La posesin, hecho o derecho?

Situacin problemtica
El tema de la posesin muestra dificultades en cuanto sus conceptos y teoras
son los ms polmicos y complejos del Derecho Civil. Adicionalmente, se
suman la regulacin legal, disparidad doctrinal e histrica, adems de
consideraciones distintas en el Derecho comparado. En el Per, pareciera que
la regulacin de la posesin est mayormente influenciada por la teora de
Ihering, aunque esta afirmacin se diluye con la definicin que le da el
legislador, pues es acorde a la teora Savigny. Esto suscita el conflicto
sistemtico y conlleva a preguntarse: Cul es la naturaleza jurdica de la
posesin?

Sumario
1. Teoras histricas 1.1 Teora subjetiva de Savigny 1.2 Teora objetiva de
Ihering 2. Posturas sobre la naturaleza jurdica 2.1 Posesin como hecho 2.2
Posesin como derecho 2.3 Nuestra postura 3. A modo de conclusin

Resumen
La posesin ha sido estudiada y encuentra dos posturas contrarias; una la
considera como hecho aunque admita su parecido con un derecho, y la otra
sostena a la posesin como un derecho subjetivo, entendida como facultad o
potestad. La legislacin nacional ha optado por influenciarse mayoritariamente
en la teora objetiva de Ihering, aunque esto genera cierta confusin en razn
de la definicin legal de la posesin y otros artculos relacionados, que siguen
la teora de Savigny. El anlisis sistemtico de la normativa conlleva a
equiparar la posesin como derecho real y superar la extendida controversia
suscitada, materia del presente trabajo.

Introduccin
La posesin es un tema que ha generado, desde siempre, expectativa en
cuanto a su naturaleza jurdica. Es por ello que tenemos como precursores del
tema

histricos

estudiosos del

Derecho,

Savigny e

Ihering.

Sus

investigaciones han logrado determinar a la posesin en s y sus distinciones

con otras figuras jurdicas.
Sin embargo, los resultados han sido opuestos y conllevaron a una concurrida
discusin doctrinal (tomando en cuenta, inclusive, jurisprudencia). Tanto es as
que legislaciones diversas se han influenciado por las teoras antes
mencionadas y optaron una de ellas de acuerdo a su conveniencia. Algunas las
regulan como un hecho, o un hecho con consecuencias jurdicas, y otras como
un derecho.
En el caso de la normativa nacional, el tema se vuelve complejo en razn de
los matices diversos que se han regulado en el contexto de dichas teoras. Se
encuentra, en algunos artculos, influencia de la teora subjetiva, y en otras, de
la objetiva. La interpretacin es diversa pero es pertinente dilucidar qu postura
ha optado el legislador sobre la materia.
En ese sentido, conviene dilucidar sobre la regulacin legal, su adecuacin con
miras al entendimiento de la posesin. Este es el sentido del presente trabajo,
que responde a la interrogante ya antes invocada, pero ahora dirigida al mbito
nacional: para el Cdigo civil peruano, Cul es la naturaleza jurdica de la
posesin? Es un hecho o un derecho?

1. Teoras histricas
1.1 Teora subjetiva de Savigny
Basndose en el anlisis de las fuentes del derecho romano, Savigny afirma
que, segn los romanos, la posesin propiamente consista en un poder de
hecho, denominado corpus, al que deba unirse una voluntad especial de
poseer en nombre propio (animus possidendi) o voluntad de propietario
(animus domini). En ese sentido, se consideraba poseedor a aquel que trata
como propietario la cosa detentada, sin querer reconocer persona alguna
superior a l.
Cabe aclarar que en la nocin de posesin no se requiere ms que el animus
possidendi, no siendo necesario que se encuentre la conviccin de ser
realmente propietario. Bajo esa idea, se puede deducir que la posesin
compete lo mismo tanto al verdadero propietario, como a un ladrn. Ellos se
oponen al arrendatario, quien no tiene la posesin pues reconoce al propietario,
al no considerar la cosa como suya.
La doctrina sostiene esta teora como subjetiva, en razn de que el elemento
determinante es el animus que presenta el titular, y consecuentemente, nos
permitir dilucidar que su expresin no es de mero detentador, sino como
poseedor. Esto es, el animus possidendi o animus domini.
En conclusin, Savigny tomaba en cuenta dos elementos para que se configure
la posesin. El primer elemento es el Corpus, que se define como el poder de
hecho que se ejerca sobre una cosa; no debe entenderse este como la simple
tenencia material de la cosa, sino la posibilidad fsica de ejercer una influencia
inmediata en ella, excluyendo la influencia de terceros. Este elemento,
individualmente estimado, no basta para dar lugar a la posesin.
Adicionalmente, el elemento restante es el animus, que es crucial para la
existencia de la posesin, pues aquel suscita el nimo de comportarse como
propietario (animus domini). Este elemento lo denomino espiritual, en cuanto
no es otra cosa que la voluntad de tener la cosa para s y como dueo,
resultando la condicin respectiva de la posesin. Caso contrario a que no se
presente este elemento, solo habra detentacin, mas no posesin. Puede

