VIII

PRLOGO

notable claridad expositiva, a la par que procura tomar clara posicin personal ante las
grandes cuestiones del universo jurdico. Y todo ello con un respaldo bibliogrfico realmente
abrumador.
La propia concepcin del Derecho de la que parte el autor es ya suficientemente significativa. El Derecho, como bien dice Torres Vsquez, no es slo conducta humana y, es ms,
no toda conducta humana es Derecho en el sentido de que no toda conducta humana est
regulada por el Derecho, pero s lo estn por la religin, la moral,... etc. Tampoco el Dere cho
es solamente norma jurdica como un objeto que es producto de la actividad humana. El
Derecho es el sector de la conducta humana social regulada por normas jurdicas. Por ser
conducta humana, el Derecho pertenece al mundo de la cultura. Es vida humana social
tanto autntica (vida humana viviente) como objetivada (norma jurdica).
De especial inters me parece el planteamiento que el autor hace de la relacin entre
Derecho y moral. Como el Dr. Torres Vsquez apunta, entre Derecho y moral existe una
estrecha vinculacin, pero an as median diferencias entre la perspectiva jurdica y la
perspectiva moral de la conducta humana. Ambas persiguen lograr el bienestar individual y
social del ser humano, bien que la moral incide fundamentalmente en los deberes que tiene
el sujeto para consigo mismo, mientras que el Derecho satisface el bien comn mediante el
cumplimiento del deber que se tiene para con los dems, imponiendo y garantizando un
orden social y regulando la conducta humana slo en cuanto afecte a ese orden. El Derecho,
en definitiva, como bien aduce el autor, no puede mandar todas las virtudes ni prohibir
todos los vicios, sino nicamente aquellos necesarios para establecer un orden social con paz,
seguridad y justicia.
Aborda el autor, en el captulo cuarto las disciplinas que estudian el Derecho,
ocupndose no slo de las clsicas (Teora General del Derecho, Dogmtica Jurdica, Lgica
Jurdica, Derecho Comparado, Filosofa del Derecho ..., etc.), sino de los ms recientes y
novedosos mbitos normativos (Sociologa Jurdica, Derecho Econmico, Antropologa
Jurdica, Psicologa Jurdica e Informtica Jurdica). Este repaso a las diversas disciplinas
que estudian el fenmeno jurdico ya es suficientemente revelador de lo avanzado de los
planteamientos de esta obra.
Muy sugestivo es igualmente el tratamiento que el autor lleva a cabo de la norma
jurdica, a la que est dedicado el quinto captulo del libro. A partir de la conceptual izacin
de la norma jurdica como regla de conducta indispensable para hacer posible la
convivencia humana en sociedad, en un lugar y momento determinado, contenida en el
Derecho objetivo que prescribe a los individuos derechos y estipulaciones cuya observancia
puede ser impuesta coactivamente, el Dr. Torres Vsquez desarrolla con amplitud de miras
la teora de la norma jurdica, siendo de resear la completsima clasificacin que de las
normas jurdicas lleva a cabo en la obra.
Al abordar el ordenamiento jurdico, el autor dedica especial atencin a la CONStitucin en cuanto norma fundamental cuya demostrada superioridad, como bien dice
Torres Vsquez, se ha de manifestar en el establecimiento de un control de la CONSTITUcional idad de las leyes, que, aadiramos nosotros, con independencia del modelo por

PRLOGO

IX

el que se opte (concentrado, difuso, mixto o mltiple o dual), ha de ordenarse normativamente con ansias de eficacia y vigencia real y no puramente semntica o nominal.
Destacaramos de igual forma la amplia exposicin doctrinal que el Profesor Anbal
Torres Vsquez realiza en el captulo octavo con ocasin de su anlisis del derecho
subjetivo, que define como la facultad, poder, autorizacin o situacin que el ordenamiento
jurdico confiere y garantiza a los sujetos del Derecho. No escapa del tratamiento del tema
la visin valorativa y la sensibilidad humana del autor, como bien revela la consideracin
del Dr. Torres Vsquez en el sentido de que en la determinacin de la esencia de los
derechos subjetivos, no es aceptable la exaltacin del individuo con olvido de su dimensin
social porque ello ha dado lugar a que se establezcan nuevas formas sofisticadas de
esclavitud, como el caso de hacer caer todo el peso de la crisis econmica en las grandes
mayoras acosadas por el deber de ajustarse los cinturones**, en tanto que slo unos
cuantos tienen derechos patrimoniales absolutos, intocados, obtenidos con el trabajo de los
ms o mediante el enriquecimiento ilcito. Traeramos aqu, por nuestra parte, una muy
atinada reflexin de Frosini, para quien el progreso de la civilizacin humana se mide ante todo
por la ayuda dada por el ms fuerte al ms dbil, por la limitacin de los poderes naturales
de aqul como reconocimiento de las exigencias morales de ste, por el aumento del sentido
de una fraternidad humana sin la cual los derechos a la libertad se convierten en privilegios
egostas y el principio de igualdad jurdica, en una nivelacin basada en el sometimiento al
poder del ms fuerte. Hoy, aadiramos personalmente, existe y an debe existir
inexcusablemente una conciencia social respecto a la ineludibilidad de contribuir al
desarrollo integral de todo el ser humano. Y es evidente que ese desarrollo integral exige
atender a todos y cada uno de los derechos de que es titular el hombFe en las distintas
dimensiones que la vida presenta. Como afirmara Maritain, el hecho crucial de nuestro
tiempo es que la razn humana ha tomado conciencia, no slo de los derechos del hombre
en cuanto persona humana y cvica, sino tambin de sus derechos en cuanto persona social
implicada en el proceso econmico y social.
La dignidad del ser humano, diramos finalmente, entendida como la definiera von
Wintrich, en el sentido de que el hombre, como ente tico-espiritual, puede por su propia
naturaleza, consciente y libremente, autodeterminarse, formarse y actuar sobre el mundo
que le rodea, con la consiguiente exigencia de respeto por parte de los dems, lleva consigo
unos derechos inviolables que le son inherentes, que dimanan de tal dignidad y sin los que
aquel valor superior que es la dignidad, autntica Grundnorm del ordenamiento jurdico,
quedara conculcado, y de resultas de ello, deslegitimado el propio ordenamiento jurdico,
que ya no se legitima tan slo por atenerse en su elaboracin a unos procedimientos
formalmente preestablecidos por el constituyente, sino tambin por responder, respetar y
aun potenciar y maximizar un orden material de valores que el constituyente suele
proclamar, como, por ejemplo, hiciere el constituyente peruano de 1979.
Completsimos son los tratamientos que el autor hace de las fuentes del Derecho y de
los hechos y actos jurdicos. Muy adecuada nos parece de igual manera la insercin en el
libro de un captulo dedicado a las tcnicas jurdicas.

PRLOGO

La importante temtica de la interpretacin de las normas jurdicas es objeto del

undcimo captulo del libro. Las teoras de la interpretacin, materia de no siempre fcil
exposicin, es expuesta con una perfecta sistemtica y con una notable claridad y rigor. Y
otro tanto cabe decir acerca de los mtodos hermenuticos y de sus clases de interpretacin.
En el captulo stimo, el autor se ocupa con cierta exhaustividad de la clsica
diferenciacin entre el Derecho Pblico y el Derecho privado, en una exposicin que
combina el rigor con la pedagoga. Y algo anlogo cabe advertir acerca del tratamiento
dado a los sistemas jurdicos contemporneos (captulo dcimo quinto), en donde el autor,
tras un amplio repaso del Derecho comparado, se centra, mediante una minuciosa y
casustica exposicin, en la codificacin en Per, y a la evolucin histrica del pensamiento
jurdico (objeto del captulo dcimo sexto).
Bien reveladora de la posicin que en todo momento asume el Dr. Anbal Torres
Vsquez es el captulo dedicado a la justicia, consagrada en el constitucionalismo de nuestro
tiempo como valor superior del ordenamiento jurdico (como acontece con el art. 10.1 de la
Constitucin espaola de 1978) y vinculada estrecha e ntimamente con el orden axiolgico
jurdico. Como sostiene el autor, la justicia como ideal orientador del Derecho es un valor
jurdico. No es un valor individual, sino un valor social. Es valor fundante de todos los
dems valores jurdicos.
En resumen, estamos en presencia de una obra muy bien sistematizada, que conjuga
el rigor expositivo y aun la erudicin jurdica, fruto del profundo conocimiento del universo
jurdico que el autor nos muestra por doquier, con la fluidez didctica, de la que van a ser
primeros beneficiarios los alumnos del Dr. Torres Vsquez.
Un libro como el que nos ocupa es revelador de una gran inquietud, cuando no pasin
intelectual, propia de quienes, como el autor, han hecho de su existir una vivencia
acadmica, que se proyecta en el mundo de la docencia y en el de la inves tigacin.
Celebramos que libros como ste vean la luz editorial, y nos sentimos sumamente
complacidos y honrados de haber tenido esta gratsima oportunidad de prologar esta obra
que, con la modestia que caracteriza al autor, fruto de su gran calidad humana, se titula
Introduccin al Derecho, si bien suponemos que todo lector que lea el ndice general se
quedar con la clara idea de que el contenido del libro MS SE acerca a lo enciclopdico que
a una mera introduccin.

Santiago de Compostela, 12 de marzo de 1997.

Francisco Fernndez Segado Profesor de la

Universidad Santiago de CompostelaEspaa Profesor Honorario de la Facultad

de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos

NOTA DE LA PRIMERA EDICION

En 1991 publicamos el libro Derecho civil, Parte general, escrito con base en el
slabo del curso de Derecho Civil I (Teora general, ttulo preliminar y personas), para
uso de los estudiantes matriculados en este curso en San Marcos. Entre el 23.08.93 y el
31.03.96 me fue encomendada la misin de dictar el curso de Introduccin al derecho en
la Universidad de Lima; ahora lo vengo haciendo en la Universidad de San Marcos Y en
la Universidad San Martn de Porras. Con sorpresa he comprobado que el libro de
Derecho Civil, parte general es usado en fotocopias por estar agotada la edicin, como
libro de texto del curso de Introduccin al derecho, pese a que no comprende todo el
contenido de este curso, razn por la cual nos vemos obligados a publicar el presente
libro.
El estudio del Derecho requiere de algunos instrumentos: Libros de texto, cdigos y
normas en general, jurisprudencia, casos prcticos. Los libros de texto son bsicos en
todos los cursos, pero ms necesariamente en el Curso de Introduccin al derecho
(denominado tambin Introduccin a la ciencia jurdica), por causa de las dificultades
que enfrentan los estudiantes al comenzar la carrera de Derecho, para la cual no han sido
preparados en la enseanza secundaria. Por ello, el objeto de este libro es dotar a los
alumnos que se inician en la carrera de esta ciencia de los medios esenciales de
acercamiento al mundo jurdico. Su contenido no puede en alguna manera cerrar la
discusin, sino, por el contrario, esperamos que constituya una invitacin a reflexionar y,
a la vez, sirva de estmulo para el cuestionamiento de las materias tratadas y, de este
modo, los estudiantes tengan una participacin vital, mediante la clase activa y de su
experiencia cotidiana, en su formacin profesional.
La temtica coincide con el contenido asignado al primer curso de nuestra carrera,
dentro y fuera de nuestras fronteras, por haberse considerado indispensable, con apoyo
en el mbito pedaggico que se aborden temas como: ser humano, sociedad y derecho; el
Derecho y los otros rdenes normativos; la definicin de Derecho; la ciencia jurdica; la
teora de la norma jurdica; el Derecho como ordenamiento jurdico; las fuentes del
Derecho; la interpretacin jurdica; los valores jurdicos; la relacin jurdica; los
sistemas jurdicos contemporneos; la evolucin del pensamiento jurdico, entre otros, de
suma importancia para la formacin del futuro abogado.
Este libro se nutre en las enseanzas de renombrados autores, extranjeros y

XII

NOTA DE LA PRIMERA EDICIN

nacionales, que han escrito sobre Introduccin al derecho y otras materias conexas,
cuyas obras cito al pie de pgina y en la bibliografa general que figura al final del libro.
Cuando me refiero a la realidad social, sin la cual el Derecho no puede ser comprendido,
me limito a describir los hechos tal como son, porque en derecho hay que llamar a las
cosas por su nombre dentro de los lmites de la prudencia, a fin de contribuir a que se
supere lo que no est bien. Nos esforzamos hasta el mximun de nuestras capacidades
para exponer en forma accesible las diversas doctrinas sobre las materias tratadas, pero
tambin comprometemos nuestra opinin coincidiendo o discrepando de ellas, con la
tranquilidad y seguridad que nos da la confrontacin de teoras y, sobre todo, la realidad
social que en ltima instancia confirma nuestros pronunciamientos, y con la firme
conviccin de que nuestras aseveraciones podrn ser aceptadas o rechazadas, aun por
nosotros mismos, si con anlisis ms profundos o por los cambios experimentados en la
realidad social llegamos a conclusiones diferentes, porque, como sucede con todo lo que es
Derecho y ahora se admite en todas las ciencias, la polmica es la partera de la verdad;
siempre, naturalmente, que el rechazo se fundamente en argumentaciones y no en
argucias, ya que la eleccin de alguna teora no es mera cuestin de gustos.
Los temas tratados son los mismos de mis lecciones dictadas en el curso de

Introduccin al derecho. Algunos de ellos han sido tomados de nuestra obra Derecho
civil Parte general; otros han sido publicados en revistas especializadas de Lima y
provincias, y otros ms han circulado, en fotocopias, entre los alumnos y profesores del
curso de Introduccin al derecho y tambin de los cursos de Teora general del
derecho. En esta obra, todos estos temas se han reelaborado a fin de modificar su
estructura y aumentarla y, en algn caso, reducir su contenido.
Quiero agradecer sinceramente al doctor Francisco Fernndez Segado, jurista de
reconocido prestigio en Europa y Latinoamrica, catedrtico de la Universidad de
Santiago de Compostela y profesor honorario de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, por prologar esta obra.
Este libro lo terminamos en marzo de 1997, fecha en que Fernndez SEGADO lo
prolog; sin embargo, la necesidad de hacer algunos reajustes en el contenido de ciertas
materias, debido a la celeridad con que corren estos tiempos, ha retardado dos aos ms
su publicacin. A pesar de todo, somos sinceros en manifestar que los reajustes no han
resultado sustanciales.
Esperamos las crticas de los inquietos lectores para poder superamos en lo que nos
hemos equivocado.
LIMA, MARZO DE 1999
ANBAL TORRES VSQUEZ

NDICE GENERAL
CAPTULO I

SER HUMANO, SOCIEDAD Y DERECHO

3.2.
3.3.
3.4.
5.7.
5.2.
5.3.

1. Introduccin .........................................................................................1
2. Nocin general de objeto.......................................................................3
3. Las regiones del ser que integran el universo......................................4
3. 1. Seres naturales materiales...................................................................4
Seres naturales squicos..................................................................................5
Seres ideales o irreales.................................................................................5
Seres culturales...............................................................................................7
4. Localizacin ontolgica de la vida humana........................................10
5. Derecho y sociedad..............................................................................23
La sociedad como sistema............................................................................30
El Derecho como subsistema social..............................................................32
Derecho y cambio social................................................................................34
6. Las normas de conducta.......................................................................38
7. Aproximacin al concepto de derecho..................................................42
8. Localizacin ontolgica del derecho....................................................49
9. Lenguaje del derecho...........................................................................53
CAPTULO II
DERECHO Y OTROS RDENES NORMATIVOS

10. Introduccin.........................................................................................57
11. Derecho y religin................................................................................58
12. Derecho y moral...................................................................................63
12.1.
Concepto de moral.............................................................................63
12.2.
Conexiones entre Derecho y moral...................................................63
12.3.
Diferencias entre Derecho y moral....................................................71

XIV

NDICE GENERAL

13. Derecho y reglas de trato social...................................................................................

3.1. Concepto de reglas de trato social..............................................................................
13.2.
Normas morales y reglas de trato social................................................................
! 3.3. Normas jurdicas y reglas de trato social..................................................................

CAPTULO III
DEFINICIN DE DERECHO
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
21.1.
21.2.

Etimologa de la palabra derecho...........................................................................87

Derecho y poder.................................................................................................... 88
Acepciones de la palabra derecho .................................................-....................93
Definicin de derecho.......................................................................................... 95
Definicin de Derecho positivo........................................................................... 100
Una definicin de Derecho vlida para el mundo capitalista y el socialista. 109
Definicin de derecho subjetivo...........................................................................110
El problema del fundamento del Derecho.............................................................110
Iusnaturalismo................................................................................................. 111
El positivismo.................................................................................................. 112

CAPTULO IV
LA CIENCIA JURDICA
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
33.
34.
35.

Concepto de conocimiento................................................................................ 115

Clases de conocimiento...................................................................................... 116
Concepto de ciencia........................................................................................... 119
Clasificacin de las ciencias...............................................................................121
Caractersticas de la ciencia................................................................................ 123
Cuestionamiento a las caractersticas de la ciencia............................................. 124
Ciencias de la cultura.......................................................................................... 126
Ciencia jurdica................................................................................................... 130
Cuestionamiento del carcter cientfico del derecho............................................ 134
Investigacin cientfica....................................................................................... 140
El mtodo cientfico............................................................................................ 140
El mtodo en las ciencias naturales y formales.................................................... 145
El mtodo en las ciencias sociales ..................................................................... *4$
Mtodo de la ciencia jurdica..............................................................................

NDICE GENERAL

XV

36. Clases de investigacin cientfica..................................... 154

37. Disciplinas que estudian el derecho................................................................................156
37.1. Dogmtica jurdica.................................... CA
37.2. Derecho comparado................................... 159
37.3. Teora general del derecho.......................................................................... 160
37.4. Sociologa jurdica....................................................................................... 161
37.5. Derecho econmico (iuseconoma)..............................................................164
37.6. Derecho y economa o economa del Derecho............................................167
37.7. Antropologa jurdica.................................................................................. 168
37.8. Sicologa jurdica.......................................................................................169
37.9. Historia del Derecho..................................................................................169
37.10.
Lgica jurdica...............................................................................171
37.11.
Informtica jurdica y Derecho informtico....................................175
37.12.
Filosofa del Derecho......................................................................177
37.13.
Introduccin al Derecho..................................................................182
CAPTULO V

ESTUDIO DE LA NORMA JURDICA

Seccin I. La norma jurdica
38. Concepto de norma jurdica................................................................189
39. Caractersticas de la norma jurdica....................................................193
39.1.
Heteronoma....................................................................................193
39.2.
Exterioridad.....................................................................................1^3
39.3.
Bilateralidad....................................................................................^3
39.4.
La imperatividad............................................................................. 1^3
39.5.
Coercibilidad...................................................................................^
39.6.
La generalidad y la abstraccin...................................................... 201
39.7.
Hipotecidad................................................................................... 2^2
39.8.
Finalidad......................................................................................... 202
39.9.
Espacialidad y temporalidad........................................................... 203
40. Ley y norma jurdica......................................................................... 2^3
41. La norma jurdica como juicio categrico...........................................-04
42. La norma jurdica como juicio hipottico...........................................
43. La norma jurdica como juicio disyuntivo.......................................... 209

NDICE GENERAL

XVI

Seccin II. Estructura de la norma jurdica

44. Introduccin....................................................................................................212
45. El presupuesto de hecho..................................................................................215
46. La consecuencia de...................................................................................derecho
217
47. El nexo jurdico..............................................................................................219
48. Diferencia entre ley.........................................................natural y norma jurdica
220
Seccin III. Clasificacin de las normas jurdicas
49. Introduccin....................................................................................................225
50. Normas de Derecho pblico y normas de Derecho privado............................226
51. Normas de organizacin, de conducta y de composicin................................226
52. Normas sustanciales y normas procesales.......................................................228
53. Normas de derecho interno y normas de derecho externo...............................229
54. Legislativas, consuetudinarias, jurisprudenciales, doctrinales y negocales. 230
55. Imperativas y dispositivas...............................................................................232
56. Rgidas y flexibles..........................................................................................235
57. Primarias y secundarias..................................................................................235
58. Categricas, hipotticas y disyuntivas.............................................................236
59. Generales, abstractas, individuales y concretas...............................................237
60. Normas generales, particulares e individualizadas..........................................239

60.1.
60.2.
60.3.

Normas generales................................................................................... 239

Normas particulares................................................................................239
Normas individualizadas.........................................................................240

61. Preceptivas, prohibitivas y permisivas............................................................240

61.1.
Normas preceptivas.................................................................................240
61.2.
Normas prohibitivas................................................................................ 240
61.3.
Normas permisivas..................................................................................241
62. Generales y especiales....................................................................................241
63. Regulares (comunes) y excepcionales (singulares).........................................242
64. Constitutivas y declarativas............................................................................243
65. Normas jurdicas incompletas: aclaratorias, restrictivas y remisivas o de reenvo .
243
65.1.
Las normas jurdicas aclaratorias.........................................................243
65.2.
Las normas jurdicas restrictivas...........................................................245

NDICE GENERAI

XVII

66. Normas perfectas, plus quam" perfectas, miiuts qua/r* perfectas e

imperfectas .. 245
67. Normas tcnicas instrumentales y normas tcnicas finales o directivas......246
68. Normas reguladoras de conducta social y normas de produccin jurdica ... 246
CAPTULO VI
EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURDICO
69. Nocin de ordenamiento jurdico.................................................................249
70. Subordenamientos jurdicos.........................................................................253
71. Caractersticas del ordenamiento jurdico.....................................................254

71.1.
Es complejo............................................................................................254
71.2.
Tiene unidad......................................................................................... 254
71.3.
Es coherente...........................................................................................255
71.4.
Pretende ser pleno.................................................................................255
71.5...................................................................................................................... Es
sistemtico........................................................................................................257
72. Formacin histrica del ordenamiento jurdico............................................263
73. Gradacin del ordenamiento jurdico...........................................................269
74. Estructura jerrquica del ordenamiento jurdico peruano.............................273
Grada superior......................................................................................273
Grada intermedia..................................................................................276
Grada inferior........................................................................................281
75. Formas de produccin de derecho..............................................................281

74.1.
74.2.
74.3.

76. La Constitucin como norma fundamental...................................................283

77. Antinomias...................................................................................................291

77.1.
77.2.
77.3.

Concepto................................................................................................291
Clases de antinomias.............................................................................292
Principios para solucionar las antinomias..........................................293
CAPTULO VII
DERECHO PBLICO Y PRIVADO

Seccin I. Divisin del Derecho en pblico y privado

78. Introduccin...........................................................................................................295
79. Breve referencia a la evolucin de la separucin del derecho en pblico
y privado...........................................................................................................297

XVIII

NDICE GENERAL

80. Criterios usados como fundamento de la divisin del Derecho en

pblico y privado....................................................................................29*
80.1.
Por el objeto materia de la regulacin (el ente regulado)...........29*
80.2.
El criterio de la potestad de imperio............................................3QQ
80.3.
El criterio de los intereses en juego............................................30Q
80.4.
El criterio de la naturaleza de las normas...................................302
81. Anlisis crtico.................................................................................................303
82. Concepto de Derecho pblico y deDerecho privado.........................................306
83. Derecho mixto de pblico y privado............................................................... 306
84. La tesis de un Derecho social...........................................................................307
Seccin II. Ramas del Derecho positivo
85. Introduccin................................................................................................... 309
Subseccin I. Ramas del derecho pblico
86.
87.
88.
89.
90.
91.
92.

Derecho internacional pblico..........................................................................310

Derecho poltico...............................................................................................311
Derecho constitucional................................................................................<4.315
Derecho administrativo................................................................................. 316
Derecho financiero...........................................................................................317
Derecho municipal......................................................................................... 318
Derecho tributario..............................................................................................
318
93. Derecho penal..................................................................................................318
94. Derecho procesal..............................................................................................319
Subseccin II.- Ramas del derecho privado
95. Derecho civil....................................................................................................320
95.1.
Concepto e importancia...................................................................320
95.2.
Contenido..........................................................................................32/
95.3.
Codificacin del Derecho civil.........................................................323
95.4.
El Derecho civil en la actualidad....................................................323
95.5.
Sistematizacin del Derecho civil....................................................324
95.6.
La codificacin civil en Per...........................................................324
96. Derecho comercial............................................................................................3*6

NDICE GENERAL

XIX

97. Derecho internacional privado............................... ^28

98. Derecho laboral...................................................... 328
99. Derecho minero.............................................................................................. 329
100. Derecho agrario.............................................................................................. 329
101 .Derecho de marcas......................................................................................
102. Derecho de la navegacin..............................................................................330
103. Derecho aeronutico y espacial....................................................................... 331
104. Derecho cannico............................................................................................331
Derecho ambiental......................................................................................333
CAPTULO VIII
EL DERECHO SUBJETIVO
105. Concepto....................................................................................................... 335
106. Derecho objetivo y derecho subjetivo..............................................................338
107. Naturaleza jurdica del derecho subjetivo. Diversas teoras............................338
107.1.
Teora de la voluntad....................................................................339
107.2.
Teora del inters jurdicamente protegido"...............................340
107.3.
Teora mixta..................................................................................344
107.4.
Teora que explica la naturaleza del derecho subjetivo con base
en lo que corresponde o pertenece a cada persona como suyo" ... 344
107.5.
Teora que concibe al derecho subjetivo como situacin jurdica ....
346
107.6.
Nuestra opinin.............................................................................348
108. Negacin del derecho subjetivo.......................................................................350
109. Crtica de las tesis negativas del derecho subjetivo.........................................353
110. Derecho subjetivo y otros conceptos jurdicos................................................354
110.1.
Derecho subjetivo y cualidades jurdicas.....................................354
110.2................................................................................................................. Der
echo subjetivo y posicin jurdica..............................................................355
110.3................................................................................................................. Der
echo subjetivo y facultad jurdica..............................................................356
110.4................................................................................................................. Der
echo subjetivo y pretensin jurdica...........................................................357
111. Nacimiento del derecho subjetivo.................................................................358
112. Adquisicin del derecho subjetivo.................................................................360
113. Prevalencia entre derecho objetivo y derecho subjetivo................................361
114. Manifestaciones del derecho subjetivo..........................................................363

XX

NDICE GENERAL

II 5.2. Derechos absolutos y relativos................................................... 3^

115.3.
Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales..........................3^
115.4.
Por su objetivo......................................................................... 350
115.5.
Derechos potestativos.............................................................. 372
116. El deber jurdico...................................................................................... 374
CAPTULO IX

ALGUNOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

Seccin I. El sujeto de Derecho
117. Introduccin.............................................................................................377
118. Concepto..................................................................................................379
119. Persona natural.........................................................................................380
120. Capacidad de la persona..........................................................................383
120.1.
Capacidad de goce o jurdica.................................................384
120.2.
Capacidad de ejercicio o de obrar.........................................*
389
121 .Persona jurdica................................................................................
3921
121.1.......................................................................................................... Con
cepto....................................................................................................
392
121.2.
Teoras sobre la naturaleza de las personas jurdicas............394
121.3.
Elementos de la persona jurdica............................................397
121.4......................................................................................... Clasificacin
de las personas jurdicas....................................................................
3^
Seccin II. El objeto del derecho
122. Derecho como objeto........................................................................397
123.Objeto del derecho.............................................................................399
Seccin III. Relacin, institucin y situacin jurdicas
SUBSECCIN I. Relacin jurdica
124. Concepto...................................................................................................399

NDICE GENERAL

XXI

125.2.
Elementos objetivos........................................................................403
125.3.
Elemento casual...............................................................................404
125.4.
El contenido..................................................................................... 404
126. Clases.............................................................................................................. 404
Subseccin II. Institucin jurdica
127. Concepto........................................................................................................406
Subseccin III. Situacin jurdica
128. Concepto........................................................................................................407
Seccin IV. Hecho jurdico
129. Hechos jurdicos y hechos no jurdicos............................................................408
130. Definicin de hecho jurdico...........................................................................408
131 .Momento en que se produce el efecto jurdico.........................................409
132. Clasificacin de los hechos jurdicos.................................................................41
132.1.
Hechos naturales o externos y hechos humanos o internos........410
132.2.
Hechos simples y complejos........................................................411
132.3.
Hechos positivos y negativos.........................................................412
132.4.
Hechos voluntarios e involuntarios.... . ......................................412
132.5.
Hechos (actos) lcitos e ilcitos...................................................415
132.6.
Actos voluntarios lcitos, con o sin fin inmediato de producir
consecuencias jurdicas....................................................................419
132.. 7. Actos involuntarios conformes o contrarios con el ordenamiento
jurdico.. 421
Seccin V. El acto jurdico
133. El acto jurdico como especie de hecho jurdico.........................................422
134. Definicin......................................................................................................422
135. Elementos esenciales del acto jurdico...........................................................422
136. Caracteres del acto jurdico............................................................................423
137. Acto jurdico v negocio jurdico..................................................................423
138. Los efectos del acto jurdico...........................................................................427

XXII

INDICE GENERAL

139. Clasificacin de los actos jurdicos.................................................

/39.1. Actos de Derecho pblico y actos de Derecho privado....................
139.2.
Actos unilaterales, bilaterales y plurilat erales................................. ^
39.3. Actos recepticios y no recepticios.......................................................... 42O
139.4.
Actos patrimoniales y extrapatrimoniales.........................................^
39.5. Actos tpicos y atpicos.......................................................................... 43Q
39.6. Actos entre vivos (nter vivos) y actos por causa de muerte
(mortis causa)......................................................................................... 43J
139.7.
Actos de eficacia real o de eficacia obligatoria................................. 43J
139.8...................................................................................................................... Acto
s formales y no formales...................................................................................432
139.9.
Actos consensales y reales...............................................................432
139.10.
Actos onerosos y actos gratuitos.........................................................433
39.11. Actos con prestaciones a cargo de una sola de las partes y
actos con prestaciones recprocas.........................................................434
139.12.
Actos de administracin y de disposicin...........................................434
139.13.
Actos constitutivos y actos declarativos..............................................435
139.14....................................................................................................................... Acto
s principales y actos accesorios........................................................................435
139.15.
Actos puros y modales........................................................................435
139.16.
Actos conmutativos y aleatorios..........................................................436
139.17.
Actos positivos o negativos................................................................ 436
Seccin VI. Responsabilidad
437
437
441

140. Concepto..................
141 .Clases de responsabilidad
142. Daos indemnizables

CAPTULO X
FUENTES DEL DERECHO
Seccin I. Concepto y clasificacin

143. Concepto...................................................................................
144. Clasificacin de las fuentes....................................................................Jfr
444
144. 1. Fuentes de produccin...........................................................................

NDICE GENERAL

XXIII

144.2.
Fuentes vinculantes y no vinculantes...................................................445
144.3........................................................................................................................ Fuentes
constitucionales y fuentes legales.......................................................................446
144.4.
Fuentes dictadas y fuentes indirectas...................................................446
144.5.
Fuentes principales y fuentes supletorias.............................................446
144.6.
Fuentes escritas y fuentes no escritas..................................................446
144.7.
Fuentes internacionales y nacionales..................................................446
144.8.
Fuentes generales y especficas................................................................446
144.9.
Fuentes legislativas, particulares e individualizadas..........................446
144.10.
Fuentes de conocimiento.....................................................................446
144.11.
Fuentes reconocidas y fuentes delegadas.............................................447
144.12.
Fuentes estatales y no estatales.................................................................447
144.13.
Fuentes materiales.................................................................................. 450
144.14.
Fuentes formales........................................................................................451

Seccin II. La ley

145. Introduccin............................................................................................452
145.1.
Concepto de ley..................................................................................... . 455
145.2.
Caracteres de la ley...................................................................................456
145.3.............................................................................................................................. Jera
rqua de las leyes peruanas......................................................................................457
145.4.
Recopilacin y codificacin de las leyes..................................................457
145.5.............................................................................................................................. Lmi
tes de la ley en el espacio.........................................................................................459
145.6.............................................................................................................................. Lmi
tes de la ley en el tiempo..........................................................................................459
145.7.
Conflicto de leyes en el tiempo..................................................................460
145.8.
La ley en la teora del Derecho y del Estado............................................461

Seccin III. La jurisprudencia

146. La jurisprudencia como ciencia del derecho...............................................468
147. La jurisprudencia como fuente del derecho................................................468

Seccin IV. La costumbre

148. Concepto........................................................................................................471

XXIV

NDICE GENERAL

151. Clases....................................................................................................... ........

152. Valor de la costumbre como fuente..........................................................
153. Prueba de la costumbre................................................................................ ^
154. Los usos jurdicos........................................................................................^
155. Buenas costumbres.....................................................................................

Seccin V.Los principios generales del Derecho

156. Concepto..................................................................................................483
157. Funciones............................................................................................... 484
157.1.
Funcin creadora (fuentes materiales de Derecho)............................485
157.2.
Funcin interpretativa..................................................................... 485
157.3.................................................................................................................. Fu
ncin integradora (fuente formal de Derecho).................................................485
158.Origen y fundamento. Diversas teoras.............................................................488

Seccin VI.La doctrina

159. Concepto................................................................................................. 494
160. La doctrina como fuente del derecho.......................................................495

Seccin VIL Fuentes negocales

161 .El acto jurdico como fuente del derecho....................................................496

Seccin VIII.Fuentes formales del Derecho civil peruano

162. Fuentes de produccin de nuestro derecho civil...................................................497
163. Fuentes formales de nuestro derecho civil...........................................................497
164. Eplogo.................................................................................................

NDICE GENERAL

XXV

CAPTULO XI
APLICACIN, INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

SECCIN I. APLICACIN DEL DERECHO

165.
166.
167.
168.
169.

Introduccin...................................................................................................................503
Concepto de aplicacin del derecho..............................................................................503
Aplicacin silogstica del derecho.................................................................................504
Calificacin jurdica del hecho......................................................................................506
Eleccin de la norma o normas aplicables.....................................................................508

Seccin II.Interpretacin del derecho

170. Introduccin...................................................................................................................510
171. Concepto de interpretacin del Derecho........................................................................514
172. Carcter de la interpretacin.........................................................................................516
173.Sujetos de la interpretacin.....................................................................................517
174. Objeto de la interpretacin jurdica..............................................................................519
175. Interpretacin e integracin...........................................................................................520
176. Interpretacin y construccin.........................................................................................521
177.Interpretacin y traduccin.....................................................................................521
178. Necesidad de la interpretacin.......................................................................................522
179. Finalidad de la interpretacin.......................................................................................527
180. Metas de interpretacin..................................................................................................530
181. Clases de interpretacin.................................................................................................531
181.J. La interpretacin doctrinal........................................................... 532
181.2.
La interpretacin judicial............................................................ 532
181.3.
Interpretacin autntica............................................................... 543
181.4.
Interpretacin comn................................................................... 547
181.5.
Interpretacin declarativa...................................................................547
181.6.
Interpretacin modificativa......................................................... 549
182. Favor legis y clemencia interpretativa.......................................................................551
183. Mtodos de interpretacin............................................................................................551

183.1.
183.2.
183.3.

Mtodo literal..............................................................................552
Mtodo lgico.............................................................................558
Mtodo sistemtico.....................................................................565

XXVI

NDICE GENERAL

183.4.
Mtodo histrico.........................................................................
83.5. Mtodo sociolgico........................................................................
183.6.
Mtodo ideolgico........................................................................ 57/ 83.7. Mtodo emprico-dialctico............................................................ 57^
83.8. Mtodo pragmtico......................................................................... 57^
183.9.
Mtodo de interpretacin conforme a la Constitucin Poltica...577
83. O. Conclusin sobre los mtodos de interpretacin............................. 573
184. Interpretacin constitucional............................................................................................582
185. Teoras sobre la interpretacin del derecho.......................................................................585
I85.. Teora legalista o legislativa...............................................................585
185.2.
Teora exegtica o de la voluntad del legislador............................586
85.3. Teora de la voluntad objetiva de la ley..............................................589
185.4.
Teora finalista.................................................................................589
185.5.
La libre investigacin cientfica......................................................590
185.6.
Teora del derecho libre...................................................................591
185.7.
Jurisprudencia sociolgica.............................................................592
185.8.
Jurisprudencia de intereses........................................................... 594
185.9.
El realismo jurdico.......................................................................594
185.10.
Teora pura del derecho............................................................... 595
185.11.
Opinin de Ascoli..............................................................................597
185.12.
Teora de la lgica de lo razonable...................................................598
185.13...................................................................................................................... Opi
nin de Nio.......................................................................................................600
185.14...................................................................................................................... Teo
ra egolgica......................................................................................................603 .
Seccin III.Integracin del Derecho
186. La plenitud del ordenamiento jurdico............................
.......................................................................................
187. Integracin del derecho..................................................
.......................................................................................
188. Las lagunas de la ley......................................................
.......................................................................................
189. Concepto de analoga.....................................................
190. Naturaleza jurdica de la analoga...................................
.......................................................................................
191. La analoga y su diferencia con la interpretacin
extensiva ....

..605
.606
607
.612
.614
616

619
619j

6
2

NDICE GENERAL

XXVII

CAPITULO XII

LOS VALORES JURDICOS

Seccin I. La justicia
195. Concepto.....................................................................................................627
196. Doctrinas formuladas a travs de la historia................................................628
197. La justicia como virtud................................................................................639
198. La justicia como ordenamiento jurdico.......................................................640
199. La justicia como ideal..................................................................................642
200. La justicia y los otros valores jurdicos......................................................643
201 .Clases de justicia.................................................................................645
Seccin II. El valor libertad
202. Concepto.....................................................................................................647
203. Evolucin del concepto...............................................................................650
204. Dimensiones que presenta la libertad...........................................................657

Seccin III.Otros valores

205.
206.
207.
208.

El valor igualdad......................................................................................659
El orden....................................................................................................662
La seguridad jurdica................................................................................665
E1 bien comn........................................................................................668
CAPTULO XIII
FUNCIONES DEL DERECHO

209. Introduccin..........................................................................................673
210. Concepto objetivista y subjetivista de funcin.......................................675

211 .Aplicacin del concepto de funcin al anlisis funcional del derecho

..............................................................................................................676
211.1.
Teora objetivista................................................................676
211.2.
Teora subjetivista..............................................................677

XXVIII

NDICE GENERAL

212. Las funciones del derecho............................................................................................... H

67|
212. L Funcin organizativa de la vida social...................................................... |H
212.2.
Funcin organizativa del poder pblico................................................
212.3.
Funcin de legitimacin del poder.........................................................
212.4.
Funcin de organizacin de la violencia...............................................|H
212.5.
Funcin de resolucin de conflictos.......................................................
212.6........................................................................................................................... Fun
cin represiva y funcin promocional...................................................................M
212.7.
Funcin atributiva................................................................................ 688
212.8.
Funcin de cambio social......................................................................690
212.9.
Funcin de materializacin de los ideales de justicia........................... 591

CAPTULO XIV
TCNICAS JURDICAS
214. Concepto general.........................................................................................................693
215. Tcnica legislativa........................................................................................................695
215.1.
Concepto...................................................................................................695
215.2.
El Derecho como ciencia, como poltica y como arte...............................695
215.3.
Tcnica de elaboracin.............................................................................697
215.4.
Procedimientos de la tcnica de elaboracin............................................697
215.5.
Tcnica de sistematizacin de las normas jurdicas.................................70*
216. Tcnica jurisdiccional........................................................................................702
217. Tcnica forense.................................................................................................. 705
218. Tcnica de la investigacin jurdica.................................................................... 708
218.1.
Planteamiento........................................................................................... 708
218.2.
Informacin o erudicin (etapa heurstica = bsqueda-encuentro).
218.3.
Construccin (etapa sinttica)................................................................. JSSFC
218.4.
Exposicin................................................................................................ 720
219. Ejemplo de un proyecto de investigacin........................................................... ,|S|

NDICE GENERAL

XXIX

CAPTULO XV

SISTEMAS JURDICOS CONTEMPORNEOS

SECCIN I.DERECHO ROMANO-GERMNICO

220. Introduccin...................................................................................................729
222.
223.
224.
225.
226.

221 .El derecho romano..........................................................................................730

El derecho en la edad media.................................................................................733
El derecho civil en la edad moderna....................................................................736
Los derechos germnicos........................................................................................736
Derecho legislado y codificado...............................................................................738
La codificacin en el Per....................................................................................750

226.1......................................................................................................... El
Cdigo Civil de 1852 .................................................................................. 750
226.2......................................................................................................... El
Cdigo Civil de 1936...................................................................................756
226.3.
El Cdigo Civil de 1984..............................................................758
SECCIN II. El Derecho angloamericano
227. El derecho ingls.....................................................................................761

227.1.
Orgenes del Derecho ingls.......................................................761
227.2.
El Common law............................................................................ 764
227.3......................................................................................................... Fue
ntes del Derecho ingls...............................................................................766
227.4.
Los tribunales de justicia..............................................................768
227.5.
Los abogados (lawyers).................................................................770
SECCIN III. El Derecho de los Estados Unidos de Norteamrica
228. Idea del derecho de los Estados Unidos de Norteamrica.......................772
229. La constitucin de los Estados Unidos....................................................781

SECCIN IV. El Derecho socialista de la ex Unin Sovitica

230. Introduccin...............................................................................................787
231 .Importancia del derecho en la ex unin sovitica................................................788
232. Fuentes.......................................................................................................789
233. El socialismo y la perestroika....................................................................794

XXX

NDICE GENERAL

Seccin V. El Derecho islmico

234. Idea Del Derecho Musulmn.................................................................

805

CAPTULO XVI
EVOLUCIN DEL PENSAMIENTO JURDICO. TEORAS

235. El derecho en la antigedad.......................................................

236. Escuela de los glosadores..........................................................
237. Escuela de los posglosadores.....................................................
238. Escuela jurdica humanista........................................................
239. Escuela del derecho natural.......................................................
239. 1. El iusnaturalismo greco-romano...................................
239.2.
El iusnaturalismo panteCsta.............................................
239.3.
El iusnaturalismo cristiano...............................................
239.4.
La escuela clsica del Derecho natural..........................
239.5.
Escuela racional o formal del Derecho..........................
239.6.
Crtica al Derecho natural...........................................
240. Escuela histrica...........................................................................
241 .Escuela exegtica..................................................................
242. Jurisprudencia analtica................................................................
243. Dogmtica jurdica. Jurisprudencia de conceptos.........................
244. Teora general del derecho...............................................................
245. Escuela del mtodo comparatista..................................................
246. Vuelta al formalismo jurdico. La jurisprudencia pragmtica
247. Jurisprudencia de intereses...........................................................
248. El pluralismo jurdico........................................................ .
249. Jurisprudencia sociolgica norteamericana.........................
250. Realismo escandinavo......................................................
251 .El solidarismo...........................................................................
252. Movimiento del derecho libre...........................................
253. La escuela sociolgica alemana........................................
254. La escuela neokantiana....................................................
255. El positivismo jurdico......................................................
256. El escepticismo jurdico...................................................

815
820
821
822
823
825 .
834 ,
837 .
843 .
849 .
860 .
865 .
867 .
868 .
870 .
872.
.
872 .
873
874
875 j
876 |
S
8
0
8
8

NDICE GENERAL

XXXI

57. iEl
- pensamiento de Luis Recasns Siches..........................................................912
58. Estructuralismo y funcionalismo de Bobbio.....................................................914
259. Pluralidad de ciencias jurdicas.......................................................917
260. Teora tridimensional y teora trialista del derecho.........................918
260./. Surgimiento................................................................................918
260.2.
Visin trilateral del Derecho........................................................919
260.3.
Teora tridimensional...................................................................919
260.4.
Apreciacin crtica de la teora tridimensional............................921
260.5.
Teora trialista.............................................................................923
261 .Teora ecolgica del derecho.......................................................................925
261.1.
Origen............................................................................................925
261.2.
Terminobga...................................................................................927
261.3.
El Derecho es conducta.................................................................927
261.4.
El Derecho es ciencia de experiencia humana..............................929
261.5.
La nueva sistemtica iusfilosfica..............................................931
261.6.
Crtica de Carlos Cossio a la teora tridimensional de Miguel Reale
934
262. Teora de la argumentacin jurdica................................................................935
263. Conclusiones..................................................................................................941
Bibliografa.............................................................................................945
Indice de Autores.....................................................................................959
ndice de Materias...................................................................................967

CAPTULO I
SER HUMANO, SOCIEDAD Y DERECHO

1. INTRODUCCIN
Para saber qu es el Derecho es necesario tener una visin global del mundo y as
establecer qu lugar ocupan en este el ser humano, la sociedad y el Derecho. No cabe
duda de que en el mundo encontramos solamente objetos y sujetos. El universo y todo
cuanto en l existe es objeto. El ser humano, desde su concepcin hasta su muerte,
considerado en forma individual (persona natural) o colectiva (persona jurdica), es el
sujeto.
Ni los objetos pueden ser sin el ser humano, ni este puede ser sin los ob jetos.
Adems, el ser humano no puede ser sin la sociedad, ni sta puede ser sin el derecho.
En una primera aproximacin, sin pretender abarcar la vasta y compleja realidad
jurdica, diremos que con la palabra derecho nos referimos tanto a las reglas de
conducta (ley, ordenanza, precedente judicial, costumbre, etc.) cuya observancia es
impuesta a la colectividad de personas (norma agendi). como a las facultades o
prerrogativas (derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, a la propiedad, etc.)
reconocidas o conferidas por tales reglas a los individuos (facultas agendi): se habla de
Derecho en sentido objetivo, en el primer caso, y de derecho en sentido subjetivo', en el
segundo. Es innegable que el Derecho se resuelve en un conjunto de reglas de conducta
o normas (ordenamiento jurdico), pero tambin es cierto que en l no se agota la
experiencia normativa, que en verdad es ms extensa, porque la vida de una
colectividad humana est disciplinada por diversas reglas, que se pueden denominar
normas sociales o normas de conducta, de las cuales slo una parte est constituida por
las normas jurdicas. Basta por ahora considerar, de un lado, algunas normas jurdicas,
como las que castigan el delito, tutelan la propiedad o regulan los contratos, etc., y, del
otro, las normas de la religin, de la tica, de la moral, del trato social, etc. 1

1 Con ia palabra Derecho escrita con D mayscula nos referimos al Derecho objetivo
comn y corriente, designamos al DERECHO subjetivo.

positivo y con la palabra derecho, escrita

INTRODUCCIN AL DERECHO

El ser humano est inserto en varios grupos sociales: no slo en el Estado, sino
tambin en diversas comunidades existentes en su mbito, como la familia, la Iglesia,
el colegio, la universidad, la fbrica, el cuartel, la asociacin cor fines polticos,
sindicales, culturales o recreativos y tantos otros mundos posibles, cada uno de los
cuales requiere y cuenta con un conjunto ordenado de reglas de conducta para los
asociados, reglas sin las cuales no es posible que tales grupos logren la finalidad que
pretenden. El Derecho, a la par que las otras normas sociales, presupone una forma de
agregacin, de lo cual se sigue que l. la sociedad y el ser humano, son
interdependientes. A la horda, entendida como agregacin ocasional e inestable,
carente de reglas definidas de comportamiento aceptadas por las personas reunidas,
se contrapone la sociedad civil, o sea, la colectividad de personas, cuyos
componentes, limitando voluntariamente su libertad de accin, concuerdan sobre el
respeto de principios reguladores de su conducta, principios que la conciencia social
considera esenciales en la vida de relacin. El ser humano, al despertar del estupor y
de la ferocidad de la barbarie primitiva, ha ido gradualmente adquiriendo conciencia
de las ventajas de la convivencia ordenada en una sociedad civil, en la cual la tutela de
los intereses depende de las valoraciones hechas por la conciencia social, pues de esta
se deriva la disciplina del comportamiento de los asociados en la vida de relacin.
La vida de relacin genera permanentes conflictos entre los asociados, conflictos que pueden resolverse mediante el acuerdo de los interesados, pero que estn
destinados a desembocar en violencia cuando no se logre tal acuerdo. Al Derecho
repugna el uso de la fuerza por los particulares para resolver sus conflictos; la fuerza
es, antes que todo, un instrumento para la actuacin del Derecho. Este confa el uso de
la fuerza a los rganos de la colectividad institucionalmeme investidos de la facultad de
usarla (heterodefensa, o sea, la defensa del Derecho en la cual es extraa la iniciativa
de los interesados); slo en casos excepcionales autoriza a los particulares para que
usen la fuerza en defensa de sus propios intereses (autodefensa, en los casos en que es
permitida la legtima defensa).
Muchos son los estudiosos del Derecho que utilizan el procedimiento de
localizar a este dentro de un sector especfico del universo como momento previo a su
definicin2. Como dice Recasns Siches, para encontrar el Derecho es necesario dar
primeramente respuesta a la pregunta: dnde est el Derecho?; urge inquirir en qu
zona del universo queda situado eso que todo el mundo llama Derecho 3. Tal
procedimiento encuentra su base o sustento en la clasifica

2 Gustav Radbruch, Filosofa del derecho, TRAC!, de Wenceslao Roces. Santa Fe de Ho|
HB C.. Fondo de Cultura Econmica, primera reimpresin de la 2a cd., 1997; CARLOS COSMO, La
ecolgica del derecho y el concepto jurdico de libertad. 2a cd.. Buenos Aires. Edil., Abelcdo-!
1964; Luis RI.CASNS SICHES, Tratado general de filosofa del derecho, Mxico, Edil. I'ornia. Itfl
3
Luis RECASNS SICHES. ob. cit., pg. 53.

SHR HUMANO, SOCIEDAD Y DERECHO

cin de los objetos u ontologfas regionales (Husserl4) o estratos del ser en el orden del
mundo (Hartmann5). Al conocimiento de estas regiones o estructuras y a la ubicacin del
lugar que corresponde al ser humano, a la sociedad y al Derecho entre los seres del
universo, est orientado este estudio.

2. NOCIN GENERAL DE OBJETO

Objeto es todo aquello que el ser humano puede encontrar en el mundo:
montaas, ros, nubes, volcanes, astros, animales, rboles, colores, imgenes, formas
geomtricas, frmulas lgicas, nmeros, compaeros, gente extraa (hombres, mujeres),
amigos, enemigos, Estados, familias, fundaciones, sociedades comerciales, mercados,
alegras, tristezas, policas, magistrados, normas de conducta, casas, iglesias, vehculos
de transporte, satlites espaciales, principios morales, teoras cientficas, das, noches,
meses, aos, versos, msica, estatuas, pinturas, verdades, falsedades, etc. Todos estos
objetos son de alguna forma, en algn sentido, pero son. Todo lo que es en el mundo
externo e interno del sujeto constituye una inmensidad que, cuanto ms la conocemos,
ms inmensa se toma.
Todo lo que est delante del sujeto, esto es, todo lo que podemos ver, or, pensar,
querer, imaginar, representar, percibir, apreciar, intuir, sentir, es objeto. El objeto es,
pues, todo lo que puede servir de materia o asunto de conocimiento o de ejercicio de las
facultades mentales del sujeto.
En una palabra, objeto es todo lo que existe para el conocimiento del sujeto.
No hay objeto sin sujeto, ni este sin objeto. Como ha dicho Heidegger. no se puede
separar la existencia humana (sujeto) del mundo (objeto) ni el mundo de la existencia
humana; no puede concebirse la humanidad sin mundo (idealismo) ni el mundo sin
humanidad (realismo). La existencia humana es un constante quehacer con los objetos.
El ser humano es a la vez mutable, porque se hace constantemente en su relacin con los
objetos, y permanente, porque siempre hay algo que en l no cambia, lo que constituye
su identidad personal que permite atribuirle cada uno de sus actos positivos (acciones) o
negativos (abstenciones u omisiones) y sus consecuencias.
La infinita variedad de objetos, unos que se dan en la realidad externa del sujeto
(astros, ros, animales, etc.), los que se dan solamente en el sujeto (sueos, deseos, etc.),
algunos que no estn ni en la realidad externa ni interna del sujeto, pero que son
descubiertos por la mente del sujeto (nmeros, valores, etc.), y otros ms que son el
resultado de la actividad humana (herramientas.

Edmund Husserl (1857-1938), es el creador de la fenomenologa COMO DOCTRINA FILOSFICA

ESCRIBI Meditaciones cartesianas y de investigaciones lgicas.

5
NICOLAI HARTMANN, Ontologa: La fbrica del mundo real. trad. de J. Gaos. Mxico-Bue nos
Aires. Fondo de Cultura Econmica, 1939.

INTRODUCCIN Al. D8RECH()

normas de conducta, etc.), ha dado lugar para que se elabore una estructuracin en la complejidad
ntica del universo en diversas regiones del ser.

3. LAS REGIONES DEL SER QUE INTEGRAN EL UNIVERSO

Con los estudios de WILHELM DILTHEY6, MARTN HEIDEGGER7 8, EDMUND HUS- SERLs,
MIGUEL REALE9, CARLOS COSSIO10 11, Luis RECASNS SICHES" CARLOS FERNNDEZ
SESSAREGO12, entre otros, queda, por ahora, en claro que el universo es una superposicin
abigarrada de objetos (denominados tambin seres u ortologas) diversos que estn bsicamente
unidos porque todos son, pero no todos son en el mismo sentido, no todos poseen la misma razn
de ser. La diversidad de objetos ha dado origen a grandes fragmentaciones, zonas ontolgicas
regionales, o estratos del ser: 1) seres naturales materiales (llamados tambin seres reales objetivos),
2) seres naturales squicos (denominados, as mismo, seres reales subjetivos), 3) seres ideales y 4)
seres culturales o humanos.
3.1.

SERES NATURALES MATERIALES

Los objetos de naturaleza material existen en el espacio y en el tiempo (son reales), se accede
a ellos mediante los sentidos (estn en la experiencia sensible), estn concatenados fatalmente por el
vnculo de la causalidad, se manifiestan como cuerpos con relaciones fsicas, indiferentes al valor y
al desvalor, ciegos para toda estimacin, o sea, son neutros al valor. Se puede decir que las estrellas
son bonitas, pero esta cualidad no es una propiedad de los astros. Sus caractersticas son la
espacialidad y la temporalidad, por ejemplo, los animales, los mares, las nubes, los planetas.

6 WILHELM DILTHEY, INTRODUCCIN A LAS CIENCIAS DEL ESPRITU, trad. de Eugenio Imaz.,
Mxico* Fondo de Cultura Econmica, 1978.
7
MARTN HEIDEGGER, El ser y el tiempo, en Rev. DE FILOSOFA y LETRAS, nm. 2. Mxico.
1942.
8 Edmund Husserl, Investigaciones lgicas, en Rev. de Occidente, trad. de Morante | Gaos,
Madrid. 1929. Ideas relativas a una fenomenologa pura y una filosofa fenomenolog a, Mxico,
1949.
9 MIGUEL REALE, FILOSOFA DO DIREITO. Sao Paulo, Edil. Saraiva. 1953. INTRODUCCIN
AL CHO, 6a ed Madrid, Ediciones Pirmide S. A., 1984.
10 Carlos Cossio. El derecho en el derecho judicial, Buenos Aires, 1945. La leona
CA DEL DERECHO Y EL CONCEPTO JURDICO de libertad, 2A CD.. Buenos Aires. Edil. Abeledo -PERROT,
LILI RADIOGRAFA DE LA TEORA EGOLGICA del derecho, CON una INTRODUCCIN A la fenomenologa
EGAUGGM de Daniel E. Herrendorf, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1987.

11 Luis RECASNS SIGUES, ESTUDIOS DE FILOSOFA DEL DERECHO, Mxico, Uteha, 1946. ftHHI
GENERAL DE FILOSOFA DEL DERECHO, Mxico, Edil. Porra, 1959. LA EXPERIENCIA JURDICA,
/KHHiqMwfj LA COSA y LGICA DE LO RAZONABLE, Mxico, Fondo de Cultura Econmica. 1971.
12 Carlos FkrnAnui / Si SSAREGO. EL DERECHO COMO LIBERTAD, Lima. Edit. Studium, 1981

SER HUMANO. SOCIEDAD Y DERECHO

Los fenmenos de la naturaleza son estudiados por las ciencias naturales: la fsica, la
qumica, la astronoma, la geologa, la biologa, la anatoma, etc.
3.2.

SERES NATURALES SQUICOS

Los objetos de la naturaleza squica estn en el tiempo pero no en el espa cio. Sus
caractersticas son la temporalidad y la inespacialidad. Por ejemplo, la alegra, el placer, las
emociones, los pensamientos, tienen una duracin temporal. Tienen existencia apenas en la
propia intimidad del sujeto; son hechos que solamente son en m.
Los fenmenos squicos son estudiados por la sicologa. Esta es la ciencia que
estudia los mecanismos intelectivos, emocionales y volitivos de la vida interna del sujeto.
Por lo visto, son objetos naturales tanto los que integran la naturaleza material como
la naturaleza squica. La realidad natural, material o squica, est compuesta por todo
aquello que es dado o puesto originalmente por la naturaleza sin participacin de los seres
humanos en cuanto a su aparicin y desenvolvimiento.
3.3.

SERES IDEALES O IRREALES

Gracias a los trabajos de la filosofa de Husserl, conocida como fenomenologa, se ha

llegado a descubrir los objetos ideales, que no existen como cosas en el espacio ni como
procesos en el tiempo, y, sin embargo, son algo que si bien se actualizan en el pensamiento,
poseen un especial ser en s mismo, irreal o ideal.
Los seres ideales no tienen existencia en el tiempo ni en el espacio (son intemporales
e inespaciales), no estn en la experiencia sensible del sujeto, no son objetos individuales
sino generales y abstractos. V. gr., los nmeros, las figuras geomtricas, los conceptos, las
relaciones entre las cosas (de igualdad, semejanza, de atribucin, de causalidad, etc.), las
verdades matemticas, los valores13, sean estos morales (por ejemplo, lo bueno, lo justo),
intelectuales (la verdad, la evidencia), tiles (v. gr., lo apto), etc. No podemos decir que un
nmero existe en tal o cual poca o lugar, pues no se accede a l por los sentidos, ni tiene la
calidad de bueno o malo. Cuando, por ejemplo, un sujeto dice que el nmero siete es malo
porque trae mala suerte, esta cualidad que se atribuye al

13 Los valores son tridimensionales, bipolares, o sea. positivos o negativos: bien-mal.

verdad- falsedad, justicia-injusticia. Los valores son susceptibles de conocimiento riguroso,
absoluto, evidente. Una cosa tiene un valor en virtud de una intuicin A JMOR del valor que en
ella se da. Estimar algo como til, verdadero, bello, justo, supone una intuicin A PRIORI de la
utilidad, de la verdad, de la belleza, de la justicia. Hay que distinguir entre aquello que la cosa
es realmente y su cualidad de valor. Los valores morales se dan solamente en las personas no en
las cosas; los jurdicos en una colectividad; los de utilidad solo en las cosas; los vitales solo en
los seres vivos. Los valores se dan en una estructura jerrquica, esto es. unos valen ms que
otros.

INTRODUCCIN AL DERECHO

nmero no es de ndole matemtica y, por consiguiente, NADA TIENE QUE VER CON I la esencia
del nmero como objeto ideal. Lo ideal se OFRECE COMO ALGO QUE EIM fuera del espacio y del
tiempo, algo intemporal e inespacial, PERO es ALGO que nuestro intelecto encuentra como objeto.
Hay seres ideales dice Recasns Siches14 que pueden ser transvasados* la
realidad, tienen la estructura del ser real: ejemplo, 2 + 2 = 4 es una relacin
matemtica, pero a la vez una estructura de lo real, porque dos naranjas ms dos

naranjas son cuatro naranjas. Pero los seres ideales llamados valores (v. gr., la
verdad, la justicia), no estn transvasados necesariamente en el ser real.
No se debe confundir el mundo squico con el ideal, porque, como afirma
Recasns Siches15, el acto squico, aunque espiritual, es un fenmeno real que se da en
el tiempo, mientras que las ideas tienen una vigencia objetiva, no encuadrada ni en el
espacio ni en el tiempo... Podramos decir que lo ideal es el ser irreal, en oposicin al
ser real. Lo real es aquello que se ha encuadrado, bien en el espacio y en el tiempo
materia, bien en el tiempo espritu. Pero hay, adems, esencias de carcter
espectral, que son intemporales, de las cuales predicamos no la existencia real, sino
la validez ideal... Las ideas son o pueden ser pensadas por la mente humana, pero hay
que distinguir cuidadosamente su propia esencia del acto squico que las concibe
hecho real, temporal. Una verdad matemtica o una norma moral pura pueden ser
pensadas por muchas personas, a la vez o sucesivamente. Habremos de distinguir,
pues, el acto squico que las piensa, que es distinto e individualizado en cada sujeto,
que es una realidad temporal concreta, con existencia distinta en cada caso; de la idea
en s, que es la misma e idntica para todas las mentes que la han concebido y la
concebirn.
La idea pensada tiene una consistencia independiente del acto pensado. Si pienso
el nmero 5, el acto de pensarlo es un acto distinto del 5 pensado. El 5 no se confunde
con la multiplicidad de actos en que aparece pensado. El 5 es algo que est fuera del
espacio y del tiempo, con independencia de los actos squicos que lo piensan, cada uno
de los cuales se extiende a lo largo del tiempo en la mente del sujeto. El acto squico
que piensa una idea es distinto e individualizado cada vez que se piensa y en cada
sujeto: es una realidad temporal concreta, una existencia distinta en cada caso; en
cambio, la idea pensada es una, la misma idntica para cualquiera de los actos de
pensar en uno o varios sujetos.

14 GIORGIO DEL VBCCHIO, Filosofa del derecho, y Luis RECASNS SICHES,

Estudios de JilasQfm del Derecho. 3 ed., Mxico, Utcha, 1946, pg. 153.

que es un error equipan* ser real y realidad. Hay seres reales;

pero hay, adems, seres irreales o ideales, tan seres y tan OBJETIVOS como los reales; y
ofrecen a todo arbitrio del sujeto la misma resistencia absoluta que los OBJETOS reato de
la percepcin y en esa resistencia se manifiesta su ser objetivo. Ese ser objetivo de los
objetos15
ideales
validez".
Del consiste
Vbcchioen
y RsuECASNS
SICHES, ob. cit., pg. 619.
RECASNS SICHES afirma

SER HUMANO. SOCIEDAD Y DERECHO

3.4. SERES CULTURALES

Se entiende por cultura todo aquello que en los planos material y espiritual el
ser humano construye sobre la base de la naturaleza, a fin de modificarla o de
modificarse a s mismo. De esta suerte, la realidad cultural est integrada por todo lo
construido por el ser humano, por ejemplo: una aguja, un aeroplano. una seal de
trnsito, un libro, la moral, la religin, el Derecho, una teora cientfica, una prctica
social.
COMO explica RECASNS SICHES16, siguiendo a su maestro JOS ORTEGA Y GASSET, la
cultura es: 1) respuesta a las necesidades vitales E instrumento para la propia vida; 2) humanos
quehaceres que aspiran a realizar valores que perduran con una especie de consistencia; 3)
conjunto de obras humanas pasadas, vida HUmana cristalizada, cuya estructura es anloga a LA
de la vida AUTNTICA; 4) LA CULTUra, que nace EN, DE Y EN FUNCIN de la vida
autntica, est en CONSTANTE DEPENDENcia de ella, de modo que, sin vida, ni existira ni se
DESARROLLARA LA CULTURA.

La cultura existe porque el ser humano, en su bsqueda de la realizacin de

fines que le son propios, modifica aquello que le es dado, modificndose a s
mismo. La naturaleza est siempre en la base de toda creacin cultural. As, un
hacha de slex, pieza tosca muy cercana de lo natural, tiene una forma que es el
resultado del trabajo del ser humano, adecundolo a sus fines para servirlo como
herramienta o como arma. Desde este instante lo dado por la naturaleza se convierte
en elemento de cultura. La cultura est vinculada a la naturaleza 17.
El ser humano no vive en el mundo de una manera indiferente, sin rumbo y sin
finalidades. Al contrario, la vida humana es bsqueda constante de valores, una
permanente toma de posicin de acuerdo con determinados valores y con miras a la
realizacin de ciertos fines que pretende alcanzar. De ah la naturaleza axiolgica o
teleolgica de las leyes culturales. La axiologa es la teora de los valores; la
teleologa, teora de los fines.
Los objetos culturales tienen existencia individual, son reales, y pueden ser
valorados positiva o negativamente. Todo aquello donde est la huella de la conducta
humana, por ms primitiva que esta sea, es cultural. Pero no solamente es objeto de
cultura todo aquello que es producto de la actividad humana, sino tambin la propia
conducta humana. En otras palabras: son objetos culturales los productos de la
actividad humana y esta por s misma.
CARLOS COSSIO denomina OBJETOS MUNDANALES O VIDA HUMANA OBJETIVADA a
todos aquellos bienes creados por la actividad humana, y OBJETOS EGOLGICOS a la vida
humana viviente en la que se dan y de la que provienen los objetos mundanales.

16 LUIS RECASNS SICHES, Tratado..., pgs. 101, 104 y 114.

17 Miguel Reale, Introduccin aI derecho, 6* ed., trad. del portugus por Jaime
Brufau Prats. Madrid. Edil. Pirmide, 1984, pg. 39.

INTRODUCCIN Al. DERECHO

Los objetos naturales son y los objetos culturales, por ser producto de la
cultura humana, son y valen, porque no puede haber conducta humana despro* vista
de valores18. Como dice Cossio, toda conducta humana, por el solo hecho de ser, se
desarrolla valorando; su existencia es un ser-estimativo; si es, elige; si elige,
prefiere; y para preferir, valora.
Los objetos culturales tienen sentido por su calidad valiosa; as, el sentido de la
economa es el valor, utilidad, del arte es la belleza, de la ciencia es la verdad, y el
de la conducta humana son los valores ticos o jurdicos. El valor es una nocin de
relacin; surge de la relacin del sujeto apreciante con el objeto; de all la relatividad
del concepto valor: lo que es valioso para unos puede no serlo para otros. El valor no
es el que subjetivamente le otorga el autor del producto cultural, sino el que le otorga
el sujeto que aprecia ese producto. Por lo referente a los valores jurdicos, por ser
valores de conducta bilateral que implica, al decir de Cossio, dos sujetos
desarrollando una conducta compartida, el sentido jurdico de una accin se obtiene
comprendindola como un momento del todo que es la comunidad.
Segn Max Scheller19, el acto de valoracin no es de ndole racional o intelectual
sino emocional, sentimental, irracional. No compartimos esta teora, porque si bien
es cierto que el infante, aunque ningn concepto tiene todava del cario, intuye
directamente como algo valioso el sentimiento que le profesa su madre, tambin es
verdad que no en todos los casos se aprehende el sentido valioso de los objetos
culturales con base en un acto puramente emocional sino mediante un acto racional,
intelectual. As, un agricultor ignorante al labrar la tierra encuentra una piedra, la
coge y la arroja fuera del surco por considerar que es una piedra cualquiera, un
simple objeto natural; luego pasa por all un arquelogo, encuentra la misma piedra y
descubre que se trata de una herramienta de los preincas de gran valor histrico, es
decir, ya no es una simple piedra como lo consider el agricultor, sino adems es un
objeto cultural. Entonces, la valoracin puede ser un acto puramente emocional o
tambin racional, intelectual.
En los objetos culturales existen dos elementos: un substrato o soporte material, por ejemplo: un lienzo, un papel, una piedra, un metal, en los que se encarna
un sentido espiritual valioso, de cuya existencia nos damos cuenta cuando advertimos
que es bueno o malo, verdadero o falso, justo o injusto, etc. El soporte material de la
conducta humana es el propio ser humano20.

18 MAX SCIIELLI K hace la siguiente jerarquizacin de los valores: los

valores tiles adecuado, inadecuado) ocupan el punto ms bajo, les siguen los valores
vitales (ejemplo, tuerte. jHH los lgicos (verdad, error), estticos (belleza, fealdad),
ticos (justicia, injusticia), y en el piceHf los valores religiosos (ejemplo, santo y
profano).

19 Si IIELLBR, cit. de RI-.C ASP.NS SICHES, Estudios..., cit., p.ig. 177.

20 CARLOS COSSIO (Radiografa de la teora ecolgica, pgs. 94 Y
ss ) DICE QUE TODO 0 cultural consiste en la unidad de un substrato material
y de un sentido espiritual; as por ^

SER HUMANO, SOCIEDAD Y DERECHO

La teora egolgica de CARLOS COSSIO asigna a los objetos culturales el mtodo de estudio

emprico-dialctico. Lo emprico se debe a que los objetos culturales son reales, estn en la
experiencia; y lo dialctico, a que el acto de conocimiento no consiste simplemente en inducciones
o deducciones, o sea, en ir de lo singular a lo general, o viceversa, sino en ir del substrato del
objeto hacia su sentido, luego viceversa, y as sucesivamente hasta lograr la comprensin.
Solucionado un problema matemtico, por ms veces que se repita la opera cin, no se hallar nada
nuevo (por ejemplo: 2x2 = 4. Por ms comprobaciones que hagamos sobre esta operacin
matemtica, el resultado siempre ser 4). En cambio, al releer un libro, al contemplar de nuevo una
obra de arte, al volver a escuchar una meloda, siempre encontraremos nuevos matices que antes no
habamos advertido.
EN EL CONOCIMIENTO NATURAL EL objeto permanece fuera del sujeto; en cambio, en el

conocimiento de LA cultura, el sujeto penetra en el objeto para verlo desde dentro; como
deca DILTHEY: la naturaleza se explica, la vida del ESPRITU se comprende.
Las ciencias culturales estudian la actividad o comportamiento del ser humano, como
sucede con la historia, la economa, la sociologa, la poltica, el Derecho, etc.
El objeto de estudio de las llamadas ciencias naturales es la naturaleza, pero como
producto de la actividad creadora del ser humano, ellas son objetos culturales, forman parte de
la realidad cultural.
Todas las ciencias son bienes culturales, pero no todas pueden ser llamadas ciencias
culturales. Los cientficos de las ciencias naturales tratan de explicar la naturaleza de manera
exacta y rigurosa, observando una actitud neutral ante la realidad que estudia; los principios o
leyes de la naturaleza explican la realidad tal cual es, sin quitar ni aadir nada; la menor
discrepancia entre la ley natural y la realidad destruye o modifica a la ley natural. As, la ley
fsica dice que sometido al calor un metal, este se dilata; si en la realidad existe un metal que
sometido al calor no se dilata, entonces la ley se destruye. No sucede esto con las leyes culturales,
pues si una persona mata a otra, no por eso se destruye

cuando advertimos que un peasco cumple la funcin de separar dos heredades, ya no es solo un
peasco, sino adems un mojn. Dentro de la estructura de los objetos culturales (substrato y sentido),
cabe distinguir dos especies primarias: aquellos objetos cuyo substrato es un poco de la naturaleza
(objetos mundanales) y aquellos cuyo substrato es la propia accin o conducta humana (objetos
egolgicos). En estos ltimos, no ha de tomarse como substrato el desnudo organismo biolgico, que
tambin es naturaleza, sino la accin o conducta en cuanto que vida como vida biogrfica. Si yo digo
que el bloque de mrmol es la Venus de Mi lo. digo que ese mrmol es la Venus de Milo y. por eso, lo
conozco como tal al comprender en l su sentido espiritual. De la misma manera, cuando la teora
egolgica dice que la conducta humana es el substrato del Derecho, dice que la conducta es Derecho
en tanto que es el objeto cuyo conocimiento formula el jurista al comprenderla en su sentido.

10

INTRODUCCIN AL DERHCHO

la ley penal que castiga el homicidio. Las leyes culturales se REFIEREN a LOS VALOres y
adecan los medios a los fines.
No todas las leyes culturales tienen la misma naturaleza: unas son ENUNciados de
juicios de valor que se basan en la observacin (historia, sociologa, economa, etc.); no tienen
el propsito de regular la conducta colectiva, AUNQUE sus conclusiones pueden influir en ello,
pues son orientadoras del legislador EN la elaboracin de las normas o del juzgador en la
interpretacin y aplicacin de ellas; y otras son leyes ticas reguladoras de la conducta
humana social (MORAL, poltica, religin, Derecho, etc.).

4. LOCALIZACIN ONTOLGICA DE LA VIDA HUMANA

Si en el universo hay cuatro estratos de ser: 1) ser natural material, 2) SER natural
squico, 3) ser ideal, y 4) ser cultural; y si el Derecho es producto DE LA actividad humana o
actividad humana regulada, urge preguntamos: dnde EST ubicado el ser humano en el
mundo?, a cul de estos seres pertenecen los HOMbres y mujeres, considerados tanto
individual como socialmente? En suma, EN qu consiste la vida humana?
La vida humana es la realidad fundamental que consiste en la esencial COexistencia o
copresencia inseparable entre el sujeto y los objetos, en RECPROCA relacin de dependencia,
en mutuo condicionamiento, en esencial correlacin: LA vida o existencia humana es una
rara realidad dual, que consiste en la INSEPARABLE y recproca trabazn entre el yo y el
mundo; mi vida no es mi yo, ni es TAMPOCO el mundo. Mi vida es correlacin entre el yo y mi
mundo21. La vida HUMANA no solo es coexistencia, mundanidad, situacin o
circunstancia, SINO tambin reflexin, conciencia, facticidad, decisin,
actividad22. ES LA realidad primaria, bsica, fundamento y explicacin de todo lo dems,
PUES todo

21 Luis Recasns Siches, Estudios..., cit., pg. 630.

22 Jos Ortega y Gasset i Qu es filosofa?, 1929, VII, pgs. 404 y s.) deca: "... mi

VIDA

mees dada, mi vida es hallarme en este mundo, ahora en este instante, haciendo lo que estoy
haciendo en cali pedazo teatral de mi mundo vital; vivir es una realidad que consiste en que yo
vea un mundo, lo piense, lo toque, lo ame y deteste, lo transforme y aguante y sufra. No hay vivir
sino en un orbe lleno DE objetos o criaturas. Todo vivir es convivir con una circunstancia. Al
descubrir mi yo, el m mismo, hallo que ad consiste en alguien que se ocupa con lo que no es I,
con otros algos. La piedra no se SIENTE NI sabe piedra, es absolutamente ciega. Vivir, en cambio, es
una revelacin, un no contentarse CON ser. md comprender o ver que se es. Es el descubrimiento
incesante que hacemos de nosotros mismos y del mundo en derredor. Vivir es vivirse, sentirse vivir,
saberse existiendo. Sin ese saberse, SIN ese vl.trsc cuenta, el dolor de muelas no nos dolera. El
existir por s misma, el enterarse de s o ser transfMMifl ante s es el primer atributo de esta
realidad radical que llamamos nuestra vida". Vivii ES lo que hace mos y nos pasa -desde
pensar o soar o conmovemos hasta jugar a la bolsa o GANAR batallas, pqjfl bien entendido, nada
de lo que hacemos sera nuestra vida si no nos disemos CUENTA DE ello. Vivir di constantemente
decidir lo que vamos a ser. Nuestra vida es un ser que consiste, ms que en lo QUE .! lo que va
ser; por tanto, en lo que an no es Nuestra vida es ante todo TOPARSE con el FUTURO NO es w

SER HUMANO, SOCIEDAD Y DERECHO

11

es en la vida humana. Mi vida no soy yo ni tampoco el mundo, sino correlacin entre

el yo y el mundo.
En el ser humano hay dos realidades: una material (compuesta de materia
orgnica e inorgnica) y otra espiritual, que se entrecruzan indisolublemente en la
unidad de cada hombre o mujer. Es cuerpo y espritu, como dos elementos de una
sola sustancia.
El ser humano es tal desde su concepcin hasta su muerte. Sobre el inicio de la
vida humana existen diversas opiniones: a) se inicia en el momento de la concepcin; b)
comienza con los primeros movimientos fetales intrauterinos (San Agustn); c) a los 40 das
del retraso menstrual (SANTO TOMS DE AQUINO); d) a los 30 das despus de la
concepcin; e) se inicia con la anidacin de vulo fecundado en el tero de la mujer 23; f)
principia con el inicio de la vida cerebral (entre los 43 y 45 das, contados desde la
fecundacin); hay tambin quienes sostienen que la vida no se inicia, sino simplemente se
transmite.
Desde la concepcin hasta el nacimiento es una vida dependiente, pues la del
feto depende de la vida de la madre. La vida independiente se inicia con el
nacimiento.
La vida del ser humano presenta algunas estructuras bsicas que la diferencian de la de otros seres vivientes:
Tiene una estructura biolgica como la tienen las plantas o los animales y
como tai est sometido a las leyes de la fsica, qumica, biologa, etc.
Tiene una estructura squica que es objeto de estudios y anlisis sicolgicos.
Gracias a su inteligencia y a su voluntad, no existe solo de una manera fsica, como
sucede con las plantas y los animales, sino que tiene adems una vida espiritual que
le otorga independencia y libertad ante el mundo que lo circunda. Tanto las plantas
como los animales y el ser humano tienen instinto o inteligencia emocional, que
no necesita del cerebro, de la cual se sirven en la lucha por la sobrevivencia; pero
adems de la inteligencia racional que proviene del cerebro, la cual le permite gozar
de capacidad de entender o intelectiva, el ser humano tiene voluntad que le permite
gozar de capacidad de querer o volitiva. A su inteligencia racional y a su voluntad se
debe lo bueno, lo malo

presente o el pasado lo primero que vivimos: la vida es una actividad que se ejecuta hacia adelante,
y el presente o el pasado se descubre despus, en relacin con ese futuro. La vida es tuturicin, es lo
que an no es. La vida en esencia es preocupacin. En cada instante tenemos que decidir lo que
vamos a hacer en el siguiente, lo que va ocupar nuestra vida. La vida es un ocuparse por anticipado,
es preocuparse".
23 En el campo del Derecho penal, la opinin que sostiene que la vida humana se inicia con
la anidacin" del "vulo fecundado en el tero de la mujer", permite diferenciar cundo estamos
Irente a medios anticonceptivos y cundo ante medios abortivos. Los medios que impiden la anidacin del vulo fecundado en el tero de la mujer son anticonceptivos, pues, todava no existe vida
humana, y los que se utilicen con posterioridad a la anidacin son abortivos. La fecundacin i/i \un>
v la inseminacin artificial, por ser procesos anteriores a la anidacin, no estn castigadas
penalmente.

12

INTRODUCCIN AL DERKCHO

y lo terrible que ocurre en el mundo. Por tener vida espiritual, el ser humano e consciente,
libre, valorativo, finalista y trascendente.
La mente emocional es mucho ms veloz que la mente racional; los SENTImientos
preceden a los pensamientos; se pone en funcionamiento sin DETENERSE NI un instante a
considerar lo que est haciendo. Su rapidez hace imposible LA reflexin analtica deliberada que
constituye el rasgo caracterstico de la MENTE PENsante. La mente emocional est ligada a las
decisiones fundamentales; ENTRAA una fuerte sensacin de certeza. Cuando las cosas vuelven a
su lugar nos DESCUbrimos pensando; por qu he hecho esto?, seal de que la mente racional
COmienza a activarse con una velocidad mucho ms lenta que la de la mente emo cional. La
respuesta emocional, rpida y tosca, tiene lugar incluso antes que SEPAmos claramente qu est
ocurriendo. La mente emocional capta las cosas DE UNA vez, como una totalidad, y reacciona sin
tomarse el tiempo necesario para REALIzar un anlisis completo. Funciona como un radar que
nos advierte la EXISTENCIA de un peligro, ante el cual, si hubiramos reflexionado, no solo nos
habramos equivocado sino que podramos estar muertos. Las emociones ms rpidas PROvienen
del corazn, no de la mente; pero hay otras emociones ms lentas QUE SE originan en nuestros
pensamientos; hay en ellas un cierto grado de VALORACIN. Despus de realizada una valoracin
este taxista me est engaando, TIENE lugar la respuesta emocional apropiada. El hecho
de que las personas no PUEDAN elegir entre las emociones que tienen, les permite justificar sus
acciones DICIENDO que se encontraban a merced de la emocin. Las emociones tambin pueden
SER evocadas por el sujeto, v. gr., las lgrimas que llegan luego que evocamos DELIBEradamente
un recuerdo triste. La mente racional no suele decidir qu EMOCIONES debemos tener, sino que,
por el contrario, nuestros sentimientos nos asaltan COMO un hecho consumado. Lo nico que la
mente racional puede controlar ES EL CURSO que siguen estas reacciones. Con pocas excepciones,
podemos decidir CUNDO EStar alegres, tristes, furiosos, enamorados, etc.24.
La vida humana biolgica y la vida humana squica pertenecen AL MBITO de la naturaleza.
Como dice HUSSERL, el ser humano acepta el mundo NATURAL como algo que le es dado: algo
existente. En este mundo de cosas EXISTENTES por s mismo, el yo se pierde como un objeto ms
que es25
El ser humano tiene c onciencia de su ser y de los dems seres DEL UNIVEF* I so26; puede
dominar sus impulsos, reprimir sus pasiones, limitar su propia LIBER- i

24 DANIEL GOLEMAN, INTELIGENCIA EMOCIONAL. 4* ed., LIAD, de David CONDALES RAGA y

FEROAWFL Mora. Barcelona, Edil. Kairs, 1996, pgs. 441 y s.
25

DANIEL E. HERRENDORE. ob. cit., pg. 33.

26 Luis RetasEns Sin ES IIntroduccin al estudio del derecho. Mxico, Edil Porra, pg. 16);
Vivir es encontrarnos en un mundo de cosas, que nos sirven o que se nos oponen, qiMafl atraen o que
repelemos, que amamos u odiamos, que utilizamos, o modificamos, o desmamo*; Ij encontrarse en un
mundo de cosas, preocupndonos de ellas, ocupndonos de ollas y con ollas"

SUR HUMANO, SOCIF.DAD Y DKRUCHO

13

tad y trazarse un proyecto de vida, a diferencia del animal, que tiene una vida estti ca,
incrustada en la realidad y sometida a las leyes de la causalidad, respecto de las cuales no
puede reaccionar aun cuando estas lo aplasten; los animales actan, conocen por instinto.
Tanto el ser humano primitivo de mentalidad mstica como el civilizado, acomodan su
conducta a las expectativas nacidas de una regularidad de comportamiento de las cosas, sin
lo cual no podra vivir (no da un paso adelante si la tierra firme no ofrece resistencia a su
pie; al trepar un rbol espera que la rama gruesa lo sostenga y la delgada ceda a su peso; se
mantiene en pie antes de sospechar siquiera la ley de la gravitacin universal, etc.); conoce
por instinto, lo cual es un conocimiento anterior a la iluminacin de la conciencia
individual, cuyas races se hunden en la unidad del cosmos, de que todo ser participa 27. Pero
su capacidad de entendimiento reflexivo le permite ascender sobre sus propios sentidos para
conocer las cosas de un modo inmaterial. Gracias a su voluntad puede actuar, a veces,
racional (haciendo una evaluacin costo-beneficio) y razonablemente (con prudencia y
diligencia para no causar dao a los dems).
Solo el ser humano puede tener conciencia de encontrarse en compaa de sus
semejantes o en completa soledad. Las hormigas y otros seres irracionales no tienen
conciencia de vivir en sociedad; simplemente, viven; el bho no canta solo en el campo,
simplemente grazna o emite sonidos estridentes.
El conocimiento coordinado por la reflexin es peculiar al gnero humano. Su
capacidad reflexiva lo diferencia de los animales. Como expresa Paul VINOGRADOFF28: Un
perro siente placer y dolor, llega a experimentar clera y alegra, se acuerda de los golpes y
las caricias recibidos, puede desplegar astucia en la consecucin de sus fines, por ejemplo,
para abrir una puerta o cazar una pieza. Pero sus nociones, deseos y actos surgen
directamente de sus emociones o de la asociacin de estos por la memoria. En el hombre, el
proceso es diferente. Estamos tambin sujetos a los impulsos directos de nuestra naturaleza
emotiva, pero al lado de este aparato impulsor directo de nuestra mente, tenemos conciencia
de un proceso mental enteramente distinto... Las cuerdas de nuestro espritu reciben el toque
directo del exterior por medio de las diversas impresiones producidas por los objetos que
encontramos en nuestro camino, as como por los procesos fisiolgicos y espirituales de
nuestro propio organismo. El proceso de reflexin nos permite volver a ordenar nuestro
acopio de impresiones y memorias coordinadas de acuerdo con finalidades conscientes y
con arreglo a pautas escogidas de modo deliberado. De este elemento reflexivo deriva el
hombre su inmensa superioridad sobre los animales; de ese elemento surgen tambin el
lenguaje, la religin, el arte, la ciencia, la moralidad y el orden poltico y jurdico.

27 FRANCISCO Ayala, TRATADO DE SOCIOLOGA SISTEMA DE LA SOCIOLOGA. t. II.

Buenos Aires. Edil. Losada, 1947, pg. 29.
28 P. Vinogradoft, INTRODUCCIN AL DERECHO, Mxico. Fondo de Cultura Econmica.
1985. pgs. 10 Y s.

14

INTRODUCCIN AL DERECHO

El salvaje primitivo, gracias a su reflexin rudimentaria, supera infinitamente a los animales. El hombre civilizado se coloca muy por encima del salvaje
con ayuda de la especulacin cientfica y filosfica. En vez de encontrar una
respuesta ingenua a las necesidades primarias, observa y resume la experiencia de
innumerables vidas de trabajo y estudio.
El ser humano es estructuralmente libre. Por tener vida espiritual, es libre
ontolgicamente. La libertad es el ser humano mismo, o como dice
KIERKEGAARD29, la libertad no es alcanzar esto o aquello, sino tener en s mismo
la conciencia que l es hoy libertad. En la tierra no hay otro ser distinto del
humano que sea libre, y no sabemos si en otras partes del universo existe. La
libertad crece o decrece con el ser humano; a mayor desarrollo sicobiolgico,
social y cultural, mayor libertad; a ms degradacin del ser humano, menos
libertad. La libertad le otorga dignidad, porque en virtud de ella puede elegir un
proyecto de vida que dar sentido a su existencia y reafirmar su identidad
personal.
Porque es libre, puede realizar actos voluntarios y asumir las consecuencias
de stos, positivas o negativas. Por ser libre es responsable de sus malas acciones
y tambin de las buenas, cuando de stas se derivan daos para terceros. Es la
libertad la que le permite llegar a ser aquello que puede y quiere ser 30.
Por ser ontolgicamente libre, con una libertad que reside en la estructura
de su vida interna, el ser humano puede decidir si acata o viola tanto la ley divina
como la humana. Violaron la ley divina, por ejemplo, el apstol Pedro al cortar la
oreja de uno de los soldados que iban a apresar a Cristo y la violaron sus sucesores, lo cual gener, siglos ms tarde, el advenimiento del Tribunal de la Santa
Inquisicin que caus tantas muertes, como las que ejecut Torquemada, primer
inquisidor general, confesor de los Reyes Catlicos, que envi a la hoguera, entre
1483 y 1492, a ms de ocho mil sentenciados por delitos contra la fe cristiana,
vulnerando as la ley divina que dice: no matar. Porque el ser humano es libre,
las leyes divinas son quebrantadas cotidianamente por los representantes mismos
de la Iglesia, y si esto sucede con las leyes divinas, con mayor razn ocurre con
las leyes humanas, pues siempre hay homicidios, abortos, lesiones, divorcios,
etc., por extremadamente duras que sean las leyes que los reprimen. Ni las leyes
divinas ni las humanas tienen el poder suficiente para limitar la libertad interna de
las personas, libertad que termina con la muerte o con la prdida de la capacidad
natural de discernimiento (por ejemplo la enfermedad mental).
El ser humano tiene una libertad interior (de conciencia, de creencia, de
pensamiento) y otra exterior. La primera, consiste en la vida squica de la per sona
que la vive y es desconocida por los dems congneres que estn impd^E

29 SOKI.N KihRKhCiAARD. EL CONCEPTO DE LA ANGUSTIA, Buenos Aires, ESPUSA/ . //.

( ALPE, 1943.I -l.i !

J____i . ' V.

SliR HUMANO, SOCIEDAD Y DERECHO

15

dos de acceder a ella mediante los sentidos o la razn; puede ser limitada apenas por quien la
vive, no por los dems, por cuanto stos no pueden limitar ni suprimir lo desconocido. La
limitacin de la propia libertad interior solo se puede lograr parcialmente. Por ejemplo,
alguien, en ejercicio de su libertad, puede decidirse a no pensar en el bien o en el mal, pero no
puede alcanzar este propsito en forma absoluta, porque no tiene el control absoluto de su
pensamiento. La libertad exterior (que es la misma libertad interior o subjetiva
exteriorizada, fenomenalizada, objetivada y como tal conocida, comunicable y perceptible) s
puede ser limitada por los dems (por ejemplo, con el secuestro, la aplicacin de la pena
privativa de la libertad, la esclavitud). Es ms, la libertad exterior nunca es absoluta, porque
siempre est limitada por la accin de la propia persona y por la accin de los dems.
La libertad del ser humano no es abstracta sino que est adherida en su realidad,
porque l es estructuralmente libre, tenga o no conciencia de ello, se distingue y es superior a
los dems seres de la naturaleza. El es una unidad sicofsica, espiritual y libre, capaz de
conocerse a s mismo y de sentirse distinto de los dems a los cuales convierte en objeto de su
conocimiento. El animal, por carecer de conciencia, est condenado a decir s( a la naturaleza,
tanto cuando no la teme como cuando la teme y rehuye. En cambio, el ser humano sabe
decirle no a la naturaleza a la cual enfrenta y con frecuencia somete para el logro de sus fines;
sabe dominar sus actos, comunicarse con sus semejantes y proveerse de los medios necesarios
para tener acceso al progreso material y espiritual.
La vida humana es estructuralmente estimativa o valorativa. Porque el ser humano
es libre, puede amar, odiar, pecar, apreciar lo bueno y lo malo, lo bello y lo feo, lo justo y lo
injusto, preocuparse por su seguridad y bienestar, etc.; es decir, es un ser estimativo,
experimenta y conoce los valores en cada instante de su vida, est destinado a estimar a cada
instante las posibilidades que se le presentan, para, prefiriendo alguna o algunas de ellas,
tomar la decisin del instante siguiente y, por ello, el ser humano es futurizo, su vida se
desarrolla orientndose o proyectndose hacia el futuro, pues el presente y el pasado son
captados desde el futuro. A mayor evolucin de su libertad descubre nuevos valores por los
cuales clama sean protegidos.
La primitiva humanidad, mucho antes de toda organizacin social, invent las
relaciones de cambio: el contrato. En estas formas primitivas de cambio, de compraventa,
es, como dice Nietzsche31, donde se promete, donde se hace una memoria a quien promete.
El deudor, para inspirar confianza en su promesa, para dar una garanta de su seriedad y
honradez, para grabar en su propia conciencia la necesidad de pago bajo la forma de deber,
de obligacin, se compro

31 Priiidkicii Nibtzsciir, LO gnesis JE LA MORAL, trad. de A. Grcgori, Buenos Aires. Edil. Tor.
1945, pg. 46 y i.

16

INTRODUCCIN AL DERECHO

mete, merced a un contrato con el acreedor, a indemnizarle, en caso de insol vencia, con algo que
posee, por ejemplo, con su cuerpo, con su mujer, con su libertad o con su existencia [y todava
en ciertas religiones, con su eterna salud, con su descanso en la tumba, por ejemplo, en Egipto].
El acreedor podra degradar y torturar de todas formas el cuerpo del deudor, y cortar de l
aquellas partes que parecieran proporcionadas a la importancia de la deuda; fundndose en este
modo de ver, hubo desde muy antiguo evaluaciones exactas, terribles en su precisin, tasaciones
legales de los diferentes miembros y partes del cuerpo.... En esta esfera es donde se originan los
conceptos de falta, conciencia, deber, santidad del deber... Fijar precios, estimar
valores, suponer equivalencia, cambiar todo esto preocup de tal forma al pensamiento primiti vo
del hombre, que en cierto sentido fue el pensamiento mismo; aqu aprendi a ejercitarse la ms
antigua especie de sagacidad; aqu surgi el germen primero del orgullo humano, su sentimiento
de superioridad sobre los otros animales. Tal vez la palabra alemana Mensch (manas) expresa
algo de este sentimiento; el hombre desgnase a s mismo como ser que estima valores que
aprecia y evala, como el animal estimador por excelencia.
La naturaleza valorativa de la vida humana determina que, para decidirse por una de las
varias posibilidades que se ofrecen, es preciso elegir; y para elegir es necesario un acto de
preferencia a favor de esta posibilidad, sobre todas las dems. Pero una preferencia solo es
posible en virtud de una estimacin, es decir, en virtud de que se valore esta posibilidad y de que
se la estime ms que todas las otras. En suma, para decidir es preciso elegir, para elegir es
necesario preferir y para preferir es ineludible que sepamos estimar o valorar 32.
La estimativa sostiene Recasns Siches33 no es una teora limitada a determinados
objetos ideales, como lo entendi la filosofa fenomenolgica de los valores, sino que tiene una
funcin mucho ms radical, a saber: el constituir una estructura esencial de la vida humana. La
estructura de la vida estimativa. Es decir, que si suprimimos la capacidad de estimar (valorar,
preferir, elegir), desaparecera la vida humana, esta no sera posible. El mismo fenmeno de la
atencin, que condiciona la posibilidad del conocimiento, tiene una estructura estimativa. El
hombre que no pudiese elegir (preferir, estimar) no podra pensar, no podra hacer nada, sera
pura suspensin, absoluta

32 LUIS RJ-CASNS SICI-IES, TRATADO..., cil., PG. 77.

33 Ibdcm, PG. 78. Este autor en su obra LOS IRMAS DE LA FILOSOFA DEL DERECHO HISTRICA
y VISIN DE FUTURO (Burcelonu, Edil. Bosch. 1934, pg. 142), sostuvo que "no PUEDE d bre lomar
determinacin alguna que no justifique ante s mismo. Para actuar, precisa hallar mismo justificacin de sus
actos; lo cual implica una estimacin, un conjunto de juicios de 1 Parece ser que lo que llamamos justicia, ser
probablemente una forma especial do iusitftcttM| determinados actos; de los uctos que alcctun la convivencia...
que precisarn de una tusttficacRI ya no me satisfaga solo a m, sino tambin al otro u otros a quienes afecta
mi conducta".

SER HUMANO. SOCIEDAD Y DERECHO

17

abstencin, en suma, no vivira. Luego, el ser humano participa del mundo ideal.
La vida humana es estructuralmente finalista. Sus actos estn orientados a la
consecucin de algn fin; nadie acta as porque s, sin el propsito de lograr algn fin
loable o no, lcito o ilcito. El fin es el que determina a la voluntad. Para alcanzar el fin
propuesto (econmico, cultural, poltico, recreacional. etc.) tiene que valorar.
En toda accin humana consciente hay un elemento squico o interno (la
volicin), un elemento fsico o externo (el acto o manifestacin de voluntad), una
finalidad (el fin que determin a la persona a realizar ese acto) y una valo racin (tanto
para la eleccin del fin como para la seleccin de acto por medio del cual obtendr ese
fin).
Por ser la persona humana un fin en s misma, no puede ni debe ser sometida a
fines ajenos. Pascal dijo que el hombre no es ngel ni demonio, pero cuando pretende
ser ngel, se convierte en demonio. No hay peor demonio que el que pretende pensar
por los dems. La vida humana consiste en hacerse a s misma, no nos es dada hecha,
como algo acabado, sino que es tarea, tene mos que hacerla a cada instante por algo (por
un motivo que es una urgencia, un afn) y para algo (con una finalidad que es el
resultado de la actividad, esto es, la obra); lo que el hombre hace se califica por tener
un porqu (motivo) y un para qu (finalidad). Los humanos no somos algo hecho, sino
un programa que realizar en una accin permanente que nos conducir a la conquista de
nuestra personalidad, si es que triunfamos, o a perderla decayendo en nuestra dignidad,
si es que sucumbimos ante las potencias inferiores de nuestro ser. ante las cua les
perdemos seoro. Debemos estructurar nuestra vida y destino de acuerdo con
principios espirituales, que es lo que corresponde a nuestra esencia, procurando
dominar nuestros bajos instintos, nuestra individualidad material.
La actuacin del ser humano est orientada a la satisfaccin de sus intere ses. El
fin como resultado de la accin humana est al final de la accin, pero en el campo
sicolgico se encuentra al inicio de la accin: es el que determina la conducta que se
debe realizar. Por ejemplo, si decido vender un bien es con el propsito de obtener una
cantidad de dinero; el dinero, como resultado de la accin (contrato de venta) est al
final, lo obtengo cuando el comprador me paga el precio, pero en mi mundo squico
est al inicio del acto, es el que me determina a tomar la decisin de vender. Para tomar
la decisin de vender el bien, he preferido esta opcin entre otras que se me han
presentado, y para preferir he tenido que hacer una valoracin de todas esas
posibilidades.
La persona humana es un ser trascendente. Trasciende constante y perpetuamente su realidad actual. Es un ser finito e infinito a la vez. Es finito, temporal,
porque tiene una vida limitada en el tiempo, es decir, es mortal; por eso. necesita
prolongar su existencia ms all de su muerte mediante la sucesin \

18

INTRODUCCIN Al. DERECHO

la creacin de organizaciones suprapersonales (familia. Estado, fundaciones. asof

daciones, cooperativas, sociedades comerciales, etc.). Es infinito porque es ca* paz. de
pensar en lo infinito (que no tiene lmites), lo eterno (aquello para id que no pasa el
tiempo), lo absoluto (lo que est libre de todo condi* cionamiento). Es un cosmos tanto
o ms complicado que el mundo externo. Su espritu trasciende a instancias superiores:
hacia Dios, hacia lo absoluto. La trascendencia est en la esencia de su ser; es la base de
su existencia. E st limitado en su ser material, pero es infinito en su ser espiritual.
Porque es trascendente debe creer en algo, tener fe en algo o en alguien: en Dios, sea
ste Zeus, Isis, Inti, Jehov, Jess, Mahoma, Buda, etc., o puede no creer en ningn ser
superior. El hecho de que Dios exista no lo obliga a creer en l, o si Dios no existe, igual
puede creer en l. Puede creer o descreer en Dios, pero, eso s, tiene necesidad de creer
en sus semejantes y en l mismo y que los dems tambin crean en l. Un ser humano
que no cree, que no tenga alguna fe en los dems, no puede ser como tal. Los hijos creen
en sus padres, los padres en sus hijos; los acreedores en sus deudores y stos en aquellos,
etc. La necesidad de creer est en la esencia misma de la humanidad. Esta, con su
creencia, con su fe, mueve montaas'.
El ser humano tiene una vida autntica, real, individual, que es la que desenvuelve a cada instante de su existencia o coexistencia, en sentido propio y plenario;
tiene un substrato de realidades squicas y corporales, pero ella no consiste en esas
realidades que la soportan, en las cuales ella se realiza, sino que el ser de sus actos
consiste en su sentido, en su intencionalidad, en su porqu o para qu, v. gr., pensar en
algo, producir una obra de arte. La vida autntica o viviente pertenece al mundo de la
cultura.
Tiene tambin una vida objetivada, dada por todo aquello que es producto de su
actividad. Es el complejo de haceres humanos que una vez realizados per duran como
formas de vida o como modificacin de la realidad que han llegado a adquirir una cierta
consistencia objetiva: utensilios, procedimientos tcnicos, teoras cientficas, altares,
estatuas, pinturas, reglas de conducta, personas jurdicas, cdigos, etc. La vida humana
es un mltiple quehacer, cuando este quehacer ha pasado ya y se ha convertido en
huella; eso que queda es tambin vida, pero ya no vida humana autntica, sino vida
humana objetivada o cristalizada. La vida humana objetivada pertenece al campo de la
cultura o reino histrica La gestacin de las obras culturales pertenece exclusivamente a
la vida autntica; esas obras son elementos de una vida, viven solo en cuanto son
revividas por otros seres humanos; la cultura tiene tambin carcter histrico, es
herenci social utilizada, revivida y modificada; constituye el reino de la conducta humana en todos sus aspectos, convirtindose de realidad cristalizada en realidad
dinmica.
La estructura fsica y squica del ser humano pertenece al mundo de K naturaleza;
en cambio, su conducta viviente y objetivada pertenece al mundo

SER HUMANO. SOCIEDAD Y DERECHO

19

de la cultura. La actividad misma del ser humano es ya cultura y, con mayor razn,
todo lo que produce esa actividad.
El ser humano es estructuralmente cultural porque su vida est moldeada
culturalmente. Recibe el legado de las generaciones anteriores y lo modifica e n alguna
medida antes de transmitirlo a las generaciones futuras, dando lugar a que la vida
humana sea esencialmente histrica. El ser humano es una realidad cambiante tanto en
su naturaleza material como espiritual. Varan sus conocimientos, su capacidad,
sentimientos, pensamientos, actitudes, valoraciones, etc.
Como expresa Husserl, 7 hombre es un ser histrico; su pasado el suyo
personal, el de la comunidad social a la que pertenece, el de la cultura de la que
participa es una parte integrante de su ser actual; como tal tiene poder mltiple sobre
el hombre y, cuando ste se desliga de l, esto sucede en disputa con l. El pasado no
es simplemente pasado y con ello terminado. El mundo histrico, que el hombre crea
en tomo suyo y en el cual vive su propia vida, es tanto continuable como variable; se
mantiene a travs del cambio de los tiempos, de las generaciones y se presenta
continuamente nuevo34. El ser humano, al nacer es idntico, en su desnudez completa,
a cualquier otro individuo nacido en otro tiempo y lugar de la historia, pero al recin
nacido no le es dado vivir sino dentro de una cultura. La cultura es algo que el hombre
recibe desde el exterior y que no puede adquirir por s mismo, en contraste con el
animal, pues en el ser de este se encuentran incorporadas instintivamente las reacciones
adecuadas al medio dentro del cual ha de desplegar su existencia, pues nace sabiendo
cunto necesita para su vida; en cambio, el ser humano tiene que apren derlo todo,
absolutamente todo, y lo que ha de aprender es algo cuyo contenido est en continua
creacin y recreacin. Pensemos, por ejemplo, en un mamfero, que en cuanto es
parido, casi inmediatamente, sin que nadie lo haya enseado, se empina sobre sus
propios medios y, de la direccin en que se encuentre, se da vuelta y camina
directamente hacia la ubre de su madre para amamantase, lo que es imposible que haga
un nio recin nacido. La vida humana es aprendizaje inacabable, pues la experiencia
en que la vida consiste recae siempre sobre situaciones nuevas, que en ella y por ella
van surgiendo33. Todos los seres vivientes estn sometidos a situaciones nuevas que
reclaman adaptacin y adecuada respuesta, pero los animales afrontan las
eventualidades con un repertorio de posibles respuestas. Solo el ser humano,
amaestrndolos, puede lograr que superen ese repertorio; pero el adiestramiento no
puede equipararse con las soluciones creadoras que son propias del ser humano. As, v.
gr., el perro o el caballo actuales, son en un todo iguales al perro o al caballo de hace
milenios.

34

GERHART HUSSERL, RECHT UND

CIENCIA DEL DERECHO,

178.
35

Zeii, PG. 22, CIT. KARL LARENZ, METODOLOGA DE LA

trad. de Marcelino Rodrguez Molinero, Barcelona, EDIC. ARIEL. 1994, pg.

FRANCISCO AVALA, Tratado

de sociologa..., cit., pg. 436.

20

INTRODUCCION Al. DERECHO

por cuanto carecen de historia, y si una de estas especies ingresa en el campg 1 histrico,
lo hace en funcin de la vida humana y nunca por s propio. Para el ser humano, las
nuevas situaciones son el resultado de su propia iniciativa IM| trica y aun los accidentes
naturales figuran en el campo de sus expectativa^ | son algo de que ya posea una idea
previa, inclusive anterior a cualquier experiencia de ello, para lo cual tiene respuestas de
orden cultural.
El ser humano, por ser histrico, tiene una vida biogrfica, que es todo aquello
que hacemos y nos ocurre; es nuestra propia existencia la de cada uno; todo cuanto
hacemos, deseamos, pensamos, y nos ocurre, pertenece a la realidad cultural.
La vida humana es estructuralmente social. El ser humano es una realidad dual.
No solamente es yo, sino tambin mundo; vive y realiza su destino en un contexto
histrico determinado. Cada yo dice NICEFORO36 est compueslo de un yo
biolgico (hereditario y congnito), por un lado, y de un yo social, por otro, este ltimo
adquirido y debido al clima ambiental en que el individuo mismo vio desarrollarse su
propia infancia, en que se ha desarrollado y vive, clima que contiene las ms altas
expresiones de mandamientos morales, adems de las reglas normales del vivir de la
poca. Uno y otro de estos dos yo constituyen un producto derivado tanto del presente
como del pasado. El yo biolgico conserva y esconde en sus infinitos meandros la
herencia orgnica entera del pasado, adems de toda suerte de adquisiciones
orgnicas efectuadas durante el perodo prenatal y, del mismo modo, el yo social, en
cuanto conserva la impresin de siglos ya desaparecidos, tanto en el tiempo como en
el espacio, y a pesar de todo siempre presentes. Las ms diversas categoras del
imperativo social de cada tiempo, en efecto, son siempre derivaciones, ms o menos
alteradas, del imperativo social de tiempos que pasaron ya. Los muertos de ayer son,
en parte, los mismos vivos de hoy. HEIDEGGER deca que vivir es estar yo, con las
cosas, siendo en el mundo; y JOS ORTEGA Y GASSET37 expresaba: yo soy yo y mi
circunstancia, y si no la salvo a ella no me salvo yo. No hay yo sin el mundo que lo
circunda. El ser humano es a la vez un ser individual (el yo) y un ser coexistencia!
(es socio* dad, el nosotros)38, es yo y mundo, individuo y sociedad 39. Es un ser
en

36 ALFREDO NICEFORO, El" YO " profundo y sus mscaras (sicologa oscura de los
individuos y grupos sociales), TRAD. de Constancio Bcmaldo de QUIRS, Mxico, Edil.
Cajica, 137
956,Jpgs,
11 y 12. j
OS ORTEGA Y GASSET. Meditaciones del Quijote, Obras completas. 1.1. pg. 322.
38 CARLOS FERNANDEZ SESSAREGO (Proteccin jurdica de la persona. UNIVERSIDAD DE Lint
1992, pg. 23): "... el ser humano es libre, y por ello individual y singular, digno e idntico id
mismo, es tambin, simultnea y estructural mente, un ser coexistencia!. La persona es
c.stmcturalmen* te social: lo social no es. primariamente, algo exterior a ella. No se puede ser
persona sino en relacMfc en comunicacin, con los dems seres humanos, con los otros. Se es
'con' ellos, por ellos y parlN ellos. El yo no puede desligarse del nosotros".
39 en |a partida del dar y el tener, perennemente abierta, entre cada uno y
Tos M es decir, entre individuo y sociedad, el dar de cada uno no resultar nunca

SER HUMANO, SOCIEDAD Y DERECHO

21

permanente relacin con sus semejantes. Est destinado a vivir en sociedad; solamente en ella
puede realizar los proyectos de vida que se trace. Es un ser necesariamente social, est
penetrado de elementos sociales, aun cuando se recluya en la mayor intimidad de su
conciencia40. Nuestras necesidades son tan numerosas, y tan limitadas nuestras fuerzas, que
sin cesar nos vemos obligados a recurrir unos a otros. La realidad del mundo y la de mi ser
son dos miembros de una comn existencia.
Los seres humanos son, con respecto a la sociedad, partes del todo y como tal pueden
coexistir todos juntos, ordenados, coordinados, subordinados. Es natural e inevitable tanto la
vida en sociedad como la tensin que existe entre las personas, y entre stas y la sociedad.
Pero el ser humano sabe conciliar esta paradoja, sabe vivir esta tensin, para construir su
personalidad y perfeccionar la sociedad. Como dice TOFFLER, a medida que cambiamos la
estructura profunda de la sociedad, modificamos tambin a las personas 41.
La sociedad humana es una realidad cultural y no un mero hecho natural. Las
sociedades de las hormigas, de las abejas, de los lobos, de los peces, etc., son simples datos
de la naturaleza, por cuanto estos animales viven del mismo modo a como vivan sus
antepasados y as vivirn en el futuro sus descendientes. La sociedad humana, por el
contrario, est en continua mutacin por el influjo de sucesivas generaciones a travs del
tiempo y del espacio. La sociedad humana es cultura, pertenece al mundo de la cultura.
El ser humano no solo vive sino que fundamentalmente convive con sus semejantes,
esto es, no solo existe como individuo sino que coexiste en permanente relacin con los
dems. Si un recin nacido creciera sin ningn contacto con los dems seres humanos no
desarrollara vida espiritual, quedara atrapado por las leyes de la naturaleza. Es el instinto
natural de conservacin y de progreso el que lo llev en algn momento muy remoto a
asociarse.

dems", por lo cual nace para el individuo una deuda en perenne aumento de
contribucin a la sociedad, la naturaleza misma del inters egostico humano reclama
del individuo que 'd' A LA SOCIEDAD PRECISAMENTE para tener DE ella, como se da A la tierra
para tener de la tierra" (DOMENICO BARBERO. Sistema del derecho privado, t. 11, Derecho de
la personalidad, derecho de familia, derechos reales. trad. de Santiago Sents Melendo,
Buenos
Edit. Ejea, 1967, pg. 224).
40Aires,
Sebastin Soler, Ley, historia y libertad, Buenos Aires, Edit. Losada. 1943, pg. 155.
DE LOS

41 ALVIN TOFFI.ER, LA TERCERA OLA, 8 ed., trad. de Adolfo Martn, Barcelona, Edit.
Plaza & Janes. S. A.. 1981, pg. 368: "El sicoanalista ERICH FROMM, que es quiz quien mejor ha
escrito acerca del carcter social, lo define como esa parte de la estructura de su carcter que es
COMN a la mayora de los miembros del grupo. En toda cultura nos dice existen
caractersticas ampliamente compartidas que componen el carcter social. A su vez, el carcter
social moldea a las personas de tal modo que "su comportamiento no es cuestin de decisin
consciente respecto a si seguir O no la PAUTA social, SINO de DESEAR ACTUAR COMO TIENEN
QUE ACTUAR Y, al mismo tiempo, encontrar gratificacin en actuar conforme A LAS exigencias de
la cultura.

22

INTRODUCCIN Al. DF.RECHO

La persona humana es individuo, nico, digno, idntico a s mismo, irrepetible,

insustituible, no intercambiable, que por ser libre es corresponsable con la sociedad
de su destino. Es posible que con los avances de la ingeniera gentica, por el camino
de la clonacin, la persona humana llegue a ser repetible y sustituible, pero esto no lo
privar de su naturaleza individual. A un mismo tiempo que individuo, es
estructuralmente social; es humano apenas en relacin con los dems seres humanos.
La vida del ser humano es, a la vez, individual y social. El y la sociedad donde se
desarrolla son corresponsables de su destino. No es el nico responsable de su
destino, lo es tambin la sociedad. Por regla que admite excepciones, una sociedad
tirana, degradada moralmente, origina seres humanos disminuidos espiritualmente;
en cambio, una sociedad donde reina la paz con justicia, crea personas fuertes
espiritual y moralmente.
La persona humana es un ser limitado, por cuanto sus capacidades no son
ilimitadas; por eso, necesita de la ayuda y seguridad que le proporcionan los dems y,
por eso tambin, frustrado en su bsqueda de la verdad, se conforma con la fe. Por su
capacidad limitada, el ser humano est destinado a descubrir verdades desconocidas y
a crear otras que no existen. Gracias a sus limitaciones, a su imperfeccin, a que es
uno de los seres ms desvalidos de la creacin, se ha visto obligado y est obligado a
desarrollar constantemente nuevas habilidades para poder sobrevivir y alcanzar un
poco de felicidad, pero jams podr alcanzar la perfeccin, porque la imperfeccin no
puede hacer la perfeccin. La bsqueda de perfecciones totales conduce directamente
al totalitarismo de izquierda o de derecha que acaba con la posibilidad de cambio
individual y social, y que al eliminar toda posibilidad de disonancia suprime la
libertad, convirtiendo a la persona en un simple instrumento o medio al servicio de la
tirana.
Todo ser viviente es imperfecto; los desperfectos que sufre en su reproduccin
ocasionan en ellos cambios imprevisibles que constituyen la clave de su evolucin. Si
el mecanismo de reproduccin de los seres vivientes funcionara perfectamente, todos
seran idnticos a s mismos; por tanto, no habra sobre la faz de la tierra sino los
microorganismos que surgieron hace ms o menos cuatro (4) millones de aos. Pero
es el ser humano el nico consciente de sus limitaciones, esto es, de su imperfeccin,
y tambin es consciente de la necesidad que tiene de pedir la colaboracin de los
dems, o sea. es consciente de su propia indigencia. Por ello est destinado a vivir en
sociedad, en constante relacin con los dems para el logro de su desarrollo fsico,
intelectual y espiritual, y por ello necesita de normas reguladoras de su conducta
social, algunas de las cuales son jurdicas. En el seno de la sociedad, de acuerdo con
ciertos valores econmicos, religiosos, morales, polticos, etc., se forman
determinados esquemas o modelos de conducta (tipicidad social), o sea, normas de
conducta que son seguidas y respetadas por cada uno de los asociados. Estos no
pueden elegir cualquier inters, sino tan solo aquellos intereses

SER HUMANO, SOCIEDAD Y DERECHO

23

que sean conformes con los intereses desarrollados por la sociedad. Estos intereses
tipificados socialmente condicionan los intereses de los particulares, y luego son
regulados mediante normas jurdicas (tipicidad jurdica). Estas normas le sirven al
asociado de amparo tanto para superar los riesgos que genera la convivencia como sus
lmites y finitudes. Es consciente de que para poder realizarse en forma plena necesita de
los dems, de los cuales obtiene ayuda y seguridad; pero tambin lo es que el contacto
con otras personas puede ser causa de inseguridad y conflicto. De all la necesidad del
Derecho para superar estas contradicciones.
Lo expuesto hasta aqu hay que entenderlo en su sentido relativo, no absoluto. El
ser humano es tal desde su concepcin, aunque todava no est formado en toda su
integridad fsica y squica. El concebido, el recin nacido, el demente, son seres
humanos; vidas humanas, aun cuando carecen de vida sicolgica, de estructura reflexiva,
valorativa y finalista. Miremos a un demente en la calle y confirmaremos que es un ser
humano que no piensa, no puede intuir, no estima, no sabe quin es, de dnde viene ni a
dnde va, ni siquiera siente fro o calor, no tiene vida consciente, pero no por eso es un
vegetal o un animal ms, sino que es realmente un ser humano, una vida humana. Los
seres humanos que por carecer de vida sicolgica no piensan, no valoran, no por eso han
perdido su calidad de tales. En el ser humano todo es relativo, nada es absoluto; si en l
hubiera algo de absoluto, su conocimiento, de momento, le est vedado y no le queda
otra cosa que mirar con veneracin a lo desconocido. El pensar en trmi nos absolutos ha
llevado a algunos juristas a afirmar, por ejemplo, que no se puede hablar de pena
privativa de la libertad, porque la persona que est presa en una crcel no ha perdido su
libertad de pensar; por esta lnea de razonamiento podemos llegar a establecer que todo
el Derecho es errneo, porque l, por ser regulador de conducta humana social, no es
absoluto. Al jurista le est vedado pensar y actuar como fsico; no puede actuar con base
en un criterio puramente racional, orientado por el simple clculo costo-beneficio, sino
que tiene que proceder de acuerdo con el criterio de lo razonable.
Como conclusin, podemos decir que el ser humano pertenece tanto al mundo de
la naturaleza (tanto material su estructura corporal como subjetiva su estructura
squica) como al mundo de la cultura y participa del mundo ideal. Por eso, la
expresin de que el ser humano es un microcosmos es acertada. Si centramos la atencin
en su ser corporal o biolgico no trascendemos lo natural, pero si tomamos en cuenta su
comportamiento autntico u objetivado, entramos en la esfera de la cultura.

5. DERECHO Y SOCIEDAD
Siendo una condicin innata del ser humano el vivir en sociedad, solo en ella es
posible que se desarrolle material y espiritualmente; es tambin condi

24

INTRODUCCIN Al. DERECHO

cin esencial que, para posibilitar y garantizar la convivencia social pacfica,

existan normas o reglas que pueden ser impuestas, si es necesario coercitivamente, a cada uno de los miembros integrantes de la sociedad (Derecho).
Tanto la predisposicin innata del ser humano a vivir en sociedad, como la
necesidad de que la convivencia social est regulada por un conjunto de normas,
estn traducidas en el aforismo latino que dice: Ubi Ius, ibi societas (donde hay
Derecho, hay sociedad) y en el que expresa: Ubi societas, ibi Ius (donde hay
sociedad, hay Derecho). El iusfilsofo CHRISTIAN Thomasius dijo con toda
precisin: Extra societatem non est Ius; in omni societate Ius est (fuera de la
sociedad no hay derecho; en toda sociedad hay derecho). Por su parte, David Hume
ha expuesto: La naturaleza humana no puede en modo alguno subsistir sin la
asociacin de individuos, y esa asociacin nunca podr tener lugar sin respetar las
leyes de la equidad y la justicia.
Como no puede haber Derecho sin sociedad, ni sociedad sin Derecho, y
existiendo entre Derecho y sociedad una radical interdependencia, es necesario
hacer algunas precisiones sobre el concepto y evolucin de la sociedad a fin de
establecer qu tipo de sociedad es la que interesa en relacin con el Derecho.
La palabra sociedad, del latn societas, tiene su equivalente en la palabra
griega koinona, que significa comunidad (en latn communitas). Los griegos no
distinguieron entre comunidad y sociedad; la palabra koinona, traducida por
comunidad, comprende tambin el concepto de sociedad. Aristteles dice que el
Derecho tiene su sede en la comunidad de vida o koinona. Hubo dos formas
originarias de comunidad: el oikos (comunidad domstica y econmica) y la polis
(comunidad ciudadana y poltica). El Derecho es inseparable de ambas, por tener
un carcter constitutivo en ellas. La koinona politik es la comunidad de
ciudadanos que habitan en la civitas o polis42 (se identifica la societas civilis con
la koinona politik). Aristteles distingue entre la koinona politik y otras
comunidades menores: Todas las sociedades parecen ser fracciones de la sociedad civil; los hombres, en efecto, se renen para satisfacer algn inters y para
procurarse lo que es esencial a la vida. La comunidad poltica se funda, al parecer
desde el comienzo, en esta necesidad utilitaria y subsiste gracias a ella; esta es,
por otra parte, la meta que se proponen los legisladores, que identifican

Todo Estado es una asociacin. La ciudad es una especie de

1H asociaciones se forman con miras a algn beneficio... La asociacin de
aldeas o poblados constitityHH ciudad perfecta... La ciudad tiene su origen en la
naturaleza, pues ella form las asociaciones pnmtaK la naturaleza es el verdadero fin
de todas las cosas... Se ve evidentemente por qu el hombre es nM| sociable; aun en
mayor grado que abejas y cuanto animal vive reunido... En el orden de la naturalen,4
Estado es antes que la familia y antes que el individuo, pues el TODO es antes que su
pane... 91 encontrase un individuo al que no le fuese posible vivir en sociedad o que
pretendiese no pftcM cuidado alguno, no forma parte del Estado: es un bruto o un DIOS".
42 ARISTTELES:

ASOCIACIN

SER HUMANO, SOCIEDAD Y DERECHO

25

lo justo con lo que es til a la comunidad 43. La koinona politik procura el bien comn, a
diferencia de otras sociedades menores que propenden al bien particular.
La societas romana se configura como una asociacin de varias personas (socii)
con un inters comn. Es el contrato por el cual varias personas se obli gan a aportar
bienes para la realizacin de una actividad comn a fin de repartirse las utilidades. Existi
la societas omnium bonorum (sociedad de todos los bienes por muerte del causante) y la
societas alicuius negotiationis (la sociedad constituida por acuerdo de voluntades).
El concepto griego de sociedad es tico y poltico y el romano es jurdico; la
societas romana tiene un origen mercantil, contractual.
Por el camino de la filosofa tica griega se llega a establecer que al lado de la
societas civilis o koinona politik de cada civitas o polis existe la societas humana
referida al gnero humano. La sociedad civil se regula por el Derecho civil y la sociedad
humana por el Derecho de gentes.
Los escolsticos distinguieron varios tipos de sociedades: domstica, civil o poltica
y sociedad humana (SAN AGUSTN); sociedad privada los hombres se asocian para
realizar un negocio privado y sociedad pblica cuando los hombres de una ciudad se
asocian en una repblica (SANTO TOMS DE AQUINO). Como consecuencia de la
distincin entre sociedad privada y pblica, el Derecho se divide tambin en privado y
pblico.
Segn el filsofo ingls THOMAS HOBBES44 (1588-1679), entre el estado de
naturaleza o de libertad y el estado de sociedad o de seguridad hay una barrera
infranqueable. Para superar esa barrera recurri a la idea del contrato o pacto como fuente
originaria de la sociedad. Este contrato era a la vez un pacto de unin los individuos se
unen para constituir la sociedad y un pacto de sumisin se crea un poder poltico
unitario al cual los individuos se someten totalmente. De este modo se cre el Estado, y
se lo identific con la sociedad civil o poltica.
En el siglo XVIII se separa entre sociedad civil o burguesa (se llam burgueses a
los habitantes de la ciudad como nica clase social que existi) y so ciedad poltica o
Estado. La sociedad civil o burguesa es el conjunto de ciudadanos que habitan en el
territorio de un Estado, cuyos intereses pueden coincidir o ser opuestos a los intereses de
este. Este concepto de sociedad civil, mer-

43 ARISTTELES, tica a Nicmaco, I. VIII, cap. 9. El estagirita afirma que en toda asociacin SE
halla la justicia y, por consiguiente, la amistad. La medida de la asociacin es la amistad, y tambin la del
Derecho y de lo justo.

44 En los tiempos de Oliverio Cromwbll, se refugi en Pars, regres a su pas tras la cada de CROMWELL
y la restauracin de la monarqua con Carlos II, y public en Londres, el ao de 1651. el libro titulado:

Leviaihan or the manen fonn and authoriiy of a conmuta welth ecclesiaxticall and civil O MOMAS
HOBBES. Levialn o la materia, forma y poder de una repblica eclesistica y civil 6* ed.,
reimpresin de la 2 ed., trad. de Manuel Snchez Surto, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1994).

26

INTRODUCCIN Al. DERECHO

ced a los tericos de la Ilustracin, se consagr con la Revolucin Francesa y la

Declaracin universal de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789. En el
siglo XIX se consum e impuso la distincin entre la sociedad civil y sociedad
poltica o Estado.
El concepto de sociedad civil no se concretiz de modo uniforme. Para la
doctrina del Estado liberal de Derecho la sociedad civil es la plataforma desde la
cual los ciudadanos ejercen sus derechos y legitiman la intervencin del Estado
dentro de ciertos cauces que afiancen la seguridad del ciudadano, quien se siente
amparado por la sociedad que es independiente del Estado, o pueden oponerse a la
intervencin estatal. Por su parte, HEGEL separ la esfera civil de la esfera poltica
de la vida comunitaria; la sociedad civil se constituye por personas privadas que se
sienten unidas, no por un contrato, sino por un sistema de necesidades" como
base natural y por el trabajo como medio para satisfacerlas; por tanto, las
funciones de la sociedad civil son la satisfaccin de las necesidades mediante la
regulacin y retribucin del trabajo, la administracin de justicia, la previsin
social, la organizacin corporativa, la salvaguarda de los derechos individuales.
Karl Marx advirti que la sociedad civil ya no se identifica con la sociedad burguesa;
que ahora representa a la clase social, duea del capital y de los instrumentos de
trabajo, por lo cual lo denomina sociedad capitalista, y frente a esta se halla la
sociedad que representa a la masa de asalariados y al proletariado y, de esta manera,
la sociedad civil se convierte en una sociedad de clases. Segn Marx, cuando la
clase productora se aduee del capital y de los instrumentos de trabajo, se
implantar la sociedad sin clases, o sea, la sociedad socialista, y seguidamente la
sociedad comunista que asumir todas las funciones del Estado, desapareciendo
ste y con l el Derecho.
La sociedad civil o estado civil, en contraposicin con el estado de naturaleza,
es la organizacin de la vida humana en la colectividad para el ejercicio organizado
de la libertad individual, con limitaciones y facilitaciones, a fin de que cada uno acte
de acuerdo con sus propios intereses, pero promoviendo el bien de todos (el bien
comn). La sociedad civil no es el campo de accin de la vida salvaje, donde cada
uno hace lo que le viene en gana, es decir, no es el espacio social donde se ejerce la
libertad salvaje, sino la libertad organizada, situada en un contexto social que es una
comunidad total que todos contribuyen a sostener, y todos, sin exclusin de nadie
tienen una participacin en los beneficios que ella genera45. La sociedad civil la
integramos todos los miembros de determinada comunidad; los agricultores, los
mineros, las amas de casa, los profesionales, los empresarios, los estudiantes, los
creyentes y los no creyentes.

45 TRAZEGNIES dice que la sociedad civil es una COMUNIDAD TICA, basada en el principio
lograr la mxima libertad individual mediante restricciones y FACILITACIONES al ejercicio de la
liberta (FERNANDO de TRAZEGNIES Granda, Reflexiones sobre la sociedad civil y el poder judicial.
LIMA. AI Editores, 1996, pg, 15).l

SER HUMANO. SOCIEDAD Y DERECHO

27

[ nadie de la comunidad puede quedar fuera de la sociedad civil (comunidad total). La

sociedad civil, como organizacin de la libertad, requiere de un ordenamiento jurdico
que regule la conducta social de sus miembros y de un gobierno46 o autoridad que
como dice TRAZEGNIES a la manera de un rbitro, no diga a los jugadores cmo
deben jugar su juego sino simplemente imponga el cumplimiento de las reglas de
juego47.
Es la sociedad civil (el pueblo) la que crea el Estado, el gobierno, y no stos a la
sociedad civil. El Estado no es un fin en s mismo, sino un medio para que la I sociedad
civil logre sus objetivos. En las sociedades desarrolladas, la sociedad civil ; es la
protagonista de la historia; en cambio, en sociedades subdesarrolladas ese pro- I tagonista
es el Estado, es decir, el Estado (gobierno) se apoya en una incipiente I sociedad civil para
el logro de sus fines, que son los fines de unos cuantos (de los B representantes) en
perjuicio del pueblo (el representado). Si damos un vistazo a nuestra realidad, no
requerimos ningn esfuerzo para comprobar que los que se benefi- [ cian con los logros de
la comunidad son unos cuantos, las lites que detentan el i poder poltico o econmico; el
resto de peruanos no tienen acceso a los servicios i ms elementales como son la salud, la
educacin, la seguridad social; vemos cmo se incrementan los nios abandonados en
calles y plazas pblicas, sin hogar, sin | escuela, sin lo mnimo para su sustento, sumidos
en la drogadiccin unos y otros realizando trabajos que ponen en riesgo su vida o su
integridad fsica o intelectual; i apreciamos que los ciudadanos son permanentemente
obligados a pagar coimas (so- [ bomos) a la polica, a los funcionarios encargados de
administrar justicia y a los I funcionarios de las otras dependencias estatales; verificamos
que el Estado obliga a los ciudadanos a pagar impuestos por rentas no percibidas y algunos
rganos estatales son utilizados como instrumentos al servicio del gobernante de tumo para
perseguir a los que discrepan; es decir, por encima de la sociedad civil est un Estado que
asalta a los ciudadanos con todas las ventajas a su favor, lo cual incrementa su
peligrosidad, ventajas que no las tiene un asaltante comn.
Somos una sociedad donde se cometen los asesinatos ms espantosos a manos de los
delincuentes terroristas, de la delincuencia comn, de los micro- buseros y taxistas, para
quienes el ordenamiento que regula el trnsito no existe; adems de los secuestros,
desapariciones de personas, torturas, degollamien- [ tos, descuartizamientos y entierros
clandestinos realizados por funcionarios o servidores del Estado (ah estn los casos de
Mariela Barreto, Leonor La Rosa, el secuestro y asesinato de estudiantes de la Cantuta,
etc.); muchos ciudadanos

46 Como expresa Mir Qubsada, el gobernar quiere decir mandar, dirigir; por eso
quienes gobiernan mandan y dirigen lomando un conjunto de decisiones que. por su
naturaleza, son de carcter pblico; es decir, recaen sobre las personas que componen una
nacin y. en algunos casos, sobre la llamada sociedad internacional'' (Francisco Mir Quesada
Rada. Intnnluccin a la ciencia poltica. pane especial, Lima, Cultural Cuzco, 1997, pg.
9).

47 dem, pg. 18.

28

INTRODUCCIN Al. DERECHO

que hacen su servicio militar son torturados hasta conducirlos al suicidio, habindose
denunciado casos en que son obligados a comer caca; sin embargo, el ministro del
sector dice que se trata de hechos aislados, no obstante que estos se repiten en casi todos
los cuarteles del pas. Por supuesto que el Congreso, el ministerio pblico, el poder
judicial, no hacen nada para sancionar a los culpables y evitar que estos hechos se
repitan, lo cual indica que la sociedad civil es vctima de un Estado que es inservible
para el logro de los derechos fundamentales de las personas. Es un Estado que no sirve a
la sociedad sino que se sirve de ella. Ante a la ferocidad de estas agresiones a los
derechos fundamentales del ser humano, el sector mayoritario de la sociedad no se
inmuta; por el contraro, muchos de sus miembros aplauden tales hechos, porque
mientras no sean ellos los afectados, viven felices colgados de la mamadera del Estado.
Esto no se ve ni en las propias bestias. Cuando nio, en un viaje por las alturas de la
serrana norte de Per, pude observar que cuando los buitres atacaron a la cra recin
nacida de una vaca, esta muga desesperadamente y defenda con todas sus fuerzas a su
becerro y con la concurrencia de los otros vacunos salvaron al recin nacido; esta
actitud es ajena a la delicadeza de muchos hombres modernos peruanos.
Un sector de nuestra sociedad piensa y acta con el estmago y no con el
cerebro, defendiendo la quincena o mensualidad que recibe del Estado, o en recompensa
por haber sido favorecido en una licitacin pblica, o a fin de que el Estado lo apoye
con sumas millonarias para que su empresa no quiebre, o vota en las elecciones por
quien le da un mendrugo de pan das antes o el mismo da del acto de la votacin.
Evidentemente, una sociedad as est lejos de la sociedad civil y muy cerca de la
sociedad primitiva, natural y salvaje. Como dira NIETZSCHE48, una sociedad as hace
inspida y dolorosa la existencia, de modo que el hombre ciertas veces inclnase sobre s
mismo, tapndose las narices, y con el papa Inocencio III hace el catlogo de sus
debilidades y miserias, procreacin impura, nutricin nauseabunda en el seno de su
madre, mala cualidad de la sustancia de donde proviene el hombre, mal olor, secrecin
de saliva, de orina y de excremento. Pero estas reflexiones no son para transportar agua
al molino del pesimismo, sino al contrario: para que todos hagamos todo lo que est a
nuestro alcance con objeto de que la sociedad civil se refuerce y sea realmente un fin en
s misma, lo cual redundar en el bien de todos, sin que quede excluido un solo peruano,
y no sea una sociedad al servicio del Estado, esto es, en beneficio de unos cuantos.

