien
jurdico tutelado por el Decreto Ley 211. Esta competencia, aunque
se halle limitada por la reglamentacin elctrica, debe preservarse libre de todo entorpecimiento y traba y ello justifica la permanente
tutela de los organismos represivos del delito de monopolio en el mbito de la industria elctrica.
As lo ha fallado la Comisin Resolutiva, hoy Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia:
Que si bien es cierto las dos empresas elctricas involucradas son
titulares de concesiones superpuestas en la zona en que tiene su domicilio Chimolsa, lo que provoca o puede provocar un explicable inters de ambas de competir por los probables clientes, lo cierto es que
esa competencia debe desarrollarse en forma leal, sin que la posicin
413
Es posible observar barreras a la entrada de tipo legal en multitud de industrias reguladas, v. gr., actividad bancaria, de intermediacin de valores, de seguros, de
administradoras de fondos de pensiones, etc.
449
dominante de una respecto de la otra pueda ser usada por la primera

para dejar fuera del mercado a la segunda, aunque sea en una sola
negociacin.414
En el caso sub lite las dos concesionarias de distribucin elctrica
competan bajo la frmula de superposicin de concesiones y en este
proceso se disputaron un cliente, Chimolsa, que se hallaba localizado
en una zona donde concurra la superposicin de las respectivas concesiones. El concesionario que perdi el cliente retard las conexiones que permitiran al concesionario que obtuvo el contrato de
abastecimiento con ese cliente dar curso al suministro respectivo. De
esta forma, se dilat injustificadamente la percepcin del suministro
elctrico que el disputado cliente haba de recibir, por la va de que
el concesionario perdedor abus de la posicin de dominio que le confera la propiedad de las instalaciones a las cuales el nuevo proveedor
de Chimolsa haba de conectarse. As, se constata cmo dos concesionarias de distribucin elctrica pueden competir entre s en la zona
de superposicin de concesiones y cmo es posible atentar contra la
libre competencia mediante arbitrios raramente aplicables fuera del
mercado elctrico. En efecto, mediante este arbitrio uno de los concesionarios lesion la libre competencia tutelada por el Decreto Ley 211,
bien jurdico que, en el caso concreto, ha podido existir en razn de lo
previsto en el D.F.L. N 1 a travs del art. 17 ya comentado.
B.3. COMPETENCIA VA SUPERPOSICIN DE CONCESIONES
Hemos visto que la competencia entre concesionarios de distribucin
elctrica requiere superar la barrera a la entrada de tipo legal antes
estudiada y exige dar cumplimiento a la legislacin antimonopolio en
la competencia que se desarrolle, no importando las imperfecciones
estructurales que esta ltima exhiba en el mercado concreto de que
se trate.
El principio de la libre competencia que inspira el art. 17 del D.F.L.
N 1 (que a su vez autoriza la superposicin de concesiones) ha tenido expreso reconocimiento en la jurisprudencia, tanto administrativa
como judicial, de los rganos antimonoplicos. La Comisin Preventiva Central ha resuelto:
Las concesiones, por su propia naturaleza, otorgan al concesionario la exclusividad en la prestacin del servicio de que se trata, lo
que no obsta a que puedan coexistir diversos concesionarios en una
misma zona o regin, situacin expresamente autorizada en la ley
414
Resolucin N 409, considerando 5, de la Comisin Resolutiva.
450
[general de servicios elctricos], lo que permite, a la vez, cierto grado

de competencia en el otorgamiento de dichos servicios.415
Creemos que el tenor del considerando transcrito podra leerse
en el sentido de que ste plantea una suerte de competencia por la
obtencin de concesiones de distribucin elctrica; en estricto rigor,
ello no es as, puesto que cabe siempre pedir una nueva concesin
superpuesta total o parcialmente a la o las anteriormente otorgadas.
Por ello, la lectura correcta es que la superposicin permite competencia entre concesionarios por la captacin de clientes regulados,
dentro del rea concesional o fuera de ella a travs de otras modalidades previstas en la legislacin elctrica.
A continuacin nos haremos cargo de una interesante sentencia,
la N 342 de 27 de marzo de 1990, dictada por el Tribunal Antimonoplico, en que se trat la solicitud efectuada por Chilectra S.A. en orden a obtener una concesin superpuesta a la que ya tena la Empresa
Elctrica de Colina, la concesionaria originaria, en el sector geogrfico de Colina. Chilectra S.A. gozaba de tarifas ms bajas que las que
regan para la Empresa Elctrica de Colina. Lo sorprendente de este
fallo es que se rechaz la solicitud de superposicin sobre la base de
argumentos fundados en la propia Ley General de Servicios Elctricos y en la libre competencia.
B.3.1. El argumento tarifario
El art. 17 del D.F.L. N 1 ya transcrito en su parte final ordena a la
autoridad pblica concedente (Ministerio de Economa, Fomento y
Reconstruccin, por orden del Presidente de la Repblica) que imponga al nuevo concesionario las mismas obligaciones y derechos que
otorg al primero en el territorio que ser compartido. Qu significa las mismas obligaciones y derechos? El Tribunal Antimonoplico
interpret esa frase, confirindole el siguiente sentido:
En la especie, la igualdad de derechos y obligaciones tiene lugar
si las empresas que compiten en una misma rea geogrfica lo hacen
con el mismo tipo de tarifas, no sucediendo as si una de ellas tiene
un tipo de tarifas inferior al de la otra. Por ende, esta Comisin [actualmente Tribunal de Defensa de la Libre Competencia] comparte
el criterio de la H. Comisin Preventiva Central [organismo antimonoplico actualmente derogado], en el sentido que lo que determina
el tipo de tarifas que se aplique es la densidad de poblacin del rea
415
Dictamen N 434, numeral 3.3., Comisin Preventiva Central.
451
geogrfica de que se trate y no el que la empresa que se superpone

pueda tener en un rea con distinta densidad poblacional.416
El art. 17 del D.F.L. N 1 contempla la posibilidad de que exista
una superposicin total o parcial de concesiones de distribucin elctrica y establece que la autoridad pblica concedente debe imponer
al nuevo concesionario las mismas obligaciones y derechos que otorg al primer concesionario. Segn se ha fallado por la justicia ordinaria, entre los deberes se encuentra el dar suministro a quien lo solicite
(art. 74, D.F.L. N 1), sujeto a estndares de calidad, seguridad y continuidad fiscalizados por la autoridad pblica competente, y someterse a la fijacin de precios mximos (art. 90, D.F.L. N 1). En lo relativo
a los derechos del concesionario, stos son poder utilizar bienes nacionales de uso pblico (art. 16, D.F.L. N 1), imponer servidumbres
(art. 14, D.F.L. N 1) y solicitar aportes financieros reembolsables a los
clientes que pidan servicio (arts. 75 y 76, D.F.L. N 1).417 De lo expuesto
resulta que entre los deberes se encuentra el respeto a las tarifas establecidas por la autoridad pblica concedente, las cuales deben ser iguales para el concesionario original y para el concesionario sobreviniente.
En nuestra opinin debe analizarse el alcance de la igualdad tarifaria supuestamente imperada por el art. 17, del D.F.L. N 1. No compartimos la interpretacin efectuada por el Tribunal Antimonoplico,
puesto que consideramos que la igualdad prescrita por dicho art. 17
no puede significar que los objetos de los derechos y obligaciones sean
idnticos para el concesionario original y el sobreviniente. Si ello fuere
as, a modo de ejemplo el rea geogrfica de la concesin original y de
la nueva deberan ser idnticas; de otro modo, el derecho a imponer
servidumbres no podra ser el mismo y, por ello, debera rechazarse
una solicitud de superposicin. Creemos que la recta interpretacin
en materia de tarifas es que el nuevo concesionario tambin tenga tarifas, pero no que las mismas sean idnticas a las del concesionario
originario, puesto que de ser as las posibilidades de superposicin seran remotsimas. Adicionalmente, nuestra interpretacin resulta armnica con el fomento de la competencia que persigue el propio
art. 17 de la Ley General de Servicios Elctricos y con las sentencias
del propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que reconocen que el D.F.L. N 1 est inspirado en una Poltica de Libre Competencia.
416
Resolucin N 342, numerales 5 y 6, inciso primero, Comisin Resolutiva.

Corte Suprema, 20 de noviembre de 1991, Recurso de Proteccin Cooperativa
de Abastecimiento de Energa Elctrica Temuco Ltda. con Empresa Elctrica de la Frontera S.A., considerando 2.
417
452
B.3.2. El argumento de la competitividad

Visto que la igualdad de tarifas pareciera ser un presupuesto de la superposicin previsto en el art. 17 ya comentado, surge la pregunta de
cmo tratar una diferencia tarifaria frente al principio de la libre competencia.
Escuchemos a la H. Comisin Preventiva Central, que en su Dictamen 731-85 (luego revocado por la Resolucin 342 de la Comisin Resolutiva, ahora en comento) declar sobre esta materia lo siguiente:
La superposicin de concesiones, en s misma, persigue fomentar la competencia entre empresas que pueden competir en igualdad
de condiciones, pero si existe una gran disparidad entre ellas tal competencia se torna imposible y entonces la autoridad no puede otorgar
la segunda concesin, pues hacerlo equivale a hacer desaparecer la
empresa menor.418
Cabe la competencia entre concesionarios con tarifas diferentes?
Estimamos que ello es factible toda vez que la tarifa constituye un precio mximo y bien podra una concesionaria cobrar un precio inferior para mejorar su cartera de clientes, en tanto y en cuanto dicho
precio inferior no deviniera predatorio. Se podra argumentar en contra de lo anterior que las diferencias tarifarias no pueden ser toleradas desde una ptica de la libre competencia, puesto que aqullas
impiden una competencia entre concesionarios en igualdad de oportunidades; creemos que ello no es as: las tarifas son precios mximos
y no precios especficamente determinados. Adems de ser posible
competir mediante precios especficos (inferiores naturalmente a las
tarifas aplicables), cabe lo que se ha dado en denominar la competencia indirecta, que tiene lugar mediante aspectos diferentes del precio, v. gr., calidad del servicio, condiciones contractuales, etc.
De la conclusin emitida por la Comisin Preventiva Central pareciera seguirse que slo puede haber competencia all donde los competidores sean iguales en tarifas y otros aspectos que eviten una gran
disparidad entre ellos; lo cual resulta en una suerte de invitacin a
igualar a los competidores por acto de autoridad a fin de alcanzar una
utpica competencia entre iguales. Afortunadamente, el Tribunal
Antimonoplico dej sin efecto el Dictamen N 731-85 y, con ello, esta
peculiar concepcin de lo que debe ser la libre competencia.
Conviene recordar que la igualdad propia de la libre competencia es la de oportunidades y no de resultados;419 en efecto, ninguna
418
Resolucin N 342, visto 1, letra c), de la Comisin Resolutiva.

Cabe recordar la Resolucin N 240, visto 9, de la Comisin Resolutiva: Que
en general, todo el que vende una cosa o proporciona un servicio debe brindar a los
419
453
autoridad pblica ni siquiera el propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia u otro ente antimonoplico est autorizada para
mejorar a un competidor sobre otro, puesto que la igualdad de resultados slo puede ser el eventual y raro fruto de la libre competencia,
pero nunca la consecuencia de una intervencin de una autoridad
pblica.
Si el Tribunal Antimonoplico ha credo que ambos concesionarios, el originario y el sobreviniente, slo pueden competir con tarifas
idnticas, ya directamente en precio o indirectamente en la calidad
del suministro, no se divisa por qu, a priori, debe descartarse una competencia directa o indirecta entre ellos, en un escenario en el cual las
tarifas respectivas sean diferentes. Ciertamente que la fundamentacin
de por qu no puede haber competencia entre concesionarios con tarifas de distribucin elctrica diferentes es una materia de suyo importante que el Tribunal Antimonoplico debi haber analizado
latamente y no haber descansado en una muy feble interpretacin del
art. 17 del D.F.L. N 1.
Por otra parte, resulta llamativo que el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia no haya empleado su potestad requeridora o requisitoria, mediante la cual puede solicitar al legislador la modificacin o aclaracin de un precepto tan fundamental para la libre
competencia,420 como lo es el art. 17 del D.F.L. N 1, a fin de que la
concurrencia entre concesionarios de distribucin elctrica fuere realmente eficaz y se evitare que, por una formalidad como la diferencia
tarifaria, se denegaren solicitudes de concesiones superpuestas.
B.3.3. Consecuencias de esta sentencia
La solucin adoptada por el Tribunal Antimonoplico apunt a confirmar que el solicitante de una nueva concesin no pudo acceder a
sta ni poda invocar su tarifa, aunque fuere ms baja que la del concesionario ya instalado. As se priv a los habitantes de la zona geogrfica de Colina de la posibilidad de acceder a una tarifa inferior (la
interesados las mismas condiciones en lo que de l dependa; pero no est forzado, ni

puede estarlo, a producir por actos positivos suyos, igualdad entre los concurrentes,
interesados o competidores, subsanando las diferencias previas que puedan existir entre ellos. Si esto se fall respecto de un vendedor en lo que haca referencia con los
competidores por comprar, con mayor razn se predica de la autoridad pblica antimonoplica o de la autoridad elctrica otorgante de concesiones, a las cuales les est
vedado identificar la libre competencia con una igualdad de resultados.
420
Art. 18, numeral 4), Decreto Ley 211.
454
del nuevo concesionario) y se les forz a quedarse con la tarifa ms

cara (la del antiguo concesionario); por otra parte, se elimin para
los clientes regulados de dicha zona la posibilidad de beneficiarse
de otros aspectos de la concurrencia, v. gr., mejores clusulas contractuales, mayor agilidad en las nuevas conexiones, etc., y de elegir proveedor de suministro elctrico.
Al hacerse necesario contar con la misma tarifa para obtener una
concesin superpuesta total o parcialmente a otra, se asegura la exclusividad en la explotacin del monopolio natural del concesionario
de distribucin elctrica originario, ya que resulta improbable que otro
concesionario entrante cuente con la misma tarifa. Ello es negativo,
puesto que el monopolio natural de la distribucin elctrica deviene
en un monopolio legalmente protegido y, lo que es ms dramtico,
protegido por una precaria interpretacin del art. 17 del D.F.L. N 1.
Esta disposicin fue diseada para fomentar la libre competencia, pero
con la interpretacin que le ha conferido el Tribunal Antimonoplico ha devenido en una barrera a la entrada de tipo artificial virtualmente inexpugnable. Desde la ptica de la teora de los mercados
contestables, parecera haberse perdido una gran oportunidad de reafirmar que el monopolista de la distribucin elctrica concesionada
no goza de un monopolio legal y que si realiza abusos de posicin dominante no slo ha de esperar la accin de los organismos antimonoplicos, sino que puede sufrir en el cortsimo plazo los efectos de una
competencia potencial que se torna actual a travs de una superposicin de concesiones.
4.1.4. CONCLUSIONES
1. En un nivel de jerarqua normativa legal y reglamentaria, la legislacin especfica que regula la distribucin elctrica concesionada fue
salvaguardada de una derogacin tcita por el hoy desaparecido artculo quinto del Decreto Ley 211, cuerpo normativo este ltimo cuyo
bien jurdico tutelado es la libre competencia. Lo anterior no significa, en manera alguna, que la distribucin elctrica concesionada est
exenta de control antimonoplico, segn lo demuestra el propio Decreto Ley 211 y la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia.
2. La salvaguarda que el Decreto Ley 211 efectu de la legislacin
especfica de la distribucin elctrica concesionada, no importa en forma alguna que las conductas realizadas al amparo de dicha legislacin
hayan quedado relevadas de cumplir con los principios y garantas
constitucionales, entre los cuales destaca el principio de subsidiarie455
dad y, por tanto, de asegurar el ejercicio de la libertad de competencia mercantil en los mbitos que no sean alcanzados por la regulacin
sectorial emitida por el Poder Legislativo y la Administracin del Estado.
3. El D.F.L. N 1, que contiene la Ley General de Servicios Elctricos, se halla inspirado, en muchas de sus instituciones, por el principio de la libre competencia. Por tanto, la competencia entre
concesionarios de distribucin elctrica ha de dar cabal cumplimiento a la legislacin elctrica, que es la que confiere forma a la regulacin de este segmento del mercado elctrico, pero tambin ha de
ajustarse a la legislacin antimonoplica en todos aquellos mbitos
donde sta resulte aplicable.
4. La competencia por el abastecimiento de los denominados
clientes regulados puede tener lugar entre concesionarios de distribucin elctrica y personas autorizadas de conformidad con las excepciones pertinentes del art. 16 del D.F.L. N 1. Dicha competencia entre
concesionarios de distribucin elctrica, admite dos frmulas: el abastecimiento de clientes regulados de otra zona de concesin que se conecten a las instalaciones de una distribuidora y el ingreso de un nuevo
concesionario, superpuesto total o parcialmente al territorio concesional anterior. Estas modalidades de competencia deben ser fomentadas por las autoridades regulatorias elctricas y por los organismos
antimonoplicos, puesto que as se da un mejor cumplimiento no slo
del D.F.L. N 1 y del Decreto Ley 211, sino que tambin de los principios de subsidiariedad, de la libre iniciativa y del principio de no discriminacin arbitraria, todos ellos previstos en la Constitucin Poltica
de la Repblica. Lamentablemente, algo tan fundamental no ha sido
siempre considerado as por los organismos antimonoplicos, segn
lo demostr el Dictamen N 731-85, emitido por la Comisin Preventiva Central y la Resolucin N 342, emitida por el Tribunal Antimonoplico.
5. Lo anterior nos llev a sugerir se aprovechara la reforma del
Decreto Ley 211, que ha sido publicada con fecha 14 de noviembre
de 2003, para contemplar, en adicin a las muchas e interesantes propuestas que se haban efectuado, la creacin de dos salas en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia: una especializada en
industrias reguladas (principalmente servicios pblicos) y otra destinada a atender los restantes casos, esto es, industrias menos reguladas. Asimismo, sugerimos en dicha oportunidad que la integracin de
tales salas deba ser cuidadosamente atendida, no slo en lo atingente a sus miembros titulares, sino que tambin a sus subrogantes, a fin
de contar con verdaderos expertos en los respectivos rubros. Estimamos que slo un adecuado conocimiento de las industrias reguladas,
456
inspirado por un legtimo celo de preservar y fomentar el principio

de la libre competencia, puede evitar extravos como los expuestos.
4.2. EL MONOPOLIO DE PRIVILEGIO

Comprender cabalmente el monopolio de privilegio exige, en forma
previa, recordar la nocin de monopolista, para luego distinguir entre las diversas fuentes del monopolio y, finalmente, aplicar tales conceptos a la mejor inteligencia del artculo cuarto del Decreto Ley 211,
de 1973.
Los economistas suelen denominar regulacin el conjunto de
preceptos jurdicos emitidos por diversas autoridades pblicas competentes con el fin de normar la actividad de quienes se encuentran bajo
sus respectivas potestades. Para efectos del presente estudio y atendido que ste versa sobre una modalidad de monopolio mercantil, nos
centraremos en la regulacin de los mercados correspondientes a actividades econmicas, emitida por autoridades pblicas, en adelante
simplemente denominada regulacin.421 En dicho mbito, resulta habitual distinguir entre regulacin de estructuras y regulacin de conductas. Mientras la primera forma de regulacin busca resolver el
problema de la estructura o modalidad de conformacin de un determinado mercado, la segunda forma ms bien se orienta a prevenir o
reprimir conductas especficas que provoquen un disvalor social.
Lo que resulta esencial desde una perspectiva de poltica y de
justicia es reducir la regulacin o intervencin estatal al mnimo indispensable, acotndola a aquellos casos en los cuales falla la autorregulacin y el adecuado funcionamiento del mercado, en cuanto
expresiones de la libre iniciativa. En efecto, si la mejor forma de funcionamiento del comercio en sentido amplio se obtiene mediante la libre competencia, deber buscarse paliativos adecuados cuando sta falla.
Dichos eventos de falla suelen corresponder a externalidades, situaciones de monopolio natural, competencia destructiva, bienes pblicos y
asimetras de informacin. El motivo para evitar la proliferacin de
regulaciones es doble: la necesidad de asegurar el ejercicio de la autonoma privada y la libertad para competir mercantilmente en una
razonable ordenacin al bien comn de la sociedad civil, segn lo exi-
421
Es conveniente notar que esta acepcin de regulacin de mercado es ostensiblemente ms restringida que la empleada por W EBER, Max, Economa y Sociedad, p. 62,
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1999.
457
ge el principio de subsidiariedad, por una parte y, por otra, el hecho

de que la propia regulacin emanada de las autoridades pblicas suele mostrarse imperfecta. Paradjicamente, entre las muchas modalidades de imperfeccin que puede mostrar dicha regulacin, destacan
las lesiones que las propias autoridades pblicas pueden causar a la
libre competencia, bien jurdico este que se halla amparado indirectamente por ciertas garantas constitucionales y directamente tutelado por la legislacin antimonoplica. En otras palabras, no obstante
que el orden jurdico cautela la libre competencia, es posible y de hecho as acontece que sta resulte conculcada por los propios guardianes del Derecho: las autoridades pblicas.
En las sociedades contemporneas, la autoridad pblica ha adoptado la forma moderna de Estado. El Estado, desde la ptica del Derecho interno, se nos aparece como un conjunto de rganos y de
personas jurdicas de Derecho pblico, a cada uno de los cuales el orden jurdico ha encomendado la prosecucin de diversos fines u objetos especficos, para cuya realizacin se les confieren potestades
normativas de variados alcances y jerarquas. As, resulta factible que
la actividad de algn rgano o persona jurdica de Derecho pblico
entre en colisin con algn bien jurdico cautelado por otro rgano
o persona y amparado por una legislacin especfica. Ello explica, entonces, cmo puede suceder que una determinada autoridad pblica
vulnere la libre competencia sin hallarse previa y expresamente justificada para ello (violacin al principio de legalidad) o lo haga excedindose de la autorizacin especfica y excepcional que haya recibido
(violacin al principio de especialidad). De esta manera, se da lugar a
una ofensa perpetrada por una autoridad pblica contra la propia legislacin antimonoplica.
El acto de autoridad pblica es una fuente de monopolio muy frgil en cuanto a su licitud, puesto que se halla supeditada a un juicio
acerca de su juridicidad que no slo presupone un anlisis de la legislacin antimonoplica, sino que eventualmente tambin de otros principios y preceptos supralegales. En efecto, la conducta de autoridad
pblica bajo determinadas circunstancias se considera una fuente antijurdica del monopolio y, por tanto, se torna un injusto; mientras que
bajo otras condiciones resulta lcita. Esto se explica por el hecho de
que nos referimos a un monopolio cuyo nico y exclusivo origen es
la autoridad pblica. No obstante lo sealado, es preciso recordar que
una muy antigua clasificacin de los monopolios de privilegio distingua entre el privilegio real (aquel de que disfrutaban las autoridades
pblicas) y el privilegio corporativo (aquel que era ostentado por las
corporaciones medioevales). Mientras el privilegio real emanaba de
una autoridad pblica y, por tanto, de una disposicin normativa emi458
tida por sta, el privilegio corporativo tena un origen consuetudinario, nacido de las prcticas aceptadas y promovidas por los antiguos
gremios o corporaciones.
Si el monopolio de privilegio contraviene el sistema jurdico de
tutela de la libre competencia, nos hallamos ante un ilcito o delito
de monopolio que podra exhibir una naturaleza legal o bien infralegal, pero que, a fin de cuentas, constituye un injusto monoplico. Escasa atencin suele recibir esta especie de injusto monoplico por
parte de los estudiosos de esta materia; presumiblemente, por la precariedad de su carcter antijurdico al aparecer este ilcito envuelto
en el aura de aquello que viene avalado por la autoridad pblica y que
otrora dio lugar a la denominada presuncin de legitimidad. Incluso
no ha faltado quienes han sostenido la impunidad de estos injustos
monoplicos de privilegio desde la perspectiva del Derecho de la libre competencia, por el mero hecho de que emanen del legislador.422
La posibilidad de que existan monopolios lcitos otorgados por
autoridad pblica tiene muy antigua data; as, a modo de ejemplo, Luis
de Molina estimaba que un prncipe por razones muy justificadas y
del todo excepcionales poda conceder privilegios exclusivos constitutivos de monopolios,423 pensamiento al cual adhiere en nuestro Derecho el jurista del siglo XIX don Justo Donoso.424
Es importante observar que el monopolio de privilegio siempre
ser contrario a la legislacin antimonoplica; sin embargo, esta oposicin no necesariamente se traducir en una ofensa monoplica, puesto que ello depender de si concurre una causal de justificacin que
remueva la antijuridicidad del monopolio de privilegio. Un ejemplo
universalmente aceptado de monopolio de privilegio, y justificado por
razones superiores de bien comn, es el que se refiere a las invenciones y creaciones del intelecto.425 De all que nos enfrentemos a causa-
422
LASALVIA, Rafael, Los monopolios y su represin en el Derecho comercial moderno, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXIII, primera parte, p. 91, Santiago de Chile, quien afirma: De esta manera, entonces, que hay monopolios que, en
razn de no derivar de actitudes monopolsticas, quedan al margen de toda sancin
legal; es el caso del llamado monopolio legal aquel que la ley establece en beneficio
del propio Estado....
423
DE MOLINA, Luis, La teora del justo precio, pp. 141-142, Editorial Nacional, Madrid, 1981.
424
DONOSO, Justo, Diccionario Teoljico, Cannico, Jurdico, Litrjico, Bblico,
tomo III, p. 502, Imprenta i Librera del Mercurio, Valparaso, 1857.
425
TAPARELLI, Luis, Ensayo terico de derecho natural, tomo II, N 766, p. 39, Imprenta
de Tejado, Madrid, 1867, quien afirma: Mas porque estas prerrogativas implican una
restriccin de la libertad, deben ser reclamadas por un derecho ms fuerte [modernamente, de superior jerarqua], que destruya por colisin el derecho de libertad. Tal
459
les de justificacin de origen legal o supralegal que sustraigan un monopolio de privilegio de la aplicacin del tipo universal antimonoplico del artculo tercero y de la prohibicin del artculo cuarto, ambos
del Decreto Ley 211, de 1973.
Por otra parte, si una autoridad pblica ha conferido vlidamente un monopolio de privilegio, el desafo a semejante monopolio da
lugar a diversas formas de contravenciones. Entre stas, la historia recuerda la figura del intrlope, conducta que consista en la usurpacin
de privilegios concedidos a una compaa para comerciar con las Colonias o bien en la participacin en el comercio fraudulento que una
tercera nacin desarrollaba con las Colonias pertenecientes a otra nacin, sin contar con la anuencia de esta ltima.426 De esta manera las
licencias o privilegios eran desconocidos y el monopolio por exclusin
era violado. Estas infracciones, consistentes en violar un monopolio
por exclusin vlidamente constituido, solan presentarse como un ilcito administrativo ajeno al Derecho de la libre competencia y regulado por el Derecho administrativo general.
Podramos definir el injusto monoplico de privilegio como aquel
consistente en una conducta perpetrada por autoridad pblica, en contravencin del Derecho de la libre competencia y sin mediar causal
de justificacin suficiente, a travs de la cual aqulla establece, directa o indirectamente, un monopolio estructural sobre un bien y que,
de no haber existido tal conducta, el comn de las personas habra
podido libremente hacer de dicho bien el objeto de sus actividades
econmicas.427 As, es pertinente precisar que el ilcito monoplico de
privilegio es ejecutado exclusivamente por una autoridad pblica y
nunca por las denominadas empresas pblicas del Estado, puesto que
podra ser, por ejemplo, el caso de los que inventan artes nuevas que ceden en provecho del pblico; los cuales, estando en posesin de sus invenciones, generalmente tras
largos estudios y sacrificios, no pueden ser desposedos de ellas sin injusticia; y en tal
caso convertirase en detrimento pblico negar la exclusiva [monopolio de privilegio],
porque cesara el estmulo para hacer descubrimientos y publicarlos.
426
El antiguo Derecho de Guerra estipulaba obligaciones de respetar monopolios preexistentes a las potencias neutrales. Vase BELLO , Andrs, Principios de Derecho
de Gentes, pp. 315 y ss., Editorial Casa de Calleja, Ojea y Compaa, Lima, 1844.
427
FERNNDEZ CONCHA, Rafael, Filosofa del Derecho o Derecho natural, tomo II, p. 249,
segunda edicin, Editorial Tipografa Catlica, Barcelona, 1887. Describe este eximio
jurista los deberes de la autoridad pblica administrativa: Abstenerse de otorgar privilegios en cualquier ramo de la industria. Tales privilegios violan la justicia, por cuanto por una parte limitan el uso y provecho as de los capitales como del trabajo de los
que se hubieran dedicado a la industria monopolizada, y por otra obligan a los consumidores a pagar un precio ms subido.
460
estas ltimas carecen de potestades pblicas y, por tanto, no puedan

a travs de stas instituir un monopolio. En efecto, las empresas pblicas del Estado son empresas creadas por ley de qurum calificado,
una vez acreditada la procedencia de su constitucin de conformidad
con el principio de subsidiariedad para satisfacer una necesidad pblica.
Este ilcito tambin ha sido denominado monopolio tcnico en
el sistema anglosajn, puesto que tanto bajo el antiguo Derecho britnico como en su acepcin primigenia en los Estados Unidos de Amrica el monopolio nacido de un privilegio fue considerado el monopolio
por antonomasia.428 En Espaa tambin se consider que el monopolio de privilegio era el monopolio en sentido estricto y riguroso.429 La
autorizacin directa dada por la autoridad pblica para un monopolio estructural, se ha llamado patente en Inglaterra y privilegio en
Francia, en tanto que en Chile ciertas modalidades del monopolio de
privilegio directo an reciben esta ltima denominacin.430
Algunos autores han dado el calificativo de monopolio de Derecho o monopolio legal al monopolio de privilegio, en atencin a
que se origina en un acto de autoridad pblica. Con tales denomina-
428
LETWIN, William L., Congress and the Sherman Antitrust Law, 1887-1890, 23,
The University of Chicago Law Review, University of Chicago Law School, 221 et seq.
(1956): Monopoly, as the word was used in America, meant at first a special legal privilege granted by the State; later it came more often to mean exclusive control that a
few persons achieved by their own efforts; but it always meant some sort of unjustified
power, especially one that raised obstacles to equality of opportunity.
La misma interpretacin se aplic en Inglaterra: It seems that the word monopoly was never used in English law, except when there was a royal grant authorizing
some one or more persons only to deal in or sell a certain commodity or article, segn resulta de la Penny clyclopedia (1839), citada por STIGLER, George J., The economists and the problem of monopoly, p. 6, Occasional Papers from the Law School
N 19, The University of Chicago, 1983.
429
As, pues, existe monopolio en sentido estricto cuando una o ms personas
obtienen para s el privilegio de vender en exclusiva determinada mercanca, lo que
normalmente resulta injusto y perjudicial para la Repblica, pues se obliga a los ciudadanos a comprar las mercancas de manos de dichas personas a un precio ms caro,
al tiempo que se impide a los dems miembros de la Repblica el que se pueda negociar de forma justa y provechosa con esas mercancas, vendindolas a los ciudadanos a
precios ms baratos..., MOLINA, Luis de, Teora del justo precio, Disputa 345, numeral 1,
p. 139, Editora Nacional, Madrid, 1981.
430
En Chile cabe recordar el antiguo art. 1 de la Ley 19.039, hoy modificada por
la Ley 19.996, que sealaba: La presente ley contiene las normas aplicables a los privilegios industriales y proteccin de los derechos de propiedad industrial. Los referidos privilegios comprenden las marcas comerciales, las patentes de invencin, los
modelos de utilidad, los diseos industriales y otros ttulos de proteccin que la ley
pueda establecer.
461
ciones se busca contraponer el monopolio de privilegio a los monopolios naturales y a los monopolios por unificacin de la competencia. Creemos inadecuadas aquellas denominaciones, puesto que resulta
contradictoria la idea de un injusto o un ilcito de monopolio, que
por definicin es una contravencin al Derecho de la libre competencia, con los rtulos de monopolio de Derecho o monopolio legal,
que evocan la idea de una perfecta juridicidad. Advertamos que el
hecho de que el monopolio de privilegio emane del legislador no es
garanta suficiente de encontrarse ajustado a Derecho, puesto que existen principios y garantas constitucionales que indirectamente tutelan
la libre competencia y que importan restricciones, incluso, para el
monopolio de privilegio emanado del legislador. Sin embargo, muchas
veces la licitud o ilicitud del monopolio de privilegio depende de la
jerarqua de la potestad normativa de la cual aqul emana y de la concurrencia o inconcurrencia de causales de justificacin suficientes.
Podra tambin cuestionarse la pertinencia de la denominacin
monopolio de privilegio para el monopolio estructural emanado de
una autoridad pblica. Vale la pena recordar que privilegio significa
etimolgicamente lex privata o ley privada, esto es, aquella que slo
beneficia a algunos, por oposicin a la verdadera ley. sta se distingue de la ley positiva injusta, puesto que esta ltima no es sino apariencia de ley. La verdadera ley siempre se ordena al bien comn
poltico y, por tanto, beneficia al comn de la sociedad. En efecto, el
monopolio de privilegio arranca de un acto de autoridad pblica y si
es constitutivo de una ofensa monoplica slo beneficia a algunos, a
los receptores del privilegio, en abierta vulneracin de la libertad de
competencia mercantil de los competidores que participan o participaban en la actividad econmica monopolizada. Por el contrario, el
monopolio de privilegio no es constitutivo de una ofensa monoplica
en tanto intervenga una causal de justificacin suficiente, esto es, si bien
existe un menoscabo a ciertos competidores como efecto de dicho monopolio de privilegio, ello se ve ms que compensado en trminos
de bien pblico porque ese monopolio de privilegio manifiestamente
beneficia a todos los integrantes de la nacin, con lo cual alcanza una
justificacin de bien comn. En otras palabras, esa causal de justificacin debe ajustarse a la Constitucin Poltica de la Repblica, en trminos de no violentar los principios constitucionales y las garantas
contemplados por aqulla y encontrar una clara y razonable explicacin de un mayor bien que contribuye manifiestamente al bien comn
poltico de la nacin.
Conviene observar que el monopolio de privilegio, sea constitutivo de un injusto monoplico o no, suele excluir de la actividad privilegiada a todo aquel que no sea el receptor del beneficio. De all que
462
los economistas suelan ejemplificar la categora de los monopolios

puros, ciertamente de rara existencia, acudiendo a casos de monopolios de privilegio en los cuales la exclusin de la actividad econmica
alcanza a todos los interesados, menos obviamente al beneficiario del
privilegio.
De la definicin del ilcito monoplico de privilegio se concluye
que ste resulta exclusiva y nicamente de la actividad de una autoridad pblica; por tanto, esta nocin no comprende los monopolios naturales. El ejercicio lgico para determinar si estamos frente a un
monopolio de privilegio o a un monopolio natural consiste en eliminar el acto de autoridad pblica mediante el cual se ha conferido el
monopolio. Si el comn de las personas no podra haberse dedicado
a las actividades econmicas objeto del respectivo monopolio, no obstante la supresin del acto de autoridad pblica, ello halla su explicacin en que la verdadera fuente de ese monopolio no era tal acto de
autoridad pblica, sino ms bien una situacin emanada de la naturaleza de la actividad econmica de que se trate. Esta situacin natural
suele ocurrir en industrias en las cuales el tamao ptimo de una empresa exige que slo haya una o muy pocas, lo cual puede estar justificado por economas de escala, economas de mbito, etc. Luego, en
esta ltima hiptesis estamos frente a un monopolio natural y no a
un monopolio de privilegio. En otras palabras, slo hay monopolio de
privilegio all donde la causa determinante de la existencia del monopolio es la actividad desplegada por la autoridad pblica. Por ello, es
importante no confundir un monopolio natural concesionado y regulado con un monopolio de privilegio; el primero se concesiona y regula porque ya es un monopolio natural y es imposible o altamente
ineficiente forzar la concurrencia de pluralidad de competidores en
la actividad econmica respectiva, en tanto que el segundo slo llega
a existir como monopolio en virtud de la actividad de una autoridad
pblica. No debe excluirse la hiptesis de que sobre un monopolio
natural se establezca un monopolio de privilegio, v. gr., si a un concesionario de distribucin elctrica se le asegura la exclusividad por ley,
norma administrativa o sentencia judicial.431
431
Esta ltima situacin tuvo lugar, en forma dramtica, por parte de la propia
Comisin Resolutiva al emitir la Resolucin N 342, la que ha sido comentada en el
Captulo de este libro denominado Competencia va superposicin de concesiones
correspondiente a la subseccin Un monopolio natural paradigmtico: la Distribucin elctrica concesionada. Mediante la referida sentencia, aquella autoridad pblica cuyo actual sucesor es el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia estableci
una barrera a la entrada artificial a un mercado regulado, tornando este ltimo virtualmente inaccesible a la libre competencia.
463
Estimamos conveniente destacar dos grandes variantes del monopolio de privilegio: i) la frmula clsica consistente en que la autoridad pblica directamente concede o reserva un monopolio estructural
a un particular o a otra autoridad pblica, respectivamente, y ii) aquel
consistente en que la autoridad pblica emite una regulacin, con objetivos ajenos al Derecho de monopolios, que incidentalmente introduce restricciones a la libre competencia en un determinado mercado.
La diferencia entre la primera y la segunda variante radica en un asunto de inmediatez del objeto de la regulacin; mientras en la primera
frmula se trata de la directa concesin o reserva de un monopolio
estructural en favor de una persona determinada, en la segunda modalidad no se nominaliza o determina el beneficiario de la regulacin
anticompetitiva, puesto que la situacin monoplica se produce colateralmente o por va accidental al emitir una regulacin con otro objeto. Muchas veces esta modalidad de monopolio de privilegio
indirecto resulta de un error de diseo de una poltica o una regulacin completamente ajena al campo de la libre competencia, cuyos
efectos no han sido adecuadamente sopesados.432
Podra tambin pensarse que el monopolio de privilegio indirecto no resultase de una actividad de la autoridad pblica consistente
en ejercicio de potestades normativas, sino que fuese la consecuencia
de vas de hecho. Es decir, una autoridad pblica causa un monopolio estructural de privilegio indirecto mediante vas de hecho, actos
materiales, situaciones de tolerancia, etc., lo que ciertamente es anmalo y parece de muy remota ocurrencia.
Decamos que los monopolios de privilegio resultan de la actividad estatal en la cual el Estado opera en cuanto autoridad pblica,
432
Un ejemplo de monopolio estructural de privilegio, del tipo indirecto, lo hallamos en la conducta de la I. Municipalidad de Via del Mar, que fue condenada por
el Dictamen N 45, de 23 de diciembre de 1985, emitido por la Comisin Preventiva
de la V Regin, y luego rechazado el recurso de reclamacin que dicha municipalidad
interpuso ante la H. Comisin Resolutiva, por Resolucin N 212, de 21 de enero de
1986. Se declar en la Resolucin referida que haba sido dilatoria la tramitacin que
la I. Municipalidad de Via del Mar ha dado a la solicitud de Apex Petroleum S.A., lo
que es contrario a las disposiciones del Decreto Ley 211, de 1973, ya que constituye
un entorpecimiento indebido al ejercicio legtimo de una actividad comercial, la que el
interesado podr desarrollar en el lugar solicitado, o en otro, y la referida Municipalidad deber pronunciarse derechamente sobre la autorizacin pedida por el denunciante, ya sea concedindola o denegndola. En efecto, se consider que contravena la libre
competencia limitar el derecho a ejercer una actividad comercial, bajo el pretexto de
iniciar un estudio para modificar el plano regulador vigente; en efecto, se trataba de
una barrera a la entrada artificial creada por una municipalidad. Un caso anlogo es el
de la Direccin de Vialidad de la VIII Regin, juzgado por la Resolucin N 263.
464
sea sta directa o indirecta. En dicha actividad estatal desarrollada bajo

la modalidad directa quedan comprendidos los regmenes de permiso y la legislacin privilegiada o de excepcin, que tienen por objeto
inmediato la constitucin de un monopolio. Asimismo, existieron otras
formas de monopolios de privilegio directos hoy desaparecidas, en las
cuales aqul fue concebido como una herramienta para motivar a privados a desarrollar empresas o actividades econmicas novedosas y
desafiantes.433 Por contraste, en los monopolios de privilegio indirectos del Estado y sus organismos suelen incluirse aquellos derivados de
aranceles aduaneros, del rgimen impositivo, de la legislacin sindical, de la regulacin cambiaria y financiera, etc.
El monopolio de privilegio o tambin denominado por exclusin
arranca de un acto de autoridad pblica, la que en teora puede optar por diversas alternativas para la constitucin de un monopolio de
privilegio directo: licitacin, subasta, concesin o negociacin directa
en favor de ciertas personas o entes, pblicos o privados. A su vez, la
licitacin puede ser pblica o privada y, en cualquiera de ellas, el ganador puede ser quien oferte el mayor precio a pagar o bien quien
suministre el bien licitado al precio ms bajo en funcin de cual sea
la modalidad de licitacin empleada.434
La entrega del monopolio de privilegio directo puede realizarse a
ttulo oneroso o gratuito; en el primer caso, lo que ordinariamente la
433
Entre stas, recuerda COURCELLE SENEUIL, J. G., Tratado terico i prctico de Economa Poltica, p. 84, Librera de Guillaumin y Ca., Pars, 1859, las compaas monoplicas: El rjimen del privilejio ha sido empleado con mucho prestijio i persistencia
en los dos ltimos siglos para la fundacin de grandes compaas, de que la mayor
parte tena por objeto hacer el comercio exterior, particularmente el de los mares lejanos. La autoridad conceda a una compaa el privilejio exclusivo de hacer el comercio de la India, o de las Antillas, o de tal parte de la Costa de frica: era un medio
de reunir capitales i de fundar empresas llamadas a desplegar grandes fuerzas en el
espacio i el tiempo.
Un ejemplo de estas compaas monoplicas fue la Sociedad Granadina fundada en 1836 para explotar el privilegio de establecer una comunicacin interocenica
por Panam, de naturaleza terrestre, acutica o mixta. Dicho privilegio fue reformado
por ley dictada por el Congreso de Nueva Granada en mayo de 1838 y modificado en
varias oportunidades por leyes posteriores. Los avatares de la Sociedad Granadina se
hallan en SOTOMAYOR V ALDS, Ramn, Historia de Chile bajo el Gobierno del General don
Joaqun Prieto, tomo IV, p. 175, nota 5, Fondo Histrico Presidente Joaqun Prieto, Santiago de Chile, 1980.
En este mismo sentido, DE VATTEL, Derecho de Gentes, tomo I, p. 115, Casa de Masson e Hijo, Pars, 1824.
434
Es importante observar que la licitacin pblica como mecanismo de adjudicacin de un monopolio de privilegio, no confiere por s mismo licitud a este ltimo.
Vase Comisin Preventiva de la Regin de Magallanes y Antrtida Chilena, Dictamen
de 13 de mayo de 1996, numeral 13, inciso segundo.
465
autoridad pblica busca es allegar recursos extraordinarios a sus arcas o combatir dficit fiscales. La prctica moderna muestra que muchos monopolios por exclusin del tipo directo tienden a otorgarse a
ttulo gratuito, siendo recibidos, muchas veces, por empresas pblicas
que titularizan para s los privilegios que el Estado confiere. De all
que los monopolios de privilegio directo conferidos a empresas pblicas hayan merecido especial atencin en los diversos sistemas jurdicos por los efectos adversos que aqullos pueden producir en la
competencia con empresas privadas de un mismo mercado relevante.
El mundo moderno no ha dejado atrs los monopolios de privilegio directos como podra creerse a primera vista. La mayor parte de
estos monopolios de privilegio directos cuentan con un verdadero estatuto jurdico mercantil que los ampara, el cual muchas veces contempla preceptos constitucionales y/o legislaciones propias. Ms an,
en ciertas legislaciones antimonoplicas se contemplan normas que
expresamente sustraen tales monopolios de la aplicacin del rgimen
tutelar de la libre competencia.435
Entre tales monopolios de privilegio aceptados en nuestro orden
jurdico hallamos el derecho de autor y de propiedad intelectual, el
derecho de privilegio o propiedad industrial, los cuales por su importancia y complejidad han dado nacimiento a verdaderas ramas del Derecho con tales nombres. En dichos mbitos, no ha faltado literatura
que ha intentado negar el carcter monoplico de tales estatutos jurdicos, presumiblemente con el nimo de contraponer un monopolio
de origen legal a las dems formas de monopolios o bien con el objeto de evitar el repudio que la idea de monopolio suele traer aparejada. Sin embargo, la jurisprudencia administrativa y judicial emanada
de los organismos antimonoplicos chilenos ha sido muy precisa en
cuanto a calificarlos de monopolios.436 Probablemente, tras la idea de
negar el carcter monoplico de tales privilegios subyace la falta de
distincin entre monopolio en su sentido estructural, por una parte,
y el ilcito de monopolio, por otra. En efecto, tales privilegios son monopolios emanados de autoridad pblica, con la particularidad que
no son constitutivos de ofensas monoplicas por hallar una clara y universalmente aceptada justificacin de bien comn.
Adicionalmente, el Estado y sus organismos suelen otorgar monopolios de privilegio con la finalidad de generar incentivos para la pro-
435
Un ejemplo de ello es la Ley 65 de la Competencia, puesta en vigencia en Noruega, en 1994. Vase SOYLAND, Mona, Competition and antitrust. Norway, p. 11, en
Corporate Finance Competition and Antitrust, july 2001.
436
Vase Resolucin N 242, considerando 21 y voto de minora, numeral 2.
466
mocin de ciertas actividades econmicas o bien para el desarrollo de

ciertas regiones de un pas, v. gr., zonas francas.
En nuestra opinin, resulta fundamental evitar la proliferacin de
monopolios de privilegio, sean directos o indirectos, y all donde por
fundadas razones de bien comn su existencia sea inevitable, regular
tales monopolios en aquellos aspectos que sea indispensable. En efecto, el monopolio de privilegio debe hallarse prohibido, salvo muy justificadas excepciones, puesto que tales monopolios menoscaban la
libertad de competencia mercantil, impiden la formacin de los precios naturales de ciertos bienes y servicios, conducen a una ineficiente asignacin de los recursos y, en forma adicional a todos los males
caractersticos del ilcito de monopolio, se prestan a la corrupcin de
la Administracin del Estado y a que sta se desve de sus propios fines. No debe perderse de vista que la posibilidad de que un monopolista obtenga rentas monoplicas descansa sobre el poder de mercado
y por ello tal posibilidad suele ser temporal; de all que la tentacin
de preservar tales rentas monoplicas va un monopolio de privilegio
sea alta e invite a toda suerte de prcticas ilegales en complicidad con
funcionarios pblicos. En tal proceso puede no slo obtenerse la
constitucin o prrroga de un monopolio de privilegio, sino que tambin reducir al mnimo la regulacin sectorial de dicho monopolio,
de manera de permitir la maximizacin de las rentas monoplicas derivadas de l. Por las mismas razones, si un competidor que ya disfruta de una posicin dominante obtiene un monopolio de privilegio,
aunque sea de la especie indirecta, reforzar dicha posicin y podr,
en principio, hacer ms intensa y duradera la explotacin de su monopolio. Una manera de hacer ms duradera la explotacin de un
monopolio es la captura del regulador respectivo.
Por otra parte, el monopolio de privilegio carente de justificacin
de bien comn importa una grave intromisin de la autoridad pblica en un mbito naturalmente reservado a la iniciativa privada, como
es el comercio en todas sus fases productivas.437 Dicha intromisin no
slo constrie ilcitamente la libertad de competir mercantilmente de
los ciudadanos, sino que vulnera el principio de subsidiariedad, segn
el cual ha de respetarse el campo de actividad autnoma de la persona privada y de los cuerpos intermedios que conforman la sociedad
civil. Adicionalmente, el injusto monoplico de privilegio quebranta
la justicia distributiva al imponer el Estado y sus organismos cargas in-
437
Art. 19, N 21 Constitucin Poltica de la Repblica y art. 3, inciso segundo,
Ley 18.575, Orgnico Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado.
467
justificadas a los miembros de la nacin, que deben soportar la exclusin del comercio de cierto bien y los eventuales abusos del beneficiario del monopolio de privilegio.
Estos principios, segn tendremos oportunidad de apreciar, han
sido razonablemente recepcionados por el Decreto Ley 211, de 1973,
y por su antecedente, el Tt. V de la Ley 13.305, de 1959.
En los aspectos no regulados de los monopolios de privilegio, que
se hallen suficientemente justificados por razones de bien comn poltico y con el objeto de asegurar que los beneficiarios de los mismos
no abusen de los privilegios consiguientes, ha de aplicrseles la legislacin antimonoplica a fin de que se cian a los parmetros de la
libre competencia. En sntesis, ha de operativizarse el principio de tanta iniciativa privada como sea posible, rigiendo en ese mbito el Derecho de la libre competencia, y de que la regulacin corresponda al
mnimo indispensable, ajustndose sta en todo caso a las exigencias
del bien comn civil formuladas por el orden jurdico.
4.2.1. P ROHIBICIN LEGAL DE CONFERIR MONOPOLIOS DE PRIVILEGIO
A continuacin ha de resolverse qu autoridad pblica se encuentra
facultada para instituir monopolios por exclusin. La historia nos recuerda que el punto no ha sido pacfico y que muchas veces el debate
no vers slo sobre la licitud del monopolio de privilegio en s, sino
sobre todo acerca de la autoridad pblica que haba de servir de fuente
al mismo. Un clsico en este punto fue el afamado Caso de monopolios o Darcy contra Allen,438 que tuvo lugar en la Inglaterra de la
Reina Elizabeth (1603), poca en la cual la prctica de otorgar privilegios era un medio habitual de financiar la Corona. El litigio se suscit con motivo de que un ciudadano, T. Allen, desconoci el privilegio
establecido por la Reina en favor de Ralph Bowes y que consista en
que nadie poda fabricar ni comerciar naipes o cartas de juego en Inglaterra por un lapso de quince aos, plazo que posteriormente haba sido extendido en veintin aos adicionales. La Reina contrat para
la defensa de este monopolio por exclusin a Edward Darcy, quien
demand a T. Allen, miembro de la sociedad de los Haberdashers de
Londres, acusndolo de desconocer la voluntad de la Reina. Allen fund su defensa en que la costumbre mercantil amparaba a los miembros de la sociedad de los Haberdashers en el libre comercio de toda
438
Darcy versus Allen, Case of Monopolies, Court of Kings Bench, 1602. 11 Coke
84, 77 Eng. Rep. 1260.
468
clase de bienes y en que un monopolio de esta naturaleza atentaba

contra el Common Law. El caso fue resuelto contra la Corona, calificndose a la Reina de haber estado engaada al momento de otorgar el mencionado monopolio. La sentencia se fund en que dicho
monopolio contravena los principios del Common Law y en que la Reina no era la autoridad competente para otorgar estos privilegios, sino
que lo era el Parlamento ingls.
En el Derecho chileno, el asunto de las autoridades pblicas competentes para otorgar monopolios de privilegio requiere de una consideracin sistemtica del Decreto Ley 211, de 1973, segn pasamos a
ver.
Con la reforma sufrida por el Decreto Ley 211 a travs de la
Ley 19.911 publicada el 14 de noviembre de 2003, se derog el antiguo artculo cuarto, sustituyndose ste por el actual siguiente inciso nico: No podrn otorgarse concesiones, autorizaciones ni actos que
impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades econmicas, salvo
que la ley lo autorice.
Si bien la redaccin ha variado, creemos que la substancia del artculo cuarto ha permanecido igual en lo que atae a los antiguos incisos primero y segundo del artculo cuarto originario del Decreto
Ley 211. El inciso tercero del artculo cuarto originario ha sido eliminado y no logr pervivir en la nueva versin del Decreto Ley 211.
El precepto contenido en el artculo cuarto da cuenta de una prohibicin de otorgar monopolios de privilegio. Es preciso advertir que
la norma en comento no seala quin es el destinatario de la prohibicin referida, debiendo efectuarse una interpretacin para as resolverlo.
A. Destinatarios de la prohibicin
Si se analiza el contenido de la prohibicin, puede observarse que sta
se refiere a otorgar una concesin, autorizacin o actos que impliquen
conceder monopolios. El trmino otorgar arranca de una voz latina
que sirve tambin de origen al vocablo autoridad. En efecto, otorgar
significa consentir, condescender o conceder una cosa solicitada. En
consecuencia, est implcito en la construccin gramatical de esta prohibicin que se trata del establecimiento de un monopolio por parte
de una autoridad en favor de otro sujeto. Esta conclusin se ve reforzada por el hecho de que la disposicin en anlisis aluda al otorgamiento de la concesin de un monopolio. En efecto, la concesin de
un monopolio es algo que slo puede realizar la autoridad, esto es,
quien se encuentra en posicin de supraordenante puede conferir algo
469
a un subordinado. El trmino concesin encierra un claro sabor de

gracia, merced o privilegio que una autoridad entrega a un particular; ciertamente que estas voces cobran toda su fuerza en un contexto
histrico como el de Darcy contra Allen, antes comentado.
Confirma esta conclusin el propio Tribunal Antimonoplico, que
ha fallado en referencia al antiguo texto del artculo cuarto:
El art. 4, incluso, prohbe al Estado otorgar a los particulares la
concesin de ningn monopolio para el ejercicio de actividades econmicas....439
De esto se sigue que la transferencia de un monopolio por parte
de una persona privada en favor del Estado o de alguno de sus organismos no constituye una transgresin del artculo cuarto del Decreto Ley 211, pero dicha transferencia deber ser analizada como una
ofensa monoplica a la luz del tipo universal del artculo tercero, inciso primero, del Decreto Ley 211.
Cumple ahora determinar qu clase de autoridad es la destinataria de esta prohibicin. No nos cabe duda de que la autoridad pblica es destinataria de esta prohibicin, puesto que a aqulla compete
conducir a la sociedad civil a la obtencin del bien comn. Es conocido el negativo impacto social que puede producir un monopolio que
carezca de fundamento en el bien comn:440 ineficiencia en la asignacin de los recursos, eventual ineficiencia productiva o interna, precios monoplicos por sobre los precios naturales, restriccin injusta
de la libertad de los competidores y eventual conculcacin de ciertas
garantas constitucionales consistentes en libertades para desarrollar
cualquier actividad econmica y realizar cualquier trabajo, as como
la de no discriminacin arbitraria que el Estado y sus organismos deben brindar en materia econmica. Son por ello las autoridades pblicas de jerarqua inferior a la legal, las que, en ejercicio de las
potestades que les han conferido la Constitucin Poltica de la Repblica y las leyes, podran desviarse de sus fines propios otorgando monopolios y, por tanto, son las naturales destinatarias de la prohibicin
de hacerlo.
No deben ser tratadas como autoridades pblicas las empresas concesionarias de servicios pblicos, puesto que se trata de personas ca-
439
Resolucin 239, visto 7, letra b), Comisin Resolutiva.

El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el
bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto de los derechos y garantas que
esta Constitucin establece (art. 1, inciso cuarto, cap. I, Constitucin Poltica de la
Repblica).
440
470
rentes de potestades pblicas. Incurri en este error la antigua concepcin del servicio pblico (tambin denominada concepcin subjetiva), segn la cual tales empresas desarrollaban una funcin pblica
y deban encontrarse bajo la propiedad o el control de la Administracin del Estado. Actualmente, salvo algunas excepciones, esta visin
se encuentra superada y ya nadie afirma que tales empresas son autoridades pblicas. Asunto diverso y que no corresponde en manera alguna al criterio subjetivo del servicio pblico es nuestra visin de que
ciertos monopolistas entre los cuales podran contarse ciertas empresas de servicios pblicos monoplicas se comportan analgicamente
como si fuesen autoridades pblicas dentro del mercado relevante respectivo y, en tal sentido, pueden incurrir en discriminaciones arbitrarias monoplicas.441
En lo que respecta a las autoridades privadas, que son aquellas a
cuyo cargo est la conduccin o gobierno de los cuerpos intermedios
sean ellos de origen natural o puramente convencional en pos de
sus respectivos bienes comunes, estimamos que aqullas no resultan
alcanzadas por la prohibicin de otorgar monopolios prevista en el
art. 4 del Decreto Ley 211, de 1973. Consideramos que as como las
potestades pblicas pueden ser mal empleadas y dirigidas a la concesin de monopolios de privilegio contrarios a Derecho, tambin las
potestades privadas442 podran ser desviadas de sus fines especficos y
aplicadas a la perpetracin de ofensas monoplicas. Si bien la analoga precedentemente indicada es correcta, se hace necesario observar
que el monopolio conferido mediante potestad pblica reviste una gravedad y un dao al bien comn poltico de una entidad tal que no
resulta asimilable al caso de una potestad privada desviada de su objeto especfico. En efecto, el monopolio de privilegio constituido por
autoridad pblica en ejercicio de potestades infralegales y a veces tambin de potestades legales y supralegales es una desviacin de un poder, acompaado de fuerza coactiva, que ha sido entregado por la
Constitucin y las leyes para el logro de fines lcitos y nunca antijurdicos, para la consecucin del bien comn poltico a travs de la realizacin de sus objetos inmediatos y nunca para la satisfaccin de
intereses privados reidos con los de la sociedad civil toda. Esa impor-
441
VALDS PRIETO, Domingo, La discriminacin arbitraria en el Derecho econmico. Especialmente en la legislacin antimonoplica, pp. 80 y ss., Editorial Jurdica Conosur Ltda.
(LexisNexis), Santiago de Chile, 1992.
442
Debe recordarse que el trmino potestad est reservado a las autoridades,
sean pblicas o privadas. A modo de ejemplo, cabe observar que el padre o madre de
familia, en cuanto autoridad privada, goza de patria potestad sobre sus hijos no emancipados (Libro I, Tt. X, art. 240 del Cdigo Civil).
471
tante diferencia entre la desviacin de una potestad pblica dotada

de imperio y de estructura normativa, y el extravo de una potestad
privada que, por regla general, slo tiene alcance al interior de un cuerpo intermedio y que muchas veces carece incluso de forma normativa
precisa, es la que creemos hace inaplicable el artculo cuarto del
Decreto Ley 211 a las autoridades privadas.443 Desde una perspectiva histrica, ha de recordarse los antes mencionados monopolios corporativos, cuya eficacia monoplica sola arrancar de importantes
prcticas consuetudinarias, dando lugar a la constitucin de verdaderas barreras a la entrada para la ejecucin de diversos oficios. En ese
sentido, ciertas decisiones de estos gremios producan una lesin a la
libre competencia en el mercado de los respectivos oficios que trascenda la particular situacin de los asociados de tales cuerpos intermedios.444
Consecuencialmente, el art. 4 no resulta aplicable a las autoridades privadas por ser una prohibicin eminentemente dirigida a las autoridades pblicas a fin de causar la nulidad de derecho pblico de
los actos emanados de potestades pblicas. Atendido que las autoridades privadas se encuentran dotadas de potestades privadas, los actos producidos por stas no son susceptibles de nulidad de Derecho
pblico.
Lo anterior no implica en forma alguna que tales autoridades privadas queden impunes como consecuencia del empleo de sus potestades en la comisin de atentados a la libre competencia, puesto que
aqullas se encuentran sometidas a la prohibicin genrica de perpetrar ofensas monoplicas, contemplada en el art. 3, inc. 1, del
Decreto Ley 211. En nuestra opinin, una ofensa monoplica realizada por una autoridad privada debera tener una sancin agravada
en comparacin con el mismo ilcito realizado por un simple parti-
443
Si bien la regla general es que las potestades privadas slo tienen eficacia al
interior del respectivo cuerpo intermedio, existen excepciones como la del caso Goldfarb vs. Virginia State Bar (1975) de los Estados Unidos de Amrica, en el cual se resolvi que la asociacin gremial Virginia State Bar, equivalente al colegio de abogados
de ese estado, haba violado la legislacin antimonoplica al establecer un esquema
de tarifas mnimas que los abogados deban cobrar a sus clientes.
444
Cabe recordar que el Neocorporativismo, desarrollado entre las dos guerras
mundiales, concibi un parlamento que sera reemplazado por una asamblea de corporaciones que representara los intereses econmicos del pas. Cada corporacin poseera un poder reglamentario y disciplinario mediante los cuales podra imponer a
sus miembros el respeto a las reglas generales en materia de produccin, precios y salarios, hasta el punto de limitar la libre competencia por la va de organizar los mercados. Confrontar, LAJUGIE, Joseph, Las Doctrinas Econmicas, pp. 85-87, Ediciones
Oikos-Tau, Barcelona, 1985.
472
cular. Este criterio fue recepcionado en la Ley sobre Asociaciones

Gremiales.445
Corresponde, a continuacin, efectuar un estudio acerca de qu
autoridades pblicas resultan afectas a la prohibicin del artculo cuarto y, por tanto, pueden incurrir en el injusto de monopolio por exclusin o privilegio. En este contexto, la primera incgnita a despejar
es el rango normativo de la prohibicin en anlisis. sta se halla contenida en el Decreto Ley 211, de 1973 y, por consiguiente, desde una
perspectiva de jerarqua normativa la prohibicin aludida se encuentra en un decreto ley. El decreto ley suele ser definido como un acto
con valor de ley dictado por un gobierno de facto o de hecho; en tanto que la ley, en su acepcin positiva y no analgica, que es la que
suele ser empleada por la Escolstica es todo acto acordado bajo la
forma legislativa por el Congreso, con contenidos propios de ley y ordenado al bien comn nacional.446 Ciertamente que desde la promulgacin de la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980, que define
el bien comn poltico como nica finalidad mediata y lcita del Estado y sus organismos, la descripcin de ley entregada por el Cdigo
Civil ha quedado si no derogada, a lo menos inutilizada, por insuficiente e inductiva a error; lo anterior es sin perjuicio de las justificadas crticas de que ha sido objeto la definicin de ley del Cdigo Civil
por su excesivo formalismo y su marcado nfasis voluntarista.447
En sntesis, la distincin entre decreto ley y ley tiene un doble fundamento: el rgano del cual dimana y el procedimiento de elabora-
445
Decreto Ley 2.757, de 1979, art. 26: La realizacin o celebracin por una asociacin gremial de los hechos, actos o convenciones sancionados por el art. 1 del Decreto Ley 211, de 1973, constituir circunstancia agravante de la responsabilidad penal
de los que participen en tal conducta.
446
Para un completo estudio metafsico de la ley, vase LIRA PREZ, Osvaldo, Ontologa de la ley, Editorial Conquista, Santiago de Chile, 1986.
447
Dispone el art. 1 del Cdigo Civil: La ley es una declaracin de la voluntad
soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe
o permite. Esta descripcin carece de toda referencia al elemento intelectivo y finalstico de la ley, que no puede ser otro que el bien comn de la sociedad civil y prescinde de toda referencia a los lmites que el orden jurdico impone al legislador,
calificando errneamente de soberana a la voluntad de ste.
Definiciones de ley como la del Cdigo Civil se hallan fuertemente cuestionadas
incluso por filsofos como John Rawls, quienes plantean exigencias de que el mandato ha de ser posible, ajustado al principio de no discriminacin arbitraria (justicia distributiva), adecuadamente publicitado o comunicado y ha de existir un procedimiento
destinado a establecer la verdad de los hechos que justifican la aplicacin del referido
mandato (RAWLS, John, A theory of justice, pp. 237-239, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1971).
473
cin que cada uno de ellos sigue. Dado que el Decreto Ley 211 goza
de la jerarqua y fuerza obligatoria de una ley, toda autoridad pblica
de un rango inferior a esta ltima es destinataria de la prohibicin
contenida en el artculo cuarto de dicho cuerpo normativo.
As, los tribunales de justicia, ordinarios o especiales, civiles, laborales o criminales, debern cuidar que mediante sus resoluciones, sean
stas sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos o decretos, no otorguen monopolios estructurales a persona alguna. Asimismo, aquellos tribunales que han recibido de la Constitucin o de la
ley potestades econmicas,448 esto es, el conjunto de atribuciones otorgadas con el objeto de obtener una mayor eficiencia en el desarrollo
de su actividad, proveyendo al buen funcionamiento de cada rgano
y de todos en conjunto mediante la emisin de autos acordados y
otra suerte de potestades administrativas, debern ejercitar tales potestades con arreglo a la prohibicin del artculo cuarto del Decreto
Ley 211.
Un lamentable ejemplo de cmo tribunales ordinarios colegiados
podran mal emplear sus potestades administrativas es el caso aparecido en ms de una oportunidad en prensa, en relacin con el supuesto monopolio que las Cortes de Apelaciones de Santiago y de San Miguel
habran constituido mediante la anmala prctica de favorecer, en forma exclusiva y desde hace un ao, a un determinado martillero con la
totalidad de las subastas correspondientes a juicios ejecutivos.449 Se
busc eliminar tal prctica por la va de generar una asignacin de
martilleros mediante una nmina alfabticamente ordenada, lo cual
tambin desafortunadamente se ha traducido en abusos ajenos a una
sana competencia por tal actividad.450
La prohibicin en anlisis es particularmente delicada en el caso
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que, entre sus varias funciones, exhibe la de mximo rgano jurisdiccional en el Derecho de la competencia451 y, por tanto, una resolucin (particularmente
una medida precautoria) o una sentencia definitiva desacertada podra, bajo determinadas circunstancias, importar una violacin al ar-
448
Art. 79, Constitucin Poltica de la Repblica.

Vase editorial Anomalas judiciales de El Mercurio de Santiago, 27 de diciembre de 2001.
450
Vase editorial Remates judiciales de El Mercurio de Santiago, 5 de enero
de 2004.
451
La afirmacin anterior es sin perjuicio de que ciertas resoluciones de naturaleza jurisdiccional emitidas por el Tribunal Antimonoplico pueden ser conocidas por
una de las salas de la Corte Suprema, de conformidad con el recurso de reclamacin
previsto en el art. 27 del Decreto Ley 211, de 1973.
449
474
tculo cuarto del Decreto Ley 211. En efecto, considerando que el Tribunal Antimonoplico es un tribunal especial, cuyas resoluciones cuentan con escasas frmulas de revisin, este organismo debe actuar con
extraordinario celo en la emisin de las mismas, puesto que stas podran ser constitutivas o preservadoras de monopolios estructurales.
Cabe hacer presente que una tctica no poco empleada por ciertos
competidores es la de acudir con una demanda al Tribunal Antimonoplico, como una forma de incrementarle los costos a un oponente que se halla desarrollando una nueva tecnologa o una nueva
estrategia de negocios. De esta manera, puede retardarse por un tiempo sustantivo a veces aos la entrada en operacin del nuevo producto dependiente de una tecnologa innovadora o nueva estrategia,
lo cual se ve facilitado por la dilatada tramitacin de ciertos procesos
judiciales en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.452 Es importante observar que tales costos gravan al demandado, sea que ste
obtenga o no una sentencia favorable, lo cual es extremadamente peligroso, puesto que la sola amenaza de un proceso antimonoplico puede ser empleada como medio de presin ilegtima para alcanzar algn
acuerdo espurio o completamente innecesario para el chantajeado, que
no hace sino encubrir la compensacin solicitada por el chantajista.
En este sentido, consideramos que el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia deber administrar con especial cautela este nuevo precepto que permite como lo ha establecido la Ley 19.911, que
reform el Decreto Ley 211 que cualquier interesado demande ante
el Tribunal Antimonoplico; antiguamente no existan tales demandas, sino que meras denuncias, las que en todo caso deben pasar por
el tamiz del Fiscal Nacional Econmico, quien tiene as la significativa labor de seleccionar, luego de efectuada la investigacin de rigor,
las denuncias dotadas de substancia y separarlas de las que slo constituyen maniobras dirigidas precisamente a entorpecer la libre competencia. En efecto, creemos que ello resulta una va adecuada para
reducir el atractivo de los juicios antimonoplicos como frmula destinada a entorpecer la actividad de un competidor rival. El Derecho
comparado abunda en ejemplos de cmo prcticas pro competitivas
fueron maosamente cuestionadas para obtener demoras en la introduccin de negocios o tecnologas que hubiesen acarreado una mayor aptitud competitiva para el denunciado y la correlativa prdida de
clientela del denunciante.
Con la formulacin actual, caben demandas de competidores y
requerimientos del Fiscal Nacional Econmico como frmulas para
452
Vase Resolucin N 473, Comisin Resolutiva.
475
poner en movimiento el proceso antimonoplico. Curiosamente, el

art. 20, inciso segundo, del Decreto Ley 211 exige lo siguiente: El procedimiento podr iniciarse por requerimiento del Fiscal Nacional Econmico o
por demanda de algn particular, la que deber ser puesta en inmediato conocimiento de la Fiscala.
Interpretamos lo anterior no en el sentido de que corresponda a
la Fiscala Nacional Econmica una funcin seleccionadora de demandas, como la que bajo el actual texto del Decreto Ley 211 se le atribuye a dicho organismo auxiliar de la justicia antimonoplica en materia
de denuncias, sino que en el sentido que ello es una va para asegurar un oportuno conocimiento e informacin del Fiscal sobre las demandas que se estn presentando ante el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia. As se busca que aquel organismo auxiliar pueda
realizar su labor investigativa y presentar, si as lo estima pertinente,
un requerimiento con la mayor celeridad y la mejor informacin.
Resulta errneo, en nuestra opinin, que se aluda a demanda de
un particular, puesto que las personas pblicas que compiten en los
mercados relevantes respectivos se hallan perfectamente facultadas
para demandar antimonoplicamente. Denegarle tal derecho a esa
categora de competidores constituira una grave discriminacin arbitraria por parte del Tribunal Antimonoplico. Por lo expuesto, creemos que el texto debi aludir a demanda de un competidor.
Asimismo, la variedad de entes administrativos que contempla
nuestro orden jurdico, sea que se hallen dotados de potestades pblicas de mando, reglamentarias o sancionatorias, resultan tambin
destinatarios de la prohibicin del articulo 4 del Decreto Ley 211 en
comento: la Fiscala Nacional Econmica, creada por el Decreto
Ley 211, y el Tribunal Antimonoplico, en cuanto ejercita sus potestades administrativas, esto es, en cuanto acta como mximo rgano administrativo en la tutela de la libre competencia; la Contralora General
de la Repblica y sus organismos dependientes; el Presidente de la
Repblica y sus Ministerios;453 los entes pblicos autnomos, como el
Banco Central de Chile, las Superintendencias de Bancos e Instituciones Financieras, de Valores y Seguros, de Administradoras de Fondos
de Pensiones, el Comit de Inversin Extranjera, la Comisin Clasificadora de Riesgo, el Servicio de Impuestos Internos y dems reparticiones de similar categora, etc.
453
Vase Resolucin N 142, considerando 5, de la Comisin Resolutiva, que se

ocup de un monopolio de privilegio establecido sobre la base de zonas geogrficas
por el Subsecretario de Transportes para desarrollar la actividad econmica consistente en la explotacin de plantas revisoras de vehculos.
476
En forma adicional a estas autoridades pblicas antes descritas,

cabe observar que existen otros poderes estatales que se hallan dotados de potestades pblicas de inferior jerarqua a la legal y que, por
tanto, en lo que respecta al ejercicio de tales potestades, resultan destinatarios de la prohibicin de otorgar monopolios. Atendido que la
afirmacin anterior puede parecer contradictoria, conviene explicar
el alcance de la misma mediante un ejemplo: el Poder Legislativo o
Congreso Nacional goza de la potestad pblica principal de legislar,
la cual evidentemente no queda alcanzada por la prohibicin de otorgar monopolios formulada por el art. 4 del Decreto Ley 211. Sin embargo, aquella no es la nica potestad pblica de que se encuentra
revestido el Congreso Nacional, ya que ostenta tambin una potestad
reglamentaria segn incidentalmente la mencionan algunos preceptos constitucionales,454 puesto que, desde los tiempos de la Constitucin Poltica de 1925, existen materias relativas al funcionamiento del
Congreso reguladas por dicha potestad reglamentaria, tales como comisiones, comits, clausuras de debates, etc.
En consecuencia, estimamos que la prohibicin del artculo cuarto del Decreto Ley 211 tiene por destinatarios no slo al Poder Judicial y a la Administracin del Estado, as como a los organismos
dependientes de aqullos, sino que tambin a todas las autoridades
pblicas, cualquiera fuese su jerarqua normativa, en cuanto se hallen
dotadas de potestades administrativas y jurisdiccionales en todo lo que
concierna al ejercicio de estas ltimas en relacin con el eventual otorgamiento de monopolios estructurales. As, las potestades reglamentarias del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional, del Tribunal
Calificador de Elecciones, del Consejo de Seguridad Nacional, entre
otros, podran eventualmente quedar capturados por esta prohibicin.
A contrario sensu, las autoridades pblicas dotadas de potestades de
rango normativo igual o superior al legal y carentes de potestades administrativas o jurisdiccionales, no son receptoras de la prohibicin en estudio, al menos desde un punto de vista de jerarqua formal.455 En efecto,
el constituyente, en virtud del principio de la jerarqua normativa,456 y el
454
Constitucin Poltica de la Repblica, arts. 53, inc. 2, y 58, inc. 2.