diferenciarse as al arrendatario, que no cuenta con animus domini, y en

consecuencia, no es poseedor.
1.2 Teora objetiva de Ihering
De igual manera, sustrayendo las mismas fuentes del derecho romano que
emple Savigny, Ihering construyo su propia teora de la posesin. l se opuso
a la teora de Savigny, mostrando muchas diferencias al considerar que se
equivoc interpretando las fuentes.
Entonces, esta teora resuelve la interrogante: Qu elemento diferencia a la
simple tenencia para constituir la posesin? Para ello, desestim la teora
subjetiva imperante de su poca, pues para l es totalmente falsa. Su opinin
la considera objetiva, en cuanto la respuesta a la cuestin responde a motivos
prcticos del derecho, que le ha quitado los efectos de la posesin al hecho,
convirtindolo nicamente en tenencia.
Por lo tanto, deben concurrir en general dos condiciones para que la posesin
exista: se requiere el corpus y el animus. Sin embargo, Ihering entendi la
relacin de estos elementos de forma distinta. Para demostrar que hay
posesin basta mostrar la existencia exterior de la relacin posesoria, es decir,
el corpus, que como tal implcitamente toma en cuenta el animus. Aqu nada
importa la calificacin particular de la voluntad de poseer.
Respecto de esto ltimo, la idea se explica con la siguiente cita: el corpus y el
animus son entre s como la palabra y el pensamiento: en el corpus toma
cuerpo la voluntad. Bajo esa premisa, Ihering explica que el corpus no puede
existir sin el animus, como este tampoco puede existir sin el corpus. Empero,
esto no debe entenderse como la reunin del corpus y del animus, sino como
que uno es consecuencia de otro. Evidentemente, el corpus es el hecho de la
voluntad.
Cul es el elemento que diferencia la posesin con la tenencia? Habr
posesin siempre que ella no est condicionada a una disposicin legal que
regule de manera especial la situacin de hecho como simple tenencia. En
otras palabras, no debe estar sujeta a ninguna regulacin jurdica basada en la
causa de la tenencia posesoria (derecho sustantivo).

2. Posturas sobre la naturaleza jurdica

2.1 Posesin como hecho
Evidentemente, Savigny consideraba a la posesin como un hecho, aunque
posteriormente su teora fue modificndose. Inicialmente, l consideraba a la
posesin apartada del derecho, aunque a veces engendraba un derecho
personal, como el de invocar los interdictos posesorios. Esto ltimo lo llevaba a
pensar que la posesin tena un muy grande parecido con un derecho
propiamente dicho.
Posteriormente, en otro trabajo suyo, agreg que la posesin no pertenece a la
categora de los derechos reales, pues es por su naturaleza una relacin
puramente de hecho, y aada que a ella se vinculan dos consecuencias
jurdicas: la usucapin y los interdictos posesorios 1
Asimismo, el mismo autor cambi su punto de vista, logrando entender que,
originariamente, es un hecho, pero que produce consecuencias jurdicas. De
esta forma, da a entender que la posesin tiene, pues, un doble carcter: es
hecho y es derecho. Es hecho en cuanto se dirige a la relacin con la cosa (el
seoro efectivo), con independencia de la causa o fundamento jurdico de este
poder o dominacin, pero es un derecho en la medida en que la ley regula
consecuencias jurdicas de hecho de la posesin.
Otra postura similar es adoptada por cierta parte de la doctrina nacional. Segn
Gonzales Barrn, es errneo tipificar la posesin como un derecho, pues en
realidad es un hecho con importantes consecuencias jurdicas. Dentro de sus
argumentos seala que, si la posesin es un derecho subjetivo, se caera en
una inconsecuencia lgica evidente al decir que un poseedor legtimo tiene dos
derechos: el primero, producto de su ttulo posesorio; y el segundo, del solo
hecho de poseer. En ese sentido, la posesin es una sola, y no puede tener
dos vertientes.
Adicionalmente, argumenta que la posesin sera un curioso derecho subjetivo,
por cuanto perdura en cuanto el titular se mantiene en contacto con el bien;
1 RAMREZ CRUZ, Eugenio Mara. Prescripcin adquisitiva de dominio. Lima:
Editorial Rodhas. 2016. p. 47