En el siglo XIX aparece la sociologa, inicialmente denominada fsica Jfg cial,

por obra de H. SAINT-SIMON y AUGUSTO COMTE (padre de la sociologa como ciencia
particular autnoma, independiente de la economa y de la cien - cia poltica, cuyo objeto
de estudio es la sociedad, entendida como una rea#
48 NIETZSCHE, La gnesis de la moral, irad. de A. Gregori, Buenos Aires,
Biblioteca dt 1887. pg. 49.

SER HUMANO. SOCIEDAD Y DERECHO

29

dad con entidad propia, como un sistema social, y no como un ente ficticio. COMTE,
nacido en Montpellier en 1798, secretario y colaborador de SAINT-SIMON, con quien ms
tarde rompi clamorosamente, luego de superar una violenta crisis cerebral que lo llev
al manicomio, desarroll entre 1830 a 1842 su Curso de filosofa positiva (Cours de
philosophie positive), en el que por primera vez usa la denominacin de sociologa,
palabra que aparece en I83749. A la sociologa le interesa la sociedad como tal, sin ms
calificativos, siendo sus elementos la conciencia y la moral colectivas, la tradicin
cultural, la pertenencia a un mismo espacio vital y la interdependencia de sus miembros.
Existe una nocin diversificada de sociedad, como la poltica, econmica, orgnica,
evolucionista, sicologista, etc.
La sociedad moderna dice ALZAMORA50 se constituye cuando surge ese estado de
conciencia colectiva en el cual las representaciones de todos sus integrantes se unifican y
se dirigen al mismo fin. Ese fin es el bien comn, esto es. que interesa, a la vez, a la
colectividad y a cada uno. La sociedad no es un mero agregado de individuos, sino una
comunidad de individuos interrelacionados, con conciencia social o modo comn de
pensar y opinar para regular y ordenar sus propios intereses, con tradicin cultural,
pertinencia a un territorio, interdependencia de sus miembros, etc.
Existen varios tipos de sociedad51: la sociedad formada por un vnculo natural con cierta
independencia de la voluntad de sus miembros (familia, pueblo.

49 Comte, al llegar a la leccin 48 de su Curso de filosofa positiva, da entrada al neologismo

sociologa, aclarando en una nota: Creo deber arriesgar desde ahora este trmino nuevo, exactamente
equivalente a mi expresin, ya introducida, de fsica social, a fin de poder designar con un nombre nico a
esta parte complementaria de la filosofa natural, que se refiere al estudio positivo del conjunto de las leyes
fundamentales propias de los fenmenos sociales. La necesidad de tal denominacin, para corresponder al
destino especial de este volumen, har, espero, excusar aqu este ltimo ejercicio de un derecho legtimo, del
que creo haber usado siempre con toda la circunspeccin conveniente, y sin cesar de experimentar una
profunda repugnancia por toda costumbre de neologismo sistemtico*. (Cit. Francisco Ayala, Historia de la
sociologa, 1.1. Buenos Aires, Edil. Losada. 1947. t. I.. 6).
50 Mario Alzamora Valdez, Introduccin a la ciencia del derecho, 10* cd., Lima. Gddilc. 1987. pg. 25.
51 Segn Constancio Bernardo de Quirs (en trad. eplogo y prlogo puestos en el libro Del
contrato social de J. J. Rousseau. Mxico-Buenos Aires, Edil. Cajica. 1957. pg. 252). la morfologa
social se reduce a dos grandes categoras: la de las comunidades y la de las asociaciones. En las comunidades que son las unidades sociales originarias, el individuo se encuentra sumergido desde el nacer, y
hasta el morir, como el pez en el agua o el pjaro en el aire, es decir, como un medio absolutamente
necesario a la vida de la persona fsica, sin que l haya tenido parte en la eleccin de aquella a la que
pertenece. Por consiguiente, son anteriores al individuo y superiores a l, ya sean stas comunidades de
naturaleza consangunea, como la familia, territorial como la ciudad o la nacin, espiritual como la fe
religiosa. Al contrario, las asociaciones son creaciones voluntarias humanas, engendros del sentido de
sociabilidad de los hombres, y estn orientadas, cada subtipo de ellas, a tal o cual funcin o aspectos de la
existencia, tales como los partidos polticos y los sindicatos... confrontando una categora con otra, se
oponen lo natural, intuitivo, originario y orgnico, que son notas caractersticas de las comunidades, a lo
artificial, lo reflexivo, lo contractual y mecnico que, en cambio, califica a las asociaciones.

30

INTRODUCCIN Al. DERECHO

nacin, etc.), la sociedad que tiene su origen en la voluntad de sus miembros

(una sociedad comercial, una asociacin profesional); la sociedad humana ideal
que comprende a todo el gnero humano de todos los perodos de la Historia; la
sociedad humana real que comprende a todos los seres humanos de cierta poca histrica (la sociedad primitiva, la feudal, la moderna, la industrial, la capi talista, la socialista, la liberal, etc.); la sociedad civil como entidad subyacente o
base legitimadora del Estado, pero diferente de ste (la sociedad peruana, la
inglesa, etc.); la sociedad fundamentada en una relacin natural de parentesco
(familia, etc.) o de espacio vital (pueblo, comarca, regin, etc.); y la sociedad
como sistema, a la que atendemos seguidamente.

5.1. LA SOCIEDAD COMO SISTEMA

Para comprender el lugar que ocupa el Derecho dentro del contexto social
es necesario explicar la nocin de sociedad como sistema.
El sistema es un conjunto de elementos que se encuentran en interrelacin
(esto es, no como un conjunto de elementos que se encuentran estticos sino en
sentido interactivo y relacional). La sociedad como sistema es una unidad, una
globalidad, integrada por una serie de elementos (econmicos, polticos,
jurdicos, religiosos, etc.) interrelacionados, los mismos que dan lugar a distintos
subsistemas sociales (el subsistema econmico, el poltico, el jurdico, el
religioso, etc.). Los subsistemas son conjuntos de relaciones sociales
constituidas por acciones sociales establecidas entre sujetos, grupos, etc., que
crean expectativas de conductas entre sus miembros. La accin social es una
accin humana con sentido racional (v. gr., una operacin matemtica) o lgico
(establece una relacin medios-fines) y social (la conducta del sujeto est
referida a otro u otros sujetos; la accin que no toma en cuenta la accin o
reaccin de los dems, no es social). Los sistemas y subsistemas son abiertos
porque estn en interrelacin con otros, tienen contradicciones o tensiones
intemas y son dinmicos porque evolucionan a travs del tiempo.
Distintos son los conceptos de sistema utilizados para explicar la sociedad
como una entidad unitaria.
a) Para el sistema organicista desarrollado por el funcionalismo sociolgico, seguido especialmente por PARSONS52, el sistema social es un organismo,
entendido como una unidad, que al igual que los organismos vivos, tiene distribuidos sus elementos siempre igual, aun bajo condiciones de perturbacin, ya
que despus de dicha perturbacin el organismo es capaz de volver a su cin
inicial. El sistema social satisface, mediante sus propios recursos, todfcfl las
condiciones funcionales esenciales para su existencia prolongada. Pars|| divide
al sistema social en cuatro subsistemas interdependientes: el subsiste^ de la
adaptacin (la economa), el de la determinacin de metas (la poltica)**

52 TALCOTT PARSONS, The social system, Glcncoe/lllinois. 1951

SER HUMANO. SOCIEDAD Y DERECHO

31

de la integracin (los elementos normativos y los factores de control social) y el

subsistema de mantenimiento de las pautas o modelos (los valores).
b) Segn la teora de sistemas desarrollada, entre otros, por VON BERTALANFFY53
el sistema es un conjunto complejo de elementos que interactan entre s, de tal modo
que el comportamiento de un elemento en una relacin es distinto de su
comportamiento en otra relacin. El sistema est separado de un entorno determinado,
pero la relacin entre el sistema y el entorno es indispensable para la caracterizacin y
comprensin del sistema.
c) En opinin de LUHMANN54 55, la sociedad es un sistema autorreferente (se
define por su diferencia con el entorno) y autopoitico (crea su propia estructura y los
elementos que lo integran) que se compone, no de seres humanos, sino de
comunicaciones entre seres humanos. En el sistema social se encuentran subsistemas
sociales, como el Derecho, la poltica, la economa, la religin, etc., que limitan su
entorno. Este autor explica que los sistemas sociales mediante su sentido constituyen
simultneamente sus lmites y sus posibilidades de atribucin de acciones. Esta
atribucin no necesita ser exclusiva. Un empleado que come su emparedado en el
trabajo acta en el sistema de la administracin estatal y tambin en el sistema de la
familia. Pero ambos sistemas se mantienen independientes entre s, y el mismo acto
adquiere diferentes sentidos en los diferentes sistemas. Lo jurdico, lo moral, lo poltico,
se anan dentro del sistema social en una interaccin productora de sentidos.
Cualquier clase de sociedad est constituida por seres humanos integrados en
grupos, instituciones, clases sociales, movimientos, etc., en donde los sujetos, de
acuerdo con la posicin que ocupen (status social), con sus acciones sociales establecen
multitud de relaciones. En este sentido se habla de sistemas y subsistemas sociales5*. En
efecto, la vida en sociedad se desenvuelve a travs de una sobreabundante y complicada
red de relaciones entre personas particulares o entre stas y el grupo social. El ser
humano se asocia por amor en el matrimonio, fundando la familia, considerada como la
sociedad natural e institucin fundamental o bsica de la vida humana; por
comunicacin de conocimientos, educacin, ciencia y cultura se relaciona con centros
educativos; por razn de bsqueda de fuentes de riqueza establece relaciones de trabajo,
de desarrollo de alguna actividad industrial, comercial o profesional; por razones de
salud entra en relacin con centros hospitalarios; por necesidad de solucin de los
conflictos surgidos en sus relaciones con los dems se relaciona con el ente estatal
encargado de administrar justicia, etc. La idea del sistema como

Von Bertalanffy L., Teora general de los sistemas, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 1981.
54 NSKLAS Luhmann, Ilustracin sociolgica y otros ensayos, Buenos Aires, Edil. Sur.
1973.
pg.Jos
147.AIIN y otros, Introduccin a la teora del derecho, 2 ed., Valencia (Espaa).
55 MARA
1994, pgfc. 79 y S.
53

32

INTRODUCCIN Al. DERECHO

conjunto de elementos interrelacionados describe a la sociedad como un sistema global

donde tienen lugar redes concretas de relaciones que dan lugar a dis tintos subsistemas
sociales.
Para explicar la complejidad y diversidad de las relaciones sociales. WEBEK las
clasifica en los siguientes modelos: a) Relaciones de comunidad, que son similares a las
familiares, donde se da una recproca interdependencia, prima lo colectivo, aquello en que
se coincide (por ejemplo, la adhesin a unos valores, ideas, creencias o sentimientos
comunes) y el elemento de cohesin es la voluntad, b) Relaciones societarias o
contractuales establecidas para compensar intereses individuales o unir intereses que
reviertan en beneficio de los que participan en ella; hay una adecuacin de los medios a los
fines perseguidos por el grupo. Son de naturaleza econmica y su criterio orientador es la
eficacia, c) Relaciones conflictuale que son aquellas en que dos o ms personas o grupos
ocupan posiciones antagnicas e incompatibles en colisin; una de las partes impone su
voluntad ante a la resistencia de la otra; d) Relaciones de dominacin, caracterizadas por la
presencia en una de las partes de un poder de dominacin que le permite imponer su
voluntad a la otra parte, aun contra toda resistencia; el poder permite la fijacin de metas y
la asignacin de recursos. En la realidad social, estos modelos no se dan puros, sino que
las relaciones sociales son complejas, por cuanto pueden tener caracteres que responden a
uno o varios de estos modelos.

5.2. EL DERECHO COMO SUBSISTEMA SOCIAL

De lo expuesto en el punto precedente queda establecido que la sociedad es un
sistema y el Derecho es un subsistema social complejo, cuya compren sin exige atender
no solo a las relaciones internas de este subsistema sino tambin a las relaciones del
Derecho con el sistema social en el cual se circunscribe y sus diferentes subsistemas.
Las relaciones sociales requieren de una adecuada ordenacin, lo cual conduce
inevitablemente a una limitacin de la libertad y del poder 56 de cada uno. La ordenacin
exige que la conducta de los asociados se regule normativamente en forma estable, segura
y pacfica, a fin de lograr tanto un orden social justo como la estabilidad y permanencia de
la sociedad. Sin este ordenamiento justo de la convivencia humana no es posible que exista
sociedad civilizada. A esta ordenacin R la conducta humana social mediante normas
jurdicas se le denomina Derecho.

56 EDGAIID Bodunhiimhk (Teora del derecho, pg. 26): Por su propia naturaleza, el DeracfcH^R
trmino medio entre la anarqua y el despotismo. Trata de crear y mantener un equilibrio entre cttftjfl formas
extremas de la vida social. Pura evitar la anarqua, el Derecho limita el poder de los mdMifl particulares,
para evitar el despotismo, enfrenta el poder del gobierno. La limitacin legal del podar d||H particulares o
grupos privados se denomina derecho privado. La limitacin legal del poder de las ttiMljfl des phlicus se
denomina Derecho pblico: la funcin general de ambas ramas del Derecho ai eaMrffl mente la misma;
consiste en la creacin de restricciones al ejercicio arbitrario e ilimitado del podM$9

SER HUMANO, SOCIEDAD Y DERECHO

33

El Derecho es regulador de conducta humana social mediante prescripciones i

normativas, las mismas que deben ser producidas por una sociedad concreta, por los
grupos y fuerzas que operan en ella; por tanto, el Derecho se encuentra interrelacionado
con los dems factores sociales (econmicos, polticos, demogrficos, culturales,
morales, etc.), surge para dar respuesta a una serie de situaciones sociales: conflictos,
necesidades, intereses, acuerdos, etc. Esto nos indica que el derecho debe ser entendido
en referencia a la sociedad concreta que lo ha creado.
El Derecho no es ni puede ser la creacin de la mentalidad privilegiada de cierto
o ciertos individuos, sino la creacin de una sociedad concreta, de la conciencia social
general que es la base legitimadora del Estado. Como dice Rodrguez57, el Derecho no lo
es ni mucho menos la voluntad privilegiada o el saber particular de un individuo
determinado, por singular o cualificado que l se crea o que se le considere, elevndolo
incluso a la categora de irrepetible, lo que sera seal de indigencia para la sociedad
que lo produjo, pues solo habra sido capaz de engendrar uno de tal condicin; esto
convertira a la sociedad en monocrtica, o la llevara a una autocracia social, otorgando
la direccin de la sociedad a una clase selecta, que a la postre conducira a la
implantacin del darwinismo social; ni tampoco lo es la voluntad de una mayora
circunstancial, cual sera la imposicin de la voluntad de un partido poltico
mayoritario. El Derecho emerge a la realidad como un producto de la conciencia social
general, de la conviccin comn, a diferencia de una obra de arte (una pintura, una pieza
musical) que es siempre la creacin del individuo. El legislador, como representante de
la sociedad, debe guiarse por la conviccin general y no por sus opiniones particulares,
caso en el cual viola el mandato representativo. El Derecho es de la sociedad y para ella,
sta constituye su substrato o base legitimadora; la sociedad es el sistema, el todo, el
Derecho es solo un subsistema, una parte de aquella. El Derecho no regula las acciones
del ser humano que no entran en contacto con sus semejantes, sino las acciones sociales.
Solamente sirve a los seres humanos que viven en sociedad; para los animales u otros
seres con o sin vida, el Derecho no tiene significacin. No es concebible un ser humano
sin sociedad; tampoco se concibe una sociedad humana civilizada sin Derecho 58; luego,
donde existe el ser

57 MARCELINO RODRGUEZ MOLINERO, ob. cit., 55.

58 Los filsofos griegos advirtieron la necesidad del hombre de vivir en sociedad y de la
pertinencia del Derecho a ella. Un texto del siglo V a. C., de autor annimo, transmitido por el
filsofo neoplatnico JMBUCO (citado por MARCELINO RODRGUEZ MOLINERO, INTRODUCCIN a la
CIENCIA del derecho. 2 ed.. Salamanca, Espaa. 1993. pg. 40). dice: "Puesto que los hombres por
naturaleza no estn en condiciones de vivir individualmente y para sf, sino que ms bien,
obedeciendo las leyes de la naturaleza, se han unido unos con otros; y puesto que toda su manera de
vivir, y los medios para ella, han sido ideados por ellos bajo ests condiciones; dado adems que una
vida en comn en una situacin sin ley es para ellos impensable, pues serian mucho mayores las
desventajas que en ese caso les sobrevendran que las que tendran en una vida aislada, es forzoso
concluir, con base en estas razones, que el Derecho y la ley asentaron su cetro real entre los hombres y
que les ser imposible substraerse a la soberana de ambos, pues esta relacin ha sido establecida por la
misma naturaleza".

34

INTRODUCCIN AL DERECHO

humano, existe el Derecho: Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi jus; ergo ubi
homo, ibi jus59.
El Derecho como parte (subsistema social) del todo (el sistema social), obtiene su sentido, analizndolo en referencia con la sociedad concreta que lo ha
creado y con los dems factores sociales que en ella se dan, entre los cuales exis ten
mutuas dependencias y subordinaciones. As, por ejemplo, en la relacin del
Derecho con la economa, el primero condiciona, dinamiza o neutraliza los hechos
econmicos y estos constituyen la base sobre la cual se edifica el Derecho, nica
forma de que la norma se adece a la realidad vital que regula. En la rela cin entre
el subsistema poltico y el Derecho encontramos, por ejemplo, que la distribucin
del poder entre los diversos rganos del Estado es posible solamente por medio del
Derecho; una de las funciones del Derecho es la limitacin del poder poltico. El
subsistema ideolgico, entendido como las concepciones o ideas polticas, morales,
religiosas, sociales, econmicas, etc., compartidas por los miembros del grupo
social, influyen en la configuracin del Derecho; cuando este refleja la ideologa
predominante en el grupo social, no tiene necesidad de imponerse siempre por la
fuerza, sino que es observado espontneamente.

5.3. DERECHO Y CAMBIO SOCIAL

El Derecho y la realidad social subyacente que lo crea son dos estructuras
sociales autnomas, pero existe entre ellas una conexin ntima. Entre realidad
social y Derecho existe una tensin permanente: mientras el Derecho tiende a
establecer un equilibrio social estable, la realidad social tiende a la mudanza, a la
inestabilidad. El Derecho tiende a la estabilidad tratando de dar forma defini tiva y
expresin perfecta al valor justicia, dando fijeza y seguridad a las relaciones
sociales, procurando as el estancamiento de la realidad histrica. Pero siempre
llega un momento en que se rompen las represas del Derecho y se produce el
inevitable cambio histrico-social. Para que el Derecho conserve su validez, debe
adecuarse de continuo al devenir histrico, reajustando las normas a las nuevas
realidades. Es que el Derecho es vida humana social y la vida nunca se estaciona,
porque si se detiene un instante, cede su lugar a la muerte. Luego, si la vida es
evolucin, progreso, el Derecho tambin lo es.
Si bien es cierto que el cambio social repercute en el Derecho, que debe
renovar sus normas adecundolas a las cambiantes situaciones sociales para conservar su validez, tambin es verdad que el Derecho opera sobre la realidad social,
ordenando la conducta intersubjetiva mediante prescripciones normativas. Una
norma jurdica puede subsumir una enorme variedad de casos singula-

59 GIORGIO DEL VECCHIO, Filosofa del derecho..., cit., pg. 422.

"La naturaleza humana no puede en modo alguno subsistir sin la asociacin de

individuos, Y esa asociacin nunca podr tener lugar sin respetar las leyes de la equidad y la
justicia tD. Hi'MBK

SER HUMANO, SOCIEDAD Y DERECHO

35

res, cada uno de los cuales tiene su propio perfil. Los rene y ordena en un grupo
homogneo con base en ciertos rasgos comunes que presentan. Por ejemplo. dentro de
las normas del Cdigo Civil que regulan el matrimonio, entra la inmensa variedad de
casos posibles de matrimonio, lo mismo el matrimonio de amor que el de conveniencia,
el deseado como el impuesto, el feliz como el desdichado, el fecundo como el estril, etc.
Esta situacin jurdica, normativamente configurada, gravita en la conducta de quienes
en ella se encuentran, v. gr., forzndolos a hacer vida en comn, a no mantener relaciones
sexuales fuera del matrimonio, a contribuir al sostenimiento del hogar conyugal, a educar
a los hijos, etc., y debilitando las tendencias opuestas; adems, el Derecho le aade
solemnidad a esta situacin social, porque en caso contrario no sera matrimonio sino
concubinato, y, adems, establece las consecuencias que se derivaran si los cnyuges
incumplen el estatuto jurdico.
Resulta como expresa AVALA60 que el Derecho no se limita a revestir la
realidad social, sino que reacciona en alguna manera sobre ella; y que esta reaccin va en
el sentido de prestarle fijeza, endurecer sus contornos, marcar sus perfiles, contener su
fluencia, encauzar y frenar sus cambios. O sea: consolidar el orden establecido de las
relaciones sociales, montando sobre l normas cuya validez deriva, no del poder que las
sustenta, sino de los principios inviolables de la justicia.
El derecho, a la vez que cambia, evoluciona, al ritmo de las transformaciones
sociales; es tambin un factor de cambio y transformacin social. Para que l regule
efectivamente la vida de relacin social, es decir, para que sea eficaz, debe adecuar se a
los cambios sociales. Debe haber una adecuacin entre los efectos previstos en las
normas y los efectos que estas realmente despliegan en la realidad. Si la sociedad o
ciertos aspectos de ella se transforman (se modifican los modos de conducta
establecidos), el Derecho tambin se transforma, ya en el plano de su creacin (mediante
la modificacin, extincin, o sustitucin de unas normas jurdicas por otras) como en el
de su aplicacin (modificando el sentido de las normas va interpretacin para adecuarlo
a la nueva realidad). Las normas jurdicas pueden permanecer inalteradas en su forma, en
su texto literal, pero pueden cambiar su funcin con apoyo en la interpretacin y
aplicacin del Derecho. Por ejemplo, la Constitucin norteamericana o el Cdigo Civil
francs, de 1804, que por virtud de la interpretacin adquieren aptitud para regular
relaciones sociales de pocas distintas; esto que se da con estos y otros monumentos
jurdicos, ocurre siempre con toda regulacin jurdica que por tener que actuar en funcin
de la realidad debe acomodarse espontneamente. Pero el cambio social tambin puede
producirse porque se da una nueva legislacin. El Derecho no sirve apenas para asegurar
y consolidar los cambios sociales previos, no es solamente un instrumento para dar
estabilidad a los sistemas sociales, sino que tambin promueve la transformacin y el
cambio social.

60 FRANCISCO AVALA, ob. cu.. t. II, pg. 411.

36

INTRODUCCIN Al. DERECHO

La interpretacin y aplicacin del Derecho puede servir para mantener la

estabilidad de los sistemas sociales o constituirse en vehculo de transformacin
social. Cuando cambian los fines sociales, total o parcialmente, y cuando los
antiguos intereses deban conciliarse con los nuevos que emergen, el nter prete
puede optar por mantener la certeza y el orden sin olvidar los fines e intereses
nuevos, o por mantener la certeza y el orden, sacrificando los nuevos fines y los
nuevos intereses, o buscar nuevos caminos que permitan la realizacin de los nuevos
principios y valores, con desdn de los antiguos. Pero, aun cuando todava no ha
cambiado el antiguo orden, el juzgador puede interpretar las normas jurdicas,
dndoles una nueva significacin que promueva el surgimiento de un nuevo orden;
de este modo el juzgador contribuye a la creacin de nuevas realidades sociales. En
todos estos casos estamos ante lo que se denomina Derecho vivo o Derecho en
accin.
Hay que advertir que el Derecho no es un elemento natural de la realidad. Es
posible concebir una realidad social sin el Derecho, pero sin l, las sociedades no
existiran tal y como son. El Derecho es apto para obtener algunos objetivos como
los de seguridad, libertad e igualdad. Pero en ocasiones sirve para todo lo contraro,
para sojuzgar a los individuos, para aplastar a las mayoras, para la uti lidad de
pocos61, para concentrar el poder en dictadores militares o civiles (dictaduras
elegidas) a fin de encubrir la corrupcin en la administracin pblica.
El ser humano, en sus relaciones con sus semejantes o con el Estado y sus
diversas dependencias, debe ajustar su conducta a las normas jurdicas, porque de no
hacerlo se expone a sufrir la sancin sealada por esas normas. El Derecho, a la vez
que condiciona nuestra conducta (sujetos pasivos), lo utilizamos (como sujetos
soberanos) para la consecucin de nuestros fines.
Un ser humano aislado de los dems constituye una concepcin ideal, pues
siempre requiere la cooperacin de otros individuos para su desarrollo y subsistencia. Por eso se rene en agrupaciones familiares, asociaciones, sociedades
comerciales, pueblos o naciones, etc. Agrupaciones naturales o pactadas de personas,
que constituyen una unidad distinta de cada cual de sus integrantes, coa el nimo de
cumplir, mediante la mutua asistencia, todos o algunos de los propsitos de su vida.
La sociedad humana, tal y como es, no sera posible sin un orden, direccin y
solidaridad. Estos elementos son aportados por el Derecho. La parte de la realidad
social o experiencia de vida social regulada por el Del* cho es la realidad jurdica o
experiencia jurdica. Solo se puede hablar de experiencia jurdica cuando hay
relaciones humanas intersubjetivas reguladas por normas jurdicas de cumplimiento
obligatorio, independientemente de la voluntad del sujeto, con miras a la realizacin
de determinados valores.

61 Javii R de LUCAS. MARA JOS Ann, ngela APARISI. EMILIA BEA. EN< ARNACKYN FVRNVOA
FRANCISCO LPEZ, BLANCA MARTNEZ DE VALLEJO, MARIO RUZ, ERNESTO VIDAL. /WW<MCRIIIFTFNH del
derecha. 2* ED VALENCIA, TIRANT LO BLANCH, 1994, PG. 26.

SER HUMANO. SOCIEDAD Y DERECHO

37

La necesidad de vivir en sociedad es mayor en los tiempos actuales, en que el

ser humano estima imprescindible muchos adelantos de la ciencia y de la tcnica, y
adems es obligado por sus congneres a cumplir deberes cada vez ms complejos y
numerosos respecto del resto de la comunidad. En muy corto tiempo, en la sociedad
actual, se han producido gigantescos cambios econmicos, tecnolgicos, filosficos y
sociales que han transformado las relaciones sociales existentes y han originado
nuevas relaciones, lo cual exige que el Derecho adece su contenido y su prctica a
estos cambios. Se requiere hacer ms permeables las normas jurdicas a las nuevas
condiciones del desarrollo econmico, social y cultural.
El Derecho tiene que asimilar aceleradamente las nuevas exigencias de la
convivencia social, de las relaciones familiares, de los vnculos laborales, de las
relaciones comerciales, de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, de las
relaciones entre Estados, en fin, de las relaciones entre ciudadanos del mundo.
El Derecho debe ser el instrumento que contribuya a hacer ms fciles y fluidas
las relaciones sociales de todo orden. Un Derecho pegado a las formas, que privilegia
los procedimientos, antes que los valores es un Derecho caduco destinado a
desaparecer lo antes posible.
Vivimos en un mundo que se globaliza en lo econmico, en lo social, en lo
cultural y tambin en lo delictivo (por ejemplo, se globalizan los delitos de terrorismo y
narcotrfico, los delitos econmicos, etc.). Hay una creciente interdependencia entre los
distintos pases en el mbito mundial, una amplia apertura al contexto externo, una
presencia cada vez ms activa de un conjunto de agentes transnacionales en la sociedad
y en la economa; las transacciones financieras internacionales, el incremento de la
inversin extranjera, el reconocimiento pleno de los derechos de la mujer, han adquirido
una magnitud y velocidad inesperada; en algunos pases ya se aprecia una acelerada
incorporacin de la mujer, de la juventud y de los vastos sectores sociales marginados a
las actividades productivas. Se ha acentuado la proteccin nacional e internacional de
los derechos humanos que constituyen el eje central de todo sistema de Derecho; ahora
se tutelan no solamente los derechos de la primera generacin, que son derechos
individuales de carcter civil y poltico, y los de la segunda generacin, como son los
econmicos, sociales y culturales, sino tambin los de la tercera generacin,
denominados as mismo derechos de la solidaridad, entre los cuales figuran el derecho
al desarrollo, a la proteccin del medio ambiente, a beneficiarse del patrimonio comn
de la humanidad. En algunos pases ya se combate con eficacia a los grandes delitos,
aplicando sanciones efectivas a los delincuentes de cuello blanco**.
El Derecho debe reflejar esas transformaciones y ayudar al manejo de estas
nuevas realidades. Afronta el desafo de adecuarse prontamente a las cambiantes
realidades econmicas, sociales, culturales y de criminalidad. La actualizacin del
ordenamiento jurdico es una necesidad ineludible. Si la realidad econmica y

38

INTRODUCCIN AL DERECHO

social se internacionaliza, al Derecho no le queda otra alternativa que actualizarse con fundamento en principios regionales y universales. El derrotero es la armonizacin legislativa de los distintos pases. El legislador, al elaborar la norma
y el juzgador al aplicarla, tienen que armonizar intereses locales, nacionales, regionales y mundiales. La intemacionalizacin del Derecho conduce a la internacin.! lizacin de la justicia. Esto ha de entenderse en sus justos lmites, porque
la global i zacin no impide que exista una sociedad, una economa, un Derecho,
una cultura nacional. En materia de Derecho como en economa hay que partir
de la realidad nacional, pero no hay que omitir el contorno mundial.
La viabilidad, fluidez y estabilidad de las transacciones econmicas, el proceso de inversin, la organizacin rpida de las sociedades civiles y comerciales,
la justicia social en las relaciones laborales, la modificacin de muchas situaciones sociales y familiares que agravan la pobreza, y la solucin de los conflictos
y tensiones que surgen entre los distintos agentes implicados en estos procesos, se
ven seriamente perjudicados por la vigencia de una institucionalidad y una
normatividad jurdica anticuadas.
El Derecho debe facilitar las relaciones sociales que tienen trascendencia
para una convivencia humana con justicia y ser el instrumento eficaz para dar
solucin pacfica y oportuna a los conflictos que surgen en los distintos grupos
sociales.
6. LAS NORMAS DE CONDUCTA
Desde que nacemos hasta que morimos, nuestras vidas se desarrollan en
medio de un sinfn de normas de conducta, que nos ensean cmo aprender A
caminar, a hablar, a leer y escribir; que nos indican cules son nuestras OBLIGAciones para con Dios, para con el prximo, con la familia y el Estado, que REgulan
las relaciones de amistad, de buen trato, de correccin, de lealtad; QUE nos conducen
a la virtud, a realizar la caridad, que regulan la produccin, la distribucin y el
consumo de bienes y servicios, que crean Y regulan LOS ESTAdos y organismos
internacionales y sus relaciones entre ellos, etc. La CONVIVENCIA social pacfica y la
existencia misma de la sociedad, solo es posible CON BASE EN la existencia y
observancia de tales normas de conducta social.
Como dice Russo62, profesor de la Universidad de Buenos Aires, en TRminos generales, todo lo que nos dice cmo debemos comportamos en DETERminadas circunstancias para producir ciertos efectos y no otros, es UNA NORMA.
Por ejemplo, trabajar con eficiencia para que no nos echen del empleo, SALUDAR a
nuestro amigo en su cumpleaos para no perder su amistad, PAGAR LA cuota club
para que no nos den de baja, no pegarle un puntapi al GRANDOTE DE LA ES*

Teora general del derecho en la modernidad y EN

Bueno Aires, Abeledo-Perrot, 1995, pg. 74.

62 EDUARDO NGEL RUSSO,

LAFHKTMENFLFL

quina para evitar la contundencia de sus puos, vestirnos de determinada ma NERA para
que nos dejen entrar a la facultad.
Las normas de conducta humana estn contenidas tanto en las leyes y costumbres como en las reglas gramaticales, las religiosas, las morales, las frmulas
mdicas, las reglas del ajedrez o del ftbol, las reglas de urbanidad, los car TELES
indicativos de trfico peatonal o vehicular, etc.; todas ellas regulan las acciones
humanas orientndolas en esta o en aquella direccin.
Las normas nos inducen a comportamos de determinada manera, obligndonos.
prohibindonos o permitindonos hacer o no hacer algo, a fin de que realicemos
determinados valores adecuados a la naturaleza del ser humano en su dimensin
individual y social. Como expresa BOBBIO (n. en Turn el 18.10.1909) 6\ la Historia
puede representarse como un gran torrente encauzado: el cauce est determinado por
normas de conducta, religiosas, morales, jurdicas, sociales, que han contenido la
corriente de las pasiones, de los intereses, de los instintos dentro de ciertos lmites, y que
han permitido la formacin de aquella sociedad estable, con sus instituciones y
ordenamientos, que llamamos civilizacin .
A diferencia de las leyes naturales que establecen relaciones de ser, las normas de
conducta establecen relaciones de deber ser.
Las leyes naturales expresan relaciones constantes, invariables y necesarias entre
los fenmenos de la naturaleza. Son leyes de causalidad, esto es, ocurrido determinado
hecho, la consecuencia se produce indefectiblemente. Las leyes naturales se refieren a lo
que es, no a lo que debe ser. Una ley natural no puede ser violada, por cuanto expresa
relaciones necesarias (de ser) entre los fenmenos. En cambio, las normas de conducta
establecen una relacin imputativa de lo que debe ser, no de lo que es o de lo que tiene
que acontecer, como sucede con las leyes naturales, sociolgicas, econmicas, etc.
Regulan conducta humana posible, mas no la necesaria o imposible, por lo que siempre
envuelven la posibilidad de incumplimiento o violacin; las personas, en ejercicio de su
libertad, pueden comportarse acatando o violando las normas de conducta. Estas
establecen relaciones de deber ser entre un hecho antecedente, que es una conducta
dada, y un hecho, que puede o no ocurrir, como consecuencia (relacin imputativa). Lo
que la norma de conducta establece como debido no tiene que acontecer forzosa e
inevitablemente en el mundo de los hechos.
Entre las principales normas de conducta figuran: las que regulan nuestras
relaciones con Dios (normas religiosas); las que norman la conducta individual del
sujeto, el mbito de su conciencia personal, por lo cual requieren de la plena libertad
para su cumplimiento (normas morales); las que regulan la conducta de las personas en
cuanto entran en contacto con sus semejantes (conducta social) y 63

63 Norberto Bobbio, Teora general del derecho, irad. de Jorge Guerrero R.. Santa Fe de Bogot.
Edil. Temis, 1992, pg. 4.

40

INTRODUCCIN Al. DERECHO

son impuestas al sujeto desde fuera; de entre estas normas hay algunas que son
cumplidas libremente por el sujeto (normas de trato social) y otras, que son las ms
importantes para la vida social, son impuestas al sujeto, si es necesario, en forma
coercitiva, independientemente de lo que piense (normas jurdicas).
Las sociedades primitivas no distinguieron entre normas de conducta jur dicas
(por ejemplo, el que roba debe ir a la crcel), religiosas (por ejemplo, amar a Dios
sobre todas las cosas), morales (v. gr., no mentir, no matar, no robar), o de trato social
(las normas de cortesa, de lealtad). Les fue imposible distinguir entre Derecho, moral
y religin. Todas las normas de conducta se encuentran indiferenciadas,
entremezcladas en la primitiva costumbre, que era a un mismo tiempo regla de trato
social, norma moral, religiosa y jurdica. La costumbre primitiva engloba la totalidad
del comportamiento humano.
El origen del Derecho coincide con la aparicin de la regla jurdica que las
religiones reveladas remontan hasta el principio de los tiempos.
La distincin entre normas morales y normas jurdicas, as como que estas son
impuestas por el Estado a los ciudadanos mediante la coaccin sistematizada y
organizada, es de reciente data.
En la sociedad humana primitiva, vecina a la sociedad animal, en la que el ser
humano todava no haba desarrollado el pensamiento, careca de razn y desconoca
el lenguaje, las normas de conducta surgen espontnea e inconscientemente, son
enseadas por va del ejemplo y aprendidas por imitacin, sin que nadie advierta su
existencia ni utilidad. Pero el grupo sobrevive nicamente como consecuencia de que
sus miembros llegan a desarrollar y transmitir modalidades de comportamiento que
otorgaron a la correspondiente colectividad mayor eficacia, la razn por la cual
determinadas cosas deben ser realizadas de cierta manera, no precisa ser conocida por
miembro alguno del grupo64.
La regla jurdica, como fenmeno jurdico primario, surge en forma lenta,
oscura y difcil. El ser humano primitivo, impotente para salir del presente y apre hender el futuro, no poda formular las normas mediante las cuales regulaba, de modo
inconsciente, su conducta social, en preceptos generales y abstractos. Las normas
generales y abstractas son hijas de la razn, pues solo una mentalidad suficientemente
evolucionada, capaz de razonar, puede tambin generalizar y abstraer. El jefe de la
tribu daba rdenes de tipo familiar o militar que deban ejecutarse al instante; esto es,
los mandatos, surgidos por necesidad del momento, eran olvidados tan pronto como el
momento pasaba. Este fenmeno constituye una primera manifestacin de la regla de
Derecho creada para cada necesidad concreta; desaparecida esta se extingue tambin
aquella, hasta que en un momento evolucionado del desarrollo intelectual, el individuo
advierte que la regla puede

64 Friedkich A. HAI EK, Derecho, legislacin y libertad, vol. 1, trac!, de Luis Re#
Alhol,

Madrid, Unin Editorial, 1983, pg. 136.

SER HUMANO. SOCIEDAD Y DERECHO

41

comprender varios casos de la misma especie, multiplicando los mandatos del jefe de la
tribu, tanto en el tiempo como en el espacio; desde entonces las reglas se perennizan en
forma de usos y costumbres que se transmiten de generacin en generacin: otras veces,
la regla de derecho surge como consecuencia de que el jefe de la tribu o los ancianos
jueces tenan que pronunciarse en varios casos que eran idnticos, lo cual motiv que las
decisiones se cristalizaran en jurisprudencia, o sea, en costumbre de dar la misma
solucin a todos los casos semejantes. La aparicin de las reglas jurdicas en forma de
leyes es de tiempos ms recientes. Una conducta empieza a ser jurdica cuando se
establece un rgano unipersonal o pluripersonal para declarar si tal conducta es
conveniente o no, o si es justa o injusta. Este rgano se llama juez o magistrado.
Histricamente, la norma jurdica nace por necesidad de resolver un caso
concreto. Cuando se advierte que la misma solucin se debe dar a todos los casos
similares, esa norma se va convirtiendo en una costumbre que es adoptada por los
tribunales que sientan jurisprudencia y, finalmente, esa jurisprudencia es traducida en
una ley.
La formulacin del Derecho como una regulacin imperativa, abstracta y general
de la conducta humana social, conforme ahora lo conocemos, corresponde a una
sociedad ya muy evolucionada. Ahora el Derecho sigue formndose espontneamente
en el seno de la sociedad, pero tambin sta, si bien no puede ser sustituida, s puede ser
modificada arbitrariamente por el Derecho.
Las normas jurdicas, indispensables para la coexistencia pacfica de los
individuos en sociedad, son formuladas e impuestas coercitivamente (en caso de que no
sean acatadas en forma espontnea) por los organismos competentes del Estado a los
particulares o grupos privados y al Estado mismo, con miras a la realizacin de unos
ciertos valores.
Algunas de estas normas jurdicas nos ordenan observar determinado comportamiento, otras lo permiten y otras lo prohben. El Derecho es normativo. La
experiencia jurdica es una experiencia normativa.
Toda sociedad humana (familia, asociacin, sociedad comercial, municipio,
corporacin, iglesia, pueblo, nacin, etc.) para poder existir y cumplir con sus fines,
establece normas que regulan la conducta de sus miembros. El Estado, como sociedad
polticamente organizada sobre cierto territorio y dotada de poder, crea normas jurdicas,
las aplica e impone coercitivamente, cuando sea preciso. Junto a la ley, creada por los
organismos competentes conforme a procedimientos preestablecidos, estn las normas
que tienen como fuente a los usos, costumbres y principios generales. Pero, en
definitiva, es el Estado el que fija los casos, condiciones y lmites en que esas normas de
origen distinto al de la norma estatal, puedan ser creadas, reconocidas, aplicadas e
impuestas, cuando sea necesario, haciendo uso de la fuerza de la organizacin estatal
para obligar a que sean obedecidas. En este sentido, podemos afirmar que
contempornea-

42

INTRODUCCIN AL DERECHO

mente no existen normas jurdicas (Derecho) sin Estado, as como no puede

existir este sin aquellas.
No hay necesidad de ser abogado, procurador, alcalde, juez, legislador o
elector, para tener inters por las normas jurdicas y sentirse con alguna responsabilidad en su creacin y ejecucin: todos los que pagan impuestos y poseen
propiedad de cualquier especie, los que intervienen en una relacin contractual,
sea como acreedores o como deudores, los que defienden sus derechos y chocan
con los derechos de los dems, tienen inters en las leyes, se den o no cuenta de
ello. El conocimiento de las leyes puede tener utilidad directa cuando se trata de
reclamar o defender lo que es de uno, o puede iluminar a un jurado o a un elector
en el ejercicio de sus importantes funciones; en cualquier caso, todo miembro de
la comunidad participa en la formacin de la opinin pblica, que es uno de los
factores ms poderosos que influyen en la creacin y modificacin del Derecho65.
El Derecho dice Du Pasquier66 se desliza por todas partes, impregna la
vida social; a cada paso lo encontramos en la existencia cotidiana, y no solamente
bajo la forma de reglas de polica. Cuntas relaciones jurdicas han sido
necesarias para que llegue a mis manos la tela con que me visto, para que en mi
presencia se exhiba la pelcula que fui a ver al cinema! Qu de relaciones jur dicas anudadas en torno a la vivienda que habito, protegida contra el incendio por
los bomberos y las compaas de seguros, provista de telfono y de radio! Hasta
el ms ntimo de los sentimientos el amor perfila sobre la pantalla del
Derecho: esponsales, fidelidad e infidelidad conyugal, investigacin de la
paternidad.
Las reglas de conducta contenidas en los imperativos legales, jurisprudenciales, consuetudinarios y negocales encierran la esencia del Derecho, no pudindose concebir este fuera de aquellas. La generalidad y permanencia de las
reglas son garantas de justicia, libertad, solidaridad, igualdad, segundad, paz, poder
y orden, como valores principales que el Derecho trata de salvaguardar.

7. APROXIMACIN AL CONCEPTO DE DERECHO

El ser humano, para poder subsistir, precisa satisfacer mltiples necesidades
materiales y espirituales, tales como alimentos, vestidos, vivienda, salud educacin,
reprodupcin, diversin, trabajo, justicia, etc. No es autosufkiemt para atender por
s solo todas estas necesidades, sino que para ello es indispen sable que est en
permanente relacin con los dems, de quienes obtiene bienes, servicios, apoyo
moral, etc. As, para poder subsistir frecuentemente COIR*

65 P. VLNOORADOPP, ob. til., pg. 9.

66 CLAUDE DU PASQUIER. Introduccin al derecho. 3* ed., trad. de JULIO Ay asta
Gonalfc||H Edil. Justo Valcnzuela, 1983, pg. 8.

SER HUMANO, SOCIEDAD Y DERECHO

43

pra alimentos, vestidos; si no tiene vivienda, compra o toma en arrendamiento una casa o
contrata los servicios de un ingeniero para que la construya; para atender a su educacin,
ingresa a algn centro de instruccin, adquiere tiles escolares, libros; si se enferma,
contrata los servicios de un mdico para que lo cure, compra medicinas; si es vctima de
una agresin en su persona o bienes, recurre a los tribunales pidiendo que cese la amenaza
de violacin o que se restablezca su derecho violado y se sancione al agresor; para
trasladarse de un lugar a otro utiliza los medios de transporte (autobs, taxi, tranva,
avin, etc.); para satisfacer ciertas necesidades espirituales, adquiere una pintura, concurre
al cine, al teatro, a un concierto de msica, etc.; para poder contar con una base
econmica, presta sus servicios materiales o intelectuales a quienes lo necesiten; para la
satisfaccin decente de las necesidades sexuales, de reproduccin, de amor, de apoyo
moral, un hombre y una mujer se unen voluntariamente en matrimonio; como miembro de
la sociedad en que vive, participa en los asuntos del Estado mediante el acto del sufragio,
la funcin pblica, etc.
Estas actividades sociales, econmicas, culturales, polticas, nos ponen, advertida o
inadvertidamente, en contacto continuo con el Derecho. Ellas hacen que este hunda sus
races en la naturaleza social humana, de tal modo que cualquier persona tenga una nocin
de lo que es el Derecho, puesto que todos sabemos que existen leyes, polica, jueces,
testamentos, contratos, crceles, penas, etc. El comn de las gentes sabe que existen normas
que se les pueden imponer coactivamente y que a la vez las facultan para exigir de otros,
determinado comportamiento.
Todo comportamiento humano con trascendencia social est regulado por normas
jurdicas que son impuestas por igual a todos los miembros componentes de cierta
comunidad, de manera coercitiva si es necesario (Derecho positivo).
La norma jurdica (Derecho positivo) unas veces nos prohbe que los bienes que
necesitamos los obtengamos arrebatndolos a los dems, o que los servicios que requerimos
los logremos esclavizando a los otros, o que nos hagamos justicia por nuestra propia mano,
porque ello nos hara retroceder a tiempos primitivos de la venganza privada, o que un sujeto
satisfaga su apetito sexual atentando contra principios morales elementales o violentando al
sujeto del sexo contraro, porque as la humanidad se prostituira y caminara directamente a
su autodestruccin. Otras veces, la norma nos reconoce o confiere poderes, facultades,
atribuciones, pretensiones para exigir de otro, determinada conducta (derechos subjetivos).
En este ltimo sentido, en el lenguaje corriente, decimos que tengo derecho a la vida, a la
libertad, a la propiedad, a transitar libremente por las calles, a exigir a nuestro deudor que
nos devuelva el bien prestado, derecho de contraer matrimonio, de contratar, otorgar
testamento, etc. El derecho subjetivo es el tengo derecho a o tengo derecho de, que es
usado a menudo en el lenguaje comn.
En unos casos el Derecho nos autoriza a desarrollar cierta conducta, debiendo los dems
abstenerse de perturbarla o negarla; en otros nos faculta para

44

INTRODUCCIN Al. DERECHO

exigir de otro el cumplimiento de un deber, haciendo uso para ello, en cadj

necesario, del poder coercitivo del Derecho; y finalmente, en otros, nos confiero el
poder de crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurdicas 67.
Solo el ser humano, por ser eminentemente social, puede tenor deberes y
derechos subjetivos; el deber jurdico siempre es el derecho de otro; tener un
derecho significa que podemos exigir de los otros una sealada conducta (situacin
jurdica). Un hombre totalmente aislado, separado de la sociedad, apenas tendr
obligaciones para consigo mismo y para con Dios, pero no puede tener derechos
porque estos se ejercen contra otros.
Un animal ocupante afirma Carbonier68 sabe delimitar su rea y hacer la
delimitacin oponible a sus rivales, ya sea por procedimientos acsticos, cortil entre
los pjaros; olfativos, como entre los castores; o incluso visuales, como entre los
osos, que segn observaciones muy serias, rasgan las plantas como pan practicar el
deslinde de su dominio. Cuando un intruso (de la misma especie, lo que merece ser
subrayado) se introduce en la zona as delimitada, desencadena una reaccin
violenta del derecho-ambiente'*. Que sea cierta la relacin del animal con una zona
(territorio) que defiende contra los competidores de su misma especie, en la cual se
aparea y educa a sus cras, no es razn suficiente pan conceptualizar un derecho
subjetivo de los animales. Este comportamiento, a lo ms puede indicamos que hay
que buscar en la profundidad de los instintos la raz natural de algunos derechos
subjetivos, lo cual en modo alguno puede conducimos a sostener que hay un
Derecho que regula la conducta de los animales.
Solamente en el ser humano se combinan cualidades sicobiolgicas. sociales y
valorativas que son condiciones sine qua non para la existencia del individuo en
sociedad; aquel se desarrolla en esta; por eso se dice que el hombre nace y la
personalidad se hace; si en la actualidad nos proponemos estudian un individuo, ab
initio sabemos que en l encontramos tal vez ms elementos sociales que
individuales; que la sociedad ha hecho mucho ms de lo que l pueda hacer a la
sociedad69, pues el Derecho solamente existe en la vida en sociedad y para ella. La
vida humana de relacin social es la base y el centro del derecho.
Como sostiene LARENZ70, que el hombre tenga derechos y consiguientemente deberes no es un fenmeno de la naturaleza, sino tico. Algunos animales
defienden su territorio contra usurpaciones, y entre los animales algo parecido al
reconocimiento de la superioridad y del estado posesorio del

67

Luis RECASNS SICHES, Estudios..., cit., pgs. 331 y s.

68

JEAN CARBONIER,

Derecho flexible,

TRACL.

de Luis Diez-Picazo, Madrid,

69 Sebastin Soler, LEY, historia Y libertad. Buenos Aires, Edil. Losada, 1943,
p4g.
57.. LARENZ, Derecho justo (Fundamentos de tica jurdica), Irad. Luis Diei70
KARI
Fkro* drid. Edil. Ci vi las, 1985, pg. 56.

SER HUMANO. SOCIEDAD Y DERECHO

45

otro. Pero el animal no sabe nada de derecho y menos todava del deber. En caso de conflicto,
decide la fuerza fsica. Solo el hombre afirma que tiene derecho a comportarse as, y que el otro
est obligado hacia l a un determinado comportamiento. Porque es persona puede reconocer
que el otro puede exigirle a l el mismo respeto. Y por eso solo l es capaz de regular sus
relaciones sobre la base del Derecho, en lugar de hacerlo sobre la base de la fuerza, los dems
seres del universo estn sometidos al dominio inexorable de la causalidad.
TAN SOLO EL SER HUMANO TIENE UNA PRETENSIN JURDICA ante sus semejantes y
RECPROCAMENTE EST OBLIGADO A RESPETAR A

los DEMS (Kant); un derecho al resPETO DE

LO MO y UNA OBLIGACIN A respetar lo tuyo; solo el hombre, por VIVIR EN SOCIEDAD, ES

relaciones con los dems con base en EL RECONOCIMIENTO recproco

su dignidad y libertad y por ello del Derecho. EN ESTE SENTIDO, la produccin de la
norma jurdica no es arbitraria sino que es DETERMINADA por la realidad social, de la
misma forma que la obra del escultor se encuentra determinada por la dureza de la
piedra que intenta labrar, el jurista ve su norma condicionada por la realidad poltica,
social y econmica que pretende configurar71; no sin razn Ortega y Gasset 72 ha dicho
que el Derecho es secrecin espontnea de la sociedad y que no puede ser otra cosa, y
Soler7 afirma que EL Derecho no hace la realidad. No obstante su naturaleza ideal,
no hace ni siquiera una idealidad; es solamente un instrumento que sirve a una
realidad material condicionada por otra ideal, de las cuales nace y con las cuales
CAPAZ DE ESTABLECER
DE

caduca
Si no se acepta que el Derecho hace realidades, no se puede dejar de admitir
que sirve, tambin, de instrumento de modificacin 74 de realidades, por cuanto
entre derecho y realidad social existe una interaccin dialctica perma-

71 Alfonso de Cossio, Instituciones de derecho civil, Madrid. Edil. Alianza. 1977. pg. 13.
72 Cit. de Claude du Pasquier. Introduccin al derecho, ob. cit., pg. 4. y por Pascual Marn Prez, en
Introduccin a la ciencia del derecho. Madrid. Edil. Tecnos, 1979. pg. 26.
73 Sebastin Soler, Ley. historia y libertad. Buenos Aires, Edil. Losada. 1943, pg. 24.
74 Carlos Cossio seala que jams ningn legislador crea el" Derecho, ni puede crearlo: que
puede solo modificarlo, es decir, que solo puede crear la modificacin, forzosamente parcial, del
Derecho, pues haga el legislador lo que hiciere, siempre encuentra, ya, funcionando un Derecho dado
con anterioridad en la experiencia. Y esto es as aunque el legislador asuma sus funciones como un
legislador originario. La posibilidad del legislador no pasa de la modificacin de aquel dato, ni de all
puede pasar; no est en sus posibilidades comenzar sobre un vaco jurdico. Este Derecho que
preexiste siempre a toda modificacin que en l introdujere un legislador, est, con todo, en alguna
parte y es forzoso que en alguna parte est. Est en la conducta de la gente y es obvio que solo all
puede estarlo. Pero la nica plena necesidad que hay para que el Derecho est en la conducta, es, que
el mismo sea esa conducta. La necesidad de que hablamos es, pues, la nece sidad ontolgica. Tambin
all se radica y all subsiste, por la misma razn, el Derecho que la legis lacin hubiere modificado".
(Radiografa..., cit., pg. 150).

46

INTRODUCCIN AL DERECHO

nente en cuyas tensiones frecuentemente la realidad social se impone, pero tambin, no pocas veces, es modificada o transformada por el Derecho, es decir, el
Derecho opera tambin como instrumento de cambio social, de mutacin de usos
y costumbres, o formas de vida. As, es una prctica social que para conservar el
valor de adquisicin del dinero, con los soles [dinero] que obtenemos como
producto de nuestro trabajo compramos dlares (moneda estable) que poco a poco
los vamos convirtiendo de nuevo en soles a medida de los gastos que tengamos
que hacer para atender a nuestras necesidades; empero, puede suceder, por
ejemplo, que hoy da por la tarde recibimos nuestros sueldos o salarios, vamos a
nuestras casas, nos acostamos a dormir con la intencin de comprar dlares
maana a primera hora, luego de separar los soles necesarios para los gastos de la
semana; al disponemos a salir para comprar la moneda extranjera nos enteramos
por los medios de comunicacin de la dacin de un dispositivo legal que prescribe
que todas las transacciones se hagan en moneda nacional, prohibiendo la tenencia
de dlares por los particulares y sancionando penalmente las infracciones a esta
regla; por tanto, desde entonces, la realidad social en este aspecto queda
modificada por la norma jurdica; antes de la entrada en vigencia de esta norma, la
nueva realidad no haba madurado suficientemente en el seno de la sociedad, es
ms, ni siquiera haba germinado. Esto sucede a menudo desde los albores del
Derecho; los antiguos gobernantes, simulando ser hijos de la divinidad para
infundir respeto y temor en sus sbditos, daban leyes que, segn decan, haban
sido reveladas por Dios para evitar la reaccin de los gobernados y as poder
sustituir una realidad social por otra que ahora todos viven, practican y actan; los
procesos revolucionarios se valen de la normas jurdicas para llevar a cabo las
transformaciones sociales que se han propuesto.
El Derecho es conducta humana social regulada y como tal emerge de la
realidad, en el sentido de que esta es la fuente inspiradora de la norma, pero
tambin es instrumento o medio para modificar realidades; tan verdad es esto,
como que entre ser humano y realidad social existe una profunda interrelacin. Es
claro que la norma que no emerge como secrecin social solo tiene vigencia si
verdaderamente logra modificar o transformar la sociedad como consecuencia de
que las gentes adoptan los nuevos comportamientos acordes con el mandato legal.
A fin de cuentas, podemos decir que todo Derecho viene de la sociedad (es
secrecin social) o va hacia la sociedad y solo se le tendr como tal si llega a ella
(caso de la norma que viene a modificar o transformar una sociedad), esto es, el
Derecho es producido por y para el ser humano que vive en sociedad. Por eso, no
podemos separar entre Derecho y sociedad, pues sin aquel no puede existir
sociedad civilizada, y donde l es sustituido por la fuerza bruta termina la
civilizacin e ingresamos a la sociedad de las bestias, donde impera la fuerza
bruta del tirano y de sus incondicionales.
El Derecho no se agota en la norma, como pretenderan algunos sostenedores
del positivismo jurdico, pues la organizacin piramidal do aquel, en

SI:R

HUMANO,

SOCIEDAD

Y DERECHO

47

cuyo vrtice se encuentra la norma hipottica fundamental, no es suficiente para solucionar

todos los problemas que nos plantea la vida, sino que el Derecho, adems de norma, es
tambin hecho social, valor, tiempo, espacio, cultura, ideologa (por reflejar las ideologas
que perviven en grupo social es acatado espontneamente; por ello no hay necesidad de que
siempre sea impuesto por la fuerza, aun cuando cuenta con esa posibilidad). El Derecho es
fundamentalmente mentalidad humana; una misma norma jurdica adquiere distintos
significados, segn sea la formacin cultural y convicciones ticas de las distintas personas
que la aplican a la solucin de casos concretos de la vida real.
Tampoco podemos concebirlo como una expresin ms del poder econmico de clase
y que por lo tanto debe desaparecer, como lo consideraba en su inicio el marxismo. Sin
embargo, no se puede dejar de reconocer que no pocas veces el Derecho es utilizado como
instrumento de poder econmico o de clase, o al servicio de intereses inicuos y de todo tipo
de inmoralidades e injusticias. Realidades como estas deben ser modificadas por medio del
Derecho si se quiere que reine la paz con justicia; exigir paz sin justicia es una inmoralidad.
Utilizar aquel como un instrumento de proteccin de nefastos intereses, significa empujar a
los ciudadanos a optar por la violencia como medio de solucin de sus problemas, por haber
dejado de creer en el Derecho.
Apreciamos que el Derecho condiciona, dinamiza o neutraliza la evolucin de los
hechos sociales, econmicos, culturales, morales, etc., y, a su vez, estos hechos tienen
influencia decisiva en la configuracin del Derecho. Este es un organismo vivo que
evoluciona, se modifica frecuentemente en la medida de las transformaciones sociales, o sin
modificarse su texto cambia su sentido a travs de la interpretacin para adecuarse a las
nuevas circunstancias sociales (Derecho vivo o Derecho en accin) 75, pero tambin es
posible que en ciertas condiciones sea un factor de cambio y transformacin social o que a
veces constituya un obstculo para el cambio social (Derecho conservador del orden instaurado), frustrando justas expectativas de la comunidad, convirtindose en un mero
instrumento de fuerza de los detentadores del poder.
El Derecho no est subordinado ni se reduce a otras actividades. No es la
manifestacin imperativa de la economa, la moral o la poltica. Estas constitu-

75 El historiador ingls Maitland emple la metfora biolgica del crecimiento para describir los cambios
ocurridos en el Derecho ingls: Nuestras formas de accin no son simples rbricas ni categoras muertas; no son
el resultado de un proceso de clasificacin que se haya aplicado a materiales ya existentes. Son institutos de
Derecho; son lo decimos sin escrpulos seres vivos. Cada uno de ellos vive su propia vida, tiene sus propias
aventuras, goza de un perodo corto o largo de vigor, utilidad y popularidad, y luego se hunde, acaso en una vejez
decrpita y solitaria. Algunos son abonados, otros son estriles, otros viven para ver en altos lugares a sus hijos, y a
los hijos de sus hijos. Entre ellos es feroz la lucha por la vida, y solo los ms aptos sobreviven. (Sir Frederick
Pollock y Frederjc Wu liam Maitland, THE HISIORY OF English LAW, 2* ed., 1898, reimpresin.
Cambridge, 1968, II. 561, cit. de Harold J. Bf.rman, LA FORMACIN DE A TRADICIN JURDICA DE
OCCIDENTE, trad. de Mnica Utrlla de Neira, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996, pg. 16).

48

INTRODUCCIN AL DERECHO

yen solamente un aspecto del Derecho. Este no es solamente una actividad uti litaria
(v. gr,, una compraventa), y, por tanto, no es solo economa, porque hay actos que no
tienen nada de utilitario para el que los realiza, sino, por el contrario, le son gravosos,
desagradables o riesgosos, por ejemplo, educar a los hijos, socorrer a una persona que
est en peligro de muerte, la obligacin del testigo de decir la verdad en un proceso,
etc.
Si bien es cierto que la mayora de leyes son el producto de una decisin
poltica (alcanzar la capacidad plena de ejercicio a los 18 aos, antes que a los 21;
establecer un rgimen econmico liberal, mejor que una economa planificada;
celebrar un tratado internacional antes que con otro, etc.), sin embargo, poltica y
Derecho no coinciden plenamente. La celebracin de un tratado internacional es la
expresin de una voluntad poltica, pero tambin motivos polticos pueden inducir a
su incumplimiento. Pero, jurdicamente, el incumplimiento del tratado es un ilcito.
Los magistrados pueden dejarse llevar en sus decisiones por motivaciones polticas,
pero el Derecho exige imparcialidad de juicio.
El Derecho tiene sus caractersticas y fines propios: tiene una forma externa,
por ejemplo, una ley que es aprobada por el Congreso, sancionada por d presidente de
la repblica y publicada en el Diario Oficial; tiene una estructura interna que est
dada por un supuesto de hecho al cual est vinculado un efecto jurdico mediante una
relacin de deber ser; y tiene tambin un fin, que es el de mantener el orden en la
convivencia social.

El conocimiento del Derecho no puede ser cabal si su estudio est limitado a su normatividad (dogmtica jurdica); requiere adems un profundo conocimiento de la realidad social que en la actualidad evoluciona a pasos agigantados, modificando e incrementando las relaciones entre las personas, lo que conduce a modificar e incrementar tambin las relaciones jurdicas. Lo que ahora
no es Derecho maana podr serlo, por exigirlo as la coexistencia pacfica. Por
ejemplo, el Cdigo Civil peruano de 1936 no contempl la separacin de hecho
de los cnyuges como causal de divorcio, pero dada la gravedad de los conflictos familiares que generaba esta realidad social, el Cdigo Civil de 1984 ha
corregido esta deficiencia 76. A mayor desarrollo mayor Derecho, lo cual no siempre implica que los conflictos aumentan tambin en la misma proporcin, porque el Derecho surge precisamente para prevenirlos. El desconocimiento de la
realidad social determina, muchas veces, la existencia de un Derecho oficial
estatal y uno real o factual (Derecho informal). Como afirma SOLER77, un Derecho que formule sus normas sobre la hiptesis de una realidad mal conoc
o mal interpretada, lleva el sello de su ineficacia: pretende gobernar lo inexi

76

En Roma el depsito funcion como un servicio de AMISTAD ANTES DE SER

SANCIONADO CONO
77
SKBASTIN SOI.HR, oh. cit., pg. 25.

SER HUMANO. SOCIEDAD Y DERECHO

49

tente. El conocimiento del campo de la realidad social es competencia de la

sociologa y especficamente de la sociologa jurdica, de la economa, etc.
Toda norma jurdica, antes de ser sancionada como una regla de conducta de
aplicacin general (ley) o de ser aplicada a la solucin de un caso particular,
concreto, supone: en primer lugar, la comprobacin de una situacin de hecho
(realidad social), y luego una finalidad o aspiracin pretendida de acuerdo con una
particular concepcin del mundo y de la vida en lugar y tiempo determinados: "el
derecho es conducta y una conducta sin valor no puede ser; la experiencia jurdica
no es experiencia de normas porque las normas solo son conceptos con que nos
representamos en las acciones humanas78. La estimativa o axiologa jurdica que
trata de poner de manifiesto la justificacin del orden jurdico vigente, que debe
estar orientado a la realizacin de los supremos valores de la personalidad, siempre
debe postular un ideal de justicia. La funda- mentacin y justificacin del Derecho
corresponde a la Filosofa del Derecho.
En la realidad confirmamos la existencia de leyes, decretos, reglamentos, sentencias, contratos, testamentos, gobiernos, etc., a los cuales ubicamos en el mbito
de lo jurdico; al igual que las plantas, las flores, las naranjas, los pltanos, etc.,
pertenecen al reino vegetal, o las hormigas, los elefantes, los perros, los peces, etc.,
son animales. En el universo solamente los seres humanos, por ser los nicos que
pueden actuar con libertad, necesitan del Derecho, o sea, de normas jurdicas que
regulen la conducta intersubjetiva para evitar las confrontaciones o solucionar los
conflictos. El, al regular la conducta humana, limita la libertad individual, pero no
para anularla sino para hacer posible la libertad y la convivencia social. Sin embargo, el Derecho no regula toda actividad humana, pues se excluye la actividad interna del individuo, quedando dentro del mbito jurdico la actividad que desarrolla
en relacin con los dems; o sea, que el Derecho regula relaciones sociales, pero no
toda relacin social, sino nicamente las que son bsicas para la coexistencia, aquellas que son posibles de generar un conflicto o una incertidumbre.
8. LOCALIZACIN ONTOLGICA DEL DERECHO
Con lo expuesto hasta aqu, estamos en condiciones de buscar una respuesta a
esta pregunta: dnde est el Derecho? en qu zona o regin del universo est
situado o qu es eso que todos llamamos Derecho?, cul es la ubicacin ontolgica
del Derecho?
En la naturaleza fsica orgnica o inorgnica no existe vestigios de lo jurdico.
En la naturaleza fsica hay un conjunto de fenmenos concatenados por nexos
forzosos de causalidad, carentes de todo sentido, ajenos a toda autodirec- cin
finalista y ciegos para cualquier tipo de valoracin. El Derecho, en cam-

78 Carlos Como, LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURDICO, Buenos Aires, Edil. Losada.

1947, pg. 233.

50

INTRODUCCIN AL DERECHO

bio, en su carcter de producto humano aparece como una realidad cargada de

sentido, pues es algo que los seres humanos producen en su vida social estimulados por el deseo de satisfacer determinadas necesidades. El Derecho es reg*
lacin de conducta humana social con base en ciertos valores para el logro de
ciertos fines, y est estructurado como una relacin de deber ser que es contrario
al ser de la naturaleza fsica. Por consiguiente, el Derecho no est en el reino de la
naturaleza material o corporal.
Tampoco se reduce al mundo squico dice RECASNS SICHES, aunque i
menudo sea contenido de funciones squicas: intelecciones, voliciones, etc. En los
meros fenmenos squicos, que son fenmenos reales, en su dimensin de
realidades efectivas y en sus peculiares relaciones; y en esos objetos sicolgico
como tales objetos sicolgicos y nada ms que como tales, no aparece lo jurdi co79. De hecho, ordinariamente se da una intuicin o sentimiento jurdico en la
conciencia individual, pero esto no significa que lo jurdico sea un fenmeno
squico, sino que lo jurdico es el contenido de una intuicin o de un sentimiento;
lo jurdico no es la intuicin ni el sentimiento como fenmenos squicos; d objeto
a que se refiere tal intuicin o sentimiento es lo jurdico.
El sentimiento de justicia contiene dos momentos o ingredientes: una raz
defacto, que es el fenmeno emotivo, y una calificacin valorativa. Si la justicia
no fuera ms que consecuencia de un hecho squico afectivo y no poseyera una
dimensin objetiva e independiente de este, y hemos de aceptar el absurdo de que
no tiene validez para los sujetos que carecen de dichos sentimientos ticos, I
justicia imperara solo sobre aquellos que la sienten; si la justicia consiste en un
mero afecto, entonces, cuando dos hombres sientan de modo diverso una cuestin
tica o jurdica, habr que reconocer que no es posible solucionar la divergencia,
o, lo que es lo mismo, que ambos tienen razn. El sicologismo o relativismo
tico o jurdico confunde los principios de la moral y la justicia con I hecho de su
conocimiento y de los sentimientos que lo abonan. La conciencia de las normas
morales y de los principios de justicia es ciertamente un hecho, situado en el
tiempo y circunscrito a cada individuo que las piense; pero las ideas morales y de
justicia no son un hecho: son esencias ideales con validez objetiva, independiente
de las conciencias que puedan reflejarlas80 81.
El Derecho no es un fenmeno squico, aunque lo jurdico se pueda presentar como contenido o punto de referencia de actos squicos. El Derecho no se
encuentra ni en la naturaleza material, ni en la naturaleza squica. No es cuerpo ni
es alma; tampoco relaciones fsicas, ni relaciones sicolgicas 8. El pertenece tanto
a la zona ontolgica de la vida humana autntica como a la de la vidi humana
objetivada, y como ambas formas de vida pertenecen a) mundo de

79 RECASNS SICHES, Estudios..., cit.,

PG.Ibdem,
151. cit., pg. 628.
80

81 Ibdem, pg. 151,

SER HUMANO. SOCIEDAD Y DERECHO

51

cultura, el Derecho es un fenmeno social, histrico y, como tal, cultural. En toda norma
jurdica encontramos una persistencia del pasado, un presente y una apertura hacia el
futuro.
El Derecho tiene que ver con los seres ideales, sobre todo con determina dos
valores: la dignidad de la persona humana, la libertad, la seguridad, la justicia, el bien
comn, etc. Pero aquel no consiste en ideas puras de valor. Estos valores son los criterios
ideales en que lo jurdico trata de orientarse. Tampoco el Derecho est constituido por
esencias ideales de valor, aunque en l se de una intencionalidad dirigida hacia ella. Ni
es la idea pura de la justicia, ni de las dems ideas de valor que l aspira a realizar, ni es
puramente esos valores, sino aquello en lo cual se realizan estos; es algo que puede ser
justo o injusto; algo que quiere ser justo respecto a determinada realidad social 82.
Si es el hombre quien debe configurar su conducta de tal modo que en ella se
cumplan las exigencias normativas que derivan de ciertos valores (ticos, morales,
sociales, econmicos, polticos, etc.), entonces, el Derecho se localiza en la realidad de
la vida humana.
El Derecho expresa Recasns Siches radica en la vida humana objetivada, es un
pedazo de esta. Una norma jurdica es un pedazo de vida humana objetivada..., encama
un tipo de accin humana que, despus de haber sido vivida o pensada por el sujeto o
sujetos que la produjeron, deja un rastro o queda en el recuerdo como un plan.
El Derecho pertenece al reino de los objetos culturales sostiene Fernndez
Sessarego83, mas no de aquellos que tienen como substrato una exterioridad al hombre
sino conducta humana y, como tal, vida viviente, dinmica, libertad que se
fenomenaliza, acciones y omisiones, exteriorizacin de libertad.
La teora egolgica sostiene que el Derecho como objeto es conducta humana en
interferencia subjetiva. l es, ontolgicamente, conducta humana que puede ser
calificada de lcita o ilcita, de justa o injusta, valoraciones que no se pueden proclamar
de los objetos naturales. Esto nos indica que l es un objeto de cultura, un objeto
cultural, puesto que es cultura todo lo que hace el hombre de acuerdo con fines
valorados. No pueden ser objeto del Derecho los productos de la actividad humana
(objetos mundanales), sino la propia actividad (objeto egolgico). Cuando decimos que
una ley es justa no nos referimos al texto escrito sino a la conducta mentada en dicho
texto. El objeto del Derecho no es la regulacin de la conducta sino la conducta
regulada84.

82

Ibdem, pg. 158.

83

CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO, ob. CIT., pg. 78.

84 Como dicen Aftalin, Garca y Vilano va (Enrique R. Aftaun, Fernando Garca

Olano. JOS VILANOVA, INTRODUCCIN AL DERECHO, 11* ed., Buenos Aires, Edit. El Ateneo, 1940. pg.
53): "el Derecho que estudian los juristas ni se reduce a las normas o leyes, ni prescinde de ellas: el

Derecho no ES NORMA SINO CONDUCTA NORMADA. En otros trminos, las normas no son un complejo
de significaciones

52

INTRODUCCIN AL DERECHO

Las afirmaciones de RECASNS SICHES, para quien el Derecho es vida objetivada, y de FERNNDEZ SESSAREGO y de CARLOS COSSIO, para quienes el Derecho es
vida humana viviente, son parciales, no corresponden a la experiencia jurdica. El
Derecho no es solamente conducta humana y, adems, no toda conducta humana es
Derecho en el sentido de que no toda conducta humana est regulada por l (l no
regula, por ejemplo, cuntas comidas principales debemos tener al da, cuando podemos
invitar a un amigo a un paseo, ni nos dice cmo debemos cumplir con nuestros deberes
ante Dios); o sea, que hay conducta humana que no est regulada por el Derecho, pero
s lo est por otras normas, como las religiosas, las morales, los usos de trato social, etc.
Tampoco el Derecho es solamente norma jurdica, como un objeto que es producto de la
actividad humana, tal como lo es, v. gr., una estatua, una pintura, sino norma jurdica
que regula conducta humana social conforme a ciertos valores. Es a la vez conducta y
norma. Una ley, un cdigo, una Constitucin escrita o consuetudinaria (como en el
Derecho ingls) son Derecho, y por provenir de la actividad del ser huma no son vida
humana objetivada (para Carlos Cossio son objetos mundanales). Pero estas normas
vigentes en cierto tiempo y lugar regulan vida humana viviente presente y futura, y no
la vida de los antepasados. As lo encontramos al Derecho en la experiencia jurdica:
como un conjunto de normas que existen independientemente del sujeto que las cre, es
decir, como vida humana objetivada y como conducta humana viviente regulada por
esas normas. El substrato o soporte material de la conducta humana jurdica es el propio
ser humano, y su sentido, los valores jurdicos. El soporte material de la norma es el
lenguaje hablado o escrito, una tabla de madera o de metal, un papiro, una hoja de
papel, etc. En la prctica forense, cuando interpretamos una norma jurdica, consciente
o inconscientemente, utilizamos el mtodo emprico-dialctico, pues vamos del
substrato de la norma (su texto) a su sentido, y viceversa, y as, en un ir y venir, en
confrontar una y otra vez la norma con la realidad, llegamos a la comprensin del
sentido del Derecho. Utilizamos el mtodo de Carlos COSSIO. pero no como l sostiene
que lo que se interpreta es la conducta humana viviente y no la norma, sino que lo que
interpretamos es la realidad y la norma, como dos seres vivientes que son en una
comunidad de sentido.
En conclusin, el Derecho no es un fenmeno natural, ni material ni squico, ni
algo que se tenga que aceptar necesariamente, ni que sea universalmente vlido: por el
contrario, es un producto social e histrico. Si el ser humano es

trascendentes con relacin a las conductas humanas, sino que estn deiuiv de esas conductas,
i te9&| configuran o conforman en tanto que significacin jurdica de las mismas. El
Derecho, como ob/etomw estudiar, no es la regulacin de la conducta, sino la conducta regulada.
Aunque la norma legalIra jurdico", es errneo identificar o superponer el Derecho con la
ley: la ley no es toda la experienciajlteljE puesto que esta es conducta, sino solo una parte
de ella: el ingrediente conceptual o esquema tvo con que se ha de conceptualizar, interpretar)'
comprender el sentido valioso de dicha evpeoenoi'

SER HUMANO. SOCIEDAD Y DERECHO

53

histrico y el Derecho pertenece al mundo creado por el hombre, entonces el Derecho

es un fenmeno histrico, tiene la estructura temporal de la historicidad, se mantiene
durante un tiempo en determinado lugar y se encuentra en un proceso continuo de
adaptacin a las variaciones del tiempo histrico, es decir: del tiempo acuado por el
hombre. Por tanto, para comprender el Derecho del presente en su estado actual se
debe contemplar tambin su devenir histrico, su apertura hacia el futuro, esto es, se
debe tener presente la realidad social para la cual fue concebido, la situacin social
en el momento de su nacimiento y la realidad social actual en la que debe operar 85.
l es la regulacin de la conducta colectiva por normas jurdicas creadas por el ser
humano con miras a obtener algunos fines (justicia, seguridad, igualdad, etc.) y como
tal pertenece al mundo de la cultura. Es vida humana social autntica (vida humana
viviente) y objetivada (norma jurdica o, mejor, el conjunto de normas que
componen el ordenamiento jurdico de un pas). El Derecho es un ser cultural.

9. LENGUAJE DEL DERECHO

Toda ciencia tiene su propio lenguaje, susceptible de ser entendido de modo
inequvoco en la comunicacin entre los especialistas de la respectiva disciplina.
Cada cientfico tiene su propia forma de expresarse. Lo mismo sucede con el Derecho; los juristas tienen su propio lenguaje que, a diferencia de otras ciencias, data de
una antigedad milenaria. El lenguaje es el vehculo lingstico del Derecho.
Para penetrar en el mundo jurdico y tener la posibilidad de comunicacin en
el mbito forense es necesario conocer la terminologa jurdica. El profesional del
Derecho ejerce su profesin por medio de la palabra hablada o escrita. La palabra
clara, precisa y oportuna, tcnica o comn, pero dicha en la forma en que hay que
expresarse dentro del saber jurdico, es el instrumento eficaz de que se sirve el
abogado en el ejercicio de su actividad profesional.
Como dice Karl Olivecrona86 (1897-1980), no puede concebirse un sistema
jurdico en vigor prescindiendo del lenguaje. Tanto en el Derecho mgico como en el
Derecho natural, las palabras son herramientas. En la concepcin mgica, las
palabras son el medio para crear, transferir y extinguir derechos, deberes y
cualidades jurdicas. Desde el punto de vista del Derecho natural, los efectos
jurdicos emanan de la voluntad del individuo, y las palabras sirven

85

Vase a Karl Larenz., ob. cit., pgs. 178 y 179.

86 Karl Olivecrona (EL DERECHO COMO HECHO, Barcelona. Edil. Labor Universitaria, 1980. pgs.
229 y s.) expresa: "Segn la perspectiva mgica, las palabras poseen una fuerza misteriosa. Se considera que ciertas
frases solemnes, pronunciadas en un acto ritual pueden producir efectos: tal fue el origen de los contratos verbales
romanos. La SPONSIO fue originariamente una promesa hecha en conjuncin con una libacin: se peda que cayera
la ira de los dioses sobre aquel que rompiera su promesa. Con el paso del tiempo, se prescindi de la libacin, y el
acto se convirti en simblico. Finalmente, slo permaneci la antigua forma de las palabras, mientras que,
probablemente, se olvide su significado originario".

54

INTRODUCCIN AL DERECHO

meramente para hacer que otros conozcan esa voluntad. La concepcin mgica
extrae los efectos del poder de palabras y ritos. El Derecho natural supone que
los efectos surgen de actos de voluntad. Las palabras sirven como herramientas
en las transacciones jurdicas.
Muchos trminos corrientes en el lenguaje comn adquieren en el mbito
del Derecho un sentido tcnico especial. Por ejemplo, cuando nos referimos a la
competencia del juez civil no nos estamos refiriendo a su preparacin cul tural, sino al poder que tienen los jueces civiles del pas para conocer de los
conflictos de intereses e incertidumbres jurdicas, en donde se controviertan situaciones, relaciones o estados jurdicos de naturaleza civil, comercial, laboral,
etc.; en Derecho, competencia significa medida o extensin de la
jurisdiccin. As, si un cliente le pide a su abogado que remita la demanda al
juez X y el abogado contesta que no porque no es competente, a lo cual el
cliente replica diciendo que ese juez es el ms competente de todos los que
existen en el medio, evidentemente, el abogado est utilizando la expresin
competencia en su significacin jurdica, esto es, que no tiene jurisdiccin para
conocer del caso (por ejemplo, porque no est de tumo) y el cliente est usando
el termino com- petencia en su significacin comn, o sea, para indicar que ese
juez es el ms capaz e idneo del medio. En el lenguaje corriente, en nuestro
medio, a los casados se les denomina; esposo y esposa (palabras que provienen
del trmino esponsales, que es sinnimo de noviazgo, adems de significar el
convenio de futuro matrimonio); jurdicamente no son esposos sino marido y
mujer.
Una de las finalidades del estudio del Derecho dice REALE mira a
esclarecer y determinar el sentido de los vocablos jurdicos, trazando los contornos de las realidades y de las palabras. A medida que se adquiere el especfico vocabulario jurdico manteniendo una constante exigencia de rigor cientfico que no excluye, antes, por el contrario, exige los valores de belleza >
elegancia se avanza par passu en el mbito del conocimiento del
Derecho1*7.
Lo expuesto no significa que todas o la mayora de las palabras tengan que
ser propias o exclusivamente de naturaleza jurdica. Se trata de un lenguaje
especializado que se apoya en el lenguaje comn.
MICHEL VILLEY87 88 pone de relieve que el Derecho no se nos aparece
sino bajo la forma de una oracin... de una oracin sujeta a las leyes del
lenguaje". El acierto de los juristas romanos dice este autor fue estructurar
un lenguaje jurdico que sirviera al fin propio de su arte: determinar la parte de
cosas que corresponde a cada persona en una ciudad, especialmente en
MIGUEL REALE, ob. cit., pg. 24.
88 MIGUEL VILLEY, "Preface al volumen Le languaje du droit. en
Archives, de du Droit, nm. XIX, Pars, Si rey, 1974, pg. I, cit. de RODOLFO
LUIS VIOO, Perspectivas i contemporneas, Buenos Aires, Edit. AbeledoPerrot. 1991, pgs. 286 y s.
87

SER HUMANO, SOCIEDAD Y DERECHO

55

l litigiosas. El lenguaje jurdico romano, constituido por personas, cosas, accio- I nes.
derechos, (Iura, o sea, lo que en las cosas u obligaciones es la parte de cada uno), modos
de adquisicin o nacimiento de estos derechos (ocupacin, f contratacin, delitos, etc.),
era un lenguaje realista porque reflejaba el estado de la sociedad romana vista por un
jurista en funcin de su misin propia. Pero tambin ese lenguaje ofrece la posibilidad de
adaptarse sin dificultad a las exigencias de nuestro tiempo, y as, se puede sustituir la
lista romana de las personas (esclavos, libertos, ciudadanos) por la de la sociedad actual
(obreros, patrones, personas morales, etc.), y lo mismo puede decirse de las cosas
jurdicas (empresas, ttulos de bolsa, etc.). Lo permanente del genio romano, es haber
conformado un lenguaje apto para el fin del Derecho.
Muchos trminos jurdicos pueden conducir, a quienes no se hallen precavidos, a
errneas conclusiones. Al respecto, advierte HAYEK89 que muchos errores en que han
incurrido los juristas se encuentran profundamente arraigados en el lenguaje. As, admitir
que las normas de comportamiento son una creacin deliberada de alguna mente genial,
lleva a defender sofismas como el sostener que debe existir siempre una ltima fuente
del poder soberano del que toda norma legislativa provenga. El lenguaje, la moral y el
Derecho no han sido inventados por una mente genial, sino que son el resultado final de
determinados procesos evolutivos, cuyos efectos nadie previo ni proyect. Admitir que
la razn sea por s misma capaz de determinar lo que en cada momento procede hacer es
una falacia, por ignorar que todo pensamiento participa necesariamente de un cierto
grado de abstraccin, por lo cual, por s mismo, nunca puede determinar la accin
concreta. Expresiones de uso tan frecuente como que la sociedad es capaz de actuar,
tratar, recompensar o remunerar al individuo; que puede valorar*, poseer o
controlar* bienes o servicios; que pueda ser responsable o culpable de algo; que se
mueve a impulsos de una voluntad o propsito; que es justa o injusta, o,
finalmente, que el proceso econmico distribuye* o asigna recursos, sugieren, todas
ellas, errnea interpretacin de ndole intencionalista o constructivista, aun cuando los
correspondientes vocablos hayan sido utilizados sin pretenderlo.
No compartimos plenamente las aseveraciones de Hayek, porque la sociedad como
agrupacin organizada de personas acta, otorga premios o incentivos para orientar las
conductas individuales deseadas, establece sanciones para los que no cumplen la norma,
etc.; la sociedad y el individuo persiguen fines y la realizacin de ciertos valores. No hay
que olvidar que el ser humano tiene una dimensin individual que lo hace ser nico,
insustituible e irrepetible, y un aspecto social, ni hay que identificar individuo y
sociedad, pues son dos entes distintos. Tampoco hay que olvidar que el paradigma de la
economa (Hayek es economista) es el hombre racional el que acta framente apoyado
en una eva

89 Friedrich A. Hayek, ob. cit., pgs. 60 y s.

56

INTRODUCCIN Al. DERECHO

luacin costo-beneficio; en cambio, el paradigma del Derecho es el hombre

razonable que cuida que sus acciones no daen a los dems. Por tanto, la sof!
cin est en que economistas y juristas, juntos, procuren acercar a estos
paradigmas. Por consiguiente, no todas las expresiones, mencionadas por
H13 referidas a la sociedad, son errneas.
En ocasiones ser preciso atribuirle a algunos vocablos un significado neutro, por ejemplo, a la palabra orden puede asignrsele un significado apli- cable a
la vez a los rdenes espontneos y a las organizaciones u ordena- dones.
No se debe abusar del uso de vocablos latinos, ni es correcto utilizarlos con
personas no entendidas en la ciencia del Derecho; a ellas no se les debe hablar en
trminos jurdicos sino en el lenguaje comn y corriente, pues solo as es posible
una comunicacin efectiva.
El lenguaje puede tener un uso descriptivo o prescriptivo. La descripcin
informa objetivamente sin interferir el curso de los acontecimientos; el lenguaje
porta una noticia, una descripcin. Por ejemplo, el cielo est nublado; el agua
hierve a cien grados. El enunciado descriptivo puede ser calificado de verdadero o
de falso. El lenguaje se usa prescriptivamente cuando queremos dirigimos I otro y
otros para que hagan o no hagan algo; se pretende cambiar el curso de los
acontecimientos de alguna manera. Por ejemplo, cuando decimos hace fro y con
ello queremos ordenar a alguien que cierre la puerta o la ventana o que prenda la
calefaccin; o cuando decimos debes pagar tus deudas. El lenguaje prescriptivo
no se califica de verdadero o falso, sino de vlido o invlido. Para los abogados no
tiene sentido decir que una norma del Cdigo Civil es verdadera o falsa, sino que
es vlida o invalida. El sentido descriptivo o prescritivo de un enunciado no
depende del enunciado mismo, sino de la voluntad del sujeto que produce el
enunciado y se deduce del contexto (de las circunstancias) en que se produce la
enunciacin. Si un asaltante nos dice quiero tu dinero, estamos seguros, por el
contexto, de que no nos est dando una noticia, sino que nos est ordenando que
le entreguemos nuestro dinero; si pasamos la lu roja y el polica de trnsito nos
detiene y nos dice quiero ver sus documentos, por las circunstancias, sabemos que
no nos est dando una informacin sobre sus deseos, sino que nos est ordenando
la entrega de esos objetos. Es obvio que el lenguaje que usan los abogados tiene
sentido prescriptivo.

CAPTULO II
DERECHO Y OTROS RDENES NORMATIVOS

10. INTRODUCCIN
Como veamos en el captulo anterior, siempre existe una cuestin religiosa, moral o social, que determina que el individuo someta su conducta a una
serie de reglas o normas encaminadas a lograr: el respeto que deben los creyentes de una fe religiosa a los preceptos dictados por la divinidad (normas religiosas), o la observancia de un comportamiento tico orientado hacia la perfec cin individual (normas morales), o el establecimiento de un orden social impuesto imperativamente en vista de la realizacin de la justicia (normas jurdicas), o, simplemente, el cumplimiento de ciertos deberes del decoro, la honestidad u otros sentimientos de un especfico crculo social, cultural, profesional, etc. (reglas del trato social). Existen tambin los mandatos de pura fuerza,
las reglas tcnicas (por ejemplo, las reglas que dicen cmo debemos compor tamos cuando se produce un incendio, un terremoto), etc. En cada una de estas
reglas o normas, el sentido es diverso, se realizan unos valores diferentes, se
pretenden finalidades distintas. Las morales regulan preferentemente la vida del
ser humano consigo mismo, las religiosas sus relaciones con la divinidad, las
jurdicas y las de trato social, sus relaciones con los dems seres humanos. El
Derecho es una parte, la ms sobresaliente, de nuestra experiencia normativa y
esta, a su vez, es solo una parte de la experiencia social.
Por mucho tiempo, tanto las reglas religiosas como las morales y las jurdicas se han encontrado indiferenciadas. En Per, los jueces de paz no letrados
administran justicia con base en los usos, costumbres, principios, creencias y
prcticas que constituyen normas en cada zona, sobre todo en la rural o selvtica. Muchas de estas normas tienen un origen ancestral, proceden del incanato o
de las culturas preincaicas (no seas ladrn, no seas mentiroso, etc.), y en ellas se
entremezclan factores morales, religiosos, jurdicos, sociales. Despus de un
largo desarrollo histrico, en las sociedades modernas, con excepcin de la musulmana, en la que la religin desempea un importante papel, se han acentuado
las diferencias entre los distintos tipos de normas que regulan la vida de las
personas. Las diferencias conceptuales entre los diversos tipos de normas no
impiden que entre ellas existan notables conexiones, debido sobre todo a que

58

INTRODUCCIN Al. DFRF.CHO

tienen contenidos idnticos y su fin es regular conducta humana. As, por ejemplo, el no matar, adems de ser un precepto jurdico, es una norma moral,
religiosa, y un uso social.
En los apartados siguientes tratamos sucesivamente los problemas derivados de las relaciones entre Derecho y religin, Derecho y moral, y entre Derecho
y normas de trato social.
11. DERECHO Y RELIGIN

La religin es un conjunto de creencias o dogmas acerca de la divinidad,

de sentimientos de veneracin y de temor hacia ella, de normas morales para la
conducta individual y social y de prcticas rituales, principalmente la oracin y
el sacrificio para rendirle culto*1.
En las sociedades teocrticas primitivas y antiguas, las normas religiosas y
las jurdicas aparecen confundidas como un todo inseparable; todo el Derecho
tiene un carcter sagrado. Se considera que toda regla de conducta es impuesta
por la divinidad y, por tanto, su violacin constituye pecado y la pena tiene
carcter expiatorio. Esta situacin persisti an en sociedades avanzadas en las
que el monarca primitivo no era legislador, sino jefe militar, religioso y juez
supremo. El carcter sagrado del Derecho no permite diferenciar entre norma
religiosa proveniente de la voluntad de Dios1 2 y norma jurdica dictada por el
poder social. Por ejemplo, en el Imperio Incaico, el Inca era el representante del
Dios Sol en la Tierra; Manco Cpac y Mama Ocllo, hijos del Sol y la Luna,
fueron enviados a la Tierra a fundar la ciudad del Cusco, donde ensearon a los
hombres y mujeres todas las artes, y despus de haberlos adiestrado y de haber
promulgado leyes (no seas ocioso, mentiroso, ladrn ni pervertido, eran normas
divinas), por las que se regiran, abandonaron la Tierra, dejando a sus sucesores
para que gobiernen.
En Grecia, la justicia es un principio de moral religiosa, por lo cual las
leyes deben conducir al hombre a la virtud, oponiendo a las presiones malsanas
una slida barrera. La dualidad de un Derecho escrito y un Derecho no escrito
(costumbre), congnito a la humanidad, fue proclamada por Sfocles (n. en
Colona entre 496 y 494-406 a. de C.). En un pasaje de su obra Antgona, el
celebre trgico griego establece un dilogo entre Antgona, que haba dado sepultura al cadver de su hermano, y Kren:

1
2

Diccionario de la Real Academia Espaola.

JEAN CARBONNIER (OB. cit.. PG. 82) dice: "en las NOMOGONAS de LAS religiones
REVELADAS SI OBSERVA EL esfuerzo que SE despliega para hacer remontar la ley, LA REGLA, por tamo,
hasta EL ONGEN DI los tiempos O incluso ms all. Veintisis generaciones parecen SEPARAR EL
GNESIS del TRUENO DAL $|)H y el Talmud hace DE la Thora una hiptesis divina CONSUSTANCIAL
CON DIOS DESDE toda la ETERNIDAD".

DERECHO Y OTROS RDENES NORMATIVOS

59

Kren. T que inclinas la cabeza hasta el suelo niegas haber sepultado I a

Polinice?
Antgona. Lo confieso; no niego haberle dado sepultura.
Kren. Conocas el edicto que prohiba hacer eso?
Antgona. Lo conoca: lo conocen todos.
Kren. Y has osado violar las leyes?
Antgona. Es que Zeus no ha hecho esas leyes ni la justicia que tiene su
trono en medio de los dioses inmortales. Yo no crea que tus edictos valiesen
ms que las leyes no escritas e inmutables de los dioses, puesto que t eres tan solo un
simple mortal. Inmutables son no de hoy ni de ayer. Y enteramente poderosas que nadie
sabe a qu pasado remontar. No quiero, por miedo a las rdenes de un solo hombre,
merecer el castigo divino. Yo saba que un da debera morir cmo ignorarlo? aun sin
tu voluntad. Y si muero prematuramente, oh! ser para m una gran fortuna. Para los
que como yo viven entre miserias innumerables... la muerte es un bien.
Para los cristianos, el Derecho divino se manifiesta en el libro de la revelacin,
el Declogo dado a Moiss, los evangelios. El derecho islmico, vigente an en la
actualidad, tiene como fundamento el Corn, texto escrito por Mahoma por revelacin
divina en La Meca y Medina; establece que el profeta est investido de todos los
poderes, religiosos, civiles y militares, no pudindose distinguir entre lo espiritual y lo
temporal, porque la ley representa la voluntad de Dios y debe ser entendida como deber
civil y religioso, inseparable el uno del otro. La vida poltica y religiosa son un todo
indisoluble.
En las sociedades teocrticas, la ms leve violacin a los mandatos de la divini dad era castigada con severidad; en el sistema de la prueba predominaba la idea de que
la divinidad interviene para proteger al inocente y herir al culpable. Los juicios de Dios
(ordalas) eran experimentos crueles, por ejemplo, la prueba del fuego, la inmersin del
brazo en aceite hirviendo o extenderlo sobre un brasero, etc., podan ser resistidas
solamente por el inocente con la ayuda de Dios; tambin en el duelo judicial se
presuma que el ganador haba gozado del favor de Dios. Estas prcticas fueron co munes en los pueblos de Africa, de Asia y germnicos. Adems del castigo terrenal, la
sancin consiste en las promesas o penas en la vida ultrateirena, o sea, el castigo
trascendente, de ultratumba. Con la idea del juicio postrero se vino a mantener la
antigua creencia egipcia sobre el juicio que segua a la muerte, en el que el dios Anubis
proceda a pesar el alma, as como la creencia bblica de la resurreccin de la carne,
como la evoca Ezequiel y la parbola evanglica del juicio final: a los pies de Cristo
justiciero, el Arcngel San Miguel habr de pesar los mritos de los hombres, que sern
encaminados bien hacia la puerta del cielo, o hacia la del infierno, siendo nge les y
demonios los encargados del reparto.
Los gobernantes de los antiguos imperios, dndose como hijos o enviados de
Dios, ofrecan las normas jurdicas como un don de la divinidad porque ni-

60

INTRODUCCIN AL DERECHO

camente as, por el temor de la comunidad a la divinidad, podan tener fuerza

suficiente como para imponer un nuevo orden de vida que derogara al anterior.
Solamente despus de un largo desarrollo histrico, el Derecho se despoja
de sus fines ultraterrenos para convertirse en una institucin netamente de regulacin de la conducta humana en sociedad, independientemente de los sentimientos religiosos.
El cristianismo es precisamente el dogma religioso que con mayor claridad
separa la vida terrenal temporal, de la vida ultraterrena y absoluta: Dad al
Csar lo que es del Csar y a Dios lo que es de Dios (San Mateo 22, 21).
En la Edad Media se dio la lucha entre el reino de este mundo (poder temporal) y el reino de Dios (poder espiritual). Santo Toms de Aquino3 resolvi esta
dualidad, estableciendo la hegemona de Dios. Para Santo Toms, la ley humana
aplica la ley natural (reflejo de la razn divina) a las circunstancias particulares;
al conocimiento de la ley natural se llega con la ayuda de la razn, con la idea
de su fin, que es lograr el bien comn; la obediencia a la autoridad es necesaria
porque entre bien comn y autoridad hay connaturalidad, pero si las leyes
humanas son injustas al extremo de violar los mandamientos de Dios (leyes
injustas), se las debe desobedecer. El aquinante asign al Estado una mi sin
poltica, jurdica y moral para procurar a los individuos una vida verdaderamente digna, honesta y virtuosa para la felicidad temporal, correspondiendo a
la Iglesia indicar las normas de tal vida segn los preceptos de Cristo para la
salud eterna de las almas, es decir, para el estado absoluto de perfeccin que se
realiza en la vida futura.
El reformismo de Lutero (1483-1546) sustrajo el dominio de la religin al
poder del Estado, estableciendo un contacto directo entre Dios y el creyente, sin
intervencin de ningn organismo eclesistico.
El cristianismo influye grandemente en el desarrollo de la civilizacin,
principalmente en la de Occidente; sus principios de libertad, igualdad y
fraternidad alcanzaron su triunfo poltico y consagracin social y jurdica con la
Revolucin francesa de 1789.
Durante el absolutismo, Maquiavelo (1469-1527), en Italia, sostiene la separacin entre el orden humano y el divino, asignando el bienestar de los pueblos
a la actividad del prncipe, quien no puede estar ligado a ninguna moral preestablecida. Maquiavelo es refutado por el francs Jean Bodin (1520-1596) quien sostiene que el bien del individuo y el del Estado no son contradictorios; en su obra
La Repblica, proclama: el poder absoluto y perpetuo de una repblica' en que
el monarca no est sometido sino nicamente a las leyes fundamentales del reino
Esta concepcin absolutista llev a declarar a Luis XV: El Estado soy yo.

3 Cit. de CLAUDB DU PASQUIKR, ob. cit., pg. 133.

DERECHO Y OTROS RDENES NORMATIVOS

61

En 1625, HUGO GROCIO (1583-1645) publica De jure belli ac pacis (Del

derecho de la guerra y de la paz), donde afirma que el Derecho natural est dado por
los principios universales y necesarios para la vida en sociedad que no pueden ser
cambiados ni por Dios. De este modo separa la filosofa jurdica de la teologa.
En El espritu de las leyes (1748) MONTESQUIEU (1689-1755) expresa que la
justicia es anterior a toda contingencia; el Derecho no es disciplina a priori; vara
segn las circunstancias de la historia, del clima y de la religin.
Es interesante la idea de RADBRUCH4 acerca del derecho y la religin; por ello a
continuacin la resumimos. Dice este autor, que la filosofa de los valores distingue lo
bueno de lo malo, lo bello de lo feo, lo verdadero de lo falso. Las ciencias naturales
son ciegas e indiferentes a la valoracin y las culturales interpretan los hechos con
base en su contenido valioso. La religin es la superacin del valor, est por encima
del valor o ausencia de l, es amor que se derrama sobre los justos y pecadores, una
paz que est por encima de toda razn y sus problemas. Todo fenmeno puede ser
juzgado como valioso o contraro al valor, a tono con la axiologa, o considerado
como esencial o no esencial en el sentido de la religin; tambin el Derecho es
juzgado como valioso desde el punto de vista profano o como no esencial desde el
mbito religioso. As, el Sermn de la Montaa, proclama que el padecer injusticia
carece de importancia: el golpeado en una mejilla debe ofrecer la otra al agresor; hay
en lo religioso una inversin sublime de los valores (doctrina de no resistencia al mal).
Desde este punto de vista, ninguna coaccin jurdica puede obligar a vivir
cristianamente, lo jurdico no decide sobre la bienaventuranza. Para el Sermn de la
Montaa, el Derecho carece de todo valor esencial; ni siquiera tiene un valor negativo
anticristiano y, por tanto, es indigno que se le ofrezca resistencia. Lutero reconoce que
el mundo del Derecho y el Estado se gobiernan por sus propias leyes,
independientemente del mundo de la fe religiosa, del amor y la caridad, pero esa
autonoma del Derecho es provisional porque la religin puede irrumpir en l a cada
momento. El Derecho carece de dignidad propia comparado con la importancia de la
religin. Para el catolicismo, en cambio, el Derecho tiene cierta significacin esencial,
no pertenece al orden de la gracia pero s al de la creacin, por haber sido instituido
tambin por Dios. El Derecho natural no es plenamente cristiano, pero tampoco es
anticristiano; el Derecho positivo refleja el brillo de los valores religiosos, en cuanto
responde a las normas del Derecho natural instituido por Dios y cognoscible por la
razn. Junto al ius divinum naturale aparece el ius divinum positivum, o sea, el Derecho instituido para la Iglesia por la revelacin, como sera el Derecho canni-

Gustav Radbruch, INTRODUCCIN a la filosofa del derecho, trac!. WENCESLAO ROCES.

BOGOT.
Fondo de Cultura Econmica, pgs. 60 y s.
4

62

INTRODUCCIN Al. DERECHO

co. La gracia concluye RADBRUCH es una institucin jurdica en la que lo

religioso emerge sbitamente en el Derecho; algunos autores (BECCARIA, KAN)
rechazan la gracia por considerar que viola la autonoma del Derecho; otros,
como IHERING, atribuyen a la gracia un significado exclusivamente jurdico que
tiene la calidad de vlvula de seguridad del Derecho y sirve para que este
prevalezca sobre el valor de la cosa juzgada de un fallo injusto, para que la
justicia se abra paso por encima del Derecho positivo. Una forma de la gracia
existe todava hoy en la amnista y en el indulto.
A manera de conclusin, podemos decir que en las sociedades teocrticas el
Derecho no est separado de la teologa; las normas jurdicas se confunden con las
religiosas; lo que estas imponen o prohben, abarcan todos los aspectos de la
conducta humana. Cuando al Estado se le encomienda regular la conducta de los
asociados, las normas jurdicas se separan de las religiosas; estas son dictadas
por la divinidad; en cambio, los preceptos jurdicos emanan de la autoridad
competente del Estado. Las normas religiosas son comunes a todos los miembros
de cierta confesin religiosa, cualquiera sea el pas en que se encuentren; en
cambio, las jurdicas estn circunscritas a determinado pas y se aplican a todos
los habitantes nacionales o extranjeros, independientemente de la confesin
religiosa a la que pertenezcan. Las normas religiosas imponen deberes para con
Dios, las jurdicas imponen deberes para con los dems, y la justicia es el bien
para los otros (bonus alterius); mientras los mandatos divinos son impuestos por
Dios al individuo, las normas jurdicas son impuestas por el Estado y cuentan
con el apoyo de la coercin para el caso de resistencia al cumplimiento o de
violacin de ellas. Len XIII, en su encclica Libertas, dice; en la vida pblica es
lcito apartarse de los mandamientos de Dios y no tenerlos presentes al dictar las
leyes. La norma religiosa tiene carcter divino, sagrado, es absoluta, procura la
salvacin eterna de las gentes; distintamente, el Derecho es temporal; su fin es
regular la conducta de las personas para que puedan coexistir pacficamente en
sociedad. La violacin de las normas religiosas constituye pecado, las sanciones
estriban en promesas o penas que han de ser cumplidas en la vida ultraterrena,
mientras que la sancin jurdica se basa esencialmente en la imposicin
inexorable de la conducta debida o en la reparacin del dao causado con la
violacin (pena); la ejecucin forzada de la conducta debida y la pena son las
notas caractersticas de la coercibilidad del Derecho.
No obstante estas diferencias, Derecho y religin tienen esferas
comunes; existe interinfluencia entre ambos sectores; la religin tambin se
renueva, aunque con ms lentitud que lo jurdico. Lo que el Derecho impone o
prohbe, lo impone o prohbe tambin la religin, pero sin que el Derecho
pueda llegar I comprender todas las virtudes religiosas y sin que la religin se
interese por todo lo jurdico. Podemos representar este criterio por dos
crculos secantes, es decir, que se cortan mutuamente, teniendo ambos una
parte comn.

DERECHO Y OTROS RDENES NORMATIVOS

63

12. DERECHO Y MORAL

12.1. CONCEPTO DE MORAL

La moral es una realidad que tiene distintas esferas o mbitos. HENKEL5

distingue tres sectores dentro de la moral: la moral de la conciencia individual, la
moral de los sistemas religiosos y la moral social o positiva.
La moral de la conciencia individual parte de la idea del bien que el indi-
viduo se foija en su conciencia, de la cual se derivan ciertas normas de conducta. La
conciencia es el mbito genuino de la moral, en ella se originan las normas morales, es
la instancia juzgadora sobre el cumplimiento o incumplimiento de esas normas y la
instancia sancionadora por medio del remordimiento en caso de violacin.
La moral de los sistemas religiosos es el conjunto de doctrinas morales cuyo
mbito de validez se extiende a todos los creyentes de una fe religiosa, y cuyo
cumplimiento est a cargo de la instancia juzgadora de su conciencia.
La moral social o positiva es el conjunto de preceptos morales vigentes en una
sociedad en un determinado momento. Se expresa mediante los usos sociales.
Estos estratos de la moral estn interrelacionados entre s. La moral social y la
religiosa influyen en la formacin de la moral de la conciencia, y, a su vez, ambas
dependen de esta, por cuanto estn supeditadas a que los individuos del grupo religioso
o social las acepten en conciencia.
12.2. CONEXIONES ENTRE DERECHO Y MORAL
El problema de la distincin entre moral y Derecho es uno de los ms delicados
e importantes de la Filosofa del Derecho, por cuanto entre moral especialmente la
moral de la conciencia individual y Derecho hay, a la vez, diferencias claras y
conexiones profundas. Ihering dice que es el Cabo de Hornos de la ciencia jurdica, el
escollo peligroso contra el cual muchos han naufragado; Benedetto Croce le dio el
nombre de cabo de los naufragios para sealar la casi imposibilidad de abordarlo.
Hay autores que sostienen que moral y Derecho constituyen dos zonas totalmente
independientes. Otros afirman que el Derecho es distinto e independiente de la moral,
pero que tienen una zona comn.
En efecto, entre moral y Derecho no existe una separacin absoluta, delimitada por
lneas bien definidas, sino, por el contrario, relaciones muy estre

5 CIL. DE ENCARNACIN FERNNDEZ, ERNESTO VIDAL, en INTRODUCCIN A LA TEORA ILEL

DERECHA CIL I PG. 54.

64

INTRODUCCIN AL DERECHO

chas y necesarias6. Todos los actos humanos orientados, bien sea a su propia
perfeccin, o a sus relaciones con los dems, pueden ser calificados moralmen te de
buenos o malos. Las obligaciones impuestas y garantizadas por la ley del Estado tienen
su fundamento en la aceptacin que presta la conciencia de los ciudadanos; sin la
proteccin del Derecho las personas no podran realizar sus deberes morales. Como
expresa Radbruch7, la moral es el fundamento sobre el que descansa la validez del
Derecho, porque el hacer posible la moral constituye una meta de orden jurdico.
Pero no todo lo que es moral es tambin Derecho. Solo aquella parte de los
deberes morales cuyo cumplimiento la sociedad de un determinado momento histrico
considera coactivamente exigibles se constituye como Derecho para quien puede exigir
aquel cumplimiento, a lo que se agregan otros deberes exigibles para bien de la
convivencia social que no se fundan directa y singularmente en un deber moral 8. As,
por ejemplo, cuando la ley permite el uso de mtodos artificiales de regulacin de la
natalidad. Esta medida legal, que encuentra su fundamento en el Derecho que tienen
las familias para decidir libremente el nmero de hijos que deseen tener y pueden
mantener, para la moral religiosa es condenable por cuanto Jesucristo dijo: he venido
al mundo para que tengan vida, y para que la tengan en abundancia, por lo cual, la
Iglesia siempre ha rechazado el control artificial de la natalidad, por considerar que
despersonaliza e instrumental iza la sexualidad y atenta contra la dignidad del ser
humano por cuanto son mtodos cerrados a la vida, que tienen como nico fin impedir
el embarazo, convirtiendo el don de la vida de un hijo en un mal del que es preciso
defenderse. Si el Derecho se detiene ante esta poderosa razn moral, el mundo revienta
por falta de espacio vital. Lo fundamental es el bienestar de todo ser humano, y, por
tanto, el Derecho se reduce a aquello que la sociedad considera posible y necesario
controlar, para lograr ese bienestar.

Gentile Giovanni (Los fundamentos de la filosofa del derecho, Buenos Aires, Edil. Losada

1944, pgs. 128 y s.), La ley, en su realidad actualizada, es, y no puede no ser
moral... El Derecho exista como Derecho, pero no nace como Derecho. La ley fuente
tpica del derecho mismoes en su ohgea un acto tico, en cuanto no puede tener sino
ese fin inmanente que es unum n dem con el acto espiritual (cuya actualizacin es la
esencia de la ms pura actividad tica)... tica es la accin legislativa, tica es tambin
toda accin que presupone la ley y que en razn de tal presupuesto se dice jurdica:
violaddaa observancia del Derecho, experimento judiciario, sentencia, etc. La ley
encuentra siempre de s. a la voluntad pronta a juzgarla moralmente y, por consiguiente,
a temperarla, si est en su mano, coala equidad, o a modificarla y reformarla. Tampoco
la conciencia moral podra jams contraponerse; 11 disposicin de la ley y obrar
sobre sta, como hace de continuo en su desenvolvimiento, M a la ley que entre en
contacto con la voluntad en esa relacin espiritual solo de la cual es posible que
7
GUSTAv RADBRUCH, ob. di., pg. 56.
8 Ai.varo DORS, UNA INTRODUCCIN AL estudio del derecho. 8*' cd., Madrid,

I98V, pg. H Jfg

DERECHO Y OTROS RDENES NORMATIVOS

65

Es verdad que el Derecho, adems de imponer y garantizar un orden social,

cumple una funcin de moralizacin, pues al imponer obligatoriamente una conducta,
est educando y modelando la personalidad de los individuos componentes de una
sociedad, sobre la base de ideales determinados; pero no se puede negar que al
Derecho le basta el cumplimiento del deber jurdico, independientemente de la
adhesin ntima del sujeto. As, el que no delinque solo por temor de ser descubier to
cumple con la norma jurdica, pero moralmente su conducta es reprochable.
El Derecho impone un mnimo de moralidad, sin el cual la vida en sociedad no
sera posible; cuando los criterios morales son los mismos entre todos los miembros
de una comunidad, como v. gr., el no robar, no matar, la prohibicin del incesto, etc.,
las normas jurdicas se limitan a respaldar la conviccin general de los ciudadanos;
pero cuando los criterios morales son dispares, por ejemplo, cuando se discute sobre
la eutanasia, el divorcio, el control de la natalidad, el aborto, el Derecho impone
normas vlidas para todos, sean cuales fueren sus opiniones personales9.
Los griegos no distinguieron entre lo tico y lo jurdico. En el nomos griego se
entremezclan preceptos de carcter religioso, moral y jurdico. Las leyes deca
Demstenes (384-322 a. C.) deben cumplirse por cuatro razones: porque han sido
prescritas por Dios, porque hay una tradicin enseada por los hombres sabios que
conocan las antiguas buenas costumbres, porque han sido deducidas de un cdigo
moral e inmutable y porque han nacido de convenios entre los hombres, que los atan
por el deber moral de cumplir sus promesas 10.
En la filosofa griega, Derecho y moral se identifican: la inteligencia es una
virtud, se puede ensear a ser justo y bueno; se es malo por ignorancia (SCRATES); la
justicia es la virtud por excelencia, equilibrio y armona de las otras virtudes
(PLATN); la justicia pertenece a la clase de las virtudes morales (ARISTTELES). El
Derecho es una parte de la moral; de aqu que la misin del hombre de Estado y del
jurista sea la misma que la del filsofo. Esto explica el anhelo de PLATN de que
todos los gobernantes sean filsofos.
Los juristas romanos tampoco separaron el derecho de la moral. Celso defini al
Derecho como el ius est art boni et aequi (el derecho es el arte de lo bueno y de lo
justo), los conceptos bueno y equitativo pertenecen al orden moral. Para Ulpiano, los
preceptos del Derecho son los siguientes: vivir honestamente, no daar a otro, dar a
cada uno lo que le corresponde (jurispraecepta sunt hace: honesta vivere, alterum
non laedere, suum cuique tribuere). Sin embargo, vivir honestamente pertenece a la
moral y no al derecho. La justicia es definida por Ulpiano como la voluntad constante
de atribuir a cada uno lo que le corresponde (justitia est constans perpetua voluntas
jus suum cuique tribuendi).

9
NGEL LATORRE, Introduccin al derecho. Barcelona. Edic. Ariel, 1974.
pg. 27.
10 CLAUDE DU PASQUIER. ob. cit.. pg. 129.

66

INTRODUCCIN AL DERECHO

Empero, hay que anotar que los romanos ya entrevieron la distincin por boca de
Paulo: Non omne quod licet honestum est (no todo lo que es lcito jurdicamente, es
tambin conforme con la moral).
En la Edad Media la nocin del Derecho es incluida dentro de la moral. Para San
Agustn (354-430), la moral y el Derecho nacen de la misma fuente divina y tienen por
finalidad lograr la plena felicidad humana; San Agustn distingue tres clases de leyes: la
eterna (es la razn y la voluntad de Dios que manda guardar el orden natural y
prohbe perturbarlo; el orden consiste en la disposicin de cosas iguales y
desiguales, dando a cada uno el lugar que le corresponde); la natural (es un sector de
la ley eterna grabada en el corazn del hombre o transcrita en el alma racional,
que permite a los hombres distinguir el bien del mal, lo justo de lo injusto; o sea
comprende tanto la moral como el derecho) y la humana o positiva, que tiene por
misin hacer volver al hombre que se haba apartado del camino de la ley natural a sus
prescripciones; es variable, a diferencia de la natural que es invariable.
Para Santo Toms de Aquino (1225-1274), las races de la moral y del derecho
estn en la lex naturalis, conjunto de normas morales y jurdicas de la ms alta
jerarqua y absoluta validez. El Derecho implica la idea de cierta igualdad, armona y
proporcin. El Derecho no es el bien absoluto, la virtud plena y perfecta, sino el bien
comn de la sociedad poltica. Derecho y moral son como dos ordenamientos de la
actividad humana; los dos racionales, los dos ticos en cuanto enderezados al bien
humano, el cual, aunque puede ser tambin til y deleitable, debe ser siempre honesto.
Los dos son tambin sociales, pero aqu est la raz de la divergencia entre los rdenes.
El moral ve al hombre colocado en la sociedad universal o espiritual de los seres
racionales, cuyo bien comn hace concluir toda la perfeccin interna y externa de los
individuos singulares. Esta sociedad, presidida por Dios mismo, se realiza en el
interior de los hombres, y es tan ntima y necesaria, que acabamos por no advertirla
ms, por lo cual a veces se llega a decir que la moral solo atiende a la perfeccin del
individuo, mientras que debiramos decir que el bien moral del individuo coincide
siempre con el bien de la sociedad tica universal. El orden jurdico, en cambio, ve al
hombre moverse en la sociedad exterior, cuyo bien comn, a lo menos de modo
inmediato y controlable, no se funda sin el efecto de la actividad externa. Por tanto, el
orden moral inviste a todo el hombre, promovindolo directamente a toda perfeccin,
aun a aquella que el ojo emprico ve como individual e interior; el orden jurdico se
limita a regular las acciones externas en cuanto con ellas los hombres mueven sus
relaciones de justicia, y en cuanto son regulables con medios sociales" 11.
Se atribuye a) alemn CHRISTIAN THOMASIUS (1655-1728) ser el primero que en
1705 afront directamente el problema de la separacin entre moral y dm 11

11 Giusei'Pe Graneris, Contribucin tomista a la filosofa del derecho, trad. de Colina Ana Llora
Mendoza. Buenos Aires, Eudeba, 1973, pg. 59.

DERECHO Y OTROS RDENES NORMATIVOS

67

cho. Sostuvo este autor que la moral se refiere solo a lo interno ('forum internum)
E y el Derecho versa exclusivamente sobre lo externo (forum extemum), y de ello }
colige que la moral no es coercible y en cambio s lo es el Derecho. Segn THO- | masius,
las normas de obrar son de tres clases: la tica, la poltica y la jurisprudencia. con un
mismo fin: la felicidad humana. La tica tiene por principio lo [ honestum, cuya mxima
es Quod vis, ut alii sibi faciant, tute tibisfacies (hazte a ti mismo aquello que querras
que los dems se hicieran a s mismos); la poltica tiene el decorum y su mxima: Quod
vis ut alii tibi faciant, ut ipsis facies (haz a los dems aquello que querras que los dems
te hagan a ti); y el principio del Derecho es lo iustum y su mxima: Quod tibi non vis
fiere alteri ne feciris (no hagas a los dems aquello que no querras que te fuese hecho a
ti)12.
Entre los varios seguidores de Thomasius, figura Immanuel Kant (1724- 1804), quien
exterioriz excesivamente el Derecho, reducindolo al aspecto exterior del obrar. Basta que
la ley sea cumplida, cualquiera sea el motivo por el que se la obedezca, sin que sea
necesario que la obediencia responda al respeto que la norma jurdica nos inspire. Para
Kant, los deberes jurdicos son posibles de legislacin externa y los deberes de virtud no
son posibles de tal legislacin. La voluntad moral es autnoma porque tiene en s misma su
ley, a la que Kant denomina Imperativo categrico, que manda de modo absoluto e
incondicionado y se formula as: Obra de tal manera que la mxima de tus actos puedan
valer como principios de una legislacin universar. La existencia del deber moral el deber
por el deber constituye el fundamento de la libertad del hombre y de la inmortalidad del
alma. El Derecho regula la coexistencia social de los hombres mediante el conjunto de las
condiciones por las cuales el arbitrio de cada cual pueda coexistir con el arbitrio de los
dems, segn una ley universal de libertad. La moral se ordena en tomo al mvil de la
accin, mientras que el Derecho impone solamente una cierta conducta exterior,
desinteresndose de las razones del obrar13.
Juan Amadeo Fichte14 (1762-1814), discpulo de Kant, encuentra una contradiccin
absoluta entre moral y Derecho. El imperativo jurdico puede formularse de este modo:
Tengo que reconocer en todos los casos la naturaleza libre fuera de m; es decir, tengo que
limitar mi libertad ante la idea de la posibilidad de la libertad de los dems, a condicin de
que los otros hagan lo mismo. El Derecho permite actos que la moral prohbe. Moral y
Derecho estn separados por la razn y por tanto son completamente opuestos.
El positivismo jurdico oscila entre una posicin radical y otra moderada. Hobbes vincula al
Derecho con el poder, definindolo en trminos puramente

12

Kant,

PRINCIPIOS METAFSICAS DEL DERECHO, Buenos Aires, Edil. Americalec,

1943,Mpgs.
y s. VALDEZ, ob. cit pg, 89.
13
ARIO A34
LZAMORA
14

JUAN AMADEO FICHTE, Fundamentos

del derecho natural. III, 52.

68

INTRODUCCIN AL DERECHO

coactivos: Derecho es un mandato de aquel o aquellos que tienen el poder soberano,

dado a quien o quienes son sus sbditos, declarando pblica y claramente qu puede
hacer cada uno de ellos y qu tiene que abstenerse de hacer. Segn AUSTN, la
existencia del Derecho es una cosa; su mrito o demrito, otra. Para HART, el Derecho
formalmente vlido es Derecho, aunque sea injusto o contrario a la moral; sin
embargo, Hart admite la influencia, por medio de la legislacin y del proceso judicial,
tanto de la moral social como de ideales morales en el Derecho moderno. Kelsen afirma
que el Derecho puede tener cualquier clase de contenido.
Para el iusnaturalismo la justicia es una virtud moral, lo que implica negarle el
carcter de jurdica a la ley injusta; el derecho injusto no existe (San Agustn, Santo
Toms). Dice Cathrein15 que la moral es un ingrediente necesario del Derecho; si se quita
el carcter moral de este y de los deberes jurdicos, se quita toda su dignidad y toda su
nobleza al orden jurdico entero, rebajndolo a una suma de medidas coercitivas, a un
sistema policaco.
No es aceptable una separacin absoluta entre moral y Derecho al estilo del
positivismo radical, que afirma que debe entenderse por Derecho solamente al
conjunto de normas dictadas por el soberano, sin importar que sean o no conformes
con la moral que es un concepto metajurdico; por el contrario, la moral constituye el
sustento necesario del Derecho; muchas normas morales son tambin jurdicas; as
sucede cuando el Derecho alude unas veces directamente a la moral, otras a la equidad,
la buena fe, las buenas costumbres, la fidelidad, la honradez, las sanas intenciones, etc.
Tampoco es aceptable el otro extremo representado por la doctrina iusnaturalista, que
considera que no puede ser calificado de jurdico el sistema normativo o una norma si
contradicen los principios morales o de justicia universalmente vlidos y asequibles a
la razn humana16, porque en muchas ocasiones el Derecho no coincide
necesariamente con la moral (por ejemplo, la decisin de las mayoras puede constituir
una injusticia para las minoras, la prescripcin extintiva para el acreedor, etc.). El
Derecho admite la injusticia en alguna medida.
Es aceptable la doctrina que considera que entre moral y Derecho existen
distinciones y tambin conexiones. Jorge Jellinek (1851-1911) considera que el Derecho
mira preferentemente a la manifestacin externa de la conducta, y

15 Cit. de Guillermo Borda, MANUAL DE DERECHO CIVIL, parte general. Buenos Aires.
Edil. Abetedo* Perrot, 1976, pg. 15.

16 ALF ROSS (SOBRE EL DERECHO Y la JUSTICIA, Buenos Aires, 1994, pgs. 251 y
ss.). dentro de a concepcin realista del Derecho, dice: Si hay una ley, independiente de
nuestras elecciones y alburia, que nos ha sido dada como verdad eterna basada en la voluntad de
Dios, o mediante una captacin | PRIORI de la razn, y que nos dicta el curso de accin
correcto, entonces, al obedecer esta ley universal, no somos ms que dciles piezas de un
orden csmico y quedamos liberados de toda rcsponsabilatod.- El DERECHO natural es
primera y principalmente una ideologa creada por quienes se encuentran en i poder los
estadistas, los juristas, el clero* para legitimar y robustecer su autoridad".

DFRFCH0 Y OTROS RDFNES NORMATIVOS

69

la moral preferentemente a las intenciones. Pero ni el Derecho permanece ajeno por

entero a las intenciones ni la moral es indiferente a la manifestacin externa de la
conducta. La moral exige siempre una realizacin perfecta de la intencin tica, y el
Derecho se conforma con una realizacin parcial de esta:
[ el Derecho es el mnimo tico. Por ejemplo, el Derecho se conformar con que un
hombre vigoroso atienda, mientras le sea posible, a la subsistencia de su madre,
pobre y anciana, sin poner en peligro su propia subsistencia; en cambio, la moral
exige que ese hombre realice en favor de su madre toda clase de esfuerzos sin reparar
en sacrificios, por lo mismo que la moral quiere acciones realizadas en conciencia.
Entre el Derecho y la moral sostiene Del Vecchio (1878-1970)17 existir
distincin, pero no separacin y menos anttesis. Admite que el Derecho permite
muchas cosas que la moral prohbe; pero esto no implica contradiccin de ninguna
clase. Habra contradiccin solo si el Derecho mandase hacer algo que estuviera
prohibido por la moral; pero esto no sucede ni puede suceder jams, por necesidad
lgica. El Derecho, por su naturaleza, admite muchas posibilidades, de las cuales
solo una estar conforme con el deber moral. Ser conforme al Derecho implica lo
mismo que no impedible, lo cual no supone de por s conformidad con la ley moral:
lo que sta prescribe como obligatorio, debe ser permitido siempre por el Derecho,
o lo que es lo mismo, jurdicamente lcito... debe rechazarse la idea de que el
Derecho considere al hombre solo como ser fsico, y la moral, como un ente
espiritual. Lo verdadero y cierto es que ambas categoras ticas abrazan al hombre en
su integridad, que es al mismo tiempo fsica y espiritual.
Como sostiene MANS18, profesor de la facultad de Derecho de la Universidad de
Barcelona, la moral se endereza al bien y la economa se funda en el valor. El bien es el
a priori, el concepto fundamental, el fin supremo de la moral; el valor, lo es de la
economa. Pero la justicia no es el a priori del Derecho, porque justicia y Derecho
estn coordinados, aquella est en el contenido de este; porque el Derecho es justo, por
eso es Derecho. l, ciencia de lo justo, no tiene categoras propias, vive de prestado, se
ubica entre la moral que es el ideal de la vida y la economa que es la realidad
de la vida y se alimenta de la sustancia de ambas; l tiende a regular la economa sin
quebrantar la moral, se orienta hacia el bien comn, es decir, a un aspecto del bien, no
al bien absoluto del cual la ley jurdica es tan solo una participacin. La justicia como
cualidad de la ley positiva solo puede proporcionar el bien relativo; de identificarse
justicia y bien, el Derecho como ciencia del valor relativo, no podra distribuir el bien a
todos.

17 Giorgio DEL VECCHIO y Luis RECASNS SICHES, ob. cit., pg. 120.
18 Jaime M. MANS PUIOARNAU, Los principios generales del derecho, Barcelona, Edil. Bosch, 1979,
pgs. XVIfi y s.

70

INTRODUCCIN Al. DERECHO

La moral es la norma autnoma del deber, el Derecho es la norma heternoma

del inters; el Derecho responde a necesidades perentorias, inaplazables, de la vida
real, obedece a una razn prctica condicionada por la finalidad y no a una razn
pura determinada por la causalidad; no se funda en conceptos absolutos, en ideas
puras, que no puedan ser contradichos por la realidad; el Derecho es un producto real
y racional, no sobrenatural e ideal. Muchas veces la ley parte de la ficcin que puede
basarse en supuestos irreales, ampara la posesin que puede ser ilegtima, admite la
presuncin que puede no ser cierta, reconoce la prescripcin que puede ser inicua,
reconoce la necesidad de la defensa social aun cuando pueda resultar
desproporcionada y excesiva. El Derecho puede ser extrnseco y formalmente justo,
pero no intrnseco y fundamentalmente injusto; a veces, la solucin que adopta no
podr ser justa, pero el que esa solucin sea prcticamente indispensable, eso basta.
As, un acuerdo adoptado por mayora es formalmente justo aunque la decisin sea
fundamentalmente injusta para la minora; es justa la expropiacin por causa de utilidad pblica, aunque en el fondo se cometa una injusticia contra el propietario.
El Derecho no puede conseguir siempre el bien: a menudo ha de conformarse
con el mal menor; el Derecho es la profilaxis o el remedio, pero no es la salud; el
Derecho es a la sociologa lo que la higiene y la medicina son a la biologa. La
sociologa, como la biologa, son ciencias tericas; el derecho y la medicina son artes
prcticas. El Derecho no puede crear el bienestar, sino que establece las bases para
prevenir o reprimir el malestar, al modo como la medicina no crea la salud, sino que
prescribe preventivos o remedios para evitar o curar la enfermedad; pero la lucha
contra esta, siguiendo las prescripciones mdicas, no es menos necesaria e imperiosa
que la que tiende a impedir el desarreglo social mediante preceptos jurdicos. Y es que
el Derecho obedece a imperativos vitales; el Derecho es necesario para vivir en
sociedad.
Entre moral y derecho existe una estrecha vinculacin, pero an as median
diferencias entre la perspectiva jurdica y la perspectiva moral de la conducta humana.
Ambas procuran lograr el bienestar individual y social del ser humano. La moral
incide fundamentalmente en los deberes que tiene el sujeto para consigo mismo y el
Derecho satisface el bien comn mediante el cumplimiento del deber que se tiene para
con los dems, impone y garantiza un orden social, regula la conducta humana
solamente en cuanto afecte ese orden; los mviles y las intenciones no exteriorizados
casi siempre le son indiferentes. La moral se inspira en el carcter intrnseco de los
actos, toma en cuenta la vida individual en todos sus aspectos, supone la conciencia de
la conducta que se ha de observar; por el contrario, el Derecho considera al individuo
en sus relaciones con los dems a fin de que coexistan pacficamente, no le interesa el
destino supremo del individuo, no pretende beatificar personas. No puede mandar
todas las virtudes ni prohibir todos los vicios, sino nicamente aquellos necesarios
para establecer un orden so* cial con paz, seguridad y justicia; no entran en el Derecho
muchos deberes con

DERECHO Y OTROS RDENES NORMATIVOS

71

go mismo, muchos actos de candad, etc., as como hay muchas normas jurdicas que
son contraras a la moral. El Derecho no se reduce a una obligacin coactiva que
desvirte el valor moral, ni tampoco la obligatoriedad del Derecho reside exclusivamente en la moral, sino que moral y coaccin son dos ingredientes necesa- ,
ros dei Derecho.
12.3. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO Y MORAL
En cuanto a que entre derecho y moral exista una internfluencia recproca
muy estrecha, no impide que se puedan establecer algunas diferencias entre la norma
jurdica y la norma puramente moral, claro est, no con el carcter de absolutas.
Los siguientes son los criterios esgrimidos por la doctrina para distinguir entre
derecho y moral:
a) La moral es unilateral y el Derecho es bilateral Moral y Derecho regulan
la conducta humana libre, pero desde perspectivas o puntos de vista diferentes, la moral contempla las acciones humanas atendiendo a su
dimensin personal, aspira a la realizacin del hombre bueno, regula
conducta humana individual, o sea, es unilateral; en cambio, el Derecho
contempla el comportamiento de la persona en sus relaciones con los
dems y con la comunidad, regula conducta humana social, o sea, el
Derecho es bilateral.
El no considera a la persona en cuanto tal, sino nicamente en su dimensin
social, en cuanto se halla en una situacin jurdico-social, esto es, como padre, hijo,
acreedor, deudor, propietario, contribuyente, mayor o menor de edad, obrero,
profesional, etc.; en cambio, la moral considera a la persona en s misma, en su
globalidad, propende a la perfeccin de la vida de la persona en su integridad. El
propsito del Derecho es temporal, pues procura establecer un ordenamiento justo de
convivencia humana. La moral trata de ordenar las acciones humanas en relacin con
su fin ltimo.
La unilateral idad de la moral le ordena al sujeto elegir entre varas posibi lidades que l puede realizar, contrapone unos actos frente a otros del mismo su jeto;
impone deberes que en su cumplimiento pueden tener efectos para los dems, pero
no da normas para estos, es decir, define la conducta del que debe cumplir el deber,
pero no determina la conducta de los dems; el deber moral no puede ser exigido por
los dems: es puro y simple, no implica un derecho correlativo porque no pueden
existir derechos que la persona los haga valer contra s misma; no hay sujeto titular
de una pretensin ante la conducta del obligado.
A todo deber moral no corresponde un correlativo derecho. As, del deber de
no mentir no cabe suponer un derecho de informacin. Si al deber no corresponde un
correlativo derecho, no puede haber conflicto. Sin conflicto no hay litis. Lo que no es
posible de entrar en litigio no puede llamarse derecho. Donde no hay la posibilidad
de que puedan intervenir los jueces, no hay derecho. Solamente lo hay donde dos o
ms conductas se interfieren, surgiendo la

72

INTRODUCCIN Al. DERECHO

posibilidad del conflicto que puede ser sometido a la decisin del juez, que es
quien decidir lo que es derecho (ndex quien ius dicit).
La bilateralidad o plurilateralidad o alteralidad del derecho significa que la
norma jurdica contrapone las acciones de unos sujetos respecto de otros. Establece a la vez un derecho para un sujeto y un deber para otro sujeto.
El Derecho pone frente a frente a por lo menos dos sujetos: a todo deber
jurdico corresponde un derecho subjetivo; uno de ellos se halla jurdicamente
obligado por el simple hecho de que el otro ostenta una facultad. El deber jurdico implica, adems, una obligacin 19, tiene el carcter de una deuda a otra
persona, no siendo posible que alguien sea deudor de s mismo.
Como dice SANTO TOMS20, lo propio de la justicia entre las dems virtudes, es ordenar al hombre en las cosas relativas a otro. El deber jurdico es el
bien de los dems (bonum alterius), y la juridicidad se da solamente entre dos o
ms personas que viven en sociedad; no as el deber moral, pues no aparece
frente a l nadie que pueda reclamar su cumplimiento.
El Derecho, de un lado, impone un deber y de otro concede una facultad, un
poder, una atribucin: la obligacin jurdica es impuesta no en beneficio del obligado, sino del acreedor, esto es, del sujeto pretensor colocado frente al obligado;
todo lo que excede a las relaciones interhumanas no puede ingresar al mundo del
Derecho. La relacin intersubjetiva constituye el contenido de la norma jurdica.
b) La interioridad de la moral y la exterioridad del Derecho. Del carcter diferencial antes mencionado se infiere el dualismo de la mayor interioridad
moral en comparacin con la mayor exterioridad jurdica. La moral, sobre
todo la moral de la conciencia individual, regula la vida intema del ser
humano y tiende a lograr la perfeccin individual; en cambio, el Derecho
regula la vida externa de la persona, esto es, en relacin con las dems
personas y trata de establecer una sociedad con paz y justicia. No exige para
su cumplimiento la adhesin intema del sujeto a sus normas, y admite ser
cumplido con cualquier nimo; mientras que a la moral le interesa la
disposicin de nimo, la intencin del sujeto que realiza la accin.
Cada cual se considera ptimo juez de s mismo en cuestiones de moral, y de
los dems en problemas de Derecho. El juicio moral supone un punto de vista
interior; la apreciacin jurdica un punto de vista externo. No se puede juzgar
sobre la moralidad de otro sujeto sino colocndose idealmente en la misma
conciencia de aquel de quien se trate; y no se puede juzgar sobre el propio
Derecho, sino trasladndose en cierta manera fuera de s mismo, esto es. mirndose a s mismo objetivamente (Nema gaita i causa propia)21.