Adhiere a esta interpretacin, aunque aplicada a la antigua legislacin antimonopolio contenida en el Tt. V de la Ley 13.305, el profesor ARAMAYO, scar, Rgimen legal de la industria manufacturera en Chile, p. 25, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
1970.
456
Interpretacin confirmada por el Tribunal Antimonoplico: Desde luego, es
preciso tener presente que la Ley 18.097, de 21 de enero de 1982, dio cumplimiento
al mandato contenido en el art. 19, N 24, inciso sptimo de la Constitucin Poltica
de 1980, al aprobar la Ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras, dispo455
477
legislador, en uso del principio de especialidad,457 podran derogar para

un caso particular dicha prohibicin,458 o bien derogar, en trminos
amplios y totales, dicha prohibicin, prevalindose de los principios
que resuelven los conflictos normativos. Esta interpretacin se ve confirmada por el hecho de que la Constitucin Poltica de la Repblica
prohbe al legislador, en trminos absolutos, establecer un monopolio estatal sobre los medios de comunicacin social.459 En consecuencia, el constituyente entenda que la prohibicin del art. 4 del Decreto
Ley 211, de 1973, era insuficiente para alcanzar al legislador en esta
delicada materia y, por ello, opt por consagrar expresamente y con
rango constitucional esta prohibicin absoluta.
Cabe advertir que la consideracin anterior acerca de la jerarqua
normativa es meramente desde una ptica formal, puesto que ha de
considerarse la existencia de principios jurdicos no positivizados y
niendo en su art. 4 transitorio que, dentro de los 180 das siguientes a la publicacin
del Cdigo de Minera, slo seran vlidas las actuaciones realizadas por ciertos organismos o empresas estatales, respecto de yacimientos o sustancias que dejan de estar
reservadas al Estado, para los efectos de iniciar el procedimiento judicial de constitucin de la propiedad minera, sin perjuicio de las transferencias a que estos organismos o empresas estn obligadas por contratos vlidamente celebrados (...). De la
manera antes expuesta, Corfo dio cumplimiento a las disposiciones que otorgaban al
Estado, sus organismos y empresas la exclusividad o monopolio en la constitucin de
la propiedad minera, normas que por ser de rango constitucional son de aplicacin
preferente a las contenidas en el Decreto Ley 211, de 1973, constituyendo una calificada excepcin a esta normativa. Resolucin N 351, considerandos cuarto, inc. 1, y
quinto, inc. 5, Comisin Resolutiva.
457
El principio de la especialidad es un principio general del Derecho recepcionado positivamente en diversos preceptos legales, a saber, entre otros, los arts. 4 y 13
del Cdigo Civil y los arts. 2 y 96 del Cdigo de Comercio. Vase VALDS PRIETO , Domingo, Legislacin antimonoplica y distribucin elctrica concesionada, Revista de
Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, tomo XCVIII, N 3/2001, p. 69,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2002.
458
A modo de ejemplo, el art. 28 de la Ley 18.840, Orgnica Constitucional del
Banco Central de Chile otorga a este ente pblico autnomo la potestad exclusiva de
emitir billetes y acuar monedas, lo cual constituye un monopolio establecido por norma de rango legal. Este monopolio tiene antiqusima data, puesto que al decir de M.I.
Finley: Un monopolio que conservaron todos los Estados antiguos, fuesen ciudades o
imperios, fue el del derecho de acuar. Empero, no acompaaron tal prerrogativa con
una obligacin de mantener un abasto suficiente de monedas, salvo cuando el Estado
mismo las necesitara para pagos, usualmente a las tropas, en La Economa de la Antigedad, p. 202, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1986.
459
Constitucin Poltica de la Repblica, art. 19, N 12, inciso segundo. Creemos
que la nica interpretacin que da cabal sentido a esta prohibicin constitucional es
aquella que asigna a la voz monopolio la acepcin estructural antes explicada.
478
otros positivizados de rango constitucional y legal, as como ciertas

garantas constitucionales que pueden impedir las mencionadas derogaciones y, por lo mismo, hacer inviable en el plano jurdico el otorgamiento de un monopolio estructural por autoridad pblica.
B. Contenido de la prohibicin
Clarificado el tema de los destinatarios de la prohibicin, procede establecer la substancia de lo prohibido. Cabe recordar que la formulacin vigente del precepto es la siguiente: No podrn otorgarse concesiones,
autorizaciones ni actos que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de
actividades econmicas, salvo que la ley lo autorice.
Sobre el particular, ha de destacarse el nfasis puesto por el Decreto Ley 211, de 1973, en la naturaleza prohibitiva del precepto, el
cual se vale de una doble negacin: No podr otorgarse... ni.... Segn ya se explic, el verbo otorgar significa el acto de conceder
que realiza una autoridad respecto de lo solicitado por un subordinado o por alguien carente de imperio. A estos efectos, estimamos
que la voz otorgar monopolios estructurales debe ser interpretada
en sentido amplio: desde crear nuevos monopolios hasta confirmar
o preservar monopolios ilegales que ya de facto tenan existencia,
sea que lo anterior ocurra por accin u omisin de ciertas autoridades pblicas.
La actual versin del artculo cuarto del Decreto Ley 211 se encarga de precisar que un monopolio puede ser otorgado por medio
de concesiones, autorizaciones o actos. Si bien resulta valioso tal intento de precisin legislativa, se hace necesario reconocer que se desperdici la oportunidad de clarificar la substancia de lo prohibido por
el artculo cuarto en comento. En efecto, dicha disposicin busca prohibir la creacin o preservacin de monopolios de privilegio por ciertas autoridades pblicas, resultando irrelevante al efecto si media una
concesin, una autorizacin o un acto. El actual texto del artculo cuarto da la falsa impresin de que lo prohibido radicara en el otorgamiento de concesiones, autorizaciones o actos relativos a monopolios
mercantiles. Sin embargo, la finalidad de esta prohibicin apunta a
impedir los monopolios de privilegio y no los monopolios naturales
que ordinariamente se entregan mediante concesiones o autorizaciones y que, segn ya se ha demostrado, son en s mismos ajenos a toda
imputacin monoplica.
Respecto de las concesiones, recordamos lo antes sealado en el
sentido de que stas suelen hallarse asociadas a monopolios natura479
les 460 y, por tanto, el otorgar una concesin no implica un monopolio de privilegio, a menos que esa concesin tenga el carcter de exclusiva. En efecto, esta prohibicin est diseada para monopolios
de privilegio y no para monopolios naturales; de esta forma, slo se
puede producir una transgresin del artculo cuarto por la va de conferirse una concesin exclusiva donde no hay un monopolio natural o donde habiendo un monopolio natural se aada un carcter
exclusivo que emane de normas infralegales emitidas por una autoridad pblica.
En cuanto a las autorizaciones, conviene recordar que queda comprendido dentro de tales trminos todo acto administrativo emitido
por una autoridad pblica con el objeto de permitir el ejercicio de
un derecho preexistente una vez verificado que el respectivo titular
del derecho cumple con los requisitos que la ley exige para el ejercicio del mismo. As, el rgimen de autorizacin se caracteriza porque
presentada que sea la solicitud de un particular, ha de recaer sobre
sta una autorizacin expresa de la autoridad pblica competente o
bien, en su defecto, una autorizacin ficta producto de la expiracin
del plazo previsto para que dicha autoridad pblica otorgue o deniegue la autorizacin solicitada.
En cuanto a los actos, esta aparece como una nocin residual, que
puede comprender actos administrativos de cualquier especie, as
como actos o resoluciones judiciales de cualquier naturaleza. Los actos administrativos pueden emanar de entes centralizados o descentralizados, sea que se hallen dotados de personalidad jurdica y
patrimonio propio o no. Bajo esta expresin de actos pueden quedar comprendidos todos los que no alcancen la entidad de concesiones o autorizaciones, v. gr., permisos, meras notificaciones, etc.
Es importante observar que la norma analizada se refiere a monopolios para el ejercicio de actividades econmicas,461 es decir, monopolios mercantiles. En los ejemplos de actividades econmicas, que
la antigua versin de este artculo cuarto del Decreto Ley 211 entregaba, se contemplaban las actividades extractivas, industriales, comer-
460
La doctrina suele clasificar las concesiones en tres categoras: a) de obra pblica; b) de servicio pblico y c) de uso del dominio pblico. Confrontar, SARMIENTO
GARCA, Jorge, Concesin de Servicios Pblicos p. 74, Editorial Ciudad Argentina, Buenos
Aires, 1999.
461
Creemos que la expresin actividades econmicas debe ser interpretada en
relacin con las actividades tpicamente econmicas, esto es, las que tienen que ver
con la produccin y el comercio de bienes y servicios, que es, por lo dems, la interpretacin que ha confirmado el propio Tribunal Antimonoplico. Vase Resolucin
N 45, considerando 11, Comisin Resolutiva.
480
ciales y de servicios. Conviene recordar que el antiguo art. 172 del

Tt. V de la Ley 13.305, de 1959, que sirvi de base al precepto en comento, no mencionaba el gnero de estos monopolios, es decir, omita el que se trataba de monopolios referidos a actividades
econmicas, expresin que en cuanto alusiva a los mercados hemos
hecho sinnima de mercantiles. Asimismo, este art. 172 no mencionaba entre sus ejemplos las actividades extractivas o de servicios. Tales modificaciones la de aludir al gnero y a los casos particulares
indicados se introdujeron acertadamente con motivo de la promulgacin del Decreto Ley 211, de 1973, a fin de evitar experiencias como
la de la Sherman Act en cuanto al mbito de aplicacin de sus preceptos.462 En la versin actualmente vigente del artculo cuarto del
Decreto Ley 211 se ha preservado la referencia al gnero aludido, esto
es las actividades econmicas, y lamentablemente se han eliminado las
tocantes a los ejemplos antes citados. En nuestra opinin, tales ejemplos desempeaban una valiosa funcin hermenutica al indicar la
amplitud con que deba ser ledo el trmino actividades econmicas.
En lo atinente a la naturaleza del monopolio mercantil que se prohbe otorgar, cumple recordar que se trata de un monopolio en su
acepcin estructural. Segn ya habamos advertido, denominamos
monopolio estructural una acepcin de la voz monopolio que, usualmente, aparece implcita en el Derecho de la libre competencia y que
se caracteriza por comprender una amplsima gama de casos (monopolios y monopsonios puros, monopolios y monopsonios parciales y
situaciones de posicin dominante, comprensivas no slo de la oferta, sino que tambin de la demanda) y sin que ello necesariamente
corresponda a un ilcito o delito monoplico. He aadido el adjetivo
estructural precisamente para contrastarlo con el injusto o ilcito de
monopolio, figura en la cual forzosamente hallamos una injusticia. El
empleo del adjetivo estructural no guarda relacin alguna con una
adhesin o defensa de la escuela estructuralista, de cuyas conclusiones discrepamos.
La nocin misma de monopolio estructural ha sido reconocida por
el propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y la Fiscala Na-
462
Cabe recordar que la interpretacin inicial de la Sherman Act de 1890, efectuada por los tribunales de justicia, estableci errneamente que el comercio viene a
continuacin de la fabricacin y no es una parte de sta, por lo cual ciertas restricciones que afectaban la manufactura de bienes no quedaban comprendidas bajo el mbito de aplicacin de dicha ley al no corresponderse con la voz comercio (United States
v. E.C. Knight, 1895). Dos aos ms tarde esta definicin restrictiva de comercio fue
reemplazada por una ms amplia que inclua todas las fases productivas (United States v. Trans-Missouri Freight Association).
481
cional Econmica al dar aplicacin jurisprudencial al artculo cuarto del

Decreto Ley 211.463 En otras palabras, el monopolio de exclusin o de
privilegio que resulta prohibido no necesariamente debe referirse a un
solo beneficiario del privilegio; as, la exclusividad del monopolio vedado puede ser absoluta (unicidad) o bien relativa (pluralidad); de
all que no haya inconveniente para interpretar que el monopolio estructural, materia de la prohibicin, puede adoptar la forma de un
duopolio, un triopolio o un oligopolio.
Por otra parte, el monopolio cuyo otorgamiento resulta prohibido es un monopolio en la acepcin estructural; de lo contrario, resultara de dificilsima aplicacin el artculo cuarto, si entendisemos que
el monopolio prohibido debe revestir tambin el carcter de un ilcito de monopolio. Adicionalmente, dicho monopolio estructural puede ser directo e indirecto, segn explicamos.
Debe tenerse presente que la prohibicin de otorgar monopolios
estructurales se refiere a monopolios cuya exclusividad o carcter restrictivo emane de un acto de autoridad pblica y no comprende los
monopolios cuya fuente sea la naturaleza. Segn ya sealamos, el monopolio natural tiene un rgimen jurdico diverso: existe como consecuencia de una situacin ajena a la voluntad humana y, en esos
trminos, no puede ser formalmente instituido por la autoridad pblica, sino que sta, a lo sumo, podr asignarlo y regularlo. As, mientras el monopolio de privilegio no debe ser otorgado por existir una
prohibicin, el monopolio natural no cabe sino adjudicarlo y regularlo, en lo que resulte pertinente. En consecuencia, estimamos que la
prohibicin en estudio no puede referirse a los monopolios naturales, puesto que ello importara la contradiccin de prohibir una conducta que jurdica y socialmente debe realizarse por exigencia del bien
comn poltico y que no contraviene ni la justicia ni las garantas constitucionales.
Corresponde recordar el contenido de la prohibicin contemplada en el hoy derogado inciso segundo del antiguo artculo cuarto del
463
Resolucin N 273, visto 2, inc. 2, Comisin Resolutiva: En efecto, en su opinin [la del Fiscal Nacional Econmico], dicho cuerpo normativo, en virtud del cual
se prohbe el ingreso de nuevos barcos a la actividad pesquera denominada pelgica,
referida principalmente a la pesca de sardinas, jureles, caballa y anchoveta, establece
diversas regulaciones que constituyen limitaciones injustificadas al ingreso de nuevas
empresas a esa actividad extractiva e industrial y otorgan un virtual monopolio, por
tres aos, a las compaas autorizadas al 11 de enero de 1986, todo lo cual contraviene lo dispuesto en el art. 4 del Decreto Ley 211, de 1973. El considerando 3 de esta
Resolucin confirm la opinin citada y, en consecuencia, el Tribunal Antimonoplico acogi el requerimiento del Fiscal Nacional Econmico.
482
Decreto Ley 211. La formulacin de la prohibicin dirigida a ciertas

autoridades pblicas y a ciertas personas pblicas tena por virtud su
claridad y por ello resulta tremendamente ilustrativa. Esta prohibicin
consista en reservar el monopolio mercantil; donde la nocin de
reservar se opona a compartir o comunicar y, por tanto, reservar supona no slo dar algo en exclusividad, sino que tambin quedrselo
en exclusividad. El verbo reservar resultaba sumamente pertinente
en este antiguo inciso segundo del artculo cuarto, puesto que el beneficiario del monopolio prohibido puede ser una persona pblica,
entre las que se inscriben las autoridades pblicas, que ordinariamente
son las entidades que confieren monopolios. En consecuencia, una
autoridad pblica en vez de otorgar un monopolio, se lo reserva a
s misma o a otro organismo estatal. As, el monopolio de privilegio
objeto de la prohibicin puede quedar constituido en favor de la misma persona pblica otorgante, v. gr., Fisco, que tom la iniciativa o
bien en favor de otra persona pblica, que tambin se cuenta como
parte del Estado y sus organismos. Es importante advertir que la expresin el Estado y sus organismos no se agota en la denominada
Administracin del Estado, sino que comprende tambin todos y cada
uno de los restantes poderes estatales.
C. Beneficiarios del monopolio prohibido
Por ltimo, debe observarse que lo prohibido es que una autoridad
pblica otorgue un monopolio mercantil, en su acepcin estructural.464
Los beneficiarios de dicho monopolio pueden ser particulares y personas de derecho pblico.
i) Los particulares son personas, naturales o jurdicas, regidas por
el Derecho privado. Cabe diferenciar entre los particulares dos importantes categoras: las autoridades privadas, que son aquellas que tienen el cometido de conducir algn cuerpo intermedio en pos de su
bien comn especfico, y los particulares propiamente tales, que carecen de toda potestad privada. Adicionalmente, cabe observar que entre las personas jurdicas de Derecho privado existe una amplia
tipologa que va desde las que carecen de fines de lucro hasta aque-
464
STIGLER, George J., The economists and the problem of monopoly, p. 4, Occasional Papers from the Law School N 19, The University of Chicago, 1983: The second tradition was to identify the serious monopolies of his time with the grants of
exclusive power by the state. For Smith the two leading instances were the guild corporations and the great joint stock trading companies.
483
llas que tienen por objeto actividades lucrativas, exhibiendo ambas

modalidades multitud de subtipos jurdicos.
Se ha debatido si una persona jurdica de Derecho privado pierde o no esta calidad por el hecho de que el accionista o propietario
mayoritario de la misma sea una reparticin pblica y en qu medida
la categora de persona de Derecho privado es compatible con el carcter de rgano estatal.465 Esta ltima categora corresponde a lo que
anteriormente hemos denominado sociedades del Estado.
ii) Personas de derecho pblico. Es preciso reconocer que la reforma introducida al Decreto Ley 211, en noviembre de 2003, ha sido
poco afortunada en lo que concierne al artculo cuarto del mismo cuerpo normativo. El antiguo texto de dicho artculo cuarto constaba de
tres incisos, de los cuales el primero se refera al otorgamiento de monopolios de privilegio en favor de particulares y el segundo trataba del
otorgamiento de monopolios de privilegio en favor de autoridades
pblicas y personas pblicas. Tales primer y segundo incisos han quedado refundidos en un nico precepto que lamentablemente no detalla quines pueden ser los beneficiarios de este monopolio de
privilegio cuyo otorgamiento resulta prohibido. No obstante lo anterior, resulta claro que no pueden ser beneficiarios del otorgamiento
de monopolios ni las autoridades pblicas ni las personas pblicas, as
como tampoco las autoridades privadas ni las personas privadas.
En cuanto a las personas pblicas, y para comprender la trascendencia de la disposicin en comento, ha de recordarse que existen
competidores en diversos mercados relevantes que son personas regi-
465
La Contralora General de la Repblica resolvi por Oficio N 23.158 (10.04.75)
que la Empresa Nacional del Carbn S.A., cuyo capital social se encontraba a la sazn
suscrito en un porcentaje superior al 95% por la Corporacin de Fomento de la Produccin, era una entidad privada. Sigui el mismo criterio el art. 5 del Decreto Ley 818
(27.12.74), que dispone: A contar desde la vigencia de este decreto ley, todos los bancos comerciales se regirn por las normas aplicables al sector privado para todos los
efectos legales, cualquiera que sea la proporcin de su capital que pertenezca a instituciones o entidades del Estado.
Una visin diferente es la sustentada por la Corte Suprema, en su reciente fallo
de 31 de enero de 2000, Rol N 248-00, en cuyo considerando tercero seala: Que as
parece a esta Corte que Metro S.A. es un rgano estatal que desarrolla su actividad
bajo la forma de una sociedad annima, por lo que la limitacin establecida en el inciso segundo del N 21 del art. 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica le es aplicable plenamente y, por lo mismo, su objeto social, impuesto por una ley de qurum
calificado y no por la voluntad de sus socios como ocurre en la generalidad de las sociedades, circunscribe a Metro S.A. a desarrollar slo esa actividad econmica, pues
para realizar una distinta es menester que otra ley, tambin de qurum calificado, le
permita desarrollarla o participar en ella (Ius Publicum N 4/2000, p. 170, comentada por don Eduardo Soto Kloss).
484
das por el Derecho pblico, creadas por ley y que forman parte de la
Administracin del Estado,466 sin por ello constituir autoridades pblicas. stas son las denominadas empresas del Estado. As, a modo
de ejemplo, hallamos en el mercado bancario el Banco del Estado de
Chile; en el mercado postal, la Empresa de Correos de Chile; en el
mercado del cobre, la Corporacin Nacional del Cobre (CODELCO);
en el mercado de los transportes de pasajeros y de carga la Empresa
de Ferrocarriles del Estado; en el mbito minero ENAMI; en el mbito
petrolero y de ciertos combustibles derivados del crudo, la Empresa
Nacional del Petrleo (ENAP), etc.
Estimamos conveniente, aunque sea a ttulo meramente ilustrativo,
repasar el antiguo texto del artculo cuarto del Decreto Ley 211 hoy
derogado que haca, en relacin con las personas pblicas, una descripcin tipolgica originada en la reforma que sufri, con fecha 23
de noviembre de 1943, la Constitucin Poltica de 1925. Dicha descripcin se mantiene en varias de las disposiciones de la Constitucin
Poltica de la Repblica de 1980.467 El antiguo artculo cuarto se haca
cargo de las instituciones semifiscales, cuya finalidad haba sido ejecutar una poltica de seguridad social que cubriese riesgos de enfermedad, invalidez, cesanta, vejez o muerte, y que han sido definidas
como ...servicios personificados, no integrantes de la Administracin
centralizada, dotados de autonoma jurdica, siendo sus fondos aportados tanto por el Estado como por las cotizaciones de seguridad social que los funcionarios y trabajadores efectan en ellas con el objeto
de obtener las coberturas de sus respectivos estados de necesidad, y
dotados de medios materiales propios de actuacin.468
Luego se mencionaban las instituciones de administracin autnoma, caracterizadas por una mayor autonoma que las instituciones
semifiscales, entre las cuales cabra el Servicio Nacional de Salud y, segn destacados administrativistas, habra de incluirse a la Universidad
de Chile.
Adicionalmente, este antiguo texto del artculo cuarto del Decreto Ley 211 aluda a las municipalidades que, de conformidad con su
respectiva ley orgnica, Las municipalidades son corporaciones autnomas de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad
466
Art. 1, inciso segundo, Ley 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado.
467
Vase el art. 62, numerales 2 y 3, de la Constitucin Poltica de la Repblica
(1980).
468
SOTO KLOSS, Eduardo y REYES ROMN, Gustavo, Rgimen jurdico de la Administracin del Estado, p. 25, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1980.
485
local y asegurar su participacin en el progreso econmico, social y

cultural de las respectivas comunas.469
Cabe observar que, en el antiguo artculo cuarto en comento, se
empleaba la expresin institucin, palabra de mayor latitud que la
de persona jurdica, puesto que existen organismos o reparticiones estatales que carecen de personalidad jurdica propia y que se acogen a
la persona jurdica Fisco.
Exista una formulacin indirectamente residual desde el momento en que se aluda a instituciones fiscales o pblicas, que ms que corresponder a un tipo especfico de organismo pblico buscaba
comprender toda otra forma estatal, sea que se tratara de servicios pblicos centralizados o descentralizados, sea que correspondiera a las
empresas pblicas o fiscales, fueran entes personificados, ora corporativos, ora fundacionales y toda otra entidad que perteneciere a la
Administracin del Estado. Este poder del Estado ha sido descrito, en
lo que respecta a su integracin, en los siguientes trminos: La Administracin del Estado estar constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos creados
para el cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la Contralora General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y
las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los Gobiernos Regionales,
las Municipalidades y las empresas pblicas creadas por ley.470
La jurisprudencia antimonoplica ha reconocido esta acepcin
amplia de la Administracin del Estado para efectos de determinar los
potenciales beneficiarios del monopolio de privilegio que se prohbe
otorgar por el art. 4 del Decreto Ley 211 al aludir a las instituciones
pblicas; en efecto, los organismos tutelares de la libre competencia
han resuelto que dicha disposicin se aplica a las Fuerzas Armadas,
en el sentido que stas no pueden ser beneficiarias de monopolio alguno.471
469
Ley 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades, art. 1, inc. 2.

Art. 1, Ley 18.575, Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado.
471
Dictamen 043 (23.05.85) de la Comisin Preventiva Regional del Bo-Bo, Concepcin. Resolucin, letra A): No existe la violacin denunciada al art. 4, inc. 2, del
Decreto Ley 211, pues la autoridad administrativa, esto es, la Secretara Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones, no ha otorgado monopolio alguno en
favor de los buses Base Naval, de propiedad del Departamento de Bienestar Social de
la II Zona Naval. Para llegar a tal conclusin, esta Comisin ha considerado que el
recinto de la Base Naval al cual slo llegan los buses denunciados, tiene el carcter de
recinto militar, sin que tengan libre acceso siquiera los particulares, y que no es resorte de esa Secretara Regional Ministerial el autorizar el ingreso a dicho recinto a otras
lneas de buses. Adems, tampoco se ha acreditado en estos autos que alguna lnea de
470
486
En nuestra opinin, la referencia genrica a instituciones pblicas del antiguo texto en comento, en calidad de posibles beneficiarios de los monopolios de privilegio, cuyo otorgamiento es prohibido
por el artculo cuarto, no se agota en la Administracin del Estado.
En efecto, y empleando el lenguaje de la Constitucin Poltica de la
Repblica de 1980, el precepto en estudio, en su actual versin, busca que ni el Estado ni sus organismos, cualquiera que sea su jerarqua
y el poder estatal al que pertenezcan, puedan ser beneficiarios de monopolio de privilegio alguno. De esta manera, no slo no puede ser
beneficiario de monopolios de privilegio la Administracin del Estado, sino que tampoco el Congreso Nacional ni el Poder Judicial.
4.2.2. PROHIBICIN LEGAL DE CONFERIR MONOPOLIOS
DE PRIVILEGIO Y PRINCIPIO DE LA RESTRICCIN
DEL ESTADO E MPRESARIO
El principio de la restriccin del Estado Empresario estatuye que, por

regla general, no compete ni corresponde al Estado y sus organismos
el desarrollo de actividades empresariales, puesto que stas se hallan
reservadas a los privados. El principio de la restriccin del Estado Empresario no constituye una discriminacin arbitraria contra el Estado,
como alguien ha sostenido, sino que se trata de una discriminacin
que halla un adecuado fundamento y slida justificacin en la naturaleza misma del Estado y en el principio de subsidiariedad, que ya
fuera explicado en esta obra.
Con todo, este principio de la restriccin del Estado Empresario
admite excepciones que en lo formal han de ajustarse al art. 19, N 21,
inciso segundo y en lo substancial al principio de subsidiariedad, cuya
formulacin en su aspecto positivo se encuentra en el artculo primero, inciso tercero, de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Comencemos por analizar la formulacin constitucional del principio de la restriccin del Estado Empresario. Seala el inciso segundo del art. 19, N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica: El
Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado las autoriza. En tal caso,
esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado.
buses haya solicitado tal autorizacin a la Secretara Regional Ministerial de Transportes, ni a las autoridades navales correspondientes.
487
Este precepto halla una justificada explicacin en nuestra historia

jurdica. Especial preocupacin despert en el pasado la denominada
administracin invisible del Estado, conformada por multitud de
entes pblicos ajenos a toda previsin y habilitacin constitucional, que
hasta 1973 escapaban a la supervisin de la Contralora General de la
Repblica, y que permitan a la Administracin del Estado desarrollar
actividades econmicas mediante empresas que gozaban de significativa participacin estatal, usualmente de carcter mayoritario, y respecto de las cuales no exista competencia en igualdad de rgimen jurdico
y de garantas econmicas. Tal desigualdad de rgimen jurdico poda ser y fue, en los hechos, fuente de preferencias y de monopolios
de privilegio e, incluso, a nivel constitucional se flexibiliz el sistema
para la creacin de monopolios estatales.472 Es por ello que, con motivo de la elaboracin de la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980,
se desarrolla el principio de la restriccin del Estado Empresario y se
formula la disposicin antes transcrita. Esta disposicin constitucional
es de vital importancia para asegurar la igualdad de oportunidades que
demanda la libre competencia; igualdad que exige un mismo rgimen
jurdico (exento de privilegios y preferencias) y un mismo rgimen de
solidez econmica, donde no se halle implicada la garanta del Estado
de Chile en favor de competidores pblicos.
Conviene recordar el lcido anlisis que del precepto en comento ha realizado la Contralora General de la Repblica: Estas disposiciones apuntan a dejar establecido, por una parte, la preeminencia de
la actividad empresarial privada y, por la otra, el carcter subsidiario
del Estado en el campo econmico. De ello se desprende que la regla
general es la libre iniciativa individual para el desarrollo de cualquier
actividad econmica lcita, encontrndose el Estado impedido para
actuar en ese mbito, a menos que exista una habilitacin legal de
qurum calificado, y siempre que esa actuacin se realice, sin privilegios ni estatutos especiales, en condiciones de igualdad con los particulares y sujetndose al rgimen comn aplicable a stos, salvo las
excepciones que por motivos justificados se establezcan.473 De lo expuesto se sigue que, con carcter excepcional, el Estado puede desarrollar o participar en actividades empresariales si se da cabal
472
La Constitucin Poltica de 1925, en su art. 10, N 10, como consecuencia de
la modificacin que a esta disposicin introdujo la Ley 16.615, de 20 de enero de 1967,
se consagr el establecimiento del monopolio estatal por la mera accin de una ley
simple: Cuando el inters de la comunidad nacional lo exija, la ley podr reservar al
Estado el dominio exclusivo de recursos naturales, bienes de produccin y otros, que
declare de importancia preeminente para la vida econmica, social o cultural del pas.
473
Contralora General de la Repblica, Dictamen N 22.683, de 1996.
488
cumplimiento al principio de subsidiariedad y, adicionalmente, concurren los siguientes requisitos: a) una ley de qurum calificado con
carcter y contenido especfico y particular; b) dicha ley debe sealar
expresamente el giro u objeto social al que debe ceir estrictamente
su actividad empresarial el Estado o sus organismos, y c) Las actividades empresariales autorizadas deben sujetarse a la legislacin comn
aplicable a los particulares, salvo excepciones previstas en ley de
qurum calificado.474
Hay quienes han pensado que el artculo cuarto del Decreto
Ley 211, de 1973, en lo que respecta a prohibir el otorgamiento de
monopolios en favor de empresas estatales, ha perdido toda eficacia
desde la promulgacin de la Constitucin Poltica de la Repblica de
1980. En efecto, se ha llegado a creer que, como el art. 19, N 21, inciso segundo contempla el principio de la restriccin del Estado Empresario, ya no es necesario el artculo cuarto del Decreto Ley 211 en
lo concerniente a las actividades econmicas a ser desarrolladas por
el Estado y sus organismos. No compartimos dicha conclusin, por lo
que pasamos a analizar brevemente los mbitos de aplicacin de las
normas supuestamente iterativas para demostrar la exactitud de nuestro aserto.
Resulta crucial esclarecer qu son las actividades empresariales
para determinar cundo la mentada ley de qurum calificado475 es necesaria. Escudriar el concepto de actividades empresariales exige establecer qu es un empresario y una empresa. Cumple recordar que
el art. 2082 del Cdigo Civil italiano seala: Es empresario aquel que
ejerce profesionalmente una actividad econmica organizada en vista
de la produccin o del intercambio de bienes y servicios. La doctrina ha establecido como elementos de la empresa los siguientes: 1) la
existencia de un organismo determinado y unitario; 2) una cierta permanencia, una cierta duracin (nuestro concepto de habitualidad);
3) posibilidad de obtener un beneficio; 4) actividad econmica: produccin, intercambio, circulacin de bienes y servicios; 5) relacin con
una clientela, un mercado; 6) sujeto de Derecho, persona fsica o moral; 7) direccin autnoma, y 8) contabilidad propia.476
474
COVARRUBIAS CUEVAS, Ignacio, Subsidiariedad y Estado Empresario, p. 253,

Revista de Derecho Pblico N 66/2004, Universidad de Chile.
475
Ley de qurum calificado es aquella que para su aprobacin, modificacin o
derogacin requiere de la mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio
(art. 63, inc. 3, Constitucin Poltica).
476
PRECHT PIZARRO, Jorge, El Estado Empresario: Anlisis de la legislacin complementaria constitucional, p. 131, Revista Chilena de Derecho, vol. 14, Santiago de
Chile, 1987.
489
En nuestro Derecho la nica definicin legal que conocemos de

empresa es aquella contenida en el art. 3 del Cdigo del Trabajo.477
Desde la ptica de la teora econmica, cabe recordar a Karl Menger, quien seal: La actividad empresarial abarca: a) la informacin
sobre la situacin econmica; b) la totalidad de los clculos requeridos
como base de partida, si es que el proceso de produccin ha de ser un
proceso econmico, o dicho con otras palabras, el clculo econmico;
c) el acto de la voluntad, mediante el cual unos determinados bienes
de orden superior (en situaciones comerciales evolucionadas, en las
que de ordinario todo bien econmico puede trocarse por otros bienes) son destinados a una determinada produccin, y finalmente, d) la
vigilancia para la ejecucin ms econmica posible de los planes de
produccin.478
De lo expuesto se sigue que las actividades empresariales constituyen una modalidad especfica de las actividades econmicas y as fue
previsto en las discusiones que tuvieron lugar en el seno de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin.479
Atendido que las actividades empresariales corresponden a modalidades especiales del comercio en sentido lato (este trmino tambin
denominado bajo la expresin actividades econmicas), la prohibicin de que el Estado y sus organismos reserven un monopolio de actividades econmicas en favor de una entidad de derecho pblico
resulta diversa de la disposicin constitucional transcrita por, a lo menos, dos ttulos:
a) la actividad econmica es gnero, en tanto que la actividad empresarial es especie; luego, la prohibicin del artculo cuarto del Decreto Ley 211 al referirse al monopolio en las actividades econmicas
recurre a una categora de actividades ms amplia que la norma generalmente prohibitiva del art. 19, N 21, inciso segundo de la Constitucin Poltica, que se limita a aludir a las actividades empresariales, y
b) la prohibicin del artculo cuarto del Decreto Ley 211 alude a
que el Estado y sus organismos otorguen el monopolio (en unicidad
o pluralidad) de actividades econmicas; en tanto la norma generalmente prohibitiva de rango constitucional veda al Estado y sus orga-
477
Art. 3, inc. 3, Cdigo del Trabajo: Para los efectos de la legislacin laboral y
de seguridad social, se entiende por empresa toda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal
determinada.
478
MENGER, Karl, Principios de Economa Poltica, p. 144, nota 17, Unin Editorial,
Madrid, 1983.
479
Sesin 388, de 27 de junio de 1978.
490
nismos, directamente o bien a travs de otras personas jurdicas en las

cuales participe sean empresas pblicas creadas por ley o sociedades
privadas, el desarrollo de actividades empresariales. En otras palabras,
mientras la prohibicin constitucional est diseada para capturar la
actuacin empresarial directa e indirecta del Estado y sus organismos
(consecuencia histrica de la administracin invisible del Estado), la
prohibicin del artculo cuarto del Decreto Ley 211 presupone que la
concesin de monopolios slo pueden efectuarla el Estado y sus organismos directamente, esto es, en cuanto autoridad pblica. As, el
destinatario de la prohibicin del Decreto Ley 211 es ms restringido: slo el Estado y sus organismos, esto es, autoridades pblicas en
ejercicio de potestades pblicas de jerarqua normativa inferior a la
legal y en lo que concierne al ejercicio de tales potestades; a diferencia, el destinatario del precepto constitucional es el Estado y sus organismos, cualquiera que sea el rango normativo de las potestades
pblicas empleadas, y con la peculiaridad de que tambin resulta destinataria toda entidad o persona, pblica o privada, de que se prevalgan el Estado y sus organismos para incursionar en actividades
empresariales. Sobre este particular, recurdese que el Estado puede
emplear empresas pblicas creadas por ley y tambin participar en sociedades regidas por el Derecho privado; en ambas situaciones deber concurrir una autorizacin especfica, previa y expresa emanada de
una ley de qurum calificado cuya justificacin slo podr descansar
en el principio de subsidiariedad.
La interpretacin expuesta resulta coherente con el hecho de que
las entidades o personas en las cuales participen o tengan representacin el Estado y sus organismos no podrn en caso alguno constituirse o adquirirse por stos de no mediar ley simple que as lo autorice y
no podrn, en caso alguno, desarrollar actividades empresariales de
no mediar, segn ya explicamos, una ley de qurum calificado y, por
ltimo, no podrn jams ejercitar potestades pblicas.480
Considerando que ninguna entidad o persona de derecho privado en la cual participen o tengan representacin el Estado y sus organismos, esto es, que no formen parte de la Administracin del Estado,
puede ejercitar potestades pblicas, resulta lgico concluir que dichas
entidades o personas de Derecho privado no podrn jams conceder
o reservar monopolios de privilegio y, por tanto, jams podrn ser destinatarias de la prohibicin del artculo cuarto del Decreto Ley 211,
de 1973.
480
Art. 6, inciso segundo, Ley 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado.
491
Una situacin un tanto ambigua es la que se produce con las empresas pblicas creadas por ley, en las cuales ciertamente participa el
Estado. Estas empresas pblicas son consideradas parte de la Administracin del Estado por la Ley 18.575; sin embargo, no son en nuestra opinin autoridades pblicas, puesto que carecen de potestades
pblicas y no se halla entre sus cometidos actuar como supraordenantes de determinados mercados o reglamentadoras de conductas de subordinados. De all que estimamos que estas empresas pblicas
tampoco son destinatarias de la prohibicin del artculo cuarto del Decreto Ley 211, aun cuando para ciertos efectos sean consideradas integrantes de la Administracin del Estado por la Ley 18.575.
En efecto, el otorgamiento de monopolios de privilegio constituye conducta exclusivamente predicable de autoridades pblicas, las
que, por definicin, son las nicas dotadas de potestades pblicas. Segn explicbamos, no existe propiamente otorgamiento de monopolios por parte de privados ni por parte de empresas pblicas del Estado,
aunque se trate de entidades en las cuales el Estado y sus organismos
tengan participacin mayoritaria; sin perjuicio de la responsabilidad
monoplica que ello acarree a tales privados y empresas pblicas a la
luz del art. 3 del Decreto Ley 211, de 1973.
En resumen, puede haber monopolio de actividades econmicas
no constitutivo de actividades empresariales, v. gr., si se trata de un
monopolio transitorio, carente de la habitualidad que exigen las actividades empresariales;481 en este caso, resulta fundamental preservar
el artculo cuarto del Decreto Ley 211, puesto que evitara la reserva
o concesin de monopolios no empresariales en favor de entidades
pblicas o privadas, en las cuales pueda participar el Estado, por parte de autoridades pblicas dotadas de potestades infralegales. Asimismo, puede haber actividades empresariales a ser desarrolladas, directa
o indirectamente, por el Estado y sus organismos que transgredan el
art. 19, N 21, inciso segundo, por faltar ley de qurum calificado o
carecer sta de sustento en el principio de subsidiariedad y que, sin
embargo, no infrinjan el artculo cuarto por carecer de la cualidad de
monoplicas, en su acepcin estructural.
La situacin ms compleja ocurrir, tal vez, si se intentare promulgar una ley de qurum calificado que autorice al Estado y sus
organismos a emprender actividades empresariales con un carcter
monoplico. En este escenario, el legislador de qurum calificado de-
481
BERTELSEN REPETTO, Ral, El Estado Empresario en la Constitucin de 1980,
p. 124, Revista Chilena de Derecho, vol. 14, Santiago de Chile, 1987, quien resalta la
importancia de la habitualidad en la definicin de las actividades empresariales.
492
ber intentar hallar una justificacin a la luz del principio de subsidiariedad del carcter monoplico estatal de tales actividades empresariales. En nuestra opinin, tal justificacin, en tanto se refiera a una
actividad estatal empresarial propiamente tal y no de actividad privativa de una autoridad pblica, pugnar con la naturaleza misma del
principio de subsidiariedad. Este principio concibe la intervencin estatal en actividades empresariales como una situacin transitoria en
tanto se desarrolla y promueve la iniciativa particular en el mbito objeto de las mentadas actividades empresariales. Precisamente, el carcter monoplico o exclusivo y excluyente de una actividad empresarial
solicitada por el Estado contraviene la esencia misma del principio de
subsidiariedad, debiendo aqulla ser declarada inconstitucional, a
menos que se acredite una justificacin de orden pblico o seguridad
nacional para que tal actividad quede sustrada a la iniciativa privada
y reservada en exclusiva al Estado en cuanto autoridad pblica. En
otras palabras, estimamos fundamental distinguir la actividad estatal
empresarial de la actividad estatal en cuanto autoridad pblica. Mientras la primera se halla sometida al principio de subsidiariedad y a los
lmites del art. 19, N 21 de la Constitucin Poltica: moral, orden pblico y seguridad nacional, la segunda modalidad de actividad estatal
no guarda relacin con una actividad empresarial sino que con una
actividad caracterstica y consubstancial a la autoridad pblica y, por
tanto, no sometida al principio de subsidiariedad. La actividad de autoridad pblica debe tambin ceirse a la moral y al orden pblico,
puesto que la Constitucin Poltica de la Repblica cie a aqulla al
principio de la juridicidad y ciertamente impide la contradiccin entre los propios rganos del Estado, los cuales debern respetar el orden pblico que rige la nacin y la moral que impera en la misma.
No se nos escapa que se ha tendido a confundir la actividad estatal de autoridad pblica con la actividad estatal empresarial; de otra
forma, no se explicara la existencia de empresas pblicas del Estado,
creadas por ley para la supuesta satisfaccin de una necesidad pblica, y que son consideradas parte de la Administracin del Estado. En
efecto, la existencia de tales empresas pblicas no corresponde a una
situacin transitoria destinada a promover la participacin de particulares en ciertas actividades econmicas, sino que ciertamente aqullas han constituido, en muchas ocasiones, un claro desincentivo a ello
y la creacin de barreras a la entrada para el desarrollo por privados
de ciertas actividades econmicas.
Por otra parte, ciertas funciones de autoridad pblica han fluctuado a lo largo de la historia entre el mbito de lo privado y el mbito
de lo pblico, v. gr., la emisin de moneda de curso legal o el cobro
de impuestos. No slo han variado los criterios relativos a tales fun493
ciones de autoridad pblica, sino que tambin en alguna poca los

cargos pblicos fueron vendidos o licitados como si se tratase de bienes privados a fin de allegar recursos a las arcas pblicas, en tanto que
quienes ostentaban tales cargos lucraban de los mismos para s.482
Todo lo anterior conduce a la observacin que constata la existencia de lmites difuminados en ciertas actividades, respecto de las
cuales no queda perfectamente claro si son resorte exclusivo de la autoridad pblica en cuanto tal o si bien admiten la presencia de actividad empresarial estatal. Ciertamente que tal difuminacin histrica no
es bice para la aplicacin del principio de subsidiariedad y si ste fuera el caso, debera estar suficientemente demostrado por qu los particulares no pueden desarrollar esa actividad no obstante su licitud y
articularse una excepcin desde la perspectiva del orden pblico o de
la propia seguridad nacional. Lo anterior debera ser acompaado de
una cuidadosa verificacin de que los principios generales del Derecho, as como los principios y garantas previstos en la Constitucin
Poltica de la Repblica que indirectamente tutelan la libre competencia no se vean lesionados.
El Estado no podr desarrollar actividad empresarial alguna que sea
contraria a la moral, el orden pblico o la seguridad nacional, puesto
que este lmite no slo rige la actividad econmica privada, sino que
tambin se predica de la actividad econmica, sea empresarial o no, que
desarrolle el Estado. As, ninguna persona pblica o privada, sea autoridad o no, podr vulnerar la moral, lmite objetivo a toda conducta humana cuya determinacin queda entregada a los tribunales de justicia.
Lo mismo acontece con el orden pblico y la seguridad nacional.
As, concluimos que el artculo cuarto del Decreto Ley 211 no
ha devenido ni intil ni iterativo respecto de la garanta del art. 19,
N 21, inciso segundo, promulgada con la Constitucin Poltica de
la Repblica de 1980. En efecto, una cosa es un organismo pblico autorizado para desarrollar, directa o indirectamente, una actividad empresarial y algo muy diverso es que dicha entidad se encuentre
habilitada para ejercitar en forma directa y monopolsticamente una
actividad econmica.
Esta distincin entre actividad econmica y actividad empresarial
no ha sido ajena al Derecho de la libre competencia; as, cabe obser482
AQUINO, Santo Toms de, Carta a la Duquesa de Brabante, V, pp. 969-970,

en Opsculos y cuestiones selectas, tomo II, BAC, Madrid, 2003. Manifistase el Aquinate
contrario a la prctica de la venta de los cargos pblicos, habitual en aquella poca,
porque stos probablemente caeran en manos de personas inidneas que slo buscaban lucrarse en su desempeo, motivo por el cual no slo oprimiran a los respectivos
sbditos, sino que tampoco cuidaran de tales cargos con fidelidad.
494
var que la Fiscala Nacional Econmica ha confundido en alguna oportunidad ambas nociones al tratar conjuntamente el artculo cuarto del
Decreto Ley 211 y el comentado precepto constitucional de la restriccin del Estado Empresario, como si ambas disposiciones versaren sobre lo mismo.483
Por todo lo sealado es que creemos que el salvo que la ley lo
autorice con que concluye el artculo cuarto del Decreto Ley 211 es
doblemente equvoco. Primero, porque si se trata de una actividad econmica monoplica, que a la vez cumpla con las notas de una actividad empresarial, no basta una ley simple, sino que ha de ser de
qurum calificado; a contrario sensu, si se tratase de una actividad
monoplica no empresarial, el mencionado requisito sera correcto,
con la precisin de que dicha ley no podra violar las garantas constitucionales, especialmente la del derecho a desarrollar cualquier actividad econmica y su fundamento, el principio de subsidiariedad.
Segundo, porque tambin el constituyente segn hemos visto puede reservar monopolios mercantiles a instituciones y personas pblicas, debiendo s justificar, en trminos razonables y suficientes, tal
reserva ante la justicia distributiva y el bien comn. No modifica la conclusin anterior el hecho de que la actividad econmica monoplica
sea realizada por autoridades estatales infralegales invocando que actan en cuanto autoridad pblica y no en cuanto Estado Empresario.
En efecto, el monopolio de privilegio o por exclusin slo puede
ser, en principio, vlidamente otorgado por el constituyente y por el
legislador, salvando s los principios generales del Derecho, los principios y garantas constitucionales y los qurum legislativos pertinentes. Si ello se cumple, el monopolio es lcito en tanto y en cuanto tenga
una clara y especfica justificacin de bien comn nacional, susceptible de ser demostrada, puesto que siempre ha de ser una situacin
extraordinaria y excepcional atendido que con ello se afectan severamente la autonoma privada y la libertad de competir mercantilmente de los sujetos de Derecho que participen en el respectivo mercado
monopolizado. Adicionalmente, deber darse cabal cumplimiento al
principio de subsidiariedad484 en cuanto la actividad econmica mo-
483
Ordenanza N 982, de 21 de noviembre de 1994, emitida por el antiguo Fiscal

Nacional Econmico, Sr. Rodrigo Asenjo Zegers, y destinada a la H. Comisin Resolutiva (hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia).
484
El principio de la subsidiariedad est reconocido con rango constitucional en
el cap. I, art. 1, inc. 3, de la Constitucin Poltica de la Repblica, en los siguientes trminos: El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se
organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir
sus propios fines especficos. Adicionalmente, dicho principio aparece recepcionado,
495
nopolizada en favor de entidades pblicas sea que stas operen mediante personas pblicas o a travs de personas privadas, no pueda ser
desarrollada por privados en forma competitiva luego de haber el Estado creado las condiciones adecuadas para hacer tal desarrollo posible
y, en subsidio, que tampoco puedan las personas privadas desarrollarlas monoplicamente. Resultar fundamental dar cumplimiento, entre otros, al principio de la no discriminacin arbitraria,485 que no es
sino la formulacin moderna de la justicia distributiva.
A contrario sensu, incurre en el injusto de monopolio de privilegio o por exclusin cualquier autoridad pblica afecta a las prohibiciones contempladas en el artculo cuarto del Decreto Ley 211 que las
infrinja. Si la autoridad pblica ejercitare potestades de una jerarqua
normativa superior o igual al rango del Decreto Ley 211 (es decir al
rango legal), creemos que no se produce tcnicamente un injusto de
monopolio por exclusin, tal como aparece concebido ste en nuestro sistema tutelar de la libre competencia, pero muy probablemente
resultarn violados importantes principios generales y garantas constitucionales, con las responsabilidades consiguientes.
4.2.3. RELACIN ENTRE PROHIBICIN LEGAL DE CONFERIR MONOPOLIOS
DE PRIVILEGIO Y TIPO UNIVERSAL ANTIMONOPLICO
Dispone el tipo universal antimonoplico contemplado en el art. 3,

inciso primero del Decreto Ley 211, de 1973: El que ejecute o celebre,
individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que impida,
restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, ser sancionado con las medidas sealadas en el art. 26 de la presente ley,
sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos
hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.
Visto lo que se ha expuesto, cabe efectuar la siguiente pregunta:
Qu funcin cumple la prohibicin de otorgar monopolios de privilegio prevista en el artculo cuarto del Decreto Ley 211, en relacin
con el tipo infraccional del ilcito monoplico?
con rango legal y carcter especfico para la Administracin del Estado, en el art. 3
de la Ley 18.875, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del
Estado.
485
Para un anlisis de este principio, vase VALDS PRIETO , Domingo, Algunas
notas sobre el principio jurdico de la igualdad, en Anuario de Filosofa Jurdica y
Social N 9, 1991, Edeval, Valparaso, 1992.
496
La primera consideracin a efectuar es que la autoridad pblica

que, en ejercicio de una potestad pblica de jerarqua infralegal, otorgue un monopolio estructural, sea directo o indirecto, en favor de
un ente pblico o de un particular, viola el precepto prohibitivo contenido en el artculo cuarto del Decreto Ley 211, de 1973. Aunque el
mencionado artculo cuarto no lo seale, la transgresin de una prohibicin legal por parte del Estado y sus organismos acarrea la nulidad del acto jurdico transgresor, puesto que las autoridades pblicas
carecen de atribuciones para ejecutar una conducta legalmente vedada. Esta nulidad es de derecho pblico, en conformidad con lo previsto en los arts. 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica; con
las consecuencias que ello implica: nulidad ipso iure, responsabilidad
por el eventual dao causado, imprescriptibilidad de la accin, entre
otras.486 El principio de la especialidad nos aleja de la aplicacin del
art. 10 del Cdigo Civil, que prescribe la nulidad absoluta de derecho
privado a los actos jurdicos que contravengan una prohibicin legal.
En lo sucesivo, emplearemos como ejemplo de autoridad pblica
transgresora del artculo cuarto del Decreto Ley 211, el del Banco Central de Chile, que mediante el ejercicio de su potestad reglamentaria
emite un acuerdo constitutivo de un monopolio estructural. As, habra lugar a una declaracin de nulidad de Derecho pblico del acto
administrativo denominado acuerdo. Desde esta perspectiva, el artculo
cuarto del Decreto Ley 211 tiene la importancia de que precisa, va
una prohibicin de rango legal, lo que queda sustrado al objeto de
las potestades infralegales de las autoridades pblicas, ya que si bien
es cierto que en Derecho pblico rige el principio de la vinculacin
positiva, prohibiciones como las comentadas arrojan luz sobre los exactos lmites de tales potestades pblicas. La conclusin anterior est confirmada claramente por la Constitucin Poltica de la Repblica al
prescribir que los rganos del Estado deben someter su accin a la
Constitucin y a las normas dictadas conforme a ellas,487 de lo cual se
sigue que los entes estatales perfilan sus potestades pblicas no slo
en funcin de la respectiva ley orgnica que les da origen, sino que
adicionalmente en atencin a todos los dems preceptos jurdicos que
prohben o imperan determinados contenidos de orden pblico, todos
los cuales interactan conformando el preciso objeto de cada potestad
486
SOTO KLOSS, Eduardo, La nulidad de Derecho pblico de los actos estatales y

su imprescriptibilidad en el Derecho chileno, en Ius Publicum N 4 (2000), pp. 55-62,
Santiago de Chile.
487
Art. 6, inciso primero, Constitucin Poltica de la Repblica. Aplica tambin
este principio el art. 2 de la Ley 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales
de la Administracin del Estado.
497
pblica. En tal contexto, el Estado y sus organismos no slo deben someter su actuar a la Constitucin Poltica de la Repblica y a la ley orgnica pertinente, sino que tambin, entre muchos otros cuerpos
jurdicos, al Decreto Ley 211, de 1973, especialmente a sus arts. 3 y 4.
Estimamos que la Fiscala Nacional Econmica tiene la obligacin
de accionar ante la justicia ordinaria a fin de obtener la declaracin
de nulidad de Derecho pblico del acto jurdico transgresor de una
prohibicin legal contenida en la Ley para la Defensa de la Libre Competencia, puesto que a dicha reparticin pblica corresponde dar aplicacin al Decreto Ley 211 para el resguardo de la libre competencia,
fiscalizar las infracciones al Decreto Ley 211 y representar el bien comn econmico ante los tribunales de justicia.488 El deber antes indicado es sin perjuicio de que cualquier interesado pueda solicitar la
declaracin de nulidad de Derecho pblico del acto administrativo
transgresor del Decreto Ley 211.
Explicado lo anterior, procede investigar qu papel desarrolla el
art. 3, inc. 1 del Decreto Ley 211, de 1973, que contiene el tipo universal antimonoplico, respecto del acuerdo del Banco Central de
Chile, materia de nuestro ejemplo. Se hace necesario observar, previamente, que algunos organismos del Estado entre ellos el propio
Banco Central de Chile han intentado rechazar la aplicacin del tipo
infraccional del art. 3, inc. 1 del Decreto Ley 211 a las autoridades
pblicas, acudiendo a variedad de argumentos. Sin embargo, ha prevalecido en la jurisprudencia antimonoplica la correcta interpretacin de que el Estado y sus organismos tambin se encuentran
sometidos a los organismos antimonoplicos creados por el Decreto
Ley 211 y que son perfectamente justiciables por sus atentados a la libre competencia.489
488
Arts. 2 y 39, letras a) y b), del Decreto Ley 211, de 1973.

Que el anlisis de las normas que regulan la materia y lo expresado por las
partes permite concluir a esta Comisin [hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia] que ella tiene competencia para reprochar a otros rganos del Estado la inobservancia de las normas del Decreto Ley 211, de 1973, cuando no se encuentre
justificada legalmente. Esta doctrina se ha mantenido inalterable en todas las ocasiones en que esta Comisin ha debido resolver sobre su competencia. Cabe citar a este
respecto, por tratarse de un asunto que se ventil precisamente contra el Banco Central de Chile, que la Resolucin N 33, de 3 de agosto de 1977, acogi un requerimiento
del seor Fiscal de la Defensa de la Libre Competencia, segn denominacin de ese
entonces, en orden a representar al Banco Central que la fijacin de precios mnimos para la exportacin de algas constituye una decisin que excede el mbito de
las facultades que concede a esa institucin el art. 17, letra b) del Decreto Ley 1.272,
de 1961, que aprueba el texto refundido de la Ley de cambios internacionales, a la
vez que importa una restriccin a la libre competencia en este mercado de exportacin, que contraviene el Decreto Ley 211, de 1973, sobre Defensa de la Libre Compe489
498
El tipo de ilicitud monoplica contenido en el art. 3, inc. 1 del

Decreto Ley 211 exige distinguir las diversas dimensiones sancionatorias del mismo.490 En conformidad con tal tipo de ilcito administrativo monoplico, procedera contra el Banco Central y eventualmente
contra sus personeros o funcionarios alguna de las sanciones previstas por el art. 26 del Decreto Ley 211, v. gr., multas, etc.
Respecto de las sanciones que puede imponer el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia consistentes en modificar o terminar
actos jurdicos y, con mayor razn, la de disolver personas jurdicas de
Derecho privado, es importante observar que la segunda de tales penas no se aplica al Banco Central de Chile, puesto que ste no es una
persona privada, sino un ente pblico autnomo integrante de la Administracin del Estado, dotado de potestad reglamentaria y cuya autonoma se halla reconocida constitucionalmente. En efecto, dicho
ente pblico autnomo ha sido reconocido constitucionalmente y creado en su presente forma por la Ley 18.840, Orgnica Constitucional
del Banco Central de Chile y, por tanto, no puede ser objeto de disolucin o modificacin por una sentencia del Tribunal Antimonoplico. En cuanto a la primera de las penas, esto es, modificar o terminar
actos administrativos, entre ellos un acuerdo, que son susceptibles de
emisin por el Banco Central, estimamos que stos pueden ser enmendados por una resolucin de naturaleza jurisdiccional del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia en atencin a la funcin de control
que corresponde a este especial tribunal respecto de los actos administrativos que vulneran la libre competencia.
Lo expuesto es sin perjuicio de una alternativa adicional con que
cuenta el Tribunal Antimonoplico para el evento que la nulidad de
Derecho pblico del acto de autoridad pblica no se solicite o bien
habindose solicitado, la declaratoria del mismo fuese estimada de dilatada ejecucin. Esta alternativa adicional consiste en requerir al propio Banco Central de Chile, a travs del Presidente de la Repblica,
que, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere su propia ley orgnica, proceda a la modificacin o derogacin del acto administrativo que ha servido de fuente del monopolio de privilegio
tencia. Considerando 5, 1er prrafo, Resolucin de 24/Sep./1985, dictada por la H.
Comisin Resolutiva [hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia] en causa Rol
N 224-85.
490
Para un estudio sistemtico del tipo infraccional antimonoplico, vase VALPRIETO, Domingo, La discriminacin arbitraria en el Derecho econmico. Especialmente
en la legislacin antimonoplica, pp. 85 y ss., Editorial Jurdica Conosur Ltda. (LexisNexis),
DS
499
prohibido por el artculo cuarto del Decreto Ley 211. Esta potestad
requisitoria con que cuenta el Tribunal Antimonoplico le ha sido expresamente conferida por el Decreto Ley 211.491 Cabe observar que
dicha potestad requisitoria no es vinculante para la autoridad pblica
requerida, aun cuando en nuestro concepto el no acatar dicho requerimiento puede ser fuente de responsabilidad funcionaria y de responsabilidad extracontractual civil en el evento de producirse daos y
perjuicios. Adicionalmente, creemos que hacer caso omiso de la potestad requisitoria mencionada por parte de una autoridad pblica,
debiese ser considerado un agravante para efectos de graduar las sanciones pertinentes y registrado para considerarlo frente a una eventual reincidencia en injustos monoplicos por parte de una autoridad
pblica. En la prctica, sin embargo, no siempre resulta fluida la modificacin o derogacin del acto administrativo objeto de la potestad
requisitoria.492
En sntesis, el acto administrativo de marras es susceptible alternativamente de una demanda de nulidad de Derecho pblico ante los
tribunales de justicia, de una pena impuesta por sentencia antimonoplica, de un requerimiento de modificacin o derogacin por contravencin del Decreto Ley 211 presentado por el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia ante el Presidente de la Repblica para que
ste le d curso ante el Consejo del Banco Central, de multas contra
el Banco Central y de sanciones a las personas naturales que adoptaron la decisin en cuanto integrantes del rgano (Consejo del Banco
Central) de dicha autoridad pblica. Estas ltimas sanciones contra
las personas naturales consistirn en multas a beneficio fiscal. Respecto de las multas impuestas a personas jurdicas, respondern solidariamente del pago de las mismas sus directores, administradores y
beneficiarios de la infraccin monoplica en tanto hubiesen tenido
participacin voluntaria en sta.
Continuando con el anlisis del ejemplo del Banco Central de Chile, podra suscitar dudas lo previsto en el art. 74 de la Ley 18.840, Orgnica Constitucional del Banco Central, que prescribe: En aquellos
casos en que la ley que se estima infringida sea el Decreto Ley 211, de
491
Art. 18 numeral 4, Decreto Ley 211 de 1973.

KAY, John and VICKERS, John, Regulatory Reform: An appraisal, p. 436, en
The Law of the Business Enterprise, Oxford University Press, 1994, quienes sealan: Where
monopoly is the result of statutory restriction, the obvious response is to repeal the
statute. But experience has shown that this is by no means enough. The endowment
which incumbent firms have built up during a period of statutory monopol an endowment of marketing presence, and financial and technical advantages is not easily
challenged.
492
500
1973, el afectado podr reclamar ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que dicho cuerpo legal contempla y conforme el procedimiento que el mismo establece, slo en el plazo sealado en el
inciso segundo del art. 69. Dicho plazo es de quince das hbiles contados desde la fecha de la notificacin del respectivo acuerdo, reglamento, resolucin, orden o instruccin del Banco Central de Chile, que
es objeto del reclamo. Podra alguien interpretar sobre esta base que
no proceden las alternativas de sanciones y potestad requisitoria antes
descritas fuera de dicho plazo. No creemos que dicha interpretacin
tenga base: dicho plazo es slo para ocurrir, por quien estime gozar
de una pretensin procesal de carcter antimonoplico, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia por infraccin del Decreto
Ley 211. Sin embargo, existen transgresiones por las cuales no debe
ocurrirse ante el mencionado tribunal, aun cuando importe una violacin de algn precepto del Decreto Ley 211. Es ste precisamente el
caso de la nulidad de Derecho pblico del acto jurdico infralegal emitido por una autoridad pblica en transgresin del artculo cuarto del
Decreto Ley 211; en estas circunstancias, el tribunal competente es la
justicia ordinaria y no el Tribunal Antimonoplico.
Asimismo, este plazo slo se establece para el sujeto supuestamente
afectado; por lo tanto, bien podr el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia ejercitar su potestad requisitoria solicitando la modificacin o derogacin de la norma administrativa conculcatoria de la libre
competencia, o bien la Fiscala Nacional Econmica presentar un requerimiento para iniciar un proceso jurisdiccional con el objeto de que
el Tribunal Antimonoplico conozca del acto administrativo emitido por
el Banco Central de Chile. En estas ltimas hiptesis, no se aplica el
referido plazo de quince das, puesto que ste slo es vinculante para
el afectado, mas no para el propio Tribunal Antimonoplico o la Fiscala Nacional Econmica, que no son formalmente afectadas.
El anlisis desarrollado con anterioridad naturalmente es sin perjuicio de las eventuales responsabilidades en que pueda incurrir el beneficiario del monopolio de privilegio, sea ste persona pblica o
privada, como consecuencia de la participacin que hubiere podido
corresponderle en la perpetracin de este ilcito monoplico.
4.2.4. ANTIGUA DISPOSICIN SOBRE ESTANCOS Y CONTROL
ANTIMONOPLICO DE LEGISLACIN SALVAGUARDADA.
C ONSECUENCIAS DE SU DEROGACIN
Estableca el inciso tercero del hoy derogado artculo quinto del Decreto Ley 211: Con todo, no podr establecerse ningn estanco, ni aun en
501
virtud de los preceptos referidos en los dos incisos precedentes, sin previo informe favorable de la Comisin Resolutiva.
Esta disposicin no se aplica a los mbitos de monopolios naturales y, por tanto, a los servicios pblicos, en razn de que stos son monopolios cuyo origen no se halla en las legislaciones salvaguardadas,
sino que en las caractersticas mismas de la actividad econmica respectiva. A diferencia, estimamos que este inciso tercero del derogado
artculo quinto del Decreto Ley 211 s se aplica a las industrias reguladas como consecuencia del establecimiento de un monopolio de privilegio.
Dispona el artculo quinto del Decreto Ley 211 de 1973, en su inciso tercero, que lo prohibido era establecer un estanco, esto es, un
monopolio de comercializacin sin la previa concurrencia de un informe favorable emitido por la H. Comisin Resolutiva, antigua denominacin del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Era
desafortunada la referencia al estanco que realizaba este precepto
transcrito, puesto que aqul es una modalidad especfica de monopolio circunscrito al comercio en sentido estricto; es decir, excluye los
monopolios de produccin, extraccin o de naturaleza industrial en
general, que s son materia del Decreto Ley 211 de 1973, segn lo prueban sus arts. 1, inciso segundo, al aludir a actividades econmicas,
y 4, al emplear la expresin actividades econmicas.
En efecto, los monopolios que el Fisco espaol estableca a fines
del siglo XVIII con el objeto de obtener recursos para la Hacienda Pblica recibieron el nombre de estancos, denominacin que ya se
empleaba en los tiempos de Alfonso X, el Sabio493 y que, posteriormente, pas a utilizarse en Hispanoamrica. Los estancos generalmente
recaan sobre bienes de muy alta estimacin y de difcil sustitucin:
tabaco, papel sellado, sal, naipes, fsforos, etc. Creemos que la denominacin estanco, arranca precisamente del hecho de que los actos
de autoridad pblica que daban lugar a la formacin de estos monopolios, estancaban o detenan la libre circulacin o comercializacin
de los bienes estancados; de all que el propio Diccionario de la Lengua Espaola an recoja esta acepcin del verbo estancar.494 El propio Tribunal Antimonoplico ha caracterizado los estancos en el
siguiente sentido:
Histricamente, el estanco, que corresponde a la definicin del
Diccionario, significaba la prohibicin total del comercio de determi493
Las Siete Partidas, partida III, Tt. XXVIII, Ley 11.

Estancar: 2. Prohibir el curso libre de determinada mercanca, concediendo
su venta a determinadas personas o entidades, Diccionario de la Lengua Espaola,
p. 640, Espasa Calpe S.A., vigsima primera edicin, 1992.
494
502
nados artculos, que por ello se llamaban estancados, el que se permita solamente, mediante concesin de la autoridad, a uno o ms comerciantes que obtenan dicha concesin, generalmente en subasta
pblica. El precio de la subasta y/o el pago de derechos por parte del
concesionario constituan ingresos fiscales. El contrato de concesin
o el acto de la adjudicacin de sta al comerciante concesionario se
llamaba, asiento. Por ello, la definicin del Diccionario se refiere tanto a los efectos del estanco como al acto constitutivo del mismo. El
estanco o concesin llevaba, adems, aparejada la obligacin de vender los artculos estancados a precios fijos, determinados por la autoridad concedente. El trfico y comercio de los artculos estancados, al
margen del estanco, constitua una especie de los delitos de contrabando o fraude aduaneros, toda vez que aqullos evadan el pago de
derechos fiscales. Con este carcter existi en Chile el estanco de tabacos, naipes y licores importados (Ley de 19 de marzo de 1824).495
No obstante lo expuesto, creemos necesario interpretar la voz estanco como sinnimo de monopolio estructural.496 En efecto, el sentido obvio del precepto en comento era prohibir que se constituya un
monopolio estructural en aplicacin de los cuerpos normativos salvaguardados en los incisos primero y segundo del hoy derogado art. 5
del Decreto Ley 211 de 1973, sin la mediacin de un informe favorable del Tribunal Antimonoplico. As, desde una ptica del Derecho
de monopolios es tan monopolio el estanco como un monopolio extractivo y no se divisaba razn suficiente no lo es el uso impropio del
trmino estanco para que se acotase la exigencia del informe previo y favorable del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia a los
monopolios de comercializacin.
La explicacin de este inciso tercero se hallaba en que el Legislador Antimonoplico salvaguard, en los incisos primero y segundo de
este artculo quinto, ciertos cuerpos legales o reglamentarios que entraban en colisin con el Decreto Ley 211 de 1973 a la fecha de promulgacin de este ltimo.
De esta manera, el Decreto Ley 211, a travs de su antiguo artculo quinto, haba sustrado de la derogacin tcita que su entrada en
vigencia hubiera producido, determinados cuerpos legales y reglamen-
495

He denominado monopolio estructural una acepcin de la voz monopolio
que, usualmente, aparece implcita en el Derecho de la libre competencia y que se
caracteriza por comprender una amplsima gama de casos (monopolios puros, monopolios parciales y situaciones monoplicas, comprensivas no slo de la oferta, sino que
tambin de la demanda) y sin que ellos necesariamente correspondan a un ilcito o
delito monoplico.
496
503
tarios que razonablemente poda estimarse contravenan la libre competencia y que, sin embargo, se estimaron necesarios para la buena
marcha de la sociedad civil.
Algunos de dichos cuerpos normativos podan contemplar o derechamente contemplaban atribuciones en favor de diversas autoridades pblicas para conferir monopolios o estancos o bien para que
particulares al amparo de esos preceptos legales o reglamentarios explotaran monopolios estructurales, lo cual poda acarrear la paradoja
de un doble rgimen: ciertas autoridades pblicas estaran absolutamente vedadas de otorgar monopolios en atencin a la prohibicin
contemplada en el art. 4 del Decreto Ley 211 de 1973, en tanto otras
autoridades y/o particulares se hallaran expresamente habilitadas para
hacerlo al amparo de una legislacin vigente y contraria a la libre competencia. A fin de controlar que los monopolios no creciesen desmedidamente, a partir de la legislacin que haba sido salvaguardada de
derogacin por el antiguo artculo quinto referido, se cre esta prohibicin que admita excepciones y, por ello, esta prohibicin perteneca a la categora conocida como imperativa de requisitos. El
requisito imperado era un informe favorable del Tribunal Antimonoplico, el cual deba ser previo a fin de evitar que el monopolio estructural o estanco en un sentido lato ya estuviese configurado, dando
lugar a una situacin de derechos adquiridos de difcil eliminacin.
En cuanto a dicho informe, ste poda ser favorable en lo que respecta a la concesin de un monopolio estructural o estanco en un sentido lato, pero en caso alguno poda autorizar el ejercicio abusivo del
poder de mercado emanado de un monopolio ya aprobado por el Tribunal Antimonoplico. En efecto, esta ltima situacin es siempre antijurdica y da lugar a la figura del abuso de posicin dominante,
expresamente proscrita por el Decreto Ley 211 de 1973.497
En nuestra opinin, poda ocurrir que la normativa legal y reglamentaria salvaguardada por el antiguo artculo quinto del Decreto
Ley 211 hiciese referencia a un monopolio natural o bien a un monopolio de privilegio. Ejemplo de la primera clase de monopolio es la
normativa que se refera a la creacin y funcionamiento de las empresas de servicios pblicos, en tanto que ejemplo de la segunda clase de
monopolio son las disposiciones referidas a la propiedad intelectual e
industrial. Desde la ptica del monopolio de privilegio, la derogacin
del artculo quinto en comento y, particularmente, de su inciso tercero, confirma que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia carece hoy de atribuciones para otorgar un estanco o monopolio que
497
Artculo tercero, letra b) del Decreto Ley 211 de 1973.
504
sea calificable de privilegio. Esto se poda haber prestado a dudas

bajo el antiguo texto del Decreto Ley 211, no obstante la prohibicin
genrica del artculo cuarto de ese cuerpo normativo que impide el
otorgamiento de monopolios de privilegio a toda autoridad pblica,
incluyendo, por tanto, al mismo Tribunal Antimonoplico. En efecto,
se pudo haber interpretado que, a pesar de la clara prohibicin del
artculo cuarto, el inciso tercero del hoy derogado artculo quinto confera una atribucin especial al Tribunal Antimonoplico para autorizar ciertos monopolios de privilegio.
Cabe destacar que el inciso tercero del artculo quinto no sealaba quin era el destinatario de esta prohibicin de establecer estancos o monopolios en un sentido estructural. Sin embargo, el estanco
es un privilegio y, por tanto, se trata de un monopolio conferido por
una autoridad pblica. Luego, la norma generalmente prohibitiva que
estudiamos iba dirigida a una autoridad pblica dotada de potestades
de una jerarqua inferior a la legislativa: tribunales ordinarios y especiales, as como autoridades dotadas de potestades administrativas de
toda suerte, entre los cuales se cuenta el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia, tanto por sus potestades jurisdiccionales como por
las de naturaleza administrativa que ostenta. A contrario sensu, las autoridades pblicas dotadas de potestades normativas de una jerarqua
igual o superior a la legal no quedaban capturadas por esta norma generalmente prohibitiva en lo que respecta a esas postestades; no obstante lo cual deben considerarse las prevenciones emanadas de los
principios y garantas constitucionales antes expuestas.
En cuanto a los eventuales beneficiarios de un estanco o monopolio estructural prohibido al tenor del inciso tercero del hoy derogado artculo quinto del Decreto Ley 211 de 1973 y en tanto mediase
un informe favorable de la Comisin Resolutiva, estimamos que aqullos ordinariamente eran particulares, pero nada impeda que lo fueren otras autoridades de Derecho pblico en cuanto lo permitiera el
principio de la juridicidad o de la vinculacin positiva, que slo admite a aqullas realizar lo que les ha sido previa y expresamente autorizado por la Constitucin Poltica de la Repblica y las leyes. Asimismo,
entre los eventuales beneficiarios de estos monopolios estructurales prohibidos podan encontrarse personas de Derecho pblico que no revistieran la calidad de autoridades pblicas, v. gr., el Banco del Estado.
El Tribunal Antimonoplico ha interpretado la expresin estanco
en un sentido ms bien cercano a la definicin del Diccionario de la
Lengua Espaola y segn su uso comn. As, dicha Comisin ha sealado:
A juicio de esta Comisin, la exigencia de la Resolucin N 2.269,
ya citada, de canalizar a travs de la Sociedad de Terminales Pesque505
ros Ltda. la comercializacin de pescados y mariscos, entendida como

la necesidad de llevar a efecto en un nico lugar en Santiago las ventas al por mayor de dichos productos, sin ninguna limitacin de cantidades, compradores ni vendedores, no importa el establecimiento o
constitucin de un estanco, ya que dicha exigencia no se identifica ni
con el concepto del uso general de dicha palabra, coincidente con el
histrico, ni con el concepto legal actual de la misma, segn se ha examinado en los considerandos precedentes.498
En otras palabras, lo generalmente prohibido por el inciso tercero
del derogado art. 5 del Decreto Ley 211 de 1973 era el otorgamiento
de un monopolio estructural en virtud de una legislacin exceptuada, por una autoridad pblica dotada de potestades normativas de jerarqua infralegal, y fuere que dicho monopolio estructural beneficiare
a una persona privada o pblica, o bien a otra autoridad pblica.
Finalmente, en cuanto a la sancin que se segua a quien infringiera esta norma generalmente prohibitiva, estimamos que tambin
consista en la nulidad de Derecho pblico fundada en los arts. 6 y
7 de la Constitucin Poltica de la Repblica por los motivos que fueron expuestos en relacin con el artculo cuarto del Decreto Ley 211.
Asimismo, creemos que estaba obligada a accionar esta nulidad la Fiscala Nacional Econmica cuando ello resultaba pertinente. Por otra
parte, tambin caba la aplicacin del tipo universal primitivamente
contenido en el art. 1 del Decreto Ley 211 (actualmente, art. 3, inc.
1 de dicho cuerpo normativo), en concurrencia con este inciso tercero del art. 5, por las consideraciones antes explicadas.
4.2.5. CONCLUSIONES
El anlisis expuesto acerca del alcance del artculo cuarto del Decreto
Ley 211 de 1973, y acerca de la necesidad de preservar dicho precepto,
nos lleva a plantear el perfeccionamiento de aqul, lo cual estimamos
fundamental habida consideracin de la poderosa injerencia que el Poder Ejecutivo tiene en la Fiscala Nacional Econmica, lo que por s mismo ya hace difcil prevenir y castigar los monopolios de privilegio.
Por ello, sugerimos la complementacin del artculo cuarto en comento por la va de aadir las diversas precisiones expuestas a lo largo de este estudio
Estimamos que se debera aclarar, a nivel legal, el alcance del monopolio de privilegio y la nocin de monopolio estructural sobre la
498
506
cual descansa aqul, que es la substancia de lo prohibido; se deberan

precisar los destinatarios de la prohibicin, as como los eventuales
beneficiarios del monopolio estructural otorgado o reservado y, finalmente, se debera estructurar un sistema de deberes para la Fiscala
Nacional Econmica y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en esta materia, as como una regulacin de las responsabilidades
para quienes, integrando un rgano estatal, otorguen un monopolio
de privilegio directo. Dicho sistema de deberes y de responsabilidades hoy no est adecuadamente explicitado, generndose algunas dudas acerca de cmo proceder en estos casos.
Estimamos que as como en la Ley de Sociedades Annimas se
busca proteger la inversin de todos los accionistas por la va de hacer solidariamente responsables a los directores de la sociedad respectiva partcipes en un ilcito conjuntamente con esta ltima por los
daos que se causen, el artculo cuarto del Decreto Ley 211 debera
perfeccionarse por la va de tutelar la libertad de competencia mercantil de todos los competidores, asegurando el mximo celo de los
funcionarios pblicos en el cumplimiento de las prohibiciones contempladas en el Decreto Ley 211, al tiempo de administrar un organismo estatal, bajo la amenaza de resultar responsables solidariamente
de los daos causados en tanto partcipes en la decisin delictual.
Hemos considerado prudente limitar dicha responsabilidad solidaria
a los monopolios de privilegio de tipo directo; en efecto, el monopolio de privilegio indirecto usualmente surge de un error en el diseo
de normas y, por tanto, sera peligroso paralizar la Administracin del
Estado por este concepto. En suma, esta proposicin normativa busca hacer ms eficiente la cautela y promocin de la libre competencia mediante una ms completa y precisa proscripcin del monopolio
de privilegio.
En sntesis, podemos concluir lo siguiente:
1. El monopolio de privilegio, sea directo o indirecto, vulnera de
la libre competencia y, por tanto, requiere ser prohibido por las legislaciones antimonoplicas; de all que, por regla general, el monopolio
de privilegio constituye una ofensa monoplica. Excepcionalsimamente, dicho monopolio de privilegio halla justificacin suficiente para su
aceptacin ante el Derecho en razones de bien comn nacional. Si
falta dicha justificacin suficiente, el monopolio de privilegio constituye una situacin tan daina para la libre competencia como los dems ilcitos monoplicos, con el agravante de que adicionalmente
facilita la corrupcin de la Administracin del Estado.
2. Los destinatarios de las prohibiciones de conferir monopolios
de privilegio previstas en el artculo cuarto del Decreto Ley 211 de
1973, son el Estado y sus organismos expresin que comprende to507
dos los poderes estatales, en cuanto ejerciten potestades pblicas de

una jerarqua normativa infralegal.
3. Los eventuales beneficiarios de los monopolios de privilegio
prohibidos pueden ser: i) el Estado y sus organismos, cualquiera que
sea el poder estatal al que pertenezca y cualquiera sea su jerarqua,
incluidas entre tales organismos las empresas pblicas del Estado, que
son creadas por ley para la satisfaccin de una necesidad pblica, y ii)
los privados, sea que se trate de autoridades privadas o simples particulares incluyendo en esta ltima categora las sociedades controladas por el Estado o en las cuales ste tiene participacin. En otras
palabras, se halla prohibido el monopolio de privilegio, conferido mediante potestad pblica infralegal a toda clase de autoridad, persona
y entidad.
4. Las conductas prohibidas por el art. 4 del Decreto Ley 211 consisten en la concesin o reserva, directa o indirecta, del monopolio
de privilegio, en su acepcin estructural; por tanto, nuestra legislacin
antimonoplica busca evitar que la autoridad pblica contribuya a la
proliferacin de monopolios estructurales tanto pblicos como privados, esto es, independiente de quien sea beneficiario de los mismos.
5. La existencia del mencionado artculo cuarto est plenamente
justificada, puesto que desplaza toda concesin o reserva de monopolio estructural de actividades econmicas a un nivel legislativo o supralegislativo, dando garantas de que la libre competencia no va a ser
afectada por monopolios de privilegio conferidos mediante potestades pblicas de naturaleza administrativa o jurisdiccional.
6. Si bien hay mbitos de coincidencia entre el principio de la restriccin del Estado Empresario previsto en el inciso segundo del art. 19,
N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica y el art. 4 del Decreto Ley 211, ello no justifica en manera alguna la supresin de este
ltimo atendidas las diversas funciones que tales disposiciones desempean en el orden jurdico.
4.3. EL MONOPOLIO DE EFICIENCIA

Entre las fuentes del monopolio destaca como la permitida por excelencia aquella que resulta de la eficiencia interna (tambin denominada tcnica, econmica o productiva) de un competidor, sea que sta
tenga por causa la investigacin e invencin aplicada a sus productos,
la especializacin y la creatividad en su negocio, una importante racionalizacin de costos, una habilidad singular para obtener financiamiento, capacidad de diseo de estrategias de marketing o alguna otra
508
ventaja peculiar de ese competidor. En sntesis, se trata de un competidor que alcanza, por su destreza y por su esfuerzo, un monopolio
estructural, un poder de mercado en el mbito especfico en el cual
desarrolla su actividad econmica de intercambio.
Si bien la denominacin genrica de este monopolio es el de eficiencia, se ha discutido por algunos autores si ello necesariamente
significa que el origen de aqul descansa en la eficiencia interna o tcnica y que, segn explicamos, consiste en la racionalizacin de costos
por parte de un competidor con el objeto de optimizar el uso de los
recursos productivos de que dispone, considerando un determinado
estadio de desarrollo de la tecnologa existente, a fin de maximizar
una productividad valiosa.
Tal como hemos sealado, el denominado monopolio de eficiencia puede haberse originado en una importante racionalizacin de
costos internos, hallando su causa en una eficiencia interna, pero tambin puede encontrar explicacin en la innovacin tecnolgica producto de la investigacin cientfica. Esta innovacin tecnolgica no ha
de ser considerada slo como el origen de un monopolio, sino que
tambin puede ser necesaria para la preservacin del mismo. En tal
sentido, no resulta efectivo, como bien ha demostrado Posner, que
todo monopolio est ajeno a la innovacin tecnolgica por costosa,
incierta en sus resultados y dficil en la retencin de las respectivas utilidades, que sta sea.499 En sntesis, creemos que es dudoso el argumento de que la innovacin tecnolgica no sea parte de la eficiencia
interna o productiva.
El denominado monopolio de eficiencia corresponde a un competidor que ha logrado una posicin dominante y probablemente un
alto grado de concentracin, en razn de que ha capturado una importante clientela gracias a una gran eficiencia interna en el proceso
competitivo. As, la concentracin puede ser el resultado de una gran
eficiencia interna segn acontece en el caso de un monopolio de eficiencia. Esto corresponde a la teora de la eficiencia superior desarrollada por Harold Demsetz durante la dcada de los aos setenta.
Es importante a este punto diferenciar un monopolio de eficiencia de un monopolio natural, puesto que la brecha que los separa puede hacerse sutil. El monopolio de eficiencia arranca de un poder de
mercado adquirido mediante una competencia mercantil ajustada a
Derecho y no deriva, como ocurre en el monopolio natural, de una
situacin de naturaleza, de la captura de una economa de escala, de
499
POSNER, Richard A., Natural monopoly and its regulation, p. 581, Standford
509
una economa de mbito, de una economa de densidad o un descubrimiento tecnolgico que asegure una cierta exclusividad en la oferta o demanda de un bien econmico. En otras palabras, mientras el
monopolio natural halla su causa en una exclusividad caracterstica
de la naturaleza de la actividad econmica desarrollada, el monopolio de eficiencia no se ve caracterizado por esta situacin, sino que obtiene su poder de mercado de una forma de competencia mercantil,
que eventualmente puede ser emulada por otros competidores que
accedan o que ya se hallen en su propio mercado relevante. Lo anterior no significa que toda innovacin tecnolgica sea conducente a
un monopolio natural; slo lo es cuando tal innovacin tecnolgica
permite alcanzar una forma de exclusividad en los bienes ofertados o
demandados. De all que un monopolio de eficiencia puede obtener
su poder de mercado de una innovacin tecnolgica y ese monopolio preservar el adjetivo de eficiencia, en tanto que tal innovacin
no sea conducente a una exclusividad. Por el contrario, si tal innovacin es conducente a exclusividad y ya haba un monopolio de eficiencia, ste se transformar en un monopolio natural. Si la innovacin
tecnolgica se ve protegida por una patente o privilegio industrial, se
configurar por el tiempo que dicha patente o privilegio dure un verdadero monopolio de privilegio superpuesto a un monopolio natural.
La situacin de poder de mercado correspondiente a un monopolio de eficiencia no es reprochable en forma alguna, salvo que: i)
el monopolista ejercite abusivamente dicho poder de mercado, o bien
ii) que el monopolista haya alcanzado esa situacin de monopolio por
medios injustos, pero si ste fuera el caso nos hallaramos ante otra
de las fuentes del monopolio: por unificacin de competencia o por
obtencin de un privilegio estatal antijurdico.
Esta fuente de monopolio denominada monopolio de eficiencia
es perfectamente lcita y deseable, pues es el fruto de una libre competencia mercantil que se ha conducido conforme a Derecho, que presupone igualdad jurdica de oportunidades para los competidores
actuales y potenciales y, por tanto, desigualdad en los resultados de
dicha competencia.500 En efecto, ha de premiarse el esfuerzo y la creatividad empresarial por oposicin a la pasividad y a la imitacin. Si la
fuente de la cual ha emanado el monopolio es lcita, con mayor razn la actividad econmica resultante del mismo ha de gozar de tal
licitud. El sistema de libre competencia no debe penalizar a aquel com-
500
United States vs. Aluminum Co. of America (1945). Seal en este fallo el Juez
Hand que si una empresa se ha visto obligada a competir y triunfa, no puede ser condenada por el hecho de haber ganado.
510
petidor que merced a su esfuerzo y su actividad lcita ha alcanzado una

significativa participacin de mercado, puesto que de lo contrario se
desincentivara el proceso de libre competencia y todo el empeo puesto en el mismo. En efecto, si bien el gran tamao, la vasta influencia,
el control sobre ciertos mercados relevantes, el poder para destrozar
a alguno de los competidores y la habilidad para generar y adquirir
nuevos negocios son factores que pueden ser, bajo determinadas circunstancias, relacionados con el abuso de poder de mercado, ellos no
constituyen por s mismos un atentado contra la libre competencia.
As, tales factores pueden ser el normal, ordinario y esperado resultado de las mejoras o innovaciones en un determinado proceso productivo y el consiguiente poder de mercado es el efecto de la exitosa
fabricacin y mercadeo de sus respectivos productos.
As lo ha afirmado la jurisprudencia antimonoplica estadounidense: The mere possession of monopoly power does not ipso facto condemn a market participant. But, to avoid the proscriptions of Section 2,
the firm must refrain at all times from conduct directed at smothering competition. This doctrine has two branches. Unlawfully acquired power remains anathema even when kept dormant. And it is not
less true that a firm with a legitimately achieved monopoly may not
wield the resulting power to tighten its hold on the market.501
4.4. EL MONOPOLIO POR UNIFICACIN

DE LA COMPETENCIA
Bajo este ttulo damos inicio a una importante seccin en la cual continuamos con el anlisis de los ilcitos de fuente, esto es, aquellos que
consisten en la ejecucin de conductas orientadas al desarrollo de fuentes ilcitas de formacin de monopolios. Como sealramos anteriormente, el ilcito de fuente tiene por objetivo alcanzar, por un medio
injusto, la explotacin de un monopolio estructural.
En la seccin anterior estudiamos una primera modalidad de ilcito de fuente, cual era el injusto de monopolio de privilegio, otrora
tambin llamado monopolio pblico; en la presente, analizaremos una
segunda modalidad de ilcito de fuente: el injusto de monopolio por
unificacin de la competencia.
En la primera modalidad sealada, se daba cuenta de un ilcito
de monopolio cuyo origen estriba en una conducta perpetrada por
501
Berkey Photo, Inc. vs. Eastman Kodak Co., 603 F. 2d 263, 275 (2d Cir.1979).
511
autoridad pblica, en contravencin de la libre competencia y sin mediar causal de justificacin suficiente, a travs de la cual aquella establece, directa o indirectamente, un monopolio estructural sobre un
bien, el cual queda sustrado de las actividades econmicas que el comn de las personas hubiere podido desarrollar sobre el mismo.
El injusto de monopolio por unificacin de la competencia, otrora
conocido como monopolio privado, consiste en un ilcito estructurado
sobre la base de una conducta perpetrada por una o ms personas, privadas o pblicas, que no revisten la calidad de autoridades pblicas,
mediante la cual buscan constituir un monopolio estructural.
Hemos denominado este ilcito de unificacin de la competencia porque busca eliminar la pluralidad actual o potencial de competidores en disputa mercantil que caracteriza la libre competencia,
sea por la va de impedirles el ingreso, expulsarlos del mercado o de
coludirlos para que no compitan, todo ello realizado por el autor del
ilcito con el objeto de hacerse y consecuencialmente beneficiarse con
un monopolio estructural. De esta manera, los competidores son refrenados en su intento de ingresar, se les invita o fuerza a formar un
bloque o frmula de concertacin que elimina la competencia o bien
los competidores existentes son expulsados del mercado relevante por
otras vas. Un antiguo jurista defini este monopolio por unificacin
de la competencia como una maquinacin por la cual uno o muchos
se convienen industrialmente en comprar o vender ellos solos ciertas
mercaderas, estableciendo los mismos el precio.502
Esta modalidad de ilcito de monopolio no encuentra su origen
en un acto de autoridad pblica, sino que en hechos, actos o convenciones mediante los cuales uno o ms de los propios competidores
crean u obtienen un monopolio estructural por medios reidos con
la libre competencia. Naturalmente, el objetivo es alcanzar un monopolio estructural que est en verdad dotado de poder de mercado. En
efecto, si dicho monopolio estructural careciese de poder de mercado, tales competidores habran desperdiciado sus esfuerzos, puesto que
lo buscado es lucrar con el poder de mercado emanado de un monopolio estructural que por esta va se obtiene.
A diferencia del injusto de monopolio por exclusin o privilegio,
este ilcito de unificacin de la competencia fue denominado en los
Estados Unidos de Amrica como el monopolio moderno por oposicin al tcnico o clsico. La principal diferencia entre ambos es
502
ROBLES, Lorenzo, Concordancia de la teoloja moral con el Cdigo Civil Chileno, Tratado de los Contratos, Parte Segunda, cap. II, Punto III, p. 166, Santiago, Imprenta Nacional, 1864.
512
que mientras el primero se perpetra por la autoridad pblica en cuanto tal, el segundo debe ser ejecutado por uno o ms competidores que
pueden ser personas privadas o pblicas que no estn revestidas de la
calidad de autoridades pblicas. No debe perderse de vista que cabe la
posibilidad de que existan situaciones mixtas, esto es, en las que se
d coordinacin explcita o implcita de autoridades pblicas actuando
con uno o ms competidores en conductas colectivas que resulten en
la unificacin de la competencia en un determinado mercado relevante. As, podra un monopolio de privilegio servir de fundamento a
un arbitrio calificable como unificacin de la competencia.
El ilcito de unificacin de competencia admite diversas variantes:
la monopolizacin y la colusin o conspiracin para la unificacin de
la competencia. Las fusiones y concentraciones constituyen una categora especial, segn explicaremos en el captulo pertinente.
4.4.1. MONOPOLIZACIN
El injusto de monopolizacin, en su precisa acepcin jurdica, es una
modalidad de ilcito de fuente que consiste en la conducta individual
de un competidor mediante la cual se busca alcanzar una posicin dominante por medios contrarios a la libre competencia a travs de los
cuales se busca excluir a uno o ms de los restantes competidores. La
eficiencia productiva y la eficiencia en la asignacin de los recursos
es, por regla general, el resultado de la libre competencia, en trminos de que la obtencin de una mayor libertad mercantil acompaada de la produccin de mejores bienes y al menor precio es la meta
de aquel bien jurdico tutelado en cuanto orientado al bien comn
poltico. De esto se sigue que tamao y diversificacin no constituyen
indicadores de monopolizacin o de monopolios establecidos por
medios antijurdicos; ms an, la antijuridicidad en este mbito del
derecho ha de demostrarse por medio de conductas contrarias a la
libre competencia, v. gr., compras de un bien con el afn de crear una
escasez artificial del mismo, etc. As, la realizacin y desarrollo de negocios, con prescindencia de cun significativos sean para un mercado, no constituye monopolizacin en tanto que sta es, por definicin,
excluyente de otros competidores. Por ello, la pregunta fundamental
desde la ptica de la tutela de la libre competencia apunta a cmo
fue desarrollado un negocio con independencia de si ste era pequeo, mediano o ciclpeo; es decir, si aqul se desenvolvi mediante prcticas excluyentes de otros competidores o no.
Decimos que se trata de un ilcito de fuente, puesto que atiende
al carcter preventivo de la legislacin antimonoplica en tanto que
513
sta proscribe la formacin de monopolios estructurales por medios

antijurdicos. Si el competidor autor de la conducta en estudio ya tuviese una posicin dominante, cualquier prctica destinada a expulsar un competidor actual o impedir el ingreso al mercado de un
competidor potencial sera calificada de un abuso de posicin dominante de naturaleza excluyente. En este sentido, el empleo de la voz
monopolizacin no se corresponde con el uso que le confiere la jurisprudencia estadounidense. Segn esta ltima, monopolizacin consiste en la tenencia de poder monoplico acompaado de una prctica
excluyente de la competencia caracterizada como indeseada y, por tanto, condenada por el Derecho antimonoplico.
Es importante que la conducta sea individual por oposicin a las
formas de colusin monoplica, puesto que este ltimo grupo tiene
caractersticas plurilaterales y un consiguiente tratamiento especial.
Debe recordarse para la caracterizacin de una monopolizacin llevada al lmite, el principio latino que sealaba: Monopolia dicitur, cum
unus solus aliquod genus mercaturae universum emit, pretium ad
suum libitum statuens, esto es, se dice que tiene lugar un monopolio
toda vez que una sola persona adquiere la totalidad de una clase de
bien, fijando luego el precio a su discrecin.
Asimismo, ste es un injusto que slo puede ser perpetrado por personas carentes de potestades pblicas, sean aqullas pblicas o privadas,
puesto que si es realizado por una autoridad pblica nos enfrentamos
a un monopolio de privilegio, el cual podra hallarse ajustado a Derecho o no, dependiendo de las consideraciones que en el captulo de
esta obra denominado El monopolio de privilegio explicamos.
La nocin de monopolizacin apunta a la exclusin de uno o ms
competidores actuales o potenciales por medios antijurdicos, esto es,
lesivos de la libertad de competencia mercantil de quienes participan
o aspiran a participar en un determinado mercado relevante. Dicha
exclusin tiene un mvil econmico y jurdico perfectamente claro:
alcanzar poder de mercado o, en otras palabras, hacerse de un monopolio estructural para luego explotarlo. Conviene observar que para
que exista monopolizacin de un mercado relevante, resulta fundamental que ste admita algn grado de competencia; en efecto, si en
dicho mercado no hay competencia sino que slo cabe la posibilidad
de un solo oferente, quien realiza la oferta no ha monopolizado ese
mercado sino que ha accedido a un monopolio natural. As, en el monopolio natural segn vimos en el respectivo captulo de este libro
no hay competencia en el desarrollo de la actividad misma, aun cuando podra haber competencia por el ingreso a ese mercado, lo que
ha sido fomentado por los organismos antimonoplicos en base a la
teora de los mercados contestables.
514
Un ejemplo de estas conductas individuales y privadas constitutivas de la monopolizacin lo hallamos en ciertas formas de competencia desleal tipificadas en el Decreto Ley 211 y en el arrinconamiento
del mercado o acaparamiento consistente en adquirir todas las mercaderas de una especie en un determinado mercado para luego venderlas ms caro de lo que resultara en un estado de competencia. As,
las antiguas legislaciones antimonoplicas sancionaban en Inglaterra,
Francia y Espaa a los regraters, regrattiers o regatones, que eran
acaparadores que trataban de acumular mercaderas para aumentar
los precios y luego proceder a una venta gradual para maximizar el
precio por unidad. Cabe advertir que la expresin regatn tiene tambin un sentido inocuo ante el Derecho de la libre competencia, esto
es, la calidad de intermediario entre un mercado mayorista y un mercado minorista.
Modernamente, ciertas formas de integracin horizontal de facilidades o estructuras esenciales para la explotacin de una actividad
econmica en el patrimonio de un solo competidor han sido consideradas como variantes de monopolizacin.503
En nuestra referencia a conductas de competencia desleal504 advertimos que slo ciertas modalidades de estas conductas corresponden a la figura genrica de monopolizaciones, puesto que la
tipificacin ejemplarizadora del artculo tercero, letra c) del Decreto
Ley 211 es bastante ms amplia. En efecto, tal precepto contempla
prcticas de competencia desleal realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante. De esta triple variedad de
objetos que pueden exhibir las respectivas conductas de competencia
desleal slo uno de ellos corresponde a la monopolizacin: alcanzar
una posicin dominante. Si ya se tiene una posicin dominante y sta
es preservada o incrementada a travs de prcticas de competencia
desleal, tales conductas de preservacin o incrementacin de la posicin dominante no corresponden a monopolizaciones sino que antes
bien a abusos de una posicin dominante ya alcanzada.
503
En este sentido, la denuncia efectuada por Compaa Minera Cordillera S.A.