caso distinto, se extinguira el derecho y la facticidad. En conclusin, sugiere

que esta confusin de planos nos lleva directamente al convencimiento de que
la posesin es un hecho, que nace y se extingue como tal; lo cual no le priva de
ser un hecho jurdico, es decir, productor de consecuencias jurdicas 2.
2.2 Posesin como derecho
La tesis ms reconocida es la de Ihering, quien indag sobre el fundamento de
la proteccin posesoria en el siglo XIX. En sus labores concluy que los
derechos (subjetivos) son intereses jurdicamente protegidos. Sin embargo,
este inters no es de naturaleza exclusivamente econmica, abarca otros
bienes no relacionados con valores pecuniarios y s conceptos ticos y
morales3.
Por parte del Derecho patrio, Toribio Pacheco, reconocido jurista y comentarista
del Cdigo civil de 1852, sigui esta tesis, considerando que: unos han
sostenido que es derecho y otros que no es ms que un mero hecho. Si se
considera que la posesin emana de la facultad que el hombre tiene de hacer
uso de las cosas que son necesarias para su existencia y desarrollo, no hay
duda que es un derecho, y entonces la cuestin de hecho queda reducida a un
principio bastante trivial, al acto por el cual el hombre toma una cosa con el
objeto de destinarla a la satisfaccin de sus necesidades 4.
Segn la doctrina nacional contempornea mayoritaria, el Derecho no protege
a quien demuestra que tiene derecho a poseer sino a quien posee, evitndose
as que quien tiene derecho a la posesin tome la justicia por su propia mano.
El Derecho tutela tanto a la posesin del titular del derecho real (propiedad,
superficie, usufructo, etc.) como a la posesin del no-titular (la posesin del
ladrn, del usurpador, etc.). La proteccin de la posesin del titular es definitiva,
2 GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos reales. Lima: Jurista
editores. 2003. p. 201
3 RAMREZ CRUZ, Eugenio Mara. Prescripcin adquisitiva de dominio. Lima:
Editorial Rodhas. 2016. p. 48

4 Ibdem. p. 50

mientras que la tutela de la posesin del no titular es provisional, porque est

destinada a ceder ante el derecho del titular declarado judicialmente 5.
En efecto, la posesin puede ser con ttulo, posesin como derecho, por
ejemplo, la posesin del propietario, usufructuario, arrendatario, acreedor
prendario, etc., o sin ttulo, posesin como hecho, la posesin del usurpador,
del ladrn, del que encuentra un bien extraviado o cuando el ttulo que tena el
poseedor ha fenecido por vencimiento del plazo, o por haber sido declarado
nulo, resuelto, rescindido, etc.
La razn de esta regulacin es evitar que las personas se hagan justicia por su
propia mano. Es decir, el poseedor con ttulo o sin ttulo, con derecho o sin
derecho a poseer, puede defender su posesin an contra el propietario. Para
ello, quien cree tener derecho a la posesin, podr recurrir ante los tribunales
para que se le reconozca su derecho, pero no se puede desalojar al actual
poseedor por las vas de hecho6.
2.3 Nuestra postura
Consideramos que la posesin es indudablemente un derecho. Ante ello, cabe
tener cuidado sobre el tema: mediante la interpretacin sistemtica, puede
sostenerse que la posesin es un derecho porque est incluida dentro de la
Seccin Tercera denominada: Derechos reales principales. Creemos que
dicha ubicacin no es suficiente para fundamentar nuestra postura. Inclusive,
encontramos influencia de la teora de Savigny en ciertas normas del Cdigo
civil. Por ejemplo, el artculo 896 realiza una definicin legal de posesin,
ubicndola como un ejercicio de hecho, sin considerarlo textualmente como
un derecho.
Realizada esta advertencia, cabe identificar la posesin como relevante para el
derecho, incluso si se prescinde de ttulo justificativo de tal figura. Si hubiera un
ttulo que funge como fundamento de la posesin misma, en este caso la
5 TORRES VSQUEZ, Anbal. Cdigo Civil. Tomo I. Sptima edicin. Lima:
Idemsa. 2011. p. 845
6 Cfr. Ibdem. pg. 844-845