19 GUSTAV RADBRUCH, ob. cit., pg. 53.

SANTO TOMS, CIT. de RODOLPO LUIS VIOO, Visin crtica de la
filosofa del dtrtt'k* < Fe, Argentina. Edil. Rubinzal y Culzoni S. C.
20

C 1984.
18.
21 pg.
Del V
ECCTIIO. ob. cit., pg. 122.

DERECHO Y OTROS RDENES NORMATIVOS

73

Las prescripciones morales estn limitadas al campo de la conciencia; es aqu donde

se produce un encuentro o interferencia de las diversas posibilidades de obrar, de entre las
cuales el sujeto debe elegir una de ellas. La moral parte de la consideracin del elemento
interno o squico para valorar a la conducta en s misma, en su total integridad y
significacin que tiene para el sujeto. En cambio, el Derecho parte de un punto de vista
exterior o fsico, valora la conducta en cuanto al alcance que tenga para los dems, regula
las acciones y omisiones que pueden ser confirmados por los dems, trata de establecer un
orden objetivo de convivencia humana; es en la realidad exterior y no en el campo de la
conciencia donde ocurre el encuentro o interferencia de las conductas de las personas. El
orden moral se establece en el campo de la conciencia; en cambio, el orden que procura
establecer el Derecho tendr lugar en las relaciones de convivencia de las personas. El
Derecho no puede gobernar nuestros pensamientos, la moral s puede dominarlos, pues
condena, por ejemplo, la simple codicia, el simple deseo.
Para SANTO TOMS22, la justicia puede entenderse como virtud, o sea, como el
hbito de dar a cada uno lo suyo con la intencin justa, y, adems, como mera cualidad
objetiva y exterior de una conducta que da al otro lo suyo. Adopta la definicin de
ULPIANO sobre la justicia; constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo.
Como virtud necesita la rectitud interior. La diferencia de ella con las dems virtudes
morales (templanza, prudencia y fortaleza) reside en que mientras la moral exige que los
actos vayan acompaados de buena intencin, por el lado de la justicia es posible que se
den actos que cuenten con la cualidad o rectitud objetiva lo justo-, pero que carezcan
de intencin virtuosa. Por consiguiente, no es lo mismo la justicia como virtud que la
justicia como cualidad objetiva y exterior del acto justo. Al moralista le preocupa que
haya hbito o virtud de justicia, al jurista le preocupan los actos justos sin ave riguar si
corresponden o no a un hbito23.
De acuerdo con el modo en que la norma es acogida por su destinatario, Kant
sostiene que la norma jurdica es obedecida por las ventajas que de ella se pueden obtener,
y como tal el destinatario de ella se contenta con una adhesin exterior, o sea, con una
accin conforme al deber, mientras que la norma moral debe ser obedecida por s misma,
esto es, reclama una obediencia interior que no puede ser constreida, o sea, una accin
por el deber.
No es aceptable la tesis que divide a la conducta humana en dos sectores, uno de los
cuales corresponde a la moral y el otro al Derecho. Los actos huma-

22 Cit. de RODOLFO LUIS VIGO. ob. cit., pgs. 19 y 20.

23

diferencia entre justicia como virtud Y justicia como cualidad objetiva ha hecho QUE
(cit. de Vigo. ob. cit., pg. 20) hable de amoralidad de Derecho", sealando que el
Derecho no es l cosa justa en todo su perfeccin, sino un Inslwn impeifeclum, en cuanto puede darse
independiente de la disposicin de nimo del agente"; el Derecho no exige habituaiidad en los actos justos.
La

GIUSSEPPE GRANI-RIS

74

INTRODUCCIN AL DERECHO

nos no pueden dividirse en puramente internos y externos 24 porque, de ser as,

los primeros no serian cognoscibles para los dems sujetos y, adems, porque el
Derecho, a diferencia de la moral, no exige para su cumplimiento la adhesin
interna a sus preceptos, no impide en absoluto que en muchos casos el Derecho se
cumpla por adhesin interna a sus normas25. La distincin, como dice Del
Vecchio26, solo est fundada en el punto de partida (el exterior o fsico para el
derecho y el interior o squico para la moral) y en la preponderancia de intereses.
El Derecho tambin trasciende la vida interior de la persona y juzga sus
intenciones, verbigracia, cuando se refiere al dolo o culpa del sujeto o a su buena
o mala fe, o cuando consagra el principio moral de la equidad como regla de
interpretacin y aplicacin de la ley, etc. Adems, no toma en cuenta la conducta
interior del sujeto valorndola en s misma, sino nicamente por las consecuencias externas que pueda acarrear. Conforme afirma Radbruch27, el Derecho
no renuncia a exigir y alentar las intenciones jurdicas, por ejemplo, la ejecucin
de una pena pretende fines de correccin; o el Estado ordena lo referente a la
educacin; ello no responde tan solo al inters de lograr una conducta ajustada
al Derecho sino tambin, evidentemente, al propsito de fomentar en el hombre
las intenciones jurdicas, pero sin duda, las intenciones son consideradas apenas
en cuanto tengan una manifestacin externa y que sirvan para regir la vida de
relacin social.
Tampoco la moral se ocupa nicamente de la conducta interna, porque los
actos humanos son valorados segn su alcance exterior y valor social; en FIN DE
cuentas, la conducta externa no es sino un modo de expresin de la CONDUCTA
interna. La moral no opone al individuo a la sociedad; por el contrario, lo considera como un ser sociable y lo valora como tal28. No se trata, como SOSTIENE

24 Martnez Paz, cit., de du Pasquier (ob. cit., pg. 153): No es verdad que para el jurista
indiferente el elemento interior; se detiene en un anlisis y comprensin all donde ya no es
posible penetrar con seguridad; pero no sera posible un acto jurdico separado de la intencin del
actor, como no podramos suponer la responsabilidad penal sin contar, a lo menos, con la
intencin del delincuente. El acto moral no es tampoco la simple intencin de obrar; los telogos
populares suelen repetir coa exactitud que el infierno est empedrado de buenas intenciones, para
expresar que la moral exige tambin obras buenas; ni el Derecho vive con independencia de la
intencin, ni la moral est separada de I accin. No es posible presentar una imagen fragmentada
del hombre, que es un compuesto indisoluble de intencin y de accin; cualquier doctrina que la
desconozca tiene que ser tenida como falsa. Hl valor prctico de esta distincin es inmenso,
asegura una concepcin unitaria; ya no es posible hablar n separacin de un hombre jurdico y de
otro moral. El Derecho, ya lo sabemos, toma de la nioraMNL social su sustancia; cuando se habla
del Derecho divorciado de la moralidad, debe entenderse que es Vi cuerpo muerto, obra de la
sutileza de los juristas, y cuando se dice que est penetrado de moraMMIH dice que vuelve a la
fuente originaria para fortificarse bajo su influencia.
SCJ

25

ENCARNACIN FERNNDEZ, ERNESTO VIDAL, ob. cit., pg. 57.

26

DEL VECCHIO, ob. cit., pg. 122.

27

GUSTAV Radbruch. ob. cit., PG. 55.

28

GUILLERMO BORDA, ob.

cit., pg. 9.

DFRFCHO Y OTROS RDFNFS NORMATIVOS

75

Recasns29. de distinguir entre acciones interiores y acciones exteriores, lo cual es imposible,

sino entre aspecto interno y externo de los actos; la regulacin moral gravita
preponderantemente sobre el primero y el Derecho sobre el segundo; "el punto de partida de
la regulacin moral es el campo de las intenciones. el mbito de la conciencia, o sea, la cara
interna del obrar; y el momento de arranque del Derecho es el plano externo de la conducta,
la dimensin exterior de los actos.
La moral tiende a establecer el acuerdo entre la conciencia y la conducta exterior, y en
caso de divergencia, predomina aquella sobre esta; en cambio, al Derecho le interesa la
exterioridad de la accin; las intenciones solo tienen importancia si aparecen explcita o
implcitamente en el acto.
La moral y el Derecho seala Goldschmidt30 consideran a las acciones humanas en
su faz interna y externa, pero la forma de consideracin del elemento interno por el Derecho
difiere esencialmente de la apreciacin moral de aquel; cuando el Derecho se refiere a la
intencin no la considera en la plenitud de sus infinitas posibilidades y modalidades, como s lo
hace la moral; el Derecho, por ejemplo, puede considerar solamente el "afn de lucro y dejar
fuera elementos intencionales (que s son considerados por la moral) que van unidos a este,
como ser el impulso de venganza, de humillacin, etc. En el orden moral, el elemento interno,
al considerar la intencin en su plenitud, reproduce la personalidad moral del agente. Esto se
ve con mayor claridad en el ejercicio del Derecho, en que por lo general las intenciones son
irrelevantes. "Puede as, por ejemplo, el propietario desalojar no por necesidad, sino por
complacencia en el mal ajeno, a la viuda y a los hurfanos por el alquiler impago, y esto, que
no interesa al Derecho, es de especial significacin para la moral. Esto nos indica que hay
actos contrarios a la razn, inmorales, que jurdicamente constituyen el ejercicio de un
derecho31 tolerado y protegido por la norma jurdica.

29 Luis Recasns. Estudios..., cit., pg. 200.

Cotta considera inexacto decir que los deberes morales lo son por s mismos, lo cual significa
que tengo deberes que respetar aunque no est ante la mirada de los dems o stos no estn en
disposicin de exigirme cierto comportamiento. Por ejemplo, debo ser honesto incluso en una
accin secreta que escape al control ajeno, o debo ser misericordioso aunque no puedan exigrmelo.
Pero honestidad. misericordia, etc. no seran deberes, ni tendran significado, si no existiese la
relacin con los dems. La misma moral religiosa, la ms ntima, presupone la relacin con Dios. El
deber es general, pero tiene diversas especies: deberes morales, polticos, religiosos, jurdicos, de
cortesa, etc. que establecen diversas correspondencias con las exigencias del desarrollo y seguridad
propias de la existencia. (Sergio Cotta, Qu es el derecho?, trad. del italiano de Jos Joaqun
Blanco, Madrid, Edit. Rialp. 1993, pg. SO).
30 JAMES GOLDSCHMIDT, Estudios

de filosofa jurdica, trad., notas y comentarios por

Roberto Goldschmidt y Carlos Pizarra Crespo, Buenos Aires, Edit. Tea, 1947, pgs. 48 y 49.

31 Ji AN DABIN, El derecho subjetivo. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado. 1955,

pg. 62.

76

INTRODUCCIN AL DERECHO

c) La autonoma de la moral y la heteronoma del Derecho. Se suele sealar

tambin como criterio distintivo entre Derecho y moral, en ntima conexin con los
criterios anteriores, el de la autonoma de la moral y la heteronoma del Derecho.
La moral es autnoma por ser impuesta por el sujeto a s mismo en ejercicio
de su razn y libertad; las normas morales valen por la conviccin propia del sujeto
que las reconoce, sin importar que se deriven de un proceso racional ntimo o de una
fuente externa como la tradicin, la religin, la imposicin paterna, etc.; la moral
est sujeta solamente al fuero interno del sujeto.
La heteronoma del Derecho significa que sus mandatos provienen de un
poder extrao al del propio sujeto; las normas jurdicas son impuestas por el Estado,
y los subordinados deben cumplirlas independientemente de que las estimen buenas
o malas; su validez no depende de la aceptacin o reconocimiento por parte del
sujeto que debe cumplirlas; el Derecho depende de un fuero externo; el organismo o
autoridad competentes. Por ejemplo, si un sujeto se ha comportado contrariamente a
las exigencias del deber ser, debe ser sancionado con una pena en la medida de su
culpa. La culpa tiene un sentido moral y otro jurdico. La diferencia estriba en que la
culpa en sentido moral la experimenta el individuo con base en una autoimputacin,
en un echarse la culpa de algo, mientras que la fijacin de ella en sentido jurdico se
produce por la va de la heteroimputacin32 33.
Frente al sujeto titular de un deber jurdico hay siempre un sujeto titular del
derecho correlativo a ese deber (sujeto interesado, pretensor o acreedor); el deber
moral, en cambio, no es obligacin frente a un sujeto pretensor, sino deber para con
Dios o para con la humanidad en la propia intimidad, en la propia persona, deber
para con la propia conciencia. El deber moral es impuesto por razn del sujeto
dispuesto a cumplirlo. En cambio, la norma jurdica se dicta no en consideracin a la
persona que debe cumplirlo, sino de la persona titular de la pretensin y que, por
ello mismo, est autorizada para exigir que el sujeto del deber cumpla con su
prestacin.
A este criterio de distincin entre moral y Derecho lo han refutado quienes
niegan el dualismo, autonoma o heteronoma. As, Laun" disuelve la heteronoma en
la autonoma, al sostener que las determinaciones jurdicas no imponen deberes,
pues para que ello suceda tienen que ser reconocidas como vlidas por el sujeto; las
normas jurdicas por s solas no son sino el ejercicio del poder del ms fuerte. Se
transforman en deber, cuando los individuos las reconocen como ticamente vlidas,
esto es, cuando devienen autnomas Por

32

Karl Lakenz, Derecho justo (Fundamentos de TICA jurdica), trad. de LUIS DIE#-

KCH^ Madrid, Edit. Civ i tas, pg. 104.

33

Cit. de GOLDSCHMIDT, ob. cil. pg. 50.

DERECHO Y OTROS RDENES NORMATIVOS

77

su parte, Radbruch34 afirma que una obligacin heternoma es una contradiccin

lgica, pues no es la norma externa como tal la que pueda obligamos, sino
solamente la aceptacin de ella por nuestra conciencia; la heteronoma del Derecho
significa apenas que la conciencia acepta como propias las normas jurdicas, cuya
validez no tiene otra justificacin que, al haber sido aceptadas, forman parte de
nuestra conciencia; por tanto, la validez de la obligatoriedad del derecho descansa,
en ltima instancia, sobre el deber moral del individuo.
Proceso inverso es el que realiza Goldschmidt35, para quien lo individual se
resuelve en lo social, la autonoma en la heteronoma. Las reglas morales y jurdicas
nunca son el fruto de una pura decisin personal, sino el resultado de una
objetivacin social que se impone a los individuos prescribindoles determinada
conducta. La regla heternoma es impuesta desde fuera.
Para el filsofo ingls Thomas Hobbes, por cuanto cada individuo se despoja de
su originaria determinacin y la delega en el poder del Estado a fin de que
prescriba los modos de obrar, resulta que el Derecho y la moral son regmenes de
coexistencia estructurados por el Estado que es el que determina, mediante rdenes
normativas, la juridicidad y moralidad de los actos humanos.
Es verdad que cuando nos comportamos moral mente no obedecemos a nadie
distinto de nosotros mismos (autonoma), y cuando actuamos jurdicamente
obedecemos las normas que nos son impuestas por otros (heteronoma). Sin
embargo, las normas morales pueden fundarse tambin en la heteronoma. As, la
moral religiosa que se fundamenta en los preceptos de la voluntad de un ser
supremo; la moral social que se refiere a los comportamientos de la persona en sus
relaciones con los dems y con la comunidad que es la que impone tal moral. As
mismo, los imperativos autnomos se pueden encontrar tambin en el campo del
derecho. Verbigracia, las normas que tienen su origen en la autonoma de la
voluntad privada. Un contrato es una norma autnoma, en el sentido de que el
legislador y el ejecutor se identifican, y la norma se deriva de la misma voluntad de
las personas que a ella se someten. En un contrato, quienes ponen las reglas y
quienes deben someterse a ellas son los mismos contratantes.

34 GUSTAV RADBRUCH, ob cit., pgs. 55 Y 56: "Ahora bien, LAS RDENES jurdicas SOLO pueden
elevarse a deberes de conciencia porque ellas mismas persiguen fines morales porque tienden a la
realizacin de la moral. La validez del Derecho se basa en la moral, porque el fin del Derecho se
endereza hacia una meta moral., si bien es cierto que el Derecho no puede realizar directamente la
moral, puesto que sta es, necesariamente, obra de la libertad, s puede hacerla posible; el Derecho
es la posibilidad de la moral (...) se distingue de la moral por su contenido. Esto es precisamente lo
que mueve a 1 merino. a mantener su teora de que la lucha por el Derecho es, en el hombre, la lucha
por la afirmacin moral de s mismo, la lucha por la libertad exterior, premisa necesaria para la
libertad interior o libertad moral, a sostener que la lucha por el Derecho representa, por tanto, un
deber moral".
35 JAMES GOLDSCHMIDT, ob. cit., pg. 51.

78

INTRODUCCIN AL DERECHO

d) La moral es incoercible y el Derecho es coercible. La moral de la conciencia

individual y la moral religiosa son incoercibles; su cumplimiento, por suponer la
disposicin del nimo del sujeto, no puede imponerse por la fuerza. La violacin de la
norma moral solo da lugar a sanciones internas, como d remordimiento de conciencia, la
frustracin, el sentimiento de culpa. En cambio, el Derecho es coercible, su cumplimiento
puede ser impuesto por medio de la coaccin externa, incluso por la fuerza fsica.
La moral supone y requiere que sus normas se cumplan con libertad, por conviccin propia del sujeto; a ella no se llega conducidos por la fuerza, sino que se va
libremente, por propia vocacin, libre de coaccin irresistible. La conducta realizada por el
sujeto sin su querer (como son los actos de un demente o los ejecutados bajo violencia, etc.)
no puede ser calificada moralmente ni de buena ni de mala. La moral liga normativamente
a la voluntad del sujeto, pero lo deja en libertad de actuar por ser esta la nica forma como
la moral puede ser cumplida; el deber moral solo existe cuando el sujeto tiene la
conciencia, la ntima conviccin, de la obligatoriedad que la norma tiene para con l. Los
deberes puramente morales no corresponden a lo que se llama derecho, no pueden ser
exigidos por las normas impositivas, sino que su exigencia es honestidad de la virtud
(Santo Toms).

Por el contraro, el Derecho puede ser impuesto coactivamente, aun haciendo uso
de la fuerza fsica cuando la norma lo permite y es posible en la prctica. La imposicin del
Derecho es incondicional, cuente o no con la adhesin del sujeto y an contra la voluntad
adversa de este.
El cumplimiento inexorable del deber jurdico se obtiene con, sin o en contra de la
voluntad del sujeto, porque solo as es posible que el Derecho cumpla su tarea de ordenar
objetivamente, con orden, paz, seguridad y justicia, la conducta de las personas,
estableciendo los lmites de su accionar en la vida de relacin social. Por ello, el Derecho
no puede detenerse respetuoso ante la voluntad del sujeto, sino que ha de imponer de todos
modos la conducta debida o impedir la realizacin de la conducta prohibida, o aplicar
coactivamente la sancin respectiva si la infraccin ya se ha producido. La coactividad es la
nota esencial para que el Derecho pueda realizarse. Porque este puede ser impuesto
coactivamente, cuando no es acatado en forma espontnea, a todos los sujetos de Derecho;
por eso es Derecho; de lo contrario no lo sera.
El imponer el Derecho independientemente de lo que piensen las gentes, no
significa que est desprovisto de una orientacin tica; tanto el legisladores la formacin de
la ley, como el juzgador en su aplicacin, deben apoyarse ene! modo de pensar y sentir
general de las personas, esto es, en la opinin pNict predominante sin la cual la norma
jurdica carecera de objetividad* 36

36 En ese sentido, la obediencia al Derecho se ve favorecida por la incorponctldj^^H miento

de la mayor cantidad de elementos ticos, generalmente reconocidos como cultura jurdica de un
tiempo histrico. En aquellos sistemas donde los ciudadanos se

DERECHO Y OTROS RDENES NORMATIVOS

79

Si la moral es violada, la sancin (el remordimiento de conciencia, el des honor,

la frustracin) es aplicada por el propio sujeto que la ha infringido, quien es consciente de
que no ha hecho lo que deba, que ha obrado mal, y por eso sufre el repudio y menosprecio
de los dems. La sancin moral es indeterminada, su eficacia es relativa, y depende del
grado de sensibilidad y honorabilidad del individuo; en unos casos resultar ms temible
que la propia sancin jurdica. pero si se trata de espritus insensibles, amorales, la sancin
pasar inadvertida. En cambio, si la norma jurdica es violada, la sancin es aplicada por el
rgano competente del Estado (autoridad judicial o administrativa). La moral nunca
recurre a la fuerza fsica; en cambio, el Derecho est respaldado con la violencia
institucionalizada que ejerce el Estado.
e) La imperatividad-atributividad del Derecho y la imperatividad de la moral. El
derecho implica siempre los deberes que una persona (sujeto pasivo) tiene respecto de otra
(sujeto activo) que puede exigir su cumplimiento. Impone deberes y adems atribuye
derechos o pretensiones como correlativo de los deberes. El sujeto del deber puede exigir
que el sujeto del derecho no exceda los lmites de su pretensin. Se aprecia que el derecho
impone deberes y atribuye derechos recprocos, tiene carcter imperativo-atributivo.
En cambio, si bien hay deberes morales para con el prjimo, estos no pue den ser
exigibles como los jurdicos. La moral es puramente imperativa.
f) El Derecho obliga y la moral aconseja. Las normas jurdicas no son consejos ni
ruegos, sino preceptos obligatorios, cuya ejecucin est garantizada por la fuerza coactiva
del Estado. El destinatario del mandato jurdico est obligado a seguirlo, pero el
destinatario del consejo no lo est, o sea, es libre de seguirlo o no. Si de la ejecucin de un
mandato jurdico se deriva un mal. la responsabilidad es de quien lo da, por ejemplo,
realizar una accin por orden de un superior. Si el mal se deriva del hecho de haber
seguido un consejo, la responsabilidad no es del consejero sino del aconsejado.
g) Las normas morales son imperativos categricos y las jurdicas son juicios
hipotticos. Las normas morales son imperativos categricos?1por cuanto 37

valoraciones ticas, la obediencia no se producir solamente por el temor a la sancin, o por la

posibilidad de la aplicacin de una sancin institucionalizada, sino por el consenso en la bondad de la
mayora de sus normas, que conduce a la obediencia voluntariamente, por medio de la superacin de
la hcteronoma del Derecho y de la intemalizacin de las razones para aceptar las normas" (Gregorio
Peces-Barba. INTRODUCCIN A LA FILOSOFA DEL DERECHO, 2 ed.. Madrid, Edil. Debate. 1984,
pgs. 157 y 158.)
37 Kant hizo la distincin entre imperativos categricos, propios de la legislacin moral, e imperativos hipotticos que pueden ser de HABILIDAD cuando el fin a que la norma propende es posible
o real, por ejemplo: "Si deseas aprender latn debes hacer ejercicios de traduccin del espaol al
latn", o pueden ser DE PRUDENCIA cuando la persecucin del fin es obligatorio, verbigracia: "Si
quieres ser feliz, debes dominar las pasiones". Este fin, segn Kant, se distingue del primero porque la
felicidad es un fin CUYA obtencin no se ha dejado a la libre voluntad del individuo, como la de
aprender latn, sino que es un fin intrnseco a la misma naturaleza del hombre (Norbbrto Bobbio, ob. cit..
pgs. 57 y 58).

80

INTRODUCCIN AL DERECHO

prescriben una accin buena en s misma, buena en sentido absoluto, que debe
ser cumplida sin condiciones. Verbigracia: no mentir. Las normas jurdicas son
juicios hipotticos que expresan la relacin especfica de un hecho condicionante
con una consecuencia condicionada (KELSEN). Como argumenta RAV* la moral
impone acciones buenas en s mismas y, por tanto, categricas, y el Derecho
impone acciones que no son buenas en s mismas, sino buenas para alcanzar
ciertos fines, y, por consiguiente, hipotticas. Un juicio hipottico no prescribe
una accin buena en s misma sino una accin buena para lograr un fin, esto es,
que se cumple condicionalmente a la obtencin de tal fin. El fin intentado por el
Derecho es lograr la paz jurdica.
De acuerdo con esta concepcin, el Derecho es una tcnica de organizacin
social y, por consiguiente, las normas que lo componen son tcnicas, esto es,
normas que prescriben no acciones buenas en s mismas, sino acciones buenas
para alcanzar el fin al cual est orientado el Derecho, o sea, lograr la paz social.
Aqu surge una dificultad, a causa de que el ordenamiento jurdico no se
distinguira de otros ordenamientos instrumentales, como los del juego o los del
trato social. Esta dificultad se supera por el hecho de que las normas jurdicas son
de cumplimiento obligatorio, y, en cambio, las del juego o las de trato social son
de cumplimiento libre.
h) La moral regula la vida autntica y el Derecho a la vida social. Esta
distincin entre moral y Derecho es con base en el criterio de la finalidad. La
moral toma en cuenta la vida individual autntica en toda su plenitud (en todos
sus aspectos) y se refiere al destino absoluto del individuo. Por el contrario, el
Derecho regula solamente la vida de relacin social.
Conforme dice Recasns Siches38 39, la moral valora la conducta de un modo
absoluto y radical, en su significacin integral y ltima que tiene para la vida del
sujeto, abarcando todos los mbitos del comportamiento y se propone conducir al
ser humano a la realizacin de su supremo destino; su campo de accin es la
conciencia: pretende crear en esta un orden que corresponda a las exigencias de la
idea pura de la moralidad. El Derecho, en cambio, valora la conducta desde un
punto de vista relativo, en cuanto al alcance que tenga para los demis y para la
sociedad, en su valor para la coexistencia y cooperacin sociales, no como fines
para el sujeto que las cumple, sino como medios para los dems: su campo de
accin es el social, en el cual se propone la realizacin de un orden cierto, seguro,
pacfico y justo de convivencia y de cooperacin humanas, esto es, determina
aquello que es preciso para el fin de la comunidad. El substrato destinado a la
realizacin de los valores morales es la conciencia; en cambio, d substrato real
propio de los valores jurdicos es la sociedad. El individuo, en i moral es abstrado
de la comunidad y descansa sobre s mismo, y en el Derech*

38

Cii. de BOBBIO, oh. cit., pg. 76.

Luis RICASNS SICHBS. Estudios..., cit.,

pgs. 196 y s.
39

DERECHO Y OTROS RDENES NORMATIVOS

81

est en relacin directa con la sociedad, ligado a ella y a la vez frente a ella. La moral
procura la paz interior y el Derecho va en busca de la paz externa de la f sociedad. La
moral exige fidelidad a nosotros mismos y el Derecho exige fidelidad a un orden
establecido objetivamente. La moral pretende conducimos a Dios, a la vida eterna, y el
Derecho trata de hacer posible una armonizacin mnima entre los sujetos en esta vida
terrena.
i)El criterio de validez de la norma jurdica. Derecho y moral son dos formas de
normatividad que se distinguen entre s, con base en el criterio de validez de las normas
jurdicas por su pertinencia al ordenamiento jurdico, es decir, por haberlas creado el
rgano competente respetando los lmites formales y materiales establecidos por el
propio ordenamiento.
j) El Derecho no es simplemente una tica exteriorizada. El Derecho no es una
moral abstracta. Es cierto que por medio de l ciertos valores morales son impuestos
normativamente a los miembros de una colectividad. Pero, aparte de valores morales, l
encama tambin valores econmicos. Mediante normas coercitivas se intenta encontrar
vas prcticas y eficientes para que las personas puedan realizar sus intereses sin
interferir los intereses de los dems. El Derecho es tambin conductas personales,
efectos sociales con valor econmico, clculos respecto de situaciones concretas. l, sin
dejar de lado los valores morales, nos presenta alternativas concretas. Por ejemplo, en
materia de responsabilidad civil extracontractual, el Cdigo Civil, adems de regular la
responsabilidad civil subjetiva a ttulo de culpa, regula tambin la responsabilidad civil
objetiva a ttulo de riesgo, es decir, que todo aquel que realiza una actividad riesgosa est
obligado a indemnizar los daos que cause con ella. Lo cual significa que una persona
que conduce un automvil, que instala una fbrica, una industria del transporte martimo,
terrestre o areo, actividades que no pueden ser calificadas de ilcitas o inmorales, sino
por el contrario, de lcitas y buenas, debe indemnizar los daos causados con estas
actividades, aun cuando ellas no hayan tenido la ms leve culpa en la produccin del
acto daoso.
Lo expuesto no debe conducir a creer que la conducta humana se divide en dos
sectores, de los cuales uno se adjudica a la moral, y el otro al Derecho. Lo que distingue
a la moral del Derecho no es la diversidad de los actos, sino la diversidad del punto de
vista de regulacin, y la diversidad del aspecto que toman aquellos. Moral y Derecho no
se contradicen, pero son distintos los respectivos puntos de vista de regulacin, y lo que
exigen del sujeto. No todo lo que cae bajo la esfera de lo jurdicamente lcito es
moralmente bueno (non omne quod licet honestum est). Por ejemplo, no solo el Derecho
sino tambin la moral precepta la satisfaccin de una deuda, pero mientras para aquel la
deuda se cumple por el mero hecho del pago, siendo irrelevante los motivos que determinan este acto, la moral, en cambio, exige en primer lugar y esencialmente la recta
intencin.

82

INTRODUCCIN AL DERFCHO

13. DERECHO Y REGLAS DE TRATO SOCIAL

13.1.

CONCEPTO DE REGLAS DE TRATO SOCIAL

Las reglas de trato social, denominadas tambin normas convencionales,

convencionalismos sociales o usos sociales, son prcticas, modos o reglas de
comportamiento generalmente admitidos en una sociedad o en uno de sus sectores
y ataen a lo que llamamos decencia, decoro, urbanidad, tacto social, gen tileza,
buena crianza, moda, etiqueta, caballerosidad, buenas maneras, finura, buenos
modales, galantera, etc. Hay usos sociales no vinculatorios, por cuanto su
inobservancia no provoca ninguna reaccin adversa de la comunidad; estos usos
son no normativos. Por ejemplo, los relativos a las horas en que debemos tomar
nuestros alimentos. Y hay otros que se caracterizan por revestir cierta
obligatoriedad, por cuanto el grupo social presiona para obtener su cumplimiento
y, por consiguiente, la conducta que se aparta de esa prctica o regla de trato social
es reprobada socialmente; estos son los usos normativos. En la vida de relacin de
las personas ha habido convencionalismos sociales, verbigracia, el duelo, que han
perdurado por mucho tiempo contra toda clase de prohibiciones morales, religiosas
o jurdicas destinadas a desterrarlos.

13.2.

NORMAS MORALES Y REGLAS DE TRATO SOCIAL

Entre normas morales y reglas de trato social existen algunas semejanzas
como la de que unas y otras regulan conducta humana y ambas carecen de organismos estatales que impongan su cumplimiento de modo inexorable. Tanto el
que viola normas puramente morales como el que infringe reglas de trato social no
son pasibles de la aplicacin coactiva de una sancin institucionalizada
jurdicamente (esto es, regulada por el ordenamiento jurdico), sino que por
sancin tendrn apenas la reprobacin social, el menosprecio de los dems, la
exclusin de cierto crculo colectivo, prdida de prestigio y de honor, etc.
Pero tambin entre normas morales y reglas de trato social existen claras
diferencias:
a) La moral regula la conducta del individuo en cuanto tal, plenariamente y con
referencia a su ltimo destino (es unilateral). El convencionalismo social considera
al sujeto como miembro de una agrupacin, por ejemplo, crculo profesional, clase
social, etc. (es bilateral).
b) El orden moral considera la intencin del sujeto en su plenitud, en todos sus
contenidos interiores (interioridad moral). Las reglas de trato social se refe ren a la
vida externa y superficial del sujeto en relacin con los dems integrantes de la
organizacin, crculo, grupo o clase (exterioridad del uso social).
La moral afecta la profundidad de la vida de las intenciones, la autntica
individualidad que no puede ser alcanzada por las reglas del trato, y "as

DERECHO Y OTROS RDENES NORMATIVOS

83

ocurrir que un sujeto perfectamente moral est en dficit respecto de las reglas del trato: lo
cual le ocurra a SAN FRANCISCO DE ASS, que encam una ejemplaridad de conducta
moral y que, en cambio, era un inadaptado para las reglas de trato..., por otra parte, todos
conocemos personas muy correctas en el cumplimiento de las normas de trato social, que
tienen el alma encallecida por dentro40.
c) La norma moral se la impone el sujeto a s mismo (es autnoma). La regla de trato social
tiene una fuente externa: las convicciones sociales existentes, que exigen del sujeto una simple
adhesin, no requirndose para nada su sinceridad o insinceridad (es heternoma). La
obligatoriedad de los usos sociales es independiente de lo que el sujeto piense sobre ellos; el que
cumple las reglas de la moda, del luto, de la etiqueta, o el que saluda, cede el paso, etc., deseara
muchas veces adoptar una conducta diferente. En cambio, la moral no se contenta con el
cumplimiento externo de la norma, sino que exige la adhesin ntima.

13.3.

NORMAS JURDICAS Y REGLAS DE TRATO SOCIAL

Algunos autores (DEL VECCHIO, RADBRUCH) niegan la independencia de las reglas del
trato, por considerar que la conducta humana se halla sometida a normas morales o normas
jurdicas; las primeras se orientan a la idea de lo bueno y las segundas a la realizacin de la
justicia. No admiten una tercera clasificacin de normas que no sean ni morales ni jurdicas; los
preceptos de aspectos indefinidos, o bien son normas morales que aspiran a ser jurdicas, o ya
han alcanzado tal carcter.
Esta dicotoma no se justifica, porque existen reglas de trato social como una categora
independiente de las normas morales y jurdicas 41. No todas las acciones intersubjetivas son
esenciales en una sociedad; esencial es cumplir los contratos, indemnizar los daos causados a
otro, y no esencial es saludarse por la calle o ceder el paso a las damas. En determinada sociedad
encontramos reglas de conducta que son indispensables para que la comunidad pueda subsistir
civilizadamente, como son las normas jurdicas y las morales, y otras que pueden modificarse o
desaparecer sin que por ello la sociedad deje de ser tal como la conocemos, conforme sucede con
las reglas de trato social.
Las caractersticas diferenciales entre normas jurdicas y reglas de trato social son:

40 Luis RECASNS SICHES, cit. de GUILLERMO BORDA, ob. cit., pg. 12.
41 Miguel Reale, Filosofa do direito, vol I, t. I. Sao Paulo. Edil. Saraiva. 1953, pg. 253:
por outro lado, as regras de con^engao ou trato social nao dezem repeito ao homen como individuo,
mas sim ao homen vive integrado en sociedade e entra em relayao com os demais que existen as
regras de etiqueta, de convefao social, e assim por diantre. Elas ocupam, em suma, urna posi$ao
intermediara, ms autnoma, entre as regras jurdicas e as propiamente moris. Julgamos,
assim. que o bem. en quanto relativo ao social, pode ser visto segundo dois ngulos distintos,
que abrem a perpestiva do Direito e a das convences sociales.

84

INTRODUCCIN Al. DERECHO

a) Tanto las reglas de trato como las normas jurdicas son heternomas
pero la diferencia estriba en que las primeras son impuestas por la
sociedad oc) grupo social al cual pertenece el sujeto, y las normas
jurdicas, generalmente, las impone el Estado en uso de su facultad del
ius imperium.
b) Las normas jurdicas estn contenidas especialmente en las leyes dadas
por los organismos competentes del Estado; en cambio, no hay
convencionalismos sociales establecidos mediante ley. Tambin
existen normas jurdicas contenidas en las costumbres, cuando estas
han sido elevadas a la categora de Derecho positivo, ya porque el
legislador para crear la ley se ha inspirado en ellas, o ya porque el
ordenamiento jurdico permite su aplicacin supletoria en silencio de
la ley. Contrariamente, las reglas de trato social se presentan bajo la
forma de usos y costumbres que no tienen la calidad de Derecho.
Cuando ciertas reglas del decoro pueden devenir en jurdicas, por
ejemplo, si el uso de la toga por los magistrados es impuesto mediante
ley, estamos frente a una norma jurdica y no ante un simple
convencionalismo. Devienen en normas jurdicas las reglas del trato
social que han servido de fuente de inspiracin del creador de una
norma jurdica; pero tambin se dan casos en que normas jurdicas
han perdido su carcter de tales para quedar reducidas a simples
reglas de trato.
c) Tanto los usos sociales normativos como el Derecho son vinculatoros y
estn provistos de coaccin externa. Pero hay que advertir que cuando
el sujeto no cumple espontneamente la norma jurdica, se lo puede
obligar por la fuerza para que cumpla el mandato o para que no realice
lo prohibido. Si el uso de la fuerza no est permitido, la misma norma
prev modos distintos de cumplimiento del deber, por ejemplo, la
ejecucin del hecho debido por un tercero a costa del deudor, o la
indemnizacin de daos; la norma jurdica es impuesta coactivamente
por los organismos competentes del Estado, unas veces de oficio y
otras a solicitud de parte interesada; la coactividad y la sancin
jurdicas tienden i cumplimiento inexorable del Derecho. La sancin
jurdica est institucionalizada, en el sentido de que el ordenamiento
jurdico establece las sanciones para aplicarse y en qu medida deben
aplicarse, y crea los rganos encargados de disponer la aplicacin de
ellas (jueces y tribunales) y los rganos encargados de aplicarlas
efectivamente (polica, etc.). El Derecho es justiciable, es decir, que su
aplicacin puede ser sometida a un proceso judicial o juicio.
En cambio, las reglas del trato social no pueden ser impuestas de modo
inexorable. Su inobservancia puede ser sancionada con censuras, reprobaciones
mis o menos pblicas, rechazo, marginacin o exclusiones del grupo social. Estas
sanciones, que segn la sensibilidad del individuo pueden llegar a ser muy
eficaces, no son jams una imposicin forzada de la observancia de la norma de

DERECHO Y OTROS RDENES NORMATIVOS

85

bros. no tienen accin para recurrir ante los organismos coactivos del Estado a fin de
exigir el cumplimiento o el pago de una retribucin por haber obrado contrariamente
a tales reglas. No son justiciables, por cuanto carecen de organismos coactivos del
Estado que acten sobre los infractores imponindoles y exigindoles
responsabilidades; por ejemplo, si un hijo no guarda luto por la muerte de su padre,
los dems miembros de la familia no pueden recurrir ante los tribunales para que se le
obligue a ponerse luto, ni por esa razn pueden privarlo de la herencia. El
convencionalismo impone un mandato, pero se detiene ante el albedro del sujeto,
quien puede violarla cuantas veces desee si es que no le importa el qu dirn los
dems, lo cual difiere de las normas jurdicas, que imponen mandatos que no se
detienen ante el albedro del sujeto, sino que impiden toda conducta en contrario.
Conforme argumenta Goldschmidt42, la sancin que tienen las reglas convencionales es efectiva y a veces ms eficaz que la misma represin jurdica, pero la
posicin del sometido a ellas no es la misma que la del sbdito del Derecho. El
afectado frente al convencionalismo de las normas que viola o desprecia, puede
afirmar su personalidad excluyndose de la comunidad a que pertenece por un acto de
su propio arbitrio, renunciando a las cargas y beneficios que el ncleo le impone: en
cambio, jurdicamente esta exclusin y renuncia no es permitida nunca o al menos en
los casos excepcionales que proceda, la norma correspondiente determina el modo en
que ha de efectuarse. Por eso, la vigencia del Derecho es absoluta, mientras que la
del convencionalismo es solo relativa, pero ello no impide afirmar que a veces el
vigor de las reacciones personales o sociales contra la infraccin de las normas de
trato puede llegar a desplazar a las propias normas jurdicas; as sucede cuando se
viola el deber jurdico para cumplir con la regla del trato por temor a sufrir la
reprobacin social. Por ejemplo, hay quienes no pagan sus deudas jurdicas, pero, en
cambio, muchas veces pueden llegar hasta el crimen para satisfacer deudas de jue go
que no se pueden reclamar ante los tribunales.
Las reglas de trato social, por ejemplo, una regla de cortesa o de gentileza, no
se pueden confundir con las normas jurdicas, porque los actos de trato social
solamente valen en cuanto son espontneos; no se puede concebir que alguien pueda
ser corts o gentil por la fuerza, mientras que el Derecho muchas veces se realiza por
medios coercitivos.

CAPTULO III
DEFINICIN DE DERECHO

14. ETIMOLOGA DE LA PALABRA DERECHO

Una primera va de acercamiento a la realidad del Derecho es la del lenguaje, la de
la etimologa.
La voz latina ius\ iuris (de las que provienen justicia, jurdico, jurisprudencia,
juridicidad, etc.) con la que los romanos designaban al derecho, deriva de la voz snscrita
iu, que significa ligar, unir, vincular, constreir. Se afirma tambin que ius proviene de las
palabras latinas luvare (ayudar) y iungere (uncir) o iugum (yugo), nombre de una madera
que se usa para unir por la cabeza a los bueyes que tiran de un arado, a fin de que caminen
en forma recta o en curva, pero al unsono. En este sentido, la voz latina ius es el
antecedente de la expresin Derecho. Peces-Barba1 2 nos dice que tambin el verbo iubeo
iubere, que significa mandar, ordenar, puede estar en el origen del trmino.
El Derecho romano desapareci en el mundo medieval occidental, no obstante que
en Constantinopla se public el Corpus iuris civilis; se rebaj la vida jurdica a un mbito
que se caracteriz con el nombre del vulgarismo jurdico. La palabra ius fue sustituida por
la palabra vulgar (bajo latn) directum, que equivale a recto, la misma que ha determinado
la formacin de la palabra: en espaol Derecho, en francs droit, en italiano diritto, en
portugus direito, en

1 Al parecer, las voces latinas DIRECTUS y IUS son equivalentes. DIRECTUM es el participio
pasado de DIRIGERE, que est constituido por el prefijo continuativo DI y la forma verbal RGERE.
regir, gobernar. DIRIGERE es la forma habitual de guiar, conducir o gobernar. El prejo DI procede de
las rafees arias DH y DHR, que encierran la idea de estabilidad y firmeza. RGERE, REG, contiene el
duplicativo RE, que se desprende de la raz aria RJ, guiar, conducir. De acuerdo con esta etimologa,
derecho significa ordenamiento frme, estable, permanente. Los romanos usaron la voz IU con un
significado adjetivo para referirse a lo que se entiende como accin procesal, DIRECTA ADI.
ULPIANO considera que IUS deriva DE IUSTITIA: para los gramticos justicia deriva de IUS. Para
algunos autores la voz IU deriva de JOVT. JOVIS. nombre de Jpiter, gobernador y ordenador del
universo; para otros proviene de JUBEO, mandar, o DE JUVO, proteger, o de JUNGO, juntar, unir o
uncir. La raz snscrita de IUS es YU, equivalente a vnculo, unin o ligadura y la raz vdica Y OS,
santo, puro, verdadero, celestial. (MARIO GREGORIO ALZAMORA VAI.DE/. ob, cit., pgs. 15 y 16).
2 Gregorio Peces-Barba, INTRODUCCIN A LA FILOSOFA DEL DERECHO, 2 ed., Madrid.
Edil. Debate, 1984, pg. 22.

88

INTRODUCCIN AI. DERECHO

rumano dreptul, en alemn recht, en sueco ratt, en ruso prawo, en estonio oigus,
en flands oikeus, en griego dikaion. Tambin provienen del bajo latn regene
(gobernar), rex (rey), regnum (reino), regula (regla), dirigo-dirigere (ordenacin
a una pauta o norma).
El origen ltimo reside en la vieja raz indoeuropea reg o rj (enderezar,
regir) del que procede rex en latn. Si a esta raz se le aade el prefijo di. de las
races arias dh y dhr, sinnimas de solidez y firmeza, la palabra derecho y sus
equivalentes evocarn la idea de conduccin y ajuste entre varios seres, sea
esttico o dinmico, con cierta estabilidad o duracin 3.
En la comunidad social moderna, el vocablo Derecho es, entre los vo cablos de una lengua, la usada con mayor frecuencia y difcilmente sustituible.
us significaba lo que es justo e iniuria lo que es injusto. El ius era la
obra del ius dicere del jurista y la lex indicaba la forma de expresin de la norma. El ius es el saber, la fuerza moral e intelectual que ordena a la sociedad de
acuerdo con determinados principios racionales, que devino en el cuerpo de co nocimientos jurdicos, obra de los jurisconsultos; en cambio, la lex es el producto
de la autoridad polticamente soberana.
De la palabra Derecho no se ha formado ningn adjetivo; vaco que ha sido
llenado por la palabra jurdico. Jurdico es usado para designar todo lo
relativo a derecho. La expresiones regla de Derecho y regla jurdica son por
consiguiente sinnimas4.
El Derecho positivo es mucho ms que la ley, es tambin los decretos, los
tratados internacionales, los usos y costumbres, los contratos, los testamentos,
etc. De ah que no se debe confundir Derecho positivo y ley, droit y loi, recht y
gesetz, aunque a veces la palabra ley se emplea con el significado general de
Derecho. Por ejemplo, la expresin Estado de Derecho se identifica con la de
imperio de la ley.
Para entender correctamente qu es el Derecho es necesario tener previamente una idea de la relacin entre sociedad y Derecho, puesto que las relaciones
humanas constituyen el contenido material del Derecho, tema que hemos tratado
en el captulo I, 5. Adems, en vista de que el Derecho aparece como un mandato
que ordena imperativamente la conducta humana interindividual, nos obliga a
tratar, antes de definirlo, la relacin entre Derecho y poder.

15. DERECHO Y PODER

Superado el pluralismo poltico medieval, la conexin entre Derecho gl

derno y Estado moderno es cada vez ms estrecha.

Ruz GIMNEZ, Introduccin a la filosofa jurdica, cit. de GREGORIO PecesBARBA, otv cil.
4 CLAUDE DU PASQUIER, Introduccin al derecho, 3" ed., irad. del francs por
Nn (MH
3

Gonzlez, Lima, 1983, pg. 11.

--

DEFINICIN DE DERECHO

89

|*;| poder (como facultud de tomar decisiones en forma de mandato', que deben ser
obedecidos por otros) es poltico cuando afecta a todos los miembros de la comunidad.
Hl poder poltico es una de las formas como se manifiesta el poder social. Como dice
MIR QUEJADA5, el poder social es un fenmeno universal que se expresa en pequeos
o grandes grupos, al interior de un sistema, subsistema o parasistema. Dentro de las
diversas formas en que se manifiesta el poder social, el poder poltico desempea un rol
fsicj fundamental, sobre todo en la medida en que las relaciones sociales se hacen ms
complejas y requieren de alguna forma de ordenamiento".
El concepto unificador del poder poltico moderno es el concepto de soberana
definido por Juan Bodino (Los seis libros de la Repblica. Pars. 1576) l como el poder
absoluto y perpetuo de una repblica". El principal atributo de la soberana es el poder dar
leyes. El primer atributo del prncipe soberano es el poder dar leyes a todos en general y a
cada uno en particular".
Es comn identificar el Derecho con la ley, entendida esta como toda norma
jurdica creada e impuesta por quien ostenta el poder poltico dentro de la comunidad.
En algunas pocas la ley fue el producto del poder caprichoso de algn dspota, por
ejemplo, el faran, el emperador, el seor feudal. Tras cruentos avances y retrocesos a
travs de la historia, los pueblos han logrado frmulas racionales de autogobierno que les
permiten darse sus propias leyes mediante sus representantes elegidos en sufragio
universal. Pero esto no altera el concepto de ley como producto del poder del soberano,
sea este el rey provisto de facultades ilimitadas o un parlamento que asegura el juego de la
democracia.
La relacin entre poder y Derecho se perfila con HOBBES6, quien afirma: El legislador
en todos los Estados es solo el soberano, ya sea un hombre como en la monarqua, o una
asamblea de hombres como en una democracia o aristocracia. Porque el legislador es el que
hace la ley, y el Estado solo prescribe y ordena la observancia de aquellas reglas que
llamamos leyes por tanto, el Estado es el legislador. Pero el Estado no es nadie, ni tiene
capacidad de hacer una cosa sino por su representante (es decir, por el soberano), y. por
tanto, el soberano es el nico legislador. Por la misma razn, nadie puede abrogar una ley
establecida sino el soberano, yu que una ley no es abrogada sino por otra ley que prohbe
ponerla en ejecucin". De acuerdo con este planteamiento, el Derecho es producido por el
poder soberano e impuesto coactivamente a los ciudadanos (positivismo). No es la
sabidura sino la autoridad la que hace la ley". "Cuando hablo de leyes dice HORRHS.
hablo de las leyes vivas y armadas... No es la palubru de la ley, sino el poder de quien tiene
en sus manos la

FRANCISCO MIR QI JUNADA RADA, ntivduci in a la ciencia poltica (primera parte). I una. (

uliural ( uzeo, 1994, pg. 246.

6 TIIOMAI IIOUIIIS. Leviain, V ed., 6* reimpresin, (rail, de Manuel Sttnehez Sai (o, Mi'xieo.
Fondo <l(t Cultura 1 conmlea. 1904, pAg. 2 IK.

90

INTRODUCCIN AL DERECHO

fuerza de una nacin, lo que hace eficaces a las leyes. Esta es la posicin del
positivismo (el Derecho puesto por una autoridad humana), en contra del cual el
iusnaturalismo, considera a las normas vlidas no porque sean efectivamente
aplicadas, sino porque son consideradas justas, en cuanto derivan de la naturaleza
e indirectamente de la razn o de la voluntad divina.
En opinin de BENTHAM, la ley escrita es la nica que puede merecer el
nombre de ley (...) para la ley escrita hay una base segura y manifiesta; hay un
legislador, hay una voluntad, hay una expresin de esta voluntad, una poca
conocida de su origen (...). AUSTIN (Lectures on Jurisprudence) expresa que El
objeto del Derecho es el Derecho positivo... el Derecho puesto por los superiores
polticos a los inferiores polticos... Toda ley positiva, o sea, toda ley simple y
estrictamente dicha, es puesta por una persona soberana o por un cuerpo
soberano de personas a uno o ms miembros de la sociedad poltica independiente en la cual esa persona es cuerpo soberano o supremo 7. De acuerdo
con estas opiniones, Derecho y poder se conectan como causa a efecto. Aquel es
producido por el poder soberano directamente o en forma indirecta mediante el
reconocimiento de las normas creadas por otros poderes o por delegacin a otros
para producir normas. Adems, el Estado expresa el monopolio del uso de la
fuerza.
IHERING8 fue el que deline la relacin entre Derecho y poder en el mundo
continental. En el pensamiento de este autor, el Estado es la sociedad usando su
poder coactivo; para ejercer este poder toma la forma del Estado. El Estado es,
pues, la forma de ejercicio regulado y asegurado de la fuerza de coaccin social;
brevemente dicho: es la organizacin de la coaccin social... La organizacin de
la coaccin social se presenta bajo dos aspectos: el establecimiento del
mecanismo exterior de la fuerza y el de los principios que regulan su uso. El
poder pblico realiza el uno, el Derecho el otro... La soberana debe ser el
atributo del Estado; este debe hallarse por encima de todo (supra, suprema,
sovrano)". La organizacin de la fuerza est en manos del poder pblico. "El
poder pblico, en su esencia, es un quantum del poder fsico, intelectual, eco nmico, de la generalidad, puesto al servicio de ciertos fines sociales... El detecho de coaccin social se halla en manos del Estado solo; es su monopolio absoluto... El Estado es la fuente nica del Derecho, porque las normas que no
pueden ser impuestas por el que las establece no son reglas de Derecho... El
Derecho es el conjunto de normas segn las cuales se ejerce en un Estado la
coaccin... El soberano detentador del poder, que debe obligar a todos los que
tienen autoridad inferior a la suya, no puede tener, por encima de l. a nadie que
le obligue.

PECES-BARBA, ob. cit., pgs. 36 y 37.

RUDOLF VON IHERING.

1

PGS. NI Y

El fin en el derecho, Buenos Aires. Edil. Atalaya, 1946,

DEFINICIN DE DERECHO

91

La relacin pactista entre Derecho y poder que formula Locke (Ensayo sobre el
gobierno civil) se concreta en el siguiente prrafo: Siempre que cierto nmero de
hombres se une en sociedad renunciando cada uno de ellos al poder de ejecutar la ley
natural, cedindolo a la comunidad, entonces y solo entonces se constituye una sociedad
poltica o civil. Este hecho se produce siempre que cierto nmero de hombres que vivan en
el Estado de Naturaleza se asocian para formar un pueblo, un cuerpo poltico sometido a un
gobierno supremo o cuando alguien se adhiere y se incorpora a cualquier gobierno ya
constituido. Por ese hecho autoriza a la sociedad, o lo que es lo mismo, a su poder legisla tivo, para hacer las leyes en su nombre, segn convenga al bien pblico de la sociedad y
para ejecutarlas siempre que se requiera su propia asistencia** 9. Locke toma de Hobbes la
concepcin del estado natural como fundamento del estado social. Pero a diferencia de
Hobbes, que defiende el absolutismo estatal, Locke opta por los lmites jurdicos de la
soberana. El hombre en estado de naturaleza es bueno, en estado de sociedad es mejor. En
el estado de naturaleza hay inconvenientes, para cuya eliminacin los hombres se unen en
sociedad mediante el contrato, con el fin de mejorar la convivencia, reprimiendo los abusos
que impiden el goce de los derechos naturales. El Estado no puede violar los derechos
naturales, en cuya tutela est la razn de su existencia. En ellos en cuentran su fundamento
los lmites a la autoridad; si el Estado traspasa esos lmites deviene en ilegtimo y, por
tanto, es lcita la rebelin de los ciudadanos.
Kelsen10 dice que el Estado es un orden social coactivo, y este tiene que ser idntico
al orden jurdico. El Estado es un orden jurdico. Pero no todo orden jurdico es ya
designado como Estado; lo es solo en caso de que el orden jurdico constituya, para la
produccin y ejecucin de las normas que lo integran, rganos que funcionan segn el
principio de la divisin del trabajo. Llmase Estado al orden jurdico cuando ha alcanzado
cierto grado de centralizacin... sobre el orden jurdico estatal no hay otro superior, es el
Estado mismo el orden o la comunidad jurdica suprema, soberana**. El Estado es un
orden coactivo, un conjunto de normas que se hacen valer contra los transgresores, incluso
recurriendo a la fuerza, y el orden jurdico se apoya en una norma presupuesta: la norma
hipottica fundamental que puede ser un acto revolucionario triunfante que modifica la
vieja Constitucin y establece una nueva que fija las condiciones en las cuales deben
cumplirse los actos coactivos, de acuerdo con la norma fundante bsica de un orden
jurdico estatal, es el gobierno efectivo que impone fundndose en una Constitucin eficaz,
normas generales e individuales, el gobierno legtimo del Estado...*. De lo cual se deduce
que el cambio de relaciones de poder produce cambios en el ordenamiento jurdico.

CU. de Peces-Barba, ob. cit., pg. 50.

10 Hans Kelsen, LA TEORA PURA del DERECHO, trad. de Jorge G. Tejcrina. Buenos Aires, Edil.
Losada, 1941, pgs. 157 y s.

92

INTRODUCCIN AL DERECHO

El trmino poltica designa la esfera de las acciones que tienen alguna relacin
directa o indirecta con la conquista y el ejercicio del poder, supremo o soberano,
sobre la comunidad de individuos en un territorio. En el pensamiento de Bobbio11,
entre poltica y Derecho existe interdependencia recproca. La poltica se lleva a
efecto por medio del Derecho; este delimita y disciplina la accin poltica. l es
producto del poder poltico. Donde no hay poder capaz de hacer valer las normas
impuestas por l, recurriendo en ltima instancia a la fuerza, no hay Derecho
(positivo). No hay otro derecho que el directa o indirectamente reconocido por el
poder poltico. La existencia del orden jurdico depende de la existencia de un poder
poltico. Pero ante un Derecho positivo hecho valer por medio de la fuerza contra
cualquier miembro del grupo, hay que afrontar la vieja objecin: cmo se
distingue una comunidad jurdica, como es el Estado, de una banda de ladrones; la
norma del Derecho del mando de un truhn, la disposicin del legislador de la
intimidacin del bandido: el dinero o la vida?. San Agustn (El pensamiento poltico
cristiano) expone este problema en los siguientes trminos: Qu son las bandas de
ladrones sino pequeos reinos? Tambin una banda de ladrones es, en efecto, una
asociacin de hombres, en la que hay un jefe que manda, en la que se reconoce un
pacto social, y el reparto del botn est regulado por acuerdos previamente
establecidos. Si esta asociacin de malhechores crece hasta el punto de ocupar un
pas y establecer en l su sede, sometiendo pueblos y ciudades, y asume el ttulo de
reino, ttulo que le es asegurado no por la renuncia a la codicia, sino por la conquista
de la impunidad. Para San Agustn, lo que distingue a una comunidad poltica de una
banda de ladrones es la correspondencia de la leyes al ideal de justicia.
Pero qu es la justicia? quin decide el contenido del principio de justicia?
Aqu interviene expresa Bobbio otro criterio de distincin: aquel entre poder
legtimo y el ilegtimo. Y es en este momento cuando la relacin entre el Derecho y
la poltica cambia: ya no es el poder poltico el que produce el Derecho, sino este el
que justifica el poder poltico... Ahora entra en escena la distincin entre poder de
Derecho y poder de hecho... Solo la referencia a un principio de legitimidad hace del
poder de imponer obligaciones un Derecho y de la obediencia de los destinatarios de
la imposicin un deber, transforma una relacin de mera fuerza en una relacin
jurdica. Rousseau escribi: El ms fuerte no lo es jams bastante para ser siempre el
amo, si no transforma la fuerza en Derecho y la obediencia en deber. Un poder
puede llamarse legtimo cuando quien lo detenta lo ejerce a justo ttulo, y esto hace
cuando est autorizado por una norma o por un conjunto de normas generales que
establecen quin tiene, en determinada comunidad, el derecho de mandar y de que sus
mandatos sean obedecidos... La autorizacin transforma el poder simple en autoridad:
la 11

11 Jos Fernndez Santiu.n (comp.), NORBERTO BOBBIO: EL FILSOFO Y LA

POLTICA (antotofl Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996, pgs. 149 y s.

DEFINICIN DE DERECHO

93

diferencia entre autoridad y poder puede ser resuelta en la distincin entre poder de
Derecho, y por ello legtimo, y poder de hecho. No es el rey el que hace la ley, sino
esta la que hace al rey. Es rey, es soberano legtimo, y por tanto tiene autoridad y no
solo el poder simple del ms fuerte, quien gobierna con base en un poder que le ha
sido conferido por una ley superior a l mismo. La usurpacin o las dictaduras son
situaciones temporales, y dan vida a un sistema de poder durable solamente si su
poder respectivo es institucionalizado, en definitiva, regulado por el Derecho.
Otro aspecto de la relacin entre el poder y el Derecho nos recuerda Bobbio
es el relativo a la legalidad del poder. Cuando se exige que el poder sea legtimo se
pide que quien lo detenta tenga el derecho de tenerlo. Cuando se invoca la legalidad
del poder, se pide que quien lo detenta lo ejerza no segn su propio capricho, sino de
conformidad con reglas establecidas y dentro de los lmites de estas. Lo opuesto del
poder legtimo es el poder de hecho; lo contrario del poder legal es el poder
arbitrario. Toda la historia del pensamiento poltico occidental est surcada por la
pregunta: qu es mejor, el gobierno de las leyes o el de los hombres? Desde
Aristteles, la respuesta siempre se mueve en favor del primer elemento del dilema.
No hay ninguna diferencia entre gobernantes y gobernados respecto al imperio de la
ley, porque el propio poder de los gobernantes est regulado por normas jurdicas. En
el Estado de Derecho el poder poltico est subordinado al Derecho.
El Estado de Derecho surge con la Revolucin francesa de 1789, como una
reaccin contra el antiguo Estado absolutista o Estado-polica que concentra el poder
en el monarca, quien puede ejercerlo arbitrariamente, plasmado en palabras de Luis
XIV: Todos vuestros sbditos os deben su persona, sus bienes, su sangre, sin tener
Derecho a pretender nada. Sacrificando todo lo que ellos tienen cumplen su deber y
no os dan nada, porque todo es vuestro.
El Estado de Derecho se caracteriza por el imperio de la ley, entendida como la
emanacin de la voluntad popular, la defensa de los derechos fundamentales, la
divisin de poderes, la legalidad de la actividad administrativa. En fin, el poder del
Estado est limitado por su sometimiento a la ley, es decir, el Estado de Derecho es
el Estado sometido al Derecho.

16. ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO

La palabra derecho tiene varias acepciones que estn relacionadas entre s.
Veamos los ejemplos siguientes:
1) El Derecho peruano prescribe que nadie debe ser discriminado por motivo
de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de
cualquier otra ndole.
2)Tengo derecho a percibir una remuneracin en pago por mi trabajo.
3)El Derecho es una ciencia humana.

94

4)

INTRODUCCIN AL DERECHO

Todo ordenamiento jurdico debe estar orientado en el supremo valor de la

justicia".
La primera frase hace referencia al Derecho positivo' como conjunto de
normas revestidas con fuerza obligatoria que integran el ordenamiento jurdico,
por ejemplo, leyes, decretos, reglamentos, sentencias, costumbres, etc. La palabra Derecho" es usada como norma".
El segundo ejemplo se refiere al derecho subjetivo", o sea, como facultad,
poder, atribucin, permiso o posibilidad atribuida a un sujeto por el Derecho
positivo, verbigracia, el derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad, los
derechos derivados de un contrato, etc. La palabra derecho es utilizada como
facultad o poder.
En el tercero, la palabra Derecho se refiere al estudio e investigacin de la
realidad jurdica, tanto del Derecho objetivo como del derecho subjetivo. Esta
es la acepcin del Derecho como ciencia jurdica o ciencia del Derecho.
Por ltimo, en el cuarto ejemplo, la palabra Derecho es usada en su significado de justicia. En este sentido, el Derecho vendra a significar lo justo. Sin
duda, cuando, por ejemplo, digo: no hay derecho a que me traten asf\ estoy
expresando que no es justo que me traten asf\ Aqu, Derecho significa lo justo.
Estas acepciones estn vinculadas entre s, pues el Derecho como objeto
de conocimiento cientfico, estudia a las normas jurdicas pertenecientes a un
ordenamiento jurdico (que describiendo la realidad social prescribe la observancia de cierta conducta), en el cual encuentra su fundamento el derecho subjetivo de cada cual y expresa un ideal de justicia para que cada uno reciba lo
suyo, cada quien obtenga lo que le corresponde, que a cada quien se le d segn
sus necesidades y posibilidades.
Con las mencionadas acepciones comprobamos que el trmino Derecho es
ambiguo, por cuanto con l podemos referirnos a ideas distintas; comprende
tanto al objeto de estudio como al estudio del objeto. Adoptar una de sus acepciones depender de la perspectiva desde la cual se mire la cuestin. No obstante,
se conviene, casi generalmente, dndole a la palabra Derecho su significado
objetivo o positivo por ser la norma (o mejor, el ordenamiento jurdico al cual
pertenece la norma) la que hace referencia a las otras acepciones: el derecho
subjetivo se sustenta en la norma que integra el ordenamiento jurdico; la ciencia
jurdica se centra bsicamente en el estudio del ordenamiento jurdico; y cuando
hablamos de derecho justo o injusto es porque consideramos que el ordenamiento
jurdico tambin lo es.
En algunos idiomas, la anotada confusin no se da porque para cada acepcin
de las que hemos sealado existen tantas palabras distintas. As, en el latn al
Derecho objetivo se le llama ius, al subjetivo facultas y a la justicia iustiun. En
idioma espaol el Derecho objetivo es escrito con la inicial mayscula y el derecho
subjetivo con la inicial minscula, pero muchos juristas no

OI-riNiriON DI' DKRP.EHO

r,

Siguen estas convenciones y utilizan, en cualquier caso, la palabra derecho con minscula. En
ingls, al Derecho objetivo se le denomina low y al derecho subjetivo, right.

17. DEFINICIN12 DIC DI IO IIO

Como acabamos de ver en el punto precedente, la palabra Deret ho es ambigua por ser
susceptible de mltiples conceptos. El trmino presenta tambin problemas de vaguedad, tanto
porque no hay acuerdo sobre las notas que caracterizan al Derecho, para unos ser la coaccin,
para otros la generalidad, etc., cuanto porque su campo de aplicacin no est perfectamente
determinado, por ejemplo, nos planteamos si el Derecho internacional es o no verdadero Derecho Adems, el Derecho es una realidad compleja que presenta varias dimensiones: social,
lgica, econmica, sicolgica, tica, religiosa, etc. Todo esto impide que exista una definicin de
Derecho aceptada unnimemente o que haya una definicin que por s sola pueda comprender
toda la realidad jurdica. Cada autor ha definido al Derecho de acuerdo con su propio punto de
vista o perspectiva (social, lgica, sicolgica, tica, religiosa, etc.). A modo de ejemplos
mencionamos en seguida algunas definiciones:
ARISTTELES, en el libro V de su Etica a Nicmaco dedicado a la justicia, trata de la
virtud de esta (dikaiosume), tanto la general o moral (que se refiere a la conformidad de un
individuo con la ley moral, lo que desborda ampliamente al Derecho) como la particular o
jurdica. La general procura hacer del hombre un ser virtuoso, honesto, valiente, etc., esto es,
que de manera habitual adece su conducta a las leyes morales. La justicia particular significa
que el ciudadano no se quede con ms ni menos de lo que le corresponde, que cada uno tenga lo
suyo; el Derecho se ocupa en decir lo que es justo, lo que pertenece a cada uno (suum cuique
trihuere), o que en la sociedad sea bien realizada la reparticin de los bienes y las cargas. La
tarea de que al ciudadano se le asigne lo que le corresponde no puede ser realizada por los
particulares, sino que requiere la presencia de un rgano pblico: el legislador y el juez. La
justicia general nos

12 Definir, del latn definido, significo tra/ar limiten (de-Jiniiv), separar una cusa de otra que le en
prxima. La definicin real o esencial pretende determinar lo que una cosa es (quid m), revelando su esencia
o tu naturaleza Bl procedimiento paru ello te basa en el criterio lgico del gnero y la diferen cia. Se seala el
gnero prximo Inenas pivxiinnni) y la diferencia cspccfica | differrntia specifica) Por ejemplo, al defin i
el hombre, tegdn AHi.sTrVimii.s. como "animal racional", se seala el gnero prximo, que es "animal", y la
diferencia especifica, que es "racional" I .a definicin nominal revela el significado que tienen las
palabras que utilizamos para designar las cosas; no es una definicin que tenga valide/ general y absoluta. En
el Derecho NC recurre a la definicin nominal, es decir, se comprueba el significado que a la palabra
Derecho le dan los operadores de este, o el significado que le da la gente comn Pero com; la
palabra Derecho designa un objeto cultural, ello explica que la definicin de Derecho sea esencial.
(Mahcumno Rimalouez MoUNHito, Introduccin a la ciencia del derecho. 2* cd . Salamanca, Librera
Cervantes, 1993, pgs. 30 y 31.)

96

INTRODUCCIN AL
DF.RF.CHO

pone en el campo de la moral y la particular en el mbito del Derecho, donde se

mueven los juristas con su actividad especfica. El Derecho es la profesin,
actividad, ciencia o arte de los juristas. Se distingue la virtud de la justicia
(dikaiosume) propia del hombre justo (dikaios) con la cosa justa o Derechos dikaion).
El to dikaion de ARISTTELES es el ius de los romanos. El estagirita vislumbr dos
tipos de Derecho, es decir dos tipos de igualdades, puesto que el Derecho es lo
igual (isom): la igualdad proporcional (reparticin de bienes, honores y cargas
pblicas en proporciones establecidas entre las personas y los bienes y cargas
repartidos) y la igualdad aritmtica (rige la materia de los intercambios de bienes:
restituir una cantidad equivalente al valor entregado o robado). La primera es la
justicia distributiva, la segunda la conmutativa; ambas pertenecen al Derecho.
El romano CELSO dio esta definicin: Ius est ars boni et aequi (El derecho
es el arte de lo bueno y de lo justo). Este concepto unifica los valores morales y
sociales que lo jurdico implica para el ser humano, para el jurista que redacta las
leyes y para el juez que las interpreta y aplica.
Desde el punto de vista estatal-formalista, cuyo ideal principal por alcanzar
es la seguridad jurdica, el Derecho es un sistema de normas integrantes del ordenamiento jurdico, elaboradas de acuerdo con criterios y procedimientos establecidos por el propio ordenamiento. Esta concepcin otorga a la ley el mximo rango
jerrquico en el ordenamiento jurdico, en detrimento de la costumbre como fuente
del Derecho. La seguridad jurdica impide que el juez pueda crear Derecho, pues
debe seguir un procedimiento lgico deductivo al dictar sus sentencias.
Desde la concepcin sociolgico-realista, que enfatiza el vnculo entre Derecho y sociedad, solo es Derecho vlido el conjunto de normas que real y efectivamente rigen la vida social en un momento y lugar determinados. Lo fundamental
en el Derecho es que sea eficaz, esto es, que tenga aplicacin efectiva en la vida de
relacin social. Para esta concepcin, los jueces son los que crean el Derecho.
Desde la perspectiva sociolgica, GEORGE SCELLE dice que el derecho es

un imperativo social que traduce una necesidad nacida de la solidaridad natural".

Desde un punto de vista ntico-valorativo, la definicin del Derecho debe
hacer referencia al valor justicia. Esta constituye el valor principal para ALCANzar
por el Derecho. La justicia es la que determina los lmites de este. La justicia del
Derecho, la necesidad de que respete ciertos principios ticos o morales,
constituyen el requisito para la existencia de aquel.
Es clebre la definicin individualista de Kant: El derecho es el conjunto de
condiciones mediante las cuales el libre arbitrio del uno puede acordarse con el del

otro siguiendo una ley general de libertad".

Segn KELSEN, el Derecho debe definirse en funcin de las siguientes notas:
1) es un conjunto de normas; 2) tales normas son heternomas; 3) no pos*

DEFINICIN DE DERECHO

97

tulan un deber ser en sentido tico, sino que se limitan a enlazar a un hecho
condicionante una consecuencia condicionada; 4) pueden ser coactivamente impuestas; 5) su observancia debe hallarse garantizada por un deber capaz de aplicarlas
normalmente, aun contra la voluntad de los obligados.
El jurista espaol CASTN TOBEAS da una definicin globalizadora de todos los
elementos del Derecho, incluyendo el fin supremo que justifica su existencia; "el
Derecho es la ordenacin moral, imperativa, de la vida social humana, orientada a la
realizacin de la justicia".
Segn LE FUR, se est ante una regla de la vida social impuesta por la autoridad
competente (monarca o parlamento, dictadura o asamblea popular), con miras a la
utilidad general o al bien comn del grupo, y en principio provista de sanciones para
asegurar su efectividad.
Para la teora tridimensional del Derecho de MIGUEL REALE13, el Derecho es
una obra humana con forma de normatividad impositiva inexorable, para satisfacer
unas necesidades sociales, de acuerdo con las exigencias de unos valores y que obtiene
eficacia en la realidad colectiva". REALE, de quien viene la expresin teora
tridimensional", seala que el Derecho es una realidad susceptible de ser contemplada
desde una triple perspectiva; como hecho, como valor y como norma. La realidad
social es un dato que los valores tratan de ordenar.
Para la teora egolgica, el Derecho es conducta humana intersubjetiva. Segn
CARLOS COSSIO, la positividad o vigencia del Derecho es la existencia que es
inherente a la conducta, como hecho que ella es. Conforme a la inda gacin egolgica,
los fundamentos de la positividad son: 1) el Derecho es conducta humana
intersubjetiva, no la norma; 2) es un objeto cultural; 3) como objeto cultural que es, la
conducta no puede ser concebida como un hecho en bruto, sino como un hecho con
sentido; 4) la norma es la representacin conceptual de la conducta; 5) como toda
representacin conceptual, la norma puede representar adecuadamente la conducta (y
entonces es verdadera) o puede representar errneamente a la conducta (y entonces es
falsa). Para esta interesante teora, el Derecho en su sentido objetivo es el
ordenamiento jurdico o conjunto de normas, y en su sentido subjetivo est constituido
por relaciones jurdicas, cada una de las cuales se integra por facultades (derecho
subjetivo strictu sensu) y deberes. El Derecho objetivo y el derecho subjetivo son una
y la misma cosa, vista desde dos puntos de vista diferentes 14.
Combinando elementos de la teora tridimensional y de la teora egolgica,
Carlos FERNNDEZ SESSAREGO, en su tesis presentada en San Marcos, en el ao 1950,
para optar al grado de Bachiller en Derecho, titulada Bosquejo para

13

RECASNS SICHES, Introduccin.. cil., pg. 26.

14 ENRIQUE R. APTALIN, FERNANDO GARCA OLANO y JOS VILANOVA. Introduccin al

ed , Buenos Aires, Edil. El Ateneo, 1940, pgs. 216 y 217.

derecho, 11

INTRODUCCIN Al. DERECHO

98

una determinacin ontolgica del Derecho, publicada ms tarde con el ttulo f

Derecho como libertad, obra que es un hito en la historia de la filosofa per, na
del Derecho, define a este como la Conducta humana en su interferencia
intersubjetiva, realizando o dejando de realizar valores jurdicos, representada!
travs de normas15. Para dicho autor, los elementos del Derecho son: norma,
conducta y valor. Estos elementos estn vinculados esencialmente y mutuamente
exigidos.
En oposicin a la teora tridimensional, los sostenedores del Derecho como
norma y como realidad social, excluyen de la definicin la dimensin de valor,
estimacin o axiologa, por redundante, al considerarse implcita en la definicin
del Derecho como el conjunto de reglas obligatorias en vista de organizar el
orden social16 17. El Derecho existe en dos mbitos: el ideal normativo y el
material conformado por las relaciones sociales. Es una realidad reguladora de la
propia realidad social, es la expresin normativa de la realidad social y a vez
est condicionado por las fuerzas principales y predominantes de la socie dad.
Estos dos aspectos de lo jurdico: norma y realidad social, son distintos pero no se
encuentran separados. Hechas estas precisiones, Nez Encabo1 define al
derecho diciendo que es un conjunto de normas que regulan relaciones humanas
bilaterales, cuyo cumplimiento se prev garantizado por la posible utilizacin de
la coaccin organizada del Estado. Normatividad, bilateralidad y coercibilidad
son los tres pilares para una nocin del Derecho. La normatividad lleva implcita
la idea de imperatividad, puesto que el Derecho no da consejos sino que prescribe
mandatos y prohibiciones; la bilateralidad se sustenta en las relaciones humanas
sociales.
Mximo Pacheco, profesor y ex decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas
y Sociales de la Universidad de Chile, da la siguiente definicin: El Derecho
positivo es el conjunto de normas de conducta extensivas, bilaterales, imperativas
y coactivas que, inspiradas en el derecho natural, regulan efectivamente la coa*
ducta de los hombres en una sociedad y momento histrico determinados, con 1
objeto de establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana 18.
Desde la perspectiva funcional, Bobbio19, profesor de las universidades de
Camerino, Siena y Turn, considera al Derecho como conjunto de normas de
conducta y de organizacin, que constituyen una unidad, que tienen por contenido
la reglamentacin de relaciones fundamentales para la convivencia) I

15

CARLOS FERNANDEZ SESSARBOO, ob. cit., pg. 125.

16 G. MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil, 1.1, Pars, Sircy, 1961, nm. 36.
17 MANUEL Nez ENCADO. Introduccin al estudio del derecho.
(Derecho, t ienekt social), 1.1, Madrid, Edit. Alhambra, 1979, pgs. IX y 27.

18 MAXIMO PACHECO G Teora del derecho, 4* cd., Santiago, Edit. Jurdica

Chile.NIWtXpd^fll
19
ORBBRTO BOBBIO, Diritto", en Diiionario di Poltica, Ttorino, 1976, pg 320.

de

DEFINICIN DE DERECHO

99

supervivencia del grupo social, como son las relaciones familiares, las relaciones
econmicas, las relaciones superiores de poder (o relaciones polticas), adems de la
reglamentacin de los modos y formas con los que el grupo social reac ciona contra la
violacin de las normas de primer grado, o institucional izacin de la sancin, y que
tiene por fin mnimo el impedimento de las acciones consideradas ms destructivas del
tejido social, la solucin de los conflictos que de no ser resueltos amenazan con hacer
imposible la subsistencia misma del grupo; en suma, la obtencin y el mantenimiento
del orden o de la paz social. Si adems se aade, segn la direccin predominante de la
teora del Derecho, que el carcter especfico del ordenamiento normativo del Derecho
respecto de las dems formas de ordenamientos normativos (como son la moral social,
las costumbres, los juegos, los deportes, etc.) consiste en el hecho de que el Derecho
recurre en ltima instancia a la fuerza fsica para obtener el respeto de las normas, para
como suele decirse hacer efectivo o eficaz el ordenamiento en su conjunto, la
conexin entre Derecho (entendido como ordenamiento jurdico) y la poltica se hace
tan estrecha que obliga a considerar al Derecho como el principal instrumento a travs
del cual las fuerzas polticas que poseen el poder dominante en una determinada
sociedad ejercen su propio dominio.
Garca Mynez20 llega a la conclusin de que la frase de Kant: los juristas buscan
todava una definicin para su concepto del derecho" para que tenga an vigencia se
debe a que los juristas, cuando pretenden decirnos qu es el Derecho, se refieren a
distintos objetos de conocimiento. Afirma Garca Mynez que las definiciones propuestas
se pueden dividir en tres grandes grupos, a los cuales l llama; Derecho formalmente
vlido. Derecho intrnsecamente vlido y Derecho eficaz o positivo. Y propone estas
tres definiciones: Io Derecho formalmente vlido es el conjunto de reglas bilaterales de
conducta que en determinado pas y cierta poca la autoridad poltica declara
obligatorias. 2o Derecho intrnsecamente vlido es la regulacin bilateral justa de la
vida de una comunidad en un momento dado. 3 Derecho positivo o eficaz es el
conjunto de reglas bilaterales de conducta que efectivamente rigen la vida de una conducta en cierto momento de su historia.
Valindonos del perspectivismo orteguiano 21, podemos decir que el Derecho es
una realidad social e histrica que no puede ser percibida sino desde la

20 EDUARDO GARCA MYNEZ, El problema de la definicin del derecho, en Introduccin al

derecho de Ral Chame Orbe (comp.). Lima. Grijley, 1996, pgs. 41 y s.
21 Segn ORTEGA Y GASSET, vivimos en un mundo que nos condiciona, nos constrie y nos en vuelve
(Yo soy yo y mi circunstancia"); la realidad que nos envuelve no puede ser mirada sino desde el punto de vista
que cada cual ocupa en el universo, esto es, solo puede ser vista desde una perspectiva; la perspectiva es uno de
los componentes de la realidad. La perspectiva se presenta como el orden o forma que adopta la realidad al ser
contemplada; si varia el lugar que el observador ocupa, varia tambin la perspectiva, y si el observador es
sustituido por otro en el mismo lugar, la perspectiva permanece idnti

100

INTRODUCCIN AL DERECHO

especial circunstancia en que se encuentra el observador, por lo cual es necesa- rio

agrupar las perspectivas fundamentales de lo jurdico para tener una visin de
conjunto del Derecho.
Es muy difundida una doble concepcin del Derecho considerado, ya como
norma o conjunto de normas integrantes del ordenamiento jurdico (Derecho- norma o
Derecho objetivo o positivo), o ya como facultad del sujeto (Derecho subjetivo o
derecho-facultad). Uno de los primeros fines del estudio del derecho es precisamente
volvemos conscientes de la importancia que tiene tanto lo normativo* (Derecho
positivo) como las facultades, poderes y atribuciones de que gozamos (Derecho
subjetivo) en nuestra existencia individual y social; por este motivo pasamos a dar
una definicin de cada uno de ellos.

18. DEFINICIN DE DERECHO POSITIVO

Cualquier persona que se pregunte cul es el objeto designado con la pa labra
Derecho?, qu objeto o fenmeno me represento mentalmente al utilizar la palabra
Derecho? obtiene como primera respuesta que con la palabra Derecho se designa a las
leyes, tratados internacionales, reglamentos, decretos, ordenanzas municipales,
costumbres, etc., esto es, al conjunto de normas o reglas que ordenan la convivencia
del ser humano, convivencia que origina una serie de relaciones que no son las
mismas en todo tiempo y lugar, ni todas son relevantes, es decir, necesarias o
fundamentales. Hay relaciones sociales que no tienen trascendencia, no son
susceptibles de generar conflictos que afecten la convivencia pacfica. Por ejemplo, si
dos o ms personas se ponen de acuerdo para, en el atardecer de cierto da, concurrir a
la orilla del mar a contemplar cmo se oculta el sol, y una de ellas no concurre a la
cita, este incumplimiento del acuerdo no tiene una importancia tal en la vida de
relacin como para obligar a la persona que incumpli, incluso coercitivamente, a que
concurra a la cita o para que pague el probable dao causado con su incumplimiento;
por ese motivo el Derecho no se ocupa de esta relacin social. En cambio, si dos o
ms personas celebran un contrato de compraventa y una de ellas no cumple su
prestacin, este incumplimiento s afecta seriamente el inters de la otra, genera un
conflicto que debe resolverse incluso recurriendo a la coaccin, por cuya causa est
regulada por el Derecho. Solo a estas relaciones sociales relevantes hay que
ordenarlas o regularlas mediante normas de Derecho. En otros trminos, el ob

ca. Si colocamos ante nosotros una naranja, de cualquier sitio que la miremos encontramos EN dUt
solamente la cara que da a nosotros; su otra (aceta queda siempre fuera de nuestra visin. Lo QUE
PODE* mos hacer es dar vueltas en torno al objeto y sumar los aspectos que sucesivamente nos
PRESENTA Aplicada esta tesis al Derecho, vemos que ste se nos presenta como una realidad social
QUE PUEDE S*R contemplada desde la perspectiva filosfica, jurfdico-positiva, sociolgica, lgica, etc.
iH EspxmM verdad y perspectiva, I, Madrid, 1966).

DEFINICIN DE DERECHO

101

jeto designado con la palabra Derecho es el Derecho positivo, denominado as por ser
el Derecho puesto por un acto de voluntad de los que crean las normas. Al Derecho
positivo se le denomina tambin derecho objetivo, y adems se le suele identificar con
la expresin latina: norma agendi.
Definimos al Derecho positivo en los siguientes trminos:
El Derecho positivo22 es el conjunto de normas que integran el ordenamiento
jurdico vigente en determinada sociedad, que regulan las relaciones relevantes para la
convivencia, cuya eficacia est garantizada por la posible utilizacin de la coaccin
organizada por el Estado, para lograr la realizacin de la justicia''.
Presentamos as una visin global del Derecho que encuentra su fundamento en
la naturaleza humana; que tiene por objeto la organizacin del poder pblico
(mediante normas de organizacin) y la regulacin del comportamiento humano que
tenga trascendencia en la vida de relacin (mediante normas de conducta). En otras
palabras, la idea de Derecho positivo viene dada por un orden puesto por el propio ser
humano mediante normas para evitar que la libre voluntad de los sujetos haga
imposible la convivencia civilizada. La autoridad efectiva (eficacia) del ordenamiento,
est garantizada por la posible coaccin, o sea, por la posible aplicacin de una
sancin externa e institucionalizada (regulada por el propio ordenamiento). Por eso, el
Derecho es coercible. El fin que pretende todo ordenamiento jurdico no puede ser
otro que el de la realizacin de la justicia, la seguridad, el bien comn y otros valores
jurdicos.
Para el Iusnaturalismo, el Derecho es el conjunto de reglas fundamentales,
universales, inmutables, necesariamente justas, provenientes, no de la voluntad
humana sino de algo superior, segn algunos, de Dios, para otros, de la naturaleza
humana, y segn otros, de la razn, perceptibles por cualquier ser humano por ser
congruentes con su naturaleza. El Derecho natural es necesariamente justo.
Para el positivismo radical, el Derecho es el conjunto de normas establecidas
por el hombre para ordenar su convivencia, independientemente de que sean justas o
injustas. Se admite la posibilidad de un Derecho injusto.
Ante estos dos extremos negativos se impone la necesidad de concordar el
Derecho positivo con el Derecho natural, que es lo que hacemos en la definicin
propuesta. El Derecho positivo, tanto en su creacin por el legislador como en su
interpretacin y aplicacin, debe inspirarse en los principios fundamentales del
Derecho natural, para que sea un Derecho justo. Un Derecho positivo que no se
fundamente en el Derecho natural, por ms que se le arrope de formalismos
democrticos representativos, no es Derecho, sino un simple mandato imperativo
injusto proveniente de la fuerza bruta. 22

22 Etimolgicamente. Derecho positivo es el Derecho que es puesto o impuesto. Desde esta

perspectiva, el Derecho positivo es el Derecho puesto o establecido por los seres humanas.

102

INTRODUCCIN AL DERECHO

Las expresiones utilizadas en la definicin necesitan de algunas precisiones

a) Concepto de norma jurdica. El Derecho positivo es un complejo di normas1',
es decir, reglas de conducta indispensables para hacer posible la convivencia
humana en sociedad, en un lugar y momento determinados, creadas por los
organismos competentes del Estado (leyes, reglamentos, ordenanzas municipales, sentencias,
etc.), o por la autonoma de la voluntad privada (contratos, testamentos, etc.), o por la
comunidad mediante una indefinida reiteracin de actos iguales con la conviccin de su
obligatoriedad.
Siendo de la esencia del derecho el regular coactivamente la conducta humana
social, el ordenamiento prescribe tambin una sancin para el caso de que no se cumpla con
el deber. Por eso existen normas llamadas sancionado- ras, que complementan otras que
establecen solamente deberes y derechos. De all que sea preferible hablar, no de
coercibilidad de la norma jurdica, sino de coercibilidad del ordenamiento jurdico que est
integrado por todas las normas vigentes en un pas. La obligacin de conducirse de cierta
manera se cumple siempre, si es que el ordenamiento jurdico estatuye un acto coactivo
para sancionar la conducta contraria. As, el que incumple una obligacin contractual puede
ser sancionado al pago de los daos y perjuicios que cause con su incumplimiento.
Toda norma de conducta, moral, religiosa, de trato social, jurdica, envuelve una
sancin para el caso de incumplimiento del deber, pero mientras que la sancin jurdica se
caracteriza por estar socialmente organizada, las otras son difusas y espontneas. La sancin
jurdica tiene simetra, reciprocidad, proporcionalidad con la violacin de la norma. Si la
norma jurdica dice que la sancin es la nulidad del acto, no se puede declarar la rescisin o
la resolucin; si dispone que se debe aplicar pena de multa, no se puede imponer una pena
privativa de la libertad. En cambio, las sanciones morales corren siempre el riesgo de ser
distorsionadas, enpequeecindolas o agigantndolas. 23

23 Las normas (rules) dice Roscoe Pound se definen como preceptos que atribuyes H
consecuencia jurdica precisamente definida a una situacin fctica detalladamente definida.
RKMII materia prima de los cdigos de la antigedad que reglamentaban el sustituto
compensatorio de lava* ganza privada, por lo que la concrecin en la formulacin de la norma
apuntaba a evitar cualquier tipoit discrecional idad en su aplicacin. Ejemplo, la norma del
Cdigo de Hammurabi: "Si un bomba golpea a un hombre libre, deber pagarle diez shekels
de plata; la norma de la Ley Slica, dice: "Aqu que llame zorro a otro ser condenado a
pagarle tres chelines; la norma de las XII Tablas, un padre vende tres veces a un hijo como esclavo, el
hijo queda libre de la potestad paterna" Las BM modernas, pese a cubrir un mbito mayor que el de
las normas antiguas, poseen significados ms Mi sos, por pertenecer a sistemas de normas
interrelacionadas. De igual manera, las normas curad id precedente judicial, aunque no puedan
formularse en lenguaje absolutamente preciso, adQIIjH^H ficados claros al relacionarse
sistemticamente con otras normas originadas en la junspnidcMa^#|H| citado por Carlos A.
Garber, "La interpretacin en el sociologismo jurdico norteamericano", |4MB rio de
Filosofa Jurdica y Social, t. 9, pg. 122).

DEFINICIN DE DERECHO

103

La norma jurdica es pragmtica, trata de alcanzar un fin: la paz social con

justicia. El fin del Derecho no es libre sino de obligatorio cumplimiento.
Son caractersticas de la norma jurdica: la exterioridad (regula las acciones
humanas solo desde el momento en que son exteriorizadas), la bilateralidad
(regula la vida intersubjetiva), la determinacin (tiene un contenido ms o menos
cierto), la imperatividad (contiene un mandato positivo o negativo), la
coercibilidad (puede ser impuesta coactivamente), la finalidad (procura el establecimiento de un orden justo).
b) Ordenamiento jurdico. Las normas jurdicas nunca se encuentran solas,
ni todas estn amontonadas, yuxtapuestas (colocadas unas al lado de otras), ni
todas son del mismo gnero (hay normas de distinto rango: Constitucin, leyes,
decretos, etc.), sino que todas se encuentran formando parte de un conjunto
sistematizado de normas, esto es, como ordenamiento jurdico. Por consiguiente,
es correcto cuando se afirma que el Derecho positivo es el ordenamiento jurdico
vigente.
Se suele definir al Derecho positivo como el conjunto sistematizado de normas emanadas de la autoridad competente del Estado. Esta nocin es restringida,
porque en el ordenamiento jurdico existen tambin normas consuetudinarias,
normas negocales (contratos, testamentos, etc.) y principios generales. Cuando
nos referimos al Derecho positivo peruano no pensamos solamente en los
cdigos, en las leyes, decretos, ordenanzas, etc., o en los precedentes judiciales,
sino tambin aludimos a los usos y costumbres, a los principios generales del
Derecho elevados a la categora de normas jurdicas, a los actos o negocios
jurdicos (testamentos, contratos, etc.). De ah que cuando en nuestra definicin
decimos que el Derecho positivo es el ordenamiento jurdico (conjunto de
normas jurdicas ordenadas sistemticamente), estamos comprendiendo en l a
las leyes, decretos, costumbres, principios generales, sentencias, contratos, etc.
c) Validez. El Derecho positivo vigente debe ser vlido y eficaz, independientemente de que sea calificado de bueno o malo, justo o injusto. Como dice
LOSANO24, profesor de Teora General del Derecho en la Universidad Estatal de
Miln, el Derecho positivo es el Derecho tal como es hoy, o como fue en el
pasado y no como debera o habra debido ser.
Son normas jurdicas vlidas las elaboradas, promulgadas y publicadas por
el rgano competente del Estado o por los particulares por delegacin de este,
observando tanto las limitaciones formales (procedimientos para dar la norma)
como materiales (contenido de la norma) sealados por el ordenamiento jurdico.
La norma creada conforme a estos requisitos existe vlidamente, por ser
compatible, congruente, no contradictoria con las dems normas que integran el
ordenamiento.

24 MARIO G, LOSANO, Los grandes sistemas jurdicos, trad. del italiano por Alfonso Ruiz
M.. Madrid, Edil. Debate, 1982, pg. 33,

104

INTRODUCCIN Al. DERECHO

La norma es vlida cuando ha sido dictada de conformidad con otra de rango

superior: Una norma jurdica no es vlida porque posee un contenido determinado,
es decir, porque su contenido puede ser deducido de una norma fundamental
presupuesta mediante un razonamiento lgico, sino porque ha sido creada de una
manera determinada, en ltima instancia, por la norma fundamental presupuesta25.
Una norma inferior surge vlidamente por un mecanismo de aplicacin y de creacin,
de acuerdo con las condiciones establecidas en otra norma superior: una sentencia es
vlida si ha sido creada con arreglo a una norma general; esta, a la par, deriva su
validez de la Constitucin, esta sustenta su validez en otra Constitucin anterior y as,
sucesivamente, podemos remontamos a una primera Constitucin histrica. El
fundamento de validez de la primera Constitucin se tiene que buscar fuera del
ordenamiento jurdico: en un acto de voluntad popular, o de la voluntad de alguien
que se considere enviado o representante de la divinidad, o el acto de fuerza de una
clase dominante; a esto KELSEN denomina norma hipottica fundamental, que sirve
de fundamento de validez de todo el sistema jurdico.
d) Vigencia. Derecho vigente es el que existe en la actualidad. La norma o el
ordenamiento que est en vigor, rige las relaciones sociales actuales, presentes, real y
efectiva o potencialmente. El Derecho vigente se contrapone al Derecho histrico,
que existi en su momento, pero ahora ya no existe, es ya historia.
La norma es vigente mientras no sea derogada (expresa o tcitamente) por otra
de igual o superior jerarqua.
Se suele sealar como causal de prdida de vigencia de la norma a la suspensin
(v. gr., la declaratoria de estado de excepcin por el cual se suspende el ejercicio de
algunos derechos constitucionales, Const. Pol., art. 137). La declaratoria de
suspensin de una norma no le hace perder su vigencia, sino apenas su eficacia por
todo el tiempo que dure la suspensin. La norma suspendida sigue formando parte del
derecho en vigor, es una realidad presente, no es historia. La norma suspendida es
vigente, pero ineficaz hasta el momento en que se produce el vencimiento del plazo
de suspensin en que recobra nuevamente su eficacia.
e) Eficacia. La eficacia es una caracterstica del ordenamiento, no de la
norma. En un ordenamiento jurdico puede haber normas eficaces e
ineficaces, como sucede con muchas de las constitucionales (por ejemplo,
no obstante que la Constitucin peruana en su art. 2.2 prescribe que
Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole, no se
puede negar que en la realidad existe discriminacin por estos motivos).
El Derecho es eficaz cuando sus normas son realmente obedecidas y
aplicadas; las normas abstractas llegan a encamarse en comportamientos
concretos.

25 HANS KBLSBN, Teora..., cit., pg. 67.

DEFINICIN DE DERECHO

105

Como dice REALE26, la eficacia tiene un carcter experimental, puesto que se

refiere al cumplimiento efectivo del Derecho por parte de la sociedad, al re- l
conocimiento de este por la comunidad o, ms concretamente, a los efectos so- \ dales que
el cumplimiento de la norma suscita.
Comprobamos fcilmente que no todas las normas vlidas son eficaces; hay
normas vlidas pero ineficaces, por cuanto no tienen aplicacin prctica, no cumplen con
su finalidad, son simples declaraciones lricas carentes de toda eficacia social. La
ineficacia puede ser inicial (desde el momento en que entra en vigencia la norma),
posterior (por ejemplo, cuando se declara el estado de emergencia o el estado de sitio,
Const. Pol., art. 137), o ser temporal o definitiva, total o parcial.
La ineficacia puede deberse a que la norma es contraria a los intereses de la
colectividad y por tanto no es acatada, o porque ha cado en desuso, o por crear derechos
ilusorios que no son posibles de ejecutarse (v. gr., una norma que diga que el Estado
proveer de una vivienda decorosa a todas las familias de la comunidad).
Las normas consuetudinarias no nacen con una validez formal, sino como
prcticas habituales en la comunidad, con plena eficacia social y como tales son
reconocidas por la norma estatal, para despus adquirir validez formal
f) Coercin y coaccin. El Derecho est respaldado por el uso de la fuerza
organizada e institucionalizada del Estado que garantiza su cumplimiento, en caso
necesario, mediante el uso efectivo de la fuerza. La coercibilidad 27 consiste en la
posibilidad de usar la fuerza, y la coaccin es el uso efectivo de esa fuerza cuando la
norma ha sido violada. Con la coercin se constrie al sujeto para que acate el Derecho, si
no lo acata se le aplica una sancin, y si no acata la sancin, se ejerce contra l la
coaccin. El Derecho es coercible porque impone una conducta sin tomar en cuenta la
voluntad de los sujetos, su aceptacin o reconocimiento.
La coercin es un elemento esencial y constante del Derecho, elemento que, por la
presin sicolgica que ejerce sobre los ciudadanos, contribuye a su cumplimiento
espontneo. Como manifiesta Alcal-Zamora28, nacido el Derecho para luchar contra la
violencia, la coaccin es su victoria, su trofeo de los pasados combates y su arma para los
venideros, ya que, a ms de aplastar la fuerza, logra que esta lo sirva sometida a su
imperio. Como es imposible desterrar la violencia, y al cabo la fuerza es humana,
dinmica y fecunda, el mxi-

26 Reale, INTRODUCCIN..., cil., pg. 100.

27 A la peculiar caracterstica de imposicin incondicional del DERECHO, necesaria para
hacer posible la vida social con orden, paz, libertad, seguridad, igualdad y justicia, se la denomina
coercibilidad, coercitividad, coaccin, 'coactividad', autarqua, irrefragabilidad, inquebrantabilidad, inexorabilidad o impositividad inexorable'.
28 Niceto Alcal-Zamora y Torres, En tomo a la nocin del derecho, en REVISTA DE
DERECHO, JURISPRUDENCIA Y ADMINISTRACIN, t. LII, Montevideo, 1954.

106

INTRODUCCIN Al. DF.RF.CHO

mo progreso no est en destruirla, y s en hacerla pasar de un lado al otro en la pugna del bien
contra el mal. La coercibilidad es como un squito armado que sigue a la majestad del
Derecho, bajo la aspiracin de ser utilizada en acto lo menos posible, tanto en frecuencia cuanto
en intensidad.
Por lo general, el Derecho es observado espontneamente por todos, pero se dice que es
coercible porque en cualquier momento que fuera violado, es posible una oposicin coactiva. El
empleo actual de la fuerza del Estado (coaccin) contra la persona que incumple el Derecho
puede tratar de que el sujeto obligado realice una conducta o que se abstenga de ciertos actos,
que haga o que omita. No es que el Derecho quede reducido a la fuerza, sino que hay que
reconocer que la fuerza es necesaria para su realizacin. Fundamentan la obediencia al Derecho
no solamente la fuerza, sino tambin su reconocimiento por todos o por la mayora de los
miembros de la comunidad, as como el hecho de que las normas que integran el ordenamiento
sean creadas por los organismos legitimados para dar normas y que estas respondan a ciertos
valores (justicia, libertad, igualdad, etc.).
Si los deberes jurdicos no son observados espontneamente, el sujeto titular del
Derecho puede exigir que se ejerza la coaccin estatal para obtener su cumplimiento si el inters
afectado es de naturaleza privada; pero si el inters es pblico, la coaccin es ejercitada de
oficio por el rgano competente del Estado (por ejemplo, la mayora de los casos de violacin
de la norma penal).
La coercibilidad29 es una caracterstica esencial del ordenamiento jurdico, no de la
norma. En un ordenamiento jurdico existen normas que tienen sancin y otras que no la
tienen. El ordenamiento contiene normas que cumplen diversas funciones: algunas imponen
ciertas obligaciones, otras prescriben la aplicacin de sanciones, otras otorgan competencia
para la aplicacin de las sanciones, y hay normas que facultan para dictar otras normas.
g) Sancin. Toda regla de conducta, religiosa, moral, jurdica, de trato social, se formula con la
pretensin de ser cumplida; por eso establece medios para garantizar de una forma u otra su
cumplimiento. Estos medios, que tienen por objeto dirigir la voluntad haca el cumplimiento
de las reglas, se llaman sancin.

29 La coercibilidad est en la esencia del Derecho, tanto para la teora pura del derecho cena
para la teora marxista. WAGNER HEINZ, La teora pura del derecho y la teora marxista del
derecha Ponencia presentada en el simposio organizado por el Instituto Hans Kelsen, bajo el lema de
teora pura del Derecho y teora marxista del Derecho, efectuado los das 9 y 10 de marzo do 1975. Edil.
ItaMk Colombia, 1984, trad. de Ernesto Volkening, pg. 152: En el centro de los ordenamientos
munostasse sita la coercibilidad de las normas y la posibilidad de imponerlas, pero no solo va la
sancin, no tambin (o primero que todo) por va de la persuasin y de la socializacin. Frmulas por el
estilo He como tan solo est uno legalmente obligado a no robar, en cuanto el que robe ser castigado",
no ae compadecen con el modo socialista de entender el Derecho.

DEFINICIN DE DERECHO

107

Como toda norma de conducta implica la posibilidad de ser violada, hay

necesidad de que se contemplen los medios para hacer frente a esta eventualidad. De
ah que todo sistema normativo implique la posibilidad de la sancin.
La sancin es el medio con el cual se trata, en un sistema normativo, de
salvaguardar las leyes ante la erosin de las acciones contrarias. La sancin es la
respuesta a la violacin de la norma30.
La sancin moral consiste en el arrepentimiento, el remordimiento de conciencia; es la fuerza squica que coloca al sujeto en situacin de reo ante s mismo. Es
una sancin interna que el sujeto se inflige a s mismo. Pero tambin hay una sancin
externa: el demrito que se granjea el individuo en la sociedad por haber actuado de
esa manera.
La sancin religiosa est fundada en la esperanza y la certeza de la vida
ultraterrena, en la cual los individuos sern juzgados segn el valor tico de su
existencia.
Las sanciones sociales son impuestas al que viola las normas de convivencia
social, normas de costumbre, de urbanidad; en general, de vida social. Las sanciones
sociales son externas y pueden ir desde la simple reprobacin hasta la exclusin del
grupo mediante el aislamiento o la expulsin y llegar, inclusive, al linchamiento. Es
el mismo grupo el que reacciona a la violacin de la norma.
Las sanciones morales y las religiosas pueden llegar a ser totalmente ineficaces si el sujeto es una persona amoral o cuando no cree en la vida ultraterrena.
Las sanciones sociales carecen de proporcin entre violacin y respuesta
(ejemplo, el linchamiento). Se caracterizan por la incertidumbre de su resultado, la
inconstancia de su aplicacin y la falta de medida entre violacin y respuesta. Esto se
debe a que las sanciones sociales no estn institucionalizadas por normas fijas y
precisas, cuya ejecucin est confiada a algunos miembros del grupo.
La sancin jurdica es la respuesta externa e institucionalizada a la violacin
del deber jurdico. Surge para obviar los inconvenientes de la sancin mo ral. de la
religiosa y de la social; el grupo social institucionaliza la sancin, regulando tanto los
comportamientos de los asociados como la reaccin a los comportamientos
contrarios. El ordenamiento jurdico establece una sancin para toda violacin, indica
la medida de la sancin y las personas encargadas de cumplir la ejecucin31.
La sancin establecida por el ordenamiento no es efectiva, sino posible de ser
aplicada si es que el sujeto viola la norma. La sancin no puede ser otra que la
prevista en el ordenamiento. Tiene por objeto la privacin de un bien (priva

30 Norbf.rto Bobbio, Teora general del derecho, (rad. del italiano por Jorge Guerrero R.. Santa
Fe de Bogot, D. C., Edit. Temis, 1992, pg. 105.
31 Ibdem, pgs. 110, 111 y 112.

108

INTRODUCCIN AL DERECHO

cin de la libertad, la inhabilitacin para ejercer algunos derechos, la multa previa de

la propiedad, etc.). Debe ser aplicada por el rgano autorizado del Estado, ser
consecuencia de la conducta ilcita del sujeto o tambin de una conducta lcita pero
con resultados daosos provenientes de los bienes y personas vincu ladas al sujeto a
quien se imputa la sancin (uso de bienes riesgosos o realizacin de actividades
lcitas pero riesgosas, daos causados por el dependiente por los cuales debe
responder el patrono, daos producidos por los representados cuya reparacin
corresponde a los representantes legales). Existen diversos tipos de sanciones
jurdicas:
1) Sanciones penales: estn contempladas en la ley penal (prisin, expatriacin, expulsin, prestacin de servicios a la comunidad, limitacin de das libres,
inhabilitacin, etc.). Aqu rige la garanta del nullum crimen, nulla poena sine

praevia lege.
2) Sanciones disciplinarias o contravencionales: estn contenidas en las
normas administrativas y son impuestas a los funcionarios pblicos por incumplimiento de sus deberes como tales (amonestacin, multa, cese, etc.)
3) Sanciones laborales: se aplican por las faltas cometidas por los trabajadores; pueden llegar hasta el despido.
4) Sanciones civiles: se originan por incumplimiento de las obligaciones
contractuales o por los daos causados a terceros sin que exista un relacin
contractual previa (ejemplo, la indemnizacin tratndose de daos patrimoniales
o reparacin tratndose de daos a la persona de los daos deri vados de un
accidente de trnsito). Las sanciones civiles pueden ser conminatorias (se conmina al
sujeto para que ejecute su prestacin), o indemnizatorias o reparatorias.
h) Valores. El Derecho debe tender a la realizacin de la justicia 32 y los
dems valores jurdicos (libertad, igualdad, seguridad, etc.); no solamente de los
ticos, sino tambin de los intelectuales, tcnicos, econmicos, etc., que deben ser
tenidos en cuenta para la elaboracin, interpretacin y aplicacin del Derecho. El
Derecho positivo desprovisto de valores objetivados en sus normas jurdicas pierde
legitimidad y eficacia.
Un Derecho que no realiza los valores hacia los cuales debera tender, es
fuente de conflictos sociales que, en casos extremos, pueden conducir a movimientos
revolucionarios para derrocar a los detentadores del poder. Como ex-

32 GOETHE dice: No hay un aspecto ms hermoso en el mundo que ver a un prncipe

que gobierna inteligentemente, que ver un imperio, donde cada uno obedece de buen grado, creyendo
sen** se a S mismo, porque se le manda solo lo justo... Al lado de cada norma ordenando un hacer
u se encuentra otra requiriendo una motivacin correspondiente". (JAMES GOLDSCHMIDT. El concepto
dd derecho", en Introduccin al derecho. Materiales de autoaprendizaje, de Rai
Chame Orbe u-ompA Lima. Grjley, 1996, pg. 32).

DEFINICIN DE DERECHO

109

presa GARCA MYNEZ33 cuando los particulares estn convencidos de que el orden en
vigor realiza la justicia, sus normas son consideradas por ellos como intrnsecamente
obligatorias, y la obediencia se produce de manera espontnea. En aquellos casos en que
los destinatarios de un orden jurdico no atribuyen al mismo ningn valor, la sumisin
puede lograrse por medio de amenazas, o imponerse por la violencia; pero, en tal
hiptesis, los particulares no se sienten ligados por el Derecho, sino sometidos por el
poder. La pugna entre la justicia y las normas en vigor produce una tensin social que
puede manifestarse de mltiples maneras, a fin de provocar una reforma; si esta no llega,
puede engendrar una actitud de resistencia o, en casos extremos, conducir a la revolu cin, a fin de crear un nuevo Derecho que consagre los anhelos de justicia de quienes
realizaron el movimiento.

19. UNA

DEFINICIN DE
SOCIALISTA

DERECHO

VLIDA PARA EL MUNDO CAPITALISTA Y EL

En los aspectos formal o lgico, de contenido y principios, es posible una

definicin unitaria del Derecho, vlida para pases capitalistas y socialistas. En ambos, el
Derecho positivo es un ordenamiento normativo de conducta social con eficacia reforzada.
Pero en cuanto a sus fines, no es posible una definicin nica del Derecho: Para los
pases individualistas, el derecho es un sistema de normas que mediante la reglamentacin
de la conducta humana realiza la paz y la seguridad dentro de un rgimen de propiedad
privada, de libertad e igualdad polticas.... En cambio, para los pases socialistas, el
Derecho es un sistema de normas que mediante la reglamentacin de la conducta humana
realiza la paz y la seguridad dentro de un rgimen de trabajo obligatorio y de participacin
en la riqueza colectiva de todos sus miembros, sin explotadores ni explo tados34.
Tericamente, esta afirmacin pareciera ser verdad. Sin embargo, en la prctica, ambos
sistemas presentan graves deficiencias: el primero crea una clase privilegiada que
concentra para s todo el poder econmico y por ende el poltico, y el segundo oprime
polticamente al ciudadano35.

33 Citado por RAL CHANAM ORBE, Introduccin al derecho. Materiales de

autoaprendizaje. Lima, Edit. Grjley, 1996, pg. 37.
34 ARTURO VALENCIA ZEA, Derecho civil, 1.1, 8* ed., Bogot, Edit. Temis, 1979, pg. 17.
35 RAL FERRERO REBAOLIATI (Obras completas, t. II, Lima, 1989), dice: El mundo

poltico y econmico ha definido dos sistemas: el capitalismo, consistente en la propiedad

privada de los medios de produccin y el socialismo, en el cual los medios de produccin
pertenecen al Estado. En ambos sistemas existen graves defectos, pues el primero deriva a la
sociedad de consumo y el segundo entrafta burocratizacin central y opresin poltica. La
sociedad de consumo fabrica productos, guindose en parte por las solicitudes y gastos de
los consumidores, pero tambin da confianza en la utilizacin de una propaganda alienante.
Y en la economa socialista se comprueba la creacin arbitraria de empleos por el Estado, la
hipertrofia del presupuesto nacional, atendiendo a las conveniencias polticas ms que a la
extensin de los servicios".

110

INTRODUCCIN AL DERECHO

Entre estos dos extremos ha de imponerse la socializacin del derecho

como una nueva organizacin de convivencia social, que permita a la humanidad
liberarse de los extremos del individualismo econmico y del totalitarismo de
Estado, a fin de que se haga realidad la vigencia de los derechos fundamentales
del ser humano, tanto los individuales (derechos de la primera generacin) como
los sociales (derechos de la segunda generacin) y colectivos (derechos de la
tercera generacin). La paz social con justicia as lo exige.

20. DEFINICIN DE DERECHO SUBJETIVO

El derecho subjetivo es la facultad, poder, atribucin o

prerrogativa que confiere el Derecho positivo al sujeto. Se habla as de
derecho de propiedad, derecho de la autoridad a mandar, del juez a juzgar,
del acreedor a exigir una prestacin a su deudor, etc. (vase captulo VII).
El derecho subjetivo es reconocido o atribuido al sujeto por el Derecho
positivo. En el Estado moderno, fuera del ordenamiento jurdico no hay derechos subjetivos; por ejemplo, una persona puede fcticamente disponer sobre su
propia muerte, es decir, que la privacin de la vida propia o la aceptacin de la
propia muerte es un acto que el ordenamiento jurdico no prohbe, pero no
constituye un derecho subjetivo.
Al Derecho objetivo se lo distingue del subjetivo escribiendo al primero
con D mayscula y al derecho subjetivo con d minscula, pero no se dice
con qu d se debe escribir cuando nos referimos al mismo tiempo al Derecho
objetivo y subjetivo.
No es que haya dos derechos, sino que el objetivo y el subjetivo constituyen dos aspectos de un mismo Derecho. Entre ambos existe una relacin de
reciprocidad, de tal modo que el uno presupone al otro. No existe el uno sin el
otro. No hay derecho subjetivo si no est reconocido como tal por el ordenamiento jurdico, esto es, por el Derecho positivo. Por ejemplo, el derecho penal
positivo tipifica los delitos y las penas, y el derecho penal subjetivo es la
facultad que tiene el Estado de castigar al que comete un delito.
Como sostiene la teora egolgica, entre Derecho positivo y derecho sub jetivo no hay una relacin de oposicin ni diferencias especficas, sino una relacin entre el concepto (la norma, objeto ideal que prefigura un objeto) 11
objeto mismo (las relaciones jurdicas, las facultades, los deberes, sanciones pan
asegurar su efectividad).

21. El PROBLEMA DEL FUNDAMENTO DEL Derecho

De continuo el ser humano se pregunta: Por qu estamos obligados I respetar las normas o reglas de Derecho? o cul es el fundamento, la razn n de
la obligatoriedad del Derecho?, de dnde procede la fuerza de sus mandtfot-

Como sabemos, el Derecho regula relaciones e interferencias intersubjetivas

para que estas se desarrollen en un ambiente de paz, orden, seguridad y
justicia, y ello solamente es posible mediante normas coercitivas, cuya
violacin puede traer con- secuencias graves, verbigracia, desde la prdida
del patrimonio de la persona hasta la prdida de su libertad o de su vida (pena
de muerte). Ante estas consecuencias, el ser humano no siempre permanece
neutral, sino que se interroga o interroga a los dems sobre el sustento de las
normas jurdicas, y en ocasiones reacciona violentamente contra ellas por
considerar que son injustas.
Muchas son las teoras que dan las respuestas a estas preguntas, pero dos
sobresalen especialmente: una idealista, que considera la existencia de un derecho superior y anterior a toda norma dictada por el hombre, y otra,
positivista, que sostiene que el derecho es el puesto por el ser humano, no
existiendo otras normas vigentes en un lugar y tiempo determinados. La
primera es el iusnaturalismo y la segunda el positivismo. Aqu, solamente
con fines didcticos, vamos a hacer un resumen esquemtico de estas dos
teoras, sobre las cuales volveremos en el captulo final de este estudio (infra,
cap. XVI).
E 21.1. IUSNATURALISMO

Griegos y romanos concibieron un Derecho anterior y superior al establecido por los hombres o Derecho positivo. Aristteles (Etica a Nicmaco) coloca en el principio del Derecho a la justicia consistente en tratar igual a los
iguales. Cicern (De re publica) habla de una ley verdadera, de una recta razn, conforme a la naturaleza, impresa en todos los hombres, constante y eterna. El romano Paulo define al ius naturale como aquello que siempre es bueno
y equitativo. Ulpiano dice que el Derecho natural es lo que la naturaleza ha
enseado a todos los animales.
En la escolstica medieval el ius naturale encuentra su ms concreta explicacin. Santo Toms de Aquino establece una gradacin perfecta entre tres tipos
indamentales de ley: la ley eterna, la ley natural y la ley humana. La ley
eterna es la razn divina que establece el orden del universo y rige el
movimiento de los seres animados e inanimados. La ley natural es un reflejo
de la ley eterna que el hombre conoce por medio de la razn. La ley humana
es creada por el hombre.
Para esta Escuela clsica, tradicional o escolstica del Derecho natural,
la fuente del Derecho es la voluntad divina; la ley natural tiene su origen en
Dios, puesto que es un reflejo de la ley eterna. El Derecho natural es conocido
en todo tiempo y en todo lugar por todos los hombres por conducto de la razn;
prevalece sobre el Derecho establecido por los hombres, por lo cual es lcito
revelarse contra las leyes humanas que contradigan el Derecho natural. Este
cumple tres funciones: a) es el fundamento del Derecho positivo o humano; b)
debe inspirar el contenido del Derecho positivo, y c) debe ser tenido en cuenta

INTRODUCCIN AL DF.RF.CHO

112

En contraposicin a la Escuela clsica del Derecho natural, a partir del

XVII, con la Reforma protestante y la Ilustracin, surge la Escuela
racionalista del Derecho natural. Para esta Escuela el Derecho natural no es fruto
de la voluntad de Dios, sino un mero fruto de la razn humana. El hombre, con
la fuerza de su razn, puede descubrir principios y reglas de convivencia que
tienen un carcter absoluto y se hallan por encima de las leyes humanas. El
Derecho natural es innato al ser humano, inmutable e inalienable. Este
Derecho, que no es cosa distinta que la razn natural, gobierna a todos los
hombres, y es la fuente del derecho humano.
Para la teora del Derecho natural, el punto de apoyo y gua de todo el
Derecho es la justicia. l no es una regulacin asptica o caprichosa de las
relaciones sociales, sino una regulacin justa de ellas. El Derecho humano es
acatado no porque pueda imponerse por la fuerza del soberano, sino porque
est en armona con la justicia. El Derecho natural es el que califica de justo o
injusto al derecho humano.
siglo

21.2. EL POSITIVISMO

El positivismo no admite otro Derecho que no sea el puesto por el hombre, o sea, el positivo. El Derecho es un producto histrico que se expresa me diante normas vigentes en determinado momento y lugar. Rechaza al Derecho
natural, porque no acepta que existan normas jurdicas universales e
inmutables. La ley jurdica deriva su fuerza obligatoria precisamente por ser
ley y no de criterios subjetivos, generales y vagos de justicia.
Para el positivismo estatal, solamente el Estado, como organizacin poltica suprema, puede producir normas jurdicas, porque no est vinculado a ninguna norma superior o anterior a l; fuera de l solamente hay convicciones
religiosas, morales o ticas, pero no hay Derecho. El Estado es la fuente nica
del Derecho (Hobbes, Ihering, entre otros).
Para el positivismo de Kelsen, el Derecho es norma o conjunto ordenado
de normas. Cada norma encuentra su fundamento en otra norma jurdica de
rango superior, y as hasta llegar a la norma de origen (norma hipottica
fundamental) de la que reciben su valor todas las dems. Kelsen trat de
purificar al Derecho de toda consideracin social, poltica, religiosa o tica
(precisamente, su obra principal se denomina Teora pura del derecho).
Para Kelsen, el Derecho tiene su origen en el Estado; es ms: identifica Estado y
Derecho, Estado y ordenamiento jurdico, aunque admite las normas creadas
por los particulares (ejemplo: contratos, testamentos).
Critica al iusnaturalismo, que considera que solamente es Derecho las
normas que armonizan con la justicia, porque no existiendo un criterio objetivo
de esta, cualquiera podra pretender excusarse del cumplimiento de la norma
ate- gando que es injusta, lo que degenerara en inseguridad total.
Empero, si como lo considera el positivismo, el Derecho es solamente la

DEFINICIN DE DERECHO

113

norma o conjunto ordenado de normas desprovistas de toda consideracin valo- rativa y

social, entonces el Derecho deviene en el reflejo del triunfo del ms fuerte. En este criterio

se sustenta el concepto de Derecho, que dice: "Derecho es lo que es til a la nacin, del
que se ha valido el nazismo, el fascismo, el stalinismo y todo gobierno tirnico.
A diferencia del iusnaturalismo que encuentra el fundamento del Derecho en una
norma superior, inherente al ser humano y a la naturaleza de las cosas, el positivismo halla
ese fundamento en la propia existencia del Derecho, esto es, en la validez de las normas
que integran el Derecho positivo, independientemente de que sean justas o injustas. Una
norma jurdica existe vlidamente si ha sido creada respetando los lmites materiales y
formales establecidos por otra norma superior, sin tener en cuenta consideraciones
valorativas o de otra ndole. Para muchos autores, positivismo y iusnaturalismo son
posiciones irreconciliables que no admiten trminos medios ni frmulas eclcticas o de
compatibilidad.
Creemos que no es aceptable ni un idealismo puro (iusnaturalismo) ni un
positivismo producto de la pura fuerza bruta. Observando objetivamente la realidad
encontramos, de un lado, que el Derecho positivo es el producto de una voluntad poltica,
respaldado por la fuerza coercitiva que monopoliza el Estado, y, en ltima instancia, por
la opinin pblica general, es decir, por la voluntad dominante del cuerpo social. Y de otra
parte, encontramos que el ser humano es estructuralmente social y como tal portador de
unos principios fundamentales que alientan en su propio ser, los mismos que orientan su
coexistencia, quin y en qu parte del mundo no tiene un sentimiento de lo que es justo o
injusto, de la libertad o de la opresin, y de los otros valores fundamentales? Estos
ltimos son traducidos en los llamados derechos fundamentales del ser humano, los
mismos que constituyen la columna vertebral sobre la cual debe edificarse, interpretarse y
aplicarse todo Derecho positivo. Luego, tenemos que optar por un justo medio
(ARISTTELES) entre positivismo y iusnaturalismo, cuya irreconciabilidad est solamente
en la mente de sus seguidores, y sostener que el Derecho es el Derecho positivo, creado
por los procedimientos que el mismo establece y orientado a la realizacin de la justicia y
de los otros valores fundamentales que esta engloba. Si a una norma que integra el
Derecho positivo se la considera injusta, para eso est la interpretacin a fin de que se
opte, de entre los varios posibles sentidos de la norma, por aquel que sea ms acorde con
la justicia. En este sentido debemos entender la afirmacin que dice que, cuando hay
conflicto entre el Derecho y la justicia, debemos optar por esta ltima. Porque no acatar la
norma solamente porque alguien de la sociedad (autoridad o simple ciudadano) la
considera injusta, es convertir a la justicia en injusticia, puesto que la justicia sera el
criterio del ms fuerte. No tenemos por qu ver- nos constreidos a elegir entre un
idealismo y un positivismo, sino que debemos compatibilizar lo bueno que tienen estas dos
teoras, a fin de que se realice el bien comn, es decir, el bien de todos.

CAPTULO IV
LA CIENCIA JURDICA
El Derecho no es ciencia formal, tampoco es ciencia natural. El
Derecho es una ciencia o disciplina cultural.
22. CONCEPTO DE CONOCIMIENTO

El ser humano vive aprehendiendo intelectual o cognoscitivamente el mundo

EN que est inmerso. Es un ENTE COGNOSCENTE. Tiene necesidad de conocer los

objetos materiales, squicos, ideales y culturales, a fin de obtener la infor MACIN

que le permita actuar para el logro de los fines que se ha propuesto.

El conocimiento, como actitud, consiste en la aprehensin, por ejercicio de las
FACULTADES intelectuales, de los objetos, sus cualidades y sus relaciones. "El
conociMIENTO es una relacin con lo desconocido que consiste en indagarlo o
investigarlo', TRATANDO DE encontrar la verdad para abrirse paso y ampliar los
horizontes del mundo en QUE SE vive. Por la actividad cognoscitiva nos formamos
los conceptos, juicios, ideas y razonamientos en que se concreta el conocimiento
sobre los objetos.
EL conocimiento puede referirse al SABER QU o conocimiento de contenidos
(ejemplo, el cielo es azul, la autocracia es un sistema de gobierno en el cual la
VOLUNTAD de una sola persona es la suprema ley, el oro es el metal ms dctil Y
MALEABLE de todos) que se expresa mediante proposiciones verdaderas, o al SABER
CMO, que es un saber de acciones (ejemplo, saber conducir UN AUTOMvil, saber
EDUCAR A los hijos, saber gobernar un pas).
La vida del ser humano no puede ser sin el mundo que la circunda.
Vivimos en la medida que nos ocupamos de los objetos que nos rodean.
Ocuparse de estos requiere de una comprensin previa del mundo. En el
mbito originario de nuestra experiencia vital, antes de percibir las cosas
como entes que nos enfrentan y a las cuales debemos conocer, las utilizamos
como trminos referencialcs de nuestro comportamiento. En esta etapa ellas no son
entes independientes a nuestro mundo vital, sino que estn dentro de nuestro

horizonte I

I ENRIQUE APTALJN y JOS VILANOVA, Introduccin al derecho, 2* ed..

BUENOS AIRES. Edil. Abeledo-Pcrrot, 1992, pg. 17.

como instrumentos de los cuales nos servimos para el logro de nuestros fines,
fata utilizacin implica una cierta comprensin de ellos para saber la resistencia
que pueden oponer o los diversos modos en que pueden ser empleados. Este
saber primigenio no es conceptual, estructurado con base en razonamientos
lgicos, sino que hay un predominio de factores emocionales, por falta de
mtodo y de una intencin cognoscitiva. Es un saber vulgar adquirido con
apoyo en las contingencias propias de cada existencia. Cuando nos
preguntamos qu es esto?, ingresamos en el campo conceptual lgico. Los
objetos cobran distancia de nosotros, los consideramos como algo aparte, los
analizamos. El saber cientfico es crtico, de anlisis, pretendido
intencionalmente, metdico, que no deja nada librado al azar 2.
Por el conocimiento, el sujeto entiende y se forma una imagen mental de
los objetos. El conocimiento adquirido lo expresa mediante el lenguaje.
23. CLASES DE CONOCIMIENTO
Hay varias clases de conocimiento: conocimiento cotidiano o comn, conocimiento metafsico, religioso, seudocientfico y precientfico, cientfico, y
conocimiento filosfico.
a) El conocimiento comn (cotidiano, ordinario, vulgar o emprico) se adquiere en la vida cotidiana, espontneamente, sin preocupacin por los procedimientos para su obtencin o de las razones que lo fundamentan. As, el nio,
antes de haber aprendido a hablar maneja algn juguete, gatea y aprende a ca minar; si no hay obstculos, gatea o camina en lnea recta hacia el objeto que
apetece, o sea, posee una orientacin temporo-espacial, por ejemplo, que la lnea recta es la distancia ms corta entre dos puntos. El ser humano en su vida
cotidiana va atesorando conocimientos mediante el ensayo y la supresin de
errores; de este modo aprende que el fuego quema, que el sol calienta, que el
hielo es fro. Otras veces aprende por adiestramiento, por ejemplo, la madre
alejar al nio del fuego antes de que este aprenda por s mismo que el fuego
quema; mediante un sistema de premios y castigos el nio aprende a controlar
sus esfnteres. Desde tiempos primitivos, el conocimiento comn se adquiere,
tambin, por imitacin; unos conocimientos se adquieren con la prctica antes
que con la explicacin, v. gr., a subir o bajar las escaleras de la casa, a manejar
bicicleta, automvil, mquina de escribir, etc 3. El conocimiento vulgar es espontneo, ocasional, sin mtodo ni sistema; es no crtico, global y heterogneo.
El ser humano se gua en la solucin de sus problemas por el sentido comn. Este, al hacerse ms complejo, se constituye en ciencia. Por eso es conve niente que la ciencia parta del sentido comn.

2 Martn Lacl.au, Las bases filosficas de la ciencia jurdica", en

Anuario de hloMtfiah/* dica y Social, l. 13, Buenos Aires, Edil. AbeledoPcrrot, 1993, pgs. 15 y s
3 Enrique Aftaun y Jos Vilanova, ob. cit., pgs. 18 y s.

LA CIENCIA JURDICA

117

b) El conocimiento metafsica se obtiene por medio de la razn y el conocimiento

religioso mediante la fe en fuerzas superiores provenientes de la divinidad. El conocimiento
por la fe es un conocimiento aristocrtico, es el de los elegidos, de los mejores, de los
iniciados, de los hijos o de los representantes de Dios en la tierra.
c) El conocimiento seudocientfico es ms elaborado que el conocimiento cotidiano
o comn, pero no es obtenido mediante un mtodo cientfico, ni es sistemtico: por
ejemplo, la medicina folclrica, la astrologa, la brujera, la parasicologa, el chamanismo,
etc.
d) El conocimiento precientfico se halla en el border-line del conocimiento
cientfico, v. gr., la alquimia4, que es la precursora de la qumica.
e) El conocimiento cientfico es el resultado de la investigacin cientfica. Se
caracteriza por ser riguroso, exacto (cualitativa y cuantitativamente), sistemtico,
consistente (sin contradicciones), objetivo, crtico, metdico (se obtiene bajo el rigor del
mtodo cientfico), sujeto a causas, efectos y a repeticin, sometido a comprobacin de
validez general. Es un conocimiento especializado sobre determinado sector de la realidad,
o sea, no es heterogneo, global, como el vulgar.
El saber crtico se origina en Grecia con los filsofos presocrticos que distinguieron
entre lo que las cosas aparentan ser y lo que realmente son. Por los sentidos accedemos al
mundo variable de las meras apariencias, mientras que por la razn captamos su verdadero
ser. La razn nos pone en contacto con el ente en tanto que es (con su verdadero ser), con
esa realidad nica, eterna, inmutable, que es ocultada tras el velo de las meras apariencias.
Para Scrates y Platn, el saber no consiste en distinguir lo que es de lo que no es, sino en
definir. Cuando Scrates pregunta por el qu de las cosas, busca la definicin de ellas, la
explicacin de sus notas esenciales. Para Aristteles, el saber nos permite conocer las causas
de las cosas; no basta preguntarse por el qu de ellas, sino que la pregunta ha de dirigirse a
su por qu. A partir de Aristteles, saber acerca de algo ser conocer sus causas.
Por el conocimiento cientfico se sabe cmo es la realidad de un determinado sector
del mundo material, sicolgico, ideal o cultural, qu elementos lo componen y cules son
sus caractersticas. Este saber permite explicar cmo se relacionan las distintas partes o
elementos de esa realidad, por qu la realidad es as. El conocimiento y la explicacin de la
realidad permiten predecir los acontecimientos que tendrn lugar en dicho sector de esta y,
adems, facultan

4 Conjunto de especulaciones y experiencias generalmente de carcter esotrico,

relativas a las transmutaciones de la materia, que influy en el origen de la ciencia
qumica. Tuvo como fines principales la bsqueda de la piedra filosofal y de la panacea
universal. |Diccionario dr la lengua apala).