en contra de Sociedad Punta de Sal Lobos S.A. con motivo de una supuesta integracin horizontal de los Puertos Patillos y Patache ubicados en la I Regin del pas. Vase, el Informe y Requerimiento formulados por el Fiscal Nacional Econmico y que
fue presentado ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia con fecha 12 de
agosto de 2004.
504
Sobre competencia desleal pueden consultarse las Sentencias N 9/2004 y
N 10/2004 emitidas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
515
Una forma habitual de monopolizar ha consistido en afectar la transparencia del mercado, como ocurra en el caso del comerciante que,
con fraude o mentiras, impeda que los demandantes aguardasen a
otros comerciantes que traan las mismas mercaderas que l ofreca,
logrando as vender ms caro. Sobre el particular, cabe recordar el ejemplo clsico que citan los telogos juristas del siglo XVI acerca del comerciante que, con fraudes o mentiras, persuada a los consumidores
de que los dems mercaderes no llegaran a vender a ese puerto, puesto que una tempestad haba hundido los barcos en que transportaban
las respectivas mercaderas. As, el mercader mendaz lograba un acaparamiento ficto o simulado de la oferta de ciertas mercaderas o productos. Esta forma de monopolizacin podra calificarse de ficta (a travs
de falsedades por oposicin a las reales, que son las antes descritas). La
monopolizacin ficta produce iguales efectos que la real en tanto la falsedad no sea descubierta.
Si bien el trmino monopolizacin no aparece empleado en el
Decreto Ley 211, ni es muy habitual en nuestra jurisprudencia,505 podemos afirmar que desde una ptica doctrinaria aqul se encuentra
aceptado y resulta adecuado para distinguir de entre los ilcitos de unificacin las conductas unilaterales de las bilaterales o que exigen pluralidad de personas.
Asimismo, la monopolizacin y la colusin monoplica se diferencia de las fusiones y concentraciones en que aqullas se valen de medios
injustos, ajenos a una sana y libre competencia, en tanto que las fusiones y concentraciones corresponden al empleo de medios lcitos.506
4.4.2. COLUSIN Y CONSPIRACIN EN LA UNIFICACIN
DE LA COMPETENCIA
A. Colusin monoplica
El trmino colusin, emanado del latn jurdico collusio, significa un
acuerdo entre dos personas destinado a perjudicar a un tercero. En el
505
Puede citarse como ejemplo la Resolucin N 609, visto 4, prrafo 7, de la
Comisin Resolutiva, que seala: Concluyen sealando que la celebracin del contrato de compraventa constituye un claro intento de Coca Cola de monopolizar el mercado de las bebidas gaseosas, afectando gravemente su transparencia al otorgarle a la
denunciada acceso a informacin estratgica de su nico competidor. La Resolucin
N 667, considerando dcimo tercero, de la Comisin Resolutiva, da cuenta de una
eventual monopolizacin del mercado.
506
Una confusin entre monopolizacin y concentracin se observa en el Oficio
N 160 evacuado por la Fiscala Nacional Econmica con fecha 20 de abril de 1999 y
516
mbito de la libre competencia, semejante acuerdo est destinado a conculcar este bien jurdico, por la va de que se le lesione o bien se le coloque en riesgo y sea que ello entrae un perjuicio civil concreto o no.
La denominacin de colusin o conspiracin de la unificacin de
la competencia puede parecer un tanto limitada; lo que se busca indicar es que la fuente del monopolio dotado de poder de mercado
arranca de las conductas de dos o ms competidores que, concertada
o en cierta concurrencia conductual, producen el efecto de entorpecer, restrigir o eliminar la libre competencia al interior de un mercado relevante. Se habla de unificacin de competidores porque esos
competidores actan como si fuesen uno para efectos de la competencia, puesto que toda forma de libre competencia presupone pluralidad actual o potencial de competidores.
Resulta inadecuado conferir a esta modalidad de injusto de monopolio el rtulo de ilcito de monopolio convencional, porque no
necesariamente la colusin o la reduccin de competencia en un mercado relevante determinado se traduce en una convencin, verbal o
escrita, en su acepcin tpicamente civil, segn tendremos oportunidad de ver. Asimismo, es inadecuado el nombre de ilcito de monopolio privado, porque las empresas pblicas del Estado tambin
pueden aun cuando jurdicamente les est prohibido coludirse o
concertarse para entorpecer, restringir o eliminar competencia, segn
lo ha demostrado la jurisprudencia antimonoplica.
Los acuerdos que resultan proscritos por el Derecho antimonoplico no son aquellos resultantes del lcito ejercicio de la libertad de
competencia en el mbito mercantil, que ordinariamente emplean los
comerciantes para desarrollar las ventas y llevar a cabo sus operaciones cotidianas, sino que se hallan vedados los acuerdos conculcadores de la libre competencia. La tutela antimonoplica de la libre
competencia no ha de destruir esta ltima, sino que ha de proteger
la libertad contractual y la propiedad privada, reprimiendo los excesos o desviaciones de la libertad de competencia mercantil.
Bajo el ttulo de este captulo quedan comprendidos los trusts, convenciones, pooles, compras accionarias, licenciamientos, arrendamientos, gentlemens agreements y todo acuerdo lesivo de la libre competencia.
Conviene referirse brevemente a los trusts, puesto que fueron estos acuerdos secretos los que dieron lugar a la denominacin que
adopt la legislacin antimonoplica en los Estados Unidos de Amtambin en el nico voto disidente de la Resolucin N 667 de 30 de octubre de 2002.
En efecto, el incremento de participacin accionarial realizado por quien ya era controlador de esa misma empresa es calificado como un acto de monopolizacin, debiendo haber sido denominado como de concentracin.
517
rica: la legislacin antitrust, nombre que hasta el da de hoy perdura

para indicar la represin del monopolio en su acepcin jurdica de
injusto.
Originalmente, el trmino trust se refiri a una organizacin formada en virtud del acuerdo de varias sociedades annimas que operaban bajo una direccin nica, mediante el expediente de que los
accionistas de tales sociedades transferan todo o parte de sus acciones emitidas por estas ltimas a un comit central. Este comit
central proceda a emitir en favor de los accionistas que haban transferido sus acciones, certificados que daban cuenta de las referidas
transferencias accionarias y, por tanto, tales certificados conferan participacin en las utilidades que obtuviese el trust. El trust tena por
objeto controlar la competencia en la produccin y la comercializacin de un determinado producto en cierto mbito geogrfico. Ello
se lograba a travs del Comit, que proceda a designar a todos los
directores de todas las sociedades annimas adscritas al trust. Modernamente, la expresin trust denota toda forma de convencin o acuerdo, explcito o implcito, celebrado entre dos o ms personas jurdicas
o naturales, destinado a lesionar o amagar la libre competencia por
medio de la regulacin de la produccin y/o comercializacin de un
bien determinado.507
Algunas legislaciones antimonoplicas han ido ms lejos en la construccin y desarrollo de las conductas prohibidas y han privado a las
colusiones de su consensualidad caracterstica, aparentemente para
con ello facilitar la acreditacin procesal de la perpetracin de las
mismas, segn explicaremos en el captulo denominado Prcticas
concertadas y paralelismos conscientes. As, por ejemplo, se han construido las conductas conscientemente paralelas, donde basta la existencia de conductas similares entre competidores, aun cuando no
exista acuerdo alguno entre ellos. Ello resulta altamente peligroso,
puesto que dos competidores pueden reaccionar de la misma forma
frente a un incremento en el coste de ciertos insumos, v. gr., subiendo los precios y ello ser calificado como un atentado de colusin contra la libre competencia. Lo anterior no debera ser tratado como un
acto subsumible en el tipo universal antimonoplico, puesto que ello
implicara sancionar conductas cuya finalidad no es ni puede ser atentar contra la libre competencia. Esta es otra muestra de la importancia de la faz subjetiva del tipo universal antinomoplico.
507
Vase Northern Securities Co. vs. US y Mallinekrodt Chemical Works vs. State
of Missouri.
518
B. Conspiracin monoplica
El trmino conspiracin, si bien casi relegado al olvido en nuestro Derecho, se halla mencionado y expresamente definido en nuestro Cdigo Penal que data de 1875. En efecto, prescribe el Cdigo Penal en
su Libro I, Tt. I, art. 8, inc. 2: La conspiracin existe cuando dos o ms
personas se conciertan para la ejecucin del crimen o simple delito.508
Cabe observar que uno de los proyectos de Cdigo Penal para la
Repblica de Chile, el de 1859, que nunca lleg a ser promulgado,
haca mencin en su art. 16 a la conspiracin o complot, exigindose para su perfeccionamiento la celebracin de dos o ms reuniones.509
La conspiracin exige pluralidad de personas y alguna forma de
concierto entre ellas para la perpetracin de una conducta criminal
o ilcita, sea que tal ilicitud arranque de los medios empleados en la
consecucin del objeto buscado o del objeto mismo de la conspiracin. De all que la conspiracin es siempre antijurdica, salvo que en
algn caso excepcional concurriese una causal de justificacin, caso
en el cual desaparecera el objeto ilcito y no habra conspiracin.
En cuanto a la pluralidad de personas es importante observar que
stas pueden ser personas naturales o jurdicas, de derecho privado o
pblico, nacionales o forneas. La responsabilidad alcanza no slo a
los conspiradores fundadores, sino que tambin a quienes hayan ingresado al acuerdo conspiratorio a lo largo del tiempo. Respecto de
estos ltimos, el mero hecho de no haber repudiado la operatoria del
acuerdo una vez que la conocieron y aceptaron o no haberse retirado
del mismo tan pronto tomaron conocimiento de sus prcticas, les hace
partcipes y responsables de la conspiracin.
Es importante observar que si bien la conspiracin se halla definida en nuestro Cdigo Penal, aquella nocin no se agota en el mbito
criminoso sino que puede ser empleada para cualquier forma de ilcito, incluido el monoplico. As, cabe advertir que entre la multitud
de formas que puede asumir la conspiracin se halla la conspiracin
monoplica.
Las modalidades de conspiracin monoplica son innumerables
y no exigen de formalidad alguna: convenciones, combinaciones, alianzas, acuerdos de caballeros, conferencias, etc. Dichas formas de con508
Esta redaccin ha tenido por base el art. 4 del Cdigo Penal espaol en su
primitiva versin, reformada en 1850. Actas de las Sesiones de la Comisin Redactora del Cdigo Penal chileno, Sesin Quinta del 7 de mayo de 1870, p. 7, Imprenta de
la Repblica, Santiago, 1873.
509
Proyecto de Cdigo Penal para la Repblica de Chile, art. 16, p. 4, Imprenta
Chilena, Santiago de Chile, 1859.
519
certacin, cuyos objetos pueden ser fijar precios, acordar boicoteos,

negativas de ventas, repartos de cuotas de mercado, limitaciones a la
produccin, repartos de zonas geogrficas, etc., se caracterizan porque las finalidades son compartidas por todos y cada uno de los conspiradores. De lo anterior no se sigue que los medios o prcticas
desarrollados para alcanzar tales fines deben ser exhaustivamente conocidos y consentidos o bien ejecutadas por todos y cada uno de los
conspiradores.
La conspiracin trasciende el respectivo acuerdo que le da origen,
puesto que la conspiracin es una suerte de sociedad en la prosecucin de un objeto ilcito o en la bsqueda de un fin determinado por
medios ilcitos. En este sentido, la regla general ser que la conspiracin sea un acuerdo de ejecucin diferida.
Suele ocurrir que las conspiraciones monoplicas adquieren diversas denominaciones en atencin a la actividad mercantil en la cual
se originan. As, por ejemplo, en el mbito del trfico martimo internacional se ha constatado la existencia de las denominadas conferencias martimas, respecto de las cuales el Tribunal Antimonoplico ha
sealado:
Son por naturaleza monoplicas, ya que ellas son el fruto de
acuerdos celebrados entre empresas navieras con el propsito evidente de repartirse y asignarse las rutas martimas que les interesan, fijando tarifas uniformes para los miembros de ellas y determinando las
dems condiciones del transporte que sus adherentes realizan. En cambio, las empresas navieras que actan fuera de Conferencias, en forma independiente, estn en condiciones de fijar sus tarifas de acuerdo
con sus costos y expectativas de ganancia, que en la prctica resultan
ser inferiores a las de las empresas conferenciadas y que es lo que permite que en el comercio martimo haya algn grado de competencia
y que los usuarios disfruten de alternativas comerciales distintas de las
ofrecidas por las empresas conferenciadas.510
Las conferencias martimas pueden clasificarse en abiertas y cerradas, segn si estn dispuestas a admitir nuevos miembros en las mismas.511
La conspiracin podr vulnerar la libre competencia por la va de
ponerla en riesgo o bien de lesionarla efectivamente y en ambos casos generar responsabilidad monoplica para los conspiradores. Asimismo, no es de la esencia de la responsabilidad monoplica que los
conspiradores obtengan un beneficio pecuniario como consecuencia
510
511

Resolucin N 157, considerandos 1, 2 y 3, Comisin Resolutiva.
520
de la conspiracin bastando al efecto que la conspiracin monoplica tenga esa finalidad.

Conviene recordar el pensamiento de Raymond de Roover sobre
el particular: Segn la opinin de los escolsticos, el monopolio era
una ofensa en contra de la libertad: supona un carcter criminal debido a que se basaba generalmente en la confabulacin o conspiracin. (...) No tengo duda alguna de que la idea de conspiracin de
las leyes de los antimonopolios se remonta a los antecedentes escolsticos y que tiene sus races en el concepto medioeval del precio justo. 512 Los juristas de la segunda escolstica espaola hablaron de
monipodio para referirse a la conspiracin.513
C. Caracterizacin del cartel
Varios competidores alcanzan, mediante acuerdos directos o indirectos, una direccin econmica nica que elimina o reduce el grado de
competencia entre aqullos. Tales acuerdos no obedecen a una estructura singular y tipificable desde una ptica jurdica, no obstante exhibir todos ellos algo en comn: la finalidad ltima de imprimir a todos
los partcipes en tales acuerdos una resolucin econmica nica. Estas convenciones denominadas carteles han sido agudamente caracterizadas por Tulio Ascarelli514 en la forma siguiente: convenciones
plurilaterales, con obligaciones y derechos de idntico contenido para
todos los contratantes, mediante las cuales se realiza la prosecucin
de un objetivo comn: eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia en el mercado relevante respectivo. Lo anterior permite el
ingreso posterior de competidores del respectivo mercado relevante
a esta convencin y la salida de competidores que originariamente participaban en aqulla. Asimismo, este tipo de convenciones suelen ser
administradas por mayoras antes que por decisiones unnimes dado
el usualmente importante nmero de cocontratantes que puede lle512
R OOVER, Raymond de, El concepto de precio justo: teora y poltica econmica, p. 31, Estudios Pblicos N 18, Santiago, 1985.
513
Este precio justo es el que corre de contado pblicamente, y se usa esta semana, y en esta hora como dicen en la plaza, no habiendo en ello fuerza, ni engao, aunque es ms variable (segn la experiencia ensea) que el viento (...). Dije no habiendo
engao, porque lo pueda haber en esta materia, en una de dos maneras, o en la mercadera, si est viciada, o en el mercader, que ejercita con engao su arte, haciendo
monipodio con sus consortes y compaeros: que no baje. MERCADO, Toms de, Suma
de tratos y contratos, p. 177, Editorial Nacional, Madrid, 1975.
514
ASCARELLI, Tulio, Sociedades y asociaciones comerciales, Editorial Ediar Editores S.A.,
Buenos Aires, 1947.
521
gar a reunirse en esta clase de acuerdos. En definitiva, se trata de convenciones plurilaterales, innominadas, cuya finalidad es rentabilizar un
monopolio colectivo y, por tanto, son contrarias al Derecho de la libre competencia.
Una clasificacin de los carteles es aquella que distingue entre carteles sin centralizacin de ventas y con centralizacin de ventas. En la
primera modalidad, las partes continan gestionando en forma autnoma sus respectivas empresas, las que preservan sus personalidades
jurdicas, aunque debiendo cumplir con las obligaciones contradas
en virtud del cartel (cartel de primer grado). A diferencia, en la segunda modalidad los cocontratantes si bien preservan sus respectivas
personalidades jurdicas, dan nacimiento a una suerte de rgano comn, cuyo objetivo por regla general ser centralizar un determinado servicio u operacin para todos los integrantes del cartel, por
ejemplo centralizar las ventas de los productos que cada uno de los
partcipes produce. Este rgano comn puede seguir directrices muy
variadas: puede cuidar de la venta de los productos de los cocontratantes, determinar cuotas mximas de produccin para la venta, seguir directivas en cuanto a los precios mnimos y/o mximos de venta o
comercializacin. Desde un punto de vista operativo del cartel es mucho ms eficiente esta segunda modalidad (cartel de segundo grado),
puesto que hace ms difcil una violacin de la convencin monoplica al existir un control ms frreo de cada uno de los cocontratantes
por medio de este rgano comn. Esta segunda modalidad de cartel
es llamada por algunos autores consorcios para diferenciarlos de los
carteles de primer grado antes descritos. El rgano de los consorcios
puede adoptar la forma de una persona jurdica creada al efecto o bien
una suerte de comisionista o un mero departamento a cargo de la operatoria comn a todos los cocontratantes. Si el rgano comn se halla constituido por una persona jurdica al efecto, contar con un
patrimonio propio, el cual generalmente se integrar por las contribuciones de cada uno de los partcipes en el cartel. Esta ltima figura
semeja a los trusts estadounidenses antes descritos.
En los carteles de tercer grado pueden llegar a jugar un papel relevante las asociaciones gremiales. Por ello, la jurisprudencia administrativa antimonoplica ha sealado la importancia de que las asociaciones
gremiales, en su carcter de cuerpos intermedios artificiales, se orienten hacia su fin especfico y este no sea confundido con la gestin de
cada una de las empresas afiliadas a dicha asociacin gremial:
Los empresarios pertenecientes a una asociacin deben manejar
sus negocios propios en forma totalmente autnoma, independiente
y separada de la organizacin gremial a la que pertenecen. En consecuencia, los aspectos mercantiles de la libre competencia no son ma522
terias en que puedan intervenir entidades y personeros de asociaciones gremiales, ya que ellas slo representan intereses generales y comunes, por lo que no pueden dirigir la actividad comercial individual
de los asociados.515
Puesto de otra forma, resulta perfectamente lcito que las asociaciones gremiales aborden temas propios de su rubro de actividad econmica, v. gr., estadsticas, clasificaciones aduaneras, proteccin del
medio ambiente, acciones legales contra resoluciones perjudiciales
adoptadas por ciertos reguladores, prcticas de lobby o cabildeo respecto de proyectos legislativos adversos, etc. Sin embargo, la concurrencia de los asociados a reuniones en las cuales se intercambia
informacin sobre costos y precios cobrados por cada uno de ellos y
se adoptan decisiones acerca de cmo y cunto producir o acerca de
los precios o ciertas clusulas contractuales para la comercializacin de
sus productos, ser considerado una cartelizacin del tercer grado. En
un caso como el descrito, suele constituir una defensa aceptada por
los organismos antimonoplicos el que un asociado se desvincule pblicamente del resultado de las reuniones antes descritas.
Si el autor de la instigacin monoplica o de la misma conducta
monoplica es una asociacin gremial, debe recordarse el Decreto
Ley 2.757, de 1979, que regula tales organizaciones, sealando que la
sola intervencin de tales asociaciones constituye una circunstancia
agravante de la responsabilidad monoplica de los que participan en
tal conducta.516 El mencionado Decreto contempla esta circunstancia
como un agravante de la responsabilidad monoplica de carcter penal. La derogacin del delito penal monoplico formulado por el antiguo artculo primero del Decreto Ley 211 hace, en nuestra opinin,
imposible la aplicacin de esta agravante penal. En efecto, el delito
penal de monopolio ha desaparecido como consecuencia de la
Ley 19.911 y si bien no es menos cierto que subsisten otros delitos penales especiales vinculados a la libre competencia, segn hemos demostrado en esta obra, atendida la construccin de esta agravante en
funcin del antiguo art. 1 del Decreto Ley 211, se tratara de una agravante especfica de aquel desaparecido delito penal y, por tanto, no
ser aplicable a otros delitos penales tutelares de la libre competencia. As, la agravante en comento al ser aplicada en derecho estricto
515
Dictamen 807/401 de la Comisin Preventiva Central.

516
523
carecer de operatividad, puesto que est referida exclusivamente al

antiguo artculo primero del Decreto Ley 211. En el evento que la conducta constitutiva del requerimiento de una asociacin gremial d lugar a responsabilidad monoplica, quedar a criterio del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia la ponderacin de tal circunstancia
en la determinacin de las eventuales sanciones que imponga. Cabe
observar que una conducta monoplica como la descrita constituye
una desviacin de los fines especficos que una asociacin gremial ostenta y, por tanto, un abuso de la autonoma que la Constitucin Poltica de la Repblica reconoce a estos cuerpos intermedios.
En este sentido resulta ilustrativa la Resolucin N 67 de la Comisin Resolutiva en la cual resulta denunciada y luego objeto de un requerimiento del Fiscal Nacional Econmico, la Asociacin de
Molineros de Arroz, entidad que a nombre del conjunto de unos asociados ha intervenido en forma reiterada en diversas licitaciones de
arroz paddy convocadas por la Empresa de Comercio Agrcola. Al respecto, el considerando 2 seala:
Explica el seor Fiscal que (...) el solo hecho de que las empresas arroceras se hayan presentado en forma conjunta, con la representacin y patrocinio de la Asociacin de Molineros de Arroz, a las
licitaciones abiertas por la Empresa de Comercio Agrcola, demuestra que estas industrias, en lugar de competir entre s, por desarrollar
un mismo giro comercial, como correspondera a empresas independientes, se conciertan y demandan por una sola va la adjudicacin
de la oferta de arroz efectuada por la Empresa de Comercio Agrcola,
para cuyo efecto se reparten cuotas de dicha oferta y acuerdan un mismo precio de compra de ese producto.
El Tribunal Antimonoplico concluy que dicha prctica importaba un acuerdo restrictivo de la libre competencia al versar sobre el precio a pagar por las mencionadas adquisiciones de arroz y tener lugar
entre empresas independientes. Asimismo, el Tribunal Antimonoplico
estableci que la Asociacin de Molineros de Arroz por ningn motivo
debi exceder el mbito de accin que la ley seala a las corporaciones
de su clase ni el objeto expresado en sus estatutos, motivo por el cual
determin su disolucin requiriendo al efecto al Presidente de la Repblica la cancelacin de la personalidad jurdica de la misma.
D. Prcticas concertadas y paralelismos conscientes
El Tratado de Roma contempla en su art. 85 una tipologa de colusiones y conspiraciones monoplicas que resulta conveniente tener presente. As, dicha disposicin distingue acuerdos entre empresas,
524
decisiones de asociaciones de empresas y prcticas concertadas. De

estas categoras, sin duda la ms extrema es la denominada prcticas
concertadas, puesto que se ha dicho por la doctrina que sta no rene
todos los elementos de una convencin clsica, pudiendo configurarse como el resultado de una coordinacin que se exterioriza en el comportamiento de los participantes.
Sin embargo, no todo comportamiento paralelo corresponde a una
prctica concertada. Si bien es cierto que toda prctica concertada presupone en su ejecucin algn razonable grado de paralelismo en las
conductas de ciertos competidores, de ello no puede inferirse que todo
paralelismo es constitutivo de una prctica concertada. As, la propia
jurisprudencia antimonoplica emitida bajo el Tratado de Roma, y en
esto seguiremos a Waelbroeck y Frignani, se ha encargado de observar que el paralelismo puede constituir prueba de una prctica concertada en tanto y en cuanto sta sea la nica explicacin probable
(Pasta de Madera II, considerando 71) de semejante paralelismo conductual. De esta forma si un competidor adecua el precio de sus bienes ofertados al precio ms elevado que acaba de colocar otro
competidor, ello no es prueba de que exista una prctica concertada,
sino que es ms probable que el primer competidor desee obtener un
mayor beneficio por la comercializacin de sus productos y, en tal sentido, se haya visto alentado por la conducta de otro competidor que
ha subido sus propios precios.
Es conocida una prctica denominada paralelismo consciente,
la cual es caracterstica de los mercados que presentan una estructura
oligopolstica, una alta homogeneidad en los productos y gran transparencia en los precios. En tales mercados se ha constatado que cada
competidor planifica su estrategia comercial considerando el comportamiento esperado de sus rivales. Ello se explica porque cada competidor teme una guerra devastadora en materia de precios y por ello
tiende a buscar en stos un nivel tal que garantice a los oferentes del
respectivo mercado una ganancia suficiente. Esto se traduce en una
interdependencia conductual en materia de precios y, por tanto, las
variaciones del equilibrio entre la oferta y la demanda tendrn correlativamente una equivalencia en las alzas y bajas de los precios del mercado respectivo. Por lo expuesto, esta prctica es tambin conocida
como interdependencia oligopolstica o colusin tcita.
Surge, entonces, la pregunta de en qu condiciones podra una
interdependencia oligopolstica devenir en una prctica concertada y,
por tanto, ser reprochada monoplicamente. Algunos autores han sugerido que la punicin de una interdependencia oligopolstica como
prctica concertada slo procedera en la medida que aqulla conduzca a una limitacin de las cantidades entregadas y a un incremento
525
de los precios por sobre el nivel competitivo. A diferencia, el Tribunal de Justicia de la Unin Europea ha estimado que el paralelismo
consciente es diverso de la prctica concertada, no obstante lo cual
aqul podra constituir un indicio serio cuando conduce a unas condiciones de competencia que no corresponden a las normales del mercado, tenindose presente las particularidades de este ltimo (ICI,
considerando 66). La referencia a condiciones normales del mercado muestra que el Tribunal de Justicia no ha pretendido asimilar una
situacin estructural del mercado a una conducta reprochable y punible de un competidor, sino antes bien atender a las consecuencias
de una prctica concertada que ha permanecido oculta, pero que sin
embargo resulta manifestada en anormalidades en el funcionamiento de ese mercado oligopolstico y no en atender a una comparacin
con un paradigma de mercado perfecto.
En el Derecho Antimonoplico chileno puede consultarse, entre
otras, las Resoluciones Nos 5, 8, 221, 432 y 479, de la Comisin Resolutiva.
Otra prctica que abre interrogantes desde la perspectiva de la colusin y la conspiracin monoplicas es la los precios rectores o, tambin conocida como precios directores. Esta situacin tiene lugar
toda vez que los competidores de un mercado relevante alnean sus
polticas de precios con el comportamiento de un lder de precios o
piloto. La condicin de piloto puede emanar del hecho de que
aqul es el competidor ms poderoso, o bien con una mayor participacin de mercado o que exhibe las mayores ventajas en materia de
costes. De lo anterior se infiere que el piloto fijar los precios en
forma ptima, esto es, evitando una guerra de precios (piloto dominante) as como desincentivando el ingreso de nuevos competidores
al mercado (piloto baromtrico). Esta conducta tampoco puede asimilarse a una prctica concertada, puesto que el Tratado de Roma no
prohbe adaptarse inteligentemente al comportamiento real o previsto de sus competidores (Suiker Unie, considerando 173), en tanto
que esta adaptacin se realice en forma independiente. Asunto diverso es que la nominacin de empresas piloto sea el resultado de una
prctica concertada o de una colusin monoplica. En el evento que
exista dicha colusin y otra empresa que no participa en sta decide
seguir los precios dictados por los integrantes de tal concertacin no
parece ello un antecedente suficiente para sancionar a esta ltima. En
efecto, no basta el conocimiento de la existencia de una prctica colusoria para ser responsable monoplicamente por esta ltima, puesto que todava cabe el legtimo derecho de adaptarse inteligentemente
al comportamiento real o previsto de tales competidores que integran
ese cartel. En otras palabras, toda frmula colusiva o conspirativa exige conocimiento y voluntad por parte de sus adherentes y no puede
526
bastar ni el mero conocimiento de un cartel ni la mera voluntad desinformada de las caractersticas fundamentales de aquel acuerdo contrario a la libre competencia. Al referirnos a las caractersticas
fundamentales ciertamente que no consideramos la adhesin y confeccin de un plan comn, lo cual ha sido desestimado por el propio
Tribunal de Justicia (Suiker Unie). Sin embargo, alguna jurisprudencia apunta a proscribir cualquier toma de contacto directa o indirecta
entre dichos operadores que tenga por objeto o efecto influir en el
comportamiento de un competidor, actual o potencial, en el mercado o bien dar a conocer a dicho competidor el comportamiento que
se ha decidido o se proyecta mantener en el mercado (Suiker Unie,
considerandos 173 y 174). En nuestra opinin, ms que exigirse un
plan comn ha de buscarse una exigencia de reciprocidad que acredite una cooperacin prctica entre competidores. Precisamente por
esta falta de reciprocidad es que el anuncio de precio que efecta un
piloto y que no va seguido de la aceptacin de los dems competidores no puede ser considerada una prctica concertada. Por la misma razn, el mero anuncio de incrementos de precios no puede
constituir por s mismo una prctica concertada, puesto que los competidores destinatarios de ese anuncio tienen incertidumbre acerca de
si ese anuncio va a ser seguido por todos y cada uno de tales destinatarios. As, atendida la ausencia de una prueba directa de la existencia de
una colusin o conspiracin monoplica, se llega a demostrar una prctica concertada por la va de una reciprocidad efectiva o muestra prctica de una coordinacin en los precios u otras variables relevantes.
E. Colusin y conspiracin en el Decreto Ley 211
Un anlisis de la normativa vigente nos lleva a identificar los siguientes elementos peculiares de esta figura, que son predicables de las colusiones, conspiraciones, prcticas concertadas, monipodios, alianzas,
ligas y cualesquiera sean las denominaciones que asuma esta importantsima modalidad de unificacin de la competencia:
1. Lo que diferencia esta modalidad de injusto monoplico de la
monopolizacin es su estructura plurilateral. sta consiste en una pluralidad de personas que alcanzan alguna forma de acuerdo, sea ste
formal o informal, expreso o tcito, de ejecucin instantnea o diferida. Esta pluralidad de personas ha de ir acompaada de una plurilateralidad, esto es, cada una de ellas debe comportarse como una verdadera
parte, de forma independiente respecto de la otra en cuanto a la toma
de decisiones, en orden a ingresar a esta convencin, en cuanto a dar
ejecucin a la misma y a hacer o no abandono de aqulla.
527
2. Este acuerdo o convencin plurilateral puede exhibir contenidos permanentes o dinmicos en el tiempo, en funcin de las circunstancias que enfrenten las partes del mismo a lo largo del tiempo. En
el caso de los contenidos dinmicos, el proceso de adhesin a las prestaciones requeridas se prueba en cada caso segn si el competidor destinatario del anuncio u oferta de reciprocidad acepta esta ltima o,
por el contrario, decide rechazarla exhibiendo una conducta contradictoria con la prctica requerida a travs de la oferta. A su vez, tales
contenidos pueden importar conductas simtricas para todos los partcipes en la convencin de marras o bien asimtricas. Esto prueba que
la nocin de convenciones es ms amplia que la de los carteles, puesto que en estos ltimos necesariamente las prestaciones a que se obligan los miembros son similares, segn ya explicamos.
3. Nuestra ley antimonopolio emplea en el tipo universal antimonoplico la voz convencin, pero sta alcanza una acepcin propia,
ms laxa que la perfilada civilsticamente y dotada de una informalidad
y dinamismo caractersticos del mbito mercantil y de la velocidad con
que se perfeccionan los negocios. De all que las convenciones a que
aludimos pueden resultar un tanto diferentes de las categoras civilsticas. A modo de ejemplo, es de la esencia de una convencin su carcter vinculante; sin embargo, encontramos casos en los cuales una
recomendacin seguida uniformemente por sus destinatarios puede ser
tratada como una convencin o colusin monoplica, aun cuando los
requeridos aleguen un carcter no vinculante (Resolucin N 77 de la
Comisin Resolutiva, considerando 4 en relacin considerando 7).
4. Luego el inciso segundo del artculo tercero del Decreto
Ley 211 contempla, a ttulo meramente ejemplar, la descripcin de
ciertas prcticas vulneradoras de la libre competencia, entre las que
procede mencionar la aludida en la letra a), puesto que se refiere a
las colusiones monoplicas. Las modalidades de colusiones monoplicas mencionadas son: los acuerdos expresos o tcitos y las prcticas
concertadas. En nuestra opinin la alusin a acuerdos tcitos no puede ser interpretado en el sentido de que proceda la sancin de paralelismos conscientes o interdependencias oligopolsticas porque tal
como fuera explicado ello carece de razonabilidad por los motivos anotados. A diferencia, estimamos que la referencia a acuerdos tcitos
apunta ms bien al grado de informalidad que pueden revestir ciertas prcticas conspirativas monoplicas y en las que la convencin resulta adecuadamente inferida de conductas aplicadas por partes
diversas con caracteres de reciprocidad. Un contraste entre acuerdos
expresos y tcitos resulta en nuestra jurisprudencia ilustrado por las
Resoluciones N 16 y N 221, ambas emitidas por nuestra Comisin
Resolutiva. La primera alude a acuerdos expresos de colusin mono528
plica, concretamente a una modalidad calificada como explotacin

conjunta de pertenencias mineras, la cual es reprochada desde la ptica de la libre competencia por contemplar una forma de reparto de
mercados divididos al efecto entre interno o nacional y externo o forneo. La Resolucin N 221 infiere una colusin tcita sobre la base
de cuatro circunstancias que se encuentran debidamente probadas; no
se trata de que se utilice una presuncin simplemente legal pre-existente, sino de que la inferencia sea razonable y fundada a la luz de la
regulacin de las presunciones judiciales que autorizan los arts. 426
del Cdigo de Procedimiento Civil y 1712 del Cdigo Civil.
5. La letra a) en comento alude luego a la finalidad de las colusiones monoplicas descritas, sealando que sta ha de consistir en la fijacin de precios de venta o de compra, en la limitacin de la produccin
o en la asignacin de zonas o cuotas de mercado como medios comisivos para alcanzar un poder monoplico susceptible de ser mal empleado o abusado. Podra pensarse que la voz objeto de que se vale esta
letra a) no est empleada en un sentido de direccin subjetiva (fin o
intento a que se dirige o encamina una accin u operacin), sino que
en un sentido de mero efecto de un acto, pudindose llegar a la praeter-intencionalidad. No consideramos factible dicha interpretacin por
las razones expuestas en los captulos pertinentes de esta obra.
6. Respecto de los componentes de esta finalidad es necesario clarificar que el abuso del poder monoplico conferido por los acuerdos
colusivos o prcticas concertadas no se ha de traducir necesariamente en la obtencin de una renta monoplica, sino que puede consistir en otras formas de abuso destinadas a preservar o incrementar el
poder monoplico ya alcanzado. Es fundamental esta exigencia de que
las prcticas colusivas tengan aptitud para conferir poder monoplico, puesto que no caben en nuestro derecho de la libre competencia
las colusiones o conspiraciones ilcitas per se, esto es, punibles con
abstraccin o prescindencia de su aptitud para proporcionar poder
de mercado.
Cabe observar que adicionalmente a estas exigencias las convenciones constitutivas de colusiones, conspiraciones y prcticas concertadas debern cumplir con todos y cada uno de los requisitos ya
estudiados y que emanan del tipo universal antimonoplico: sujeto activo, accin, resultado y nexo causal en la faz objetiva y la intencionalidad correspondiente a la faz subjetiva.
Una importantsima clasificacin es aquella que distingue entre
acuerdos horizontales y acuerdos verticales. Esta distincin guarda relacin con las fases productivas de un bien: los acuerdos horizontales
tienen lugar entre competidores de una misma fase productiva, en tanto que los acuerdos verticales tienen lugar entre competidores que
529
operan en diversas fases productivas contiguas, v. gr., un proveedor de

un insumo alcanza un acuerdo con el productor del bien que requiere dicho insumo.
En relacin con el art. 3, letra a) del Decreto Ley 211, creemos
que existen varias formas de leer esta colusin monoplica conducente
a un abuso consistente en la asignacin de zonas de competencia.
La primera modalidad y la forma ms habitual en que se presenta
esta conducta, consiste en que una pluralidad de competidores de la
misma fase productiva se coluden con el objeto de dividirse el mercado relevante y evitarse entorpecimientos con motivo de la competencia que desarrollaran entre s de no mediar esta colusin. De esta
forma, coordinados entre s, tales competidores adquieren un poder
de mercado que les permite efectuar una asignacin de territorios exclusivos entre s y determinar el precio y dems condiciones en las cuales comercializarn sus productos.
El acuerdo debe tener por objeto alcanzar un poder de mercado
del cual se carece, sea que los coludidos individualmente no tengan
poder de mercado alguno o bien ostenten algn poder de mercado
que resultar incrementado en virtud de la colusin. Si el acuerdo no
tiene por objeto alcanzar un poder de mercado del cual se carece, semejante convencin ser irrelevante al Derecho de la libre competencia. A contrario sensu, slo una vez que se establezca la relevancia del
acuerdo para efectos del Derecho antimonoplico podr analizarse
ste a la luz del tipo universal antimonoplico.
4.4.3. FUSIONES Y CONCENTRACIONES
A. Concepto de fusiones y concentraciones
El trmino fusin, segn es empleado en el contexto del Derecho
de la libre competencia, excede y trasciende en contenido al vocablo
homnimo del Derecho mercantil.
La voz fusin significa en nuestro Derecho mercantil la reunin
de dos o ms sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados.
Por contraste, el Derecho antimonoplico confiere mayor latitud
y flexibilidad al concepto de fusin, el cual suele ir acompaado a
modo sinonmico de la nocin de concentracin.
Las fusiones, reformuladas por el Derecho antimonoplico de forma de comprender las concentraciones y los acuerdos de participacin
en el control de las empresas, han cedido paso a las concentracio530
nes como denominacin genrica para este tipo de prcticas. Sin embargo, para efectos de este captulo emplearemos la frmula tradicional de concentraciones y fusiones (CF) o viceversa.
Las CFs corresponden a una nocin jurdica altamente flexible, que
tiene la peculiaridad de capturar una gran amplitud de prcticas mercantiles, las que se caracterizan por estar constituidas por uno o ms
hechos, actos o convenciones cuyo objeto consiste en alcanzar eficiencias en una actividad empresarial mediante la adquisicin de participaciones sociales (accionariales y no accionariales) o activos en general
cuya propiedad o control se hallaba en poder de competidores.
De esta forma, la esencia de las CFs en la acepcin precisa que
les confiere el Derecho de la libre competencia da cuenta de una
prctica mercantil clasificable como integracin vertical, integracin
horizontal o conglomeracin mediante la cual se reduce el nmero
de competidores o se restringe de alguna forma la competencia mercantil entre competidores en uno o ms mercados relevantes. As, resulta fundamental distinguir las CFs de las concentraciones de riqueza,
as como de las concentraciones accionariales.
Las CFs slo guardaran relacin con una concentracin de riqueza y la consiguiente desigualdad en los ingresos en tanto se demostrara que aqullas han dado lugar a un injusto monoplico de abuso, en
virtud del cual un competidor puede extraer una renta monoplica
persistentemente en el tiempo (gozando de impunidad ante las autoridades antimonoplicas) y en una magnitud tal que tenga incidencia
sobre los ingresos de los dems agentes econmicos.
Las CFs son diversas de las concentraciones accionariales, puesto
que aqullas se refieren al nmero de competidores o al grado de libertad de competencia mercantil entre competidores en uno o ms
mercados relevantes, en tanto stas dicen relacin al nmero de accionistas partcipes en una sociedad annima o sociedad en comandita por acciones. No obstante lo anterior, es posible observar un nexo
entre ambas en la medida que el mercado relevante analizado corresponda a lo que la literatura denomina mercado por el control corporativo. Esta nocin apunta a una libre competencia por el control
sea ste en su versin de dominio de la mayora del capital votante o
por influencia decisiva de ciertas sociedades.
En sntesis, las CFs en estudio no aluden ni a la riqueza ni a las
acciones en cuanto ttulos valores, sino que a la oferta y a la demanda
y, particularmente, al grado de atomicidad o nivel de concentracin
de stas.
Las CFs no son tratadas como una categora especial de injustos
monoplicos, puesto que el grado de competitividad de un determinado mercado no se mide por el nmero de oferentes y demandan531
tes que interactan en aqul. En consecuencia, no cabe la inferencia

de que por el hecho de ser un mercado altamente concentrado, necesariamente ha de ser poco competitivo. El grado de competitividad
ha de establecerse considerando el nmero e intensidad de barreras
a la entrada existentes respecto de un determinado mercado, as como
el nmero y calidad de sustitutos disponibles al bien ofertado y demandado. El grado de concentracin puede tener por causa la mera
eficiencia econmica segn explicamos bajo el epgrafe El Monopolio de Eficiencia, siendo esta ltima totalmente lcita y deseable,
puesto que puede ser el resultado de una sana y libre competencia; o
bien tener por causa economas de escala, de mbito o exigencias de
tamao mnimo para enfrentar la competencia internacional.
De all que no basta que las CFs produzcan un efecto de reduccin del nmero de competidores independientes ni una disminucin
de los niveles de competencia entre todos o algunos de tales competidores, ni que importen una obtencin, preservacin o incremento de
poder de mercado para que se concluya que aqullas deben ser proscritas por causar un efecto nocivo sea de peligro o de lesin sobre
la libre competencia en un mercado relevante. En efecto, segn veremos, las eficiencias que en la respectiva actividad econmica producen las CFs hacen plenamente justificado que stas reciban un trato
especial en un sentido jurdico y econmico.
Hay fusiones y concentraciones que colocan en riesgo la libre competencia y otras que no; slo las primeras pueden ser sancionadas o
ser objeto de medidas propiamente tales (tambin denominadas condiciones segn corresponda) por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. Ms an, ni siquiera todas las fusiones y concentraciones que plantean algn riesgo para la libre competencia deben ser
proscritas, puesto que puede haber eficiencias que presenten resultados benficos desde un punto de vista social y en las cuales ese riesgo
se presente como nimio o bien se encuentre totalmente ausente. En
efecto, un gran nmero de concentraciones carece de efectos anticompetitivos llegando a ser, en multitud de ocasiones, procompetitivas.
B. Hiptesis de la eficiencia superior versus hiptesis de la colusin
La tendencia moderna ha sido abandonar una posicin rgida respecto de las denominadas operaciones de fusin o concentracin, puesto que bajo determinadas circunstancias estas prcticas pueden
acarrear un significativo beneficio social producto de importantes economas de escala y eficiencias que ellas conllevan y, desde esa perspectiva, conviene monitorear el riesgo de atentados contra la libre
532
competencia antes que privar a la sociedad civil o poltica de la eficiencia indicada. Esta visin, cuyo mrito se debe a Harold Demsetz
(Hiptesis de la eficiencia superior), se sustenta sobre la idea de que en
todo mercado relevante hay empresas ms eficientes que otras, las cuales tienden a dominar la respectiva industria por la va de una legtima competencia en trminos de precio, clusulas contractuales y/o
calidad de sus productos. As, la alta concentracin y las significativas
ganancias pueden ser el resultado de una ventaja en los costos y no la
consecuencia de un abuso monoplico. Tambin, interferir en estos
mercados que exhiben alta concentracin podra significar en muchos
casos castigar competidores por el mero hecho de ser eficientes en
un sentido interno o tcnico.
La perspectiva dada por Demsetz se contrapone a la que prevaleci hasta la dcada de los sesenta y que era conocida como la teora
de la estructura (tambin denominada de la estructura-conducta-desempeo), segn la cual la alta concentracin en un mercado relevante (pocas empresas tienen un porcentaje alto de las ventas totales) se
correlacionaba con un bajo nivel de competencia expresado en conductas oligoplicas o monoplicas.517 Dicho bajo nivel de competencia acarreaba segn esta hiptesis precios excesivos y contraccin
de la oferta con los consiguientes efectos negativos sobre la asignacin
de los recursos. Ese bajo nivel de competitividad se expresaba en que
a menor nmero de competidores aumentaran las colusiones (por
lo cual esta teora recibi tambin el nombre de hiptesis de la colusin). Actualmente, la teora estructuralista se encuentra desacreditada por falta de evidencia emprica que la sustente. Paradjicamente
fue la evidencia emprica el antecedente que sirvi de fundamento a
la hiptesis de la colusin; aqulla mostraba una asociacin positiva
entre concentracin y ganancias. Posteriormente, esa evidencia fue
analizada con mayor precisin y, por tanto, objeto de lecturas alternativas; la asociacin entre concentracin y ganancias puede producirse
porque: i) la concentracin aumenta los precios (hiptesis de la colusin), o ii) la concentracin hace caer los costos y eventualmente tambin los precios; esto puede deberse a que la propia concentracin
tenga efecto sobre los costos (Peltzman) o bien porque una innova-
517
Schumpeter ya haba sostenido, en la dcada de 1930, que la competencia poda incrementar la concentracin, puesto que aqulla se desarrolla principalmente a
travs de la innovacin tecnolgica. Luego, las utilidades sobrenormales son la recompensa de la innovacin exitosa y la concentracin es, al menos en parte, el resultado
del xito en la innovacin. Confrontar SERRA BANFI, Pablo, Concentracin Econmica, es anticompetitiva?, pp. 30 y 31, Publicacin Da de la Competencia (30 de octubre de 2003), Fiscala Nacional Econmica, Santiago de Chile.
533
cin haga caer los costos, produzca una mayor concentracin y mayores ganancias (Demsetz). Actualmente, la evidencia emprica muestra
mayor soporte a la lectura de Demsetz y no entrega fundamento a la
hiptesis de la colusin.518
C. Medicin de los niveles de concentracin
Los niveles de concentracin suelen medirse a travs del ndice Herfindahl Hirschmann (HHI). Este indicador se basa en las participaciones de mercado de cada competidor, cada una de las cuales es elevada
al cuadrado y luego todas ellas son sumadas. Las participaciones de
mercado de cada competidor se determinan en funcin de la participacin de ste en el total de las ventas de un sector.
Los rangos de este indicador van desde cero (para un mercado
relevante completamente atomizado) hasta diez mil (para un mercado relevante entregado a un monopolio puro). Sobre la base del HHI,
la Gua de Fusiones Horizontales, elaborada por el US Department of
Justice y la Federal Trade Commission de los Estados Unidos de Amrica, ha clasificado los mercados en desconcentrados (HHI inferior a
1.000), moderadamente concentrados (HHI entre 1.000 y 1.800) y altamente concentrados (sobre 1.800). Este uso del HHI descansa sobre
la idea de que existe una relacin lineal entre el valor que arroja el
ndice, que es una medida de la concentracin, y el poder de mercado que ostenta un determinado competidor. Esta relacin no slo no
es lineal, sino que existen dos factores adicionales que determinan a
qu nivel de concentracin comienza a observarse un poder de mercado significativo. Esos factores adicionales son la elasticidad de la demanda de mercado (qu tantos buenos sustitutos hay) y la elasticidad
de oferta de la competencia (qu tan rpido puede reaccionar la competencia).519 De all que una posicin dominante no puede ser conceptualizada en funcin de una alta participacin en el respectivo
mercado relevante sino que ha de serlo en atencin al poder de mercado efectivamente ostentado.
Conviene advertir que se ha estimado por el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia que el HHI no es conclusivo por s solo para
establecer los efectos monoplicos de un determinado nivel de con518
Para una exposicin acerca de la evidencia emprica en esta materia, SAPELLI ,
Claudio, Concentracin y grupos econmicos en Chile, pp. 74-86, en Estudios Pblicos N 88, Santiago de Chile, 2002.
519
SAPELLI, Claudio, Concentracin y grupos econmicos en Chile, p. 70, en Estudios Pblicos N 88, Santiago de Chile, 2002.
534
centracin sobre la libre competencia, debiendo ponderarse otros elementos propios y caractersticos de cada mercado relevante.520 Compartimos tal visin, puesto que el HHI no es ms que un ndice para
medir niveles de concentracin, lo cual es algo completamente diferente a determinar los eventuales efectos nocivos que un incremento
de concentracin podra provocar sobre el bien jurdico tutelado libre competencia correspondiente al mercado en el cual tiene lugar
tal incremento. La literatura econmica ha evolucionado dejando atrs
la denominada teora de la estructura, conducta, desempeo o hiptesis de colusin que, durante la dcada de los sesenta, postulaba que
un bajo nmero de competidores en un mercado relevante necesariamente implicaba menor competencia al interior del mismo y, por
tanto, una alta tasa de colusiones monoplicas. Segn hemos sealado al tratar el denominado monopolio de eficiencia, ste corresponde a un competidor que ha logrado una posicin dominante y
probablemente un alto grado de concentracin, en razn de que ha
capturado una importante clientela gracias a su eficiencia interna en
el proceso competitivo. As, la concentracin puede ser el resultado
de una gran eficiencia interna segn acontece en el caso de un monopolio de eficiencia.
D. Situacin normativa de las fusiones y concentraciones
Nuestro Decreto Ley 211 no contempla normas jurdicas especficas
reguladoras de las fusiones o concentraciones en cualesquiera de sus
modalidades. Dicho cuerpo normativo antimonoplico se encarga de
proscribir injustos monoplicos de fuente, v. gr., colusiones monoplicas, e injustos monoplicos de abuso, v. gr., la explotacin de una
posicin dominante a travs de la imposicin de contratos atados, y
sea que tales injustos pongan en riesgo o bien lesionen la libre competencia.
No obstante lo anterior, el tipo universal antimonoplico ha resultado aplicado en procesos jurisdiccionales sancionatorios y en
procedimientos administrativos consultivos en relacin con ciertas operaciones correspondientes a estas prcticas denominadas fusiones y
concentraciones. Lo que resulta esencial en estas prcticas es acreditar que la respectiva operacin conculca la libre competencia, sea en
forma de colocarla en peligro o en forma de lesionarla.
520
Resolucin N 02/2005, II, considerando, 2.5, sexto prrafo, emitida por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
535
Lo que diferencia las prcticas de fusin y concentracin del injusto de abuso monoplico radica en que aqullas, bajo el supuesto
de cumplir ciertas exigencias, podran llegar a constituir injustos de
fuente, mas nunca injustos de abuso. En efecto, las fusiones y concentraciones no son esencialmente antijurdicas, como acontece con la
figura del abuso monoplico, que es siempre repudiable desde una
ptica del Derecho de la libre competencia. La mejor prueba del aserto
anterior radica en que muchas fusiones y concentraciones no vulneran la libre competencia y son calificadas de inocuas a la luz de este
bien jurdico tutelado. Adicionalmente, ciertas fusiones y concentraciones permiten la obtencin, preservacin o incremento de poder de
mercado, lo cual es caracterstico de los injustos de fuente, y no constituyen un mal uso de poder de mercado, que es lo que define el abuso monoplico.
Lo que separa las prcticas de fusin y concentracin de las prcticas colusorias la modalidad de injustos de fuente que ms se les parece es que en aqullas hay sinergias y eficiencias resultantes de la
operacin misma que eventualmente pueden ser transferidas a ciertas categoras de personas partcipes en los mercados respectivos. As,
si bien por regla general en las fusiones y concentraciones hay una
obtencin, preservacin o incremento de poder de mercado de cierta entidad, adicionalmente hay tambin eficiencias cuya transferibilidad puede justificar tolerar esa obtencin o reforzamiento de poder
de mercado a expensas de monitorear la entidad resultante de la fusin y concentracin para evitar que sta realice algn abuso de ese
poder de mercado. En otros trminos, mientras en la prctica colusoria no existe beneficio alguno ni para la libre competencia ni para la
sociedad civil, sino que tan slo una obtencin, preservacin o incremento de poder de mercado mal habida (es decir no es el resultado
de una alta capacidad para atraer y satisfacer clientela), en la fusin y
concentracin hay otros beneficios. Este distingo justifica que no se trata de igual forma una colusin, por una parte, y una fusin y concentracin, por otra. En efecto, nos hallamos ante prcticas mercantiles
diferentes en su impacto econmico y en sus finalidades objetivamente acreditables; las fusiones y concentraciones buscan alcanzar determinadas eficiencias a travs de una reduccin del nmero de
competidores independientes e incremento u obtencin de posicin
dominante, en tanto que las colusiones monoplicas buscan tan slo
esto ltimo.
Atendido lo expuesto, cabe afirmar que las fusiones y concentraciones son por regla general el resultado del lcito ejercicio de una libertad de competencia mercantil. En la medida que tales fusiones y
concentraciones puedan provocar riesgos a la libre competencia y s536
tos puedan ser evitados o morigerados, segn corresponda, a travs de

medidas propiamente tales impuestas por el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia en ejercicio de sus potestades pblicas para absolver consultas, tales fusiones y concentraciones debern ser aprobadas. En el evento que tales CFs puedan causar riesgos a la libre
competencia, el Tribunal Antimonoplico deber imponer aquellas
condiciones o medidas propiamente tales que resulten necesarias para
remover la tipicidad de la conducta consultada y que reviste los caracteres de una CF. Es preciso recordar que slo puede imponerse una
medida propiamente tal en tanto y en cuanto la CF respectiva sea encuadrable en el tipo antimonoplico previsto en el artculo tercero del
Decreto Ley 211. En consecuencia, la CF debe tratarse de una conducta, esto es, un hecho, acto o convencin y no una mera estructura,
como alguna vez se ha planteado. En efecto, el referido artculo tercero no permite ni sancionar ni prevenir a travs de medidas propiamente
tales la estructura de un mercado, sino que tan slo conductas especficas y concretas. Respecto de stas, corresponder al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia efectuar un anlisis prospectivo para
determinar si hay probabilidades o meras posibilidades de colusiones
monoplicas o abusos de posicin dominante. En la prctica, las fusiones y concentraciones llegan al Tribunal Antimonoplico antes de su
perfeccionamiento, sea porque los propios interesados efectan la consulta antimonoplica de rigor o bien porque la Fiscala Nacional Econmica formula aqulla de oficio en representacin de la Nacin.
En cuanto a las polticas antimonoplicas aplicadas en materia de
fusiones y concentraciones, stas han evolucionado en el tiempo; as,
por ejemplo, luego de la crisis de los aos 80, al determinarse la procedencia de las fusiones se consideraban elementos como tasas de
empleo, capacidad de competencia nacional con empresas extranjeras, preservacin de la viabilidad de las empresas existentes (riesgos
de quiebra o insolvencia), sinergias de gestin, etc. En estricto rigor,
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia carece de autoridad
para aprobar una CF que contravenga la libre competencia; lo que s
puede hacer es establecer condiciones o medidas propiamente tales que remuevan tal contradictoriedad con la libre competencia y
permitan a la sociedad civil beneficiarse de las eficiencias mercantiles
asociadas a aquella CF.
La globalizacin ha producido un significativo efecto en el estudio de los mercados relevantes, introduciendo parmetros ms complejos en el anlisis de los productos y sus bienes sustitutos. Lo anterior
ha generado un efecto importante para determinar los grados de concentracin de un mercado en el cual se plantea la realizacin de una
fusin.
537
Nuestro sistema tutelar de la libre competencia no contempla la

obligatoriedad de consultar eventuales concentraciones o fusiones;521
no obstante lo anterior es preciso observar que la Fiscala Nacional
Econmica est siempre habilitada por el Decreto Ley 211 para formular consultas y en la prctica siempre se ha ocupado de las concentraciones relevantes, motivo por el cual estimamos innecesario crear
por ley una obligacin de consulta previa en esta materia. Atendida
la mencionada falta de obligatoriedad en las consultas es que en ciertos casos se ha establecido por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, a travs de una medida propiamente tal dictada con motivo
de una consulta, la obligatoriedad de consultar ante esa misma autoridad pblica la procedencia desde una perspectiva antimonoplica
de una concentracin o fusin.522
Ciertas industrias reguladas exhiben frmulas de concentracin
especficas para las mismas. Esto es lo que acontece con el mercado
sanitario (Ley 19.549) y el mercado portuario (Ley 19.542). Adicionalmente, otras industrias reguladas muestran procedimientos especficos de anuncio y/o autorizaciones para incrementar su participacin
en aqullas mediante tomas de control. Nuestra Ley de Sociedades
Annimas (Ley 18.046) contiene la regulacin prototpica en materia
de toma de control y fusiones. Una frmula supeditada a autorizaciones se halla en la Ley General de Bancos, donde el autorizante es la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, y en la Ley
sobre Libertad de Opinin e Informacin (Ley 19.733), donde el autorizante es el propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Estas normas no necesariamente resguardan la libre competencia sino
que, en algunos casos, constituyen verdaderas barreras artificiales de
entrada creadas por la autoridad pblica legislativa y por ello deberan
ser objeto de la potestad requisitoria del Tribunal Antimonoplico.
Las fusiones y ciertas adquisiciones de activos conducentes a significativas concentraciones de un determinado mercado relevante han
despertado la preocupacin de los organismos tutelares de la libre competencia. Esta inquietud se ha trasladado a algunos parlamentarios que
han promovido un proyecto de ley sobre la materia consistente en la
introduccin de un nuevo artculo tercero bis al Decreto Ley 211.523
521
As, resulta del texto del Decreto Ley 211 y lo confirma la jurisprudencia del
Tribunal Antimonoplico. Vase, Resolucin N 125, de 13 de julio de 1982, y Resolucin N 667 de 30 de octubre de 2002, ambas de la Comisin Resolutiva.
522
As, Sentencia N 09/2004, Resolucin 3 del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia.
523
Proyecto de Ley que Regula fusiones y tomas de control de empresas, en Boletn N 3618-03.
538
Esta nueva disposicin establecera que todo proyecto u operacin

de concentracin de empresas deber obtener un pronunciamiento
previo y favorable del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
toda vez que:
i) como consecuencia de la operacin se adquiera o incremente una cuota igual o superior al 30% del mercado nacional, o
de un mercado geogrfico definido dentro del mismo, de un
determinado producto o servicio, o cuando
ii) el volumen de ventas global en nuestro pas del conjunto de
los partcipes supere en el ltimo ejercicio contable la cantidad de $ 20.000 millones, siempre que al menos dos de las
empresas realicen individualmente en Chile un volumen de
ventas superior a $ 3.500 millones.
Adicionalmente, dicho proyecto considera que hay concentracin
de empresas o concentracin econmica en toda operacin que suponga una modificacin estable de la estructura de control de las empresas partcipes mediante: i) la fusin de dos o ms empresas
anteriormente independientes; ii) la toma de control de la totalidad
o de parte de una empresa o empresas mediante cualquier medio o negocio jurdico; iii) la creacin de una empresa en comn y, en general,
la adquisicin del control conjunto sobre una empresa, cuando sta desempee con carcter permanente las funciones de una entidad econmica independiente y no tenga por objeto o efecto fundamental
coordinar el comportamiento competitivo de empresas que continen
siendo independientes, y iv) cualquier otro acuerdo o acto que confiera a una persona o grupo empresarial influencia decisiva o control, en
los trminos que establecen los arts. 97 y ss. de la Ley 18.045, respecto
de una empresa con la que previamente a tales acuerdos o actos competa en uno o ms mercados.
Concordamos con Mara de la Luz Domper en que una regulacin de esta naturaleza es altamente inconveniente para la tutela de
la libre competencia, puesto que no considera cada mercado relevante en su propio mrito, esto es, distinguiendo si los niveles de concentracin alcanzados corresponden a la eficiencia de los competidores
que participan en el mismo o no, diferenciando cul es la estructura
de la oferta y la demanda, si la concentracin favorece economas de
escala o economas de mbito, si existen o no barreras a la entrada, si
hay presencia de sustitutos perfectos respecto del bien ofertado o no,
cul es la elasticidad del precio de la demanda, etc.524 En sntesis, de
524
DOMPER , Mara de la Luz, Regulacin de fusiones, p. 35, Diario Financiero

del 17.08.04, Santiago.
539
un determinado nivel de concentracin en propiedad o control que

exhiba un determinado mercado relevante no puede inferirse un correlativo poder de mercado. Por el contrario, el anlisis que debe hacerse ha de comprender todos los elementos propios de un mercado
relevante, tanto en lo concerniente a territorio como a producto. En lo
que respecta al territorio resulta un error considerar como el mximo
mercado relevante el nacional, puesto que en nuestro mundo globalizado existen muchos mercados internacionales debiendo considerarse en multiplicidad de casos el comercio internacional como un
componente significativo de la demanda y de la oferta. En sntesis, el poder de mercado difiere sensiblemente en mercados relevantes con similares niveles de concentracin.
Por ello las limitaciones que arbitrariamente se impondran para
determinar la procedencia de una obligacin de obtener un pronunciamiento previo y favorable del Tribunal Antimonoplico entrabaran multiplicidad de operaciones y generara la necesidad de
realizar una investigacin que probablemente y en ltimo trmino
recaera sobre la Fiscala Nacional Econmica. Cul sera la velocidad de resolucin de estas consultas forzadas por parte del Tribunal Antimonoplico? Ya preocupa la gran cantidad de temas que
atiende este tribunal especial, resultando lgico preguntarse cmo
operara en el despacho de las causas con esta nueva carga que se
le impondra.
Consideramos un error identificar las fusiones con competidores
como un caso de abuso de posicin dominante, como lo crey la antigua jurisprudencia emitida bajo el Tratado de Roma de la Comunidad Econmica Europea al aplicar los arts. 85 y 86 de dicho tratado.525
Cabe observar que tales artculos no aluden a la fusin como una forma de abuso. Sabemos que mientras el abuso es siempre antijurdico,
existen fusiones que no slo podran ser inocuas sino que altamente
convenientes, segn lo demostrara Demsetz. Posteriormente, en la
Comunidad Econmica Europea las fusiones y concentraciones pasaron a ser controladas a travs del Reglamento Comunitario N 4064/
1989, el cual fue modificado por el Reglamento Comunitario N 1310/
1997 y ms recientemente ambos han quedado derogados por el Reglamento Comunitario N 139/2004. Este ltimo cuerpo normativo
slo se ocupa de las concentraciones que sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado
comn o en una parte substancial del mismo, en particular como con-
525
Europemballage (Continental Can), 3 Comm. Mkt. Rep. (CCH) // 9481 (ECComm. 1971).
540
secuencia de la creacin o refuerzo de una posicin dominante.526

De all que no cualquier concentracin califica como un atentado contra la libre competencia.
La Ley Federal de Competencia Econmica de Mxico (1992) defini, a travs de su reglamento, las concentraciones como una fusin con o adquisicin de control sobre otra firma, o cualquier otro
acto de unin de empresas, asociaciones, accionistas, sociedades de
negocios, fideicomisos o propiedades en general, que se lleva a cabo
entre competidores, proveedores, clientes o cualquier otro agente econmico, cuyo propsito o efecto sea disminuir, perjudicar o impedir
la competencia respecto a bienes y servicios idnticos o muy similares (desarrollo del art. 16, cap. III).
El art. 17 de la citada ley contempla criterios para establecer cundo se est frente a una concentracin monoplica, los cuales apuntan a que mediante la conducta de concentracin se adquiera poder
de mercado y ste sea orientado a una conducta contraria a la libre
competencia.
E. Clases de fusiones y concentraciones
Las fusiones pueden ser totales o parciales; temporales o permanentes;
reversibles o irreversibles; horizontales, verticales o conglomerales.
Las fusiones pueden realizarse va adquisicin de propiedad de una
persona jurdica, adquisicin de control de una persona jurdica o adquisicin directa de ciertos activos relevantes pertenecientes a un competidor.
526
Reglamento (CE) N 139/2004 del Consejo de 20 de enero de 2004, art. 2,

numeral tercero, Diario Oficial de la Unin Europea de 29.1.2004.
541
5. LA EXPLOTACIN DEL MONOPOLIO Y EL ABUSO

DE POSICIN DOMINANTE. UNA APROXIMACIN
AL INJUSTO MONOPLICO DE ABUSO
Procede recordar que el ilcito de fuente a cuyas modalidades ya hemos aludido en la Seccin IV precedente consiste en la ejecucin de
una conducta orientada a alcanzar, por un medio injusto y tcnicamente idneo, un monopolio estructural con la finalidad, dolosa o culposa, de proceder a la explotacin de este ltimo.
Por contraste, el ilcito monoplico de abuso consiste en la injusta explotacin de un monopolio estructural que ya se ostenta, prevalindose en forma dolosa o culposa el autor del injusto del poder de
mercado que ese monopolio generalmente confiere.
El ilcito de abuso no es otra cosa que el ejercicio antijurdico
del poder de mercado de que dispone el monopolista estructural,
lo que se verifica a travs de hechos, actos o convenciones vulneradoras de la libre competencia. Si no existe vulneracin de la libre
competencia, el ejercicio del poder de mercado respectivo no podr ser calificado de antijurdico, al menos desde una perspectiva antimonoplica.
El poder de mercado en s mismo no es reprochable; tal como explicramos anteriormente, aqul puede ser el resultado de una legtima eficiencia ganada por un competidor que ha logrado reducir sus
costos y comercializar bienes de calidad superior a la de sus competidores. Lo exigido para la configuracin del ilcito de abuso es que exista un monopolio estructural dotado de poder de mercado y que dicho
poder sea ejercitado por el monopolista en una forma tal que lesione
la libre competencia, bien jurdico tutelado de donde arranca la tipicidad y antijuridicidad monoplica.
545
5.1. EL TRATAMIENTO NORMATIVO DEL ABUSO

DE POSICIN DOMINANTE
En la versin originaria del Decreto Ley 211 de 1973, no se contemplaba referencia alguna al abuso de posicin monoplica; no obstante lo anterior, haba consenso en la doctrina y en la prctica de los
organismos antimonoplicos respecto a que dicha forma de ofensa
contra la libre competencia quedaba perfectamente capturada por el
tipo universal antimonoplico y, por tanto, se hallaba proscrita.
Bajo la influencia del Tratado de Roma, el Decreto Ley 211 de 1973
fue modificado por el Decreto Ley 2.760 de 1979 en el sentido de incorporar expresamente el ilcito monoplico de abuso, quedando el
a la sazn vigente art. 6, en su inciso primero redactado as: Para la
prevencin, investigacin, correccin y represin de los atentados a la libre competencia o de los abusos en que incurra quien ocupe una situacin monoplica, aun cuando no fueren constitutivos de delito, habr los siguientes
organismos y servicios:....527
Similar reforma sufri, en esa misma oportunidad, el a la sazn
vigente art. 8, en sus letras c) y d) del Decreto Ley 211, de 1973. Dicho
artculo daba cuenta de las atribuciones y funciones de las Comisiones
Preventivas Regionales, organismos antimonoplicos administrativos
que hoy se encuentran derogados. Las mencionadas letras del antiguo
art. 8 quedaron formuladas en los siguientes trminos: c) Velar porque dentro de su respectiva jurisdiccin se mantenga el juego de la libre competencia y no se cometan abusos de una situacin monoplica, pudiendo conocer,
de oficio o a peticin de cualquiera persona, de toda situacin que pudiera
alterar dicho libre juego o constituir esos abusos, y proponer los medios para
corregirla; d) Requerir de la Fiscala la investigacin de los actos contrarios
a la libre competencia o que pudieren constituir abusos de una situacin monoplica.
Es importante observar que las reformas comentadas dejaron intocado el tipo antimonoplico universal del Decreto Ley 211, con lo
cual se mantuvo la interpretacin doctrinaria y jurisprudencial, segn
la cual el injusto de abuso monoplico poda y deba ser subsumido
en aquel tipo.
De las disposiciones reformadas antes transcritas, que siguieron en
su formulacin genrica muy de cerca el texto del Tratado de Roma,
pareci inferirse que una cosa era la libre competencia y otra el abuso de posicin dominante; de forma tal que hubiese podido enten-
527
Dichas reformas fueron introducidas por el Decreto Ley 2.760, de 1979, al Decreto Ley 211 de 1973.
546
LA EXPLOTACIN DEL MONOPOLIO Y EL ABUSO DE POSICIN DOMINANTE...
derse que caba la posibilidad de que existieren abusos que no lesionasen la libre competencia.
No estamos ni estuvimos de acuerdo con tal visin del problema,
segn pasaremos a demostrar. El mbito antimonoplico se define en
funcin de la libre competencia, que es el bien jurdico tutelado; all
donde este bien jurdico protegido no sea conculcado en forma alguna, ni mediante riesgo ni mediante lesin efectiva, no cabe intervencin de los organismos antimonoplicos. De modo que si stos
intentasen restringir la libertad de competencia mercantil sin mediar
conculcacin del bien jurdico protegido, incurriran en una gravsima desviacin de poder y en un atentado contra el principio de la
subsidiariedad y ciertas garantas especficas contempladas en la Constitucin Poltica de la Repblica, a saber el art. 19, Nos 21 y 22. En efecto, es una contradiccin afirmar la existencia de abusos de posicin
monoplica que no sean vulneradores de la libre competencia, puesto que en tal caso tales abusos no sern monoplicos. No ha de descartarse que tales abusos puedan ser reprochables a la luz de otros
bienes jurdicos y, en tal evento, induce a confusin su tratamiento conjunto con los injustos monoplicos. Si tales abusos no lesionan bien
jurdico alguno, ha de entenderse, entonces, que su perpetracin no
corresponde sino a la torpeza del competidor que los realiza y, prontamente, el mercado si es competitivo se encargar de hacerlo perder
clientela y eventualmente expulsarlo.
En la prctica, esta antigua disyuncin empleada por el legislador
de atentados a la libre competencia o abusos de posicin monoplica haba llevado, en ocasiones, a los organismos antimonoplicos a
sancionar el abuso con abstraccin de la efectiva existencia de posiciones dominantes en el respectivo mercado relevante en el cual tena lugar ese abuso. En este sentido, los organismos antimonoplicos
haban tratado tales casos como un verdadero ilcito monoplico per
se, esto es, de aquellos que la jurisprudencia tutelar de la libre competencia estadounidense haba establecido sobre la base de una informacin muy limitada y sin mayor investigacin.
Por contraste, otras modalidades de abuso de posicin dominante han tenido un tratamiento coherente por parte de los organismos
antimonoplicos en cuanto a que, previo a la determinacin de su existencia, se ha efectuado un estudio del mercado relevante respectivo y
del grado de competencia efectiva existente en el mismo.
De esta forma, reconocemos dos formas de aproximacin jurisprudencial al abuso: la que se califica con abstraccin de las condiciones
del mercado relevante y la que para su configuracin investiga y considera el grado de competencia efectiva en el respectivo mercado relevante.
547
Consideramos que la nica modalidad de aproximacin admisible es la que considera el mercado relevante respectivo; la otra va de
aproximacin equivale a introducir la arbitrariedad y la injusticia en
una sentencia que no ha evaluado siquiera la evidencia disponible y,
por tanto, ha de ser rechazada por contrariar el debido proceso y asignar sanciones en forma aleatoria, lo que ciertamente atenta contra las
garantas constitucionales ms bsicas y contra la justicia que, como
fin, ha de presidir la integridad del proceso antimonoplico.
La Ley 19.911, publicada en el Diario Oficial de 14 de noviembre
de 2003, introdujo significativas reformas al Decreto Ley 211 en esta
materia. En primer lugar, se requiere que las sentencias antimonoplicas sean explcitas en su fundamentacin econmica, lo cual refiere
necesariamente, entre otros, a la descripcin del mercado relevante y
a la existencia de poder de mercado.
El primer cambio relevante fue la derogacin del art. 6, inciso primero, y del art. 8, letras c) y d), todos ellos antes transcritos; con lo
anterior, se ha puesto trmino, en nuestra opinin, al estril debate
acerca de si poda haber abusos de posicin monoplica que fueren
sancionables a la luz del Decreto Ley 211 y que no importasen un atentado contra la libre competencia.
El segundo cambio significativo fue que, entre los ejemplos contemplados en el inciso segundo del art. 3, que tienen por objetivo ilustrar el tipo universal antimonoplico, se aadi el siguiente precepto:
b) La explotacin abusiva por parte de una empresa, o conjunto de empresas que tengan un controlador comn, de una posicin dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro
producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos
semejantes.
Previo a entrar a un anlisis doctrinario ms pormenorizado de
esta forma de ofensa a la libre competencia que se denomina abuso
de posicin monoplica, conviene adelantar algunos comentarios al
precepto transcrito.
Resulta muy positivo que el propio texto del Decreto Ley 211 precise que el abuso de una posicin dominante no se identifica con la
explotacin de la misma. Puesto en otros trminos, existe una explotacin inocua de una posicin dominante, que es lcita o ajustada al
Derecho antimonoplico, y otra que es injusta o contraria al Derecho
de la libre competencia por consistir en una explotacin abusiva. De
lo anterior se colige que el monopolio o la posicin dominante en s
mismos no son reprochables y que aqullos pueden ser explotados en
formas no reprochables antimonoplicamente, v. gr., el monopolista
que no disminuye su produccin habitual para elevar los precios, mantenindose todo lo dems constante.
548
En nuestro concepto, tambin ha resultado prudente la inclusin

por parte del legislador de la Ley 19.911 de algunas modalidades que
puede asumir el injusto monoplico de abuso, inclusin que se realiza a ttulo meramente ejemplar advirtiendo que caben abusos semejantes.
Sin embargo, creemos desafortunada la referencia que efecta el
nuevo precepto a los autores de los abusos, puesto que alude a una
empresa o a un conjunto de empresas que tengan un controlador
comn, en circunstancias que la nocin de control excluye, por ejemplo, el abuso monoplico que podra llevar a cabo un cartel conformado por diversas empresas carentes de un controlador comn y
simplemente vinculadas en virtud de dicho cartel. Debe recordarse que
la nocin de control se halla definida en forma precisa por nuestra
Ley de Mercado de Valores.
Conviene advertir que exista una importante referencia al abuso
de posicin dominante en una ley especial. Se trataba del art. 51 de
la Ley 19.039, que Establece Normas Aplicables a los Privilegios Industriales y Proteccin de los Derechos de Propiedad Industrial, y que dispona: Slo se podrn otorgar licencias no voluntarias en el caso en que el
titular de la patente incurra en abuso monoplico segn la Comisin Resolutiva [hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia] del decreto
ley 211, de 1973, que ser el organismo encargado de determinar la existencia
de la situacin denunciada y fallar en consecuencia.
La sentencia de la Comisin deber calificar, a lo menos, los siguientes
aspectos:
La existencia de una situacin de abuso monoplico.
En el caso que dicho pronunciamiento sea positivo, la sentencia de la
Comisin deber establecer las condiciones en que el licenciatario deber explotar industrialmente la patente, el tiempo por el que se le otorgue la licencia y el
monto de la compensacin que deber pagar peridicamente quien utilice el procedimiento de la licencia no voluntaria al titular de la patente.
Para todos los efectos de los anlisis de los estados financieros y contables
se aplicarn las normas de la Superintendencia de Valores y Seguros para las
sociedades annimas abiertas.
Lo interesante de esta disposicin es que contempla el abuso de
un monopolio de privilegio conferido por una ley especial, como lo
es la de los Privilegios y Derechos de Propiedad Industrial, y confiere
atribuciones al Tribunal Antimonoplico para regular la operacin y
explotacin de la patente por parte de quien ha cometido el abuso
monoplico. Dicho precepto ha sido reemplazado por un nuevo
art. 51, establecido por la Ley 19.996, que ha ampliado las causales de
licencias no voluntarias al aludir a conductas o prcticas declaradas contrarias a la libre competencia, en relacin directa con la utilizacin o explota549
cin de la patente de que se trate, segn decisin firme o ejecutoriada del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
5.2. POSICIN DOMINANTE O SITUACIN MONOPLICA