posesin es manifestacin que deriva de otro poder. De esa forma, si el ttulo

de posesin deriva del ttulo del derecho subjetivo, no forma un todo nico con
l, de tal manera que si, por ejemplo, alguien posee como arrendatario, el ttulo
de posesin est en el arrendamiento; otra cosa es, sin embargo, que este sea
arrendatario, lo cual puede suceder antes que empiece la posesin 7.
Habiendo comentado la controversia jurdica, esta disputa debe ser superada
en cuanto queda claro que la posesin nace como una relacin de hecho, ya
sea por aprehensin, entrega o uso; empero, apenas nacida, esta se convierte
en una relacin de derecho (pudiendo ser transitorio), pues inmediatamente
produce efectos jurdicos. Esta afirmacin define a la posesin como un
derecho subjetivo, entendido como facultad o potestad.
La posesin debe ser entendida como derecho, y existe aun cuando por
determinados periodos no se halle la persona en contacto directo con el bien,
en tanto basta la posibilidad fsica de acceder a la cosa. Esto conlleva a negar
la teora de Savigny respecto del corpus, pues la posesin no debe
considerarse solo en lo referente al hecho, como la tenencia fsica. Es, en
suma, un derecho real, a raz de todos los caracteres que presenta: relacin
directa con la cosa, accin erga omnes (oponible a todos), falta de sujeto
pasivo determinado.
3. A modo de conclusin
Segn lo determinado, en la normativa nacional, el concepto de la posesin se
circunscribe como un derecho subjetivo, pues aunque el artculo 896 del C.C.
establece que la posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes
inherentes a la propiedad, un anlisis sistemtico nos lleva a deducir que se
aprecia una alta influencia de la teora objetiva de Ihering.
Asimismo, la postura de identificar a la posesin como un derecho subjetivo, es
la ms pertinente, siendo esta la razn por la cual ha sido acaparada
mayoritariamente por la doctrina y los sistemas legales existentes. No obstante
ello, la influencia de Savigny en este tema subsiste en parte de la doctrina y en
7 LAMA MORE, Hctor Enrique. La posesin y la posesin precaria. Lima:
Editora Jurdica Grijley. 2007. p. 56

algunos sistemas legislativos contemporneos, donde la posesin no figura

regulada entre los derechos reales, sino ubicado como un hecho con efectos
jurdicos.
Finalmente, debe entenderse a la posesin como un derecho real, en cuanto
rene todos los caracteres que lo definen como tal. Debe ser protegida por s
misma, al ser en esencia un derecho subjetivo. Si se acredita su ilicitud, le
corresponde al rgano judicial disponer el cese de esta, y consecuentemente
entregando el bien a su titular o al que, adecundose a derecho, le
corresponde.

Bibliografa
GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos reales. Lima: Jurista
editores. 2003
HERNNDEZ CANELO, Rafael. Derecho Romano: Historia e Instituciones.
Lima: Jurista Editores. 2014
LAMA MORE, Hctor Enrique. La posesin y la posesin precaria. Lima:
Editora Jurdica Grijley. 2007
RAMREZ CRUZ, Eugenio Mara. Prescripcin adquisitiva de dominio. Lima:
Editorial Rodhas. 2016
TORRES VSQUEZ, Anbal. Cdigo Civil. Tomo I. Sptima edicin. Lima:
Idemsa. 2011