118

INTRODUCCIN AL DERECHO

para poder actuar sobre ella. Por tanto, los objetivos fundamentales del conocimiento
cientfico son cuatro: analizar, explicar, predecir y actuar'* 1.
Por el simple conocimiento se percibe y recuerda; por el conocimiento cientfico se comprende y sabe. El primero se refiere a conocer qu son los hechos y las
cosas; y el segundo, a las causas y razones de estos. El conocimiento cien tfico es
terico porque la realidad se analiza e interpreta con apoyo en la teora existente para
llegar a una teora ms avanzada.
El conocimiento terico dice GIOJA5 6 es aquel que permite afirmar de sus
proposiciones verdad o falsedad. En este conocimiento se distinguen tres grandes
aspectos: el mero pensar, el imaginar y el percibir. Son conocimientos tericos el
vulgar, el cientfico y el filosfico. Junto al conocimiento terico existen otros
conocimientos que no son tericos. As, el conocimiento sentimental, el
conocimiento volitivo y el conocimiento prctico.
J. W. GOETHE dijo: La simple visin de algo no nos aporta nada. Cada mirada
nos lleva a una consideracin, cada consideracin a un significado, cada significado a
una relacin, y as puede decirse que con cada mirada atenta, teorizamos sobre el
mundo.
El conocimiento cientfico parte de la teora para luego pasar por la observacin
emprica para llegar a una nueva teora, o sea, el conocimiento cientfico es
progresivo y acumulativo. Siempre se lo ha considerado en un progresivo
desvelamiento. Sin embargo KUHN, en su obra La estructura de las revoluciones
cientficas, introduce los conceptos de ciencia normal, ciencia extraordinaria y
paradigma. Y explica el proceso de adquisicin del conocimiento cientfico, no como
una acumulacin progresiva, sino por la coherencia de un marco de referencia dentro
del cual se realiza lo que denomina ciencia normal, definida como investigacin
basada firmemente en una o ms realizaciones cientficas pasadas, realizaciones que
alguna comunidad cientfica particular reconoce, durante cierto tiempo, como
fundamento para su prctica posterior". Estas realizaciones poseen dos
caractersticas: Io Carecen suficientemente de precedentes como para haber atrado a
un grupo de partidarios**. 2 Al mismo tiempo son lo bastante incompletos para
dejar muchos problemas para ser resueltos por el redelimitado grupo de cientficos.
Estas realizaciones con estas dos caractersticas las denomina paradigma (del griego,
paradigma: modelo o ejemplo) definido como realizaciones cientficas
universalmente reconocidas que durante cierto tiempo proporcionan modelos de
problemas y soluciones a una comunidad cientfica. La investigacin realizada en
un campo de conocimiento est dentro de los lmites del paradigma vigente, que
consiste en Una tentativa

5 RESTITUTO
1983.
6

SIERRA,

Tcnicas de investigacin social, MADRID, EDIL. PARANINFO,

para una filosofa del derecho, t. II. COMPILACIN Y

Ambrosio Gioja, Ideas

PRLOGO DE

cardo Enielman, Buenos Aires, 1993, pgs. 9 y

s.

LA CIENCIA JURIDICA

119

naz y ferviente de obligar a la naturaleza a entrar en los cuadros conceptuales

proporcionados por la educacin profesional. Esto es ciencia normal; sin embargo.
algunos hechos no pueden ser explicados por el paradigma vigente, sino que se van
acumulando y son un ejercicio realizado fuera del marco referencial. Esto se denomina
ciencia extraordinaria, que conduce a una revolucin cientfica. Cuando la profesin no
puede pasar por alto ya las anomalas que subvierten la tradicin existente, se inician las
investigaciones extraordinarias que conducen a un nuevo conjunto de compromisos, una
base nueva para la prctica de la ciencia. Los episodios extraordinarios en que tienen
lugar esos cambios de compromisos se denominan revoluciones cientficas.
0 El conocimiento filosfico es eminentemente crtico y problematizador; parte del
conocimiento cientfico y tiene por objeto alcanzar el conocimiento absoluto. A diferencia
del conocimiento cientfico, que es un saber con supuestos, el conocimiento filosfico es
un saber sin supuestos (todo lo convierte en objeto de estudio). La ciencia investiga
determinado sector de la realidad y la filosofa se dirige a la totalidad de lo que es.
El campo de las diversas ramas de la ciencia est delimitado por las dimensiones
caractersticas de ciertos objetos; el de la filosofa es universal. Lo que estudia la filosofa
hllase presente en todos los objetos, no siendo privativo de ninguno de ellos. 24

24. CONCEPTO DE CIENCIA

La ciencia (del verbo latino se i re, cuyo sustantivo es scientia) es el conjunto
sistemtico de conocimientos sobre los objetos (materiales, squicos, ideales y
culturales), obtenidos mediante los correspondientes mtodos cientficos.
Son tres los elementos que configuran su naturaleza: un contenido (conjunto de
conocimientos sobre determinado objeto), un campo de accin (la realidad natural
material y squica, la realidad social y la realidad ideal) y un procedimiento o mtodo
de actuar (mtodo cientfico).
Son funciones bsicas de la ciencia: la descripcin, que es la presentacin verbal
o escrita de los fenmenos y de sus propiedades y relaciones entre fenmenos o sus
propiedades; la explicacin, que es la determinacin de las causas que producen los
fenmenos, sus propiedades y relaciones; la prediccin, que consiste en deducir de una
hiptesis o teora nuevos fenmenos; y la aplicacin de los conocimientos cientficos a
fines prcticos. La aplicacin cientfica ha dado lugar a la tecnologa que surge a fines
del siglo XIX. La tcnica, que es la aplicacin del conocimiento emprico, tiene
orgenes inmemoriales. La Edad de piedra se caracteriza por la tcnica en la
preparacin de instrumentos de piedra.
El concepto de ciencia que hoy tenemos es el producto de un largo proceso
histrico. En Grecia, hacia el siglo VII a. C.. nace la filosofa como pensamiento
crtico-racional que se opone a la forma anterior: el pensamiento mtico.

ARISTTELES divide al saber en especulativo (o teortico) y prctico. El primero tiene por fin conocer por el solo placer de conocer y gozar de la con
templacin de la verdad, sin pretender un objetivo prctico inmediato; la ciencia adquirida de este modo es una ciencia teortica o especulativa. El segundo
tiene por objeto el procuramos un bien distinto de la pura especulacin de las
cosas; se conoce a fin de orientar la accin humana para el cumplimiento de
las mltiples tareas de la vida; la ciencia adquirida de esta manera es una
ciencia prctica. De acuerdo con esta divisin del conocimiento, la ciencia
jurdica es una ciencia prctica, porque en la realidad propende a que se realice
la justicia.
La filosofa griega abarca todo conocimiento humano. Esta concepcin
prevaleci en la Edad Media. En la Edad Moderna, con el Renacimiento surge
el racionalismo (supremaca de la razn, con desdn de la divinidad) que
rompe la unidad de saberes en la filosofa y origina el nacimiento de las
ciencias particulares. Por ejemplo, la fsica con GALILEO y KEPLER, la ciencia
natural y experimental con FRANCIS BACON; en el siglo XVII, PASCAL, sienta las
bases de la separacin entre filosofa y ciencia natural; DESCARTES cre la
geometra analtica; en el siglo XVIII, LAVOISIER cre la qumica moderna: en el
siglo XIX, MENDEL estudi la herencia y la hibridacin de los vegetales y
formul leyes que llevan su nombre, Y PASTEUR cre la microbiologa. El
cientfico renuncia a los porqus ltimos de las cosas y los hechos (tarea de los
filsofos) y se concreta al cmo tienen lugar desde la perspectiva de la
observacin y la comprobacin emprica.
A partir de DESCARTES7 la ciencia es entendida como un conjunto sistemtico de conocimientos racionales sobre leyes de los fenmenos de la naturaleza.
Se da el calificativo de cientfico solamente al conocimiento relativo a las matemticas, la fsica, la medicina y otras disciplinas de similar estructura, y se

7 Como dice HAYEK, el autor del Discurso del mtodo rechaz por espurio todo aquello que
no pudiese ser lgicamente derivado de premisas claras y especificables. La razn consiste en la
men deduccin lgica derivada de premisas explcitas, pues convirtense en actos racionales
nicamente k* determinados por un conocimiento verdadero y evidenciable. Fue caracterstico
para el pensamiento cartesiano su desprecio por la tradicin, la costumbre y la experiencia
histrica. La moral, la religin) el Derecho, el lenguaje y la escritura, la moneda y el mercado,
fueron considerados creaciones deliberadas de alguien o fruto de explcito designio. Esta
explicacin fue recogida por Hobbes y elaborada por Rousseau, segn la cual la sociedad es fruto
de previa convencin. Sin embargo, es equivocado coante- rar que lo que ha permitido al
hombre dominar al medio sea su capacidad de desarrollar las correspondientes deducciones,
porque muchas de las instituciones sociales imprescindibles al logro de IMKSMBS objetivos son
fruto de ciertas prcticas, hbitos o costumbres que ni son resultado de la humana inventiva ni
prevalecen en razn a los fines que. a travs de ellas, cabe materializar. Si el hombre logra
plasmar sus propsitos, ello se debe a que su capacidad mental y su actividad se rigen por
HOTMB^B han ido evolucionando a lo largo de innmeras generaciones. El hombre no es solo
animal capail perseguir [sic] fines, sino tambin ente susceptible de someterse a normas.
(Frihdrioi A. H i j I /Vnr cho, legislacin y libertad, vol. I. trad. de Luis Reig Albiol, Madrid. Edil.
Unin Editorial S. AI fjff pgs. 32 y s.).

LA CIENCIA JURIDICA

121

niega el carcter de cientfico a las disciplinas que estudian la actividad hu mana

como la Historia, la Etica, el Derecho, la Economa, la Poltica.
Para la concepcin monista positivista que tiene como precursor a DESCARTES
(1596-1650) y a AUGUSTO COMTE (1798-1857) como su ms grande representante, solo
constituyen ciencia aquellas disciplinas del conocimiento que descubren
empricamente las leyes explicativas de los fenmenos por sus procesos causales, lo
cual permite prever y prevenir lo que sobrevendr necesariamente al verificarse
determinadas causas.
En suma, desde el Renacimiento 8 hasta el siglo XIX se concibe a la ciencia
como el conocimiento de nociones universales y necesarias, cuyo mtodo de explicacin es el causal y su prototipo, la fsica y la matemtica. Sus leyes, que son el
resultado del trabajo secular y colectivo de sus cultivadores, tienen carcter de
verdaderas tanto para el presente como para el pasado y el futuro, es decir, son
generales, constantes, absolutas. El sol, la luna, las estrellas brillan hoy como hace
milenios; la tierra gira hoy alrededor del sol como hace miles de aos; las plantas
crecen y florecen y los animales viven hoy como siempre.
Contra el positivismo9 lo, que desde la segunda mitad del siglo XIX sent las
bases de la ciencia sobre caracteres empricos y deductivos a los cuales deben
adaptarse las disciplinas humanistas para merecer el carcter de cientficas, re accionaron los neokantianos (BADN, DILTHEY, WENDT) que distinguieron entre ciencias de
la naturaleza y ciencias de la cultura.
25. CLASIFICACIN DE LAS CIENCIAS
El estudio de un aspecto delimitado del mundo natural, ideal y cultural, ha dado
lugar a los ms diversos tipos de saber cientfico.

8
El Renacimiento comenz a mediados del siglo XV; despert en Occidente vivo inters por el
estudio de la antigedad clsica griega y latina.
9 El positivismo articulado por AUGUSTO COMTE en 1822, es una posicin filosfica que se
atiene a los hechos, negando todo conocimiento a priori y la posibilidad de conocer lo que escapa a la
experiencia. El positivismo cientfico no acepta sino lo probado y comprobado de acuerdo con las leyes
fsicas.
Renuncia a las causas primeras y ltimas y tiende al estudio de las leyes de los fenmenos, nica
que considera asequible, seguro y til. La observacin y la clasificacin, por medio de la experiencia, de
los fenmenos a lo largo de sus invariables relaciones de coexistencia, sucesin y semejanza, constitu yen
medios de investigacin y certeza. En el positivismo de COMTE la historia del desarrollo del espritu
humano ofrece tres etapas: la teleolgica, en que el hombre explica los hechos hacindolos derivar de la
potencia divina; la metafsica, en que se los explica recurriendo a las nociones abstractas, como la de
sustancia; la positiva, que se inaugura con el propio COMTE, en que se los explica recurriendo simplemente
a los hechos,
buscando
lasen
leyes
quecausas
los rigen.
En esta
ltima
etapa
se renuncia a la bsqueda de
lo absoluto,
ya se trate
de "cosas
sf\ de
primeras
o de
causas
finales.

En lo jurdico, el positivismo es el estudio de la legislacin positiva a fin de determinar la ley

vlida en determinado tiempo y lugar. Excluye toda ley superior, como la natural, e inclusive la valoracin de la ley positiva.

122

INTRODUCCIN AL DERECHO

Precisamos que los trminos ciencias y disciplinas son sinnimas. As, por ejemplo, decimos
que las matemticas, la biologa, el Derecho, la economa son disciplinas del saber. Aunque la
palabra disciplina tiene un significado ms amplio que ciencia, pues sirve tambin para designar al
saber artstico.
De acuerdo con el objeto de estudio, las ciencias (o disciplinas) se clasifican en: ciencias
formales, que son ciencias exactas, abstractas, sin contenido concreto (no hay relacin entre la
razn y lo fenomnico), como la lgica, la matemtica10, la ciberntica y la estadstica; ciencias
naturales, que son las que tienen por objeto el estudio de la naturaleza, v. gr., biologa, geologa,
astronoma, gentica, sicologa, anatoma, zoologa, botnica, medicina, fsica, qumica; y ciencias
sociales, denominadas tambin ciencias humanas o ciencias culturales, que se ocupan del estudio de
aspectos del ser humano no estudiados en las ciencias naturales, por ejemplo, derecho, economa,
sociologa, historia, lingstica, poltica, antropologa, arqueologa, ciencia de la administracin,
educacin, demografa, trabajo social.
ERIK WOLF11 distingue las siguientes clases de ciencias:
1. En orden a la fndamentacin del conocimiento cientfico, las ciencias se dividen en: a)
ciencias fundamentales generales o ciencias filosficas son las que tienen una significacin bsica
para toda forma posible de conocimiento cientfico, como son la lgica, la teora de la ciencia, etc.
b) ciencias fundamentales especiales son las que tienen esta misma significacin bsica, pero solo
para un sector del conocimiento cientfico, por ejemplo, la teora de las ciencias fsicas, la teora
de las ciencias sociales, y ms particularmente, la teora del Derecho, etc. c) ciencias especiales o
particulares son las que se ocupan de un mbito delimitado del conocimiento cientfico, v. gr., la
fsica, el derecho, etc.
2o. Atendiendo conjuntamente al objeto y mtodo de conocimiento, las ciencias se
dividen en: a) ciencias de la naturaleza, que tienen por objeto el mundo de la naturaleza que se
rige por relaciones causales. Su mtodo de conocimiento es experimental y deductivo, pues se
sirve de la observacin y de la experiencia para conocer el objeto en su relacin causa-efecto; b)
ciencias del espritu o de la cultura, cuyo objeto es el mundo del espritu y su mtodo es finalista
o teleolgico, pues intentan conocer su objeto mediante la relacin fundamento-consecuencia.
Se sirven de la comprensin e interpretacin. 10 11

10 De todos los conocimientos, las matemticas "gozan de prestigio propio FRENTE A

dems ciencias. El motivo es que sus proposiciones son absolutamente ciertas e
indiscutibles, mientras jg todas las proposiciones de las dems ciencias son discutibles hasta
cierto punto, y corren siempre** peligro de quedar invalidadas por nuevos descubrimientos".
(Albert Einstkin. Mi visin det mmm Barcelona, Ediciones Orbis, 1989, pg. 122).
11 Erik WOLP, reproduccin de sus clases de Introduccin a la ciencia del Derecho por
Marcelino Rodrguez Molinero, INTRODUCCIN A LA CIENCIA del derecho. 2 ed.. Salamanca.
Ed Libren* Cervantes, 1993. pg. 137.
LAS

I A CIENCIA JURDICA

123

3. Por su finalidad las ciencias se dividen en: a) ciencias tericas, o ciencias

puras o ciencias formales, que tienen por finalidad descubrir leyes o principios que
expresan una relacin objetiva, por ejemplo, la lgica, las matemticas, etc.; b) ciencias
prcticas, llamadas tambin ciencias aplicadas y a veces ciencias tcnicas, que tienen
por finalidad aplicar los conocimientos de las ciencias tericas o los obtenidos
directamente por ellas mismas, v. gr., la fsica mdica, la pedagoga, etc.

26.

CARACTERSTICAS DE LA CIENCIA

Se advierte que las caractersticas ms resaltantes de la ciencia son:

Las ciencias naturales estudian la naturaleza real. Las sociales tienen por objeto
de estudio todo lo construido por el ser humano. Ambas parten de los hechos y
describen realidades. La ciencia describe fenmenos naturales y sociales por
medio de leyes cientficas.
Las ciencias formales no parten de hechos, pues su objeto de estudio no es la
realidad emprica sino la realidad ideal (seres ideales o irreales).
b) El conocimiento cientfico es especializado, se circunscribe a determinado
sector de la realidad, lo cual no impide la investigacin interdisciplinaria de la
realidad. Por el contrario, el conocimiento de la verdad exige la comunicacin
entre las diversas ramas cientficas.
c) La ciencia es metdica. Como dice MARIO BUNGE, el conocimiento cientfico
es, por definicin, el resultado de la investigacin realizada con el mtodo y el
objetivo de la ciencia.
d) La ciencia es sistemtica porque sus conocimientos, principios y leyes no estn
yuxtapuestos, sino estructurados en una interrelacin coherente.
e) El conocimiento cientfico del mundo natural y formal es objetivo y verdadero.
Est desprovisto de valoraciones; es asptico y desideologizado. Es verdadero
porque no es contradicho por la realidad.
f) Es analtico porque no intenta una comprensin total e inmediata, sino que trata
de descomponer el objeto de estudio en sus elementos, a fin de conocer sus
mecanismos internos responsables de los fenmenos observados 12.
g) Es verificable, por cuanto est sometido a una permanente contestacin con la
realidad. El proceso de verificacin es un proceso probatorio, prueba de la teora
en la realidad13.
a)

12 ALEJANDRO SOLS ESPINOZA, Metodologa de la investigacin

jurdico social. LIMA, 1991, PG. 25.

13 Restituto SIERRA BRAVO, Tesis doctorales Y trabajos de investigacin
cientfica. MADRID, EDC. PARANINFO. 1986, PG. 39.

124

INTRODUCCIN Al DERECHO

h) Es un conocimiento predictivo. Por ejemplo, la ley cientfica dice que

todo metal sometido a la accin del calor se dilata. Esta ley nos permitir predecir qu suceder con una loza de hormign armado con hierro expuesto al calor
del sol.
i) La ciencia es abierta y perfectible.
j) El conocimiento cientfico es comunicable. Precisamente, la comunicacin es la ltima etapa del proceso investigatorio cientfico.

27.

ClIESTIONAMIENTO A LAS CARACTERSTICAS DE LA CIENCIA

Ultimamente se cuestionan las caractersticas tenidas en cuenta para calificar un conocimiento como cientfico. La crtica est dirigida en especial contra
aquella concepcin de la ciencia como emprica y deductiva, objetiva y verdadera, de leyes generales, constantes, universales, absolutas. Para Karl
Popper, caracterizar el conocimiento cientfico como objetivo y verdadero no
es nada obvio, porque la ciencia progresa bajo el mtodo de ensayo y error, por
lo cual no se puede decir que una teora es verdadera sino que es la mejor de las
disponibles en determinado momento de la evolucin de la ciencia. HAYEK14,
basndose en la teora darwiniana de la evolucin de los organismos vivos, dice
que si fuera posible descubrir los hechos que determinaron en el pasado la
sucesiva seleccin de las diferentes formas de vida, dispondramos de una
explicacin completa acerca de la estructura biolgica de los organismos
existentes y, de anloga manera, si llegramos a conocer cuntos acontecimientos
sobre ellos en el futuro puedan incidir, cabra predecir su evolucin. Una y otra
posibilidad, sin embargo, le estn al hombre vedadas; la ciencia carece de medios
capaces de facilitar cuantos datos a tales efectos se precisara conocer**.
Las teoras cientficas en opinin de POPPER se construyen como
hiptesis o conjeturas provisionales con el objetivo de solucionar problemas no
resueltos por las teoras anteriores, por lo cual la ciencia no puede basarse en la
induccin. No se puede demostrar que una teora cientfica es verdadera; solo es
posible probar, apelando a la observacin y experimentacin, que algunas son
falsas. Una buena teora cientfica es buena cuando resiste a la falsacin todas las
veces que es sometida a prueba; adems, la ciencia no puede empezar por la
observacin, porque no existen hechos puros, sino hechos interpretados mediante
alguna teora; los enunciados tericos preceden y condicionan a los enunciados
observables.
Se afirma expresa ATENZA15 que el conocimiento cientfico a partir
de la observacin construye leyes y teoras que son verificables y sirven para
explicar y predecir nuevos fenmenos, pero la observacin y la verificacin no

14 FRIEDRICH A. HAYEK. ob. cit., pg. 44.

15 MANUEL ATENZA, Introduccin al derecho. Barcelona, 1985, pgs.
218 y s.

LA CIENCIA JURIDICA

125

tienen ningn papel en las ciencias formales (como la lgica o la matemtica), por
cuanto estas no seran ciencias sino instrumentos cientficos. De lo anterior resulta
que el conocimiento cientfico tampoco es metdico, puesto que no existe un mtodo
que permita probar que las teoras cientficas son verdaderas, y otro que permita
refutarlas de manera concluyente, como tampoco existe un mtodo que permita
descubrir teoras cientficas. Tambin se supone que la ciencia tiene un carcter no
dogmtico, abierto, capaz de revisar constantemente sus presupuestos (progreso
acumulativo), pero lo que caracteriza a la ciencia madura es su espritu dogmtico
que permite acotar problemas y reconocer anomalas que funcionan como acicate
para efectuar nuevos descubrimientos. Se postula que el conocimiento cientfico es
neutral, ajeno a los juicios de valor, pero ahora se admite que no hay una distincin
tajante entre ciencia y filosofa, desde el momento en que el cientfico tiene que
adoptar determinados presupuestos on- tolgicos y valorativos; adems, la ciencia
est determinada por las necesidades de la industria; y el problema de qu investigar
y cmo utilizar los conocimientos cientficos plantea un grave conflicto tico al cual
no puede renunciar el cientfico, so pretexto de que es de competencia de polticos o
filsofos.
Acerca de los objetivos y posibilidades de la ciencia observa HAYEK16,
errneamente se parte del supuesto segn el cual esta debe ocuparse solo de lo que es
y no de lo que podra ser. Todo enunciado terico adopta la forma si... entonces... y
el inters del descubrimiento crece en la medida en que las condiciones que se sitan
detrs del sf difieren de las reales. La idea de que la ciencia no es ms que un
conjunto de hechos observados ha limitado la investigacin. El autntico logro de
toda concepcin cientfica consiste en descubrir cmo evolucionaran los
acontecimientos si las condiciones fueran otras. El que un investigador social limite
su investigacin a lo que sucede en alguna concreta parte del sistema, no otorga a sus
aportaciones mayor realismo, sino ms bien las esteriliza en relacin con su
aplicacin a cualquier futura decisin. Una ciencia social fecunda ha de estar
dedicada en gran medida al estudio de lo que no es, es decir, a la construccin de
modelos hipotticos de posibles mundos que solo surgiran si cambiaran algunas de
las condiciones hasta entonces inditas. El conocimiento cientfico no est
constituido por un conjunto de datos relativos a hechos singulares, sino por una gama
de hiptesis que sistemticamente han pasado la prueba de su refutacin.
El conocimiento cientfico es predictivo, pero, como expresa Sols siguiendo a
BUNGE, es una prediccin caracterizada por su perfectibilidad antes que por su certeza;
adems, se basa en ciertas leyes o conocimientos especficos, y de la mayor o menor
exactitud de estos depender su mayor o menor certeza predic va 17.

16 FRIBDRICH A. HAYEK, ob. cit., pgs. 44

y 45.
17 Soi.s ESPINOZA, ob. cit., pg. 25.

126

INTRODUCCIN AL DKRECHO

La ciencia es abierta y perfectible. El conocimiento cientfico no se cierra a

las nuevas posibilidades que abren las perspectivas de su desarrollo paulatino y
constante. Cuanto ms conocemos, ms grande es la superficie de contacto con lo
desconocido18. Las investigaciones cientficas no descubren lo ltimo, sino lo
penltimo19. BERTRAND RUSSELL expresa que ningn hombre de temperamento
cientfico afirma que lo que ahora es credo en ciencia sea exactamente verdad;
afirma que es una etapa en el camino hacia la verdad. Como sostiene HUSSERL,
cuando una ley o una teora probable resulta insostenible como consecuencia del
aflujo de nuevas instancias empricas, no concluimos que la fundamentacin
cientfica de esta teora era necesariamente falsa. La teora antigua era la nica
justa en la esfera de la experiencia antigua; en la esfera de la experiencia
ensanchada lo es la nueva teora que hay que fundamentar; ella es la nica
adecuada en el estado actual de conocimiento emprico 20. La verdad cientfica no
es absoluta, sino relativa porque puede cambiar en el futuro.

28. CIENCIAS DE LA CULTURA

Antes de ocupamos expresamente de la ciencia del Derecho conviene hacer
un estudio previo de las ciencias de la cultura. A fines del siglo XIX y comienzos
del XX se establecen las diferencias entre ciencias de la naturaleza (extraas a la
creacin humana) y ciencias del espritu o culturales (que son 'creacin del ser
humano). A estas ltimas se las llama tambin ciencias humanas, ciencias
sociales o ciencias humanas y sociales.
Respecto de las posturas positivistas y naturalistas, que pretendan la reduccin de la ciencia al estudio de fenmenos naturales, WILHELM DILTHEY21 subray la particularidad de las ciencias de la cultura ante las ciencias naturales. En
1883, en su obra Einleitung in die Geistewissenschaften (Introduccin a las
ciencias del espritu), clasific a las ciencias, de acuerdo con su objeto, en: ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu. Las primeras estudian los hechos,
mientras que las ciencias del espritu analizan los significados, es decir, el espritu
de la realidad histrico-cultural y, en definitiva, de los fenmenos protagonizados
por el hombre. A su vez, las ciencias del espritu se subdividen en: ciencias que se
ocupan de los sistemas y valores culturales y ciencias que hacen referencia a las
formas externas de organizacin de la sociedad. El De

IS

W. C. DAMPIER, Historia de la ciencia, Aguiar, 1931.

19H. Rickert, CIENCIA CULTURAL Y CIENCIA NATURAL, trac!, de Garca Morente. Buenos
Aires. Edil. Espasa Calpe, 1937: la fsica siempre descubre lo penltimo".
20 Eomuno Husserl, INVESTIGACIONES LGICAS, trad. de Garca Morente, Madrid, 1929, pg
259.
21 Wilhelm Dilthey, EINLEITUNG IN DIE GEISTESWISSENCHQFTEN (Introduccin a las ciencu
d ESPRITU, 2 reimpresin, trad. de Eugenio Imaz, Mxico, Fondo de Cultura Econmica.
1978), cu. Mara Jos Farias Dulce, ob. cit., pgs. 81 y s.

LA CIENCIA JURDICA

127

recho est entre estas dos; por una parte, es una forma de organizar externamente la
sociedad, pero adems tiene una serie de valores a los que aspira: En el hecho del
Derecho, como raz de la convivencia social de los hombres, no se hallan separados
todava los sistemas de la cultura de la organizacin externa de la sociedad'*. El mundo
de la naturaleza es el mundo de la realidad mecnica. analizable de acuerdo con los
principios de la causalidad. Todo est predeterminado. Por el contrario, el mundo del
espritu es el reino de la libertad. En el mbito de la cultura o del espritu, lo decisivo es
la intencionalidad humana: el hombre es creador, es sujeto activo. El objeto ltimo de las
ciencias del espritu es la vida humana. Estas ciencias han crecido en la prctica misma
de la vida. El material con el que trabajan lo constituye la realidad histrico-social.
Frente a las ciencias naturales que operan mediante leyes generales, conceptos formales y
explicacin causal, las ciencias del espritu utilizan el mtodo de la comprensin que
tiene un carcter intuitivo: el anlisis encuentra en las unidades de vida, en los individuos
psicofsicos, los elementos que componen la sociedad y la historia, y el estudio de estas
unidades de vida forman el grupo ms fundamental de las ciencias del espritu. Segn
esto, las ciencias del espritu utilizan un mtodo sicolgico. La sicologa es la ciencia
base de las dems ciencias del espritu.
Por su parte RICKERT22, en contraposicin a DILTHEY, diferencia a estos dos grupos
de ciencias con base en el mtodo y no en el objeto. Parte en sus teoras de una
consideracin unitaria de la realidad. No hay contenidos diferentes, sino que las ciencias
abordan la realidad por conducto de diversos mtodos. Rechaza la denominacin de
ciencias del espritu, porque induce a confusiones, debido a que evoca, explcitamente o
no, el dualismo ontolgico de DESCARTES de alma y cuerpo, de espritu y materia, y
porque el espritu puede ser objeto de un anlisis metodolgico generalizante. En su
lugar utiliza la denominacin de ciencias culturales. Hay ciencias que no se proponen
establecer leyes naturales; es ms, que no se preocupan, en absoluto, de formar conceptos
universales; estas ciencias son las ciencias histricas, en el sentido ms amplio de la pala bra. Para l existen dos tipos de mtodos: el individualizante (de la historia) y el
generalizante (de las ciencias naturales). No hay una realidad natural y otra cultural. La
realidad es nica y, a la vez, infinita e inabarcable, pero puede ser analizada por medio de
mtodos distintos, aunque complementarios. La realidad se hace naturaleza cuando la
consideramos con referencia a lo universal; se hace historia cuando la consideramos con
referencia a lo particular o individual. La historia es paradigma cientfico de las ciencias
culturales. Para las ciencias naturales, lo esencial es lo que tienen de comn los
fenmenos. A la

22 H. Rickikt, Kullurwissenschafl und Naturwisscnschaft (Ciencia entum v ciencia

natural). 4 ed. espaola, Madrid, 1965. Cit. de MARA Jos FARIAS DULCB, ob. cit., pgs. 83 y s.

128

INTRODUCCIN AL DERECHO

historia le interesa solo lo individual, sea un personaje, un movimiento social, religioso,

cultural o literario, un siglo, una lengua nacional, etc. El principio de seleccin de los
fenmenos histrico-culturales se ubica en el concepto de cultura. Son, pues, los valores
que residen en la cultura y la referencia a ellos, los que constituyen el concepto de una
individualidad histrica apta para ser expuesta. Esto no quiere decir que la historia sea
ciencia valorativa, sino que se limita a establecer lo que es o lo que realmente ha sido. Pero
la referencia a los valores culturales histricos permite delimitar el objeto de estudio de las
ciencias histricas: se trata de una relacin terica, no prctica, analtica y no valorativa. La
referencia a los valores no se debe entender como una referencia a un valor cualquiera o a
un valor subjetivo del investigador, sino a los valores universales de la religin, el Estado,
el derecho, la moralidad, el arte, la ciencia, con respecto a los cuales lo que en la historia se
expone, adquiere carcter esencial.
Con los estudios, especialmente de Recasns Siches y de CARLOS COSSIO, se ha
tomado conciencia de que existe adems y aparte de la naturaleza fsica (estrellas,
montaas, animales, etc. seres reales objetivos), de la naturaleza squica
(representaciones, amores, odios, etc. seres reales subjetivos) y de los seres
ideales o principios de las ideas puras (nmeros, figuras geomtricas, valores, principios
lgicos, matemticos, ticos, etc. seres ideales), otra especial y distinta realidad de
hechos y obras humanas, de significaciones o sentidos elaborados por el hombre (arados,
cuadros, templos, normas de conducta, cdigos, obras literarias, musicales, religiosas,
convicciones morales, lenguaje, estructuras sociales, etc. seres culturales). Surge
entonces el problema del conocimiento de esa realidad de lo humano, de la cultura, del
espritu cristalizado en obras objetivas. Nacen as las ciencias de la cultura que amplan
gigantescamente el conocimiento cientfico. El objeto de las ciencias de la cultura escapa a
una mera explicacin causal; solo es aprehendido en la medida que se lo entiende en su
sentido.
Un fenmeno cualquiera de la naturaleza, v. gr., la dilatacin de los cuerpos, el
calor, la lluvia, la presencia de la va lctea, queda explicado determinando sus causas y
fijando sus ulteriores efectos. En cambio, un hacha de slex, una pintura, una obra literaria,
una regla de derecho y todo aquello que es resultado de la actividad del ser humano no se
explican por la consideracin fsica de sus materiales, ni por la representacin de los
movimientos que lo produjeron: han de ser entendidos en su sentido, comprendidos en su
finalidad humana.
Nacido el objeto cultural, tiene existencia autnoma, independiente de su autor, tiene
un sentido propio, es algo no material ni squico, es algo conceptual, capaz de ser conocido
por todos23. Los objetos culturales son variados y heterogneos y requieren cada uno un
mtodo de conocimiento adecuado.

23 Luis Recasns Siches (ESTUDIOS.... cit., pg. 47): Un cdigo no exista antes C su elaboracin: se produjo a
travs de unos procesos de vida social: naci en un determinado momento hisinco)

LA CIENCIA JURDICA

129

Las ciencias naturales estudian hechos ajenos al ser humano, regidos por el principio de
causalidad; enuncian leyes de validez general (universal). En cambio, las ciencias de la cultura
estudian hechos que son creacin del ser humano; por estar referidas a la actividad humana son
ciencias de lo concreto y singular, pertenecen al mundo de la intencionalidad y de los valores.
La separacin entre estos dos tipos de ciencia, sin embargo, no puede ser absoluta, ya que
ambas estudian la realidad, que es una sola, desde perspectivas diferentes. Toda investigacin
cientfica intenta descubrir, sistematizar, elaborar, demostrar y desarrollar conocimientos.
Las ciencias de la cultura no estn impedidas de alcanzar la objetividad y exactitud de las
ciencias naturales, y estas se encuentran en proceso de revisin24; ni las ciencias de la cultura tienen un
carcter exclusivamente particular, privativo, ni las de la naturaleza dejan de preocuparse de lo
particular; las naturales van perdiendo el predominio excesivo de corporeidad y las de la cultura
disminuyen su grado de espiritualidad. Nuevos descubrimientos coadyuvan al acercamiento entre
ambas ciencias, como sucede con la ciberntica, que tiene una funcin interdisciplinaria que supera la
dicotoma entre ciencias y letras. Al tcnico en ciberntica se le puede consultar lo mismo un caso
jurdico que la solucin de un problema de geometra o el diagnstico de una enfermedad, porque en
el fondo todos estos aspectos son una combinacin de razonamientos que se pueden programar.
Debido a que las ciencias de la cultura estudian hechos propios del ser humano (conducta humana
viviente u objetivada), se da en ellas una cierta identi-

en un determinado hogar nacional, en virtud de ciertas circunstancias y pensado por unos hombres. Pero una

vez que hubo ya nacido, una vez que estuvo ya elaborado tiene existencia autnoma, un sentido propio, como
algo objetivo capaz de ser captado por cualquier mente.
24 Como DICE KARL POPPER, LA CIENCIA PROGRESA GRACIAS AL MTODO DE ENSAYO Y
ERROR: UNA teora no es VERDADERA, SINO LA MEJOR DE LAS DISPONIBLES EN UN MOMENTO
DETERMINADO DE LA EVOLUcin DE LA CIENCIA. LA OBSERVACIN, que caracteriza a la
CONCEPCIN EMPIRSTA O INDUCTIVISTA DE LA CIENCIA, NO SE APLICA A las ciencias formales como
la lgica y la matemtica, POR LO QUE STAS NO SERAN CIENCIAS, sino instrumentos cientficos. La
ciencia no puede empezar por LA observacin PORque no hay hechos puros sino hechos interpretados
por medio de alguna teora; mediante LA INDUCcin NO se pueden establecer lgicamente leyes
universales: aunque se haya hecho muchas VECES LA operacin de calentar un cuerpo metlico y
observado que se dilata regularmente, no se puede inferir de ah que el enunciado todos los metales se
dilatan con el calor sea verdadero, debido a que no puede ser verificado, pues los nicos enunciados
verificables son singulares, los que afirman que tales o cuales trozos de metal se dilatan con el calor".
Porrea no basa su concepcin de la ciencia en la induccin; para l las teoras cientficas se construyen
como hiptesis o conjeturas provisionales con el fin de solucionar problemas no resueltos por las teoras
anteriores. Por la observacin y experimentacin no se puede demostrar que una teora cientfica es
verdadera, pero s es posible probar que en algunos casos es falsa. Una buena teora es la que resiste a la
fal sacrn cuantas veces se le somete a prueba.

130

INTRODUCCIN AL DERECHO

dad entre sujeto y objeto que puede conducimos a subjetivismos que hay que evitar a
fin de que las conclusiones a que se arriben no pierdan su carcter cientfico o no
aparezcan oscuras e inciertas. Debemos ser conscientes de los condicionamientos
subjetivos y concretamente ideolgicos que puedan obstaculizar la objetividad. No es
posible que el investigador social pueda desvincularse de las interioridades de su
propio conocimiento; por ello se le acusa de idelogo al servicio de determinados
intereses; en efecto, el investigador cientfico no est libre del fenmeno ideolgico.
Los hechos humanos estn cargados de valores cuya legitimacin afecta la objetividad
cientfica, por lo cual se afirma que la ciencia debe limitarse a la comprobacin de la
falta o existencia de ellos. Pero la subjetividad se supera analizando la capacidad de
error.

29. CIENCIA JURDICA

Como ya hemos visto, las ciencias se clasifican en: a) ciencias formales (la
lgica y la matemtica) que tienen objetos ideales, abstractos, como nmeros,
variables proposicionales, etc.; sus enunciados expresan relaciones abstractas entre
signos y conceptos, su mtodo es la lgica, la deduccin, con un criterio de verdad
asegurada por la demostracin; b) ciencias naturales materiales, que tienen objetos
reales, como: sustancias qumicas, comportamientos humanos; sus enunciados se
refieren a sucesos o procesos; utilizan como mtodo, adems de la lgica, la
observacin y la experimentacin, cuya verdad se asegura con la verificacin (fsica,
qumica, botnica, astronoma, etc.); c) ciencias naturales sicolgicas, que se
encargan del estudio de la vida mental; y d) ciencias culturales, que estudian la
actividad humana. Sabemos que cultura es todo lo que proviene de la conducta
humana y la conducta humana misma, es decir, todo lo que crea el ser humano y que
se plasma en su mundo conceptual o en bienes extrados de la naturaleza a los cuales
da forma y uso o en servicios materiales o espirituales o en formas de organizacin
social o de regulacin de conducta humana. El Derecho se ubica en el campo de las
ciencias culturales, porque l no es naturaleza sino vida humana; no es ciencia natural
sino que forma parte de las llamadas ciencias del logos, de la cultura, de los sentidos
humanos.
Al saber acerca del Derecho se le denomina ciencia jurdica, epistemologa
jurdica (epsteme = ciencia), doctrina jurdica, dogmtica jurdica, jurisprudencia, etc. Desde el Derecho romano, a la ciencia del Derecho se le denomina
jurisprudencia. JUSTINIANO defini a esta en los siguientes trminos:
Divinarum atque humanarum rerum notitia, justi atque injusti scientia (El
conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto). En la actualidad, el trmino jurisprudencia est reservado para designar a
la serie de sentencias uniformes que constituyen precedente judicial sobre un
mismo punto del Derecho.

LA CIENCIA JURDICA

131

La ciencia jurdica es esencialmente normativa; su anlisis gira en torno al

Derecho positivo como regulador de conducta humana social, prescribiendo, prohibiendo o permitiendo a los individuos, determinados comportamientos, lo cual
origina sus deberes y derechos (derechos subjetivos) que estn garantizados por la
fuerza coercitiva del Estado. El cientfico jurdico sistematiza, interpreta e inte gra el

Derecho para su aplicacin con miras a la realizacin de la justicia. Pero la norma

regula conducta humana intersubjetiva; por tanto, el Derecho es tambin conducta
humana viviente (autntica) y conducta humana objetivada; o sea, l es tambin
realidad social que exige una investigacin sociolgica. La conducta hu mana es
regulada por el Derecho con fundamento en ciertos valores; por consi guiente, el
Derecho, como ciencia cultural, est cargado de valores, pero la valo racin del jurista
no puede ser el producto de su mero capricho personal, sino que sus juicios deben
estar en consonancia con la tabla de valores que el Derecho positivo trata de conservar,
proteger o implantar en determinada sociedad.
El objeto del derecho tiene una dimensin universal y otra espacial. Es
universal, porque cualquiera que sea el sistema de Derecho materia de investigacin,
su objeto es siempre la norma jurdica reguladora de conducta humana, o dicho de
otro modo, la conducta humana regulada mediante normas jurdicas respaldadas por la
fuerza. El Derecho, si no funciona igual, lo hace en forma semejante, cualquiera que
sea el sistema jurdico al cual pertenece y cualquiera sea la concepcin que se tenga
de la ciencia jurdica; por ejemplo, A compra una casa a B. Resulta que la casa est
llena de termitas. A pide a B una reduccin del precio, pero B no acepta. A inicia una
accin contra B y el juez, con arreglo al derecho de los contratos, ordena a B que
pague a A. una cierta suma de dinero dentro de un plazo determinado. B no lo hace.
A obtiene que el oficial de justicia se incaute de bienes muebles de B que son luego
vendidos en pblica subasta, este ejemplo, tomado del sistema del Derecho del
common law, concretamente de ALF Ross25, nos muestra que esta secuencia de
sucesos que abarca una serie total de acciones humanas, desde el establecimiento del
Derecho de los contratos hasta el remate de los bienes incautados, no difiere en nada
de la forma en que funciona el Derecho en el sistema romano-germnico al cual se
afilia el Derecho peruano; hay aqu una dimensin de universalidad, la sustancia es la
misma, pero puede haber diferencias de matices o formas. Otras veces habr
diferencias sustanciales; por eso no negamos su dimensin espacial y temporal del
derecho. Aunque parezca contradictorio, el Derecho es universal y espacial a la vez.
Preguntmonos solo a manera de ejemplo si alguien puede negar que los conceptos
de norma, estructura de la norma, relacin jurdica, sujeto de Derecho, entre muchos,
no son universales? Alguien puede negar que el derecho a la vida, hoy da, no est
consagrado en todo Derecho positivo? La respuesta vlida a estas preguntas es un
rotundo no.

25 Sobre el derecho y la justicia, pg. 17.

132

INTRODUCCIN AL DERECHO

Se afirma que el Derecho es la ciencia que indaga plenamente el sentido propio de un

Derecho positivo en determinado lugar y momento histrico; por eso se dice que es una
ciencia nacional. Como cada pas tiene su propio Derecho positivo, el objeto de la ciencia
del Derecho es mltiple26. Esto es verdad apenas en parte, porque l es tambin universal. Es
universal porque el ser humano es universal. En todo el mundo el ser humano se alimenta, se
medicina, se recrea, se une en matrimonio con otro del sexo contrario, contrata, etc., con
algunas diferencias de matices en cada poca y en cada lugar. Estas actividades, relevantes
para que exista sociedad civilizada, son reguladas por el Derecho, respetando las diferencias
de matices de cada poca y lugar; luego, el derecho en su esencia es universal y en sus
matices temporal y espacial. La realidad nos demuestra que en el sistema de Derecho
codificado todos los cdigos son semejantes; cdigos como el francs de 1804, el alemn del
1900 y el italiano de 1942, han sido adoptados por pases de muy diversas culturas, adaptndolos a sus realidades; la investigacin jurdica, en cualquier parte del mun do, parte de la
teora jurdica elaborada por los estudiosos de los ms diversos pases; los magistrados, para
fundamentar sus decisiones, se apoyan en los estudios y jurisprudencia nacional e
internacional, sea esta del sistema civil law o del common law. Esta es la verdad; lo dems
son argumentaciones falaces y necias.
La ciencia jurdica no es meramente explicativa, sino fundamentalmente
interpretativa. La interpretacin hace posible la captacin del contenido, significacin y
dems virtudes del Derecho vigente; va interpretacin se elaboran los conceptos
fundamentales, permanentes unos y variables otros, generales unos y particulares otros,
necesarios para la sistematizacin del derecho; por la interpretacin se selecciona la
norma jurdica adecuada, y de entre las varias significaciones de esta, la ms apropiada
para su aplicacin a la solucin del caso concreto de la vida real.
El mtodo de estudio de la ciencia del Derecho no es de pura observacin directa
como en las ciencias naturales, sino especialmente de comprensin indirecta por medio de
la interpretacin. Sin embargo, la teora egolgica, que no olvida ni la norma ni la
conducta, da aqu un giro fundamental, al sostener que no se interpreta la ley sino la
conducta humana mediante la ley, o sea, la her-

26 Atienza dice que la TEORA DEL CONOCIMIENTO EN GENERAL es la TEORA DE LA

cuyo objeto de estudio es la ciencia moderna. La teora de la ciencia ha dado lugar no
solamente a una filosofa JE lo CIENCIA sino tambin a disciplinas que son en s mismas
cientficas, como LA HISTORIA O LA SOCIOLOGIAII LA CIENCIA. Estas distinciones, con algunas
precisiones, pueden trasladarse al mundo del Derecho, donde se puede distinguir: el DERECHO
POSITIVO: conjunto de normas, rganos, instituciones, etc.; la ciencia* CIENCIAS DEL
DERECHO: la jurisprudencia, la sociologa del Derecho; la teora general del Derecho, el
Derecho comparado, etc. ; la TEORA DE LA CIENCIA JURDICA, es decir, la descripcin y
propuesta de MODElos de las ciencias jurdicas. En el campo de la teora de la ciencia jurdica se
ubican los estudios DE autores como: Kelsen, Ross, Hart. Borrio, etc. (Manuel Atibnza, ob. cit..
CIENCIA

LA CIENCIA JURIDICA

133

menutica es existencia!: la ciencia jurdica es, ciertamente, una ciencia interpre tativa,
pero interpretativa de la conducta, que es plenaria vida humana; el juris ta no averigua
lo que dice la ley, por la sencilla razn de que esta emplea un lenguaje por l
conocido, donde la simple lectura pone en juego la funcin significativa de todo
lenguaje conceptual. El jurista trata con el significado que tienen los actos que realizan
los seres humanos. Los actos humanos no son hechos naturales cuya existencia fuere
la cuestin para explicar, sino que esos actos son la expresin de algo, que es lo que se
debe establecer. El jurista esclarece el sentido de los actos humanos en interferencia
intersubjetiva. Solo que cumple esta tarea mediante las normas jurdicas. Las normas
son conceptos; como tales, mientan la conducta; por tanto, mientan tambin el sentido
de la conducta.
Para la sistematizacin del Derecho el jurista se vale de cuantos medios de
conocimiento tenga de su objeto: observacin, interpretacin, anlisis y sntesis de
conceptos. Ni lgica deductiva exclusivamente, ni procedimiento inductivo como
nica solucin, sino dialctica deduccin-induccin, dialctica entre norma, hecho y
valor. Ello conduce a sostener que la autonoma de la ciencia jurdica no es
incompatible con su interrelacin con otros aspectos de lo jurdico, en especial con la
sociologa y la filosofa, no para que la norma sea postergada con apoyo en
consideraciones sociolgicas o filosficas, sino para reconocer que la norma ser
entendida plenamente cuando se investigue y analice su trasfondo sociolgico y su
fundamentacin filosfica.
En la ciencia jurdica lo terico y lo prctico se complementan; por eso se dice
que es una ciencia terica-prctica. Es terica la comprensin, conceptua- lizacin y
estructura de la norma, pero su conocimiento tiene una finalidad eminentemente
prctica. El legislador, el juez, el cientfico del Derecho, crean y conocen el
ordenamiento jurdico en orden a su realizacin prctica; por ello se afirma que el
derecho es un mundo del deber ser, que tiende al ser; que la norma jurdica es el
puente o bisagra entre el mundo del ser y del deber ser.
En su sentido estricto, la ciencia jurdica se identifica con la dogmtica jurdica;
por eso en muchos textos encontramos la expresin: dogmtica jurdica o ciencia
jurdica propiamente dicha. Como bien dice RECASNS SICHES, la jurisprudencia
dogmtica como ciencia jurdica strictu sensu tiene por objeto conocer, entender o
interpretar y sistematizar las normas de un ordenamiento de Derecho. En un segundo
sentido, la ciencia del derecho se refiere a todos los estudios cientficos sobre este, con
exclusin de la filosofa. Y en un tercer sentido, la ciencia jurdica designa a todas las
disciplinas jurdicas; a todo el saber jurdico.
Es de advertir que el derecho presenta dos aspectos interrelacionados que no se
deben confundir, a saber: la ciencia jurdica y la tcnica jurdica.
La ciencia jurdica est formada por el conjunto de conocimientos jurdicos
descubiertos y adquiridos por medio del estudio sistemtico de las mltiples y
variadas concreciones de la experiencia humana jurdica milenaria que

134

INTRODUCCIN AL DERRCHO

echa sus races en el mismo fondo donde plant las suyas el Derecho romano Los
cultores de la ciencia jurdica son los juristas que interpretan y desarrollan el
conocimiento jurdico mediante la doctrina y el conocimiento terico.
Ciencia jurdica es la elaboracin de nuevas doctrinas, nuevas teoras, o el
avance de las doctrinas o teoras preexistentes, la creacin de nuevas formas de
interpretacin, la sistematizacin de las diversas propuestas de interpretacin
existentes, etc. Esta es la labor del jurista. A esta labor se debe la evolucin del
pensamiento jurdico a sus grados eminentes actuales, la sistematizacin de los
ordenamientos jurdicos, las diversas teoras generales sobre el Derecho: teora general
de los hechos y los actos jurdicos, teora general de los contratos, teora general del
Derecho penal, etc.
La tcnica jurdica es la aplicacin del resultado de la ciencia jurdica, esto es,
de los conocimientos aportados por la ciencia jurdica a la construccin de los
preceptos jurdicos; en otros trminos: es la tarea legislativa que crea las normas del
Derecho positivo basndose en los conocimientos de la ciencia jurdica. Pero no se
puede desconocer que el legislador no siempre se basa en la ciencia sino en razones
polticas para dar la ley. La tcnica jurdica comprende la elaboracin de las leyes, su
interpretacin, integracin y aplicacin.
Es una labor tcnica la aplicacin de la ciencia y de las normas jurdicas a los
casos concretos, ya sea en el ejercicio de la magistratura, de la defensa, de la asesora,
de la notara, de la enseanza. Los ejecutores del derecho (abogados, magistrados,
notarios, funcionarios) usan ciertos mtodos de interpretacin de las normas con fines
pragmticos, para ser aplicadas a casos concretos, pero, generalmente, no estn
avocados a la creacin de nuevos conocimientos ni a la elaboracin de nuevos
sistemas jurdicos, labor propia de los juristas, y, por tanto, los mtodos que utilizan, o
no son mtodos de investigacin cientfica, o sindolo no son empleados con esos
fines. No procuran los mismos fines al interpretar una norma: el juez, que tiene que
aplicarla a la solucin de un caso individual sometido a su decisin, y el jurista,
empeado en aportar nuevos conocimientos, superar teoras preexistentes, crear la
doctrina que ayude a entender determinado derecho, etc.
La tarea de elaborar o modificar normas u ordenamientos jurdicos, con base en
los conocimientos jurdicos existentes, constituye una tcnica, no una ciencia. La
interpretacin de las normas o del ordenamiento jurdico para su aplicacin a la
solucin de un caso concreto, tambin es una tcnica y no ciencia. Tcnica es la
actividad del legislador, del juez y del abogado.
30. CUESTIONAMIENTO DEL CARCTER CIENTFICO DEL DERECHO

En el siglo XIX se ataca duramente el carcter cientfico del Derecho. |j

ciencias naturales logran un gran desarrollo, sobre todo con base en el perfeccionamiento de sus mtodos de averiguacin, interpretacin y conocimiento

LA CIENCIA JURDICA

135

de los hechos. Las ciencias por excelencia son las naturales y junto a ellas las
matemticas (ciencia formal) que son paradigma de exactitud. Toda actividad
intelectual que ostente el calificativo de cientfica debe alinearse en los mtodos de
las ciencias por excelencia: la fsica, la qumica, la biologa, la geologa, las
matemticas, la astronoma y otras que apliquen sus mismos mtodos. Esto para
algunas ciencias como la historia y la lingstica fue relativamente fcil, pero para
otras como la ciencia jurdica el problema es ms difcil.
La corriente positivista (COMTE, BENTHAM, etc.) que domina esta poca consider que solo los hechos comprobables con el experimento son accesibles al
conocimiento cientfico que poda lograrse mediante la acumulacin de datos de la
realidad cultural, tal como se hace con el conocimiento de la naturaleza; rechazan
la metafsica por sobrepasar el campo de la observacin y niegan el carcter de
cientfico a la dogmtica jurdica, proponiendo que ocupe su lugar la sociologa
jurdica y la sociologa criminal. Algunos autores, en su afn de adecuarse a la
corriente positivista cosificaron el Derecho para igualarlo a las cosas de la
naturaleza, al sealar que la norma existe y es vigente con independencia de si es
justa o injusta. AUSTIN dijo: El Derecho es una cosa, no me interesa ni su mrito
ni su emrito. KELSEN purific al derecho de todo elemento valorativo, ideolgico
y poltico, y seal como su caracterstica defini- toria a la coactividad, de tal modo
que la ciencia del Derecho es un conjunto ordenado de normas positivas coactivas.
Una de las crticas a la cientificidad del Derecho y, en general, de todas las
disciplinas del saber cultural, se refiere a su falta de objetividad. Las ciencias naturales se refieren a hechos; por consiguiente, hay un distanciamiento entre el sujeto
y el objeto de investigacin, lo cual asegura la objetividad del conocimiento. Las
ciencias culturales, llamadas tambin ciencias humanas y sociales, ciencias
espirituales, ciencias histricas, ciencias morales, ciencias del comportamiento,
humanidades, etc., tienen por objeto el estudio del comportamiento o instituciones
humanas, por lo cual se produce una proximidad entre el sujeto y el objeto (el ser
humano es a la vez sujeto y objeto de la investigacin), y ello problematiza la
objetividad y determina que algunos consideren que estas ciencias tienen un grado
de cientificidad menor que el de las ciencias formales y naturales.
En 1847, JULIUS VON KIRCHMAN, en un clebre discurso titulado: La falta de
valor de la jurisprudencia como ciencia, neg la dimensin cientfica del Derecho
debido a su carcter cambiante y efmero. La obra del jurista dijo depende del
capricho del legislador que con tres palabras puede convertir bibliotecas enteras
en basura. Todas las ciencias tienen leyes verdaderas o falsas, pero estas no se
imponen al ser, como sucede con la norma jurdica que, verdadera o falsa, se
sobreponen al ser. Afirm que en Derecho no hay una acumulacin en calidad y
cantidad de conocimientos, sino permanentes debates y discusiones; el Derecho no
ha progresado ni ha tenido influencia decisiva en la realidad y vida de los pueblos,
como s lo han tenido las ciencias naturales.

136

INTRODUCCIN AL DERECHO

La posicin que niega la cientificidad del Derecho expresa

Alzamora27 comete dos errores: toma como modelo de ciencia a LAS
matemticas Y a las ciencias naturales, Y considera que todo saber cientfico
es SABER de lo general y saber por causas... en el Derecho, conjuntamente
con factores particulares y cambiantes, existen otros esenciales Y
permanentes que constituyen, como su verdadero fundamento, el objeto
de ciencia en el sentido clsico de este concepto. Junto a las ciencias
matemticas y a las ciencias naturales existen las ciencias culturales. Las
disciplinas jurdicas se integran dentro del conjunto de las ciencias del
espritu Y de la cultura.
El alemn Karl Larenz afirma que el Derecho es una ciencia Y no una
simple tecnologa, porque ha desarrollado mtodos que apuntan a un
conocimiento racionalmente comprobable, aunque no pueda alcanzar la
exactitud de las ciencias matemticas Y de las ciencias naturales Y que
muchos de aquellos sean solo de validez condicionada temporalmente. En
opinin de Perticone, la ciencia del Derecho representa el plano de
proyeccin de lo particular y de lo universal, del inters singular Y del
colectivo, de lo abstracto de la forma y lo concreto de los hechos sociales. La
teora egolgica define a la ciencia del Dere cho como un conocimiento de
conducta, en interferencia subjetiva, logrado sobre la base de actos de
comprensin conceptual y sistemtica que desarrollan un mtodo empricodialctico28.
Se puede hablar de ciencia del Derecho dice RENDN29 porque el
DERECHO es una realidad susceptible de ser conocida Y explicada, sujeta A
CAUSAS Y EFECTOS, Y a repeticin, tanto en el momento de su creacin a la
altura DE LAS RELACIONES SOCIAles Y a la de su formulacin como
normatividad, como en EL MOMENTO DE SU APLICAcin. Su objeto es el
Derecho en sus dos maneras de ser: NORMATIVIDAD Y RELACIN social. La
ciencia jurdica integra los varios conocimientos DEL DERECHO: SU REALIDAD
social, su estructura lgica, su relacin con la superestructura POLTICA E
IDEOLGICA, Y su evolucin como parte de la evolucin de las relaciones
SOCIALES.

Si en una concepcin reducida se afirma que el cientfico moderno realiza un

estudio sobre objetos reales y se define a la ciencia como un sistema de proposiciones
referidas a cierta y determinada rea temtica verificadas emprica y lgicamente como
verdaderas30, es muy claro que no se puede hacer un parangn entre esta nocin restringida
de ciencia que corresponde a la ciencia natural y la ciencia cultural, espiritual, moral,
humana o social, a la que pertenece el Derecho. En este no hay solamente, como s sucede
27 MARIO ALZAMORA VALDEZ, ob. cit.,

pg. 47.

28

Aptaun, GARCA OLANO y VILANOVA, Introduccin,... cit.,

29

JORGE RENDN VASQUBZ, ob. cit., pg. 139.

30

EDUARDO ANGEL RUMO, ob. cit., pgs.

185 y 192.

LA CIENCIA JURDICA

137

sino que adems hay elementos valorativos, normativos, temporales, espaciales y hasta
sentimentales (un analfabeto tiene el sentimiento de que sus actos son o no conformes con
el Derecho). Si solo fueran objeto de conocimiento cientfico los que pueden ser
verificados empricamente mediante la observacin, la ma temtica que trata sobre
objetos ideales tampoco lo sera.
Si se argumenta que la investigacin cientfica conduce a establecer leyes naturales
invariables porque subordina lo racional a la observacin emprica que conduce a una
sola objetividad y que el Derecho no es ciencia porque en l prima el conocimiento
racional (en el cual, variando las reglas de juego vara el criterio de validez, pudindose
as construir varias objetividades), es no advertir lo que es conocido desde antiguo que
tanto los sentidos como la razn son falibles al momento de indagar por verdades
absolutas.
A la afirmacin en el sentido de que el conocimiento cientfico produce leyes
absolutas, inmutables, eternas, se le contesta diciendo que puede ser que una estrella o
una especie de animal o vegetal o mineral tenga ms duracin que una norma, doctrina o
institucin jurdicas.
Si se asevera que las proposiciones del discurso cientfico son consistentes,
tambin lo son las del Derecho; un buen sistema de derecho es el que no presenta
contradicciones.
Si se sostiene que lo que caracteriza al conocimiento cientfico es la deducibilidad
de sus proposiciones, es decir, que deben constituir un sistema coherente en el que sus
proposiciones sean deducibles unas de otras, tambin el estudioso del Derecho construye
sistemas deducibles, por ejemplo, el ordenamiento jurdico de un pas se organiza
sistemticamente en un orden jerrquico que desciende desde las normas ms generales
hasta las ms especiales; estas se derivan de las generales y estas de las de mayor
generalidad. En la prctica jurdica tambin se usa el silogismo; pero luego de la
reconstruccin de los hechos y de las normas aplicables, reconstruccin en la cual nada
tiene que ver el silogismo, pues es muy sabido que en derecho la lgica solo asegura la
coherencia formal y externa de los enunciados, no la verdad material e interna de ellos.
El discurso cientfico no versa sobre el todo, sino sobre un especfico campo
temtico; trata solo parte de los objetos del universo. Esto hace tanto el bilogo, el
gegrafo como el jurista. El jurista, como cualquier cientfico, delimita el objeto de su
investigacin, por ejemplo, a la propiedad, la paternidad, el robo, etc., luego a estos temas
los delimita ms concretamente; as, si su campo temtico es la propiedad, lo reduce al
mbito de la propiedad industrial y, dentro de esta, solamente, v. gr., a las marcas y no a
todas las marcas sino apenas a las marcas de certificacin.
Tanto el cientfico de las ciencias naturales como el jurista construyen pro posiciones. Pero el que trata con objetos naturales solamente construye las que sean
susceptibles de verdad o falsedad. En cambio, el jurista construye proposi-

138

INTRODUCCIN AL DERECHO

otoes susceptibles de verdad o falsedad (en cuanto a los hechos), de validez o

invalidez, de justicia o injusticia, de conveniencia o inconveniencia, de oportunas o inoportunas, de razonables o caprichosas, etc. (en cuanto a las normas y
valores).
Tambin se caracteriza a la ciencia moderna por formular proposiciones
que son enunciados descriptivos de la realidad. Y, as mismo, el jurista en sus
proposiciones describe en abstracto la realidad social. Precisamente, uno de loi
elementos de la norma es el hecho; no hay Derecho que no regule hechos El
dogmtico lo que hace es describir el Derecho y, al describirlo, recomienda su
aplicacin tal como surge de esa descripcin31.
La investigacin cientfica aplicada tiende a crear teoras tiles, a partir de
las cuales se desarrolle una tcnica para producir cambios en el mundo. El jurista, con sus investigaciones, tambin procura desarrollar teoras tiles para producir cambios en el futuro, las cuales pueden ser seguidas por magistrados, abogados, gobernantes, etc.
Otra objecin que se ha hecho al carcter cientfico del Derecho se basa en
la vaguedad o imprecisin de su objeto. Poco a poco se ha ido precisando el objeto del saber de los juristas. KANT vio la necesidad de separar, dentro del campo de
la tica, lo que pertenece a la moral, de lo que es patrimonio del derecho: la moral pertenece al forum internum y el Derecho al forum externum. SAVIGNY seal
que el objeto de estudio de los juristas est en la experiencia, es algo real, algo
que se da en la historia y en el espacio. KELSEN concibi al Derecho como una
ciencia normativa; por tanto, el objeto del Derecho son las normas jurdicas. Para
la teora egolgica de CARLOS COSSIO, el objeto de la ciencia jurdica no son las
normas, sino la conducta; pero hay que tener presente que la teora egolgica.
acertadamente, no olvida la norma ni la conducta; por eso sostiene que no se
interpreta la ley, sino la conducta humana mediante la ley. La conducta es la
expresin fenomnica de la persona. Esta no tiene otra manera de manifestarse
como tal ms que comportndose. El Derecho es ciencia de realidades porque es
ciencia de conducta humana. Y es conducta humana viviente; por tanto, es una
ciencia de experiencia humana. Su mtodo de estudio es el emprico dialctico.
Individualizado el objeto y mtodo de estudio de su objeto, ya no queda ninguna
duda sobre su carcter cientfico. Es ms: para la teora egolgica, la ciencia jurdica es la ciencia, por antonomasia de la conducta.
No solo son objeto de conocimiento cientfico los fenmenos de la naturaleza, sino tambin los hechos sociales en sus ms variadas formas, condens
dos en conocimientos metodolgicamente investigados, sistemticamente ordenados y explicados y posibles de verificacin, constituyen tambin ciencia.

31 Carlos Santiago Nio, Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. UmvorskWI

Autnoma de Mxico, 1989, pg. 38.

IA CIENCIA JURDICA

139

Si se admite la existencia de las ciencias sociales, es evidente que el dere cho como
ciencia se ubica en el campo fecundo de estas. El objeto de la ciencia jurdica son las normas de
comportamiento, es decir, de comportamiento posible. Ellas se refieren a comportamientos
reales susceptibles de conocimiento emprico. El origen del Derecho es un hecho emprico, el
hecho del poder. Pero, como sabemos, el Derecho no se agota en el hecho social, sino que
abarca tambin el valor, el sentimiento (v. gr., el sentimiento de justicia que todo ser humano
tiene).
La crtica que se formula a la ciencia jurdica en el sentido de que Tres pala bras
rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura*, es superficial porque la
legislacin cambia y ello puede ocasionar la eliminacin de ciertas instituciones, como ha
sucedido, por ejemplo, con la enfiteusis, que ha sido eliminada corno institucin del Cdigo
Civil peruano y, por consiguiente, todo lo que al respecto se haya escrito quedar para la historia
del Derecho, porque los sistemas jurdicos, contrario a lo que sucede con la mutacin de las
leyes naturales, no desaparecen en forma brusca, sino que evolucionan paulatinamente. Los
mtodos, sistemas y conceptos jurdicos permanecen por encima del cambio de las leyes; pensemos, a manera de ejemplo: en la tradicin jurdica romanstica que impera an en nuestros
das (sobre todo, en la Europa Continental y Amrica Latina) en los orde namientos jurdicos de
los diversos pases que estn constituidos por un conjunto de normas que han ido cambiando y
creciendo lentamente a travs de los siglos.
No faltan quienes sostienen que el derecho no se ha desarrollado todava lo suficiente
para llegar a ser ciencia, pero que algn da lo ser. Como es natural, se refieren a que el
derecho llegar a alcanzar la cspide de las ciencias exactas o de las ciencias naturales. Esto
significa no advertir lo obvio, esto es. la imperfeccin del ser humano que por ser imperfecto es
humano, y como tal todo lo que crea (v. gr., la sociedad, el Estado, el Derecho) es relativo, no
absoluto. El Derecho, obra del ser humano, no puede constituir una ciencia de leyes puramente
universales y absolutas: l jams tratar de leyes absolutas. Un Derecho perfecto tiene que ser el
producto de un ser humano perfecto. Pero cuando este haya alcanzado la perfeccin ser un
dios, y desde entonces el ser humano ser solamente una aoranza, o sea, ya no existir ms
como humano. O quiz su perfeccin lo conduzca a la imbecilidad como gnero, y el imbcil se
basta con las leyes de la causalidad. Ni el gnero de los dioses ni el de los imbciles necesitan
del Derecho. Este desaparecer conjuntamente con el ser humano. Son sus estudiosos, no los
cultivadores de las ciencias exactas o naturales, los que han descubierto que l no se rige por las
leyes de la causalidad, sino por reglas de imputacin; que el Derecho no es puramente ntico
sino den- tico. La naturaleza pertenece al dominio de la causalidad, es decir, de lo "nece sario;
en cambio, el Derecho pertenece al dominio de la imputacin, o sea. de lo no necesario
(Kelsen). Es una necedad, un absurdo, pretender equiparar al derecho con las ciencias formales o
con las naturales. No est dems recalcar una vez ms que l no es una ciencia formal (exacta);
tampoco es una ciencia

140

INTRODUCCIN AL DERECHO

natural, ni pretende serlo jams. Es Derecho es una ciencia o disciplina cultual o

humana. O ms correctamente, no hay una sola ciencia o disciplina jurdica sino
varas (dogmtica jurdica, sociologa jurdica, etc.), cada una con sus presupuestos,
objeto y mtodo de estudio propios.
31.

INVESTIGACIN CIENTFICA

Investigacin deriva de los trminos latinos in, en, hacia y vestigium, huella,
pista. Etimolgicamente significa hacia la pista o seguir la pista; buscar, averiguar
siguiendo algn rastro.
La investigacin cientfica es la actividad humana orientada a descubrir algo
desconocido o a la bsqueda de solucin de algn problema, mediante el empleo del
mtodo cientfico.
Los conocimientos cientficos son producidos por la investigacin cientfica. La
ciencia avanza en funcin de la investigacin cientfica.
La investigacin cientfica es un trabajo reflexivo, sistemtico, crtico, que pone
en prctica un mtodo calificado (el cientfico), con el propsito de descubrir nuevos
conocimientos o de pasar de un conocimiento dado a otro de grado superior que d
respuesta a una interrogante o a un problema especfico.
No es investigacin cientfica la actividad intelectual que no est orientada i
producir nuevos conocimientos o a incrementar los ya existentes, sino que se vale de ellos
para su actividad profesional, como cuando el mdico examina y receta unos remedios a
su paciente, el abogado emite un informe legal, el arquitecto confecciona unos planos, el
economista hace un estudio de mercado, etc.; o cuando se indaga en libros, bibliotecas y
otras fuentes los conocimientos ya existentes, salvo que esa indagacin sea solo una etapa
en el proceso de bsqueda de nuevos conocimientos.
32.

EL MTODO CIENTFICO

En general, mtodo significa el modo de obrar o proceder, la forma o manera de

realizar una actividad, el camino o gua que se debe seguir para alcanzar un propsito o
meta.
En trminos generales, el mtodo es el procedimiento intelectual o material, integrado por un conjunto de fases o etapas sucesivas, que se sigue en las
ciencias para hallar la verdad y ensearla. El mtodo se aplica a todo proyecto
de investigacin cientfica.

RENATO DESCARTES32 defini el mtodo como "reglas ciertas y fciles

graCIAS A LAS CUALES QUIEN LAS OBSERVE EXACTAMENTE NO tomar nunca lo falso
por

32 DESCARTES comienza su Discurso del mtodo afirmando que la razn es la

nica que MHV hombres y nos distingue de las bestias. Pero no basta poseer la
razn. Es preciso aplicarla bien HM| afirma que al final de sus primeros estudios
se sinti tan lleno de dudas que le pareca que <* ***

I.A CIENCIA JURDICA

141

verdadero, y llegar, sin gasto intil del esfuerzo de su espritu, al verdadero

conocimiento de todo aquello de que sea capaz, mediante un aumento gradual de
su ciencia".
El mtodo cientfico es especfico y determinado; orientado a ampliar el
conocimiento de la realidad, formado por una sucesin de etapas o fases por
seguir para alcanzar el resultado pretendido y por las tcnicas o normas de procedimientos concretos que se tienen que utilizar en cada fase o etapa.
Sin mtodo no hay ciencia. El conocimiento vulgar puede ser verdadero.
pero es casual, fortuito, sin conexin con los dems conocimientos; carece de
seguridad sobre lo que se afirma. Por conocimiento cientfico, en cambio, se
llega a un resultado rigurosamente verificado, se tiene certeza de la verdad.
Por el mtodo cientfico se observa la realidad mediante las teoras existentes; conforme a esta observacin se formulan problemas o cuestiones; se anticipan soluciones o hiptesis a estos problemas; se contrastan estas hiptesis con
la realidad mediante la observacin de los hechos, su clasificacin y su anlisis.
Los pasos del mtodo cientfico aplicable tanto a las ciencias naturales
como sociales son: a) la determinacin del problema cientfico especfico; b) la
formulacin de las hiptesis (respuesta provisional a un problema cientfico); c)
la deduccin, a partir de las hiptesis, de las consecuencias que pueden ser
sometidas

aumentar su saber solo haba descubierto su ignorancia. Se haba prendado de las matemticas por su
certeza: de la teologa haba aprendido cules eran los caminos para alcanzar el cielo: haba estudiado
filosofa ejercitndose en las disputas por establecer la verdad. Pero ese cmulo de conocimientos no se
sustentaba en un criterio que permitiese discernir lo verdadero de lo falso. No haba cuestin acerca de la
cual no discrepasen aun los ms grandes espritus. No convena, entonces, optar por la titula metdica de
todos los conocimientos? Comprendi que necesitaba un criterio de verdad y un mtodo de investigacin
cientfica.
Los sentidos nos engaan, los hombres ms sabios se equivocan al razonar. Los pensamientos que
tenemos en el estado de vigilia podemos tenerlos tambin durante el sueo, por lo que pueden ser ilusorios.
Pero es posible que todo sea falso?; l, que pensaba en la falsedad de todas las cosas, no era. por el simple
hecho de pensar, una realidad? Pienso, luego existo (Cogito, ergo sum). Esa era la verdad que no poda ser
distrada. Le era posible dudar de todo; pero le era imposible pensar que l. que pensaba, no exista. Pero
por qu estaba forzado a aceptar la verdad de su pensamiento? Porque la afirmacin pienso, luego existo*'
se le presentaba con toda evidencia, con toda claridad y distincin. Esa evidencia consista en la
imposibilidad de pensar lo contrario. El criterio de la evidencia le suministraba la primera de las reglas del
mtodo: no aceptar jams como verdadero nada que n, > conozca evidentemente como tal..., y no admitir,
en mis juicios, nada ms que lo que se presente a mi espritu tan clara y distintamente que yo no tenga
manera alguna de ponerlo en duda". Con lo dicho haba llegado al punto de partida, pero la tarea que deba
emprender era inmensa y exiga, por eso mismo, dividir las dificultades en tantas partes como se pudiese;
proceder por orden, empezando por las cosas ms sencillas, ordenadamente; y por ltimo, hacer revisiones
generales que le diesen la seguridad de no haber omitido nada. Con la primera, estas tres constituiran las
cuatro reglas de \u mtodo

142

INTRODUCCIN Al DERECHO

a observacin o experimentacin; d) la contrastacin de las consecuencia por

medio de la observacin o experimentacin; e) el anlisis de los resultados.
SIERRA" explica que el mtodo cientfico se caracteriza por ser terico, hasado en la duda sistemtica; es problemtico-hipottico, emprico, inductivo,
deductivo, crtico, analtico-sinttico, selectivo, intuitivo-imaginativo y preciso.
Veamos cada una de las caractersticas del mtodo cientfico:
a) Es terico en su inicio y en su fin. El punto de partida es una teora previa,
necesaria para observar la realidad. Lo es tambin en su fin, porque de los
resultados de la investigacin de la realidad se establecen nuevos principios que
reformen, completen, confirmen o sustituyan las teoras iniciales.
b) Se basa en la duda, pues no hay teora de la que no se pueda dudar y que
por tanto no pueda ser sometida a nuevas revisiones y comprobaciones. La duda
cientfica es sistemtica; los nuevos descubrimientos originarn nuevos problemas
que exigen nuevas respuestas probables o hiptesis. As es como progresa la
ciencia.
c) Es problemtico-hipottico porque se basa en la formulacin de problemas o interrogantes sobre la realidad y en adelantar conjeturas o soluciones
probables a dichas cuestiones.
d) Es emprico, por cuanto su fuente de informacin y de respuesta a los
problemas es la experiencia natural o social. Esto hace la diferencia entre el
conocimiento cientfico y otras formas de conocimiento que se basan en la autoridad,
la tradicin, o la revelacin.
e) Es a la vez inductivo y deductivo. Inductivo, porque clasifica y sistematiza
los datos obtenidos de la observacin de la realidad, estableciendo las uniformidades
o regularidades que se presentan, a fin de formular enunciados generales (teoras). Y
deductivo, porque de estos principios o teoras generales (no de la observacin de la
realidad como en la induccin) se deducen nuevos conceptos y enunciados.
f) Es autocrtico, porque se autocorrige a s mismo, mediante el
sometimiento a contraste y verificacin de las etapas, procedimientos y resultados.
Los logros del mtodo cientfico no son definitivos, porque siempre estn sujetos a
revisin.
g) Es circular, puesto que hay una contina interaccin entre la experiencia y
la teora: con base en la experiencia se establece, completa y reforma la teora, y
con base en la teora se capta y explica la realidad.
h) Es analtico-sinttico, por cuanto distingue y separa los elementas ms
simples de la realidad y luego une y recompone los elementos separados, para
obtener una visin global del conjunto y de las relaciones estructurales entre sus
elementos 33

33 RESTITUID SIERRA BRAVO, ob. cit., pgi. 22 y .

Ut CIENCIA JURIDICA

14
3

O Es selectivo en triple sentido. Primero, porque de la multiplicidad de

aspectos de los fenmenos concentra su observacin solamente en los ms relevantes; segundo, de la masa de datos recogidos debe detectar en el anlisis los
ms significativos; tercero, no se detiene en meras apariencias, sino que procura trascenderlas y explicar la realidad lo ms profundamente posible.
j) Se atiene a reglas metodolgicas formales y a un mismo tiempo
fomenta la intuicin y la imaginacin, aun cuando estas contradigan el mtodo.
k) Es preciso por cuanto tiende a obtener conocimientos lo ms exactos
posibles. La ciencia tiene vocacin de exactitud.
Las peculiaridades del objeto determinan que cada una de las ciencias
tenga su propio mtodo de conocimiento. La lgica y la matemtica, que tienen
objetos ideales, no necesitan de la experiencia; requieren del mtodo racional
deductivo, por el cual la razn establece a priori ciertas verdades extradas de
su propia naturaleza, las cuales no requieren comprobacin: son verdades de
razn, los axiomas, los postulados, los principios fundamentales de la lgica,
como el de identidad, el de contradiccin, el tercero excluido, etc., de las cuales
se van deduciendo principios, normas, leyes, etc.; el mtodo racional deductivo
se vale del silogismo como instrumento lgico en el proceso de la deduccin.
Las ciencias naturales necesitan del mtodo emprico 34 35. Bacon pens que la
bsqueda de las leyes naturales se efectuaba por la induccin. Carlos Cossio"
asigna a la ciencia natural un mtodo emprico-inductivo que permite, mediante la experimentacin de casos particulares, inducir principios cada vez ms
generales, hasta llegar al conocimiento de los caracteres universales del objeto
(ley natural). Las culturales exigen el mtodo emprico-dialctico-emprico,
porque los objetos de cultura son reales, estn en la experiencia; dialctico,
porque el acto de conocimiento no consiste simplemente en inducciones o
deducciones esto es, en ir de lo singular a lo general, o viceversa sino en ir
del sustrato del objeto hacia el sentido, luego viceversa, y as sucesivamente
hasta que se considere lograda la comprensin. Se ha de transitar en forma
circular dialctica, entre las dos instancias de que consta el objeto cultural: su
sustrato material y su sentido espiritual. Karl Popper36 propone sustituir el mtodo
inductivo por el mtodo de conjeturas y deduccin contrastadora de estas.

34 DANIEL E. HERRENDORF, dice: "El mtodo empirista logra manejarse cmodamente a

partir do SU principio Nihil est iniellectum. quod non fuerit in sensu (Nada hay en la
inteligencia que no haya estado en los sentidos). De manera que el fundamento sustantivo de su
mtodo de conocimiento ser la experiencia sensible, la impresin de los elementos ltimos,
tomos de la experiencia" ( 'Introduccin a la fenomenologa egolgica", en Radiografa de
la teora egolgica del derecho de Carlos Cossio. Buenos Aires. Depalma, 1987, pg. 41).
35 CARLOS COSSIO, La

teora egolgica, pg. 79.

36 Kaki R. Popper, La lgica de la investigacin cientfica. MADRID, 1971, PGS. 27 y S

144

INTRODUCCIN AL DERECHO

Los mtodos casi nunca se utilizan en forma aislada, sino que en el proceso
investigatorio se interrelacionan y complementan. Adems, ellos no tienen
carcter absoluto, sino que son perfectibles; facilitan la deteccin de los errores,
pero no garantizan la obtencin de la verdad.
Cada uno de los objetos del universo (naturales, squicos, ideales y cultu rales) tiene su propio mtodo de estudio, adems de los mtodos comunes a
todos ellos. A su vez, cada uno de estos objetos se subdividen para su mejor
estudio en ramas o sectores. As, por ejemplo, los objetos ideales hay nmeros
que son estudiados por la matemtica, figuras geomtricas que son estudiadas por
la geometra, valores que son estudiados por la axiologa, etc., y cada uno de
estos objetos tienen, adems de los mtodos comunes, sus propios mtodos de
estudio.
Los objetos en el universo estn interrelacionados. Esta interrelacin en el
microcosmos humano es mucho ms intensa. Puesto que existen multiplicidad de
objetos interrelacionados, hay tambin mtodos generales comunes a todas las
ramas de la ciencia, como el analtico y sinttico, inductivo y deductivo, y
mtodos propios o especficos de cada rama de la ciencia. Cada investigador
elige el mtodo que utilizar en su investigacin segn la forma como desea
abordar el problema. En la eleccin del mtodo tiene que ver mucho la experiencia del investigador, sus inclinaciones o preferencias personales, su tempe ramento.
Los mtodos cientficos se clasifican en:
a) Generales (de aplicacin a todas las ciencias): dialctico (las leyes
de la unidad y lucha de contrarios, de los cambios cualitativos y
cuantitativos, o viceversa, de la negacin-negacin, sealan el
desarrollo y movimiento de la materia 37); comparativo (compara
los resultados obtenidos por distintos investigadores; es usado por la
investigacin bsica, aplicada y filosfica); histrico.
b) Especficos (abarcan una parte de la realidad): experimental
(reproduce artificialmente los fenmenos para descubrir sus causas
y efectos); analoga (dado a la semejanza entre fenmenos, a partir
de experiencias pasadas se pueden predecir ciertos
acontecimientos); formalizacin (permite sistematizar las generalizaciones; es usado por la lgica matemtica y la ciberntica);
matematizacin (est constituido por los mtodos estadsticos y
clculo de probabilidades); modelacin (reconstruccin natural o
artificialmente del objeto con el fin de precisar sus par37 Materia y movimiento son perennes E INDESTRUCTIBLES, tanto cualitativa
como cusa- tilativamente. Ninguno de los atributos de la materia, NI UNO SOLO PUEDE
PERDERSE (...) por la MSB* frrea necesidad con que algn da desaparecer de LA FAZ
DE LA TIERRA SU FLORACIN MS altad pensante volver a brotar en otro lugar Y en otro
1
TIEMPO. (FEDBRJCO ENGELS, Dialctica mB* * leza, pg. XV).

LA CIENCIA JURDICA

145

c) Particulares (estn relacionados con el objeto especfico de cada ciencia):

fsicos, qumicos, etc.
33.

El MTODO EN LAS CIENCIAS NATURALES Y FORMALES

El proceso que se sigue en la investigacin de los objetos naturales es el

siguiente: a) observacin, b) hiptesis, c) prediccin, d) experimentacin, e) conclusin
y f) comunicacin. Las ciencias naturales tienen una base emprica (los fenmenos de
la naturaleza) que pueden ser objeto de observacin y experimentacin.
Las ciencias naturales necesitan del mtodo emprico**. El mtodo cientfico de
ellas, a la vez, inductivo y deductivo, porque parte de la observacin de los datos de la
realidad, para formular, a partir de esta, una ley universal vlida para todos los
fenmenos de la misma clase, para luego observar la realidad a travs de esta ley
universal.
El mtodo inductivo fue propuesto por FRANCIS BACON (1561-1626) en Novum
Organum (1620). Se parte de la observacin de muchos fenmenos de la misma clase y
con base en las regularidades que se presentan se elabora un enunciado general. Con la
induccin se transita de muchos hechos observados a todos. Se parte de lo singular
para llegar a lo general. Se la denomina tambin proceso de inferencia.
Se critica al mtodo inductivo sosteniendo que deja observacin de muchos casos
no se puede extraer con certeza una ley universal que se refiera a todos los casos
posibles de la misma clase. En cambio, s constituye una inferencia vlida la que toma
como premisa un enunciado observacional y extrae como conclusin la falsedad de un
enunciado universal38 39. La observacin de uno o muchos hechos permite demostrar la
falsedad, pero no la verdad, de leyes generales. Si en la realidad se presenta un caso que
contradice a la ley universal, queda demostrada la falsedad de esta.
CARLOS COSSIO40 asigna a la ciencia natural un mtodo emprico-inductivo que
permite, mediante la experimentacin de casos particulares, inducir principios cada vez
ms generales, hasta llegar al conocimiento de los caracteres universales del objeto (ley
natural).

38 HERRENDORF dice: El mtodo empirista logra manejarse cmodamente a partir de su

principio Nihil est intellectum, quod non fuerit in sensu. (Nada hay en la inteligencia que no haya
estado en los sentidos). De manera que el fundamento sustantivo de su mtodo de conocimiento
ser la experiencia sensible, la impresin de los elementos ltimos, tomos de la experiencia".
(Introduccin a la fenomenologa egolgica, en Radiografa de la teora egolgica del derecho de
Carlos Cossio. Buenos Aires, Depalma, 1987, pg. 41).
39 AFTALIN y VILANOVA, ob. cit., pg. 125.
40 Carlos Cossio, La teora egolgica, pg. 79.

146

INTRODUCCIN AL DERECHO

La deduccin consiste en la derivacin de conceptos y enunciados de otros

conceptos o enunciados establecidos anteriormente. Este mtodo sigue el camino inverso
al inductivo, o sea, parte de principios o leyes generales para conocer o explicar
fenmenos particulares. Por deduccin de las leyes generales se descubren nuevas
verdades.
Por el mtodo hipottico-deductivo se extraen, de una afirmacin general que se
propone conjeturalmente como ley, todas las consecuencias lgicas que se puedan deducir
de ella y luego se comparan estas consecuencias con casos de experiencia en efecto
realizados, preferentemente con casos diseados en especial para refutar (contradecir) esa
supuesta ley. Si resiste los intentos de refutacin se considera corroborada, aunque no
verificada. Si aparece, en cambio, un contra-ejemplo que la contradiga, la ley debe
considerarse refutada.
El mtodo dialctico-materialista. Los griegos entendan por dialctica al mtodo
que permita encontrar la verdad mediante la confrontacin de ideas contrapuestas. Hegel
desarroll la dialctica en la ciencia de la lgica, desde una perspectiva idealista; consiste
en el paso de un trmino o de una situacin al trmino o a la situacin contradictorias;
llama momento dialctico a la contradiccin misma y al paso de uno de sus trminos al
otro, paso en que consiste el proceso de la idea; un trmino o situacin (tesis o
afirmacin) implica nece- I sanamente otro trmino o situacin que lo contradice
(anttesis o negacin), y * esos dos trminos se resuelven, en el proceso dialctico, en un
tercero que los abarca y supera (sntesis o negacin de la negacin). Carlos MARX
fundament a la dialctica no como leyes del espritu sino de la naturaleza, pero la aplica
a los procesos histricos y sociales que estn condicionados por el factor econmico. Se
basa en la concatenacin universal de los fenmenos, el trnsito de los cambios
cuantitativos a los cualitativos, la unidad y lucha de contradictorios, la negacin de la
negacin, entre otras leyes.
La dialctica nos recuerda Hegenberg41 es una teora que asevera que el
pensamiento humano se desarrolla de acuerdo con una trada dialctica: hay. en
primer lugar, una idea, un movimiento, o una teora, llamada tesis. La tesis,
generalmente, provocar oposiciones, puesto que, al igual que casi todo lo que sucede
en este mundo, tiene un alcance limitado y ciertos puntos vulnerables.
La idea opuesta es la llamada anttesis. La discusin sobre la tesis y la anttesis dura
hasta que se llegue a alguna solucin. Esta solucin sobrepasa de algn modo tanto a
la tesis como a la anttesis, reconociendo sus mritos respectivos, que trata de
conservar, pero superndolos al limitar sus diferencias. La solucin, que es el tercer
momento de la trada dialctica, es la sntesis. Esta, una vez formulada, puede volverse
tesis de una nueva trada dialctica, y esto sucede, especialmente, cuando la sntesis no
es satisfactoria (Hegel). 4

4 I LENIDAS HEGENBERG, Introduccin a la filosofa de la ciencia; tracl. de J.A. Iglesias V

Barcelona, Edil. Herder, 1969, pg. 205.

LA CIENCIA JURDICA

147

Es innegable que la trada dialcticaagrega HEGENBERG describe muy

acertadamente los pasos que registra la historia en la marcha evolutiva de las ideas y las
teoras, sobre todo en el caso de los movimientos sociales basados en ideas o teoras.
Pero el mtodo dialctico puede ser considerado como caso especial de otro mtodo
ms amplio, el mtodo de ensayo y error. Este mtodo no se limita a los casos en los
que inicialmente hay una tesis, aplicndose tambin a las situaciones en que se
contraponen diversas opiniones independientes, constituyendo un falseamiento
ilegtimo el reducirlas a solo dos opuestas. Dicho mtodo se contenta con afirmar que
una teora, una vez sometida a comprobaciones que no pueda superar, y habiendo
revelado sus debilidades, es rechazada. El mtodo dialctico, en cambio, afirma que hay
que considerar los aspectos positivos de cualquier teora, para conservarlos en la
sntesis.
El mtodo histrico. Los hechos, sucesos o fenmenos se hallan sujetos al
devenir histrico. El mtodo histrico consiste en el estudio de los antecedentes v
condiciones en que aparecen y se desarrollan los objetos. Ayuda a descubrir y
fundamentar el principio de desarrollo de los objetos; es as que en biologa constituye
la base metodolgica general de la teora evolutiva (darvinismo), as como en otras
ciencias naturales, por ejemplo, la geologa histrica que se ocupa del desarrollo de la
tierra; y tambin bsicamente en los fenmenos sociales 42.
Por el mtodo experimental se controlan algunas variables y luego se observa su
influencia sobre determinados fenmenos consecuentes o variables dependientes. La
variable es la caracterstica, cualidad o propiedad de un fenmeno que tiende a variar y
que se puede medir o evaluar (tasa de nacimientos, rendimiento intelectual,
comportamiento econmico, cantidad de medicamento que se puede ingerir,
personalidad, color, etc.).
Por el mtodo de observacin controlada se obtiene informacin de la realidad
observada. A veces la observacin requiere de la utilizacin de ciertos instrumentos
(telescopios, microscopios, etc.).
Por el mtodo analtico se descompone un todo en sus elementos para observar
las causas, la naturaleza y los efectos de un hecho en particular y as comprender su
esencia.
MAX43 dice que los pasos de la investigacin analtica son: a) la observa cin del
fenmeno; b) la descripcin de lo que se encuentra con la observacin;
c) el examen crtico del fenmeno; d) la descomposicin del fenmeno a fin de
conocerlo en todos sus detalles y aspectos; e) la enumeracin de las partes
para facilitar su estudio; f) la ordenacin para facilitar la comprensin del
estudio; g) la clasificacin es el paso definitivo de la investigacin, conduce a
establecer la claridad del fenmeno como un todo.

42

ALEJANDRO SOLS Espnoza, ob. cit., pg. 84.

43 HERMN Max, Investigacin econmica, su metodologa y sus tcnicas, Mxico. Fondo

DE Cultura Econmica, 1971, pg. 43.

148

INTRODUCCIN AL DF.RF.CHO

Siempre se ha considerado que el mtodo de las ciencias formales es la

deduccin o inferencia lgica a partir de ciertos postulados o axiomas (nombre que se
da a los principios en las ciencias formales).
Por el mtodo estadstico o probabilstico, que se sustenta en la lgica
inductiva, se recurre a tcnicas de muestreo y a medidas cuantitativas en la organizacin, anlisis e interpretacin de los datos. Este mtodo permite predecir los
hechos, antes que explicarlos.
Las ciencias formales utilizan el mtodo lgico para la demostracin de sus
teoremas. Las ciencias formales, a diferencia de las naturales y sociales, no necesitan
de la observacin y la experimentacin, puesto que carecen de una base emprica;
tienen objetos ideales.
La lgica y la matemtica no necesitan de la experiencia; requieren del mtodo
racional-deductivo, por el cual la razn establece a priori ciertas verdades extradas de
su propia naturaleza, las cuales no requieren comprobacin: son verdades de razn, los
axiomas, los postulados, los principios fundamentales de la lgica, como el de
identidad, el de contradiccin, el tercero excluido, etc., de las cuales se van
deduciendo principios, normas, leyes, etc.; el mtodo racional deductivo se vale del
silogismo como instrumento lgico en el proceso de la deduccin.
34.

EL MTODO EN LAS CIENCIAS SOCIALES

La base emprica de las ciencias sociales (llamadas tambin ciencias culturales, ciencias del espritu, ciencias histricas) es la conducta humana.
Hay una tesis que sostiene que existen leyes inmutables que rigen el curso de
la historia, opuesta a la que considera que la historia es obra de los seres humanos
dotados de libre albedro. Para la primera, la conducta de los seres humanos se debe a
causas que ellos no pueden controlar, como el clima, la geografa, la raza, la condicin
social, la religin, etc. Para esta tesis, la historia se rige por las mismas leyes con que
se rige la naturaleza, por lo cual, reprocharla conducta de un avezado criminal es como
reprochar a un maremoto que sepulta a una ciudad. De acuerdo con esta concepcin,
los mtodos de investigacin de las ciencias sociales son los mismos de las ciencias
naturales. El monismo metodolgico es sostenido tambin por el positivismo de
COMTE, que propone que la explicacin causal de las ciencias naturales es de
aplicacin a las ciencias humanas. Desde esta perspectiva, los mtodos de las ciencias
sociales son los mismos que hemos mencionado para las ciencias naturales y formales.
El dualismo metodolgico es defendido por autores como SIMMEI., DLTHEY.
MAX WEBER, CROCE, WINDELBAND, RIKERT, entre otros, quienes, a fines del siglo
pasado, reaccionaron contra el positivismo, polarizando la distincin entre explicacin (Erklaren) como mtodo propio de las ciencias naturales y comprensin
(Verstehen) para las ciencias socioculturales.

LA CIENCIA JURIDICA

149

AFTALIN y VILANOVA44, siguiendo a SCHUTZ, sostienen que la comprensin no

constituye un mtodo especfico de las ciencias sociales sino la forma como los seres
humanos tienen experiencia de su mundo sociocultural. La oposicin no es entre
comprensin y explicacin, sino entre comprensin y observacin. Las ciencias naturales
tienen base emprica de observables" y las sociocultura- les tienen base emprica de
comprensibles". Las acciones humanas, objeto de las ciencias sociales, pueden
comprenderse pero no observarse. La objecin en el sentido de que siempre observamos
algn movimiento del agente que ejecuta la accin, segn estos autores, no resiste al
anlisis crtico. As, un mismo movimiento constituye acciones distintas, por ejemplo,
alguien levanta la mano derecha, y ello puede constituir que un miembro de una asamblea
pide la palabra, que un alumno pide permiso para abandonar el aula, que un parlamentario
vota, que un paciente obedece al mdico, o que saluda al estilo romano. Diferentes clases
de movimientos pueden constituir la misma accin, v. gr., la accin de abrir una puerta
vaivn puede cumplirse con el movimiento de una mano, de las dos, con los pies, con todo
el cuerpo, con la espalda. Existen acciones en las que no se observa movimiento alguno,
como dejarse crecer la barba, ayunar, cumplir un voto de silencio, etc.
La distincin entre el acto mental y el objeto (unidad de sentido) es importante para
evitar errores metodolgicos frecuentes.
El mundo cotidiano constituye el presupuesto de nuestras acciones; cada uno tiene en
l su propia biografa, su propio bagaje de conocimientos, pero a la vez tiene una
comunicacin efectiva, acciones concertadas, comunidad de intereses, etc. Hay
construcciones de conocimiento de sentido comn con arreglo a las cuales se comprenden y
valoran las acciones humanas; estas construcciones tipifican el sentido que una accin
cualquiera tiene para los miembros del grupo.
Toda accin presupone la intencin del agente. Pero la intencin es un hecho mental
al que solo tiene acceso el agente mismo; por ello, la conducta indi vidual no interesa a las
ciencias sociales, como la sociologa, la economa, etc., pero s al derecho, especialmente al
penal. AFTALIN hace referencia a los aportes de Von WRICHT, quien sostiene que
comprender es ver la accin a travs del prisma de la intencionalidad. Accin e intencin son
inescindibles. Para este autor, hay que distinguir entre resultado y consecuencia de la accin.
Lo que es abarcado por la intencin es resultado. Si el motivo de mover pies y manos en
forma esotrica, es provocar un susto y no una ceremonia, la accin intencional incluye al
susto, la accin ser la de asustar, y ello indica que no estamos ante una consecuencia, sino
ante un resultado de la accin. La consecuencia de una accin es un efecto causal. Si alguien
abre la ventana a fin de ventilar la habitacin y penetra una corriente de aire fro que provoca
enfermedad en un indivi-

44 Aftaijn y VILANOVA, ob. cit., pgs. 137 y s.

150

INTRODUCCIN AL DERFCHO

do, este hecho es una consecuencia de la accin, mas no el resultado de esta es

decir, lo intencionado al efectuarla.
Los motivos son los que determinan la conducta. SCHUTZ distingue entre
motivos para y motivos porque. Los primeros son conscientes para el agen te
cuando ejecuta la accin, los segundos no. El motivo para cometer un asalto puede
consistir en obtener una suma significativa de dinero sin emplear en ello mucho
tiempo, pero el verdadero motivo por que comete el asalto puede deberse a que se
encuentra sin empleo, al que se cri abandonado en la calle sin hogar, sin escuela
y sin cario, etc. Los motivos por que ejercen una influencia de tipo causal que
explican por qu el agente realiz tal accin.
Todas estas razones exigen que las ciencias sociales elaboren sus propios
mtodos especiales, distintos de los de las ciencias naturales, para ajustarse a la
experiencia comn del mundo social.
En realidad, cada objeto de investigacin reclama sus tcnicas propias. No
creemos que tanto el mtodo cientfico, el de las ciencias naturales, como el
inductivo, el deductivo, el hipottico deductivo, etc., no puedan ser aplicados a las
ciencias sociales. Lo que sucede es que en las ciencias naturales y formales estos
mtodos siempre conducen a establecer con exactitud la verdad o la falsedad de
los fenmenos. En cambio, en las ciencias sociales no nos movemos en un mundo
de verdades absolutas o ms o menos absolutas, sino en una realidad relativa; por
consiguiente, la investigacin de lo relativo jams puede conducir a verdades
absolutas. En la investigacin de la conducta humana, que es individual y social a
la vez, por ms riguroso que sea el mtodo utilizado, nunca se puede estar seguro
del xito en los resultados, peor aun cuando el sector de las intenciones es
prcticamente impenetrable.
Al margen de la discusin doctrinaria, en las ciencias sociales se usa el
mtodo de la comprensin, el sicolgico, histrico, el mtodo de anlisis, sntesis,
induccin, deduccin, descriptivo, experimental, dialctico, etc.
35.

MTODO DE LA CIENCIA JURDICA

Como se ha visto, las peculiaridades del objeto determinan que cada una de
las ciencias tenga su propio mtodo de conocimiento. El objeto del Derecho es el
complejo de normas jurdicas reguladoras de conducta humana social conforme a
ciertos valores. En otras palabras, el objeto del Derecho es la realidad social o
cultural regulada por la realidad normativa de acuerdo con ciertos valores.
La ciencia jurdica tiene una base emprica (la conducta humana social), una
base normativa (el ordenamiento jurdico) y una base ideal (los valores); las tro
estn ntimamente interrelacionadas. El estudio del Derecho comprende estos H
aspectos: social, normativo y valorativo. Para su mejor comprensin, la investiga'
cin se puede abordar desde la perspectiva jurdico-formal que tiene como objet

LA CIENCIA JURDICA

151

a la norma, o desde su aspecto jurdico-social, cuyo objeto es la realidad social, o de

la perspectiva jurdico-axiolgico, que tiene por objeto a los valores.

CARLOS COSSIO dice que las ciencias culturales, a las cuales pertenece el Derecho, exigen el mtodo emprico-dialctico: emprico, porque los objetos de cultura
son reales, estn en la experiencia; dialctico, porque el acto de conocimiento no
consiste simplemente en inducciones o deducciones esto es, en ir de lo singular a
lo general, o viceversa, sino en ir del sustrato del objeto hacia el sentido. luego
viceversa, y as sucesivamente hasta que se considere lograda la com prensin. Se ha
de transitar en forma circular dialctica, entre las dos instancias de que consta el
objeto cultural: su sustrato material y su sentido espiritual.
KARL POPPER45 propone sustituir el mtodo inductivo por el mtodo de conjeturas
y deduccin contrastadora de estas, a lo cual denomina mtodo hipottico deductivo, que
resume en estas palabras: Una vez presentada a ttulo provisional una nueva idea, an no
justificada en absoluto sea una anticipacin, una hiptesis, un sistema terico o lo que
se quiera se extraen conclusiones de ella por medio de una deduccin lgica; estas
conclusiones se comparan entre s y con ! otros enunciados pertinentes, con el objeto de
hallar las relaciones lgicas (tales como equivalencia, deductibilidad, compatibilidad e
incompatibilidad, etc.) que existan entre ellas. Si queremos, podemos distinguir cuatro
procedimientos de llevar la contrastacin de una teora. En primer lugar se encuentra la
comparacin lgica de las conclusiones unas con otras; con lo cual se somete a contraste
la coherencia interna del sistema. Despus, est el estudio de la forma lgica de la teora,
con objeto de determinar su carcter; si es una teora emprica, cientfi ca o si, por ejemplo,
es tautolgica. En tercer trmino, tenemos la comparacin con otras teoras que tiene por
principal mira la de averiguar si la teora examinada constituira un adelanto cientfico en
caso de que sobreviviera a las diferentes contrastaciones a que la sometemos y,
finalmente, viene el contrastarla por medio de la aplicacin emprica de las conclusiones
que pueden deducirse de ella .
No todas las ciencias obtienen resultados absolutamente ciertos, verificables por
igual. La verificacin puede ser analtica o sinttica. Se dice que una ver dad es
analticamente veri fi cable cuando es evidente o puede ser reconducida, va inferencia, a
una verdad evidente o a un presupuesto admitido como cierto y vlido. La verdad evidente
se impone por s misma, sin necesidad de prueba, como cuando se dice que el todo es
mayor que la parte. La lgica y las matemticas pertenecen al tipo de conocimiento
analticamente verificable. La verificacin sinttica subordina las hiptesis al control de la
experiencia, como acontece con la fsica, la qumica, la biologa, etc 46.

45 KARL R. POPPER, La lgica de la investigacin cientfica, Buenos Aires, Edil. Tecnos, 1967,
pgs. 10 y s.
46

AMBROSIO GIOJA, ob. cil., pgs. 9 y s.

152

INTRODUCCIN AL DERECHO

En las ciencias sociales, como la Sociologa, la Economa y el Derecho, la

aplicacin de procedimientos experimentales es escasa. La certeza se obtiene mediante el
rigor del raciocinio, la objetividad de la observacin de los hechos y la concordancia de
sus enunciados, exigencias que son necesarias para establecer principios y leyes, no de
causalidad sino de tendencia, que aseguren un cierto grado de certeza y previsibilidad.
Estas ciencias no son exactas, pero deben ser rigurosas para evitar contradicciones.
Como la ciencia del Derecho es la investigacin positiva de la realidad social, no
puede dejar de obedecer a las leyes de la lgica, ni dejar de seguir mtodos adecuados a
sus finalidades. Por ser una ciencia de la cultura, no siempre son vlidos los mtodos de
las ciencias formales o naturales. Las ciencias de la naturaleza explican los hechos y los
fenmenos. El Derecho es fundamentalmente interpretativo de la realidad social
mediante la norma (Cossio). La naturaleza se explica; la vida del espritu se comprende
(Dilthey).

Para elegir el mtodo que se debe seguir es necesario establecer la naturaleza del
objeto de la ciencia que se quiere llevar adelante. Por tanto, debe establecerse qu es el
Derecho como objeto. Sea cual fuere la definicin que del Derecho se acepte, en l
encontramos elementos normativos, axiolgicos y sociolgicos en interaccin dinmica.
No hay Derecho sin norma (elemento normativo). No hay norma jurdica que no regule
conducta humana social autntica u objetivada (elemento fctico). No hay regulacin
jurdica de la realidad social que no se haga con sustento en ciertos valores comunes que
se quiere conservar y promover (elemento axiolgico). La pluralidad de elementos
existentes en el objeto Derecho determina tambin un pluralismo metodolgico
congruente con este. Segn que el investigador centre su trabajo exclusiva o
predominantemente en uno de estos elementos: la norma, el valor o la experiencia
jurdica, seleccionar el mtodo o mtodos de que se valdr para realizar su actividad. La
eleccin del mtodo en Derecho no se produce en funcin de un examen cientfico, sino
que es un asunto de decisin, de valoracin del investigador.
El mtodo inductivo es el procedimiento de raciocinio que, partiendo de las
observaciones de los hechos jurdicos, elabora principios de carcter gene ral que
explican lo que hay de constante en los hechos observados u otros de la misma
naturaleza. Por ejemplo, mediante el procedimiento inductivo, los pan- dectistas
alemanes y los juristas italianos elaboraron la teora del negocio jurdico. En el momento
de la elaboracin de la ley, la observacin de los hechos debe estar en el punto de partida,
por lo cual el mtodo inductivo desempea un papel importante, pero no nico.
El mtodo deductivo es una forma de raciocinio que, partiendo de principios
admitidos como ciertos o establecidos previamente como verdaderos, ya sea por su
evidencia, su demostracin lgica, se llega a una nueva verdad. Elaborados los
principios o leyes generales, lo que prevalece es el mtodo deductivo; de las leyes
vigentes se infieren consecuencias reguladoras de los hecho

LA CIENCIA JURIDICA

153

sociales. Hay dos formas de deduccin: la silogstica y la amplificadora. La deduccin

silogstica consiste en la puesta de dos proposiciones llamadas premisas, de las cuales
resulta una conclusin: dada la premisa mayor (la ley) y la premisa menor (los hechos)
resulta una conclusin (la sentencia). En la deduccin amplificadora del cotejo lgico
de dos o ms proposiciones podemos elevamos a una verdad nueva que no se reduce a
las proposiciones antecedentes.
Puchta postula un sistema jurdico deductivista en consideracin a que el Derecho
es una totalidad sistemtica de proposiciones que se condicionan y presuponen entre s,
de tal modo que lo singular es parte del todo y el todo es un cuerpo que se manifiesta
como rganos especiales.
Por el procedimiento de la analoga, cuando nos encontramos ante dos conductas:
una que est regulada y otra que no lo est, pero entre las cuales hay semejanzas e
identidad de razn, a la no regulada se le aplica la misma solucin legal que a la
regulada.
Segn lo afirma Dilthey47, el mundo de la naturaleza es el mundo de la realidad
mecnica. Todo es analizable conforme al principio de la causalidad. Todo est
predeterminado. Por el contrario, el mundo del espritu es el reino de la libertad. Lo
decisivo es la intencionalidad humana: el hombre es creador, es sujeto activo. Por tanto,
el objeto ltimo de la ciencia del espritu es la vida humana. Frente a las ciencias
naturales que operan mediante leyes generales, conceptos formales y explicacin causal,
las ciencias del espritu utilizan el mtodo de la comprensin. De acuerdo con esta lnea
de pensamiento, Reale48 dice que las ciencias fsicas y naturales se explican; la
explicacin consiste en ordenar los hechos segn nexos objetivos de causalidad y de
funcionalidad. Las ciencias de la cultura se comprenden; comprender significa ordenar
los hechos sociales e histricos segn sus conexiones de sentido, es decir,
finalsticamente, segn un orden de valores; los juicios elaborados por el jurista son
juicios de valor; la experiencia jurdica ni es, ni debe ser, sino que es y debe ser a un
mismo tiempo, es decir, es en cuanto debe ser. Siendo el Derecho un hecho histrico
cultural que es y, concomitantemente, debe ser, cualquiera de las ciencias que lo
estudian no puede dejar de ser comprensiva.
Respecto del mtodo dialctico como dice Reale, cuando se habla de dialctica, no
se debe pensar solamente en la dialctica hegeliana o la marxis- ta 49, que son
dialcticas de trminos contradictorios: los elementos contrarios

47 CU. de Mara Jos Farias Dulce. La sociologa del derecho de Max Weber, MXICO, 1
989, PG. 81
48 MIGUEL REALE, Introduccin..., cil., pg. 253.
49 Para HEGEL, explicar dialcticamente un objeto es mostrar la ley interna de su
desarrollo, la misma que no puede ser captada desde fuera. El conocimiento tiene lugar mediante
el ascenso de lo abstracto a lo concreto, siguiendo la evolucin del ser. MARX, luego de sustituir
la ontologia idealista de MfcQHL por otra de cuo materialista, sostiene que el buen mtodo
asciende de lo abstracto a lo concreto.

154

INTRODUCCIN Al. DERECHO

como los contradictorios se concilian) progresivamente en una englobante unidad

superadora. por medio de un esquema tridico de tesis, anttesis y sntesis Al lado de
esta dialctica de la contradiccin est la dialctica de la implca- cincomplementariedad o simplemente dialctica de la complementariedad, que comprende
el proceso histrico como un proceso abierto en donde los factores opuestos se implican
y se complementan, sin que se reduzcan el uno al otro.
El mtodo emprico-dialctico en los trminos que aparecen expuestos por Carlos
Cossio.

El mtodo histrico permite comprender los antecedentes y las condiciones en

que aparecen y se desarrollan las instituciones jurdicas, los sistemas jurdicos, etc.
36.

CLASES DE INVESTIGACIN CIENTFICA

Hay varias clases de investigacin cientfica. Siguiendo en parte a SIERRA50.

mencionemos algunos tipos de investigacin social:
a) La investigacin bsica, denominada tambin sustantiva, terica o pura. est
orientada por el deseo de saber por el saber, sin tener en cuenta sus aplicaciones. Da
lugar a la ciencia pura, llamada tambin investigacin fundamental, terica o

acadmica.

b) La investigacin aplicada o tecnolgica se realiza con miras a obtener una

meta utilitaria determinada. Da lugar a la ciencia aplicada. La investigacin tecnolgica
responde a las interrogantes: cmo producir X?, cmo modificar X?, por medio de
qu tcnicas podemos modificar X?
Existe una interrelacin entre investigacin bsica e investigacin aplicada. La
primera puede llevar a descubrir resultados de aplicacin prctica mediata o
inmediata, y la segunda puede conducir a encontrar principios bsicos.
c) La investigacin experimental o de relaciones causales consiste en organizar las condiciones, de acuerdo con un plan previo, a fin de investigar
las relaciones causa-efecto, exponiendo uno o ms grupos experimentales a
la accin de una variable experimental y contrastando sus resultados con
grupos <k control o de comparacin.
d) La investigacin descriptiva u observacional procura establecer las caractersticas del objeto materia de investigacin (fenmenos, hechos,
personas, grupos sociales), sus costumbres, tendencias, creencias, opiniones,
deseos, va-

esto es, se debe partir de los elementos ms simples y abstractos, para llegar a los elementos ms
complejos y concretos. Marx tambin sostuvo que hacer ciencia significa enfrentarse con las
conotpQtfP cientficas preexistentes y criticarlas.
50 RI sriTUTO Sierra, Tcnicas

de investigacin social, 1983.

I.A CIENCIA JURDICA

155

lores imperantes y evolucin. No termina con la descripcin de lo que es, sino

que clasifica los datos sistematizndolos, de suerte que del sistema se puedan
deducir conclusiones importantes. Esta especie de investigacin trata de responder a las siguientes cuestiones: Qu es?, cmo es?, dnde est?, cundo
ocurre?, de qu est hecho?, cmo se presenta el fenmeno de readaptacin
social en los penales?, cmo estn distribuidos los mrgenes de desercin escolar en las reas urbanas?, etc.
e) La investigacin explicativa estudia las relaciones de influencias entre
variables, para conocer la estructura y los factores que intervienen en la
dinmica de los fenmenos sociales. Esta clase de investigacin
contesta a preguntas como: por qu se presenta as el fenmeno X?,
cules son los factores o variables que estn afectando al fenmeno X?
Por ejemplo, se tiende a dar respuesta a la pregunta: por qu el ndice
de reincidencia en el delito es tan elevado?; cules son los factores que
estn incidiendo en el bajo rendimiento de los estudiantes?
f) La investigacin exploratoria puede tener carcter descriptivo o explicativo, o ambos a la vez. Tiene carcter provisional, no definitivo, en
cuanto se hace para obtener un primer conocimiento del campo donde
se piensa realizar una investigacin definitiva.
g) La investigacin transversal se refiere a un momento especfico y la
investigacin longitudinal comprende un perodo bastante largo.
h) La investigacin microsociolgica, que estudia variables y sus relaciones en grupos pequeos y medianos e investigacin macrosociolgica
que aborda el estudio de grandes grupos.
i) La investigacin cuantitativa estudia los aspectos cuantificables de la
sociedad y la investigacin cualitativa se orienta a descubrir el sentido
y significado de las acciones sociales.
j) Por el objeto social la investigacin puede referirse a la familia, economa, Derecho, poltica, religin, educacin, medios de comunicacin,
problemas sociales, etc.
k) Segn el marco en que tienen lugar las investigaciones, pueden consistir en:
Los estudios piloto, que son investigaciones preliminares que preceden
a las encuestas sociales, a fin de perfeccionar y aprobar las tcnicas
empleadas.
Las monografas, que son estudios descriptivos sobre temas especficos,
muy concretos.
Los informes sociales son de mayor amplitud que las monografas; son
estudios detallados de todos los aspectos de una comunidad o grupo
social.
El mtodo de casos tiene por objeto recoger los datos que describe el
proceso social vital de una persona, familia, nacin, institucin,
utilizando documentos personales. Son estudios concretos.

156

1)

37.

INTRODUCCIN Al. DERECHO

Las encuestas son investigaciones que se extienden a grandes sectores de

la poblacin a fin de obtener informacin sobre mltiples temas.
Los sondeos de opinin consisten en tipos especiales de encuesta. El mbito de
los temas es ms reducido y concreto que las encuestas.
Los estudios de replicacin se realizan para repetir investigaciones ya realizadas,
en unos ambientes y condiciones nuevos.
La investigacin causal comparativa se realiza a base de muestras con el propsito
de observar el comportamiento de una variable (por ejemplo, la condicin
econmica que incide en el desarrollo de la criminalidad), controlando
estadsticamente otras variables que puedan afectar a la variable estudiada.
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL DERECHO

El derecho es una realidad social, de una importancia tan evidente en todos

los rdenes de la vida social, que es el regulador de la propia realidad social, lo
cual determina que sea un saber complejo que es estudiado por diversas
disciplinas51 jurdicas, cada una desde su propia perspectiva, sin que por ello se
afecte la coherencia unitaria que existe entre ellas. Veamos esto con un ejemplo:
Joan presta una cantidad de dinero a su amigo Enrique para que compre una casa.
Vencido el plazo para la devolucin del prstamo, Juan se apersona a cobrar su
crdito al domicilio de Enrique y se halla con la ingrata sorpresa de que este ha
viajado a radicarse en el extranjero dejando impaga su deuda. Juan concurre a una
fiesta en casa de un amigo y ante varias personas, indignado, cuenta lo que le ha
sucedido con Enrique, producindose el siguiente dialogo:
Juan: Enrique es un estafador; se ha fugado al extranjero para no devolverme el dinero que le prest; ese dinero es el producto de los ahorros de toda mi
vida... Este delincuente debe ir a la crcel... Sinvergenzas como este individuo
no deberan existir; no tardar en que Dios lo castigue por todo el mal que me ha
hecho.
A (moralista): Lo que ha hecho Enrique realmente est mal., un bien no
debe ser pagado con un mal sino con otro bien ... Sin embargo, no alcanzo a
comprender por qu Enrique ha hecho eso; pareca un hombre bueno, incapaz de
robar o estafar a alguien.

51 Como dice Reale (Introduccin al derecho, pg. 21), el que impone disciplina es
aquel que rige los comportamientos humanos y sabe imponer o inspirar una forma de
conducta a los individuos Disciplina es un sistema de principios al que los hombres deben
atenerse en su comportamiento. Impetu tener presente que, en el concepto de disciplina,
late siempre la idea de lmite que discrimina toqp* puede hacerse, lo que debe ser hecho y
lo que no debe ser hecho.

LA CIENCIA JURDICA

157

B (sacerdote): Enrique ha violado la ley de Dios, que dice no robar... Pero,

debes calmarte; no puedes vivir odiando; tienes que saber perdonar; la
mala accin de Enrique ser juzgada por Dios.
C (filsofo del Derecho): la accin de Enrique ha perjudicado a Juan... lo
que ha hecho es injusto, por lo cual debe ser sancionado.
D (abogado): lo que ha hecho Enrique est muy mal, pero no es un ladrn;
ladrn sera si hubiera sustrado el dinero empleando violencia contra Juan o
amenazndolo con un peligro inminente para su vida o integridad fsica; por
tanto, Enrique no ha cometido un delito; solamente ha incumplido con una obligacin contractual, por lo cual Juan puede demandarlo civilmente para que pague; a la crcel no puede ir porque, segn el Derecho peruano, no hay prisin
por deudas.
E (historiador del Derecho): Eso ser as ahora, pero en tiempos pasados no
era as... El que no pagaba sus deudas era castigado severamente; de manera
que nadie se atreva a defraudar a sus acreedores como lo ha hecho Enrique.
F (socilogo del derecho): Cierto, con esas penas que se aplicaban quien
se atreva a no pagar sus deudas? Pero en esas pocas la realidad era otra: las
personas se conocan ms de cerca, las poblaciones eran pequeas, las transacciones comerciales reducidas ... Pero ahora el crecimiento desorbitado de la poblacin, de la industria y del comercio no permiten mantener un rgimen igual
al de aquellos tiempos; adems, ahora, repugna a los sentimientos de las gentes
el ver a una persona encarcelada por el hecho de no poder pagar sus deudas.
G (iuseconomista): Enrique realmente ha causado un dao econmico a
Juan, quien por ms que demande no podr cobrar porque Enrique ya no tiene
bienes en el pas... Juan, al otorgar el prstamo debi tomar un seguro de crdito; si as hubiera procedido, ahora estuvieran a buen recaudo los ahorros de toda
su vida.
El protagonista Juan, afectado gravemente por el hecho, confunde, sin ningn orden ni sistema, elementos sociales, econmicos, morales, religiosos, jurdicos. El sacerdote juzga el hecho a luz de la ley divina. El moralista y el fil sofo del Derecho condenan el hecho y lo refieren a valores absolutos como el
bien, el mal, la justicia y la injusticia que da lugar a una sancin. El abogado
hace una calificacin jurdica del hecho de acuerdo con el ordenamiento jurdico vigente. El historiador del Derecho hace referencia a los hechos pasados que
tienen conexin con el hecho de que se trata. El socilogo del Derecho analiza
el hecho en el contexto de la realidad social. El iuseconomista hace un anlisis
econmico del hecho. El filsofo, el jurista, el historiador, el socilogo y el
iuseconomista hacen del hecho un objeto de conocimiento cientfico. El fenmeno jurdico se estudia, mediante sus varias perspectivas, por diversas ciencias
o disciplinas jurdicas, conexas entre s, debido a que el derecho es norma,
realidad social, economa, valor, historia, espacio, tiempo.
Juan,

158

INTRODUCCIN AL DERECHO

Las mltiples dimensiones del Derecho han originado las diversas disciplinas o
ciencias jurdicas, sin que ello afecte la unidad de la ciencia, porque todas ellas estn
orientadas al conocimiento del derecho, de la realidad jurdica y sus problemas.
Las ciencias jurdicas se clasifican en ciencias estrictamente normativas o de
estudio interno del Derecho (como la dogmtica jurdica, la lgica jurdica, etc.) y
ciencias sobre el Derecho o de estudio externo (como la sociologa jurdica, la historia del
Derecho, la filosofa del Derecho, etc.).
Veamos a continuacin las diversas disciplinas que estudian el fenmeno jurdico:
37.1. DOGMTICA JURDICA
La dogmtica jurdica estudia el Derecho vigente en un cierto mbito espacial, que
generalmente coincide con el Derecho de un pas. NIO dice que en la labor dogmtica
est implcita una adhesin formal al sistema legislado que se expresa mediante la
recomendacin de que el Derecho sea aplicado y obedecido tal como es... El dogmtico
describe el Derecho y, al describirlo, recomienda su aplicacin tal como surge de esa
descripcin52.
En una primera acepcin, la ciencia del Derecho comprende a todo el saber
jurdico; en un segundo sentido, todas las ciencias jurdicas, con exclusin de la filosofa
del derecho; y en un tercer sentido la ciencia jurdica comprende solamente a la
dogmtica jurdica.
A la dogmtica jurdica se la denomina tambin ciencia dogmtica, sutemtica jurdica, jurisprudencia53 (en su acepcin clsica), teora del Derecho
positivo, o simplemente, ciencia jurdica o ciencia del derecho.
RADBRUCH54 dice que la ciencia jurdica en sentido estricto, o sea, la ciencia
dogmtica del Derecho, puede ser definida como la ciencia que versa sobre el sentido
objetivo del Derecho positivo; esto es lo que diferencia a la ciencia jurdica en sentido
estricto de la filosofa del Derecho y de la poltica jurdica, que tratan,
respectivamente, del valor del Derecho y de los medios de que se sirven para la
realizacin de este valor. El sentido objetivo del derecho positivo es lo que diferencia
a la ciencia jurdica en sentido estricto de la historia del Derecho y de la ciencia del
Derecho comparado, de la sociologa y la sicologa

52 CARLOS SANTIAGO Nio, Consideraciones

NWOMI Autnoma de Mxico, 1989, pg. 38.

sobre la dogmtica jurdica, Universidad

53 En los sistemas de Derecho codificado, la voz jurisprudencia tambin se utiliza

paradesif- nar a los fallos judiciales como fuente de Derecho. En el Derecho peruano se entiende
POR Joctm* jurisprudencial a las decisiones que la sala plena de la Corte Suprema tome en
MAYORA absoluta. I doctrina jurisprudencial vincula a los rganos jurisdiccionales del Estado (C.
de P. C.. tt 400V l los pases del Common law, la palabra jurisprudencia se reserva para
DESIGNAR A LA C icncia H P ' cho; a los fallos de los tribunales se les llama precedentes.
54 RADBRUCH, ob. cil., pg. 9.
CFC

LA CIENCIA JURDICA

159

jurdicas, disciplinas que versan sobre la existencia del Derecho y sobre los hechos de
la vida jurdica.
El socilogo se interesa por las causas de hecho o conducta intersubjetiva: el
historiador atiende a ese hecho en lo que fue en el pasado; el filsofo se ocu pa en
general, sin limitacin de tiempo ni de espacio, del sentido absoluto del hecho; el
jurista estudia el sentido del hecho aqu y ahora. La dogmtica jurdica es la ciencia del
jurista. Es tarea del jurista interpretar, integrar y sistematizar un ordenamiento jurdico
determinado, para su justa aplicacin.
La dogmtica jurdica tiene como objeto al Derecho positivo, esto es, a un
ordenamiento jurdico determinado. En cambio, la filosofa indaga los fundamentos y
las primeras causas del ordenamiento jurdico.
En consideracin a la amplitud del contenido de la dogmtica jurdica, para
facilitar su estudio metdico y ordenado, se ha dividido en ciencia del Derecho
constitucional, ciencia del Derecho civil, ciencia del Derecho penal, etc.
37.2. DERECHO COMPARADO
Siempre ha existido inters por el estudio de los derechos extranjeros, ut lizando
mtodos comparativos.
Segn la tradicin, la redaccin de las leyes de SOLN y de las Doce Tablas fue
precedida por investigaciones propias de Derecho comparado; la comparacin de las
costumbres permiti a los antiguos juristas franceses la formulacin de los principios
de un Derecho comn consuetudinario o, en el caso de Alemania, de un Derecho
privado alemn; tambin en Inglaterra se compararon y confrontaron el commune ley y
el Derecho cannico.
Pese a todo, no se emple la expresin Derecho comparado sino en una fecha
relativamente reciente55. Pero el estudio regular del Derecho comparado data de finales
del siglo XIX en que comienza a afirmarse la utilizacin del mtodo comparativo en el
estudio del derecho a fin de descubrir las leyes que gobiernan la evolucin de los
derechos, la bsqueda de las notas comunes y diferencias de los diversos sistemas
jurdicos positivos, con miras a impulsar la unificacin del Derecho de los diversos
pases por va legislativa como una nueva necesidad que surge a causa del progresivo
desarrollo de las relaciones de interdependencia internacionales o, por lo menos, para
lograr un acercamiento del Derecho de los diferentes pases, y tambin como
instrumento que facilite el conocimiento y perfeccionamiento del Derecho propio de
cada pas.
Se ha criticado el uso de esta expresin porque en realidad lo que existe es un
derecho peruano, francs, ingls, italiano, alemn, etc., que se pueden comparar en tre
s, pero no existe un derecho comparado como tal en tanto que objeto de la

55 RE DAVID, Los gratules sistemas jurdicos contemporneos, trad. de Pedro Bravo Gala,
Madrid. Ed, Aguilar, 1973, pg. 3.

160

INTRODUCCIN AL DERECHO

investigacin jurdica. La comparacin es una puesta en relacin, es decir, que

supone (como toda comparacin) a lo menos dos elementos, un comparatum y
un comparandum mutuamente ligados por un tertium comparationis. Incluso
desde el punto de vista del objeto del conocimiento, no se trata, por tanto, de
un derecho comparado, sino de dos derechos (a lo menos) comparados (entre
s)56.
Claro que hubiera sido mejor utilizar las expresiones comparacin de
Derechos o estudio comparativo de los Derechos; pero la expresin
Derecho comparado se halla slidamente asentada y sirve para indicar a la
ciencia comparativa del derecho o, simplemente, al mtodo de estudio
comparativo de este, o sea, la investigacin que utiliza como mtodo la
comparacin de ordenamientos jurdicos de diversos pases, o tambin de un
mismo pas (Derecho Comparado interno). La comparacin de ordenamientos
jurdicos implica la comparacin de las realidades sociales en las cuales
aquellos operan. No se comparan solamente las normas, sino
fundamentalmente realidades sociales reguladas por esas normas.
37.3.

TEORA GENERAL DEL DERECHO

Teora, del griego Theoresis, significa la conversin de un asunto en problema, sujeto a investigacin, a fin de superar la particularidad de los casos
aislados para englobarlos en una forma de comprensin que correlacione entre
s las partes y el todo. Tambin significa conocimiento especulativo considerado con independencia de toda aplicacin.
La teora general del Derecho trata del estudio de los conceptos jurdicos
fundamentales, esenciales, comunes a las diversas ramas de un ordenamiento
jurdico determinado o comunes a todo el Derecho (conceptos jurdicos universales), sin apartarse de la realidad. Por ejemplo, el concepto de Derecho y el
squito de conceptos jurdicos que lo acompaan (sujeto, objeto, norma jurdica,
ordenamiento jurdico, coercibilidad, sancin, etc.).
Korkounov57 58 expresa: La teora general del Derecho verifica sobre todo
el Derecho positivo desde el punto de vista tcnico y lgico, extrae los principios generales del Derecho, muestra su vnculo interno, la esencia del organismo social, y los conduce a los principios generales de la actividad humana en
la sociedad y el Estado.
La teora general del Derecho, valindose de la induccin generalizadora o del
anlisis comparativo de los diversos ordenamientos positivos, ofrece los conceptos
fundamentales, vlidos para todo el Derecho. Como opina Reale* la ciencia jurdica
se eleva por encima del plano de una teora general del Dere-

56 VKTOR KNAPP, LA CIENCIA JURDICA. UNESCO. Edil.

Tecnos,
PG. 74.
57
Cit. 1982.
de CARLOS
MOUCHBT - RICARDO ZORRAQUN BBCO,
ob.
., PGR. EALE
79. , Introduccin..., cit., PG. 33.
58 CIT
MIGUEL

LA CIENCIA JURDICA

161

cho. que constituye la parte general comn a todas la formas de conocimiento positivo del
Derecho, en la que se fijan los principios y directrices capaces de ilustramos acerca de la
estructura de las reglas jurdicas, y de su concatenacin lgica y sobre los motivos que rigen los
distintos campos de la experiencia jurdica.
RECASNS SICHES59 considera que la teora jurdica es el apriori formal del Derecho: es
decir, la esencia de lo jurdico, aquello en virtud de lo cual el Derecho es como es, y las formas
jurdicas esenciales que tienen una validez universal para todo lo jurdico; o sea, la esencia
determinante del gnero Derecho y las formas esenciales en que todo lo jurdico ha de
presentarse necesariamente. El objeto de la teora fundamental del Derecho est constituido
por complejos invariantes, apriori, de significaciones, por estructuras esenciales a todo derecho,
esencias formales, universales. El concepto de Derecho y las formas jurdicas fundamentales
constituyen esencias ideales, que se dan necesariamente en toda institucin jurdica, estructuras
formales que constituyen el perfil apro- rstico del derecho y el esquema fundamental de la
ciencia sobre este.
37.4.

SOCIOLOGA JURDICA

La sociologa jurdica, como parte de la sociologa general60, estudia el hecho social en

su estructura y funcionamiento a fin de conocer cmo los grupos humanos se organizan y se
desenvuelven en funcin de los mltiples factores que actan sobre las formas de convivencia61, y
cmo la vida social interviene en la elaboracin y desarrollo del Derecho y los efectos que el
ordenamiento jurdico produce en la colectividad, dando lugar a nuevas formas de convivencia
humana.
La sociologa jurdica estudia el Derecho como fenmeno social, conforme aparece en la
realidad; no mira al ordenamiento jurdico como tal, sino a su

59 Luis Recasns Siches, Estudios..., cit., pg. 71.

60Para Augusto Comte, las ciencias fundamentales son: las matemticas, la astronoma, la fsica,
la qumica, la fisiologa y la fsica social. A la fsica social la denomin sociologa, que a su juicio
ocupaba la escala jerrquica superior de los conocimientos. Y la dividi en esttica social, que
investiga las leyes de coexistencia, esto es, las acciones y reacciones que ejercen las partes del
sistema social; y dinmica social, cuyo objeto es la bsqueda de las leyes de sucesin, o sea. una
teora del desarrollo colectivo sometido a leyes naturales. Durkiieim dividi a la sociologa en
morfologa so- cial, que trata de las formas de asentamiento de la poblacin, su volumen y densidad,
y fisiologa tocial, que estudia las manifestaciones religiosas, morales, jurdicas, econmicas,
lingsticas y estticas de la comunidad.
La sociologa describe y explica los hechos de la convivencia humana, su desarrollo y la
accin recproca que ejercen los seres humanos entre s. procurando descubrir las leyes generales que
gobiernan la formacin, organizacin, transformacin y evolucin de las sociedades humanas.
La Sociologa y el Derecho son ciencias sociales o culturales.
61 Vase a Miguel Reale. Introduccin..., cit.. pg. 34.