La posicin dominante a que se refiere la letra b) del art. 3 del Decreto Ley 211, antes transcrita, o bien la situacin monoplica a que
aludan los antes citados incisos que hoy se hallan derogados, es una
situacin en la cual existe poder de mercado emanado de un monopolio estructural y que no se agota en la situacin de un monopolio
puro, resultando aplicable tambin a los monopolios parciales. Es por
ello que para dar operatividad a los conceptos de posicin dominante o situacin monoplica en estudio, debe entenderse que los adjetivos dominante o monoplico aluden al monopolio estructural y
no son privativos de una forma especfica de mercado.
Recordemos que la nocin de monopolio estructural se asienta
sobre la idea de que la legislacin protectora de la libre competencia
necesita en ocasiones referirse a una estructura monoplica, en un sentido que comprenda una amplsima gama de casos, y sin que ella necesariamente corresponda a un ilcito. En otras palabras, dicha
normativa necesita aludir a un monopolio, sea que haya o no realizado conductas vulneradoras de la competencia, y sin entrar en los distingos de si se trata de un monopolio o monopsonio puro, de un
monopolio o monopsonio parcial, de un oligopolio, oligopsonio, triopolio, triopsonio, duopolio, duopsonio, etc. A efectos de la conceptualizacin terica del monopolio estructural, no interesa si el
monopolio est dotado de poder de mercado o no, si es lcito o ilcito, justo o injusto, lesivo o inocuo, reprochable o irreprochable; en
otras palabras, no se busca emitir un juicio o calificacin jurdica sino
que se quiere describir una situacin de mercado con una flexibilidad tal que no quede excluida ninguna forma de monopolio sentido amplio jurdico que pudiese presentar alguna significacin ante
el Derecho antimonoplico.
La descripcin de la letra b) del art. 3 del Decreto Ley 211 tiene
la importancia de que implcitamente reconoce la licitud de la situacin monoplica o dominante en s misma y, tal como ya advertamos,
resulta lcito desde la ptica antimonoplica el ejercicio regular o la
explotacin lcita del monopolio. Problema diverso es que el origen
de la posicin dominante sea espurio, esto es, sea la consecuencia de
un injusto de fuente y por va consecuencial; en tal caso, podra resultar cuestionada la explotacin regular que se realiza de aquella posi550
cin en el mercado no por la explotacin misma, sino por el origen

del poder monoplico.
Como consecuencia de que la posicin dominante no sea en s
misma un injusto es que sta ser siempre lcita salvo la consideracin del origen del poder monoplico antes anotado desde una ptica antimonoplica. Para bien entender la afirmacin anterior es
preciso observar que la posicin dominante puede ser efecto de una
conducta constitutiva de un injusto monoplico de fuente y, en tal
evento, lo reprochable ser aquella conducta y no su efecto, que es la
posicin dominante misma.
La aproximacin al problema efectuada por el referido art. 3 del
Decreto Ley 211 antes mencionado exhibe la ventaja de que, por esta
va, se incentiva un comportamiento razonablemente competitivo por
parte de quien ostenta una posicin dominante, preservndose las ventajas asociadas al tamao o podero econmico que eventualmente
puede ostentar en el o los respectivos monopolios estructurales.
El precepto transcrito, contenido en el art. 3 del Decreto Ley 211,
se refiere a una explotacin abusiva (...) de una posicin dominante
en el mercado, lenguaje que se aproxima ms al Tratado de Roma
antes que a la Sherman Act, cuerpo normativo este ltimo en el cual
no existe reconocimiento explcito de esta forma de ilcito monoplico. Mientras el art. 86 del Tratado de Roma se refiere a una situacin
dominante (dominant position), la jurisprudencia judicial desarrollada
bajo la Sherman Act ha empleado la nocin de poder de mercado o
poder monoplico, segn corresponda.
Nuestro Decreto Ley 211, de 1973, sigui el modelo del Tratado
de Roma en el sentido de no incluir una definicin de qu ha de entenderse por posicin dominante en el mercado, entregando dicha
labor a la jurisprudencia judicial y administrativa que emitan los organismos antimonoplicos. Sin embargo, cabe observar que en el Derecho comparado hallamos casos como el de la Ley de Represin de
las Prcticas Restrictivas de la Competencia de Espaa o el Tratado de
Pars de 1951, que se han ocupado de entregar un concepto de rango legal de posicin dominante o situacin monoplica.528
La posicin dominante, por lo general, se corresponde con un poder de mercado. Excepcionalmente, ello no acontece as; puede ocurrir que como consecuencia de una regulacin econmica emanada
528
El Tratado de Pars de 1951, que cre el mercado comn del carbn y el acero, tambin denominado Tratado CECA, dispuso en su art. 66, prrafo 7: Posicin
de dominio es aquella que sustrae a la empresa que la ostenta de una competencia
efectiva.
551
de autoridad pblica un competidor que ostenta una posicin dominante se halle privado del poder de mercado que le corresponda en
virtud de dicha posicin dominante. De all que tenga utilidad tener
presente el distingo entre posicin dominante o monopolio estructural y poder de mercado.529 El poder de mercado ha de ser medido al
interior del respectivo mercado relevante, el cual viene definido por
el bien o producto de que se trate y la respectiva rea geogrfica en la
cual aqul es objeto de transacciones dotadas de aptitud para influirse recprocamente. Para el estudio de este fundamental asunto nos remitimos al captulo pertinente de esta obra.
Es importante advertir que, en el caso de los monopolios de privilegio aquellos que son creados a discrecin y no meramente regulados por autoridades pblicas, deber estudiarse cuidadosamente el
mbito geogrfico al cual se extiende la prerrogativa conferida por
autoridad pblica y verificar en qu medida el poder de mercado emanado de tal prerrogativa, puede ser utilizado en los hechos ms all
del mbito demarcado por la autoridad pblica concedente. De all
que, en nuestra opinin, no necesariamente el poder de mercado emanado de un privilegio monoplico se agota dentro de los lmites demarcados jurdicamente por la autoridad pblica otorgante del
privilegio, sino que podra dar lugar, v. gr., a subsidios cruzados, discriminaciones arbitrarias monoplicas u otras formas de transferencia del poder de dominio a otros mercados conexos.
La jurisprudencia antimonoplica nacional ha establecido ciertos
elementos indiciarios de la existencia de una posicin dominante, aunque la mayora de aquellos no son concluyentes: nmero de empresas que operan en el respectivo mercado relevante, participacin
proporcional de la empresa investigada en el respectivo mercado relevante,530 tamao absoluto de la empresa investigada, relacin precio529
En el Derecho chileno, el mercado de la telefona fija muestra un buen ejemplo de esta situacin: CTC Telefnica de Chile exhibe una significativa situacin dominante y, por ello, se halla regulada por tarifas que le impiden ejercitar en
determinados aspectos su poder de mercado. Por contraste, sus competidores en telefona fija no se hallan tarificados.
530
La Sentencia N 08/2004, considerando 4, emitida por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, muestra cierta controversia en la medicin de la posicin
dominante a travs de la participacin proporcional de la empresa investigada en la
especie Laboratorios Novartis en el respectivo mercado relevante. En efecto, Laboratorios Novartis argument que la Fiscala Nacional Econmica erraba al considerar su
porcentaje de ingresos por ventas, puesto que deba atender al nmero de unidades
del medicamento efectivamente comercializadas por aqulla. Seal Laboratorios Novartis que de considerarse esta ltima circunstancia, podra concluirse que ella carecera de posicin dominante. El Tribunal Antimonoplico sigui la interpretacin de la
Fiscala Nacional Econmica.
552
costo de la empresa investigada, relaciones con proveedores y canales

de distribucin, elasticidad de la demanda, capacidad de fijacin de
precios en el mercado relevante respectivo, la existencia de ciertas ventajas comerciales, tcnicas o financieras, persistencia de una empresa
en la misma posicin relativa al interior de un mercado relevante a lo
largo de los aos, dificultades de importacin y de ingreso de nuevos
competidores al respectivo mercado relevante, etc.
Cierta jurisprudencia antimonoplica antigua no consider los elementos caractersticos de una posicin dominante para la configuracin del abuso monoplico. Afortunadamente, tal tendencia se halla
actualmente revertida y se considera la situacin de mercado para efectos de establecer cul es la posicin dominante o situacin monoplica del supuesto autor del abuso monoplico.
El concepto de posicin dominante en la jurisprudencia del Tratado de Roma alude a una posicin de podero econmico que permite a un competidor, o grupo de competidores, comportarse con
relativa independencia de sus competidores, clientes y, en ltimo trmino, de los consumidores.531 La independencia referida no es del tipo
jurdico, sino que se trata de una independencia econmica que ciertamente presupone una independencia de tipo jurdico al momento
de determinar las condiciones en las cuales se desarrollar la competencia, en el sentido de que las decisiones adoptadas por las dems
empresas competidoras le resultan, hasta cierto punto, indiferentes a
quien ostenta una posicin de dominio. Si bien es cierto que la posicin dominante no necesariamente elimina la competencia al interior
de un mercado relevante, al menos ha de tener un significativo efecto o influencia sobre las condiciones en las cuales se lleva a cabo esa
competencia.
Se ha dicho que la posicin dominante debe ser diferenciada de
los cursos de actuacin paralela que son peculiares de los oligopolios.
En efecto, en una estructura oligoplica las diversas conductas de los
oligopolistas interactan, en tanto que en el caso de una posicin dominante las conductas son en gran medida determinadas unilateralmente.
Por lo anterior, creemos que deben rechazarse las definiciones de
posicin dominante desarrolladas por los rganos de la defensa de la
libre competencia de la Comunidad Econmica Europea que no descansen en el poder de mercado o poder monoplico; as, estimamos
que son demasiado amplias aquellas definiciones jurisprudenciales de
531
Comunicacin 327 de la Comisin de la Comunidad Econmica Europea creada por el Tratado de la Comunidad Europea.
553
posicin dominante que plantean que las empresas estn en posicin

dominante cuando tienen la posibilidad de determinar sus comportamientos con independencia, lo que les permite actuar sin tomar en
consideracin a los competidores, compradores o proveedores.532 En
efecto, podra darse el caso de una empresa que no obstante gozar de
una posicin dominante, debe tomar en consideracin a sus compradores o proveedores, precisamente para maximizar su renta monoplica. As, dicho competidor dominante deber evaluar si le conviene
mantener el precio constante y reducir la calidad del producto o bien
le resulta ms rentable mantener la calidad constante y subir el precio de su producto. La decisin de si resulta ms rentable una u otra
alternativa ser guiada por el costo de los diversos niveles de calidad y
la estimacin que los adquirentes de sus productos asignen a tales diversos niveles. En definitiva, quien ostenta una posicin dominante
debe estar alerta a los cambios de valoracin que su clientela pueda
asignar a las distintas combinaciones del binomio precio-calidad y no
puede permanecer indiferente a aqullos.
Se ha discutido el mbito de coincidencia entre la nocin de posicin dominante, desarrollada eminentemente por ciertas naciones
europeas y por las autoridades pblicas de la Comunidad Econmica
Europea bajo el Tratado de Roma, por una parte, y el concepto de
monopolio empleado por la jurisprudencia estadounidense, por otra.
Estimamos que esa discusin exhibe pocas posibilidades de ser resuelta,
si previamente no se define cul de todas las acepciones de monopolio es aquella que se busca contrastar con el concepto de posicin
dominante. Ciertamente que a la luz de la nocin de monopolio estructural antes explicada, la posicin dominante corresponde a una
especie dentro del gnero del monopolio estructural.
5.3. NOCIN DE ABUSO

El trmino abuso deriva del latn abusus, que significa mal uso, puesto que el prefijo latino ab denota que algo est fuera o lejos del uso:
ab-usus. As, la voz abuso da cuenta del empleo impropio, inmoderado o injusto que se realiza de algo. De esta manera, el abuso puede
emanar de: i) una conducta contraria a la naturaleza de una cosa, v. gr.,
un cargo pblico, del cual se sirve su titular para acceder a informacin confidencial y lucrar con la venta de esta ltima; ii) una conduc-
532
Continental Can.
554
ta contraria a la naturaleza del agente que ha de beneficiarse de una

cosa, v. gr., la persona que abusa del consumo de alcohol implica que
las dosis de alcohol ingeridas son superiores a las toleradas por esa
persona, y iii) una actividad contraria a Derecho, que acontece cuando se otorga a una persona o a una cosa un uso contrario a la justicia,
v. gr., el abuso que realiza un juez al ejercitar su potestad jurisdiccional dictando una sentencia inicua.
En sntesis, todo mal uso exige un agente y una cosa, as como
una desproporcin en el uso de esa cosa. La desproporcin podra
venir indicada por la naturaleza del agente o por la naturaleza de la
cosa o por ambas.
De aqu se sigue que existen tres clases de abuso: contra la naturaleza de una cosa, contra la naturaleza del agente que emplea la cosa
y contra Derecho; sin perjuicio de que la injusticia del abuso jurdico
emane precisamente de una contravencin a la naturaleza de la cosa
o a la naturaleza del agente que emplea la cosa. En otras palabras, el
abuso contra Derecho puede hallar su causa en una contravencin a
la naturaleza de la cosa o a la naturaleza del agente que emplea la cosa.
El abuso que interesa al Derecho antimonoplico es aquel consistente en el empleo de una cosa contra Derecho y no el mal uso impropio o inmoderado de una cosa, atendidas las exigencias de la
naturaleza de esta ltima.
Ese algo, que se puede emplear contra Derecho, no es un derecho como acontece en la teora del abuso del Derecho, sino que es
una situacin fctica, peculiar de un determinado mercado relevante
y que se conoce como poder de mercado. De lo anterior se sigue que
no cabe plantear un abuso monoplico en abstracto, sino que ste se
halla supeditado a la efectiva existencia de un poder de mercado al
interior de un mercado relevante, el cual pueda ser ejercitado en forma abusiva.
Hay quienes han pretendido extremar la similitud entre abuso de
posicin dominante y abuso del Derecho, sealando que aqulla corresponde a una especie de abuso del Derecho, donde el derecho abusado es el derecho a ocupar una situacin dominante. Disentimos de
tal raciocinio, puesto que no existe tal derecho a ocupar una situacin dominante sino en casos sumamente excepcionales, v. gr., la posicin dominante emanada de un acto de autoridad pblica, esto es,
un caso de monopolio de privilegio, supuesto que tal acto de autoridad pblica sea vlido, esto es, ajustado al Decreto Ley 211 y a las garantas constitucionales. En la generalidad de los casos, la posicin
dominante es una situacin fctica resultante de la dinmica del mercado y que, por tanto, en cualquier momento aqulla puede debilitarse o, incluso, desaparecer como consecuencia de la evolucin de
555
la libre competencia al interior de un mercado relevante. Explicado

en otros trminos, no hay abuso del Derecho en un abuso de posicin dominante porque se puede ostentar el mismo derecho de propiedad con todas sus cualidades y caractersticas y mudar la posicin
dominante. Ello se explica porque la posicin dominante es una situacin fctica de relatividad a los dems competidores del mercado
relevante respectivo y no un derecho subjetivo predeterminado y exigible contra alguien.
El origen de la figura del abuso de posicin monoplica se remonta al Derecho alemn, en el cual aqulla fue desarrollada a travs de
una interpretacin jurisprudencial consistente en reprimir el abuso del
monopolio mediante el empleo analgico de la teora del abuso del
Derecho. Dicha elaboracin jurisprudencial se plasm, ms tarde, de
manera expresa en la Ordenanza del 2 de noviembre de 1923 (Ordenanza contra el Abuso de las Posiciones del Poder Econmico),
cuerpo jurdico que proscribi el uso del poder de mercado para la
obtencin de condiciones contractuales lesivas de la economa o del
bien pblico, confiriendo potestades al Ministro de Economa para
solicitar a un tribunal especial la declaracin de nulidad de los mencionados contratos. Afortunadamente, el moderno desarrollo del Derecho de la libre competencia ha perfilado el ilcito monoplico de
abuso como una institucin perfectamente autnoma y, por ello, ajena al Derecho civil, con lo cual se ha hecho innecesaria toda referencia a la teora del abuso del Derecho de origen civilstico. En efecto,
el Derecho de la libre competencia concibe la posicin dominante
como una situacin fctica excepcionalmente dotada de proteccin
jurdica que se caracteriza por exhibir una relatividad respecto de los
restantes competidores del respectivo mercado relevante y un alto dinamismo que impide asimilarla a un derecho. Ello explica por qu a
un mismo competidor con idnticos derechos de propiedad pueden
corresponder diversos escenarios de posicin dominante.
En el caso particular de la ofensa a la libre competencia consistente en el abuso de situacin monoplica, se requiere de un monopolio estructural posicin dominante o situacin monoplica con
un especial condicionamiento: que ste se halle dotado de poder de
mercado susceptible de ser ejercitado. En otras palabras, si se tratase
de un monopolio estructural que careciese de poder de mercado ejercitable, como consecuencia de una determinada regulacin que lo
hubiera privado de semejante ejercicio, no sera factible abusar del
mismo, puesto que el abuso que nos ocupa es precisamente el que se
efecta empleando el poder de mercado que confiera un monopolio
estructural. De esta manera, no resulta reprochable desde la ptica
antimonoplica una conducta abusiva que sea perpetrada por un com556
petidor dotado de una situacin dominante, pero carente de poder

de mercado; de all que ste sea el presupuesto bsico para verificar
si en un caso concreto se ha producido un abuso de posicin dominante que interese al Derecho de la Libre Competencia.533 As lo confirma, en la descripcin del abuso de posicin dominante que realiza,
la letra b) del art. 3 del Decreto Ley 211 de 1973, anteriormente transcrita.
La nocin de abuso no aparece ni mencionada ni definida por la
Sherman Act (1890) de los Estados Unidos de Amrica, normativa que
sirvi de antecedente a nuestro Decreto Ley 211 (1973), a travs de la
primera legislacin antimonoplica chilena contenida en el Tt. V de
la Ley 13.305 (1959).
No obstante lo anterior, la jurisprudencia estadounidense ha intentado aproximarse a definiciones del abuso del poder de mercado.
As, el juez Wizanski defini el ejercicio abusivo del poder de mercado como una prctica excluyente, esto es, una prctica mediante la
cual se impide a potenciales competidores su ingreso al mercado relevante en el cual se halla el monopolista excluyente o bien mediante
la cual se impide a competidores actuales el incremento de su produccin en respuesta a los incrementos de precio del monopolista.534
En nuestra opinin, esta lectura del abuso de poder de mercado es
incompleta, puesto que segn veremos este abuso puede tener por
objeto excluir competidores (caso en el cual concordamos con la apreciacin del juez Wizanski), pero tambin puede tener por objeto directo la percepcin o la maximizacin de la renta monoplica a
percibir. Adicionalmente, la caracterizacin del juez Wizanski adolece del defecto de no sealar que tales prcticas excluyentes han de
ser injustas, esto es, no pueden corresponder a la eficiencia productiva o a la innovacin tecnolgica, que son medios lcitos de ejercicio
de la libertad de competencia mercantil y conducentes al monopolio
de eficiencia ya visto, estimamos que ello es un ejemplo de la crisis
acaecida con motivo de la erradicacin de la nocin de justicia del
En sntesis, los presupuestos del abuso monoplico son: i) la existencia de una situacin monoplica o posicin dominante o alguna
533
Resolucin 608, considerando 5, Comisin Resolutiva: Que, adems de lo anterior, debe considerarse el hecho de que Corpbanca es un banco con baja participacin en el mercado financiero y bancario nacional y, por lo tanto, carece de una
posicin de dominio de la cual pudiera eventualmente abusar, de modo que a las clusulas que han sido cuestionadas y analizadas se les deber otorgar el significado que
se ha establecido en el considerando tercero anterior.
534
United States v. United Shoe Machinery Corp.
557
otra forma de monopolio estructural; ii) el ejercicio efectivo del poder de mercado que se ostenta: esta consideracin es fundamental,
puesto que se puede disponer de una situacin monoplica y no ejercitarse el respectivo poder de mercado. Incluso, podra acontecer, segn lo ya explicado, que ese poder de mercado se hallase regulado
externamente por alguna autoridad pblica, con lo cual no podra ejercitarse libremente, y iii) que exista injusticia desde la perspectiva de
la libertad de competencia mercantil en ese ejercicio efectivo del poder de mercado que se ostenta.
Cabe observar que adicionalmente a estas exigencias los abusos de
posicin dominante debern cumplir con todos y cada uno de los requisitos ya estudiados y que emanan del tipo universal antimonoplico: sujeto activo, accin, resultado y nexo causal en la faz objetiva y la
intencionalidad correspondiente a la faz subjetiva.
El concepto de abuso aparece expresamente recogido en el Tratado de Roma (1957), que estableci la Comunidad Econmica Europea,535 y tambin forma parte de las legislaciones antimonoplicas
de ciertos pases europeos.
Se ha establecido por la jurisprudencia de la Comunidad Econmica Europea, que el abuso consiste en que el nivel de competencia
es debilitado mediante mtodos diferentes de aquellos bajo los cuales
suele desarrollarse una normal disputa por los bienes y servicios, de
forma que tales mtodos impiden la preservacin del nivel de libre
competencia an existente en el respectivo mercado relevante o bien
impiden el desarrollo o incremento de esa competencia.536 Ciertamente, la represin del abuso de posicin dominante no tiene por objeto
intentar restablecer el mercado respectivo a un estado de alta competitividad, pero s que la competencia existente en ese mercado, por
535
Treaty of Rome, article 82 (antiguo art. 86): Any abuse by one or more undertakings of a dominant position within the Common Market or in a substantial part
of it shall be prohibited as incompatible with the Common Market in so far as it may
affect trade between Member States. Such abuse may, in particular, consist in:
(a) directly or indirectly imposing unfair purchase or selling prices or other unfair trading conditions;
(b) limiting production, markets or technical development to the prejudice of consumers;
(c) applying dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading
parties, thereby placing them at a competitive disadvantage;
(d) making the conclusion of contracts subject to acceptance by the other parties
of suplemmentary obligations which, by their nature or according to commercial usage, have no connection with the subject of such contracts.
536
Hoffman-La Roche v. Commission, 1979, E.C.R. 461, [1978-1979 Transfer Binder] Comm. Mkt. Rep. (CCH) // 8527, at 7542-43 (ECCJ 1974).
558
imperfecta que sea, no se vea deteriorada o disminuida por la actividad injusta de quien o quienes ocupan posiciones dominantes y as
evitar una lesin o puesta en riesgo de la libre competencia, con los
consiguientes detrimentos para el mercado afectado y la sociedad civil en general. Se ha dicho que el parmetro de comparacin de una
prctica antijurdica constitutiva del abuso es la de una conducta que
no hubiere podido llevarse a cabo en un mercado altamente competitivo; desde luego, esta comparacin debe arrojar una desviacin significativa para que resulte evidenciado el respectivo abuso y se haga
operativa la respectiva sancin. Las conductas injustas constitutivas de
los abusos pueden consistir en la obtencin de ventajas extraordinarias en relacin a las que se obtendran en un ambiente de alta competitividad, en el detrimento grave irrogado a la libertad mercantil de
competidores actuales o potenciales en circunstancias que tal detrimento carezca de una justificacin objetiva basada en un legtimo inters
mercantil, etc. En sntesis, no se busca la ausencia de competencia entre quienes se hallan dotados de poder de mercado y quienes carecen del mismo al interior de un determinado mercado relevante, sino
que la libre competencia que se lleva a cabo se desarrolle sin mediar
prcticas abusivas.
El uso del poder de mercado de que dispone quien explota un
monopolio estructural se torna abuso en cuanto se le emplea para un
fin antijurdico: lesionar o hacer peligrar la libre competencia. Dicho
fin antijurdico queda acreditado por el empleo que se hace de ese
poder. La conculcacin de la libre competencia lograda mediante abuso no puede ser justificada, puesto que el abuso es siempre antijurdico desde una ptica antimonoplica; el abuso monoplico es una
desproporcin en el empleo del poder de mercado en relacin con
la libertad de competencia mercantil de los propios competidores del
abusador o de la de sus proveedores o clientes, lo que transgrede la
justicia al vulnerar la libre competencia. En otras palabras, no puede
haber abuso monoplico sin lesin de la libre competencia y no puede la libre competencia justificar una lesin a s misma. Tales desdoblamientos slo son pensables en aquellos sistemas jurdicos en los
cuales se da a la libre competencia una acepcin muy estricta, dejndose fuera de esa nocin importantes contenidos que en realidad pertenecen a la libre competencia en cuanto bien jurdico tutelado. En
sntesis, no existen causales de justificacin para las prcticas de abuso monoplico.
Tal como explicramos, la libre competencia no es ajena a la justicia, sino que constituye un bien jurdico tutelado por la importancia
que aqulla reviste para la justicia distributiva y, por tanto, para la consecucin del bien comn poltico. En efecto, el principio de subsidia559
riedad y la consiguiente autonoma son aplicaciones de la justicia distributiva, puesto que entre los bienes que la autoridad pblica ha de
distribuir entre los miembros de la nacin se hallan precisamente la
salvaguarda y el respeto de la autonoma que los privados requieren
para asociarse y estructurar los cuerpos intermedios mediante los cuales competirn mercantilmente y, segn corresponda, alcanzarn los
bienes espirituales, intelectuales y materiales que les sean necesarios
y convenientes, permitiendo con ello el mejor funcionamiento de la
sociedad civil y el mayor desarrollo de la persona humana.
5.4. AUTOR(ES) DEL ABUSO

El abuso de situacin dominante puede ser llevado a cabo en forma
individual o en forma concertada, segn cual sea la forma que adopte la explotacin del monopolio estructural dotado de poder de mercado ejercitable; as, si dicho monopolio estructural es explotado por
un cartel, naturalmente el abuso exhibir un carcter colectivo y podr decirse que es el resultado de una accin concertada. A diferencia, si es uno solo el competidor que explota un monopolio estructural
y ste decide abusar, el abuso revistir el carcter de individual. Existen ciertas prcticas abusivas, que necesariamente son colectivas como
acontece, por ejemplo, con la asignacin de territorios entre un grupo de competidores que explotan un crtel suscrito entre ellos.
Cabe preguntarse, es necesaria esta figura del abuso colectivo o
ya est subsumida en las figuras de colusin? Esta pregunta no tiene
un carcter terico, puesto que muchos autores dan lugar a este cuestionamiento. En efecto, tales autores suelen distinguir las colusiones
por una parte y el abuso de posicin dominante individual por otra,
no considerando en forma explcita el abuso de posicin dominante
cuando ste tiene su origen en una colusin. La razn probable de
esta sistematizacin ha de hallarse en que, bajo la jurisprudencia antimonoplica, suele ocurrir que toda colusin se reprocha con independencia de si se ha abusado colectivamente o no de la posicin
dominante alcanzada mediante esa colusin. Si bien esto es lo que ha
ocurrido en alguna jurisprudencia, cabe recordar que una cosa son
los ilcitos monoplicos de fuente y otra diversa, los ilcitos monoplicos de abuso. Estimamos que esta precisin es fundamental, puesto
que no se puede sancionar por igual a quienes slo se han coludido
con quienes, habindose coludido, adicionalmente han abusado de la
posicin monoplica alcanzada. En otras palabras, la responsabilidad
monoplica debe verse agravada para quienes cometen un ilcito de
560
fuente y, adems, un ilcito de abuso, en comparacin con quienes slo

perpetran el primero. La realizacin del distingo antes indicado presupone que, a lo menos, la doctrina y la jurisprudencia institucionalicen el distingo entre abuso de posicin dominante individual y abuso
de posicin dominante colectiva; de otra forma, se generar una injusticia por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
consistente en castigar por igual a desiguales en la comisin de ofensas monoplicas.
Podra ocurrir que el abuso colectivo sea perpetrado por un conjunto de personas jurdicas dominadas por un controlador comn y
que la posicin de dominio ostentada por aquel grupo de personas
haya sido el resultado de la eficiencia productiva y no de un ilcito
monoplico de fuente. En este evento, la posicin de dominio antes
descrita se ha alcanzado por medios lcitos, lo que ciertamente no habilita a quienes la ostenten a abusar de la misma. En concepto de algunos autores, sera posible concebir un abuso colectivo resultante de
la actividad de un grupo de personas que explotan sus respectivas posiciones dominantes en forma organizada, pero no concertada. Esto
sera lo que ocurre en un caso de paralelismo consciente que alcance
la entidad de una prctica concertada. En este escenario, tal explotacin organizada podra dar lugar a un abuso de posicin dominante de tipo colectivo.
Esta categorizacin se superpone a otra, con la cual no ha de ser
confundida, que es la que se refiere a autor intelectual o mediato, material, instigadores, cmplices o encubridores.
5.5. OBJETO DEL ABUSO

Hemos sealado que existe abuso monoplico toda vez que hay mal
uso del poder de mercado, el cual es empleado para lesionar la libre
competencia. Este bien jurdico tutelado se lesiona toda vez que se acude a medios injustos en relacin con el proceso competitivo mismo
de formacin de la oferta y la demanda para alcanzar alguno de los
objetivos genricos que se desarrollan a continuacin.
El abuso de poder de mercado puede asumir dos objetivos genricos: i) explotar la renta monoplica, o ii) preservar o incrementar
dicha renta por la va de mantener a distancia los competidores actuales o potenciales que podran disputar los ingresos anormales percibidos por la explotacin del monopolio. A su vez, cada uno de tales
objetivos genricos puede subclasificarse en multitud de prcticas y
conductas mediante las cuales se pretende alcanzar por el(los)
561
autor(es) del abuso una o ambas de las finalidades ilcitas antes indicadas. Es necesario precisar que existen prcticas que pueden ser tiles para alcanzar cualquiera de los objetivos genricos antes indicados,
lo cual est en directa relacin con la complejidad de la prctica en
cuestin; as, a modo de ejemplo, la discriminacin arbitraria monoplica, que es un cuasignero por la amplitud y variedad de conductas que comprende bajo su definicin.
Es preciso observar que la doctrina ha desarrollado otras terminologas que, en nuestra opinin, resultan coincidentes con la clasificacin expuesta. As, se habla de abusos de exclusin, v. gr., negativa
injustificada de venta, y abusos de explotacin, v. gr., imposicin de
precios injustos. Estimamos que los abusos de explotacin corresponden a prcticas mediante las cuales se persigue explotar una renta
monoplica en tanto que los abusos de exclusin se vinculan a mantener a distancia competidores actuales o potenciales que podran impedir, menoscabar o disputar la renta monoplica.
En este sentido, ha llamado la atencin de la doctrina el que la
enumeracin ejemplar del art. 86 del Tratado de Roma se limite a mencionar abusos contra los proveedores o consumidores de quien ostenta una posicin de dominio (secondary line competition, en el
sistema estadounidense), pero que no se refiera a abusos contra competidores actuales o potenciales del autor de la conducta abusiva (primary line competition, en el sistema estadounidense). Lo anterior es
ciertamente una grave deficiencia en la conceptualizacin del objeto
del abuso de posicin monoplica, que esperamos sea corregida en
futuras enmiendas legislativas y que alcance mayor precisin en las
modificaciones que se introduzcan al Decreto Ley 211.
5.5.1. DESTINADOS A EXPLOTAR LA RENTA MONOPLICA
El abuso de poder de mercado, cuyo objeto sea la explotacin de la
renta monoplica, puede manifestarse en que el demandante ha de
soportar conductas irrazonables o clusulas exorbitantes impuestas en
su contra por el oferente abusador. Dicho abuso no debe ser confundido con la desigualdad econmica de las partes y con las consiguientes diferencias de capacidad negociadora, puesto que tal desigualdad
siempre existir entre los diversos sujetos de derecho, resultando sta
irrelevante a los efectos de la configuracin del abuso. En otras palabras, de aceptarse tal confusin ningn monopolista ni dueo de poder de mercado podra celebrar convenciones, atendidas las diferencias
en capacidad negociadora exhibidas por cada una de las partes, las
cuales siempre existirn desde el momento en que todos y cada uno
562
de los individuos y, por tanto, las personas jurdicas y las empresas son
naturalmente diferentes. Lo que s resulta reprochable, desde una perspectiva del Derecho antimonoplico, es el abuso del poder de mercado y no necesariamente la existencia o inexistencia de dicho poder,
el cual, como hemos visto, puede emanar de fuentes lcitas o bien de
fuentes ilcitas.
Veamos algunas prcticas a ttulo meramente ejemplar y sin pretensiones de agotar la multitud casi innmera de conductas humanas,
mediante las cuales puede llevarse a cabo la explotacin abusiva de
una situacin monoplica.
A. Precios injustos por causa del abuso monoplico
o precios monoplicos (hacia una reformulacin

de la teora del justo precio)
La utilidad y la escasez relativa de un bien constituyen la fuente del
valor econmico del mismo y no el trabajo incorporado en dicho bien,
como errneamente crey Karl Marx. Aquel valor econmico es el que
ha de considerarse, desde una ptica jurdica, para la determinacin
del justo precio y, desde una ptica econmica, para el establecimiento del precio de equilibrio. As, mientras al justo precio se opone el
precio injusto, dando lugar este ltimo a una injusticia conmutativa;537
al precio de equilibrio se opone el denominado precio falso o precio
de desequilibrio, que da lugar al efecto renta.538 En otras palabras, se
produce una injusticia en cuanto a que no se da al comprador o al vendedor, segn fuere el caso, lo que le corresponde; este privar de lo suyo
a la parte afectada por el precio injusto, es lo constitutivo de la injusticia. La Economa, regida por un objeto formal diverso al del Derecho,
ha observado este enriquecimiento que beneficia a una de las partes
contratantes a expensas de la otra y lo ha denominado efecto renta.
Es importante notar que una cierta tradicin de economistas liberales
ha pretendido negar la categora del justo precio en el mercado, probablemente basados en una equivocada identificacin de la justicia en
los precios con una intervencin planificadora del mercado.
537
U GARTE G ODOY, Jos Joaqun, La justicia conmutativa, pp. 83-109, en Revista
de Derecho Pblico N 27, enero-junio 1980, Universidad de Chile.
538
HICKS , J. R., Valor y capital, p. 146, Mxico, 1968. Afirma este autor: dado que,
en general, no puede esperarse que quienes comercien sepan con exactitud cules son
las ofertas disponibles en cualquier mercado, ni qu demandas totales habr a determinados precios, cualquier precio fijado inicialmente no ser ms que una suposicin;
y no es probable que la oferta y la demanda resulten iguales a ese precio.
563
En cuanto a la perspectiva jurdica, seala Luis de Molina, uno de

los grandes telogos juristas del siglo XVI: Debe observarse, en primer lugar, que el precio se considera justo o injusto no en base a la
naturaleza de las cosas consideradas en s mismas lo que llevara a
valorarlas por su nobleza o perfeccin, sino en cuanto sirven a la utilidad humana; pues en esa medida las estiman los hombres y tienen
un precio en el comercio y en los intercambios.539 A continuacin aade el telogo jurista: Debemos observar, en segundo lugar, que el precio justo de las cosas tampoco se fija atendiendo slo a las cosas mismas
en cuanto son de utilidad al hombre, como si, caeteris paribus, fuera la
naturaleza y necesidad del empleo que se les da lo que de forma absoluta determinase la cuanta del precio, sino que esa cuanta depende, principalmente, de la mayor o menor estima en que los hombres
desean tenerlas para su uso.540 De lo anterior se sigue que el valor
econmico, si bien tiene un componente objetivo, cual es la utilidad
por una parte y la escasez de un bien determinado por otra, adicionalmente tiene un componente subjetivo consistente en la estima que
las personas confieren a la mencionada utilidad. Esta estima es aquella que Molina calific como estimacin comn: En resumen, el precio justo de las cosas depende, principalmente, de la estimacin comn
de los hombres de cada regin; y cuando en alguna regin o lugar se
suele vender un bien, de forma general, por un determinado precio,
sin que en ello exista fraude, monopolio ni otras astucias o trampas,
ese precio debe tenerse por medida y regla para juzgar el justo precio
de dicho bien en esa regin o lugar, siempre y cuando no cambien
las circunstancias con las que el precio justificadamente flucta al alza
o a la baja.541
Es importante hacer notar que la estimacin comn a la que alude Luis de Molina no es la de una sociedad civil o nacin ni la de algunas de sus autoridades pblicas, como algunos han credo, sino que
alude expresamente a la que efectan los hombres de una regin o
lugar, lo que coincide con la moderna nocin de mercado relevante, definida por producto y territorio. La autoridad pblica no puede
imponer un precio legal que no tenga por base el justo precio; si el
precio legal carece de dicha base es un precio injusto y contrario a
Derecho. En nuestra opinin, esta estimacin comn es la que reali539
MOLINA, Luis de, Teora del justo precio, Disputa 348, numeral 2, pp. 167 y 168,
Editora Nacional, Madrid, 1981.
540
MOLINA, Luis de, Teora del justo precio, Disputa 348, numeral 3, p. 168, Editora
Nacional, Madrid, 1981.
541
564
zan los oferentes o demandantes, segn sea el caso, de un determinado mercado relevante y es comn en el sentido que tales comerciantes la comparten en algn grado dando lugar a la formacin del justo
precio o precio de mercado, en tanto que no medie abuso monoplico, fuerza o dolo.
Asunto diverso del origen de la estimacin comn es quin sanciona las infracciones al justo precio. En nuestra opinin, existen dos
frmulas de sancin y rectificacin del precio injusto: los juzgados civiles y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Los juzgados
civiles han de ocuparse de los precios injustos constitutivos de lesin
enorme (sus alternativas van desde la complementacin/restitucin
de lo faltante/sobrante hasta la resolucin del contrato) y de las indemnizaciones a que den lugar determinadas ofensas antimonoplicas lesivas del justo precio; en tanto que el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia es competente para conocer de los precios injustos que resulten de los abusos de posicin monoplica y stos pueden
exhibir dos variantes: precios predatorios donde la injusticia radica en
un precio inferior al justo para expulsar a ciertos competidores y precios exorbitantes donde la injusticia consiste en cobrar por sobre el
justo precio con el nimo de percibir una renta monoplica.
De esta manera, el precio justo es aquel precio que respeta la equivalencia o conmutatividad entre los bienes que se intercambian (mercanca y precio) y dicha equivalencia se establece considerando los
valores econmicos de los bienes intercambiados vigentes en el lugar
y en el momento en que se realiza el intercambio. Slo en la medida
que concurra un justo precio se dar satisfaccin a la justicia conmutativa, puesto que las partes intervinientes en dicha transaccin obtendrn, respectivamente, la utilidad que a cada una de ellas corresponde
con motivo de la misma. Dicha utilidad ser funcin de la necesidad
de cada una de las partes.
Si el precio justo es el que determina el mercado sin las interferencias del fraude, de la fuerza y del abuso monoplico, ser injusto y
monoplico el precio abusivamente fijado por un monopolista, esto
es, que se prevale a tal fin del poder de mercado que ostenta para establecer un precio superior al justo de ese momento.
El justo precio tambin ha sido denominado precio natural542 y,
en atencin a esta sinonimia es que probablemente ha sido errnea542
Nacional, Madrid, 1981: Le llaman as [precio natural] no porque no dependa en
gran medida de la estima con que los hombres suelen apreciar unas cosas ms que
otras, como sucede con ciertas piedras preciosas, que a veces se estiman en ms de
veinte mil monedas de oro y ms que muchas otras cosas que, por su naturaleza, son
565
mente identificado con el precio natural de los economistas clsicos, segn explica Francisco G. Camacho: Es necesario reconocer, en
primer lugar, que la ley del valor se propone por Marx como una ley
vlida slo como tendencia y en el conjunto de la economa, mientras que el postulado de equivalencia, para Molina como para Aristteles, se deba cumplir en todo momento y en cada una de las
transacciones individuales. Precisamente por eso resulta difcil comprender cmo el precio justo, que debe respetarse en todas y cada una
de las transacciones, se ha podido identificar con el precio natural de
los economistas clsicos, que puede no cumplirse en una o muchas
de las transacciones.543
En nuestra opinin, la confusin entre precio justo y el precio natural de los economistas clsicos ha resultado de confundir el plano
jurdico y moral con el plano econmico. Desde la ptica de la Economa se busca meramente describir lo que sociolgicamente acontece en trminos globales y por ello los economistas clsicos aluden a
una tendencia general, con independencia de lo que ocurra en cada
transaccin en particular; por contraste, desde la perspectiva del Derecho y la moral, se busca verificar el cumplimiento, en cada particular operacin, de la prescripcin de la justicia conmutativa que norma
el justo precio.
La anterior exposicin no debe inducir a creer que el justo precio que determina la justicia conmutativa es un precio perfectamente
acotado. De la misma forma como en Economa el precio de equilibrio se define por un rango, en Derecho el justo precio tambin reconoce ese margen. Advierte Luis de Molina que tal latitud o rango
no debe atribuirse exclusivamente a la incertidumbre propia del juicio humano, ni a que ste sea distinto en las diferentes personas, sino
que tambin a la estima y deseo de los bienes.544
Que el precio sea justo es una exigencia de la justicia conmutativa, que en el Derecho civil sirve de fundamento a la lesin enorme,
que slo se aplica a los bienes inmuebles, y en el Derecho privado en
mucho mejores y ms tiles; ni tampoco le llaman as porque dicho precio no flucte

y cambie, puesto que es evidente que cambia, sino que lo llaman natural porque nace
de las mismas cosas, independientemente de cualquier ley humana o decreto pblico,
pero dependiendo de muchas circunstancias con las cuales vara, y del afecto y estima
que los hombres tienen a las cosas segn los diversos usos para los que sirven.
543
CAMACHO, Francisco G., Introduccin a la teora del justo precio, p. 50, en

Teora del justo precio, Editora Nacional, Madrid, 1981.
544
566
general a otras importantes instituciones como la teora de la imprevisin que permite la revisin de las convenciones. La justicia conmutativa prescribe la igualdad al interior de cada una de las operaciones
de intercambio o conmutaciones, sean stas voluntarias (convenciones) o involuntarias (indemnizaciones), esto es, se atiende a la igualdad entre lo dado y lo recibido, sin preocuparse de las personas que
intervienen sino que considerando la estimacin comn o precio establecido por ese mercado relevante, en tanto se halle exento de fuerza, engao, error, o abuso monoplico. Es por ello que el justo precio
cobrado por un monopolista sigue siendo justo precio;545 en efecto,
el justo precio corresponde a una relacin objetiva entre lo vendido y
lo pagado, con independencia de quien venda y quien pague. Si quien
cobra un precio justo es una persona favorecida por un monopolio
de privilegio infralegal, no por ello deja de existir una situacin atentatoria al Decreto Ley 211 y, particularmente, a la libre competencia.
Sin embargo, es preciso advertir que la causa del atentado radica en
el monopolio de privilegio y no en el justo precio. A diferencia, si el
monopolista cobra precios monoplicos incurre en una injusticia conmutativa puesto que el precio no depende de su mero capricho o afn
desmedido de lucro, sino que de la estimacin comn del mercado
relevante respectivo: la interaccin entre la cantidad ofertada y demandada de un determinado bien, con independencia de en cuantas manos se halla la cantidad ofertada y la cantidad demandada. As, el justo
precio lo fija la oferta y la demanda y no es admisible que resulte de
la mera voluntad que impone el monopolista.
En nuestra opinin, el precio monoplico no slo lesiona la justicia conmutativa, sino que tambin vulnera la justicia distributiva, puesto que el monopolista ocupa una singular posicin como distribuidor
al interior del mercado relevante, segn ya lo explicamos en nuestra
obra La discriminacin arbitraria en el derecho econmico.546
Los precios pueden ser injustos por tres ttulos: excesivos en relacin al justo precio (tambin denominados monoplicos), arbitrariamente discriminatorios en relacin a la justicia distributiva o al
principio de la no discriminacin arbitraria (tambin denominados
discriminatorios, y pueden serlo en los descuentos y en cualquiera de
sus otros trminos) y predatorios, tambin en relacin al justo precio.
545
ARISTTELES , Constitucin de los atenienses, 51.3, p. 174, Editorial Gredos, Madrid, 1995, donde se hace referencia a los vigilantes del trigo (Sitophylakes), que
cuidan, en primer lugar, que el grano en el mercado se venda a su justo precio....
546
VALDS PRIETO, Domingo, La discriminacin arbitraria en el Derecho econmico. Especialmente en la legislacin antimonoplica, pp. 80 y ss., Editorial Jurdica Conosur Ltda.
(LexisNexis), 1992.
567
Bajo este ttulo nos ocupamos de los precios excesivos o exorbitantes destinados a explotar la renta monoplica, pero no incluimos
los precios predatorios, caracterizados por ser anormalmente bajos. El
motivo de este distingo radica en que mientras el precio excesivo busca rentabilizar la explotacin del monopolio estructural de que se trate,
el precio predatorio importa autoinfligirse, en lo inmediato, una prdida por parte del monopolista con miras a impedir el ingreso de un
competidor potencial o expulsar un competidor actual del respectivo
mercado relevante. Una vez logrado dicho objetivo, el monopolista
abusivo subir los precios para recuperar las prdidas que le acarre
la maniobra predatoria. Naturalmente que los precios excesivos referidos corresponden a un escenario en el cual el monopolista abusador
se halla del lado de la oferta de bienes, puesto que si demandase bienes lo conveniente sera abusar de su poder de mercado para pagar precios excesivamente bajos y as lucrar con su situacin dominante.
Debe cuidarse que el reproche y la sancin de esta modalidad de
injusto de abuso de posicin dominante consistente en el cobro de
precios monoplicos no devenga en una supervisin exagerada por
parte de los entes antimonoplicos de los precios establecidos al interior de un determinado mercado relevante. En efecto, ello podra importar un costossimo proceso de tutela con claras dificultades
probatorias y peligrosas consecuencias para la estabilidad mercantil.
En estos casos suele acudirse a un mercado comparable, respecto del
cual la informacin es imperfecta, pudiendo resultar que la intromisin de organismos tutelares de la libre competencia introduzca peores distorsiones que las que se pretende remediar. De all que el
apartamiento de los precios de competencia efectiva ha de ser significativo y demostrable, cuidndose de no generar inseguridad en las
transacciones y abrir puertas a litigios sin trmino.547 Es por ello que,
547
Conviene recordar las sabias palabras de Zoilo Villaln que, aunque referidas
al justo precio en la compraventa, valen para efectos de la represin de los precios
monoplicos: En efecto, ella [la ley] adopta por base para la determinacin del precio el simple consentimiento de las partes, i no concede remedios contra las desigualdades entre el precio i la cosa vendida de que el contrato puede adolecer, sino cuando
esas desigualdades son enormes i en uno que otro caso particular. Si no lo hubiese
hecho as, pretendiendo reparar cualquiera injusticia o fraude que pudiera deslizarse
en ese contrato [compraventa], que es el eje sobre el cual jira todo el movimiento industrial i econmico de la sociedad, habra abierto la puerta a pleitos sin cuento e interminables, i habra dejado para siempre vacilantes e inciertos los derechos de los
ciudadanos; males que con razn parecieron al lejislador mucho mas graves que los
que con ellos se quisiese evitar i que en gran parte pueden ser remediados por las
leyes del honor i de la conciencia, Tratado teoljico-legal de la justicia, parte II, sec. I,
cap. I, p. 428, Imprenta del Correo, Santiago de Chile, 1871.
568
tanto en la jurisprudencia nacional como en la alemana y en la emitida bajo el Tratado de Roma, los casos de condena por precios excesivos o monoplicos son escasos.
Sobre el particular, cabe recordar las palabras del autor del milagro econmico alemn sobre esta materia: El nico precio de mercado justo y defendible para la economa nacional no puede calcularse
en abstracto, sino que se desprende de la funcin niveladora de los
precios en un mercado libre. Luego se pregunta Erhard si es posible
simular el justo precio a travs de los carteles de empresas y se responde en los siguientes trminos: Es una verdadera ilusin, una pura
imposibilidad, querer formar, por medio de un cartel, un precio justo
desde un punto de vista econmico nacional. Para ello habra que desvirtuar mi concepcin fundamental, a saber: que en un mercado libre en el que empresarios libres aportan su produccin conforme a
sus libres decisiones y por su propia cuenta y riesgo no puede haber
un precio fijo, un precio sujeto a carteles, pues de haberlo, se hara
lgicamente imposible el ajuste cualitativo y cuantitativo de la diversa
oferta del productor y de la aun ms varia demanda de millones y millones de consumidores. La economa, as, quedara totalmente ciega, y el empresario no podra ya tomar decisiones adecuadas al
mercado si las reacciones de los precios no le indicaran dnde, cundo y qu se ha producido demasiado, o demasiado poco.548
Diversos han sido los mtodos seguidos para determinar cundo se
est frente a precios abusivos: el de costos ms utilidad razonable ha
tendido a ser abandonado en atencin a la dificultad de precisar costos
de compleja cuantificacin, ms la virtual imposibilidad de establecer fundadamente qu es una utilidad razonable en un mercado relevante dado.
En sustitucin, la jurisprudencia antimonoplica bajo el Tratado
de Roma ha preferido acudir al mtodo de comparar los precios investigados con los imperantes para artculos similares en mercados no
afectados por la actividad de monopolistas estructurales dotados de
poder de mercado susceptible de ser ejercitado.
Invita a reflexin la pregunta que se formula Richard A. Posner
cuando se plantea que parece difcil desde una perspectiva tica distinguir la situacin en la cual un individuo obtiene un retorno extraordinario como consecuencia de la explotacin de un monopolio
natural, de aquella otra situacin de quien posee una porcin de terreno estratgicamente bien localizado y observa cmo ao tras ao
el precio de ese terreno se incrementa sin mediar esfuerzo alguno de
548
ERHARD, Ludwig, Bienestar para todos, cap. VII, pp. 136-137, Ediciones Folio, Barcelona, 1997.
569
su parte.549 Estimamos que la respuesta tica no debiera diferir demasiado de la respuesta jurdico-antimonoplica. En efecto, la diferencia entre una y otra situacin apunta a que el retorno extraordinario
emanado de la explotacin del monopolio natural puede ser el resultado de un abuso monoplico, lo que implica imposicin de precios
u otras condiciones contractuales injustas y, por tanto, lesivas para los
adquirentes del producto monopolizado y para la libre competencia
en general. Por contraste, la situacin del terreno no presenta ningn
reproche ni tico ni jurdico, puesto que se trata de observar y eventualmente vender un terreno que por su localizacin se halla beneficiado por la plusvala. No debemos olvidar que el trabajo no es la nica
fuente de valor como errneamente imagin Karl Marx. As, mientras
en el caso del monopolio natural puede mediar una conducta abusiva y reprochable, en el caso del terreno slo hay un aprovechamiento
estratgico de una plusvala derivada de una externalidad positiva.
B. Discriminaciones arbitrarias monoplicas
Este cuasignero consiste en tratar desigual a iguales o igual a desiguales al interior de un mercado relevante por parte de quien ocupa una
posicin dominante.550
Es preciso advertir que la discriminacin arbitraria monoplica
podra tener por objeto descremar el mercado, esto es, discriminar
con la finalidad de extraer el mximo precio por el bien que pueda
pagar cada segmento de consumidores, o bien podra tener por finalidad preservar o consolidar la renta monoplica, como ocurre con
una variante de discriminacin arbitraria monoplica, como es la negativa de venta, que ser estudiada ms adelante.
Aqu caben los descuentos arbitrarios en consideracin al grado
de cumplimiento de metas establecidas por el proveedor.
C. Otras condiciones abusivas en las convenciones
Cabe la posibilidad de que en forma adicional al abuso en los precios,
se empleen otros abusos en el iter convencional o en la convencin
549
POSNER, Richard A., Natural monopoly and its regulation, p. 563, Stanford
Law Review, volume 21 (1968-1969).
550
Para un estudio pormenorizado de esta prctica monoplica, vase, VALDS
PRIETO, Domingo, La Discriminacin Arbitraria en el Derecho Econmico, Editorial Lexis Nexis (Conosur Ltda.), Santiago de Chile, 1992.
570
misma en la cual se formaliza una determinada conmutacin o intercambio. Aqu podran mencionarse multitud de ejemplos de estas prcticas: prohibicin de reventa de productos,551 cobros de derechos o
imposicin de gravmenes injustos, limitaciones artificiales de las cantidades vendidas, clusulas que confieran liberaciones indebidas de
responsabilidad,552 etc.
D. Imposicin de contratos atados
En algunas legislaciones antimonoplicas, diversas de la nuestra, esta
prctica ha sido recepcionada como un ilcito per se, esto es, con abstraccin de los efectos nocivos que la misma pueda producir en la libre competencia del respectivo mercado relevante. Tal como ya lo
hemos advertido, no compartimos dicha aproximacin al problema
por carecer de asidero normativo y de fundamentacin en el bien jurdico tutelado, y considerando que lo que nos ocupa es la proteccin
de la libre competencia y no la preservacin de otros bienes jurdicos, es que nos centraremos en el anlisis antimonoplico.
Esta prctica atenta directamente contra la libertad de competencia mercantil en el mbito convencional, puesto que se obliga a quien
desea adquirir un determinado bien a la adquisicin de otro bien adicional que no desea ni est dispuesto a demandar econmicamente.
Esta prctica se encuentra mencionada, a ttulo ejemplar, en el artculo
tercero, letra b) del Decreto Ley 211 al disponerse: Se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes: b) La explotacin abusiva por parte de
una empresa, o conjunto de empresas que tengan un controlador comn, de
una posicin dominante en el mercado, (...) imponiendo a una venta la de
otro producto....
Esta descripcin es solo un ejemplo y, como tal, no pretende agotar descriptivamente las diversas modalidades que puede adoptar la
prctica conocida como imposicin de contratos atados. En efecto, esta
prctica anticompetitiva no se agota en compraventas, sino que alcanza cualquier convencin que sea impuesta como exigencia para la celebracin de la convencin querida y efectivamente solicitada al
monopolista. La amplitud de esta prctica ha sido reconocida jurisprudencialmente por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, al establecer una medida en los siguientes trminos:
551
552
Resolucin N 30.
Resolucin N 229.
571
Se prohbe asimismo a la empresa fusionada comercializar en forma atada, esto es, imponiendo a una venta la de otro producto en
los trminos del art. 3, letra b) del D.L. 211, la oferta de televisin
por cable con la de acceso a internet de banda ancha y/o con la de
telefona fija. Tampoco podr realizar ventas atadas de cualquier combinacin entre estos servicios. S podr ofertarlos en forma conjunta
siempre que la aceptacin de la oferta por parte de los consumidores
sea totalmente libre y voluntaria.553
Se emplea la expresin comercializar en forma atada, la cual es
muy acertada, puesto que comprende toda forma convencional mediante la cual se lleve a cabo la comercializacin sin quedar sta limitada a la compraventa. Los productos que preocupan al Tribunal
Antimonoplico son precisamente aqullos relativos a los mercados
en los cuales participan las empresas fusionadas y, en tal contexto, existe un riesgo de transferencia de poder de mercado que se tiene sobre
un producto en favor de otro, sobre el cual no se tiene tal poder, pero
que se alcanza a travs de comercializacin en forma atada.
E. Asignacin de zonas y de cuotas de mercado
Si quien o quienes ostentan un monopolio o una posicin dominante desea(n) dividir determinadas zonas geogrficas y asignarlas confiriendo un carcter exclusivo a las mismas, incurre(n) en esta prctica
que resulta reprochable a la luz del Decreto Ley 211.
Es importante advertir que esta prctica se halla descrita, a ttulo
meramente ejemplar, por la letra b) del art. 3 de dicho cuerpo normativo. En efecto, dispone dicho precepto: b) La explotacin abusiva
por parte de una empresa, o conjunto de empresas que tengan un controlador
comn, de una posicin dominante en el mercado, fijando precios de compra o
de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.
Este ejemplo se estructura sobre la base de que el abuso descrito
es la consecuencia de una posicin dominante ya alcanzada. El objeto de esta asignacin de zonas puede tener por objeto explotar la renta
monoplica o preservar la misma o, incluso, ambas finalidades en simultnea, puesto que stas no son excluyentes.
As, un monopolista ya dotado de una posicin dominante y del
consiguiente poder de mercado, decide emplear ste para dividir el
553
Resolucin N 01/2004, III), condicin tercera del Tribunal de Defensa de la

Libre Competencia.
572
mercado relevante correspondiente a la fase productiva siguiente. En

otras palabras, el monopolista que ya ejerce una significativa influencia en su mercado relevante aprovecha esta ltima para dividir el mercado de la fase siguiente, a travs del expediente de crear territorios
de exclusividad. Esto presupone, naturalmente, que los asignatarios
de tales territorios estn de acuerdo o, en su defecto, dispuestos a tolerar las respectivas asignaciones con las caractersticas de los mismos
y con el precio y condiciones bajo las cuales sern comercializados los
bienes econmicos correspondientes.
Un ejemplo de esta situacin puede ser el del productor que no
est dispuesto a que sus productos se comercialicen en la fase productiva siguiente bajo un precio y condiciones que no le resultan satisfactorios y, para alcanzar tal objetivo, procede a designar concesionarios
exclusivos en cada uno de los territorios predeterminados. Ha de considerarse que, bajo determinadas circunstancias, puede existir una suerte de colusin y no una mera imposicin entre el monopolista
productor y los asignatarios de los territorios exclusivos.
Ambas modalidades de abuso por la va de crear zonas de competencia exclusiva han sido objeto de estudio por el Tribunal Antimonoplico. Con todo, este rgano antimonoplico ha distinguido entre
zonas exclusivas, segn las cuales se prohbe al asignatario trasponer
con su actividad mercantil los lmites de aqullas,554 y las denominadas zonas de atencin preferente. Considerando que estas ltimas no
entraan una prohibicin de competir fuera de ciertos lmites, sino
que tan solo exigen que los concesionarios dediquen los mayores esfuerzos en determinados sectores geogrficos, las zonas de atencin
preferente han sido declaradas lcitas.555
Una variante de esta asignacin de zonas de mercado es la que
consiste en el establecimiento de un nico distribuidor o comercializador de un mismo artculo de uno o ms productores. Si aqul o stos gozan de poder de mercado y niegan la venta a otros potenciales
distribuidores de ese artculo podra darse lugar a otra forma de abuso de posicin dominante que semeja a la asignacin de zonas de mercado en cuanto a que el mercado est concebido como una sola zona
asignada en exclusiva a un nico distribuidor.
Otra frmula anloga, aunque tiene lugar entre competidores cartelizados y que abusan de la posicin dominante alcanzada por esta
va consiste en repartirse entre s, a nivel de su propia fase productiva, el mercado relevante.
554
555
Resoluciones Nos 9, 31 y 48, Comisin Resolutiva.

Resolucin N 147, Comisin Resolutiva.
573
Mientras las zonas de mercado se refieren al territorio, la asignacin de cuotas a que alude el artculo tercero antes citado en su
letra b), da cuenta del producto. Esta asignacin de cuotas de productos puede establecerse a nivel de la fase de produccin, de comercializacin mayorista o de comercializacin minorista. Nuevamente, el
abuso en materia de cuotas de productos puede establecerse para la
propia fase en la cual acta un grupo de competidores cartelizados,
que abusando de la posicin de dominio obtenida por esta va se asignan cuotas de produccin o comercializacin entre s o bien puede
acontecer que tal asignacin de cuotas es impuesta en la fase productiva siguiente a aqulla en la cual se hallan situados quien o quienes
abusan de su posicin dominante.
F. Explotacin de una instalacin esencial
Hemos preferido emplear la denominacin de instalacin esencial
para significar lo que muchos economistas denominan, realizando una
traduccin literal desde la lengua inglesa, llaman facilidad esencial
(essential facility).
Existe la alternativa de emplear una instalacin esencial como una
barrera a la entrada, esto es, destinada a preservar la renta monoplica, por lo cual caera en el acpite siguiente o bien como una forma
de explotar una renta monoplica, v. gr., cobrando peajes excesivos por
el uso de esa instalacin esencial, lo cual puede acontecer, por ejemplo, en el sistema de transporte elctrico con las respectivas redes.
Una formulacin ms amplia de este concepto es el que alude a
ciertas actividades monoplicas denominadas facilidades esenciales
a las cuales empresas partcipes en segmentos competitivos de una determinada industria generalmente requieren tener acceso para el normal desarrollo de sus actividades.
La doctrina ha establecido los siguientes requisitos para las instalaciones o infraestructuras esenciales: i) stas deben ser controladas
por un monopolista; ii) el acceso a la infraestructura debe ser imprescindible para competir en el mercado relevante respectivo y, especialmente, para competir contra el monopolista que ostenta la propiedad
o el control de la infraestructura esencial; de aqu deriva la esencialidad de esta instalacin para la libre competencia; iii) las caractersticas de la facilidad esencial deben hacer factible y viable que sta pueda
ser utilizada por ms de un usuario; en otras palabras se trata de un
bien cuyo aprovechamiento, uso o explotacin puede ser realizado en
comn por dos o ms competidores; iv) desde el punto de vista conductual se requiere que el monopolista que explote la instalacin esen574
cial acompae dicha explotacin de prcticas consistentes en vedar

todo acceso a todos o algunos de sus competidores a esa facilidad esencial, en imponer condiciones arbitrarias para la obtencin de tal acceso, en discriminar arbitrariamente entre quienes emplean dicha
infraestructura esencial y que tales prcticas carezcan de legtimas razones de negocio que hagan justificables esas prcticas.
En sntesis, las caractersticas de la facilidad esencial sumadas a la
existencia de una o ms de las prcticas mencionadas ejecutadas por
parte de quien tiene el dominio o el control de aqulla han de provocar que la libertad de competencia mercantil resulte lesionada al no
poder todos o algunos de los restantes competidores desarrollar la actividad econmica para la cual esa infraestructura resulta esencial. Esa
imposibilidad no es de orden fsico sino antes bien econmica en cuanto carece de sentido competir mercantilmente para quien se halla privado de un adecuado acceso a dicha facilidad esencial
Las facilidades esenciales exhiben tal relevancia para una determinada actividad econmica que producen que el mercado relevante
en que sta se desarrolla aparezca como conexo al mercado relevante
en el cual existen tales facilidades esenciales. As, quien ostenta el dominio o control de una infraestructura esencial puede llegar a abusar
de su posicin dominante a travs de ciertas prcticas excluyentes en
relacin a aqulla, conductas que resultan claramente reprochables
por el Decreto Ley 211.
G. Sanciones ante clusulas abusivas
Mientras el fraude, la fuerza, el error y la lesin enorme en las convenciones dan lugar a la nulidad y resolucin de las mismas segn
corresponda, el abuso monoplico da lugar a ciertas sanciones antimonoplicas, entre las cuales se cuenta la potestad reformativa de que
se halla dotado el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Las clusulas convencionales que sean abusivas debern ser reemplazadas o removidas por el Tribunal Antimonoplico, el que luego
de estudiar las caractersticas del mercado respectivo habr de concluir si la convencin en su integridad puede subsistir o bien si basta
con la remocin o sustitucin de ciertas clusulas. Es importante observar que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia deber interferir el mnimo necesario en convenciones vlidamente celebradas
y cuidando, en todo caso, no romper la equivalencia de las prestaciones prevista por las partes cuando ste fuese un contrato regido por
la justicia conmutativa y no basado en la mera liberalidad. Es importante observar que la potestad de que goza el Tribunal Antimonopli575
co tiene por objeto la terminacin o modificacin de actos jurdicos,

pero no la declaracin de nulidad de los mismos, como errneamente se ha sostenido por algn jurista.
Si la convencin no puede subsistir en su integridad, el Tribunal
Antimonoplico deber declarar terminada dicha convencin. Si bien
la causa de dicha terminacin es de orden antimonoplico y es el resultado del ejercicio de la potestad sancionatoria, mediante la cual se
modifican o terminan ciertos actos jurdicos de que se halla revestido
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, el efecto de esa terminacin es absoluto y erga omnes; en otras palabras, ninguno de los
autores del acto jurdico o cocontratantes de la convencin respectiva, ni tercero alguno alcanzado por los efectos de aqul o ste, podrn invocar la subsistencia de ese acto jurdico. As, la mencionada
potestad sancionatoria producir un efecto de terminacin que alcanzar, a partir de la notificacin de la sentencia respectiva al autor del
acto jurdico o a los contratantes de la convencin. En consecuencia,
ningn tribunal ordinario podr aceptar a tramitacin la ejecucin
forzada o la resolucin de una convencin que ya se halla terminada
por sentencia ejecutoriada de Tribunal Antimonoplico. Si eventualmente algn tribunal ordinario se halla conociendo de la ejecucin
forzada de esa convencin, la parte contra la cual se pide la ejecucin
podr excepcionarse en forma perentoria sealando que la convencin pertinente se ha extinguido va terminacin. Ello, naturalmente,
no obsta al cumplimiento de las obligaciones devengadas antes de verificarse dicha terminacin.
As, por ejemplo, las patentes de invencin constituyen un monopolio de privilegio otorgado por ley, privilegio que puede ser empleado abusivamente en tanto sea ejercitado de una forma contraria al
orden pblico. Tal empleo abusivo del monopolio de privilegio es contrario a la legislacin antimonoplica y debe ser sancionado, puesto
que la ley no ha conferido patentes de invencin para que se produzcan abusos monoplicos por parte del titular o beneficiario de tales
patentes.
5.5.2. DESTINADOS A PRESERVAR LA RENTA MONOPLICA
Los abusos destinados a preservar la renta monoplica consisten en prcticas destinadas a disminuir o eliminar la competencia. Estas prcticas
pueden ser de dos categoras: i) impedir el ingreso al mercado relevante respectivo de competidores potenciales, y ii) expulsar del mercado
relevante a competidores actuales o bien deteriorar por medios injustos la posicin de dominio o, en su defecto, la capacidad competitiva
576
que stos ostentan. Ejemplos de la primera categora son privar a competidores potenciales de acceso a ciertos insumos indispensables para
prestar un determinado servicio o producir un determinado bien. Ejemplos de la segunda categora son los precios predatorios.
A. Abusos en el iter de la formacin de una convencin
y particularmente la negativa de venta

Estimamos que el ms importante de estos abusos se encuentra en la
denominada negativa de venta, que en realidad es ms amplia: se
trata de una negativa de celebrar una convencin. Por regla general,
esta modalidad de abuso tiene por finalidad preservar o incrementar
el poder de mercado que ostenta el autor del abuso, lo que le permitir preservar o, incluso, incrementar la renta monoplica respectiva.
Paradjicamente, desde un punto de vista jurisprudencial se ha
detectado el reproche de una negativa de venta que se hace en relacin con una actividad econmica que pertenezca al giro del competidor que deniega la venta, como tambin en relacin con una
actividad econmica que no pertenezca a dicho giro. Esta ltima situacin ocurri respecto de Xerox de Chile, empresa que fue sancionada por el Tribunal Antimonoplico en razn de no importar los
repuestos de las mquinas de fotocopiado que ella misma internaba
en el pas. En efecto, al no importar repuestos, Xerox de Chile quedaba como monopolista en el mbito de las reparaciones de mquinas de fotocopiado y multiplicaba sus volmenes de venta al hacer
indispensable que sus clientes, en ciertos casos, no tuviesen otra opcin que acudir a la adquisicin de nuevas mquinas de fotocopiado.556
Una prctica caracterstica en esta materia consiste en que mediante la negativa de venta se busca debilitar y/o expulsar a quienes participan en la fase productiva siguiente con el objetivo de extender la
posicin dominante hacia ese nuevo mercado intentando una integracin vertical hacia adelante. Asimismo, la negativa de venta podra
tener por objetivo sancionar a aquellas empresas que operan en la fase
productiva siguiente y que han rehusado seguir las instrucciones de
quien ostenta la posicin dominante en lo concerniente a precios de
reventa o divisin de territorios entre los diversos comercializadores.557
Podra ocurrir que la negativa de venta no sea arbitraria y, por
tanto, halle justificacin en una sancin a un distribuidor que no ha
556
557

Resoluciones Nos 25 y 66, Comisin Resolutiva.
577
cumplido con las exigencias de publicidad o de servicios tcnicos u

otros complementarios que razonablemente han de acompaar el proceso de distribucin de un determinado bien.
De lo expuesto se sigue que una empresa dotada de posicin dominante deber cuidar de no incurrir en una negativa de venta arbitraria, puesto que ello contravendra la libre competencia por
infringir la natural obligacin que una empresa monoplica tiene de
no discriminar arbitrariamente entre los demandantes de sus bienes.
Es importante observar que existen dos clases de negativas de venta: la que constituye un atentado contra la libre competencia y la que
constituye una infraccin a la proteccin al consumidor. As, una negativa de venta injustificada puede ser realizada por un monopolista
(en su acepcin jurdica) o bien realizada por un proveedor carente
de poder de mercado. Si ocurre lo primero, tal negativa de venta deber ser analizada a la luz del Decreto Ley 211 a fin de verificar la tipicidad de esa conducta y su eventual reprochabilidad monoplica.
A diferencia, si acontece la segunda hiptesis, esa negativa de venta
deber ser evaluada de conformidad con el art. 13 de la Ley 19.496,
que regula especficamente tal infraccin.558 Desde una ptica conceptual, la proteccin de los consumidores dice relacin con la sinceridad y transparencia de las operaciones comerciales a ttulo oneroso
que se verifican entre los consumidores finales y los proveedores, que
habitualmente los abastecen de bienes o prestan servicios. De entre
las mencionadas operaciones slo quedan regidos por la Ley 19.496
los actos jurdicos que, de conformidad con lo preceptuado en el Cdigo de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carcter de
mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor final.559
La negativa de venta proscrita por el mencionado art. 13 constituye una infraccin que slo puede cometer un proveedor habitual,
lo que se sigue del hecho de que la ley exija un giro. La expresin
giro alude al peculiar negocio que desarrolla el respectivo proveedor, el cual viene definido por el bien o servicio que se comercializa
a los consumidores finales, lo que puede acontecer en un mercado
mayorista o bien en uno minorista, etc. A diferencia, lo del giro no
se aplica al abuso monoplico de negativa de venta, segn lo prueba el caso de Xerox de Chile, en el cual fue rechazada la defensa de
558
Art. 13, Ley 19.496: Los proveedores no podrn negar injustificadamente la

venta de bienes o la prestacin de servicios comprendidos en sus respectivos giros en
las condiciones ofrecidas. Antecedentes de esta negativa de venta destinada a proteger al consumidor se hallaban en el art. 3 de la Ley 18.223 y, antes de aqul, en el
art. 3 del Decreto Ley 280, de 1974.
559
Ley 19.496, artculo segundo, inciso primero.
578
esta compaa fundada en que se le exiga una conducta ajena a su

giro comercial.
La infraccin consiste en negarse a vender un bien o prestar un
servicio comprendido en el giro del proveedor, a pesar de que el interesado en adquirir el bien o servicio rena las condiciones que aqul
exige para celebrar el contrato de que se trate. Pero esto no basta, adicionalmente se requiere que esta negativa sea injustificada. De esto se
sigue que hay motivos o circunstancias que operan como causales de
justificacin, impidiendo que se configure la infraccin. En otras palabras, reconoce el legislador la existencia de ciertos factores de discriminacin perfectamente lcitos que habilitan a negar una venta.
Tericamente, es posible afirmar que la licitud del factor de discriminacin depender de que sea el medio adecuado para determinar
cundo la negativa de venta es justa y cundo es injusta. La negativa
de venta es injusta o injustificada en la medida en que infrinja el principio jurdico de la igualdad. As, se trata desigual a iguales o igual a
desiguales precisamente por no intervenir el factor de discriminacin
adecuado. La causa de que el legislador sancione esta conducta parece radicar en que ve en ella una falta a la sinceridad en el trfico, en
cuanto las ofertas de bienes y servicios slo existen respecto de ciertos ofertantes de adquisicin de bienes o servicios y no de otros que
se hallan en iguales condiciones. Cumplidos los requisitos anteriores
y sin necesidad de que concurra un poder de mercado, se entiende
afectada la sinceridad en el trfico y, por tanto, verificada la infraccin a las normas protectoras del consumidor.
B. Prcticas predatorias
Las prcticas predatorias constituyen una importante modalidad del
injusto monoplico de abuso. En nuestra concepcin esta importantsima variante de atentado contra la Libre Competencia requiere para
su perfeccionamiento una posicin de dominio de la cual se abusa. Si
bien es cierto que no hay consenso en este aspecto y pareciere que el
propio Legislador Antimonoplico sigui otra interpretacin al mencionar esta prctica en la letra c) del inciso segundo del artculo tercero del Decreto Ley 211 y no hacerlo en la letra b) que ejemplifica
algunas prcticas abusivas, coincidimos con ciertos autores en cuanto
a que la realizacin efectiva y exitosa de esta prctica requiere de una
posicin dominante. El argumento de que por un error de apreciacin una empresa pueda intentar una prctica predatoria careciendo
de poder de mercado no nos parece suficiente, puesto que se trata de
una tentativa inidnea y, por tanto, carente de aptitud causal para le579
sionar o colocar en riesgo la libre competencia. Un caso lmite en la

materia es el exhibido por la jurisprudencia estadounidense: A.A.
Poultry Farms vs. Rose Acre Farms (1989), en el cual se intent por
parte de una empresa una estrategia predatoria carecindose de poder de mercado a la vez que se dejaba en evidencia la intencionalidad ilcita por las propias declaraciones del presidente de la supuesta
depredadora.
Atendido lo expuesto, intentaremos conceptualizar esta prctica
monoplica. Cabe observar que se han formulado multitud de definiciones extraordinariamente amplias de las prcticas predatorias que
llevara a incluir entre stas negativas de ventas, boicoteos, sabotajes,
etc., lo que ciertamente no se aviene con el actual estadio de desarrollo del Derecho de la Libre Competencia. De all que debemos destacar el mrito de Robert H. Bork de emplear una nocin realmente
precisa y por tanto til a los fines del Derecho de la Libre Competencia. Caracteriza Bork las prcticas predatorias como aqullas dirigidas
a obtener que: i) los rivales tengan que salir del mercado, dejando al
predador con una participacin de mercado suficiente para obtener
beneficios monopolsticos, o ii) que tales rivales estn lo suficientemente castigados como para abandonar el comportamiento competitivo
que el predador considera inconveniente o amenazador para sus intereses. Si bien stos son los objetivos que indica Bork, falta an sealar qu medios definen estas prcticas reprochadas por el Derecho
Antimonoplico. En nuestro concepto, se trata de medios anormales
desde el punto de vista de la competencia o, si se prefiere, de medios
usuales de competencia que son empleados en forma desproporcionada, innecesaria o inexplicable desde la ptica de una competencia
sanamente orientada a cautivar a la clientela, v. gr., descensos en los
precios por debajo de los propios costos del competidor. Este empleo
anormal de medios de competencia muestra que el depredador se autoinflige prdidas y daos bajo la expectativa de que sus propios competidores sean incapaces de resistir esta situacin que l ha provocado
y se vean forzados a abandonar el mercado. El depredador est dispuesto a incurrir en estos sacrificios con la esperanza de, en el mediano plazo, recuperar las prdidas a travs de alguna forma de abuso
que le permita explotar una renta monoplica.
As, resulta importante considerar que el principio general es la
libertad de eleccin de los medios de competencia en tanto stos no
pugnen con la moral y las buenas costumbres, el orden pblico y la
ley. Dentro de esos lmites el empleo de tales medios tambin es libre, salvo que se acredite un uso anormal e injustificado de los mismos, desvinculado de una competencia por mrito y acompaado de
la intencin de perjudicar a los competidores. Es muy relevante la au580
sencia de justificacin puesto que podra haber, segn ejemplificaremos, muchas y muy buenas razones empresariales para adoptar decisiones anormales en el uso de tales medios de competencia.
Las prcticas predatorias deben cumplir con todas las exigencias
de los injustos monoplicos emanadas del tipo universal contemplado en el artculo tercero del Decreto Ley 211, entre las cuales se cuenta
la culpabilidad en forma de dolo o de culpa. La intencionalidad resulta no slo reclamada por el Derecho Antimonoplico estadounidense, segn indicamos en el caso citado, sino que tambin por el
Derecho de la Libre Competencia de la Unin Europea (Sentencia
Akzo, 1991).
La clasificacin fundamental de que es objeto esta prctica monoplica es la que distingue entre predacin fundada en precios y predacin no basada en precios. Tanto la jurisprudencia estadounidense
como la desarrollada por la Unin Europea ha tendido a ocuparse ms
de la primera categora que de la segunda.560
Esta prctica conocida como precios predatorios tiene por objeto
intentar expulsar o debilitar a la competencia mediante la fijacin de
precios a clientes en un nivel extraordinariamente bajo, por lo general bajo los costos variables promedios. Se ha discutido si esta prctica
debe consistir en fijacin de precios bajo tales costos variables promedios o basta con que se fije un precio que sea inferior al justo precio
del mercado relevante respectivo. Creemos que atendido que el justo
precio es un rango, parecera ms operativo considerar los costos variables promedio.
Puede ocurrir que la poltica de precios bajo los costos sea adems arbitrariamente discriminatoria, en cuanto no vaya dirigida por
igual a todos los clientes sino a cierto cliente se le cobren precios ordinarios; en tal situacin, aunque la jurisprudencia de la Comunidad
Econmica Europea afirme lo contrario, creemos que no se trata propiamente de precios predatorios, sino que ms bien de una discriminacin arbitraria monoplica entre clientes en materia de precios, que
podra llevar anexo un efecto predatorio.
Los precios predatorios se hallan ejemplificados en la letra c) del
art. 3 del Decreto Ley 211, disposicin que seala a la letra: Las prcticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante.
Del texto de la disposicin transcrita resulta claro que la prctica
predatoria es una conducta que se estructura sobre dos elementos: i) la
560
BORK, Robert H., The Antitrust Paradox. A policy at War with Itself, p. 144,
The Free Press, New York, 1993.
581
prctica misma de vender bajo los costos, aun cuando algunos autores pretenden extenderlo a casos en los cuales no se vende bajo los
costos, pero con una reduccin en los precios lo suficientemente significativa como para expulsar competidores, y ii) el objetivo o intencionalidad explcita o implcita de tal conducta ha de ser obtener,
preservar o incrementar una posicin dominante.
Si tal situacin de poder de mercado no se tiene, no cabe hablar
de abuso de posicin dominante; sta slo puede tener lugar cuando
el objetivo es preservar o incrementar el poder de mercado. Si el objetivo fuese alcanzar poder de mercado, tal prctica de precios predatorios sera constitutiva de un ilcito monoplico de fuente; concretamente, lo clasificaramos como una monopolizacin. Sin embargo,
creemos que es una prctica virtualmente inexistente el que un competidor desarrolle una poltica de precios predatorios para alcanzar un
poder monoplico del cual carece en absoluto; ello parece sumamente difcil despus de los estudios y demostraciones de Areeda y Turner.
Estos elementos de la prctica predatoria ya haban sido indicados por la jurisprudencia del Tribunal Antimonoplico, el cual en su
Resolucin N 134, considerando 7, haba establecido:
Que, por otra parte, estima esta Comisin [hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia] que es consubstancial a la existencia
de un dumping que el precio de venta sea establecido con la finalidad
especfica de desplazar a la competencia y apoderarse de un determinado mercado, para luego resarcirse de las eventuales prdidas subiendo los precios al aprovechar la posicin dominante y monoplica del
mercado.
La finalidad que preside esta conducta, conocida como precios o
prcticas predatorias, determina las caractersticas de la misma y permite diferenciarla de otras conductas que si bien se le asemejan, en
realidad no corresponden a aqulla. As ocurre, por ejemplo, con ventas bajo los costos como consecuencia de una liquidacin de inventario sobrante o pasado de moda, o con la promocin de un producto
siempre que dicha promocin dure un corto tiempo, con una abrupta baja en la demanda por un determinado producto, etc. As, la persistencia y extensin en el tiempo es una caracterstica de las prcticas
predatorias que falta en las conductas sealadas en los ejemplos y, por
tanto, permite diferenciar stas de aqullas.
582
6. POTESTADES PBLICAS DE LOS ORGANISMOS

ANTIMONOPLICOS
Con posterioridad a las reformas introducidas por la Ley 19.911 al Decreto Ley 211, slo quedaron dos organismos con la misin de tutelar
la libre competencia: el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sucesor de la antigua Comisin Resolutiva y en ciertas potestades
tambin de las antiguas Comisiones Preventivas Central y Regionales,
y la Fiscala Nacional Econmica. Cada una de estas autoridades pblicas subsistentes el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y
la Fiscala Nacional Econmica exhibe un complejo haz de atribuciones, algunas de las cuales han recibido una nueva regulacin procedimental. Esta situacin ha motivado la presente seccin, cuyo
objetivo ms que dar cuenta de los aspectos procesales de cada una
de las potestades pblicas mencionadas es tratar la naturaleza, el objeto, lmites y alcances de stas.
6.1. POTESTADES PBLICAS DEL TRIBUNAL

DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
Pudiera parecer extrao el ttulo de este captulo para describir las atribuciones de un tribunal del cual se espera que conozca, sentencie y haga
ejecutar lo resuelto, esto es, se limite a realizar los momentos jurisdiccionales que son connaturales a la administracin de justicia. Paradjicamente, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es ms que
un rgano jurisdiccional, puesto que exhibe una variedad de funciones
extrajurisdiccionales inusuales en un tribunal, lo que ha llevado a ciertas confusiones en la caracterizacin del mismo. Lo anterior amerita realizar, en el presente acpite, una descripcin de sus potestades pblicas.
Previo al estudio de las potestades pblicas del Tribunal Antimonoplico, conviene recordar algunas caractersticas orgnicas de este
585
singular tribunal, puesto que su estructura orgnica se utiliza para el

perfeccionamiento de todos los actos de autoridad pblica que aqul
emite:
a) El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un rgano
colegiado, conformado por cinco integrantes titulares y cuatro suplentes o subrogantes. El primero de los cinco integrantes titulares es el
Presidente del Tribunal, quien deber ser abogado y elegido mediante
el concurso pblico previsto en el art. 8, letra a) del Decreto Ley 211.
Los restantes cuatro titulares, expertos en libre competencia, debern ser dos de ellos abogados y los otros dos, licenciados o con postgrados en Ciencias Econmicas. Estos cuatro titulares se ceirn al
proceso de designacin y eleccin descrito en el art. 8, letra b) del
Decreto Ley 211. En cuanto a los cuatro miembros suplentes del tribunal, dos de ellos debern ser abogados y los otros dos debern ser
licenciados o post-graduados en Ciencias Econmicas. Los procedimientos de designacin de los integrantes antes indicados contemplan una intervencin concurrente del Poder Judicial, del Poder
Ejecutivo y del Banco Central de Chile, lo cual es acertado para asegurar una razonable independencia en la actuacin del Tribunal Antimonoplico.
b) Los miembros del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia son temporales, puesto que slo duran seis aos en sus cargos, lo
cual es mejor que el plazo de dos aos previsto en la normativa legal
con anterioridad a la reforma introducida por la Ley 19.911 al Decreto Ley 211. En efecto, el antiguo plazo de dos aos plante el problema de que los procesos de mayor complejidad se extendan por ms
de dos aos y eran resueltos por miembros diferentes de aquellos que
haban participado en las respectivas etapas de discusin y prueba. Lo
anterior se vea morigerado, en limitada medida, por el hecho de producirse una suerte de radicacin en los miembros de la antigua Comisin Resolutiva que participaban en la vista de la causa de un
determinado proceso para efectos de la redaccin del fallo. Sin embargo, tal principio de radicacin era insuficiente y se debi haber
extendido a vincular a los miembros de la Comisin que haban intervenido en las fases de discusin y prueba de un asunto con la fase
decisoria. Estimamos que esta problemtica quedar superada a travs de miembros que duren seis aos en sus cargos, con renovacin
parcial cada dos a fin de contar con miembros solapados a lo largo
del tiempo. Este solapamiento en la generacin de los integrantes del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia contribuir a su mayor
imparcialidad, lo que tambin queda asegurado con la aplicacin de
las causales de implicancia y recusacin previstas en el Cdigo Orgnico de Tribunales.
586
POTESTADES PBLICAS DE LOS ORGANISMOS ANTIMONOPLICOS
c) Los miembros del Tribunal Antimonoplico gozan de remuneracin y se les exige una dedicacin preferente, aunque no exclusiva.
Esta situacin es manifiestamente mejor que la preexistente, bajo la
cual los integrantes de la antigua Comisin Resolutiva carecieron de
toda remuneracin y no se contemplaba un nmero de sesiones mnimas en el tiempo, con lo cual la agilidad en la resolucin de los asuntos quedaba entregada a la buena disposicin de tales integrantes. De
esta forma, la actividad de los miembros del Tribunal Antimonoplico ha pasado a ser remunerada, conservndose la jornada parcial. Es
deseable que estas importantsimas funciones sean rediseadas para
dar lugar a una dedicacin exclusiva y que la remuneracin contemplada al efecto sea acorde a la trascendencia que este Tribunal tiene
para la preservacin del orden pblico econmico.
d) Finalmente, es de observar que slo ciertos miembros de este
Tribunal Antimonoplico ostentan la calidad de letrados, esto es, abogados o conocedores del Derecho. En otras palabras, la conformacin
de este tribunal es mixta: se compone de miembros letrados y miembros no letrados. Este singular rgano jurisdiccional es presidido por
un abogado, el cual resulta designado por el Presidente de la Repblica de una nmina de cinco postulantes confeccionada por la Corte
Suprema. La falta de conocimiento del Derecho queda compensada
en aquellos miembros no letrados por el conocimiento de Economa,
la cual brinda tiles instrumentos para la determinacin de los mercados relevantes y la medicin del poder de mercado.
Un problema que ha presentado bastantes dificultades es la caracterizacin de cada una de las potestades pblicas de que se halla investido el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. En efecto,
no ha faltado quien ha pretendido definir las mencionadas potestades
en consideracin a la naturaleza del rgano en el cual stas se encuentran radicadas y, por otra parte, ha habido quienes han considerado
necesario acudir al criterio de los respectivos procedimientos establecidos por el legislador antimonoplico como criterio diferenciador.
Sobre esta materia, hemos acudido al principio clsico de que toda
potencia, facultad o hbito se especifica por su objeto.561 Este principio rige tambin en el mbito de las potestades de una autoridad pblica como lo es el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Estas
potestades son especificadas o determinadas en su especie por los
objetos a los cuales refieren; as, son los objetos o trminos de tales
561
AQUINO, Santo Toms de, Suma teolgica, 1 q.1 a.3, p. 264, Editorial BAC, Madrid, 1964.
587
potestades los que nos permiten conocer la naturaleza y caractersticas de stas. Sin embargo, debe distinguirse entre las diversas clases
de objetos: slo los objetos formales cumplen esta funcin especificadora, no as los objetos materiales. Mientras el objeto material es cualquier cosa que caiga bajo el mbito de una potestad pblica, el objeto
formal es el aspecto o formalidad o perfeccin considerados en el objeto material. As, el objeto material de las potestades del Tribunal Antimonoplico son todos los hechos, actos o convenciones que cumplan
con los requisitos de ser humanos, esto es, guiados por intelecto y voluntad, exteriorizados y dotados de alteridad, y que digan relacin con
la justicia, con independencia de si aqullos emanan de autoridad
pblica, autoridad privada o simples particulares. Sin embargo, tales hechos, actos o convenciones slo pueden interesar al Tribunal Antimonoplico en lo que dice relacin con la libre competencia; de esta
forma, hemos hallado un objeto formal para el ejercicio de la autoridad pblica por parte del Tribunal Antimonoplico. Luego, cada acto
de este tribunal resultar especificado por la singular forma en que
se relacionen los mencionados hechos, actos o convenciones con la
libre competencia y esta forma de relacin ser diversa cuando lo que
se busca es establecer si un hecho, acto o convencin es constitutivo
de un injusto monoplico (atentado contra la libre competencia) o
bien si un hecho, acto o convencin es contradictorio con la libre competencia y en caso afirmativo bajo qu trminos o supuestos dejara
de serlo, etc. En el caso de que lo buscado sea un informe, se analizar un grupo de hechos, actos o convenciones que dan lugar a una situacin de mercado y se establecer si en sta existe o no un grado
razonable de libre competencia. Esta relacin entre hechos, actos y
convenciones por una parte y la libre competencia por otra, da lugar
a que la autoridad pblica conferida al Tribunal Antimonoplico deba
ser ejercitada en formas diversas. Cada una de estas diversas clases de
formas de ejercitar la autoridad pblica se traduce en diferentes clases de actos de autoridad y stos constituyen el trmino y causa final
de las potestades pblicas conferidas al Tribunal Antimonoplico. En
sntesis, esta relacin entre las conductas indicadas y la libre competencia y sus diversas modalidades de relacin constituyen la especial
razn bajo la cual y por la cual interviene en cada caso el Tribunal
Antimonoplico. Esta razn es la forma especificativa del tipo de autoridad pblica ejercitada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y da lugar a los siguientes actos de autoridad: i) sentencias
jurisdiccionales (aunque pueda parecer un pleonasmo esta adjetivizacin, ella sirve para oponerlas a las sentencias no contenciosas), mediante las cuales se determina la existencia o inexistencia de un injusto
monoplico y en el primer caso establece la sancin aplicable; ii) re588
soluciones administrativas, mediante las cuales se absuelve una consulta

antimonoplica y de establecerse una contradictoriedad entre la conducta consultada y la libre competencia se fijan condiciones o trminos
para eliminar tal contradictoriedad; iii) informes administrativos acerca
de ciertos competidores o mercados relevantes; iv) reglamentos administrativos, denominados instrucciones de carcter general, y
v) requisiciones (actos judiciales por los que se intima que se haga algo)
o proposiciones normativas. Cada uno de estos actos de autoridad pblica difiere de los otros, aun cuando todos ellos se refieren a hechos,
actos o convenciones en su relacin con la libre competencia. Esta diferencia entre estos actos corresponde a una diferencia entre potestades
pblicas, las cuales tienen por fin la realizacin de tales actos de autoridad, que operan a modo de objeto formal terminativo de aqullas.
Los mencionados actos de autoridad pblica del Tribunal Antimonoplico y sus potestades correspondientes pueden ser materia de
mltiples clasificaciones. Slo mencionaremos dos categorizaciones.
Desde un punto de vista de la naturaleza del acto de autoridad,
demostraremos que slo la sentencia llamada sentencia a secas desde la promulgacin de la Ley 19.911 e instalacin del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia pertenece al orden jurisdiccional
contravencional, caracterstico y peculiar de los tribunales de justicia. Los restantes actos de autoridad, segn explicaremos, pertenecen al orden administrativo, aunque con muy significativas diferencias
entre s.
Cabe observar que las potestades pblicas que procederemos a
analizar pueden clasificarse en preventivas y sancionatorias, esto es, en
aquellas que tienen por finalidad impedir, evitar o disuadir de la perpetracin de un ilcito monoplico y aquellas cuyo objeto consiste en
sancionar las conductas vulneratorias de la libre competencia ya perpetradas. En algunas situaciones este distingo se difumina en atencin
a que entre las modalidades de ilcito sancionado se halla aquel injusto monoplico que pone en riesgo la libre competencia, sin causarle
lesin efectiva. En otras palabras, si bien colocar en riesgo prximo a
la libre competencia es constitutivo de un ilcito monoplico, es discutible si la sancin de este ltimo cumple una funcin preventiva o
una funcin sancionatoria o ambas simultneamente.
6.1.1. POTESTADES JURISDICCIONALES
Las potestades jurisdiccionales son aquellas que permiten decir el Derecho, el Ius o lo justo del caso particular, causa del conflicto intersubjetivo. La titularidad de estas potestades constituye la esencia de
589
lo que es un tribunal y ste debe ser, adems, idneo, lo que se garantiza con la especialidad y la imparcialidad.
6.1.1.1. Especialidad del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia
El Tribunal Antimonoplico es, ante todo, un tribunal que ejerce jurisdiccin en una materia especialsima: la tutela de la libre competencia. Por ello, cabe afirmar que lo antimonoplico, en cuanto
materia especial, ha sido sustrada por el legislador de la competencia de los tribunales ordinarios de la Repblica. Es preciso observar
que la especialidad de este tribunal no es bice para que integre parte del Poder Judicial y, de conformidad con lo prescrito en la Constitucin Poltica de la Repblica, quede sometido a la superintendencia
directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema.562 En virtud
de esta sumisin a la Corte Suprema es que contra las sentencias emitidas por el Tribunal Antimonoplico procede no slo el recurso de
reclamacin especial contemplado en el art. 27 del Decreto Ley 211,
sino tambin el recurso de queja por la falta o abuso que se hubiere
cometido en la dictacin de sus resoluciones.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha recibido del
legislador estas potestades jurisdiccionales con una finalidad muy determinada: resolver conforme a Derecho y justicia las pretensiones procesales que puedan plantearse como consecuencia de los ataques o
vulneraciones al bien jurdico tutelado libre competencia. De all que
toca a este tribunal decir lo justo antimonoplico o, si se prefiere, el
derecho de cada cual en un conflicto de libre competencia. Esta altsima tarea se resolver en decir que a tal conducta corresponde una
sancin por conculcar la libre competencia o bien que a esa conducta no corresponde sancin alguna por ser inocua a la libre competencia. En ese decir lo justo o lo injusto de un hecho, acto o convencin
el tribunal deber ceirse al tipo universal antimonoplico anteriormente analizado. La sentencia mediante la cual se resuelva este conflicto monoplico deber ser fundada y para ello habr de enunciar
los fundamentos de hecho, de Derecho y econmicos con arreglo a
los cuales se pronuncia.563
562
563
Constitucin Poltica de la Repblica, cap. VI, art. 79, y Decreto Ley 211, art. 5.
Art. 26, inciso primero, Decreto Ley 211.
590
6.1.1.2. Libre competencia, contenido de orden pblico

Las pretensiones procesales564 en materia de libre competencia, que
debern ser satisfechas por el Tribunal Antimonoplico mediante una
sentencia, arrancan de conflictos intersubjetivos, que siempre son de
orden pblico; de all que resultan indisponibles las mencionadas pretensiones, no resultando eficaces las transacciones, avenimientos o desistimientos referidos a tales pretensiones.565 La jurisprudencia judicial
emanada del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha reiterado el carcter de orden pblico de la normativa contenida en el Decreto Ley 211.566
Que una de las normas de mayor importancia que regulan esta
garanta constitucional y que forman parte del llamado Orden Pblico Econmico es, precisamente, el Decreto Ley 211, ya que sus disposiciones tienen por objeto evitar la distorsin de la economa a que
puede conducir la manipulacin de la oferta y la demanda en el mercado,567 para luego agregar: los preceptos del Decreto Ley 211, los que
por cumplir una finalidad de alto inters nacional son de orden pblico y no pueden ser alterados, modificados o sustituidos por la voluntad de las personas que intervienen en ella [la actividad econmica].568
En efecto, tal como lo seala el principio general de Derecho, positivizado en el art. 12 del Cdigo Civil, pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes con tal que esos derechos slo miren al
inters individual del renunciante y dicha renuncia no se halle prohibida. Las pretensiones antimonoplicas nunca miran exclusivamente
al inters individual de las partes intervinientes, puesto que en ello se
encuentra comprometido el buen funcionamiento del respectivo mer564
La pretensin procesal es la voluntad manifestada por un sujeto, de obtener
del rgano jurisdiccional que recoja y examine una pretensin extraprocesal resistida
y la satisfaga plenamente si est fundada en el ordenamiento objetivo. AVSOLOMOVICH,
Lrs y Noguera, Nociones de Derecho procesal, p. 29, Editorial Jurdica de Chile, 1965.
565
Resolucin N 488, considerando sexto, inc. 4, Comisin Resolutiva: Que, por el
contrario, las disposiciones de ese texto legal regulan materias de orden pblico econmico, respecto de las cuales esta Comisin est facultada para actuar de oficio y avocarse,
en virtud de sus propias atribuciones al conocimiento de los asuntos que le sean requeridos por el Fiscal Nacional Econmico, los que, adems, resuelve en conciencia sin sujetarse a normas reguladoras de la prueba, en ejercicio de las amplias facultades que reconocen
a esta Comisin los arts. 9, inciso final y 17, letra A), del D. L. N 211, de 1973.
566
Vase, en confirmacin de nuestro aserto, NAVARRO BELTRN, Enrique, Orden pblico econmico y libre competencia, en Revista de Derecho de la Universidad
Finis Terrae, ao VII-N 7, Santiago de Chile, 2003.
567
Resolucin N 368, considerando sexto, Comisin Resolutiva.
568
Resolucin N 368, considerando sptimo, parte final, Comisin Resolutiva. Vase
tambin Resolucin N 29, considerando sexto, prrafo segundo, Comisin Resolutiva.
591
cado relevante y de las fases productivas, tanto antecedentes como siguientes, vinculadas a aqul.569 Dicho funcionamiento alcanza no slo
a los sujetos que intervienen ofertando y demandando actualmente
en dicho mercado, sino que tambin a potenciales interesados en acceder al mismo. En otras palabras, interesan los conflictos de libre competencia a todos los actores de un mercado relevante y no slo al
requirente y demandante y al requerido y demandado ante el Tribunal Antimonoplico; de otra forma la existencia y funcin de la Fiscala Nacional Econmica sera innecesaria: para qu este organismo
si lo antimonoplico slo atae a demandante y demandado? Cul
es el inters general o bien comn econmico que aqul ha de representar si estamos ante meros intereses individuales?
En tal sentido, nos parece inapropiado el texto introducido en la
reforma del Decreto Ley 211, que hace posible la conciliacin en materia monoplica y que seala a la letra: Artculo 22. Vencido el plazo
establecido en el art. 20, sea que se hubiere evacuado o no el traslado por los
interesados, el Tribunal podr llamar a las partes a conciliacin. De no considerarlo pertinente o habiendo fracasado dicho trmite, recibir la causa a prueba
por un trmino fatal y comn de veinte das hbiles. Acordada una conciliacin, el Tribunal se pronunciar sobre ella dndole su aprobacin, siempre que
no atente contra la libre competencia.
Resulta artificioso que la conciliacin sea un medio de extincin
de pretensiones procesales antimonoplicas, puesto que la libre competencia no es un bien disponible o transigible por las partes en litigio, segn lo explicamos en el captulo pertinente, por la existencia
de vctimas u ofendidos inmediatos y mediatos. En tal sentido, sorprende que el texto transcrito exija que la conciliacin no atente contra
la libre competencia, puesto que siempre la conciliacin atentar contra la libre competencia por el mero hecho de que las partes en litigio dispongan de un bien que compromete a todos los actores del
respectivo mercado relevante y si no ocurre as es porque esa materia
no corresponde a la libre competencia y, por tanto, el tribunal es incompetente para conocer de ella.
Aunque no lo diga el texto de la ley, deber ser el Fiscal Nacional Econmico parte de toda conciliacin? No representa acaso el
569
Vase sobre este particular el aserto del ex-Fiscal Nacional Econmico, MATTAR
PORCILE, Pedro, La Representacin del Inters General en el Sistema de Libre Competencia: su Significado y Alcance, p. 18, en Publicacin Da de la Competencia, 28 de
octubre de 2004, Fiscala Nacional Econmica, Santiago de Chile, 2005. Afirma el ex-Fiscal Nacional Econmico: Se ha sealado que la proteccin de la libre competencia tutela
los intereses generales del conjunto de los actores que participan en la economa nacional. Por lo anterior, la libre competencia deja de ser un asunto privado entre partes.
592
Fiscal Nacional Econmico el bien comn econmico en materia de

libre competencia? Se halla facultado el Fiscal Nacional Econmico
para renunciar a la potestad de perseguir el inters comn antimonoplico, dando su aprobacin a una conciliacin? Ciertamente la introduccin de la conciliacin en el mbito antimonoplico no se
aviene con los principios establecidos en el propio Decreto Ley 211 y
abrir un mosaico de contradicciones y aporas jurdicas.
Adicionalmente, esta conciliacin parece llevarse a cabo de una
forma peligrosamente mecnica segn da cuenta de ello el art. 22 del
Decreto Ley 211 no contndose con escritos de las partes que desean
suscribir la conciliacin que entreguen una fundamentacin de la procedencia de sta ni dndose traslado de aqullos a las dems personas admitidas a litigar que no hubiesen sido parte en esa conciliacin.
Asimismo, estimamos que si el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia aprueba la conciliacin, la resolucin judicial respectiva deber cumplir con todas las exigencias propias de una sentencia
antimonoplica, segn lo prescribe el art. 26, inciso primero del Decreto Ley 211.
Estos conflictos intersubjetivos podrn tener como parte pasiva a
una autoridad pblica, a una persona jurdica u organismo de Derecho pblico o bien a una persona jurdica de Derecho privado, o, por
ltimo, a una persona natural y, como parte activa, a la Fiscala Nacional Econmica (a travs de un requerimiento) o bien a cualquiera de
los anteriores por demanda. La reciente reforma del Decreto Ley 211
ha eliminado la posibilidad de que el propio Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia inicie el proceso judicial antimonoplico (a travs de una avocacin de oficio).570 De lo anterior puede inferirse una
eliminacin del principio inquisitivo en, al menos, el inicio del procedimiento judicial antimonoplico. Estimamos que ello constituye un
error lamentable, puesto que ahora los procedimientos slo pueden
iniciarse por el Fiscal Nacional Econmico o bien a travs de la demanda de alguna parte. La posibilidad de una avocacin de oficio siempre constituy un mecanismo til para aquellas ocasiones en que el
Tribunal Antimonoplico no estaba de acuerdo con los alcances y trminos del requerimiento interpuesto por el Fiscal Nacional Econmico. Lo anterior es particularmente significativo cuando se trate de la
570
Resolucin N 488, considerando sexto, inc. 7, Comisin Resolutiva: Que las

expresiones actuacin de oficio y auto cabeza de proceso que emplean esas disposiciones, as como la naturaleza de las dems normas que regulan estos procedimientos, demuestran que estos procesos tienen un carcter inquisitivo, con una connotacin
ms bien de orden penal que de un pleito civil entre partes que ventilan asuntos de
carcter meramente privado.
593
persecucin de monopolios de privilegio aquellos prohibidos por el

artculo cuarto del Decreto Ley 211, en los cuales el Estado y sus organismos tienen responsabilidad y el Fiscal Nacional Econmico por
su dependencia del Presidente de la Repblica pueda verse expuesto
a presiones para no accionar ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia.
La Fiscala Nacional Econmica, en el inicio y durante el proceso
antimonoplico, ha de representar el inters de la nacin toda o sociedad civil en la preservacin y tutela de ese importantsimo contenido del bien comn econmico, que es la libre competencia.
Si bien antes de la reforma del Decreto Ley 211, promulgada en
2003, no caba que la parte activa fuera una persona diferente de las
mencionadas, esto es, no existan demandas, en la prctica de la Fiscala Nacional Econmica y la jurisprudencia judicial del Tribunal Antimonoplico se haban aceptado las denuncias, que luego iban
seguidas de un requerimiento o de una avocacin de oficio, en los trminos explicados. Asimismo, el Tribunal Antimonoplico ha aceptado terceros coadyuvantes que no necesariamente coinciden con los
denunciantes no slo respecto de la Fiscala Nacional Econmica en
cuanto parte activa, sino que tambin respecto de la parte pasiva o sujetos requeridos o contra los cuales se dirige una pretensin procesal
de contenido antimonoplico.
Describe esta potestad jurisdiccional del Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, el art. 18, numeral 1) del Decreto Ley 211: El
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendr las siguientes atribuciones y deberes: 1) Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Econmico,
las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley.
Si bien la descripcin contenida en la disposicin transcrita no es
completa, en el sentido de que no da cuenta de los tres momentos
jurisdiccionales: conocer, resolver y hacer ejecutar lo juzgado, no cabe
duda de que se es el sentido del precepto. As tambin lo confirma
el art. 5 del Decreto Ley 211, que establece: El Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia es un rgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema, cuya funcin ser prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre
competencia.
En cuanto al proceso al cual ha de ceirse la actividad jurisdiccional del Tribunal Antimonoplico, ste se halla reglado por los arts. 19
a 29 del Decreto Ley 211, configurndose as el debido proceso exigido por la Constitucin Poltica de la Repblica. En virtud de este proceso judicial, el tribunal especial antimonoplico puede imponer en
la sentencia definitiva las sanciones contempladas en el art. 26,
letras a), b) y c) del antes citado cuerpo normativo.
594
6.1.1.3. Imparcialidad del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia
Tal como hemos explicado anteriormente, estimamos que la reforma del
Decreto Ley 211 ha sido tremendamente acertada en cuanto a la modificacin introducida a la composicin y forma de generacin de este Tribunal Antimonoplico. En efecto, creemos que con la nueva composicin
existirn menos eventuales conflictos que con la antigua, especialmente
en aquellos asuntos que se vinculen a monopolios de privilegio.
6.1.2. POTESTADES NO CONTENCIOSAS
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, al igual que la mayor parte de los tribunales de la Repblica, puede conocer de asuntos
contenciosos y de asuntos no contenciosos, y diferencia el propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia una y otra categora al momento de asignar a cada causa un nmero de rol. Como es sabido,
los asuntos no contenciosos o tambin denominados equvocamente
de jurisdiccin voluntaria no entraan propiamente ejercicio de actividad jurisdiccional, en el sentido de satisfacer pretensiones procesales originadas en un conflicto intersubjetivo real o aparente de
carcter jurdico, sino que tienen por finalidad la emisin de ciertas
declaraciones o diligencias que los interesados no pueden realizar por
s, requiriendo del concurso de un tribunal. Por ello, prescribe el
art. 817 del Cdigo de Procedimiento Civil: Son actos judiciales no contenciosos aquellos que segn la ley requieren la intervencin del juez y en que
no se promueve contienda alguna entre partes.
As, estamos frente a una categora de potestades pblicas cuya
naturaleza es administrativa y particular y que paradjicamente, por
razones histricas y presupuestarias, hoy se encuentra radicada en el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Consecuencia de lo anterior es que esta mal denominada jurisdiccin voluntaria no se rige
por los arts. 19 a 29 del Decreto Ley 211, que fueron establecidos para
la actividad propiamente jurisdiccional, sino que antes bien se le aplica el procedimiento contemplado en el art. 31 del Decreto Ley 211.
Conviene advertir que las potestades pblicas que hemos calificado de
no contenciosas bajo este captulo, corresponden a potestades administrativas destinadas a informar o absolver una consulta sobre un
caso particular, por lo cual se contraponen a las potestades reglamentarias que luego estudiaremos. Asimismo, estas potestades pblicas administrativas se contradistinguen de una potestad jurisdiccional, por
las razones que luego sern expuestas.
595
Aunque no se seale de manera especfica por el Decreto Ley 211,

ante los eventuales silencios o lagunas de este procedimiento administrativo previsto en el art. 31 mencionado, consideramos deber
acudirse al Libro IV del Cdigo de Procedimiento Civil, que se ocupa de los actos judiciales no contenciosos;571 a la Ley Orgnica de
Bases Generales de la Administracin del Estado y dar cumplimiento a los principios del procedimiento racional y justo contemplados
en la Constitucin Poltica de la Repblica, los cuales tambin alcanzan los procedimientos administrativos. En efecto, la segunda parte
de la garanta formulada en el art. 19, N 3, inciso quinto de la Constitucin Poltica de la Repblica prescribe que Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin
racionales y justos. Ese procedimiento ha de alcanzar a toda autoridad
pblica infralegal y es resorte del legislador asegurar que as ocurra.
Esta actividad no contenciosa del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia reconoce, al menos, dos importantes modalidades: 1) La
emisin de informes descriptivos de la estructura y grado de competencia de un determinado mercado relevante que corresponde a alguna de las denominadas industrias reguladas, y 2) La absolucin de
consultas formuladas por el Fiscal Nacional Econmico o por quien
exhiba un inters legtimo en las mismas, sean competidores actuales
o potenciales en un determinado mercado relevante y sea que tales
consultas versen acerca de la licitud antimonoplica de actos o convenciones ya celebradas o que se proyecta celebrar. A la primera modalidad la hemos denominado potestad informativa, la cual culmina
en informes y a la segunda, potestad consultiva, la cual culmina en
resoluciones.
6.1.2.1. Potestad informativa
Un significativo nmero de legislaciones que rigen las denominadas
industrias reguladas, generalmente caracterizadas por la presencia de
monopolios naturales, contemplan disposiciones que confieren potestades no contenciosas al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, con la finalidad de que emita declaraciones o informes acerca de
la estructura y forma de funcionamiento de determinados mercados
relevantes a que aluden tales legislaciones. Muchas de aquellas indus571
Esta aplicacin del Libro IV del Cdigo de Procedimiento Civil no ha estado

exenta de polmicas, resultando especialmente compleja la relativa al art. 823 de dicho libro y su colisin con el Auto Acordado N 5/2004 emitido por el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia.
596
trias reguladas dan cuenta de servicios pblicos que exhiben la particularidad de operar en mbitos de monopolios naturales, esto es, mercados relevantes cuya estructura reconoce fuertes economas de escala
o economas de mbito.
A. NATURALEZA DE LA POTESTAD INFORMATIVA
Si bien en el texto actual de la Ley para la Defensa de la Libre Competencia no se contempla expresamente esta potestad pblica, es menester reconocer que la existencia de tal potestad guarda armona con
el propio Decreto Ley 211, cuyo art. 18, numeral 5), confiere a dicho
tribunal:
Las dems [atribuciones y deberes] que le sealen las leyes.
Si bien esta potestad pblica informativa se halla formulada en legislaciones relativas a industrias reguladas, ello no ha impedido que
el propio legislador antimonoplico se haya ocupado indirectamente
de la misma a travs del art. 31 del Decreto Ley 211. En efecto, el mencionado art. 31 tuvo por objeto dar cuenta de un procedimiento diseado para el ejercicio de las potestades pblicas administrativas por
parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia: la potestad
para absolver consultas (art. 18, numeral 2)), la potestad reglamentaria (art. 18, numeral 3) y la emisin de los informes que le sean encomendados al Tribunal en virtud de disposiciones legales especiales, esto es, la
potestad informativa en comento.
De esta forma, el legislador antimonoplico agrup tres potestades pblicas que exhiban naturaleza administrativa y las someti a las
ritualidades del art. 31 del Decreto Ley 211.
Esta naturaleza administrativa de la potestad informativa ya haba
sido calificada como tal por el propio Tribunal Antimonoplico en algunos de sus fallos. As, la Resolucin N 537, considerando quinto,
estableci lo siguiente:
Que en relacin con las solicitudes presentadas por las empresas
recurrentes, por las cuales formulan diversas observaciones y peticiones respecto de la procedencia o improcedencia de que Aguas Cordillera S.A. participe en estos procesos de licitacin, esta Comisin
Resolutiva [hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia] debe
sealar que no le corresponde pronunciarse sobre los planteamientos de fondo que sealan, toda vez que el informe que debe emitir
esta Comisin conforme al art. 65 del D.F.L. 382, de 1988, no es una
decisin que adopte en el marco de las facultades generales que le
otorga el Decreto Ley 211, de 1973.
Que, en efecto, el informe en cuestin debe ser evacuado por esta
Comisin, en cumplimiento de un encargo privativo y especfico del
597
legislador, de carcter administrativo y tcnico, en conformidad a disposiciones legales particulares referidas a una determinada actividad
econmica, cuyo objeto preciso es informar directamente a las autoridades del sector sobre si Chilectra S.A. constituye o no un monopolio natural regulado, en determinadas reas geogrficas.
B. OBJETO Y CARCTER VINCULANTE DE LA POTESTAD INFORMATIVA
El objeto de esta potestad administrativa es la determinacin del grado de competencia en un mercado relevante especfico, en trminos
varios: si tal o cual competidor es un monopolio natural, sea que ste
ya se encuentre regulado o no; si ciertos servicios son prestados en
condiciones de competencia que ameritan una libertad tarifaria o no,
etc. Esta potestad informativa exhibe la particularidad de que versa
sobre la descripcin de un mercado relevante concreto o un competidor concreto, en un tiempo determinado y sobre la base de determinados antecedentes que le son allegados por la autoridad pblica
tcnica tutelar de la respectiva industria regulada u otras autoridades
pblicas o interesados en entregar datos, de conformidad con lo previsto en el art. 31 del Decreto Ley 211. De all que las conclusiones que
obtiene este Tribunal Antimonoplico, con motivo del ejercicio de esta
potestad informativa, son mutables en funcin de las variaciones o cambios que experimenten los mercados relevantes y competidores objeto del respectivo anlisis. Por ello, no cabe sostener forma alguna de
cosa juzgada judicial o administrativa en relacin con la actividad de
esta potestad pblica informativa.
La conclusin a la que arriba el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia se traduce en la emisin de un informe que debe estar
dotado de una adecuada fundamentacin econmica; de all su carcter eminentemente tcnico y su escaso contenido jurdico normativo.
Dicho informe es vinculante y no puede ser desconocido por la autoridad pblica sectorial destinataria del mismo, lo cual no es bice para
que, de conformidad con el procedimiento contemplado en el art. 31
del Decreto Ley 211, aquel informe pueda ser objeto del recurso de
reposicin que seala esa misma disposicin.
Se ha debatido si compete al Tribunal Antimonoplico, en ejercicio de esta potestad informativa, proponer frmulas alternativas diversas de una declaracin acerca de si en un mercado relevante
determinado existen o no condiciones para la libre competencia y, sobre esa base, establecer si, por ejemplo, deben persistir regmenes tarifarios o no. Entre tales frmulas alternativas se ha discutido si podra
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia proponer una frmula alternativa consistente en sistemas tarifarios ms flexibles o con
598
mayores mbitos disponibles para la autonoma privada. La conclusin,

ciertamente, depender del examen particular de cada una de las potestades pblicas informativas que las respectivas leyes que rigen ciertas industrias reguladas confieren al Tribunal Antimonoplico. En tal
sentido, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia deber ajustarse a informar aquello que le es solicitado por la norma que le otorga la potestad informativa y evitar toda suerte de juicios o proposiciones
de regulaciones particulares en relacin con el caso singular que se le
ha solicitado informar, que signifique apartarse de los estrictos trminos de la potestad pblica especfica en virtud de la cual est actuando dicho tribunal. En efecto, debe recordarse que esta potestad pblica
es eminentemente tcnica y descriptiva y carece este tribunal de atribuciones regulatorias con motivo del ejercicio de aqulla, salvo texto
legal expreso que disponga lo contrario. Asunto diverso sera si el Tribunal Antimonoplico ejercitase su potestad reglamentaria externa,
caso en el cual deber emitir una norma de carcter general que tenga por objeto la tutela de la libre competencia y cuyos destinatarios
sean una pluralidad de competidores que debern recibir un trato que
no sea arbitrariamente discriminatorio a travs de aqulla.
C. ATRIBUCIONES ESPECFICAS EN MATERIA INFORMATIVA
A ttulo meramente ilustrativo, y sin pretender mencionar todos los
casos en los cuales una ley especfica sectorial confiere atribuciones
informativas al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, podemos referirnos brevemente a lo que acontece en el mbito de los servicios sanitarios de los servicios de telecomunicaciones, de la
distribucin elctrica y de las libertades de opinin e informacin y
ejercicio del periodismo.
Respecto de los servicios sanitarios, cabe recordar lo establecido
por los arts. 40 y 65, inciso segundo de la Ley de Servicios Pblicos
Sanitarios. Dispone el art. 65, inciso segundo de dicha ley: Corresponder a la Comisin Resolutiva [hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia], creada por el Decreto Ley 211, de 1973, determinar si las empresas
concesionarias de servicios pblicos referidas en el inciso precedente constituyen monopolio natural regulado o declarar que han dejado de serlo.
Esta atribucin informativa especfica guarda relacin con una
incompatibilidad que fue introducida a la Ley de Servicios Pblicos
Sanitarios mediante el artculo primero de la Ley 19.549. Dicha incompatibilidad se refiere, muy sintticamente, a la posibilidad de una propiedad, control o influencia decisiva comn entre una empresa
prestadora de servicios sanitarios, por una parte, y una concesionaria
de distribucin elctrica o de telefona local o de gas de redes, en tanto
599
stas exhiban el carcter de monopolio natural regulado, por otra. Esta

lamentable incompatibilidad da cuenta de una prohibicin legislativa a
las economas de mbito, las cuales en vez de ser permitidas y adecuadamente reguladas para transferir sus beneficios a los consumidores han
sido proscritas. Una adecuada regulacin hubiere sido suficiente para
evitar eventuales abusos de las posiciones monoplicas que se hubieran derivado de la administracin conjunta de tales monopolios naturales.
Otro caso que ilustra la puesta en movimiento de esta potestad pblica no contenciosa, en el mbito antimonoplico, lo constituye la solicitud efectuada por la Compaa de Telecomunicaciones de Chile S.A.
al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en orden a que declarase que los servicios calificados como Servicio pblico telefnico
local en la Resolucin N 515 se desarrollaban a la fecha de la solicitud en un mercado competitivo y, por tanto, con el mrito de dicha
declaracin dejasen de estar afectos a fijacin tarifaria.572 Esta solicitud
se fund en el art. 29, inciso segundo de la Ley 18.168, que le confiere
al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia la potestad de calificar las condiciones existentes en ciertos mercados de servicios pblicos telefnicos local y de larga distancia nacional e internacional para
determinar si es procedente un rgimen de libertad de precios o, por
el contrario, el rgimen tarifario debe mantenerse.
Un procedimiento anlogo al previsto para los servicios de telecomunicaciones hallamos en el mbito de la distribucin elctrica no
slo en relacin con la tarificacin de suministros elctricos sino que
tambin respecto de los servicios anexos a la distribucin elctrica,
v. gr., lectura de medidores, apoyos en postes, etc. Lo anterior queda
ilustrado por los siguientes artculos de la Ley General de Servicios
Elctricos:
Art. 90. Estn sujetos a fijacin de precios los suministros de energa elctrica y los servicios que a continuacin se indican:
4. Los servicios no consistentes en suministros de energa, prestados por las empresas sean o no concesionarias de servicio pblico que,
mediante resolucin de la Comisin Resolutiva [actualmente Tribunal de Defensa de la Libre Competencia], creada por el Decreto
Ley 211, de 1973, dictada a solicitud de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles o de cualquier interesado, sean expresamente calificados como sujetos a fijacin de precios, en consideracin a
que las condiciones existentes en el mercado no son suficientes para
garantizar un rgimen de libertad tarifaria.
572
600
Artculo 107 bis. Los precios de los servicios a que se refiere el

nmero 4 del art. 90 se calcularn sobre la base de los estudios de costos y los criterios de eficiencia a que se refiere el artculo anterior.
Los valores resultantes no formarn parte del valor agregado de
distribucin, se actualizarn mensualmente de acuerdo a la variacin
de los ndices de precios u otros que se establezcan en el decreto que
los fije.
Los precios as determinados sern sometidos a revisin y determinacin de nuevos valores con ocasin del proceso de fijacin de tarifas de suministros de distribucin sin perjuicio de que, en cualquier
momento, cuando la Comisin Resolutiva [actualmente Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia] as lo determine, el Ministerio de
Economa, Fomento y Reconstruccin, mediante decreto, formalice
su descalificacin como servicio sujeto a fijacin de precios.
Otra muestra de la creciente demanda por el uso de esta potestad
informativa por parte del Tribunal Antimonoplico lo constituye lo dispuesto en el art. 38, inciso segundo de la Ley 19.733 sobre Libertades
de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo. Dicha disposicin ha motivado por parte del tribunal de Defensa de la Libre Competencia la emisin del Auto Acordado N 6/2005 de fecha siete de
julio de 2005 mediante el cual regla las solicitudes de informe en esta
materia.
D. CONCLUSIN
En nuestra opinin, la creciente asignacin de potestades administrativas al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y la cada vez mayor actividad asociada a las mismas, particularmente en lo tocante al
mbito de las industrias reguladas, debera llevar a considerar seriamente lo que hace algunos aos propusimos:573 la divisin de este alto
tribunal en dos salas, una dedicada exclusivamente a las industrias reguladas y otra destinada a los dems asuntos. En efecto, una cabal comprensin de las industrias reguladas es un requisito ineludible para dar
razonable cumplimiento a las exigencias derivadas de la potestad informativa en comento; por lo cual estimamos urgente la creacin de
una sala especializada en la materia.
Prueba del continuo incremento de potestades administrativas relacionadas con las industrias reguladas que el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia est sufriendo es la recientemente aadida po573
Esta propuesta la formulamos en la I Jornada de Derecho de la Empresa (2001),
organizada por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile,
con motivo de nuestra ponencia El monopolio de privilegio ante el Decreto Ley 211.
601
testad para designar a los miembros del panel de expertos de la Ley

General de Servicios Elctricos. El cometido de este panel es resolver
las discrepancias que se susciten de conformidad con lo indicado por
el art. 130 de la Ley General de Servicios Elctricos. As, la denominada Ley Corta Elctrica ha venido a conferir esta potestad al Tribunal
Antimonoplico, la cual quedar reconocida bajo la disposicin residual y genrica del art. 18, numeral 5, del Decreto Ley 211, que alude a las dems atribuciones y deberes que le sealen las leyes.
6.1.2.2. Potestad para absolver consultas 574
Comprender cmo fue concebida esta singular potestad pblica y
cmo lleg a radicarse en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia exige recorrer someramente nuestra breve historia legislativa
antimonoplica. Slo as podremos reflexionar acerca de la naturaleza jurdica de esta controvertida potestad para absolver consultas y hallar las razones por las cuales sta fue preservada por la Ley 19.911,
que introdujo importantes reformas al Decreto Ley 211 de 1973.
A. ANTECEDENTES HISTRICOS
Una modalidad muy importante de esta actividad no contenciosa del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es la que hemos denominado potestad para absolver consultas o potestad consultiva, en
cuanto permite que cualquier interesado pueda acudir a esta autoridad antimonoplica solicitando un pronunciamiento acerca de la licitud de una operacin desde la perspectiva del Derecho de la libre
competencia.
Esta importantsima potestad pblica halla su origen, en nuestro
Derecho, en la primera legislacin antimonoplica chilena: el Tt. V
de la Ley 13.305, de 1959. Dispona el art. 175 de dicho cuerpo normativo, en su inc. 3, lo siguiente: Sern deberes y atribucin de esta Comisin: c) Resolver las consultas que se le formulen respecto de la aplicacin de
los preceptos de esta ley a determinados actos o contratos.
574
Una sntesis de este captulo fue presentada el da 20 de octubre de 2004 por

Domingo Valds Prieto bajo el ttulo La potestad del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia para absolver consultas en las II Jornadas de Derecho de la Empresa
organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Chile. Una versin ms desarrollada fue publicada bajo el ttulo Sobre la naturaleza y lmites de la
potestad consultiva del Tribunal Antimonoplico en el libro Actas de las Segundas
Jornadas de Derecho de la Empresa ediciones MDE, Universidad Catlica de Chile,
Santiago, 2005.
602
Dicha potestad subsisti en la Comisin Antimonopolio creada por

la Ley 13.305 hoy denominada Tribunal de Defensa de la Libre Competencia por ms de catorce aos.
Posteriormente, con motivo de la dictacin del Decreto Ley 211,
de 1973, dicha potestad consultiva fue radicada en organismos antimonoplicos de naturaleza administrativa y subalternos de la Comisin Antimonopolio, que haba pasado a denominarse Comisin Resolutiva.
Tales organismos administrativos subalternos fueron las denominadas
Comisiones Preventivas Central y Regionales, segn fue establecido por
los arts. 8 y 11 del mencionado cuerpo normativo. La descripcin de
la potestad consultiva correspondiente a tales entes administrativos se
contena entre las disposiciones que daban cuenta de las atribuciones
de dichas Comisiones Preventivas y tal descripcin normativa sealaba
a la letra: a) Absolver consultas acerca de los actos o contratos existentes que
podran infringir las disposiciones de la presente ley; b) Pronunciarse respecto
de las consultas que se formulen sobre actos o contratos que se propongan ejecutar o celebrar en cuanto puedan alterar la libre competencia.
La reforma del Decreto Ley 211, promulgada en noviembre de
2003 a travs de la Ley 19.911, ha establecido el retorno de dicha potestad pblica al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (equivalente en el tiempo a la Comisin Antimonopolio y ms tarde a la
Comisin Resolutiva), luego de haber estado treinta aos radicada en
las Comisiones Preventivas, segn lo antes explicado.575 Como consecuencia de lo anterior, dicha potestad pblica ha quedado radicada y
formulada en los siguientes trminos: Artculo 18. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendr las siguientes atribuciones y deberes:
2) Conocer, a solicitud de quien tenga inters legtimo, o del Fiscal Nacional Econmico, los asuntos de carcter no contencioso que puedan infringir
las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes,
as como aquellos que le presenten quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos, para lo cual, en ambos casos, podr fijar las condiciones que debern ser
cumplidas en dichos hechos, actos o contratos.
Mucho se debati si tena consecuencias nocivas para la tutela de
la Libre Competencia el retorno de esta potestad consultiva al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que era precisamente la concepcin originaria en la Ley 13.305 y que, segn hemos sealado, tuvo
aplicacin por catorce aos.
Particularmente, se ha planteado que ello podra constituir una
carga adicional y excesiva a las tareas del Tribunal de Defensa de la
575
Diario de Sesiones del Senado de la Repblica de Chile, Legislatura 349, Ordinaria, Sesin 2, 4 de junio de 2003, p. 55.
603
Libre Competencia en atencin a que ya no existirn las Comisiones

Preventivas. Estimamos que dicho planteamiento es correcto y que la
eliminacin de las Comisiones Preventivas, por razones presupuestarias, constituye un grave error que con el paso del tiempo quedar en
evidencia. No obstante lo anterior, y considerando que la eliminacin
de las Comisiones Preventivas es una situacin ya establecida por la
recientemente promulgada reforma del Decreto Ley 211, no puede
seguirse de ello un segundo error ms profundo que el primero consistente en que desaparezca la potestad consultiva, importantsima funcin destinada a conferir certeza mnima a los actores del mercado
por una va expedita y sin forma de juicio.
Por otra parte, estimamos que la potestad consultiva no debe ser
radicada en la Fiscala Nacional Econmica, puesto que ello importara transformarla en un tribunal antimonoplico de primera instancia, quedando la segunda entregada al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. En efecto, segn tendremos oportunidad de explicar,
el conocimiento administrativo de un hecho, acto o convencin objeto de una consulta, puede transformarse en un asunto contencioso y
de carcter jurisdiccional. Luego, si se hubiese entregado a la Fiscala
Nacional Econmica la potestad para absolver consultas, hubiese sido
necesario conferirle tambin la potestad jurisdiccional activada con
motivo de una oposicin formulada en el respectivo procedimiento
de consulta.
El entregar esta funcin administrativa y eventualmente jurisdiccional a la Fiscala Nacional Econmica oscurecera la potestad pblica de acusador que ostenta esa Fiscala al situar en un mismo rgano
una funcin acusadora y una funcin juzgadora. Esta separacin de
funciones resulta esencial para un racional y justo procedimiento segn dispone la garanta formulada en el artculo, 19, N 3, inciso quinto de la Constitucin Poltica y ciertamente ha sido uno de los objetivos
buscados por la Ley 19.911, modificatoria del Decreto Ley 211. 576
576
Contra esta solucin se ha planteado la objecin de que en el sistema antimonoplico estadounidense la Federal Trade Commission puede actuar como acusador
y tambin puede resolver consultas antimonoplicas sobre operaciones futuras (advice
in advance) a travs de una decisin administrativa declaratoria. Resultando lo anterior efectivo, es preciso advertir que tal conjuncin de potestades en una misma autoridad pblica ha sido y es actualmente objeto de una fuerte crtica por parte de los propios
estudiosos del Derecho administrativo antimonoplico por reunirse en un mismo ente
administrativo funciones de acusador y de sentenciador. As, E. Allan Farnsworth, Introduction to the legal system of the United States, p. 137, Oceana Publications, New York, 1994,
ha sealado: Criticism has also been directed at the combination in the same agency
of the functions of legislating, investigating, initiating proceedings and judging. Estimamos que la Ley 19.911 ha resuelto ese dilema acertadamente asegurando una sepa-
604
Adems, si el Fiscal declarase exenta de responsabilidad una determinada conducta, luego tendra dificultades para operar como acusador respecto de la misma o una conducta anloga; en otras palabras,
su rol de acusador podra verse empaado por su intervencin respondiendo consultas. Esta situacin, sin embargo, no puede ocurrir
con el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, puesto que luego de la reforma de la Ley 19.911 ste carece de atribuciones para avocarse al conocimiento de un asunto; as, no puede este tribunal operar
como acusador y juzgador.
Por ltimo, dado que el Fiscal Nacional Econmico es un hombre de confianza del Presidente de la Repblica tanto para efectos de
su designacin como de su remocin en el cargo, tendra significativos conflictos de inters para absolver consultas formuladas por sociedades annimas controladas por el Estado, empresas pblicas del
Estado, Ministerios, reparticiones pblicas o entes pblicos autnomos
dotados de potestades pblicas infralegales. Lo anterior, por cierto, ya
puede predicarse de su actual rol de acusador antimonoplico en representacin del bien comn econmico; en tal sentido, resulta urgente una reforma al Decreto Ley 211 que asegure al Fiscal Nacional
Econmico inamovilidad en el cargo y que pueda sustraerse a las instrucciones del Presidente de la Repblica.
Es el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el llamado a
uniformar los criterios vertidos en las respuestas a las consultas y velar
porque stas sean armnicas con lo resuelto en los fallos judiciales que
se emitan. Esa coherencia entre el ejercicio de la potestad consultiva
y el ejercicio de la actividad jurisdiccional redunda en una mayor eficiencia en la tutela de la libre competencia. Dicha coherencia y la consecuencial eficiencia se perdera o dificultara en el evento que la
Fiscala Nacional Econmica tuviese autonoma para absolver consultas, puesto que las respuestas podran no ajustarse a los lineamientos
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y adicionalmente
confundirse con el rol acusatorio de aqulla.
As, en nuestra opinin resulta acertada atendida la consumacin
de la indebida eliminacin de las Comisiones Preventivas la radicacin de esta potestad para absolver consultas en el Tribunal Antimonoplico. Consideramos mejor esta solucin que haber entregado
dicha potestad a la Fiscala Nacional Econmica, como se haba propuesto por algunos y todava se sigue planteando, no obstante la promulgacin de la reforma al Decreto Ley 211 a travs de la Ley 19.911.
racin de tales funciones y logrando as un ms racional y justo procedimiento en esta

delicada materia, segn lo exige la Constitucin Poltica de la Repblica.
605
B. NATURALEZA DE LA POTESTAD CONSULTIVA

Consideramos que esta potestad pblica para absolver consultas es una
atribucin de naturaleza administrativa radicada en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, cuya ubicacin en ese organismo jurisdiccional resulta fundamental para conservar la unidad de criterio
entre lo sealado mediante sentencias antimonoplicas577 y lo respondido administrativamente mediante resoluciones antimonoplicas578 con motivo de las consultas relativas a la lesin o puesta en
peligro de la libre competencia por ciertos hechos, actos o convenciones.579
Estimamos que esta potestad consultiva es de naturaleza administrativa y no jurisdiccional, por las razones que pasamos a anotar.
B.1. Ausencia de litis
La potestad pblica que permite evacuar consultas por parte del Tribunal Antimonoplico no corresponde a esa funcin integrante de la
soberana nacional que se conoce como jurisdiccin. En efecto, segn
ensea el insigne Francesco Carnelutti, la jurisdiccin consiste en resolver un conflicto intersubjetivo de carcter concreto que exhiba relevancia jurdica, con el objeto de alcanzar una justa composicin de
esa litis.580
577
Art. 26 del Decreto Ley 211.

Art. 31, inciso final del Decreto Ley 211.
579
VALDS PRIETO , Domingo, Funcin consultiva del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia (entrevista), pp. 4 y 13, La Semana Jurdica N 222, Semana del 7
al 13 de febrero de 2005, LexisNexis, Santiago de Chile, 2005.
580
Citada por R OCCO, Ugo, Tratado de Derecho procesal civil, tomo I, p. 63, Editorial
Temis y Depalma, Bogot y Buenos Aires, 1983. Esta concepcin de la jurisdiccin ha
sido criticada por indicar que lo buscado por aqulla es la justa composicin de una
litis. Disentimos de quienes sustentan esta crtica, particularmente de la argumentacin
dada para excluir la nocin de justicia de la definicin de jurisdiccin, segn la formula el jurista y profesor COLOMBO CAMPBELL , Juan, La competencia, pp. 46 y ss., Editorial
Jurdica de Chile, 2004. Seala este autor: Estando frente a una disciplina cientfica,
debemos basar nuestra definicin en conceptos exactos y no abstractos o valorativos.
Sin entrar en la controversia de qu es Ciencia y de si el Derecho procesal puede reclamar tal calificativo, resulta lamentable que se repudie el uso de conceptos abstractos,
puesto que la nocin misma de jurisdiccin, en cuanto objeto de cualquier estudio o
tratado, es un concepto abstracto. La contraposicin entre lo exacto y lo abstracto resulta falsa segn lo demuestra el concepto de nmero tres, que goza a la vez de una
exactitud matemtica y de un nivel de abstraccin que le permite ser predicado de multiplicidad de cantidades reales. Asimismo, no cabe hacer sinnimo lo abstracto y lo valorativo, puesto que si se siguiesen los usos kantianos lo valorativo es equivalente a lo
moral y no todo lo moral es abstracto, v. gr., la nocin de esfera es abstracta, pero care578
606
Esta definicin ha sido criticada por aludir a una justa composicin de una litis, argumentndose que si una sentencia es injusta sta
ha dejado de cumplir con la definicin indicada, por lo cual o la
mentada sentencia no constituye actividad jurisdiccional o bien la definicin citada es inadecuada. Esta crtica resulta construida sobre un
error al olvidarse el fundamental y antiguo principio de que los actos
se especifican o determinan por su objeto. El objetivo u objeto de la
actividad jurisdiccional es la justa composicin de la litis y los actos
procesales respectivos van encaminados a tal finalidad, incluso cuando sta se frustra.
Esta afirmacin, que podra sorprender, la aceptamos con toda
propiedad en temas ms cotidianos: afirmamos que la finalidad de los
actos mdicos es curativa o destinada a preservar la salud y por ello el
consentimiento del ofendido es una causal de justificacin del delito
de lesiones en caso de una intervencin quirrgica. Si una intervencin mdica fracasa o sta resulta contraproducente para la salud del
paciente no inferimos de ello que no hubo un acto mdico salvo dolo
o culpa significativa y no consideramos la interposicin de una querella criminal por lesiones. En otras palabras, salvo aquellas situaciones extremas de dolo o ciertos niveles groseros de culpa, nadie niega
la finalidad curativa de una intervencin quirrgica por adversa para
el paciente que sta resulte.
Lo mismo acontece con la actividad jurisdiccional que se halla determinada o especificada por un claro fin: la justa composicin de la
litis. Si un juez yerra en la dictacin de la sentencia, puesto que asigna mal los derechos de las partes en litigio, no por ello ha dejado de
haber actividad jurisdiccional encaminada a un justo arreglo de la litis. La justa composicin de la litis es el objetivo de la jurisdiccin y
para ello el juzgador ha de buscar dar a cada cual lo suyo.581 La defi-
ce de sentido moral. Respecto de lo valorativo o moral debe observarse que si lo valorado tiene fundamento en la realidad puede ser objeto de anlisis racional y, por tanto, integrar parte de una definicin correspondiente al mbito tico o bien al jurdico.
As, la justicia no es aquello que produce agrado placer como postul John Stuart Mill,
sino que consiste en dar a cada cual su derecho, para lo cual han de juzgarse los ttulos
jurdicos que dan origen al derecho de cada cual. Esta es precisamente la nobilsima
tarea que realizan los jueces al desarrollar la actividad jurisdiccional.
581
AQUINO, Santo Toms de, Suma Contra los Gentiles, Libro II, cap. XXVIII, 2, p. 146,
Editorial Porra S.A., Mxico, 1991, seala: El acto de justicia consiste en dar a cada
quien lo suyo. Luego, anterior al acto de justicia ha de ser aquel por el cual un ser hace
suya alguna cosa, como consta por lo que suele acontecer entre los hombres. Y ese primer acto por el cual un ser hace suya alguna cosa, no puede llamarse acto de justicia.
607
nicin de Carnelutti alude a la finalidad de la jurisdiccin que no puede ser otra que alcanzar lo justo particular; as, la composicin de la
litis no est entregada a la arbitrariedad del sentenciador, ni siquiera
en ausencia de ley que regle el conflicto que aqul ha de resolver. El
fundamento de la jurisdiccin descansa en la bsqueda de lo justo a
travs de la sentencia judicial. Del hecho de que no se logre lo justo
en una sentencia en particular no se sigue que haya carencia de jurisdiccin, sino que deber intentarse la enmienda de la misma a travs
de los recursos pertinentes. Si la sentencia inferior es enmendada por
un superior jerrquico, no se sigue de ello que la sentencia originaria
no fuere sentencia, ni que el autor de la misma careciese de jurisdiccin y menos podr inferirse salvo prueba de dolo o negligencia grave que la actividad de dicho juez no estuviese orientada a una justa
composicin de la litis que le fue sometida a su conocimiento.
En el caso de una consulta antimonoplica, estamos ante una persona que formula la consulta o consultante que ser el Fiscal Nacional Econmico o una persona dotada de legtimo inters y una
autoridad pblica consultada, que es precisamente el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. As, al presentarse la consulta no hay
conflicto o litis trabada entre partes que reclaman ante un tribunal la
formulacin de un justo arreglo en una sentencia que ponga fin a la
controversia por la va de decir el derecho de cada una de ellas (iurisdictio). En otras palabras, slo cuando hay conflicto o litis el tribunal
debe establecer la justicia del caso particular en discordia por la va
de sealar el derecho o lo justo de cada una de las partes en debate y
para ello deber aplicar el Derecho en toda su latitud, no pudiendo
excusarse en la falta de precepto legal que solucione el asunto controvertido. Podra alguien argumentar que la potestad consultiva en
comento es jurisdiccional, toda vez que el Tribunal Antimonoplico
dice el derecho en el sentido de clarificarse si la conducta consultada
es jurdica o antijurdica en relacin con la libre competencia. Estimamos que efectivamente existe un dictamen emitido por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y que aqul versa sobre
contenidos jurdicos; sin embargo, falta la controversia que reclama
una sentencia dando cuenta de una justa composicin entre las partes y, por ello, no se trata de actividad jurisdiccional. En sntesis, no
todo acto de autoridad pblica referido a una calificacin jurdica concreta es constitutivo de jurisdiccin en su sentido estricto y propio. Lo
propio de esta potestad pblica consultiva es la calificacin o determinacin de la eventual contradictoriedad entre un hecho, acto o convencin singular consultado y la libre competencia apreciada en un
mercado relevante concreto. La potestad pblica consultiva no tiene
por finalidad sancionar un injusto monoplico concreto, el cual haya
608
sido descrito por un requerimiento del Fiscal Nacional Econmico o

formulado en una demanda antimonoplica por un competidor, y en
torno al cual se traba una contienda o litis entre partes. La prueba
ms evidente de que las finalidades de la funcin consultiva y de la
funcin jurisdiccional son diversas radica en que si tratndose de la
primera el Tribunal Antimonoplico concluye que la conducta consultada, y que ya se ha venido ejecutando, es contraria a la libre competencia, ello no implica una sancin monoplica para el consultante.
En esta situacin, el Tribunal Antimonoplico determinar ciertas condiciones o trminos bajo los cuales el consultante podr continuar ejecutando el hecho, acto o convencin objeto de la consulta y ser
resorte del consultante determinar si cesa en la respectiva ejecucin
o bien prosigue en ella, pero bajo esta ltima alternativa deber hacerlo ajustndose a las nuevas condiciones o trminos exigidos. En caso
alguno el consultante y en tanto se mantenga dentro del mbito procedimental de una consulta antimonoplica ser sancionado por
aquella conducta que ya vena ejecutando desde antes de la consulta
y que ha sido calificada de contradictoria con la libre competencia.
Por contraste, si la actividad jurisdiccional del Tribunal Antimonoplico arrojara la existencia de un atentado contra la libre competencia,
el autor del respectivo hecho, acto o convencin sera necesariamente sancionado en tanto concurrieren ciertos supuestos fcticos relacionados con el sistema jurdico sancionatorio (tipicidad, antijuridicidad
y culpabilidad), con total independencia de si el inculpado decidiese,
a partir de la fecha de la sentencia antimonoplica, cesar en la ejecucin de las conductas antijurdicas. En otras palabras, en el procedimiento de consulta no hay juzgamiento de la responsabilidad
monoplica del autor del hecho, acto o convencin consultada, sino
que una resolucin administrativa mediante la cual el Tribunal Antimonoplico aprecia in concretum la contradictoriedad de la mencionada conducta con el bien jurdico tutelado por el Decreto Ley 211.
B.2. Improcedencia de calificar la consulta como pretensin declarativa
Se ha sostenido por algunos estudiosos que esta potestad consultiva consistira en actividad jurisdiccional resultante de una forma de
pretensin procesal de tipo declarativo. Cabe recordar que las pretensiones procesales pueden clasificarse en civiles, contencioso administrativas y penales. A su vez, las de naturaleza civil admiten una
subclasificacin en pretensiones de cognicin y de ejecucin. Las de
cognicin se dividen, a su vez, en declarativas, constitutivas y de condena. Caracteriza la pretensin procesal declarativa el que se solicita
del tribunal una mera declaracin por la que se decida sobre la exis609
tencia o inexistencia de una situacin jurdica. Lo que esta argumentacin, empleada para negar el carcter administrativo de la potestad
consultiva, soslaya es que la pretensin declarativa es ejercicio de jurisdiccin, esto es, debe existir un conflicto intersubjetivo, v. gr., la
disputa acerca de si un determinado instrumento pblico es falso o
no. Si no hay disputa, tampoco puede haber pretensin en su genuino sentido procesal, esto es, ejercicio del derecho de accin consistente en el acto de voluntad de una persona manifestado por medio
de una solicitud para que el rgano jurisdiccional recoja, examine y
decida sobre una pretensin extraprocesal resistida, real o aparentemente por el sujeto contra el cual se dirige, y para que en caso que
sea declarada fundada, sea plenamente satisfecha.582 As, la pretensin
procesal presupone una pretensin extraprocesal y es esencial a esta
ltima que el autor de la misma reclame de alguien (el pretendido)
un bien jurdico, que este ltimo resiste, sea en forma real o aparente. En el procedimiento consultivo antimonoplico no hay ni pretensin procesal ni pretensin extraprocesal, puesto que falta el conflicto
intersubjetivo de carcter jurdico. La necesidad del conflicto intersubjetivo, real o aparente, es la base de la pretensin procesal declarativa
o de mera certeza; de all que la doctrina haya exigido que si no se
produce tal declaracin judicial la situacin jurdica cuya certidumbre se busca establecer pueda deteriorarse, que el riesgo de tal deterioro slo pueda ser conjurado a travs de una pretensin declarativa
oponible al pretendido o contraparte en el conflicto y que entre las
mltiples modalidades de pretensiones procesales, la declarativa sea la
nica adecuada. Atendido lo expuesto no cabe calificar esta potestad consultiva como una modalidad de potestad jurisdiccional para resolver pretensiones procesales declarativas, aun cuando pudiesen existir ciertas
similitudes en la materialidad de la declaracin que se realiza en uno y
en otro caso. Por ello, estimamos que resulta fundamental acudir a los
objetos formales de las potestades pblicas para diferenciarlas unas de
otras antes que descansar en sus similitudes meramente materiales.
B.3. La potestad consultiva radica en un tribunal
Si bien podra pensarse que esta potestad consultiva es de naturaleza
jurisdiccional por hallarse radicada en un organismo que ha sido conceptualizado como tal por el propio Decreto Ley 211,583 consideramos
582
A VSOLOMOVICH, Lrs y Noguera, Nociones de Derecho procesal, p. 27, Editorial Jurdica de Chile, 1965.
583
Art. 5, Decreto Ley 211: El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es
un rgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia direc-
610
que ello no es razonable. En efecto, el legislador antimonoplico ha

definido al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia por la principal de sus funciones, lo cual no significa que sta sea la nica de
que dicho organismo se halla dotado.584 La experiencia muestra que
muchas autoridades pblicas renen un cmulo de potestades de diversa naturaleza y jerarqua; as, a modo de ejemplo, el Congreso no
slo legisla, sino que la Cmara de Diputados fiscaliza los actos de gobierno y declara admisibles las acusaciones contra ciertas altas autoridades, en tanto que el Senado conoce y resuelve tales acusaciones que
hayan sido declaradas admisibles por la Cmara de Diputados y conoce las contiendas de competencia que se susciten entre autoridades
polticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia. Del
hecho de que las atribuciones mencionadas se hallen radicadas en las
dos ramas del Congreso Nacional sera absurdo inferir que aqullas
son de naturaleza legislativa. Adicionalmente, podra alguien intentar
argumentar que esta potestad consultiva es una forma de jurisdiccin,
puesto que corresponde a la denominada jurisdiccin voluntaria.
Esta denominacin no pasa de ser un abuso terminolgico, puesto que
ello corresponde a una descripcin de actividad administrativa radicada en tribunales de justicia y conocida desde antao como actos
no contenciosos.585
B.4. Peculiaridades procedimentales de la potestad consultiva
Se diferencia la funcin consultiva de la funcin jurisdiccional, ambas del Tribunal Antimonoplico, porque aqulla no se cie a un proceso judicial, no se halla conformada por los momentos jurisdiccionales,586 no hay controversia antimonoplica y no se produce el efecto de
cosa juzgada. Consecuencia de lo anterior es que el procedimiento
para promover consultas contempla un consultante y tambin even-
tiva, correccional y econmica de la Corte Suprema, cuya funcin ser prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia.
584
Una visin que considerara que toda potestad radicada en un tribunal es, por
ese mero hecho, de naturaleza jurisdiccional conduce a la teora organicista de la jurisdiccin que desarrollara Carr de Malberg y que hoy se encuentra completamente
abandonada. Tal abandono se halla justificado por haberse prescindido en el anlisis
de la jurisdiccin del objeto formal de las potestades pblicas que se hallan localizadas en un tribunal.
585
Art. 2, Cdigo Orgnico de Tribunales.
586
Art. 73, Constitucin Poltica de la Repblica. Se encarga esta disposicin de
precisar los tres momentos jurisdiccionales: conocer las causas civiles y criminales, resolverlas y hacer ejecutar lo juzgado.
611
tuales aportantes de antecedentes, los cuales no son procesalmente

partes y, por tanto, carecen del derecho a formular peticiones al Tribunal Antimonoplico. Los aportantes de antecedentes pueden ser las
autoridades pblicas directamente concernidas y los agentes econmicos relacionados con la materia y quienes tengan inters legtimo.
Si hubiese oposicin, el proceso podra devenir en contencioso monoplico aun cuando ello no fue previsto por el legislador antimonoplico, ha quedado regulado por el Auto Acordado N 05/2004
emitido por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia e importara el ejercicio de actividad jurisdiccional. Si fuese actividad jurisdiccional estara sometida a las ritualidades del proceso judicial de
los arts. 19 a 29 del Decreto Ley 211 y del mismo se seguira el efecto
de cosa juzgada, situaciones que no acontecen en la especie. Antes
bien, esta potestad consultiva busca prevenir o evitar la comisin de
un injusto monoplico por la va de pronunciarse sobre un hecho, acto
o convencin que no se ha ejecutado o celebrado, o advertir sobre las
consecuencias nocivas para la libre competencia de la persistencia en
un hecho, acto o contrato ya ejecutado o celebrado, solicitndose que
aqul cese o stos sean terminados o bien, de perseverarse en los mismos, stos sean ajustados a ciertas condiciones que establecer el propio Tribunal Antimonoplico. La ausencia de controversia en el procedimiento consultivo queda de manifiesto en el hecho de que no hay
demandante ni requirente, sino que tan slo un consultante respecto
del cual se exige acreditar un inters legtimo o exhibir la calidad de
Fiscal Nacional Econmico. En este ltimo caso, su carcter de representante de la sociedad toda en la tutela de la libre competencia dispuesta por mandato legal, lo inviste de suficiente legitimidad.
La reforma introducida por la Ley 19.911 al Decreto Ley 211 contempl un procedimiento reglado para el ejercicio de la potestad consultiva. ste se encuentra en el art. 31 del Decreto Ley 211 y exhibe
las caractersticas de ser sumario y pblico, en cuanto muestra una estructura abreviada consistente en un decreto mediante el cual se ordena el inicio del procedimiento, el cual es publicado en el Diario
Oficial y notificado va oficio al Fiscal Nacional Econmico, a las autoridades pblicas concernidas con el asunto y a competidores relacionados, a juicio exclusivo del Tribunal, en la materia consultada. El
Tribunal Antimonoplico confiere un plazo no inferior a quince das
hbiles para que los notificados y quienes tengan inters legtimo puedan aportar antecedentes. Vencido dicho plazo se citar por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia a una audiencia pblica a
fin de que quienes hubiesen aportado antecedentes puedan manifestar su opinin. Los intervinientes podrn imponerse del expediente,
lo cual constituye una muy relevante garanta, ya que en el pasado ello
612
no siempre result factible. El Tribunal Antimonoplico puede prescindir de la aportacin de antecedentes o informes solicitados a las
autoridades pblicas y personas originalmente notificadas si stos no
los entregasen o emitiesen en los plazos previstos al efecto. El Tribunal Antimonoplico de oficio o a peticin de interesado, podr recabar y recibir los antecedentes adicionales que estime pertinentes.
Finalmente, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia emitir
una decisin denominada resolucin, la cual siempre podr ser objeto de un recurso de reposicin. En el evento que la resolucin que
se emita contemple condiciones o medidas propiamente tales, aqulla podr ser objeto, adicionalmente, de un recurso de reclamacin
ante la Excma. Corte Suprema de la Repblica.
B.5. Carcter no contencioso de la potestad consultiva
El propio legislador antimonoplico califica esta potestad consultiva
como aquella que tiene por objeto Conocer (...) los asuntos de carcter
no contencioso....587 Sabido es que los asuntos no contenciosos corresponden a una actividad administrativa que, por va accidental, ha sido
confiada a ciertos tribunales de justicia en atencin a las garantas de
solvencia moral y conocimientos jurdicos que stos brindan y que
eventualmente podra haber sido encomendada por el legislador a
otras autoridades pblicas.588 Esta tradicin se remonta al Derecho romano, a la poca en que el pretor que era un magistrado tomaba
conocimiento de esta clase de asuntos a travs de la cognitio extraordinaria. En otras palabras, esta potestad de naturaleza administrativa no
es consubstancial a la funcin jurisdiccional, pero por imperio del legislador, y acogiendo una tradicin existente en la materia, ha sido
asociada a dicha funcin para efectos del Derecho de la libre compe587
Art. 18, numeral 2, Decreto Ley 211.

Dispone el art. 817 del Cdigo de Procedimiento Civil: Son actos judiciales
no contenciosos aquellos que segn la ley requieren la intervencin del juez y en que
no se promueve contienda alguna entre partes. Esta disposicin resulta perfectamente aplicable al procedimiento consultivo en anlisis, puesto que toda consulta antimonoplica requiere la intervencin del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
por expresa disposicin del Decreto Ley 211. El citado art. 817 no puede ser ledo en
el sentido de que toda consulta antimonoplica ha de ser requerida o exigida por el
Decreto Ley 211 o por alguna autoridad antimonoplica, puesto que tal lectura no concuerda con lo preceptuado por dicha disposicin. Por otra parte, la remisin exclusiva a los Libros I y II del Cdigo de Procedimiento Civil que efecta el art. 29 del Decreto
Ley 211 slo aplica al procedimiento contencioso regido por los arts. 19 a 28, pero no
al procedimiento no contencioso regulado en el art. 31. Por tanto, a este ltimo le resulta perfectamente aplicable el Libro IV relativo a los actos judiciales no contenciosos del Cdigo de Procedimiento Civil.
588
613
tencia. Tratndose de lo no contencioso, el Tribunal Antimonoplico

no resuelve una controversia entre partes que reclaman una justa composicin de la misma, sino que realiza ciertas declaraciones acerca de
la concordancia o contradictoriedad entre la conducta consultada y
la libre competencia, declaraciones que los consultantes no pueden
hacer por s mismos, produciendo los efectos sealados por el Decreto Ley 211. El propio Tribunal Antimonoplico califica estos asuntos
como no contenciosos empleando las siglas NC a continuacin del
Rol. As, estimamos que esta potestad de evacuar consultas es ms bien
de naturaleza administrativa: se asimila a la mal denominada jurisdiccin voluntaria (no es jurisdiccin, segn lo explicado), que es
claramente de orden administrativo,589 se cie al procedimiento administrativo del art. 31 del Decreto Ley 211, su cumplimiento debe
ser velado por la Fiscala Nacional Econmica que es un ente administrativo auxiliar de la Justicia Antimonoplica y puede ser controlada a travs de un recurso de reposicin ante el mismo Tribunal
Antimonoplico o bien por un tribunal de justicia en ejercicio de actividad jurisdiccional: la Corte Suprema, a travs del mal denominado recurso de reclamacin, que debera ms bien llamarse a estos
efectos accin de reclamacin. Se ha dicho por Calamandrei que la
actividad no contenciosa, resultando claramente administrativa en su
naturaleza, se contradistingue de otras formas de actividad administrativa por el hecho de que en aqulla el tribunal acta como un tercero imparcial, ajeno al asunto sometido a su potestad, circunstancia
que no ocurre en la generalidad de los casos de la actividad administrativa de las autoridades pblicas. En nuestra opinin, esta contradistincin es perfectamente predicable de la potestad consultiva
antimonoplica, en la cual el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia acta como un tercero imparcial y no como un interesado
en la determinacin acerca de si cierta conducta es contradictoria con
B.6. Antigua radicacin de la potestad consultiva
Desde una perspectiva histrica, cumple recordar que las potestades
consultivas se hallaban radicadas en las antiguas Comisiones Preventivas, que eran entes de naturaleza administrativa y tambin dotados de
589
Es preciso advertir que, no obstante la genialidad de Carnelutti consistente en

conceptualizar la esencia de la jurisdiccin, en alguno de sus escritos intent sin sustento justificar la unidad terminolgica de jurisdiccin contenciosa y jurisdiccin voluntaria por la va de acudir al fin del proceso civil. Vase Francesco Carnelutti, Derecho
procesal civil y penal, tomo I, pp. 75 y ss., Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos
Aires, 1971.
614
potestades exclusivamente administrativas. Por tanto, el mutar la radicacin de la potestad consultiva no cambia la esencia de esta ltima
y si sta siempre fue calificada de administrativa, no cabe duda de que
seguir sindolo, aunque radicada en un tribunal de justicia especial.
Esta conclusin ha sido confirmada por la Excma. Corte Suprema, que
ha sealado: La reforma propuesta supone que el Tribunal [de Defensa de la Libre Competencia] deber conocer fuera de juicio materias tcnicas, que los particulares le presenten en consulta en razn
de actos o contratos que proyecten y que pudieran afectar materias
de libre competencia, con los efectos que seala el art. 20, vale decir,
precisamente las que conocen hoy las Comisiones Preventivas. En el
hecho, estas cuestiones han resultado ser numerosas, requieren de una
particular especializacin tcnica ms all de las ciencias del Derecho
y objetivamente no tienen un sentido realmente jurisdiccional, propio de un tribunal de justicia,590 para luego agregar: Los tribunales
estn facultados para conocer y resolver contiendas judiciales, de modo
que pronunciarse sobre materias preventivas que no les son propias
va ms all de lo jurisdiccional, por lo que esta competencia debiera
serles sustrada.591 Donde se dijo materias preventivas debi haberse dicho consultivas, puesto que lo preventivo tambin est implcito en la funcin jurisdiccional antimonoplica.
C. CARCTER PREVENTIVO DE LA POTESTAD PARA ABSOLVER CONSULTAS
En tal sentido, esta potestad consultiva exhibe una funcin preventiva (sentido amplio) en cuanto que previene que un determinado hecho, acto o convencin puede llegar a atentar contra la libre
competencia si alcanza existencia o bien advierte que un hecho, acto
o convencin ya existente podra ser calificado, en un procedimiento
jurisdiccional antimonoplico, como un injusto de monopolio de mantenerse en el tiempo y no ajustarse a ciertas condiciones indicadas al
efecto por el propio Tribunal Antimonoplico. As, el carcter preventivo de esta funcin no viene dado por la circunstancia de si el hecho, acto o convencin ha tenido lugar o no, sino ms bien porque
advierte al consultante las consecuencias del mismo sin imponerle sanciones. Asimismo, este carcter preventivo de la potestad consultiva se
590
Oficio N 001471, sec. I, 2 prrafo, de 20 de junio de 2002. Dicho oficio corresponde al Pleno de la Corte Suprema que, en sesin del 14 de junio de 2002, analiz el Proyecto de Ley que crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
591
Oficio N 001471, sec. V, letra a), de 20 de junio de 2002. Dicho oficio corresponde al Pleno de la Corte Suprema que, en sesin del 14 de junio de 2002, analiz
el Proyecto de Ley que crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
615
manifiesta en que la actividad de carcter no contencioso busca evitar litigios y conferir, a travs de un procedimiento abreviado y pblico, certeza jurdica acerca de la contradictoriedad entre un hecho, acto
o convencin consultado y la libre competencia de un mercado en
particular.
Considerando la naturaleza preventiva que caracteriza esta potestad para absolver consultas es que resulta claro que lo consultado slo
pueden ser hechos, actos o convenciones que planea ejecutar o celebrar o bien hechos, actos o convenciones que ya han sido ejecutados
o celebrados y continan produciendo efectos jurdicos. En el evento
que la consulta verse sobre conductas ya ejecutadas o celebradas, en
nuestra opinin es esencial para la validez de la consulta que los respectivos hechos, actos o convenciones continen produciendo efectos jurdicos al tiempo de emitir el Tribunal Antimonoplico la
resolucin respectiva. En efecto, la naturaleza preventiva exige que
haya alguna posibilidad de tutelar o proteger la libre competencia mediante la resolucin que se ha de emitir y estimamos que, si tal posibilidad es inexistente, debera el Tribunal Antimonoplico declarar
inadmisible tal consulta. Slo tiene sentido poner en movimiento la
potestad consultiva all donde el consultante puede todava modificar
una conducta en contradiccin con la libre competencia. Si el hecho,
acto o convencin ces de producir efectos jurdicos de nada sirve consultar; ms an, el Tribunal Antimonoplico debera evitar pronunciarse en tales casos, puesto que la contradictoriedad con la libre
competencia debe determinarse al tiempo en que los hechos, actos o
contratos se hallan produciendo efectos jurdicos. Intentar a posteriori
establecer semejante contradictoriedad entre conductas pasadas y sus
consecuencias sobre una libre competencia actual parece improcedente. Por otra parte, buscar la contradictoriedad entre una conducta pasada y sus consecuencias sobre una libre competencia pasada, esto es,
coetnea con aqulla, es ms bien propio de la actividad jurisdiccional que busca sancionar un injusto monoplico antes que correspondiente a la potestad consultiva en estudio.
De lo expuesto no debe inferirse que las condiciones impuestas a
raz de una consulta son siempre preventivas y las penas establecidas
en un proceso jurisdiccional no lo son. En efecto, tambin las penas
antimonoplicas exhiben una funcin preventiva como, por ejemplo,
acontece con los ilcitos monoplicos de fuente que son sancionados.
El que esta potestad consultiva sea de naturaleza administrativa no
es bice para que deba ajustarse a un procedimiento racional y justo,
segn lo ordena el art. 19, N 3, inciso quinto, parte segunda de la
Constitucin Poltica de la Repblica, que es precisamente la funcin
que debe cumplir el art. 31 del Decreto Ley 211. Lo anterior resulta
616
evidente si se atiende a las consecuencias jurdicas de las respuestas

entregadas por el Tribunal Antimonoplico en relacin con las consultas que le son formuladas.
La distincin entre funcin preventiva y sancionatoria se torna en
este punto extraordinariamente sutil, puesto que puede ser objeto de
consulta una situacin ya constitutiva de un injusto monoplico. Cabe
sancionar a quien efecta una mera consulta respecto de un hecho,
acto o convencin ya ejecutado o celebrado que es constitutivo de un
injusto monoplico? Nos inclinamos por la negativa, por varias razones procesales y substantivas:
a) El Tribunal Antimonoplico carece actualmente de facultades
de autoavocacin, por lo cual debe ajustarse a la pretensin administrativa cuyo objeto es una consulta y no a una demanda o a un requerimiento, que corresponden a pretensiones procesales, necesarias para
poner en movimiento la actividad jurisdiccional antimonoplica del
b) La estructura del procedimiento administrativo contemplado
en el Decreto Ley 211 para esta actividad consultiva no considera instancias probatorias y, por tanto, no cabe aplicar sancin alguna. Situacin diversa es que tal procedimiento administrativo, en aplicacin del
Auto Acordado N 5/2004, pueda transformarse en un proceso contencioso.
c) Utilizar una consulta como pretexto para declarar un injusto
monoplico supondra quebrantar las garantas constitucionales aplicables, particularmente aquella contemplada en el art. 19, N 3, inciso quinto; y
d) Lo anterior significara confundir una funcin consultiva, de
naturaleza administrativa, con una funcin eminentemente sancionatoria, de naturaleza jurisdiccional. As lo ha confirmado el propio Tribunal Antimonoplico en su jurisprudencia.592
Sin perjuicio de los argumentos antes expuestos, corresponde hacerse cargo de ciertas hiptesis conflictivas que fueron reguladas por
el Auto Acordado N 5/2004, de 22 de julio de 2004, publicado en
el Diario Oficial N 37.919, de 26 de julio de 2004. Dicho Auto Acordado surgi en el fragor de la discusin que se haba suscitado con
motivo de una consulta formulada en relacin con la fusin de Te592
Sentencia 09/2004, considerando 30: Que, en estos autos no se han denunciado ni acreditado hechos concretos que puedan ser objeto de sancin dado que se
trata de una consulta, por lo que este Tribunal se limitar a efectuar prevenciones y
adoptar medidas para que este tipo de conductas, en cuanto sean contrarias a la libre
competencia, no se produzcan en el futuro y, de producirse, sean debidamente sancionadas y dejadas sin efecto.
617
lefnica Mvil con Bellsouth y los intentos de oposicin a dicha operacin.593

Mediante el Acuerdo N 2 de dicho Auto Acordado, el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia estableci la posibilidad de tornar contencioso un procedimiento no contencioso. As, si se ha puesto en movimiento esta potestad para absolver consultas respecto de
hechos, actos o convenciones ya ejecutados o celebrados, el mencionado Auto Acordado acepta la oposicin por legtimo contradictor o
la presentacin de una demanda o requerimiento, con lo cual el procedimiento hasta ese momento ceido al art. 31 (no contencioso) pasa
a regirse por los arts. 19 a 29 del Decreto Ley 211 (contencioso). De
esta forma, se produce una suerte de fusin de procedimientos, segn la cual un procedimiento no contencioso deviene en contencioso para unificarse con un nuevo procedimiento contencioso al que se
ha dado inicio mediante una oposicin, una demanda o un requerimiento. Atendido que la oposicin como tal no se halla reglada por
el Decreto Ley 211, estimamos que aqulla debe ceirse a las exigencias de una demanda o un requerimiento, segn corresponda, lo cual
es explcitamente exigido por el Acuerdo N 2 del referido Auto Acordado. Por otra parte, ello resulta fundamental para diferenciar adecuadamente una oposicin propiamente tal de una mera opinin
contraria al hecho, acto o convencin objeto de la consulta.
El Acuerdo N 3 del mencionado Auto Acordado regula la situacin derivada de una consulta que versa sobre hechos, actos o convenciones que no se han ejecutado o celebrado. En estos casos,
establece el Acuerdo N 3, no procede la interposicin de una demanda o requerimiento y por ello no es factible convertir este procedimiento no contencioso en contencioso, sin perjuicio de que tales demandas
o requerimientos puedan ser considerados como antecedentes para
el pronunciamiento del tribunal, razn por la cual ste mandar que
se agreguen a los autos no contenciosos. Respecto de las oposiciones,
dispone el mencionado Acuerdo N 3 que stas son procedentes, pero
carecen de la aptitud de tornar el procedimiento no contencioso en
contencioso. Tales oposiciones debern ajustarse al procedimiento no
contencioso establecido de conformidad con el art. 31 del Decreto
Ley 211. Lo paradjico de este Acuerdo N 3 es que el art. 31 referido
no contempla la oposicin a ser formulada en un procedimiento no
contencioso.
593
Dicha consulta fue caratulada Consulta de Telefnica Mviles S.A., sobre aprobacin de acuerdo de eventual toma de control de BellSouth Comunicaciones S.A.,
Rol N 01-2004/ NC, mediante resolucin del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de 20 de mayo de 2004.
618
En sntesis, este Auto Acordado ha creado dos clases de oposiciones

inexistentes en los procedimientos establecidos por el Decreto Ley 211:
i) la oposicin contenciosa, que tiene la aptitud de tornar un procedimiento no contencioso en un proceso contencioso, y ii) la oposicin
no contenciosa, que carece de la aptitud antes mencionada y que se
inserta en el proceso no contencioso del art. 31 del Decreto Ley 211.
D. REQUISITOS PARA CONSULTAR Y MBITO DE LA CONSULTA
Los consultantes pueden ser la Fiscala Nacional Econmica o cualquiera que tenga un inters legtimo. Esta ltima categora comprende toda suerte de competidores, actuales o potenciales, y por cierto
autoridades pblicas que con determinadas actuaciones propias buscan certeza de que no estn conculcando la libre competencia. As, la
jurisprudencia administrativa previa a la Ley 19.911 muestra consultas efectuadas, por ejemplo, por el Ministro Presidente de la Comisin Nacional de Energa.
Es importante la exigencia del inters legtimo, puesto que ello
importa la obligacin que tiene el Tribunal Antimonoplico de excluir
consultas formuladas por quienes se hallan guiados por intereses espurios antes que por una recta intencin de clarificar las consecuencias antimonoplicas de ciertos hechos, actos o convenciones. En el
caso de los hechos, actos o convenciones futuros el inters legtimo
se hallara definido, al menos en parte, por el propio texto del Decreto Ley 211, cuyo art. 18, numeral segundo, seala: ...as como aquellos
[hechos, actos o convenciones] que le presenten [al Tribunal Antimonoplico] quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos.... De all que una exigencia clara de admisibilidad a consulta, en el caso de conductas
futuras, ser que el consultante sea parte en aqullas, quedando la
duda acerca de qu acontece con las conductas actuales.
En otras palabras, debe mediar una suerte de examen de admisibilidad para excluir consultas carentes de seriedad o de motivo plausible para consultar, v. gr., podra el competidor A consultar un
convenio ya celebrado por el competidor B con el proveedor C? El
riesgo de extender la nocin de inters legtimo, en el caso de consultas sobre conductas actuales, hasta el punto segn el cual un tercero puede consultar acerca de un hecho, acto o convencin ejecutado
o celebrado por un competidor del consultante, radica en que por
aquella va puede un procedimiento esencialmente administrativo y
no contencioso prestarse oblicuamente a una verdadera litis, la cual
se desarrollara en un ambiente procedimental carente de las garantas, bilateralidad y prueba que naturalmente se requieren para la solucin de una controversia.
619
Estimamos que hubiese resultado conveniente que se exigiera que

la consulta presentada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia fuere debidamente patrocinada por un abogado habilitado
para el ejercicio de la profesin, como s se requiere para el procedimiento contencioso o jurisdiccional.594 En efecto, si dicha exigencia
se hubiere establecido para este procedimiento no contencioso que
se aplica a la potestad consultiva, no se repetiran las dificultades que
se suscitaron con motivo de las consultas que se efectuaban ante las
hoy derogadas Comisiones Preventivas. En efecto, aconteca que las
consultas que se planteaban ante estos rganos antimonoplicos administrativos solan no ser preparadas por abogados, con lo cual muchas veces ocurra que aqullas adolecan de inexactitudes no slo de
forma sino que tambin en cuanto a los antecedentes jurdicos y econmicos que eran necesarios para permitir una respuesta por los organismos antimonoplicos consultados. Lo anterior se traduca en un
largo y engorroso proceso de solicitud de nuevos antecedentes y precisiones por parte de las autoridades administrativas consultadas, lo
cual conspiraba contra el eficiente ejercicio de esta potestad pblica.
Se ampli esta potestad consultiva respecto de las originariamente ostentadas por las Comisiones Preventivas en cuanto a que ahora
se comprenden dentro del mbito de aplicacin de aqulla hechos y
no slo actos o contratos. Dicha ampliacin nos parece perfectamente justificada, puesto que un significativo porcentaje de las prcticas
atentatorias contra la libre competencia se perpetran mediante la ejecucin de hechos.595
En virtud del Auto Acordado N 5/2004, de 22 de julio de 2004,
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en su Acuerdo N 1,
aadi un requisito lgico para poner en movimiento esta potestad
para absolver consultas y es que sta no puede activarse ni pronunciarse sobre hechos, actos o convenciones que ya estn siendo objeto
de las potestades jurisdiccionales de dicho organismo, que se rigen por
los arts. 19 a 29 del Decreto Ley 211. Esta norma de preclusin tiene
por finalidad evitar que ante dicho tribunal se presenten consultas y
demandas o requerimientos sobre unos mismos hechos, actos o convenciones que podran dar lugar a procedimientos paralelos y eventuales resoluciones contradictorias.
594
Art. 20, inciso primero, del Decreto Ley 211.