162

INTRODUCCIN AL DERECHO

eficacia en el plano de la realidad social; cul es su funcin en la colectividad y de qu

manera influye en la vida social. En otros trminos, ella estudia las re laciones que
existen entre el ordenamiento jurdico y la vida social, as como sus influencias
recprocas.
La Escuela del Derecho Libre represent la aparicin de la sociologa del
derecho y se propuso dos objetivos:
1) Reivindicar la sociologizacin del pensamiento jurdico; la ciencia que no
atiende a los hechos de la realidad no es, en verdad, ciencia. Este argumento fue
utilizado contra la dogmtica jurdica, en cuanto esta tiene por objeto el estudio de
las normas jurdicas, a fin de hallar el contenido y sentido de estas y formar un
sistema cerrado y coherente.
2) La reivindicacin de la funcin judicial como creadora de Derecho, cuestionando la plenitud del ordenamiento jurdico que solo presenta una visin deformada de la realidad.
EHRLICH, considerado uno de los padres de la sociologa jurdica, la separa
de la dogmtica jurdica, sea por lo referente a su rea de relevancia, que comprende
el Derecho vivo; sea por lo tocante al mtodo de investigacin, que es aquel experimental de las ciencias naturales; sea en cuanto al fin, que es cognoscitivo, no prc tico como el de la dogmtica jurdica; la sociologa jurdica estudia la realidad vital,
esto es, el Derecho como realidad sociolgica que el jurista debe buscar y que no
acta sobre ficciones como lo hace la dogmtica jurdica; la ciencia independiente
del Derecho, que no quiere servir a fines prcticos, sino al puro conocimiento, que
no se ocupa de palabras sino de hechos, es la sociologa del Derecho.
Para MAX WEBER (verdadero padre de la sociologa del Derecho), por el
contrario, existen dos tipos de aproximacin al Derecho: el sociolgico y el jurdico,
y consiguientemente, dos mtodos diferentes, pero ambos as mismo v lidos desde
un punto de vista cientfico; no hay predominio del uno sobre el otro: se trata de una
distincin metodolgica, que da lugar a dos tipos de aproximaciones cientficas que
giran en tomo al Derecho; no hay primaca de la ciencia sociolgico-jurdica sobre la
dogmtica jurdica.
Al parecer, WEBER estuvo influido por Jellinek, que fue uno de los primeros en
defender el dualismo metodolgico existente respecto al anlisis del fenmeno
jurdico; JELLINEK haba diferenciado en 1909 entre la doctrina social del Estado
y la doctrina jurdica de este, diferencia que se basa en la distincin entre
conocimiento causal y conocimiento normativo; Jellinek pens que le" diferentes
mtodos de estudio, el jurdico y el sociolgico, tienen el mismo objeto de
estudio: el fenmeno jurdico. Weber, en cambio, seal la existencia de un objeto
propio de investigacin emprico-causal o sociolgico-jurdica. distinto del objeto
de la dogmtica jurdica. Weber dice: Cuando se habla de derecho, orden
jurdico, preceptos jurdicos, debe tenerse en cuenta de un modo
particularmente riguroso la distincin entre la consideracin jurdica y la
sociolgica. La primera se pregunta lo que idealmente vale como Derecho. Esto

LA CIENCIA JURDICA

163

es: qu significacin o qu sentido normativo lgicamente correcto debe corresponder

a una formacin verbal, que se presenta como una norma jurdica. Por el contrario, la
sociolgica se pregunta lo que de hecho ocurre en una comunidad en razn de que
existe la probabilidad de que los hombres que participan en la actividad comunitaria,
sobre todo aquellos que pueden influir considerablemente en esa actividad, consideren
subjetivamente como vlido un determinado orden y orienten por l su conducta
prctica.
La aproximacin cientfico-sociolgica al Derecho dice WEBER utiliza el
mtodo emprico de anlisis causal, puesto que trata de analizar las causas y los
efectos de la existencia fctica de un orden jurdico; en cambio, la aproximacin
cientfico-dogmtica utiliza el mtodo lgico-normativo de carcter abstracto y formal
(permanece en el mundo de los conceptos).
En cuanto a la finalidad, la sociolgica intenta averiguar lo que sucede de hecho
en la realidad, esto es, determinar cul es el comportamiento de los miembros de una
asociacin o grupo acerca de un orden jurdico en vigor; en cambio, la dogmtica
jurdica tiene como finalidad investigar el recto sentido de los preceptos y establecer la
coherencia lgica de las proposiciones jurdicas, ordenndolas en un sistema exento de
contradicciones.
Desde el punto de vista sociolgico, el objeto est constituido por comportamientos jurdicos; desde el punto de vista jurdico, el objeto es un precepto jurdico,
cuyo contenido lgico-ideal hay que ordenar sistemticamente; el jurista estudia el
mundo normativo del deber ser, y el socilogo lo que es, es decir, el mundo del ser.
Para Weber hay dos conceptos de orden jurdico: desde el punto de vista dogmtico
es un sistema de pensamientos y conceptos, que utiliza el cientfico dogmtico del
Derecho, o sea, un conjunto de reglas formalmente vlidas, que los juristas y el juez han
de interpretar, para aplicarlas a los casos concretos; en sentido sociolgico, orden
jurdico significa un complejo de motivaciones efectivas del actuar humano real o, en
otras palabras un complejo de mximas que operan como precisas determinaciones en
el pensamiento de los seres humanos; es decir, el orden jurdico en sentido emprico es
uno de los motivos determinantes que orienta los comportamientos sociales de los
individuos y que permite explicar por qu estos actan de cierta manera en un contexto
social dado (Derecho como experiencia).
La sociologa del Derecho no se propone conocer el contenido de sentido
lgicamente correcto de un orden jurdico, sino su existencia emprica, como
consecuencia de la validez jurdica de aquel; por ello, el orden jurdico, en su sentido
dogmtico-normativo, tiene un valor instrumental para los fines cognoscitivos de la
sociologa del Derecho weberiana. Despus de la segunda guerra mundial, lo que
caracteriza a la sociologa del Derecho es la realizacin de investigaciones empricas,
esto es, utiliza los mismos mtodos de las otras ra-

164

INTRODUCCIN AL
DERECHO

nas de la sociologa: el muestreo, la entrevista, el cuestionario, el experimento, las

escalas, etc. Junto a las investigaciones empricas se han realizado tambin
investigaciones tericas.
37.5. DERECHO ECONMICO (IUSECONOMA)
La economa tiene por objeto la correcta asignacin de recursos escasos, a fin de
satisfacer las necesidades de la poblacin mediante el sistema de precios que rigen el
mercado.
La interrelacin entre economa y Derecho se da desde los albores de la
prehistoria. Los hombres primitivos buscaron formas de utilizacin de los recursos
naturales para una ms adecuada subsistencia, castigando severamente a los que
violaban los hbitos ancestrales de los que dependa el xito de las actividades de la
caza y de la pesca. Posteriormente se impide el fraccionamiento de la tierra cuando la
actividad principal es el pastoreo, o se impide este cuando la actividad principal es la
agricultura. En las pequeas comunidades primitivas gobiernan los instintos de
altruismo y solidaridad. Cuando estas comunidades crecen, surge la propiedad privada
plural, el intercambio, el comercio y la competencia. En una etapa mas avanzada se
trata de asegurar el status de los grandes seores sobre los vasallos, etc.
Las circunstancias econmicas han condicionado siempre la situacin social,
jurdica y poltica de los individuos. En un sistema neoliberal el Derecho cumple la
funcin de garantizar la libertad y seguridad del mercado, que se regulan por sus leyes
naturales: la oferta y la demanda. Pero como en la realidad no se da un mercado de
competencia perfecta, el Derecho debe corregir las distorsiones del mercado generadas
por los monopolios, oligopolios, las diferencias de productos, los costos de
transaccin, etc.
Son normas de expresin econmica las relativas a la propiedad, posesin,
intereses, ttulos-valores, crditos, inversin extranjera, reestructuracin empresarial y
quiebra, tributos, seguros, delitos econmicos, monopolios, proteccin al consumidor,
contratacin, responsabilidad civil, etc. El contrato es el instrumento principal por
medio del cual se realizan los intercambios de bienes y servicios.
El mercado procura espontneamente la asignacin de los recursos mediante el
marco institucional del Derecho, en especial del contrato y de la propiedad.
Conforme dice Torres62, el sistema de derechos de propiedad y el derecho de
los contratos constituyen los mecanismos apropiados a travs de los cuales se hace
posible que los recursos fluyan hacia sus usos ms valiosos en la medida en que
quede garantizado el fluir libre y seguro de la dinmica de los cam-

62 JUAN TORRES LPEZ. Anlisis econmico del derecho. Madrid, Edil. Tecnos, I987< pAg.

LA CIENCIA JURDICA

165

bios en el mercado. El Derecho no es, pues, una pura forma abstracta vaca de
contenido econmico; hay una permanente interaccin dialctica entre lo econmico y
lo jurdico; esto, sin dejar de reconocer que hay sectores del Derecho ajenos a cualquier
finalidad econmica, lo que es entendible porque el Derecho recoge diversidad de
valores: econmicos, religiosos, morales, polticos, artsticos. etc., regulndolos segn
su propia estructura y fines, convinindolos en jurdicos63.
Sin embargo, algunas opiniones consideran que en toda conducta humana hay un
contenido econmico y que este no es solamente patrimonial (campo tradicional de la
economa), sino que tambin puede ser extrapatrimonial. As, Rudolf Stammler, quien a
fines del siglo pasado afirm que el contenido de los actos humanos es econmico y su
forma es necesariamente jurdica. Recientemente, Gary Becker, premio Nobel de
economa, reformula la definicin de economa para que pueda comprender aspectos
tradicionalmente no econmicos; para este autor, la economa no es un problema de
inflacin, de produccin, de producto bruto interno, ni es un problema sobre decisiones
empresariales o de decisiones de consumo de los particulares, sino que la economa
implica el estudio de la racionalidad individual, por la cual el individuo, con base en el
clculo costo- beneficio, toma decisiones orientadas a maximizar sus beneficios
patrimoniales o extrapatrimoniales (v. gr., una persona decide casarse porque los
beneficios de tener cnyuge son superiores a los costos de no tenerlo). Esto es, traslada
la economa desde el mbito material al de la racionalidad individual.
Los criterios que se han adoptado sostiene SIERRALTA64 para explicar la
conexin entre Derecho y economa son: La relacin de causalidad defendida por el
materialismo histrico de MARX, donde la economa es la causa de todo y el Derecho
uno de sus efectos; la economa es la infraestructura y todos los dems elementos, como
el Derecho, la religin, la literatura, la poltica, son la superestructura. La relacin de
integracin defendida por STAMMLER, quien sostiene que lo jurdico y lo econmico
forman un bloque nico; la vida social es la mezcla de una parte sustancial (economa) y
otra formal (Derecho); el Derecho y la economa constituyen toda la vida social. La
relacin de interaccin, sostenida por MAX WEBER, se explica por intermedio del
paralelismo con el principio fsico de que a toda accin corresponde una reaccin en
sentido contraro; de este modo, a toda preeminencia de una accin econmica
corresponder una reaccin contraria del derecho.

63 Miguel Reale (ob. cit., pg. 36): Diramos que el derecho es como el rey Midas. Si en la
leyenda griega este monarca converta en oro todo aquello que tocaba, aniquilndose en su propia riqueza, el Derecho, no por castigo, sino por destino tico, convierte en jurdico todo aquello que loca, para
ponerlo en condiciones de poder realizarse con garanta y en armona con los dems valores sociales".
64 Anbal Sierralta Ros, Introduccin a la iuseconoma, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 1988, pgs. 11 y s.

166

INTRODUCCIN Al DERECHO

La necesaria correlacin entre Derecho y realidad social determina que al progreso

de la economa corresponde un progreso equivalente del Derecho. COMMONS65 lleg a
calificar a la Corte Suprema de los Estados Unidos como la suprema facultad de economa
poltica de la nacin, frase que grfica la esta cha relacin entre economa y Derecho. Este
condiciona, neutraliza o dinamiza el acontecer de los hechos econmicos y sociales en
general; a su vez, la economa y la realidad social en general convierten en un organismo
vivo a la letra de las leyes, llenando sus lagunas y defectos.
El Derecho no tiene existencia independiente de la realidad social. Para adoptar
con acierto un modelo jurdico es imprescindible conocer la verdadera naturaleza del orden
social. Esto exige buscar fuera de la ciencia jurdica los criterios que permitan enjuiciar
adecuadamente al Derecho. La ciencia econmica es una de las fuentes de inspiracin en
cuya base debe articularse la legislacin, siempre que se parta de una ciencia econmica
solvente y no de mitos y fbulas que en general inspiran el pensamiento jurdico actual. El
Derecho no tiene una existencia independiente de la economa. Una falsa ciencia econmica puede conducir a los juristas a optar por una desacertada transformacin del orden
social, pues, muchos de los males que a este mundo afligen no son obras de gentes mal
intencionadas, sino de autnticos idealistas, de intelectuales honestos y bien intencionados
que no advirtieron que de la semilla que sembraron surgira la barbarie totalitaria que ahora
y por siempre debe sufrir el descrdito histrico. La labor del jurista ser beneficiosa o
perniciosa segn la bondad o la falsedad de los precedentes que lo orienten, por lo que tanta
probabilidad existe de que se perpeten pretritos errores como que se renueven pasados
aciertos. No se debe olvidar que aunque lo que impulsa al comportamiento es sobre todo
el inters individual, hllase sin embargo ese inters, como todo lo humano, totalmente
sometido a la opinin general66.
La historia social y econmica de la humanidad, esto es, la realidad social de ayer
y de hoy, nos muestra cuan negativos son los extremos dados por un liberalismo a
ultranza y el totalitarismo comunista, fascista o nazista. La seguridad y certidumbre de la
justicia social exigen una economa estable basada en la correspondencia que debe
existir entre la posibilidad material y la justicia de un orden social y econmico, y de un
Derecho que respete la relacin de medio a fin que debe darse entre lo econmico y lo
social, para que no se atente contra la dignidad del ser humano que tiene derechos
fundamentales tanto individuales como sociales y colectivos.
La iuseconoma o Derecho econmico estudia al Derecho regulador de la
actividad econmica de las personas o entes jurdicos que participan o intervienen en
el proceso econmico (produccin, distribucin, circulacin y con-

65 En JUAN TORRES LPEZ, ob. cit., pg.

18.
66 HAYEK, ob. cil., pgs, 131 y g.

LA CIENCIA JURDICA

167

sumo de bienes y servicios). En este sentido se habla de Derecho comercial y

econmico, de Derecho administrativo econmico, de Derecho penal econmico, etc.
El profesor espaol Angel Rojo67 define al Derecho econmico como aquel Derecho
(estatal o no, legal o no) en el que se integran aquellas normas nuevas o viejas que
determinan los principios ordenadores de la economa en un concreto espacio
incluidas las medidas de poltica econmica de carcter coyuntura!. el rgimen
jurdico del mercado o mercados comprendidos en ese espacio, la organizacin y el
funcionamiento de los sujetos econmicos que operan en l o en ellos y las relaciones
entre ellos, el rgimen jurdico de las actividades que desarrollan, as como de los
bienes y servicios en relacin con esas actividades.
37.6. DERECHO Y ECONOMA O ECONOMA DEL DERECHO
No es lo mismo derecho econmico que Derecho y economa o economa del
derecho.
El contenido del Derecho econmico es el anlisis sistemtico de la parte del
ordenamiento jurdico que regula la actividad econmica de las personas naturales o
jurdicas (comercio exterior, importaciones, cambios, promocin fabril, la actividad
econmica del Estado, etc.).
En cambio, la disciplina Derecho y economa, a la que podemos denominar
tambin economa del Derecho, se encarga del anlisis econmico del Derecho positivo
vigente, aplicando el mtodo de anlisis econmico puro, a fin de evaluar su eficiencia
(mediante la medicin de los costos y beneficios) en el momento de su aplicacin.
El Derecho econmico es una ciencia jurdica y la disciplina Derecho y
economa es una ciencia metajurdica.
Derecho y economa es una disciplina nueva incorporada desde hace poco ms
de una dcada en casi todas las facultades de Derecho de los Estados Unidos. La partida
de nacimiento del anlisis econmico del Derecho lo constituye el artculo titulado The
problemen of social cost (El problema del costo social) de Ronald H. Coase, publicado en
1960. Esta es la piedra fundamental de todo el desarrollo posterior de la disciplina
Derecho y economa como una nueva rama de la economa.
La racionalidad individual indica que en toda conducta humana se pondera entre un
beneficio esperado y el costo de aplicar recursos escasos para alcanzarlo (apreciacin
costo-beneficio). Normalmente, las personas actan en funcin de lo que es mejor para
ellas, en procura de la mayor utilidad. Se presume

67 ngel Rojo, El

derecho econmico como categora sistemtica, RDCO, 1982, pg. 222.

168

INTRODUCCIN AL DERECHO

que toda persona que realiza voluntariamente una actividad es porque el costo de
llevarla a cabo es inferior a la utilidad pretendida y, por ende, es eficiente. De esta
apreciacin surge la posibilidad de usar la metodologa analtica de los economistas
para explicar actividades ajenas a la produccin de bienes y servicios. Esto ha
permitido que la economa haga aportes importantes para la ciencia poltica, la
sociologa, la criminologa y el Derecho.
Para esta nueva disciplina, el Derecho es el marco institucional que condiciona la actividad humana econmica, dinamizando, obstaculizando o neutralizando la adopcin de conductas eficientes mediante el sistema de premios y
castigos implcito en todo Derecho positivo.
El ser humano racional, paradigma de la economa, acta en funcin de una
descarnada evaluacin costo-beneficio ante cada situacin planteada. Por el
contrario, el ser humano razonable, paradigma jurdico, acta con la prudencia y
diligencia que de l se esperan en cada circunstancia.
Como dice Bustamante68, el anlisis econmico del derecho vigente en su faz
descriptiva, de lege lata, intenta explicar determinada institucin jurdica en
trminos econmicos con el fin de establecer si es eficiente para inducir a la realizacin de la actividad que se pretende lograr, mediante un comportamiento que
identifique en cada caso a una persona racional con una persona razonable. Si hay
discrepancia entre ambos paradigmas, el economista propondr al jurista alternativas para que se establezca una identidad o acercamiento entre ambos. Esto
es, para que una persona racional se comporte como una persona razonable.
La ciencia econmica expresa Bustamante tambin analiza el Derecho
positivo en trminos normativos, de lege ferenda, con el propsito de verificar si
modificaciones en el Derecho positivo permitiran un funcionamiento mis eficiente
de los mercados (marco del contrato) o de las actividades susceptibles de causar
daos (marco de la responsabilidad civil). Se trata de determinar, no si un hombre
racional se comporta como el hombre razonable que prev el Derecho positivo,
sino de modificar la conducta esperada del paradigma jurdico.
El Derecho, a la vez que se propone aumentar la riqueza colectiva mediante la
eficiencia econmica, debe tender a la realizacin de la justicia distributiva.
En la labor de legisladores, jueces y juristas debe coincidir la solucin jurdica
y la consideracin de la eficiencia econmica.
37.7.

ANTROPOLOGA JURDICA
La antropologa jurdica, concebida en su sentido de etnologa jurdica o
etnografa jurdica, surgi en la segunda mitad del siglo XIX; trata del estudio

68 JORGE EDUARDO BUSTAMANTE, "ANLISIS econmico de la RESPONSABILIDAD CIVIL",

EN ResponSABILIDAD POR DAOS libro homenaje A JOROS BUSTAMANTE ALSINA, T. I. BUENOS
AIRES LIDIE AHEIEIK> Perro!, 1990, PG. 160.

LA CIENCIA JURDICA

169

de los derechos primitivos y de los derechos de los pueblos de tecnologa sencilla,

pertenezcan o no a una poca pasada; tambin se dice que se ocupa del estudio de
los fenmenos de mentalidad jurdica primitiva que pueden encontrarse aun en los
derechos ms evolucionados. Estudia las reglas tradicionales del comportamiento
humano en el contexto tnico, es decir, como un elemento de la civilizacin de la
etnia considerada.
El punto de vista etnolgico es diferente del punto de vista jurdico, razn
por la cual el estudio etnolgico del Derecho es considerado como parte integrante
de la etnologa general (ciencia que estudia las razas y los pueblos en todos sus
aspectos y relaciones) y no como una disciplina perteneciente a la ciencia jurdica.
El estudio de las circunstancias antropolgicas est considerado como una parte de
la sociologa del Derecho, de la investigacin relativa al papel de este en la
sociedad; sin embargo, esto distingue entre etnologa jurdica y antropologa
jurdica69.
37.8. SICOLOGA JURDICA
La sicologa jurdica pretende, por un lado, elaborar teoras que configuran el
Derecho como un fenmeno de naturaleza sicolgica, y por otro, se trata de hacer
de aquella una sicologa en el Derecho, esto es, una sicologa aplicada, que utiliza
los mtodos del anlisis sicolgico (sicologa experimental) para facilitar y mejorar
el funcionamiento del Derecho.
El sicoanlisis puede ser utilizado como instrumento de poltica legislativa,
dirigido a proponer cambios en las sanciones penales, en la regulacin de la
responsabilidad civil, en la forma de regular el derecho de familia, etc.
37.9. HISTORIA DEL DERECHO
La historia del Derecho (nace en el siglo XIX con la escuela histrica) se
dedica al estudio de los ordenamientos jurdicos del pasado. As, el estudio del
Derecho romano que ha influido decisivamente en la configuracin de los ordenamientos jurdicos que se afilian a la familia romano-germnica. Por lo general,
la historia de cualquier rama del Derecho (civil, penal, constitucional, etc.) se
vincula con la historia poltica, social y econmica.
El surgimiento, progreso, desenvolvimiento y evolucin del Derecho es
objeto de estudio de la historia de este.

69 La investigacin antropolgica en Per es incipiente; no ha contribuido a impulsar y

descubrir los usos normativos, ni a formular la legislacin apropiada a la condicin cultural de los
investigados. NEZ DEL PRADO (Proyecto Pachacutec, Cuzco, 1986) logra determinar lo que
denomina sndrome colonial, dentro del cual confirma que todas las leyes de Per se han generado
en Lima y que los campesinos nunca han sido preguntados sobre su real necesidad de nuevas leyes.
NEZ menciona como ejemplo la ley de Reforma Agraria, dada por el gobierno del general Velasco
Al varado y los modelos organizativos dispuestos en ella. En la encuesta que realiz entre los
comuneros de Espinar (Cuzco), sobre las SAIS, result que los campesinos pretendan antes que
nada; parcela individual, chola blanca y camin de carga

170

INTRODUCCIN AL DERECHO

La historia del Derecho es un captulo de la historia de la cultura. Basadre7" siguiendo en

parte a Stammler, dice que la vida jurdica est impregnada de un aliento histrico; el Derecho tiene
un fin de estabilidad y, por tanto, no puede dejar de trabajar con los materiales que el pasado
suministra desde el punto de vista jurdico y social en general, pero tiene, a un mismo tiempo, un
destino dinmico, porque vive solo en funcin con la civilizacin a que pertenece y con las
transformaciones que en ella ocurren: por tanto, recibe de ella constantemente un impulso
creador. La historia estudia cmo ha llegado a ser Derecho lo que actualmente recibe valor
jurdico. Agrega Basadre que mediante el estudio de la historia del Derecho ser posible ver qu
hubo de perecedero y qu hay de permanente en las instituciones, el origen, el significado y la
evolucin de ellas, el juego de las diversas influencias que en una vida nacional se suce den y en
las que la realidad pone luego su sello propio.
Cuando Gayo comienza su exposicin de la Ley de las XII Tablas con una referencia a la
fundacin de la ciudad, cree necesario disculparse: una cosa es perfecta indica cuando est
completa en todas sus partes; y el comienzo de una cosa es una de sus partes, por lo cual una
exposicin ideal o natural ha de incluir la historia.
Fue la escuela histrica fundada por Savigny la que relev la importancia de la historia del
Derecho, al considerar a este como un fenmeno de cultura condicionado histricamente,
producido por el espritu nacional o popular, por lo cual la misin del jurista debe consistir en
recoger, exponer y sistematizar los datos de la conviccin jurdica popular expresada en la
costumbre, y en indagar la evolucin y proceso histricos del derecho para su mejor
interpretacin.
Leibniz dividi a la historia del Derecho en historia intema del Derecho que estudia los
hechos pasados de contenido jurdico, e historia externa del Derecho 70

70 JORGE BASADRE GROHMANN, Historia del derecho peruano. 2 e<, Lima. Edigraf S. A.. 1985.

pgs. 14 y s.

JORGE BASADRE A yulo (Historia del derecho, Lima, ED. Fundacin M. J. Bustamante DE LA
Puente. 1994, pg. 23) define a la historia del Derecho como la disciplina que describe y EXPLICA las
INSTITUciones jurdicas y la vida jurdica en el pasado en sus variados y mltiples aspectos tanto
NORMATIVOS, prcticos, cientficos y culturales. Agrega que la historia del Derecho es ciencia JURDICA
CON PREPONderancia frente a lo meramente histrico.
JAVIER VARGAS (Historia del derecho peruano. Ed. Publicaciones de la Universidad de Lima.
1993, pg. 23) dice: La historia del Derecho es la rama de la historia que se consagra a ESTUDIAR LAS
normas jurdicas desde sus orgenes y a travs del tiempo y en toda la humanidad. Podra denominarse, en
ese caso, historia general del Derecho, que puede comprender no solo EL QUE supervive sino EL que ha
desaparecido por diversas circunstancias. Si se limita a un pueblo, sera LA HISTORIA JURDICA DE ese
pueblo (Derecho romano. Derecho germano. Derecho peruano). Si se refiere A UNA ETAPA HISTRICA,
tendramos la de esa etapa: por ejemplo Derecho medieval. Derecho incaico. DERECHO REPUBLICANO Si es
de una de sus secciones, sera la historia jurdica de esa seccin: civil, PENAL, CONSTITUCIONAL, ETC., y
dentro de estas divisiones cabe todava analizar la historia de las INSTITUCIONES COMO la DEL MATRIMOnio,
propiedad, sucesiones y otras, pulverizando as el universo HISTRICO-JURDICO.

LA CIENCIA JURDICA

171

donde encuentran ubicacin los factores no jurdicos indispensables para explicar la

evolucin de l (como los factores polticos, sociales, econmicos, etc.). La signifi cacin de esta divisin ha variado posteriormente, al considerar que la historia externa es la de las ientes formales del Derecho (ley, jurisprudencia, costumbres, etc.)
y la historia interna trata de la evolucin y progreso de las instituciones jurdicas.
Cualquier historigrafo puede hacer historia externa; en cambio, la interna requiere
poseer conocimientos jurdicos. La doctrina moderna tiende a abandonar esta
distincin, pues no es posible conocer el pasado jurdico con apoyo solamente en el
estudio de elementos jurdicos (leyes, jurisprudencia, costumbres, etc.) sin considerar
factores no jurdicos que han determinado la evolucin del Derecho, como son los
elementos sociales, econmicos, polticos, religiosos, etc.
Como bien dice VARGAS71, la historia del Derecho, como la historia general,
no debe considerarse como las ciencias de la naturaleza en cuanto obedecen a causas
y efectos fatales, sino como ciencia social que sufre cambios con el desarrollo
cultural del hombre pero que sirve de enseanza en cuanto a la experiencia que
engendra. Como ciencia, nos muestra los principios normativos de las instituciones
sociales, lo que sirvi para el desarrollo de la experiencia humana y lo que trastorn o
inhibi su marcha. El estudio de la historia debe servir de leccin para el presente:
examinar sus resultados positivos y aun negativos para no repetir errores.
El conocimiento del pasado jurdico de una sociedad determinada o del mundo
en general es el punto de partida indispensable de toda tarea renovadora y de
perfeccionamiento del Derecho.
37.10.

LGICA JURDICA

La lgica es la ciencia que estudia las leyes y reglas del pensamiento o del
raciocinio (por ejemplo, los principios de razn suficiente, de tercero excluido, de
identidad, de no contradiccin, etc.).
La lgica dice ATIENZA72 es una disciplina formal, porque se ocupa de la
estructura, de la forma de los enunciados y argumentos, haciendo de lado cualquier
contenido. La lgica formal tiene un lenguaje simblico que permite un grado de
precisin y univocidad mayor que el que ofrece el lenguaje natural. Se ocupa de las
relaciones de deducibilidad entre proposiciones; los argumentos deductivos se
caracterizan porque en ellos el paso de las premisas a la conclusin se realiza de
modo necesario o analtico: la conclusin no va ms all de las premisas; cuando la
conclusin va ms all de las premisas estamos ante

71 Javier Vargas, Historia del derecho peruano, Ed. Publicaciones de la Universidad de Lima
1993, pig. 25.
72 MANUEL Atienza, ob. cit., pgs. 304 y ss.

172

INTRODUCCIN AL DERECHO

un razonamiento inductivo. La proposicin es un segmento lingstico que tiene un

sentido completo y que puede ser afirmado como verdadero o falso (v. gr., la
Constitucin peruana vigente data de 1993 es una proposicin verdadera; Lima es una
ciudad donde no existe delincuentes es una proposicin falsa). Todas las reglas de
inferencia de la lgica son tautologas, esto es. verdades necesarias o analticas que, por s
mismas, no proporcionan ninguna informacin emprica (a diferencia de las verdades
sintticas).
En la lgica proposicional los enunciados son informativos o descriptivos del ser
(ejemplo, los metales se dilatan con el calor) y, por tanto, se puede proclamar de ellos la
verdad o la falsedad (valores veritativos). En cambio, en la lgica dentica los enunciados
normativos son preceptivos y, por tanto, pertenecen al mundo del deber ser (v. gr., quien
cause un dao a otro debe indemnizarlo) de los cuales se habla que son vlidos o
invlidos (valores denticos).
Todo juicio se integra por un sujeto y un predicado, unidos o copulados por un
verbo. En los juicios del ser (relaciones de la naturaleza) la causa originaria produce
necesariamente el efecto, por ejemplo, un cuerpo metlico sometido al calor se dilata
(S es P o Si S es, P es necesariamente). La experimentacin demuestra la verdad
de la proposicin lgica; si se produjera alguna excepcin, la ley natural que enuncia el
fenmeno se destruye.
En el logos del deber ser, el juicio implica una relacin imputativa, segn la cual a
una condicin de hecho condicionante se imputa arbitrariamente una consecuencia
condicionada, por ejemplo, el que roba debe ir a la crcel (S debe ser P). A diferencia
del logos del ser en que el efecto se produce necesariamente, en el logos del deber ser, que se
realice o no la consecuencia no toma al juicio en verdadero o falso, lo enunciado sigue
siendo verdadero aunque no se produzca el efecto: si el ladrn no va a la crcel porque se
ha fugado o porque prescribe la accin, el juicio mentado en la norma sigue siendo
verdadero, la norma sigue vigente, no se destruye.
Ulrich Klug y J. Kalinowski definen a la lgica como teora de la deduccin, lo
cual los lleva a examinar de modo exclusivo las cuestiones conexas con las tareas
interpretativas. Esta postura es defendida por Francisco Mir Quesada73: Todo sistema
de lgica es un sistema deductivo, toda teora lgica, ya sea pura o aplicada, un cuerpo
de doctrina que determina reglas de derivacin mediante las cuales es posible pasar de la
verdad de unas proposiciones a la verdad de otras. En este sentido, en toda teora de la
derivacin, la lgica ha hecho progresos notables en lo que va del siglo. Como lgica pura,
se ha expandido en una serie de sistemas deductivos que hace posible la realizacin de
complicadas y fecundsimas derivaciones preposicionales. El anlisis lgico de las
normas y de las relaciones entre las normas es objeto de estudio de una

73 FRANCISCO MIR QUESADA. PROBLEMAS FUNDAMENTALES DE la lgica jurdica. Lima. Biblioteca de

la Sociedad Peruana de Filosofa. 1956, pg. 11.

LA CIENCIA JURDICA

173

rama de la lgica formal que recibe el nombre de lgica dentica o lgica de las
normas, qu es una lgica del Derecho. El anlisis de los razonamientos o
argumentaciones que efectan los juristas en el proceso de establecimiento, interpretacin, aplicacin y explicacin del Derecho, es objeto de lo que se llama la
lgica de los juristas.
El silogismo subsuntivo es una operacin lgica que consiste en que el juez
subsume los hechos premisa menor en la norma premisa mayor y la
conclusin es la sentencia.
La lgica jurdica formal estudia el pensamiento jurdico en cuanto tal: la norma como juicio imputativo del deber ser (KELSEN), y la lgica jurdica trascendental
considera tambin el pensamiento jurdico, pero ya no en cuanto pensamiento, sino
en cuanto importa conocimiento de su objeto propio, esto es, se interesa por el pensamiento, no ya en su referencia formal o vaca, sino en la efectiva referencia cognoscitiva. Por ejemplo, si se nos dice que una ley es inconstitucional, habr que
cotejarla con la Constitucin para cercioramos de la validez de tal afirmacin 74.
Segn PERELMAN, citado por ATIENZA75 hay tres teoras sobre el
razonamiento judicial:
1) La primera que domin a partir de la vigencia del Code Napolen hasta
alrededor de 1880 se caracteriz por la concepcin del Derecho como un
sistema deductivo; la administracin de justicia se realiza con base en el
silogismo subsuntivo, sin interesar el carcter razonable o no de la
sentencia.
2) La segunda es la concepcin teleolgica, funcional y sociolgica del
Derecho, que lo considera no como un sistema cerrado, que los jueces
deben aplicar utilizando mtodos deductivos a partir de unos textos
convenientemente interpretados, sino como un medio del cual el
legislador se sirve para alcanzar unos fines y para promover determinados
valores. Por tanto, el juez no puede contentarse con una operacin
silogstica, sino que debe averiguar la intencin del legislador, porque lo
que cuenta son los fines sociales pretendidos por este, lo cual lo obliga a
salirse de los esquemas de la lgica formal y a utilizar tcnicas
argumentativas en la indagacin de la voluntad del legislador (argumentos
a simili, a contrario, sicolgico, teleolgico, etc.).
3) La tercera es la concepcin tpica o retrica del razonamiento jurdico que
predomina despus de 1945, esto es, despus de la experiencia nacional74 AFTALIN y VILANOVA, ob. cit., pg. 78.
Luis E. SARMIENTO GARCA (ob. cit, pg. 59): La lgica es la disciplina que estudia el
pensaMIENTO y las reglas a las que est sometido... Cuando versa sobre el mero pensamiento
desprovisto de CONTENIDO que se expresar en frmulas abstractas, es lgica formal (A = B;
B = C; luego A = C - Si A = C y C < B luego A > C, etc.). Si, por el contrario, el
pensamiento implica un conocimiento de su OBJETO, es lgica trascendental (Juan es
hombre y todos los hombres son animales; luego Juan es ani MAL y los hombres son
animales racionales; luego Juan es animal racional)".
75 MANUEL ATIENZA, ob. cit., pgs. 342 y s.

174

INTRODUCCIN AL DERECHO

socialista en que se aumenta el poder de los jueces, produce un mayor acercamiento

entre el sistema jurdico continental y el anglosajn, se da mayor importancia a los
principios generales del Derecho; el razonamiento jurdico no es ya una simple
deduccin silogstica, tampoco la simple bsqueda de una solucin equitativa, sino
la bsqueda de una solucin que sea no solo conforme con la ley, sino tambin
equitativa, razonable y aceptable. La tpica, que es un modo de pensamiento, que
domin desde la antigedad hasta la aparicin del racionalismo, constituye un
procedimiento de bsqueda de premisas (de tpicos) [asuntos] que deben entenderse
de modo funcional, como posibilidades de orientacin que permiten alcanzar
conclusiones cortas; la tpica o retrica sirve para resolver aporas, problemas que
no es posible apartar. El Ius Civile era una coleccin de reglas o tpicos [sic] que se
legitimaban en cuanto eran aceptados por hombres dotados de prestigio.
Dentro del campo de la lgica jurdica, RECASNS Siches distingue ene la
lgica formal, de tipo puro, a priori, esto es la lgica tradicional de lo racional,
que se ocupa del tratamiento de las formas jurdicas, o sea, de la aclaracin y el
anlisis de los conceptos jurdicos puros y fundamentales; y la lgica material que
tiene su aplicacin en el mbito del contenido de las normas jurdicas generales,
particulares o individualizadas; es la lgica propia de la interpretacin jurdica, es

decir es la lgica de lo razonable.

La lgica tradicional dice Recasns Siches es la lgica formal o pura, la
lgica matemtica o fsico-matemtica, la lgica sistemtica de lo racional, es decir,
una lgica deductiva, instrumento adecuado para tratar con ideas puras a priori, que
estudia las conexiones ideales y trata de la correccin formal de las inferencias, es
casi absolutamente irrelevante para decidir sobre los contenidos de las normas
jurdicas.
En cuanto a que el Derecho no consiste en una operacin de lgica deductiva,
o, por lo menos, no consiste solamente en eso, esto es, que no es un mero asunto de
lgica, ni debe serlo, ha determinado que Recasns Siches aborde la afirmacin y el
anlisis de la lgica de lo razonable o de lo humano o logos de lo humano, que,
segn l, debe ser el nico mtodo de interpretacin jurdica.
Para comprender y captar los productos histrico culturales expresa Recasns Siches no sirve la lgica, sobre la cual descansa la formacin de los
conceptos de las ciencias naturales. La ciencia dogmtica se propone entender la
ley, mejor de lo que la entendieron sus creadores. Pensarla lgicamente hasta sus
ltimos extremos y consecuencias, segn la lgica de lo razonable que debe extraer
el sentido que est contenido en la ley e integrarlo con el trasfondo de valoraciones
o convicciones vigentes en las que se articula el Derecho legislado que vara con el
correr del tiempo; y as mismo, referir las leyes a las situaciones vitales del
momento, tal vez no previstas por el legislador, con lo cual la ley puede cobrar
nuevas derivaciones.

LA CIENCIA JURDICA

37.11.

175

INFORMTICA JURDICA Y DERECHO INFORMTICO

El lenguaje oral no permite la adquisicin y acumulacin de conocimientos.

El lenguaje escrito e impreso ocasiona grandes dificultades para modificar y
sintetizar la informacin almacenada, para localizar una informacin especfica
dentro de un campus amplio, etc. En cambio, el uso de ordenadores hace posible el
control de impresionante material normativo que integra el Derecho vigente en un
pas. El empleo de la computadora como instrumento de memorizacin y de
exploracin en el campo jurdico signific un progreso sin precedentes en la
difusin del conocimiento del Derecho.
La palabra informtica, de origen francs (en 1962, Philippe Dreyfus invent
el trmino Informatique), es una abreviacin de la expresin informacin automtica y significa el tratamiento automtico, por medio de ordenadores de la infor macin. El ordenador es una mquina automtica que realiza, sin intervencin humana, ciertas operaciones intelectuales; es electrnica (utiliza circuitos electrni cos) y programable (ejecuta todas aquellas operaciones para las que se le ha
programado); la computadora goza de una inteligencia artificial que le permite
identificar, seleccionar y comparar la informacin y producir informacin nueva 76.
Todo lo que es material en el ordenador, esto es, su parte fsica, se denomina
hardware y la parte lgica o inmaterial se llama software. El ordenador transforma
una informacin de entrada (problema) en una informacin de salida (solucin).
La informtica jurdica es la utilizacin en el campo del Derecho de las
tcnicas de almacenamiento y recuperacin automtica, por medio del ordenador,
de la documentacin jurdica (legislacin, jurisprudencia, doctrina). Tambin se
puede usar la informtica para que la mquina nos de algunas soluciones
puramente lgicas a determinado problema.
La informtica jurdica se clasifica en:
1) Informtica jurdica documental, que es la que facilita la actividad del
jurista suministrndole los documentos que contienen informacin
relevante (legislacin, jurisprudencia, doctrina) para solucionar cierto
problema jurdico. El desarrollo de las bases de datos jurdicos est
experimentando un desarrollo extraordinario en los ltimos aos.
2) Informtica jurdica decisional, la que facilita a los juristas la toma de
decisiones, como la aplicacin de normas jurdicas, la evacuacin de
consultas, la resolucin de una controversia ante un juzgado, etc. La
informtica desempea un papel decisivo en el aspecto formal del
Derecho, pero no en el de contenido o material. Para que ella resuelva
los aspectos de contenido del Derecho ser necesario crear una
mquina con sentimientos y pensamientos, con inteligencia emocional
y racional, lo cual no est dentro de las posibilidades del ser

76 VITTORIO FROSINI, INFORMTICA Y DERECHO, trad. del italiano por Jorge

Guerrero y Marino Ayerra REDIN, Bogot, D. E., Edit. Temis, 1988, pg. 142.

176

INTRODUCCIN AL DERECHO

humano. El ordenador no puede decimos cundo una decisin jurdica es

justa o injusta, conveniente o inconveniente, oportuna o inoportuna,
gravosa o tolerante, razonable o caprichosa. Por tanto, los operadores del
derecho no pueden ser sustituidos por las mquinas.
3) Informtica jurdica de gestin y control, por la cual el ordenador es un
eficaz instrumento en la tramitacin de los procesos judiciales y en la
realizacin de actividades que pueden automatizarse y racionalizarse
con la ayuda del ordenador, por ejemplo, organizar las oficinas jurdicas
(notaras, juzgados, registros, etc.), extender certificados de
antecedentes penales, redactar textos jurdicos rutinarios, etc.
4) Informtica jurdica terica es la rama de la informtica que no utiliza
directamente el ordenador, sino que hace investigaciones tericas a fin
de preparar el camino para un futuro uso avanzado del ordenador.
El derecho de la informtica no pertenece estrictamente al campo de
la informtica jurdica, sino que se trata de una rama del Derecho que
estudia el ordenamiento jurdico que regula el uso de la informtica. El
Derecho positivo regula el empleo de la informtica, protegiendo
adecuadamente el software, el derecho a la intimidad, estableciendo la
validez probatoria de las informaciones memorizadas en disquetes, el
control jurdico de los bancos de datos, las transferencias electrnicas de
fondos de las instituciones bancarias, etc.
El derecho informtico, a diferencia de la informtica jurdica,
regula el mundo informtico. Fruto de l son la proteccin jurdica del
software o leyes de proteccin intelectual, la regulacin de la proteccin
de datos de carcter personal, la transferencia electrnica de datos, el
documento electrnico, la sancin del delito informtico, etc.
El uso indebido de medios informticos exige la tipificacin del
delito informtico, que puede ser de varios tipos: a) manipulacin de
datos de entrada; b) cambios no autorizados en los programas; c)
alteracin de los ficheros de datos; d) transmisin ilegal, interceptacin o
desviacin de la informacin teleprocesada. Las consecuencias de la
comisin de un delito informtico son; la destruccin, la modificacin, la
revelacin, el uso indebido y la imposibilidad de uso de informacin77.
Mucho falta por hacer en materia de seguridad de la informacin, proponiendo medidas de seguridad, tanto fsicas como lgicas y jurdicas.
Un buen profesional debe dominar las lenguas bsicas del mundo del si glo
XXI: su lengua nacional, una lengua extranjera moderna, el lenguaje de la lgica,
la lengua de la ciencia de su profesin y el lenguaje de la computacin. Por esta
razn, en un buen plan de estudios de una facultad de derecho deben

77 Enciclopedia de informtica y computacin, Deontologa informtica, Madrid,

1998. p$ *8

LA CIENCIA

JURDICA

177

figurar como obligatorios los cursos de lgica, ingls, computacin e informtica

jurdica.
37.12. FILOSOFA DEL DERECHO

La palabra filosofa proviene del griego philo (amor) y sophia (sabidura).

El filsofo se dedica constante y desinteresadamente a la bsqueda del conocimiento del bien y la verdad, sin pretender una finalidad prctica o utilitaria.
Segn RECASNS SICHES, filosofa significa esfuerzo total que se revela en
aquel propsito de conocimiento del universo en tanto que universo, es decir, en
tanto que totalidad, mediante razones fundadas" o como dice ORTEGA Y GASSET78,
conocimiento del universo y de todo cuanto hay" que, por cierto, "contiene al
hombre". Dos notas esenciales precisan el contenido de este saber: autonoma
(que tenga fundamento en si misma, que renuncie a apoyarse en nada anterior
a la filosofa) y pantonoma (que sea un criterio universal de lo que cada cosa es en
funcin del mismo, o sea total, omnicomprensivo). "La filosofa es el problema de
lo absoluto, y el absoluto problema.
La filosofa es un conocimiento absoluto que investiga por medio de la
razn los principios universales de todas las cosas, las causas primeras y las
fundamentaciones ltimas, ms all de las cuales no puede remontarse la inteligencia humana. La ciencia investiga un sector de la realidad; en cambio, la
filosofa investiga la totalidad de lo que es79.

78 Ortega Y Gasset, Qu es filosofa?, 5* ed., Madrid, 1966, pgs. 18 y 106. Necesitamos.

pues, corregir el punto de partida de la filosofa. El dato radical del Universo no es simple mente: el
pensamiento existe o yo pensante existo sino que si existe el pensamiento existen, ipso fado, yo
que pienso y el mundo en que pienso y existe el uno con el otro, sin posible separacin. Pero ni yo
soy un ser sustancial ni el mundo tampoco sino ambos somos en activa correlacin: yo soy el que
ve el mundo y el mundo es lo visto por m. Yo soy para el mundo y el mundo es para m. Si no hay
cosas que ver. pensar e imaginar, yo no vera, pensara o imaginara es decir, yo no sera" (ob. cit.,
pg. 402).
79 Michel Villey (cit. de Rodolfo Luis Vigo, Perspectivas iusfilosficas contemporneas, Buenos
Aires, Edit. Abeledo-Perrot, 1991, pgs. 213 a 215): Mientras es algo esencial a la ciencia de tipo
moderno su especializacin, su limitacin a un dominio particular, la sola consideracin de un
aspecto de las cosas... la filosofa aparece como un esfuerzo de conocimiento cuyo objeto parece ilimitado, una especie de ciencia universal", la visin del filsofo es global y no sectorial, intenta conocer la estructura general del mundo, la organizacin del todo"; la filosofa es una disciplina arquitectnica", en tanto se ubica por encima de las ciencias, contribuyendo a precisar los objetos de estas,
fijando sus lmites y regulando los frecuentes conflictos de competencia que surgen entre ellas": las
ciencias modernas hacen abstraccin de las cualidades y valores que estn en las cosas, despojando al
mundo de su valor*; la filosofa mira al mundo exterior, pero en este mundo extemo y objeto de
observacin, estn incluidos los valores, el bien, lo bello o lo justo, sin que sto le impida ser una
ciencia objetiva. La filosofa es un intento de conocimiento esencialmente especulativo; los
autnticos problemas filosficos son esencialmente especulativos... y la filosofa especula sobre
aquello que hay de ms estable en la realidad universal, la estructura general de las cosas. En cuanto
a la mtodo-

178

INTRODUCCIN AL DERECHO

La ciencia es un saber con supuestos, a los que asume dogmticamente como

verdaderos. Los mtodos y los actos gnoseolgicos son ms adecuados para la investigacin;
que los entes son; que los valores valen. No interesa a la ciencia cul es el ser del
conocimiento; cul es la entidad de los objetos; cul el ser de los entes, etc. Si la ciencia
cuestionara sus propios supuestos, cuestionara as el sustento de su propia estructura de
conocimiento, y por esta va podra lograr su extincin, lo que no figura en sus planes. A la
filosofa corresponde, en cambio. I;i pregunta por la cosa; por la entidad de la cosa; por el ser
del ente*80.
La filosofa es un saber sin supuestos, por cuanto a estos los convierte en objeto de su
estudio. La filosofa est en una actitud de crtica permanente; en su pretensin de
fundamentacin absoluta, revisa, problematiza y analiza permanentemente todos los
supuestos de conocimiento, mientras que la ciencia se desentiende de estos problemas porque
entorpecen su trabajo indagatorio. La filosofa es un conocimiento especulativo y la ciencia
un conocimiento experimental. Los conceptos de la ciencia nunca se apartan de la realidad; en
cambio, los de la filosofa se fundan directamente en la razn. La ciencia se funda en la reali dad de los hechos y la filosofa procede por medios puramente racionales, a la determinacin
de los principios ms elevados de las cosas y las acciones, las causas primeras y los
fundamentos ltimos. Las causas inmediatas o prximas constituyen objeto de estudio de la
ciencia. La filosofa juzga, orienta, defiende y problematiza los principios cientficos; por eso
se dice que la filosofa es la ciencia rectora por excelencia.
El Derecho es estudiado tanto por la ciencia como por la filosofa.
La ciencia jurdica es un conocimiento particular y concreto, limitado dentro de un
crculo de ciertos objetos, tiene limitaciones lgico-ortolgicas, limitaciones axiolgicas y
limitaciones prcticas. Deja al descubierto diversas preocupaciones al no dar respuesta a
una larga serie de interrogantes, como qu es el Derecho?, cules son los conceptos
bsicos de la ciencia jurdica?, por qu deben ser obedecidas las normas?, es posible la
existencia de normas jurdicas injustas?, qu es lo que hace que una norma sea considerada
vigente y vinculante?, etc. La ciencia jurdica no da una res-

loga. VILLEY dice que la ciencia, como los modernos empezaron a constituirla, se
construye sobre unas ideas simples y perfectamente definidas, sobre las cuales quepa
efectuarse clculos matemticos o inferencias rigurosas: as los tomos de los nominalistas:
o las ideas claras y distintas tan QUERIDAS POR DESCARTES; O las mximas practicas de la
razn pura, de las cuales se dedujeron las ciencias normativas" El mtodo tradicional de la
filosofa no se apoya en estas creencias, sino que ser el camino DEL DILOGO, la dialctica,
en el sentido clsico de la palabra: arte de discusin bien organizada... La DIALCTICA fue*
AL principio, el mtodo filosfico por excelencia, en las escuelas griegas y en la escolstica
an no degene* rada de la Edad Media. Slidas razones hacen suponer que lo es todava, y
que los modernos han fracasado al hacer de la filosofa una ciencia rigurosa.
80 DANIBL E. HERRENDORF, en CARLOS COSSIO, Radiografa..., cit., pgs. 16y17.

LA

CIENCIA JURIDICA

179

puesta definitiva sobre los fundamentos conceptuales en que se apoya. Ninguna de las ciencias
particulares que aplican su investigacin a las distintas ramas del Derecho aclaran de modo
suficiente y riguroso ciertos conceptos fundamentales, tales como derecho subjetivo, persona,
deber jurdico, relacin jurdica, etc.
El conocimiento cientfico incompleto encuentra su complemento en la filosofa del
Derecho81, que tiene como tarea explicar los conceptos jurdicos que estn en la base de la ciencia
jurdica e indagar las ideas o valores situados ms all de la ciencia, los mismos que dan
explicacin y sentido al Derecho. Como expresa GIOJA82, la filosofa trabaja con esencias, la
ciencia con hechos. Pero la filosofa jurdica y la ciencia jurdica no son sino una nica labor:
descubrir, para que se nos d, tal como es lo jurdico. Iusfilsofos y cientficos del Derecho
tenemos una meta comn. Nuestra bsqueda, es una bsqueda nica: la verdad del Derecho. Entre
ciencia y filosofa hay una nica diferencia: Un nico conocimiento racional puede dividirse en
conocimiento racional del mundo y conocimiento racional de la razn, autoconocimiento
racional. El hombre de ciencia se propone fines y realiza actividades en consecucin de estos; el
fin ltimo al que apunta, es adquirir un conocimiento verdadero sobre algo. En el conocimiento
cientfico de la conducta humana se trata de conocer dicho objeto comprendindolo o, en su caso,
relacionndolo ya como causa o efecto, ya como medio o fin.
La filosofa del Derecho es una parte de la filosofa general, que busca la verdad ltima,
completa y fundamental del derecho que sirva de base y justificacin de todas las dems verdades
jurdicas, articulando lo jurdico en una visin total del mundo83.

81 La expresin filosofa del Derecho la us por primera vez GUSTAVO HUGO, que titul a su
libro: Tratado de derecho natural o filosofa del derecho (1797). La filosofa griega trat los problemas
del Derecho pero sin separarlos de los dems problemas ticos. DEL VECCHIO (ob. cit., pg.
5) dice que la filosofa del Derecho comprende tres temas: lgica, fenomenologa y deontologa.
82

AMBROSIO GIOJA, ob. cit., pgs. 10 y s.

83 Segn MANUEL KANT, la ciencia del Derecho busca la respuesta a la pregunta quid iuris? (qu
ha sido establecido como Derecho por un cierto sistema). En cambio, la filosofa del Derecho interroga quid
ius? qu es Derecho? (que es lo que debe entenderse en general por Derecho). RUDOLF STAMMLER dice:
Entendemos por filosofa del Derecho aquellas doctrinas generales que se pueden proclamar dentro del
campo jurdico con un alcance absoluto". GIORGIO DEL VECCHIO manifiesta que dicha filosofa es la disciplina
que define el Derecho en su universalidad lgica, investiga los fundamentos y los caracteres generales de su
desarrollo histrico y lo valora segn el ideal de justicia trazado por la pura razn". El estudio del Derecho en
sus ingredientes universales constituye el objeto de la filosofa jurdica". Para la teora egolgica no hay una
filosofa sobre el Derecho a secas, sino una filosofa de la ciencia del Derecho. La dogmtica suministra los
temas a la filosofa del derecho. Esta es una filosofa de la ciencia del Derecho.

180

INTRODUCCIN AL DERECHO

El filsofo del Derecho inquiere e indaga en forma permanente y

desinteresada para penetrar en las causas primeras y en los fundamentos
ltimos: morales lgicos e histricos del fenmeno jurdico y de la ciencia
del Derecho; en cambio, el cientfico del Derecho estudia el Derecho positivo
vigente aqu y ahora, o tambin el Derecho vigente en la comunidad mundial;
el filsofo del Derecho se ocupa, sin limitacin de tiempo ni espacio, del
sentido absoluto del fenmeno jurdico. La ciencia se ocupa solo del Derecho
constituido; en cambio, la justificacin del contenido de este, la determinacin
de sus principios directivos y de su fin ltimo son tarea de la filosofa. A
diferencia de la ciencia del Derecho, la filosofa del Derecho valora los
ordenamientos jurdicos segn un ideal de justicia. La filosofa del Derecho
carece de supuestos, su objeto es la ciencia del derecho; proporciona los
principios que fundamentan a la ciencia jurdica; problematiza y analiza el
objeto de la ciencia jurdica. Recasns Si- ches84 explica que las principales
interrogantes sobre el Derecho brotan de las dos limitaciones de la ciencia
jurdica: ms ac de esta y como supuesto de ella, los temas de la teora
fundamental del Derecho; ms all de ella, las cuestiones de la estimativa
jurdica, es decir, la indagacin sobre los valores que deben orientar la
formacin del Derecho positivo.
Un sistema jurdico se edifica sobre la base de los principios
fundamentales proporcionados por una singular corriente filosfica, como el
liberalismo, el marxismo, el positivismo, el racionalismo, el
tridimensionalismo, etc. Investigar las races filosficas de un ordenamiento
jurdico nos ayudar a conocerlo mejor. Como dice Sarmiento85, la filosofa es
una toma de posicin en la vida, y la filosofa del Derecho es una toma de
posicin en el derecho. No se puede escindir al gobernante, al poltico, al
magistrado, al profesor, en su personalidad filosfica y jurdica. Un
gobernante marxista no podr instrumentar jurdicamente el sistema de la
propiedad privada en funcin social como lo propugna la doctrina social
catlica, y un positivista kelseniano no admitir la integracin del Derecho
con la justicia.
Se distingue entre filosofa aplicada o prctica y filosofa analtica o
especulativa del Derecho. La primera examina y estudia los principios
supremos del derecho con el propsito de aplicar los conocimientos a un
campo particular de la actividad humana, y la filosofa analtica es una
reflexin realizada por juristas con intereses filosficos que no tratan tanto de
construir un sistema, como de analizar una serie de problemas tpicos.
El Derecho que hoy conocemos existe desde hace milenios, lo
encontramos en las leyes de Hammurabi (Babilonia), en las leyes del
griego Soln, en la Ley de las XII Tablas del mundo romano, etc.; pero es
84 RECASNS SICHES, Tratado..., cit.,
pg. Luis
14. E. SARMIENTO GARCA, ob. cit., pg.
85
56.

LA CIENCIA JURDICA

181

que no hay exacta identidad entre el Derecho peruano y el italiano o el de cual quier otro pas. Como dice Miguel Reale86 87, el Derecho es un fenmeno histri- cosocial, sujeto siempre a variaciones e intercomunicaciones, a flujos y reflujos en
el espacio y en el tiempo, por lo cual hay que preguntarse: habr algo per manente que nos permita saber en qu consiste el derecho? Si este cambia, ser
posible determinar las razones de la mutacin? Si el Derecho se desenvuelve a
travs del tiempo, habr leyes que gobiernan tal proceso?, cmo explicar la
aparicin del Derecho y el sentido de sus transformaciones? Si el Derecho exi ge
peculiares formas de conducta a las personas, surge la pregunta: por qu estoy
obligado a obedecer las reglas del Derecho que son tan diversas? Si la respuesta
es: porque as me lo ordena el Estado, surge la duda: Por ventura el Derecho ser
aquello que se manda? Se reduce el Derecho a ser una expresin de la fuerza?
Estas y otras consideraciones conducen, segn REALE, a tres rdenes de
investigacin, a los que responde la filosofa del Derecho: Qu es el Derecho?
En qu se funda o cmo se legitima el Derecho? Cul es el sentido de la historia
del Derecho?
Son temas fundamentales de la filosofa del derecho:
1) La ontologcF jurdica, que trata del problema de la esencia del objeto
del Derecho, de su ser; investiga la nocin esencial del Derecho y de todos los
dems conceptos jurdicos que constituyen los supuestos fundamentales de toda
ciencia jurdica. Precisa el concepto de Derecho para ubicarlo como un sistema
normativo de conducta social y relacionarlo con los dems sistemas sociales.
2) La noseologa jurdica se ocupa del problema del conocimiento del Derecho, para determinar si se puede alcanzar una nocin cabal de este y la justicia,
y si se puede contemplar como objeto solamente al Derecho positivo o hay que
buscar algn otro sistema ms elevado e ideal (como el Derecho natural).
3) La deontologa jurdica (o axiologa jurdica o estimativa jurdica) se
refiere al problema del fin o ideal del Derecho o problema de los valores (axil=
valor); nos indica cul debe ser, en el Derecho, su finalidad propia y el fundamento de su obligatoriedad. Indaga y descubre los valores que deben orientar la
formacin del ordenamiento jurdico y los objetivos que este debe pretender. A
diferencia de otras disciplinas jurdicas, la filosofa valora a los sistemas jurdicos
de acuerdo con un ideal de justicia88.
4) La metodologa jurdica trata del problema de los medios o el camino
que se debe seguir para alcanzar el Derecho; como dice Villey89, establecido

86

MIGUEL REALE. Introduccin..., cit., pg. 30.

87 HUSSERL LO DENOMINA eidtica (indagacin del eidos o esencia).

88 CARLOS MOUCHET - RICARDO ZORRAQUN BEC. Introduccin al derecho. 11 ed., BUENOS
AIRES, Edil. Abeledo-Perrot. 1987, pg. 75.
89 Cita de Vico, ob. cit., pg. 218.

182

INTRODUCCIN AL DERECHO

que el Derecho se ocupa de lo suyo de cada uno, es necesario dilucidar a dnde hay
que buscar el Derecho, o sea, el tema de las fuentes naturales y positivas de este;
tambin los problemas de la dialctica jurdica y la reflexin acerca del lenguaje
jurdico.
5)La filosofa de la interpretacin del Derecho que estudia los contenidos de las normas
jurdicas para establecer su sentido y alcance y su proyeccin sobre las actividades
jurisdiccional y legislativa.
Se comprende que no hay una divisin tajante entre ciencia y filosofa. De un
lado, estn los supuestos que brindan la base sobre la cual discurre la ciencia jurdica.
Del otro, como dice Cossio, el dato emprico de las ciencias dogmticas es
axiolgico, esto es, la realidad social que exige ser regulada jurdicamente es
valorada segn un ideal de justicia. Por consiguiente, el conocimiento serio y profundo del Derecho requiere de la concurrencia de las ciencias y de la filosofa del
Derecho. Saber cientfico y filosfico se complementan, lo cual exige una permanente comunicacin entre cientficos y ius-filsofos del Derecho.
37.13. INTRODUCCIN AL DERECHO

a)

Necesidad y carcter de la disciplina. La introduccin al Derecho, como su

nombre lo dice, es una disciplina introductoria de iniciacin y promocin
del estudio de aquel. Su finalidad es de naturaleza pedaggica: el de
orientar y facilitar, a los que se inician en su estudio, la comprensin de los
conceptos jurdicos fundamentales comunes a todas sus ramas. Se la
denomina tambin introduccin a la ciencia del Derecho, introduccin a
las ciencias jurdicas y sociales, introduccin a las ciencias jurdicas y
polticas, introduccin a la jurisprudencia, etc.
Austin90, en su leccin inaugural, cuando intent la docencia jurdica en 1828,
hizo constar, en primer trmino, que un estudio fundamental de los principios que
constituyen el objeto de la jurisprudencia, es un preparativo para el estudio del
Derecho ingls. AI estudiante que comienza tal estudio sin ningn conocimiento
previo, tiene que parecerle inevitablemente un conglomerado de normas arbitrarias e
inconexas. Si se le aproxima a l, en cambio, con un conocimiento profundo de los
principios generales de la jurisprudencia, y con el esquema de un sistema de Derecho
claramente impreso en la mente, podr obtener una concepcin clara de l como
un sistema o totalidad orgnica, con relativa facilidad y rapidez. El estudio
preliminar de los principios generales de la jurisprudencia, faculta al estudiante para
adquirir los principios de la jurisprudencia inglesa en particular, mucho ms rpida y
precisamente que hubiera podido hacerlo si hubiera comenzado su estudio sin aquella
disciplina preparatoria.

90 JOHN AUSTIN, Sobre la utilidad de! estudio de la jurisprudencia, TRAD. de Felipe Gonsks
VITEN. MADRID, EDIT. CIVITAS. 1981.

LA CIENCIA JURDICA

183

Como dice ALZAMORA en el prlogo a la primera de edicin de su libro

Introduccin a la ciencia del derecho, publicado en 1964, obra clsica del Derecho
peruano, para que el derecho alcance su dignidad cientfica debe ser encauzado por
una disciplina que, a la vez que punto de partida, sea su sustento y base. Esta disciplina
no es otra que la introduccin a la ciencia del Derecho... se trata de una verdadera
propedutica en la que se discute, como una de sus primeras cuestiones, el carcter
cientfico del estudio del Derecho... Es sumamente difcil, por decir lo menos, el
conocimiento cientfico de las distintas ramas del Derecho sin investigar los principios
generales en que se sustentan, que deben ser objeto de una disciplina especial, porque
de otro modo o se prescinde de ellos, o su explicacin se repite en cada rama, con los
inconvenientes que de tal procedimiento pudieran derivarse.
La introduccin al derecho carece de un objeto exclusivamente propio, como lo
tienen la filosofa del Derecho, la ciencia jurdica y las diversas ramas particulares en
que este se divide. En la introduccin al Derecho se integran un conjunto sistemtico
de conocimientos provenientes de mltiples fuentes de informacin correspondientes a
las diversas disciplinas que estudian el fenmeno jurdico a fin de familiarizar al
estudiante con los conceptos jurdicos fundamentales.
Estos conceptos fundamentales aproximan al estudiante, con una visin de
conjunto, a los estudios de las diversas ramas del Derecho positivo (constitucional,
civil, penal, etc.), a la filosofa jurdica y a las diversas ciencias jurdicas (sociologa
jurdica, historia del Derecho, lgica jurdica, etc.).
La introduccin al Derecho no constituye una rama autnoma de la ciencia
jurdica, por ejemplo, el Derecho civil o el penal, porque en cuanto indaga verdades
necesarias y universales es filosofa jurdica; en cuanto indaga verdades meramente
generales es ciencia jurdica (bajo la forma conocida como teora general del
Derecho) y en cuanto expone en forma enciclopdica los conceptos ms importantes
de cada una de las ramas del Derecho, asume un carcter expositivo y no indagatorio91.
Es casi general la opinin en el sentido de que la introduccin al Derecho carece
de objeto exclusivamente propio, como lo tienen la filosofa del Derecho o la ciencia
jurdica. Su contenido proviene de otras disciplinas y puede clasificarse en tres partes:
1) la teora general del Derecho que mediante la induccin generalizante sobre los
diversos ordenamientos jurdicos obtiene conceptos vlidos para todo el Derecho.
Como hemos visto antes, esta teora general constituye ya una disciplina aparte; 2) la
enciclopedia jurdica, que intenta reunir en forma resumida las materias de todas las
ciencias jurdicas; y 3) resea sinttica de la evolucin del Derecho, y de las diferentes
escuelas que

91 APTALIN y VILANOVA, ob. cit., pg. 88.

184

INTRODUCCIN AL DERECHO

han predominado a travs de su historia, para familiarizar al estudiante con las

corrientes fundamentales del pensamiento jurdico92.
b) Contenido. La introduccin al Derecho debe presentar a la vez una visin
panormica y sinttica, coherente y unitaria de las nociones generales y ms comunes a
las diversas ciencias jurdicas y a la filosofa jurdica en que se diversifica el saber
jurdico. Esos temas generales que deben ser tratados en una introduccin al estudio del
Derecho, son: las reglas de conducta y el Derecho; el estudio de las normas jurdicas y
del ordenamiento jurdico; la ciencia jurdica; las fuentes del derecho; la interpretacin
de este; el Derecho subjetivo; la relacin jurdica y sus elementos; conceptos jurdicos
fundamentales, los valores fundamentales, los grandes sistemas jurdicos
contemporneos, entre otros.
En las Jomadas de profesores del primer ao de las Facultades de Derecho,
celebradas en la Universidad Hispanoamericana de La Rbida en 1975, el profesor
FERNNDEZ-CARBAJAL dijo: ... Lo que desde una perspectiva estrictamente
pedaggica creo que necesitan los alumnos de primer ao es una Introduccin al
Derecho que integre hechos, valores y normas, introduccin en la que por supuesto
tendra una funcin nuclear la teora del Derecho natural, pero en la que tambin
deberan abordarse temas como el de las fuentes del Derecho, la aplicacin del mismo
en el tiempo y en el espacio, la interpretacin, la relacin jurdica y sus elementos, el
significado de la sociologa jurdica, etc.... El real decreto espaol de 26 de octubre de
1990, que establece las directrices generales de los planes de estudios conducentes a la
obtencin del ttulo oficial de Licenciado en Derecho, al enumerar las materias
troncales, dice: El Derecho como forma de organizacin y como sistema normativo.
La ciencia del Derecho. Teora del Derecho: la norma jurdica y el sistema jurdico.
Interpretacin y aplicacin del Derecho. Conceptos jurdicos fundamentales. Los
problemas del derecho justo y la eficacia del Derecho** 93.
c) Origen y evolucin. La necesidad de impartir a los alumnos del primer ao de
Derecho los conocimientos jurdicos generales, muchas veces contradictorios, comunes
a todas las ramas del Derecho, en forma ordenada y siste-

92

CARLOS MOUCHET y RICARDO ZORRAQUN Bbc, ob. cit., pgs. 82 y 83.

Aftalin, GarcIa O.ano y Vilanova (ob. cit.. pg. 89) afirman que con la idea de erigir una

ciencia jurdica autnoma, a la vez que sinttica y enciclopdica, se ha constituido la asignatura sin
una clara divisin de lmites. Resean algunas direcciones del pensamiento: 1) enciclopedia jurdica.
2) jurisprudencia analtica. La escuela analtica de jurisprudencia inglesa, mediante el anlisis de los
ordenamientos jurdicos en vigor se propona determinar los conceptos comunes al Derecho en gene
ral: 3) teora general del Derecho; 4) Derecho puro. Edmond Picaro (Le droit pur, 1899) y Ernbst
Roguin (LA SCIENCE JURIDIQUE PUR, 1923) pretendieron elevar de los datos contingentes y
variables del Derecho, por va inductiva, a sus estructuras necesarias y permanentes.
93 Ricardo de ngel Yagbz, Una teora del derecho (Introduccin al estudio del
derecho)* 6* ed., Madrid, Edit. Civitas, 1993, pgs. 11 y 16.

LA CIENCIA JURDICA

185

mtica, de tal modo que estas no aparezcan como distintas y heterogneas, sino
que estn vinculadas entre s, integrando la ciencia jurdica, ha determinado el
nacimiento de la introduccin al Derecho.
El primer libro que llev el ttulo de Enciclopedia jurdica fue el que escribi
Hunnius en 1638 (Encyclopedia iuris universi). Antes se haban escrito libros de
orientacin anloga; entre estas se menciona al Speculum iuris (1275) de
GUGLIELMO DURANTI; Methodica iuris utrisque traditio (1543), De Lagus, entre
otras obras de esta naturaleza.
En 1808, el decano de la Facultad de Derecho de la Universidad francesa de
Rennes, G. L. CARR, se hizo receptor de la necesidad de impartir a los alumnos
que se inician en el estudio del Derecho, los conocimientos generales comunes a
todas las ramas del Derecho, al publicar una Introduccin general al estudio del
Derecho. En 1819, LHERBETTE public su obra Introduccin al estudio filosfico
del derecho. En 1829, LERMINIER edit su Introduccin general a la historia del
derecho. En 1837, el profesor argentino JUAN BAUTISTA ALBERDI escribi
Fragmento preliminar al estudio del derecho, en el cual hace un elogio a la obra
de LERMINIER: Abr a LERMINIER, y sus ardientes pginas hicieron en mis ideas
el mismo cambio que en las suyas haba operado el libro de SAVIGNY. Dej de
concebir el Derecho como una coleccin de leyes escritas. Encontr que era nada
menos que la ley moral del desarrollo armnico de los seres sociales: la
constitucin misma de la sociedad, el orden obligatorio en que se desenvuelven las
individualidades que la constituyen. Conceb el Derecho como un fenmeno vivo
que era menester estudiar en la economa orgnica del Estado. De esta manera la
ciencia del Derecho, como la fsica, deba volverse experimental; y cobrar as un
inters y una animacin que no tena en los textos escritos, ni en las doctrinas
abstractas*.
En 1840, el clebre filsofo VCTOR COUSIN, ministro de instruccin pblica
de Francia, expres: Los estudiantes, al entrar a nuestras facultades, no encuentran all un curso preliminar que los haga conocer el objeto y el fin de la
ciencia jurdica, las diversas partes de las cuales se compone, el vnculo de todas
estas partes, el orden como deben ser tratadas sucesivamente y, sobre todo, el
mtodo que debe presidir esta ciencia. Ustedes no ignoran que en Alemania, donde
florece tanto la jurisprudencia, no existe una sola facultad que no tenga tal curso,
bajo el nombre de metodologa. Gracias a esta iniciativa la Universidad de Pars,
y luego las dems universidades francesas, crearon la ctedra referida a esta
disciplina. En 1847 la Cmara de los Pares resalt la necesidad de que se
considere a la introduccin general al estudio del Derecho como materia
obligatoria.
En Espaa, por decreto de 1 de octubre de 1842, se dispuso que se diera
principio a la carrera de jurisprudencia en los Prolegmenos del Derecho.
En Argentina, en 1875, se implant en la Facultad de Derecho de Buenos

186

INTRODUCCIN Al DERECHO

Aires la ctedra de Introduccin General al Estudio del Derecho o Enciclopedia

Jurdica.
d) Su enseanza en la Universidad de San Marcos. Desde que se cre la Real
y Pontificia Universidad de San Marcos el 12 de mayo de 1551 se ense
jurisprudencia en las ctedras de Derecho romano y Derecho cannico.
Pocos aos despus de fundada la Universidad, el virrey de Per, Garca
Hurtado de Mendoza, marqus de Caete, funda dentro de la Universidad, el Colegio
Real de San Felipe, destinado a la enseanza de las leyes.
Entre los aos 1576 y 1577, siendo rector de la Universidad el doctor Marcos
de Lucio y virrey don Francisco de Toledo, se crearon las ctedras de Prima de Leyes,
Vspera de Leyes, Institua, Decreto, Cdigo, Digesto Viejo, Prima de Cnones y
Vspera de Cnones.
En 1770, durante el gobierno del virrey Amat y Juniet, se fund el Real
Convictorio de San Carlos, fusionando los colegios de San Felipe (derecho) y San
Martn (filosofa y letras). Estos colegios se encontraban en crisis por falta de
maestros, pues debido a la expulsin de Espaa y de Amrica de la Compaa de
Jess, los jesutas abandonaron paulatinamente las ctedras que tenan a su cargo. En
las aulas de San Carlos se formaron los idelogos de la Revolucin Emancipadora
(Jos Faustino Snchez Carrin, Jos Joaqun Olmedo, Manuel Lorenzo de Vidaurre,
Francisco Javier Maritegui, Jos Joaqun Larriva, Luis Jos de Orbegoso, Manuel
Prez de Tudela, Juan Manuel Iturregui, entre otros), durante el periodo del rector
Toribio Rodrguez de Mendoza, conocedor del pensamiento poltico de Locke y
Rousseau, y estudioso de las teoras de Newton, Descartes y Leibniz. Rodrguez
de Mendoza hizo una importante reforma en el plan de estudios jurdicos, al incluir,
en 1785, las ctedras de Derecho Natural y de Gentes (en cuyo dictado se sigui las
enseanzas de Heinecio) y Derecho Civil Patrio. Se enseaba derecho constitucional
con el nombre tranquilizador de filosofa moral.
En los inicios de la Repblica, en uno de sus perodos de mayor turbulencia,
lleg al rectorado de San Carlos, Bartolom Herrera. Los viejos autores, gracias a
l, fueron reemplazados por otros, en los textos y en las lecciones. EJ sensualismo
de Cadillac abri paso al eclecticismo de Cousin y a la metafsica de lo absoluto,
influenciada por Krause; el iusnaturalismo de Heinecio fue reemplazado por la
filosofa del Derecho de Ahrens y por el tratado del comentador D. Silvestre
Pinheiro Ferreyra sobre Derecho pblico interno y externo que el mismo Herrera
tradujo y coment porque Pinheiro haba abandonado los errores de la escuela
histrica, unindose a la corriente idealista; nuevas teoras sobre el Derecho
correccional, como se llamaba el Derecho penal en esa poca; y el Derecho
constitucional, vinieron a reemplazar a las antiguas"*1.

94 MARIO ALZAMORA VALDEZ, ob. cil pg. 71.

LA CIENCIA JURDICA

187

El plan de estudios del Convictorio carolino comprendi los cursos de Derecho

natural, civil patrio, constitucional, internacional o de gentes, romano y cannico y
prctica forense. Desde 1845 se ense economa poltica y desde 1846 tenedura de
libros.
El 7 de abril de 1855, el presidente Ramn Castilla promulg el decreto
supremo de la Reforma Universitaria y dispuso: Art. . Las facultades de jurisprudencia, matemticas y ciencias naturales funcionarn, por ahora, en el Colegio
de San Carlos; y la facultad de medicina en la escuela que lleva ese nombre.
El 15 de marzo de 1866, el general Mariano Ignacio Prado, jefe supremo de la
repblica, dicta el decreto de reforma que dispone: Art. I o. El Convictorio de San
Carlos se destinar exclusivamente a la enseanza de las facultades de jurisprudencia,
ciencias y letras. Art. 4 o. Cada una de las facultades ser dirigida por un decano
nombrado por el gobierno. Se dispuso que los cursos de la facultad de jurisprudencia
fueran: Derecho civil (comprenda Cdigo Civil, Mercantil y Minera), Derecho
romano, Derecho penal, Derecho filosfico (comprenda el natural, poltico y de
gentes), Derecho eclesistico (comprenda el cannico y la historia eclesistica),
prctica de Derecho (teora positiva del enjuiciamiento civil y penal, la prctica y la
oratoria forense) y economa poltica (que adems de esta ciencia, comprenda
estudios de hacienda pblica y estadstica).
En 1875 se cre la facultad de ciencias polticas y administrativas que se
integr con algunas materias que correspondan a la jurisprudencia (economa
poltica, Derecho constitucional, Derecho internacional, Derecho administrativo y
estadstica).
El Reglamento de Instruccin Pblica, promulgado en 1876, mantuvo los
estudios de Derecho natural en la facultad de jurisprudencia y cre el curso de
enciclopedia jurdica en la facultad de ciencias polticas y administrativas.
La reforma de 1884 mantuvo en la facultad de jurisprudencia la ctedra de
Derecho natural y ciencia de la legislacin, hasta que en 1902 fue reemplazada por la
de filosofa del Derecho. En el plan de estudios aprobado el 26 de julio de 1935, se
cre la ctedra de introduccin a las ciencias jurdicas y polticas en la seccin
profesional y se traslad la de filosofa del Derecho al doctorado.
En la actualidad, el curso de Introduccin al Derecho figura en el Plan de
Estudios como curso obligatorio en el primer ao de facultad, con un slabo
(sillabus), al cual hemos adecuado el contenido de este libro.

CAPTULO V
ESTUDIO DE LA NORMA JURDICA
Seccin I.La norma jurdica
38. Concepto DE NORMA JURDICA

Etimolgicamente la palabra norma del latn norma, la escuadra para

trazar ngulos rectos es una metfora para indicar los criterios impuestos por la
potestad imperativa, mientras que los criterios en general, aunque no sean
oficialmente imperativos, se llaman reglas, esto es, por metfora del instrumento
que sirve para trazar lneas rectas (regula, en latn). La palabra norma aparece en
el siglo IV d. C. para designar los reglamentos de los tributos, pero se gene raliz y
difundi en el siglo pasado, por influencia alemana (die norm). Regla es una
palabra usada desde antiguo y equivala a la palabra griega canon, que se utiliza
para designar los preceptos del derecho de la Iglesia; el trmino regla se utiliza
comnmente entre los anglosajones (rule oflawf.
\ Las palabras: norma y regla son usadas como sinnimas para indicar la
directiva conforme a la cual debemos orientar nuestra conducta. Lo normativo se
refiere al deber ser; no es expresin de lo que es o de lo que acontece, o de lo que ha
sido o de lo que ser (juicio enunciativo de la lgica del ser), sino de lo que debe ser
o acontecer (juicio prescriptivo de la lgica dentica o del de ber ser fundada por
George Henrik Von Wright). Las normas son juicios de la lgica del deber ser o juicios
imputativos, cuya frmula es: Si A es, entonces B debe ser. A es el antecedente al
cual est condicionada la aplicacin de la consecuencia B. En otros trminos, "B
est imputada a A (Kelsen).
La norma o regla jurdica es un esquema o programa de conducta que
disciplina la convivencia social, en un lugar y momento determinados, mediante
la prescripcin de derechos y deberes, cuya observancia puede ser impuesta
coactivamente.
Mediante las normas jurdicas se regulan solamente las acciones posibles con una de
estas tres modalidades denticas (normativas): de lo obligatorio, de 1

1 Alvaro DOrs, UNA INTRODUCCIN al estudio del derecho, 8* ed., Madrid. 1989, ps
24.

190

INTRODUCCIN AL DERECHO

lo prohibido y de lo permitido. Las normas jurdicas no regulan las acciones necesarias o

imposibles. Si una norma ordena una accin necesaria (ejemplo, los seres humanos para
vivir deben alimentarse) o prohbe una accin imposible (ejemplo, los seres humanos no
deben vivir eternamente) es intil, o si prohbe una accin necesaria (v. gr., el hombre no
debe respirar) u ordena una accin imposible (v. gr., el hombre debe caminar sobre el agua
sin ayuda de otros medios que sus propios pies) es inejecutable.
Las normas jurdicas tienen orgenes diversos: unas son creadas por los
organismos competentes del Estado (los titulares del poder poltico, etc.). Al rgano
emisor de la norma se le llama autoridad normativa y al destinatario se le denomina
sujeto normativo. Las normas de origen estatal deben ser promulgadas con el fin de que
los destinatarios puedan conocerlas. Otras normas tienen un origen consuetudinario, es
decir, nacen en la sociedad mediante una indefinida reiteracin de actos iguales,
ejecutados por los miembros de la comunidad con la conviccin de su obligatoriedad; no
emanan de autoridad alguna, son prescripciones annimas. Y otras son creadas en ejercicio
de la autonoma de la voluntad privada (normas particulares, como son los contratos,
etc.). Toda norma jurdica envuelve una sancin para el caso de inobservancia.
La norma jurdica tiene la forma lingstica de una proposicin 2 (proposicin
jurdica), es decir, un conjunto de palabras que tienen un significado entre s, esto es,
en su conjunto3. En la proposicin hay un enlace entre una cosa con otra. Desde esta
perspectiva, una norma jurdica es un juicio o proposicin preceptiva4, o sea, un
conjunto de palabras coordinadas que expresan un mandato, al

2 En la lgica preposicional los juicios se simbolizan con letras. Por ejemplo, el juicio "Scrates es
griego podemos representarlo con la letra p y Scrates es filsofo con la LETRA "Q" A los juicios
simbolizados por letras se los denomina variables proposicionales y cada uno DE ellos ES UNA proposicin
atmica. Dos o ms proposiciones atmicas componen una proposicin "molecular". LAS proposiciones
atmicas, para conformar proposiciones moleculares se unen por "conectivas" LGICAS La conectiva
denominada conjuncin se suele simbolizar por por ejemplo. Scrates ES griego > filsofo: p . q. La disyuncin
inclusiva tiene como smbolo usual v, v. gr., Ticio ES HONRADO e inteligente: p v q. La disyuncin exclusiva se
simboliza con w, por ejemplo, "VAMOS al TEATRO O VAMOS al cine: p w q. La conectiva condicional se
simboliza con por ejemplo, Si Scrates ES GRIEGO, entonces es filsofo (si p. entonces q): p >q.
3 Como dice BOBBIO (ob. cit., pg. 42), La forma ms comn de UNA PROPOSICIN es lo QUE en la
lgica clsica se llama juicio, que es una proposicin compuesta de UN SUJETO Y DEJAN predicado, unidos por
una cpula (S es P).
4
Las normas establecen preceptos que pretenden que los destinatarios se COMPORTEN DE
ACUERDO con ellos, independientemente de que en efecto se observe o no el PRECEPTO. POR EJEMPLO, en
LA norma jurdica que impone al arrendatario la obligacin de pagar PUNTUALMENTE LA RENTA, SE aprecia un
imperativo. a saber: el precepto dirigido a todos los arrendatarios de COMPORTARSE DE ACUERDO con ello
CAS normas jurdicas no son proposiciones enunciativas, como s lo son LAS LEYES NATURALES que afirman
algo, sino proposiciones normativas que ordenan algo, esto es, SON NORMAS PRECEPTIVAS (IMPERATIVOS)-

ESTUDIO DE LA NORMA JURDICA

191

cual se vincula una sancin para el caso de inobservancia. El mandato contenido en la

norma es doble, porque se resuelve en dos mandatos distintos: un mandato primario,
que establece determinadas reglas de conducta que disponen lo que se debe hacer o lo
que no se debe hacer, y un mandato secundario o sancionatorio, que prev la
aplicacin de la sancin, o sea, de un mal a que se hace merecedor quien ha violado el
mandato primario. La sancin acta sobre la accin que contraviene el mandato a fin
de prevenirla, mediante el efecto sicolgico que la sancin ejerce sobre el sujeto
conminado, o de invalidar o eliminar la consecuencia nociva. El objeto de la
proposicin es la conducta en interferencia intersubjetiva.
Para precisar mejor la nocin de norma es necesario referimos brevemente a las
distintas funciones del lenguaje. Entre estas sobresalen las siguientes: descriptiva (o
informativa o asertrica), expresiva y prescriptiva (o directiva). Estas funciones dan
origen a tres tipos de lenguaje: el lenguaje cientfico, que consiste en dar
informaciones sobre la realidad, que puede ser verdadera o falsa (v. gr., un tratado de
fsica); el potico, que hace evidente ciertos sentimientos o emociones (ejemplo, un
poema), y el normativo, que consiste en dar rdenes o mandatos (v. gr., el Cdigo
Civil), advertencias, consejos, splicas, pedidos, ruegos, imposiciones, etc., que van a
influir en el comportamiento de otro u otros para modificarlo. Desde esta perspectiva
de las funciones del lenguaje, las normas jurdicas se presentan como proposiciones
prescriptivas, como rdenes o mandatos.
Ante una proposicin descriptiva dice BOBBIO5 se puede hablar de la
aceptacin del destinatario. En una proposicin prescriptiva, la aceptacin del
destinatario se manifiesta en el hecho de que la cumpla (que haga algo). De la
proposicin descriptiva se puede decir que es verdadera o falsa (v. gr., Lima es la
capital del Per), mas no de la prescriptiva que puede ser evaluada de justa o injusta o
de vlida o invlida, de oportuna o inoportuna, conveniente o inconveniente (ejemplo,
se ruega limpiarse los zapatos antes de entrar); la verdad de una proposicin
cientfica puede ser demostrada, mientras que la justicia de una norma solo trata de
persuadir a los dems, de donde se desprende la diferencia, que est logrando
aceptacin en nuestros das, entre lgica o teora de la demostracin y retrica o teora
de la persuasin. La funcin prescriptiva del lenguaje tiende a modificar el
comportamiento humano; el sujeto debe hacer o no hacer algo. La norma jurdica es
siempre una proposicin prescriptiva, no descriptiva, porque en su segunda parte tiene
una prescripcin: ... debe ser B. Una norma jurdica no describe que algo es, sino
que prescribe un deber ser de forma objetiva y obligatoria. La norma vale de acuerdo
o en contra de la voluntad del obligado.
Solo en parte compartimos la opinin del maestro de Turn, pues es cierto que la
norma jurdica es una prescripcin porque en su segunda parte prescribe

5 BOBBIO, ob. cit, pg. 49.

192

INTRODUCCIN Al. DERECHO

un deber ser y porque vale de acuerdo o en contra de la voluntad de los ciudadanos. Pero tambin es una descripcin abstracta de la realidad social; la
norma es un concepto de la realidad social; este concepto est contenido en la
primera parte de la norma (si A es...). En esta parte la norma describe en forma
abstracta la conducta social valorada conforme a ciertos criterios polticos,
econmicos, morales, etc. La conducta en interferencia intersubjetiva es el
objeto de la norma. Como dice la teora egolgica 6, las normas son conceptos
que hacen referencia a un objeto muy especial: la libertad fenomenalizada (o
sea: la conducta). Por ello hay la posibilidad de constatar si las normas son
verdaderas o no. Una norma ser verdadera cuando d efectiva cuenta del
sentido jurdico de la conducta a la cual se refiere. Por la misma razn, ser
falsa cuando no brinde el sentido jurdico de la conducta en cuestin.
En las normas jurdicas, como expresan Aftalin y Vilanova7 con
referencia a las normas ticas, la determinacin dentica (debes hacer, o te
est prohibido hacer, o te est permitido hacer tal o cual cosa) se encuentra
relacionada, en forma explcita o implcita, con una descripcin de hechos
(que constituyen la situacin dada a la libertad como punto de partida). Toda
norma es el compuesto de una expresin ntica o descripcin (proposicin) y
de una expresin dentica (prescripcin), donde la ltima seala a la libertad
un camino dado, considerando la situacin de hecho descrita en la primera
parte. La decisin indicada a la libertad aparece relacionada o condicionada
por una representacin de la situacin dada.
La norma jurdica prescribe simultneamente deberes y derechos.
Empero, es frecuente que ciertas normas prescriban solo deberes o solo
derechos, casos en los cuales son completadas, integradas, con otras normas
del mismo ordenamiento jurdico al cual pertenecen. As, una norma
constitucional puede prescribir un derecho subjetivo, mientras que una norma
reglamentaria establece las condiciones y modos en que debe ejercerse dicho
derecho y las sanciones que han de imponerse a quienes no la respeten.
Como el Derecho regula coactivamente conducta social, toda norma
prescribe tambin una sancin para el caso en que no se cumpla con el deber.
Por eso existen normas llamadas sancionadoras que complementan otras que
establecen solamente deberes y derechos. De all que sea preferible hablar, no
de coercibilidad de la norma jurdica, sino de coercibilidad del ordenamiento
jurdico que est integrado por todas las normas de un pas. La obligacin de
conducirse de una manera especial se cumple siempre, si es que el
ordenamiento jurdico estatuye un acto coactivo para sancionar la conducta
contraria. As, el que incumple una obligacin contractual puede ser
sancionado al pago de los daos y perjuicios que cause con su
incumplimiento.
6 AFTALIN y VILANOVA, Introduccin al derecho, 2* ed., Buenos Aires, Edil. AbeledoPcrrot. 1992, pg. 476.
7 Ibfdem, pg. 478.

ESTUDIO DE LA NORMA JURDICA

193

39. CARACTERSTICAS DE LA NORMA JURDICA

Siendo la norma jurdica un elemento constitutivo del derecho, en ella se encuentran las caractersticas del Derecho, tales como la heteronoma (la norma es
impuesta a los destinatarios por terceros), la exterioridad (regula las acciones humanas solo desde el momento en que son exteriorizadas), la bilateralidad (regula la
vida intersubjetiva), la determinacin (tiene un contenido ms o menos cierto), la
imperatividad (contiene un mandato positivo o negativo), la coercibilidad (puede
ser impuesta coactivamente), la finalidad (tiende a establecer un orden justo).

39.1.

HETERONOMA

La norma jurdica es heternoma porque nos es impuesta a los destinatarios de

ella por terceros: el legislador, los jueces, los usos y costumbres, etc., y debemos
acatarlas, independientemente de que sus mandatos coincidan o no con nuestras
convicciones.

39.2.

EXTERIORIDAD

La norma jurdica regula la conducta humana social a partir del momento en

que ella es exteriorizada. La voluntad que permanece en la mente del sujeto es
indiferente para el Derecho. Si una persona desea asesinar a otra, ese deseo no es
sancionado por el Derecho. Pero si lleva a cabo su propsito es sanciona do como
homicida y al juzgarlo se toma en consideracin no solamente su conducta exterior,
sino tambin la interior, o sea, su intencin y voluntad. En otros casos, el Derecho
se contenta con la conducta exterior; por ejemplo, basta que con el ejercicio de una
actividad riesgosa se haya causado un dao a otro para que suija la obligacin de
indemnizar (C. C., art. 1970).

39.3. BILATERALIDAD
El Derecho no regula la conducta humana individual, sino la conducta humana
social y no toda conducta social, sino solamente aquella necesaria para la existencia
y subsistencia del grupo, osea nicamente las relaciones sociales que son posibles
de generar un conflicto o crear una incertidumbre. El Derecho regula la vida de
relacin de los individuos, imponiendo deberes y las correspondientes facultades.
En toda vida de relacin de trascendencia social hay un sujeto pasivo que debe
cumplir con una prestacin y otro sujeto activo facultado para exigir el
cumplimiento de esa prestacin.

39.4. LA IMPERATIVIDAD
La norma contiene un mandato o imperativo8 dirigido al sujeto de derecho
ordenndole (mandato de hacer) o prohibindole (mandato de no hacer) algo

Los imperativos pueden ser personales o impersonales. En los primeros el sujeto que da la

194

INTRODUCCIN AL DERECHO

(determinado comportamiento). Un ejemplo del primero: El usufructuario debe

explorar el bien en la forma normal y acostumbrada'* (C. C., art. 1008); un ejem plo
del segundo: Los casados no pueden contraer matrimonio (C. C., art. 241.5). Toda
conducta humana se reduce a un hacer o no hacer algo. El dar algo tambin constituye
un hacer. Tan cierto es el carcter imperativo de la norma jurdica, que el poder
ejecutivo al promulgar una ley, proclama: Mando se publique y cumpla. La
imperatividad se observa hasta en la formulacin gramatical de las normas: deber,
est obligado a, ser castigado, no podr, queda prohibido, ser preciso,
no puede ser..., habr, ser removido, etc., son frmulas habituales en los textos
normativos. Inclusive, en las normas permisivas est latente una orden implcita: la de
prohibir que alguien impida la efectividad del permiso concedido por la norma. Por
ejemplo, el artculo 965 del Cdigo Civil dice: El propietario de un bien tiene
derecho a cercarlo. En este texto est implcito el imperativo que dice: nadie puede
impedir al propietario que cerque su predio si l as lo desea.
El Derecho, al regular la conducta ordena hacer algo (imperativo positivo) o a
no hacer algo (imperativo negativo). El mandato contenido en la norma jurdica
coloca frente a frente a dos sujetos, atribuyndole a uno un Derecho subjetivo e
imponindole al otro un deber. Como expresa BOBBIO* 9, la atribucin del Derecho y
la imposicin del deber son momentos correlativos de un mismo proceso; el Derecho
y el deber son las dos caras de la relacin jurdica, no pudiendo estar la una sin la otra.
El Derecho permite solo en cuanto al mismo tiempo ordena. Las normas permisivas
(atribuyen facultades que permiten hacer o no hacer) suponen las normas imperativas.
As, se permite la libre contratacin, siempre que sea con fines lcitos (el
ordenamiento imperativo prohbe la ilicitud).
Ciertamente, no en todas las normas se expresa en forma literal el mandato. No
todas las normas hablan como esta: Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro
est obligado a indemnizarlo. Hay normas que solo atribuyen derechos (v. gr., el
propietario tiene derecho a usar, disfrutar, disponer y reivindicar); pero el deber es
proclamado para los otros, en cuanto ellos deben dejar hacer al propietario lo que la
ley le consiente hacer. Otras veces simplemente se regula un precepto, por ejemplo,
los requisitos de validez del acto jurdico son; aqu el imperativo se revela en que la
ley prohbe hacer valer derechos en virtud de un acto jurdico que no tenga los
requisitos de validez establecidos.

regla de conducta es determinado, como la sentencia emitida por un juez o la ORDEN DADA POR UN
rey absoluto o por un dspota; y en los segundos el sujeto que da la norma es INDETERMINADO,
COMO SUCEDE con los diez mandamientos o con la mayora de normas estatales en las cuales NO SE
PUEDE ESTABLECER CON claridad si el que expres el mandato es el que elabor el proyecto o EL
PARLAMENTO QUE LO APRUEBA O EL presidente que lo promulga.
9

BOBBIO, ob. cit.. pg. 83.

ESTUDIO DE LA NORMA JURIDICA

195

El mandato viene implcito en el juicio hipottico 10 11: si sucede A, dehe ser B,

no siendo necesario que la norma est redactada en trminos imperativos. No se debe
olvidar que toda norma, a la vez que manda o prohbe algo, correlativamente concede
a los otros el derecho a que se cumpla el deber; al imponer determinada conducta,
prohbe el comportamiento que le sea incompatible, y lo mismo a la in versa. En estas

dos clases de normas (preceptivas: que mandan algo y prohibitivas: que prohben
algo), el carcter imperativo es evidente, pero junto a las normas im perativas existen
tambin las normas permisivas que no mandan ni prohben, sino que implican la
concesin de un permiso (v. gr., Pueden renunciar herencias y le gados quienes tienen
la libre disposicin de sus bienes, C. C., art. 674).
Debido a la existencia de normas permisivas, se ha cuestionado la imperatividad del derecho. Aftalin y Vilanova11, sostienen que las normas no son rdenes o
mandatos, porque una orden es la expresin de voluntad de un indi viduo dirigida a
otro individuo, determinando la conducta de este ltimo (por ejemplo, la orden que un
padre da a su hijo dicindole: cierra esa puerta!), pues hay normas que nunca han sido
enunciadas como mandatos, como las consuetudinarias, y otras que subsisten pese a
que haya desaparecido la voluntad que les dio origen, v. gr., el testamento surte sus
efectos despus de la muerte del testador; la ley no puede ser la voluntad del
parlamento por cuanto este carece de voluntad sicolgica; el Estado no existe, ni es
capaz de voluntad, de la misma forma que existe el sujeto individual; la ley obliga al
propio legislador (es un absurdo que este se pueda dar una orden a s mismo), y a las
generaciones venideras (porque se estara dando rdenes a sujetos que no nacieron
todava); el sujeto que recibe la orden debe entender el sentido imperativo de ella, y
esto choca con la regla jurdica segn la cual la ignorancia del derecho no excusa la
obligacin de cumplirlo; por eso es un absurdo considerar que se deben obede cer
rdenes que se desconocen. Por su parte, Kalinowski12 sostiene que el imperativo que es
intimacin dirigida a una persona, no corresponde a la norma, que es una regla de
conducta que establece una obligacin o una permisin de hacer y/o de no hacer,
mientras que el imperativo es un juicio que penaliza o pro hbe, pero jams un juicio
que permite.
La teora que niega la imperatividad de las normas es rechazada por autores
como Del Vecchio13, quien sostiene que El permiso, de por s, no requiere

10 KELSEN neg el carcter imperativo del Derecho al sostener que las normas morales
son mandatos y las normas jurdicas son juicios. Segn este autor, la norma jurdica no es un
mandato sino UN juicio hipottico que establece un nexo entre una condicin (el ilcito) y una
consecuencia (la sanCIN). Pero un juicio hipottico en el cual se expresa la norma es siempre un
juicio hipottico presenp- TVO (contiene una prescripcin:... debe ser B) y no descriptivo, y toda
proposicin prescriptiva es impeRATIVA porque tiene por funcin dirigir las acciones de los
dems.11 APTAUN y VILANOVA, ob. cit., pgs. 447 y 467 y s.
12 Cita de ALZAMORA VALOBZ, ob. cit., pg. 116.
13 DEL Vbcchio, ob. cit., pg. 133.

196

INTRODUCCIN AL DERECHO

ser pronunciado por el Derecho, porque por regla general es jurdicamente lcito
todo aquello que no est jurdicamente prohibido. Por ende, una norma jurdica
permisiva ni tiene razn de ser, ni es pensable por s misma; mas puede en
cambio tener sentido respecto a otras normas de carcter imperativo, cuya esfe ra
de aplicacin restrinja o limite en cierto modo. Por ejemplo, la frmula permisiva; el acreedor puede exigir del deudor el cumplimiento de la obligacin
prometida, sustancialmente dice que el cumplimiento es un deber del deudor; en
otros casos la norma permisiva tiene el significado de limitacin de una norma
precedente: se establece una prohibicin general, pero se exime de ella a ciertos
sujetos; por ejemplo, perfeccionado un contrato, las partes no pueden separarse
de l por su sola decisin, salvo que el ordenamiento lo permita (v. gr., en el
contrato de mandato, cualquiera de las partes se puede desligar del vnculo por su
propia voluntad); las leyes que establecen excepciones o que restringen derechos,
si contienen un permiso, este se encuentra referido a un mandato o a una
prohibicin anterior y ms general. La norma permisiva existe solamente para
limitar o definir un mandato o una prohibicin preexistente; por tanto, las normas
permisivas suponen las normas imperativas. Si no existiera la imperatividad no
habra necesidad de eliminar o restringir el imperativo, en determinadas
circunstancias, en relacin con determinadas personas.
La tesis anti-imperativista de Kelsen dice Bobbio14 no es contraria a la
tesis de la norma jurdica como prescripcin. Kelsen mismo, en sus obras
posteriores (Teora general del derecho y del Estado) atena su posicin antiimperativista al sostener que el legislador usa frecuentemente el futuro cuando
afirma que un ladrn ser castigado de esta o de aquella manera. Entonces
presupone que el problema sobre quin es el ladrn ha sido resuelto en algu na
parte, en la misma ley o en otro texto legal. La frase ser castigado no implica
la prevencin de un hecho futuro el legislador no es un profeta sino que
constituye un imperativo o un mandato, tomando tales trminos en sentido
figurado.
En el ordenamiento jurdico encontramos unas normas que nos obligan a
observar un singular comportamiento, porque si no lo hacemos violamos la norma; y otras normas que nos dejan en libertad de no hacer lo que prescriben sin
violarla. A estas ltimas se las denomina normas finalistas, y aparentemente no
seran imperativas. Por ejemplo, las que regulan el acto testamentario. Aqu es
libre el fin, pero es imperativa la ejecucin de los medios una vez que se ha
elegido el fin, que ya no es libre. Soy libre de otorgar testamento, pero una vez
tomada la decisin de hacerlo, debo observar la forma fijada para la modalidad
testamentaria que he elegido y debo respetar los lmites de contenido fijados por
la ley para otorgar testamento, porque si no lo hago violo la norma.

14 BOBBIO, ob. cit., pg. 94.

ESTUDIO DE LA NORMA JURIDICA

197

En definitiva, el carcter imperativo es propio de toda norma jurdica, sea de

modo directo o inmediato o indirecto o mediato. La norma impone, o bien un hacer
(prescribe lo que ha de hacerse) o un no hacer (prescribe aquello de que hay que
abstenerse). En uno y otro caso prescribe comportamientos. La norma es un
imperativo (un mandato), no tanto porque hay poder que la establece y que exige su
observancia; es un imperativo porque tiene valor objetivo y est, como se dice, por
encima de los sujetos que estn obligados a ajustarse a ella 15.
En la norma jurdica hay un presupuesto de hecho al cual se le imputa
normativamente una consecuencia jurdica. Esto quiere decir que ciertos hechos, ms
que otros, son obligatorios en cuanto estn prescritos por la norma; esta les atribuye
determinadas consecuencias. As, ciertos comportamientos que sin la norma seran
lcitos estn prohibidos, o determinados hechos que sin la norma seran ilcitos se
toman lcitos. Las prescripciones jurdicas tienden a la modificacin del
comportamiento de los dems, o sea, las consecuencias fijadas por la ley son
obligatorias. Luego toda norma jurdica, directa o indirectamente, es imperativa.

39.5. COERCIBILIDAD
El derecho es coercible. La coercin es el elemento indispensable para distinguir
la norma jurdica de la no jurdica (Ihering). En el centro de los ordenamientos, dice
Wagner, se sita la coercibilidad de las normas y la posibilidad de imponerlas, pero no
solo por va de sancin, sino tambin (o primero que todo) por va de la persuasin.
Frmulas como que tan solo est uno legal mente obligado a no robar, por cuanto el
que robe ser castigado, no se compadecen con el modo de entender el Derecho 16.
Las palabras coaccin y sancin expresan la misma idea. Sin embargo, en
sentido estricto, se distingue entre coercin, sancin y coaccin, como tres trminos
correlativos en el cumplimiento del Derecho. La coercin significa constreir al sujeto
para que cumpla la prestacin debida. En este sentido, ella se manifiesta por el temor a
las consecuencias perjudiciales que puede acarrear el comportarse contrariamente a las
exigencias del deber ser. Si la coercin resulta insuficiente para mantener al sujeto en
la vereda del Derecho, viene la sancin, que es un mal infligido por un rgano del
Estado, y si el sujeto no acata la sancin, esta puede ser ejecutada coactivamente
(ejecucin forzosa de la san

15 Francesco Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t. 1, trad. de Santiago

Sents Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa* Amrica
(EJEA), 1979, pgs. 119-120.
16 Wagner Heinz, La teora pura del derecho y la teora marxista del derecho, ponencia
presentada en el Simposio organizado por el Instituto Hans Kelsen, bajo
el lema de Teora pura del derecho y teora marxista del derecho, efectuado los das 9
y 10 de marzo de 1973, Edit. Temis, Colombia. 1984, trad. de Ernesto
Volkening, pg. 132.

198

INTRODUCCIN AL DERECHO

cin). La coercibilidad es la posibilidad del uso de la fuerza y la coaccin es el uso

efectivo de la fuerza cuando el sujeto no cumple espontneamente la san cin.
Sostiene Kant17 que el Derecho est vinculado a la autorizacin de usar la
coercin, y se apoya en la posibilidad de una fuerza exterior conciliable con la
libertad de todos segn leyes generales. As, cuando se dice un acreedor tiene el
derecho de exigir de su deudor el pago de su deuda, no se quiere decir que pueda
persuadirle a que su propia razn le obligue a esta devolucin, sino que el forzarle a
esta devolucin, fuerza que se extiende a todos, puede subsistir con la libertad
general; por consiguiente, basta con la del mismo deudor, segn una ley general
exterior. El derecho y la facultad de obligar son, pues, una misma cosa.
Para que el Derecho sea eficaz debe contar con la adhesin espontnea de la
mayora de los miembros componentes del grupo social, pero esto no es suficiente,
pues requiere que en ltima instancia la eficacia jurdica est respaldada por la
sancin organizada como una respuesta a la conducta contraria a las exigencias del
deber ser. En la esencia del Derecho est el poder ser impuesto coercitivamente a sus
destinatarios, como prueba de su obligatoriedad incondicionada que determina que
los sujetos se ajusten a sus preceptos espontneamente, porque saben que en caso
contrario se puede ejercer contra ellos la fuerza pblica para que cumplan lo
mandado o, en su defecto, se les puede aplicar la sancin establecida.
Preguntmonos: qu pasara si se priva de toda sancin jurdica a la violacin de
los derechos fundamentales (individuales, sociales y colectivos) del ser humano? Sin
duda, la sociedad civilizada desaparecera; el Derecho dejara de ser tal,
comenzando a regir la fuerza bruta. La coercin (amenaza de castigo para el caso de
incumplimiento) es la nota caracterstica del Derecho. Un mandato sin sancin
externa no puede ser sino un precepto moral. La norma debidamente establecida es
eficiente socialmente cuando es obedecida, o en caso de desobediencia, cuando es
aplicada en forma coactiva.
Sin embargo, hay que advertir que no toda norma jurdica prescribe un acto
coactivo, una sancin, pues hay normas que no prescriben sancin alguna. Por
ejemplo, una serie de normas constitucionales que solo prescriben derechos y
garantas, o normas del Cdigo Civil que apenas establecen los requisitos para
celebrar un contrato, un matrimonio, etc.; pero estas solo adquieren eficacia cuando
son conectadas con otras normas que prescriben actos coactivos. No tendra razn de
ser que una norma prescriba que los contratos se perfeccionan por el
consentimiento de las partes (C. C., art. 1352) si no hubieran otras que sancionan
ese acto con la nulidad cuando falta el consentimiento (art. 219.1); de nada valdra
que se prescriba que los contratos son obligatorios en cuanto se haya

17 KANT, PRINCIPIOS metafsicos DEL DERECHO, Buenos Aires. Bdit. Amrica Lee,
1943, pg<

4ft

HSTIJDIO DF. LA NORMA JURDICA

199

expresado en ellos (art. 1361) si no existiera otra que estipule que el contratante

que falte al cumplimiento de su prestacin queda obligado a la indemnizacin de

daos y perjuicios (art. 1428).
Como expresa Barbero1, la coercibilidad no quiere decir siempre posibilidad de realizar coactivamente, mediante el empleo de la fuerza, la observancia
de la norma y el cumplimiento del deber. Ninguna fuerza puede arrancar del cerebro del arquitecto el diseo que no quiere hacer, de la batuta del director el
concierto que no quiere dirigir, de las tijeras del sastre el traje que no quiere cor tar:
nemo ad facturn cogi potest (nadie puede ser constreido al hecho). Mediante la
fuerza se puede, en cambio, quitar al arquitecto, al director de orquesta, al sas tre,
mil, diez mil, cien mil liras, y entregarlas a quien esperaba el traje, la direc cin del
concierto, el diseo negociado, en sustitucin y en funcin del equivalente
econmico. La coercibilidad de una norma se funda en otra norma que ordena la
aplicacin de la fuerza a la violacin de la regla. Si la segunda norma es violada,
hay la necesidad de una tercera, de una cuarta, de una quinta, cada una de las
cuales imponga coercitivamente el mandato anterior.
Es ms apropiado hablar no de normas coactivas sino de ordenamientos jurdicos coactivos, porque es el ordenamiento el que contiene normas coactivas, sin
que por esto todas sus normas deban contener sanciones. Un ordenamiento
normativo que no puede ser impuesto coactivamente a los miembros de la colectividad no es un ordenamiento jurdico. Norma jurdica es aquella cuyo cumplimiento est garantizado por una sancin externa e institucionalizada. Extema, porque es impuesta por el organismo competente del Estado. Institucionalizada, porque est regulada en la misma o en otra norma del ordenamiento jurdico que
regula tanto los comportamientos de los sujetos como la reaccin contra los comportamientos contrarios. No se trata de una sancin interna como la moral, o de
una sancin extema pero no institucionalizada como en la norma de trato social; se
trata de una sancin externa, organizada e institucionalizada.
Cuando decimos que la norma jurdica est garantizada por la coercin, no
queremos significar que el Derecho est garantizado por la violencia en el sentido
de coercin fsica, pues hay normas cuyo incumplimiento solamente dan lugar a
amonestaciones que no envuelven coercin fsica, sino que expresamos que la
garanta de la coercin depende de la disponibilidad de que exista un aparato
coercitivo, organizado para la aplicacin no violenta de la coercin jurdica. Ese
aparato debe contar con poder suficiente como para que exista de hecho una
probabilidad significativa que la norma ser respetada, precisamente, debido a la
posibilidad que se aplique tal coercin jurdica 18 19.

18 DOMINICO BARBERO, SISTEMA DEL DERECHO PRIVADO, t. I, trad. de Santiago Sents Melendo,
Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica (EJEA), pg. 72.
19 MAX WEBER. On Law in Economy and Society, Nueva York, 1954. pg. 14.

INTRODUCCIN AL DERECHO

200

No le falta razn a Kelsen20 cuando afirma que el Derecho no proscribe el uso

de la fuerza, sino que la organiza y sistematiza; autoriza la prctica de actos
coercitivos solo a ciertos individuos (rganos de la comunidad) y en ciertas circunstancias. Alf Ross dice que un orden jurdico nacional es el conjunto de reglas
para el establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado21. Para el
jurista dans, los destinatarios de las normas jurdicas son los jueces y el objeto de
ellas es el ejercicio de la fuerza.
La sancin es impuesta al que transgrede el mandato contenido en la norma.
La transgresin es el hecho antecedente al que se encuentra imputada la sancin. El
responsable de la transgresin es la persona a la cual se aplica la sancin,
independientemente de que sea o no el transgresor, como sucede, por ejemplo, con la
responsabilidad de los padres por los daos causados por sus hijos menores.
La sancin jurdica reviste ciertos caracteres: a) se trata de un acto coercitivo,
o sea, un acto de fuerza en potencia o efectiva; b) tiene por objeto la privacin de un
bien (la vida, la libertad, la propiedad, etc.), o sea, es un mal para el sancionado y es
recibida as por l; c) se encuentra prevista especficamente en el ordenamiento
jurdico que establece qu rgano y en qu condiciones debe aplicarla.
Como afirma Bobbio, el Derecho tiene respecto del poder coactivo cuatro
funciones: a) determinar las condiciones en las que el poder coactivo puede o debe
ser ejercitado; b) las personas que pueden y deben ejercerlo; c) el procedimiento que
debe ser ejercido en esas determinadas circunstancias y por esas determinadas
personas; y d) el quantum de fuerza del que puede y debe disponer quien,
observando ciertos procedimientos, est encargado de ejercer en determinadas
circunstancias el poder coactivo. Decir que el derecho es la regla de la fuerza
significa, en otras palabras, decir que el derecho es el conjunto de las normas que
regulan el cundo, el quin, el cmo y el cunto del ejercicio del poder coactivo 22.
Todo ordenamiento normativo encuentra en la realidad resistencias y reacciones, pero no todas responden de un mismo modo a las violaciones. En las
normas morales la sancin es puramente interior (el sujeto sufre remordimiento o
arrepentimiento). En las normas de trato social la sancin es externa, pero no institucionalizada; la sancin social se caracteriza por su falta de proporcionalidad entre
la violacin y la respuesta (puede consistir en una simple reprobacin o en la
expulsin del grupo, o puede llegar hasta el linchamiento como una expresin

20

Derecho y paz en las relaciones internacionales, Mxico, 1943,

el derecho y la justicia, Buenos Aires, Eudeba, 1963, pg. 34.
NORBERTO BOBBIO, Derecho y fuerza", en Contribucin a la teora del derecho.
HANS KELSEN,

pg, A33.
21
LF ROSS, Sobre
22

Valencia. 1980, pg. 342.

ESTUDIO DE LA NORMA JURDICA

201

espontnea e irreflexiva del grupo social). La sancin jurdica que se caracteriza por
ser externa, organizada, proporcional e institucionalizada.
A los que niegan que la coercin es una caracterstica de la norma jurdica
porque hay normas jurdicas sin sancin y, ms an, hay ordenamientos jurdicos
completos desprovistos de sancin, como el ordenamiento internacional, hay que
preguntarles: qu pasara, por ejemplo, si se eliminara del ordenamiento jurdico
toda sancin contra los deudores que no pagan sus deudas? La respuesta es que la
mayora de deudores no pagaran a sus acreedores y estos terminaran en la ruina;
qu pasara si se elimina del Cdigo Penal la pena privativa de la libertad para el
que roba?; a partir de ese momento se crea un estado de inseguridad para el
patrimonio de las personas con consecuencias impredecibles que pondran en
peligro al mismo Estado de Derecho. El Derecho internacional nace junto a la
institucionalizacin de la guerra como sancin, adems de otras sanciones como las
econmicas, etc.
Las sanciones pueden ser; penales, como la pena privativa de la libertad, la
inhabilitacin, la expatriacin (tratndose de nacionales), la expulsin (tratndose de
extranjeros), la prestacin de servicios a la comunidad, la limitacin de das libres,
la pena de multa; administrativas, como la amonestacin, el cese temporal o
definitivo de un servidor, cancelacin del permiso para manejar un vehculo, multas
fiscales; civiles, como la prdida de la patria potestad, la desheredacin, el divorcio,
la ejecucin forzada de la prestacin debida, el lanzamiento de un inquilino, la
expulsin de un socio, la nulidad, anulabilidad, resolucin, rescisin o revocacin
de un acto o negocio jurdico, la indemnizacin de daos; internacionales, como el
bloqueo econmico, la intervencin.

39.6. LA GENERALIDAD Y LA ABSTRACCIN

El carcter general y abstracto de las normas jurdicas es discutible, puesto que
al lado de las normas generales y abstractas existen las normas individuales y
concretas.
La norma es general por cuanto los destinatarios de ella son todos los asociados, o bien una clase compuesta de varios miembros, por ejemplo, los obreros,
los militares (ius es conmine praeceptum. Iura non in singulas personas, sed
generaliter constituuntur).
La generalidad de la norma satisface el ideal de justicia, segn el cual to das las
personas son iguales ante la ley. La Constitucin Poltica dispone que la ley es igual
para todos, sin discriminacin alguna (art. 2, inc. 2), pudindose dictar leyes
especiales porque lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por la diferencia de las
personas (art. 103). Esta disposicin del Derecho positivo nos indica que a las
normas generales se contraponen las especiales o individuales que tienen
destinatarios individuales. Por ejemplo, las de nombramiento o promocin de
funcionarios pblicos. Pero la regla es la generalidad de la norma y

202

INTRODUCCIN AL DERECHO

la excepcin la especialidad 23. En Derecho no hay reglas absolutas; siempre la excepcin

confirma la regla. En este sentido podemos afirmar el carcter general de la norma jurdica.
Pero aun cuando la norma regule intereses individuales (privilegios, dispensas,
honores, reconocimientos, concesiones, etc.), hay indirectamente un mandato dirigido a la
generalidad de respetar o reconocer lo que se ha otorgado al individuo.
La norma es abstracta por ser de aplicacin a todos los casos de la reali dad social
que sean iguales al hecho que constituye el supuesto de la norma del cual se hace depender
la consecuencia jurdica. Si la hiptesis normativa dice que todo servidor pblico despus
de un determinado nmero de aos de servicios tiene derecho a una pensin de cesanta**,
est prescribiendo la conducta que se debe observar en todos los casos en que un servidor
pblico cumpla ese tiempo de servicios, no se refiere al caso concreto de cumplimiento de
tiempo de servicios por un determinado servidor.
El carcter abstracto de la norma satisface el ideal de justicia consistente en la
certeza de las acciones prescritas, lo cual constituye una garanta de seguridad para los
asociados que estn en la posibilidad de conocer anteladamente cules son los efectos que
la norma atribuye a cierto comportamiento; pueden saber con anticipacin si sus actos son
o no conformes al Derecho.
A las normas abstractas se contraponen las normas concretas que regulan un caso
particular. Las normas abstractas constituyen la regla y las concretas la excepcin, lo cual
justifica el carcter abstracto de la norma jurdica en particular y del Derecho en general.

39.7.

HIPOTECIDAD

La norma es hipottica porque en ella se da una situacin de hecho condicionante

vinculada a una consecuencia condicionada. Por ejemplo, aquel que por dolo causa un
dao a otro est obligado a indemnizarlo**. Esto quiere decir que a fin de que se realice la
tesis (estar obligado a indemnizar el dao**), tiene que haberse verificado antes la
hiptesis (haber cometido un hecho doloso que cause a otro un dao**).

39.8. FINALIDAD
Las normas jurdicas tienen como finalidad el establecimiento de una sociedad que
se desenvuelva en paz y con justicia. En este sentido decimos que la

23 Konrad Hubbr, citado por Starck (ob. cit., pgs. 86 y 87), dice que para determinar si existe o
no ley singular no hay que preguntar si es dcterminable o indeterminado el nmero de personas
afectadas; lo decisivo es ms bien si el objeto de la regulacin es o no un caso particular. "En el
moderno Estado contina Hubbr, un cambio transitorio coyuntural, una cada de los precios en
el mercado mundial, el hundimiento de una gran empresa industrial, pueden requerir medidas
pblicas de ayuda, cuya ndole y amplitud no pueden estar predeterminadas por la ley jurdica.

ESTUDIO DE LA NORMA JURIDICA

203

norma jurdica es pragmtica, se propone alcanzar un fin: la paz social con justicia. El
fin del derecho no es libre sino de obligatorio cumplimiento.
39.9. ESPACIALIDAD Y TEMPORALIDAD
Las normas jurdicas tienen validez espacial y temporal. Por ejemplo, el Cdigo
Civil peruano de 1984 rige apenas en Per y solamente a las relaciones y situaciones
que se produzcan durante su vigencia. La validez espacial del Derecho se debe a la
existencia de diversas entidades polticas llamadas Per, Argentina. Italia, Japn, etc.
Pero en esencia, la mayora de las normas jurdicas que integran el Derecho son
universales. Por ejemplo, el homicidio es castigado en Per como en cualquier otro
pas; celebrado un contrato de compraventa, el vendedor debe entregar el bien y el
comprador pagar el precio; esto sucede tanto en Per como en cualquier otra parte del
mundo. La misma regla se adapta a las distintas realidades polticas. Por tanto, el
Derecho, aunque solo potencialmente, es universal. Si caen las barreras polticas (el
mundo actual se orienta a eso), caen las barreras del Derecho y se unlversaliza.
40.

LEY Y NORMA JURDICA

Se suele identificar Ley y norma jurdica, pero la ley, as como la costumbre,

el precedente judicial, el contrato, etc., son modos de manifestacin de normas
jurdicas; la ley y las otras fuentes formales del Derecho crean normas jurdicas. Estas
son el contenido y aquellas el continente. La ley, la costumbre, el precedente judicial,
el contrato, contienen normas jurdicas.
La norma es el mandato jurdico con eficacia reguladora de conducta humana
social; en cambio, la ley, la costumbre, etc., son los signos sensibles mediante los
cuales se manifiestan las normas. Una norma puede estar contenida en una sola
disposicin legal o en varios textos legales, caso en el cual ser necesario poner en
contacto esos textos para poder obtener la norma. Por ejemplo, el artculo 388 del
Cdigo Civil dice: El hijo extramatrmonial puede ser reconocido por el padre y la
madre conjuntamente o por uno solo de ellos. Para construir la norma hay que reunir
el texto de este dispositivo con el texto del artculo 386 del mismo Cdigo, que nos
explica que Son hijos extramatr- moniales los concebidos y nacidos fuera del
matrimonio.
Se suele distinguir entre disposiciones jurdicas completas que contienen una
norma y disposiciones jurdicas incompletas o fragmentarias o no autnomas o
auxiliares. Pero tambin una sola disposicin jurdica puede contener dos o ms
normas jurdicas. Por ejemplo, el artculo 1969 del Cdigo Civil dice: Aquel que por
dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo1. En esta disposicin
legal hay dos normas; una de ellas dice: Aquel que por dolo causa un dao a otro est
obligado a indemnizarlo y la otra expresa: Aquel que por culpa causa un dao a otro
est obligado a indemnizarlo.

204

INTRODUCCIN AL DERECHO

Ley, en su acepcin amplia, material, es toda regla de conducta, escrita,

emanada del rgano competente del Estado (Constitucin, ley, decreto legislativo, decreto supremo, resolucin suprema, ordenanza municipal, etc.). A las
normas jurdicas contenidas en las leyes llamamos normas legales, a las contenidas en los usos y costumbres las denominamos normas consuetudinarias, a
las contenidas en los precedentes judiciales las conocemos como normas jurisprudenciales, etc.
41. LA NORMA JURDICA COMO JUICIO CATEGRICO

Las normas categricas24 establecen deberes genricos, indiscriminados,

no condicionados y sin consecuencias imputables a su incumplimiento. Tal el
sentido regulador del Declogo de Moiss, no matars, no robars, etc.,
u otras que dicen deben cumplirse los pactos, paga tus deudas, etc.
En el juicio categrico, el sujeto es incondicionado, no est sometido a
condicin alguna; por ejemplo. Pedro es bueno o Pedro debe ser bueno. Su
forma es S es P. La norma categrica establece determinada accin que
debe ser cumplida. Es un deber ser establecido pura o simplemente, no est
sujeto a la condicin de que ciertos hechos sucedan efectivamente.

24 ROMERO Y PUCCIARELLI (CIT. DE AFTALION GARCA OLANO Y VILANOVA, INTRODUCCIN AL DERECHO.

Buenos Aires. 1980, pg. 102), dicen: En el juicio categrico, la enunciacin no est supeditadas
condicin alguna, es independiente: Pedro es honrado, maana es lunes.
Cuando la enunciacin se formula condicionadamente, sometida a una hiptesis, a una si tuacin
que no aseguramos sino que suponemos, el juicio es HIPOTTICO. Dejamos suspendido el cumplimiento
de la enunciacin hasta que se realice lo postulado por la hiptesis, y nos limitamos a registrar entretanto
la dependencia entre lo que enuncia el juicio propiamente dicho y la situacin a que la hiptesis se
refiere. Lo caracterstico del juicio hipottico es tanto su dependencia respecto de una situacin previa,
que le es determinante, como el sentido hipottico de esta misma que se refleja sobre el juicio. Por
ejemplo, si hace buen tiempo, ir de paseo". Es hipottico que vaya de paseo porque lo es que haga
buen tiempo. En cambio, la dependencia entre la enunciacin y la hiptesis es terminante: el juicio dice
que, si la condicin establecida se cumple, ir de paseo seguramente.
En el juicio hipottico* se anudan aparentemente dos juicios, uno que pone la condicin y otro
condicionado. Pero el condicionante es un sendo juicio evidentemente... En los juicios disyuntivos, como
en los hipotticos lo condicionante es una situacin previa y como externa al juicio propiamente dicho;
en el juicio disyuntivo la condicin funciona dentro de la predicacin. En efecto, en este tipo de juicios
hay dos o ms determinaciones predicadas que se excluyen mutuamente, de manera que una sola de ellas
puede ser verdadera: la verdad de una arrastra consigo la falsedad de las dems. La condicin para que
tal determinacin contenida en el predicado sea verdadera es, pues, que la otra (o las otras) no lo sea. La
frmula del juicio disyuntivo es: S es P o Q. Cuando la disyuncin es compleja. Ejemplo este tringulo
es equiltero, issceles o escaleno. En este ejemplo la disyuncin se refiere al predicado, pero puede
tambin estar en el sujeto del juicio (S o R es P) o abarcar todo el juicio (S es P o N es S)".

ESTUDIO DE LA NORMA JURDICA

205

POR MUCHO tiempo la teora jurdica tom en consideracin apenas este TIPO DE
negando la categora de tales a los preceptos que estatuan san CIONES. AUN

NORMAS,

para autores como JOHN AUSTIN, los mandatos y deberes primarios DIRIGIDOS a LA
generalidad de individuos y los mandatos y deberes secundarios DIRIGIDOS a LOS
rganos encargados de aplicar las sanciones, no son sino propo SICIONES IMPERATIVAS
categricas que funcionan alternativamente.
42. LA NORMA JURDICA COMO JUICIO HIPOTTICO
En las normas hipotticas la condicionalidad del sujeto presupone una hiptesis que
puede o no darse: el que roba debe ir a la crcel*: si la hiptesis planteada, que un sujeto
robe, se da, entonces debe ir a la crcel. Si no es as, no ir a la crcel. La norma hipottica
precepta que una cierta accin debe ser ejecutada si se verifica determinada condicin.
Hay un enlace entre una situacin de hecho condicionante con una consecuencia
condicionada: Si A es, entonces B debe ser. La condicionalidad supedita la aplicacin de la
consecuencia B a que ocurra el hecho antecedente A.
Kelsen25 descart la concepcin tradicional del Derecho segn la cual las normas jurdicas son
juicios categricos26: no matar, no robar, cumplir los pac-

25

Hans Kelsen, La teora pura DEL DERECHO. Buenos Aires. Edit. Losada, 1946, pg. 49.

26 Los juicios se dividen en categricos, hipotticos y disyuntivos.

En el juicio categrico, la enunciacin no est supeditada a condicin alguna: Pedro es honrado",
maana es lunes (S es P).

En el juicio hipottico la enunciacin se formula condicionalmente sometida a una hiptesis, a

una situacin que no aseguramos sino que suponemos. Lo caracterstico del juicio hipottico es tanto
su dependencia respecto de una situacin previa, que le es determinante, como el sentido hipottico de
esta misma que se refleja sobre el juicio. Ejemplo: si hace buen tiempo, ir de paseo". Es hipottico
que VAYA de paseo porque lo es que haga buen tiempo. En cambio la dependencia entre el enunciado y
la hiptesis es terminante: el juicio dice que si la condicin establecida se cumple, ir de paseo
seguramenTE (si Q es R. S es P). La distincin que hizo Kant entre imperativos categricos e
imperativos hipotticos, ha sido utilizada para distinguir la moral del derecho. El imperativo categrico
prescribe una accin BUENA en s misma, buena en sentido absoluto, que debe cumplirse sin
condiciones, o sea, sin ningn OTRO fin diferente al cumplimiento de la accin en cuanto accin
obligatoria. Ejemplo, no debes MENTIR". EL imperativo hipottico prescribe una accin buena para
lograr un fin, o sea, una accin que no es BUENA en sentido absoluto, sino que es buena si se desea para
obtener un cierto fin, se cumple condicio- mmente a la obtencin del fin. Ejemplo, si deseas
mejorarte del resfriado debes tomar aspirina". Se gn KANT, los imperativos categricos son propios de
la legislacin moral. KANT subdivide A los IMPERATIVOS HIPOTTICOS en consideracin al fin que la
norma PERSIGUE, el fin de habilidad QUE ES UN FIN POSIBLE, TM fin QUE LOS hombres PUEDEN PERSEGUIRLO O
NO. EJEMPLO, si DESEAS APRENDER LATN DEBES HACER EJERCI cios de traduccin DEL CASTELLANO AL LATN"
y fin de prudencia que es un fin real, un fin obligatorio DE PERSEGUIR. Ejemplo, SI quieres ser feliz,
debes dominar las pasiones"; para KANT la felicidad es un fin cuya obtencin no se ha dejado a la libre
voluntad del individuo, como la de aprender latn, sino que es un fin intrnseco a la misma
naturaleza del hombre. En rigor, un imperativo de este gnero, aunque

206

INTRODUCCIN AL DERECHO

tos, etc. Amparndose en la distincin kantiana entre ser y deber ser, postul que la
norma jurdica se estructura bajo la forma de un juicio o proposicin hipottica y
estableci que entre la consecuencia condicionada y el hecho condicionante de la
norma hay una relacin de imputacin, distinta a la relacin de causalidad de las leyes
naturales.
Las reglas de Derecho y las leyes naturales son juicios hipotticos (no categricos) que generan relacin entre una condicin y una consecuencia, segn el
esquema si A entonces B. La naturaleza de esta relacin no es, sin embargo, la misma
en los dos casos. La ley natural enuncia: si A es entonces B es. Dicho en otros
trminos: si el acontecimiento A se produce efectivamente, el acontecimiento B le
sigue necesariamente; la consecuencia est causalmente producida por la condicin.
Ejemplo: si se calienta un cuerpo metlico, se produce su dilatacin**. La regla de
Derecho recurre a un esquema diferente: si A, es entonces B debe ser, es decir, si el
acontecimiento A se produce efectivamente, el acontecimiento B debe seguir (aunque
efectivamente no lo siguiera). Verbigracia: si un individuo comete un robo, debe ser
condenado a una pena de prisin**.
La idea de imputacin como un concepto relacional en la estructura de la
norma de conducta permite no solo prescribir un deber jurdico dirigido al comportamiento humano, sino tambin relacionar los actos prescritos como debidos con
otros hechos y supuestos que los condicionan*. Todo acto humano est condicionado
por otro acto tambin humano o por un hecho exterior, o por uno y otro a la vez. As,
se establecen penas para el homicidio y para la tentativa de homicidio, pero la
conducta humana puede ser la misma; la diferencia de penas estriba en un hecho
exterior: la muerte o la supervivencia del individuo que debi ser muerto. Toda accin
u omisin se dan solamente en determinadas condiciones: no se puede mentir, matar,
o cometer adulterio, no importa dnde ni cmo". El acto est condicionado por un
conjunto de circunstancias en medio

condicionado (o sea, condicionado a la obtencin de un fin) no se expresa en una PROPOSICIN

HIPOTtica. Su FRMULA correcta es: Como debes Y, debes X. Segn la terminologa de KANT,
QUE podemos adoptar, los imperativos condicionados del primer tipo son normas tcnicas y los DEL
SEGUNDO TIPO SON normas pragmticas. Concluyendo, para KANT, con base en la frmula se
PUEDEN DISTINGUIR TRES TIPO* de normas: la norma tica, cuya frmula es Debes X: la norma
tcnica, cuya FRMULA ES SI QUIERES Y, debes X\ la norma pragmtica, cuya frmula es
Como debes Y. DEBES TAMBIN X (NTAME Bobbio, Teora general deI derecho, trad. de
Jorge Guerrero, Santa Fe DE BOGOT, D. G, EDIT. Itoafe, 1992, pgs. 37 y 58).
"En el Juicio disyuntivo hay dos O ms DETERMINACIONES predicadas que se excluyen
muuteiaeier. de manee que una sola de ellas pueda ser verdadera: la verdad de una arrastra
consigo la fiMkl drk dems. La condicin para que tal determinacin contenida en el
predicado sea verdadera es, pues, qae H otra (O las OTRAS) no lo sea. La frmula del juicio
disyuntivo es: S es P o Q, cuando la dlsyvncM* es compleja. Ej. este tringulo es equiltero,
issceles o escaleno. Aqu la disyuncin ae refien al predi do, peto puede tambin estar en
el iqjeto del juicio. Ejemplo, S o R ea P. o abarcar to*h> d juro* B | es P O N es S". (ytase
ROMERO y PUCHAJUSLU. CITA de ATTAUN..., ofe. ch.. pg. 102).