Observamos paradjicamente una nueva ampliacin de facto de esta potestad
pblica consultiva, segn la cual sta ha sido empleada por la Fiscala Nacional Econmica para consultar al Tribunal Antimonoplico acerca de la vigencia de un dictamen emitido por la antigua Comisin Preventiva Central. As lo prueban los autos Rol
NC N 65-05, caratulados Consulta de la Fiscala Nacional Econmica sobre Aplicacin del Dictamen N 1.014 de la Comisin Preventiva Central.
595
620
E. CARCTER VINCULANTE DE LAS RESPUESTAS A LAS CONSULTAS

FORMULADAS
Otro importante elemento a considerar es el carcter vinculante u obligatorio de las respuestas emitidas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. En efecto, nos hallamos ante una potestad
administrativa de una autoridad pblica, cuyas resoluciones tienen por
objeto determinar si un hecho, acto o contrato contradice o no la libre competencia. Tales resoluciones son obligatorias en un sentido especial, debiendo distinguirse al efecto: i) si la resolucin declara que
la conducta consultada no contraviene la libre competencia, la consecuencia jurdica es que el autor de la misma no incurre en responsabilidad monoplica por la ejecucin de aqulla al tenor del art. 32 del
Decreto Ley 211, y ii) si la resolucin declara que la conducta consultada s contraviene la libre competencia, la consecuencia jurdica es
que el autor de la misma incurre en responsabilidad monoplica por
la ejecucin de aqulla, a menos que d cumplimiento a las condiciones o trminos exigidos al efecto por el Tribunal Antimonoplico. En
esta segunda hiptesis, el consultante tiene, sin embargo, una alternativa adicional: no emprender la conducta futura o poner trmino a
la conducta actual, segn cual haya sido el objeto de la consulta, con
lo cual no quedar expuesto a responsabilidad monoplica ni tendr
que cumplir con los trminos y condiciones impuestos por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Con los matices expuestos, toda resolucin emitida por el Tribunal Antimonoplico es vinculante para el consultante respecto del hecho, acto o contrato consultado. No tiene sentido alguno que se
destinen recursos y esfuerzos de este alto tribunal para dar meras recomendaciones u opiniones, transformando un importantsimo rgano tutelar de la libre competencia en una suerte de asesor pblico
gratuito.
Estimamos que lo anterior ha quedado suficientemente claro con
el procedimiento que se ha establecido para el proceso consultivo en
el art. 31 del nuevo texto del Decreto Ley 211. En dicha disposicin
se seala expresamente que la resolucin que sobre la materia se emita
podr ser objeto de un recurso de reposicin o bajo determinadas circunstancias de un recurso de reclamacin; de otra manera, aquella resolucin quedara a firme y sera perfectamente vinculante.
Sin embargo, en el pasado cuando la potestad consultiva era puesta
en movimiento por una autoridad pblica y la respuesta era dada por
las Comisiones Preventivas rganos administrativos subordinados a
la antigua Comisin Resolutiva se haba sealado que los dictmenes emitidos por aqullas en relacin con una autoridad pblica eran
621
una recomendacin y propuesta no vinculante, que la autoridad sectorial respectiva puede o no acoger en ese momento.596 Estimamos
que la calificacin de mera recomendacin se realiz, en la especie,
en atencin a que el destinatario del dictamen era la Direccin General de Aguas y, en tal sentido, exista la duda de si jerrquicamente
una Comisin Preventiva poda o no emitir una norma administrativa
que fuese obligatoria para aqulla.
Sin embargo, es preciso reconocer que en otras resoluciones antimonoplicas se formul tambin una doctrina semejante: Se agrega
que los contenidos de fondo de los pronunciamientos sobre dichas
consultas [las formuladas ante las antiguas Comisiones Preventivas]
slo constituyen recomendaciones y proposiciones, y no importan una
intromisin en las funciones y potestades exclusivas de ninguna otra
autoridad y menos las del legislador....597 Aun cuando la jurisprudencia haya sealado lo anterior, resultaba bastante discutible, en esa poca, si se trataba de meras recomendaciones y proposiciones cuando el
no acogerlas por parte del consultante dejaban a ste incurso en responsabilidades monoplicas de conformidad con el antiguo art. 14 del
Decreto Ley 211, hoy localizado como art. 32 en la nueva versin de
este cuerpo normativo.
La situacin actual, luego de las reformas introducidas por el Decreto Ley 211, es indubitable, puesto que el emisor de tales normas
ser el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, cuya jerarqua
es superior a la de las antiguas Comisiones Preventivas y su pertenencia indiscutida al Poder Judicial le confiere a aqul una importante tarea de control antimonoplico por va de la actividad
administrativa. En todo caso, una decisin administrativa dirigida a
competidores, sean personas privadas o personas pblicas, en caso
alguno ser una mera recomendacin, sino que ser siempre vinculante, so pena de incurrirse en responsabilidad monoplica, puesto
que con motivo de la reforma introducida al Decreto Ley 211 por la
Ley 19.911, se clarific que el Tribunal Antimonoplico puede ejercitar una potestad asociada a la evacuacin de una consulta, potestad que consiste en fijar las condiciones que debern ser cumplidas en
dichos hechos, actos o contratos.598 Si tales condiciones debern ser cumplidas segn explicaremos ms adelante no cabe duda alguna de
que nos encontramos ante exigencias imperativas para la ejecucin
del respectivo hecho, acto o convencin o bien para la mantencin
596

598
Art. 18, numeral 2, del Decreto Ley 211.
597
622
de los mismos en vigor sin arriesgar el consultante responsabilidad

monoplica por ello.
Existe una importante consecuencia de solicitarse una consulta y
es la prohibicin emanada del Acuerdo N 3, segundo pargrafo del
Auto Acordado N 5/2004 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de ejecutar el hecho o celebrar el acto o convencin objeto
de la consulta en tanto no haya mediado la aprobacin del Tribunal
Antimonoplico y el respectivo hecho, acto o convencin se ajuste a
las condiciones impuestas por aqul. El riesgo que plantea esta prohibicin de ejecutar el hecho o celebrar el acto o convencin es que la
consulta pudiere ser formulada por un competidor diferente de aquel
que celebrara el respectivo hecho, acto o convencin, con lo cual este
ltimo quedara inhabilitado de proceder no obstante carecer de la
calidad del consultante. En nuestra opinin, una situacin como la
descrita es inadmisible y debe hallar remedio en una recta inteligencia del requisito de exhibir un inters legtimo que plantea el Decreto Ley 211. La falta de rigor por parte del Tribunal Antimonoplico
en la exigencia de tal requisito conducira a la utilizacin del procedimiento de consulta como una verdadera herramienta de competencia desleal y, lo que podra resultar ms dramtico, como un eventual
entorpecimiento de la libre competencia.
Un tema que ha sido debatido y que slo mencionaremos es la
constitucionalidad de este Auto Acordado en relacin a la exigencia
constitucional del racional y justo procedimiento que ha de prever el
legislador y la sumisin del mismo a las normas que rigen los actos
judiciales no contenciosos (Libro IV del Cdigo de Procedimiento Civil) y a las exigencias del procedimiento administrativo.
F.
EFECTOS DE LA CONSULTA
En cuanto al grado de certeza obtenido mediante una respuesta del

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sta dura mientras no
ocurra que, sobre la base de nuevos antecedentes o circunstancias, los
hechos, actos o contratos declarados inocuos sean calificados como
contrarios a la libre competencia y, por tanto, generen la responsabilidad consiguiente a partir de la notificacin o publicacin de la resolucin que haga esta calificacin.
La Ley 13.305, cuyo Tt. V estableci el primer sistema tutelar de
la libre competencia en Chile, guard silencio sobre los efectos de las
consultas formuladas a los organismos antimonoplicos y la posibilidad de recalificar o modificar los alcances de las respuestas evacuadas
con motivo de las consultas antes indicadas.
Por ello, ms tarde, cuando en 1973 se resuelve revisar esta normativa, se contempla en el Proyecto de Decreto-Ley para la Defensa
623
de la Libre Competencia,599 la siguiente disposicin: Los actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisiones de las
Comisiones Preventivas Provinciales o Central no acarrearn responsabilidad sino en el caso que posteriormente sean calificados como
contrarios a la libre competencia por ellas mismas o por la Comisin
Resolutiva, y a partir desde que se notifique o publique la resolucin
que haga esta calificacin.
Dicho texto se transform en ley, concretamente en el art. 14 del
Decreto Ley 211, con una importantsima enmienda: para recalificar
un acto o contrato se requeran nuevos antecedentes que justificasen
tal recalificacin. As, se arrib al texto que rigi hasta la promulgacin de la reciente Ley 19.911: Los actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisiones de las Comisiones Preventivas Regionales o
Central no acarrearn responsabilidad sino en el caso que, posteriormente y
sobre la base de nuevos antecedentes, sean calificados como contrarios a la libre competencia por ellas mismas o por la Comisin Resolutiva, y a partir desde que se notifique o publique la resolucin que haga esta calificacin.
La substancia de dicho precepto ha sido conservada en el nuevo
art. 32 del Decreto Ley 211, precisndose que ella queda entregada al
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que la ausencia de responsabilidad alude a responsabilidad monoplica y que los ministros
que concurrieron a la absolucin de la consulta no quedarn inhabilitados para un nuevo pronunciamiento. Dispone el nuevo art. 32 del
Decreto Ley 211: Los actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo
con las decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no acarrearn responsabilidad alguna en esta materia, sino en el caso que, posteriormente, y sobre la base de nuevos antecedentes, fueren calificados como contrarios
a la libre competencia por el mismo Tribunal, y ello desde que se notifique o
publique, en su caso, la resolucin que haga tal calificacin.
En todo caso, los Ministros que concurrieron a la decisin no se entendern inhabilitados para el nuevo pronunciamiento.
Respecto del primer inciso del artculo transcrito es conveniente
efectuar algunos comentarios.
El primero es que el legislador de la Ley 19.911 incurri en una
omisin: ampli la consulta antimonoplica a hechos segn lo prueba el art. 18 numeral 2 y olvid incluirlos al tratar los efectos de aquellos hechos que sean ejecutados de conformidad con la resolucin
emitida por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Este olvido legislativo es grave, puesto que quien consulta un determinado
599
Boletn de la Secretara de Legislacin de la Junta de Gobierno de Chile, p. 329,

ao 1973.
624
hecho y se ajusta a lo resuelto por el Tribunal Antimonoplico, debe

quedar exento de responsabilidad monoplica.
El segundo comentario es que el primer inciso en comento emplea
la expresin decisiones del Tribunal, con lo cual esta exoneracin de
responsabilidad monoplica razonablemente debera aplicarse a todo
aquel que en su conducta se ajusta a lo dispuesto por el Tribunal Antimonoplico en ejercicio de cualesquiera de sus potestades pblicas y
que rematan en reglamentos, sentencias y resoluciones. Ciertamente que
dicha exoneracin de responsabilidad monoplica slo refiere a aquello que especficamente corresponde a la decisin del tribunal exteriorizada a travs de una o ms de las referidas potestades pblicas.
Se ha cuestionado esta transferencia de potestad consultiva por la
inhabilitacin que importar ya haberse pronunciado previamente.
Estimamos que dado que el ejercicio de la potestad consultiva es actividad administrativa que versa sobre un caso particular, deber definirse si cabe la intervencin de los miembros del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia en una segunda oportunidad sobre el mismo caso. Estimamos que la nica va por la cual ello puede producirse es a travs de una declaracin de que ha mediado un cambio de
circunstancias y, por tanto, lo declarado originariamente con motivo
de esta potestad consultiva ha perdido eficacia. As, podra plantearse
la duda de si ya emitida una respuesta a una consulta, podra el Fiscal
Nacional Econmico o algn competidor dar curso a una nueva presentacin ante el propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o bien sera necesario acudir al superior jerrquico que conocera
de una reclamacin contra la respuesta a la consulta antes emitida.
Slo en funcin de despejar lo anterior, podra establecerse si existe
inhabilidad para luego actuar como integrantes de un tribunal colegiado quienes participaron en la absolucin de la consulta.
La precisin de que no procede la inhabilitacin es importante,
puesto que en asuntos de la libre competencia son habituales los cambios de circunstancias de mercado que pueden causar una modificacin en la calificacin de un determinado hecho, acto o convencin
y, por lo mismo, resultara sumamente ineficiente que los ministros
que ya conocieron del mismo caso no puedan pronunciarse sobre una
variacin de circunstancias que inciden sobre ste. Tal ineficiencia slo
redundara en una inadecuada administracin de justicia.
G. LA ATRIBUCIN DE FIJAR CONDICIONES A HECHOS, ACTOS O
CONVENCIONES Y SUS LMITES
Adicionalmente, el art. 18, numeral 2 del Decreto Ley 211, contempla una especial atribucin para el Tribunal Antimonoplico que co625
noce un asunto consultado y sta es la facultad, asociada a la potestad

pblica en estudio, de fijar las condiciones que debern ser cumplidas en
dichos hechos, actos o contratos. Esta atribucin es tremendamente importante, puesto que permite al Tribunal Antimonoplico no slo calificar un hecho, acto o convencin como atentatorio contra la libre
competencia y por ello prohibido absolutamente en cuanto subsumible en el tipo antimonoplico del artculo tercero del Decreto Ley 211
y declarado antijurdico y culpable, sino que adems establecer cmo
ese hecho, acto o convencin puede ser corregido a fin de ajustarse
al bien jurdico tutelado, de forma tal que no ponga en riesgo o lesione este ltimo. Ciertamente que estas condiciones o medidas, sean generalmente prohibitivas o correctivas, que fija el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia, no son otra cosa que medidas diversas de
las del art. 26 a que alude el tipo universal antimonoplico en su parte final.600 Las condiciones o medidas propiamente tales que pueden
ser aplicadas con motivo de la potestad pblica consultiva del Tribunal Antimonoplico son denominadas por la parte final del inciso primero del artculo tercero del Decreto Ley 211 medidas correctivas o
prohibitivas. Es preciso advertir que los adjetivos correctivos y prohibitivos estn empleados en forma sinonmica, puesto que se trata
de condiciones generalmente prohibitivas o imperativas de requisitos.
No cabe otra interpretacin, puesto que si el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia impusiese medidas propiamente tales consistentes en condiciones absolutamente prohibitivas estara transgrediendo
la Constitucin Poltica de la Repblica. En efecto, de conformidad
al art. 19 N 21 de la Carta Fundamental slo toca al legislador establecer la substancia de la regulacin econmica y no puede esto ocurrir a travs de un acto administrativo. Al efecto, procede recordar que
las condiciones o medidas propiamente tales impuestas por el Tribunal Antimonoplico obedecen al ejercicio de la potestad para absol-
600
Art. 3, inciso primero del Decreto Ley 211: ...sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan
disponerse en cada caso. La expresin en cada caso da cuenta de una situacin particular y concreta y ello puede acontecer con tres potestades pblicas del Tribunal Antimonoplico: i) jurisdiccional, frente a la cual la sentencia slo puede imponer las
medidas o penas del art. 26, ii) informativa, frente a la cual no proceden medidas, segn lo confirma el art. 31, inciso final, y iii) consultiva, frente a la cual proceden medidas, segn lo prueba el mencionado art. 31 en el inciso indicado. Luego, estas
medidas que hemos denominado propiamente tales slo pueden ser impuestas con
motivo del ejercicio de la potestad consultiva y carecen de aplicacin con motivo de la
potestad jurisdiccional, no obstante lo cual en ste puede resultar procedente la imposicin de medidas cautelares (que son diversas de las medidas propiamente tales
segn hemos explicado en el captulo pertinente de este libro).
626
ver consultas, la cual segn ya hemos demostrado es de naturaleza administrativa. De all que el producto de esta potestad, que es denominado resolucin, corresponde a un acto administrativo de alcance
particular y, por tanto, jams puede ser fuente de una prohibicin absoluta de desarrollar una actividad econmica. A lo sumo, ese acto administrativo denominado resolucin podr establecer una regulacin
procedimental, adjetiva o accesoria y siempre bajo la frmula de un
imperativo de requisitos. Esta regulacin accesoria que puede ser establecida mediante resoluciones podr ser objeto del recurso de reclamacin, segn dispone el art. 31 del Decreto Ley 211. Respecto
de las medidas propiamente tales, si el consultante desea llevar a cabo
el hecho, acto o convencin o si stos ya se han realizado o celebrado
y desea mantenerlos en el tiempo exonerndose de una eventual responsabilidad monoplica, deber dar cumplimiento a las condiciones
o medidas propiamente tales establecidas por dicho tribunal. En consecuencia, cabe afirmar que las condiciones o medidas impuestas por
el Tribunal Antimonoplico slo sern exigibles en tanto y en cuanto
el consultante desee llevar a cabo o mantener en vigor el respectivo
hecho, acto o convencin objeto de la consulta; as, cabe la posibilidad de que el consultante no ejecute o celebre el respectivo hecho,
acto o convencin o resuelva ponerle trmino, segn corresponda, a
fin de no dar cumplimiento a las exigencias formuladas por estimar
que stas son extraordinariamente onerosas o difciles de cumplir. La
voz condiciones no ha de ser leda como un plural de condicin,
en el sentido civilstico de hecho futuro e incierto, sino ms bien como
sinnimo de medidas correctivas o generalmente prohibitivas que se
dispongan en cada caso.
En este punto resulta fundamental deslindar las diversas alternativas a que puede arribar una resolucin del Tribunal Antimonoplico: si el hecho, acto o convencin debe ser prohibido, slo puede serlo
por estar acreditado su encuadramiento en el tipo universal antimonoplico contemplado en el Decreto Ley 211 (en los trminos que veremos) y, por contraste, si aquel hecho, acto o convencin no puede
ser prohibido por tal concepto, tampoco podr ser corregido a travs
de condiciones o medidas propiamente tales y, por tanto, deber ser
permitido. As, la nica justificacin lgica de las condiciones o medidas propiamente tales impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia a un hecho, acto o convencin consultado ser la
remocin de la tipicidad y de la antijuridicidad que afecta a aqullos.
Toda otra condicin que no sea una medida generalmente prohibitiva o correctiva y que no tenga demostrada esa justificacin, ser pura
arbitrariedad de parte de este tribunal especial y, por ello, estar afecta a todos los recursos y acciones que la ley franquee para impedir un
627
intento regulatorio no autorizado por la Constitucin Poltica de la

Repblica y que ha sido realizado bajo pretexto de absolver una consulta antimonoplica. Como corolario de lo anterior, toda condicin
o medida propiamente tal que imponga el Tribunal Antimonoplico
a un hecho, acto o convencin debe estar orientada a promover el
principio de la subsidiariedad y, por tanto, al fomento de una mayor
competencia mercantil.
Puesto desde otra perspectiva, un hecho, acto o convencin consultado slo podr ser objeto de medidas propiamente tales, en tanto
se cumplan copulativamente los siguientes requisitos:
a) La conducta consultada cumpla con todos los requisitos de la
tipicidad correspondientes a la denominada faz objetiva, esto es, exigencias de sujeto activo, sujeto pasivo (aun cuando ste carece de manifestacin tpica expresa), accin, resultado y nexo causal, todos los
cuales han sido extensamente analizados en esta obra y por ello remitimos a los captulos respectivos. Atendido que la absolucin de la
consulta carece de todo sentido punitivo y es una mera declaracin
administrativa de eventual contradictoriedad con la libre competencia, estimamos que no procede exigir el cumplimiento de los elementos propios de la denominada faz subjetiva de la tipicidad (dolo y
culpa), los cuales fueron tambin analizados en los captulos pertinentes de esta obra.
b) La conducta consultada sea antijurdica, esto es, que a su respecto no exista concurrencia de causal de justificacin alguna que remueva la ilicitud derivada de la tipicidad antimonoplica. Debe
recordarse que la causal de justificacin no necesariamente debe hallarse en el Decreto Ley 211, sino que puede integrar parte del Derecho antimonoplico extravagante, esto es, que vaga fuera de dicho
decreto ley.
c) Las medidas que se pretenda imponer no pueden ser penas.
Al respecto, recordamos nuestra clasificacin tripartita de las medidas
contempladas en el Decreto Ley 211, las cuales pueden categorizarse
en: i) penas; ii) medidas cautelares, y iii) medidas propiamente tales.
Las nicas medidas que pueden imponerse con motivo de una resolucin emitida mediante la potestad consultiva corresponden a la tercera categora, esto es, medidas propiamente tales. En efecto, si el
Tribunal Antimonoplico estableciese penas se estara violando un significativo conjunto de principios garantsticos que dominan no slo
el mbito penal, sino tambin el contravencional. As, no puede haber pena sin culpabilidad, aqulla debe guardar proporcionalidad con
sta, etc. Se podr contraargir que lo anterior es irrelevante, puesto
que el consultante siempre puede retractarse de cumplir con las condiciones y trminos esto es las medidas propiamente tales que le im628
pone el Tribunal Antimonoplico. Ello no siempre es as de claro: muchas veces el retractarse por la va de poner trmino a conductas actuales o desistir de conductas futuras tiene un costo econmico equivalente
a una barrera a la entrada, por lo que si las medidas propiamente tales
son desproporcionadas o infringen las garantas y principios mencionados pueden llegar a constituir un verdadero entorpecimiento de la
libre competencia causado por el propio tribunal tutelar de este importante bien jurdico. En sntesis, el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia debe ejercitar su potestad administrativa consistente en
fijar condiciones o medidas propiamente tales a los hechos, actos o
convenciones consultados, cuidando en todo momento de dar cabal
respeto a los principios y garantas constitucionales y a toda otra disposicin constitucional y legal, as como a los principios generales del
Derecho, cualquiera sea su recepcin positiva en el sistema jurdico.
El lmite intrnseco y manifiesto de esta potestad administrativa es
la libre competencia; todo aquello que no corresponda a la tutela de
este fundamental bien jurdico protegido, no constituir sino una desviacin de poder y una transgresin del principio de la juridicidad por
parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Lo anterior
entraa seis rdenes de lmites para el Tribunal Antimonoplico en
el ejercicio de su potestad administrativo-consultiva:
i) Aquellas materias que, no obstante referirse a la libre competencia, se hallan reservadas a otras formas de autoridad pblica: el constituyente, el legislador601 o el Presidente de la
Repblica en el evento que una ley le ordene el ejercicio de su
potestad reglamentaria de ejecucin. Entre las normas jerrquicamente reservadas al legislador, cabe observar que quedan incluidas las legales en todas sus variantes: leyes propiamente
tales (con los diversos qurum que sean exigibles para su aprobacin), decretos-leyes y decretos con fuerza de ley. Este lmite genrico nace del principio de reserva de competencias que,
en materia legislativa, se halla explicitado a nivel constitucional, segn fue analizado. Respecto de la potestad reglamentaria de ejecucin del Presidente de la Repblica, su mbito de
competencia queda demarcado y reservado en aquellos casos
que la ley ordena la implementacin u operativizacin de una
determinada norma legislativa. En cuanto a la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica y a la
potestad reglamentaria de ejecucin, cuyo ejercicio no es ordenado por una ley sino que meramente autorizado por sta,
601
Art. 60 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
629
el principio de la reserva tambin se aplica: el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia debe respetar, al ejercitar su
potestad administrativa particular para dictar resoluciones que
le fuera concedida por el Decreto Ley 211, los reglamentos
autnomos o propios del Presidente de la Repblica y, ciertamente, los propios reglamentos antimonoplicos que dicho
Tribunal haya emitido acerca de las mismas materias sobre que
versan sus pronunciamientos en ejercicio de la mentada potestad consultiva.
ii) Aquellas materias que, a pesar de no hallarse reservadas a otra
autoridad pblica, ya han sido imperativamente reguladas por
normas de superior jerarqua entre las cuales se cuentan los
reglamentos antimonoplicos o bien se hallan regidas por
principios de Derecho natural o principios generales del Derecho, v. gr., principio de la proporcionalidad que prohbe la
aplicacin de medidas innecesarias o desproporcionadas, casos en los cuales el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia debe acatar tales lmites al momento de emitir sus
pronunciamientos administrativos particulares denominados
resoluciones. En cuanto a los principios generales del Derecho, debe recordarse que corresponde a los tribunales de justicia entre ellos al Tribunal Antimonoplico tratar igual a
los iguales y desigual a los desiguales, esto es, aplicar la justicia distributiva; por lo anterior, el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia deber cuidar que sus pronunciamientos
administrativos sean coherentes respecto de hechos, actos o
convenciones consultados que exhiban anlogos efectos desde la ptica de la libre competencia. Este lmite nace del principio de la jerarqua normativa.
iii) Aquellas materias que sean objeto de actividad jurisdiccional
ante cualquier tribunal de la Repblica, en virtud del principio de la divisin de los poderes pblicos; as, el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia no podr, mediante su potestad administrativa de absolucin de consultas, ejercer funciones jurisdiccionales, avocarse causas pendientes, revisar los
fundamentos o contenidos de resoluciones o sentencias judiciales o hacer revivir procesos judiciales fenecidos, aun cuando stos se refieran a la libre competencia. A este punto se
podra plantear la incgnita de qu ocurre con los procesos
jurisdiccionales que se estn ventilando ante el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia y respecto de los cuales este
mismo tribunal pudiese pretender ejercitar su potestad administrativa de absolucin de consultas. Tal como ya hemos ex630
plicado, no existe la posibilidad jurdica de convertir un procedimiento jurisdiccional en administrativo por consulta; por tanto,
no cabe a este punto, ni siquiera al propio Tribunal Antimonoplico trasponer el umbral que separa lo administrativo de lo
jurisdiccional, que no es sino consecuencia del principio de divisin de poderes contemplado en el art. 73 de la Constitucin
Poltica de la Repblica. Asunto diverso es el paso de un procedimiento administrativo por consulta a un procedimiento jurisdiccional, lo cual debe efectuarse mediante una oposicin y
dando cumplimiento al Auto Acordado N 05/2004, emitido por
el propio Tribunal Antimonoplico. De esta forma se evita un
doble pronunciamiento: si sobre el mismo hecho, acto o convencin se genera una consulta que pone en movimiento la potestad administrativa particular y se presenta una demanda o un
requerimiento (o ambas) que activa la potestad jurisdiccional
del tribunal, deber adoptarse una frmula de preclusin que
permita acumular ambos procesos, que es precisamente la funcin que cumple el citado Auto Acordado.
iv) Los derechos subjetivos y situaciones jurdicas que dan lugar
a derechos adquiridos en favor de personas pblicas o privadas (art. 19, N 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica). Esta circunstancia da lugar a importantes restricciones,
como son la irretroactividad y la prohibicin de discriminacin
arbitraria (art. 19, N 22 de la Constitucin Poltica de la Repblica) en la emisin de resoluciones, esto es, normas administrativas antimonoplicas de naturaleza particular
destinadas a absolver las consultas formuladas.
v) Especial mencin exigen los derechos fundamentales garantizados por la Constitucin, los cuales, por su trascendencia
para el bien comn poltico, gozan de un estatuto singular.
De conformidad con el art. 19, N 26 de la Constitucin Poltica, el legislador no puede afectar los derechos fundamentales en su esencia ni impedir su libre ejercicio; por tanto,
toda regulacin legal de los derechos fundamentales exhibe
la doble restriccin antes indicada: respetar la esencia y cautelar su libre ejercicio. A la limitacin anterior se aade la
de que la regulacin legal de los derechos fundamentales no
puede ser delegada en la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica y si una ley as pretendiese hacerlo,
dicha autorizacin sera inconstitucional.602 De lo expuesto
602
Art. 61, inc. 2, en relacin con art. 60 N 2 de la Constitucin Poltica de la

Repblica.
631
se sigue que la regulacin de los derechos fundamentales slo

puede quedar entregada al legislador, ya que la Constitucin
prescribe que slo son materia de ley aquellas que la Constitucin exija sean reguladas por una ley y la exigencia de que
tal regulacin slo proceda de una ley mana de la prohibicin contemplada en la Carta Fundamental de delegacin en
el Presidente de la Repblica. La conclusin anterior debe
ser contrastada con la garanta del art. 19, N 21 de la Constitucin Poltica, que contempla el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral,
al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las
normas legales que la regulen. De all que la regulacin de
dicha garanta ha de quedar entregada al legislador. Si bien
resulta lgico tolerar una cierta regulacin de las garantas
constitucionales por entes pblicos autnomos, ello ha de
ceirse a aspectos meramente procedimentales, incidentales
y puramente operativos, de forma tal de no conculcar la garanta antes indicada y tampoco el principio fundamental de
que la substancia de la regulacin de una actividad econmica compete al legislador y no puede ser delegada ni al Presidente de la Repblica ni a las potestades infralegales de
autoridad pblica alguna. Lo que est prohibido al legislador delegar en el Presidente de la Repblica, por la misma
razn ha de estar prohibido en su delegacin a un ente pblico autnomo que forma parte integrante de la administracin del Estado. De all que no pueda el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, en ejercicio de su potestad administrativa para evacuar consultas, regular la substancia de las actividades econmicas, ni siquiera bajo pretexto
de tutelar la libre competencia, puesto que ello ha quedado
entregado por expreso mandato del art. 19, N 21, inciso primero al legislador. As, la regulacin de un hecho, acto o convencin que pueda ejercitar el Tribunal Antimonoplico, con
motivo de su potestad administrativa para evacuar consultas
concretas, ha de ser meramente procedimental, incidental u
operativa.
vi) El principio de la tipicidad, en virtud del cual el tipo universal antimonoplico o cualquier otro especial que se construyese al efecto no puede ser complementado por la potestad
administrativa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para fijar condiciones con motivo de la evacuacin de una
consulta concreta, puesto que ello conducira a un verdadero
632
tipo penal en blanco, con la consecuente violacin del principio antes indicado.603
H. FINALIDAD DE LA POTESTAD CONSULTIVA
En nuestra opinin, esta potestad consultiva cumple un rol fundamental en el buen funcionamiento de una legislacin antimonoplica.
Mediante el expediente de efectuar consultas, previas a la realizacin
de un determinado hecho, acto o convencin, o incluso respecto de
los ya ejecutados o celebrados, las personas pblicas o privadas que
compiten en los mercados o, incluso, alguna autoridad pblica previo al ejercicio de alguna de sus potestades pblicas, pueden evitar o
bien poner trmino a transgresiones al Decreto Ley 211, las que podran resultar de ignorar los verdaderos alcances monoplicos de los
hechos, actos o contratos que pretenden ejecutar o celebrar o que ya
se han ejecutado o celebrado.
La mencionada ignorancia es bastante ms habitual que en cualquier otra materia jurdica puesto que: i) el Decreto Ley 211 slo da
cuenta del bien jurdico tutelado a travs de un tipo universal extremadamente vago, entregando a continuacin de la formulacin del
mismo slo algunos ejemplos sobre cmo podra ste ser vulnerado;
ii) la jurisprudencia judicial emitida por el Tribunal Antimonoplico
slo se refiere a casos particulares, cuyas singulares circunstancias suelen ser determinantes en la configuracin de la conculcacin de la libre competencia, lo cual se ve agravado por el hecho de que las
sentencias judiciales no constituyen precedentes vinculantes u obligatorios para las futuras sentencias que se emitan sobre casos particulares anlogos como s acontece, por ejemplo, en el sistema jurdico
anglosajn con la institucin del stare decisis; iii) la potestad reglamentaria externa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha sido
escasamente ejercitada y ha versado, por regla general, sobre asuntos
603
Es ilustrativo al efecto el fallo del Tribunal Constitucional, Rol N 244, de 26
de agosto de 1996, cuyo considerando 12 dispone: Que, de esta forma, la Constitucin precisa de manera clara que corresponde a la ley y slo a ella establecer al menos
el ncleo esencial de las conductas que se sancionan, materia que es as, de exclusiva
y excluyente reserva legal, en trmino tales, que no procede a su respecto ni siquiera
la delegacin de facultades legislativas al Presidente de la Repblica, en conformidad
con lo que dispone el art. 61, inciso segundo, de la Constitucin Poltica. Si bien es
cierto que este fallo refiere a sanciones y es efectivo que las denominadas condiciones que puede imponer el Tribunal Antimonoplico no constituyen sanciones, se trata
de limitaciones a la libertad para desarrollar actividades econmicas y por ello esta regulacin slo puede quedar encomendada por mandato del art. 19 N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica al Legislador y nunca a un tribunal u otro ente que
ejercite potestades pblicas infralegales.
633
muy puntuales atingentes a mercados relevantes concretos; y iv) los

criterios de anlisis empleados por los organismos antimonoplicos son
dinmicos, puesto que descansan sobre los nuevos aportes que pueda
introducir el Derecho econmico sobre la libre competencia desde una
ptica jurdica, y aquella rama de la microeconoma conocida como
organizaciones industriales, desde la perspectiva econmica.
La relevancia del cambio en las circunstancias ha quedado en un
antiguo fallo de la Comisin Resolutiva, en el cual sta seal:
...las decisiones relativas a la aplicacin del Decreto Ley 211, de
1973, son de carcter contencioso administrativo, por lo que, cambiando las circunstancias, pueden tambin variar las resoluciones que se
adopten al respecto.604
De esta forma, en virtud de la activacin de la potestad consultiva
se obtiene una significativa certeza jurdica para operar en los mercados y una relevante economa procesal, en cuanto a que el interesado
no debe iniciar o aguardar un proceso judicial para obtener seguridad en cuanto no se encuentra vulnerando la libre competencia (en
el supuesto de que el procedimiento consultivo no se transforme en
contencioso). Cumple recordar la duracin de los juicios antimonoplicos en nuestro pas para comprender la importancia de evitar el
desarrollo de los mismos y poder acudir a una instancia abreviada y
ms eficiente mediante la denominada consulta. As se logra desjudicializar importantes operaciones que podran llegar a afectar la libre
competencia, confiriendo certeza a las autoridades pblicas extramonoplicas y a los competidores y bajando ostensiblemente los costos
de transaccin asociados al ejercicio de la libertad de competencia
mercantil.
I.
EXISTE COSA JUZGADA DERIVADA DE LAS RESPUESTAS

A LAS CONSULTAS?
La cosa juzgada en materia administrativa ha sido objeto de debate

en cuanto a su existencia y a si este instituto de claro origen procesal
puede ser trasladado al mbito procedimental o administrativo. Al respecto, se han perfilado tres posiciones: quienes aceptan la cosa juzgada en todo el mbito administrativo, quienes la aceptan slo para
ciertas categoras de actos administrativos y quienes rechazan toda aplicacin de la misma en el Derecho administrativo. Si bien la posicin
prevalente ser de rechazar la cosa juzgada en asuntos administrativos aun cuando stos correspondan a actuaciones judiciales no contenciosas, estimamos que toda resolucin emitida con motivo de una
604
634
consulta antimonoplica debe regirse por ciertos principios fundamentales que informan la actividad de la administracin: la intangibilidad
de los derechos adquiridos, la irretroactividad de los actos administrativos, la doctrina de los actos propios y un procedimiento justo, racional
y conducente a certezas jurdicas.605 En tal sentido, no compartimos
la visin que postula que atendido que corresponde a la administracin la satisfaccin de necesidades pblicas, puede sta o cualquier
rgano que ostente potestades administrativas, en cualquier momento sin intervenir nuevos antecedentes, como lo exige el art. 19 del
Decreto Ley 211 retractar o retirar un acto administrativo ya emitido
y publicitado, sin mediar indemnizaciones u otras consideraciones
como los principios e institutos antes indicados.
J.
CARACTERSTICAS SINGULARIZANTES DEL EJERCICIO DE LA POTESTAD

CONSULTIVA:
1. Las consultas deben versar sobre casos particulares o (...) situaciones concretas que ofrezcan dudas (...) sobre la procedencia o legitimidad de determinados actos o negocios.606
De lo expuesto se sigue que la consulta que pone en movimiento
la potestad respectiva del Tribunal Antimonoplico debe dar cuenta
de un caso particular, con lo cual dicho tribunal ha de dar lugar a una
respuesta particular o concreta. As lo confirma la parte final del inciso primero del artculo tercero del Decreto Ley 211, al sealar: ...sin
perjucio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos,
Luego, el ejercicio de la potestad consultiva no debe ser confundido con el ejercicio de potestad reglamentaria antimonoplica, puesto
que de aqulla emanan resoluciones en tanto que de esta ltima
emanan reglamentos o instrucciones de carcter general. Se diferencia una de otra en que la actividad reglamentaria produce un reglamento, que es necesariamente general, en tanto que la consulta y su
respuesta concretizada en una resolucin han de ser forzosamente
particulares. En otras palabras, la potestad reglamentaria no est dirigida a resolver un caso particular, sino que a dictar normas de carcter general, esto es, susceptibles de ser aplicadas a todos aquellos que
realicen conductas subsumibles en las hiptesis a que se refiera el reglamento respectivo.
605
Sentencia de 23 de septiembre de 1999, considerandos 7 y 8, Rol N 2.09698, Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, confirmada por Excma. Corte Suprema,
Rol N 445-99.
606
Resolucin N 3, Declaracin, numeral 3, Comisin Resolutiva.
635
2. Esta actividad de absolver consultas tampoco debe ser identificada con otra potestad pblica administrativa de naturaleza particular, cual es la que ostenta el Tribunal Antimonoplico para informar
acerca de un mercado relevante concreto. Se diferencia ms sutilmente
la potestad consultiva de la potestad informativa. Ambas constituyen
actividad no contenciosa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, esto es, ejercicio de atribuciones meramente administrativas en
el caso particular. Consideramos que la diferencia radica en el objeto
de estas potestades: la potestad consultiva refiere a la legitimidad antimonoplica de un determinado hecho, acto o convencin ejecutado o por ejecutarse, en tanto que la potestad informativa tiene por
finalidad describir la estructura y grado de competencia en un mercado singular sin pronunciarse sobre la contradictoriedad especfica
de un determinado acto o contrato ejecutado o por ejecutarse con la
libre competencia. La potestad consultiva remata en una resolucin
administrativa, en tanto que la potestad informativa culmina en un informe.
3. La finalidad de la consulta no puede ser otra que conocer la
legitimidad antimonoplica de la operacin consultada, sea que sta
ya se haya ejecutado o que se planee ejecutar. En otras palabras, resulta improcedente consultar sobre otras materias o aspectos de una
operacin que no digan relacin con la justicia antimonoplica de
los hechos, actos o convenciones ejecutados o que se desea ejecutar.
Estimamos que los hechos, actos o convenciones ya ejecutados y que
son objeto de una consulta deben encontrarse todava produciendo
efectos jurdicos, puesto que si stos se hubiesen agotado carecera
de sentido la emisin de una resolucin por el Tribunal Antimonoplico.
4. Se ha debatido la obligatoriedad de consultar, en forma previa,
la celebracin de determinados actos o convenciones. Sobre el particular, resulta ilustrativo recordar lo sealado por la Comisin Resolutiva actualmente Tribunal de Defensa de la Libre Competencia:
Que en cuanto a la necesidad de consultar a la H. Comisin
Preventiva Central en forma previa para proceder a la adquisicin
de acciones en el caso de autos, necesario es concluir que revisadas
las disposiciones establecidas en el Decreto Ley 211, de 1973, de ninguna de ellas aparece en forma clara tal exigencia. En efecto, si bien
en el art. 2 del mencionado cuerpo legal se establece que se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que tienden a impedir la libre competencia, ...f) En general, cualquier otro
arbitrio que tenga por finalidad eliminar, restringir o entorpecer la
libre competencia, de dicha disposicin no podra desprenderse la
obligacin de consultar una operacin que, en las circunstancias en
636
que se celebr, no denota la intencin de alterar la libre competencia.607

Es importante clarificar que nuestro sistema protector de la libre
competencia ofrece la posibilidad de consultar una operacin especfica a quien as desee hacerlo, pero en manera alguna semejante consulta es obligatoria. Si este control preventivo fuese obligatorio, se
generara un significativo atasco en la actividad mercantil, atendidos
los exiguos medios de que dispone el Tribunal Antimonoplico, lo cual
acarreara un dao generalizado a la economa nacional. Por ello calificamos de acertado que sea cada interesado el que evale la conveniencia o inconveniencia de formular una consulta ante la mxima
autoridad antimonoplica y que ello tambin pueda ser resorte de la
Fiscala Nacional Econmica. As, podemos afirmar que la existencia
de este procedimiento de consulta no modifica el carcter a posteriori del control antimonoplico que establece el Decreto Ley 211.
5. Estimamos, por las razones antes expuestas, que esta potestad
consultiva es de carcter administrativo y que corresponde a una modalidad singular del ejercicio de la actividad no contenciosa de que
est dotado el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
6.1.2.3. Control de las potestades informativa y consultiva
Los mecanismos de control que caben contra las actividades no contenciosas del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia son comunes a la potestad informativa y a la potestad consultiva. Esta
actividad judicial de naturaleza puramente administrativa est exenta
de trmite de control ante la Contralora General de la Repblica.
Los actos administrativos intermedios o finales, mediante los cuales el Tribunal Antimonoplico pone en ejercicio las potestades antes
mencionadas, pueden ser objeto de nulidad de derecho pblico, de
recurso de proteccin, de recurso de amparo econmico y, por cierto, de un recurso de reposicin administrativa y de un recurso de reclamacin en conformidad con el art. 31, inciso final del Decreto
Ley 211.
En nuestra opinin, el calificativo de recurso empleado por el
legislador antimonoplico para la accin de reclamacin en el mencionado art. 31 es desafortunado porque se trata de solicitar la revisin de las condiciones o medidas fijadas por potestades pblicas de
naturaleza administrativa que se hallan radicadas en el Tribunal de
607
637
Defensa de la Libre Competencia. Este tribunal exhibe como superior

jerrquico a la Excma. Corte Suprema, pero sta no es el superior jerrquico administrativo del Tribunal Antimonoplico. De all que la
Excma. Corte Suprema acte en estos casos como destinatario de acciones jurisdiccionales antes que como superior jerrquico receptor
de recursos administrativos. Por ello, lo contemplado en el art. 31 del
Decreto Ley 211 no es un recurso de reclamacin, sino una accin jurisdiccional de reclamacin que se entabla ante la Excma. Corte Suprema. Desde una perspectiva procesal, el mal llamado recurso de
reclamacin tiene por finalidad poner en movimiento la funcin jurisdiccional del Estado, representada a estos efectos por la Excma. Corte
Suprema, para la proteccin de un derecho aparentemente conculcado, antes que estar destinado a impugnar resoluciones judiciales. En
efecto, en el caso en estudio, el recurso de reclamacin no tiene por
finalidad impugnar una sentencia judicial antimonoplica sino que un
acto administrativo denominado resolucin, emanado del Tribunal
para la Defensa de la Libre Competencia.
En lo que atae a la potestad consultiva se ha cuestionado la circunstancia de que si la resolucin no impone condiciones al hecho,
acto o convencin consultada, dicha resolucin no puede ser revisada por la Excma. Corte Suprema, y quedara el asunto resuelto en una
nica instancia. En nuestra opinin, ello resulta razonable puesto que
si el consultante no halla limitaciones para llevar a cabo el hecho, acto
o convencin consultado se presumir satisfecho y no debe pasarse a
una revisin jurisdiccional por la Excma. Corte Suprema.
6.1.3. POTESTADES REGLAMENTARIAS
6.1.3.1. Nociones generales
Todo ente pblico autnomo se halla dotado de personalidad jurdica de Derecho pblico y, generalmente, de patrimonio propio, as como
de un haz de potestades pblicas de naturaleza administrativa que le
permiten dar cumplimiento a sus fines especficos, previstos en la Constitucin Poltica de la Repblica o en su respectiva ley orgnica,608 en
forma independiente de la Administracin Central. El adjetivo autnomo, en el sentido empleado, pone en evidencia la relativa inde608
La expresin ley orgnica no busca aludir a una ley orgnica constitucional, sino que refiere a una ley cualquiera sea el qurum requerido para su promulgacin que establezca la existencia, el fin, las atribuciones y forma de actuacin de
un determinado organismo pblico.
638
pendencia personal, patrimonial y funcional, con que se comportan

tales entes respecto de la Administracin Central. Los entes pblicos
autnomos se hallan sujetos al principio de la vinculacin positiva, en
virtud del cual su existencia, su estructura orgnica, potestades pblicas, su finalidad jurdica, as como todas las modalidades de su actuar
descansan en una habilitacin jurdica, expresa y previa, sea de orden
constitucional o legal, as como de la consiguiente responsabilidad estatal.609
Entre estas potestades pblicas de que se halla dotado todo ente
pblico autnomo destaca la denominada potestad reglamentaria, cuya
actividad da lugar a reglamentos,610 resultando conveniente diferenciar esta fuente normativa de otras que le son anlogas.
Ya haba anticipado Aristteles la necesidad de que junto a la ley,
cuya universalidad suele dejar desatendidas ciertas situaciones particulares, se emplearen normas administrativas dotadas de mayor concrecin.611 Sobre la base de la distincin aristotlica de las diversas
funciones que competen a la autoridad poltica para la consecucin
del bien comn de la sociedad civil, se articul por Montesquieu el
principio de la divisin de los poderes. Este principio, que marc el
paso de las monarquas a las poliarquas, sirvi como dogma poltico,
inspirador de la Revolucin Francesa y estructurador del nuevo rgimen que habra de imperar en Occidente, dando lugar en el orden
jurdico al planteamiento del problema del reglamento frente a la
ley. Desde un inicio, se reconoci al Poder Ejecutivo la potestad para
emitir normas jurdicas de carcter general, denominadas reglamentos, que tuviesen por finalidad asegurar la ejecucin de las leyes. Sin
embargo, al poco tiempo comenz a observarse en la propia Francia
una significativa proliferacin de reglamentos y cmo gradualmente stos no slo se encargaban de operativizar leyes, sino que adicionalmente ciertos reglamentos eran creados en forma relativamente
autnoma, esto es, sin mediar una ley que as lo ordenase o autorizase. De esta forma, junto a la legislacin propiamente tal hizo apari609
Arts. 6 y 7, Constitucin Poltica de la Repblica.

Resulta lamentable que la Ley 19.880, que Establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los rganos de la Administracin del Estado, no contemplara en su art. 3 la universal categora del reglamento, modalidad
del acto administrativo de carcter general, y por contraste se limitara a clasificaciones del acto administrativo de orden meramente orgnico.
611
ARISTTELES , tica nicomaquea, Libro V, cap. 10, 1137b, p. 265, Editorial Gredos, Madrid, Espaa, 2000. Afirma el Estagirita: Y tal es la naturaleza de lo equitativo:
una correccin de la ley en la medida en que su universalidad la deja incompleta. sta
es tambin la causa de que no todo se regule por la ley, porque sobre algunas cosas es
imposible establecer una ley, de modo que es necesario un decreto.
610
639
cin una vasta y detallada legislacin reglamentaria que, si bien subordinada a la primera, exhiba la misma fuerza vinculante ante los
particulares y los tribunales que la legislacin emanada del Congreso.
Chile no fue ajeno a este fenmeno, experimentando tambin la aparicin de reglamentos autnomos de dudosa o nula constitucionalidad; fue por ello que la Constitucin Poltica promulgada en 1980 opt
por reconocer al Presidente de la Repblica no slo la titularidad de
una potestad reglamentaria de ejecucin, sino que tambin la de una
potestad reglamentaria autnoma.
El reglamento es jerrquicamente inferior a la Constitucin Poltica, a la ley, al decreto ley y al decreto con fuerza de ley y, por tanto,
ha de subordinarse a todas estas fuentes normativas. Mientras las leyes pueden ser generales o particulares y emanan del Congreso, los
reglamentos son siempre generales y emitidos por el Presidente de la
Repblica o bien por entes pblicos autnomos con el objeto de dar
cumplimiento a las respectivas funciones administrativas que les asignan la Constitucin y las leyes. El sentido del reglamento radica en
que la autoridad pblica que lo emite no slo ordene o prohba para
el caso particular de que conoce, sino que establezca disposiciones generales que ordenen o prohban, segn corresponda, para casos futuros que resulten anlogos al que actualmente conoce o podra llegar
a conocer, pero siempre en conformidad a la ley.
Cabe advertir que existen otros poderes u organismos del Estado
que tambin se hallan dotados de potestades reglamentarias y que no
corresponden a entes autnomos en el sentido administrativista empleado, v. gr., el Congreso Nacional, el Poder Judicial, la Contralora
General de la Repblica y el Banco Central de Chile.612 As, es posible
reconocer potestades reglamentarias radicadas en autoridades pblicas dotadas de funciones legislativas, administrativas, de banca central,
contraloras y judiciales. Respecto de estos poderes del Estado tambin
se predica una autonoma, pero no se trata de la autonoma administrativa anteriormente reseada que atiende a la relacin con la Administracin Central, sino de una autonoma propiamente constitucional
y que es consecuencia del principio de la divisin de poderes del Estado.613 En atencin a que este estudio se ceir a potestades regla-
612
Sobre la potestad reglamentaria de estos Poderes del Estado, puede verse Manuel Daniel Argandoa, Potestad reglamentaria de los rganos constitucionales, Revista Chilena de Derecho, vol. 11, Nos 2-3, pp. 461 y ss., Santiago de Chile.
613
No obstante lo sealado, es preciso advertir que algunos de estos rganos constitucionales son considerados parte integrante de la Administracin del Estado para
efectos del Tt. I de la Ley 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado y, paradjicamente, tales rganos no son considerados par-
640
mentarias autnomas en un sentido administrativo, omitiremos referirnos a la potestad reglamentaria de los poderes u rganos constitucionales antes indicados.
En cuanto al decreto con fuerza de ley, si bien ste es un acto
normativo dictado por el Presidente de la Repblica, se diferencia
del reglamento en que los contenidos de aqul pertenecen al Poder
Legislativo y estn amparados por la reserva que otorga a los mismos el art. 60 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Es el Poder Legislativo el que ha delegado, previamente, su competencia
propia y exclusiva en el Presidente de la Repblica para la dictacin
de un decreto con fuerza de ley;614 por ende, este ltimo tiene rango de ley.
Mucho se ha debatido acerca de los criterios para diferenciar un
reglamento que es la puesta en acto o actualizacin de la potestad
reglamentaria de que se hallan dotados el Presidente de la Repblica
y los diversos entes autnomos que consagran la Constitucin y las leyes de los actos administrativos generales.
Se ha sealado que slo el reglamento ostenta carcter normativo, producindose una divisin en la doctrina acerca del alcance de
este ltimo concepto. Segn una determinada escuela, la esencia de
la normatividad de un acto radica en su carcter general, esto es, en
que se halle abierto a una pluralidad de personas o personas indeterminadas ex-ante. A la luz de la postura opuesta, el carcter normativo radica en que el reglamento no agota su eficacia en una sola
aplicacin, sino que queda permanentemente incorporado al orden
jurdico.615
En todo caso, lo que es indiscutible es el carcter de especie que
exhibe el reglamento dentro del gnero de los actos administrativos.
El reglamento es el objeto de la potestad reglamentaria en comento,
as como el bien comn poltico es el fin genrico de la misma, puesto que slo para el bien comn nacional existe el Estado y cada uno
de los rganos y autoridades pblicas que lo conforman. En consecuencia, podemos afirmar que el reglamento es una norma jurdica
emitida por autoridad pblica con alcance general de carcter obligatorio, subordinada a la ley y dirigida al bien comn de la nacin.
te integrante de la Administracin del Estado para efectos del Tt. II del mismo cuerpo normativo.
614
Art. 32, N 3 en relacin al art. 61 de la Constitucin Poltica de la Repblica.

ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso de derecho administrativo, tomo I, p. 125, Editorial Tecnos, 7 edicin, Madrid, 1981.
615
641
6.1.3.2. Descripcin de la potestad reglamentaria
del Presidente de la Repblica

Desarrollaremos esta problemtica, dando cuenta del estado actual de
la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica. La propia
Constitucin confiere expresamente al Presidente de la Repblica el
gobierno y la administracin del Estado... y su autoridad se extiende a todo
cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica, de acuerdo con la Constitucin y las leyes,616
reconocindosele no slo la posibilidad de emitir actos administrativos de carcter particular, sino que tambin el ejercicio de una potestad reglamentaria de ejecucin (tambin llamada doctrinariamente
secundum legem) y una potestad reglamentaria autnoma (tambin denominada doctrinariamente praeter legem), en conformidad al art. 32,
N 8 de la Carta Fundamental. Prescribe esta disposicin constitucional: Artculo 32. Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica:
8. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean
propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de
las leyes.
La potestad reglamentaria presidencial es de carcter residual: slo
puede ser ejercitada respecto de materias que no sean propias del dominio legal, esto es, se hallen fuera de la reserva que efecta el art. 60
de la Constitucin Poltica de la Repblica. Esta precisin es fundamental para bien distinguir un decreto con fuerza de ley caso en el cual la
materia pertenece al dominio legal, pero ha sido delegada al Poder Ejecutivo de un reglamento presidencial, situacin en la cual se est fuera del mbito del dominio legal reservado constitucionalmente.
La potestad reglamentaria presidencial es originaria es decir, no
delegada por otro Poder y, como tal, puede ser ejercitada genricamente, esto es, no se halla circunscrita a una materia en especial, dentro
del mbito de actividades encomendadas al Presidente de la Repblica. La Constitucin Poltica de la Repblica de 1980 innov respecto
de las cartas fundamentales anteriores en cuanto dise un lmite
mximo a la potestad legislativa a travs de materias enumeradas que
son competencia exclusiva del legislador, concediendo una competencia residual al Presidente de la Repblica, quien puede ejercitar
sus potestades reglamentarias dentro de este ltimo mbito.
Sin embargo, la enumeracin de las materias entregadas al legislador por la Constitucin Poltica resulta paradjica al ser contrasta-
616
Art. 24, incs. 1 y 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
642
da con la amplitud lgica que exhiben ciertos numerales del art. 60

de este ltimo cuerpo normativo y las exigencias del art. 19, N 26 de
la Carta Fundamental. En otras palabras, la pretendida taxatividad con
que se inicia el art. 60 de la Constitucin Poltica de la Repblica al
sealar slo son materia de ley, se ve disminuida al analizarse la amplitud y extensin de los contenidos a que refieren cada uno de los
numerales de dicho art. 60.
En este sentido, es importante destacar una suerte de fluctuacin
de los lmites de aquello reservado al legislador; en efecto, si se examina el ltimo numeral del art. 60 mencionado, puede observarse que
se halla articulado como un contenido genrico: 20) Toda otra norma
de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico.
Lo interesante de este contenido genrico es que queda entregado al legislador el marcar los lmites de su competencia por la va de
establecer las bases esenciales de un ordenamiento jurdico. En nuestra opinin, esta flexibilidad implica que hay ciertas materias que no
son per se competencia del legislador, sino que ello depender de la
formulacin y alcance que el propio legislador les confiera. Esta consideracin es relevante para una adecuada comprensin del reglamento presidencial de ejecucin, que se caracteriza por dar ejecucin a
leyes, sin invadir el denominado dominio legal o mbito de reserva
legislativo.
El Presidente de la Repblica debe ejercitar su potestad reglamentaria sin invadir el mbito competencial que la Constitucin ha reservado al legislador y si, no obstante lo anterior, transgrediere dicho
lmite, los respectivos reglamentos presidenciales quedan expuestos al
control del Tribunal Constitucional.617 Asimismo, existe un control preventivo por la Contralora General de la Repblica a travs de la toma
de razn.
La potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica admite
una clasificacin que emana del art. 32, N 8 de la Constitucin antes
citado: reglamentos de ejecucin y reglamentos autnomos. En esta
clasificacin la voz autnoma es empleada en una tercera acepcin,
diversa de las dos antes mencionadas en el presente estudio. En efecto, no se trata de una autonoma en un sentido constitucional ni de
una autonoma en el sentido administrativista mediante el cual se alude
a los entes pblicos relativamente independientes de la Administracin Central. El calificativo de autnomo, en esta descripcin de las
potestades reglamentarias del Presidente de la Repblica, slo busca
617
Art. 82, N 12 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
643
contraponer las dos modalidades de potestad reglamentaria presidencial antes sealadas: i) los reglamentos presidenciales de ejecucin refieren a materias que, si bien no han sido reservadas en exclusiva por
la Constitucin al Legislador, ste ha normado ciertos contenidos de
las mismas. As, se trata de reglamentos caracterizados por una cierta
heteronoma consistente en que la ley ordena o autoriza su dictacin,
de lo que se sigue que no son perfectamente autnomos, y ii) los reglamentos presidenciales autnomos son aquellos que tienen por objeto normar materias que no han sido reservadas por la Constitucin
Poltica al legislador y respecto de las cuales la ley ha guardado silencio (praeter legem), esto es, no dependen de una voluntad superior que
los ha autorizado o atribuido. De all que el Presidente de la Repblica no se halla sujeto a un mandato superior en cuanto a la emisin o
no emisin de los reglamentos autnomos, salvo ciertamente exigencias del bien comn poltico. El calificativo de autnomo puede resultar un tanto equvoco no slo por la variedad de acepciones antes
indicadas, sino que tambin por el hecho de que la doctrina italiana
reserva la expresin autnomo para aquellas potestades cuyo ejercicio tiene por objeto regular al propio ente que las ostenta; en otras
palabras, se quiere significar una situacin de autorregulacin, lo que
ciertamente no ocurre en el caso de la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica.
Un ejemplo puede ilustrar cmo operara un reglamento presidencial de ejecucin. El art. 60 de la Constitucin, en su numeral 4,
alude a que slo son materia de ley: Las materias bsicas relativas al
rgimen jurdico laboral, sindical, previsional y de seguridad social. En el
caso de este precepto, el legislador agota su competencia en las dimensiones bsicas de alguna de las materias indicadas. Sin embargo,
alguna de esas materias puede ser objeto de un reglamento presidencial de ejecucin en tanto se trate de aplicar algn aspecto de esa materia que no revista el carcter de fundamental. De esta forma,
legislador y Presidente de la Repblica pueden compartir una misma
materia: el primero la regla en sus aspectos bsicos o fundamentales,
en tanto el segundo la norma mediante su potestad reglamentaria de
ejecucin en asuntos ms bien accesorios u operativos.
El objeto del reglamento presidencial de ejecucin es coadyuvar
a la mejor aplicacin u operativizacin de ciertas leyes. As, mediante
la potestad reglamentaria de ejecucin, el Presidente de la Repblica
ha de dictar aquellos reglamentos que le sean ordenados por las leyes
o bien que le sean autorizados por el legislador, caso este ltimo en
que el propio Presidente ha de ejercitar un juicio prudencial de oportunidad y contenido para alcanzar la mejor ejecucin u operativizacin de tales leyes. Por contraste, el objeto del reglamento presidencial
644
autnomo es normar un mbito de actividad no subordinado a ley alguna, en el sentido que tal mbito no es privativo de ley ni se busca
operativizar una ley. Tanto el reglamento de ejecucin como el autnomo exhiben una comn naturaleza jurdica: un acto normativo emanado del Presidente de la Repblica con carcter general, unilateral
e imperativo.618
6.1.3.3. Origen de la potestad reglamentaria autnoma del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia

Las potestades reglamentarias autnomas o praeter legem tienen la peculiaridad de hallarse radicadas no slo en el Presidente de la Repblica, sino tambin en otros entes dotados de potestades administrativas
entre los cuales se cuenta el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y rganos constitucionales que, por virtud de la Constitucin, gozan de una atribucin mediante la cual pueden emitir normas
de carcter general con un alcance jerrquico infralegal. Respecto de
aquellos rganos constitucionales cuyo origen es la Constitucin Poltica de la Repblica, v. gr., Banco Central de Chile, Contralora General de la Repblica, Municipios, no se plantea discusin alguna, puesto
que se les reconoce una potestad reglamentaria autnoma originaria
y expresamente conferida por la propia Constitucin.
Por el contrario, mucho se ha discutido entre los estudiosos del
Derecho administrativo acerca de cul es el origen de la potestad reglamentaria de los entes pblicos autnomos, en su acepcin administrativista, que son aquellos creados con personalidad jurdica propia
por ley y, como tales, no integran la Administracin Central. En lo que
atae a la presente investigacin, centraremos la problemtica en trminos de cul es el origen de la potestad reglamentaria que ostenta
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. No cabe duda de
que aqulla se consagra en una norma de rango legal, esto es, el Decreto Ley 211 de 1973, pero, es esta potestad reglamentaria del Tribunal Antimonoplico originariamente creada por la respectiva ley o
bien se trata de una delegacin o derivacin de la potestad reglamentaria presidencial? Se han desarrollado dos alternativas de solucin a
la pregunta anterior:
A) Una alternativa de respuesta es la sustentada genricamente por
el profesor Enrique Silva Cimma, quien afirma: Preciso es pues lle618
DANIEL A RGANDOA, Manuel, Reflexiones sobre la potestad reglamentaria y
su control jurdico en el anteproyecto de Constitucin Poltica del Estado, p. 211, en
Dcimas jornadas chilenas de Derecho pblico, Edeval, Valparaso, 1980.
645
gar a la conclusin de que, en el fondo, cuando un ente autnomo

dicta normas generales, est usando de la potestad reglamentaria presidencial que le ha sido simplemente delegada.619 Silva Cimma argumenta que, por mandato constitucional, la administracin del Estado
corresponde exclusivamente al Presidente de la Repblica salvo la
excepcin de los Municipios contemplada en la propia Carta Fundamental y que, por ello, si alguna ley confiriese independientemente
esa misma atribucin a otro rgano, dicha ley sera inconstitucional.
La nica va para evitar la mencionada inconstitucionalidad argumenta este autor sera que la ley que confiere una potestad reglamentaria a un ente pblico autnomo lo haga en virtud de que aquella
potestad sea una delegacin de la potestad reglamentaria que la Constitucin ha entregado al Presidente de la Repblica.620
B) La segunda alternativa de solucin, que es la que postulamos,
plantea que la potestad reglamentaria de los entes pblicos autnomos de rango legal no deriva de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, sino que emana originariamente de las leyes
orgnicas que crean el respectivo ente pblico autnomo. Lo anterior
no entraa inconstitucionalidad alguna. Creemos que tal emanacin
de potestades reglamentarias, desde las respectivas leyes orgnicas de
los correspondientes entes pblicos autnomos, no es inconstitucional sino que perfectamente ajustada a Derecho, por las siguientes razones:
1) El art. 24, inciso primero, de la Constitucin Poltica de la Repblica, que el propio Silva Cimma cita como fundamento de la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica,
prescribe que El gobierno y la administracin del Estado corresponden al
Presidente de la Repblica, quien es el jefe del Estado. De la disposicin citada no se sigue que la nica potestad reglamentaria para la administracin del Estado sea la del Presidente; ms an, la autoridad
presidencial y por tanto su potestad reglamentaria propia podra ser
limitada por la Constitucin y las leyes, segn lo advierte expresamente
el inciso segundo del art. 24 en comento: Su autoridad se extiende a todo
619
SILVA CIMMA, Enrique, Derecho administrativo chileno y comparado, tomo II, p. 244,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, edicin de 1969. En su edicin homnima de 1996,
p. 176, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, el autor arriba a idnticas conclusiones,
manteniendo la literalidad de la cita transcrita en el cuerpo de nuestro trabajo.
620
Este argumento fue esgrimido por la Diputada Guzmn, en presentacin efectuada con fecha 22 de septiembre de 2003 ante el Tribunal Constitucional, para sustentar la idea de que la potestad reglamentaria conferida al Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia por el art. 18 del Proyecto de Ley de Reforma del Decreto Ley 211
adoleca de un vicio de inconstitucionalidad. El Tribunal Constitucional, en fallo de 7
de octubre de 2003, rechaz la inconstitucionalidad del mencionado art. 18, numeral 3.
646
cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica, de acuerdo con la Constitucin y las leyes.
(el subrayado es nuestro). En consecuencia, la Constitucin y las leyes pueden generar importantes excepciones al principio de que el gobierno y la administracin del Estado corresponden al Presidente de la
Repblica. Esta posibilidad fue expresamente reconocida por un insigne administrativista chileno de inicios del siglo XX que, por lo dems,
fue un gran estudioso de la potestad reglamentaria, quien afirm:
Se conoce bajo la denominacin de potestad o facultad reglamentaria la que tiene el Poder Ejecutivo para decretar disposiciones que faciliten la aplicacin de las leyes y las que ejercen tambin en virtud de
autorizacin legal otras entidades administrativas, para dictar normas
obligatorias, ms o menos generales o restringidas, de aplicacin comn,
que crean, modifican o extinguen vnculos jurdicos, y cuyo cumplimiento o infraccin puede perseguirse ante los Tribunales de Justicia..621
Si bien esta definicin no contempla la denominada potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica, a la sazn no
reconocida constitucionalmente, tiene la virtud manifiesta de dejar en
claro que la potestad reglamentaria de los entes administrativos autnomos emana de la ley y no de una delegacin presidencial, como
errneamente interpretara con posterioridad el profesor Silva Cimma.
La ley es una fuente dotada de perfil propio en el sentido que si
bien debe respetar la Constitucin, en trminos de no contravenirla,
puede perfectamente reglar materias en las cuales la Constitucin permanece silente (praeter constitucionem) o bien materias que le han sido
encomendadas por la Constitucin (secundum constitucionem). En otras
palabras, la ley no es una fuente normativa exclusivamente de ejecucin de la Constitucin; puede innovar respecto de los silencios guardados por la Constitucin, en tanto respete todos y cada uno de los
principios y derechos fundamentales contemplados en sta. En el tpico que nos ocupa, el antes citado art. 24, inciso segundo, autoriz
expresamente a la ley para establecer lmites a la autoridad del Presidente de la Repblica en el gobierno del Estado. Es esto lo que realiza la ley, que hemos denominado orgnica, cada vez que crea un
ente pblico autnomo y asigna a este ltimo una potestad reglamentaria propia relacionada con la administracin del Estado.
En trminos analgicos, as como cada vez que el legislador crea
un tribunal especial, desprende y segrega de los tribunales ordinarios
una parte de su competencia, en cada oportunidad que el legislador
621
VARGAS, Moiss, Derecho administrativo, p. 84, Imprenta Universitaria, Santiago,
1922.
647
(o el constituyente) establece un ente pblico autnomo dotado de

potestad reglamentaria autnoma para el gobierno del Estado, desprende y separa de la potestad presidencial una parte de la plena potestad administrativa que le confiri el art. 24 de la Constitucin
Poltica de la Repblica. Para no incurrir en el error de Silva Cimma
es importante diferenciar el plano lgico, segn el cual al crearse un
ente pblico autnomo se reduce la potestad reglamentaria presidencial, del plano jurdico en el cual no se produce una delegacin real
e implcita por parte del Presidente de la Repblica en favor del ente
pblico autnomo que se crea, sino que la creacin ex-novo de la
potestad reglamentaria de este ltimo. En otros trminos, no por reducirse el mbito de administracin del Estado conferido al Presidente
de la Repblica ha de seguirse una delegacin jurdica de facultades
de este ltimo en favor del nuevo ente pblico autnomo que la ley
ha creado.
2) La supuesta delegacin de facultades a que alude Silva Cimma
no se aviene con los requerimientos exigidos por el principio de la
vinculacin positiva para que la misma tenga lugar: el acto de delegacin debe ser previo y explcito, puesto que de otra forma no sera
posible publicarlo o notificarlo y, por tanto, no puede ser publicitado
como corresponde. Formulado en otros trminos, la delegacin supuesta por Silva Cimma exigira una habilitacin expresa y previa para
que el Presidente de la Repblica entregara parte de su potestad reglamentaria autnoma en favor de entes pblicos autnomos de rango legal; de lo contrario, semejante delegacin sera inconstitucional
por transgresin del principio de la juridicidad. As, la aparente inconstitucionalidad legal que Silva Cimma pretende evitar (la de una
ley que crea una potestad reglamentaria en favor de un ente pblico
autnomo) conduce a varias inconstitucionalidades ciertas: una doble
violacin del principio de la juridicidad por parte del Presidente de
la Repblica que delega parte de su potestad reglamentaria autnoma en un ente pblico autnomo de rango legal sin estar previamente habilitado para ello y que, adems, efecta tal delegacin de una
manera implcita u oculta al carecer la misma de toda formalidad,
conculcando as el carcter expreso que exige la Constitucin Poltica para esa clase de actuaciones de autoridad pblica.
Analicemos la situacin de la potestad reglamentaria del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, caso en el cual resulta manifiesta la imposibilidad jurdica de la interpretacin sustentada por Silva
Cimma. Cabe observar que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia carece de consagracin constitucional; su existencia, estructura orgnica, potestades pblicas y la formulacin del bien jurdico
que ha de tutelar se hallan contemplados en el Decreto Ley 211, de
648
1973. En conformidad con el art. 18, numeral 3) de dicho cuerpo normativo, el Tribunal Antimonoplico se halla dotado, entre otras atribuciones, de una potestad reglamentaria externa o dirigida a terceros.
No existe en dicho cuerpo normativo ni en algn otro referencia alguna a una delegacin de potestades reglamentarias presidenciales
en favor del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para ser
ejercitadas en el mbito antimonoplico; por tanto, no puede haber
tenido lugar esa delegacin, puesto que las delegaciones implcitas o
fictas son inconstitucionales y, por tanto, imprescriptiblemente nulas
de Derecho pblico.
3) Adicionalmente, surge la pregunta de si es posible delegar una
funcin no ya transferir un derecho en su integridad, sin limitar tal
delegacin a una materia perfectamente especificada y por un tiempo predeterminado, como acontece con los decretos con fuerza de
ley.622 En efecto, ms all de las exigencias de formalidad del principio de la vinculacin positiva, podra el Presidente de la Repblica
delegar in integrum y sine die una funcin consistente en ejercitar una
potestad reglamentaria destinada a la tutela y preservacin de la libre
competencia? Ello no parece posible cuando las funciones se confieren constitucionalmente a personas u organismos perfectamente determinados, entregndoseles las potestades pblicas necesarias para el
cumplimiento de esas funciones con miras al bien comn nacional y,
por consiguiente, hacindolas responsables por la realizacin de sus
cometidos. La integridad de una funcin no puede ser objeto de delegacin; cosa diversa es una delegacin parcial y para objetos perfectamente acotados.
4) Si tal delegacin hubiere existido y supuesto que sta fuese vlida, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia carecera de la
necesaria independencia para emitir reglamentos autnomos que obliguen o impongan restricciones, entre otros destinatarios, a reparticiones pblicas dependientes del Presidente de la Repblica. Esto resulta
evidente, puesto que dado que entre los potenciales transgresores de
tales reglamentos autnomos pueden hallarse autoridades pblicas
dotadas de potestades normativas infralegales (incluso infrarreglamentarias) que dependen del Presidente de la Repblica, no podra el delegatario el Tribunal Antimonoplico prohibir o restringir los actos
del delegante y sus colaboradores: el Presidente de la Repblica y las
reparticiones pblicas que de l dependen. Formulado de otra mane-
622
Art. 61, Constitucin Poltica de la Repblica. La autorizacin para dictar Decretos con Fuerza de Ley no podr exceder del plazo de un ao y deber sealar las
materias precisas sobre las que recaer dicha delegacin.
649
ra, el principio de la jerarqua que estara implcito en la relacin

del delegante con el delegatario impedira al Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia el ejercicio de su potestad reglamentaria autnoma en forma independiente respecto del Presidente de la Repblica y sus colaboradores. Si el delegatario no puede ir contra el
delegante, el Tribunal Antimonoplico no puede reglar conductas lesivas de la libre competencia cuyos autores sean el Presidente de la
Repblica y sus colaboradores. Si lo anterior es cierto, el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia est obligado a discriminar arbitrariamente entre las conductas de la Administracin Central liderada
por el Presidente de la Repblica y las conductas de las dems personas de la nacin, por la va de que las primeras no pueden ser objeto
de los reglamentos autnomos que emita el mximo organismo antimonoplico. La eventual puesta en prctica de la mencionada discriminacin arbitraria entraara una vulneracin de importantes
garantas constitucionales y se traducira en que habra autoridades
infralegales que seran verdaderos inmunes antimonoplicos, puesto que se hallaran sustrados al imperio de una parte sustantiva de la
legislacin antimonoplica.
As, de aceptarse la lectura de Silva Cimma resultara que la potestad reglamentaria del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no puede ejercitarse autnomamente respecto del Presidente de
la Repblica y sus colaboradores y, entonces, nos hallaramos ante una
autonoma de papel o puramente ideal.
5) Si la potestad reglamentaria del Tribunal Antimonoplico fuese una delegacin de la potestad reglamentaria autnoma ostentada
por el Presidente de la Repblica habra que forzosamente concluir
que la naturaleza de esa potestad reglamentaria es la misma en ambos casos. Si se trata de una misma potestad reglamentaria trasladada parcialmente en virtud de una supuesta delegacin de un rgano
administrativo a otro, aqulla estara afecta a los mismos trmites y
controles de juridicidad que actualmente rigen la potestad reglamentaria presidencial como, por ejemplo, acontece con las materias legislativas que son delegadas al Presidente de la Repblica para la dictacin
de un decreto con fuerza de ley. Ello no ocurre as: la potestad reglamentaria del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no se halla bajo la supervigilancia de la Contralora General de la Repblica.
Podra, con todo, cuestionarse este argumento sobre la base de que,
en ciertas oportunidades, los controles de juridicidad miran no slo a
la naturaleza de la potestad, sino que tambin a la jerarqua y naturaleza del rgano del cual dimana dicha potestad. Resultando cierto lo
anterior, no se observa una diferencia de naturaleza en el rgano de
radicacin que justifique una diferencia en los controles de juridici650
dad ante la Contralora General de la Repblica. Por lo tanto, no puede tratarse de la misma potestad reglamentaria autnoma que ostenta el Presidente de la Repblica.
6) Resulta interesante recordar una jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre el origen de la potestad reglamentaria de los rganos constitucionales, aunque referida al Banco Central de Chile que,
como es sabido, exhibe una autonoma de rango constitucional. Resolvi el Tribunal Constitucional:
15. Que de todo lo dicho precedentemente resulta incuestionable que al Presidente de la Repblica le corresponde ejercer el gobierno y la administracin del Estado dentro del marco que la Constitucin
establece y, en consecuencia, con las limitaciones que ella contempla;
como asimismo, que el Banco Central por mandato de la Constitucin,
es un organismo autnomo, cuya composicin, organizacin, funciones y atribuciones, le corresponde determinarlas a una ley orgnica
constitucional y 19. Que pretender que el Banco Central est sujeto
al poder jerrquico del Presidente de la Repblica sera inconstitucional, pues la Constitucin lo crea como ente autnomo.623
Si bien esta sentencia no es aplicable al caso que nos ocupa, esto
es el de la potestad reglamentaria autnoma del Tribunal Antimonoplico, puesto que este ltimo ente, en cuanto administrativo, no est
afecto al principio de la divisin de poderes que separa al Presidente
de la Repblica del Banco Central de Chile, es importante observar
que, mutatis mutandi, el argumento contenido bajo el numeral 19 transcrito resulta aplicable a nuestro caso. En efecto, pretender que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia est sujeto al poder
jerrquico del Presidente de la Repblica sera inconstitucional, pues
la ley el Decreto Ley 211, de 1973 lo crea como ente autnomo, segn lo prueba el art. 5 de este cuerpo normativo: El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un rgano jurisdiccional especial e
independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema, cuya funcin ser prevenir, corregir y sancionar los
atentados a la libre competencia.
Cul es el fundamento de la autonoma del Tribunal Antimonoplico?
En cuanto ente dotado de potestades jurisdiccionales, no cabe
duda de que es el principio de la divisin de poderes el que separa al
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia del Presidente de la Re623
Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de septiembre de 1989, considerandos 15 y 19, Rol N 78, en LARRAN CRUZ, Rafael, Fallos del Tribunal Constitucional
pronunciados entre el 23 de diciembre de 1985 y el 25 de junio de 1992, p. 208, Editorial Jurdica de Chile, 1993.
651
pblica e impide a este ltimo inmiscuirse en la actividad judicial antimonoplica. As lo deja en claro el art. 5 del Decreto Ley 211, de
1973, al sealar que dicho tribunal es un rgano jurisdiccional, especial e independiente y que se halla sujeto a la superintendencia de la
Corte Suprema.
Sin embargo, este nuevo artculo quinto del Decreto Ley 211, que
pretende describir la naturaleza del Tribunal Antimonoplico, olvida
un importante aspecto de este ltimo: sus potestades administrativas,
entre las cuales destaca la potestad reglamentaria que ms adelante
tendr que reconocer, entre las funciones de aqul, el art. 18, numeral 3. As como las cosas son lo que son y no lo que el legislador cree
que son, este singular tribunal tiene enquistada, desde sus orgenes
en el Derecho chileno, una potestad pblica caracterstica de los ms
importantes entes administrativos: una potestad reglamentaria de carcter interno y externo. Por lo anterior, cabe afirmar que este Tribunal Antimonoplico ostenta potestades de tribunal y de ente
administrativo, confirmando que el principio constitucional de la divisin de poderes nunca se ha realizado en forma acabada ni ha sido
llevado hasta sus ltimas consecuencias.
De all que la autonoma del Tribunal Antimonoplico puede ser
analizada desde la ptica de un rgano jurisdiccional o bien desde la
perspectiva de un ente administrativo. Nos limitaremos, de momento, a este ltimo aspecto.
En cuanto ente administrativo dotado de potestad reglamentaria,
resulta necesario efectuar algunas precisiones. La autonoma de la potestad reglamentaria del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede ser tomada en dos sentidos (excluimos a estos efectos la
particular acepcin que la doctrina italiana confiere al vocablo autonoma):
i) En cuanto a si tiene por objeto dar ejecucin al Decreto
Ley 211, en trminos de operativizar sus preceptos especficos,
situacin que pareciera pacfica a la luz de dicho cuerpo normativo. En efecto, no hallamos pasaje alguno del Decreto
Ley 211 que ordene el ejercicio de la potestad reglamentaria
externa al Tribunal Antimonoplico en alguna materia especfica para la puesta en prctica del Decreto Ley 211. No
obstante lo anterior, el art. 18 de dicho cuerpo normativo prescribe que el Tribunal Antimonoplico tiene la atribucin y el
deber de dictar instrucciones de carcter general de conformidad a la ley. Lo anterior, ciertamente slo significa que la
potestad reglamentaria externa de dicho organismo debe ceirse al Decreto Ley 211 en la emisin de reglamentos antimonoplicos, pero en manera alguna se quiere indicar que esa
652
potestad reglamentaria externa tiene por objeto poner en ejecucin determinados preceptos de la legislacin antimonoplica. As, queda entregada a la discrecionalidad del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia la oportunidad, contenidos y alcances de la respectiva actividad reglamentaria externa, naturalmente que todo ello dentro de un marco de respeto
no slo del Decreto Ley 211, sino que de todo el orden jurdico. Algo diverso ocurre con la potestad reglamentaria interna
del Tribunal Antimonoplico, materia en la cual es posible
hallar preceptos del Decreto Ley 211 que ordenan el ejercicio de aqulla; y
ii) En cuanto a si es independiente de la potestad reglamentaria
autnoma presidencial. En ningn pasaje del Decreto Ley 211
se seala que la potestad reglamentaria del Tribunal Antimonoplico, sea externa o interna, es derivativa de la potestad
homnima presidencial ni que se halla subordinada a esta ltima. En otras palabras, si bien no existe una independencia
constitucional que distancie al Presidente de la Repblica del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en cuanto ente
dotado de potestades administrativas, s que ha de existir entre ellos una independencia de orden funcional y con miras
al buen desempeo del Tribunal Antimonoplico en su actividad reglamentaria tutelar de la libre competencia. En efecto, no puede haber autonoma en esta segunda acepcin si
media delegacin, puesto que el delegante ha de demarcar el
contenido de lo delegado, restando espacio normativo a la autonoma y manteniendo algn grado de supervisin sobre el
delegatario, como aplicacin del principio de la jerarqua. Por
otra parte, la misma naturaleza del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia y su frmula de designacin de integrantes que es la misma para este organismo en cuanto tribunal
especial conduce a la conclusin de que sta es independiente
del Presidente de la Repblica.
En conclusin, de lo expuesto inferimos que la interpretacin del
profesor Silva Cimma debe rechazarse por conducir a transgresiones
constitucionales al principio de la vinculacin positiva (adems de
transgresiones a la Ley General de Bases de la Administracin del Estado), por entraar una negacin de la independencia que ha de caracterizar al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en la
emisin de reglamentos autnomos, por desconocer la realidad de los
controles de juridicidad que se aplican a tales reglamentos y por la
realidad de las leyes orgnicas que crean entes pblicos autnomos
de naturaleza administrativa.
653
6.1.3.4. Objeto y modalidades de la potestad reglamentaria
del Tribunal Antimonoplico

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en cuanto organismo dotado de potestades reglamentarias, debe someter el ejercicio de
las mismas y el contenido normativo de stas, tanto en su dimensin
sustantiva como adjetiva, al Derecho natural,624 a la Constitucin Poltica de la Repblica, a la ley en todas sus modalidades y a los principios generales del Derecho. De esta forma, el Tribunal Antimonoplico
no slo tiene el deber de ceirse a su respectiva estructura orgnica y
mbito de potestades contemplado en el Decreto Ley 211, de 1973,
sino que tambin ha de respetar cabalmente la integridad del orden
jurdico al poner en ejercicio sus potestades reglamentarias.625
Posiblemente ha llamado la atencin que empleemos las expresiones potestades reglamentarias del Tribunal Antimonoplico en
trminos plurales. Ello no es un accidente, puesto que se hace preciso reconocer en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia operaciones ad intra, esto es, cuya eficacia es interna, y operaciones ad extra,
cuya eficacia es externa. Esta diversidad de eficacia operativa resulta
predicable de las denominadas potestades reglamentarias del Tribunal Antimonoplico: una de carcter interno, destinada a la autorregulacin y organizacin del propio Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia en cuanto reparticin pblica y otra, de carcter externo, dirigida a normar conductas de terceros, esto es, de entes diferentes del propio tribunal.
En lo que respecta a la potestad reglamentaria de carcter externo o ad extra, cabe destacar que su objeto son los competidores, actuales o potenciales, de los diversos mercados relevantes cuya base
territorial es o comprende la Repblica de Chile.
A continuacin analizaremos en detalle cada una de estas potestades normativas.
624
Prescribe el inciso segundo del art. 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Aun cuando nada prescribiera
la Constitucin Poltica sobre el particular, toda autoridad pblica tiene el deber de
respetar el Derecho natural, esto es, la naturaleza humana en cuanto principio de
operacin.
625
Art. 2, Ley 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado: Los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la Constitucin y a las leyes. Debern actuar dentro de su competencia y no
tendrn ms atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento
jurdico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dar lugar a las acciones y recursos correspondientes.
654
6.1.3.5. Potestad reglamentaria de carcter interno
(Autos acordados y similares)

A. CARACTERSTICAS DE ESTA POTESTAD REGLAMENTARIA INTERNA
La potestad reglamentaria de carcter interno del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es una potestad pblica de naturaleza administrativa, mediante la cual se emiten normas de aplicacin general
de lo contrario no sera potestad reglamentaria y que se caracteriza
por agotar su eficacia en el mbito de la propia administracin del
respectivo tribunal (ad intra). Esta potestad reglamentaria de carcter
interno, en el mbito judicial, corresponde a tribunales colegiados,
entre los cuales se cuenta ciertamente el Tribunal Antimonoplico, y
sus principales actualizaciones o actos reciben la denominacin de autos acordados. Adicionalmente es posible observar la existencia de reglamentos internos y otras fuentes menores.
En atencin a lo expuesto, discrepamos de la caracterizacin que de
esta potestad reglamentaria interna efecta el propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en su Oficio Ordinario N 159, de 5 de
octubre de 2004, seccin VII, prrafo 8, al afirmar: ...cabe destacar que
el Auto Acordado N 5, motivo de la presentacin del antecedente, es
de aquellos actos jurisdiccionales que no crean derecho, pues su objeto
es el de ordenar el funcionamiento del Tribunal a fin de hacerlo ms
eficiente, comunicando a las partes y al pblico en general cules sern
los criterios que se seguirn respecto de una determinada materia.
En efecto, los autos acordados en comento no corresponden a actos jurisdiccionales sino que antes bien se trata de actos judiciales cuya
naturaleza es administrativa y que, por razones de buen orden, la potestad pblica respectiva ha sido radicada en rganos judiciales. Ello
se prueba porque tales actos, si bien emanan de un tribunal, no tienen por objeto realizar la justa composicin de una litis, sino que,
como el propio Tribunal Antimonoplico lo ha indicado, buscan una
mejor y ms eficiente administracin del mismo.
Asimismo, disentimos del Honorable Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia en cuanto a que los actos correspondientes a la
puesta en ejercicio de su potestad reglamentaria interna, no sean fuente de Derecho. La potestad reglamentaria interna es una potestad pblica de orden normativo y de all que sus actualizaciones o autos
acordados correspondan a normas jurdicas. Una norma jurdica no
pierde su carcter de tal por el hecho de que impere al interior de
una autoridad pblica y porque tenga por finalidad asegurar el mejor
funcionamiento de aqulla. En efecto, esta norma jurdica interna tiene un emisor o autor, que es el propio Tribunal Antimonoplico, y
655
tiene destinatarios, que son los propios integrantes del tribunal y sus
empleados y eventualmente pueden serlo todas aquellas personas que
ocurran ante ese rgano jurisdiccional solicitando justicia en la libre
competencia (el espectro de destinatarios depender del mbito del
auto acordado). Adicionalmente, las prescripciones constitutivas del
contenido de estos autos acordados son vinculantes y deben insertarse dentro del orden jurdico, respetando cabalmente las fuentes de
superior jerarqua y las materias reservadas a las competencias de otras
autoridades pblicas. Por ello es que dependiendo de la forma en que
esta potestad reglamentaria interna sea ejercitada por el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia puede o no entrar en colisin con
otras normas jurdicas, pudiendo lo cual ciertamente no corresponde a lo debido jurdicamente incluso llegar a lesionar importantes
derechos subjetivos de las personas que ocurran o pudieran ocurrir
ante ese tribunal o bien que presten servicios en favor de aqul.
Esta potestad reglamentaria interna tiene por objeto dar coherencia organizativa al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Dicha coherencia organizativa puede alcanzarse a travs de contenidos
diversos: i) autos acordados de mero orden y funcionamiento, y ii) autos acordados reguladores de procedimientos, los cuales exhiben una
cierta exterioridad o alteridad al afectar los derechos de terceros
que ocurran ante el Tribunal Antimonoplico. No obstante lo anterior, ese efecto sobre terceros no corresponde a la constitucin de relaciones jurdicas obligacionales entre el emisor y el destinatario de
las mismas hasta el punto de ser considerado potestad reglamentaria
externa. Ejemplos de autos acordados reguladores de procedimiento
lo constituyen el Auto Acordado N 02/2004, mediante el cual se dio
operatividad a la disposicin quinta transitoria de la Ley 19.911, y tambin el Auto Acordado N 03/2004, a travs del cual se da aplicacin
concreta a ciertos preceptos del Cdigo de Procedimiento Civil, de
conformidad con el art. 29 del Decreto Ley 211.
Asimismo, los autos acordados pueden tambin clasificarse en
aquellos que han de dictarse por mandato legal y aquellos cuya iniciativa queda entregada al tribunal respectivo. En el Decreto Ley 211
es posible observar diversas disposiciones que ordenan al Tribunal Antimonoplico la dictacin de autos acordados, v. gr., arts. 6, inciso
quinto;626 9, inciso primero; 13, inciso final, etc.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia emite sus propios autos acordados, los que con buen criterio no reciben la deno626
El mandato dispuesto por el legislador en el art. 6, inciso quinto, del Decreto
Ley 211 fue cumplido por el Tribunal Antimonoplico mediante la dictacin del Auto
Acordado N 01/2004.
656
minacin de resoluciones, sino que derechamente han sido denominados autos acordados o decretos econmicos.627 Un ejemplo
de ejercicio de esta potestad pblica por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia anterior a la Ley 19.911, poca en la cual
aqul se denominaba Comisin Resolutiva, es el Auto Acordado N 42/
2002, de 27 de marzo de 2002. En virtud de este auto acordado se estableci la organizacin de una tabla semanal de los asuntos que se
encontraban bajo decreto autos en relacin. A partir del ao 2003,
estos autos acordados comenzaron a ser publicados en forma extractada en el Diario Oficial por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, lo cual fue un importante avance en su publicidad.628
Una vez instalado el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, creado por la Ley 19.911, que inici funciones con fecha 12 de
mayo de 2004, se ha procedido a la emisin de autos acordados siguiendo un nuevo orden correlativo que se inicia con el nmero uno y cautelando utilizar siempre la expresin auto acordado para identificar
esta importante fuente de Derecho. De todos estos autos acordados,
el que ha generado una mayor polmica ha sido el denominado Auto
Acordado N 05/2004, que ha sido comentado en cuanto a su contenido y alcances en el captulo de esta obra relativo a la potestad del
Tribunal Antimonoplico para absolver consultas.
Esta potestad reglamentaria interna resulta de gran importancia,
puesto que permite una eficiente organizacin del funcionamiento del
propio Tribunal Antimonoplico y, por esa va, asegurar el adecuado
cumplimiento de las funciones que el Decreto Ley 211 le ha encomendado.
B. FUNDAMENTO DE ESTA POTESTAD REGLAMENTARIA INTERNA
Cul es el fundamento de esta potestad pblica que ostenta el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia? Procede analizar la ley or627
Un ejemplo lo constituye el Decreto Econmico N 1/1998, en el cual se alude expresamente a las facultades econmicas del Tribunal Antimonoplico y se ordena la apertura de un libro de instrucciones y otro de decretos econmicos. Creemos
que estas instrucciones corresponden al ejercicio de potestad reglamentaria externa, que puede estar dirigida a terceros en general o bien a otros organismos antimonoplicos, en tanto que los decretos econmicos, corresponden a decisiones de
carcter interno.
628
Vase, por ejemplo, el Auto Acordado N 45/2003, relativo al feriado judicial
del Tribunal Antimonoplico, publicado en el Diario Oficial N 37.469 y el Auto Acordado N 5/2004, publicado en el Diario Oficial N 37.919 del 26 de julio de 2004, relativo a la tramitacin que debe drseles a las consultas y demandas o requerimientos
que se refieren a unos mismos hechos, actos o convenciones y que podran dar lugar
a procedimientos paralelos y a decisiones contradictorias.
657
gnica que crea este alto tribunal y determina sus potestades pblicas: el Decreto Ley 211, de 1973, con todas sus modificaciones. Si pasamos revista a este cuerpo normativo, pareciera que la fuente de esta
facultad econmica que permite al mencionado tribunal especial dictar autos acordados u otras normas de buen orden interno no se hallara mencionada en aqul, puesto que nada sobre el particular dice
el art. 18 de dicho cuerpo normativo, que es el que enumera las atribuciones y potestades del Tribunal Antimonoplico.
En la versin del Decreto Ley 211 preexistente a la reforma introducida por la Ley 19.911, de noviembre de 2003, caba recordar el pasaje en el cual se trataba la designacin de los miembros de este rgano
pblico, que ostentaban la calidad de Decanos: Los [integrantes] sealados en las letras d) y e) sern designados por sorteo ante el Presidente de
la Comisin, en conformidad a las normas internas que sta acuerde.629
El citado precepto qued derogado en noviembre de 2003. En el
texto vigente del Decreto Ley 211, a pesar del silencio que sobre la
materia guarda el art. 18, hemos hallado dos pasajes que podran servir de asidero a la mencionada potestad reglamentaria interna o econmica: En caso de ausencia o impedimento del Presidente del Tribunal, ste
sesionar bajo la presidencia de uno de los restantes miembros titulares de acuerdo al orden de precedencia que se establezca, mediante auto acordado del Tribunal (art. 6, letra b), inciso quinto).
El tribunal dictar un reglamento interno en base al cual el Secretario Abogado calificar anualmente al personal. En contra de dicha calificacin, se podr recurrir de apelacin ante el Tribunal dentro del plazo de cinco das hbiles
contado desde la notificacin de la calificacin (art. 13, inciso sexto).
Estimamos que ambos preceptos vienen a reconocer en forma expresa al Tribunal Antimonoplico una potestad reglamentaria interna, que en ambos casos es aludida a travs de sus efectos: un auto
acordado y un reglamento interno. Ambas fuentes jurdicas importan
un carcter general, puesto que estn orientadas a organizar de mejor forma multitud de situaciones que se presenten, sea en relacin
con la presidencia del Tribunal Antimonoplico, sea en lo que respecta
al procedimiento de calificacin de personal a realizar anualmente.
En legislaciones tutelares de la Libre Competencia de ms reciente data, esta potestad reglamentaria interna suele exhibir un tratamiento ms directo y detallado. As, por ejemplo, el art. 24 de la Ley 25.156,
de Defensa de la Competencia de la Repblica Argentina, prescribe:
Son funciones y facultades del Tribunal Nacional de Defensa de
la Competencia: ...i) Elaborar su reglamento interno, que establece-
629
Art. 16, inciso cuarto, Decreto Ley 211 de 1973.
658
r, entre otras cuestiones, modo de eleccin y plazo del mandato del

presidente, quien ejerce la representacin legal del Tribunal.
Por otra parte, cabe recordar que el art. 18 del Decreto Ley 211,
que se refiere a las atribuciones y deberes del Tribunal Antimonoplico, contempla en su numeral quinto. Las dems [atribuciones y deberes] que le sealen las leyes.
Atendido el manifiesto carcter de tribunal que exhibe el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no slo por as disponerlo
el art. 5 del Decreto Ley 211, sino que tambin por dar cuenta de ello
el art. 18, numeral uno, del mismo cuerpo normativo, que consagra
la potestad jurisdiccional antimonoplica que permite que aqul sea
caracterizado como un tribunal, resulta de aplicacin el Cdigo Orgnico de Tribunales.
El Tt. I del mencionado Cdigo se denomina Del Poder Judicial
y de la administracin de justicia en general, siendo de evidente aplicacin al Tribunal Antimonoplico. Esto resulta tambin confirmado
por el art. 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que dispone que los
tribunales especiales se regirn por sus respectivas leyes especiales
en la especie el Decreto Ley 211, sin perjuicio de quedar sometidos
a las disposiciones generales del Cdigo Orgnico de Tribunales.
As, esta potestad reglamentaria de carcter interno pareciera
arrancar del artculo tercero del Tt. I del Cdigo Orgnico de Tribunales (COT), que seala: Los tribunales tienen, adems, las facultades conservadoras, disciplinarias y econmicas que a cada uno de ellos se asignan en
los respectivos ttulos de este Cdigo.
De las facultades mencionadas, en rigor potestades pblicas, nos
interesa aquella denominada econmica o relativa a la buena distribucin del tiempo o de otras cosas inmateriales, puesto que es la
que tiene por objeto intervenir en la organizacin misma de los tribunales para asegurar el adecuado y oportuno cumplimiento de su fin,
esto es, la realizacin de justicia en los casos particulares. Nuestra jurisprudencia ha caracterizado tal facultad econmica de la siguiente
manera:
Entre las facultades que consagra el art. 3 estn las llamadas econmicas o de orden interno, en virtud de las cuales el Poder Judicial, por medio de sus rganos correspondientes, expide disposiciones
de carcter general para la buena administracin de justicia.630
Es posible observar que ciertos tribunales, y tambin algunos rganos pblicos carentes de potestades jurisdiccionales, se hallan dotados de esta atribucin pblica denominada potestad econmica. En
630
Repertorio del Cdigo Orgnico de Tribunales, Editorial Jurdica de Chile, p. 6.
659
otras palabras, esta potestad econmica no es de la esencia de la funcin judicial, pudiendo hallarse radicada en entes pblicos que no
guardan relacin alguna con el Poder Judicial. Esta potestad econmica tiene por finalidad la obtencin de una mayor eficacia en el desarrollo de su actividad, proveyendo al buen funcionamiento del
respectivo rgano o reparticin pblica.
C. LIMITACIONES DE ESTA POTESTAD REGLAMENTARIA INTERNA
Desde un punto de vista de la jerarqua normativa, los autos acordados se sitan bajo la Constitucin Poltica de la Repblica y las leyes
en sus diversas modalidades, puesto que como se ha sealado anteriormente son reglamentos. Estos reglamentos constituyen una fuente normativa infralegal que debe someterse a variedad de lmites, entre
los cuales se cuentan las materias que han sido reservadas al legislador o que han sido reguladas por ste. Esto es especialmente significativo en relacin con la funcin supletoria o colmativa de vacos
legales que se ha atribuido por la Excma. Corte Suprema a los autos
acordados de los tribunales de justicia.631
Por ltimo, estimamos que esta potestad reglamentaria interna
dista de exhibir un potencial de autoatribucin de potestades para
el propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, segn se ha
contemplado en el Derecho comparado.632 En otras palabras, estimamos que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no podra
expandir su mbito de atribuciones por la va de dictar reglamentos
internos. En efecto, el principio de la juridicidad contemplado en nuestra Constitucin Poltica no permite una ampliacin de la rbita de
atribuciones del Tribunal Antimonoplico mediante el ejercicio de su
potestad reglamentaria interna, puesto que las potestades pblicas del
mismo quedan fijadas en forma previa y expresa por ley.
6.1.3.6. Potestad reglamentaria de carcter externo a organismos
dotados de funciones antimonoplicas

Prescriba el antiguo art. 17, inciso primero del Decreto Ley 211, de
1973, antes de la reforma introducida por la Ley 19.911, sobre el par-
631
Oficio N 3.354 de 2001 emitido por la Excma. Corte Suprema y dirigido al H.
Senado de la Repblica.
632
GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Observaciones sobre el fundamento de la inderogabilidad singular de los reglamentos, pp. 292 y ss., en Legislacin delegada, potestad reglamentaria y control judicial, Editorial Tecnos, Madrid, 1981.
660
ticular: La Comisin Resolutiva [actualmente Tribunal de Defensa de

la Libre Competencia] supervigilar la adecuada aplicacin de las normas
de la presente ley y el correcto desempeo de los organismos que establece e impartir las instrucciones generales a que deban sujetarse.
Esta disposicin serva de fundamento de una potestad reglamentaria destinada a regir los organismos antimonoplicos que, a la sazn, estableca el Decreto Ley 211: las Comisiones Preventivas, Central
y Regionales y la Fiscala Nacional Econmica.
Esta potestad reglamentaria era consecuencia de que la Comisin
Resolutiva era el mximo organismo antimonoplico en la vertiente
administrativa, esto es, operaba como superior jerrquico de las mencionadas Comisiones Preventivas y de la Fiscala Nacional Econmica.
El precepto citado guardaba perfecta armona con el art. 11 de la
Ley 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, que estableca que las autoridades pblicas ejercern un control jerrquico permanente del funcionamiento de los
organismos y de la actuacin del personal de su dependencia.
Luego, estas instrucciones de carcter general eran ejercicio de potestad reglamentaria externa, aunque limitada exclusivamente a organismos dotados de funciones antimonoplicas y que haban sido
establecidos por el Decreto Ley 211. En principio, la expresin instruccin sola reservarse para las manifestaciones de la jerarqua administrativa, puesto que contenan rdenes emitidas por la Comisin
Resolutiva a los organismos antimonoplicos que de sta dependan.
En conformidad con la doctrina administrativa, poda acontecer
que bajo la denominacin de instrucciones se hallara o no un reglamento, esto es, un acto administrativo de carcter general y contenido normativo; ello dependera de si efectivamente el contenido de
esta instruccin es general o no, esto es, si bien innova en el orden
jurdico existente o se agota en una nica aplicacin. En el caso que
nos ocupa, no caba duda de que las denominadas instrucciones correspondan a reglamentos propiamente tales, puesto que aqullas expresamente han de revestir carcter general.
Cumple recordar que las Comisiones Preventivas, tanto Central
como Regionales, carecan de potestades jurisdiccionales; se trataba
de organismos pblicos de naturaleza administrativa dotados de atribuciones administrativas y cuyos dictmenes podan ser reclamados
ante la Comision Resolutiva por la va de un recurso administrativo
especial.633
633
Antiguo art. 9, Decreto Ley 211 de 1973.
661
La Fiscala Nacional Econmica es tambin un ente administrativo

auxiliar de la administracin de justicia antimonoplica, cuya principal
misin es actuar como parte acusadora en las causas antimonoplicas,
mediante requerimientos, representando a la nacin toda o sociedad civil en la represin de los atentados a la libre competencia634 ante
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y emitiendo los informes que al efecto le solicite dicho Tribunal Antimonoplico, entre
otras atribuciones que analizaremos en el captulo pertinente de esta
obra.
Carece la Fiscala Nacional Econmica de potestades jurisdiccionales, de potestades reglamentarias y de potestades sancionatorias. Las
atribuciones de que est dotada la Fiscala Nacional Econmica se cien exclusivamente al mbito administrativo y concretamente a la
emisin de actos administrativos de alcance particular; a lo sumo puede, a travs de un requerimiento, solicitar al Tribunal Antimonoplico que considere la imposicin de ciertas penas contra el requerido,
en un proceso judicial antimonoplico concreto.
Si bien poda discutirse si la antigua potestad reglamentaria externa dirigida a organismos dotados de funciones antimonoplicas
comprenda o no a la Fiscala Nacional Econmica, nos inclinamos por
afirmar que actualmente dicha discusin carece de sentido, puesto que
estimamos que la mencionada potestad ha quedado derogada. Fundamos nuestra conclusin en el hecho de que ha desaparecido el antiguo precepto que daba cuenta de esta potestad reglamentaria (art. 17,
inciso primero, del antiguo Decreto Ley 211) y en que las Comisiones
Preventivas, Central y Regionales han sido derogadas. Por otra parte,
los arts. 33 y 39, inciso primero, del Decreto Ley 211 contina consagrando la independencia del Fiscal Nacional Econmico de todas las
autoridades pblicas y tribunales ante los cuales acte; de estos ltimos,
sin duda, el principal es el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Adicionalmente, cabe recordar que entre las directrices de la reforma de la Ley 19.911 se hallaba la de introducir una mayor claridad y
separacin entre las funciones de acusador antimonoplico, radicada
en la Fiscala Nacional Econmica, y la de juzgador antimonoplico, radicada en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
634
Art. 39, letra b) del Decreto Ley 211 de 1973. La formulacin de este deber es
desafortunada, puesto que el mencionado precepto seala que el Fiscal Nacional Econmico representa el inters general de la colectividad en el orden econmico. La
anterior descripcin es ciertamente errnea, puesto que la funcin del Fiscal Nacional Econmico se limita y agota en la libre competencia, que es uno de los muchos
contenidos que integran el orden pblico econmico.
662
6.1.3.7. Potestad reglamentaria de carcter externo a terceros carentes
de funciones antimonoplicas (instrucciones generales) 635

A. CONCEPTO Y ORIGEN
Esta potestad reglamentaria caracterizada por la alteridad arranca su
origen de la primera legislacin antimonopolios chilena, esto es, del
Tt. V de la Ley 13.305. Sealaba el art. 175, inc. 3 de dicha ley: Sern deberes y atribuciones de esta Comisin: d) Dictar pautas de carcter general a las cuales puedan ajustarse los particulares en la celebracin de actos o
contratos que pudieran estar sujetos a las disposiciones de esta ley. Si bien la
redaccin del texto actual es muy similar al original antes transcrito,
aqul resulta ms perfecto que el primigenio por cuanto destaca el
carcter imperativo de estos reglamentos antimonoplicos y precisa
que se trata de instrucciones y no de pautas.
Una vez derogado el Tt. V de la Ley 13.305, esta potestad reglamentaria fue reformulada y contemplada expresamente por el art. 17,
letra b), del Decreto Ley 211 de 1973, que prescriba a la letra: Dictar
instrucciones de carcter general a las cuales debern ajustarse los particulares en la celebracin de actos o contratos que pudieran atentar contra la libre
competencia.
Con motivo de la reforma introducida por la Ley 19.911, de 14 de
noviembre de 2003, se realizaron pequeos ajustes en la formulacin
de esta potestad; as, el art. 18, numeral 3, actualmente dispone: Dictar instrucciones de carcter general de conformidad a la ley, las cuales debern considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o
celebren y que tuvieren relacin con la libre competencia o pudieren atentar contra ella.
Si bien la denominacin de instrucciones de carcter general no
es del todo precisa desde una ptica del Derecho administrativo, puesto que la voz instrucciones habitualmente se emplea para significar
rdenes a subordinados pertenecientes a la propia reparticin pblica, evidentemente estamos ante el ejercicio de una potestad reglamentaria caracterizada por la alteridad, esto es, dirigida a terceros con la
finalidad de normar su actividad econmica de intercambio desde una
perspectiva tutelar de la libre competencia. As, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia emite reglamentos antimonoplicos ex-
635
Una sntesis de este captulo fue expuesta por Domingo Valds Prieto el da
lunes 12 de mayo de 2003 ante las Comisiones Unidas de Constitucin, Legislacin y
Justicia y de Economa, Fomento y Desarrollo de la Cmara de Diputados, con el objeto de tratar el Proyecto de Ley que crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Boletn N 2944-03).
663
ternos, esto es, normas jurdicas generales, obligatorias, de carcter

permanente, dotadas de alteridad y cuyo objeto es la tutela de la libre
competencia como medio de consecucin del bien comn temporal.
La razonabilidad de la existencia de esta potestad reglamentaria externa descansa en lo tcnico de la defensa de la libre competencia,
segn lo prueba lo escueto del Decreto Ley 211 en lo que dice relacin con aspectos substantivos de los injustos monoplicos.
En este sentido, ha sido lamentable la descripcin que el Tribunal Constitucional ha efectuado de esta potestad pblica al sealar:
Que se desestimar la antedicha objecin de constitucionalidad
por considerarse que la aludida norma [art. 18, numeral 3] no contiene, propiamente, una potestad normativa de ndole legislativa o reglamentaria que la Constitucin Poltica confiere a otros rganos del
Estado de modo exclusivo, sino de una atribucin del Tribunal [Tribunal de Defensa de la Libre Competencia] necesaria para el cumplimiento de su misin de promocin y defensa de la libre competencia
en los mercados, cuyo ejercicio, adems, se encuentra detalladamente reglado en el art. 18 del proyecto de ley.... 636
Afirmamos que el considerando transcrito es lamentable, toda vez
que pretende resolver un planteamiento acerca de la inconstitucionalidad de una potestad pblica del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, inconstitucionalidad que el Tribunal Constitucional procede a desechar sin efectuar un debido anlisis y caracterizacin de
aquella potestad. En efecto, resulta evidente que la potestad cuestionada por su inconstitucionalidad corresponde a una potestad pblica
de alcances normativos, puesto que se halla radicada en un importantsimo organismo pblico, como lo es el Tribunal Antimonoplico, el
cual en virtud de dicha potestad puede dictar instrucciones o preceptos vinculantes para quienes deseen celebrar actos o contratos relacionados con la libre competencia o que pudiesen atentar contra sta.
Esa potestad pblica normativa o bien es de tipo legislativo o bien de
naturaleza reglamentaria, puesto que tales instrucciones son de carcter general. Aparece manifiesto que un Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no puede ostentar potestades normativas legislativas,
puesto que stas, de conformidad con el art. 42 la Constitucin Poltica, se hallan radicadas en el Congreso. Slo queda como alternativa
que estas potestades normativas de carcter general sean de naturaleza reglamentaria, lo cual es perfectamente posible, segn hemos ex636
Fallo del Tribunal Constitucional del 07.10.2003, Rol N 391, considerando decimotercero. En dicho considerando se analiza la presentacin efectuada por la Diputada Mara Pa Guzmn Mena con fecha 22.09.2003, solicitando se declare la
inconstitucionalidad del art. 18, numeral 3, de la Ley 19.911 (fojas 161 a 169).
664
plicado anteriormente y habida consideracin de la clarificacin de

los errores en que haba incurrido el profesor Silva Cimma. Por tanto, el Tribunal Constitucional no debi haber descartado una naturaleza reglamentaria para la potestad pblica en comento, puesto que
un estudio ms detenido de este instituto hubiera mostrado el yerro
del profesor Silva Cimma y de la Diputada Guzmn, quienes creyeron
que tal potestad reglamentaria corresponda siempre al Presidente de
la Repblica y desde esta ptica haba una suerte de usurpacin de
atribuciones, que daba lugar a una supuesta inconstitucionalidad.637
Tampoco es correcto lo aseverado por el Tribunal Constitucional
en cuanto a que la potestad pblica en comento sera una atribucin
del Tribunal [de Defensa de la Libre Competencia] necesaria para el
cumplimiento de su misin de promocin y defensa de la libre competencia en los mercados, puesto que no se trata de las potestades
reglamentarias internas o econmicas que caracterizan a ciertos altos
tribunales de la Repblica. En efecto, la potestad pblica del 18, numeral 3 del Decreto Ley 211, podra no existir y ello no afectara en
manera alguna la eficacia de la potestad jurisdiccional del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia; de all que aquella potestad reglamentaria no pueda ser caracterizada como aneja o complementaria de la actividad jurisdiccional del Tribunal Antimonoplico. Por
tanto, debi el Tribunal Constitucional haber distinguido entre una
potestad reglamentaria interna y una externa, a fin de declarar que el
cuestionamiento de constitucionalidad versaba sobre la segunda clase
de potestad reglamentaria y, luego, haberse hecho cargo de la argumentacin de la Diputada Guzmn que, siguiendo al profesor Silva
Cimma, concurra a plantear una visin errnea de la fuente de sta
potestad reglamentaria externa.
B. ES CONSTITUCIONAL LA POTESTAD REGLAMENTARIA EXTERNA
DEL T RIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA?
Corresponde preguntarse si es inconstitucional esta potestad reglamentaria externa que el Decreto Ley 211 reconoce al Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia. La discusin, que se plante durante la tramitacin de la Ley 19.911 y culmin en la antes mencionada presentacin efectuada por la Diputada Guzmn Mena ante el Tribunal
637
Presentacin efectuada por la Diputada Mara Pa Guzmn Mena con fecha
22.09.2003, en cuyo numeral 7, sec. A.2, incurre en el error difundido por el profesor
Silva Cimma, el cual consiste en creer que toda potestad reglamentaria corresponde
al Presidente de la Repblica por mandato constitucional, a menos que la Constitucin hubiese dispuesto expresamente algo diverso.
665
Constitucional, gira en torno a la garanta constitucional del art. 19,

N 21, cuyo primer inciso seala: El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
La regulacin de dicha garanta ha de quedar entregada al legislador y ello resulta no slo del tenor literal del precepto constitucional transcrito, sino que tambin de una interpretacin sistemtica de
la Constitucin Poltica de la Repblica en relacin a sus arts. 19, N 26;
60 y 61. Por ello, ms all de los aciertos y extravos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la interpretacin de la garanta contenida en el art. 19, N 21, inciso primero, estimamos que la regulacin
de las actividades econmicas es privativa del legislador. Ello resulta
especialmente claro de lo dispuesto por el art. 60, N 2 de la Constitucin que seala que slo son materia de ley las que la Constitucin
exija que sean reguladas por una ley. Atendido que el inciso primero del
art. 19, N 21 exige respecto de las actividades econmicas que stas
sean desarrolladas respetando las normas legales que las regulen, resulta inequvoco que esa regulacin es privativa del legislador.
As, las reglas y disposiciones que han de ordenar las actividades
econmicas al bien comn nacional son privativas del legislador por
mandato expreso del constituyente y cualquier desconocimiento del
precepto en cuestin har incurrir en inconstitucionalidad no slo las
normas reglamentarias que as pretendan establecerlo, sino tambin
los fallos del Tribunal Constitucional que hubieren hecho caso omiso
del mandato del constituyente, con las responsabilidades consiguientes para sus integrantes.
Aun cuando esta lectura de la garanta constitucional en comento podra ser calificada de literalista, no hay indicio alguno de que deba
abandonarse el tenor literal a pretexto de consultar un espritu normativo diverso, el cual no ha constado en la historia fidedigna del establecimiento de este precepto ni en la sistemtica y orden coherente
que conforman las diferentes disposiciones de la Constitucin Poltica. Por ello, todo intento de formulacin de un distingo entre una
supuesta reserva absoluta y una reserva relativa aplicable a las normas
reguladoras de la garanta del art. 19, N 21, inciso primero, carece
completamente de asidero en el texto constitucional y en la sistemtica de la regulacin de garantas constitucionales.
La idea de una reserva relativa por contraposicin a una reserva
absoluta significa una contradictio in terminis: hay o no hay reserva a una
determinada instancia normativa, lo que no puede acontecer es que
la haya y no la haya al mismo tiempo y respecto de la misma materia.
Asunto diverso es que se afirme que la reserva es para determinadas
materias y que para las dems no opera; si ese fuera el argumento,
666
sera necesario justificar de manera clara y precisa qu materia es privativa del legislador en lo referente a la regulacin de actividades econmicas al tenor del art. 19, N 21, inciso primero, y cules no lo son.
No hay evidencia alguna en la historia fidedigna de este precepto constitucional, ni en su tenor literal ni en la sistemtica constitucional de
que slo ciertas actividades econmicas hayan quedado entregadas a la
regulacin legislativa y el resto no; tampoco provee demostracin alguna en tal sentido la vacilante jurisprudencia del Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre el precepto constitucional en comento.
Lo que estimamos es el resultado de una confusin y se ha dado
en llamar reserva relativa no es sino una consideracin muy diferente
de lo anterior: la posibilidad de que normas reglamentarias puedan
operativizar o dar procedimientos a las normas legales que regulan las
actividades econmicas que no sean contrarias a la moral, al orden
pblico y a la seguridad nacional. Ello no entraa ninguna forma de
reserva relativa, porque la reserva sigue siendo privativa del legislador; lo que acontece es que ste siempre puede autorizar o requerir
complementos operativos o meramente accidentales a instancias reglamentarias que se limitarn a desarrollar la regulacin legal en el
sentido expuesto, pero jams alterarlas o vulnerarlas.
En efecto, lo anterior significa que tales normas reglamentarias o
administrativas no podrn nunca contravenir la reserva legislativa y ello
importa dos cosas: i) tales normas reglamentarias nunca pueden entrar en contradiccin con las respectivas disposiciones legales, y ii) tales normas reglamentarias no pueden innovar respecto de lo dispuesto
por los respectivos preceptos legales, v. gr., imponiendo requisitos que
tornen imposible, inoperante o mayormente gravosa la regulacin legal respectiva o bien ampliando o modificando el alcance de esas normas legales.
No puede ser otra la interpretacin de la disposicin del Decreto
Ley 211 art. 18, numeral 3 que consagra la potestad reglamentaria
externa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sealando
que entre sus potestades pblicas se halla la de: Dictar instrucciones de
carcter general de conformidad a la ley, las cuales debern considerarse por
los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren
relacin con la libre competencia o pudieren atentar contra ella.
En efecto, esta disposicin plantea de conformidad con la ley y
ello no puede significar sino que el Decreto Ley 211 slo autoriza el
ejercicio de esta potestad reglamentaria en tanto guarde conformidad
con este cuerpo normativo y dems disposiciones legales. El guardar
coherencia con este cuerpo normativo significa respetar la garanta
constitucional de que la regulacin es privativa del legislador, por lo
que no puede contradecir o innovar respecto de lo establecido legis667
lativamente y, por tanto, slo puede tratar asuntos meramente operativos o accidentales en relacin con el Decreto Ley 211. As, no cabe
leer esta expresin de conformidad con la ley como un reenvo o
delegacin que efecta el legislador antimonoplico en favor de la
potestad reglamentaria externa antimonoplica a ser ejercitada por el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Ello significara burlar
la reserva legislativa que el constituyente ha establecido para la regulacin de las actividades econmicas.
De all que afirmemos nuestra particular interpretacin de la relacin entre la potestad legislativa y la potestad reglamentaria en lo
que atae a la regulacin de las actividades econmicas al tenor de la
garanta constitucional en comento: una relacin de substancia a accidente. Esta relacin de substancia a accidente ha de predicarse analgicamente respecto de la regulacin de actividades econmicas
efectuada por la ley (que ciertamente incluye el Decreto Ley 211 de
1973) y la regulacin efectuada por los reglamentos antimonoplicos
emitidos por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Cabe recordar que en el ente se distingue substancia y accidente
(ontolgico), pudiendo este ltimo subclasificarse en propiedad y
accidente (lgico). El accidente ontolgico se contrapone a la substancia por el hecho de que mientras sta tiene la capacidad de ser en
s (imagnese un ser humano), aqul carece de la capacidad de ser
en s (imagnese el pensar de un ser humano). As, como no hay pensar sin sujeto pensante, no puede haber accidente ontolgico sin substancia.
La distincin entre propiedad y accidente lgico da cuenta de
dos modalidades del accidente: la propiedad es un accidente consistente en una determinacin que se deriva de la substancia propia del
sujeto o substancia, en tanto que el accidente lgico puede convenirle o no a una substancia, puesto que no es un aspecto de esta ltima
ni se deriva de ella.
Expuesto lo anterior, estimamos que la relacin entre ley regulatoria de una actividad econmica y reglamentacin de la misma por
un reglamento antimonoplico es de orden substancial a accidente
ontolgico. Fundamos la razn de esta relacin en que el reglamento
antimonoplico no puede operar all donde no hay ley regulatoria;
as, mientras esta ltima puede ser en s, el reglamento antimonoplico slo puede existir en funcin y como mera determinacin de tal
ley regulatoria.
Aclarado que el reglamento antimonoplico es un accidente ontolgico, surge la pregunta de si el reglamento antimonoplico deber considerarse una propiedad o bien un accidente lgico de la ley
regulatoria de una actividad econmica. Estimamos que, sin lugar a
668
dudas, se trata de una propiedad de la ley reguladora de la actividad econmica. En efecto, la reglamentacin antimonoplica en comento es una determinacin derivada de la ley regulatoria de una
actividad econmica y en cuanto derivacin: i) no puede contravenir
lo dispuesto por la ley regulatoria; ii) no puede innovar, sino slo derivar de lo dispuesto por la ley regulatoria; iii) no puede ir ms all
de la ley regulatoria, puesto que en sta halla la reglamentacin antimonoplica su existencia y razn de ser; iv) a estos efectos, la reglamentacin antimonoplica es ms la propia ley reguladora que una
fuente normativa autnoma, y v) como corolario de lo anterior, si fuese
derogada la ley reguladora, la reglamentacin respectiva devendr
inaplicable u obsoleta.
As, slo lo accidental de la regulacin legal de una actividad econmica puede quedar encomendado a la potestad reglamentaria externa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Dado que el
accidente inhiere en la substancia y el accidente es ms de un ente
que un ente segn ensea la Metafsica,638 resulta lgico tolerar una
cierta reglamentacin de las garantas constitucionales por entes pblicos autnomos, particularmente del derecho a desarrollar una actividad econmica de intercambio por el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia, en la medida que aquella reglamentacin se cia
a aspectos meramente incidentales y puramente operativos, en conformidad con los parmetros antes explicados.
De all que no sea lo mismo regular que reglamentar. El trmino
regular alude a dar orden a un conjunto de actividades y dar orden
no es otra cosa que ajustar una pluralidad de cosas a un fin; lo ajustado son, en la especie, las actividades econmicas, las cuales han de ser
ordenadas con miras al bien comn nacional. Dada la trascendencia
de esa ordenacin que ha de cuidar la esencia del derecho a desarrollar una actividad econmica y preservar su armona con el bien comn poltico, resulta de toda lgica que tan alta misin haya quedado
encomendada en forma privativa al legislador. Por contraste, la expresin reglamentar alude a dar reglamento a una cosa o actividad, lo
cual significa dar forma operativa o meramente ejecutiva por una autoridad pblica infralegal a aquello que la ley ya ha determinado.
En sntesis, las actividades econmicas que no sean contrarias a la
moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, slo podrn ser reguladas por el legislador y reglamentadas, en los trminos explicados
mediante la analoga de la relacin de substancia a accidente, por au-
638
GMEZ P REZ, Rafael, Introduccin a la Metafsica, pp. 54 y ss., Ediciones Rialp,

Madrid, 1981.
669
toridades pblicas en ejercicio de potestades normativas infralegales,

entre las cuales se cuenta la potestad reglamentaria externa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Slo de esa forma no se conculcar la garanta contemplada en el
art. 19, N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica y el principio fundamental de que la regulacin de una actividad econmica
compete y est reservada privativamente al legislador y no puede ser
delegada ni al Presidente de la Repblica ni a las potestades infralegales de autoridad pblica alguna. Lo que est prohibido al legislador delegar en el Presidente de la Repblica, por la misma razn ha
de estar prohibido en su delegacin a un ente pblico autnomo, sea
que forme o no parte integrante de la administracin del Estado. De
all que no pueda el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
en ejercicio de su potestad reglamentaria externa, regular las actividades econmicas, ni siquiera bajo pretexto de tutelar la libre competencia; puesto que toda regulacin ha quedado entregada en forma
privativa al legislador, por expreso mandato del art. 19, N 21, inciso
primero, de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Se hace necesario destacar que, por regla general, el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia ha sido especialmente cuidadoso y
parco en el ejercicio de esta potestad reglamentaria dotada de alteridad. No obstante existir esta potestad pblica en el Derecho antimonoplico chileno desde hace casi cincuenta aos, han sido escassimas
las oportunidades en las cuales aqulla ha sido ejercitada. Por regla
general, las veces que ello ha ocurrido ha tenido lugar con motivo de
reglamentaciones impuestas en un caso particular y que, a fin de evitar discriminaciones arbitrarias, tales reglamentaciones han sido tambin extendidas a los dems competidores del respectivo mercado
relevante. De esta forma, no slo se establece una restriccin al competidor cuya actividad est siendo objeto de un proceso judicial antimonoplico, sino que tambin tal restriccin resulta extendida a los
dems integrantes del respectivo mercado relevante. Esta frmula, destinada a preservar la justicia distributiva por el Tribunal Antimonoplico en el establecimiento de reglamentaciones a los competidores de
un mismo mercado relevante, ha permitido asegurar una igualdad de
trato a los competidores que se encuentran en una misma situacin.
Observando la jurisprudencia existente sobre el particular, consideramos que esta potestad reglamentaria externa ha sido hasta ahora y
como regla general razonablemente aplicada.
Estimamos que la potestad reglamentaria externa del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia se ajustar a la garanta constitucional del art. 19, N 21, inciso primero de la Constitucin Poltica de la
Repblica en la medida en que la reglamentacin antimonoplica se
670
site bajo los parmetros de una relacin de substancia a accidente.

En nuestra opinin, otras formas de articulacin de la relacin entre
la ley regulatoria de una actividad econmica y la reglamentacin antimonoplica de la misma conducirn a una infraccin constitucional
que, de producirse en forma reiterada, acarrear la derogacin de esta
singular potestad reglamentaria externa radicada en un tribunal especial de la Repblica.
C. DESTINATARIOS DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA EXTERNA
Las autoridades pblicas, pertenezcan o no a la administracin del Estado, en la medida que se hallen dotadas de potestades infralegales,
pueden ejercitar tales potestades pblicas en forma contraria al Decreto Ley 211639 y, por tanto, resultar destinatarias de las sanciones jurisdiccionales impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia operando en cuanto tribunal especial antimonoplico.
Estimamos, sin embargo, que no acontece lo mismo con la potestad
reglamentaria externa de dicho Tribunal Antimonoplico. A nuestro
juicio, debe examinarse con especial cautela quines son los verdaderos destinatarios de esta potestad reglamentaria externa.
1) Si la potestad reglamentaria externa del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia tuviese por destinatarios a otras autoridades
pblicas en razn de los reglamentos que stas emiten, creemos que
podra suscitarse un problema de jerarqua de difcil solucin, sin perjuicio del problema de especialidad que siempre se hallara implcito.
En otras palabras, cmo habra de dirimirse el dilema de si, v. gr., un
acuerdo de naturaleza reglamentaria del Banco Central de Chile es
de superior, igual o inferior jerarqua respecto de un reglamento emanado del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia? Creemos que
tales conflictos o contiendas entre potestades reglamentarias no se hallan resueltas en nuestro Derecho. Podra pensarse que, en un caso
como el propuesto, procede aplicar el art. 39 de la Ley 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, que prescribe a la letra: Las contiendas de competencia que surjan entre
diversas autoridades administrativas sern resueltas por el superior jerrquico
del cual dependan o con el cual se relacionen. Tratndose de autoridades dependientes o vinculadas con distintos Ministerios, decidirn en conjunto los
Ministros correspondientes, y si hubiere desacuerdo, resolver el Presidente de
la Repblica.
639
Vase VALDS PRIETO, Domingo, La paradoja del monopolio de privilegio contemplado en el Decreto Ley 211, de 1973, Ius Publicum N 8, Santiago de Chile, 2002.
671
Lamentablemente consideramos que tal disposicin es inaplicable

al ejemplo propuesto por una razn que se predica no slo del Banco Central de Chile, sino tambin del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. En rigor, ni el Banco Central de Chile ni el Tribunal
Antimonoplico son entes administrativos que reconozcan un superior
jerrquico administrativo. El Banco Central de Chile es el Quinto Poder del Estado, exhibe una autonoma consagrada constitucionalmente
y no reconoce superior jerrquico administrativo alguno; adems, se
halla expresamente excluido de la aplicacin del Tt. II de la mencionada Ley 18.575, donde se contiene el citado art. 39. 640 Anlogamente, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no reconoce un
superior jerrquico administrativo, sin perjuicio de que su superior jerrquico exhiba naturaleza judicial y sea nada menos que la Excma.
Corte Suprema. De esta forma, concluimos que la disposicin transcrita de la Ley Orgnica de Bases Generales de la Administracin del
Estado surte efectos entre autoridades pblicas administrativas sometidas a una subordinacin o dependencia del Presidente de la Repblica, mas no respecto de autoridades pblicas que, aunque dotadas
de potestades reglamentarias, carezcan de la mentada subordinacin
o dependencia.
Podra, adicionalmente, pensarse que cabe invocar aquella especial atribucin que la Constitucin Poltica de la Repblica confiere
al Senado, en el art. 49 N 3, que prescribe a la letra: Son atribuciones
exclusivas del Senado: 3) Conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades polticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia.
Consideramos que esta frmula de resolucin de contiendas de competencia tampoco resulta aplicable al caso que nos interesa, puesto que
el Tribunal Antimonoplico no es un tribunal superior de justicia.
Por lo expuesto, estimamos que una contienda entre un reglamento antimonoplico emitido por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y un reglamento emanado de otra autoridad pblica debera
evitarse por la dificultad de operar con los principios de la jerarqua y
los principios de la especialidad. En nuestra opinin, tal conflicto reglamentario ha sido sabiamente eludido por el legislador del Decreto
Ley 211, el cual ha dotado al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de otra potestad administrativa y otras alternativas jurisdicciona640
Adicionalmente, el Banco Central de Chile se halla sustrado de la aplicacin
del Tt. I de la Ley 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, por expresa disposicin del art. 90 de la Ley 18.840, Orgnica Constitucional del Banco Central de Chile, que ha modificado el art. 1 de aquella ley
orgnica en el sentido indicado.
672
les para superar estas situaciones. Esta potestad administrativa que estudiaremos en el captulo pertinente es la denominada potestad requisitoria, mediante la cual el Tribunal Antimonoplico solicita o
requiere, en trminos no vinculantes u obligatorios, la dictacin, modificacin o derogacin de aquellos preceptos legales o reglamentarios
que requiera o vulneren la libre competencia, segn corresponda.
El hecho de que se hallen incluidos entre los objetos de la potestad requisitoria los reglamentos, implica que el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia puede seguir varias alternativas respecto de
un reglamento emitido por otra autoridad pblica y que sea conculcador de la libre competencia:
a) En el mbito administrativo, ejercitar la potestad requisitoria y
solicitar la modificacin o derogacin del respectivo reglamento conculcador de la libre competencia.
b) En el mbito judicial, ejercitar la potestad jurisdiccional y sancionar a la autoridad pblica dotada de potestad reglamentaria por
infraccin al artculo tercero, inciso primero, del Decreto Ley 211 mediante la emisin del referido reglamento.
c) En el mbito judicial, proceder el Fiscal Nacional Econmico
al ejercicio de la accin de nulidad de derecho pblico ante los tribunales ordinarios de justicia por transgresin de los arts. 6 y 7 de la
Constitucin Poltica, en la forma particular de infraccin del art. 4
del Decreto Ley 211, de 1973.641
As, arribamos a la conclusin de que las autoridades pblicas en
cuanto emisoras de reglamentos no son destinatarias de la potestad
reglamentaria de que se halla dotado el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Quines son, entonces, destinatarios de esa potestad reglamentaria del Tribunal Antimonoplico?
2) Son destinatarios de esta potestad reglamentaria externa, emanada del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, cuyo objeto
es alcanzar a terceros, todas aquellas autoridades pblicas que emitan
normas infrarreglamentarias conculcadoras de dicho bien jurdico tutelado. De estas normas infrarreglamentarias deben excluirse las sentencias y resoluciones judiciales de los tribunales de justicia que se
encuentren en la situacin descrita por el art. 73 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, en razn de que por el principio de la divisin de poderes no pueden ser alcanzados por una potestad reglamentaria dotada de alteridad, aunque sta emane del propio Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, que es un tribunal especial. La ra641
Deber de la Fiscala Nacional Econmica fundado en los arts. 2 y 39, letras a)

y b) del Decreto Ley 211, de 1973.
673
zn es evidente: el Tribunal Antimonoplico al ejercitar sta su potestad reglamentaria externa no est operando en cuanto tribunal sino
que en cuanto ente administrativo y como tal no puede ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos
o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.
De lo anterior se sigue que son destinatarios de la potestad reglamentaria externa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
las autoridades pblicas en cuanto emisoras de normas infrarreglamentarias y que no correspondan a actividad propiamente jurisdiccional.
Si bien es cierto que el reglamento antimonoplico no puede ejercer
funciones judiciales, ello no significa que aquel reglamento no se incorpore al ordenamiento jurdico y como tal no deba ser considerado vinculante al momento de emitirse una sentencia o resolucin
judicial. Lo anterior no es sino otra forma de sealar una actividad
administrativa infrarreglamentaria; as, los actos administrativos particulares y la actividad administrativa material de las autoridades pblicas quedan alcanzados por la potestad reglamentaria externa del
Las autoridades pblicas dotadas de potestades pblicas infrarreglamentarias y jurisdiccionales debern siempre dar cumplimiento a
la legislacin antimonoplica, nocin en la que se incluyen los reglamentos externos emitidos por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Es preciso observar que no siempre resulta fcil identificar los actos administrativos infrarreglamentarios de un rgano constitucional
o de un ente pblico autnomo para determinar su subordinacin a
los reglamentos externos emitidos por el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia. En otras palabras, es tal la diversidad de potestades pblicas infralegales que es posible observar al interior de un determinado ente pblico autnomo u rgano constitucional dotado de
autonoma,642 que ello dificulta la determinacin de en qu casos tendra prevalencia la potestad reglamentaria externa del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia y en cules aqulla habra de ceder
paso a un lmite jerrquico, cronolgico o de especialidad. No obstante lo anterior, consideramos que el principio general ha de ser el
de la obligatoriedad y prevalencia de la potestad reglamentaria externa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia por sobre todas
642
Vase, por ejemplo, el caso del Banco Central de Chile. Este importantsimo
ente pblico autnomo, de rango constitucional, puede emplear para alcanzar sus fines especficos las siguientes fuentes normativas: acuerdos que pueden ser generales
o especiales, reglamentos, resoluciones, rdenes e instrucciones (arts. 11, 69 y 83,
Ley 18.840, Orgnica Constitucional del Banco Central de Chile).
674
las normas administrativas infrarreglamentarias y actividad material que

sean emitidas o realizadas, segn corresponda, por autoridades pblicas. Ello por las siguientes consideraciones:
i) Si los actos infralegales de las autoridades pblicas estn sometidos a la actividad jurisdiccional del Tribunal de Defensa
de la libre competencia que vela por la integridad del bien jurdico libre competencia, no se divisa motivo para que tales
actos en su modalidad infrarreglamentaria y no jurisdiccional queden eximidos a priori del cumplimiento de las resoluciones de carcter general que emita dicho organismo;
ii) El principio de la especialidad, que podra importar una significativa barrera en la aplicacin de los contenidos de la potestad reglamentaria externa del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia, ha hallado una importante restriccin en
la jurisprudencia de este ltimo rgano. En efecto, no ha de
olvidarse cmo opera el principio de la especialidad en el mbito de la preceptiva antimonoplica: dicho principio requiere salvaguarda expresa para justificar una exencin del
principio de la libre competencia. Atendida la jerarqua del
Decreto Ley 211, tal exencin, a nuestro juicio, exige por lo
menos un precepto de rango legal que as lo disponga (supuesto que tal exencin pueda ser conciliada con la Constitucin
Poltica de la Repblica). As, la normativa que se pretenda
vigente no obstante contrariar la legislacin antimonoplica,
en razn del principio de la especialidad, deber estar expresamente salvaguardada.643 A contrario sensu, faltando la mencionada salvaguarda expresa, lo antimonoplico se torna
prevalente sobre cualquier otra materia, y
iii) La garanta constitucional de la igualdad en el trato que el Estado y sus organismos han de brindar a los particulares en materias econmicas conduce a entender que no puede la
igualdad de oportunidades en la libre competencia, que tutela el Decreto Ley 211, quedar entregada a la discrecionalidad
de organismos administrativos dotados de potestades infrarreglamentarias o a la actividad material de stos. Lo anterior es
singularmente grave cuando tales organismos administrativos
no slo regulan incidentalmente un determinado mercado
mediante potestades infrarreglamentarias, sino que adems
aqullos pueden competir u operar en el mismo. La concurrencia en una autoridad pblica de esta doble calidad de re-
643
675
gulador de un mercado relevante y competidor en dicho mercado no obedece a una hiptesis resultante de un trasnochado ejercicio acadmico, sino que es posible apreciarla en nuestro
propio orden jurdico, como acontece con el Banco Central de
Chile que regula el mercado cambiario e interviene en el mismo como un significativo monopolista de la divisa.
Cabe observar que, segn ya habamos advertido, en la prctica
este eventual conflicto normativo entre la potestad reglamentaria del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y organismos administrativos dotados de potestades infrarreglamentarias suele ser de rarsima ocurrencia, puesto que ello se evita mediante el ejercicio de esa
otra potestad pblica de que se halla premunido el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que hemos denominado potestad requisitoria. Si bien es cierto que sta ha sido diseada slo para normas
legales y reglamentarias y no para actos administrativos particulares,
en la prctica se ha empleado para solicitar la modificacin o revocacin de estos ltimos, aunque no revistan la calidad de reglamentos.
3) Asimismo, son destinatarios de la potestad reglamentaria antimonoplica las personas pblicas no las autoridades pblicas, a las
cuales ya nos hemos referido y las personas privadas que desarrollan
actividades econmicas susceptibles de constituir atentados a la libre
competencia.644 Estas personas pblicas son competidores carentes de
potestades pblicas, pero se hallan regidas por el Derecho pblico,
persiguen finalidades destinadas a satisfacer necesidades pblicas, el
rgimen de sus empleados y sus bienes ha sido determinado por una
ley de qurum calificado y exhiben entre sus propietarios organismos
estatales, as como algn privilegio para competir derivado de su naturaleza pblica. Esto ltimo ciertamente debe ser analizado a la luz
de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Un ejemplo de persona regida por el Derecho pblico, generalmente denominada empresa pblica del Estado, y no constitutiva de
autoridad pblica, son el Banco del Estado de Chile, Codelco o Empresa de Correos de Chile. Estas empresas pblicas si bien gozan de
un estatuto de Derecho pblico compiten contra empresas regidas por
el Derecho privado. De all que importara una gravsima discrimina644
As, por ejemplo, no puede haber atentados a la libre competencia all donde la
competencia est vedada. Un ejemplo de un grave error legislativo sobre el particular es
el expuesto en el art. 70 de la Ley de Servicios Sanitarios: La coordinacin de las empresas prestadoras, sus administradores, directores o empleados, as como cualquier otro
acto o convencin tendiente a distorsionar o encubrir la informacin de costos de prestacin del servicio con el fin de influir en la obtencin de tarifas ms altas en el proceso
de fijacin tarifaria, ser considerado como contrario a la libre competencia.
676
cin arbitraria el que, por ejemplo, todas las empresas de correo privadas fuesen objeto de las exigencias de un reglamento emitido por
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y no lo fuese Correos
de Chile, persona jurdica de Derecho pblico que bajo la excusa
de asegurar el servicio postal universal ostenta un monopolio de derecho consagrado en su propia ley orgnica. Lo anterior importara
una doble infraccin constitucional: se vulnerara la garanta de la no
discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica, considerndose que a estos efectos
el Tribunal Antimonoplico es un organismo del Estado y, adicionalmente, se quebrantara el mandato del inciso segundo del art. 19, N 21
de la Constitucin Poltica que manda que todas las actividades empresariales desarrolladas por el Estado se sometan a la legislacin comn aplicable a los particulares, salvas las excepciones que establezca
justificadamente una ley de qurum calificado.
As, la definicin de los destinatarios de esta potestad normativa
externa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia est, a nuestro juicio, defectuosamente construida en el texto del Decreto Ley 211,
puesto que omite toda suerte de personas pblicas al referirse exclusivamente a los particulares. En efecto, lo particular suele contraponerse a aquello que es de uso o propiedad pblica. Segn lo expuesto,
no slo las personas privadas, sino tambin las personas pblicas pueden ser objeto de la normativa general antimonoplica.
Entre tales personas pblicas hemos distinguido dos categoras: las
empresas pblicas y las autoridades pblicas. En lo concerniente a estas ltimas ya hemos explicado que no constituyen destinatarios de la
potestad reglamentaria externa del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia sino en cuanto emisoras de normas infrarreglamentarias
y no jurisdiccionales de conformidad con el art. 73 de la Constitucin
Poltica de la Repblica o bien en su calidad de autoras de lo que el
Derecho administrativo ha denominado actividad material. En lo que
respecta a las empresas pblicas, stas no estn eximidas del cumplimiento de la legislacin antimonoplica y, por tanto, tampoco estn
liberadas de dar cumplimiento a las normas dotadas de alteridad o instrucciones de carcter general que son emitidas por el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia.645
645
Confirman esta interpretacin las propias instrucciones generales emitidas por

el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. As, dispone la Resolucin 656, de la
Comisin Resolutiva, en su prembulo normativo: Considerando la necesidad de resguardar la debida transparencia del mercado crediticio en general y la igualdad de
condiciones en que han de operar sus actores, y en ejercicio de sus facultades contempladas en el art. 17, letra b), del Decreto Ley 211, esta Comisin Resolutiva dicta
677
D. CONTENIDOS DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA EXTERNA

En cuanto a los contenidos de estas prescripciones de carcter general dotadas de alteridad, aqullos deben tener por objeto la tutela de
En efecto, la finalidad de la atribucin de esta potestad al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es la proteccin del bien jurdico libre competencia, proteccin que dicho tribunal ha de lograr
en su dimensin administrativa mediante la emisin de prescripciones generales, posibles, lcitas (no constitutivas de delito lato sensu) y
de contenido determinado o determinable.
No ha de olvidarse que las potestades pblicas son poderes conferidos por el orden jurdico a una autoridad pblica con miras a un fin
determinado, en la especie la tutela de la libre competencia, el cual es
un importante contenido del orden pblico econmico y medio para
la realizacin del bien comn nacional. Por tanto, los contenidos de la
potestad reglamentaria externa del Tribunal Antimonoplico han de ser
necesarios, adecuados y proporcionados para la buena marcha de la libre competencia en los mercados relevantes concretos, en el sentido
de no dar lugar a sobrerregulaciones, trmites innecesarios, entorpecimientos artificiales o dilaciones injustificadas que perjudiquen el desarrollo de las actividades econmicas constitutivas de la competencia en
mercados localizados en o que comprendan el territorio nacional.
Dado que la materia de estas prescripciones est constituida por
la libre competencia y sta se corresponde con las actividades econmicas caracterizadas por intercambios voluntarios en mercados, slo
podrn ser destinatarios de esta potestad reglamentaria externa quienes realicen actividades econmicas de esa ndole o bien las autoridades pblicas que ejerciten potestades infrarreglamentarias y no
jurisdiccionales en el contexto del art. 73 de la Constitucin Poltica
de la Repblica o bien desarrollen actividad material que cause detrimento o coloque en riesgo la libre competencia, con las precisiones
de destinatarios antes expuestas.
Emana del propio Decreto Ley 211, de 1973, la exigencia de que
las prescripciones que emita el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, a travs de su potestad reglamentaria externa, tengan el carcter de generales. En otras palabras, esta potestad reglamentaria
externa debe cumplir con el principio de la generalidad y ello significa
que las hiptesis constitutivas de lo imperado o prohibido deben estar
las siguientes instrucciones generales sobre informacin que deber proporcionar al
pblico toda persona que, en el ms amplio sentido, se dedique en forma habitual al
otorgamiento de crditos al pblico en general o a un sector del mismo....
678
diseadas para captar una razonable y posible pluralidad de destinatarios y no pretender resolver un caso particular por esta va. Asimismo,
no basta su generalidad, sino que los preceptos han de estar razonablemente construidos a fin de evitar una discriminacin arbitraria entre
competidores o autoridades pblicas destinatarias de tales disposiciones.
La otra referencia que contiene el Decreto Ley 211, de 1973, a la
potestad reglamentaria del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, describe aqulla como dirigida a particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relacin con la libre competencia o
pudieren atentar contra ella....
Esta descripcin no slo es defectuosa al aludir a particulares, segn qued demostrado, sino que tambin es defectuosa al limitarse a
actos y contratos y omitir los hechos, que en la jurisprudencia antimonoplica, tanto judicial como administrativa, han demostrado ser
tanto o ms abundantes e importantes que los actos y contratos. En
efecto, un sinnmero de conculcaciones a la libre competencia se verifica mediante hechos, segn hemos explicado al analizar el tipo universal antimonoplico formulado por el artculo tercero, inciso
primero del Decreto Ley 211, de 1973. Bajo la voz hechos no slo
se comprenden acciones u omisiones de particulares y personas pblicas, sino tambin actos administrativos y actividad material de autoridades pblicas.
E. LMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA EXTERNA
En sntesis, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia debe ejercitar su potestad reglamentaria externa cuidando en todo momento
de dar cabal respeto a los principios y garantas constitucionales y a
toda otra disposicin constitucional y legal, as como a los principios
generales del Derecho, cualquiera que sea su recepcin positiva en el
sistema jurdico.
El lmite intrnseco y manifiesto de esta potestad reglamentaria
externa es la libre competencia; todo aquello que no corresponda a
este fundamental bien jurdico protegido, no constituir sino una desviacin de poder y una transgresin del principio de juridicidad por
parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Lo anterior
entraa seis rdenes de lmites para el Tribunal Antimonoplico en
el ejercicio de su potestad reglamentaria externa:
i) Aquellas materias que, no obstante referirse a la libre competencia, se hallan reservadas a otras formas de autoridad pblica: el constituyente, el legislador646 o el Presidente de la
646
Art. 60 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
679
Repblica en el evento que una ley le ordene el ejercicio de

su potestad reglamentaria de ejecucin. Entre las normas jerrquicamente reservadas al legislador, cabe observar que
quedan incluidas las legales en todas sus variantes: leyes propiamente tales (con los diversos qurum que sean exigibles
para su aprobacin), decretos-leyes y decretos con fuerza de
ley. Este lmite genrico nace del principio de reserva de competencias que, en materia legislativa, se halla explicitado a nivel constitucional, segn fue analizado. Respecto de la potestad
reglamentaria de ejecucin del Presidente de la Repblica, su
mbito de competencia queda demarcado y reservado en aquellos casos que la ley ordena la implementacin u operativizacin de una determinada norma legislativa. En cuanto a la
potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica y a la potestad reglamentaria de ejecucin cuyo ejercicio
no es ordenado por una ley sino que meramente autorizado
por sta, el principio de la reserva opera a la inversa: el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tiene reservado por
el Decreto Ley 211 para s la emisin de reglamentos autnomos no hay exigencia de asegurar la ejecucin de una normativa en particular que digan relacin con la tutela de la
libre competencia, debiendo entonces el Presidente de la Repblica respetar dicha reserva de materia de origen legal.
ii) Aquellas materias que, a pesar de no hallarse reservadas a otra
autoridad pblica, ya han sido imperativamente reguladas por
normas de superior jerarqua o bien se hallan regidas por principios de Derecho natural o principios generales del Derecho,
casos en los cuales el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia debe acatar tales lmites al momento de emitir reglamentos antimonoplicos. Este lmite nace del principio de la
jerarqua normativa.
iii) Aquellas materias que sean objeto de actividad jurisdiccional
ante cualquier tribunal de la Repblica, en virtud del principio de la divisin de los poderes pblicos; as, el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia no podr, mediante su potestad reglamentaria externa, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos
de resoluciones o sentencias judiciales o hacer revivir procesos judiciales fenecidos, aun cuando stos se refieran a la libre competencia. En este punto se plantea la paradoja de qu
ocurre con los procesos judiciales que se estn ventilando ante
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y respecto de
680
los cuales este mismo tribunal ejercita su potestad reglamentaria. Esta situacin, que acontece en la prctica, es lo que analizaremos bajo el ttulo de resoluciones mixtas en el captulo
siguiente. Parecera que el ejercicio de potestad reglamentaria externa con motivo de un proceso judicial antimonoplico no viola el art. 73 de la Constitucin Poltica de la Repblica
por oposicin a lo que podra pensarse a primera vista puesto que se tratara del mismo rgano jurisdiccional (Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia) que emite un reglamento administrativo coherente y confirmatorio de la respectiva
sentencia judicial antimonoplica, en virtud de la potestad reglamentaria que tiene asignada en virtud del Decreto Ley 211.
As, podra estimarse que no hay desconocimiento de lo resuelto judicialmente que es lo que prohbe el art. 73 citado,
sino ms bien un complemento de carcter general, en la forma
de un reglamento dotado de alteridad, de lo fallado judicialmente. Por ello, la antigua Comisin Resolutiva, predecesora
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia sola emitir
reglamentos antimonoplicos conjuntamente y con motivo de
sus fallos judiciales en asuntos de extraordinaria importancia
para un determinado mercado relevante. Dicha posibilidad ya
no existe, puesto que la sentencia antimonoplica y el reglamento antimonoplico exhiben, luego de la reforma introducida por
la Ley 19.911, procedimientos diversos y con estructuras incompatibles.
iv) Los derechos subjetivos y situaciones jurdicas que dan lugar
a derechos adquiridos en favor de personas pblicas o privadas. Dan lugar a importantes restricciones como son la irretroactividad de los reglamentos antimonoplicos 647 y la
prohibicin de discriminacin arbitraria.
v) Especial mencin exigen los derechos fundamentales garantizados por la Constitucin, los cuales, por su trascendencia para
el bien comn poltico, gozan de un estatuto singular. De conformidad con el art. 19, N 26 de la Constitucin Poltica, el
legislador no puede afectar los derechos fundamentales en su
esencia ni impedir su libre ejercicio; por tanto, toda regulacin legal de los derechos fundamentales exhibe la doble restriccin antes indicada: respetar la esencia y cautelar su libre
ejercicio. A la limitacin anterior se aade la de que la regu-
647
Art. 52, Ley 19.880 que Establece bases de los procedimientos administrativos
que rigen los actos de los rganos de la Administracin del Estado.
681
lacin legal de los derechos fundamentales no puede ser delegada en la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica y si una ley as pretendiere hacerlo, dicha autorizacin
sera inconstitucional.648 De lo expuesto se sigue que la regulacin de los derechos fundamentales slo puede quedar entregada al legislador, ya que la Constitucin prescribe que slo
son materia de ley aquellas que la Constitucin exija sean reguladas por una ley y la exigencia de que tal regulacin slo
proceda de una ley mana de la prohibicin contemplada en
la Carta Fundamental de delegacin en el Presidente de la
Repblica. La conclusin anterior debe ser contrastada con la
garanta del art. 19, N 21 de la Constitucin Poltica que contempla el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la
seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. De all que la regulacin de dicha garanta ha de quedar entregada al legislador. Si bien resulta lgico tolerar una
cierta regulacin de las garantas constitucionales por entes
pblicos autnomos, ello ha de ceirse a aspectos meramente incidentales y puramente operativos, de forma tal de no conculcar la garanta antes indicada y el principio fundamental
de que la substancia de la regulacin de una actividad econmica compete al legislador y no puede ser delegada ni al Presidente de la Repblica ni a las potestades infralegales de
autoridad pblica alguna. Lo que est prohibido al legislador
delegar en el Presidente de la Repblica, por la misma razn
ha de estar prohibido en su delegacin a un ente pblico autnomo que forma parte integrante de la administracin del
Estado. De all que no pueda el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en ejercicio de su potestad reglamentaria
externa, regular la substancia de las actividades econmicas,
ni siquiera bajo pretexto de tutelar la libre competencia, puesto que ello ha quedado entregado por expreso mandato del
art. 19, N 21, inciso primero, al legislador.
vi) El principio de la tipicidad en materia infraccional, en virtud
del cual el tipo universal antimonoplico o cualquier otro especial que se construyese al efecto no puede ser complementado por la potestad reglamentaria externa del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, puesto que ello conducira
648
Art. 61, inc. 2, en relacin con el art. 60, N 2 de la Constitucin Poltica de la

Repblica.
682
a un verdadero tipo contravencional en blanco, con la consecuente violacin del principio antes indicado.649
F.
REQUISITOS ORGNICOS Y PROCEDIMENTALES DE LA POTESTAD

REGLAMENTARIA EXTERNA
En cuanto a requisitos orgnicos, cabe recordar que el Tribunal de

Defensa de la Libre Competencia es, desde la ptica del Derecho administrativo, un ente pblico autnomo que tambin exhibe la calidad de ente jurisdiccional segn lo indica el art. 5 del Decreto
Ley 211 que tiene la peculiaridad de estar gobernado por un rgano
colegiado y deliberante. As, para la emisin de cualquier acuerdo, sea
ste jurisdiccional, reglamentario o meramente administrativo, es necesario un qurum mnimo de instalacin de tres miembros, que sesionar en sala legalmente constituida, siendo indispensable que uno
de ellos sea el Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o quien lo reemplace de conformidad con el Decreto Ley 211.
Es importante observar que cada uno de los miembros del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, con abstraccin de qu autoridad pblica lo propone y designa en el cargo, es independiente
de aquella que le ha nominado y, por tanto, no tiene el carcter de
mandatario o representante de la autoridad pblica proponente ni de
la designante. Lo anterior es muy significativo para comprender que
estamos frente a un Tribunal Antimonoplico, donde cada miembro
deber responder personalmente de sus faltas o abusos ante la Corte
Suprema e indemnizar perjuicios si ello fuere procedente. Ningn
miembro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede escudarse en supuestas instrucciones emanadas del Poder Ejecutivo, del
Banco Central de Chile o de la Corte Suprema, sea en la dictacin de
una sentencia judicial, en la emisin de un reglamento antimonoplico o en la ejecucin de cualquier acto administrativo relativo a la libre competencia (sea un informe, una resolucin que absuelve una
consulta o una requisicin).
En lo referente al qurum de dictacin de acuerdos, basta la simple mayora de votos, decidiendo el Presidente o quien hace las veces
649
Es ilustrativo al efecto el fallo del Tribunal Constitucional, Rol N 244, de 26
de agosto de 1996, cuyo considerando 12 dispone: Que, de esta forma, la Constitucin precisa de manera clara que corresponde a la ley y slo a ella establecer al menos
el ncleo esencial de las conductas que se sancionan, materia que es as de exclusiva y
excluyente reserva legal, en trminos tales que no procede a su respecto ni siquiera la
delegacin de facultades legislativas al Presidente de la Repblica, en conformidad con
lo que dispone el art. 61, inciso segundo de la Constitucin Poltica.
683
de ste, de conformidad con un auto acordado dictado al efecto, en

caso de empate. De lo anterior se sigue que los integrantes del mencionado rgano colegiado revisten una doble calidad: por una parte
son miembros de un tribunal y, por otra, miembros de un organismo
administrativo. Aun cuando esto ltimo parece ser ignorado por el legislador antimonoplico al caracterizar al Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia en el artculo quinto del Decreto Ley 211, la realidad es que este rgano jurisdiccional exhibe una potestad reglamentaria propia de un organismo administrativo. En tal sentido, estimamos
que los miembros del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
se hallan sujetos a un doble estatuto: el de magistrados o miembros
del Poder Judicial y el de funcionarios pblicos de un ente pblico
autnomo, esto es, separado de la administracin central del Estado.
En cuanto miembros de un tribunal especial, stos pueden ser objeto de un recurso de queja por supuesta falta o abuso, lo que habr
de resolver la Excma. Corte Suprema de conformidad con los prrafos 7 y 8 del Tt. X del Cdigo Orgnico de Tribunales.
En cuanto miembros de un ente administrativo autnomo, a los
integrantes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia les resulta aplicable la Ley 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado.
Es de recordar que antes de la reforma introducida por la
Ley 19.911, el Decreto Ley 211 guardaba silencio acerca del procedimiento, forma y publicidad que haban de revestir los preceptos resultantes del ejercicio de la potestad reglamentaria externa en estudio,
por lo cual el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia haba resuelto con gran acierto, en los ltimos aos, precisar en qu momento estaba ejerciendo esta potestad reglamentaria externa y para ello
empleaba, en la resolucin respectiva, la frmula instrucciones de carcter general.
Luego de la emisin de estos reglamentos antimonoplicos, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ordenaba la publicacin
en el Diario Oficial de las correspondientes instrucciones generales,
medio fundamental para garantizar una razonable publicidad de las
mismas y permitir una certeza mnima a sus destinatarios.650 Esta prc-
650
Con mucho acierto se propuso una interesante alternativa de transparencia respecto de todas las resoluciones no slo de aquellas que dan cuenta del ejercicio de la
potestad reglamentaria que hayan sido emitidas y que a futuro emita el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia. Dicha frmula consista en la ordenada publicacin
de tales resoluciones en internet, permitiendo su mejor conocimiento por la ciudadana. DOMPER, Mara de la Luz y BUCHHEISTER, Axel, Tribunal de la Competencia. Modificaciones a la institucionalidad antimonopolio, Serie Informe Econmico N 133,
684
tica de la publicidad, de relativamente reciente data en el tribunal de