ESTUDIO DE LA NORMA JURDICA

207

de las cuales debe ser cumplido; por eso la norma jurdica tiene una estructura
relacional hipottica que expresa el enlace de una consecuencia jurdica (sancin) a
una condicin jurdica (ilicitud), segn el esquema si es A, debe ser B\ Las normas
que prohben matar, mentir, robar, etc., pueden ser observadas solamente en
determinadas condiciones; adems, toda prohibicin admite reservas, ya que hay
circunstancias en que est permitido matar, mentir, robar, etc. La norma jurdica, sea
que prescriba una accin o una omisin, es tan solo aplicable en ciertas condiciones
porque establece siempre una relacin entre una condicin y una consecuencia y
prescribe que la consecuencia debe seguir a la condicin. Por ejemplo, el que mata a
otro (condicin) ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni
mayor de veinte aos (consecuencia) (C. P., art. 106).
Para KELSEN, la proposicin jurdica completa es una especie de doble norma
integrada por una norma secundaria: Bajo ciertas condiciones una persona debe
conducirse de un modo determinado (dado A debe ser P), y una primaria: Si no se
comporta as, entonces otra persona el rgano del Estado debe realizar contra ella
un acto coactivo determinado (dado no P, debe ser S). La norma secundaria define la
conducta que evita la sancin (S) al estatuir el deber jurdico o prestacin (P); por
ejemplo, dada una cierta situacin de convivencia y libertad, debe ser el respeto de la
vida del prjimo. La norma primara es la que lleva la nota de la coaccin, v. gr.,
dado un homicidio debe ser la prisin del que lo cometi.
Sin embargo, no toda norma jurdica se presenta como un juicio hipottico.
Como expresa Bobbio27, la distincin entre normas categricas y normas hipotticas se
formula teniendo por modelo la tradicional distincin de los juicios en apodcticos
(Scrates es mortal) e hipotticos (si Scrates es un hombre, entonces Scrates es
mortal). La norma categrica estatuye que determinada accin debe ser cumplida; la
norma hipottica establece que cierta accin debe ser ejecutada si se verifica cierta
condicin. Toda norma reforzada por sanciones puede ser formulada como proposicin
hipottica: Si no quieres someterte a la pena Y, debes cumplir la accin X. Pero,
como no se excluye que haya normas que no estn reforzadas por sanciones, es
necesario admitir la existencia de normas categricas, o sea, formuladas en forma
apodctica, sin condiciones.
En opinin de REALE28, no toda norma jurdica se reduce a un juicio o pro posicin
hipottica en el cual se prev un hecho (H) al cual se liga una conse cuencia (C) de acuerdo con
la frmula: si es H debe ser C. Cree, este autor, que esta estructura lgica corresponde a ciertas
categoras de normas jurdicas, como

27 NORBERTO BOBBIO, ob. cit., pg. 136.

28

MIGUEL REALE, Introduccin

Edil. Pirmide S. A., 1984, PG. 74.

al derecho, 6* ed., TRAD. de Jaime Brufau Prats, Madrid,

208

INTRODUCCIN AL DERECHO

son, por ejemplo, las destinadas a regir los comportamientos sociales, pero que
no tienen aplicacin a todas las especies de normas, v. gr., las que tanto en el
orden pblico como en el privado se refieren a la organizacin, las dirigidas a
los rganos del Estado o las que fijan atribuciones. En estas especies de normas
nada se dice acerca de la forma condicional o hipottica y queda excluida cualquier condicin.
No hay una relacin condicional o hipottica en normas jurdicas como las
siguientes:
a) La repblica del Per es democrtica, social, independiente, y soberana
(Const. Pol., art. 43).
b) La capital de la repblica del Per es la ciudad de Lima. Su capital
histrica es la ciudad del Cusco (Const. Pol., art. 49).
c) La representacin de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por
los cnyuges (C. C., art. 292).
d) Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad: (...) 3.
darles buenos ejemplos de vida y corregirlos (C. C., art. 423 inc., modificado por la
segunda disposicin final y por el art. 82, ines. d) y e) del C. N.A.).
Las reglas que regulan la organizacin de los poderes del Estado, las que
estructuran los rganos y distribuyen competencias y atribuciones y las que rigen la
identificacin, modificacin y aplicacin de otras normas, no se presentan como
juicios hipotticos: lo que las caracteriza es la obligacin objetiva de hacer algo que
debe ser hecho, sin que el deber enunciado quede subordinado a que se d un hecho
previsto del cual puedan o no derivarse especiales consecuencias. Pero no habiendo
la alternativa del cumplimiento o incumplimiento de la regla, no se puede hablar de
carcter hipottico. Lo que efectivamente caracteriza a cualquier norma jurdica es
el hecho de ser una estructura propo- sicional enunciativa de una forma de
organizacin o de conducta que debe ser acatada de manera objetiva y obligatoria.
La estructura de la norma es preposicional porque su contenido puede ser enunciado
mediante una o ms proposiciones que mantienen entre s una correlacin (por
ejemplo, el caso citado del art. 43 de la Constitucin): el significado pleno de una
regla jurdica de este tipo solamente es dado por la integracin lgicocomplementara de las proporciones que en ella se contienen. Toda norma jurdica
enuncia un deber ser porque ninguna norma describe que algo es, incluso cuando,
por facilidad de expresin, empleamos el verbo ser. Es cierto que el artculo 43 de
la Constitu cin dice que La repblica del Per es democrtica, pero es evidente
que la repblica no es algo que est delante de nosotros como si se tratara de un
rbol o de una placa de bronce: aquella norma enuncia que el Per debe ser organizado y considerado como una repblica democrtica. La repblica democrtica es
una realidad de deber ser, una construccin cultural de tipo finalstico o, en otras
palabras, una realidad normativa en la cual se integran hechos y valores

ESTUDIO DE LA NORMA JURDICA

209

La regla jurdica enuncia un deber ser en forma objetiva y obligatoria, por cuanto es propio del
Derecho valer de manera heternoma; esto es, de acuerdo con la voluntad de los obligados o en
contra de ella en el caso de las reglas de conducta, o sin plantear la alternativa de aplicacin
cuando se trata de reglas de organizacin.
Garca Mynez29 sostiene que toda norma es a la vez categrica e hipottica segn el
momento funcional en que se la considere. Antes de la verificacin del supuesto condicionante
es hipottica, y cuando dicho supuesto se ha realizado, la norma funciona de modo categrico.
As, la norma que impone a los hijos el deber de respetar a los padres es hipottica, pues la
obligacin de respetar presupone, como condicin, la preexistencia del vnculo filial. Pero cuando esta condicin se cumple, el deber de respetar se impone de un modo incondicionado; la
norma que impone al vendedor entregar el bien vendido es hipottica. presupone la preexistencia
de un contrato de compraventa. Cuando esta condicin se ha cumplido, el deber de entregar el
bien se impone de modo incondicionado.
En opinin de GARCA MYNEZ, la frmula kelseniana, si A es, debe ser B\ resulta
insuficiente por aludir tan solo a una de las consecuencias: el deber, por lo cual debe admitirse
que la cpula de la norma jurdica no se agota en un mero debe ser. Las normas jurdicas
otorgan facultades correlativas a deberes, a diferencia de otras normas no jurdicas que imponen
al sujeto ciertos deberes que no son correlativos de derechos. En la norma jurdica, al cumplir
su funcin imperativo-atributiva, la cpula no imputa las consecuencias normativas a los sujetos
de la regulacin como cualidades de estos o expresin de ciertas caractersticas de su conducta
objetiva, sino, en un caso, como exigencia que el obligado se comporte en la forma prescrita y,
en el otro, como autorizacin, concedida al pretensor, para proceder de tal o cual manera. La
referencia a cada uno de los sujetos implica una referencia correlativa al otro, puesto que el imponer a uno un deber supone otorgar al otro el derecho de exigir el cumplimiento: del mismo
modo que el atribuir a uno un derecho implica el imponer a otro el deber de observar la conducta
exigida para la satisfaccin de las facultades del pretensor.

43. La NORMA JURDICA COMO JUICIO DISYUNTIVO

COSSIO30 estructura a las normas jurdicas como juicios disyuntivos, cuyos trminos: la

endonorma y la perinorma no son separables y distintos, sino que constituyen una sola
expresin que contiene tanto el deber jurdico o prestacin

29

EDUARDO GARCA MYNEZ, Introduccin aI estudio del derecho, MXICO, 1949, PG. 37.

30 Carlos Cossio, La teora egolgica del derecho y el concepto jurdico de libertad.

BUENOS Aires. EDIL. LOSADA, 1945.

210

INTRODUCCIN AL DERECHO

(endonorma) como la transgresin y la aplicacin de la sancin (perinorma). El

esquema es: dado H, debe ser P o, dado no P, debe ser S.
Lo cual significa, contrariamente a KELSEN, que la estructura formal de la
norma jurdica no es con base en una proposicin hipottica, sino bajo la forma
de un juicio disyuntivo del tipo preposicional constituida por diez conceptos
fundamentales:

Endonorma
1)
2)
3)
4)
5)
6)

dado un hecho antecedente con su determinacin temporal (H)

7)

dada la no prestacin (no P)

debe ser
la prestacin (P)
por alguien obligado (Ao)
frente a alguien pretensor (Ap)
o (disyuncin de endonorma y perinorma)

Perinorma
2) debe ser

8) la sancin (S)
9) a cargo de un funcionario obligado (Fo)
10) frente a la comunidad pretensora (Cp)
Estos diez conceptos fundamentales, todos ellos y solo ellos, son
interdependientes. Dos de ellos el deber ser (2) y la conjuncin o (6) son
puramente funcionales, constantes, mientras que los dems son de naturaleza
entitiva, variables.
Por ejemplo, dado la venta de un bien (H) debe ser el pago del precio (P),
por el comprador (Ao) al vendedor (Ap) o, dado el no pago del precio (no P)
debe ser la ejecucin forzada del comprador (S) impuesto por un tribunal competente (Fo) por pretensin de la comunidad de que se respete el derecho de
propiedad (Cp).
Veamos estos conceptos jurdicos:

El hecho antecedente es cualquier suceso o falta de l que tiene un signi ficado

jurdico. Verbigracia, celebrado un matrimonio, debe ser la obligacin de los cnyuges
de hacer vida en comn.
El deber ser es la categora opuesta al ser que permite pensar la conducta como
libertad y no como naturaleza.
La prestacin es el deber jurdico a que est constreido el sujeto pasivo de la
relacin jurdica para satisfacer el inters del sujeto activo.

ESTUDIO DE I.A NORMA JURDICA

211

Alguien, obligado frente al sujeto pretensor. Esta frase hace referencia a los
dos sujetos de la relacin jurdica: el sujeto pasivo (titular del deber) y el activo
(titular del derecho).
o es la conjuncin que expresa el sentido disyuntivo de la norma jurdica
completa. Permite pensar disyuntivamente los actos contrario P y no P. v. gr.,
pagar o no pagar.
No prestacin. Esta locucin hace referencia al entuerto o transgresin o
acto ilcito al que se imputa una sancin.
Sancin es lo que est imputado al entuerto. Es el mal que le ocurre al
responsable desde que el acto de fuerza se inserta en su vida.
Cossio critica a KELSEN por considerar como autntica o verdadera norma
jurdica a la norma primaria y relegar la norma secundaria a un mero recurso
lingstico. La crtica se basa en el hecho de que hay conducta en interferencia
intersubjetiva tanto en la transgresin y aplicacin de la sancin como en el
cumplimiento espontneo de la prestacin. Siendo el Derecho conducta intersubjetiva, se integra tanto con la conducta lcita como con la ilcita, por lo cual la
norma es un juicio disyuntivo cuyos trminos estn unidos por la conjuncin o,
en el cual la endonorma se refiere a la conducta lcita y la perinorma al acto
ilcito o entuerto.
Para KELSEN, la norma jurdica expresa exclusivamente un acto coactivo
condicionado, puesto que, segn l, el fin del orden jurdico es motivar a los
hombres a una conducta por la representacin del mal que los amenaza para el
caso de determinada conducta contraria; de all que llame primaria a la parte de la
proposicin jurdica que trae la nota de la coaccin; en cambio, la norma
secundaria es solo un artificio intelectual o una hiptesis auxiliar para pensar por
su revs lo que la primaria ya expresa derechamente; por ejemplo, cuando
decimos el inquilino debe pagar el alquiler, lo que en verdad queremos decir es
que si el inquilino no paga el alquiler es procedente el desalojo y el proceso
judicial para obtener el cobro compulsivo. Como la verdadera norma es la primaria, pues la secundaria es solo un artificio, el juicio hipottico est dirigido a
crear un nexo entre una condicin: el ilcito, y una consecuencia: la sancin, por
lo cual la frmula se reduce a si es P, debe ser S, donde P representa el ilcito y
S la sancin. El autor sostiene que con esta reduccin se logra que la norma
jurdica, contrariamente a la doctrina tradicional, fuera entendida no como
imperativa al igual que la norma moral, sino ms bien como juicio hipottico que
expresa la relacin especfica de un hecho condicionante con una consecuencia
condicionada.
En cambio, Cossio reivindica para la norma secundaria su pleno sentido
ontolgico y no de mera hiptesis auxiliar del pensamiento; por ello la denomina
endonorma, pues es el ncleo desde el cual se despliega el principio ontolgico
de todo ordenamiento jurdico, segn el cual la libertad es lo primero: todo lo que
no est prohibido est permitido. La norma jurdica completa no

212

INTRODUCCIN AL DERECHO

puede ser otra que un juicio disyuntivo, cuyos dos trminos, unidos por la con juncin o, aluden a realidades de conducta humana, que solo difieren por su
distinto sentido jurdico; la endonorma menciona la conducta que es lcita y la
perinorma considera al acto ilcito. Por ejemplo: dada una cierta situacin de
convivencia y libertad, debe ser no matar, o dado el homicidio, debe ser la prisin
del reo (dado A, debe ser P prestacin, o dado no P, debe ser S sancin
).
En conclusin, tanto Kelsen como Cossio coinciden en sostener que en toda
proposicin jurdica hay una suerte de doble norma: 1) Norma secundaria o
endonorma: bajo ciertas condiciones una persona debe conducirse de un modo
determinado (dado A, debe ser P). 2) Norma primaria o perinorma: si no se
comporta as, entonces otra persona el rgano del Estado debe realizar
contra ella un acto coactivo determinado (dado no P, debe ser S). Pero para Kelsen
la norma secundaria y la primaria son dos juicios hipotticos separables y distintos. Es ms, la norma jurdica solo consistira en la conceptuacin de la sancin.
De all que el esquema: dado no P, debe ser S, queda reducido a dado P, debe
ser S. En cambio, para Cossio las normas jurdicas no son juicios hipotticos
sino disyuntivos, cuyo esquema es: dado A, debe ser P, o dado no P, debe ser
S. La partcula o, vincula a la endonorma y perinorma como dos tramos de
una sola unidad: la norma jurdica no consiste en una endonorma y en una
perinorma, consideradas aisladamente, sino el todo que forman ambas en su
vinculacin.

Seccin II.Estructura de la norma jurdica

44. INTRODUCCIN
En toda norma jurdica encontramos un presupuesto de hecho al que se le
enlaza, mediante una relacin de debe ser, una consecuencia de derecho. Por
consiguiente, los elementos de la estructura de la norma jurdica son tres: presupuesto de hecho, consecuencia y vnculo o nexo31.
Antes de dictar la norma, su creador (el organismo competente del Estado)
investiga la realidad, la valora, formndose un concepto de ella, proyectndose
hacia el futuro conforme a la concepcin poltica imperante; ese concepto es
descrito abstractamente en el presupuesto de hecho de la norma. Por

31 CHRISTIAN STARK, EL CONCEPTO DE LA LEY EN LA CONSTITUCIN alemana, trad. de

I uis Lega* Lacambra, Madrid, Edil. Mari bel, 1979, pg. 263: la estructura de un
precepto jurdico consiste en d enlace conceptual hipottico o categrico de un tipo
legal abstrado de LA realidad con una consecuencia jurdica posible, que debe convertirse
en realidad y, por eso, necesita algn modo DE EJECUCIN

ESTUDIO DE LA NORMA JURDICA

213

eso decimos que la norma jurdica y, por tanto, el Derecho, es el resultado del
pensamiento humano, que pone sobre la realidad un criterio o medida segn la cual debe
regirse la conducta de los miembros de la colectividad. El creador de la norma jurdica
configura la realidad social con apoyo en una relacin de deber ser. o sea, de un ser
posible; no trata de establecer normas abstractas que expresen un ser, como sucede con
la leyes fsicas.
Entre realidad social (ser) y su concepto (deber ser) 32 hay discrepancias, debido a
que la primera es variable, est en constante mutacin, su descripcin normativa es
simplificada, no puede comprender todos sus matices; en cambio, la norma (descripcin
parcial de la realidad) es ms o menos permanente, pero la discrepancia entre ser y deber
ser no puede ser absoluta, sino, por el contrario, entre ambas esferas hay una continua
interaccin, tanto desde el punto de vista del presupuesto de hecho, como de la
consecuencia. Desde la perspectiva del primero, el deber ser no puede ser configurado
sin ninguna referencia al ser, as como el deber ser ejerce alguna influencia sobre el ser
(el derecho surge de la realidad, pero tambin a veces crea realidades, o mejor dicho,
modifica o transforma la realidad); y por el lado de la consecuencia, siendo esta una realidad potencial, su posible verificacin no puede estar desligada del ser. Tomemos como
ejemplo la norma jurdica contenida en artculo 1529 del Cdigo Civil, que dice: Por la
compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y
este a pagar su precio en dinero. Esta norma as configurada, como cualquier otra, con
abstraccin de la realidad tempoespacial y de la valoracin que de ella se puede hacer
como buena o no, encontramos que presenta tres elementos estructurales, que son: a) el
presupuesto o supuesto de hecho: el contrato de compraventa; b) la consecuencia:
obligacin del vendedor de transferir la propiedad y del comprador de pagar el precio; y
c) el nexo: vnculo de deber ser, es decir, la consecuencia queda vinculada al supuesto
como algo debido (posible), independientemente de que el supuesto y sus consecuencias
se den o no en la realidad fctica. Es posible que en la realidad se celebre un contrato de
compraventa; si se celebra, la consecuencia debe ser entregar el bien y pagar el precio;
solo si estas obligaciones se ejecutan, la consecuencia se hace realidad. El deber ser es
el proyecto de un ser debido, es decir, siempre posible.

32 El DEBER SER fue descubierto por KANT para distinguir la autonoma del mundo moral
del NATURAL. El ser carece de valor y el deber ser se caracteriza por su intrnseco valimento.
Kelsen (creador de la TEORA PURA DEL DERECHO) utiliz el DEBER SER en 1911 como
una cpula DE DOS proposiciones normativas. Pero KELSEN no admiti que el deber ser constituya
una nueva lgiCA, PUES consider que la nica lgica es la aristotlica.
CARLOS COSSIO (creador de la Teora egolgica del derecho) descubri la lgica del
deber ser (denominada tambin deniiea) como opuesta a la lgica aristotlica del ser.

214

INTRODUCCIN AL DERECHO

Compartimos la opinin de Kelsen en cuanto a que el precepto jurdico

expresa que, bajo determinadas condiciones jurdicamente establecidas, deben
producirse determinadas consecuencias. En realidad, en toda norma jurdica, sea
que se trate de una norma primaria o de una secundaria, de una endonorma o de
una perinorma, encontramos un supuesto o presupuesto de hecho (si es A...) y
una consecuencia o efecto jurdico (... debe ser B), vinculados por un nexo jurdico de deber ser.
No hay norma jurdica en la cual no encontremos un enlace conceptual,
hipottico o categrico, entre un hecho abstrado de la realidad con una consecuencia. La verificacin del supuesto es la condicin necesaria para que se produzca la consecuencia. El efecto est vinculado al presupuesto por una relacin
de deber ser. El efecto consiste en deberes y los derechos correlativos a esos
deberes. El supuesto de hecho est enunciado en la norma en forma abstracta,
hipottica, pues mientras en la vida real no se produzca un hecho (si es huma no,
en forma de cumplimiento de un deber jurdico o ejercicio de un derecho) igual o
semejante al presupuesto sealado por la norma, no puede haber consecuencia
jurdica. En el ejemplo del artculo 1529, antes sealado, la norma jurdica
prescribe que, celebrado un contrato de compraventa (presupuesto de hecho), el
vendedor debe transferir la propiedad del bien y el comprador pagar el precio
(consecuencia jurdica). Esta sola declaracin normativa no es suficiente para
que surjan las obligaciones recprocas de transferir la propiedad y de pagar el
precio; para ello es necesario que en la vida real se celebre un contrato de
compraventa sin el cual no puede darse la consecuencia sealada por la norma.
Es hipottico tanto el presupuesto de hecho (no es una realidad sino una hiptesis
que puede o no darse en la realidad. Ser realidad si efectivamente se celebra un
contrato de compraventa) como la consecuencia (esta es tambin una hiptesis
que puede o no darse en la realidad. Ser realidad si efectivamente se transfiere
la propiedad y se paga el precio).
Decimos que el supuesto de hecho y el efecto jurdico (parte dispositiva
de la norma) estn normativamente vinculados por una relacin de deber ser
(vinculacin de imputacin) y no de ser (vinculacin causal); esto es, as en la
vida real se cumpla o no el efecto jurdico (se cumpla o no el deber, se ejercite o
no el derecho) y no que ese efecto se deba dar fatalmente en la realidad. En esta,
en el ejemplo propuesto, puede suceder que el vendedor no entregue el bien o
que el comprador no pague el precio; sin embargo, ello no destruye la norma; el
efecto sigue siendo el mismo; en todo caso, el incumplimiento de la obligacin
por parte del vendedor o del comprador servir de presupuesto de otro efecto
sealado por otra norma que en tal caso obliga a indemnizar los daos y
perjuicios causados con el incumplimiento del deber. Entonces, el Derecho es una
ciencia normativa que nos dice cul debe ser el efecto jurdico de cierto
presupuesto (cualquier acontecimiento) y qu se debe hacer en caso de que no se
cumpla ese efecto.

ESTUDIO DE LA NORMA JURDICA

215

45. EL PRESUPUESTO DE HECHO

Se lo denomina tambin supuesto de hecho, hecho antecedente, antecedente normativo, hiptesis, hecho-tipo ofactum (Tatbestand, en alemn;
fattispecie, en italiano).
Como dice Starck33, profesor de Derecho constitucional en la Universidad
alemana de Gotinga, mediante el Derecho positivo la vida queda sometida a un
deber ser; ciertos hechos posibles tomados del mbito del ser, son configurados con
arreglo a determinados puntos de vista, relevantes para el orden normativo como
tipos jurdicos abstractos, a los que se vinculan consecuencias jurdicas.
Los hechos posibles que forman el presupuesto de la norma pueden consistir en
cualquier acontecimiento que provenga de la naturaleza, que incida en la vida de
relacin de las personas (ejemplo, la muerte de una persona, un cataclismo), o en una
conducta humana o falta de ella (v. gr., un contrato, el reconocimiento de un hijo, el
dejar que un ciego se precipite a un abismo), algunos conceptos jurdicos (el
concepto de nacionalidad, de persona jurdica), o instituciones jurdicas (una junta
general de accionistas, un consejo de ministros) y tambin los derechos y
obligaciones que son consecuencias jurdicas, en ocasiones sirven de presupuestos de
otras consecuencias (ejemplo, celebrado un contrato de compraventa surge para el
vendedor la obligacin de entregar el bien y para el comprador la obligacin de pagar
el precio; el incumplimiento doloso o culposo de estas obligaciones es el supuesto de
la consecuencia consistente en la obligacin de indemnizar daos y perjuicios). En
fin, cualquier acontecimiento, suceso o falta de l puede servir de presupuesto de la
consecuencia jurdica.
El presupuesto de hecho est integrado por hechos tomados del mundo del ser y
configurados en tipos jurdicos abstractos, porque estos son conceptos o modos de
concebir la realidad y no la realidad misma. K. Engisch34 enfatiza que El concepto
del hecho y el hecho son cosas distintas. A travs de una descripcin factual de un
caso, tan diferenciada como se quiera, no llegar al hecho mismo. Una descripcin
factual es una operacin puramente mental, mientras que la constatacin de un hecho
se produce en ltima instancia sobre la base de la percepcin. La realidad que figura
en nuestros pensamientos y descrita en el tipo jurdico es diferente de la realidad
concreta; solo la primera forma parte de la norma.
En efecto, una cosa es el concepto o significacin que se da a la realidad y otra
la realidad misma. La norma no es la realidad sino solamente un concepto de esta.

33

CHRISTIAN STARCK, ob. cit., PG. 237.

34K. ENGISCH, Logische Sluchen Sur Gesetzesanwendung, cita de CHRISTIAN STARCK, ob. cit..
Pg. 236.

216

INTRODUCCIN Al. DERECHO

El presupuesto de hecho puede ser simple o complejo, segn que contenga uno o
ms elementos. As, por ejemplo, el artculo 61 del Cdigo Civil dice: la muerte pone
fin a la persona; aqu el presupuesto es simple porque est dado por un solo hecho: la
muerte, que es suficiente para que se produzca la consecuencia: la terminacin de la
persona humana: en cambio, el efecto jurdico: sucesin testamentaria, tiene como
presupuesto de hecho: al acto testamentario, el fallecimiento del testador y la aceptacin
del instituido. Los supuestos de hecho complejos constituyen la hiptesis ms frecuente.
Solo excepcionalmente el supuesto se encuentra constituido por un solo acontecimiento.
Solamente tienen el carcter de presupuesto de Derecho los hechos a los que la
norma atribuye consecuencias jurdicas. Los que no son mentados en los presupuestos
normativos son intrascendentes para el Derecho. Por ejemplo, invitar a un amigo a un
paseo, cantar, bailar, escribir una carta, por s solos no son hiptesis que, cuando se den
en la realidad, puedan desencadenar efectos jurdicos, por no existir norma que as lo
establezca.
Un solo dispositivo legal puede contener una o ms normas, las que a su vez
pueden tener presupuestos de hecho simples o complejos. As, v. gr., la primera parte del
artculo 1969 del Cdigo Civil dice: Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro
est obligado a indemnizarlo; aqu hay dos normas jurdicas cuyos presupuestos tienen
tres elementos cada uno: segn la primera norma, el que por dolo causa dao a otro est
obligado a indemnizarlo; los elementos son: 1) un hecho atribuible a un sujeto agresor; 2)
que el agresor acte a ttulo de dolo (intencionalmente), y 3) que cause dao a la vctima;
la ausencia de uno solo de estos elementos determina que no se produzca la consecuencia
consistente en la obligacin de indemnizar. La segunda norma dispone que aquel que con
su culpa causa dao a otro est en la obligacin de indemnizarlo; los elementos del
presupuesto, tambin son tres: 1) un hecho atribuible a un sujeto agresor; 2) que el
agresor acte a ttulo de culpa (negligencia, imprudencia, impericia), y 3) que cause dao
a la vctima.
El ordenamiento jurdico est dispuesto como un todo coherente y sistemtico, de
tal suerte que el contenido de una norma puede constituir el supuesto o la consecuencia
de otra. Por ejemplo, la primera parte del artculo 201 de la Constitucin precepta: El
Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin. No podramos
entender con precisin el supuesto de esta norma sin recurrir a otras de la misma
Constitucin sobre la composicin y organizacin del citado tribunal, a efecto de que se
d la consecuencia jurdica que consiste en la facultad de controlar la constitucionalidad
de las leyes.
Algunos autores sostienen que existen normas jurdicas que carecen de supuestos,
normas que se enunciaran bajo la frmula general debe ser B; se* ran juicios
categricos, por ejemplo, los derechos absolutos como el de transitar libremente, libertad
de conciencia, etc.; algunos deberes generales como la

ESTUDIO DE LA NORMA JURDICA

217

obligacin de pagar impuestos, de sufragar, de honrar a Per, resguardar y proteger los

intereses nacionales, etc. Sin embargo, como dice Alzamora35 en uno u otro caso se
descubre la existencia de condiciones como el Estado, la capacidad, la ciudadana, la
percepcin de utilidad, la tenencia de una propiedad, la existencia de una sociedad, de
las personas jurdicas, etc., que tienen la calidad de supuestos universales que no
precisan individualizacin.
No en toda norma jurdica estn sealados explcitamente todos los elementos
componentes del presupuesto de hecho. Por ejemplo, el que, a sabiendas, mata a... su
cnyuge..., ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de quince aos
(C. P., art. 107). Los elementos del presupuesto de esta norma son:
a) el matrimonio, b) que uno de los cnyuges mate al otro, c) que lo mate sabiendo que es su cnyuge. El primer elemento: el matrimonio no est sealado
explcitamente, ni es necesario hacerlo porque el vocablo cnyuge lo
implica. Si faltara uno solo de estos elementos no existira delito de uxoricidio
(con esta denominacin se conoce al homicidio causado por uno de los
cnyuges al otro).
De lo expuesto se deduce que el supuesto de la norma jurdica se refiere a un
sector de la realidad, enlazndolo con una consecuencia tambin posible de ser real; por
eso, la necesidad de comprobar si en el hecho de la vida real se dan todos y cada uno de
los elementos sealados en el presupuesto de la norma, pues la falta de uno solo de ellos
determinar que no se pueda desencadenar la consecuencia. La norma jurdica se
aplicar a la solucin de un caso concreto, solo cuando todos los elementos de este,
correspondientes a los del presupuesto de la norma, se hayan verificado totalmente, se
hayan consumado.
46. LA CONSECUENCIA DE DERECHO

Tambin se le denomina: efecto jurdico, disposicin o precepto.

Como hemos visto, en la estructura de la norma jurdica al supuesto de hecho
abstracto se le enlaza una consecuencia jurdica posible, predeterminada y obligatoria,
mediante una relacin de deber ser. Verificado el supuesto en la realidad (Si es A...), es
necesario que se produzca la consecuencia (... debe ser B). Esta no es real sino
potencial; para ser efectiva necesita ser ejecutada, ya se trate de una norma hipottica
(general) o de una concreta (individualizada) como es, por ejemplo, una sentencia 36. Sin
que en la realidad ocurra un hecho semejante al presupuesto normativo, no hay
consecuencia.

35

ALZAMORA VALDEZ, ob. cit., PG. 121.

36 Christjan Starck (ob. cit., pg. 262): El enlace entre tipo abstracto y consecuencia posible,
contenido en el precepto, puede ser condicional o incondicional. Si el enlace se reduce a la
frmula gramatical, si-luego", la orden de tener en cuenta un tipo legal determinado es
condicional, es decir, un precepto jurdico hipottico. Pero el hecho y la consecuencia pueden
tambin estar enlazados en el precepto de un modo incondicional, es decir, en el precepto
jurdico puede constatarse la realizacin de un hecho jurdico y enlazrsele una consecuencia.
Estos preceptos categricos se distinguen de los hipotti-

218

INTRODUCCIN Al. DERECHO

Un solo supuesto puede tener ms de una consecuencia; v. gr., en los con tratos
con prestaciones recprocas, cuando una de las partes falta al cumplimiento de su
prestacin, la otra puede solicitar el cumplimiento o la resolucin del contrato y. en uno
u otro caso, la indemnizacin de daos y perjuicios (C. C.. art 1428), es decir, al
acreedor puede optar por una de estas dos consecuencias: o bien solicita el
cumplimiento del contrato, o bien demanda la resolucin de este. Tambin, a la inversa,
varios supuestos jurdicos pueden tener la misma consecuencia; por ejemplo, el artculo
43 del Cdigo Civil estatuye que son absolutamente incapaces... 3. los sordomudos,
los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera
indubitable. En este dispositivo legal hay tres normas jurdicas y por consiguiente tres
presupuestos, que son: Io) los sordomudos que no pueden expresar su voluntad de
manera indubitable; 2) los ciegosordos que no pueden expresar su voluntad de manera
indubitable, y 3o) los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera
indubitable. Estos tres presupuestos tienen la misma consecuencia: la incapacidad
absoluta de obrar del sujeto.
La consecuencia no es real sino potencial; para llegar a ser realidad necesita de
una ejecucin efectiva; entre consecuencia enunciada y su cumplimiento existe una
relacin de contingencia (Alzamora). Aun cuando la consecuencia est enunciada de
modo tan preciso como sea posible, no deja de ser solamente una realidad potencial.
As, la Constitucin de 1979 dispona: La Corte Suprema de Justicia tiene su sede en
la capital de la repblica (art. 237, inc. I o); la consecuencia consistente en que la
capital de la repblica sea la sede del supremo tribunal de justicia no necesita de ms
precisin, pero aun si el dispositivo legal dijera que la sede es el Palacio de Justicia,
ubicado en la avenida Paseo de la Repblica sin nmero de la ciudad de Lima, esta
precisin no convierte en realidad a la consecuencia, que sigue siendo solo posible;
puede suceder que por diversas razones el tribunal supremo no pueda instalarse o no
pueda seguir funcionando en este edificio. Por eso, las normas jurdicas, tanto del lado
del supuesto como de la consecuencia, son abstractas y no realidades; existe entre ellas
distintos grados de abstraccin.
La consecuencia de derecho puede consistir en la atribucin de facultades,
poderes, autorizaciones, o en la imposicin de deberes u obligaciones, sanciones
(penas), o en la creacin de instituciones y situaciones jurdicas. En otros trminos, la
consecuencia jurdica consiste en la creacin, modificacin, regulacin o extincin de
relaciones jurdicas, etc.

eos, principalmente por su carcter individualizador y la especial autoridad de que se revisten; por asi
decirlo, habla ms directamente al destinatario. De aqu no debe deducirse, por cierto, que el
derecho* manifieste, en general, en esta forma categrica, pues existen suficientes preceptos hipotticos
que & ordinario, no precisan de individualizacin autoritaria, sino que sus destinatarios se rigen
por si misna con arreglo a ellos".

RSTUDIO DF. LA NORMA JURDICA

47. EL

219

NEXO JURDICO

El nexo entre el presupuesto de hecho y la consecuencia de derecho es de deber

ser. En el ncleo de la estructura normativa est el nexo, llamado tambin cpula o

vnculo, de deber ser, que no est expresado en palabras, no consta en la redaccin del
precepto jurdico, sino que es obtenido mediante una abstraccin lgico-jurdica como
elemento constante e invariable, a diferencia del presupuesto y la consecuencia, que son
elementos que pueden sufrir variaciones y adems figuran expresamente en el texto
normativo.
El supuesto es una simple hiptesis que puede o no verificarse en la realidad,
aunque hay algunos, como el de la muerte de una persona, el transcurso del tiempo, etc.,
que no pueden dejar de verificarse; pero en casos como estos la realizacin del supuesto
no es el resultado de la hiptesis normativa, sino la consecuencia de la naturaleza de las
cosas. Si el hecho acaecido efectivamente en la vida real presenta las mismas notas
distintivas que el hecho descrito en abstracto como presupuesto normativo (que es
contingente), ipso facto surge la consecuencia, cuyo cumplimiento efectivo queda
librado al albedro del sujeto obligado; esto es, el cumplimiento efectivo de la
consecuencia es tambin contingente, por ser el enlace entre supuesto y consecuencia
solamente de deber ser y no de ser. As, el deudor puede dejar de cumplir su obligacin
o el acreedor abstenerse de ejercer su derecho, o sea, obligacin y derecho son consecuencias que pueden o no llegar a ser realidades. Tanto el supuesto como la consecuencia
son hipotticos y no realidades, es decir, se pueden o no dar en la realidad. As, cuando la
norma dice: el que robe debe ir a la crcel, el supuesto de que una persona robe es
hipottico porque puede o no darse en la realidad; si roba, el presupuesto se ha verificado
realmente, por lo cual ipso facto surge la consecuencia consistente en que el ladrn debe
ir a la crcel; pero esta consecuencia tambin es hipottica, porque el ladrn puede o no
ir a la crcel; no va si, por ejemplo, muere o se fuga, y solamente si va a la crcel la
consecuencia se ha hecho realidad.
Cualquiera que sea la concepcin filosfica que se adopte sobre la norma jurdica,
no podr dejar de admitirse que regula conducta social y por eso el enlace entre supuesto
y efecto es solamente de deber ser y no de ser. Tanto la norma primara como la
secundara, en la concepcin de KELSEN, O la endonorma y la perinorma, en la de Cossio,
representan conducta jurdica (conducta valiosa) o antijurdica (conducta desvaliosa); en
una o en otra concepcin la cpula entre supuesto y consecuencia no es de ser sino de
deber ser. En el juicio hipottico, la frmula, tanto de la norma primaria como el de la
secundara, es: si es A, debe ser B. Y en el juicio disyuntivo, la frmula de la
disyuncin preposicional es: dado A debe ser B o dado no B debe ser C, por ejemplo,
celebrado un contrato de compraventa debe ser el pago del precio (endonorma) o
dado el no pago del precio, debe ser la sancin (perinorma).

220

INTRODUCCIN AL DERECHO

48. DIFERENCIA ENTRE LEY NATURAL Y NORMA JURDICA

Es oportuno aqu establecer los criterios de distincin entre lo que es el mundo
real, de ser (ontolgico), o sea, de la ley natural, y el mundo del Derecho, del deber
ser (deontolgico), esto es, de la norma jurdica. En principio todo juicio o
proposicin, ya del mundo de la naturaleza o del mundo del Derecho, establecen que a
determinado supuesto corresponde determinada consecuencia o efecto;
gramaticalmente no hay diferencia alguna, pero la ley natural enlaza una situacin de
hecho como causa, con otra como efecto, que se produce de manera ineluctable; en
cambio, en la norma jurdica el vnculo se produce entre la verificacin de una
hiptesis y determinados derechos y deberes. La ley natural vincula fenmenos
naturales mediante una relacin de ser, mientras que el precepto jurdico es puramente
normativo, prescribe el deber de observar determinada conducta, o sea, es de deber
ser la relacin entre el supuesto y la consecuencia.
Las bases de la distincin entre ley natural y norma jurdica se encuentran en
HUSSERL37, pero alcanz su mximo desarrollo con la obra de KELSEN38.

37 E. Husserl, cita de Sebastin Soler, La ley, historia y libertad, ob. cit., pg. 29: Distingui entre
las proposiciones predictivas que afirman de una cosa que es, de las proposiciones normativas del deber ser;
estas ltimas no son privativas del derecho sino tambin lo mismo sucede en otras disciplinas como la
lgica, la tica, la gramtica. Para determinar la estructura de las proposiciones normativas se vale del
siguiente ejemplo: Qu se quiere decir con ese deber ser opuesto al ser puro y simple?. Si decimos un
guerrero debe ser valiente", esto no quiere decir que nosotros ordenemos o exijamos tal cosa. Ms bien
diramos que semejante deseo o exigencia est justificado en general, esto es, con respecto a todo guerrero...
Un guerrero debe ser valiente" significa ms bien solo un guerrero valiente es un buen guerrero"... Porque
este juicio de valor es vlido, tiene razn todo aquel que exija de un guerrero que sea valiente. Vemos, pues,
por estos anlisis, que toda proposicin normativa supone cierta clase de valoracin (apreciacin,
estimacin) por obra de la cual surge el concepto de lo bueno (valioso) o malo (no valioso) en un
sentido determinado y con respecto a cierta clase de objeto, los cuales se dividen en buenos y malos con
arreglo de ese concepto".
38 Hans Kelsen, La teora pura del derecho (Introduccin a la problemtica cientfica del
derecho), ob. cit., pgs. 46 a 50: Denomina relacin imputativa a la no predicativa, por cuanto la segunda
parte de la proposicin normativa solo se vincula a su antecedente como una consecuencia que debe ocurrir,
pero que no es fatal que ocurra. La norma es un juicio hipottico que expresa el enlace especfico de una
situacin de hecho condicionante con una consecuencia condicionada... As como la ley natural enlaza una
determinada situacin de hecho como causa con otra como efecto, la lev jurdica enlaza la condicin jurdica
con la consecuencia jurdica... En un caso la forma del enlace de los hechos es la causalidad, en el otro, la
imputacin... Si la ley natural dice: Si A es, tiene que ser R. dice la ley jurdica: Si A es, debe ser B, sin que
con eso se enuncie alguna cosa sobre el valor, es decir, sobre el valor moral o poltico de esta conexin...
Esta categora de Derecho tiene carcter puramente formal. aplicable cualquiera sea el contenido que tengan
los hechos as enlazados... es categora gnoseolgico trascendental en el estilo de la filosofa kantiana, no
mctafsico-trascendcnte... por eso conserva su ten dencia radicalmente antiideolgica; por lo que cunde la
ms violenta resistencia de parte de la docto-

ESTUDIO DE LA NORMA JURDICA

221

Todo juicio o proposicin es una estructura lingstica que contiene el enlace entre
una cosa con otra. Tanto la ley natural como la norma jurdica son juicios hipotticos. En
la ley natural, la relacin entre la condicin y la consecuencia es una relacin de causa a
efecto (relacin de causalidad involuntaria, descriptiva); en cambio, en la regla de
Derecho la consecuencia es imputada a la condicin (relacin de imputacin
voluntaria, prescrptiva). Pero en ambos casos estamos ante juicios hipotticos que
permiten establecer una analoga entre la regla natural y la regla de derecho, entre el
principio de imputacin y el de causalidad. Mientras la cpula ser es propia de los juicios
de las ciencias de la naturaleza, la cpula del deber ser lo es de las normas jurdicas.
Las leyes cientficas, de las que hablan los fsicos, qumicos, bilogos, astrnomos,
matemticos, etc., son juicios hipotticos que enuncian una relacin constante entre una
condicin (la causa) y una consecuencia (el efecto). Contienen, con frecuencia, el enlace
entre un objeto y una propiedad o un modo de comportarse que es afirmado de l,
correspondindole el predicado de verdadero o falso, por lo cual se construyen con la
cpula ser; en cambio, las normas jurdicas son juicios imputativos que se construyen
con la cpula deber ser. Las normas jurdicas son juicios hipotticos que expresan la
relacin especfica de un hecho condicionante con una consecuencia condicionada.
Tomemos como ejemplo la norma jurdica que dice: El transferente de un bien est
obligado al saneamiento por los vicios ocultos existentes al momento de la transferencia"
(C. C., art. 1503). Esto nos indica que los transferentes se comportan siempre de acuerdo
con este precepto o que en el futuro habrn de comportarse as. Esta disposicin prescribe
a todo transferente un especial comportamiento cuando el bien transferido adolece de
ciertos vicios ocultos. Tampoco se puede preguntar si esta norma es verdadera o falsa,
sino tan solo si es una norma vigente, integrante del ordenamiento jurdico, esto es, si es
vlida. El sentido del enlace entre el supuesto de hecho y la consecuencia es que, siempre
que se d el hecho sealado en el supuesto de hecho, surge la consecuencia jurdica, es
decir, es vlida para ser aplicada al caso concreto. En la proposicin normativa, el senti do
del enlace entre el supuesto de hecho y la consecuencia no es, como en la proposicin
enunciativa, una afirmacin, sino un mandato. En la norma jurdica no se dice que as es
de hecho, sino que as debe ser por Derecho.
La ley cientfica dice: si es A es tambin B"; la ley jurdica: si es A debe ser B.
El nexo que une A y B en una ley cientfica es un nexo de causali dad, en el sentido de que
A es la causa de B, y B el efecto de A. El nexo que une A y B en una norma jurdica es un
nexo de imputacin, en el sentido que la

na jurdica tradicional, que difcilmente puede soportar que el orden de la repblica sovitica deba ser
concebido como orden jurdico, del mismo modo que el de la Italia fascista o el de la Francia dcmocr- lcocapitalisla.

222

INTRODUCCIN AL DERECHO

consecuencia B no es el efecto de la condicin A, sino que est imputada a A por un hecho

humano: una norma jurdica. La relacin causal no es voluntaria, no depende de una
autoridad que la impone: en cambio, la relacin de imputacin es voluntaria, depende de
una autoridad que la impone. La ley cientfica natural es descriptiva, la norma jurdica es
prescriptiva; es un juicio que en su segunda parte contiene una prescripcin: "... debe ser B.
Las leyes naturales enuncian en qu consiste el ser de las cosas, hechos o fenmenos
naturales, espirituales y sociales, cmo acontecieron, acontecen o acontecern. Veamos
algunos ejemplos: las leyes naturales ensean que es imposible atrapar un rayo luminoso por
puros medios mecnicos; que si un cuerpo metlico es sometido a la influencia del calor,
aumentar de volumen; que los monos son mamferos del orden de los primates; que el Nilo
es el ro ms largo del mundo; que entre la Tierra y el Sol hay una distancia de 194*501,000
kilmetros; etc.; todas estas proposiciones expresan algo que es, que concuerda con la
realidad, son verdades absolutas y universales, o sea, vlidas en cualquier tiempo y lugar, no
siendo posible que sean violadas. Los elementos de las leyes naturales estn vinculados por
una relacin causal fatal, siendo imposible separar entre supuesto y efecto sin que haya
contradiccin; la menor discrepancia entre la ley y la realidad es prueba irrefutable de que
aquella ha sido formulada errneamente, que es falsa: si en la realidad se llega a atrapar un
rayo luminoso por puros medios mecnicos, la ley que antes negaba esta posibilidad ipso
facto pierde validez, queda destruida por los hechos que obligan a efectuar nuevas
investigaciones a fin de formular la ley de tal forma que coincida efectivamente con la
realidad.
Contrario a lo que sucede con las leyes naturales, las normas jurdicas solo nos dicen
lo que debe ser y lo que se debe hacer cuando aquel deber no se cumple; no enuncian lo
que ha sucedido, sucede o suceder, sino lo que debe ser cumplido, aparte e
independientemente de que en la realidad ocurra o no 39. Verificado el presupuesto de
hecho, la consecuencia es la establecida por la norma y no otra, independientemente de que
se cumpla o no en la realidad, porque lo estatuido por la norma, como deber ser, no tiene
por qu acontecer necesaria o fatalmente en el mundo real, pues si as fuera perdera su
carcter normativo para devenir en una ley natural: no tendra sentido que la norma jurdica
dijese que las personas se deben comunicar por medio del lenguaje, o que deben inge rir
alimentos para poder vivir, o que el sol al salir por las maanas debe alumbramos porque
siempre y necesariamente as ocurre.
La norma jurdica conserva su validez a pesar de su no coincidencia con la
realidad, debido a que no expresa cmo es esta, sino que prescribe una conducta humana,
un deber de dar, hacer o no hacer algo, existiendo siempre la posibilidad de que el sujeto
obligado viole el deber impuesto cuando no procede de acuerdo con lo prescrito; pero el
hecho en que consista la violacin no

39 Luis RECASNS SICHES, ob. cit., pg. 184.

ESTUDIO DE LA NORMA JURDICA

223

afecta en absoluto la validez de la norma, que permanece inclume, pues no puede ser
destruida por los hechos que la contradigan. Tomemos como ejemplo la norma que enuncia
que los padres tienen el deber de cuidar a sus hijos menores (C. C., art. 418); si en el mundo
real un padre abandona a su hijo menor, este hecho no merma ni suprime la validez de la
norma, que sigue rigiendo igual que antes a pesar de ser contradicha por el sujeto obligado.
El debe ser de la norma no corresponde necesariamente a lo que es. Si la conducta
real no corresponde a la prescrita, se dice que la norma es violada. En efecto, la posibilidad
de violacin de la norma jurdica diferencia a esta de la ley natural que no puede ser violada;
aquella enuncia lo que debe ser, aunque en el mundo del ser no lo sea: frente a la norma que
prohbe robar no faltarn quienes lo hagan. El que la norma jurdica pueda ser violada y la
ley natural no, se debe a que esta tiene por contenido hechos o fenmenos naturales, mientras
que el contenido de la norma jurdica es siempre conducta humana (libertad) y cuando se
refiere a los hechos naturales solamente lo hace en cuanto son condicionantes de modos de
conducta; no hay dificultad en entender la posibilidad de violacin, puesto que el derecho
atribuye poderes, facultades, autorizaciones que el sujeto puede ejercerlos conforme o
contrariamente a la norma que los confiere.
La ley natural concuerda con los hechos, guarda con estos una dependencia absoluta,
su vigencia depende de los hechos que la confirmen. Contrariamente, la norma jurdica no
depende de los hechos, por lo menos no en forma absoluta; no evita los hechos sino que
apenas los prohbe; la realizacin, por el sujeto, del hecho prohibido, es el supuesto para que
se aplique la sancin. Por medio de la ley natural se capta y entiende la realidad; en cambio,
la norma jurdica no tiene por objeto la inteleccin sino un modo de actuar; en su momento
esttico predetermina la conducta que el sujeto de derecho debe observar y en su momento
dinmico, o sea el de su aplicacin, desencadena una serie de consecuencias normativas que
van a parar hasta la ejecucin coactiva o la aplicacin de una pena. La ley natural como
unificacin y sntesis de conocimientos tiene tendencias totalizantes, establece relaciones
necesarias de las que no pueden escapar los fenmenos comprendidos, mientras que la norma
de Derecho regula la conducta humana social; y la conducta humana, que es la fuerza
creadora de valores, enriquecedora de la realidad, renovadora e histrica, no puede ser
prevista totalmente en la norma, solo una utopa de pesadilla puede concebir una regulacin
normativa total sobre la idea disparatada de que todo lo que no est prohibido es obligatorio,
pues la vida de relacin solo es posible sobre la base de que todo lo que no est prohibido es
permitido40.
No solamente las leyes generales sino tambin las individuales y las individualizadas (por
ejemplo, la sentencia) enuncian algo posible, que no es, sino

40 Vase SHIMSTIN SOI.BK, ob. cit., pgs. 27 y s.

224

INTRODUCCIN AL DERECHO

que debe ser; en efecto, como manifiesta Starck, citando a Albert Haenel. tambin la sentencia,
que adjudica o deniega, es una medida, en verdad mucho ms pequea y ms afinada, pero una
medida para la realidad, que debe configurarse con arreglo ella, y por eso, la sentencia necesita
ser ejecutada y traducirse en realidad41.
En la norma jurdica hay una realidad valorada presupuesta; en otras palabras, para que ella
tenga vigencia efectiva debe sustentarse en una base social, histrica, cultural (a este sector de la
realidad se refiere el presupuesto); pero el sustento normativo no solamente lo constituyen los
hechos externos, sino hechos valorados conforme a concepciones polticas, filosficas, religiosas,
morales, imperantes en cierto momento y lugar (la cpula de deber ser nos remite a esa
valoracin); toda ley supone, en primer lugar, antes de sancionarse, la verificacin de un estado de
hecho; luego, una finalidad o aspiracin de parte de ios hombres, hija esta, a su vez, de una forma de
concebir el mundo y la vida; a la norma jurdica solamente se ingresa por el peldao de la
valoracin42. Esto no impide que se pueda aislar la connotacin real y tica del sistema normativo, lo
cual le otorga cierta autonoma para que pueda existir en el plano del deber ser, si no fuera posible
separar la connotacin tica de la norma, esta podra ser impugnada por considerar que su
contenido es injusto, lo cual no est permitido en nuestro sistema de Derecho constitucional, pues
cuando el contenido de la norma es manifiestamente injusto y as lo denuncia la opinin pblica,
corresponde al legislador, no al agente aplicador de la norma, remediar este defecto derogndola y
sustituyndola por otra que se inspire en el valor justicia a que aspira y debe aspirar todo ser
humano civilizado. Admitir que una ley puede ser impugnada por considerarla injusta, puede ser
peligroso, sobre todo en sociedades en desarrollo en que los encargados de aplicar las normas
jurdicas han dado suficientes muestras para considerar que es injusto todo aquello que afecte a
singulares grupos de poder, aunque con ello se cometan graves injusticias.
Todo Derecho, en cualquier forma que sea, procura la realizacin de la justicia; de all que
no sea posible concebir que un sistema jurdico en su, totalidad sea injusto, aunque s pueden y
suelen existir normas particulares injustas; pero estando justificada la pretensin de validez del
ordenamiento en su totalidad, no se puede discutir la validez de una norma particular por el hecho
de que en un momento dado se la considere injusta. Una norma particular injusta, por ejemplo, un
plazo rgido, cuando lo justo sera uno flexible, puede servir al inters de la seguridad jurdica. Los
magistrados pueden atenuar o eliminar la injusticia de una norma por va de interpretacin o del
recurso a la presunta voluntad de las partes

41 CHRISTIAN STARCK (ob. cit., pg. 263) dice: Segn eso. la estructura de un
preceptojurdKC consiste en el enlace conceptual hipottico o categrico de un tipo legal abstrado de
la realidad con una consecuencia jurdica posible, que debe convertirse en realidad y que, por eso,
necesita algn modo de ejecucin".
42

SKUAMTIAN SOI.UK, ob. cit., pg. 19.

ESTUDIO DE LA NORMA JURDICA

225

o de la remisin a una clusula general, y, si no obstante ello, no es posible encontrarle

un sentido conforme a la norma inadecuada, corresponde al legislador tomar una
decisin: >(solo ante una injusticia crasa y evidente hay que negar la obligatoriedad de
la norma, que ya no puede quedar legitimada por la fuerza de la validez del
ordenamiento jurdico en su totalidad45.
La realidad del Derecho no es exacta, la valoracin jurdica es meramente
relativa. La realidad exacta es ajena al Derecho; es propia de la ley natural, as como el
valor absoluto es propio de la moral y no de lo jurdico. El contenido de la norma de
Derecho no es realidad pura ni pura valoracin, sino finalidad concreta, condicionada
a determinadas circunstancias, que no constituye la pura materia de unos valores, que
no constituye unos valores puros, sino la interpretacin humana ms o menos
afortunada que unos sujetos dan de las exigencias de esos valores en cierta situacin o
momento43 44.
La cuestin de que el Derecho se asiente sobre una compleja realidad fenomnica
y valorativa nos lleva a establecer que puede ser examinado desde dos perspectivas: la
del ser y la del deber ser. Desde el punto de vista del deber ser examinamos la
estructura que le es propia, su contenido, su modus operandi, la integracin e
interpretacin de las normas para ser aplicadas a la solucin de conflictos, hacemos lo
que se llama dogmtica jurdica. Aqu el ordenamiento normativo es el instrumento
seguro para medir el mundo de los hechos en su infinita variedad, conservndose
siempre actual en su fuerza ordenadora y creadora de libertad responsable y solidaria al
margen de las mutaciones sufridas por la realidad del tiempo en que tuvo origen,
asegurando de este modo el acatamiento de su vigencia ms all de particulares
consideraciones polticas o especulaciones filosficas, morales y religiosas. Desde la
perspectiva del ser, el Derecho es objeto de consideracin fenomnica como cualquier
producto cultural que ha nacido, desarrollado, desaparecido y a veces resucitado. As
hablamos, por ejemplo, de derecho romano, brbaro, griego, etc.; tambin el Derecho
vigente puede ser objeto de un examen semejante, cuando el observador, cobrando
distancia, se extraa del Derecho que lo envuelve; as se hace sociologa, filosofa,
historia, antropologa, sicologa jurdicas.

Seccin III. Clasificacin de las normas jurdicas

49. INTRODUCCIN
El conjunto de normas jurdicas que tienen valor en determinada sociedad
constituyen el Derecho u ordenamiento jurdico. Con la coincidencia de la idea

43 KAKL Larenz, ob. cit.. pgs. 29

y 30.
44 Ri-casns Siches, ob. cit., pg.
186.

226

INTRODUCCIN Al. DERECHO

del Derecho con aquella del ordenamiento jurdico se quiere significar que el
Derecho no debe entenderse con referencia a las normas jurdicas que lo com ponen, aisladamente consideradas, sino en su conjunto, como un solo todo. Las
normas jurdicas, de cualquier clase que sean, no son entes estticos, aislados,
sino dinmicos, que se implican y correlacionan, disponindose en un ordenamiento jurdico de tal modo que se condicionan mutuamente.
Hecha esta salvedad, podemos afirmar que hay varias clases de normas
jurdicas. Veamos en los puntos siguientes las ms importantes.
50. NORMAS DE DERECHO PBLICO Y NORMAS DE DERECHO PRIVADO
Esta distincin de las normas divide al Derecho en dos sectores sometidos
a principios y reglas diferentes: Derecho pblico y Derecho privado.
Las normas de Derecho pblico establecen la constitucin del Estado y de
las entidades pblicas y disciplinan su actividad, ya en las relaciones recprocas
entre las diversas instituciones estatales o entre Estados, o ya en las relaciones
con los particulares. Estas ltimas se caracterizan por el ius imperii del Estado
y de los entes pblicos por el cual gozan de una posicin de supremaca respecto de los particulares que vienen a encontrarse en una posicin de sujecin.
Las normas de Derecho privado rigen las relaciones entre los particulares
considerados en una posicin de paridad recproca. En estas relaciones tambin
pueden participar el Estado y los dems entes pblicos desprovistos del ius
imperii, quedando sometidos a la disciplina comn de las relaciones privadas
(ejemplo, el Estado toma en arrendamiento un bien para uso de uno de sus
funcionarios).
51. NORMAS DE ORGANIZACIN, DE CONDUCTA Y DE COMPOSICIN
Por la funcin que cumplen, las normas jurdicas pueden definirse como
las normas sociales premunidas de fuerza coactiva, que organizan una colecti vidad, prescriben la conducta que se debe o no observar y fijan los criterios para
la solucin de los conflictos de intereses. De acuerdo con este triple objetivo, las
normas jurdicas se distinguen en normas de organizacin, normas de conducta
y normas de composicin.
En las normas de organizacin (llamadas tambin normas de estructura
o de competencia) estn comprendidas las normas constitucionales y otras de
Derecho pblico que regulan la organizacin y funcionamiento de los rganos
estatales, su estructura, atribuciones, competencias y procedimientos, la divisin
de los poderes45, etc.; o bien las normas de Derecho privado referidas a las con-

45 STARCK (ob. cit., PGS. 322 Y 323): Si el Estado no fuera OBJETO DE UNA
configuracin y articulacin jurdica, se dara lugar a una monstruosa excrecencia DE
poder EN QUIENES OCUPAN LAS posiCIONES claves del ejrcito, de la polica, de las
finanzas, etc. Por eso hay que DELIMITAR UNAS de otras c

ESTUDIO DE LA NORMA JURDICA

227

diciones de las personas o de los bienes, a los elementos de los actos jurdicos, a la
capacidad de los sujetos de derecho, la aptitud de las cosas para formar parte de un
patrimonio, los requisitos de los contratos, etc.
Las normas de organizacin tienen carcter instrumental, en cuanto se re fieren a la
estructura y funcionamiento de los rganos o a la regulacin de procesos tcnicos de
identificacin y aplicacin de normas a fin de asegurar una convivencia jurdicamente
ordenada46. Se encuentran al servicio de la construccin deliberada de una organizacin
orientada al logro de fines especficos. Son el fruto de la libre creacin del intelecto del
legislador, quien, por ejemplo, puede optar con entera libertad por una democracia o por
una monarqua, etc. No prescriben directamente la conducta que se debe o no observar.
Como expresa Bobbio47, las normas de estructura o de competencia no prescriben la
conducta que se debe o no observar, sino las condiciones y los procedimientos mediante
los cuales se dictan normas de conducta vlida. Una norma que ordena conducir por la
derecha es una norma de conducta; una norma que dispone que dos personas estn
autorizadas para regular sus propios intereses en cierto mbito mediante una norma
vinculante y coactiva, es una norma de estructura, por cuanto no determina una conducta
sino que fija las condiciones y los procedimientos para producir normas vlidas de
conducta.
Las normas de conducta son normas de comportamiento dirigidas a los
ciudadanos; regulan la conducta intersubjetiva de las personas y las actividades de los
grupos y entidades sociales en general, prescribiendo lo que se debe hacer o no hacer o lo
que est permitido hacer. Por lo general, no son creadas libremente por el legislador, sino
que son descubiertas, en el sentido de que deben limitarse a expresar prcticas ya
vigentes en la sociedad. Solo por excepcin las normas de conducta son creadas
libremente. Por ejemplo, hemos visto, hace pocos aos, que en EE. UU. la prctica social
de no admitir nios de raza negra en un colegio de nios blancos ha sido modificada por
ley que obliga a admitir en esos colegios a nios de color. La ley es usada con frecuen cia
como un instrumento eficaz para eliminar prcticas sociales (costumbres) injustas.

inordinar recprocamente las funciones de los distintos rganos pblicos, por medio de normas
jurdicas obligatorias... la libertad solo puede florecer donde se ejerce un poder controlado y
jurdicamente ordenado. La impotencia y el desorden dan libertad solo a los ms fuertes, pero
amenguan el standard de libertad e igualdad en el Estado. Por eso, las leyes de organizacin no
pueden tener un contenido arbitrario ni puede ser su nica medida la comodidad de la
administracin y del gobierno. No se excluyen, ciertamente, las ideas de oportunidad y de economa
de procedimiento, pero siempre medidas con el superior punto de vista de una ptima garanta de la
libertad y la igualdad".
46 REALE, ob. cit., pg. 76.
47 Bobbio, ob. cit., pg. 151.

228

INTRODUCCIN AL DERECHO

Con un alcance ms restringido, la distincin entre normas de conducta y

normas de organizacin ya fue mencionada por Ihering cuando se refera a las que
establecen lo que debe o no debe ser hecho y las que se destinan a la orga nizacin
del poder judicial o del poder ejecutivo, para asegurar el cumplimien to de las
primeras en las hiptesis de que sean violadas.
De entre las normas de organizacin sobresalen las de orden constitucional
que distribuyen el poder poltico en los diversos rganos estatales; las de derecho
administrativo, en la medida en que determinan el modo segn el cual los rganos
gubernamentales deben utilizar los recursos personales y materiales puestos a su
disposicin; las relativas al derecho fiscal integrado por un conjunto de
instrucciones relativas tanto a los fines por alcanzar como a la manera segn la
cual a tal efecto deban ser utilizados los medios puestos a disposicin del gobierno;
las leyes procesales como las relativas a la organizacin de los tribunales 48.
Junto a las normas de organizacin y de procedimiento en sentido estricto
existen las normas de planificacin. Por ejemplo, el Estado no puede ser regido
racionalmente sin un plan sobre la distribucin de las tareas por realizar y de los
ingresos con que cuenta. A la organizacin del Estado pertenece tambin la
distribucin del dinero percibido por las contribuciones e impuestos.
Las normas de composicin son aquellas que resuelven el problema de la
distribucin de los bienes entre los asociados, fijando los criterios mediante los
cuales ciertos intereses de los particulares deben prevalecer y otros deben ser
sacrificados en beneficio de los primeros, v. gr., la prevalencia del inters del
acreedor sobre la prestacin del deudor; o la prevalencia del inters del propie tario
al cual est subordinado el del tercero excluido del bien. La distincin entre las
normas de organizacin y las de composicin no es absoluta, porque las dos
categoras de normas estn ligadas entre s; por ejemplo, la capacidad de ser
propietario o acreedor, que desciende de normas de organizacin, constituye la
premisa de las normas de composicin de intereses en las varas relaciones
obligatorias y reales. En realidad, las normas de composicin tambin son normas
de conducta.
52. NORMAS SUSTANCIALES Y NORMAS PROCESALES
Las normas sustanciales o sustantivas o materiales son las que estatuyen
los derechos y deberes de los sujetos del Derecho, en su vida de relacin social.
Por ejemplo, las normas contenidas en los Cdigos Civil, Penal, Tributario, etc.
Estas normas integran el denominado Derecho sustanciaf o sustantivo o material.

48 FRIEDRICH A. HAYEK, ob. cii pgs. 236 y s.

ESTUDIO DE LA NORMA JURDICA

229

Las procesales o adjetivas regulan el desarrollo del proceso, o sea, la actividad jurisdiccional del Estado, a fin de obtener un pronunciamiento que ponga fin a
un conflicto; no determinan qu es lo justo sino cmo se debe pedir la justicia.
Constituyen lo que se denomina Derecho procesal o adjetivo. Estn contenidas,
especialmente, en los cdigos procesales. El Derecho procesal es el instrumento
necesario para que pueda realizarse la aplicacin del Derecho sustantivo.
La distincin entre normas sustanciales y procesales no siempre resulta de su
inclusin en determinado cdigo, sino de su naturaleza. Por ejemplo, el Cdigo
Sustantivo contiene numerosas normas procesales y aun normas de carcter mixto,
v. gr., el artculo 1641, que en su primera parte concede al donatario o sus herederos
el derecho de contradecir las causas de la revocacin de la do nacin (norma
sustantiva) y luego establece un plazo para interponer la accin (norma procesal).
53. Normas DE DERECHO INTERNO Y NORMAS DE DERECHO EXTERNO
Esta clasificacin se hace en mrito al criterio espacial de las normas jurdicas.
Cada Estado se encuentra sometido a un orden jurdico soberano. La coexistencia de Estados soberanos, que conforman la comunidad jurdica internacional, cada uno de ellos sometidos a su propio orden jurdico, impone la
distincin entre normas de Derecho interno y normas de Derecho externo.
Las normas de Derecho interno son las que integran el ordenamiento jurdico
de cada pas.
Las de Derecho externo regulan las relaciones de los Estados y otros entes
pblicos internacionales en el plano de la comunidad de las naciones (Derecho
internacional pblico), as como las relaciones de las personas de un Estado con las
de otros (Derecho internacional privado).
La validez de las normas de Derecho interno en el territorio nacional, como
dice Reale49, se refiere, directa o indirectamente, al Estado visto como el centro de
polarizacin de la positividad jurdica, es decir, como la ordenacin del poder en
virtud de la cual las normas jurdicas obligan, hacindose objetivamente exigible el
comportamiento que ellas prescriben. La eficacia de las reglas de Derecho externo
en el territorio nacional depende de la soberana del Estado. Las normas de Derecho
externo que no coinciden con las de Derecho interno dan lugar a problemas de
calificacin o reconocimiento y de superacin de conflictos entre normas de
ordenamientos diversos, lo cual es objeto de estudio del Derecho internacional
privado. Las normas de Derecho internacional pblico se imponen sin el requisito
del reconocimiento de cada Estado.

230

54.

INTRODUCCIN Al DERECHO

LEGISI ATIVAS, OONSUETT DIARIAS, JURISPRUDENCIALES, DOCTRINALES Y NEGOCIALES

Esta clasificacin es hecha con base en el origen de las normas.

Las normas legislativas estn contenidas en las leyes, entendidas estas en su
sentido material, es decir, como toda norma dada por los rganos competentes del
Estado, observando los procedimientos preestablecidos en el propio ordenamiento
jurdico.
Las normas consuetudinarias estn dadas por las prcticas uniformes y constantemente repetidas de cierta conducta por los miembros de una comunidad, con la
conviccin de que se trata de una norma obligatoria.
Las jurisprudenciales estn contenidas en las resoluciones de los tribunales, que
en mrito de los requisitos que llenan constituyen derecho objetivo; para algunos
sistemas jurdicos, como el anglosajn, son fuente principal de Derecho, mientras que
para otros, como el romano-germnico, tienen solamente el carcter de fuente supletoria.
La doctrina jurisprudencial se origina con los edictos del pretor 50 (magistrado)
romano. En Roma, los magistrados gozaban del ius edicicendi, esto es, la facultad de
publicar sus declaraciones u ordenanzas, relacionadas con el ejercicio de sus funciones, a las cuales se las denominaba edictos. En materia de Derecho privado tienen
importancia los edictos de los magistrados encargados de la jurisdiccin civil,
especialmente los del pretor urbano y los del pretor peregrino. Estos edictos, reproducidos por cada nuevo pretor, dieron origen al Derecho honorario o pretorio, en
oposicin al ius civile. El pretor, que en un principio se limit a aplicar el ius civile.
pronto se vio en la necesidad de encontrar nuevas soluciones que completan y co rrigen al ius civile, pero sin derogarlo, por no estar facultado para ello.
El emperador Augusto instituy la obligacin de la responso o respuesta que
daban los jurisconsultos a las distintas consultas sobre cuestiones de Derecho que
pudieran surgir a lo largo del proceso judicial. Hasta la llegada del Imperio, estas
responsos las emita el jurisconsulto como si fuera un orculo. Estas influyeron en las
decisiones de los magistrados, dando lugar para que la jurisprudencia adquiriera una
importancia decisiva en la vida del Derecho.
En el Derecho moderno la doctrina jurisprudencial vincula a los rganos
jurisdiccionales del Estado51. El fundamento de la obligatoriedad de las normas

50 En Roma se separ entre el magistrado (pretor) y el juez. Esta separacin responde a

las dos lases del proceso judicial. La primera fase, llamada in iure, se desarrollaba bajo la
responsabilidad del magistrado que era quien organizaba el proceso, determinaba las reglas que
deban aplicarse e indicaba al juez las condiciones de hecho y de Derecho, bajo las cuales deba
aceptar o rechazar la demanda. La segunda fase, denominada apud judicem, se realizaba ante la
presencia del juez, que era una persona privada, elegida entre una lista de ciudadanos, el cual, a
la vista de los hechos y de las pruebas presentadas, emita su juicio. Tknto el ma gistrado como el
juez estaban obligados a dejarse aconsejar por el jurisconsulto.
51 Art. 400 del Cdigo Procesal Civil peruano.

ESTUDIO DE LA NORMA JURDICA

231

jurisprudenciales reside en el hecho de que el legislador no puede preverlo todo ni avizorar

las futuras condiciones sociales, polticas valorativas de las cuales el Derecho no puede
prescindir. Es el juez el que adeca el texto de la ley a la realidad, dando su verdadero
sentido y alcance a los textos normativos, haciendo que el Derecho obtenga la dinamicidad
que necesita para estar acorde con los nuevos tiempos. Por eso se ha dicho que la
jurisprudencia es la ley que vive.
Las normas doctrinales estn contenidas en las opiniones de los estudiosos del
Derecho. En la actualidad, la doctrina no tiene el valor de norma jurdica, pero s lo tuvo
en la antigedad. En Roma, en un principio, los patricios, como nicos iniciados en el
conocimiento del ius civile, daban sus respuestas a las consultas de sus clientes a modo de
un orculo, es decir, sin fndamentacin ni motivacin jurdica. Despus de la publicacin
de las XII Tablas se alcanz la igualdad poltica entre patricios y plebeyos, se acab con
aquella especie de misterio y se difundi la profesin de jurisconsulto que evacuaba
consultas y enseaba el Derecho. Tiberio Coruncanio fue el primer plebeyo que lleg a ser
gran pontfice y ejerci la profesin del Derecho. Segn Cicern, en su tiempo, la profesin
de jurisconsulto se resuma en cuatro palabras: respondere, cavere, age re y scribere,
es decir, responder a las consultas, aconsejar las precauciones legales en los negocios,
representar y patrocinar en los juicios, y ensear mediante la publicacin de libros de
Derecho. El crdito que merecan los jurisconsultos condujo a que sus opiniones fueran
seguidas habitualmente por los pretores. Augusto acord a ciertos jurisconsultos la facultad
de evacuar consultas con fuerza de ley; eran los que gozaban del ius publice
respondendi ex autoritate principi. La ley de citas de los emperadores Teodosio II y
Valentiniano III (ao 426) acord el valor de fuente formal a los textos de Papiniano, Paulo,
Ulpiano, Gayo y Modestino. Justiniano extingui a la doctrina como fuente formal de
Derecho despus de recoger en el Digesto las opiniones de los jurisconsultos ms
valiosos. A partir de entonces, el carcter de normas jurdicas de estas opiniones no
provena de su origen doctrinario, sino de haber pasado a ser texto legal del Corpus Iuris

Civilis.
Las normas negocales son el producto de la autonoma de la voluntad privada,
entendida como la capacidad reconocida por el Estado a los particulares para regular
mediante actos voluntarios sus intereses propios.
Obrando autorizadas por la ley, las partes que intervienen en un acto jurdico
establecen normas concretas sobre su conducta, unilateral o recproca, normas que
estatuyen un cierto comportamiento. As, por ejemplo, la ley estatuye ciertos presupuestos
para determinados contratos, dejando al arbitrio de las partes el establecer, con arreglo a
aquellos, la regulacin concreta de sus pretensiones y deberes. Y cuando la relacin
jurdica cuestionada sea sometida al fallo judicial, este no solo cumplir las prescripciones
de la ley.

232

INTRODUCCIN AL DERECHO

individualizndolas y concretndolas, sino as mismo las normas establecidas en el

contrato52 53.
55. IMPERATIVAS Y DISPOSITIVAS

Esta clasificacin se basa en la validez de las normas en relacin con la voluntad

de los sujetos.
A las normas imperativas se las llama tambin normas necesarias, cogentes
(normae cogenti o ius cogens), inderogables, categricas, taxativas o de orden
pblico* y & las normas dispositivas (ius dispositivum) se las denomina as mismo
normas de orden privado, derogables o de Derecho voluntario. Las normas imperativas son establecidas con carcter obligatorio, independientemente de la voluntad
del sujeto, a quien no le est permitido dejarlas sin efecto, ni en forma total ni parcial,
en sus actos privados (Ius publicum privatorum pactis mutari nequit: El Derecho
pblico no puede ser mudado por pactos privados). El mandato de las normas
imperativas debe ser cumplido obligatoriamente, sin excusa alguna. Regulan intereses
que trascienden la esfera de los particulares, por lo cual no admiten ser derogadas por
pactos privados.
La norma imperativa no puede ser derogada por la voluntad individual de las
partes que intervienen en determinado acto o negocio jurdico con miras a alcanzar la
finalidad que se propongan, porque la obtencin de esa finalidad est cabal y
forzosamente regulada por la misma norma, su inderogabilidad como afirma
MESSINEO54 deriva, a su vez, del hecho de que las normas imperativas prescriben al
sujeto un deber-hacer o un no poder-hacer incondicional; y, por consiguiente, no se
admite que el sujeto no haga lo que est prescrito o haga lo que le est prohibido... El
carcter coactivo puede resultar y de ordinario resulta del modo peculiar de la
formacin de la norma, la cual prohbe o impone comportamientos; pero puede
resultar, tambin, de indicios indirectos, como la irrogacin de la nulidad de un
determinado acto que sea contrario a la norma.
Las normas dispositivas, en cambio, son aquellas que tienen eficacia solamente en
tanto y en cuanto no exista una voluntad diversa del sujeto. Estas normas son
renunciables, permiten al sujeto la posibilidad de que en sus actos jurdicos particulares
pueda apartarse de sus dispositivos, modificndolas o derogndolas total o parcialmente
para sustituirlas por otras. Por regular intereses particulares.

52 Luis Recasns Siches, ob. cit., pg. 294.

53 Clemente de Diego (INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL ESPAOL, t. 1. Madrid, 1932,
pg. 104): "Son normas de orden pblico las que en conexin inmediata con las bases
fundamentales que constituyen el orden social, de tal modo miran a la utilidad o inters de la
comunidad, que se imponen incondicionalmente a la voluntad de los particulares, y se sustraen a su
iniciativa, siendo inderogables por ellos.
54 Francesco Messineo, ob. cit., pg. 47.

ESTUDIO DE LA NORMA JURDICA

233

estn sujetas a la discrecin de ellos, pues si consideran conveniente a su inters

privado pueden dar a la relacin jurdica una disciplina diferente a la establecida en
la ley dispositiva. En otros trminos, ellas solo se aplican en caso de que los
interesados, en ejercicio de la autonoma de su voluntad privada, no hayan dispuesto
otra cosa. Por ejemplo, el artculo 1551 del Cdigo Civil expresa: El ven dedor
debe entregar los documentos y ttulos relativos a la propiedad o al uso del bien
vendido, salvo pacto distinto; lo cual significa que la norma dispositiva contenida
en el artculo 1551 solo se aplica en defecto de pacto entre las partes.
Las normas dispositivas se subdividen en interpretativas y supletorias. Las
interpretativas determinan el sentido de las expresiones o trminos contenidos en
otras normas jurdicas; sirven de ordinario para la interpretacin de las leyes y de los
actos jurdicos, caso este en el que se presentan como aclaratorias de la voluntad que
el sujeto haya manifestado en forma incompleta u oscura y por ello devienen en
susceptibles de varias interpretaciones. Es claro que si las partes que han intervenido
en el acto jurdico no estn de acuerdo con la solucin proporcionada por la norma
interpretativa, pueden, de comn acuerdo, dejarla sin efecto, estableciendo una
regulacin diferente de sus relaciones jurdicas. Sin embargo, para nuestro
ordenamiento jurdico, las normas interpretativas del acto jurdico no son solamente
dispositivas, sino que, como veremos ms adelante, son a la vez imperativas para
unos sujetos y dispositivas para otros.
Las normas supletorias (llamadas tambin supletivas, facultativas, directivas, Derecho de reserva, etc.) son las que presuponen de modo directo y expreso
la falta de una especial regulacin por las partes sobre algunas consecuencias que se
puedan derivar de la relacin de que se trate. Estas normas constituyen un derecho
de reserva aplicable solamente cuando las partes han omitido regular determinados
aspectos en sus actos o negocios jurdicos. Por ejemplo, cuando deba pagarse
intereses, sin haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el inters legal (C. C.,
art. 1245), o sea, que si las partes en su convenio particular nada han dicho sobre la
tasa de inters que debe pagar el deudor, esa ausencia de voluntad es sustituida por
la norma que dice que el inters que se debe pagar ser el que est fijado por ley.
Las normas supletorias como sostiene MESSINEO55, se establecen exclusivamente para utilidad del individuo, porque sirven para suplir su falta de decla racin,
y de ah que, si l expresa una voluntad derogatoria, las normas supleto rias quedan
como letra muerta; mientras que si l calla, o no declara quererse apartar de dichas
normas, reciben aplicacin automtica; y son las que determi nan el efecto jurdico**.
Se suele distinguir entre normas supletorias que presuponen la falta o insuficiencia de contenido declarativo en la declaracin negocia! y normas

55 MI'.ISINIO, ob. cil., pg. 48.

234

INTRODUCCIN AL DERECHO

completivas que suponen la falta, total o parcial, de la declaracin negocial mis ma, v.
gr., las normas que regulan la sucesin legtima ab intestato. Si el interesado no
dispone por testamento, en todo o en parte, de sus bienes, interviene la ley con el
sistema de las normas sobre la sucesin legtima.
En las ramas del Derecho pblico (constitucional, penal, administrativo,
tributario, etc.) priman las normas imperativas, no derogables por voluntad individual.
En cambio, en algunas ramas del Derecho privado, como el comercial, el civil, priman
las normas dispositivas, debido a que los actos o negocios jurdicos son en su mayora
actos de libre autonoma de la voluntad privada. En el Derecho civil, algunos sectores
como el Derecho de familia y el de personas estn impregnados de normas
imperativas, y en otros, como el de contratos, son ms numerosas las dispositivas que
las imperativas, as: el artculo 1356 del Cdigo Civil prescribe: Las disposiciones
sobre contratos son supletorias de la voluntad de las parte, salvo que sean
imperativas.
Precisando conceptos tenemos que decir que una norma legal, ya sea imperativa
o solamente dispositiva, se deroga tan solo mediante otra ley de igual o superior
jerarqua emitida por el organismo competente del Estado, estando vedada dicha
facultad a los particulares. Cuando decimos que una norma dispositiva puede ser
derogada por la voluntad individual, utilizamos el trmino derogacin en su sentido
impropio, queriendo significar solamente que los particulares estn facultados para que
en sus relaciones jurdicas puedan establecer una regulacin distinta de la estipulada en
la norma jurdica estatal. En este caso, la norma es el producto de la autodisciplina de
las mismas partes que quedan sometidas a ella.
Existen tambin lo que vamos a denominar como normas imperativo-dispositivas, esto es, normas que a la vez tienen el carcter de imperativas en relacin
con unos sujetos y dispositivas con referencia a otros, tal como sucede con las normas
sobre interpretacin del acto jurdico, que tienen la calidad de imperativas (no
derogables por voluntad de los particulares) para los intrpretes que no son partes en el
negocio (como son el juez, los rbitros de Derecho y los terceros interesados en
conocer el significado y alcance del acto), pues, de no ser as, quedaran en el
desamparo quienes deben someterse a la decisin del intrprete y estaran en libertad
de valerse o prescindir de los criterios de interpretacin estipulados en la norma. Pero,
a la vez, estas mismas normas interpretativas tienen el carcter de dispositivas
(derogables por voluntad de los particulares) respecto a los que son partes en el acto
jurdico, los mismos que en el ejercicio de la autonoma de la voluntad son libres de
adoptar criterios de interpretacin distintos de los fijados en la norma, atribuyendo, as,
a su voluntad, un sentido y alcance diferentes de los que habra tenido de aplicarse
tales normas de interpretacin, siempre, claro est, que no se afecten los derechas de
terceros adquiridos de buena fe.

ESTUCHO DF. I.A NORMA JURDICA

235

56. RGIDAS Y FLEXIBLES

Las normas rgidas (llamadas tambin de Derecho estricto) tienen un contenido preciso, concreto e invariable. En su aplicacin, el juez lo nico que tie ne
que hacer es comprobar si se ha verificado totalmente (si se ha consumado) el
presupuesto de hecho y, de ser as, aplicar la nica co nsecuencia jurdica taxa tiva
y claramente fijada por la ley. Por ejemplo, cumplidos los dieciocho aos
supuesto de hecho la persona humana adquiere la plena capacidad de ejercicio
consecuencia jurdica (C. C., art. 42).
Las normas flexibles (denominadas tambin elsticas o de Derecho
equitativo) son aquellas en las cuales el supuesto de hecho o el efecto jurdico o
ambos estn enunciados en forma general, cuyo contenido y significacin varan
dentro de ciertos mrgenes en cada caso particular, concediendo as al juzgador
que tenga que aplicar la norma, un cierto campo de accin dentro del cual se
puede mover libremente. Por ejemplo, el artculo V del T. P. del Cdigo Civil
precepta que es nulo el acto jurdico contrario al orden pblico o a las buenas
costumbres; el artculo 1362 del mismo Cdigo dispone que los contratos deben
negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe; el artculo
1977 estipula que si la vctima no ha podido obtener la reparacin de parte del
representante legal del incapaz que ha causado el dao, el juez puede considerar
una indemnizacin equitativa a cargo del propio incapaz. Estos conceptos y
muchos otros, como el de intimidacin, mal inminente y grave, fuerza
mayor, caso fortuito, malos tratos, temor reverencial, etc., son flexibles
porque dependen de los principios sociales, econmicos, polticos, morales,
religiosos, imperantes en el momento y lugar en que se tiene que aplicar la norma.
En la solucin del caso concreto se han de tener en cuenta todas las circunstancias
que lo rodean, desempeando, a la vez, un papel importante el criterio de
conciencia del juzgador.
57. PRIMARIAS Y SECUNDARIAS
En la doctrina no hay acuerdo sobre la distincin de las normas en primarias
y secundarias. Para REALE56, son primarias las de comportamiento y secundarias
las instrumentales (las de organizacin). Estas son secundarias o de segundo
grado por el hecho de que presuponen las que establecen las formas de
comportamiento obligatorio, que son las primarias o de primer grado. Esto no
indica una precedencia en orden de importancia: en el fondo, todas las normas
jurdicas tienen un mayor o menor grado de instrumentalidad como medios que
son para la consecucin de valores e intereses individuales y colectivos.
Como ya hemos visto, en la concepcin de KELSEN la norma secundaria
representa la conducta que debe ser, por ejemplo, la vida humana debe ser
56 RI-AL!-., ob. cit., pg. 77.

236

INTRODUCCIN AL DERECHO

respetada. En cambio, la norma primaria determina (imputa) una sancin ante un supuesto

de ilicitud; representa a la conducta contraria a la debida y por eso tiene como

consecuencia una sancin: el que mata debe ser enviado a la crcel. La norma primaria
establece la relacin entre el hecho ilcito y la sancin, y la secundaria prescribe la
conducta que permite evitar la sancin. La ciencia del Derecho formula reglas de Derecho
primarias o secundarias, pero una regla secundaria supone la existencia de una regla
primaria, sin la cual no tiene significacin jurdica. Las primarias tienen validez por s
solas; las secundarias adquieren validez por el hecho de estar coligadas con otras
primarias.
Austin57, eminente figura de la escuela analtica de jurisprudencia (Analitical
School of Jurisprudence), distingue entre mandatos primarios y secundarios. Primarios
son los dirigidos y los deberes impuestos directamente a los individuos, es decir, es la
conducta deseada por el rgano legislador para todos los individuos. Secundarios son los
mandatos dirigidos y los deberes impuestos a los funcionarios que deben aplicar una
sancin en el supuesto de que el mandato sea desobedecido.
Segn Herbert Hart, las normas primarias se refieren a la accin o crean una
obligacin, y las secundarias58 se reportan a las primarias y son subsidiarias de ellas, no se
limitan a establecer una sancin, sino que son ms complejas, e implican una atribucin de
poderes.

58. CATEGRICAS, HIPOTTICAS Y DISYUNTIVAS

La distincin de las normas en categricas e hipotticas se remonta a Kant. segn
que la ejecucin del acto coercitivo no est supeditado a ninguna condicin o s lo est. El
mandato jurdico puede expresarse como un juicio categrico o como un juicio hipottico.
Las normas categricas prescriben una accin buena en s misma, que debe ser
cumplida sin condiciones (no debes robar, debes pagar tus impuestos, debes cumplir
los pactos, etc.).

57 John Austin. The province of jurisprudence determined (1832) incluido en Lecturas vi

jurisprudence or the philosophy of law, 1861.
58 H. L. A. HART (El concepto del derecho), dice que hay tres tipos de normas secundaras: DE
reconocimiento, de modificacin y de juicio. Las normas de reconocimiento estn DESTINADAS A
IDENTIficar las normas primaras haciendo posible la verificacin de su validez, SU PERTINENCIA o no a un
ordenamiento. Las normas de modificacin, las que establecen las PERSONAS y el procedimiento DE
elaboracin de las normas primarias, as como para modificar y derogar las ANTERIORES (por ejemplo, las
normas relativas al poder legislativo, las normas sobre reforma de la CONSTITUCIN). LAS mimas Je
juicio (o de adjudicacin o de aplicacin) regulan la aplicacin de las NORMAS PRIMARAS; establecen ei
procedimiento que hay que seguir para juzgar; confieren las potestades jurisdiccionales, para poner fin a las
disputas que de lo contraro podran prolongarse indefinidamente.

ESTUDIO DE I.A NORMA JURDICA

237

En las normas hipotticas, el supuesto de hecho es la hiptesis o condicin

cuya actualizacin desencadena la consecuencia jurdica prevista en la norma. Por
ejemplo, "el que roba debe ir a la crcel" (dado A, debe ser B): si la hiptesis
planteada, que un sujeto robe, se da, entonces debe ir a la crcel. Si no es as, no ir a
la crcel.
Las normas disyuntivas se estructuran como juicios disyuntivos. Los trminos
del juicio disyuntivo se encuentran unidos por la conjuncin "o", en el cual la
endonorma se refiere a la conducta lcita y la perinorma al acto ilcito o entuerto
(Cossio). V. gr., "dado un contrato debe ser la prestacin o dada la no prestacin debe
ser la sancin" (dado A, debe ser P; o dado no P, debe ser S).
59. GENERALES, ABSTRACTAS, INDIVIDUALES Y CONCRETAS

La norma general se dirige a todos los sujetos de la sociedad o a todos los

sujetos que estn en una misma situacin (los propietarios, los menores de edad, los
vendedores, etc.). Son sus destinatarios tanto los sujetos particulares como los
funcionarios pblicos (jueces, legisladores, miembros componentes de la fuerza
pblica, etc.); estos ltimos estn obligados, como cualquier otro sujeto particular, a
observar la norma y adems deben velar por su observancia. La autoridad que no
respeta ni hace respetar la ley, pierde legitimidad.
A la norma general se contrapone la norma individual, que se dirige a una
persona determinada o a un grupo de personas bien determinadas. El destinatario de
la norma individual no es cualquiera que pueda sentir sus efectos, sino sujetos
especficos individualizados o individualizables para quienes se imponen deberes o
se atribuyen derechos o status. As, la norma por la que se nombra o cesa a un
funcionario pblico, la que otorga permiso de operacin a una empresa de transporte
areo, la ley que autoriza el viaje del presidente de la repblica a un pas extranjero
en visita oficial, etc.
La norma abstracta regula una situacin-tipo que no se agota en un solo acto de
ejecucin, sino que vale para todos los casos que se encuadren en el tipo. Se refieren
no a tal o cual accin, sino a categoras o clases de acciones (el pago de impuestos,
cumplir las obligaciones, la prestacin de alimentos entre parientes, el homicidio,
etc.). La situacin prescrita en la norma es universal; vale para todos los casos de la
vida real que en ella se encuadren.
A la norma abstracta se contrapone la norma concreta que regula una situacin
concreta. Se refiere a acciones especficas. No es aplicable a un nmero indefinido
de casos. Como dice Bobbio59, la norma abstracta prescribe una accin-tipo que no se
agota en una sola ejecucin, una tantum, sino que se repite en el tiempo y vale para
todos aquellos comportamientos que pueden encuadrarse en la accin-tipo; en
cambio, la norma concreta prescribe una accin in-

59 Norberto BOBBIO, ob. cit., pg. 130.

238

INTRODUCCIN AL DERECHO

di vidual, v. gr., cuando el juez, en aplicacin de una norma procesal, ordena a una de las
partes litigantes que aporte un documento que considera necesario allegar al proceso, una
vez cumplida la exhibicin pierde eficacia la norma dictada por el juez.
Las normas generales son universales respecto del destinatario y las abstractas son
universales respecto de la accin prescrita. Las primeras son garanta de igualdad y las
segundas son garanta de certeza. Las individuales tienen destinatarios bien determinados
y regulan principalmente motivos referidos a personas antes que a objetivos. Las concretas
son reguladoras de casos particulares. La norma individual y concreta presupone una
norma general y abstracta. No todas las normas individuales y concretas constituyen un
privilegio, pero s todo privilegio se establece mediante estas, y casi siempre los privilegios
son odiosos. Por regla que admite excepciones, la norma general tambin es abstracta y la

individual tambin es concreta.

En toda norma jurdica hay un sujeto: el destinatario de la norma; y un objeto: la
conducta o accin o situacin prescrita. Por esta razn, no existen normas generales, o
normas abstractas, o normas individuales, o normas concretas puras, sino normas que son
a la vez generales y abstractas, o generales y concretas, o individuales y abstractas, o
individuales y concretas.
Precisamente, combinando los requisitos de generalidad, abstraccin, individualidad y concrecin, resulta que las normas jurdicas son de cuatro especies:
a) Normas generales y abstractas. Verbigracia: Por la compraventa el vendedor
se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y este a pagar su precio en
dinero (art. 1529). Esta norma est dirigida a todas las personas que decidan celebrar
un contrato de compraventa y regula una situacin o accin-tipo: la celebracin del
contrato de compraventa. Tanto el sujeto como el objeto del Derecho son universales.
Para que la norma general y abstracta se convierta en realidad y pueda ser llevada a
la prctica, requiere que en la vida de relacin se d una circunstancia igual a la
enunciada en el supuesto de hecho, esto es, que se individualice la conducta prescrita y
el sujeto de esta.
b) Normas generales y concretas. Por ejemplo, cuando una norma dice: Se dispone el
embanderamiento general de la ciudad el da 28 de julio del ao en curso, en homenaje al
aniversario de la independencia nacional". La norma se dirige a todos los ciudadanos (sujeto
universal) y prescribe una accin particular: el acto de embanderamiento. El sujeto es universal e
individual el objeto.
Ser general y concreta una norma que diga: constryase en un determinado lugar,
dentro de determinado plazo, una determinada central elctrica > para ese propsito, tales
personas y tales dependencias pblicas deben actuar

RSTUDIO DE LA NORMA JURIDICA

239

de la manera siguiente'. Como dice Golunskh60 61 la realizacin de actos legales tales como
la construccin de una central hidroelctrica exige una actividad complicada y de gran
duracin pero al mismo tiempo, estrictamente coordinada de un gran nmero de
personas y organizaciones no siempre conocidas de antemano. En este sentido, aun normas

de este tipo tienen un carcter general antes que individual y concreto antes que abstracto.
c) Normas individuales y abstractas. Por ejemplo: Corresponde al presidente de la
repblica... negociar los emprstitos (Const. Pol., art. 118.18). El destinatario de la norma es
individual: el presidente de la Repblica, y prescribe una accin tipo: la negociacin de
emprstitos, esto es, todos los emprstitos que se lleven a cabo durante su gestin como
presidente. Sujeto individual y objeto universal.
d) Normas individuales y concretas. Por ejemplo, una norma que autoriza al
procurador pblico para que realice una transaccin judicial en un proceso en el cual es parte
el Estado. Se dirige a una persona o grupo determinado de personas y prescribe una accin
particular que se agota con un acto de ejecucin.
60. NORMAS GENERALES, PARTICULARES E INDIVIDUALIZADAS

60.1. NORMAS GENERALES

Como hemos dicho antes, las normas genricas son las que obligan a to dos cuantos
entran en su mbito de accin.
61

60.2. NORMAS PARTICULARES

Las denominamos as, tanto porque solo vinculan a los que son partes en una relacin
jurdica, como porque son creadas por los particulares en sus actos o negocios jurdicos. V.
gr., testamentos, contratos.

60 S. A. Golunskii, Soviet Theory of Soviet Law, In: Sovetskoe Gosudarstvo i Pravo

(Estado sovitico y derecho), 1961, nm. 04, pgs. 21-36, en Introduccin al /nrr/w-materiales de
enseanza de Luis Passara, Lima. pg. 123.
61 La doctrina incluye dentro de las normas individuales a las particulares y a las individualizadas.
As, por ejemplo, BOBBIO (ob. cit., pg. 132) dice: "A las normas generales se contra PONEN las normas que tienen
por destinatario un individuo particular, y que sugerimos denominar NORMAS particulares; a las normas
abstractas se contraponen las normas que regulan una accin parti CULAR y que sugerimos llamar normas
concretas... No hay duda, por ejemplo, que la sentencia con la CUAL EL juez condena a un individuo particular a
observar un determinado comportamiento (por ejemPLO, al resarcimiento de daos) es una norma al mismo
tiempo particular y concreta". RECASNS SCIIES (OB. cit., pg. 294) expresa: Entre la ley (norma general) la
sentencia (norma individual) se interpone a MENUDO otro lado en la produccin del Derecho, constituido por la
norma de tipo concreto e indivi DUALIZADO, que es creada por el negocio jurdico (verbigracia, un contrato, un
(estamento)"

240

INTRODUCCION AL DHRhLHU

Las normas particulares pueden ser individuales o generales. As, un contrato

de compraventa constituye una norma individual porque est referida a personas
determinadas: el vendedor y el comprador; en cambio, los pactos colectivos de
trabajo son normas genricas porque regulan el comportamiento de todos los
patronos y trabajadores de cierta actividad, aun cuando no hayan tenido ninguna
participacin en la negociacin colectiva o hayan manifestado su voluntad en
contrario.
60.3. NORMAS INDIVIDUALIZADAS
Son las que concretizan las disposiciones genricas. Ejemplo, la sentencia, el
laudo arbitral, la resolucin dictada en un proceso administrativo.
61.

PRECEPTIVAS, PROHIBITIVAS Y PERMISIVAS

Esta clasificacin se basa en el sentido de la disposicin normativa. Recordemos que segn Modestino, legis virtus haec est: imperare, vetare, permitiere,
punir (Dig., I, 3, fr. 7). Pero el punir entra en el concepto de imperare, por lo cual
la clasificacin se reduce a tres clases de normas: preceptivas, prohibitivas y
permisivas, segn que establezcan que determinadas acciones o actividades deban
ser hechas, o no deban ser hechas o puedan ser hechas.
61.1. NORMAS PRECEPTIVAS
Son las que mandan hacer algo, las que establecen determinado status, las
que reconocen o identifican otras normas como pertenecientes al ordenamiento
vigente. Por ejemplo: El Estado est obligado a promover la conservacin de la
diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas (Const. Pol., art. 68); las
normas que obligan a pagar impuestos; las que imponen la obligacin de pagar las
deudas. Mediante las normas preceptivas, que imponen obligaciones de hacer algo
(preceptos positivos), el Derecho promueve la cooperacin entre las personas que
viven en una sociedad.
61.2.
NORMAS PROHIBITIVAS
Que son las que imponen ciertas omisiones (preceptos negativos). Por ejemplo:
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional en actividad no
pueden elegir ni ser elegidos (Const. Pol., art. 34). Las normas penales casi
siempre son prohibitivas; prohben matar, robar, usurpar, falsificar documentas,
etc.
Una misma norma puede adoptar la forma preceptiva (positiva) o prohibitiva (negativa). As, cuando una norma impone determinado comportamiento,
y a la vez prohbe el comportamiento incompatible con aquel. El imperativo normativo manda tanto un hacer como un no hacer, comprendiendo as toda la
conducta humana. La tutela de ciertos intereses, de ciertos bienes como la vida,
la integridad fsica, el nombre, el honor, la propiedad, el libre trnsito, se obtie-

ESTUDIO DE LA NORMA JURDICA

241

nc en virtud de la existencia de una serie de prohibiciones que vedan cualquier

material y moral del sujeto de derecho.

lesin al patrimonio

61.3.

NORMAS PERMISIVAS

Son las que facultan para hacer (permiso positivo) u omitir algo (permiso
negativo). Por ejemplo: "Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohbe'* (Const. Pol., art. 2.24.a). Las normas
constitucionales que reconocen los derechos y libertades fundamentales (lber* tad
de expresin, de opinin, de religin, de contratar libremente, etc.).
Las normas preceptivas, prohibitivas y permisivas estn estrechamente ligadas
entre s, en la medida en que el derecho y el deber son las dos caras de una misma
relacin jurdica. La norma que impone un deber a cierta persona atribuye a un
mismo tiempo a otra u otras o a la sociedad en su conjunto el derecho de exigir su
cumplimiento. Del mismo modo, la norma que atribuye una facultad, potestad,
poder o atribucin, impone coetneamente a otro u otros el deber de respetar el
libre ejercicio de ese derecho y de permitir su ejecucin.
62.

GENERALES Y ESPECIALES

Esta clasificacin se hace conforme al criterio de la mayor o menor comprensin del objeto regulado.
Las normas generales, llamadas tambin de Derecho comn, contienen reglas
generales que abrazan una categora muy amplia de relaciones que comprenden a
todos los individuos o a un sector amplio de la poblacin (por ejemplo, el Libro de
obligaciones del Cdigo Civil) y las especiales contienen una disciplina particular de
ciertas personas, bienes o relaciones jurdicas, por lo cual constituye una categora
ms restringida ante las primeras (por ejemplo, el transporte areo se regula por
normas que respecto de las normas del Cdigo Civil son especiales). Una misma
norma puede ser general respecto de unas y especial con referencia a otras. V. gr., las
normas relativas a las "disposiciones generales de la contratacin son especiales ante
las que regulan la Teora general del acto jurdico y generales en relacin con las
que regulan los "contratos nominados. La norma general solamente rige cuando no
existe una norma especial que la contradiga (la norma especial prima sobre la
general). Las normas especiales constituyen aplicaciones particulares de las generales.
Tambin se habla de las normas de Derecho especial en contraposicin a las de
Derecho general, para denotar las que regulan relaciones que tienen ndole especia] y
enteramente propia que las distingue de las regidas por las normas generales, por ms
que presenten respecto a ellas algn punto de contacto 62.

62 NICOLS COVIELLO. Doctrina general del derecho civil, trad. de Felipe de J. Tena,
Madrid. Edil Utcha, 1938, pg. 18.

INTRODUCCIN AL DERECHO

242

Por eso decimos que el Derecho comercial es especial respecto del Derecho civil. Las
especiales componen lo que algunos autores denominan el derecho singular.
Las normas generales constituyen Derecho comn, aplicable supletoriamente a las
relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras normas especiales, siempre que no sean
incompatibles con su naturaleza (C. C., art. IX del T. R). Tanto la norma general como la
especial pueden ser aplicadas analgicamente.
La ley especial posterior deroga a la ley general, pero la ley especial anterior no
deroga a la general.
63.

REGULARES (COMUNES) Y EXCEPCIONALES (SINGULARES)

Son normas de Derecho regular (ordinario o comn), las que se basan en los
principios generales, fundamentales, ordenadores y unificadores del ordenamiento jurdico.
En la doctrina encontramos que a las normas regulares se las denomina tambin
normales, lo cual resulta impropio, por cuanto puede inducir a pensar que existen tambin
normas anormales, y ello no puede ser. De ah que preferimos la denominacin de
ordinarias o comunes en vez de normales.
Las normas excepcionales se apartan de estos principios generales, a fin de que no
tengan aplicacin en el caso exceptuado. La excepcionalidad se aplica a casos singularmente
indicados, en vista de singulares circunstancias que determinan su sometimiento a un
rgimen que respecto de la disciplina comn tiene el carcter de excepcin. Por ser
derogatorias de principios generales no pueden aplicarse a otros posibles casos, pues estos se
regularn conforme al principio general y no con arreglo a la excepcin. Por constituir excepciones a normas generales, no son de aplicacin analgica (art. IV del T. P. del C. C.).
Puesto que el Derecho excepcional establece excepciones al Derecho regular, la
norma excepcional se manifiesta como tal, cuando es parangonada con una norma general.
Por ejemplo, el artculo 268 del Cdigo Civil que regula la celebracin del matrimonio en
peligro de muerte, acto que se cumplir sin observar las formalidades dispuestas por los
artculos 248 y siguientes.
La importancia de esta clasificacin reside en que las normas excepcionales, en
mrito al principio de que los privilegios son odiosos privilegia favorabilia et odiosa),
ellas deben tener una aplicacin estricta, y aunque es admisible su interpretacin extensiva,
puesto que con esta solamente se muestra el verdadero sentido del mandato que es ms
amplio de lo que pareca, en ningn caso cabe la aplicacin analgica, consistente en aplicar a
un hecho no previsto el principio que se obtiene de una norma que regula un hecho
semejante.

ESTUDIO DE LA NORMA JURDICA

64.

243

CONSTITUTIVAS Y DECLARATIVAS

En general, toda norma es constitutiva en cuanto impone comportamientos, o

sea, como reguladora de conducta humana social.
Las normas declarativas o explicativas contienen definiciones que fijan o
explican el sentido conforme al cual deben ser entendidos los vocablos o expresiones contenidos en otras normas; significado que puede ser diferente del
filolgico comn. Por ejemplo, cuando la norma nos dice qu debe entenderse por
contrato, parientes cercanos, persona jurdica, concebido, casa amoblada, bien
mueble o inmueble. Estas normas estn referidas a otras de las que adquieren la
calidad de mandatos, que ordenan que una palabra o expresin deban ser
entendidas de cierto modo. Las normas declarativas obligan a quienes aplican la
ley a entender algunas palabras o expresiones en un determinado sentido, aun
cuando sea diferente del filolgico comn.
NORMAS JURDICAS INCOMPLETAS: ACLARATORIAS, RESTRICTIVAS Y REMISIVAS
O DE REENVO

65.

Las normas incompletas, expresa LARENZ63, sirven para determinar ms concretamente el supuesto de hecho o uno de los elementos del supuesto o la consecuencia jurdica de una norma jurdica completa; o para restringir una norma
jurdica completa, exceptuando de su aplicacin ciertos casos; o para remitir la
regulacin del supuesto de hecho o de la consecuencia o de ambos elementos a otra
norma jurdica. Producen consecuencias jurdicas solo en concordancia con otras
normas jurdicas. Por ejemplo, el artculo 890 del Cdigo Civil dispone: Son
frutos los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni
disminuya su sustancia*, esta norma quiere decir que, siempre que se usa el
trmino fruto, solo se pueden entender con l los provechos renovables. Aqu
se trata solo de la indicacin, vinculante para quien ha de aplicar la ley, de entender
la voz fruto en el sentido indicado. Esta indicacin solo consigue significacin
prctica en conexin con aquellas normas jurdicas en las que se emplea el vocablo
fruto. La norma incompleta cumple funcin auxiliar para comprender otras
normas jurdicas completas o incompletas.
Son normas jurdicas incompletas las aclaratorias, las restrictivas y las remisivas.
65.1. Las NORMAS JURDICAS ACLARATORIAS

Son las que sirven para determinar ms concretamente o para completar el

contenido de otras normas. Se subdividen en normas jurdicas delimitadoras y
normas jurdicas complementadoras.

63

Kakl LARENZ, ob. cit.,

pgs. 249 y ss.

244

INTRODUCCIN Al. DERECHO

65.1.1. Las NORMAS JURDICAS DELIMITADORAS delimitan un concepto o tipo empleado

en otras normas jurdicas. Se refieren, las ms de las veces, a los elementos del supuesto de hecho.
Ejemplos: El artculo 1321 del Cdigo Civil dispone: Queda sujeto a la indemnizacin de daos
quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve*; en este dispositivo legal
existen tres normas cuyos supuestos son: inejecucin de las obligaciones por dolo, inejecucin de
las obligaciones por culpa inexcusable e inejecucin de las obligaciones por culpa leve; la
consecuencia es la misma: el obligado debe indemnizar los daos; el supuesto de hecho de cada una de
estas tres normas est delimitado por las siguientes reglas: Procede con dolo quien deliberadamente
no ejecuta la obligacin (art. 1318), Incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no
ejecuta la obligacin (art. 1319), Acta con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria
exigida por la naturaleza de la obligacin Y que corresponda a las circunstancias de las personas, del
tiempo Y del lugar (art. 1320). El artculo 1361 del Cdigo Civil dice: Los contratos son
obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos; esta es una norma aclaratoria, por cuanto la
obligacin contractual no resulta solo de ella, sino del contenido del respectivo contrato en armona
con esta norma. Las delimitaciones contenidas en las normas que establecen las diferentes especies de
contratos tienen solo una funcin aclaratoria: los deberes contractuales tpicos resultan de la conexin
de la norma que les da el nombre con la norma negocia! contenida en el respectivo contrato, v. gr.:
Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o
de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad
(C. C., art. 1648); el deber de devolucin no resulta solamente del artculo 1648, sino de su conexin
con el contrato de mutuo del cual consta el acuerdo de que lo recibido se ha dado Y recibido como
mutuo. No siempre corresponde a la constitucin de un poder de representacin el nacimiento de un
deber; este nacimiento es relevante solo en unin con un negocio jurdico, que el poderhabiente
celebra con un tercero, dentro del marco del poder, en nombre de su poderdante; negocio que
producir sus efectos entre el tercero y el poderdante. El nacimiento del poder no es una consecuencia
jurdica, sino que expresa la presencia de una condicin que, en caso de que se aadan nuevas
condiciones (la conclusin del negocio jurdico correspondiente), puede tener como consecuencia
jurdica una obligacin. En este caso, la norma que dispone bajo qu condiciones de supuesto de
hecho se constituye un poder, no sera una norma jurdica completa por falta de una consecuencia
jurdica, sino una norma incompleta que servir para delimitar ms concretamente UNA DE LAS
condiciones del supuesto de hecho de otra norma jurdica.
65.1.2. Las normas jurdicas complementadoras especifican O
COMPLETAN el contenido de un trmino utilizado en su significado general. ACLARAN, LA
MAyora de las veces, una consecuencia jurdica. Por ejemplo, CONFORME AL ARTCULO
1511 del Cdigo Civil, el adquirente de un bien viciado PUEDE PEDIR, EN RAZN

ESTUDIO DE LA NORMA JURDICA

245

del saneamiento a que est obligado el transferente, la resolucin del contrato. El trmino
RESOLUCIN utilizado en su significado general es completado por la norma jurdica
complementadora del artculo 1512, la cual precepta que la resolucin a que se refiere el artculo
15 11 impone al transferente la obligacin de pagar al adquirente el valor del bien, los intereses
legales, los gastos y tributos. los frutos y la indemnizacin de daos.
65.2.

LAS NORMAS JURDICAS RESTRICTIVAS

Reducen un supuesto de hecho de otra norma concebido tan ampliamente que, segn su
sentido literal, abarca tambin hechos para los que no debe valer. Por ejemplo, est permitida la
cesin de derechos aun cuando sean materia de controversia judicial, arbitra] o administrativa (C.
C., arts. 1206 y 1208). Esta norma es restringida por otra que dispone que la cesin no puede
efectuarse cuando se opone a la ley, a la naturaleza de la obligacin o al pacto con el deudor (art.
1210).
65.3.

LAS NORMAS DE REENVO

O de remisin (llamadas tambin de aplicacin) no regulan en forma directa las

relaciones, sino que la indican indirectamente, mediante la referencia o remisin, total o parcial
(remisin apenas en el supuesto de hecho o solo en la consecuencia), a otras normas ya existentes o que
se han de dictar. Por eso se dice que las normas de reenvo son normas en blanco que son llenadas con
el contenido de la norma o normas a las cuales hace remisin. Por ejemplo, el artculo 6 o, prrafo final
del Cdigo Civil, estatuye que Los actos de disposicin o de utilizacin de rganos y tejidos de seres
humanos son regulados por la ley de la materia. Esta remisin a la legislacin especial se justifica por
la complejidad de la materia, la rpida evolucin cientfica y el carcter general de las normas del
Cdigo Civil. Otras veces, para eludir incmodas repeticiones, un texto normativo remite la regulacin
de una institucin o caso a normas que regulan otra institucin, v. gr., el artculo 1649 del Cdigo Civil
dispone que la existencia y el contenido del contrato de mutuo se rigen por lo dispuesto en la primera
parte del artculo 1605, que rige la prueba de la existencia y el contenido del contrato de suministro.
Lo expuesto muestra que las normas jurdicas no estn aisladas unas de OTRAS, sino que
muchas veces son normas incompletas que solo al unirse producen la norma jurdica completa.
66.

NORMAS PERFECTAS, PLUS QUAM PERFECTAS, MINUS QUAM PERFECTAS

K IMPERFECTAS

Esta clasificacin es hecha con apoyo en la funcin de las sanciones.

LAS normas perfectas (PERFECTAS) son las que establecen como sancin la nulidad del acto con
el cual se infringe la norma, pero no implican una sancin

246

INTRODUCCIN AL DERECHO

de ndole personal al infractor; por ejemplo, la que dispone que el contrato es nulo si su objeto
es imposible, pero no hay una sancin personal para los contratantes.
Las normas PLUS QUAM PERFECTAS (MS perfectas) son aquellas que adems
de privar de validez al acto transgiesor, establecen un castigo para el infractor Por ejemplo, si
en un contrato de prestaciones recprocas una de las partes incumple con su obligacin, el
contrato se resuelve a peticin de la otra Y se sanciona al infractor con el pago de una
INDEMNIZACIN por DAOS Y perjuicios.
Las normas minus quam perfectas (menos perfectas) se limitan a aplicar una pena
sin privar de eficacia al acto. Verbigracia, la norma establece que los menores de edad,
para contraer matrimonio, necesitan del asentimiento expreso de sus padres (C. C.,
art. 244). El hecho de haber realizado el matrimonio con infraccin de esta norma no
implica la nulidad del acto, sino solamente la aplicacin de la pena prevista en el
artculo 247 del Cdigo Civil, que ordena que el menor que se casa sin el asentimiento
de sus padres no goza de la posesin, administracin, usufructo ni de la facultad de
gravamen o disposicin de sus bienes, hasta que alcance la mayora de edad.
Las normas imperfectas (imperfectae) son las que no establecen ni una sancin
que prive de eficacia al acto ni una sancin personal para el infractor. Estas normas
se refieren a las obligaciones naturales. Por ejemplo, en el juego y la apuesta no
autorizados, el perdedor no est obligado a pagar, si paga, k> hace porque quiere; la
ley no otorga accin al ganador para reclamar por su resultado (art. 1943). Pero una
vez que el deudor pag, no tiene derecho a repeticin, o sea, hay consecuencias
jurdicas indirectas. La norma no obliga directa sino indirectamente; deja la iniciativa
al agente, pero luego de hecho d pago, este pasa a ser suficiente ttulo fundado en el
juego. Por eso, las normas imperfectas reguladoras de obligaciones naturales son
tambin jurdicas.
67.

NORMAS TCNICAS INSTRUMENTALES Y NORMAS TCNICAS FINALES O

DIRECTIVAS

Segn Bobbio, las normas tcnicas derivan su fuerza de la ligazn medio- fin, esto
es, que del hecho de realizar o no realizar ciertas acciones, permite no permite el
derecho a alcanzar el fin querido o impuesto. Dichas normas se dividen en
instrumentales, que son aquellas que prevn determinado medio necesario para
alcanzar un fin, y tcnicas finales o directivas, que son las que indican el fin que se
intenta alcanzar con el medio ms idneo u oportuno.
68.

NORMAS REGULADORAS DE CONDUCTA SOCIAL Y NORMAS DE PRODUCCIN

JURDICA

Las normas reguladoras de conducta social califican una conducta con**

obligatoria, prohibida o permitida; su objeto es la conducta humana social,

ESTUDIO DE LA NORMA JURDICA

247

normas de produccin jurdica no tienen por objeto la regulacin de la conducta

humana social, sino que su objeto son otras normas; es decir, son normas que
hablan de normas, por ejemplo, el artculo I del T. P. del Cdigo Civil dice que
la ley se deroga solo por otra ley. Las normas de produccin regulan la creacin, modificacin y extincin de las que integran el derecho positivo.
Las normas de creacin de otras normas se subdividen en normas de competencia y normas de procedimiento.
a) Normas de competencia son las que confieren a determinados sujetos u
rganos (parlamento, presidente de la repblica, etc.) el poder de producir
normas dentro de ciertos lmites materiales. Estas contienen: a) la
determinacin de la persona u rgano a los que se le confiere el poder; b) la
determinacin de la clase de actos que puede realizar el titular del poder, y c)
la determinacin de los efectos jurdicos que tiene el acto vlidamente
realizado.
b) Normas de procedimiento son las que sealan las vas que se deben seguir
para el ejercicio de la competencia atribuida.

CAPTULO VI

EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURDICO

69.

NOCIN DE ORDENAMIENTO JURDICO

La palabra Derecho se usa indistintamente tanto para indicar a la norma jurdica

considerada individualmente como para referirse al conjunto de normas que
constituyen el ordenamiento jurdico.
La expresin ordenamiento jurdico es de origen italiano, pero se extendi a
varios pases de habla hispana. En otros idiomas se sigue utilizando la expresin
equivalente: orden jurdico, por ejemplo, en el francs se le denomina Vordre
juridique; en el alemn. Rechtsordnung; en ingls, legal order. Es tambin comn el
uso de la expresin sistema jurdico para referirse al ordenamiento jurdico.
La norma jurdica nunca est sola sino como integrante de un conjunto regulativo
que se encarga de organizar un cuerpo social. El conjunto de normas jurdicas vigentes
en determinada colectividad constituye el Derecho u ordenamiento jurdico. Con la
coincidencia de la idea de Derecho con la idea de ordenamiento jurdico se quiere
significar que el Derecho no se debe entender respecto a las normas jurdicas que lo
componen aisladamente consideradas, sino en su conjunto. El ordenamiento jurdico
es el todo y la norma solo una parte de este.
Como conjunto de normas, el Derecho no es un cuerpo de preceptos dispersos,
amontonados, uno al lado de otros sin ninguna conexin, no estn yuxtapuestos o solo
alineados en serie, todos del mismo rango, sino como un sistema orgnico, coherente,
integrado jerrquicamente por normas de distinto valor, todas unidas por una relacin
de fundamentacin, es decir, que unas normas se fundan o derivan de otras. El sistema
normativo se establece de acuerdo con principios unitarios que obligan a que cierta
norma sea comprendida en funcin de todas las dems y estas por medio de esos
principios. A este conjunto organizado de normas se le llama ordenamiento jurdico,
cuya eficacia est garantizada por medio de la fuerza que monopoliza el Estado.
La conceptual izacin y estudio del Derecho como norma jurdica individualizada
ha ocupado el pensamiento jurdico desde los primeros tiempos. En cambio, el derecho
como conjunto de normas organizadas sistemticamente en un todo

INTRODUCCIN AL DERECHO

250

unitario (ordenamiento jurdico), es de reciente data, concretamente, de principia

del siglo que estamos terminando. Su anlisis como ordenamiento jurdico surge
con la teora del Derecho como institucin y con la teora normativista de l.
En efecto, a principios del siglo pasado se cuestion, por inadecuada e
insuficiente, la concepcin del Derecho como norma. Este cuestionamiento surge
con los seguidores de la teora del Derecho como institucin, entre los cuales
descuellan el francs Hauriou1 (Teora de la institucin y de la fundacin) y el
italiano Santi Romano1 2, quien en 1917 public la obra El ordenamiento jurdico
(Urdinamento giuridico). Para estos autores, el Derecho no solo est integrado
por normas, sino por otros elementos ms esenciales que estas, como son los
institucionales y organizativos.
Para Hauriou la institucin es un grupo social que tiene la finalidad o idea de
realizar una empresa duradera en comn, para lo cual organiza un poder dotado
de rganos. El elemento objetivo del Derecho es la institucin y no la norma. Las
instituciones son las que hacen las reglas de Derecho y no estas las que hacen las
instituciones. El centro y fuente de la juridicidad es la institucin y no la regla
jurdica; por ello, la concepcin del Derecho no debe centrarse en la norma sino
en la institucin.
Para SANTI ROMANO, la institucin es un ente o cuerpo social organizado. No
cree, como HAURIOU, que ella sea fuente de Derecho, sino que identifica EL
concepto de institucin con el de ordenamiento jurdico. Para esta
concepcin del derecho como ordenamiento jurdico o como institucin, sus
elementos esenciales son: la sociedad (el Derecho presupone la existencia de esta;
solo los grupos organizados producen su propio Derecho), el orden social y la
organizacin. El orden social es, antes que norma, estructura social en la que el
derecho se manifiesta. El ordenamiento jurdico o institucin es el cuerpo social
organizado. La organizacin es anterior a las normas.
Es posible que el grupo social halle un orden incipiente en un mero ordenamiento social, que no comprenda normas jurdicas. En tal caso, el grupo se
encuentra en una fase inorgnica, aun cuando la norma social le confiera cierta
organizacin, por lo menos embrional, sin la cual no sera concebible UNA vida
asociada. En cambio, cuando el grupo social produce normas jurdicas, o sea, se
identifica como ordenamiento jurdico, se da su pase a la fase orgnica, esto es,
deviene en colectividad organizada en el significado tcnico de esta EXPREsin. La
comunidad organizada es calificada luego como comunidad poltico en la que el
Estado es la figura preminente cuando ejerce UNA AUTORIDAD incondicionada
respecto a los asociados y no depende de NINGUNA POTESTAD EX-

MAURICJ HAURIOU, Teora del i' instituzione e delta fundazione. Milano, 1967.

2 SANTI ROMANO. EL ORDENAMIENTO JURDICO, TRAD. DE Sebastin MartnRetortillo y Lofftf* Martn-Rctortillo, Madrid. 1963.

El. DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURDICO

251

| tema (superiorcm non reconoscens): caracteres estos que se denominan sobe- I rama,
por cuanto la sociedad civil asume sus tareas tpicas, como son la de 1 conservar el
orden en el mbito interno y la de defensa en el externo.
Para la teora institucional, el Derecho se refiere no solamente a la norma I
entendida en su aspecto formal, sino a la total estructura orgnica de la sociedad, que
constituye el fundamento del Derecho, puesto que de dicha estructura f derivan las normas,
que, en definitiva, no agotan, sino representan un elemento I constitutivo del Derecho. As
entendido, este o el ordenamiento jurdico, puede [ considerarse como una entidad dotada
de autonoma propia, expresada por la palabra institucin.
La teora normativista del Derecho (Kelsen, Hart y Bobbio) concibe al ( ordenamiento
jurdico no como institucin, sino como conjunto sistematizado de normas vigentes en
determinada colectividad. Son propiedades del sistema en su sentido lgico-formal, la
unidad, su plenitud y coherencia. Todo sistema requiere de la especificacin de criterios
de pertinencia de los entes al sistema.
Lombardi3 conciba la concepcin normativa con la concepcin institucional del
Derecho y defne al ordenamiento jurdico como sistema de normas que organiza un
cuerpo social. Entiende que solo los grupos sociales organizados son instituciones y
generan su propio Derecho.
En realidad, como dice Pastori4, la concepcin normativa del Derecho y la
institucional no se contraponen, sino, por el contrario, se integran, porque la [estructura
orgnica de la sociedad, que es la base de la teora institucional, se resuelve siempre en
un conjunto de normas jurdicas que regulan dicha estructura: por ejemplo, los rganos
del poder legislativo, que son precisamente estructura de la sociedad, se resuelven en la
disciplina prevista por las normas constitucionales. La concepcin institucional del
Derecho ha tenido el acierto de considerar las normas aun con resguardo de su
finalidad, lo cual ampla los trminos de una mera valoracin formal, y de haber
contribuido a esclarecer que la produccin del Derecho no es exclusiva del Estado, por
cuanto ella se origina tambin en otros ordenamientos sociales.
La concepcin institucional niega el monopolio del Estado para crear normas
jurdicas y afirma la capacidad de los grupos sociales no estatales organizados
(instituciones) para generar su propio Derecho.
Lo dicho aclara la diferencia entre ordenamiento social y ordenamiento jurdico,
ya que el primero est formado por todas las normas sociales, no jurdicas y jurdicas,
mientras que solamente estas ltimas constituyen el ordenamiento jurdico.

L. LOMBARDI VJLLAURI, Corso di filosofa del diritto, Padova, CEDAM. 1981.

4 Franco Pastor!, Gli istituti romanistici come storia e vita del diritto. seconda ed.. Milano, Edil.
Cisalpino-Golardica, 1988. pg. 25.

252

INTRODUCCIN AL DERECHO

No hay ordenamiento jurdico de una sola norma, sino de un conjunto de normas.

Como dice Bobbi? para concebir un ordenamiento compuesto por una sola norma es
necesaro imaginar una sola que se refiera a todas las acciones humanas posibles y las
calificase con una sola modalidad dentica, y con ello se tendran tres posibilidades de
concebir un ordenamiento compuesto por una sola norma:
a) Todo est permitido: Una norma de este gnero es la negacin de cualquier
ordenamiento jurdico; es la definicin del estado de naturaleza, que es la negacin de la
sociedad civil.
b) Todo est prohibido: Una norma como esta toma imposible toda clase de vida
social humana, la cual empieza cuando el ser humano est en condiciones de realizar algunas
acciones que le son posibles. Una norma semejante, que equipara las acciones posibles a las
imposibles, solo dejara subsistir las acciones necesarias, esto es, las acciones meramente
naturales.
c) Todo est ordenado: Una norma de este carcter hara imposible la vida social,
porque las acciones posibles estaran en conflicto entre s, y ordenar dos acciones en
conflicto significa volver una u otra, o ambas, inexigibles.
Al ordenamiento jurdico lo integran normas de Derecho de toda ndole y de
distinto rango: leyes generales: Constitucin, leyes ordinarias, reglamentos, etc.; normas
particulares: contratos, testamentos, etc.; normas individualizadas: sentencias, laudos
arbitrales, etc.; normas de origen estatal y tambin la costumbre acogida por el
ordenamiento estatal. Todas ellas estn sistematizadas de modo unitario, conexo,
armnico y jerrquicamente, desde las ms abstractas y generales hasta las ms con cretas
e individuales, en ese orden de preeminencia, de suerte que unas normas se fundan o
derivan de otras. En este sentido hablamos de ordenamiento jurdico peruano, argentino,
espaol, cannico, etc. Aqu las normas generales priman sobre las de menor generalidad
y estas sobre las concretas e individuales: la Constitucin, que es la ms general de todas
las normas, prevalece sobre las leyes ordinarias, y estas sobre los reglamentos, contratos,
sentencias, etc.
En el ordenamiento jurdico las normas estn conexas en una relacin de
fundamentacin: unas se fundan o derivan de otras. Por ejemplo, el que un hombre mate a
otro puede ser un homicidio o la ejecucin de una pena de muerte (Kelsen). El sentido
jurdico de este acto va a ser dado por una norma. En el plano del ser, los hechos no tienen
un sentido jurdico. Para obtener este sentido hay que pasar del mundo del ser al del deber
ser, la norma. El sentido jurdico de un hecho va a estar dado por una norma jurdica que
se refiere a ese hecho mediante su sentido5 6. Es la sentencia (norma individual) la que
asigna

5 Norberto Bobbio, Teora general del derecho, irad. de Jorge Guerrero R.. Sania Fe de
Bogot. Edil. Temis. 1992. pg. 150.
6

Enrique R. Aptalin, y Jos Vilanova, INTRODUCCIN AL DERECHO. 2*cd.,

Buenos Aires. Edil- Abclcdo-Ferrol, 1992, pg. 508.

EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURIDICO

253

i el sentido de licitud o ilicitud a un hecho. Para que la sentencia sea vlida debe ! fundarse en
otra norma superior general, en el ejemplo propuesto, el Cdigo Penal, el Cdigo Procesal
Penal y la Ley Orgnica del poder judicial. Si la sen- [ tencia es dictada de acuerdo con lo
prescrito por estas normas, decimos que se f funda en ellas, por lo cual es vlida. A su vez,
estas normas generales que fundan la sentencia son vlidas si se apoyan en la Constitucin,
esto es, si han sido [ dictadas conforme a lo prescrito en las normas constitucionales para dar
leyes.

| 70. SUBORDENAMIENTOS JURDICOS

El ordenamiento jurdico tiene divisiones y subdivisiones en sectores nor- [ mativos
(que podemos llamar subordenamientos u ordenamientos jurdicos me- I ores) integrados por
las normas reguladoras de materias relativas a cada uno f de los sectores sociales (relaciones
polticas, civiles, comerciales, laborales, de [ salud, educacin, los hechos ilcitos, los
tributos, etc.). Estos sectores norma- i ti vos tambin estn sistematizados, tanto los ms
generales como los ms espe- [ ciales. Por ello se habla de ordenamiento jurdico
constitucional, civil, penal, I laboral, tributario, administrativo, etc. A su vez, por ejemplo, el
ordenamiento l jurdico civil se subdivide en ordenamiento jurdico de los derechos reales, de
[ la familia, de la sucesin hereditaria, de los contratos, etc. Y el ordenamiento [ jurdico de
los contratos se subdivide en el ordenamiento jurdico de la compraventa, del arrendamiento,
etc. De este modo, cada norma jurdica es parte integrante de un subordenamiento y cada
subordenamiento es parte integrante de otro subordenamiento superior y ms amplio, y todos
ellos se integran, acoplndose e influyndose recprocamente, en el marco del ordenamiento
jurdico I total.
Todas las normas que integran cada subordenamiento estn, as mismo, sistematizadas
armnica, coherente y jerrquicamente desde las ms generales hasta las ms especiales, en
un orden de preeminencia inverso, o sea, que las normas especiales priman sobre las
generales y estas sobre las de mayor generalidad. Por ejemplo, conforme a nuestro
ordenamiento jurdico civil, celebrado un contrato, las partes estn obligadas a cumplir sus
disposiciones aun cuando sean contrarias a las normas dispositivas del Cdigo Civil; si
surgen situaciones no previstas por los contratantes, se aplican a estas las normas del contrato
tpico (nominado) de que se trate si es una compraventa, se aplican las normas que regulan
este contrato (libro VII, seccin segunda: Contratos nominados); si estas normas no
existen o son insuficientes, se recurre a las reglas de la Teora general de los contratos,
aplicables a todo contrato nominado o innominado (libro VII, seccin primera); si el
problema subsiste, se va a las disposiciones de la Teora general de las obligaciones (libro
VI) por ser el contrato una de sus fuentes, o a las del acto jurdico, por cuanto el contrato es
tan solo una especie de aquel.

254

INTRODUCCIN AL DERECHO

Las normas que integran un subordenamiento deben estar correlacionadas y ser

coherentes no solo entre s sino tambin con los dems conjuntos de normas
componentes de los otros subordenamientos, de suerte que todas las normas del
ordenamiento jurdico total del Estado se complementen y limiten en forma recproca,
lo cual implica que una norma jurdica apenas puede ser plenamente entendida en su
conexin con las dems.
71. CARACTERSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURDICO

El ordenamiento jurdico tiene algunos caracteres que lo configuran como tal.

Es complejo, tiene unidad y coherencia, es pleno y sistemtico. Veamos en qu
consisten estos caracteres.
71.1.

Es COMPLEJO
Es complejo, porque est compuesto por una cantidad de normas que nadie sabe
cuntas son. La complejidad se debe a que la necesidad que tiene cualquier sociedad
de regular las conductas de sus asociados es tan grande, que no hay ningn poder
capaz de satisfacerla por s misma. Es imposible que el poder legislativo pueda dictar
todas las normas que regulan la vida social, ya que ellas tienen diversas fuentes,
puesto que todo ordenamiento se forma por la absorcin de un derecho preexistente y
la creacin de uno nuevo: el parlamento dicta normas genricas (fuentes directas),
recibe normas ya formuladas y socialmente vigentes, por ejemplo, cuando se remite a
la costumbre (fuentes reconocidas), o delega el poder de producir normas en otros
poderes u rganos inferiores o en la autonoma de la voluntad privada (fuentes
delegadas).

71.2. TIENE UNIDAD

La complejidad no excluye la unidad, porque, como sostiene la teora del

escalonamiento gradual de las normas jurdicas en el ordenamiento jurdico de un
Estado, ideada inicialmente por Adolf Merkl y adoptada posteriormente por Hans Kelsen,
la unidad del ordenamiento jurdico se debe a que existe un escalonamiento gradual
tanto en la produccin como en la aplicacin de las normas jurdicas. La
Constitucin, por estar situada en el escaln ms elevado, es la que fundamenta a
todas las dems normas y da unidad al ordenamiento jurdico. Por ello, un
ordenamiento es unitario porque todas sus normas convergen en una norma
fundamental7 nica que es la Constitucin, de la cual se derivan

7 Denominamos norma fundamental a la Constitucin, la misma que se

encuentra coronando al Derecho positivo de un Estado. A diferencia de KELSEN para
quien la norma fundamental (Grundnorm) no pertenece al ordenamiento jurdico
positivo, sino que se trata de una norma presupuesta para dar fundamento ltimo al
ordenamiento jurdico vigente (KELSEN, HANS, La teora pura del derecho. Buenos
Aires, Edit. Losada, 1946, pgs. 100 y ss.).

EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURIDICO

255

directa o indirectamente en sucesivos grados o escalones hasta llegar a las nor mas ms
concretas: leyes generales, decretos, reglamentos, etc. Por ejemplo, el comprador paga
el precio del bien que compra; la ejecucin de este acto lo efecta en cumplimiento de
una regla de conducta, deriva de un contrato de compraventa (norma particular
concreta); a su vez, la celebracin y el cumplimiento del contrato deben ajustarse a las
normas legislativas que lo regulan (normas generales), y aquellas deben haberse dictado
con base en normas constitucionales (norma fundamental) para la creacin de las leyes:
el acto ejecutivo, el contrato, la ley, la Constitucin, pertenecen al ordenamiento
jurdico.
Hart*, a fin de explicar la unidad del ordenamiento jurdico, recurre a la regla de
reconocimiento como criterio identifcador de las normas que componen un sistema
jurdico. Una regla pertenece al ordenamiento jurdico cuando satisface los criterios
establecidos en la regla de conocimiento, la cual, a diferencia de la norma fundamental
de Kelsen, no es una norma presupuesta, sino un mandato positivo, un precepto social,
que existe como una prctica generalmente concordante por parte de los rganos
encargados de aplicar e identificar el Derecho por referencia a los criterios establecidos
en la regla de su conocimiento. Esta regla existe cuando los magistrados en su conjunto
aceptan como vinculantes estos criterios y los usan en forma concordante.
71.3.

Es COHERENTE
La coherencia significa que el ordenamiento jurdico es una totalidad armnicamente ordenada, o sea, que las normas que lo componen tienen una relacin de
compatibilidad que imposibilita toda contradiccin entre ellas. Por tanto, dicho
ordenamiento no es coherente si en l existen normas jurdicas que se contradicen o
excluyen mutuamente. A las contradicciones normativas tambin se las llama
antinomias.

71.4. PRETENDE SER PLENO

Decir que un ordenamiento jurdico es pleno significa que contiene normas para
regular todos y cada uno de los hechos de la vida de relacin social que reclaman su
regulacin por el Derecho. Esto nunca se da en la realidad social (siempre cambiable),
en la cual existen diversos hechos que reclaman una regulacin jurdica, pero esta no
existe. Por consiguiente, no hay Derecho positivo que est libre de lagunas, porque es
imposible que un ordenamiento jurdico sea completo. La plenitud de este es una
exigencia, no una realidad; es ms un ideal que una realidad. En consecuencia, el
problema de llenar las lagunas siempre existe. 8

8 HhRBbRT L. A. HART, El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Garri. Buenos

Aires. Edit. Abeledo-Perrol, 1968.

256

INTRODUCCIN AL DERECHO

E! dogma de la plenitud del ordenamiento jurdico, ligado a la concepcin

estatista del Derecho, reside en que el juez tiene la obligacin de extraer siempre
del ordenamiento jurdico estatal la solucin para cualesquiera casos que se le
presenten. Pero es imposible crear un cdigo que contenga una respuesta para
todas la cuestiones que surjan, y por ello es inevitable la presencia de lagunas
que se deben integrar mediante la analoga, las costumbre y los principios
generales; a esto cabe agregar que toda norma se crea mediante mltiples
consideraciones (econmicas, sociales, etc.) y juicios diversos, entre los cuales
hay juicios de valor, lo cual impide que la aplicacin de las normas se haga por
la simple subsuncin lgica de un hecho bajo una norma que siempre queda con
significado invariable, sino mediante un proceso de concretizacin en que la
norma aplicada se materializa en una regla individualizada (por ejemplo, una
sentencia) que amplia el contenido del sentido de la norma aplicada. Lo que est
implcitamente contenido en la norma es desarrollado en forma explcita por la
jurisprudencia y la doctrina, pues el contenido de ella no tiene un sentido
completo y definido, sino un sentido-marco que exige ser ulteriormente llenado
de contenido por la jurisprudencia de los tribunales.
Segn Cossio9, no hay lagunas en el Derecho porque hay jueces que dictan
sentencia tanto en los casos no previstos como en los previstos y, en ambas
circunstancias, la dictan de la misma manera; no porque el caso sea imprevisto, el
juez pospone definitivamente su resolucin ni les dice a los litigantes: Seores,
vuelvan con el litigio a sus casas que yo no tengo medios para resolver lo. El juez
debe juzgar siempre porque es juez, es decir, porque esa es su onto- loga; ser juez
consiste en deber juzgar. Este es su ser. La funcin jurisdiccional es un tramo
estructural del Derecho, es decir, una estructura totalizadora, de suerte que ningn
caso judicial cae fuera del ordenamiento jurdico, por la sen-

9 CARLOS COSSIO, La plenitud del ordenamiento jurdico, Buenos Aires, Edil. Losada, 1947.
pgs. 19 y ss.: Frente al realismo ingenuo que afirma la existencia de lagunas en el
ordenamiento debido a las limitaciones naturales de la inteligencia humana y a la riqueza
creadora de la vida, por lo cual siempre aparecern casos imprevistos, Cossio afirma que si la
ley es una frmula abstracta y genrica de casos indefinidos, es tambin una estructura que
excede a la pluralidad de casos que representa, puesto que toda estructura es una totalidad lgica
que se cierra y concluye en si misma. Dice que hay un error fundamental de lgica en el
empirismo cientfico que afirma la inexistencia de lagunas en el ordenamiento, y cae en la
cuenta de que, en el Derecho, todo lo que no est prohibido est permitido. El eclecticismo que
sostiene que no hay lagunas en el Derecho, pero si las hay en la ley, elude el problema, que es el
de la nocin de ordenamiento juridico en cuanto estructura del Derecho. El pragmatismo reza:
hay lagunas en el derecho, pero debe precederse como si no las hubiera. lo cual es criticable por
apoyarse solo en consideraciones prcticas. Frente a estas teoras Cossio opone tu teoria del
apriorismo filosfico, que concibe a) ordenamiento juridico como unrf estructura totalizadora,
de donde resulta que un rgimen de Derecho positivo es una totalidad y, por tanto, no hay casos
fuera del todo porque, de lo contrario, el todo no seria tal todo. No hay parte aislada, sino
siempre como parte de un todo.

EL DERECHO COMO ORDEN AMIENTO JURIDICO

257

cilla razn de que no hay partes fuera del todo; de lo contrario, el todo ya no sera tal
todo.
Debe entenderse que un ordenamiento es una plenitud hermtica que no admite
fisuras, no porque carezca de lagunas, sino porque no puede quedar ni un solo caso
de la vida de relacin social sin solucin jurdica. Con tal fin se suele recurrir a una o
varias normas generales que facultan a los rganos judiciales para subsanar los
posibles vacos que contiene el ordenamiento jurdico positivo. As, el Cdigo Civil
francs, en su artculo 4, dice: El juez que rehusare juzgar bajo pretexto de silencio,
de oscuridad o de insuficiencia de la ley. podr ser perseguido como culpable de
denegacin de justicia". El artculo Io del Cdigo Civil suizo expresa: Si no puede
obtener de la ley precepto alguno, el juez debe decidir segn el Derecho
consuetudinario y, cuando tambin este falte, segn la regla que l habra de
establecer como legislador. El sigue en esto la doctrina acreditada y la tradicin. La
Constitucin Poltica peruana dispone: Art. 759. Son principios y derechos de la
funcin jurisdiccional: 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o
deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del
Derecho y el Derecho consuetudinario. Se usa tambin la denominada norma
general inclusiva: Cuando no exista una norma aplicable se debe recurrir a la norma
que regule el caso anlogo. Estas normas o principios generales no implican que el
ordenamiento jurdico sea completo, sino, por el contrario, se reconoce
implcitamente que en l existen lagunas que se deben llenar. Otras veces se recurre a
la supuesta norma general exclusiva: todo lo que no est regulado se considera
excluido del Derecho positivo y, por tanto, es jurdicamente lcito y permitido. En
efecto, como todo hecho de la vida real debe tener una posible respuesta jurdica,
porque en caso contrario el ordenamiento jurdico se desmoronara al permitir la
justicia por propia mano, se recurre al principio de clausura, segn el cual, toda
conducta humana tiene su correspondiente regulacin normativa, sea como prohibida
o como permitida. Esto significa que el ordenamiento jurdico no solamente es
completo sino tambin un sistema cerrado o concluso. Como normalmente las
prohibiciones son expresas y no todas las permisiones lo son, el principio se enuncia
diciendo que todo lo que no est prohibido est permitido. Principio que est consagrado en la Constitucin cuando establece: Nadie est obligado a hacer lo que la
ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe (art. 2.24.a).
Es SISTEMTICO
Concepto de sistema. El sistema es un conjunto de elementos ordenados
con criterio de unidad; como dice el refrn: un lugar para cada cosa y cada cosa en su
lugar. En todo sistema hay una pluralidad de elementos, un orden entre ellos y una
unidad resultante: la totalidad organizada conforme a
71.5.

71.5.1.

258

INTRODUCCIN AL DERECHO

ciertas reglas. Hay orden cuando los entes constitutivos estn en relacin con el todo
y tambin en relacin de coherencia entre s.
El significado de las proposiciones depende del sistema del cual forman parte.
Como dice Russo10 11: La verdad es el resultado de una relacin tridica, entre la
proposicin, el estado de cosas al cual se refiere, y el sistema en la que se inclu ye.
Las proposiciones cientficas son, en rigor, proposiciones modalizadas, pero no de
una lgica modal altica (es necesario que ..., es posible que ..., etc.), sino de
una lgica modal sistemtica. La proposicin completa no dira algo as como: la
velocidad de la luz es siempre igual, sino: en el sistema S es probable que la
velocidad de la luz sea siempre igual.
71.5.2. Pensamiento problemtico y pensamiento sistemtico. El pensamiento
problemtico gira en tomo de un mismo tema, revisando una y otra vez los mate riales acopiados, no tiene principios ni terminaciones, admite errores y est dispuesto
a replantearse el punto para ratificarlo o rectificarlo.
El pensamiento sistemtico emerge de principios fundamentales a partir de los
cuales, deductivamente, obtiene una solucin para todos los casos posibles; todo
saber se fundamenta en otro ms general, hasta llegar a un primer principio.
71.5.3.
Sistemas cerrados, abiertos y axiomticos. El sistema es cerrado o
concluso cuando sus elementos interactan entre s pero no con los elementos del
entorno; nada hay que sea fuera del sistema. As, por ejemplo, la geometra es un
sistema cerrado, deductivo.
El sistema es abierto o mvil cuando sus elementos interactan entre s y
con relacin al entorno del sistema, es decir, que continuamente incorpora elementos que modifican su composicin y estructura. As, por ejemplo, un organismo vivo es un sistema abierto y dinmico vinculado necesariamente con el
entorno en el cual se desarrolla".
El sistema axiomtico supone la existencia de principios fundamentales o
axiomas, y, como es obvio, compatibles entre s, siempre ltimos, es decir, que no
sean derivables, a partir de los cuales, se obtiene deductivamente una solucin
para todos los casos posibles. Verbigracia, las matemticas, en las que se deducen
de unos pocos axiomas todas las dems proposiciones por va silogstica.

10 EDUARDO NGEL RUSSO, Teora

forrot. 1995, pg. 210.

11 Ibdem, pg. 217.

general del derecho, Buenos Aires, Edil. Abelcdo-

EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURDICO

259

71.5.4. El derecho como sistema. El ordenamiento jurdico es el conjunto

de normas jurdico-positi vas ordenadas en un todo coherente (el Derecho
positivo de un pas)12 13, bajo el criterio de unidad que es la Constitucin1'.
Dicho ordenamiento no es apenas unidad, sino unidad sistemtica, esto es.
ordenada, donde impera una racionalidad interna, la cual determina que las normas que
lo componen no solo estn en relacin con el todo (con la unidad), sino tambin de
coherencia entre s. El significado de la norma considerada aisladamente (nunca la norma
est aislada) no es el mismo que cuando se la considera como parte del todo: el
ordenamiento sistematizado; es tambin el resultado de una relacin tridica entre la
proposicin prescriptiva, el [estado y circunstancias de la conducta que regula, y el
ordenamiento en el i cual se ubica.
Al Derecho se lo puede tener como un sistema cerrado o abierto. Esser14, que aboga
por el case-law y el pensamiento problemtico, dice que el sistema Rprrado est
representado por el Derecho codificado y el sistema abierto por el f Derecho casustico,
porque este no sale a flote sin una conexin derivativa, con- fceptua! y valorativa que haga
racionalmente comprobables las decisiones particulares, para lo cual se necesita una
ordenacin del conocimiento valorativo en un sistema y, por tanto, el control de cada
decisin mediante su reconduccin a los criterios que aquella aporta racionalmente es
decir, Ijemostrablemente segn el sistema total respectivo.
; Si lo consideramos como un sistema cerrado, el Derecho es, como dice NIO, una
estructura jerrquica de sus elementos e integra un universo cerrado i autosufciente: nada
hay que sea Derecho fuera del sistema, y todo lo que
sistemtico

12 J. ESSER (Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado, trad.

de & Valent Fio!, Barcelona, Bosch, 1961) dice que ningn corpus inris es solo masa, sino
un sistema de principios fijados con los datos de esta masa, que permiten al juez la seleccin,
aplicacin y nueva formacin de normas. Con ellos el Derecho no solo se hace til, sino que solo
con ellos obtiene su carcter de orden jurdico.

13 La doctrina ms autorizada concluye que el ordenamiento jurdico es sistemtico. As, por

ejemplo, KELSEN (Teora pura del derecho, trad. de R. J. Vemengo, Mxico, UNAM, 1979), concibe
aljpndcnamiento jurdico como sistema normativo. H. L. A. HART (El concepto de derecho, trad. de G.
garri, Buenos Aires, Edit. Abeledo-Perrot, 1987) caracteriza al ordenamiento jurdico como la unin

It reglas primarias que imponen deberes y secundarias QUE CONFIEREN POTESTADES PBLICAS o
privadas. LIMBARD VAIXAURI (Corso di filosofa del diritto), al MODO DE KELSEN Y DE BOBBIO,
sostiene que el 'pdenamiento jurdico es un conjunto sistematizado de NORMAS, CUYO FIN ESENCIAL
es organizar un cuerpo Rejal ESSER (Grundsatz und norm in der richterlichen fortbildung des
privairtchts, 1956, pg. 227, cit, DE KARL LARENZ. Metodologa de la ciencia del derecho, TRAD. DE
Marcelino Rodrguez Molinero. Barcelona, Edit. Ariel, 1994, pg. 170), dice QUE NINGN corpus inris
es solo masa, sino un sistema R principios, fijado con los datos de esta MASA, QUE PERMITEN al juez
la seleccin, aplicacin y nueva formacin DE normas positivas.
I ]4 ESSER, ob. cit., pg. 7.

260

INTRODUCCIN AL DERECHO

integra el sistema es Derecho15, lo cual significa que las lagunas de l no existen o, en

todo caso, se crean medios de interpretacin para llenarlas. Esta concepcin sera
correcta si el Derecho fuera un ordenamiento puramente lgico que nos permitiera, por
induccin o deduccin, obtener una norma reguladora de cada conducta humana; pero
no es as, porque el Derecho es un ordenamiento valorativo de la conducta humana real
(viviente), razn por la cual no puede constituir un sistema cerrado y autosufciente,
con una carencia total de lagunas y contradicciones. En cambio, si se lo considera como
un sistema abierto, las lagunas sern cubiertas por elementos del entorno social, as
como un organismo vivo obtiene su alimento del medio en donde se desarrolla.
Bobbio16, para explicar la estructura del ordenamiento jurdico, recurre a los tres
significados que tiene el trmino sistema: a) se habla de sistema deductivo por cuanto
todas las normas del ordenamiento jurdico se derivan de algunos principios generales.
El iusnaturalismo racionalista pretende construir el Derecho como un sistema deductivo; b) el ordenamiento es un sistema inductivo (ordenamiento desde abajo), porque parte del contenido de las normas particulares a fin de construir conceptos siem pre
ms generales y hacer clasificaciones y subclasificaciones de toda la materia. As
surgi, por ejemplo, la teora del negocio jurdico; c) de acuerdo con un tercer significado, el ordenamiento es sistemtico porque en l no pueden coexistir normas incompatibles, con la particularidad de que cuando dos normas son incompatibles, cae una de
ellas o las dos, pero no el ordenamiento jurdico.
El sistema deductivo supone la existencia de una norma o grupo de normas de
las cuales se deriva un amplio repertorio de reglas jurdicas en gradaciones sucesivas.
Las derivaciones no se producen por inferencia lgica, sino que nacen de actos
concretos realizados por quienes tienen autoridad para expedir normas jurdicas en
cada escaln del ordenamiento. Este presupone un poder normativo que crea normas
que imponen deberes (imperativos, mandatos, prohibiciones); donde hay deber hay
poder; el poder ltimo, supremo u originario, es el constituyente. Cada poder delega
la facultad de crear normas en otro poder de rango inferior, por lo cual, en el
ordenamiento jurdico, hay una cadena de delegaciones normativas. Considerar
(como lo hace el sistema deductivo) al ordenamiento jurdico como un sistema
deductivo cerrado, rigurosamente completo, est lejos de ser una realidad.
Dentro de la orientacin lgico-deductiva, Kelsen17, a fin de fundamentar la
validez de las normas jurdica en sus diferentes grados, distingue dos tipos de sistemas:
el esttico y el dinmico. Para el sistema esttico, propio de la doctrina del Derecho
natural, la validez de las normas que lo componen ha de esta-

15 CARLOS SANTIAGO NIO, Introduccin al anlisis del derecho, Buenos Aires. Edil. Astrea, 1987.
pg. 102.
16

NORBERTO BOBBIO, ob. cit., pgs. 177 y ss.

17

HANS KELSEN, La teora..., cit., pgs. 94 y s.

EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURDICO

261

atendiendo por igual a la forma y al contenido normativo. En cambio, gegn

dinmico, propio del Derecho positivo, las normas son vlidas y pertenecen
al sistema si las ha creado el rgano competente en cada grado, con observancia de
la formalidad establecida por la norma del grado superior, careciendo de relevancia
el contenido normativo.
No compartimos plenamente este criterio del jurista viens, porque en el or- 1
criamiento jurdico cada norma tiene su fundamento de validez en un precepto I
superior que indica qu autoridad es la competente para dar la norma y dentro de 1 qu
lmites, no solamente formales, como dice Kelsen, sino tambin materiales, i debe crearla.
En las normas jurdicas existe una doble relacin de fundamenta- I cin: por el contenido
y por el procedimiento. La fundamentacin material o de B contenido est dada por la
coincidencia del contenido de la norma inferior con el 9 de la norma superior (por
ejemplo, el contenido de una sentencia se funda en el 1 contenido de la ley y el de la ley
se fundamenta en el de la Constitucin) y la fimdamentacin formal consiste en que la
norma haya sido creada por el rgano j competente conforme a los procedimientos
previstos en la norma superior.
Por la va lgico-inductiva se acoplan todas las normas jurdicas vigentes de tal
manera que formen entre s una unidad sistemtica coherente y cerrada en la cual se
pretende encontrar una respuesta jurdica para cada caso de la vida real.
La jurisprudencia de conceptos alemana elabor un sistema abstracto-conMecerse

el sistema

ceptual, segn el cual el Derecho es un sistema de conceptos jurdicos

generales construido mediante la subordinacin de unos ms especiales y otros
de muy amplia extensin (mbito de aplicacin) pero de contenido siempre ms
reducido, que permite no solo asignar a cada concepto su lugar dentro del
sistema total, sino tambin subsumir de ellos otros conceptos y, finalmente,
tanto hechos como consecuencias jurdicas concretas. Este sistema se sustent
en la ordenacin externa de las leyes y numerosas divisiones conceptuales
(Derecho pblico y privado, Derechos absolutos y relativos, nulidad y
anulabilidad, etc.). LARENZ dice que este sistema en muchos aspectos no es
exacto porque no sirve para solucionar problemas jurdicos, pero s para
encontrar la norma aplicable ea cada caso. Agrega LARENZ18, citando a
ENGUSCH, que no es posible en el Derecho un sistema axiomtico estricto segn
la ndole de las matemticas, porque en la jurisprudencia (ciencia jurdica), al
pasar del concepto ms general al ms especial, se ha de dominar tanta
materia, que lo puramente deductivo pasa I segundo plano frente a los actos
de conocimiento para ello exigido*.
! Para CANARIS19, el Derecho como sistema es un orden axiolgico o ideolgico
de criterios valorativos directivos. En contraposicin a un sistema de con-

18 Larenz, ob. cil., pg. 168.

19 CANARIS, Systemdenken unc Systembegrijf in der jurisprudente 1969, citado por LARENZ, b.
cii pgs 171 y ss.

262

INTRODUCCIN AL DERECHO

ceptos jurdicos generales, aquel es de principios jurdicos. A diferencia de 1<*

conceptos, los principios tienen excepciones y pueden entrar en contradicciones mutuas;
no pretenden ser exclusivos es decir: no debieran ser formulados segn el esquema
solo si..., entonces**; desarrollan su sentido solo en armona con su complemento y
limitacin recprocos; para su realizacin requieren ser concretizados por medio de
subprincipios y valoraciones particulares que tengan contenido objetivo independiente.
No son normas, porque no se aplican al instante; es preciso para ello conectarlos en
forma constante con nuevas valoraciones independientes. No solo tienen su validez en el
orden establecido, sino tambin en la idea del Derecho, cuyas concretizaciones los
representan ampliamente, as como en la naturaleza de la cosa; no son ahistricos y, en
cierto modo, estticos, sino que consiguen su figura concreta, en toda regla, solo
mediante la relacin con una especfica situacin histrica y con la intervencin de la
conciencia jurdica general respectiva. Con estas limitaciones, el descubrimiento de las
conexiones sistemticas de los principios y subprincipios ensancha el conocimiento del
Derecho y sirve para interpretar las normas e integrar las lagunas, en cuanto mantiene la
unidad valorativa y consecuencia lgica en el desarrollo del Derecho. El sistema de
principios es abierto.
Para Raz, el sistema jurdico es abierto, en la medida en que contiene normas que
dan fuerza vinculante a otras que no pertenecen a l 20, por ejemplo, cuanto el Derecho
reconoce fuerza vinculante a la costumbre o a los principios generales de l. Cuantas
ms normas ajenas sean adoptadas por el sistema, ms abierto es este.
En la concepcin de sistemas desarrollada por Luhmann21, el derecho no es cerrado
porque continuamente incorpora nuevos elementos, y no es abierto porque no los
incorpora desde su entorno, sino desde dentro del mismo sistema. Es autorreferente,
porque se define por su diferencia con el entorno, y es autopoitico porque crea su propia
estructura y los elementos que lo integran, es decir, produce una autocreacin.
Como asevera Larenz: La actual ciencia jurdica alemana que tiene que vrselas
todava con un Derecho en gran medida codificado y con una Constitucin escrita que
contiene un catlogo de derechos fundamentales no se trata de que pueda en absoluto
renunciar al pensamiento sistemtico, sino solo de unir objetivamente pensamiento
problemtico y pensamiento sistemtico y precisamente en un sistema abierto. Mientras
que un sistema jurdico cerrado abriga la pretensin de disponer de una respuesta para
toda cuestin jurdica pensa- ble, que puede ser inferida del sistema por medio de
operaciones mentales lgicas, un sistema abierto no abriga esta pretensin. Este pone,
por cierto, en una

20

JOSEPH RAZ, Razn prctica y normas. Madrid, 1991. pg. 177.

21

Niklas Luhmann, Ilustracin sociolgica y otros ensayos. Buenos Aires. 1973, pg

147

EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURDICO

263

Racin mutua comprensible las soluciones ya conocidas de cada problema y, DE

este modo, facilita el volver a conocerlas y hacerlas aplicables a mbitos de
PROBLEMAS afines, pero se mantiene tambin abierta a nuevas perspectivas proBLEMTICAS y, por ello, jams puede hallarse al final, sino siempre estar en
camino, sin pretender jams ms validez que la provisional.
El sistema jurdico nunca est acabado, nunca tendr una respuesta para B
todas las preguntas; siempre podr ser puesto en tela de juicio porque no es I absoluto;
solamente tiene la pretensin de absolutez. Como dice COING, el siste- I flia es una
tarea permanente: solo es preciso darse cuenta que ningn sistema I puede dominar
deductivamente la pltora de problemas; el sistema tiene que W|&rmanecer abierto.
Es solo una sntesis provisional22. El ordenamiento jurdi- I co es un sistema abierto,
que para responder a cada problema que se presente t necesario darles validez a
otras normas que surgen en la realidad social, aho- ra globalizada, en que se
desarrolla; esto es, tal ordenamiento se halla en la imperiosa necesidad de alimentarse
constantemente no solo de las normas que | surgen en la colectividad nacional, sino
tambin de las que surgen en las colectividades de otros estados (pinsese, por
ejemplo, en los contratos modernos I que invaden todo el mundo desconociendo
fronteras de toda laya).
72. FORMACIN HISTRICA DEL ORDENAMIENTO JURDICO
[ Hemos dicho que todo ordenamiento presupone un poder normativo. Este reside
en los organismos competentes encargados de crear normas jurdicas. l mismo
prescribe cules son los rganos encargados de crear normas jurdicas y cules deben
aplicarlas haciendo uso de la fuerza en caso necesario. El organismo que crea e
impone el ordenamiento jurdico al grupo social goza de poder poberano, esto es, no
admite otro poder superior distinto, salvo el de la opinin general. El poder soberano
monopoliza la potestad de crear normas jurdicas, la DE administrar justicia y la
relativa al ejercicio de la fuerza. El ordenamiento jurdico distribuye estas potestades
en distintos rganos. Puesto que es imposible que UN solo organismo cree todas las
normas necesarias para la vida de relacin so CIAL. el poder soberano se distribuye en
varios organismos. Cada organismo es soberano dentro del lmite de su competencia,
esto es, no admite ms limitacio- nes que las establecidas por el propio orden jurdico.
Este limita el poder distri- buyndolo en diversos rganos para que lo ejerzan en
mutua cooperacin, sin pretender monopolizarlo en uno solo de ellos, porque ello
implicara retroceder a la sociedad primitiva en que el poder sin lmites resida en el
jefe de la tribu.
: Histricamente, las primeras normas jurdicas surgen en forma annima, espontnea,
irreflexiva e inconsciente, expresndose en la costumbre primitiva.

' 22 Helmut Coing, Fundamentos de filosofa del derecho, trad. de J. M. Mauri,

Barcelona, Edit. Ariel, 1976, pg. 347.

264

INTRODUCCIN AL DERECHO

La comunidad es el ente creador de ellas. Los primeros jefes eran ejecutores de

las reglas consuetudinarias. En algn momento con la aplicacin de la norma
consuetudinaria surge la necesidad de interpretarla, adaptarla y modificarla. Es
posible que esta necesidad de interpretar la costumbre haya originado la aparicin, embrionaria y oscura en comienzo, de rganos de gobierno, de justicia y de
legislacin. La ley surgi antes que la legislacin.
A partir de la Ley de las XII Tablas, 304 a. C., aparece con nitidez la
norma legal. En la antigua Roma, ante la incertidumbre de la administracin de
justicia ocasionada por la costumbre, conocida y aplicada por magistrados
patricios, los plebeyos representados por sus tribunos, llegaron a un acuerdo
general para redactar una ley escrita aplicable tanto a los patricios como a los
plebeyos. En el ao 303 de Roma se suspendieron todas la magistraturas
ordinarias y todos los poderes fueron concedidos a diez magistrados (los
decenviros) encargados de redactar la ley, quienes al cabo de un ao publicaron
sus trabajos en diez tablas. Esta legislacin pareci insuficiente, por lo cual se
nombraron otros decenviros que al ao siguiente, en el 304 a. C., agre garon otras
dos tablas a las anteriores. Las tablas de bronce o de madera de encina fueron
expuestas en el foro y consideradas como ley suprema del pueblo romano.
No cabe duda de que cronolgicamente primero existen las normas consuetudinarias (las contenidas en los usos y costumbres), luego vienen las jurisprudenciales y solo ms tarde, las legislativas. Con la jurisdiccin (del latn
iuris dictio, accin de juzgar) y con la legislacin ms tarde, aparecen los rganos permanentes diferenciados: el juez y el legislador.
Los gobiernos, desde tiempos inmemoriales, mucho antes que surgiera la
necesidad de que alguien estuviera autorizado para modificar las universales
normas de comportamiento, vironse obligados a dictar normas de organizacin, acuciados por la urgencia de hacer cumplir la norma consuetudinaria
previamente establecida, organizar los servicios de seguridad e impartir
justicia. Las normas legisladas de organizacin nacen antes que las de
comportamiento. Desde el momento en que se piensa que tambin el
gobernante debera estar sometido a la ley, se hace ineludible que esta sea
aprobada por las asambleas representativas u orgnicas. Sin embargo, resulta
engaoso concebir a las primitivas asambleas legislativas como legislaturas;
como afirmaba R W. Maitland23: Cuanto ms nos remontamos en la historia,
ms difcil resulta trazar las lneas de demarcacin precisa entre las diversas
atribuciones que al Estado correspondan: una misma institucin era, a un
tiempo, asamblea legislativa, consejo de gobierno y tribunal de justicia ...
Durante mucho tiempo los tericos en materia poltica han insistido en
establecer una debida distincin entre la actividad legislativa y las dems
potestades del gobierno; y por supuesto que tal distincin es importante,
aunque no siempre resulte fcil establecerla.
23 FRIEDRICH, A. HAYEK, DERECHO, LEGISLACIN Y LIBERTAD, 2* ED , trad. de Luis Reig
Albiol, Madrid, Unin Editorial, 1985, pgs. 174 y s.

EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURDICO

265

Conviene, sin embargo, subrayar que tal potestad estatutaria no queda en modo alguno

limitada a lo que el jurista o terico de la ciencia poltica considerara esfera netamente

legislativa. Gran parte de esas disposiciones eran ms bien privilegia que leyes; el estatuto,
lejos de dictar normas generales, se ocupaba de cuestiones relativas a un conjunto de casos
particulares'*.
La circunstancia de que la legislacin es la nica fuente del Derecho se funda en la
idea de que siempre existe un supremo poder legislativo no someti do a restriccin alguna y
de que todo cuanto promulgue ese poder, es ley. Este es el poder originario ms all del cual
no existe otro con que se pueda justifi car el ordenamiento jurdico. El punto de referencia
de todo ordenamiento es el poder originario denominado fuente de fuentes.
Se habla de poder originario en sentido lgico-jurdico, no histrico. En toda sociedad
civil, por ejemplo, el Estado, existen normas jurdicas, morales, religio sas, sociales,
consuetudinarias. El nuevo ordenamiento creado por el poder origi nario no elimina las
reglas precedentes, sino que parte de estas son recepcionadas expresa o tcitamente; el
nuevo ordenamiento surge limitado por el que lo prece de (lmite externo del poder
soberano). A su vez, el poder soberano incapaz de regular toda la vida social, crea nuevos
centros de produccin jurdica, los otros poderes y dems organismos estatales y sociales:
poder legislativo, ejecutivo, mu nicipios, regiones, Tribunal Constitucional, los particulares
mediante el ejercicio del poder de la autonoma de la voluntad privada, etc.; de este modo,
el poder soberano se autolimita (lmite interno del poder normativo originario).
Para el pensamiento iusnaturalista contractualista, el poder civil originario surge de un
estado de naturaleza precedente por medio del contrato social (pacto social originario) por el
cual los hombres libres e iguales acuerdan la constitucin del Estado. As, segn la tesis de
Thomas Hobbes (1588-1679), expuesta en su obra Leviatn, quienes estipulan el contrato
renuncian completamente a todos los derechos del estado de naturaleza, y por ello el poder
civil nace sin lmites, es absoluto; el Derecho natural desaparece, y, por consiguien te, toda
limitacin futura ser autolimitacin. En cambio, para John Locke (1632- 1704), el poder
civil se encamina a asegurar mejor el disfrute de los derechos naturales, como la vida, la
propiedad, la libertad y, por tanto, dicho poder nace limitado por un Derecho preexistente.
Aquel es, pues, el instrumento para la completa actuacin de este Derecho natural
preexistente.

La teora que considera que el poder soberano no est sometido a restriccin alguna, es
errnea. Todo nuevo ordenamiento jurdico tiene limitaciones extemas e internas. En el Estado
moderno no existe el poder absoluto, porque este est distribuido en distintos rganos de tal
modo que ninguno de ellos pueda invadir el mbito de competencia del otro; en su mbito de
competencia cada rgano es soberano y, en todo caso, el poder soberano es respaldado y
limitado por la opinin general, puesto que los destinatarios del poder son los titulares de este
y los rganos solo sus representantes pasajeros, quienes lo

266

INTRODUCCIN AL DERECHO

ejercen por cuenta y en inters de los titulares; por ello, quienes lo detentan estn
sometidos, en ltima instancia, al control de los titulares de l; la historia atestigua
que hasta las ms poderosas dictaduras se derrumban cuando pierden el apoyo
popular. La presin de un estado de opinin puede ocasionar que se d o no
determinada ley. La dacin de una ley no depende de la voluntad arbitraria del
legislador. Una ley es eficaz no solo por haber sido elaborada conforme a los
procedimientos sealados por el propio ordenamiento, sino, adems, por responder a
las expectativas de la opinin general. El poder de la opinin pblica no reside tanto
en el hecho de que quienes la sustentan sean capaces de ejecutar acciones
concertadas, sino en su capacidad de negar o retirar el apoyo popular. El poder
soberano tiene limitaciones establecidas en el ordenamiento jurdico, adems de las
limitaciones generadas por la opinin general.
El Derecho no fue desde sus inicios un ordenamiento jurdico sistematizado
en forma jerrquica desde las normas ms generales hasta las ms especiales. As, el
Derecho romano fue casustico, pragmtico, eminentemente creativo, carente de
codificacin. Los romanos no construyeron un sistema, sino que definieron figuras
jurdicas concretas (la esclavitud, las personas libres, el parentesco, la propiedad, la
posesin, la estipulacin, el mutuo, el testamento, etc.). En el Derecho romano
coexistieron fuentes diversas: costumbres, plebiscitos (decisiones tomadas por la
plebe en los concilia plebis, sobre la proposicin de un tribuno, y que se aplicaba a
ella sola), senadoconsultos (decisiones del senado), constituciones imperiales
(decisiones emanadas del emperador), mores maiorum (costumbres antiguas), los
responso prudentium, o sea, dictmenes y opiniones de los jurisconsultos
(Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo, Modestino, etc.), los edictos de los magistrados (ius
honorarium). Tales fuentes no estaban sistematizadas jerrquicamente; por ello, el
juzgador o el abogado romano escoga de entre ellas la que consideraba ms
apropiada para resolver el caso que se cuestionaba. El Derecho no era algo dado, tal
como lo es el positivo de ahora, sino algo que se hace, por lo cual su conocimiento
no era especulativo como lo es hoy, sino creativo. Apenas en la ltima etapa del
Derecho romano lleg la Compilacin de Justiniano y con ella la labor exegtica de
los glosadores y postglosadores (comentaristas medioevales que colocaban sus opiniones en los mrgenes de las recopilaciones). En esta ltima etapa se hicieron
tambin generalizaciones y abstracciones, las mismas que no llegaron a constituir
estructuras sistemticas coherentes.
El Derecho anglosajn fue ms tardo e inorgnico que el romano. El feudal
ingls fue mgico-religioso; se usaron las ordalas que subsistieron hasta el siglo
XIII, los juramentos de testigos, el juicio por combate de representantes, que fue
prohibido en el siglo XIX. A partir del siglo XI, bajo el influjo de los normandos,
hasta el XIX, se estructur el common law (Derecho comn) con base en la
unificacin de las costumbres del pueblo ingls. La jurisprudencia fue adquiriendo
un valor creciente y fue recopilada desde el siglo XIII hasta el

los Year books (anuarios), sustituidos posteriormente por los abrigements

(resmenes) y los reports (informes). Despus de la revolucin de 1688 se reconoci la supremaca del Parlamento. En los siglos XIX y XX recibe el influjo
del realismo norteamericano que reconoce a la judicatura la funcin creadora
de Derecho, lo cual permiti una ordenacin inductiva de los precedentes
(Store decisis). La admisin de la obligatoriedad del precedente sirvi de
presupuesto para elaborar un ordenamiento jurdico sistemtico.
Con el Renacimiento se modifican los factores del poder por la aparicin
de uno nuevo: el poder econmico. Hasta entonces, el poder estaba vinculado a
la tuerza fsica y a los recursos para tener y mantener un caballo, una armadura,
un sirviente; se mantuvo la consigna de los espartanos de vencer o morir:
vuelve con el escudo, o sobre l. Pero la guerra comenz a exigir mayor
cantidad de tecnologa blica y menor cantidad de honor y heroicidad. Los
recursos econmicos se haban acumulado en unos cuantos seores: la
burguesa mercantil. Esta acumulacin produjo el hecho ms significativo del
mundo moderno: la Revolucin Francesa, cuyo dato ms importante es el
Cdigo Civil francs de 1804 (considerado el monumento a la autonoma de la
voluntad privada), por el cual el Estado liberal se reserva tanto el monopolio de
la fuerza pblica como el monopolio para crear y aplicar el Derecho. Se
produjo una unidad casi mtica entre Estado y Derecho que dio lugar a la
expresin Estado de Derecho por oposi cin al Estado de fuerza. Mientras
que en el derecho romano y en el anglosajn las instituciones jurdicas
comenzaban con una reclamacin, luego el reconoci miento de una accin,
seguida por el reconocimiento del Derecho subjetivo y, por ltimo, del Derecho
objetivo, en el Derecho francs el camino es inverso: todo est dentro de la ley
(Derecho positivo), esta es la nica fuente, exclusiva y ex cluyeme, del Derecho.
Se establece as un Derecho cautivo de la ley y surge un nuevo valor, bandera
de la burguesa: la seguridad. El modelo napolenico se cons truy como un
sistema, cerrado, esttico y deductivo, dando lugar a la aplicacin silogstica del
Derecho: la ley es la premisa mayor, el caso juzgado la premisa menor y la
sentencia la conclusin de la inferencia.
XVI en

Los primeros que intentaron presentar al Derecho como un orden sistemtico fueron
los seguidores de la teora iusnaturalista del Derecho. El Dere CHO natural, el cual nace con
la filosofa estoica, se desarrolla en Roma y, posteriormente, en la filosofa cristiana,
considera que existen principios morales universales y eternos asequibles a la razn
humana; una norma o sistema no es jurdico si contradice a tales principios. El
iusnaturalismo cristiano DISTINGUE entre Ley Eterna, que es el plan de Dios, Ley Divina,
que GUA AL HOMBRE A SU fin ltimo sobrenatural, Ley Natural, que es la parte de la Ley
Eterna, DESTINADA AL hombre como ser terrenal, libre, racional y social y Ley Humana
CREADA PARA RESOLVER casos concretos. SANTO TOMS escribi SUS DOS TRATADOS
SISTEMTICOS Summa contra Gentiles y la Summa Theologica, EN LOS QUE CONSIDERA
QUE TODA LA creacin responde a un plan divino que MARCA el CAMINO DE LOS ASTROS
y DE

268

INTRODUCCIN AL DERECHO

los hombres, pero el de estos como obligacin moral, puesto que los deja en
libertad de elegir el camino por seguir. La ley humana debe adecuarse al plan
eterno, de lo cual se sigue que si ella no es justa no es ley. El sistema tomista
es cerrado, dinmico en la parte relativa a la ley humana, deductivo y material,
construido con apoyo en ciertos axiomas inmodificables.
Hans Kelsen (1881-1973), creador de la teora normativista del Derecho,
public en 1934 su obra cumbre: Teora pura del derecho; en 1944, su libro
Teora general del derecho y del listado; sus trabajos inditos fueron
publicados como obra postuma con el ttulo: Teora general de las normas,
Kelsen rompi con la concepcin que identificaba Derecho con ley positiva y
construy la nocin de norma jurdica positiva como un juicio lgico,
desicologizado, neutro a todo valor, vlido apenas dentro de una teora formal
no descriptiva y cuya funcin es unir un antecedente a una consecuencia
mediante una relacin de deber ser (relacin de imputacin, no causal). El
nico poder soberano que puede crear normas jurdicas es el Estado, esto es, el
Derecho es el Derecho positivo (el Derecho puesto por el gobernante),
independientemente de que sea justo o injusto. El, como orden jurdico, es un
sistema de normas jurdicas. La pluralidad de estas forman un orden
sistemtico, cuando su validez puede ser atribuida a una norma nica
(hipottica fundamental) como fundamento nico de validez de la creacin de
las dems normas. La norma fundamental de Kelsen es un concepto, un
presupuesto epistemolgico, que encabeza el sistema jurdico como un sistema
deductivo, pleno y coherente.
Bobbio24, seguidor de la teora normativa, no identifica Derecho con
Derecho estatal; sostiene que la teora estatalista del Derecho es producto de la
formacin de los grandes Estados que surgieron de la disolucin de la sociedad
medieval formada por varios ordenamientos jurdicos, que se oponan o que se
integraban: por encima de los que hoy son los Estados nacionales haba
ordenamientos jurdicos universales como la Iglesia y el Imperio, y por debajo,
los ordenamientos particulares como los feudos, las corporaciones, los
municipios, la familia. El Estado moderno se fue formando por causa de la
eliminacin y absorcin de estos ordenamientos por la sociedad nacional,
mediante un proceso de monopolizacin de la produccin jurdica. Si el poder
es la capacidad que tienen ciertos grupos sociales para promulgar normas de
conducta vlidas para todos los miembros de la comunidad, y de hacerlas
respetar aun con el recurso de la fuerza (el llamado poder coactivo), la
formacin del Estado moderno corre paralela con la formacin de un poder
coactivo cada vez ms centralizado y, por tanto, a la supresin gradual de los
centros de poder inferiores y superiores al Estado, lo cual trajo como
consecuencia la eliminacin de todo centro de produccin jurdica que no
fuera el propio Estado. La tendencia a identificar el Derecho con el Derecho
estatal, que hoy todava existe, es la consecuencia histrica del proceso de
24 NORBBRTO BOBBIO, ob. cit., pg. 9.

EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURDICO

269

f 73. GRADACIN DEL ORDENAMIENTO JURDICO

En cuanto al conjunto de normas vigentes en un pas (Constitucin, leyes, regla- [ paitos, disposiciones
administrativas, sentencias, contratos, etc.) son HANS KELSEN y $us discpulos ADOLF MERKL, ALFRED
VERDROSS y NORBERTO BOBBIO, los que plantean [ con lucidez los problemas relativos a la sistematizacin del
ordenamiento jurdico.
Sostiene Kelsen25 que una pluralidad de normas forman una unidad, un | sistema,

un orden, cuando su validez puede ser atribuida a una norma nica como fundamento
ltimo de su validez. En cuanto fuente comn, esta norma r fundamental constituye la
unidad en la pluralidad de todas las normas que integran un orden. Y el que una norma
pertenezca a un orden determinado deriva solo del hecho de que su validez pueda ser
referida a la norma fundamental que constituye a ese orden. La norma fundamental de un
orden jurdico positivo... es la regla fundamental de acuerdo con la cual son producidas
las normas del orden jurdico... De esta norma fundamental no se pueden deducir
lgicamente las normas singulares del sistema jurdico. Tienen que ser producidas por un
acto especial de institucin, que no es acto intelectual sino de voluntad... Si acaso se
pregunta por qu razn determinado acto coactivo, como el hecho de que un hombre
prive a otro de la libertad encerrndolo en la crcel, es un acto jurdico y pertenece por
tanto a determinado orden jurdico, sguese como respuesta: porque ese acto fue prescrito
por una norma individual determinada, por una sentencia. Si se pregunta luego por qu
vale esta norma individual, y justamente como parte constitutiva de un orden jurdico
bien determinado, he aqu la respuesta que recibe: porque fue dispuesto de conformidad
con el Cdigo Penal. Y si se pregunta por el fundamento de validez de Cdigo Penal, se
viene a parar a la Constitucin del Estado, con arreglo a cuyas prescripciones fue creado
el Cdigo Penal por el rgano competente para ello, en un procedimiento prescrito por la
Constitucin, sobre la que descansan todas las leyes y actos jurdicos verificados sobre la
base de las leyes, se llega tal vez a la Constitucin ms antigua, y as por ltimo a la
primera Constitucin histrica que fue promulgada por algn usurpador o por un colegio
constituido en la forma que fuera... La significacin de la norma fundamental se toma
singularmente clara en caso de que el orden jurdico sea, no modificado por va legal,
sino reemplazado por va revolucionaria por un orden nuevo. En un Estado hasta entonces
monrquico, un grupo de hombres intenta reemplazar al gobierno legtimo por medio de
una violenta subversin, y sustituir el gobierno monrquico por uno republicano... desde
el momento en que la conducta efectiva de los hombres no responden ms al orden
antiguo, sino en general al nuevo, se opera entonces con este como un nuevo orden
jurdico. Se presupone una nueva norma fundamental; ya no aquella que delega en un
monarca la autoridad institutora

25 HANS KELSEN, Teora..., cit., pgs. 94 y s.

270

INTRODUCCIN AL DERECHO

del Derecho, sino aquella otra que delega esa autoridad en el gobierno revolucionario'. Si fracasan los subversivos, su conducta constituir delito de alta traicin; no como instauracin del Derecho, sino como infraccin a este, sobre la
base del orden antiguo, cuya validez presupone la norma fundamental que delega
en el monarca la autoridad productora del Derecho.
El ordenamiento jurdico est estructurado gradualmente conforme a relaciones esenciales de fundamentacin y derivacin lgica a modo de pirmide, en
cuyo vrtice, segn KELSEN, est la norma hipottica fundamental (norma
fundamental, no puesta por una autoridad, uno presupuesta en este sentido
hipottica sobre la cual descansa la validez de todo el ordenamiento jurdico): el
debido entendimiento de una norma se obtiene por medio de las dems, porque
sucede que en el sistema, las unas son condiciones de las otras.
En la gradacin del ordenamiento jurdico encontramos que la grada superior est integrada por normas constitucionales; la grada intermedia, por: 1
normas que tienen el rango de ley. 2 o los decretos y 3o las resoluciones; y la grada
inferior, por normas particulares (contratos, testamentos, etc.) y por normas
individualizadas (sentencias, laudos, etc.).
Toda norma de cierta grada fundamenta su validez en otra norma de grada
superior. Ya desde un punto de vista dinmico formal, segn el cual la norma de
grada inferior es vlida si la ha instituido el rgano competente observando los
procedimientos prescritos por la norma de grada superior, o ya desde un punto de
vista esttico-material que permite afirmar aquella validez cuando el contenido de
la norma de grada inferior no contradice al contenido de la de grada superior.
El fundamento ltimo de validez del ordenamiento jurdico reside en la
norma hipottica fundamental que no es creada mediante un acto legislativo, sino
que solo es una regla que se presupone como la ltima y ms elevada. Como dice
Smith, la norma fundamental es un principio apriorstico que es supuesto vlido y
aceptado por todos o por la mayora de los individuos, que acta como una norma
nica que fundamenta, unifica y coordina a todas las normas integrantes de un
especfico ordenamiento jurdico26. Por qu obliga un contrato? Porque existe
una norma general ordinaria que dice que los contratos son obligatorios en
cuanto se haya expresado en ellos (C. C., art. 1361). Por qu obliga esta ley
general ordinaria? Porque hay una norma constitucional que establece que toda
persona tiene derecho a contratar libremente (Const. PoL art. 2 o, inc. 14). Por qu
motivo obliga la Constitucin? La respuesta a esta pregunta ya no es posible
encontrarla en el ordenamiento jurdico vigente, sino en un hecho exterior a l
(norma hipottica fundamental). Hay una norma hipottica fundamental abstracta
que dice: Obedece al primer legislador", y una norma hipottica fundamental
concreta que indica el nombre del primer legisla*

26 Juan CARLOS SMITH, Norma jurdica, l. XX, Enciclopedia Jurdica Omeba, pg. 5 : s

EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURDICO

271

dor concreto a quien se debe obedecer, por ejemplo: Obedece a los constituyentes de
Filadelfia en 1776, Obedece a la reina en el Parlamento (Inglaterra, 1988). La norma
fundamental concreta no ha sido dictada explcitamente por ningn rgano, sino que est
contenida como supuesto implcito en todos y cada uno de los i actos normativos que se
dan en dicho ordenamiento.
Puede ser que la Constitucin vigente se derive de otra que la precede, y as i
sucesivamente hasta llegar a la primera Constitucin que sirve de fundamento al i
ordenamiento jurdico vigente. En nuestra bsqueda en el pasado nos detenemos [ por
cuanto hallamos la primera Constitucin de la cual se derivan todas las dems. [ La
primera Constitucin tiene un significado lgico y no temporal. Es primera por- que en
virtud de ella se dicta otra y con base en esta ltima todo el ordenamiento I jurdico. La
validez del ordenamiento se funda en la validez de la primera Constitu- [ cin, la cual, a
su vez, no deriva su validez de norma superior alguna. Todas las [ dems constituciones
fundan su validez en ella, pero esta no funda la suya en ninguna otra. La primera
Constitucin es dictada por el primer constituyente; por ello, I el fundamento ltimo de un
ordenamiento jurdico no es tanto la primera Constitu- cin sino el hecho de haber sido
dictada por el primer constituyente.
Toda fundamentacin de validez nos remite a un primer constituyente o primer
legislador. Por ejemplo, con el golpe del 5 de abril de 1992, el presidente Alberto Fujimori
se convierte en primer legislador al expedir el decreto-ley 25418, Ley de Bases del
Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional, que fue la Constitucin del gobierno
de facto y sirvi de fundamento a todo el ordenamiento jurdico del pas, situacin que
viene a ser igual a como si el primer constituyente de 1992 se tomara el trabajo de dar en
ese ao todas las leyes que desea tener vigentes. En la bsqueda de la fundamentacin
ltima de un ordenamiento jurdico siempre vamos aparar en un legislador originario.
Cada vez que triunfa un gobierno que se impone por la fuerza cambia la norma
fundamental, que es el fundamento del poder normativo del gobierno de facto y de la
primera Constitucin que este instituye, la misma que, desde entonces, sirve de soporte a
todo el ordenamiento jurdico vigente. En la sociedad moderna, el poder normativo de los
usurpadores y de los revolucionarios es pasajero, pues no hay otro criterio de legitimidad
del ordenamiento jurdico que el de su origen democrtico. En el caso de Fujimori, la
presin social nacional y mundial lo oblig a convocar al Congreso Constituyente que
cre la Constitucin vigente de 1993.
El fundamento de la primera Constitucin ya no ser una norma de Derecho
positivo, sino tal vez una ley natural emanada de un mandato divino, o un pacto social
querido por todos o por la mayora de los que aceptan este ordenamiento, o, simplemente,
ser el producto de un acto arbitrario impuesto por la fuerza bruta. Esto es, el fundamento
originario de la primera Constitucin no es una norma de Derecho positivo, sino solo un
supuesto o hiptesis a la cual KEL- sen llama norma hipottica fundamental o Constitucin
en sentido lgico-jurdico que rezara, ms o menos: aquello que es ordenado por el rgano

272

INTRODUCCIN Al DERECHO

establecedor de la primera Constitucin es el fundamento del Derecho positivo

La norma hipottica fundamental es un supuesto del conocimiento jurdico, o
sea, un supuesto gnoseolgico necesario a todo conocimiento jurdico, pues de
l deriva todo conocimiento jurdico y en l est implcito, puesto que califica mos a un hecho como jurdico. A falta de este supuesto habr hechos sin sentido jurdico, muertes, palabras escritas sobre un papel, arrebatos, pero no hechos con tal sentido: homicidios, contratos, robos, etc.
La primera Constitucin es una norma positiva creada por cierta autoridad en determinado momento y ocupa la grada ms alta del ordenamiento jurdico positivo. En cambio, la norma hipottica fundamental que establece la validez de la primera Constitucin no es una norma jurdica positiva puesta por
una autoridad, sino supuesta. Es el supuesto del cual se deriva todo
conocimiento jurdico. La primera Constitucin es el fundamento de todo el
ordenamiento jurdico, pero ella no se funda en ninguna otra norma, sino en la
hipottica fundamental que no ha sido instituida por nadie.
El sistema de Derecho estatal regula l mismo su propia creacin, de
suerte que la dacin de una norma supone la ejecucin de otra superior y, a su
vez, es la base para la expedicin de otras normas inferiores: el Congreso dicta
leyes en ejercicio del mandato constitucional (Const. Pol., art. 102), las cuales
son determinantes para la emisin de otros preceptos normativos inferiores
(decretos, reglamentos, etc.); a su vez, estas normas dictadas por los
organismos competentes sirven de base para elaborar de otras normas
particulares (contratos, testamentos, etc.) o individualizadas (resoluciones
administrativas, sentencias, etc.). Con las normas individualizadas que
resuelven un caso concreto se llega al fin de la cadena normativa; la ejecucin
que sigue no es ya una norma sino un hecho que recibe su sentido jurdico de
la norma individualizada (por ejemplo, de una sentencia). Directa o indirectamente todas las fuentes de Derecho convergen en una norma nica: la
Constitucin, que es la que da sentido a todas las otras normas inferiores y,
mediante ellas, en forma mediata, a los hechos que reciben su sentido del
ordenamiento. La estructura jerrquica de las normas determina que este sea
un todo unitario.
Al estilo piramidal de Kelsen, la Constitucin establece una rgida sistematizacin jerrquica del ordenamiento jurdico peruano, en cuya grada
superior se encuentra ella, al disponer que La Constitucin prevalece sobre toda
norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente (art.
51); si se presentara incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma
legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda
otra norma de rango inferior (art. 138); en caso de que las leyes, decretos

legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso,

normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales,
contravengan la Constitucin por la forma o por el fondo, devienen en
inconstitucionales (art. 200, inc. 4 o). La superioridad de rango de las normas
constitucionales tambin aparece en el artculo 206, en cuanto ordena que las

El. DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURDICO

273

lias, deben hacerse siguiendo un procedimiento distinto al de la legislacin ordi- '

nana: Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayora absoluta
del nmero legal de sus miembros, y ratificada mediante referndum. Puede omitirse el
referndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas
con una votacin favorable, en cada caso superior a los dos tercios del nmero legal de
congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el presidente de la
Repblica.

Como expresa BOBBIO27. por lo general, la estructura jerrquica de un ordenamiento se representa con una pirmide. En esta pirmide el vrtice est ocupado por
la norma fundamental, mientras que la base est constituida por los actos ejecutivos. Si
miramos la pirmide de lo alto hacia abajo, veremos una serie de procesos de produccin
jurdica y si la miramos de abajo hacia lo alto, veremos, al contrario, una serie de
procesos de ejecucin jurdica. En los grados intermedios hay, a un mismo tiempo,
produccin y ejecucin, mientras que en los grados extremos, o solo hay produccin
(norma fundamental), o solo hay ejecucin (actos ejecutivos).
La produccin jurdica es la expresin de un poder (originario o derivado), y la
ejecucin revela el cumplimiento de un deber. La norma que atribuye a cierta [ persona u
rgano el poder de dictar normas jurdicas impone, a un mismo tiempo, a otra persona, el
deber de obedecerlas. Poder y deber son trminos correlativos; si miramos la pirmide de
arriba hacia abajo, veremos una serie de poderes suce sivos: el poder constitucional, el
poder legislativo ordinario, el poder reglamentario, el poder jurisdiccional, el poder
negocial; si la consideramos de abajo hacia arriba veremos una serie de deberes
sucesivos: el deber del sujeto de ejecutar la sentencia de un magistrado, el deber del
magistrado de ceirse a las leyes ordinarias, el del legislador de no violar la Constitucin.
Una misma norma puede ser considerada, a un mismo tiempo, ejecutiva y productiva:
ejecutiva respecto de la norma superior, y productiva respecto de la norma inferior, con
excepcin de las normas que estn en la grada ms alta que son solo productivas, y las
que se hallan en la grada ms baja, que son solo ejecutivas.
74. ESTRUCTURA JERRQUICA DEL ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO

74.1. GRADA SUPERIOR

I GRADACIN. NORMAS CONSTITUCIONALES Y SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONS- ITTUCIONAL

A) NORMAS CONSTITUCIONALES

a) La Constitucin Poltica (arts. 51, 102.2, 118.1, 138, 200.4, 206).

27 Norberto

Bobbio, ob. cit.. pgs. 163 y 164.

b)
c)
d)

INTRODUCCIN AL DERECHO

La Declaracin Universal de los Derechos Humanos (4ta. D. F.).

Los tratados internacionales que afecten disposiciones constitucionales (art.
57, 2o prrafo).
Las leyes constitucionales. Son las normas mediante las cuales se materializan
las reformas de la Constitucin (art. 206).
La Constitucin tiene carcter poltico y jurdico. El primero se manifiesta
al evocar las ideas como libertad, democracia, garanta de los derechos fundamentales de la persona, limitacin del poder. Su carcter jurdico responde a
la Constitucin como norma y se desprende de su propio contenido al estable cer la obligatoriedad de sus preceptos. Todos los poderes del Estado le deben
sumisin.
La Constitucin es la norma fundamental del Estado, que se caracteriza
por su supralegalidad, manifestada en su mayor jerarqua (ocupa el lugar ms
elevado dentro del ordenamiento jurdico) y en su rigidez (o sea, que su creacin y modificacin requiere de la concurrencia de rganos y procedimientos
ms complejos que los exigidos para crear y modificar las leyes). Es el marco
dentro del cual deben ubicarse todas las otras normas jurdicas. El
ordenamiento jurdico es como un rbol: el tronco es la Constitucin y las
ramas todas las dems normas. Ninguna de estas puede contravenir, ni por el
fondo ni por la forma, a las normas constitucionales.
A la Constitucin la elabora el poder constituyente, mientras que la ley es
creada por el poder legislativo, y este instituido a su vez por la Constitucin.
Adems, existe el Tribunal Constitucional, que puede depurar el ordenamiento
jurdico, expulsando de su seno a todas las normas con fuerza de ley que contravengan la Constitucin. Esta instituye los rganos con competencia para dictar leyes o normas con rango de ley y seala los procedimientos que han de
seguirse para ello. Tiene carcter vinculatorio para todos los rganos del Estado
y para todos los ciudadanos. En consecuencia, ella ocupa la jerarqua normativa
ms elevada, por encima de la legislacin.
La Constitucin, adems de estructurar los poderes e instituciones del
Estado y de regular los derechos fundamentales de la persona, contiene el
acuerdo bsico de orden valorativo que fundamenta la configuracin del Estado
y de la sociedad. La creacin, interpretacin y aplicacin de las normas que
integran el ordenamiento encuentra su fundamento en el orden constitucional.
Esta es otra de las razones por las cuales la Constitucin no se diferencia de las
restantes leyes por sus destinatarios o por su objeto, sino por su superioridad
respecto de ellas.
El principio de la constitucionalidad de las leyes dispone que las normas
constitucionales tienen supremaca sobre cualquier otra norma del ordenamiento
jurdico. Cuando una regla con rango de ley (leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de
carcter general y ordenanzas municipales) contraviene la Constitucin en la

EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURDICO

275

Kforma o en el fondo, procede la accin de inconstitucionalidad (art. 200.4). El

rgano competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidad, es el I

Tribunal Constitucional (art. 202.1).
Contra los actos de cualquier autoridad o funcionario que vulneren o ame- K nacen la
libertad individual o los derechos constitucionales conexos, procede la accin de habeas
corpus (art. 200, inc. Io). Contra los actos de la autoridad o !' funcionario que vulneren o
amenacen los dems derechos reconocidos por la
Constitucin, procede la accin de amparo (art. 200, inc. 2 o); ambas acciones I
estn reguladas en la ley 23506, modificada parcialmente por la ley 25398. La |
accin de habeas data (art. 200.3) es el instrumento procesal que protege los 1
siguientes derechos fundamentales: a solicitar la informacin que se requiera y 1
recibirla de cualquier entidad pblica; a que los servicios informticos no su- I
ministren informaciones que afecten la intimidad de las personas; al honor, la m.
buena reputacin, la intimidad, la voz, la imagen, y la rectificacin de informa- I
ciones inexactas o agraviantes difundidas por los medios de comunicacin; la I
ley 26301 rige esa accin. La accin de cumplimiento (art. 200.6) procede contra
I cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto I
administrativo; la ley 26301 regula este proceso.
La accin popular procede, por infraccin de la Constitucin y de la ley, [ contra los
reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos de ca- [ rcter general,
cualquiera sea la autoridad de la que emanen (art. 200.5). Esta | accin se fundamenta en el
principio de la constitucionlidad (la Constitucin prima sobre todas las otras normas) y en el
principio de la legalidad (la ley i formal prevalece sobre todas las otras normas de menor
jerarqua).
B) SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Las sentencias del Tribunal Constitucional se ubican inmediatamente despus de la
Constitucin y por encima de la ley (arts. 201 a 204). El Tribunal Constitucional es el juez
de la ley, por cuanto es el que se pronuncia sobre la constitucionlidad o
inconstitucionalidad de los preceptos legales, y, adems, analiza las posibles
interpretaciones que caben en un precepto legal, se pronuncia sobre el sentido que es
conforme con la Constitucin, es decir, determina el significado constitucionalmente
correcto del precepto legal, significado que es vinculatorio para los tribunales ordinarios.
Con la concretizacin del sentido de la norma por el Tribunal Constitucional surge una
nueva norma extrada del texto legal. Por consiguiente, el Tribunal Constitucional es
creador de Derecho, cuya jurisprudencia no puede estar dentro de la jurisprudencia de la
Corte Suprema de la Repblica, sino por encima de esta. Siendo el Tribunal Constitucional
el juez de la ley, su posicin es superior a la del legislador. Este est vinculado por las
sentencias del Tribunal Constitucional. Luego, las sentencias del Tribunal Constitucional
ocupan un lugar superior al de la ley.

Z/b

INTRODUCCION AL DERECHO

74.2. GRADA INTERMEDIA

II GRADACIN. NORMAS CON RANGO DE LEY

La ley y todas las normas con rango de ley ocupan la posicin ms alta cu
la jerarqua normativa despus de las normas constitucionales. La absoluta superioridad de la ley despus de la Constitucin se desprende del hecho de que la
ley puede modificar o derogar cualquier otra norma, y no solamente otras leyes.
Existen varios tipos de ley.
a) Leyes orgnicas son las que se derivan inmediatamente de la Constitucin y tienen como finalidad la organizacin de las instituciones bsicas de la
administracin (ministerios, Tribunal Constitucional, municipios, Ley General
del Presupuesto Pblico, Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de
los Recursos Naturales ley 26821, etc.). Para su aprobacin se requiere una
mayora calificada de la mitad ms uno del nmero legal de miembros del Congreso (art. 106).
Este procedimiento calificado para su aprobacin, convierte a las leyes
orgnicas en normas de jerarqua superior a las leyes ordinarias.
b) Leyes ordinarias son normas generales y abstractas. Son de las ms variadas clases: leyes civiles, comerciales, tributarias, penales, leyes de
emergencia, leyes de bases o leyes marco, ley marcial, etc.
c) Resoluciones legislativas son normas individuales y concretas
mediante las cuales se aseguran deberes o derechos a sujetos especficos o se
otorga validez a determinados actos (por ejemplo, el ascenso de un militar a
general, la creacin de una sociedad de beneficencia, la aprobacin de convenios
internacionales). Tienen fuerza de ley (art. 102.1).
d) Reglamento del Congreso (art. 94).
e) Decretos legislativos son normas emanadas del poder ejecutivo por delegacin del Congreso (art. 104).
El Parlamento delega parte de su poder, por medio de una ley de delegacin o autoritativa, al gobierno, para que dicte decretos legislativos con la misma
fuerza que la ley. El Congreso no extiende un cheque en blanco al ejecutivo para
que legisle, sino que la ley de delegacin de facultades o autoritativa debe ser
muy precisa en cuanto a la materia que debe regular y al plazo por el cual el
ejecutivo puede legislar mediante decretos legislativos. Estos estn sometidos, en
cuanto a su promulgacin, publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas
que rigen para la ley. El presidente de la repblica debe dar cuenta al Congreso
de cada decreto legislativo.
f) Decretos de urgencia son normas emanadas del presidente de la repblica, por las cuales dicta medidas extraordinarias en materia
econmica y financiera, cuando as lo requiera el inters nacional,
con cargo de dar cuenta al

EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURDICO

277

Congreso, el cual puede modificarlos o derogarlos (art. 118, inc. 19). Los
de cretos de urgencia no pueden contener materia tributaria (art. 74).
Los decretos de urgencia son normas que, por va de excepcin, emanan i de un
rgano que no tiene poder legislativo, concretamente, del poder ejecuti vo, a las cuales la Constitucin les atribuye directamente fuerza de ley. El
Con- | greso interviene a posteriori para modificarlos o derogarlos. La
validez de ellos
est condicionada por una parte, a la existencia de una situacin de urgencia
en B materia econmica y financiera, con excepcin de la materia tributaria,
y, por I otra parte, a que el ejecutivo d cuenta al Congreso de la medida
tomada. Est f vedado regular mediante decretos de urgencia materias que
no sean de natura- K leza econmica y financiera y nicamente cuando as
lo exija el inters nacio- I nal ante una situacin de urgencia o necesidad.
g) Tratados internacionales (denominados tambin convenios, convenciones,
pactos, protocolos, declaraciones, concordatos cuando son celebrados r por la Santa
Sede, compromisos, etc.) que no afecten disposiciones constitu- [ cionales. Los
tratados que versen sobre: a) derechos humanos, b) soberana, do- minio o integridad
del Estado, c) defensa nacional, d) obligaciones financieras del Estado, e) los tratados
que crean, modifican o suprimen tributos, f) los que exigen modificacin o
derogacin de alguna ley, y g) los que requieren medidas f legislativas para su
ejecucin, deben ser aprobados por el Congreso y ratificados por el presidente de la
repblica (art. 56). Respecto a los otros tratados que no versen sobre estas materias, el
presidente de la repblica puede celebrarlos, ratificarlos, o adherirse a estos sin
aprobacin previa del Congreso, debiendo dar cuenta a este (art. 57).
Los tratados celebrados por el Per y en vigor forman parte del Derecho
nacional (art. 55).
El tratado internacional puede definirse como el acuerdo celebrado por es crito
entre dos o ms partes que tienen la calidad de sujetos de Derecho internacional, del
cual se derivan derechos y deberes para las partes segn este Derecho.
h) Normas regionales de carcter general (arts. 197, 198). La situacin de las
regiones es incierta, pues no se sabe si llegarn o no a crearse. La Constitucin no
precisa la competencia regional 28. Se prescribe que las regiones no sustituyen a los
gobiernos locales ni duplican su accin ni su competencia, sino que las apoyan. Las
regiones nacern a iniciativa de las propias poblaciones

28 La Constitucin de 1979 (arts. 264 al 268. la ley 24650, arts. 46 al 56: y ley 24792, art. 19), s precisaban la
competencia de las regiones. Segn esta legislacin ya derogada, la asamblea regional dictaba leyes regionales,
decretos regionales, resoluciones legislativas y acuerdos; el consejo regional expeda decretos ejecutivos regionales,
resoluciones ejecutivas regionales; el secretario regional dictaba resoluciones secretaria]es regionales: los
directores generales daban resoluciones directorales regionales y ios jefes de oficina microrregionales. emitan
resoluciones microrregionales (ley 24650, art. 46).

278

INTRODUCCIN AL DERECHO

mediante referndum. La estructura y funciones de ellas se establecern en la Ley

Orgnica. Mientras ellas no se constituyan, el poder ejecutivo determinar la
jurisdiccin de los consejos transitorios de administracin regional (decimotercera
disposicin final y transitoria de la Constitucin).
i) Ordenanzas municipales. Estas son normas generales que regulan la organizacin, administracin o prestacin de los servicios pblicos locales, el cumplimiento de las funciones generales o especficas de las municipalidades o determinan las limitaciones o modalidades impuestas a la propiedad privada (ley
23853, art. 4o, inc. 4o). Considerando que la Constitucin reconoce a los gobiernos
locales, adems de autonoma econmica y administrativa, autonoma poltica en los
asuntos de su competencia (art. 191) y en aplicacin del principio de la prevalencia
de las normas especficas sobre las generales, las ordenanzas municipales, por
regular, in concreto, materias de mbito municipal, prevalecen sobre las leyes
generales.
j) Los decretos-leyes. En esta segunda gradacin tambin se ubican los decretos-leyes (dictados por los gobiernos de facto). Si bien la Constitucin no los
menciona, los decretos-leyes son vlidos y eficaces al igual que las leyes ordinarias
emanadas de gobiernos constitucionales. Ellos y la ley tienen igual rango, pero
connotaciones distintas desde el punto de vista fctico y valorativo. Los decretosleyes, mientras no sean modificados o derogados por otra ley, tienen vigencia plena.
La Constitucin estatuye los rganos competentes para crear normas con
rango de ley y regula el procedimiento legislativo y el contenido que aquellas han de
tener, por lo cual existe una subordinacin de ellas a la legislacin y de estos
rganos a la Constitucin. Pero tambin hay una relacin de jerarqua entre esta y la
legislacin. El poder normativo de los rganos con competencia para dictar normas
con rango de ley no deriva de ningn otro rgano sino de la Constitucin; por
consiguiente, dentro de sus respectivas competencias no estn sometidos a ningn
otro poder.
HI GRADACIN. DECRETOS

a) Convenios internacionales ejecutivos. Son normas de carcter internacional mediante las cuales el presidente de la repblica celebra, ratifica o se adhiere
a los tratados sobre materias no contempladas en el artculo 56, dando cuenta al
Congreso (art. 57). Estn referidos a los servicios pblicos, a la seguridad exterior, a
la poltica general del gobierno, etc.
b) Decretos supremos. Son normas dictadas por el presidente de la repblica.
Con estas normas se reglamentan las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas
(art. 118, inc. 8o), por ejemplo: el decreto supremo 006-97-JUS, que aprueba el texto
nico ordenado de la ley 26260, Ley de Proteccin frente a la violencia familiar, se
decreta el Estado de emergencia o el Estado de sitio (art

EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURIDICO

279

I |37); se convoca al Congreso a legislatura extraordinaria (art. 118, inc. 6 o); se I expide el
reglamento de organizacin y funciones de la presidencia del consejo [ de ministros (decr. leg. 560,
art. 16); se exonera a las entidades pblicas del I requisito de la licitacin pblica para la adquisicin
de bienes y otros decretos I supremos QUE expida el presidente de la repblica en ejercicio de las
funciones [ de gobierno y administracin que le encomiendan la Constitucin y las leyes I (art.
118.24), etc.
Los reglamentos son disposiciones de carcter general dictados por el poder | ejecutivo, como hemos
dicho, mediante decretos, en virtud de su propia compe- I |encia. Los reglamentos desarrollan
materias contenidas en leyes generales con I objeto de facilitar su ejecucin, lo cual supone que ellos
no pueden contradecir ni desnaturalizar las leyes. Su eficacia depende de las leyes a las cuales
desarrollan.
Son razones prcticas e histricas las que justifican la potestad reglamen- I tana. De un lado,
por la inmensidad de mbitos en los que penetra lo jurdico I es imposible que el Parlamento, al
dictar las leyes, entre en minuciosidades, por lo cual la Constitucin deja al ejecutivo la facultad de
reglamentarlas, y, de I otro lado, la divisin de poderes nunca se hizo en trminos absolutos: el ejecu[ tivo siempre retuvo el residuo de poder legislativo.
c) EDICTOS MUNICIPALES. Son normas generales por cuya virtud se aprueban i los
tributos municipales y el reglamento de organizacin interior de los municipios (ley 23853).
d) DECRETOS DE ALCALDA. Estos crean normas de ejecucin de las ordenanzas,
sancionan los procedimientos necesarios a la administracin municipal o resuelven o regulan asuntos
de orden general (ley 23853, art. 111).
IV

GRADACIN. RESOLUCIONES

a) RESOLUCIONES SUPREMAS. Son rubricadas por el presidente de la repblica y

refrendadas por el ministro del sector correspondiente (decr. leg. 560, art. 2 o, inc. 3o). Por ejemplo,
las resoluciones con que se autoriza el viaje de funcionarios pblicos, se encargan temporalmente
carteras ministeriales (Const. Pol, art. 127), se designan los rganos de gobierno de las empresas
estatales de DERECHO privado, se nombran prefectos, subprefectos, etc.
b) RESOLUCIONES ministeriales. Verbigracia, las resoluciones ministeriales sobre
autorizacin, permiso y licencia para establecer estaciones de radiodifusin (D. S. 013-93-TCC, texto
nico ordenado de la Ley de Telecomunicaciones), etc.
c) Resoluciones administrativas y circulares de la sala plena de la Corte Suprema,
del presidente de la Corte Suprema y las resoluciones administrativas o ejecutivas del Consejo
Ejecutivo del poder judicial.
d) Resoluciones de los rganos AUTNOMOS NO descentralizados. Estos organismos no estn adscritos a ninguno de los tres poderes del Estado, por ejem-

280

INTRODUCCIN Al. DERECHO

po. Contratara General de la Repblica, Superintendencia de Banca y Segu ros, Superintendencia de Administracin Tributaria, Superintendencia Nacional
de Aduanas, Tribunal Constitucional, Ministerio Pblico, etc.
e) Resoluciones jefatrales de los organismos centrales. Sus titulares ostentan el rango de ministros (ministros sin cartera). Verbigracia, el Instituto Nacional de Administracin Pblica.
f) Resoluciones viceministeriales y otras resoluciones del mismo rango:
resoluciones administrativas del presidente de la Corte Superior, resoluciones
ejecutivas del Consejo Ejecutivo Distrital del poder judicial.
g) Resoluciones de los organismos pblicos descentralizados. Estos realizan actividades de produccin de bienes y servicios del Estado. Ejemplo, el
Instituto Nacional de Estadstica e Informtica, el Consejo Nacional de Ciencia
y Tecnologa; por ley 26366 se cre el Sistema Nacional de los Registros Pblicos y la Superintendencia Nacional de tas Registros Pblicos SUNARP
como organismo descentralizado autnomo del sector justicia.
h) Acuerdos municipales. Los acuerdos son decisiones especficas sobre
cualquier asunto de inters pblico, vecinal o institucional, que expresan la opinin de la municipalidad, su voluntad de practicar determinado acto o de sujetarse a una conducta o norma institucional (ley 23853, art. 110).
i) Resoluciones municipales. Resuelven asuntos de carcter
administrativo (reclamaciones de tas vecinos).
j) Resoluciones de alcalda. Estas resuelven asuntos de carcter administrativo (ley 23853, art. 111).
k) Resoluciones directorales.
l) Resoluciones jef atrales, etc.
Como se aprecia, en la grada intermedia se ubican las normas dictadas
por el poder legislativo, el gobierno central, los gobiernos regionales y locales,
los organismos descentralizados y los organismos autnomos.
El poder legislativo reside en el Congreso, que tiene la atribucin de
dictar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar o
derogar las existentes (art. 102.1).
Legislacin dictada por el gobierno central: decretos legislativos
expedidos por el poder ejecutivo por delegacin del Congreso (art. 104); de
urgencia con fuerza de ley, mediante los cuales el presidente dicta medidas
extraordinarias en materia econmica y financiera (art. 118 inc. 19); decretos
supremos y resoluciones supremas que reglamentan las leyes poder
reglamentario del presidente (art. 118.8); resoluciones ministeriales (decr.
leg. 217); resoluciones directorales, resoluciones jefaturales, etc.
De conformidad con la Ley Orgnica de Municipalidades (23853), los concejos municipales ejercen funciones de gobierno mediante ordenanzas, edictos

EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURDICO

281

I v acuerdos, y sus funciones administrativas, mediante resolucin. Los

alcaldes K las ejercen mediante decretos y resoluciones (art. 109). Las
ordenanzas, los edie- I tos y los decretos deben ser publicados (art. 112).
Las disposiciones municipa- [ |es y las de alcalda de inters particular se
notifican en forma personal (art. [ 113). Las autoridades polticas,
administrativas y policiales no pueden interferir I el cumplimiento de las
ordenanzas, edictos, acuerdos y resoluciones municipales (art. 114). Los
artculos 191 y 192 de la Constitucin regulan la autonoma, [ funciones y
competencia de las municipalidades.
Las normas de las gradaciones I y II son creadas mediante actos
legislati- [ vos. Las de III y IV gradaciones provienen de actos
administrativos.
V

GRADACIN. EL DERECHO CONSUETUDINARIO Y LOS PRINCIPIOS GENERALES I DEL

DERECHO

a) Normas contenidas en los principios generales del Derecho (art.

139.8).
b) Normas consuetudinarias (art. 139.8).
El artculo 139, inciso 8o de la Constitucin prohbe al juez dejar
de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso deben
aplicarse los i principios generales del Derecho y el Derecho
consuetudinario. Es decir, primero sita a los principios generales del
Derecho y despus al Derecho consuetudinario, lo cual consideramos
errneo, porque la fuente supletoria inmediata despus de la ley tiene
que ser la costumbre y solo a falta de ley y costumbre se aplican los
principios generales del Derecho. Estos principios fundamentan tanto al
Derecho legislado como al consuetudinario; por consiguiente, es
necesario que se establezca con toda precisin que las fuentes del
ordenamiento jurdico peruano son la ley, la costumbre y los principios generales
del Derecho.

74.3.

GRADA INFERIOR

VI GRADACIN. NORMAS PARTICULARES: CONTRATOS, TESTAMENTOS, ETC.

VII
Gradacin. Normas individualizadas: sentencias
definitivas del poder judicial; las resoluciones del Tribunal
Constitucional que conoce en ltima y definitiva instancia las
resoluciones denegatorias de habeos corpus, amparo, habeos data, y accin
de cumplimiento; laudos arbitrales; resoluciones del Jurado Nacional de
Elecciones; las dictadas por los rganos de justicia administrativa, previo
el proceso administrativo o disciplinario correspondiente, etc.
75. FORMAS DE PRODUCCIN DE DERECHO

282

INTRODUCCIN Al. DERECHO

regula la creacin de las normas, as como la modificacin y derogacin de las

existentes: cada una aparece como derivacin de otra superior y determname de la
expedicin de otras inferiores.
Sin embargo, el Derecho no solo es creado por los procedimientos establecidos
por el orden jurdico vigente, sino que una revolucin o golpe de Esta do. que son actos
de violacin triunfante del ordenamiento jurdico vigente, son tambin fuente de un
nuevo Derecho, cuando obtiene el asentimiento de la opinin pblica predominante. Esta
debe ser la razn que fundamenta las normas dictadas por los gobiernos de facto
(decretos-leyes), aparte del juicio valorativo que merezca el acto violento por el cual se
usurpa el poder. No todo sistema que surge de una revolucin o golpe de Estado puede
ser considerado jurdico: no pueden ser tales los actos puramente arbitrarios que son
tan solo la expresin de pura brutalidad.
Se deduce de lo expuesto que hay dos formas de produccin de Derecho: una
originaria, cuando este nace sin apoyarse en ningn sistema jurdico preexistente; y otra
derivada, cuando las normas son creadas al tenor de lo establecido en el ordenamiento
jurdico vigente.
Cuando un rgano superior atribuye poder normativo a uno inferior, lo hace
con base en lmites materiales y formales. Los primeros se refieren al contenido de la norma
que el inferior est autorizado a dictar, y los segundos hablan del modo como debe dictar
la norma. La norma que viola estos lmites deviene en ilegtima. Veamos esto con algunos
ejemplos: a) cuando la Constitucin garantiza la libertad de religin (art. 2.3), indica un
lmite de contenido que prohbe al legislador ordinario dictar leyes que supriman dicha
libertad; si el legislador dictara una ley segn la cual la nica religin que se puede
profesar en el Per es la catlica, sin duda que estara contraviniendo a la Constitucin;
b) la Constitucin prescribe que el Tribunal Constitucional se compone de siete miembros elegidos por cinco aos (art. 201); si el Congreso dictara una ley en que dispone que
el mencionado tribunal se compone de seis miembros, tambin estara violando
manifiestamente a la Constitucin, por el fondo; c) la Constitucin precepta: Ningn
proyecto de ley puede sancionarse sin haber sido previamente aprobado por la respectiva
comisin dictaminadora, salvo excepcin sealada en el reglamento del Congreso (art.
105); si el Congreso expide una ley sin observar estos lmites formales, tal ley es
inconstitucional.
Una norma es vlida si ha sido creada por la autoridad competente dentro de
los lmites formales y de contenido sealados por otra norma superior o fundante. As,
un hecho de la realidad recibe su sentido jurdico de una sentencia relativa a dicho
hecho; el juez dicta la sentencia dentro de los lmites formales (establecidos por las
leyes procesales que indican qu rgano es el que debe dictar sentencia y por cual
procedimiento) y materiales (fijados por las leyes sustantivas o de fondo), o sea, la
sentencia obtiene su sentido de las leves pro

cesa|es y de fondo (leyes sustantivas) y estas, a su vez, derivan su sentido de la I

Constitucin, la cual prescribe qu rgano y mediante qu procedimiento debe i
dictar leyes procesales y sustantivas. La sentencia se funda en la ley y esta en la 1
Constitucin. El juez es un rgano estatal que acta conforme a lo establecido | por otro
rgano que en materia de dictar leyes es superior: el poder legislativo, i y este dicta
leyes segn lo prescrito en otro rgano que es el superior de todos:
I e) poder constituyente o Congreso constituyente. El hecho de la realidad forma I
parte del contenido de la sentencia, y este coincide con el de la ley sustantiva o ! de
fondo y con el contenido de la Constitucin.
En el paso de la Constitucin a la ley ordinaria puede faltar el lmite ma- I
erial.
En el paso de la ley ordinaria a la decisin judicial hay lmites materiales;
F el juez no puede resolver en contra del contenido de la ley sustantiva, y tambin
hay lmites formales: el juez debe dictar la sentencia previa observancia de . las
formalidades sealadas en las normas procesales.
En el paso de la ley ordinaria al acto o negocio jurdico prevalecen los lmites
formales; al Derecho no le interesa tanto lo que los particulares hagan 1 cuanto la
forma en que lo hagan. Esto no significa una carencia total de lmites materiales que
siempre existen; por ejemplo, hay limites formales para el otorgamiento del
testamento, pero tambin hay lmites materiales, porque el testador no puede disponer
libremente ms all de la porcin de libre disposicin.
Una norma es vlida cuando ha sido creada por el rgano competente mediante
el procedimiento y con el contenido prescrito en normas superiores (va lidez normal);
en caso contrario, es invlida. Sin embargo, una norma creada por un rgano
incompetente o transgrediendo los lmites materiales o formales prescritos por normas
superiores puede ser habilitada o convalidada por el rgano pertinente, por entender
que no hay contradiccin entre la norma que aplica y las normas superiores (validez
patolgica de la norma). As sucede, por ejemplo, cuando el juzgador al resolver un
caso concreto sometido a su decisin, aplica una norma invlida y la sentencia queda
frme (pasa en autoridad de cosa juzgada) porque el agraviado no utiliza los recursos
impugnatorios que le franquea la ley o, habindolo hecho, la instancia superior hasta
la cual llega el interesado confirma la sentencia del juez, caso este en que el poder
judicial ha habilitado o convalidado una norma invlida para ser aplicada a un caso
concreto. Esto, sin perjuicio, en caso de que lo hubiera, de la responsabilidad
administrativa, civil o penal del juzgador.

76. LA CONSTITUCIN COMO NORMA FUNDAMENTAL

No cabe duda de que la ley, COMO NORMA de conducta de carcter obligatorio,
es coetnea de la sociedad, esto es, existi antes que el ser humano desarrollara el
lenguaje, pues el individuo era admitido en el grupo solo si se avena

284

INTRODUCCIN AL DERECHO

i cumplir con los mandatos normativos por los cuales ae rega el comporta*
miento de loa miembros del grupo. LA ley existi mucho antes que al ser humano
se le ocurriera pensar que estaba en sus manos estatuirla o modificarla*
Concebida la norma legal en su forma actual, verificamos que toda nomu
jurdica forma parte de un ordenamiento jurdico y en todo ordenamiento jurdico
estatal hallamos lo siguiente:
La existencia de normas inferiores y normas superiores.
*-'Toda norma inferior depende de una norma superior.
Toda norma jurdica presupone un poder normativo.
^ Los poderes normativos son inferiores y superiores.
.- Todo poder jurdico es el producto de una norma jurdica, excepto d
poder del legislador originario.
. Ibda norma jurdica impone deberes y atribuye los derechos correspondientes.
Ella es vlida si ha sido dictada por una autoridad que tiene el poder legtimo para
dictar normas jurdicas.
La autoridad que tiene el poder legtimo (autoridad competente) pan
dictar normas, jurdicas es aquella a la cual una norma superior, tambin legitima,
le ha atribuido ese poder.
Un poder inferior tiene su origen en uno superior que fija ios lmites formales y
materiales dentro de los cuales aquel puede expedir normas jurdicas.
Veamos un ejemplo: una norma contractual (que es una norma negocia!),
proviene del poder de la autonoma de la voluntad privada y es obligatoria porque
est fundada en una norma superior que es una ley ordinaria que provien e del
poder legislativo que dice que los contratos son obligatorios en todo lo pe se haya
expresado en ellos (C. C., art 1361); a su vez, la norma ordinaria as obligatoria
porque se funda en una superior, que es la norma constitucional que proviene del
poder constituyente, la cual dice que toda persona tiene derecho* contratar con
fines lcitos (Const Pol., ait 2*, inc. 14) La norma negocia! (rmirti por el poder de
la autonoma de la voluntad privada) se fundamenta en una or* diara (creada
por el poder legislativo); a su vez, la ordinaria encuentra su fundamenta en una
constitucional (creada por el poder constituyente).
1 De grado mpido llegamos a la niwiwn
de la cual,
enetordmamlcato positivo, no exiga' otra norma poeaor-.la Constitucin i*
presenta 4 pioe y cumbre del ordenamiento jiMtifltomne'Ot ley fundamental, la
primera en jsrwqtrfa e importanci a de todas laMsjp&eilt ley de laqrti^i Ijj'jQje|
rtra>aiin. la fuente de todas le dems leyes, en el sentida 4t que eatai deben deri var
su eutoddoddo
ti
ae o
r
g
i
e
instituye

39 PBICDMCH A. HAYU. b-tiUffi' 141 y ai

EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURDICO

285

I vo. ejecutivo, judicial. Tribunal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones, I

municipios, etc.) entre los cuales distribuye el poder y es la fuente directa de I ios
derechos fundamentales de la persona.
Un hecho de la realidad sometido a decisin judicial recibe su sentido de una f
sentencia. Esta es el hecho de un rgano estatal: el juez, quien en su accionar est f
limitado por las leyes procesales y sustantivas que sealan qu juez, con qu procedi- I
miento y contenido debe dictar sentencia; es decir, esta se funda en las leyes procesales y sustantivas. La ley es un hecho de otro rgano estatal: el poder legislativo, el
cual est facultado para dar leyes con sujecin al procedimiento y contenido dispuestos por la Constitucin, o sea, la ley se funda en la Constitucin. Por su parte, la Cons[ titucin es un hecho de la Asamblea Constituyente. La Constitucin puede fundarse
en una primera Constitucin, que es un hecho instituido por el primer constituyente. El
soporte del poder normativo del primer constituyente o primer legislador y de la
primera Constitucin que este dicta, es la norma hipottica fundamental.
Todos los rganos del Estado deben sumisin a las normas constitucionales que
se sitan por encima de ellos. Aquellas no pueden ser contradichas por ninguna otra
norma del ordenamiento; los rganos del Estado producen normas jurdicas con
sujecin a las normas constitucionales. Esto, claro est, sin ir a extremos
inaceptables, pues siempre ser necesaria la interpretacin extensiva o restrictiva de
la norma constitucional, que es un organismo vivo y, como tal, su texto siempre ha
de tener una significacin acorde con el valor-justicia y los otros valores que esa
engloba como garanta de la paz social. Adems, toda norma es creada por un poder
normativo, y la constitucional es instituida por el
__|poder constituyente, que es el poder supremo, primero u originario, ms all de
| l, dentro del ordenamiento positivo, no existe otro poder.
Como hemos dicho, un poder inferior nace de uno superior que le fija lmi- [ tes
formales (el procedimiento que se debe seguir para la sancin de una norma) [ y
materiales (el objeto o contenido de la norma) dentro de los cuales puede dictar [ normas
jurdicas. AI llegar a esos lmites el poder se paraliza. Por ejemplo, el poder legislativo
no est legitimado para ejecutar un acto de reconocimiento o I desconocimiento de la
autonoma del Jurado Nacional de Elecciones, porque esa autonoma est reconocida
por una norma constitucional (art. 177); el poder constituyente no atribuye al poder
legislativo el poder de otorgar o negar autonoma al Jurado Nacional de Elecciones; as
como el poder judicial tampoco est legitimado para administrar justicia en materia
electoral, porque ello le compete al Jurado Nacional de Elecciones por mandato de una
norma constitucional (el art. 178, inc. 4o), norma superior que crea y legitima al poder
judicial para que dicte normas individuales (sentencias), dentro de los lmites materiales
y formales establecidos por la Constitucin y las leyes sustantivas y procesales. As
mismo, el Congreso no puede dictar leyes con el fin de anular resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones o del poder judicial que han pasado en autoridad de cosa
juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su
ejecu-

286

INTRODUCCIN AL DERECHO

cin (art. 138); de las sentencias definitivas de estos organismos se puede discre par o coincidir, pero se tienen que acatar necesariamente. Cuando las autoridades
actan dentro de los lmites de sus competencias decimos que vivimos en un Estado de Derecho que es tal porque rige el ordenamiento jurdico que se puede
hacer valer, cuando es necesario, por medio de la fuerza organizada e institucionalizada que monopoliza el Estado.
Cuando una autoridad invade el mbito de poder de otra autoridad, se
rompe el ordenamiento jurdico (y con l el Estado de Derecho, que cae as en
el despotismo o en la anarqua 30) y comienza a regir la ley de la fuerza bruta,
que es la ley de la selva, creando el caos y desconcierto en la poblacin que es la
que sufre las funestas consecuencia. Solo por medio de una efectiva distribucin
del poder en los diversos rganos del Estado se logra que el poder limite el poder
y se garanticen en forma real y efectiva los derechos fundamentales del ser
humano. Solo un convencido anarquista, o peor, una fiera entre los hombres, un
homo homini lupus (Hobbes), puede pretender concentrar todo el poder para s,
someter a toda la comunidad, arrasar con todo lo que es Derecho, eliminar
adversarios y todo aquello que pueda significar un control de su perversa
actuacin a fin de consumar sin obstculos sus propsitos ilcitos. Cuando esto
sucede, desaparece toda diferencia entre el actuar de los gobernantes y el actuar
de una banda de criminales.
Como ya hemos dicho, una norma jurdica existe vlida y eficazmente si la
ha dictado una autoridad competente, dentro de los lmites formales y materiales
de su competencia. Bien dice Ross31: Una norma sancionada tiene fuerza legal
si ha sido dictada por una autoridad que ha seguido el procedimiento regular y ha
obrado dentro de su competencia material. Esto, claro est, desde una
perspectiva formal del Derecho, porque si analizamos el ordenamiento jurdico
desde el mbito de su eficacia social o de su oportunidad, conveniencia o
justicia, encontramos que el poder soberano distribuido verticalmente en un Estado de Derecho no es absoluto, por cuanto est respaldado y limitado por la
opinin pblica; por ende, para que una norma sea vlida y eficaz debe, adems
de cumplir con los requisitos formales y materiales, estar acorde con la opinin
pblica general.
El ordenamiento jurdico est integrado apenas por normas jurdicas vlidas; las invlidas estn fuera de l, salvo que hayan sido habilitadas por el rgano pertinente. Para saber si una norma pertenece o no al ordenamiento jurdico
hay que pasar de grado en grado, de poder en poder, hasta llegar a la norma
fundamental. De este modo, todas ellas estn vinculadas directa o indirectamente

30. Juan Jacobo Rousseau, Del contrato social o principio del derecho poltico, irad. de

Constancio Bemaldo de Quirs, Mxico-Buenos Aires, Ed. Cajica, 1957. pg. 117.
31 ALF Ross, Sobre el derecho y la justicia, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Aires.
Eudctu 1958, pg. 78.

El DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURDICO

287

con la norma fundamental, que es la que da validez y unidad al complejo y enmaraado

ordenamiento jurdico. Por eso, ella se sita, al estilo kelseniano, en el vrtice del sistema,
porque con ella se relacionan todas las otras normas. En este sentido es acertado el
razonamiento de BOBBIO32, cuando expresa: LA norma fundamental es el criterio supremo
que permite establecer la pertinencia de una norma a un ordenamiento: en otras palabras, es
el fundamento de validez de todas las normas del sistema. Por tanto, no
solo la exigencia de la unidad del ordenamiento, sino tambin la de fundar la validez del
ordenamiento nos lleva a exigir la norma fundamental, la cual es, as mismo, el fundamento de
validez y el principio unifcador de las normas de un ordenamiento. Y como un ordenamiento
presupone la existencia de un criterio para establecer la pertinencia de las partes al todo y un
principio que las unifique, no podr existir ordenamiento sin norma fundamental.
Aclaramos que cuando nos referimos a la Constitucin como norma fundamental del ordenamiento jurdico, nos estamos refiriendo a la que est en el Derecho
positivo, y no a la norma fundamental hipottica de Kelsen, la misma que est
fuera de tal Derecho.
Si la norma fundamental del ordenamiento positivo es la Constitucin y si toda norma
se fundamenta o basa en otra superior, hay que preguntamos: en qu se funda la norma
fundamental? La respuesta no la podemos encontrar en el ordenamiento positivo, pues dentro
de l dicha norma no tiene fundamento porque si lo tuviera dejara de ser fundamental, ya que
habra una norma superior de la cual dependera. La respuesta a esta pregunta hay que
buscarla fuera del ordenamiento jurdico, y eso significa indagar cul es la norma
fundamental hipottica a la que se refiere Kelsen.
Muchas son las respuestas que se han dado para formular una norma superior que
fundamente a la norma fundamental y descubrir un poder superior al poder constituyente,
que sera la verdadera fuente de todo poder. Veamos algunas de ellas:
a) El poder constituyente, como todo poder, proviene de Dios. Dios
ha delegado en el poder constituyente la facultad de dictar normas vlidas. El legislador
constituyente es un delegado de Dios. Dios es el poder supremo, el creador de la norma
fundamental. Por consiguiente, Dios es la autoridad capaz de dictar normas obligatorias para
todos los seres humanos a quienes les obliga a obedecer los mandatos divinos.
b) El deber de obedecer al poder constituyente se deriva de la ley
natural revelada al ser humano por medio de la razn. El poder superior al poder constituyente proviene de la razn, que es comn a todos los seres humanos. LA LEY fundamental
que proviene de la razn y, por tanto, de la ley natural, establece la necesidad de obedecer a los
gobernantes. La ley natural, que es el fundamento

32 NORBBRTO BOBBIO, ob. cil., pg. 170.

288

INTRODUCCIN AL DERECHO

de validez de un ordenamiento positivo, ordena obedecer a la razn y esta, a su vez, ordena

obedecer a los gobernantes.
c) EL DEBER DE OBEDECER AL PODER CONSTITUYENTE SE DERIVA de
una convenCIN ORIGINARIA. El fundamento del poder reside en el contrato social.
Rousseau33 dice: Puesto que ningn hombre tiene autoridad natural sobre su semejante, Y
puesto que la fuerza no produce ningn DERECHO, quedan, pues, las convenciones como
base de toda autoridad legtima entre los hombres*; el poder constituido obtiene su
legitimidad del pacto social. HAYEK34 explica: Siendo, como siempre ha sido, las
constituciones fruto de dilatada lucha poltica, se ha considerado siempre que por su
adopcin se ha pagado elevado precio. Vease, por tanto, en ellas el resultado de un
ACUERDO (que en muchas ocasiones haba sido objeto de solemne refrendo) cuya
desobediencia podra suscitar de nuevo la discordia e incluso la propia guerra civil... una vez
establecida puede tomar visos de esquema legal de carcter primario. El pacto social es
considerado como un poder que est por encima del poder constituyente, con el cual se da
una respuesta a la pregunta sobre el fundamento del fundamento.
d) EL PRINCIPIO DE LA EFECTIVIDAD. Esta teora es expuesta por KELSEN35.
La norma fundamental abstracta dice siempre lo mismo: obedece al legislador originario.
Pero quin es legislador originario? La respuesta a esta pregunta se alcanza mediante el
principio de la efectividad, que dice que debemos considerar primera Constitucin aquella
de la cual emana un orden jurdico que es eficaz en su conjunto y lo es si est en relacin
directa con la fuerza.
El Derecho no puede existir sin la fuerza: pese a esto, no es idntico a la fuer za. Este
hecho tiene su frmula en el principio de efectividad, que reza: La eficacia del orden
jurdico en su conjunto es una condicin necesaria de la validez de cada una de las normas
que lo integran. La Constitucin estatuida por el primer legislador histrico solo es vlida
bajo el supuesto de que ella sea eficaz. La eficacia del orden jurdico en su conjunto es una
condicin sine qua non de su validez. La vigencia de un ordenamiento jurdico depende
de un hecho de poder O FUERZA.
Cada primera Constitucin va cambiando con el tiempo y lugar PORQUE EL PRINcipio de efectividad nos remite a cada ordenamiento jurdico vigente. AS, EN LA FRANcia
de Luis XIV, la primera Constitucin era el conjunto de normas, consuetudinarias o no, por
las cuales se haba instaurado la monarqua. El rgimen JURDICO NAZI, POR ser eficaz,
oblig a reconocer en sus constituyentes al legislador ORIGINARIO; POR INIcuas que
fueran sus leyes, eran vlidas como las de cualquier DEMOCRACIA.
El principio de la efectividad se ve ms claro si LO VINCULAMOS CON EL FEnmeno revolucin. La norma que instaura el poder REVOLUCIONARIO NO EMANA

33 JUAN JACOBO ROUSSEAU ob. cit., pg. 57.

34 Friedrich A. Hayek, ob. cit., pgs. 259 y 260.
35 HANS KELSEN, Teora general, pg. 122 y Teora pura,
pg. 142

El. DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURDICO

289

del ordenamiento anterior, sino que lo deroga o lo modifica. La validez de la norma

revolucionaria solo puede emanar de la efectividad de la revolucin; si esta fracasa,

sus promotores son juzgados de acuerdo con las normas que derivan su validez de la
norma fundamental antigua que permanece como la primera Constitucin. Si la
revolucin triunfa, el orden jurdico que instaura es eficaz. y en virtud del principio
de efectividad pasa a ser la primera Constitucin, que debe ser obedecida. Cada vez
que esto sucede cambia el primer legislador y. por consiguiente, la norma
fundamental concreta, a partir de ese hecho, debe pbedecerse al nuevo primer
legislador.
Como afirma Coing36, con la revolucin o el golpe de fuerza se retira el reconocimiento, no al orden jurdico como todo, sino, antes que nada, a los rganos que
hasta el momento ponan el Derecho. Por lo tocante al ordenamiento jurdico, solo
partes de l quedan generalmente afectadas. Tiene importancia en este sentido la
frase de Orno Mayer, segn la cual, la Constitucin perece, pero el derecho constitucional sobrevive. Trasmaco tiene razn cuando dice que el criminal inteligente
se convierte en soberano y entonces sus hechos no son ya crmenes. Pero la eliminacin del Derecho anterior no se debe al xito de los revolucionarios o de los
golpistas, sino que la comunidad reconoce ese xito, lo cual hace que nuevos titulares del poder pongan el Derecho en nombre de la comunidad.
e) El acatamiento general de la norma hipottica fundamental. El soporte de
la competencia normativa del primer constituyente, es el acatamiento general a las
normas que de l emanan, lo cual implica una permisin o autorizacin para el
mencionado rgano y sus delegados. Ese acatamiento y la permisin constituyen la
base del poder normativo del primer constituyente y de la primera Constitucin que
este dicta. Con el acatamiento general, todos actan como si adecuaran su conducta
a la norma hipottica fundamental que no ha sido explcitamente creada por nadie en
un acto normativo, sino que es implcitamente acatada (presupuesta) en la actividad
de conferir sentidos jurdicos de conducta y, por tanto, se halla dentro de todos y
cada uno de los actos normativos que se dan en el ordenamiento jurdico, desde la
creacin de la primera Constitucin hasta la dacin de la ltima sentencia. La comunidad toda es la que hace vigente la obediencia al ordenamiento jurdico; el acatamiento comunitario, caracterizado por la pasividad de no impedir el hacer del
primer constituyente y sus delegados, es el fundamento ltimo sobre el cual se
asienta el ordenamiento. Ese no impedir se traduce en un permitir, un autorizar o un
consentir a los rganos para que puedan ordenar, prohibir o permitir determinadas
conductas de los miembros de la colectividad.
Ninguna de estas teoras puede constituir el fundamento exclusivo del Derecho
y tampoco ninguna de ellas puede ser rechazada de plano. La historia de

36 Helmut Coing. Fundamentos de filosofa del derecho, tracl. de Juan Manuel Mauri, Barcelona,
Edc. Ariel, 1961, pg. 247.

290

INTRODUCCIN AL DERECHO

la humanidad nos indica que unas veces el Derecho fue impuesto por gobernantes que
simularon ser hijos de Dios o que, en todo caso, el Derecho les fue revelado por Dios,
como sucede, por ejemplo, con el Derecho islmico (que fue revelado por Dios a
Mahoma); por consiguiente, la voluntad divina es la fuente del Derecho. Otras veces,
este es el fruto de la razn. La teora del contrato social es la que mayor aceptacin
tiene. Sin embargo, a nadie le consta que todos los habitantes de un pas en un preciso
momento hayan acordado darse un ordenamiento jurdico. Un convenio supone un
acuerdo unnime o un acuerdo de las mayoras, y en la realidad confirmamos que
muchas veces un orden jurdico es impuesto por una minora a la mayora, caso en el
cual no podemos hablar de convenio o contrato social. Esta verdad no impide que en
ocasiones sea el acuerdo social el fundamento del Derecho positivo. El fenmeno
revolucionario ocurre con frecuencia en distintas partes del mundo, a tal extremo, que
la mayora de ordenamientos jurdicos de este han nacido de un acto revolucio nario
que derog o reform por la fuerza al rgimen jurdico anterior. Al final de cuentas,
es el acatamiento comunitario la base o fundamento sobre el cual se erige todo el
ordenamiento jurdico.
En realidad, el Derecho es experiencia social; en ella germina y en ella se
desarrolla, y es tambin su razn, puesto que con la ayuda de sta el ser huma no
convierte a aquella en normas respaldadas por la fuerza coercitiva del Estado; es
decir, el Derecho es realidad social y norma. Por regla, el Derecho, antes de
convertirse en norma escrita, nace y se desarrolla en la experiencia social; pero
tambin, no pocas veces, con normas escritas que son el producto de la pura razn, se
crea o modifica una realidad social especfica. Por regla, el Derecho se origina en la
realidad social, y como excepcin a esta regla, l se origina en la razn pura. Pero, en
todo caso, el ordenamiento jurdico no puede instaurarse a espaldas de la realidad
social a que est destinado, pues ella es su punto de partida y de llegada; por
consiguiente, debe seguir la realidad social de los hechos, pero no para convertir en
norma cualquier dato de la prctica, sino con un alcance ms amplio, de dimensin
futura, con previsin de lo que pueda acontecer; debe cumplir un doble objetivo: de
un lado, de adecuacin a las concretas e histricas exigencias de la vida de relacin
social y, de otro lado, el cumplimiento de su ltima y primordial tarea: lograr un
orden de convivencia presidido por la idea de la justicia que ha de sobreponerse a los
hechos y limitar y orientar la voluntad del legislador.
Concluimos diciendo que la demostrada superioridad de las normas constitucionales se manifiesta por el establecimiento de un control de la constitucionalidad de las leyes, control cuyos rganos y modalidades son de diversa clase:
en algunos pases, como Estados Unidos de Norteamrica, existe el sistema del
control difuso, que consiste en que todos los rganos jurisdiccionales de un
ordenamiento jurdico estn facultados para ejercer el control para resolver las
causas sometidas a su decisin; en otros pases, como Italia y Alemania.

EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURDICO

291

existe el sistema concentrado, o sea, el poder de control se concentra en un

organismo nico como es el Tribunal Constitucional, que tiene la capacidad de
establecer qu normas se adecan y cules no a la Constitucin y, en consecuencia, puede sancionar con la exclusin del ordenamiento jurdico a todas las
normas con rango de ley que contravengan los preceptos constitucionales; hay
pases en los que tiene efecto el sistema poltico, esto es, que el control est
encargado a un rgano poltico, como es el caso del Consejo Constitucional en
Francia; y, finalmente, en otros pases como Espaa, rige un sistema mixto 37.
En Per tenemos un sistema mltiple de control de la constitucionalidad de
las leyes. El control poltico est consagrado por el artculo 102, inciso 2 de la
Constitucin, que dispone: Son atribuciones del Congreso... 2. Velar por el
respeto de la Constitucin y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer
efectiva la responsabilidad de los infractores. El control difuso est previsto en
el segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin, que prescribe: En todo
proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una
norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior; y el control concentrado est a
cargo del Tribunal Constitucional (Const. Pol., arts. 201 al 205 y la ley 26435,
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional).
77.

ANTINOMIAS

77.1. CONCEPTO

Se denomina antinomia jurdica a la presencia de dos o ms normas incompatibles entre s (debido a que una prohbe lo que la otra permite) pertenecientes a un mismo ordenamiento y a un mismo mbito de validez.
Hay antinomia entre dos normas cuando una de ellas obliga y la otra prohbe (contrariedad), o una obliga y la otra permite (contradictoriedad), o una
prohbe y la otra permite (contradictoriedad) un mismo comportamiento.
Para que exista antinomia se requiere:
a) Que las dos normas pertenezcan a un mismo ordenamiento o a dos o
ms ordenamientos entre los cuales existen relaciones de
coordinacin o de subordinacin.
b) Que las dos normas tengan el mismo mbito de validez.
Los mbitos de validez de una norma son: temporal, espacial, personal y
material.
1) El mbito de validez temporal es el perodo de tiempo durante el cual
tiene vigencia la norma: Est prohibido fumar de las cinco a las siete no es
incompatible con: Est permitido fumar desde las siete hasta las nueve.

37 Francisco Fernandez Segado, El sistema constitucional espaol. Madrid, Dykinson,

1992, pigs. 1041 y s.

292

2)
3)
4)

a)

b)

INTRODUCCIN Al. DERECHO

El mbito de validez espacial es el territorio donde rige la norma: Est

prohibido fumar en la sala de cine no es incompatible con Est permitido
fumar en la sala de espera.
El mbito de validez personal est referido a los sujetos destinatarios de la
norma: Se prohbe fumar a los menores de 18 afios no es incompatible con Se
permite fumar a los adultos.
El mbito de validez material es la conducta que debe realizar el sujeto
destinatario de la norma: Se prohbe fumar cigarros no es incompatible con:
Se permite filmar cigarrillos.
GARCA MYNES dice que es posible aplicar a los conflictos de normas
jurdicas los principios lgicos de contradiccin y de tercero excluido. Por el pri mero, las normas que se contradicen no pueden tener validez las dos. Por el
principio del tercero excluido, cuando dos normas jurdicas se contradicen, no
pueden ambas carecer de validez; si una carece de validez, la otra ser nece sariamente vlida. El principio de contradiccin no indica si es posible o imposible que los preceptos contradictorios carezcan entre ambos de validez. La
afirmacin de tal imposibilidad corresponde al otro principio. Y a la inversa: el
de tercero excluido ensea nicamente que, de dos normas que se contradicen,
una tiene que ser vlida. Pero no dice que la otra no pueda ostentar tal atributo.
Este aserto incumbe al principio de contradiccin 38.
77.2. CLASES DE ANTINOMIAS
Como explica Ross39, las antinomias pueden ser de tres tipos:
Antinomia total-total, esto es, cuando ninguna de las normas puede ser aplicada
bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra. Si los hechos
condicionantes de cada norma son simbolizados por un crculo, hay una antinomia
de este tipo cuando ambos crculos coinciden. Ejemplo: Se prohbe fumar a los
adultos, de las cinco a las siete, en la sala de cine, y est permitido fumar a los
adultos de las cinco a las siete en la sala de cine.
Antinomia parcial-parcial, es decir, cuando cada una de las dos normas tiene un
campo de aplicacin en el cual entra en conflicto con la otra, pero tiene tambin
un campo adicional de aplicacin en el cual no se producen conflictos. Tal
antinomia existe cuando los dos crculos son secantes. Ejemplo: Se prohbe
fumar pipa y cigarrillo a los adultos, de las cinco hasta las siete, en la sala de
cine, y se permite fumar cigarros y cigarrillos a los adultos, desde las cinco
hasta las siete, en la sala de cine.

38 Eduardo Garca Mynes, Introduccin a la lgica jurdica, Mxico, Fondo de

Cultura Econmica, 1931, pg. 4).
39 ALT Ross, ob. cil., pgs. 124 y 125.
Los ejemplos los hemos tomado de Norbbrto Bobbio. ob. cit., pg. 189.

El. DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURDICO

293

c) Antinomia total-parcial, o sea, cuando una de las dos normas no puede ser
aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra, mientras que
esta tiene un campo adicional de aplicacin en el cual no entra en con flicto con la
primera. Tal antinomia se da cuando un crculo se encuentra dentro del otro. Ejemplo:
Se prohbe fumar a los adultos desde las cinco hasta las siete, en la sala de cine, y
solo se permite fumar cigarrillos a los adultos, desde las cinco hasta las siete, en la
sala de cine.
Se habla tambin de las antinomias impropias: a) antinomias de principio,
cuando el ordenamiento se inspira en valores contrapuestos: b) antinomia de
valoracin, cuando una norma castiga un delito menor con una pena ms severa que
la prescrita para un delito mayor: c) antinomias teleolgicas, cuando existe
contradiccin entre la norma que prescribe el medio para alcanzar el fin y la que
prescribe el fin; d) antinomias solubles o aparentes, y e) antinomias insolubles o
reales.
77.3.

PRINCIPIOS PARA SOLUCIONAR LAS ANTINOMIAS

Descubierta la antinomia, surge la necesidad de establecer cul de las dos

normas en colisin debe ser conservada y cual eliminada. Al respecto se han
establecido algunos principios:
a) Principio de la lex posterior derogat priori. Cuando dos normas son
del mismo rango y sucesivas, la nueva prevalece sobre la antigua. Las normas
pretenden ser pero no son eternas, estn vinculadas a una comunidad determinada en
un tiempo determinado; por eso, la norma formulada en el presente deroga
tcitamente todas las anteriores de igual o inferior jerarqua que estn en conflicto con
ella; es obvio que con la norma presente se da un sentido jurdico ms adecuado a la
conducta, que con la norma pasada. Por esta razn, el artculo I del Cdigo Civil
dispone que la derogacin se produce por incompatibilidad entre la nueva ley y la
anterior. Esta derogacin opera dentro de los lmites de la incompatibilidad. La parte
de la ley antigua que no es incompatible con la nueva, subsiste vigente. El principio
lex posterior derogat priori no se aplica cuando la lex posterior es jerrquicamente
inferior a la lex prior". Igualmente, la lex poste riori gene ralis non derogat priori
speciali (la ley posterior general no deroga a la anterior especial).
b) Principio de la lex superior" o criterio jerrquico Si las normas son de
distinta jerarqua, cualquiera sea el orden cronolgico, prevalece siempre la de mayor
rango sobre la del ms bajo: la Constitucin prevalece sobre una ley. la ley sobre un
decreto, y as sucesivamente.
c) PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD. Si existen dos normas que tienen el mismo
MBITO DE VALIDEZ, PERO una es general Y la otra especial, prima la norma especial.
d) El principio de la lex favorabilis" o del tertium non datur". Si de dos
normas incompatibles una es imperativa o prohibitiva y la otra es permisi-

294

INTRODUCCIN AL DERECHO

va (normas contradictorias), prevalecer la permisiva. Si se entiende por ex

fvorabilis aquella que concede determinada libertad (facultad o derecho subjetivo) y
por lex odiosa aquella que impone una obligacin (seguida de sancin), no hay duda
de que una lex permisiva es favorabilis, y una lex imperativa es odiosa40. Aqu
estamos ante un caso de normas contradictorias respecto de las cuales tertium non
datur (o se aplica la una o la otra).
Este principio no se puede aplicar indiscriminadamente, porque como la norma
es bilateral, el intrprete debe determinar a cul de los dos sujetos de la relacin
jurdica es ms justo proteger.
e) El principio del tertium permitido. Caso distinto al anterior es la antinomia entre una norma imperativa y otra prohibitiva, es decir, entre dos normas
contrarias que se excluyen, pero que por ello no excluyen una tercera solucin.
Siendo el conflicto entre deber positivo y deber negativo, el tertium est permitido.
En otras palabras, dos normas contrarias, una que obliga hacer algo y otra que prohbe
hacer lo mismo, se eliminan mutuamente, y el comportamiento, antes que ser
ordenado o prohibido, se considera permitido o lcito.
Este principio, como el anterior, no tiene carcter vinculante, como s lo tienen
el criterio cronolgico, el jerrquico y el de especialidad; la solucin, antes que todo,
est confiada al intrprete, quien en uso de las tcnicas de hermenutica adoptar la
solucin ms justa, eliminando una de las normas (interpretacin abrogante simple), o
las dos (abrogacin doble), o conservando las dos (interpretacin correctiva).
f) Principio del in dubio pro reo. La antinomia entre dos leyes penales se
resuelve aplicando la que es ms favorable al reo. El artculo 103 de la Cons titucin
precepta que Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal,
cuando favorece al reo".

40 NORBERTO BOBBIO, oh cit., pg. 197

CAPTULO VII

DERECHO PBLICO Y PRIVADO

Seccin I.Divisin del Derecho en pblico y privado
78. INTRODUCCIN
El ordenamiento jurdico se divide en dos grandes subordenamientos, sectores o
ramas: el Derecho pblico y el Derecho privado.

A menudo, con un criterio comn, elemental, distinguimos a los sujetos,

bienes, acontecimientos naturales y actos humanos, en pblicos y privados.
Si nos referimos al Estado, a las municipalidades, a los ministerios, a las
universidades nacionales, a los organismos internacionales, al presidente de la
repblica, a los ministros de Estado, etc., decimos que son sujetos de Derecho
pblico; en cambio, calificamos como sujetos de Derecho privado a cada uno
de los individuos en particular, a las asociaciones, fundaciones, comits y so ciedades constituidas conforme a la ley general de sociedades.
Decimos Y somos conscientes de ello que un parque, un monumento,
el Palacio de Gobierno, las carreteras, etc., son bienes pblicos; en tanto que
calificamos como privados los bienes que componen el patrimonio de los
particulares.
Si un cataclismo destruye una ciudad, no vacilamos en sostener que se
trata de una calamidad pblica; en cambio, cuando la fuerza de un ro arranca
una porcin de un campo ribereo y lo lleva al de otro propietario ribereo,
sabemos que solo produce consecuencias privadas.
Cuando el Estado construye una represa, edifica un palacio de justicia,
celebra un tratado con otro Estado, expide una ley, etc., todos sabemos que se
trata de actos de naturaleza pblica; sin embargo, cuando un particular
otorga un testamento, compra o vende, etc., no cabe duda de que estos son
actos de naturaleza privada.
Es ms, con un criterio, tambin superficial, distinguimos categoras intermedias (con elementos pblicos y privados); por ejemplo, cuando nos referimos a una sociedad en la cual participe tanto el Estado como los particulares,
la calificamos (sin mayores indagaciones sobre su verdadera naturaleza) como
empresa mixta.

2%

INTRODUCCIN AL DERECHO

Igual sucede con las distintas ramas del Derecho. El estudiante que apenas
empieza sus estudios de Derecho, sin mayor dificultad, afirma que el constitucional,
el administrativo, el tributario, son ramas del Derecho pblico; y no se equivoca
cuando afirma que el civil o el comercial pertenecen al Derecho privado.
Entre Derecho pblico y privado existe una interaccin dialctica permanente
que ha hecho que unas veces se hable de una purificacin del Derecho privado
fundada en el intervencionismo del Estado en la actividad privada (por ejemplo,
cuando el Estado obliga o prohbe contratar; impone o suprime prestaciones y
contraprestaciones); y otras veces, en cambio, se afirma que hay una privatizacin del
Derecho pblico (v. gr., cuando el Estado transfiere sus empresas a los particulares).
Como todo en Derecho, la polarizacin de este en pblico y privado no es una
verdad absoluta, sino simplemente relativa; no es ontolgica sino puramente
axiolgica, es decir, depende de las mutaciones histricas, de las valoraciones que se
hagan de los intereses y necesidades imperantes en determinado tiempo y lugar. Lo
que hoy y aqu es pblico, maana puede ser privado, y al contrario. Por ejemplo, el
contrato de arrendamiento de bienes urbanos, en la mayora de pases, oscila entre
ambos extremos: unas veces es un acto de pura autonoma privada (depende en forma
exclusiva de la voluntad de los contratantes), y otras est regulado por normas de
orden pblico que los contratantes no pueden modificar ni dejar sin efecto.
Apreciamos que la separacin del Derecho en pblico y privado es histricamente
variable.
Con frecuencia en una misma institucin coexisten el Derecho privado y el
pblico. Por ejemplo, en el matrimonio: en los lmites en que el alcalde intervenga
para sancionar la unin, o el ministerio pblico para solicitar la nulidad si fuere
irregular, o el juez declara de oficio la nulidad manifiesta del matri monio, hay
Derecho pblico, mientras que en todo lo concerniente a las relaciones en que los
cnyuges sean los nicos jueces, y en las que no puede intervenir ningn funcionario,
el Derecho es privado.
Nunca ha sido fcil establecer lmites precisos entre el Derecho pblico \ el
privado. Sin duda podemos afirmar que el Derecho es uno solo, pero su divisin en
pblico y privado como dos dimensiones, dos ramas, dos facetas, dos aspectos o
modos de considerar un solo todo: el Derecho, es una verdad que la realidad confirma
y no podemos negar.
Esta divisin de l no es puramente terica, sino de gran importancia prc tica;
tiene un carcter funcional, por cuanto la distincin entre pblico y privado cumple
funciones: de determinacin y calificacin del sector del ordenamiento aplicable a las
relaciones jurdicas, de fijacin de los rganos competentes que deben resolver los
conflictos, etc.; pero no podemos dejar de reconocer que, en unas situaciones ms que
en otras, la lnea de frontera de la distincin es oscura, compleja y a veces imposible
de establecer con nitidez. No hay coincidencia general sobre en qu lugar debe quedar
trazada la lnea divisoria entre Derecho

DERECHO PUBLIC Y PRIVADO

297

pblico y privado; por tanto, hay que obrar con criterios o tendencias dominantes. generales, primordiales y no con criterios absolutos.
79. BREVE REFERENCIA A LA EVOLUCIN DE LA SEPARACIN DEL DERECHO EN
PBLICO Y PRIVADO

Los lmites de la divisin del Derecho en pblico y privado no son fijos

sino variables, a causa de la dinamicidad impuesta por las circunstancias histricas de cada momento. No se trata de una divisin de naturaleza estrictamente
jurdica sino que est interrelacionada con la realidad social, econmica, cultu ral, moral, etc., que regula el Derecho.
Los romanos consideraban como Derecho pblico el referente a la organizacin de la cosa pblica (ius publicum est quod ad statum re romnete
spectat) y como Derecho privado lo referente al inters de los particulares
(privatum, quod ad singulorum utilitatem pertinet).
Todo lo referente a la organizacin y funcionamiento del Estado romano y
de la Iglesia (organizacin poltica y religiosa), competencia y poder de sus autoridades, derechos y deberes de los particulares respecto de los intereses de la
comunidad, fue calificado como Derecho pblico; en cambio, el Derecho privado regulaba las relaciones entre los particulares, como son: la familia
romana, las herencias, la propiedad y los contratos.
La distincin se aclara ms con el surgimiento del Estado absolutista. El
Derecho pblico aparece en una esfera jurdica justificadora de los poderes del
prncipe; la vida pblica fue monopolizada por el Estado, quedando para la actividad privada aquello que no le interesa al Estado o porque este carece de
medios para asumirlo, verbigracia, el trfico econmico. El Derecho privado
tena lugar en la esfera que le dejaba el derecho pblico.
Con el nacimiento del Estado liberal se invierte la relacin entre el Dere- \
cho pblico y el privado. El Derecho en general se orienta a limitar la accin del
Estado y a garantizar la autonoma de la voluntad individual, se estrechan ; las
fronteras de la accin del Estado y se ensancha la esfera de actividad de los
particulares, convirtindose el Derecho privado en el modelo de Derecho por
excelencia.
La crisis del liberalismo ocasion el surgimiento del Estado social, que !
interviene normativamente en la actividad econmica y realiza en forma directa I
actividades de produccin o mediacin en el mercado de bienes y servicios, lo
cual condujo a que el Derecho pblico alcanzara de nuevo un enorme desa- I
pollo en detrimento del Derecho privado.
En la actualidad, ante la crisis del Estado social se impone la corriente I
neoliberal o neocapitalista con la consiguiente limitacin del intervencionismo I
estatal en la economa, recobrando primaca el Derecho privado sobre el Dere- B
cho pblico.

298

INTRODUCCIN AL DERECHO

Apreciamos que la separacin entre Derecho pblico y Derecho privado es de

naturaleza histrica variable; en la realidad social, unas veces se tiende a la
purificacin de lo privado y otras a la privatizacin de lo pblico.
80.

CRITERIOS USADOS COMO FUNDAMENTO DE LA DIVISIN DEL DERECHO EN

PBLICO Y PRIVADO

Por la dinamicidad de la distincin entre Derecho pblico y Derecho privado,

no existe un criterio que por s solo permita fijar con nitidez las fronteras entre uno y
otro mbito del Derecho. Es que como dice Latorre1 ambos tipos de Derecho no
son campos tajantemente diferenciados y aun opuestos, sino principios y criterios
que se encuentran combinados, aunque en diversas proporciones, en cada una de las
ramas del Derecho.
La conjuncin o combinacin de algunos de los diversos criterios que se han
formulado para fijar las fronteras entre uno y otro mbito del Derecho es la que
puede aportar una explicacin satisfactoria de esta distincin.
80.1. POR EL OBJETO MATERIA DE LA REGULACIN (EL ENTE REGULADO)

El Derecho pblico es el sector del ordenamiento jurdico que regula la

organizacin y funciones del Estado y dems entes pblicos, sus relaciones en tre
ellos y con los particulares, como el Derecho constitucional, el administrativo, el
tributario, el penal, el procesal. En cambio, el Derecho privado es el sector del
ordenamiento jurdico que atiende a la persona humana considerada como tal, a sus
relaciones con los dems individuos, a su patrimonio, a su familia: rige las relaciones
entre particulares y tambin en las que interviene el Estado como ente particular, esto
es, desprovisto de su facultad de imperio (por ejemplo, cuando para el
funcionamiento de uno de sus organismos toma en arrendamiento un inmueble de
propiedad de un particular), como el Derecho civil, el comercial, etc.
Sostiene Du Pasquier1 2 que nuestra poca relaciona al Derecho pblico con
las reglas relativas a la organizacin del Estado, a su funcionamiento, a sus servicios
pblicos. Pertenecen a este dominio todas las relaciones en las cuales intervienen en
calidad oficial el Estado, ya uno de sus delegados (como un establecimiento
administrativo); tal como una caja de seguros obligatorios, su estatuto, fija sus
atribuciones, es decir, sus competencias, resuelve la situacin de los individuos hacia
el Estado. Hay que relacionar igualmente al Derecho p

1 NGEL LATORRB, Introduccin al derecho, 7* ed., Barcelona - Caracas - Mxico.

Edic Ariel. 1976, pg. 187.
2 CLAUDE DU PASQUIER, Introduccin al derecho, 3 ed.. trad. de Julio Ayasta Gonzalo/.
Lima. 1983, pg. 13.

DERECHO PBLICO Y PRIVADO

299

blico con el Derecho penal. Aquel que va a votar ejerciendo sus derechos de
ciudadano est regido por el Derecho pblico, sucede lo mismo con el contri- l
buyente a quien el fisco reclama el impuesto, el soldado en el cuartel, el con- I
ductor de un vehculo bajo el imperio de una circulacin reglamentada. Ade- : ms.
este autor afirma que el Derecho privado se refiere a las relaciones de los
particulares entre s, colocados a un nivel de igualdad jurdica, al abrigo de toda
injerencia de una autoridad pblica. Cuando compro o vendo, cuando administro los
bienes de mis hijos, cuando cerco mi fundo, cuando hago mi testamento, respiro la
atmsfera del Derecho privado.
En toda relacin de Derecho pblico, uno de los sujetos, activo o pasivo, o los
dos a la vez, son el Estado u otro ente pblico; en cambio, en la relacin jurdica de
Derecho privado, los dos sujetos son personas desprovistas de ca- ! rcter oficial.
En realidad, este es el criterio que se ha impuesto en la divisin del Derecho
del mundo codificado, quiranlo o no los doctrinarios. Es una verdad inobjetable que
toda relacin jurdica en la cual interviene, de una parte, el Estado, provisto de su
facultad de imperio, y de la otra un particular, es una relacin de supraordinacin que
se rige por el Derecho pblico y toda relacin jurdica de coordinacin entre
particulares es regulada por el Derecho privado.
Cuando en un acto o negocio jurdico el Estado interviene desprovisto de su
facultad de imperio, la relacin jurdica que surge es de Derecho privado. Por
ejemplo, el artculo Io de la Ley General de Arbitraje, decreto-ley 25935, dice que se
pueden someter a arbitraje las pretensiones y controversias referentes a bienes
muebles o inmuebles o a obligaciones del Estado y de sus depen dencias, de los
gobiernos central, regional y local, y de las dems personas de Derecho pblico,
siempre que deriven de una relacin jurdica patrimonial de Derecho privado o de
naturaleza contractual.
La principal objecin que se puede formular a este criterio de distincin es que
en las ramas consideradas como de Derecho pblico existen normas que regulan lo
atinente a los particulares, y en aquellas otras consideradas como de Derecho
privado existen normas de carcter pblico (de orden pblico) que no pueden ser
modificadas ni dejadas sin efecto por convenio entre los particulares. Por ejemplo,
en el Cdigo Civil no solo existen normas dispositivas que dejan a los sujetos en la
alternativa de someterse a lo que ellas determina, o bien regular ellos mismos sus
actos particulares de manera distinta al contenido de la norma, sino que abundan las
llamadas normas imperativas o de ius cogens que los sujetos no pueden modificar
en sus actos particulares.
Tambin los individuos particulares entran en la esfera del Derecho pblico,
como sucede con el ejercicio de los denominados derechos pblicos subjetivos; son
sujetos de relaciones jurdico-polticas. Verbigracia, el derecho a elegir o ser elegido.
Igualmente, el Estado hace vida privada cuando acta en la esfera del Derecho
privado, desprovisto de su facultad de imperio.

300

VfTROOUCON AL DEIfCHO

80.2. El CRITERIO DE LA POTESTAD DE IMPERIO

Este criterio de diferenciacin no difiere tanto del anterior. En el Derecho
pblico existe un ejercicio del poder del Estado; por tanto, es un Derecho de
subordinacin, caracterizado por la desigualdad de los sujetos que intervienen
en la relacin jurdica: por un lado, el Estado con su facultad de imperio, de
autoridad o de soberana, y por el otro lado los particulares; el Estado 3 impone
su voluntad y los individuos se someten. En cambio, el Derecho privado es uno
de coordinacin en el cual los sujetos estn en un plano de igualdad.
La observacin que se formula contra este criterio de distincin del Derecho se basa en que, por la moderna organizacin de la administracin pblica,
existen entidades pblicas que no exigen la utilizacin de la potestad de imperio, pero no por eso pierden su calidad de organismos pblicos ni deja de ser el
Derecho pblico el que regula sus relaciones.
Adems, la relacin jurdica de Derecho privado no siempre se establece
en un plano de igualdad jurdica, sino, por el contrario, con frecuencia implica
una subordinacin jerrquica, como sucede con la autoridad de los padres sobre
sus lujos; en las relaciones contractuales, la igualdad jurdica es puramente
abstracta, porque en la realidad el poderoso se impone sobre el dbil, el ledo
sobre el ignorante.
As mismo, no todas las relaciones de Derecho pblico son de
subordinacin; tambin las hay de coordinacin, como ocurre con las
establecidas entre Estados o entre entidades pblicas menores que se encuentran
en pie de igualdad jurdica.
80.3.
EL CRITERIO DE LOS INTERESES EN JUEGO
Si en la norma prevalece el inters general, comn, colectivo, el Derecho
es pblico; y si lo que predomina es el inters particular, el Derecho es privado.
Aquel realiza la utilidad general, sirve al inters colectivo, y este es de utilidad
particular, regula los intereses privados.
Este criterio de distincin, como hemos visto (supra, 79), tiene su origen
en el Derecho romano. El pblico regulaba las relaciones de los hombres considerados como miembros de la sociedad poltica; se ocupaba del Estado, de la
organizacin de la magistratura y de las relaciones de los ciudadanos con los
poderes pblicos. El Derecho privado rega las relaciones entre los particulares.
Ulpiano: Publicum ius est, quod ad statum re Romanae spectat, privatum quod ad
singulorum utilitatem pertinet, sunt enim quaedam publicar utilia, quedam
privatum (Digesto, 1, 1,2, de ius et de iure).
t Hay autores que distinguen entre Derecho pdbiu <y privado con base en la intervencin
del listado en la creacin de la norma. Bl Derecho pblico sera el conjunto de normas creadas
por d organismo competente del Hitado (leyes, decretos, etc.), mientras que el Derecho privado
seria el creado por los individuos para regular sus relaciones entre ellos (actos jurdicos,
contratos) listo es as, pero no cuadra con lo que comnmente se entiende por Derecho pblico y
Derecho privado,

DERECHO PBLICO Y PRIVADO

301

El Derecho privado se ocupa del inters del individuo y el pblico de la nacin

romana.
Se afirma que no se puede sealar con claridad si un inters es colectivo o
individual, ya que ambas categoras estn ntimamente unidas 4. Sin embargo, cabe
sealar que no es que se pueda separar en forma absoluta el inters pblico del
privado (en una ciencia relativa como es el Derecho no podemos ni siquiera intentar
hacer delimitaciones absolutas), pues los intereses individuales casi siempre
coinciden con los intereses generales, sino que el Derecho privado afecta principalmente el inters particular de los individuos y es regulado mediante la autonoma de la voluntad, con base en el acto o negocio jurdico; vincula tan solo a los
sujetos que intervinieron en la celebracin del acto, aceptando sus consecuencias. En
cambio, el Derecho pblico afecta a todos, esto es, afecta de manera principal el
inters general, puesto que su contenido est compuesto por la organizacin y
funcionamiento del Estado; se fnda en la voluntad general, porque solamente lo que
todos quisieron puede vincular a todos.
Este criterio de Ulpiano sigue siendo admitido en la actualidad: en la norma de
Derecho pblico prima de manera inmediata el inters general, y en la norma de
Derecho privado prevalece el inters particular.
Segn Hayek5 el supuesto de que el Derecho pblico propicia el inters general
se justifica nicamente si se atribuye al trmino pblico un sentido que se refiera
apenas a aquello que afecta a la organizacin del aparato del gobier no, sin identificar
inters pblico con inters general. Suponer que solo el [ Derecho pblico
contribuye al inters general y que el privado se ocupa tan solo de los egostas
intereses individuales, implica la ms absoluta tergiversacin de la realidad. Lo que
el orden social espontneo proporciona a todos es ms importante para el bienestar
general que la aportacin que representa la mayor parte de los servicios prestados por
la organizacin gubernamental. Es concebible una sociedad prspera y pacfica en
donde el gobierno se limita a ofrecer a la comunidad apenas el aludido servicio de
orden pblico. El derecho pblico como derecho que corresponde al mbito de la
organizacin gubernamental, obliga a los correspondientes sujetos a ponerse
deliberadamente al servicio del inters pblico, mientras que el privado permite en
todo momento al individuo propiciar libremente sus propias apetencias, limitndose
a esta- I blecer oportunos lmites a los correspondientes individuales
comportamientos al objeto de que los resultados finales propicien en todo momento
el inters general. Como vemos, esta es una opinin que contiene una fuerte carga
de intencionalidad poltica; claro que un Estado que se preocupa solamente del or

NGEL LATORRE, ob. cit., pg.