Defensa de la Libre Competencia, ha resultado esencial para asegurar que el reglamento antimonoplico sea oportunamente conocido
y acatado. Dicho Tribunal ha seguido el mismo procedimiento para
difundir modificaciones de reglamentos antimonoplicos ya emitidos.651 Adicionalmente, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ordenaba la notificacin de las instrucciones al Fiscal Nacional
Econmico y, dependiendo del alcance de las mismas, eventualmente
ordenaba tambin la notificacin de aquellas a ciertos Ministerios.652
Ya resultaba obligatoria la publicacin de los reglamentos antimonoplicos, puesto que stos reunan la triple calidad de contener normas de general aplicacin y que miran al inters general, interesar a
un nmero indeterminado de personas y afectar a aquellas cuyo paradero fuere ignorado, bastando la concurrencia de cualquiera de las
circunstancias antes indicadas para resultar imperativa la publicacin
de aqullos en el Diario Oficial.653
Estas instrucciones de carcter general, al exhibir una evidente naturaleza administrativa, no estn sometidas a las ritualidades procesales propias del ejercicio de la jurisdiccin, esto es, del proceso judicial
encaminado a resolver un contencioso monoplico en particular.654 As,
mientras la actividad jurisdiccional del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia se cie al procedimiento reglado en los arts. 19 a 29 del
Decreto Ley 211 y que ciertamente ha de ajustarse al debido proceso
previsto en la Constitucin Poltica, la actividad reglamentaria externa
de dicho tribunal ha de sujetarse a un procedimiento administrativo
que d cabal cumplimiento a cada uno de los principios formulados
imperativamente por la Ley 18.575, Orgnica Constitucional de Bases
Generales de la Administracin del Estado, y a los preceptos de la
p. 5, Libertad y Desarrollo, Santiago de Chile. Esta frmula de transparencia ha sido
acogida por la Fiscala Nacional Econmica, la que en su pgina web ha procedido a
colocar las instrucciones generales o reglamentos antimonoplicos y las sentencias y
resoluciones dictadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
651
Vase, por ejemplo, la modificacin del numeral 1 de la Resolucin N 634

aprobada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia a solicitud del Fiscal
Nacional Econmico, mediante la Resolucin N 729.
652
Comprese, por ejemplo, la Resolucin N 634 con la Resolucin N 656; ambas dan cuenta de instrucciones de carcter general emitidas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
653
Arts. 16 y 48, Ley 19.880 que Establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los rganos de la Administracin del Estado.
654
Esta conclusin fue confirmada por la Comisin Preventiva Central en relacin
con la actividad administrativa de las Comisiones Preventivas (Dictamen N 802/187).
685
Ley 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos

que rigen los actos de los organos de la administracin del Estado. A
partir de la Ley 19.911, modificatoria del Decreto Ley 211, dicho procedimiento para la emisin de reglamentos antimonoplicos se halla
formalmente reglado en el art. 31 de este ltimo cuerpo normativo, el
cual recoge, en substancia, la prctica antes expuesta consistente en la
publicacin en el Diario Oficial, en las notificaciones indicadas, en las
solicitudes de informes u observaciones y en una audiencia pblica. El
procedimiento, en trminos generales, es razonable, puesto que busca
ilustrar al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia antes de que
ste emita un reglamento antimonoplico. El Tribunal Antimonoplico puede contar al efecto con informes de autoridades pblicas y de
competidores, sean personas pblicas o privadas, en relacin con la
materia que ser objeto del reglamento antimonoplico, as como con
una audiencia pblica, en la cual puede recibir observaciones y comentarios sobre el asunto que ser normado. Adicionalmente se brinda tanto a las autoridades pblicas como a los competidores interesados la
posibilidad de impugnar el reglamento antimonoplico mediante un
recurso de reposicin y un recurso de reclamacin.
No debe mover a confusin el hecho de que en aquellos casos en
que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ejercita la potestad reglamentaria en comento, contina numerando la emisin de instrucciones generales bajo la denominacin de resoluciones.
Es procedente recordar la existencia de resoluciones mixtas, que
contenan bajo un mismo numeral el ejercicio conjunto de potestades
jurisdiccionales y de potestades reglamentarias externas. Es ste, a modo
de ejemplo, el curioso caso de la Resolucin N 488, de 11 de junio de
1997, mediante la cual se puso trmino al segundo juicio de integracin vertical contra Enersis S.A. En esta resolucin es posible apreciar
dos secciones que forman parte de la misma: una que es el resultado
de la actividad jurisdiccional de la Comisin Resolutiva, predecesora del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (declaracin, en sus numerales 1, 2 y 3) y otra seccin que es efecto de la potestad reglamentaria externa de dicho organismo y dirigida a terceros que no
revisten la calidad de organismos antimonoplicos (declaracin, en su
numeral 4). Lo interesante de este caso es que, con motivo de un proceso judicial iniciado a requerimiento del Fiscal Nacional Econmico
se arriba a una resolucin integrada por una sentencia y por un reglamento externo, sirviendo de prembulo y fundamento a ambas expresiones de autoridad pblica los mismos considerandos.
Lo anterior se repiti con la Resolucin N 667, de 30 de octubre
de 2002, mediante la cual se puso trmino al tercer juicio de integracin vertical contra Enersis S.A.
686
Si bien a la poca no exista impedimento alguno para que en una

misma resolucin se contuviesen materialmente una sentencia y un
reglamento externo, podan producirse confusiones relevantes al momento de determinar la ejecutoriedad de una y otra, atendida la diversidad de regmenes jurdicos de una y otra fuente normativa. En
efecto, si una sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia era, por ejemplo, objeto de un recurso de queja, dicha sentencia no estara ejecutoriada hasta la resolucin del mencionado recurso;
sin embargo, no ocurrira lo mismo con el reglamento antimonoplico emitido conjuntamente con dicha sentencia. El reglamento antimonoplico no puede ser objeto de un recurso judicial, en el sentido
de una instancia superior revisora como acontece en el ejemplo propuesto con la sentencia objeto de un recurso de queja, puesto que
el reglamento mismo no constituye instancia jurisdiccional o judicial.
Cosa diversa es que el reglamento antimonoplico sea judicialmente
revisado por los tribunales ordinarios de justicia a travs de una nueva accin cuyo objeto sea se y no la revisin de una sentencia.
En nuestra opinin, luego de la reforma introducida por la
Ley 19.911 ya no caben resoluciones mixtas, puesto que los procedimientos para una sentencia antimonoplica y para la emisin de un
reglamento antimonoplico son diversos en su estructura y en sus tiempos. No obstante lo anterior, estimamos que a pesar de la divisin de
procedimientos introducidos por la Ley 19.911 para distinguir un proceso jurisdiccional de un proceso administrativo y la consiguiente incompatibilidad de ambos, se ha dictado recientemente una sentencia
que contiene bajo el errneo calificativo de medidas un verdadero
reglamento antimonoplico con prescripciones generales para los
mercados de adquisicin y procesamiento de leche bovina en todo el
pas.655
G. CONTROL DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA EXTERNA
El sistema de control de juridicidad de la potestad reglamentaria externa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es diferente
del sistema aplicable a la actividad jurisdiccional de este ltimo; corresponde ver someramente las diferencias entre una y otra manifestacin de autoridad pblica.
El distingo entre sentencias y reglamentos autnomos es fundamental, puesto que mientras aqullas estn sometidas a procesos, s-
655
Sentencia N 07/2004, considerando cuarto, emitida por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
687
tos estn ceidos a procedimientos administrativos. Adicionalmente,

las acciones que proceden para impugnar una y otra categora de actos de autoridad pblica son diversas.
Las sentencias slo pueden ser revisadas por el propio Poder Judicial en conformidad con el principio de independencia del mismo,
lo cual se lleva a cabo mediante los recursos y acciones previstos para
el caso particular. As, contra una sentencia antimonoplica procede
el recurso de reposicin, de reclamacin y el de queja.
Por paradjico que parezca, los actos administrativos generales resultantes del ejercicio de la potestad reglamentaria externa, radicada
en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no pueden ser
revisados por la propia administracin, puesto que dicho tribunal no
reconoce superior jerrquico administrativo, atendido que ella misma
es el superior jerrquico administrativo en materia antimonoplica y,
como ya se ha explicado, no guarda dependencia del Presidente de
la Repblica. La nica frmula de revisin administrativa de un reglamento o un simple acto administrativo emitido por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sera ante el propio tribunal mediante
un recurso de reposicin, de conformidad con lo dispuesto por el
art. 10 de la Ley 18.575, que prescribe: Los actos administrativos sern
impugnables mediante los recursos que establezca la ley. Se podr siempre interponer el de reposicin ante el mismo rgano del que hubiere emanado el acto
respectivo....
La procedencia del mencionado recurso de reposicin contra decisiones administrativas haba sido expresamente reconocida por la
jurisprudencia administrativa de los organismos antimonoplicos.656 A
partir de la reforma introducida por la Ley 19.911 al Decreto Ley 211,
este ltimo contempla expresamente en el inciso final del art. 31 de
este cuerpo normativo la procedencia del recurso de reposicin contra los reglamentos antimonoplicos: Las resoluciones o informes que dicte
o emita el Tribunal en las materias a que se refiere este artculo, podrn ser
objeto del recurso de reposicin.
Adems de la revisin administrativa sealada, siempre procede
la revisin por el Poder Judicial, poder este ltimo que tiene el control de todos los actos de autoridad pblica en el territorio nacional.
Singular importancia reviste la nulidad de Derecho pblico como sancin de los actos que resulten de un ejercicio indebido de potestad
reglamentaria externa por parte del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, sea porque sirvan para la constitucin directa o indirecta de un monopolio de privilegio en transgresin del art. 4 del
656
Dictamen N 802/187, de la H. Comisin Preventiva Central.
688
Decreto Ley 211 o bien porque entraen un abuso o desviacin de

poder. Adicionalmente, podran ser procedentes, segn el mrito del
reglamento antimonoplico impugnado lo justifique, las acciones constitucionales de proteccin y de amparo econmico, as como una accin por el contencioso administrativo prevista por el art. 38, inciso
segundo de la Constitucin Poltica de la Repblica. Es preciso advertir que la Contralora General de la Repblica y el Tribunal Constitucional carecen de atribuciones para revisar la potestad reglamentaria
externa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
En sntesis, contra los actos de la potestad reglamentaria externa
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia seran procedentes
las acciones constitucionales de proteccin y de amparo econmico,
el recurso de reposicin administrativa contemplado en el art. 10 de
la Ley 18.575 sobre bases generales de la administracin del Estado y
recientemente en el inciso final del art. 31 del Decreto Ley 211 y, por
ltimo, el contencioso administrativo ante los tribunales ordinarios de
justicia y la accin por nulidad de Derecho pblico contemplado en
los arts. 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Es importante tener presente que no existen actos administrativos exentos de
control jurisdiccional; ello es consecuencia del principio de la vinculacin positiva antes examinado. Esto se traduce en que si no existen
tribunales competentes para conocer del contencioso administrativo,
lo sern los tribunales ordinarios que ostentan la plenitud de la jurisdiccin en el territorio nacional.
Resta, sin embargo, ocuparse de un recurso establecido por el legislador antimonoplico con motivo de la dictacin de la Ley 19.911,
al establecer el procedimiento administrativo del art. 31 del Decreto
Ley 211 para la emisin de reglamentos antimonoplicos. Se trata de
un recurso de reclamacin establecido para impugnar resoluciones que
fijen condiciones que deban ser cumplidas en actos o contratos consultados. Constituira un gravsimo error jurdico considerar que el legislador antimonoplico habra pretendido extender dicho recurso a
los reglamentos antimonoplicos, por las razones que pasamos a explicar. El recurso de reclamacin es conocido por la Excma. Corte Suprema en su calidad de superior jerrquico jurisdiccional, disciplinario
y econmico del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Sin embargo, tal superioridad jerrquica no comprende ni puede
comprender la revisin de un reglamento antimonoplico como si se
tratase de una sentencia que va a segunda instancia. Mientras la sentencia antimonoplica puede ser recurrida al superior jerrquico jurisdiccional mediante un recurso, el reglamento antimonoplico slo
puede ser acusado de ilegalidad ante los tribunales de justicia. Signi689
fica lo anterior que el recurso de reclamacin es una accin de ilegalidad? Contra tal reglamento antimonoplico podra interponerse una
accin constitucional de proteccin o de amparo econmico, cabra,
entonces, adems una accin de reclamacin? En otras palabras, la
Corte Suprema estara actuando como superior jerrquico o tribunal
de justicia revisor de la actividad administrativa de un ente jurisdiccional y administrativo? A nuestro juicio, ello no es as, segn lo prueba el propio inciso final del art. 31 en comento. En efecto, dicho texto
legal advierte que las resoluciones que fijen condiciones podrn ser
objeto del recurso de reclamacin, esto es, cierta clase de actos resultantes del ejercicio de la potestad para absolver consultas.
Probablemente la mayor paradoja en materia de control de la potestad reglamentaria externa del Tribunal Antimonoplico surge de
plantearse la pregunta de quin controla la juridicidad de los mencionados reglamentos autnomos, si el propio Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia establece, por ejemplo, una barrera artificial e
injustificada a un determinado mercado un monopolio en la lata
acepcin que confiere a este trmino el Derecho en vulneracin de
la libre competencia. Se dara el caso de un monopolio de privilegio
instituido por el propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, cuyo juzgado para reclamarlo sera el propio Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia. El superior jerrquico judicial de este rgano jurisdiccional es la Excma. Corte Suprema, la cual atendido lo complejo y tcnico de las materias antimonoplicas, podra tender a
confirmar las decisiones que emite el Tribunal Antimonoplico. Este
delicado tema no ha quedado resuelto por la Ley 19.911, modificatoria del Decreto Ley 211, no obstante los interesantes debates que se
produjeron sobre la conveniencia o inconveniencia de preservar la
potestad reglamentaria externa y antimonoplica en el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia. La incertidumbre de esta situacin
conducira a concluir que la va adecuada para desafiar un reglamento externo emitido por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia sera la interposicin de las acciones constitucionales de proteccin
o de amparo econmico. No obstante lo cual, es preciso recordar que
la jurisprudencia de tales acciones constitucionales muestra marcadas
reticencias a aceptar las mismas contra sentencias emitidas por los tribunales; sin duda, el desafo ser demostrar en tales instancias que lo
impugnado no es una sentencia sino que un reglamento emanado de
un tribunal por paradjico que esto pueda resultar.
Las potestades pblicas de que se halla dotado este especialsimo
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia nos llevan a la conclusin de que exhibe una naturaleza mixta: comparte la naturaleza de
un tribunal especial en cuanto puede desarrollar actividad jurisdiccio690
nal y actividad judicial no contenciosa, por una parte, y la de un ente

administrativo dotado de potestades reglamentarias internas y externas, entre otras facultades administrativas, por otra. La inercia de una
doble naturaleza en manos de un mismo rgano colegiado ha entraado una cierta confusin en la identificacin y ejercicio de cada clase de potestad pblica.
No en vano, al interior de la discusin que se plante en el Honorable Senado, se hizo mencin de la observacin planteada por la
Excma. Corte Suprema en relacin con la doble naturaleza del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, particularmente considerando el que ste se halle dotado de potestades jurisdiccionales y tambin
de potestades reglamentarias sobre la misma materia: la tutela de la
libre competencia. As, record el Senador Novoa:
La nica objecin fue formulada por la Corte Suprema en el sentido de que, al establecerse disposiciones obligatorias a las cuales deban ajustarse los actos de los particulares, de alguna forma el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia estara prejuzgando sobre una materia y eventualmente podra considerarse que los ministros que dictaron dicha norma de carcter preventivo se encuentran inhabilitados.657
Esta observacin se recogi y subsan directamente por la
Ley 19.911 en lo que atae a la potestad consultiva que ha sido radicada en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, segn lo dispone el inciso segundo del art. 32 del Decreto Ley 211.
H. COSA JUZGADA JUDICIAL Y COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA
Suele aadirse como un distingo fundamental entre una sentencia y un
acto administrativo el que, en el primer caso, se produce el efecto de la
cosa juzgada, en tanto que en el segundo tal efecto es inexistente.658
657
Diario de Sesiones del Senado, Repblica de Chile. Legislatura 347, Ordinaria, Sesin 25, 3 de septiembre de 2002, p. 52.
658
Cabe recordar el voto de minora del profesor Arturo Yrarrzaval Covarrubias,
en la Resolucin N 488, bajo el N 5: Que a mayor abundamiento, la eficacia de cosa
juzgada de las resoluciones emanadas de la Comisin Resolutiva [actualmente Tribunal de Defensa de la Libre Competencia], es una consecuencia directa de que dicho
rgano cuando conoce de las acciones de proteccin de la libre competencia lo hace
por su naturaleza jurisdiccional y no meramente administrativa. Sin embargo, no puede omitirse que en ciertas ocasiones la Comisin Resolutiva acta como un ente administrativo, y por ello sus decisiones sern modificables, no producindose cosa juzgada
en sus actuaciones. Por el contrario, cuando conoce de las acciones de proteccin de
la libre competencia acta como un tribunal especial, cuya actividad produce cosa juzgada. Por consiguiente, las partes tienen el derecho de alegar en su beneficio la cosa
juzgada siempre que se cumplan las exigencias de la triple identidad que requiere el
691
En cuanto a la cosa juzgada en la actividad jurisdiccional antimonoplica, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha reconocido su procedencia, aunque en trminos exclusivamente formales. As,
ha sealado:
...el efecto propio de las sentencias que este Tribunal [actualmente
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia] emite debe asimilarse
al de la cosa juzgada denominada formal. En efecto, como lo indica
la Fiscala Nacional Econmica en su requerimiento, en los asuntos
de ndole econmico, que ataen al orden pblico econmico, en razn de la permanente movilidad de los mercados y sus variables condiciones de funcionamiento, no son aplicables los principios de
inamovilidad y rigidez que se observan en las sentencias de carcter
civil, sin que se pueda en consecuencia reconocer dicho efecto en carcter substancial o de fondo, sino en carcter formal. La Fiscala ha
sostenido que la Excma. Corte Suprema ha validado este predicamento, como se desprende del fallo dictado en el recurso de queja interpuesto por ella respecto de la Resolucin N 372, de 2 de junio de
1992, que tambin se pronunci sobre conductas en el mercado elctrico y que se cita ms adelante en el motivo vigsimo segundo. En
ese fallo el mximo Tribunal sostuvo que los organismos de defensa
de la competencia deban junto con vigilar el comportamiento de las
empresas involucradas (Enersis y Endesa), tendrn que adoptar oportunamente las medidas necesarias para asegurar y restablecer la transparencia en dicho mercado (de la energa elctrica).659
Esta posicin dotada de razonabilidad, puesto que la sentencia
antimonoplica no puede dejar de producir cosa juzgada, aunque sea
en un aspecto meramente formal, contrasta con la argumentacin esgrimida por un ex Fiscal Nacional Econmico. En efecto, el seor Rodrigo Asenjo Zegers afirm en los autos Rol N 577-99: ...no es
admisible extender por analoga esta institucin [la de la cosa juzgada] que es propia de las normas del derecho comn, y que es incompatible con los procedimientos destinados a resguardar la libre
competencia en las actividades econmicas, en los trminos que dispone el art. 18 letra P del Decreto Ley 211, de 1973.660
La supuesta incompatibilidad que a la luz del art. 18 letra P hoy
art. 29 del Decreto Ley 211 planteaba el ex Fiscal Nacional Econmico
art. 177 del Cdigo de Procedimiento Civil. Habr que recordar que la cosa juzgada
es un atributo de todo rgano que ejerza jurisdiccin....
659
660

Oficio ordinario Fiscala Nacional Econmica N 170, VII, prrafo 27, foja 151.
692
entre el procedimiento antimonoplico y el procedimiento civil supletorio no fue considerada tal por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, segn qued en evidencia en el considerando antes transcrito.
La cosa juzgada en el mbito judicial antimonoplico sigue la regla
general: slo se produce una vez que las sentencias se hallan firmes o
ejecutoriadas. Tal cualidad de firme o ejecutoriada se adquiere por cierta
categora de resoluciones judiciales una vez que se ha notificado la respectiva decisin judicial a las partes en el evento de no proceder recurso alguno contra dicha sentencia o bien, de proceder recursos contra
la misma, desde que se notifique a las partes el decreto que manda cumplir la sentencia, como consecuencia de que se han terminado los recursos interpuestos contra la respectiva sentencia o bien como
consecuencia de que han expirado los plazos para la interposicin de
tales recursos, sin que stos se hayan hecho valer por las partes.
La cosa juzgada en materia administrativa ha sido objeto de debate en cuanto a su existencia y a si este instituto de claro origen procesal puede ser trasladado al mbito procedimental o administrativo. Al
respecto se han perfilado tres posiciones: quienes aceptan la cosa juzgada en todo el mbito administrativo, quienes la aceptan slo para
ciertas categoras de actos administrativos y quienes rechazan toda aplicacin de la misma en el Derecho administrativo. Cualquiera que sea
la posicin que se adopte, sta debe ser regida por ciertos principios
fundamentales que informan la actividad de la administracin: la intangibilidad de los derechos adquiridos, la irretroactividad de los actos administrativos, la doctrina de los actos propios y un procedimiento
justo, racional y conducente a certezas jurdicas. La ejecutoriedad del
reglamento antimonoplico se produce a partir del momento en que
culmina el procedimiento establecido por el art. 31 del Decreto
Ley 211, el cual incluye su publicacin en el Diario Oficial,661 sin perjuicio de que su juridicidad pueda ser controvertida ante los tribunales ordinarios de justicia.
6.1.3.8. Caractersticas de las potestades reglamentarias del tribunal
de defensa de la libre competencia

Estas potestades reglamentarias exhiben las siguientes peculiaridades:
a) Se originan en el Decreto Ley 211, de 1973, y no constituyen
una delegacin ni explcita ni implcita de la potestad reglamentaria
del Presidente de la Repblica.
661
Art. 51, Ley 19.880 que Establece bases de los procedimientos administrativos
que rigen los actos de los rganos de la Administracin del Estado.
693
b) Son todas ellas potestades reglamentarias autnomas y no de

ejecucin, en el sentido que no tienen por finalidad dar ejecucin o
complementacin a disposiciones constitucionales o legales especficas, sino que normar de propia iniciativa conductas relevantes a la libre competencia.
c) Es de la esencia de estas potestades reglamentarias autnomas
el generar reglamentos autnomos, que necesariamente han de tener
carcter general, esto es, han de estar dirigidas a una pluralidad indeterminada de destinatarios.
d) Los reglamentos autnomos del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia permanecen en vigor en tanto stos no sean modificados o derogados por una norma de superior jerarqua o bien por
otro reglamento autnomo. En caso alguno tal modificacin o derogacin puede ser llevada a cabo por un acto administrativo particular.
Asimismo, esa modificacin o derogacin no puede ser efectuada en
forma retroactiva, puesto que ello podra lesionar derechos adquiridos o situaciones consolidadas al amparo del reglamento que se intenta derogar o modificar, o bien vulnerar los actos propios de este
ente administrativo y tribunal antimonoplico.
e) En cuanto a sus destinatarios, estos reglamentos autnomos
pueden dirigirse a la organizacin del propio emisor o bien a regir
conductas de terceros que podran vulnerar la libre competencia. Estos terceros pueden ser autoridades pblicas que en ejercicio de potestades pblicas infrarreglamentarias y no jurisdiccionales han
conculcado la libre competencia, competidores regidos por el Derecho pblico y competidores regidos por el Derecho privado.
f) En cuanto al control de la potestad reglamentaria externa del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, ste corresponde a los
tribunales de justicia y no compete ni a la Contralora General de la
Repblica ni al Tribunal Constitucional.
6.1.4. POTESTAD REQUISITORIA (PROPONER LA DICTACIN, MODIFICACIN
Y DEROGACIN DE PRECEPTOS LEGALES Y REGLAMENTARIOS)
La voz requisitoria suele emplearse en el mbito forense para dar
cuenta del despacho mediante el cual un juez requiere a otro para
que ejecute un mandamiento del requirente.
Ciertamente que el uso que damos a aquella voz en este caso es
meramente analgico. En efecto, se trata de un juez, del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, el cual enva un despacho solicitando a una autoridad pblica se sirva ajustar un determinado cuerpo normativo a las exigencias del Derecho antimonoplico. Lo singular
de este proceso es que esta solicitud no es vinculante para el destina694
tario, en el sentido que no cabe que el tribunal mencionado haga uso

de su imperio para obtener un cumplimiento forzado de lo solicitado. La carencia de tal imperio en la especie que queda perfectamente
justificada por la naturaleza de esta potestad pblica no implica que
el destinatario de tal solicitud pueda hacer caso omiso del requirimiento y quedar exento de responsabilidad. En nuestra opinin, tal omisin puede dar lugar a responsabilidad civil extracontractual del Estado
y eventuales responsabilidades constitucionales.
6.1.4.1. Naturaleza de la potestad requisitoria
Esta potestad pblica no supone la resolucin de un conflicto jurdico antimonoplico destinado a sealar lo justo en particular con motivo de una controversia que reclama una composicin judicial o litis,
por lo cual no exhibe una naturaleza jurisdiccional y, por tanto, no se
le aplica el procedimiento judicial previsto en los arts. 19 a 29, ambos
inclusives, del Decreto Ley 211. De all que resulte un error que el resultado del ejercicio de esta potestad pblica sea denominado sentencia por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia;662 mxime
cuando esta autoridad pblica se ha esmerado en separar la actividad
judicial, sea sta jurisdiccional o no contenciosa, de las resoluciones
que esclarecen las consultas antimonoplicas.
Asimismo, esta singular potestad tampoco corresponde a una atribucin de naturaleza administrativa, sea de carcter general (potestades reglamentarias) o bien de orden particular (potestad informativa
y potestad para absolver consultas), puesto que al ejercitar la potestad
requisitoria el Tribunal Antimonoplico no se est comportando como
un ente administrativo. En efecto, la puesta en movimiento de la potestad requisitoria no remata ni en un informe ni en una resolucin
administrativa que evacua o responde una consulta formulada. En este
punto, el Decreto Ley 211 es asertivo al sustraer esta potestad requisitoria del procedimiento previsto en su art. 31 para el ejercicio de las
potestades pblicas administrativas que competen al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
La potestad requisitoria parece de otro orden: una suerte de funcin contralora del orden jurdico en el nivel legal y reglamentario
662
As ocurri con la Sentencia N 02/2004 del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia que, en realidad, corresponde a un requerimiento que aqul efecta al
Presidente de la Repblica a travs del Ministerio de Obras Pblicas, segn lo prueba
el considerando cuarto y la parte resolutiva de dicho acto de autoridad pblica denominado indebidamente sentencia.
695
para evitar los monopolios de privilegio. Esta atribucin es una herramienta fundamental en: i) la desarticulacin de preceptos emitidos
por autoridad pblica con carcter general conducentes a la formacin o preservacin de monopolios de privilegio directos o indirectos
o de imperfecciones en general en los mercados, y ii) la promulgacin
de preceptos legales y reglamentarios a ser emitidos por autoridad pblica, tambin con carcter general, que permitan la rectificacin de
imperfecciones normativas lesivas de la libre competencia o la promocin de este ltimo bien jurdico tutelado.
La clave de esta funcin debe ser entendida en armona con lo
sealado en el artculo primero, inciso primero, del Decreto Ley 211:
La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los
mercados.
La defensa de la libre competencia se logra no slo sancionando a
los competidores y autoridades pblicas que conculcan este bien jurdico tutelado, sino que tambin y muy especialmente ejerciendo esta potestad requisitoria respecto de aquellos preceptos legales y reglamentarios
conducentes a la formacin o preservacin de monopolios de privilegio.
En tanto que la promocin de la libre competencia se obtiene a travs
de la proposicin de la dictacin de preceptos legales o reglamentarios
que coadyuven al mejor desarrollo o ms fluida operatoria de la libre
competencia en los mercados a los cuales aqullos van destinados. De
esta forma, esta especialsima potestad requisitoria es una suerte de contralora ciertamente que no vinculante en atencin al principio de la
jerarqua de la juridicidad antimonoplica de los preceptos legales y
reglamentarios vigentes y, a la vez, una suerte de promotora de tales preceptos en tanto que requeridos por la libre competencia.
Esta potestad requisitoria no es un instituto aislado en el Derecho
de la libre competencia, sino que por el contrario se le reconoce en a
lo menos nueve pases de Amrica, entre los cuales se cuenta la cuna
del Derecho antimonoplico moderno: Estados Unidos de Amrica.
Dicha potestad ha sido tambin denominada abogaca de la competencia, puesto que permite a ciertos organismos antimonoplicos proveer comentarios y expresar opinin sobre regulaciones, polticas y
programas que puedan resultar contrarios a la libre competencia y sugerir su modificacin o eliminacin o bien la dictacin de normas que
demande la promocin de tal bien jurdico.
6.1.4.2. Objeto de la potestad requisitoria
Esta potestad pblica tiene por finalidad establecer si un determinado cuerpo normativo, cuya jerarqua corresponda a una ley o a un re696
glamento, debe ser ajustado o no a fin de evitar vulneraciones a la libre competencia. En el evento que el Tribunal Antimonoplico concluya que esa ley o reglamento debe ser ajustado para lograr su
armonizacin con la libre competencia, ser necesario precisar los trminos de ese ajuste: se puede tratar de la creacin, modificacin o eliminacin de una disposicin o grupo de disposiciones legales o
reglamentarias. En sntesis, el objeto de la solicitud emitida por el Tribunal Antimonoplico en virtud de esta potestad requisitoria puede
ser un ajuste normativo consistente en la dictacin, modificacin o derogacin de preceptos a emanar o emanados, segn corresponda, de
autoridad pblica que renan copulativamente los siguientes requisitos: i) promuevan o vulneren la libre competencia, segn respectivamente se trate de una solicitud de dictacin, modificacin o derogacin, y
ii) tales preceptos sean de jerarqua legal o reglamentaria.
Sobre el particular, cabe observar que la expresin preceptos legales comprende todas las modalidades de ley y sus equivalentes, v. gr.,
el decreto ley. La referencia a preceptos reglamentarios no debe ser
confundida con preceptos administrativos, puesto que los primeros
han de exhibir un carcter de generalidad que los hacen diferir de
los dems actos administrativos.
Es relevante hacer notar que, tal como se desprende del texto del
art. 18, numeral 4, del Decreto Ley 211, la potestad requisitoria no
puede tener por objeto la modificacin de resoluciones judiciales y
sentencias, puesto que aqulla se trata de una potestad extrajurisdiccional y como tal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 73 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, ha de cautelarse el principio de
la divisin de los poderes pblicos. De all que est vedado al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el ejercicio de esta potestad
pblica respecto de materias sobre las cuales los tribunales de la Repblica estn ejercitando actividades judiciales, puesto que ello importara inmiscuirse en decisiones judiciales, aun cuando stas pudieren
resultar vulneratorias de la libre competencia. Si esto ltimo aconteciere, la va a seguir ser aplicar al tribunal emisor de la sentencia cuestionada el tipo universal antimonoplico contenido en el artculo
tercero, inciso primero del Decreto Ley 211 y tambin la prohibicin
de conferir monopolios de privilegio establecida en el artculo cuarto
del Decreto Ley 211, cuya sancin segn hemos explicado es la nulidad de derecho pblico.
Resulta importante considerar que esta potestad pblica requisitoria versa siempre sobre preceptos legales y reglamentarios y nunca
sobre polticas. Esta distincin permite enclarecer ciertos conflictos
aparentes de competencia que podran suscitarse entre el Tribunal Antimonoplico y otras autoridades pblicas, v. gr., la Comisin Chilena
697
del Cobre. En efecto, esta ltima entidad se halla regida por el Decreto Ley 1.349, de 1976, el cual le haba encomendado: Proponer al gobierno, a travs del Ministerio de Minera, la formulacin de las polticas
generales necesarias para proteger los intereses nacionales en la comercializacin del cobre y sus subproductos, especialmente en lo que se refiere a regulacin de precios, mantenimiento o ampliacin de sus mercados, mejor distribucin
de ellos, o para contrarrestar cualquier accin que tienda a controlarlos o restringirlos unilateralmente.
Si bien resulta de fcil despacho distinguir esta formulacin de polticas encomendada a la Comisin Chilena del Cobre de la potestad jurisdiccional entregada al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,663
no resulta tan obvio contraponer aquella atribucin de la Comisin Chilena del Cobre con la potestad requisitoria en comento. Creemos que
la clave de esta ltima distincin radica en el grado de especificidad jurdica de la funcin. As, en el caso del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, ste tiene el deber jurdico de solicitar la dictacin, modificacin o derogacin de un precepto legal o reglamentario especfico,
esto es, de una disposicin precisa que es necesario emitir para la adecuada promocin de la libre competencia o cuya eliminacin o modificacin es indispensable para evitar vulneraciones a la libre competencia.
Por contraste, en el caso de la Comisin Chilena del Cobre lo que se
requiere es ms bien la formulacin de una poltica, lo que corresponde ms bien a orientaciones o directrices generales con que ha de conducirse el gobierno en lo atingente al mercado del cobre.
6.1.4.3. Procedimiento
Aun cuando el Decreto Ley 211 nada indique sobre el particular, estimamos que esta requisicin o requerimiento debe ser preciso en cuanto a lo solicitado y debidamente fundado en cuanto a la lesin o peligro
que se sigue para la libre competencia en el evento que aqulla no
sea acogida.664
Conviene advertir que el antiguo artculo quinto del Decreto
Ley 211 contemplaba una exigencia adicional en la fundamentacin
de la solicitud materia de la potestad requisitoria: no slo bastaba la
663
El conflicto de competencia entre las atribuciones de la Comisin Chilena del

Cobre y el Tribunal Antimonoplico se suscit con motivo de la potestad jurisdiccional de este ltimo, segn dan cuenta los considerandos 1 al 10 de la Resolucin N 144,
664
La mal denominada Sentencia N 02/2004 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia da cumplimiento a este principio en su considerando 3.
698
lesin o peligro para la libre competencia, sino que copulativamente

deba estimar el Tribunal Antimonoplico que tales preceptos legales
o reglamentarios eran perjudiciales para el bien comn nacional. Esta
exigencia adicional ha sido eliminada por la Ley 19.911 y actualmente basta la conculcacin de la libre competencia. Estimamos que dicha exigencia adicional fue derogada en razn de los problemas que
haba causado para el ejercicio de la potestad requisitoria. En efecto,
el que el precepto legal o reglamentario cuya modificacin o eliminacin se buscaba fuere perjudicial para el bien comn temporal introduca una defensa que era utilizada por las autoridades pblicas
autoras del precepto respectivo. Dicha defensa consista en invocar una
suerte de causal de justificacin que remova la contradictoriedad del
precepto objetado con la libre competencia por la va de asilarse en
un bien jurdico supuestamente de jerarqua superior que era rotulado como exigido por o consistente en un bien comn y, por tanto
se pretenda as que faltaba uno de los requisitos para el ejercicio de
la actividad requisitoria.665
En cuanto a la regulacin del procedimiento que culmina en una
requisicin, esto es, un acto del Tribunal Antimonoplico por el que
se intima para que se dicte, modifique o elimine un precepto legal o
reglamentario, es preciso observar que aquella es inexistente. En efecto, nuestro Decreto Ley 211 no contempla un procedimiento reglado
al efecto, como s acontece con los procesos antimonoplicos jurisdiccionales, no contenciosos (informativos y consultivos) y de ejercicio
de la actividad reglamentaria externa.
El procedimiento requisitorio puede ser iniciado de oficio por el
propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o bien a requerimiento de la Fiscala Nacional Econmica, puesto que as lo contemplan expresamente las atribuciones666 de este ente antimonoplico y
as se ha reconocido jurisprudencialmente. Podra sorprender nuestra afirmacin de que este procedimiento puede ser iniciado de oficio por el propio Tribunal Antimonoplico luego de la reforma
introducida por la Ley 19.911 al Decreto Ley 211, que precisamente
tena por finalidad eliminar esa posibilidad. En efecto, la mencionada reforma elimin la potestad de avocacin que ostentaba el Tribunal Antimonoplico, alejndolo parcialmente del principio inquisitivo,
para efectos del procedimiento sancionatorio previsto en los arts. 19
a 29 del Decreto Ley 211. Sin embargo, la potestad pblica requisitoria se rige por otras disposiciones del Decreto Ley 211: el art. 18, nu-
665
666
Resolucin N 273, visto 9.5, Comisin Resolutiva.

Art. 39, letra c) del Decreto Ley 211.
699
meral cuarto, que seala que corresponde al Tribunal de Defensa de

la Libre Competencia proponer, sin exigir que tal proposicin haya
sido precisada por alguna solicitud de interesado.
Este procedimiento requisitorio deber dar cumplimiento al debido proceso y al racional y justo procedimiento; por tanto, la autoridad pblica emisora de un precepto legal o reglamentario que se busca
modificar o derogar, ha de ser oda en forma previa a adoptar una
decisin en la materia por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.667
Esa requisicin ha de ser dirigida al Presidente de la Repblica, a
travs del Ministro de Estado correspondiente. En el caso de una norma legal, el Presidente de la Repblica deber adoptar las providencias necesarias para que ese requerimiento llegue al Congreso en forma
ntegra y oportuna. Si se trata de una norma reglamentaria emanada
de un ente pblico autnomo, v. gr., el Banco Central de Chile, tambin el Presidente de la Repblica tiene el deber jurdico de adoptar
las mencionadas providencias, asegurando que el requerimiento llegue al destinatario final. Por tanto, ser responsabilidad del Presidente de la Repblica dar adecuado y oportuno cauce a esta proposicin,
para lo cual habr de considerar el claro fundamento constitucional
que exhibe la libre competencia en cuanto principio del orden jurdico y bien tutelado por el Decreto Ley 211. As, habr un destinatario inmediato que ser el Presidente de la Repblica y luego un
destinatario mediato, que ser la autoridad pblica emisora del precepto legal (Congreso directamente o a travs de una delegacin al
Presidente de la Repblica) o del precepto reglamentario (por ejemplo, Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones).
Estimamos que este procedimiento de centralizar las requisiciones a
travs del Presidente de la Repblica constituye un retroceso respecto de la operatoria preexistente a la reforma efectuada por la
Ley 19.911 al Decreto Ley 211, puesto que antes de la reforma sealada era el propio Tribunal Antimonoplico el que presentaba las requisiciones directamente a la autoridad pblica emisora del precepto
objetado, evitndose con ello dilaciones y la eventual mediatizacin
de la informacin sustentatoria de la requisicin.
667
La mal denominada Sentencia N 02/2004 da cumplimiento a este principio

de una forma bastante singular e imperfecta, puesto que todas las autoridades pblicas y particulares que expiden opiniones sobre esta materia lo hicieron ante la Fiscala Nacional Econmica. As, el Tribunal Antimonoplico recibi los informes de la
Fiscala Nacional Econmica y los hizo suyos, procediento a ejercitar la potestad pblica requisitoria en comento.
700
6.1.4.4. Conclusin
La existencia de esta potestad requisitoria prueba que el bien jurdico tutelado libre competencia trasciende el Decreto Ley 211, puesto
que la requisicin en comento puede tener por destinatario cualquier
autoridad pblica de la Repblica emisora de preceptos legales o reglamentarios.
Asimismo, esta fundamental potestad pblica revela que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no slo ha de velar por la
justicia antimonoplica del caso particular a travs de su actividad judicial contenciosa y no contenciosa, sino que tambin ha de cuidar la
justicia antimonoplica general a travs de la emisin de sus propios
reglamentos externos y, especialmente en el orden jurdico en general, a travs de esta potestad requisitoria.
6.2. POTESTADES PBLICAS DE LA FISCALA

NACIONAL ECONMICA
6.2.1. NATURALEZA E INDEPENDENCIA
DE LA FISCALA NACIONAL ECONMICA
La Fiscala Nacional Econmica, en adelante FNE, es un ente pblico
autnomo, dotado de personalidad jurdica de Derecho pblico y patrimonio propio, que se halla sometido a la supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio de Economa, Fomento
y Reconstruccin.
Este ente pblico autnomo, de naturaleza administrativa, exhibe un rango legal puesto que se halla contemplado y regulado por el
Decreto Ley 211, cuyo Tt. III hace las veces de ley orgnica de dicho
servicio pblico al establecer su existencia, fin, atribuciones y forma
de actuacin.
El origen de la FNE arranca del art. 13 de la Ley 15.142, de 22 de
enero de 1963, la cual cre el cargo de Fiscal Econmico para actuar
como acusador pblico y defensor del inters general en materia de
libre competencia comercial e industrial. Dicha ley se promulg casi
cuatro aos despus de la Ley 13.305, cuyo Tt. V haba puesto en vigor la primera legislacin antimonoplica chilena.
La FNE tiene sede en la ciudad de Santiago, pudiendo extender
sus actuaciones a todo el territorio nacional a travs de la designacin
y delegacin de facultades en Fiscales Adjuntos, lo cual corresponde
al Fiscal Nacional Econmico. A nivel regional, las presentaciones de
701
los particulares dirigidas a la FNE podrn ingresarse a travs de las Intendencias Regionales o Gobernaciones Provinciales respectivas cuando el domicilio del peticionario se encontrare ubicado fuera de la
ciudad de Santiago.
Hemos calificado este ente pblico administrativo como autnomo a la luz de lo sealado en el inciso primero del art. 33 del Decreto
Ley 211, que dispone que la FNE es un servicio pblico descentralizado
(...) independiente de todo organismo o servicio.... Cabe recordar que el
adjetivo autnomo, en el sentido empleado, pone en evidencia la relativa independencia personal, patrimonial y funcional con que se comportan tales entes respecto de la Administracin Central. Es preciso
observar que, a pesar de ser la FNE claramente un ente pblico autnomo, carece de potestades reglamentarias, segn veremos al tratar
las atribuciones que en forma previa y expresa le confieren el Decreto Ley 211 y otras leyes.
Sin embargo, esa independencia se ve contradicha por lo preceptuado en el mismo art. 33 antes citado: La Fiscala Nacional Econmica ser un servicio pblico (...) sometido a la supervigilancia del
Presidente de la Repblica a travs del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin y [la FNE] estar a cargo de un funcionario,
denominado Fiscal Nacional Econmico, de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica.
El precepto transcrito tiene la mxima importancia puesto que
corresponde al Fiscal Nacional Econmico la representacin judicial
y extrajudicial de la FNE, as como la jefatura superior de esta ltima.
De esta forma, la direccin superior de la FNE corresponde a un funcionario cuyo cargo es de la exclusiva confianza del Presidente de la
Repblica. As, resulta contradictorio el precepto citado con lo dispuesto en el art. 39, inciso primero, del Decreto Ley 211: El Fiscal Nacional Econmico, en el ejercicio de sus funciones, ser independiente de todas las
autoridades y tribunales ante los cuales acte. Podr, en consecuencia, defender los intereses que le estn encomendados en la forma que estime arreglada a
derecho, segn sus propias apreciaciones.
Esta circunstancia puede acarrear algn conflicto al funcionamiento
de este ente administrativo antimonoplico cuando se trate de perseguir la responsabilidad monoplica de alguna autoridad pblica, de una
empresa pblica del Estado o bien de una sociedad en la cual el Estado tenga participacin. Una autoridad pblica en ejercicio de potestades pblicas infralegales puede verse acusada por la constitucin o
reserva de algn monopolio de privilegio en aplicacin del artculo
cuarto del Decreto Ley 211 o bien alguna empresa pblica del Estado
o sociedad del Estado haber perpetrado algn injusto monoplico. Entre tales autoridades pblicas que ejercen potestades infralegales se ha702
llan el propio Presidente de la Repblica, las reparticiones de la Administracin Pblica que de l dependen, las empresas pblicas cuyos directores sean Ministros de Estado (esto acontece, por ejemplo, en
Codelco, Enap y Enami) y aquellas cuyos altos ejecutivos son directa e
indirectamente nominados por el mismo Presidente de la Repblica.
El conflicto que puede experimentar el Fiscal Nacional Econmico y,
por consecuencia, la propia FNE radica en que en algn escenario
como los descritos se le plantear la disyuntiva al Fiscal Nacional Econmico de si inicia un requerimiento contra conductas desarrolladas
por tales autoridades pblicas o competidores pblicos, con el riesgo consiguiente de perder la confianza del Presidente de la Repblica
y ser removido de su cargo o bien se busca una salida ms poltica.
Creemos que lamentablemente este conflicto no qued resuelto como
se hubiera podido esperar de la reforma introducida por la Ley 19.911.
Este problema no puede ser calificado de menor, puesto que se halla
en jaque la operatoria misma de la libre competencia entre competidores privados y pblicos, esto es, la tutela de ese significativo bien jurdico y la eventual violacin de tan relevantes garantas constitucionales
como la del principio de no discriminacin arbitraria en el trato que
el Estado y sus organismos deben brindar en materia econmica.
6.2.2. FINALIDAD DE LA FISCALA NACIONAL ECONMICA
Dispone el artculo segundo del Decreto Ley 211 lo siguiente: Corresponder al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y a la Fiscala Nacional Econmica, en la esfera de sus respectivas atribuciones, dar aplicacin a
la presente ley para el resguardo de la libre competencia en los mercados.
Este precepto es de suma importancia, puesto que clarifica que la
Fiscala Nacional Econmica existe para un fin preciso y determinado: la preservacin de la libre competencia en los mercados y a tal
efecto se le confieren todas y cada una de las atribuciones de que dispone las cuales analizaremos en el captulo siguiente, as como los
recursos humanos y econmicos de que la dota el Decreto Ley 211.
De all que la Fiscala Nacional Econmica no puede avocarse a la realizacin o ejecucin de poltica o directiva alguna que entre en conflicto con la libre competencia o cualquier conducta que si bien no
entrando en conflicto con sta, no suponga una tutela de la misma;
en cualesquiera de tales casos se configura una verdadera desviacin
de las potestades pblicas que se le han conferido para un fin tan especfico, como es la preservacin de la libre competencia.
As, la FNE constituye un ente administrativo consagrado legalmente para la tutela de la libre competencia. Esta tutela de la libre com703
petencia es llevada a cabo por la FNE a travs de las potestades pblicas que el Tt. III del Decreto Ley 211 le confiere. Ninguna de esas
potestades pblicas puede entrar en conflicto con las asignadas por
ese mismo cuerpo normativo al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que es claramente la mxima autoridad pblica antimonoplica de nuestro sistema tutelar de la libre competencia.668 Desde esa
perspectiva, existe una subordinacin funcional, aunque no jerrquica, de la FNE al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, lo cual
queda explicado por el hecho de que la FNE contempla como una
de sus principales atribuciones la de comportarse como auxiliar de la
justicia antimonoplica, en tanto que el mencionado tribunal es el que
realiza directamente la justicia antimonoplica. As, en una hiptesis
de conflictos de lmites entre las potestades pblicas del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia y la FNE debera prevalecer aqulla, supuesta una equivalencia de fundamentos normativos.
6.2.3. POTESTADES PBLICAS DE LA FISCALA NACIONAL ECONMICA
La primera observacin que nos merecen las potestades pblicas de
este importantsimo rgano antimonoplico es que todas ellas han de
estar finalizadas a la tutela de la libre competencia y especialmente
con el objetivo de auxiliar y promover la mejor administracin de justicia antimonoplica por parte del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. Conviene advertir que no existe contradiccin entre la
naturaleza administrativa de la FNE antes descrita y esta importante
funcin de auxiliar de la administracin de la justicia antimonoplica, puesto que esta ltima no implica pertenencia o integracin al Poder Judicial.
Las potestades pblicas de la FNE son las siguientes:
1. Instruir las investigaciones procedentes para comprobar las infracciones al Decreto Ley 211, dando noticia del inicio de las mismas
al o los afectados. Sin embargo, con autorizacin del Tribunal Antimonoplico, podr la FNE omitir la mencionada noticia y, con conocimiento de ese tribunal, la FNE podr disponer que las investigaciones
que se instruyan de oficio o en virtud de denuncias tengan el carcter
de reservadas. Sobre el particular, cumple sealar que la FNE emiti
la Resolucin N 5 exenta, de fecha 6 de enero de 2003, y publicada
668
La afirmacin no significa en forma alguna olvidar que el Tribunal Antimonoplico est sujeto a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema, de conformidad con el art. 5 del Decreto Ley 211.
704
en el Diario Oficial de 29 de marzo de 2003, mediante la cual se resolvi declarar que las investigaciones efectuadas en virtud de la atribucin contemplada en el art. 39, letra a) del Decreto Ley 211 que
es la que comentamos deben tramitarse en forma reservada, tanto
en relacin con los denunciantes, los denunciados y terceros, sin perjuicio que se d conocimiento oportuno al afectado del hecho de haberse iniciado una investigacin formal a su respecto.
2. Actuar como parte, representando el inters general de la colectividad
en el orden econmico, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y
los tribunales de justicia.... Esta atribucin, que erige al Fiscal Nacional
Econmico en representante del inters general de la colectividad en
el orden econmico debe ser leda como demasiado amplia y rectificada por una interpretacin armnica con el artculo segundo del Decreto Ley 211 antes citado. Tal como sealramos, el Fiscal Nacional
Econmico no tiene ms atribuciones que las orientadas a la tutela
de la Libre Competencia y ciertamente el orden econmico excede
en contenidos la mencionada tutela.
Estimamos que la atribucin en comento resulta perfectamente
acertada en lo que atae a representar el inters colectivo en la tutela
de la libre competencia no slo ante el Tribunal Antimonoplico, sino
que tambin en lo que se refiere a los tribunales de justicia, puesto
que es ante los tribunales ordinarios de justicia donde deber interponerse una accin de nulidad de derecho pblico respecto de los
actos u omisiones de aquellas autoridades pblicas que transgredan
el artculo cuarto del Decreto Ley 211, otorgando monopolios de privilegio.
Asimismo, el Fiscal Nacional Econmico podr actuar ante la Corte
Suprema, defendiento o impugnando las decisiones del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia.
Consideramos un error de la Ley 19.911 el que haya prohibido que
el Fiscal Nacional Econmico acte ante los tribunales del crimen porque si bien es cierto que ha quedado derogado el delito penal de monopolio que regulaba el artculo primero y el Tt. V que se ocupaba
del procedimiento, ambos del antiguo Decreto Ley 211, es preciso recordar que subsisten aun delitos penales especiales conexos a la libre
competencia. En tales procesos penales, debera el Fiscal Nacional Econmico estar habilitado para intervenir y aportar su experiencia y conocimiento antimonoplicos.
3. Requerir del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el
ejercicio de cualquiera de sus atribuciones y la adopcin de medidas
preventivas con ocasin de las investigaciones que la FNE se encuentre ejecutando.
705
La FNE puede requerir del Tribunal Antimonoplico que ste ponga en ejercicio cualquiera de sus potestades pblicas: i) la jurisdiccional, destinada a emitir sentencias que se pronuncien acerca de si una
conducta es o no constitutiva de un injusto monoplico y en el evento de serlo, establecer la pena respectiva; ii) la consultiva, destinada a
determinar mediante una resolucin la eventual contradictoriedad entre la conducta consultada y el bien jurdico tutelado libre competencia, pudiendo imponerse medidas propiamente tales en el supuesto de
existir tal contradictoriedad; iii) la informativa, destinada a emitir informes acerca de la estructura y caractersticas de un mercado concreto; iv) la reglamentaria interna y externa destinada a emitir reglamentos que se aplican con carcter general a pluralidad de destinatarios
que se encuentren en la misma categora, y v) la requisitoria, cuyo objeto es requerir a ciertas autoridades pblicas, a travs del Presidente
de la Repblica, la dictacin, modificacin o derogacin de preceptos legales o reglamentarios en funcin de lo estimado necesario para
la mejor tutela de la libre competencia.
Asimismo, la FNE puede solicitar al Tribunal Antimonoplico la
adopcin de medidas preventivas, esto es, una modalidad de medidas
cautelares al tenor de lo dispuesto en el art. 25 del Decreto Ley 211.
4. Velar por el cumplimiento de los fallos (sentencias antimonoplicas resultantes de la actividad jurisdiccional del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia), resoluciones (decisiones antimonoplicas originadas en consultas) y, finalmente, autoacordados y similares e instrucciones de carcter general (reglamentos internos y
externos del Tribunal Antimonoplico). Con bastante precisin establece este numeral que estos fallos, decisiones, dictmenes e instrucciones podrn ser tambin los que emitan los tribunales de justicia en
las materias a que se refiere el Decreto Ley 211. A modo de ejemplo,
podra hallarse en esta categora la sentencia que dicta un tribunal ordinario decretando la nulidad de Derecho pblico de una resolucin
ministerial mediante la cual se concede un monopolio de privilegio a
un competidor o bien a otra autoridad pblica.
5. Emitir informes solicitados a la FNE por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, lo cual slo ser procedente en aquellos
casos en los cuales la FNE no tenga la calidad de parte. Esta exigencia
de que la FNE no tenga la calidad de parte resulta esencial para evitar una confusin entre las funciones de acusador y de perito antimonoplico.
6. Solicitar colaboracin a funcionarios pblicos y empleados de
empresas pblicas del Estado y sociedades del Estado o de las empresas en que dichas empresas y sociedades tengan aporte, representacin o participacin. Asimismo, requerir de las entidades antes
706
indicadas y de organismos pblicos la puesta a disposicin de la FNE

de antecedentes relevantes para investigaciones, denuncias o querellas en las que intervenga la FNE, pudiendo solicitar el examen de los
mismos o efectuar tal examen directamente.
Asimismo, requerir de organismos tcnicos del Estado informes y
peritajes y convenir con aqullos la transferencia electrnica de informacin y la interconexin electrnica. Esta ltima tambin podr realizarse con extranjeros y con nacionales privados.
7. Solicitar a privados informaciones y antecedentes que estime
necesario para las investigaciones que la FNE est practicando.
8. Celebracin de actos y convenciones en relacin con el patrimonio de la FNE.
9. Citar a declarar o solicitar declaracin por escrito a entidades
o personas que pudiesen tener conocimiento de conductas investigadas o que hubiesen participado en estas o en otras conductas en las
cuales fueren parte aqullas.
10. Celebrar convenios o memorndums de entendimiento con
agencias u otros organismos extranjeros que tengan por objeto promover o defender la libre competencia en las actividades econmicas.
11. Recibir e investigar denuncias que le formulen competidores
respecto de conductas que puedan importar infraccin a las normas
del Decreto Ley 211, sin perjuicio de remitir a las autoridades competentes aquellas que deban ser conocidas por otros organismos en razn de su naturaleza. Esta atribucin de la FNE es muy importante,
puesto que implica la obligatoriedad de recibir denuncias y efectuar
una suerte de ante-juicio en virtud del cual se determina si procede
investigar ms o derechamente presentar un requerimiento ante el
Tribunal Antimonoplico.
12. Las dems que sealen las leyes.
707
RECOMENDACIN DE UN COMPETIDOR
EN DESMEDRO DE OTRO
Domingo Valds Prieto
INFORME EN DERECHO669
A continuacin se da a conocer una versin sintetizada de un Informe en Derecho que fuera solicitado al suscrito hace algunos aos.
I. CUESTIN FORMULADA
Se nos ha consultado acerca de la licitud que, desde la especfica ptica del Derecho de la libre competencia, podra exhibir la eventual
ejecucin de una conducta consistente en la exclusividad permanente de un descuento que ya vena otorgndose por la Sociedad Annima X. Dicha exclusividad permanente ha sido solicitada a la Sociedad
Annima X por la Asociacin Gremial Y. Asimismo, se nos ha pedido
informar acerca de las posibles consecuencias, en trminos de responsabilidad monoplica, que la ejecucin de la conducta solicitada podra acarrear no slo para la Sociedad Annima X, sino tambin para
la misma Asociacin Gremial Y, que ha efectuado la solicitud.
II. ANTECEDENTES
Sociedad Annima X, en adelante X.S.A., elabora y distribuye libros
tcnicos en hojas intercambiables, los cuales son adquiridos por la generalidad de los agentes de comercio exterior chileno. Entre tales
agentes de comercio exterior es posible apreciar un subgrupo, que
669
Una versin sintetizada del presente Informe en Derecho fue publicada en la

Revista Chilena de Derecho, vol. XXX, N 1 (2002), Santiago de Chile. Cabe advertir
que este Informe en Derecho fue elaborado y presentado bajo el antiguo Decreto
Ley 211, esto es, previamente a las modalidades introducidas por la Ley 19.911.
711
corresponde a los despachadores de aduanas, los cuales se encuentran

reunidos en diversas asociaciones gremiales. Una de stas es la Asociacin Gremial Y, en adelante A.G.Y.
A.G.Y ha obtenido de X.S.A. un descuento del 60% en las ventas
de libros tcnicos que sta realiza, en favor de los asociados de dicha
A.G.Y. Atendido que este descuento del 60% ya ha sido otorgado y slo
es objeto de consulta la exclusividad permanente en el otorgamiento
del mismo, asumiremos como hiptesis de trabajo que dicho descuento
ha sido correctamente calculado y que se encuentra ajustado al Derecho de la libre competencia.
Cabe observar que ninguna de las asociaciones gremiales, en las
cuales participan los despachadores de aduanas, adquiere para s libros tcnicos de X.S.A., sino que las compras respectivas son efectuadas por los asociados de las mismas, quienes efectivamente utilizan tales
productos para s. Recientemente, A.G.Y. ha solicitado a X.S.A. que el
mencionado descuento del 60% obtenido por aqulla en favor de sus
asociados, tenga el carcter de exclusivo. En otras palabras, A.G.Y. ha
solicitado que el referido descuento slo pueda ser otorgado en favor
de despachadores de aduanas que se encuentren afiliados a dicha asociacin gremial, debiendo ser denegado a todo otro despachador de
aduanas, cualesquiera sean las razones o circunstancias invocadas para
la obtencin del referido descuento.
III. CONSIDERACIONES DE DERECHO
La conducta solicitada por A.G.Y. a X.S.A., consistente en que sta
ofrezca el descuento del 60% en la venta de libros tcnicos exclusivamente a los asociados de aqulla, se encuadra dentro de la figura antiguamente conocida como acepcin de personas y modernamente
denominada discriminacin arbitraria, que no es sino el nombre genrico de la infraccin a la justicia distributiva.670 La discriminacin
arbitraria puede referirse a diversos mbitos del Derecho, siendo relevante a los efectos de este estudio el de la libre competencia.671
Si bien es cierto que la generalidad de las prohibiciones de discriminacin arbitraria han sido diseadas con el objeto de prevenir excesos de la autoridad pblica en el ejercicio de sus potestades pblicas,
670
Vase AQUINO, Santo Toms de, Comentario de la tica a Nicmaco, Libro V, sec. IV,
pp. 270 y ss., Ediciones CIAFIC, Buenos Aires, 1983.
671
Vase VALDS PRIETO, Domingo, Algunas notas sobre el principio jurdico de
la igualdad, en Anuario de Filosofa Jurdica y Social N 9, 1991, Edeval, Valparaso,
1992.
712
ANEXO
corresponde destacar que en el orden jurdico nacional existen cuerpos normativos especficos que permiten sancionar la discriminacin
arbitraria efectuada por particulares. Entre dichos cuerpos normativos, y con particular aplicacin en el mbito de la libre competencia,
se halla el Decreto Ley 211, promulgado el 22 de diciembre de 1973,
y que exhibe posteriores modificaciones, las cuales han sido eminentemente orgnicas y procesales.
En consecuencia, cabe afirmar la existencia de una especie de discriminacin arbitraria contraria a la libre competencia o, si se prefiere,
de una modalidad de ofensa monoplica denominada discriminacin
arbitraria monoplica. Atendido que esta es una figura compleja, susceptible de vincular a multitud de personas que ni siquiera se hallan
ligadas convencionalmente y que ha sido tratada someramente por la
jurisprudencia de los organismos antimonoplicos creados por el Decreto Ley 211, estimamos conveniente referirnos brevemente a ella.
1. NOCIN DE DISCRIMINACIN ARBITRARIA MONOPLICA
Desde antao, la discriminacin arbitraria ha sido conceptualizada
como tratar desigual a iguales y, a la inversa, tratar igual a desiguales.
La determinacin de quines son iguales y quines desiguales, en el
mbito del Derecho de los monopolios, ha sido una de las principales metas de la actividad normativa desarrollada por las Comisiones
Preventivas y Resolutiva.
Hasta hace algunos aos era motivo de controversia si la discriminacin arbitraria monoplica para configurarse como tal requera
de poder de mercado por parte del discriminador o no. Recientemente se aprecia un sustantivo cambio, tanto en la jurisprudencia emitida en el Derecho antimonoplico comparado como en aquella
elaborada bajo el sistema tutelar de la libre competencia nacional,
en el sentido de que no puede configurarse una conculcacin a la
libre competencia si el supuesto discriminador arbitrario carece de
poder de mercado. Una de las ms destacadas definiciones de poder
de mercado, si bien limitada a la variable precio, es la elaborada por
Landes y Posner, segn la cual poder de mercado es la capacidad de
una empresa, o de un grupo de empresas actuando conjuntamente,
de elevar sus precios por sobre los niveles de competencia sin perder
transacciones, con una velocidad tal que haga que el incremento aplicado a sus precios no sea rentable y deba ser dejado sin efecto.672 La
672
Harvard Law Review, vol. 94, number 5, p. 937, 1981. Una definicin semejante es la
713
jurisprudencia de la H. Comisin Resolutiva se ha encargado de precisar que el poder de mercado no se limita a los precios, sino que es
el suficiente para determinar en importante medida los precios, cantidades, calidad y condiciones de venta (o compra) de ciertos productos.673
Atendido que la discriminacin arbitraria monoplica requiere de
poder de mercado para su configuracin, es que aqulla se inscribe
dentro de la categora de ilcitos monoplicos de abuso, por oposicin a los denominados ilcitos monoplicos de fuente. El ilcito de
monopolio admite dos modalidades: a) el ilcito de fuente, que consiste en la ejecucin de conductas orientadas al logro de fuentes ilcitas de monopolios, esto es, a obtener el control de un medio injusto
para alcanzar la explotacin de un monopolio estructural, y b) el ilcito de abuso, que consiste en el ejercicio antijurdico del poder de
mercado de que ya dispone el monopolista, lo que se verifica a travs
de hechos, actos o convenciones. De lo expuesto se sigue que la discriminacin arbitraria no es un ilcito de fuente, puesto que no est
dirigida a lograr un medio para alcanzar la explotacin de un monopolio; en efecto, aquel ilcito presupone que se ha alcanzado ya un
poder de mercado, mediante el cual se produce el trato injusto y conculcatorio de la libre competencia.
Podra considerarse una impropiedad que la discriminacin arbitraria en comento lleve el adjetivo de monoplica, que arranca de
la voz monopolio (etimolgicamente un solo vendedor), en circunstancias que en muchos casos el discriminador arbitrario no es el nico competidor dotado de poder de mercado. Al efecto, cabe recordar
que uno de los varios usos jurdicos de la voz monopolio corresponde a un sentido amplio, comprensivo de todo entorpecimiento, limitacin o restriccin de la libre competencia. Puesto en otros trminos,
toda ofensa al bien jurdico protegido libre competencia puede ser
calificado de monoplica, toda vez que jurdicamente en una de
sus varias significaciones monopolio es lo que se opone a dicho bien
jurdico.674
En sntesis, la discriminacin arbitraria monoplica consiste en que
un monopolista, abusando de su poder de mercado, otorga un trato
postulada por TIROLE, Jean, The theory of industrial organization, p. 67, The MIT Press,
1988: a firm exercising monopoly power over a given market can raise its price above
marginal cost without loosing all its clients.
673
674

714
ANEXO
econmicamente desigual a personas comercialmente iguales o bien

econmicamente igual a personas comercialmente desiguales, produciendo con ello una puesta en riesgo o una efectiva alteracin de la
libre competencia en el mercado relevante respectivo.
2. NATURALEZA DELICTUAL DE LA DISCRIMINACIN
ARBITRARIA MONOPLICA
Descritas las lneas esenciales de la nocin de discriminacin arbitraria monoplica, corresponde ocuparse del carcter delictual de sta.
El ilcito monoplico, en su carcter genrico, es recogido en un tipo
penal-administrativo que se halla en el artculo primero del Decreto
Ley 211 y, por tanto, puede ser constitutivo de un delito penal o bien
de un ilcito administrativo, dependiendo de la entidad del dao inferido o del riesgo causado a la libre competencia, segn la forma concreta que sta asume en un determinado mercado relevante. La
determinacin del quantum de dicho dao o puesta en peligro del bien
jurdico tutelado por el Decreto Ley 211, queda entregada al juicio prudencial de la Comisin Resolutiva, en su calidad de mximo rgano
antimonoplico, dotado de potestades administrativas y jurisdiccionales.675 As, si dicho organismo antimonoplico lo estima procedente,
ordenar al Fiscal Nacional Econmico el ejercicio de la accin penal
por delito penal de monopolio ante el juez del crimen que sea competente. En nuestra opinin, sea que el ilcito de monopolio se presente como delito penal o como transgresin administrativa lo que
es cuestin de grados siempre se estructura sobre la base de la responsabilidad subjetiva. En otras palabras, todo ilcito monoplico, sea
criminal o administrativo, requiere de dolo o culpa por parte del autor para la punibilidad del mismo.676 El Cdigo Penal se ocupa de diversas modalidades de autora, las que en nuestro concepto son
perfectamente aplicables al ilcito monoplico y, por tanto, a la discriminacin arbitraria monoplica.677
675
La afirmacin anterior es sin perjuicio de que ciertas decisiones de naturaleza jurisdiccional emitidas por la Comisin Resolutiva pueden ser conocidas por una
de las salas de la Corte Suprema, de conformidad con el recurso de reclamacin previsto en el art. 19 del Decreto Ley 211, de 1973.
676
Vase VALDS PRIETO , Domingo, La discriminacin arbitraria en el Derecho econmico, especialmente en la legislacin antimonoplica, pp. 89 y ss., Editorial Jurdica Conosur
Ltda. (LexisNexis), 1992.
677
Cdigo Penal, Libro I, Tt. II, arts. 14 y ss.
715
3. DESCUENTOS EXCLUSIVOS DE X.S.A.

La consulta que nos ocupa se centra en la conducta que ha sido requerida a X.S.A., sociedad que efectivamente goza de poder de mercado y, por tanto, omitiremos el estudio correspondiente a la estructura
del mercado relevante y la participacin que aqulla ostenta en el mismo. En efecto, X.S.A. es integrante de un oligopolio en el mercado
relevante de los libros tcnicos que elabora y distribuye; en consecuencia, desde una perspectiva jurdica, es un monopolio que, adicionalmente, goza de poder de mercado.
De all que pueda afirmarse que X.S.A. es una sociedad annima
con aptitud para efectuar una discriminacin arbitraria monoplica,
puesto que ostenta un poder de mercado que podra ser empleado
para vulnerar la libre competencia. Resta establecer si la actividad solicitada a X.S.A. es o no constitutiva de una discriminacin arbitraria
monoplica.
La conducta requerida a X.S.A. es una actividad arbitrariamente
discriminadora, toda vez que exige dar tratos diferentes, especficamente en materia de descuentos en los precios, a compradores que son,
en principio, econmicamente iguales. A tal efecto, se funda la diferencia de trato solicitada en la afiliacin a una determinada asociacin gremial, lo que hace que la discriminacin se torne arbitraria,
esto es, sea injusta. La injusticia consiste en denegar un trato econmicamente igual a personas comercialmente iguales, puesto que es totalmente inatingente a esta operacin mercantil el que se pertenezca
o no a una determinada asociacin gremial. Puesto en otra forma, la
afiliacin a una determinada asociacin gremial es completamente irrelevante para efectos de determinar la procedencia de un descuento y,
por ello, tal consideracin es injusta.
La conclusin anterior se encuentra corroborada por la jurisprudencia judicial del mximo organismo antimonoplico nacional. En
efecto, el principio fundamental en esta materia ha sido sealado en
la Resolucin N 31, considerando 9, que dice:
As, la compraventa, que es el acto tpico del comercio, exige que
no se discrimine entre compradores y que las distintas condiciones que
puedan acompaar a una y a otra compraventa obedezcan a las diferencias objetivas que existan entre ellas, como volumen y cantidad vendida, forma de pago, lnea completa de productos. De acuerdo con
lo dicho, siendo la compraventa el acto tpico y esencial del comercio, toda discriminacin subjetiva que la haga diferente para uno u
otro interesado atenta contra la libre competencia.
Cualquiera sean los esfuerzos de un comerciante no podr competir con otro si este ltimo, siempre y en todo caso, goza de una ven716
ANEXO
taja sobre aqul. En consecuencia, todo pacto o convencin que introduzca discriminacin entre compraventas objetivamente iguales ser
contrario al Decreto Ley 211 y, por tanto, al derecho pblico chileno.
La exclusividad en el descuento, solicitada por A.G.Y., carece de
causales de justificacin suficientes y, por tanto, no resulta admisible
ante el Derecho de la libre competencia. En efecto, dicha exclusividad no obedece a un problema de volumen, puesto que los afiliados
a A.G.Y. compran por s y como personas naturales, del mismo modo
y por volmenes similares a los comprados por el resto de los despachadores de aduana, sea que stos estn reunidos o no en otras asociaciones gremiales. Por lo dems no basta con que haya diferentes
volmenes de compra, sino que los descuentos que por tal concepto
efecta el vendedor deben corresponder a una efectiva economa para
ste.678
Por otra parte, dicha exclusividad tampoco podra fundarse en la
forma de pago, puesto que los despachadores de aduanas, sea que se
encuentren asociados a una determinada asociacin gremial o que no
se encuentren afiliados a ninguna de stas, tendrn derecho al descuento en estudio en la medida que cumplan ciertas condiciones objetivas en el pago. En efecto, dicho descuento no puede ser exclusivo
sino que ha de ser accesible a cualquier interesado que cumpla las condiciones de pago establecidas por X.S.A., no siendo lcito discriminarlos por el hecho de estar asociados a tal o cual asociacin gremial.
Estas condiciones de pago que, una vez cumplidas, permiten tener acceso a un descuento, deben ser justificadas, esto es, derivadas
de la naturaleza y objetividad de la compraventa que se realiza.679
En sntesis, si el descuento en anlisis no se sita en alguna de las
dos causales mencionadas u otra dotada de razonabilidad econmica
y cumpliendo los requisitos que confieren licitud a cada una de ellas,
debe concluirse que aqul es constitutivo de discriminacin arbitraria monoplica y, por tanto, punible. Para estos efectos, recordemos
que la razonabilidad econmica consiste en atender a las caractersticas objetivas de la compraventa de que se trate y desechar toda consideracin ajena a la transaccin misma.
Por ltimo, cabe observar que esta discriminacin arbitraria monoplica ser calificada de perteneciente a la secondary line competition,
es decir, los discriminados arbitrariamente perjudicados no son competidores de X.S.A., sino que operan en el prximo estadio o fase productiva del mercado. En efecto, los discriminados adversamente sern
678
679
Resolucin N 258, considerando II, Comisin Resolutiva.

717
compradores del producto ofertado por X.S.A., careciendo de acceso

a los descuentos exclusivos antes descritos.
4. REQUERIMIENTO DE A.G.Y.
El requerimiento de A.G.Y. consistente en que el descuento en los precios de productos ofertados por X.S.A. tenga el carcter de exclusivo
para los asociados de aqulla, presenta relevancia por s solo ante la
legislacin antimonoplica, esto es, independientemente de cul haya
sido la respuesta de X.S.A. Para efectos analticos, creemos til distinguir dos hiptesis: A) El requerimiento de A.G.Y. no es aceptado por
X.S.A., y B) La solicitud de A.G.Y. es aceptada por X.S.A., en trminos
que sta da ejecucin a la actividad requerida.
A) En el supuesto que X.S.A. no acoja dicho requerimiento, cabe
observar que este ltimo se encuadra en una variante de discriminacin arbitraria monoplica denominada recomendacin de uno o ms
competidores en desmedro del resto. Esta variante fue fijada por la
Comisin Resolutiva en su Resolucin N 92 y se caracteriza por la intervencin de al menos tres sujetos de derecho: el recomendante,
el recomendatario y el recomendado.
El recomendante es aquella persona que intercede solicitando
a otra beneficios de orden econmico y que son antijurdicos desde
la ptica de la libre competencia, en favor de uno o ms terceros denominados recomendados. El recomendante efecta esta intercesin
o solicitud monoplica ante otra persona denominada recomendatario, quien es receptor de esta solicitud y, como tal, generalmente
capacitado para abusar del poder de mercado de que dispone y, por
tanto, apto para dar cumplimiento a dicho requerimiento ilcito.
El fallo en comento no precisa si el recomendante debe tener
poder de mercado para que se perfeccione esta forma de ilcito antimonoplico. Con todo, no parece indispensable dicho poder de
mercado, toda vez que el recomendante puede valerse de medios diversos al poder monoplico para inducir al recomendatario a que
adopte una determinada conducta. As, en teora el recomendante
podra ofrecer al recomendatario alguna frmula de remuneracin
o compensacin con cargo al incremento que experimenten los ingresos de aqul, como consecuencia del ilcito perpetrado por el recomendatario.
Dicha Resolucin resulta enftica en cuanto a que la recomendacin viola el Decreto Ley 211, a pesar que sta no tenga carcter obligatorio y a pesar que la conducta solicitada al recomendatario no sea
aceptada por este ltimo y, por tanto, se frustre el resultado buscado.
718
ANEXO
En el caso objeto del presente Informe en Derecho, A.G.Y. ocupa

la posicin de recomendante, puesto que solicita a X.S.A. un beneficio contrario a la libre competencia, consistente en descuentos exclusivos en favor de quienes se afilien a A.G.Y.
X.S.A. asume la posicin de recomendatario, puesto que goza de
poder de mercado y es destinatario de la solicitud de discriminar arbitrariamente entre despachadores de aduanas.
Los despachadores de aduanas afiliados a la asociacin gremial
A.G.Y. se comportan como recomendados, puesto que resultan ser
competidores beneficiarios de la discriminacin arbitraria.
En nuestra opinin, el caso objeto de la presente consulta reviste
mayor gravedad que aquel que dio lugar a la Resolucin N 92 antes
comentada, toda vez que en el que ahora se analiza la recomendacin
importa una peticin expresa de transgresin de la Ley para la Defensa de la Libre Competencia. En efecto, lo solicitado por A.G.Y. es
una discriminacin arbitraria monoplica. Por consiguiente, esta recomendacin es reprochable en s misma y su penalidad podra aumentarse por dos ttulos: i) constituir una instigacin, y ii) ser su autor
una asociacin gremial.
La instigacin o induccin al delito penal de monopolio est claramente sancionada por serle aplicable lo dispuesto en los arts. 14 y ss.
del Cdigo Penal.680 En cuanto al ilcito administrativo de monopolio
debe recordarse que nace del mismo tipo que el delito penal de monopolio, esto es, el artculo primero del Decreto Ley 211, y se estructura tambin subjetivamente. Por lo anterior, estimamos que debe serle
aplicable la nocin de instigacin o induccin, que no necesariamente se agota en los lmites estrictos del Derecho penal. Lamentablemente
este punto an no ha sido tratado en forma expresa, ni legislativa ni
jurisprudencialmente.
Adicionalmente el autor de la instigacin es una asociacin gremial, lo cual desde la perspectiva del Decreto Ley 2.757, de 1979, que
regula tales organizaciones, constituye una circunstancia agravante de
la responsabilidad penal monoplica de los que participan en tal conducta.681 En el evento que la responsabilidad emanada del requerimiento
de A.G.Y. no sea considerada de naturaleza criminal, sino que mera-
680
Vase CURY URZA, Enrique, Derecho penal, tomo II, Editorial Jurdica de Chile,
1985, quien afirma: Es instigador el que, de manera directa, forma en otro la resolucin de ejecutar una conducta dolosamente tpica y antijurdica.
681
719
mente administrativa, quedar a criterio de la H. Comisin Resolutiva la ponderacin de tal circunstancia en la determinacin de las eventuales sanciones que imponga. Cabe observar que la instigacin
descrita constituye una desviacin de los fines especficos que una asociacin gremial ostenta y, por tanto, un abuso de la autonoma que la
Constitucin Poltica de la Repblica reconoce a los cuerpos intermedios.
B) En el supuesto de que X.S.A. acoja el requerimiento formulado por A.G.Y., en orden a que aqulla cometa una discriminacin arbitraria monoplica, la responsabilidad monoplica de esta asociacin
gremial podra corresponder a la derivada de lo que el Derecho de la
libre competencia denomina una colusin y el Derecho criminal califica de conspiracin.682
En efecto, podra consolidarse una colusin de tipo vertical, esto
es, acordada entre personas que operan en diferentes niveles o fases
de comercializacin de un determinado bien o servicio, en tanto y en
cuanto A.G.Y. acte por cuenta de sus afiliados. As, si pudiese demostrarse que A.G.Y. es el instrumento empleado por los afiliados para alcanzar un descuento exclusivo y con ello mejorar su capacidad de
competir contra los dems despachadores de aduanas, habra de concluirse que la colusin es de tipo vertical.
Por el contrario, si se concluyese que A.G.Y. no ha actuado por
cuenta de sus afiliados, sino que por iniciativa propia con miras a captar mayor nmero de asociados por la va de ofertar un descuento exclusivo, estimamos que la colusin no sera vertical en el sentido de
vincular dos fases productivas: la solicitud efectuada por A.G.Y. no correspondera a fase alguna de distribucin o consumo del producto
objeto de los descuentos. En este ltimo escenario, la vinculacin entre recomendante y recomendados apuntara a que, de ser acogida la
recomendacin, A.G.Y. ofrecer, a todo interesado en asociarse a la
misma, un servicio muy particular: un descuento que ningn afiliado
a otra asociacin gremial o despachador de aduanas no afiliado gremialmente puede obtener.
682
Cdigo Penal, Libro I, Tt. I, art. 8, inc. 2: La conspiracin existe cuando dos
o ms personas se conciertan para la ejecucin del crimen o simple delito. Al decir
de ROOVER, Raymond de, El concepto de precio justo: teora y poltica econmica,
p. 31, Estudios Pblicos N 18, Santiago, 1985: Segn la opinin de los escolsticos,
el monopolio era una ofensa en contra de la libertad; supona un carcter criminal
debido a que se basaba generalmente en la confabulacin o conspiracin (...) No
tengo duda alguna de que la idea de conspiracin de las leyes de los antimonopolios
se remonta a los antecedentes escolsticos y que tiene sus races en el concepto medioeval del precio justo.
720
ANEXO
5. ASOCIADOS DE LA A.G.Y.
Ha quedado analizada la responsabilidad monoplica de A.G.Y., en su
calidad de recomendante, y de X.S.A. en cuanto recomendatario, tanto
el evento de que este ltimo se coluda o conspire con el primero, como
en el caso que no haya colusin o conspiracin, en trminos que el
recomendatario no desarrolle la actividad solicitada.
Resta, finalmente, preguntarse si bajo el supuesto de verificarse la
colusin aludida en el numeral precedente, habra alguna responsabilidad monoplica para los asociados de la A.G.Y. beneficiarios de la
discriminacin arbitraria monoplica explicada. En efecto, es importante recordar que en toda discriminacin arbitraria existen discriminados beneficiarios y discriminados perjudicados, correspondiendo
establecer si los afiliados a la A.G.Y. podran enfrentar responsabilidad
monoplica por los beneficios econmicos arbitrariamente concedidos, esto es, la exclusividad en el descuento mencionado.
El Decreto Ley 211, de 1973, guarda silencio sobre la discriminacin arbitraria monoplica, sin perjuicio de lo cual la jurisprudencia
judicial de la Comisin Resolutiva se ha pronunciado sobre esta materia, aunque vacilantemente. Consideremos dos variantes sobre la responsabilidad de los discriminados beneficiarios.
La Resolucin N 284, y cabe destacar al respecto su considerando 7, sancion a Laboratorio Norgine S.A. y Sociedad Wiston Michelson y Compaa Limitada, sociedades que actuaron conjuntamente
como discriminadores arbitrarios de sus compradores en lo referente
a precios, montos de descuentos y condiciones de pago. La Sociedad
Comercial Salco Ltda. fue un discriminado beneficiario de la actividad antes descrita, pero no fue por ello ni reprochado ni sancionado
por la Comisin Resolutiva.
Diferente fue la situacin en la Resolucin N 214, en la cual Acero Comercial S.A. discrimin injustificadamente entre sus compradores de alambrn al establecer el precio de ste atendiendo a la variable
importaciones y oferta externa y, por otra parte, a la situacin particular de cada comprador frente al mercado externo, conducta con la
cual el discriminado beneficiario, Inchalam, result castigado. Conviene precisar que las sanciones impuestas al discriminado beneficiario
fueron de orden monoplico, quedando a salvo el ejercicio de acciones civiles por concepto de indemnizacin de perjuicios y otras que
fueren pertinentes.
En la especie, estimamos que, de producirse la colusin arbitrariamente discriminadora entre A.G.Y. y X.S.A., existe un riesgo de responsabilidad monoplica para los asociados de A.G.Y. Dicho riesgo
nace de la posibilidad de que eventualmente se demostrara o se pre721
sumiera por la Comisin Resolutiva cabe recordar que este tribunal

especial puede apreciar la prueba en conciencia que A.G.Y. es un
mero instrumento, al modo de los carteles ms sofisticados, ideado por
los afiliados a esa asociacin gremial con la finalidad de obtener el
descuento exclusivo que nos ocupa y mejorar as ilcitamente su poder de competencia en general, en el respectivo mercado relevante.
IV. CONCLUSIONES
Atendido lo expuesto precedentemente, concluimos:
a) La exclusividad permanente en el descuento analizado la que
consiste en que ste slo es ofertado en consideracin a la asociacin
gremial a la cual se encuentra afiliado un despachador de aduanas
constituye una especie de ofensa monoplica, denominada discriminacin arbitraria monoplica y, como tal, punible ante el Decreto
Ley 211.
b) La mera proposicin o induccin a dicha ofensa monoplica
resulta reprochable a la luz de la jurisprudencia judicial de la Comisin Resolutiva.
c) En el evento que la proposicin de discriminacin arbitraria
monoplica sea ejecutada por un discriminador dotado de poder de
mercado, los eventuales discriminados beneficiarios podran arriesgar
alguna de las sanciones previstas en la legislacin antimonoplica.
722
BIBLIOGRAFA
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Cdigo Penal de la Repblica de Chile.
Cdigo Orgnico de Tribunales de la Repblica de Chile.
Cdigo de Procedimiento Civil de la Repblica de Chile.
Cdigo de Procedimiento Penal de la Repblica de Chile.
Cdigo del Trabajo de la Repblica de Chile.
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Ley 13.305 (1959).
Ley 19.911, reformatoria del Decreto Ley 211 (2003).
Decreto N 194, de 20 de febrero de 1954, emanado del Ministerio de Economa de Chile.
Ley General de Servicios Sanitarios, contenida en el D.F.L. N 382.
Ley 18.971, sobre Amparo econmico.
Ley 19.496.
Decreto Ley 1.123 (1975).
Ley 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin
del Estado.
Ley 18.840, Orgnica del Banco Central de Chile.
Decreto Ley 1.349, sobre Comisin Chilena del Cobre.
Decreto Ley 3.351, sobre Cooperativas especiales de abastecimiento de energa elctrica.
D.F.L. N 1 sobre Ley General de Servicios Elctricos (1982).
Ley 19.039.
Ley 19.799, sobre Documentos electrnicos, firma electrnica y servicios de
certificacin de dicha firma.
Ley 19.886, de Bases sobre contratos administrativos de suministro y prestacin de servicios.
Ley 19.880, que Establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los rganos de la administracin del Estado.
Decreto Ley 818 (1974).
Decreto Ley 2.757, sobre Asociaciones gremiales.
Ley 18.097, Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras.
Ley 18.695 Orgnica Constitucional de Municipalidades.
Decreto Ley 1.272 (1961), sobre Cambios Internacionales.
Decreto Ley 2.760 (1979).
Ley 19.496, sobre Proteccin al consumidor.
Ley 18.223, sobre Proteccin al consumidor.
Decreto Ley 280, sobre Proteccin al consumidor.
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de Chile, 1859.
Boletn de la Secretara de Legislacin de la Junta de Gobierno de Chile, ao
1973.
Diario de Sesiones del Senado, Repblica de Chile. Legislatura 347, Ordinaria. Sesin 25, 2002.
Mensaje N 132-346 (mayo 17 de 2002).
FORNEOS
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Sherman Act de los Estados Unidos de Amrica.
The 1992 Horizontal Merger Guidelines de Estados Unidos de Amrica.
Tratado de Roma de 1959.
Reglamento (CE) N 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004.
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Declaracin Universal de Derechos Humanos de ONU (1948).
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Cdigo Penal del Reino de Espaa.
Cdigo Penal del Reino de Espaa, en su primitiva versin, reformada en
1850.
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JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y ADMINISTRATIVA CITADA
JURISPRUDENCIA ANTIMONOPLICA NACIONAL
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Resolucin N 01/2004 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Resolucin N 02/2005 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Sentencia N 02/2004 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Auto Acordado N 01/2004, del Tribunal Antimonoplico.
Decreto Econmico N 1/1998, del Tribunal Antimonoplico.
Dictamen N 9, de la Comisin Preventiva Quinta Regin.
Dictamen N 417/361, de la Comisin Preventiva Central.
Dictamen 793, de la Comisin Preventiva Central.
Dictamen 873/692, de la Comisin Preventiva Central.
Dictamen N 60, de la Comisin Preventiva I Regin.
Dictamen N 434, de la Comisin Preventiva Central.
Dictamen de 13 de mayo de 1996, de la Comisin Preventiva de la Regin de
Magallanes y Antrtida Chilena.
Dictamen N 45, de la Comisin Preventiva de la V Regin.
Dictamen 807/401, de la Comisin Preventiva Central.
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Dictamen 043, de la Comisin Preventiva Regional del Bo-Bo, Concepcin.

Dictamen N 874 bis/22.
Ordinario N 316, enviado por el Fiscal Nacional Econmico a la H. Comisin Resolutiva, el 19 de julio de 2002.
Oficio Ordinario Fiscala Nacional Econmica N 170.
Oficio Ordinario Fiscala Nacional Econmica N 160.
Ordenanza N 982, de 21 de noviembre de 1994, enviada por el Fiscal Nacional Econmico a la H. Comisin Resolutiva.
JURISPRUDENCIA NACIONAL DIVERSA
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Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de agosto de 1996, Rol N 244.
Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de septiembre de 1989, Rol N 78.
Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de noviembre de 2003, Rol N 391.
Dictamen N 22.683 (1996), Contralora General de la Repblica.
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American Ltd.) con Impuestos Internos.
Corte de Apelaciones de Talca, 26 de enero de 1931, Commercial Investment
Co. Ltd. of Chile con Herrera.
Corte de Apelaciones de Iquique, 1 de junio de 1954, Contra Jorge Grenchnoff.
Corte Suprema, 22.07.1966, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXIII, II,
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Corte de Apelaciones de Valdivia, de 23 de marzo de 1993, confirmada por
la Corte Suprema el 12 de abril de 1993.
Corte Suprema, 20 de noviembre de 1991. Recurso de Proteccin Cooperativa de Abastecimiento de Energa Elctrica Temuco Ltda. con Empresa
Elctrica de la Frontera S.A., considerando 2.
Corte Suprema, en su reciente fallo de 31 de enero de 2000, Rol N 248-00,
Ius Publicum N 4/2000, comentada por don Eduardo Soto Kloss.
Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de septiembre de 1999, Rol
N 2.096-98, confirmada por Excma. Corte Suprema, Rol N 445-99.
Oficio N 001471, de 20 de junio de 2002. Dicho oficio corresponde al Pleno de la Corte Suprema que, en sesin del 14 de junio de 2002 analiz
el Proyecto de Ley que crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Repertorio del Cdigo Orgnico de Tribunales, Editorial Jurdica de Chile,
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JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
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Continental Can.
Hoffman-La Roche vs. Commission, 1979 E.C.R. 461, [1978-1979 Transfer Binder] Comm. Mkt. Rep. (CCH) // 8527, at 7542-43 (ECCJ 1974).
740

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1.

nocin jurdica de monopolio invit a economistas e incluso a ciertos

pluralidad de oferentes y de poder monoplico y poder de mercado.

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

proteccin de los consumidores, y continuaremos con las principales

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

y estimamos que es la nica que se condice con un verdadero Estado

den ser impuestas por el Tribunal Antimonoplico. Consideramos que

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

lladas por pluralidad de competidores con el objetivo de alcanzar la

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

Conviene asimismo sealar que la finalidad de este trabajo no ha

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

Esta obra, adems de contemplar anlisis doctrinario, de principios

orden pblico econmico que, por lo dems, siempre constituirn la

2.1. HACIA UNA NUEVA LECTURA DE LA DEFINICIN

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

2.1.1. ETIMOLOGA DEL VOCABLO MONOPOLIO

LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

El texto ms antiguo que conocemos, donde se menciona y explica

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

las antes sealadas. Sin embargo, puede ocurrir que la idea de un

As lo plantea Luis de Molina al conferir al contrato de compraventa la cualidad

LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

comerciante. En efecto, en el pasaje transcrito, Aristteles describe a

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

Arts. 7 y ss., Tt. I, Libro I, Cdigo de Comercio de la Repblica de Chile.

LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

oferta se muestra equvoca, pues mientras en Economa designa una

2.2. DEFINICIONES ECONMICAS DE MONOPOLIO

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

2.2.1. COMPETENCIA PERFECTA

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

2.2.1.1. Mercado perfecto

Esta acepcin de competencia pura la acoge CHAMBERLIN, Edward H., en su Theory

LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

una modificacin negativa de la cantidad demandada. La elasticidad es

cambio porcentual en cantidad demandada de X

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

otros, a variantes de la competencia monopolstica y del oligopolio.

Uno de los modelos intermedios ms renombrados fue el desarrollado por

LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

Es posible imaginar casos de monopolios puros carentes de poder

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

simple y ello depender, a su vez, de la elasticidad de la demanda de

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

noplica. Entre tales limitaciones ha de contemplarse la competencia

LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

ducido el nmero de unidades contratadas ni dejado de contratarlas

LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

c) Por ltimo, ha de considerarse la aprensin que despierta la