Friedrich A. Hayek,

186.

Derecho, legislacin y libertad, vol. 1. trad. de Luis Reig Albiol,

Madrid, Unin Editorial, 1985, pg. 256.

302

INTRODUCCIN Al. DERECHO

den pblico puede ser prspero y pacfico, pero sera bueno tambin que se diga a
costa de quines y prosperidad para cuntos. Un Estado prspero para unos cuantos a
costa del hambre y la miseria de millones de seres humanos, solo puede ser concebido
por una mentalidad racionalista, fra y calculadora, que todo lo mide con base en una
relacin costo-beneficio, hasta para el amor. Es bueno que la humanidad entienda que
los extremos son negativos, el precio que ha pagado por ellos es muy caro; lo
lamentable es que pronto se olvida y se quiere volver a lo mismo. No es difcil
advertir que el ser humano es individuo y sociedad, lo cual indica que hay intereses
individuales y colectivos que se deben compatibilizar razonable y no racionalmente; o
mejor, hay que compati- bilizar lo racional con lo razonable.
Tambin se combate la teora del inters como criterio de distincin del Derecho en pblico y privado, aigumentando que la mayora de las normas de Derecho
privado relativas a la propiedad, la familia, las obligaciones, se dictan teniendo en
mira el inters general y, as mismo, muchas normas de Derecho pblico, como las
relativas a la proteccin de la vida, la integridad fsica, la libertad, el honor de las
personas, la inviolabilidad de domicilio, etc., tienden a proteger primordialmente
intereses individuales. Aun cuando la norma postula un inters particular, lo har
siempre por estimar que es lo conveniente para el inters general. En verdad, en
Derecho no hay nada absoluto; por eso no decimos que el Derecho pblico afecta el
inters general y el privado el inters particular, sino que el Derecho pblico afecta
principalmente y de manera inmediata el inters pblico, y el privado afecta
principalmente los intereses individuales.
80.4. EL CRITERIO DE LA NATURALEZA DE LAS NORMAS
Una norma jurdica es calificada como de Derecho pblico cuando no puede ser
derogada por voluntad de los particulares en la realizacin de sus negocios: la voluntad
est sometida al mandato imperativo de la norma. En cambio, la norma es de Derecho
privado cuando puede ser derogada o modificada por la libre iniciativa de los
particulares en la realizacin de sus negocios.
Papiniano (Digesto, lib. II, tt. XIV, 1.38) sentenci que el Derecho pblico no
puede ser modificado por pactos de particulares (Ius publicum privatorum pactis
mutari non potest).
Como afirma de Cossio6, por la naturaleza de las normas, la expresin Derecho pblico es sinnima de ius cogens o ius necessarium, en oposicin a la norma
de Derecho privado, que contiene solo ius voluntarium o ius dispositivim Agrega
este autor que en la medida en que el bien comn lo exige, se sustituye por la
autoridad la autonoma privada de los particulares, y as el Derecho se

6 Alfonso de Cossio. Instituciones de derecho civil, 1 (Parle general. Derecho de obligachmtsK

Madrid, Alianza Editorial, 1997, pg. 21.

DERECHO PBLICO Y PRIVADO

303

I nos presenta en su conjunto como un sistema en que ambas tendencias se equi- ;

libran y armonizan. Claro est que esa invasin del mbito originariamente re- |
servado a la iniciativa privada puede ser utilizada en beneficio exclusivo de una
minora poderosa, convirtindose entonces la norma de Derecho pblico en un
instrumento de opresin, peligro difcil de evitar; pero si tales normas se orien tan
en principios comunitarios, esta intervencin aparecer como plenamente
justificada*.
En varios pasajes de las fuentes romanas hace notar Jors-Kunkel7 se
{ observa la denominacin de ius publicum para una serie de normas que actualmente
son consideradas de carcter privado: tales son las llamadas normas imperativas del
Derecho privado. Un precepto jurdico es imperativo (ius cogens) i cuando su
vigencia no se puede excluir por convenio entre las partes. De este tipo son las
normas que limitan la libertad de los particulares, en materia de l Derecho privado, en
beneficio de la comunidad*.
En resumen, partiendo del criterio de la naturaleza de las normas, el Derecho
pblico es el derecho de necesidad, es un ius cogens o imperativo, o necesario, cuyas
normas son de cumplimiento riguroso (necesario). En cambio, el f Derecho privado es
un Derecho de autonoma individual en el cual la norma jurdica acta solamente
como interpretativa o supletoria de la voluntad privada. El Derecho pblico es el
Derecho de las normas imperativas y el privado es el Derecho de las normas
dispositivas.
Se objeta esta distincin puesto que en el Derecho privado muchas normas
son imperativas y en el pblico existen normas cuya imperatividad no es
absoluta, como las que otorguen facultades discrecionales.
81. ANLISIS CRTICO
Tal como venimos insistiendo, no hay una diferencia tajante entre Derecho
pblico y privado. Las diferencias son solo conceptuales, en las que apenas
existen puntos de vista o perspectivas desde las cuales se puede contemplar cada
relacin jurdica.
Los criterios de diferenciacin antes expuestos que no son los nicos
porque existen otros, como el del origen de la norma, el de la relacin de necesidades y aspiraciones (las del individuo en el privado, las del orden social en el
pblico), la teora del fin (en el derecho pblico el Estado es el fin y el individuo
solo ocupa un lugar secundario. Lo contrario ocurre en el Derecho civil: el
individuo es el fin y el Estado no es ms que un medio* Savigny), etc. no
son por s solos suficientes como para delimitar las fronteras de esta suma divisio
iuris, pero no por ello pueden ser rechazados a pror, pues la con-

7 Cita de VCTOR PREZ Vargas, Derecho privado, San Jos, Costa Rica. Ed. Publite. 1988,
pg. 9.

304

INTRODUCCIN AL DERECHO

juncin de diversos criterios, unos ms que otros, nos permite formamos un

concepto de esta divisin del Derecho que en la vida prctica tiene repercusio nes
concretas y tiles.
Sin embargo, doctrinariamente existen dos posiciones irreconciliables: una,
que sostiene que el Derecho es uno solo y que no puede dividirse en pblico y
privado, y la otra, que afirma que el Derecho pblico y el privado son dos categoras sustancial mente antitticas.
Considera Kelsen8 que esta divisin es artificiosa, superflua y atentatoria
contra la esencial unidad del Derecho. Para este autor, no se ha logrado alcanzar
una determinacin satisfactoria de la distincin entre el Derecho pblico y el
privado, y la concepcin ms difundida es la que sostiene que el Derecho privado
presenta una relacin entre sujetos jurdicamente equivalentes y el pblico una
relacin entre un sujeto supraordenado y otro subordinado. Observa el jurista
viens, que si se mira ms de cerca el mayor valor adjudicado a ciertos sujetos
respecto de otros, se pone de manifiesto que se trata de una distincin de
situaciones de hecho productoras de Derecho. Conviene al Estado que los hombres
que constituyen sus rganos cuenten con capacidad para obligar a los sbditos
mediante una declaracin unilateral de voluntad, v. gr., la orden administrativa, o
sea, el rgano administrativo dicta una norma que obliga al destinatario a un
comportamiento acorde con el orden. Ante la orden administrativa se encuentra el
negocio jurdico, sobre todo el contrato, es decir, la norma producida mediante un
contrato que obliga a los que lo concluyen a observar un comportamiento
recproco. En el negocio jurdico el sujeto participa en la formacin de la norma,
mientras que en la orden administrativa el sujeto obligado no tiene ninguna
participacin en la formacin de la norma. Si el Derecho pblico y privado son dos
mtodos de produccin jurdica, si los actos pblicos son tan actos como los
negocios jurdicos privados, si la manifestacin de voluntad es en ambos casos la
prosecucin de la formacin de la voluntad estatal, si la orden autoritaria y el
negocio jurdico privado constituyen la individualizacin de una norma general (ley
administrativa o Cdigo Civil), entonces no es paradjico que la Teora pura del
derecho, desde un punto de partida universalista dirigido a todo el orden jurdico,
descubra en el negocio privado, al igual que en la orden autoritaria, un acto de
Estado, es decir, una situacin fctica de produccin jurdica imputable a la
unidad del orden jurdico. Con esto, la Teora pura del derecho convierte en
relativa la anttesis de Derecho pblico y privado, que errneamente consideraba
absoluta la ciencia jurdica tradicional.
La distincin absoluta entre Derecho pblico o poltico y Derecho privado
no tiene fundamento en el Derecho positivo. Contemplado desde el punto de vista
de la funcin que tiene como parte del orden jurdico, en la estructura del

8 HANS KELSEN, La teora pura del derecho, trad. de Jorge G. Tejen na. Buenos Aires.
Edil Losada, 1941, pgs. 147 y i.

DERECHO PUBLICO Y PRIVADO

305

todo jurdico lo que llamamos Derecho privado es solo la forma jurdica especial de produccin econmica y de la distribucin de los productos correspondientes al orden econmico-capitalista; una funcin de dominio eminentemente poltico, por tanto. A un orden econmico-socialista sera adecuada otra
forma jurdica, no la autnomo-democrtica que presenta el Derecho privado
actual, sino presuntivamente una forma jurdica heternomo-autocrtica,
que estara ms cerca de nuestro Derecho administrativo actual. Aqu ha de
pres- cindirse de si una forma de regulacin sera ms satisfactoria y ms justa
que la otra. No quiere ni puede decirlo la teora pura del Derecho.
En sentido lato afirma Del Vecchio9 , todo el Derecho es pblico en
consideracin a su origen, en cuanto que todo l emana formalmente del Estado. Pero el Estado, al emitir el derecho, puede determinar relaciones entre individuo e individuo, entre sujeto y sujeto, igualmente subordinados a l; o bien
puede entrar a su vez como parte en relaciones jurdicas, manifestando y deter minando en las relaciones mismas (ya sea con otros Estados, ya sea con entes
colectivos menores, ya sea con individuos singulares) la soberana que le es
propia. En este ltimo caso, el Derecho es pblico no porque dimane del
Estado, sino porque regula la actividad de este en cuanto a tal. Por el contrario,
en el primer caso, puede decirse (salvo siempre el carcter pblico en cuanto al
origen) que el Derecho tiene carcter privado.
Compartimos la opinin de Marn Prez10 en el sentido de que frente a
las doctrinas dualistas, intransigentes en cuanto a la distincin tajante, hay que
afirmar la unidad del Derecho; respecto a las doctrinas negativas tercas
mantenedoras de la unidad, casi sagrada, del Derecho , hay que sostener la
variedad funcional de las normas jurdicas. Y es que tanto la realidad sociolgica como la realidad moral, orientadas hacia la justicia, se presentan como un
entrecruzamiento de conductas que, superando el plano de lo individual, encarnan valores, en uno y otro caso, superiores. Toda voluntad proyectada hacia el
exterior produce sus efectos respecto a quien va dirigida, pero adems repercute en la comunidad, aunque esta no se constituya en sujeto de la relacin jurdica. Derecho pblico y Derecho privado son dos categoras, dos aspectos de un
solo concepto, cuyas reglas se clasifican segn las dos direcciones hacia las
que pueden orientarlas sus dos grandes principios informadores: comunidad y
personalidad. El Derecho pblico tiene carcter ms bsico, ya que determina
la estructura poltica del Estado, pero tambin es ms adjetivo; el Derecho
privado tiene ms contenido material, pero est basado en el adjetivo; el
Derecho privado tiene ms contenido material, pero est basado en el pblico,
en cuanto que aquel momento pblico del Derecho como unidad no debe faltar.
El Dere9

Giorgio DEL VBCCHIO, Filosofa

del derecho..., pg. 139.

10 PASCUAL MARN P&RBZ, Introduccin a la ciencia del derecho. Madrid, Edil. Temos,
1979, pg. 261.

306

INTRODUCCIN AL DERECHO

cho privado es ms esttico, ms ntimo, est ms directamente en relacin con los

mandatos del derecho natural.
El Derecho pblico y el privado no se encuentran yuxtapuestos, separados
por fronteras rigurosas; por el contrario, se invaden, se confunden y complementan mutuamente. Se distinguen, pero no dejan de estar ntimamente ligados.
82. CONCEPTO DE DERECHO PBLICO Y DE DERECHO PRIVADO
La dificultad para establecer una clara lnea de distincin entre Derecho
pblico y Derecho privado no nos impide dar una nocin general sobre cada uno
de ellos.
El Derecho pblico es el conjunto de normas que regulan la organizacin,
actividad y fines del Estado y dems entes pblicos, as como las relaciones
jurdicas establecidas entre ellos o con los particulares, con miras a la realiza cin
primordial del inters colectivo.
El Derecho privado es el conjunto de normas que regulan lo relativo a los
particulares y a las relaciones de estos entre s y a aquellas de los particulares con
los entes pblicos cuando estos acten desprovistos de su facultad de imperium.
Por ejemplo, cuando una entidad estatal toma en arrendamiento una casa.
El Derecho privado determina la esfera de actividad reconocida al individuo
para la actuacin de su personalidad y de su voluntad en sus relaciones con los
dems, dentro de la colectividad, para el logro de los fines que le son propios. De
all que las instituciones medulares del Derecho privado sean la persona, su
capacidad, su libertad o poder de autonoma, sus responsabilidades, sus deberes de
solidaridad, sus bienes, su familia, el intercambio de bienes y servicios, etc.
83. DERECHO MIXTO DE PBLICO Y PRIVADO
Existe una variedad de ramas jurdicas que aun debiendo su origen al Derecho privado, del que sobresalieron, sus normas participan muy claramente del
Derecho pblico y del privado; es decir, tales ramas dependen tanto del Derecho
pblico como del privado, sin que pertenezcan a ninguna de estas dos categoras.
Por ejemplo, el Derecho de trabajo, el econmico, el de la navegacin, el Derecho
del espacio csmico, el de la energa atmica.
En el Derecho del trabajo, las reglas relativas al perfeccionamiento del
contrato por libre consentimiento de ambas partes contratantes son de Derecho
privado, mientras que la intervencin del Estado para proteger
administrativamente a los trabajadores, pertenece al Derecho pblico.

DERECHO; PUBLICO Y PRIVADO

307

Sin embargo, si miramos un poco en profundidad, advertimos que son po- cas
las ramas jurdicas que pueden considerarse exclusivamente de Derecho p- g y ico o
privado, porque en la mayora de ellas coexisten normas de uno y otro K sector. Por
ejemplo, en el Derecho civil, considerado tradicionalmente como el I Derecho privado
por excelencia, su contenido est integrado tanto por normas I de Derecho privado como
de derecho pblico.
84. LA TESIS DE UN DERECHO SOCIAL
Doctrinariamente se sostiene la existencia de un Derecho social como una rama
intermedia entre el Derecho pblico y el privado, sustentndose para ello en la
intervencin del Estado en la economa nacional, o identificando a ese Derecho social con
el laboral, o con el Derecho creado por los particulares que se organizan en asociaciones
u otras formas de organizacin estable de personas (estatuto interno).
Segn Duguit11. no se puede hablar de derechos individuales y colectivos porque ni el
individuo ni la sociedad tienen derechos. Lo que tiene el individuo es una funcin social
que cumplir y si no la cumple puede crear un desorden, un perjuicio a la sociedad. Los
actos que ejecuta en cumplimiento de su misin son socialmente protegidos, mientras que
los actos realizados contraviniendo la misin que le incumbe sern reprimidos. La regla
del Derecho objetivo es a la vez realista y socialista. Descansa en el fundamento de la
estructura social, la necesidad de mantener coherentes entre s los diferentes elementos
sociales por el cumplimiento de la funcin que incumbe a cada individuo, a cada grupo. Y
as es como realmente una concepcin socialista del Derecho sustituye a la concepcin
individualista tradicional.
La tesis del Derecho social como un nuevo Derecho fue concretada por George Gurvitch11 12,
quien distingue un Derecho social y un Derecho individual,

11 LEN DUGUIT. Las transformaciones generales del derecho privado desde el Cdigo de Napolen, Madrid, pg. 28.

12 Para GEORGE GURVITCH, filsofo Y socilogo, los problemas capitales de la

sociologa del Derecho se reducen a tres: 1) Problemas de sociologa sistemtica del Derecho o estudio
de las manifestaciones de ste como una funcin de las formas de sociabilidad y de los
planos de la realidad social; 2) problemas de la sociologa diferencial del Derecho o estudio
de las manifestaciones de este Derecho como una funcin de las unidades colectivas reales
cuya solucin se encuentra en la tipologa jurdica de los grupos particulares y de las
sociedades totales; 3) problemas de la sociologa gentica del Derecho o estudio de las
regularidades, as como de las tendencias y factores de cambio, desarrollo y
decadencia del Derecho dentro de un tipo particular de sociedad. La sociologa
sistemtica del Derecho tiene como tarea: I) estudiar las clases de Derecho como
funciones de diferentes formas de sociabilidad; 2) estudiar las clases de Derecho como
funciones de plano de profundidad que pueden encontrarse dentro de cada Corma
de sociabilidad cuando llega a ser hecho normativo. Las formas de sociabilidad son
maneras de citar ligado al todo Y en el todo. Los vnculos con el lodo pueden ser por

INTRODUCCIN AL DERECHO

308

o mejor, interindividual. El primero es autnomo, de comunin, por el cual se integra de

una manera objetiva cada totalidad activa, concreta y real, encarnando un valor positivo
extra-temporal.
El Derecho social sostiene Prez13 es el reconocimiento a la supremaca que
sobre el Estado ha adquirido en los ltimos tiempos la sociedad. Todo el derecho, el
privado y el pblico, sufre un fenmeno de socializacin que cada da se agudizar, segn
esa supremaca se vaya convirtiendo en poder exclusivo.
Muchos autores identifican el Derecho social con el laboral (Ducurr, Castn, Garca
Oviedo, etc.), aduciendo que surge de la lucha de clases y que tiene por finalidad mejorar las
condiciones econmicas y sociales de los trabajadores. Aducir que el derecho laboral
surge de la lucha de clases, de la confrontacin del patrono explotador y del trabajador
explotado, resulta un tanto demaggico. La teora de la lucha de clases gener la crisis
econmica que derrumb al mundo socialista. Adems, la afirmacin de que el capital y la
mano de obra son los que generan la produccin de la riqueza, no es ms verdad, porque,
ahora, el primer factor de creacin de riqueza es el saber. Otra fue la poca en que las
grandes mayoras fueron explotadas utilizndolas como mano de obra barata; hoy a esas
grandes mayoras ya no se las necesita para utilizarlas como mano de obra que genera
riqueza, por lo cual la situacin para ellas se vuelve trgica, y es necesario buscar nuevas
salidas para lograr su bienestar. Ahora se tiende a una exibilizacin del Derecho del
trabajo, que no es otra cosa que su desregulacin, de tal modo que las relaciones
laborales se regulan principalmente por el Derecho privado, extremo peligroso por
cuanto el trabajador no est en la misma situacin econmica que el patrono para que
pueda en libre discusin con este concretar los trminos y condiciones del contrato de
trabajo.
La existencia de un Derecho social genrico y otro restringido es postulada por
Cesarino Jnior14. El primero tiene por objeto la adaptacin de la for-

un Derecho social y un Derecho individual. Los planos de profundidad son los estratos superpuestos
de la vida del derecho, movindose en dos direcciones: desde un esquematismo externo hasta un
dinamismo creciente, o desde la espontaneidad hasta la cristalizacin. Por esto, el Derecho puede ser
Derecho inorganizado y espontneo y organizado o reflexivo. Desde este punto de vista, es posible
descubrir en todo derecho un pluralismo vertical que, adems, tiene un doble aspecto. Por una parte, el
derecho inorganizado est siempre presente debajo del derecho organizado... Por otra parte, se
encuentra el derecho fijado de antemano, el derecho flexible formulado ad hoc y el derecho intuitivo
planos de profundidad referidos especficamente a la realidad jurdica y que se distinguen segn
los modos de reconocimiento de todo derecho (Cit. de B. Mantilla Pineda, Sociologa del derecho, pg.
713).
13 PREZ LEERO, Teora general del derecho espaol del trabajo, MADRID. 1948, PG. 18,
14

cit. de Guillermo de Cabanhllas, Diccionario enciclopdico de derecho USUAL, t. II,

Buenos Aires, 1979, pg. 618.

Cesarino Jnior,

DERECHO PUBLICO Y PRIVADO

309

I ia jurdica y realidad social, considerando a los hombres en su individualidad I

concreta y como miembros de los grupos sociales diferentes del Estado y te- I aicndo
en vista, principalmente, las diferencias de situacin econmica entre I e]jos.
Mientras que en el otro aspecto es el conjunto de principios y leyes imperativas
cuyo objetivo inmediato es, teniendo en vista el bien comn, ayu- f dar a satisfacer
convenientemente las necesidades vitales, propias o de su familia. a los individuos
que dependen del producto de su trabajo".
Para los sostenedores de la tesis del Derecho social, los derechos son para ! con
la sociedad, no de esta, ni del individuo; la funcin del individuo es social (Di'Gurr);
a su vez Gierke ha dicho; Nuestro derecho privado ser social o no ser", lo cual
significa la destruccin del individualismo en el Derecho, dando paso a los intereses
colectivos. A todo esto se agrega que la distincin del Derecho en pblico y privado
no es absoluta de tal modo que obligue a los juristas de todos los tiempos y de todos
los pueblos, por lo cual es posible concluir en una categora nueva, la del Derecho
social, que no quepa en los linderos de tal distincin.
Objetando la tesis del Derecho social, podemos afirmar que, como ninguna
otra, la teora del Derecho social ha tenido tanta difusin en tan poco tiempo, pero a
su vez con opiniones tan divergentes unas de otras, que hace imposible sostener que
se trate una categora nueva. El adjetivo social es tan demasiado amplio y equvoco,
que ha permitido que por Derecho social se entiendan cosas muy dispares. En sentido
general, todo Derecho es social porque en la esencia de todo Derecho est el regular
la conducta humana en sociedad; por ello, no comprendemos cmo el Derecho
pblico o privado no puedan ser sociales. En todo caso, el Derecho social puede ser
entendido, no como una nueva disciplina jurdica distinta del Derecho pblico y del
privado, sino, por el contrario, como una nueva concepcin del Derecho en general
que se propone regular la coexistencia de los seres humanos en sociedad, superando
la etapa del individualismo, para armonizar los intereses individuales y sociales a fin
de lograr la paz social con justicia.

Seccin II.Ramas del Derecho positivo

85. INTRODUCCIN
En el sistema del Derecho romano-germnico, razones de tradicin, especializacin, investigacin, estudio, enseanza y codificacin han precisado una
aceptacin casi general, admitiendo que son ramas del Derecho pblico las siguientes: Derecho internacional pblico, constitucional, administrativo, financiero,
penal, procesal. Y que son ramas del privado las que siguen: Derecho civil, comercial,
del trabajo, agrario, de minera, internacional privado, entre otros.

310

INTRODUCCIN AL DERECHO

La creciente complejidad y surgimiento de nuevas situaciones de la vida de

relacin, ha ocasionado la multiplicacin de las ramas del Derecho, desgajadas de
las troncales tradicionales que son el Derecho civil, penal y administrativo. Tal es el
caso del Derecho comercial, del trabajo, de minera, martimo, areo, que surgieron
por desprendimiento del Derecho civil. El procesal se multiplic al dividirse en
procesal civil, penal, constitucional, amn de muchas otras ramas como el industrial,
penitenciario, econmico, etc., que han logrado alcanzar autonoma cientfica,
legislativa y didctica, respecto de las ramas de las cuales se desprendieron. Algunas
de estas ramas especiales, luego de haber alcanzado su mximo desarrollo, estn
volviendo al Derecho madre del cual se separaron, como ocurre, por ejemplo, con el
comercial, el agrario, el de trabajo, que progresivamente se van integrando al civil.
Las ramas troncales tradicionales son el derecho civil, penal y administrativo.

Subseccin I.Ramas del derecho pblico

86. DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
El antecedente ms claro de esta rama del Derecho consiste en el Derecho
romano, donde el ius fetiale estableca el formalismo en las declaraciones de guerra
y el ius gentium era el Derecho comn a los romanos, con los otros pueblos.
El Derecho internacional est integrado por un conjunto de normas producidas por la costumbre (Derecho internacional consuetudinario), por los tratados
internacionales (Derecho internacional contractual) y por normas jurdicas creadas
por los tribunales internacionales y otros organismos similares (Derecho
internacional jurisprudencial), reguladoras de las relaciones entre Estados y otros
sujetos internacionales.
Se seala al holands Hugo Grocio (1583-1645) como el fundador de esta
disciplina, con su obra De iure belli ac pacis, publicada en 1625. Otros estiman que el
creador del Derecho internacional pblico es el dominico espaol Francisco de Vitoria
(1492 o 1493-1546), quien en sus Reelecciones, De indis y De iure Belli, desarrolla una
serie de teoras, en particular sobre el trato a los indios en las colonias de Amrica.
Con Vitoria, el Derecho internacional alcanz la categora de ciencia basada
en principios inmutables que an tienen validez, los mismos que fueron
elaborados para que se tenga en cuenta la nueva realidad generada por el descubrimiento de Amrica y la soberana de los reyes nativos sobre estas tierras y su
relacin con Espaa, e inclusive con su santidad el Papa. Vitoria considera al
mundo como una repblica que tiene el poder de dictar leyes justas. Cree en la
sociabilidad internacional del ser humano. Es el ser humano y no el pacto el

DERECHO PBLICO Y PRIVADO

311

que organiza la sociedad humana. Cree en la interdependencia de los Estados. El

Estado est formado por hombres cuya naturaleza sociable no cambia. Sostuvo que
el Papa puede intervenir en los conflictos entre prncipes, teniendo en vista los
intereses espirituales superiores y no para intervenir en la adjudicacin de tierras.
Consider a los pueblos indios como integrantes de una gran repblica mundial.
Defendi el derecho de los indios a agruparse en comunidades in dependientes y
decidir sobre su destino (en la actualidad a esto se lo denomina autodeterminacin
de los pueblos). Explica que el ius comunicationes es el derecho a la libertad de los
mares, a la libertad en las comunicaciones, al comercio, al derecho de entrar y salir
de cualquier pas y establecerse en l. Si los indios lo negaban a los extranjeros, era
lcito hacerles la guerra para que permitieran ejercer ese derecho. La guerra justa
debe ser decretada por el prncipe; debe tener una causa justa, como castigar una
ofensa o repeler un ataque; debe ser conducida con recta intencin, esto es, debe
tratar de causar el menor dao posible; adems, para que la guerra sea lcita, es
necesario que los bienes que de ella se deriven sean mayores que los males que se
puedan causar. No es lcito que para castigar a pocos culpables haya que matar a
tantos inocentes. Las culpas recaen sobre el prncipe y el vencedor no debe actuar
ante l como un acusador sino como un juez.
El Derecho internacional pblico est en un proceso de formacin, a causa,
fundamentalmente, de la falta de un poder legislativo mundial y de una jurisdiccin
internacional obligatoria para todos los Estados. La Organizacin de las Naciones
Unidas (ONU) creada en 1945, la Organizacin de los Estados Americanos (OEA)
creada en 1948, la Corte Internacional de La Haya, y la Corte Europea para la
proteccin de los derechos humanos, entre otros organismos internacionales,
representan un avance en la regulacin jurdica de las relaciones entre los Estados.
Pero esto no es suficiente como para constituir un orden jurdico acabado, eficaz y
seguro que garantice la paz mundial.
87.

DERECHO POLTICO

En Grecia se origina el pensamiento poltico y la indagacin por el ser humano

y su esencia poltica.
Las instituciones polticas de Atenas fueron la asamblea o ecclesia que
ejerca la funcin legislativa, en la cual podan participar todos los ciudadanos
varones mayores de 20 aos; El consejo de los quinientos, encargado de la funcin
ejecutiva del gobierno; y los grandes jurados populares, con funciones judiciales.
Adems exista, como magistratura, diez generales designados por eleccin
directa, que tenan funciones militares y polticas. De entre estos descoll el
general Pericles (siglo V a. C.) que en el ao 457 a. C. ampli la ciudadana a
todos los hombres libres de la polis, lo cual afirm la democracia directa
ateniense. En su oracin fnebre en homenaje a los atenienses muertos en la
primera campaa del Peloponeso, proclama a la democracia como el gobierno

312

INTRODUCCIN AL DERECHO

del pueblo: Nuestro gobierno dice Pericles se llama democracia, porque la

administracin de los asuntos pblicos no pertenece ni est en pocos, sino en
muchos. Por razn de lo cual cada uno de nosotros, de cualquier estado o con dicin
que sea, si tiene algn conocimiento de virtud, est tan obligado a procurar el bien y
la honra de la ciudad como los otros. Y no ser nombrado al cargo, ni honrado ni
acatado por su linaje ni riqueza, sino tan solamente por su virtud y bondad 15.
Scrates (siglo V a. C.), comprendi que los sofistas tenan razn cuando
afirmaban que la va apropiada para llegar al conocimiento de la verdad era la razn,
sin ataduras con la tradicin ni con la religin. Pero a diferencia de los sofistas,
Scrates crey en la naturaleza social del hombre, en la polis como formacin
natural y necesaria, en la moral y en la justicia, y en la ley como expresin de la
razn. Se interes por formar a muchas personas capaces de manejar la cosa pblica;
consider que para poder actuar como maestro no deba participar personalmente en
el gobierno del Estado. Restaur la relacin entre la poltica y la tica. Fue un
convencido de la necesidad de la educacin poltica y quera que Atenas fuera
gobernada por los mejores en inteligencia.
Platn (427-347 a. C.), fundador de la Academia, que fue un centro de
enseanza del arte poltico, trat de concretar la renovacin de Grecia formando una
clase dirigente que pudiera librar de la decadencia al pas. Su obra La Repblica
tiene como tema central la organizacin de un Estado ideal, y su fin es la justicia.
Quiere que los reyes sean filsofos, que no legislen sino que eduquen; eleva la
educacin a la ms alta de la funcin pblica. Identifica a la poltica con la moral. El
Estado es un fin en s mismo. Los gobernantes no estn sometidos a la ley. En su
libro El poltico, sostiene que el poltico es el tejedor de la armona en el Estado; su
accin debe dirigirse a lograr el bien comn, debe ser un hombre dotado de
superioridad intelectual, alto grado de moralidad y sentido de justicia, saber
distinguir entre los elementos tiles y los perniciosos para la vida del Estado,
eliminando a estos ltimos por muerte, destierro o esclavitud; pero como no hay
individuos omniscientes sino imperfectos, son necesarias las leyes para regular las
relaciones sociales. Las leyes tienen relacin directa con la poltica. La imperfeccin
de los gobiernos exige una legalidad necesaria. Clasifica a los gobiernos en
monarqua, aristocracia, democracia y oligarqua. En su obra Las leyes, trata de
cuestiones de poltica prctica, pues debido a la imperfeccin humana y a la
imposibilidad de establecer un gobierno ideal, propone un sistema legal. Considera
que las leyes no deben ser impuestas por el temor o la fuerza, sino que deben estar
precedidas de un prembulo, con el fin de lograr el consentimiento de la inteligencia
antes que la obediencia de la voluntad, aadiendo la persuasin al temor y la
filosofa a la expe

15 Carlos S. Fayt, Historia del pensamiento poltico, vol. VIII (La democracia I.
Buenos Ainrv Edil. Plus Ultra, 1974, pg. 16.

DERECHO PUBLICO Y PRIVADO

313

I rienda. Seala que la monarqua debe ajustarse a la libertad y la democracia a I |a

obediencia, porque no se necesita ni demasiado poder ni demasiada libertad. I Los
magistrados deben ser elegidos por el pueblo. La organizacin legal debe I
comprender tanto a los gobernantes como a los gobernados. La base de la auto- | ridad
no es exclusivamente la inteligencia sino la propiedad territorial. Admite la
participacin de todos los ciudadanos en el gobierno, si bien calificados so- [ bre la
base de la riqueza.
Aristteles (384-322 a. C.) escribi La Poltica, que es una obra sobre la ciencia
poltica. Trata del origen y naturaleza del Estado, de sus formas de organizacin y de
sus funciones. Admite al Estado-ciudad como la forma perfecta y natural de
convivencia poltica. El Estado es un hecho natural; el hombre es por naturaleza un
animal poltico destinado a vivir en sociedad y el que no forme parte de una polis es
una bestia, o un dios. Justific el poder en el instinto social del hombre; un poder que
se somete a la ley es preferible al discrecional o arbitrario de un hombre; la sujecin
del gobierno a la ley no es un aspecto necesario de un Estado perfecto. La relacin
entre gobernantes y gobernados sometidos a la ley, permite que ambas partes puedan
continuar siendo iguales y libres. Defini al Estado como una comunidad de iguales
que aspira a la mejor vida posible. El gobierno fundado en la ley se orienta al inters
general y no al inters de una clase o individuo y deja de tener por nico soporte a la
fuerza: As como el hombre perfecto es el mejor de los animales, de parecida manera
cuando se aleja de la ley y de la justicia, es el peor de todos. La finalidad del Estado es
la mejor vida posible. El Estado es una organizacin de ciudadanos y de
magistrados, es decir, no es solo un orden de magistraturas y funciones, es un modo
de vida, por lo cual el Estado dura lo que su forma de gobierno. Clasifica a las
magistraturas en tres formas puras orientadas al inters del bien general: monarqua,
aristocracia y democracia, y tres formas impuras cuyo fin es el inters particular de
una clase o de un individuo: tirana, oligarqua y demagogia. La ley debe ser suprema,
preferible a la fuerza o al gobierno personal; pero como todas las leyes no son buenas,
considera al gobierno de la ley como el menos malo de los gobiernos posibles de un
Estado. La ciencia poltica debe tratar tanto el gobierno ideal como el gobierno
posible, teniendo en cuenta los medios concretos de que se dispone, las fuerzas
sociales y los hombres. En la tica a Nicmaco dice: Acaso estamos en mejores
condiciones de ver de modo ms comprensivo qu Constitucin es la mejor y cmo
debe ordenarse cada una de ellas, y qu leyes y costumbres debe utilizar para
funcionar del modo mejor posible. La Constitucin es el orden de la magistratura, y
la ley es el conjunto de normas que regulan la actividad de los magistrados. Las clases
sociales y las asociaciones de agricultores, artesanos y mercaderes, as como la familia,
influyen en la constitucin poltica del Estado. Distingue tres clases de magistratura:
legislativas, ejecutivas y judiciales.
Dedicaron especial atencin a los problemas polticos: Toms de Aquino (1227-1274) en
su obra De regimene principum; Francisco de Vitoria (nacido

314

INTRODUCCIN AL DERECHO

en 1492 o 1493): Derecho natural y de gentes; Nicols Maquiavelo (1469-1527): El

prncipe, que contribuye a hacer de la poltica el arte de lograr el poder y de conservarlo;
Hugo Grocio: El derecho de la guerra y de la paz, donde se refiere al Derecho poltico
partiendo del Derecho natural y del Derecho de gentes; Domingo de Soto: Tratado de la

justicia y el derecho; Francisco Surez: Tratado de las leyes y de Dios legislador,

Thomas Hobbes (1588-1679) escribi el Leviatn, que es como una teora del Estado,
encaminada a explicar el problema jurdico-poltico; John Locke: Tratado del gobierno
civil, y Benito Espino- za: Tratado poltico y Tratado teolgico-poltico. Estos dos
ltimos pensadores, que nacieron en 1632, fueron los que llevaron a mayor altura el
examen del problema poltico a la luz de los principios jurdicos del Derecho privado que
enriqueci el incipiente Derecho pblico que naci en la Edad Media; por ello se les
considera los creadores del Derecho poltico.
En Francia, siglo XVIII, sobresalen Montesquieu: El espritu de las leyes;
Rousseau: El contrato social, y Sieys: Qu es el tercer Estado? Estos tres
pensadores, ms la obra parlamentaria de los constituyentes franceses de 1789, son los
pilares del Derecho poltico occidental.
Como dice Snchez16, todo este saber acumulado fue el contenido del Derecho
poltico o ciencia poltica. Antes de comenzar el constitucionalismo no exista problema
lgico o metdico que enfrentara el Derecho constitucional con el Derecho poltico. Pero
todo el contenido de esas disciplinas se transvas al Derecho constitucional cuando las
constituciones de Europa y Amrica exigieron el examen y valoracin de sus preceptos,
deviniendo en imposible la distincin entre Derecho poltico y Derecho constitucional. Se
puede decir que el Derecho poltico es el constitucional anterior a las constituciones
escritas y que el constitucional es el Derecho poltico ulterior a ellas.
Hasta antes de la Constitucin de los Estados Unidos, se llamaba Constitucin a
la modalidad estructural de una organizacin poltica, se hablaba de la constitucin de
un pas como se puede hablar de la constitucin de un cuerpo fsico o de un ser viviente;
Aristteles llam constitucin al conjunto de instituciones polticas. Pero esta
nocin de constitucin no forma parte de lo que hoy se conoce como Constitucin,
entendida como un cuerpo orgnico, armnico y constructivo, superior a las leyes
ordinarias.
La costumbre de llamar Constitucin Poltica de un Estado a lo que debemos
llamar simplemente Constitucin, es un resabio subsistente a lo largo del proceso
intelectual transcurrido. Antes de la emancipacin norteamericana y de la Revolucin
francesa, toda constitucin escrita era Constitucin Poltica, porque todava no se haban
reconocido los Derechos del Hombre y del Ciudadano, hasta entonces regidos por el
Derecho civil; la Constitucin era ajena a

16 SANCHEZ VIAMONTE, Derecho poltico y derecho

constitucional, l. VIII, en Enciclopedia J*1 dca (Jincha, pg. 47.

DERECHO PBLICO Y PRIVADO

315

oclos los aspectos de la vida social, carentes de connotacin poltica. En nuestro tiempo la
Constitucin no se agota en lo poltico, sino que se extiende a lo
social, cultural, econmico, etc.; su mbito excede lo puramente gubernativo. La Constitucin,
como un ordenamiento integral de la sociedad, vlido para gobernantes y gobernados, nace con
las constituciones escritas de fines del siglo
XVIII.
Como sostiene Alfonso Posada en su Tratado de derecho poltico, el Es- tado es
el objeto general de todo estudio u ocupacin poltica. Willoughby, en I su obra The nature of State
(1896), dice que la ciencia poltica trata de la socie- I dad. solo del punto de vista de su
organizacin; esto es, como sociedad efecti- K vamente organizada bajo una autoridad suprema,
para el sostenimiento de una I existencia ordenada y progresiva; esa sociedad organizada es el
Estado. JELLINEK, P en su Teora general del Estado, reconoce que desde la antigedad se vienen
identificando los trminos ciencia del Estado y Poltica.
La poltica se refiere directa y exclusivamente al Estado; lo demuestran las expresiones:
partidos polticos, rgimen poltico, hombres polticos, delitos [ polticos, economa poltica, historia
poltica, poltica financiera, etc. Hay au- I tores, como Arendt17, que hacen una separacin tajante
entre pblico y priva- ' do. Pblico se identifica con poltico. Lo poltico solo es posible si existen
instituciones slidas y duraderas que configuren espacios pblicos (polticos) que [ garanticen el
ejercicio de la libertad poltica y posibiliten llevarlo a cabo solamente donde existe una pluralidad
humana.
Segn Posada18, el Derecho poltico estudia el concepto del Estado, los problemas
fundamentales del Estado poltico: el origen del Estado, su naturaleza y finalidad; los problemas
sobre la fundamentacin del Derecho poltico: la actividad del Estado que supone la determinacin
de la soberana, del poder pblico y de las funciones en que este se manifiesta; la estructura y
funcionamiento del Estado, esto es, la Constitucin Poltica, con el estudio de la forma u
organizacin de aquel.

88. DERECHO CONSTITUCIONAL

Como hemos visto, a partir de las constituciones escritas, el Derecho poltico toma el nombre
de Derecho constitucional; por eso, a la Constitucin se la denomina Constitucin Poltica.
Pero el Derecho constitucional moderno no es solo un Derecho poltico, porque las constituciones
modernas no se encargan nicamente de regular la organizacin jurdica del Estado, sino que tambin regulan los derechos fundamentales del ser humano.

1 7 HANNAH Arendt. Sobre la revolucin, trac!, del ingls. Madrid. Alian/a Editorial, 1988.

18 Cita de SNCHEZ VIAMONTB, ob. cit., pg. 54.

316

INTRODUCCIN AL DERECHO

La Constitucin sienta los valores supremos del ordenamiento jurdico y como

tal sirve de fundamento de validez de todas las dems normas jurdicas del sistema.
Por eso, a la Constitucin se la denomina tambin ley de leyes, la lex leguumy o ley
fundamental, que sirve de marco dentro del cual se deben ubicar todas la leyes
ordinarias19. Las leyes contrarias al sentido de la Constitucin se transforman en

inconstitucionales.
El Derecho constitucional liberal moderno se edifica sobre tres ideas esenciales20: a) la limitacin del poder mediante su distribucin equitativa. No puede
haber Estado democrtico con un poder absoluto e ilimitado; b) la garanta de los
derechos y libertades fundamentales de la persona. El ordenamiento jurdico
solamente tiene valor si se basa en el reconocimiento de los derechos fundamentales
de la persona, que se garantizan y afianzan, aun contra el propio Estado, y c) la
supremaca y permanencia del texto constitucional. La superioridad de la
Constitucin sobre la ley ordinaria se establece por ser creada por el rgano
constituyente, que es el poder de poderes; adems, por la exigencia de un
procedimiento especial, distinto al de la votacin de las leyes ordinarias, para ser
modificada y por la autoridad que tiene el Tribunal Constitucional para declarar la
inconstitucionalidad de las normas que violan el sentido de la Constitucin o del
poder judicial para preferir la norma constitucional a la norma legal cuando esta se
oponga a aquella.

89. DERECHO ADMINISTRATIVO

La administracin pblica es la actividad que realiza el Estado para el cumplimiento de sus fines.

19 La Constitucin de los Estados Unidos de 1789, en la seccin segunda del art. 6,

que se la ha denominado clusula de supremaca dice: Esta Constitucin y las leyes de los
Estado Unidos que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se
celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, sern la suprema ley del pas y los jueces
de cada Estado estarn obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contraro que se
encuentre en la Constitucin o las leyes de cualquier Estado.
20 Francisco Fernndez Segado, La jurisdiccin constitucional en Espaa, Madrid, Edil
Dykinson, 1984, pgs. 13 y S. El juez norteamericano JONN Marshall, en su sentencia dictada en
el caso Marbury versus Madison, en 1803, dijo: No hay una solucin intermedia entre estas
alternativas. O la Constitucin es la ley suprema que no puede ser variada por medios
ordinarios, o est en el nivel de los actos legislativos ordinarios y como cualquier otra
disposicin legislativa puede ser alterada cuando a la legislatura le plazca alterarla. Si la
primera proposicin de esta ltima alternativa es cierta, un acto legislativo contraro a la
Constitucin no es derecho: si la segunda proposicin es verdadera, las constituciones
escritas son intentos absurdos del pueblo para limitar un poder que por su propia naturaleza
es ilimitable. Ciertamente, cuantos han establecido constituciones escritas las consideran
como formando la Ley Suprema Fundamental de la nacin y en consecuencia la teora de un
gobierno as establecido debe ser que un acto de la legislatura contrario a la Constitucin es
nulo.

DERECHO PUBLICO Y PRIVADO

317

El Derecho administrativo es la rama del Derecho pblico interno constituida por el conjunto de normas y principios jurdicos que regulan ios rganos I
(tanto centralizados como descentralizados) e instituciones de la administracin
I pblica, el funcionamiento de los servicios pblicos bajo un contralor jurisdic| piona] (rgano contralor, cmaras legislativas, poder judicial) previo, concomiI tinte o subsiguiente, y a sus relaciones con la colectividad o con los individuos
' a quienes ataen tales servicios.
I Corresponde al Derecho administrativo regular lo relativo a la educa- I cin
y salud pblica, la administracin de justicia, las obras pblicas, las fuerzas
armadas y policiales, la hacienda pblica, las aduanas, la situacin de los
servidores pblicos, los contratos administrativos, la regulacin del Sector
pblico de la economa, o sea, aquel sector de la economa que el Estado dirige,
interviene, fomenta, fiscaliza o controla, la regulacin de los I bienes del Estado.
90.

DERECHO FINANCIERO

1 La ciencia de las finanzas, o la economa financiera, es la materia que estudia

la actividad econmica que se desenvuelve en el mbito del ordenamiento
Coercitivo, en contraposicin con la economa poltica que se ocupa, en cambio,
de la actividad econmica que se desarrolla en el mbito contractual.
; El Estado necesita de bienes y servicios para poder satisfacer las necesi dades
pblicas. El conjunto de funciones que cumple el Estado a fin de atender los
servicios pblicos, constituye la actividad administrativa del Estado y la parte
especial de esta relativa a la utilizacin de los bienes y servicios: la asignacin
de medios, recursos e inversiones, representa la actividad financiera del Estado.
El Derecho financiero rige los recursos constitutivos de la hacienda del
Estado y de las dems entidades pblicas. Regula los procedimientos de obtencin de los ingresos y realizacin de los pagos (egresos) que debe efectuar el
Estado a fin de hacer frente a las necesidades pblicas.
La actividad financiera afecta las erogaciones necesarias para satisfacer las
necesidades generales, recursos ordinarios o extraordinarios para cubrirlas, y las
[formalidades referentes al control de las inversiones; el aspecto jurdico de estos factores est contenido en el presupuesto (Ley general de presupuesto de la
repblica que se dicta ao tras ao). El Derecho presupuestario es la parte esen cial del contenido del Derecho financiero, adems del rgimen jurdico de endeudamiento interno y externo, rgimen jurdico de los gastos pblicos y de las I
inversiones, as como el control de estas: la regulacin de la obtencin de los
recursos necesarios para atender los gastos, es decir, los tributos (recursos ordinarios) y del crdito pblico (recursos extraordinarios).

318

INTRODUCCIN Al. DERECHO

91. DERECHO MUNICIPAL

El Derecho municipal reglamenta la organizacin y atribuciones de los mu
nicipios, sus relaciones con el Estado general y con los particulares.
La municipalidades son los rganos del gobierno local. Gozan de autonoma
poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia.
El contenido del Derecho municipal comprende los temas relativos a la
autonoma municipal, la organizacin del gobierno local, el poder de polica
municipal (el comercio ambulatorio, la organizacin del trfico, construccin,
pesas y medidas, seguridad, higiene, sanidad, etc.), justicia en la administracin
municipal, el rgimen financiero, los servicios pblicos, etc.

92. DERECHO TRIBUTARIO

La terminologa no es uniforme en cuanto a la denominacin de esta disciplina. La doctrina italiana la llama Derecho tributario, la alemana y suiza le
dan el nombre de Derecho impositivo y la francesa la denomina Derecho fiscal.
El Derecho tributario es la parte del derecho financiero que regula la tributacin en sus diversas manifestaciones.

93. DERECHO PENAL

Es el conjunto de normas referentes a los delitos, a las faltas, a sus penas y
otras medidas de seguridad. Su finalidad es la de prevenir y castigar los delitos y

faltas.

El Derecho penal liberal se elabora conforme al principio tiullum crimen

nulla poerta sine lege (no hay delito ni pena sin una ley que previamente lo
establezca). La nica fuente formal del Derecho penal es la ley (principio de la
legalidad).
El delito es la violacin o quebrantamiento del Derecho por actos u omisiones
conscientes y libres que la ley castiga con penas graves.
La falta es la violacin o quebrantamiento del derecho por actos u omisiones
conscientes y libres a los que la ley seala penas leves.
El Derecho penal se divide en dos partes: parte general y parte especial.
La parte general se divide, a su vez, en: la teora del delito (tipicidad y
atipicidad, o hecho antijurdico o injusto), la teora de la culpabilidad y la teora de la
pena.
La parte especial estudia en concreto los delitos (homicidio, aborto, secuestro,
usurpacin, robo, etc.), las faltas, y sus penas y medidas de seguridad.

DERECHO PBLICO Y PRIVADO

319

94. DERECHO PROCESAL

Este es el conjunto de normas que regulan el proceso (Derecho procesal

civil, penal, constitucional, laboral, administrativo). Se entiende por proceso la
actuacin de los sujetos ante los organismos encargados de administrar justicia,
tendiente a la solucin de un conflicto mediante el pronunciamiento de una decisin definitiva. Es decir, el Derecho procesal regula el modo de dirigirse a los
rganos judiciales o administrativos a fin de que se resuelva un conflicto, as
como el procedimiento que deben seguir tanto las partes en conflicto como los
jueces o magistrados, hasta llegar a la decisin final. Al Derecho procesal se lo
denomina tambin Derecho adjetivo o formal, en contraposicin al Derecho material o sustantivo (derecho civil, penal, etc.).
^
El proceso se desenvuelve mediante una serie o sucesin de actos por 1
cuales se llega a decidir por los rganos jurisdiccionales del Estado sobre unL
varias pretensiones, que, fundndose en el ordenamiento jurdico, han sido in^
puestas ante aquellos.
Si los derechos subjetivos fueran espontneamente reconocidos y los deberes
cumplidos por las personas, no sera necesario el Derecho procesal. Pero como a
menudo los derechos son desconocidos y los deberes incumplidos, se hace
indispensable la existencia del Derecho procesal para que se pueda realizar
coactivamente el Derecho y triunfar la justicia, pues en caso contrario, los derechos
quedaran incumplidos, con menoscabo del orden social.
Los rganos jurisdiccionales estn estructurados jerrquicamente con base en
los principios de: unidad, exclusividad, independencia, permanencia, racionalidad,
especialidad.
Al concepto de proceso hay que agregar el concepto anlogo de jurisdiccin,
competencia y accin.
La jurisdiccin es el poder que tiene el Estado para solucionar conflictos de
intereses o incertidumbres jurdicas en forma exclusiva y definitiva, mediante
rganos especializados que estn obligados a aplicar el Derecho que corresponde al
caso concreto y cuyas decisiones son de cumplimiento ineludible.
HUGO ROCCO define a la competencia como aquella parte de jurisdiccin que
corresponde en concreto a cada rgano jurisdiccional singular, segn ciertos criterios
a travs de los cuales las normas procesales distribuyen la jurisdiccin entre los
distintos rganos ordinarios de ella". Los criterios para determinar la competencia
son en virtud de la materia, de la cuanta, del territorio, de la funcin, grado o
jerarqua del rgano jurisdiccional y por razn de tumo.
La accin es un derecho subjetivo pblico, abstracto, general y autnomo, por
el cual toda persona es apta para hacer valer una pretensin ante el rgano
jurisdiccional. En otros trminos: la accin es el Derecho subjetivo pblico que tiene
todo sujeto de Derecho para exigir del Estado la prestacin de la actividad
jurisdiccional y para que mediante una sentencia se pronuncie sobre la preten

320

INTRODUCCIN AL DERECHO

sin expresada en la demanda, resolviendo el conflicto de intereses o incertidumbre

jurdica de manera definitiva.
Todo proceso se caracteriza: a) por la neutralidad del juzgador; b) la forzosa
audiencia de las partes, aunque se puede fallar en rebelda despus de agotados los
trmites para lograr la comparecencia; c) la igualdad de derechos y medios procesales para
las partes litigantes; d) la necesidad de probar los hechos no admitidos por el adversario; e)
la decisin forzosa para el juzgador, quien no puede dejar de administrar justicia por
silencio u oscuridad de las leyes; f) la eficacia de lo resuelto, por su ejecucin incluso
forzosa; g) la estabilidad de lo decidido por medio de la cosa juzgada, salvo los casos en
que se admite el recurso de revisin.
El proceso civil se rige por los principios de: iniciativa de parte, inters para obrar
y legitimidad para obrar, moralidad procesal, inmediacin, concentracin, economa y
celeridad procesales, socializacin del proceso, el principio iura novit curia (el juez
conoce el Derecho), la gratuidad en el acceso a la justicia, el principio de vinculacin y de
formalidad (los actos procesales deben cumplirse con arreglo a ciertas formas o
solemnidades sealadas por la norma procesal), la pluralidad de instancia.
El Cdigo Procesal Civil regula los procesos contenciosos: proceso de conocimiento, proceso abreviado, sumarsimo, cautelar, de ejecucin, y el proceso no

contencioso.
Son principios del proceso penal: el de la oficialidad (el Estado tiene el deber de
castigar al culpable, sin que pueda dispensarlo de esta obligacin la persona ofendida por
el delito): el principio de legalidad (obligacin del juez o fiscal de ejercer la accin en caso
de delito); el principio de inmutabilidad (no admisin del acuerdo de las partes para
terminar el proceso); el principio de la verdad material (no es suficiente que el juez oiga a
las partes, sino que debe averiguar la verdad material del hecho): el principio de la
necesidad (ineludible necesidad de promover proceso para aplicar una pena); de
publicidad; de contradiccin (nadie puede ser juzgado y condenado sin ser odo); de libre
conviccin judicial (el juez es libre para apreciar y valorar las pruebas).

Subseccin II.- Ramas del derecho privado

95. DERECHO CIVIL
95.1. CONCEPTO E IMPORTANCIA

El Derecho civil es la rama ms importante del Derecho privado. Regula las

relaciones de las personas sin tomar en cuenta sus actividades o
profesiones. Esta contenido en los cdigos civiles, leyes modificatorias y
complementarias

DERECHO PUBLICO Y PRIVADO

321

El Derecho privado rige las relaciones de los particulares entre s o con el Estado,
con base en la coordinacin que supone la igualdad y libertad de las personas. En
tiempos pasados se lo identific con el Derecho civil. Esa equiparacin ya no es posible,
porque el Derecho civil solo reglamenta una parte de las relaciones del Derecho privado.
El mbito del civil se ha ido reduciendo por el creciente desarrollo de ramas autnomas
del Derecho privado, como el comercial, el del trabajo, etc. Sin embargo, en la
actualidad hay la tendencia orientada a la unificacin del Derecho privado,
especialmente del civil y comercial.
El civil es un Derecho general, fundamental y comn a todos los seres humanos,
sin tener en cuenta sus condiciones personales como edad, sexo, nacionalidad, profesin
o situacin social, a las cuales considera solo en forma accesoria o secundaria. Mira al
ser humano como tal, estimndolo individual o colectivamente organizado, que forma
luego una familia, que necesita de un patrimonio para poder subsistir, el cual a su
fallecimiento es transferido a sus herederos. En cambio, las otras ramas del Derecho solo
se encargan de regular algunas actividades particulares como el comercio, el trabajo, la
industria, la tributacin, la tenencia de la tierra agrcola, etc., o la conducta de los que
han delinquido.
Con razn se ha dicho que desde el punto de vista formal de la jerarqua de las
leyes, la Constitucin es la ley fundamental; pero desde el punto de vista histricocultural, la ley civil surge como el ordenamiento ms estable y menos sujeto a
transformaciones bruscas. Basta comparar la duracin de las constituciones con la de los
cdigos civiles, para damos cuenta de la mutabilidad del Derecho constitucional y de la
estabilidad del civil.
El Derecho civil es comn, por cuanto cumple una funcin supletoria, esto es,
cuando en las dems ramas del Derecho una situacin no est regulada, se acude a las
normas y principios generales de aquel.
El Derecho civil es el depositario de casi toda la doctrina general del privado y de
gran parte del Derecho pblico, es decir, de esa doctrina que est en la esencia misma de
los Derechos especiales. Por esta razn, el juez, el abogado especialista o no, el
investigador jurdico, etc., trabajan con su Cdigo Civil a la mano, como una
herramienta indispensable que no puede faltar.
95.2. CONTENIDO

En cuanto a su contenido, como dice Reale, el Derecho civil contemporneo se basa en siete principios fundamentales, que en una sociedad democrtica
condicionan toda la vida jurdica, a saber:

a) La idea de que todo ser humano por el simple hecho de ser tal es sujeto de
derechos y obligaciones (principio de la personalidad).

322

INTRODUCCIN AL DERECHO

b) El reconocimiento de que la capacidad jurdica general de la

persona humana le confiere el poder de practicar ciertos actos y de
abstenerse de ellos segn los dictmenes de su voluntad (principio de la
autonoma de la voluntad).
c) La admisin de que este poder implica la facultad de otorgar
derechos y de aceptar deberes dentro de los lmites de la ley, dando
existencia a relaciones o situaciones jurdicas como son los negocios
jurdicos en general y los contratos en particular (principio de la libertad
de estipular negocios jurdicos).
d) La aprobacin de que el hombre, por su trabajo o por otras
formas que la ley contempla, puede exteriorizar su personalidad en bienes
inmuebles o muebles que pasan a ser objeto exclusivo de su querer y de su
patrimonio (principio de la propiedad individual).
e) La idea de que entre las situaciones jurdicas constituidas por el
libre querer de los individuos hay una, la familia, que es la expresin
inmediata de su ser personal, y que ha de encontrarse a salvo de
injerencias indebidas en su vida ntima (principio de la intangibilidad
familiar).
f) La aceptacin de que entre los poderes que la persona ejerce sobre
sus bienes se incluye el poder de transmitirlos, en todo o en parte, a sus
herederos, empezando por sus descendientes (principio de la legitimidad de
la herencia y del derecho de testar).
g) La funcin social de los derechos civiles, de la propiedad, y de los
negocios jurdicos (actos y contratos de naturaleza civil o econmicomercantil), a fin de que se concilien las exigencias del todo colectivo con los
citados poderes conferidos a los individuos (principio de la solidaridad
social).
El Derecho civil tiene por contenido propio lo relativo a la persona, a
los actos o negocios que puede realizar la persona, la familia, la propiedad,
las obligaciones y la sucesin. Cada una de estas instituciones son
reguladas por las siguientes disciplinas jurdicas (contenido objetivo):
Derecho de las personas. Derecho negocial, de familia, de sucesiones,
derechos reales, de las obligaciones, contractual, registra!, internacional
privado. A estos hay que agregar el Derecho a la prescripcin y caducidad.
Los derechos subjetivos (contenido subjetivo del Derecho civil) que
sedes- prenden de las disciplinas antes mencionadas, son:
a) Los derechos personales. El Derecho civil se ocupa en primer
lugar de la persona en cuanto tal, que es un ser natural y social, que existe,
coexiste y. por tanto, necesita de normas de conducta para poder vivir y
convivir en forma pacfica en la sociedad, en la cual acta individualmente
o constituyendo entes colectivos (personas jurdicas). El ser humano es el
eje central del Derecho; sin persona no hay Derecho y este le reconoce, tutela
y garantiza sus derechos subjetivos, que no pueden ser solo individuales

DERECHO PBLICO Y PRIVADO

323

I cin) como tradicionalmente se ha considerado y se sigue an considerando, i

sino tambin los derechos sociales (derechos de la segunda generacin) y los I
derechos colectivos (derechos de la tercera generacin), por ejemplo, derecho a
[ la conservacin del medio ambiente. El derecho civil es la sede de los derechos
[ de la persona o derechos de la personalidad.
b) Los derechos familiares responden a las necesidades biolgicas y espirituales de perpetuacin de la especie humana. Estos derechos se extienden
desde i la constitucin de la familia mediante el matrimonio, hasta la extincin
de la sociedad conyugal, las relaciones entre cnyuges, ascendientes y
descendientes, etc.

c) Los derechos reales. Para que el ser humano pueda actuar y subsistir en
el mundo, necesita ejercer ciertos derechos de dominacin sobre los bienes de
valor econmico. Estos derechos son el de propiedad y las diversas formas de su
explicitacin.
d) Los derechos de obligacin surgen de la necesidad del ser humano de
relacionarse con los dems mediante actos o negocios jurdicos para poder obtener determinadas prestaciones patrimoniales.
e) Los derechos de sucesin. El Derecho civil no termina su misin con la
vida de la persona. Fallecida esta, es menester regular la transferencia de sus
i bienes a causa de la sucesin mortis causa.
95.3. CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL
La legislacin civil bsica se encuentra en el Cdigo Civil, y existen diversas leyes civiles especiales.
Los grandes hitos de la codificacin universal son el Cdigo Civil francs
de 1804, el Cdigo Civil alemn de 1900 y el Cdigo Civil italiano de 1942. En
Amrica Latina han adquirido renombre el Cdigo Civil argentino y el Cdigo
Civil de Andrs Bello, adoptado por Chile, Colombia y Ecuador.
95.4. El DERECHO CIVIL EN LA ACTUALIDAD
El deseo de armonizar elementos individuales y sociales, as como el progreso de la ciencia y de la tcnica, el surgimiento de nuevas costumbres, el gran
desarrollo industrial y comercial, la globalizacin de la economa, han
impactado en el Derecho civil, producindose el disgregamiento de los llamados
derechos especiales; adems del comercial, como son el Derecho econmico, el
de trabajo, agrario, urbanstico, bancario, etc., respecto de los cuales el Derecho
civil permanece como el Derecho comn que contiene la teora general en que se
fundan aquellos. Sin embargo, hoy da, algunas de esas ramas especiales tienden
a volver al seno del Derecho civil del cual salieron; as ocurre con la parte
general de obligaciones y con los contratos, cuya distincin en civiles y comerciales es solo cuestin de nombre y no de sustancia; el Cdigo helvtico fue el

324

INTRODUCCIN AL DERECHO

primero en consagrar en un solo cuerpo las obligaciones civiles y mercantiles;

en Italia, el famoso Cdigo de 1942 unifica en uno solo el Derecho civil y el
comercial, quedando fuera de este Cdigo solamente las normas de la navegacin sistematizadas en el Cdigo de la navegacin; el proyecto franco-italiano de
1927 tambin unifica las obligaciones civiles y mercantiles; el Civil peruano de
1984 unifica algunos contratos civiles y comerciales, y lo mismo hacen los
nuevos cdigos de Bolivia y Paraguay.
95.5. SISTEMATIZACIN DEL DERECHO CIVIL
En cuanto a la sistematizacin del Derecho civil a fin de ser estructurado
en un cuerpo legal, o para su exposicin cientfica por los tratadistas o con fines
de enseanza, existen muchos planes, pero dos son los principales:
El Plan Gayo que lo adopt en sus Institutos, seguido por la Compilacin
de Justiniano y sus comentaristas, y por el Cdigo Civil francs. Este plan divide
al Derecho civil en tres partes: personas (comprende la persona y la familia),
cosas (derechos reales) y acciones o modos de adquirir (comprende el derecho
de obligaciones y el sucesorio o hereditario). Ms tarde, las Instituas de
Justiniano repiten el plan de Gayo. Divdense estas Instituas en: 1er libro: Personas
y familia (el sujeto del derecho); 2 o libro: Cosas, propiedad y testamento; 3 o
libro: Obligaciones y contratos (incluye la sucesin intestada); 4 o libro: Obligaciones derivadas de hechos ilcitos y acciones.
El Plan Savigny, adoptado por los pandectistas y civilistas alemanes y por
el Cdigo Civil de 1900. Conforme a este plan, el Derecho civil se divide en dos
partes: una general, que comprende lo relativo a los elementos comunes a todas
las figuras civiles, como el sujeto de derecho, los hechos y los actos jurdicos; y
otra especial, que a su vez se subdivide en: Derecho sobre las cosas (Derechos
reales); Derecho de obligaciones, de familia, y sucesin hereditaria.
El Cdigo alemn de 1900 solo modifica el orden de la sistematizacin de Savigny al anteponer el derecho de obligaciones a los derechos reales. El libro
primero, parte general (personas, cosas, negocios jurdicos, plazos y trminos,
prescripcin, ejercicio de los derechos y prestacin de seguridad); el libro segundo: Derecho de las relaciones obligatorias; el libro tercero: Derechos de cosas; el libro cuarto: Derecho de familia; y el libro quinto: Derecho sucesorio.
Estos libros estn precedidos de una ley de introduccin.
95.6. LA CODIFICACIN CIVIL EN PER
1) Cdigo Civil de 1852. El primer Cdigo Civil peruano fue aprobado por
ley del Congreso del 23 de diciembre de 1851, promulgado el 28 de
julio de 1852, para que entre en vigencia al da siguiente.
El plan del Cdigo de 1852 es el mismo del Cdigo Civil francs de 1804.
que a su vez se inspir en el plan de Gayo.

DERECHO PUBLICO Y PRIVADO

325

El Cdigo de 1852 se divide en tres libros: I o: De las personas y sus dere- I chos;
2o: De las cosas: del modo de adquirirlas; y de los derechos que las per- senas tienen
sobre ellas; 3: De las obligaciones y contratos. Cada uno de los I libros se subdivida en
secciones y estas en ttulos.
2) Cdigo Civil de 1936. El segundo Cdigo Civil que ha tenido Per es I el de
1936. El poder ejecutivo, en uso de la autorizacin legislativa otorgada I mediante ley
8305, siendo presidente el general de divisin don scar R. Bena- I vides y ministro de
justicia el doctor Diomedes Arias Schreiber, el 30 de agosto I de 1936 promulg el
Cdigo que comenz a regir desde el 14 de noviembre de 1936 en sustitucin del
Cdigo de 1852.
El Cdigo de 1936 se inspira, fundamentalmente, en la orientacin ger- | mnica,
sea en forma directa o en el Cdigo alemn de 1900, sea imitando los cdigos filiales del
alemn, como son el suizo y el brasileo. El Esbozo (Esbo- I zo) de Freitas, el Cdigo
argentino de Vlez Sarsfield, as como el espaol de 1889, el italiano de 1865, el
proyecto franco-italiano del derecho de obligacio- ! nes, son tambin fuentes inmediatas.
Se mantuvo a menudo el Cdigo del 52, | remozando su doctrina y llenando sus lagunas.
El Cdigo de 1936 est dividido en un ttulo preliminar, un ttulo final y cinco
libros, denominados Del derecho de las personas, Del derecho de familia, Del
derecho de sucesiones, De los derechos reales, y del derecho de obligaciones.
3) Cdigo Civil de 1984. El Cdigo Civil vigente fue promulgado mediante |
decreto legislativo 295 del 24 de julio de 1984, refrendado por el ministro de justicia,
doctor Max Arias Schreiber, maestro de San Marcos y miembro de la [Comisin
Reformadora desde el Io de marzo de 1965. El nuevo Cdigo entr en vigencia el 14 de
noviembre de 1984.
Nuestro Cdigo vigente, al igual que los Cdigos de 1852 y de 1936, se ubica
dentro de la familia del derecho romano-germnico.
El nuevo Cdigo Civil, como la mayora de los Cdigos que se han dado en el
presente siglo, se adeca a la divisin delineada por Savigny21 hace ya ms de un siglo.
[ Los diez libros de que se compone tratan lo relativo a Derecho de perso nas, Acto
jurdico, Derecho de familia Derecho de sucesiones, Derechos reales, Las
obligaciones, Fuentes de las obligaciones, Prescripcin Ir caducidad. Registros
pblicos, Derecho internacional privado. Adems, consta de un ttulo preliminar y un
ttulo final. * ll,

t 21 La sistemtica delineada por Saviony fue adoptada por el BGB alemn que establece una Hfcotomfa (no
seguida por nuestro Cdigo): parte general y parte especial. La primera comprende persoll, cosa y hechos jurdicos, y la segunda, obligaciones, cosas, familias y sucesiones.

326

INTRODUCCIN AL DERECHO

96. DERECHO COMERCIAL

En el mbito de las relaciones jurdico-patrimoniales es posible individualizar una categora de relaciones que presentan caractersticas propias y
constantes por las cuales se diferencian de las otras relaciones patrimoniales y
que surgen como una categora unitaria, en consideracin de la identidad de la
funcin econmico-prctica que cumplen: se trata de las relaciones que.
mediante la produccin y el cambio, atienden a la predisposicin de bienes y
servicios para el mercado en general; lo que se conoce como actividad mercantil. En otros trminos, el Derecho comercial regula la actividad de los
comerciantes y las empresas, y toda actividad de intercambio lucrativo de bienes y servicios.
Al Derecho comercial se lo denomina tambin mercantil, de la empresa y
econmico. Sin embargo, esta ltima expresin tiene una acepcin ms amplia
que la de Derecho comercial, pues comprende los delitos contra el patrimonio
(Derecho penal econmico) y toda regulacin que tenga que ver con la actividad econmica.
Relaciones comerciales no son solo aquellas relativas al comercio en sentido econmico, sino tambin todas las que, siendo inherentes a la satisfaccin
de las necesidades del mercado en general, inmediata o mediatamente cumplen
una funcin de intermediacin lucrativa.
En la actividad comercial estn comprendidas, adems de la intermediaria
en la circulacin de bienes, la actividad industrial dirigida a la produccin de
bienes y servicios, la de transporte, la bancaria y de seguros, adems de las ac tividades auxiliares de estas.
En efecto, en todos estos fenmenos econmicos subsiste una funcin intermediaria, que se realiza con base en la coordinacin de operaciones contrapuestas, atendiendo las exigencias del mercado y en consideracin al resul tado econmico que deriva de la intermediacin. Esta actividad intermediaria
puede realizarse mediante la coordinacin de simples operaciones de cambio
(comercio en sentido econmico) o por conducto de un sistema de operaciones
ms complejas en las cuales se inserta un proceso productivo; pero en ambos
casos idntica es la posicin del intermediario, idntica su finalidad, idntico el
resultado de su actividad. Precisamente, esta posicin del intermediario es regulada por el Derecho comercial.
La determinacin de si una relacin concreta es o no de carcter comercial, se cumple mediante un doble criterio: subjetivo y objetivo. Desde un punto
de vista subjetivo, una relacin ser comercial y, por tanto, regulada por este
Derecho en vez del civil, cuando a lo menos una de las partes que interviene en
dicha relacin sea comerciante individual o social. Objetivamente, se consideran actos de comercio todos los comprendidos en la legislacin comercial (C-

DERECHO PBLICO Y PRIVADO

327

digo de Comercio, Ley General de Sociedades, Ley de bancos, financieras y seguros,

etc.), o, en general, los actos que por su naturaleza son de intermediacin.
Histricamente, cada uno de estos sistemas ha tenido su actuacin prctica: en
sus orgenes, la comercialidad de la relacin se basaba por sobre todo en la oposicin
del comerciante: la particularidad de ella era, por tanto, en funcin de la especialidad
de la profesin ejercida (sistema subjetivo). Sucesivamente, en especial en el Cdigo
de Comercio francs de 1807 y en el Cdigo de Comercio italiano de 1882, la
comercialidad de la relacin encontr su fundamento objetivo en la nocin de acto de
comercio: la particularidad de la disciplina se basa as en la funcin de la especial
naturaleza del acto de intermediacin (sistema objetivo). En el Derecho germano,
aquella se basa en ambos elementos (sistema mixto).
El Derecho comercial surge como un Derecho de clase (la clase de los comerciantes), de los inscritos en la matrcula mercatorum, a los cuales se les aplicaban
las normas elaboradas por ellos mismos y recogidas en los estatutos de las
corporaciones de los mercaderes, cuyas controversias son sometidas a la jurisdiccin
del consulado. El Derecho comercial encontr su razn de ser en el asegurar a la clase
de los comerciantes una posicin de privilegio, consistente en la aplicacin de las
normas elaboradas por ellos y los jueces escogidos por ellos.
Con la abolicin de los privilegios y de las corporaciones por la Revolu cin
francesa, el Derecho comercial dej de ser un estatuto de clase, pues hall su
justificacin objetiva en el Cdigo de Comercio francs de 1807, en el cual se inspir el
Cdigo de Comercio peruano de 1902. A la nocin de comerciante se agrega en forma
prevalente la de acto de comercio, pero permanecen residuos del perodo precedente, en
especial la jurisdiccin para las controversias comerciales y los tribunales de comercio.
Pero con la diferencia de que en el Cdigo francs la competencia de los tribunales de
comercio se determina no solo en funcin del comerciante inscrito o no inscrito, sino
tambin en funcin del acto de comercio.
Del lado formal, el Derecho comercial se afirma como un sistema autnomo de
normas, en cierto sentido, contrapuesto al Derecho civil; la autonoma tiene una base
objetiva que consiste en la prevalencia de la norma comercial, escrita o consuetudinaria,
sobre el Derecho civil, y en la existencia de principios generales propios de las relaciones
comerciales.
Contemporneamente, la nocin de acto de comercio pierde relevancia prctica y
cede el paso a la nocin de actividad, como una serie coordinada de actos, y luego a la
nocin de empresa. El Derecho comercial est constituido por un complejo de normas que
regulan la organizacin y el ejercicio profesional de una actividad intermediara dirigida a
satisfacer las necesidades del mercado general i y, por consiguiente, a los actos
particulares en que esta actividad se concreta.

328

INTRODUCCIN AL DERECHO

La autonoma del precepto comercial desde el punto de vista formal pierde

consistencia cuando las normas comerciales son integradas al Cdigo Civil,
como sucedi con el Cdigo Civil italiano de 1942. Pero dicha autonoma puede
ser sostenida desde el perfil sustancial, esto es, desde el contorno de la parti cularidad del fenmeno regulado, que se traduce en una especializacin y diferenciacin de la disciplina jurdica. La existencia en el Cdigo Civil italiano de
una regla especializada y diferenciada para las relaciones sobre la predisposicin
de medios orientados a satisfacer las necesidades del mercado, es un dato incontrovertible y suficiente para justificar la permanencia de una ciencia del Derecho comercial junto a una ciencia del Derecho civil. Con la unificacin del
Cdigo Civil con el de Comercio, surge un sistema de Derecho comercial que se
construye en tomo a la figura del empresario comercial, sistema en el cual
encuentran colocacin las normas que regulan las relaciones de organizacin de
la empresa y, por tanto, aquellas sobre el empresario y su hacienda; las relativas
a los auxiliares del empresario, al ejercicio asociado o colectivo de la empresa,
coaliciones entre empresarios, entrada y salida del mercado, la quiebra, la
aseguracin, las operaciones bancarias, los contratos de bolsa, los ttulos de
crdito, etc.
97. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Es la rama del Derecho cuyo objetivo es determinar cul es la jurisdiccin
competente o la ley aplicable en caso de concurrencia simultnea de dos o ms
jurisdicciones o de dos o ms leyes, en el espacio, que reclaman su observancia.
Bustamante, el ilustre jurista cubano, autor del Cdigo de Derecho Internacional Privado, sancionado en la VI Conferencia Panamericana reunida en La
Habana, en 1928, da la siguiente definicin: El Derecho internacional privado
es el conjunto de principios que determinan los lmites en el espacio de la
competencia legislativa de los Estados, cuando ha de aplicarse a relaciones jurdicas que pueden estar sometidas a ms de una legislacin.
Forman parte del contenido del Derecho internacional privado los problemas sobre la aplicacin de las normas de conflicto (estructura de las normas de
conflicto, categoras, calificacin, factores de conexin, el reenvo, los derechos
adquiridos); los problemas de aplicacin de la ley extranjera; la competencia
jurisdiccional; la ley aplicable en materias de: derechos de personas naturales o
jurdicas, acto jurdico, de familia, reales, de obligaciones y sucesiones; reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras (valor de las sentencias extranjeras, exequators, sentencias extranjeras de quiebra).
98. DERECHO LABORAL
Es la rama del Derecho mixto de pblico y privado que gobierna las relaciones
entre empleadores y trabajadores y de unos y otros con el Estado en lo

DERECHO PBLICO Y PRIVADO

329

(eferente al trabajo subordinado, en lo tocante a las profesiones y a la forma de

prestacin de los servicios, y tambin en lo relativo a las consecuencias jurdi cas
mediatas e inmediatas de la actividad laboral.
La parte relativa al contrato de trabajo pertenece al Derecho privado, mien- F
tras que la intervencin del Estado para tutelar los derechos del trabajador per- I tenece
al Derecho pblico.

El Derecho laboral (llamado tambin Derecho del trabajo) se divide en

Derecho del trabajo individual (el contrato de trabajo, la forma como deben m proceder las
partes durante la ejecucin del trabajo, la remuneracin, la termi- 1 nacin del contrato de
trabajo, los regmenes especiales de contratacin labo- 1 ral) y Derecho del trabajo
colectivo (negociaciones colectivas, sindicacin, et- Kctera).
I 99. DERECHO MINERO

Es la parte del ordenamiento pblico y privado que rige lo concerniente al I dominio

originario de las sustancias minerales, las actividades relativas a la ad- [ quisicin, constitucin,
funcionamiento, conservacin y prdida de la propiedad de las minas, y aquellas actividades
auxiliares de la industria minera y las rela- | ciones que de estas actividades se derivan.
100. DERECHO AGRARIO

Es el regulador de las actividades referentes a la explotacin de la tierra, sea mediante la

agricultura, la ganadera u otras industrias agropecuarias.
101. DERECHO DE MARCAS

La marca es el signo que permite distinguir los bienes y servicios que produce u
ofrece determinada persona, de los bienes y servicios producidos y ofrecidos por otras
personas.
La marca cumple varias funciones: la distintiva, que permite diferenciar los
productos o servicios prestados u ofrecidos por diversas personas: la indicadora de
origen: la identificacin del producto con su origen garantiza la experiencia del
productor y la calidad del producto; la publicitaria: la marca es un medio de
informacin para el consumidor; la indicadora de la calidad del prometo o servicio; la
condensadora del good will (buena fama o reputacin de que goza el producto o
servicio). La marca es, adems, el medio que condensa el prestigio que tiene entre el
pblico el producto y servicio marcado que lo induce a adquirir nuevamente un
producto o servicio basado en anteriores experiencias satisfactorias.

330

INTRODUCCIN AL DERECHO

El Derecho de marcas tiende a proteger productos y servicios para evitar

su confusin con otros. El objeto de la proteccin es un bien inmaterial: el valor econmico de la marca.
Este Derecho tutela tanto los derechos privados de los industriales y comerciantes, como los intereses del pblico consumidor, protegindolo contra
engaos y confusiones.
102. Derecho DE LA NAVEGACIN

Este contiene normas de Derecho pblico y de Derecho privado, de

orden nacional e internacional, que regulan los hechos, las instituciones y las
relaciones jurdicas derivadas de la actividad navegatoria por agua.
Los factores esenciales de la actividad navegatoria son: las aguas
navegables, el buque y otras embarcaciones menores, y el personal
especializado.
El contenido del Derecho de la navegacin comprende los antecedentes
histricos y las tendencias actuales del Derecho de la navegacin, las fuentes
de este, el conflicto de leyes, su mbito de aplicacin, la organizacin
administrativa de la navegacin, la jurisdiccin competente en las causas
martimas, el buque, su concepto, clasificacin y modos de individualizacin,
los libros de abordo, la propiedad naval, el embargo del buque, el crdito naval
(privilegios martimos, la hipoteca naval, regulacin internacional, etc.), los
sujetos del Derecho de la navegacin, el contrato de ajuste (Derecho laboral de
la navegacin), la responsabilidad del armador, los contratos de utilizacin del
buque (fletamento total o parcial, fletamentos especiales, etc.), transporte de
carga, responsabilidad del transportador, el conocimiento de embarque y otros
documentos vinculados con el contrato de transporte, la navegacin en pequeas embarcaciones, descarga y entrega de las mercaderas, contrato de pasaje, contrato de remolque, compraventas martimas, crdito documentano.
abordaje, asistencia y salvamento, naufragios, avera comn o gruesa, seguros
martimos.
El buque es el instrumento de circulacin de bienes y personas que pone
en contacto diversas jurisdicciones, generando muchas veces espinosos
conflictos de leyes. La navegacin ha dado vida a sujetos peculiares, como el
armador, el capitn, el agente martimo, los tripulantes, los estibadores,
apuntadores, serenos, etc.
La importancia econmica del buque ha impulsado la creacin de un sistema de propiedad peculiar. Los modos particulares de adquirir el dominio, las
restricciones al ejercicio de las facultades del propietario, etc. El arrendamiento
del buque, el contrato de fletamento total o parcial, el time charter. los
distintos contratos de transporte, el remolque, etc.

DERFfHO R lRI trO Y PRIVADO

131

LLFL. DERECHO AERONUTICO Y ESPACIA!

Es el conjunto de normas de Derecho pblico y privado, de orden nacional o

internacional, que regulan las instituciones y relaciones jurdicas nacidas de la
actividad aeronutica o de otras actividades conexas con ella.
Los factores esenciales de esta actividad son e espacio areo, el avin o
mquina volante, y el personal especializado.
Comprende su contenido: la denominacin, concepto, caracteres, autonoma.
origen y desarrollo histrico, la condicin jurdica del espacio areo, el transporte
areo nacional e internacional, la seguridad aeronutica, el rgimen jurdico de la
circulacin area, la situacin del personal aeronutico, los contratos de utilizacin de
aeronaves, la responsabilidad contractual y cxtracon- traetual por daos derivados de
la actividad aeronutica, los seguros aeronuticos, los delitos y faltas aeronuticas, la
ley aplicable y jurisdiccin, la asistencia y salvamento de aeronaves, etc.

104. DERECHO CANNICO

La Iglesia Catlica crea su propio Derecho. Sus preceptos se extienden a los
fieles de todo el mundo, sin limitacin de orden territorial. En el aspecto poltico y
jurdico, la Iglesia es una sociedad independiente que tiene personera internacional.
El Papa es el soberano, tanto en las cuestiones de fe como en las de Derecho. Tiene
igualdad jurdica con los otros Estados, con los cuales cambia embajadores y celebra
tratados internacionales (Derecho eclesistico internacional).
Como dice RADBRUCH22, segn la filosofa catlica del derecho, existen tres
fuentes de este: 1) el ius humanum positivum, o sea, el Derecho temporal instituido
por los hombres; 2) el ius divinum natura le, que es el Derecho imbuido por Dios a
la creacin y cognoscible por medio de la razn; 3) el ius divinum positivum, el
derecho de la revelacin divina, de la fe cristiana y de la Iglesia (S. Mat., 16, 18: Tu es
Petrus et super hac petram cedificabo ecclesiam meam). El Derecho cannico no
posee aquella autonoma propia del derecho temporal, por estar ntimamente
vinculado a la dogmtica, a las costumbres de la Iglesia y a la disciplina eclesistica.
El Derecho cannico es dado por la potestad eclesistica para ordenar la
constitucin, rgimen y disciplina de la Iglesia Catlica. Se divide en pblico y i
privado. El pblico se refiere a la constitucin y derechos de la Iglesia con- I siderada
como sociedad perfecta ordenada a un fin sobrenatural. El Derecho I cannico
privado regula los derechos y obligaciones de los miembros de la Iglesia I para el
rgimen y santificacin de ellos.

f 22 Gustav Radbruch. Introduccin a la filosofa del derecho, Santa Pe de Bogot. D. C..

Fondo
de Cultura Econmica, 1997 pg. 81.

332
INTRODUCCIN AL DERECHO

1 Derecho eclesistico empez siendo un Derecho de la Iglesia para el mun o,

regulaba materias que hoy pertenecen al Derecho secular. Hoy. el cele si stico se
reduce a un Derecho de la Iglesia para esta. El Estado ha reivindicado para s el
derecho a regular por si mismo sus relaciones con la Iglesia, bajo la forma de un
Derecho del Estado para la Iglesia.
El antiguo Corpus inris canonici ha sido sustituido por el Codex inris
canonici que entr en vigor en 1917. Este Cdigo est dividido con arreglo al sistema
de las instituciones: personas, cosas, acciones. Le sirve de introduccin una paite
general y lo cierra un libro sobre las penas eclesisticas. Total, son cinco libros. Est
redac tado en latn. En 1959, Juan XXIII dispuso preparar un nuevo cdigo. Este fue
promulgado en 1983 por Juan Pablo II. Est dividido en siete libros, cuyos ttulos son
De las normas generales**, Del pueblo de Dios**, La funcin de ensear de la
Iglesia", De la funcin de santificar de la Iglesia**, De los bienes temporales de la
Iglesia", De las sanciones en la Iglesia*, y De los procesos.
Son fuentes del Derecho cannico el Cdigo cannico, las decisiones de los
papas, los decretos de los concilios, la doctrina y la costumbre.
La suprema facultad legislativa reside en el Papa. Sus disposiciones pueden ser
de carcter general o singular.
Son normas de carcter general: a) Decretales o constituciones. Cuando el Papa
se dirige a toda la Iglesia o a gran parte de ella con fines doctrinarios, recibe el nombre
de encclica; b) Bulas. Para asuntos fundamentales, se usa el sello de plomo: c) Breves.
Se usa el sello del anillo del Pescador; d) Epstolas. A diferencia de la encclica, se
dirige a un sector de la cristiandad23.
Son normas jurdicas singulares los rescriptos, que son las decisiones o consultas solicitadas al Papa por ciertas personas, en materia de gracia o de justicia.
En las relaciones de la Iglesia con el Estado se dan dos soluciones extremas: de
un lado est la identificacin de la Iglesia y el Estado, y del otro, la separacin
absoluta de estos. La Constitucin Poltica peruana garantiza la libertad de religin.
No hay persecucin por motivo de creencias religiosas. El ejercicio pblico de todas
las confesiones es libre, siempre que no ofendan la moral ni alteren el orden pblico
(art. 2, inc. 3o). Dentro de un rgimen de independencia y autonoma, el Estado
reconoce a la Iglesia Catlica como elemento importante en la formacin histrica,
cultural y moral del Per, y le presta su colaboracin. El Estado respeta otras
confesiones y puede establecer formas de colaboracin con ellas" (art. 50). La
educacin religiosa se imparte con respeto a la libertad de las conciencias" (art. 14).
El matrimonio cannico es la unin legal, elevada por Cristo a sacramento, de
un hombre y una mujer para la comunidad de la vida recproca y perpetua, espiri-

23 CARLOS MGUCHET, RICARDO CORRAQUIN BEC, Introduccin al derecho, 12 ed. Buenos Aires.

EDIL ABELEDO-PERROT, 1996. PG. 496.

DERECHO PUBLICO Y PRIVADO

333

nial y corporal. Es un sacramento cuyos ministros son los propios contrayentes,

y el sacerdote es un testigo autorizado por la Iglesia. La materia del sacramento es
la VOLUNTAD de las partes de contraer el matrimonio. Los fines de este son la
procreacin y educacin de los hijos; el auxilio mutuo, el fomento del amor
recproco y el remedio contra la concupiscencia. Las propiedades esenciales del
matrimonio son la UNIDAD y la indisolubilidad. El Derecho cannico admite
nicamente el divorcio de separacin conyugal, que consiste en la separacin del
lecho, de la mesa y de la habitacin. Son causas de divorcio o de separacin: el
adulterio de uno de los cnyuges. la afiliacin de uno de los cnyuges a una secta
no catlica, la educacin de los hijos acatlicamente, la vida criminal o
ignominiosa, si uno de los cnyuges es : causa de gran peligro para el alma o el
cuerpo del otro cnyuge, si la sevicia o malos tratos hace la vida en comn
demasiado difcil.
DERECHO AMBIENTAL

De acuerdo a la cronologa de su reconocimiento los derechos humanos se

dividen en derechos de la primera, segunda y tercera generacin.
Los de la primera generacin son los derechos individuales, civiles y
polticos, plasmados en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789.
Los de la segunda generacin son los derechos econmicos, sociales y culturales, como el derecho al trabajo, a la seguridad social, a la seguridad ciudadana, a
la educacin, derecho de huelga, derecho de la familia, a la seguridad social.
Los de la tercera generacin son los derechos de solidaridad, como el DERECHO AL MEDIO AMBIENTE, al desarrollo, a la paz, derecho al patrimonio comn de
la humanidad.
El reino animal, vegetal y mineral estn interrelacionados, constituyen el
misterio armnico del universo que permite nuestra existencia, por lo que la
proteccin del medio ambiente es un deber de los poderes pblicos y de toda la
colectividad, puesto que una grave alteracin de los parmetros de la biosfera 24 que
rebase su capacidad de autodepuracin o autorregulacin, puede acelerar nuestra
desaparicin o dar lugar al surgimiento de nuevas especies o enfermedades
incurables que compliquen la existencia humana.
El medio ambiente es el prius para la existencia de todo ser viviente, consiguientemente del ser humano. Sin medio ambiente adecuado no es posible la
existencia de la humanidad.
La Declaracin de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente Humano,
jBstocolmo 1972, establece el derecho del hombre a condiciones de vida satisI' 24 Conjunto que forman los seres VIVOS CON el MEDIO en que se des arrullan, que comprende
mne interior de la atmsfera, la hidrosfera y una parte de la litosfera, hasta una
prolumftkiad de unos 'km MA I eclogos dividen la biosfera en unidades FUNCIONALES relativamente
autnoma* llamadas ecosistemas, pt> (amafio puede variar desde EL CHARCO de agua hasta la
la

334

INTRODUCCIN AL DERECHO

factoras en un ambiente cuya calidad le permita vivir con dignidad y bienestarComo

contrapartida a este derecho dispone el deber solemne de proteger y mejorar el
medio ambiente para las generaciones presentes y futuras

El art. 1 de la Charter of Environmental rghts and obligations of Individual, Croups, and Organizations, adoptada en Ginebra en 1991 establece: Ail
the human beings have the fundamental righ to an environment adequate for their health
and well being and the responsability to Project the environment for the Benedit of
present and future generations.

El art. 66 del la Constitucin espaola reconoce el derecho a un medio

ambiente SALUDABLE y ECOLGICAMENTE25 EQUILIBRADO.
La Constitucin del Brasil, art. 225, proclama al medio ambiente como el
derecho perteneciente a las generaciones presentes y futuras.
Todos los pases tienen el deber de hacer lo necesario para la proteccin y
conservacin del medio ambiente, de contribuir a mantener la capacidad
autorregulativa y autodepurativa de la biosfera, sin embargo, los pases industrializados incrementan su desarrollo contaminando el ambiente, obligando a
que los pases en vas de desarrollo no contaminen ni consuman recursos naturales, pero sin que stos ltimos reciban una compensacin equitativa de parte
de aquellos, hecho que debe ser corregido mediante el Derecho.
El ordenamiento jurdico de diversos Estados reconoce y garantizar el
derecho fundamental de gozar de un medio ambiente adecuado, regula la
actividad humana de tal modo que no se alteren gravemente los parmetros de
la biosfera, establece sanciones penales, civiles y administrativas contra los que
degraden el medio ambiente, vela por su restauracin donde sea necesario,
garantiza que los recursos naturales sean utilizados racionalmente, con el fin de
asegurar no slo la existencia sino una mejor calidad de vida a las generaciones
presentes y futuras.
Tambin en el mbito nacional, la Ley 28611, Ley General del Ambiente,
establece que toda persona tiene derecho a vivir en un ambiente saludable, equilibrado, adecuado y el deber de contribuir a una efectiva gestin ambiental, a la
proteccin del medio ambiente, a la conservacin de la diversidad biolgica y al
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales.
Dispone esta ley que el causante de la degradacin del ambiente y sus
componentes, sea una persona a natural o jurdica, pblica o privada, est
obligado a adoptar las medidas para su restauracin, rehabilitacin o reparacin
segn corresponda o, cuando lo anterior no fuera posible, a compensar en
(orminos ambientales los daos generados, sin perjuicio de otras
responsabilidades administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar.
Protegiendo el medio ambiente se protege la existencia de la humanidad.

25 La ecologa ei la ciencia que estudia las interacciones DE LOS SERES VIVOS Y SU

MEDIO AMBFENT*

CAPITULO VIII

EL DERECHO SUBJETIVO

105. CONCEPTO

En sentido subjetivo, se entiende por derecho a la facultad, poder, autorizacin o situacin que la norma jurdica confiere y garantiza a las personas para
obrar o abstenerse de obrar sobre los bienes o ante las dems personas a fin de que
puedan satisfacer sus intereses en armona con el bien comn. Se habla as del
derecho de propiedad, del derecho a la vida, a cobrar una deuda, a celebrar un
contrato, de alimentos entre parientes, a la patria potestad, etc.
En la doctrina del siglo pasado se contrapusieron, en relacin con el concepto
de derecho subjetivo, dos teoras: la de la voluntad (Savigny, Windscheid) y la del
inters (Ihering). Para la primera, el derecho subjetivo es el poder de la voluntad
protegido por el ordenamiento y para la segunda, es un inters jurdicamente
protegido.
Savigny1 fue sin duda el que primero precis el concepto de derecho subjetivo, al decir: El derecho considerado en la vida real, abrazando y penetrando
por todos los lados a nuestro ser, aparece como un poder del individuo, y reina con
el consentimiento de todos. A tal poder y facultad lo llamamos nosotros derecho, y
algunos, derecho en sentido subjetivo. Luego agrega que el derecho subjetivo
representa el dominio de la voluntad libre.
Para Windscheid2, el derecho subjetivo es un poder de la voluntad o seoro
de la voluntad otorgado por el orden jurdico.
Ihering define a los derechos subjetivos con base en el inters: no son sino
intereses jurdicamente protegidos. En el derecho subjetivo confluyen dos elementos: uno material dado por la utilidad de goce, y otro formal consistente en ll
proteccin jurdica.
Otros autores definen los derechos subjetivos combinando ambos elementos:
poder de la voluntad e inters. Mencionaremos algunos de ellos a continuacin:

1 FEDERICO CARLOS VON SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, t. I, trad. de

M. Ch. Guenoux, Madrid, 1879, pgs. 25 y 224. f 2 Cita de ARTURO VALENCIA ZEA, ob. cit., pg.
223.

336

INTRODUCCIN AL DERECHO

ENNECCERUS denomina derecho subjetivo al poder concedido por el ordenamiento

jurdico que sirve para la satisfaccin de los intereses humanos.
MESSINEO3 sostiene que el derecho subjetivo es el poder, atribuido y garantizado
(protegido) por el ordenamiento jurdico al sujeto, a fin de que se valga de l (elemento
teleolgico del derecho subjetivo) para satisfacer sus intereses.
TRABUCCHI4 manifiesta que el derecho subjetivo est constituido por un poder,
atribuido a la voluntad del sujeto, garantizado por el ordenamiento jurdico, de actuar para
la satisfaccin de los propios intereses reconocidos.
Otro sector de la doctrina, desechando los elementos voluntad e inters,
asevera que la nocin de derecho subjetivo se sustenta en el concepto fundamental: lo que corresponde o pertenece a cada uno como suyo. As, Alzamora5,
citando a Dabin, afirma que los elementos constitutivos del derecho subjetivo son
la pertenencia de un bien o de un valor a una persona y el dominio o poder de
disposicin que sobre ellos le corresponde en orden a la realizacin de su fin
racional; y los elementos extrnsecos son: la inviolabilidad y la exigibilidad de
aquello que es suyo. En consecuencia, puede definirse el derecho subjetivo como
la proteccin que otorga el orden jurdico a una persona, garantizndole la in

violabilidad y la exigibilidad de lo suyo.

Finalmente, el derecho subjetivo es concebido como una situacin jurdica.
Dentro de esta corriente, Recasns Siches6 nos da una nocin amplia y otra estricta
del derecho subjetivo.
En su acepcin amplia: El derecho subjetivo es la cualidad que la norma
atribuye a ciertas situaciones de unas personas, consistentes en la posibilidad de
determinar jurdicamente (por imposicin coercitiva) el deber de una especial
conducta en otra u otras personas.
En cambio, el derecho subjetivo estricto sensu es aquella situacin en
que una persona se halla en una relacin jurdica, en virtud de la cual se le
atribuye por la norma la facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de
cierto deber jurdico. En toda manifestacin de derecho subjetivo se verifica
que, por mandato de la norma, la situacin o conducta del sujeto activo es el
supuesto determinante de la existencia o de la actualizacin del deber del
sujeto pasivo.
Los autores antes mencionados analizan el concepto de derecho subjetivo
solamente desde una perspectiva individual, olvidndose de su dimensin social; para ellos, el derecho es el poder de la voluntad individual, el inters

FRANCESCO MESSINEO, ob. cit pg. 10.

4
5

ALBERTO TRABUCCHI, ob. cit., pg. 39.

MARIO ALZAMORA VALDEZ, Introduccin..., pg. 163.

6
GIORGIO DEL VECCHIO, Filosofa del derecho y Luis RECASNS SICHES, Estudios de filosofa
del derecho, 1.1, Mxico, Uteha, 1946, pg. 337.

EL DERECHO SUBJETIVO

337

protegido para la satisfaccin de intereses individuales, la situacin personal

facultad para exigir de los dems el cumplimiento de un deber, la proteccin de lo
suyo de cada uno, etc. Todo esto conduce al subjetivismo, individualismo y
concepciones afines que sustentan el liberalismo extremo con sus funestos efectos
para la vida social, para la dignidad humana, razn por la cual, a partir de los ltimos
aos del siglo XIX, el individualismo es rechazado por \ excesivo y daoso,
considerndose ahora como una fase histrica de la doctrina y de la sociedad ya
superada.
En la determinacin de la esencia de los derechos subjetivos no es acepta ble la
exaltacin del individuo con olvido de su dimensin social, porque ello ha dado lugar
a que en realidades como la nuestra se establezcan nuevas formas de esclavitud, como
el caso de hacer caer todo el peso de las crisis econmicas en las grandes mayoras
acosadas por el deber de ajustarse los cinturones, mientras que unos cuantos
solamente tienen derechos patrimoniales absolutos, intocados, obtenidos con el trabajo
de los ms o mediante el enriquecimiento ilcito o por la va de las grandes estafas
financieras tan frecuentes en nuestro medio, o cuando por medio del uso abusivo de la
calidad de personas jurdicas ciertas empresas, que responden a un solo centro de
poder econmico y a una sola direccin en lo esencial de su actividad, aparentan
celebrar contratos entre ellas para vaciar el patrimonio de una de esas empresas, a fin
de perjudicar a los acreedores o a los accionistas minoritarios o para evadir impuestos
o hacer fugar divisas al exterior, etc.
En una sociedad donde el individualismo se mantiene y se fortalece, el Estado de
derecho, la democracia, solo son buenos en tanto y en cuanto defienden los derechos
subjetivos individuales de los econmicamente fuertes; no manifestar esta verdad y no
hacer algo para cambiarla, nos convierte en cmplices de la tragedia de desorden
estructural e inmoralidad que ha originado un estado de violencia, sangre y muerte en
nuestro pas. Pero tampoco es admisible que en la esencia de los derechos subjetivos
est presente una consideracin exclusiva de los intereses de la colectividad,
desdeando la persona individual, porque ello aniquila la libertad y la iniciativa
privada, tan necesaria para el progreso individual y social, y porque as se somete a las
grandes mayoras a la tirana de unos cuantos.
El Derecho objetivo nos confiere poderes, facultades, atribuciones, situaciones
para poder atender a la satisfaccin de nuestras necesidades (intereses) individuales,
en armona con el inters social (bien comn). No hay criatura humana que pueda
existir aislada de la sociedad; los hombres y mujeres son seres sociales, y por eso toda
sociedad civilizada debe regirse en primer lugar por principios de solidaridad social y
de libertad, no para unos cuantos sino para todos sus miembros; solidaridad y libertad
son dos principios que no se excluyen el uno del otro y, por tanto, no hay que
sacrificar la una por la otra. Que no pueda concebirse a un ser humano totalmente
aislado no quiere decir que la persona humana individual no sea una realidad y que,
por consiguiente.

338

INTRODUCCIN AL DERECHO

existan derechos individuales consustanciales con la naturaleza de cada ser humano,

que los puede hacer valer contra cada uno de los dems miembros de la sociedad, e
inclusive contra la sociedad misma.
106. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO*

El vocablo Derecho se emplea para designar tanto el conjunto de normas

legales vigentes en un pas (Derecho objetivo), como la facultad, poder, prerrogativa
o autorizacin que esas mismas normas reconocen en favor del sujeto de derecho

(derecho subjetivo).
Como expresa Du Pasquier* 7, sin duda, el sentido objetivo y el sentido subjetivo
consideran el fenmeno jurdico desde ngulos distintos, pero entre ellos no hay
diferencia alguna de naturaleza, pues un derecho [en sentido subjetivo] no existe sino
cuando el Derecho [en sentido objetivo] lo consagra. Si el Derecho objetivo rehsa la
validez a un testamento no firmado, la persona instituida heredera por este acto no
tiene ningn derecho [subjetivo] a la sucesin. Si el Cdigo de caminos [Derecho
objetivo] no autoriza a manejar un automvil sino a aquel a quien se le ha otorgado
un permiso de circulacin, solo el titular de este permiso tiene el derecho [subjetivo]
de conducirlo. Esto nos indica que el Derecho objetivo y el derecho subjetivo no se
excluyen sino que son dos dimensiones de un mismo derecho. Ambos conceptos se
integran y complementan; son elementos de un solo todo: el derecho expresado
mediante de la norma. El Derecho objetivo presta el fundamento y justificacin del
derecho subjetivo. Este se deriva de aquel, de modo que no puede ser pensado el uno
sin el otro. Por ello se ha dicho que mientras el Derecho objetivo es la regulacin de la
conducta, el derecho subjetivo es la conducta regulada.
Las normas jurdicas de Derecho escrito o consuetudinario que conforman el
ordenamiento jurdico constituyen el Derecho objetivo, y las facultades, poderes y
atribuciones que ese ordenamiento jurdico confiere a los sujetos, corresponden al
concepto del derecho subjetivo.
107. NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO SUBJETIVO. DIVERSAS TEORAS

Numerosas teoras, fundadas en la voluntad unas, en el inters otras, y doctrinas eclcticas tratan de explicar la naturaleza jurdica de los derechos subjetivos.
Las discrepancias se centran en la determinacin de los elementos esenciales de estos
derechos.

* El conjunto de normas corresponde al Derecho (con D" mayscula) objetivo. A las

facultades, poderes, prerrogativas o autorizaciones derivadas de esas normas se les denomina derecho
(con "d minscula) subjetivo.
7 Claude du Pasquier, INTRODUCCIN AL DERECHO, 3 ed., trad. de Julio Ayusta Gonzlez,
Lima* J983,pg. 12.

EL DERECHO SUBJETIVO

107.1.

TEORA

339

DE LA VOLUNTAD

La teora de la voluntad (Savigny, Windscheid, Wendt, Helfferich, entre I otros)

define al derecho subjetivo como un poder de aquella conferido por la ! norma jurdica. La
regla objetiva dicta una norma de conducta que pone a dis- I posicin del sujeto, quien es
libre de emplear o no dicho precepto para la con- l secucin de sus fines. As, el derecho
subjetivo se presenta como un poder del ' individuo, en los lmites de este poder reina la
voluntad del individuo, y reina I con el consentimiento de todos** (Savigny).
La voluntad, el querer del sujeto titular, es indispensable para la actualiza- I cin del
precepto jurdico (ejecucin de la regla objetiva) imponiendo a otro la I obligacin de hacer
o no hacer algo; por ejemplo, el derecho del acreedor de I exigir de su deudor el pago.
Adems, el poder de la voluntad es indispensable I para, por va negocia!, crear, modificar o
suprimir derechos; verbigracia, la fa- I cuitad que tiene el propietario de enajenar un bien
que le pertenece.
El Derecho objetivo dicta la norma de conducta que, al ser ejecutada por el poder de
la voluntad individual, se convierte en derecho subjetivo del sujeto. El precepto dictado por
la norma abstracta se concreta en una particular protec- cin del sujeto por determinacin
de su voluntad, que es decisiva para que naz- : ca el derecho.
Contra la teora de la voluntad se objeta: a) Si la voluntad fuera la esencia de los
derechos subjetivos, estos no podran ser ostentados por los que carecen de ella, como los
menores e incapaces. Sin embargo, es innegable que estos incapaces son titulares de
derechos subjetivos que los ejercen mediante sus representantes, casos en los cuales es la
voluntad del representante, y no la del [representado, la que acta, sin que por ello pueda
decirse que el derecho subjetivo se ha transferido del representante al representado. Para ser
titular de un derecho subjetivo no es necesario tener conocimiento de ello. El que carece de
discernimiento (un recin nacido, un demente) tiene derechos subjetivos que son ejercidos
por sus representantes (padres, tutores, curadores), v. gr., una herencia, un legado, una
donacin pura, se pueden adquirir sin saberlo; la ciudadana y la capacidad de ejercicio se
adquieren aunque el sujeto ignore que le competen; b) Se atribuyen tambin derechos
subjetivos a las personas jurdicas, como las sociedades, asociaciones, fundaciones, comits
que carecen de voluntad en sentido sicolgico, pero sus derechos son manejados por las
personas naturales que forman los rganos de gobierno de dichas entidades; c) El poder
volitivo se da en todas las esferas de la actividad humana y no solo en el campo de los
derechos subjetivos, por lo cual no puede servir para caracterizarlos por no ser exclusivo de
estos; d) Hay derechos subjetivos (Recasns Siches) que se dan sin el poder de la voluntad, ni
del titular ni de su representante, como sucede con los derechos subjetivos que se estn
actuando continuamente sin necesidad de una explcita y correlativa expresin de voluntad;
por ejemplo, los derechos de la integridad fsica, que no se interrumpen aunque falte una
volicin que los

340

INTRODUCCIN AL DERECHO

sostenga, como acontece durante el sueo; e) No solo existen derechos subjetj.

vos sin necesidad de la concurrencia de la voluntad del sujeto, sino que a veces se
dan aun contra el querer de este, como ocurre con los derechos irrenuncia- bles.
Por ejemplo, los derechos reconocidos por ley a los trabajadores son irr*.
nunciables (Const. Pol., art. 26, inc. 2o); en los contratos conmutativos es nula la
renuncia a la accin por excesiva onerosidad de la prestacin (C. C., art. 1444);
igualmente, en los contratos conmutativos, es nula la renuncia a la accin por
lesin; el arrendatario no puede renunciar a los derechos concedidos por la legislacin especial dictada para protegerlo.
Para salvar algunas de las objeciones dirigidas contra la teora de la
voluntad. Windscheid aleg que el poder de voluntad del derecho subjetivo no es la
voluntad del titular, sino la voluntad del ordenamiento jurdico. Esta aclaracin
es incomprensible e intil, imposible de armonizar con la versin original segn
la cual el poder o seoro de la voluntad (el querer del titular) es el decisivo. Las
dos afirmaciones del jurista germano son incompatibles: o se sostiene que la vo luntad del sujeto es la base del derecho, o se afirma que debe atenerse solo a la
voluntad del ordenamiento jurdico; con lo cual se prescinde de la primera tesis o,
mejor dicho, se la niega, puesto que la expresin voluntad de la norma es una
metfora que denota algo heterogneo a un fenmeno volitivo real (Reca- sns
Siches), pues la voluntad, en el sentido de ejercicio de la iniciativa privada, es la
propia voluntad en el sentido sicolgico, segn lo entendi Savigny.
La teora del poder de la voluntad individual no es suficiente para establecer la naturaleza jurdica de los derechos subjetivos, pero tampoco resulta del todo
intil a dicho fin, puesto que la iniciativa privada es decisiva en la vida de los
actos jurdicos: las personas adquieren solamente los bienes que quieren; la
defensa de los derechos mediante la accin solo corresponde a quien tenga legtimo inters econmico o moral; la existencia del testamento depende apenas de
la voluntad; del testador; muchos derechos familiares se gobiernan por la
iniciativa privada (poder de la voluntad); como cada cual es libre de contraer o no
matrimonio, de planificar el nmero de hijos, la forma de educacin que estos
deben recibir, etc., el ejercicio de los derechos subjetivos solo puede llevarse a
cabo por personas que gocen de capacidad de querer (discernimiento); los
derechos de los privados de voluntad son ejercidos por sus representantes.
Empero, hay tambin derechos que se sustraen, total o parcialmente, a la iniciativa
privada, como sucede con las obligaciones familiares, con los derechos de la
personalidad: nadie puede disponer libremente de su vida, de su cuerpo, de su
salud, pero es libre de proyectar el destino que quiere dar a su existencia
107.2. TEORA DEL INTERS JURDICAMENTE PROTEGIDO

Esta teora fue sostenida por Ihering, para quien el ordenamiento jurdico no
tutela verdaderamente la voluntad sino los intereses humanos, y el derecho
subjetivo resulta de la confluencia de dos elementos: Uno sustancial, que resi-

El DERFCHO SUBJETIVO

341

I de en el fin prctico del derecho, que produce la utilidad, las ventajas y

ganan- 1 cas que asegura; y otro formal, que refiere a ese fin nicamente
como medio, a I saber, proteccin de derecho, accin de la justicia.
IHERING hace notar que los I elementos utilidad, bien, valor, goce, inters
constituyen la sucesin de ideas I que despierta el primero, mientras que el
segundo: la proteccin jurdica, est I constituido por la accin que es la
"verdadera piedra de toque de los derechos I privados. All donde no hay
lugar para la accin, el Derecho civil deja de prote- I ger los intereses y la
administracin ocupa su puesto"*.
Objetando la teora de la voluntad, IHERING se pregunta: si la
voluntad I fuese el objeto del derecho, cmo vendran a tener derechos
las personas sin I voluntad? Seran derechos que mentiran a su fin y a su
destino? Anteojos en I manos de los ciegos? Los incapaces tambin
tienen derechos porque sin duda I tienen intereses. Por ello concluye que
el derecho no existe para proteger la [ voluntad sino los intereses del
sujeto, porque el derecho subjetivo existe para I asegurar al hombre un
bien cualquiera, socorrer sus necesidades, defender sus intereses y
concurrir al cumplimiento de los fines de la vida. Todos los derechos
subjetivos "deben procuramos un servicio, una utilidad, una ventaja;
tanto la libertad como la propiedad, el matrimonio y la obligacin 8 9. Por
esto define al derecho subjetivo como "un inters jurdicamente
protegido.
La misma concepcin finalista, utilitaria, es aplicada al Derecho
objetivo, por CUANTO TIENE por finalidad asegurar ciertos intereses. Desde
esta perspectiva. IHERING DEFINE AL Derecho objetivo como "la forma de
garanta de las condiciones DE VIDA DE la sociedad, asegurada por el poder
coactivo del Estado.
Explica, IHERING, que "la ley de la finalidad dice: no hay querer, o
lo que es igual: no hay accin sin un fin... El inters interesarse por un
fin es la condicin indispensable en toda accin humana. Obrar sin
inters es un no ser. lo mismo que obrar sin un fin. Es un imposible
psicolgico. Por pequeo que sea, por alejado que est el inters, es
necesario que exista para que el fin pueda ejercer su accin sobre la
voluntad... En el terreno del derecho todo existe para el fin Y en vista del
fin... son condiciones de vida no solo aquellas de las cuales depende la
existencia fsica, sino tambin todos los bienes, los goces que, en el sentir
del sujeto, son los nicos que dan valor a su existencia... Los bienes, los
goces, de los cuales para vivir siente el hombre necesidad, no solo tienen
8 Rudolph von IHERING, El espritu del derecho romano en las diversas fases de su
desarrollo. t. IV. trad. de Enrique Princc. Madrid. Edic. de Bailly Bailliere. pgs. 364 y 365.
Vase, as mismo, Alzamora, ob. cit., pg. 162.
9

Jbdem. i. IV, pgs. 365 y 366.

10

IHERING,

El fin de! derecho. Buenos Aires, Edit. Atalaya. 1946. pgs. 8. 31. 213 y 214.

342

INTRODUCCIN AL DERECHO

Los reparos que se formulan contra la teora del inters como elemento
indispensable para fundar el concepto de derecho subjetivo (aqu no nos vamos
a referir al Derecho objetivo), son los siguientes:
a) Ha sido elaborada en vista a los derechos privados, por lo cual carece
de validez universal, puesto que excluye de su seno una parte considerable de
manifestaciones de derechos subjetivos.
b) El inters es un concepto amplsimo que comprende, como lo dice el
propio IHERING, los bienes Y goces, de los cuales para vivir siente el hombre la
necesidad, bienes que no solamente tienen un carcter material, sino que tienen
adems un valor inmaterial, ideal. Un concepto as, vago no ofrece claridad en
tomo al objeto que se trata de definir. El inters no constituye la esencia del
derecho sino solamente el fin del mismo.
No toda utilidad es materia de un derecho. Adems, se afirma que hay
intereses (DEL VECCHIO) respecto de los cuales no es posible una tutela jurdica; por
ejemplo, la vida misma depende de condiciones fsicas, csmicas, que son
esencialmente extrajurdicas.
Incluso, all donde existe la tutela jurdica no puede decirse que esta constituya tantos derechos cuantos son los intereses que se protegen, sobre todo en el
campo del Derecho pblico donde son en nmero indefinido; verbigracia, son
intereses de cada una de las personas que los que delinquen sean castigados, que
los centros hospitalarios funcionen regularmente, que las fronteras del Estado
permanezcan seguras. Pero no existe en todo ciudadano el derecho subjetivo
correspondiente porque la facultad o pretensin para ello falta en los particulares en cuanto tales; as como no basta el hecho de que ciertas leyes protejan
la vida de los animales, por ejemplo, la veda de la caza y la pesca, para constituir un derecho de los propios animales.
Respecto a la observacin de que hay intereses tutelados por la ley a los
que no corresponden derechos subjetivos, IHERING aadi a su definicin un
elemento nuevo: para que exista un derecho subjetivo es necesario que le sea
confiada al mismo interesado la proteccin de su inters; o sea, que el
particular pueda tomar la iniciativa para la proteccin de aquello que constituye
su inters. De este modo, la frmula original de inters jurdicamente
protegido es cambiada por la de la autoproteccin de un inters. Llevado por
la naturaleza de las cosas, IHERING abandona el inters como nico elemento del
derecho, aadindole el de la iniciativa individual que en sustancia equivale a
una afirmacin de la voluntad y, por consiguiente, queda sin solucin la
dificultad inherente a la representacin de las personas que son incapaces R
querer, problema que se crea superado con la teora del inters".
Por su parte RECASNS SICHBS12 hace notar que aunque la teora del inters haya
nacido como opuesta a la de la voluntad, sin embargo, GUARDA con ELLA
i I Di i VbccwiO, ob. ct.. pgs. 310 a 312.

EL DERECHO SUBJETIVO

343

evidente semejanza. 'Tan solo se quiere aquello en lo cual se tiene un cierto inters y
siempre se quiere lo que constituye un inters preferente. As, pues, voluntad e inters
van ntimamente unidos en el sujeto. Por lo cual a la tesis del inters pueden oponrsele
las mismas objeciones que a la de la voluntad, a saber, que a veces existen derechos
subjetivos sin que se d en el titular la conciencia de un inters correspondiente, e
incluso con un inters opuesto.
Como hemos visto, IHERING, modificando su tesis original, define el derecho
subjetivo no solo con base en el inters sino que le aade el elemento de la proteccin
jurdica, esto es, la accin de la justicia. Al respecto, RECASNS SI- ches13 observa que la
"proteccin jurdica no puede ser considerada como determinante especfica del gnero
inters, pues no sera necesario recurrir al concepto de inters, circunscribindolo o
delimitndolo, porque basta la nocin de lo jurdico proyectada sobre el plano de las
relaciones efectivas, para determinar conceptualmente el derecho subjetivo. THON ya
haba hecho notar que el fin concreto del derecho subjetivo no interesa para la
determinacin de su concepto: en el derecho no hay que distinguir la corteza protectora
(esto es, la proteccin jurdica) y el ncleo (esto es, el inters); no, es nicamente la
corteza lo que constituye la esencia del derecho, el ncleo no pertenece a ella: un
derecho no es el inters protegido; antes bien, es, en cambio, la proteccin de un inte rs; lo que importa poner el acento no en el inters sino en la proteccin, objetivando
hasta cierto punto el derecho subjetivo.
Hay que distinguir el inters prejurdico no reconocido por el Derecho objetivo y
por tanto desprovisto de toda proteccin jurdica del inters reconocido por la norma
jurdica (Derecho objetivo), inters este, que se ha transformado en derecho subjetivo del
sujeto provisto de accin. Sin embargo, es de advertir que no todo derecho subjetivo
constituido por un inters reconocido por la norma est provisto de la proteccin jurdica
(a que se refiere IHERING) que es la accin; as sucede con la prescripcin que extingue la
accin pero no el derecho mismo (art. 1989), lo cual demuestra que el derecho subjetivo
no se identifica con la accin.
No obstante las observaciones anotadas, la teora de IHERING no puede rechazarse en
su totalidad, pues como afirma DEL VECCHIO14, ella contiene "una parte de verdad, y es
que todo derecho alberga un contenido de utilidad: la voluntad no puede ejercitarse [sic]
sin un objetivo. Pero es errneo, en cambio, extraer de esto un argumento para identificar
el objeto con la voluntad misma, el inters con el derecho.
Agrega este autor, citando a JELLINEK, "que no se puede ver ni or pura y
simplemente, sino solo ver u or alguna cosa, pero la cosa vista u oda no se identifica con
el ver ni con el or. Anlogamente, es preciso siempre querer algo.

13 Ibdem.
14 DEL VBCCHIO, ob. cit.,
pg. 312.

344

INTRODUCCIN AL DERECHO

sin que este algo sea la voluntad misma. Como el objeto de LA VOLUNTAD NO ES \A voluntad, as tampoco
el inters es el derecho.
107.3. TEORA MIXTA

Esta teora combina ambos elementos: voluntad e inters PARA determinar el concepto del derecho
subjetivo. Ha sido defendida por JELLINEK, SALEILLES,
MICHOUD, VANNI, COVIELLO.
JELLINEK15 advirti la insuficiencia del elemento inters, razn por la cual defini al derecho

subjetivo como un inters tutelado por la ley, mediante el reconocimiento de la voluntad individual.
Contiene esta definicin los elementos: inters y voluntad, aproximndose as a la concepcin de la
posibilidad de querer, de exigencia o pretensin.
Coviello16 define al derecho subjetivo como el poder de obrar en satisfaccin de
los propios intereses, garantizados por la ley. Como poder, presupone un sujeto
activo y un sujeto obligado a respetar ese poder. El poder de obrar est orientado a la
satisfaccin de los propios intereses: la utilidad econmica, intelectual o moral es el fin
del derecho. Siendo un poder garantizado por la ley, esta debe prestar los medios
coactivos para hacer respetar la actividad humana encaminada a la consecucin de

dicho fin.
En todo derecho hay dos elementos: el inters, goce o utilidad, y el poder de
actuar para satisfacer los intereses en conformidad con la norma jurdica.
Como objecin a la teora mixta se afirma que no soslaya los inconvenientes de
las teoras que se fundan o bien solamente sobre la voluntad o bien sobre el inters,
sino que los aumentan en cuanto suman los de una y otra.
Tambin se aduce como error comn a las teoras antes expuestas el considerar a
un hecho squico como la esencia del derecho subjetivo, ya se llame voluntad en su
sentido de querer, o inters en su significado de goce de determinados bienes.
La voluntad y el inters no son elementos constitutivos del derecho subjetivo
sino medios para su ejercicio.

107.4.

TEORA QUE EXPLICA LA NATURALEZA DEL DERECHO SUBJETIVO CON

BASE

EN LO QUE CORRESPONDE O PERTENECE A CADA PERSONA COMO

SUVO"
Dabin dice que el derecho subjetivo es esencialmente una pertenencia dominio,
en que la pertenencia es causa y determina el dominio". Todo derecV subjetivo supone
un bien o valor ligado al sujeto-persona por un lazo de ped nencia, consagrado por el
Derecho objetivo, de suerte que esa persona pu
17

15 JENILLLEK, cita de DEL VECCHIO, ob. cit., pg. 313.

16

NICOLS COVIELLO, ob. cit., pg. 20.

17 JEAN DABIN, El derecho subjetivo, trad. de Francisco Javier Ossel,

Madrid, \V$S pgs K

EL DERECHO SUBJETIVO

345

decir que ese bien o valor es suyo. El derecho subjetivo es, en primer lugar, lo suyo: dar
a cada uno lo suyo (Suum cid que tribuere), aquello que se considera que pertenece a
cada uno (la pertenencia es el primer elemento del derecho sub jetivo). El derecho no es
un inters de goce (IHERING), no es goce aunque a me nudo lo implique; no basta gozar
para tener derecho (como el usurpador que goza de una cosa pero carece de derecho). El
derecho subjetivo no es un inters, ni siquiera jurdicamente protegido; es pertenencia de
un inters, o ms exactamente, de una cosa que pertenece como propia.
El derecho definido como pertenencia carece de conexin con la voluntad; no es el
poder de esta (WINDSCHEID) porque el incapaz que carece de ella tambin puede tener
bienes o intereses sin saberlo. El derechohabiente no es aquel que goza, ni el que obra,
como tampoco el que sufre; es aquel que tiene como suyo.
Los bienes y valores materia del derecho subjetivo enfatiza DABIN pueden
consistir en toda cosa mueble o inmueble, en los valores inherentes a la persona (la vida,
la libertad, etc.), los bienes materiales o inmateriales (produ cidos por el sujeto, esto es, de
los cuales el sujeto es autor), la prestacin del deudor por pertenecer al acreedor, los oficios
o funciones de autoridad o de gestin (como la patria potestad, los poderes otorgados a los
rganos de gobierno de las personas jurdicas): as, decimos que nicamente el padre y la
madre tienen derecho a la patria potestad.
Afirma DABIN que el derecho subjetivo no existe ms que por decisin del Derecho
objetivo, pero unas veces la pertenencia del derecho subjetivo es obra de la naturaleza, que
la regla positiva se limita a comprobar y consagrar (como el derecho a la vida); otras veces
esa pertenencia es obra de la voluntad humana.

Adems, los bienes y valores susceptibles de pertenencia estn en constante

evolucin y se amplan sin cesar. Ya por los progresos de la ciencia que ha hecho
aparecer nuevos bienes y por consiguiente nuevos derechos (ejemplo, la telegrafa
sin hilos), ora porque un anlisis ms penetrante, una conciencia ms aguda,
permite descubrir pertenencias insospechadas en otros tiempos (como el derecho
moral del artista), o ya por el progreso de la tcnica de la regla jur dica en la esfera
de la definicin de los conceptos, de los medios de prueba o de coaccin que
permiten captar pertenencias ms sutiles y delicadas.
Segn DABIN, la idea de pertenencia nos introduce en la esencia del derecho
subjetivo, pero es solo un aspecto de este; el otro aspecto es el poder, o ms claro
an, el dominio. La pertenencia es atributo de la cosa ligada al sujeto; el dominio
es el atributo del sujeto respecto a la cosa perteneciente. El derecho subjetivo
comienza con la pertenencia y termina con el dominio: ese es el orden lgico,
aunque cronolgicamente el dominio es contemporneo de la pertenencia. El
dominio-disposicin sirve a todos los fines tiles, indiferentes o intiles. Las cosas
materiales se prestan a una disposicin total; los bienes y valores que afectan la
personalidad son de disposicin relativa (la vida, la lber-

346

INTRODUCCIN AL DERECHO

tad); si se trata de prestacin debida, el acreedor no puede disponer de la persona del

deudor, no tiene ms accin que el derecho a la prestacin, con la facul tad de
coaccionar en caso de incumplimiento.
El poder de dominio es independiente del ejercicio actual del dominio; el
sujeto de pertenencia no deja de ser sujeto de dominio por encontrarse incapacitado
o estar impedido para ejercer un derecho (el dominio puede ser real o virtual).
Concluye DABIN diciendo que la voluntad no est en la esencia del derecho;
sin embargo, reconoce que la funcin de este es el ser ejercido; salvo los derechos
que se pueden disfrutar pasivamente, como el derecho a la vida, la mayor parte de
los derechos subjetivos exigen la puesta en accin del poder que en ellos se oculta,
sin lo cual no se lograra su fin, quedaran en tesoros estriles o despreciados. Esta
puesta en accin de los derechos tiene por instrumento necesario la voluntad del
titular o de su representante. La voluntad es la llave maestra, la fuerza motriz del
derecho subjetivo; aunque no representa el elemento esencial ni la condicin de
existencia, ella es la que le insufla la vida; ella es el principio de su dinamismo y,
prcticamente, de su eficacia.
En Per, ALZAMORA18 se adhiere a la concepcin de DABIN sobre el derecho
subjetivo; observa este autor nacional que el derecho en sentido objetivo-subjetivo
no est constituido por fenmenos squicos. Pertenece al mundo de la cultura, que
es el reino de las objetivaciones del espritu. Su raz se encuentra en la persona
humana con su constitutiva vocacin, su medida y su inspiracin en el valor, y su
expresin en la norma. El derecho subjetivo se sustenta en lo perteneciente a cada
hombre como suyo. Desde el lado del sujeto, lo suyo est constituido por todo
aquello que su dignidad exige para lograr el fin dentro de las exigencias de la
justicia, y desde el punto de vista del objeto, lo suyo significa lo que es atribuido, lo
que pertenece al sujeto conforme a lo prescrito por la norma. Esta seala los lmites
de la pertenencia. La potestad que cada sujeto tiene sobre lo suyo termina donde
comienza la de los otros.
En consecuencia, los elementos constitutivos del derecho subjetivo son la
pertenencia de un bien o valor a una persona y el dominio o poder de disposicin
de esos bienes y valores en orden a la realizacin de la justicia. Sus notas
extrnsecas son la inviolabilidad y la exigibilidad de aquello que es suyo, ga rantizadas mediante la accin.

107.5.

TEORA QUE CONCIBE AL DERECHO SUBJETIVO COMO situacin jurdica

El Derecho objetivo produce en los individuos a l sometidos, varias situaciones que se pueden reunir en dos grupos: grupo de las situaciones que per miten exigir algo de otro u otros, y grupo de las situaciones que imponen deter-

18 MARIO ALZAMORA VALDEZ, ob. cit., pg. 163.

I minada conducta en provecho de otro u otros. Al primer grupo se lo llama de- f

rechos subjetivos, y al segundo, obligaciones jurdicas>0.
La teora que concibe al derecho subjetivo como la situacin en que se halla
el sujeto en la relacin jurdica es esbozada con profundidad por RECA- l SNS SICHES19
20
, quien, en un intento de superar los extremos de las teoras del poder de la voluntad
y del inters, estima que la nocin de derecho subjetivo o ! pretensin no est
supeditada a elementos extraos de lo jurdico. La norma jurdica regula y coordina
desde un punto de vista objetivo las actividades sociales, de tal suerte que concede a
cierta conducta de un sujeto (pretensor) la capacidad normativa de determinar en otro
sujeto (obligado), un concreto comportamiento. Esto es, la situacin o la conducta de
un sujeto constituye el supuesto y la determinacin de un deber u obligacin en otro
u otros sujetos. A una situacin o conducta, la norma liga el deber inexorable de un
especfico tipo de conducta de otro sujeto. As, en la ms amplia acepcin, el
derecho subjetivo es la cualidad que la norma atribuye a ciertas situaciones de una
persona, consistente en la posibilidad de determinar jurdicamente (por imposicin
coercitiva) el deber de una especial conducta en otra u otras personas. No se trata de
una cualidad real o fenomnica, sino del reconocimiento de que a una sucinta
situacin del sujeto, est ligada normativamente una definida conducta correlativa en
otro u otros sujetos. Entre los elementos de esta situacin, previstos por la norma
como condicionantes de la facultad o derecho subjetivo, puede o no figurar una
declaracin de voluntad del sujeto: en el primer caso ser necesario un sustrato de
voluntad para que se d o actualice un derecho subjetivo, y en el segundo caso, la
norma atribuye derechos subjetivos, sin requerirse declaracin de voluntad como
elemento necesario de la situacin que los condiciona. As, el derecho subjetivo no
dimana de la voluntad o inters sino de la norma, la cual puede establecer de varios
modos las situaciones de hecho que en los diversos casos condicionan la existencia
del derecho subjetivo. Hay situaciones en que la voluntad del sujeto es decisiva para
el nacimiento del derecho subjetivo; en otras, la norma lo atribuye
independientemente del querer; y en otras se exige la intervencin de la voluntad del
representante del incapaz.
Precisa RECASNS SICHES que a veces la situacin o conducta del sujeto
activo es condicionante del nacimiento, en otro u otros sujetos, de deberes jurdicos:
este es el caso del poder jurdico de crear o modificar relaciones jurdicas, por
ejemplo, la celebracin de un contrato.
Hay que distinguir el caso en que la actualizacin del deber jurdico (exi gencias de cumplimiento) depende de la voluntad del titular del derecho. Verbigracia, la exigencia del pago de una deuda; y el caso en que el derecho subje

19 ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ y MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA, Curso de

derecho civil, redactado y puesto al da por Antonio Vodanovie H., Santiago de Chile, Edit. Nasci
ment,20
1939.
pg. 313.SICHES, ob. cit., pgs. 336 y s.
RECASNS

348

INTRODUCCIN AL DERECHO

tivo es actualizado independientemente de la voluntad de su titular, es decir, sin atender a

que el sujeto activo lo quiera o no. As ocurre con los deberes jurdicos cuya violacin
constituye un delito perseguible de oficio.
Concluye RECASNS SICHES definiendo al derecho subjetivo strictu sensu como
aquella situacin en que una persona se halla en una relacin jurdica, en virtud de la cual
se le atribuye por la norma la facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de cierto
deber jurdico.

107.6.

NUESTRA OPININ

Las teoras que se han expuesto sobre la naturaleza jurdica del derecho subjetivo,
algunas de ellas defendidas con una fuerte dosis de soberbia, tienen unas, ms que otras,
algo de verdad; pero todas pecan de un excesivo individualismo, olvidndose de la
perspectiva social que es fundamental en la delimitacin del concepto del derecho. Con tales
teoras, sea que se considere al derecho subjetivo como poder de la voluntad individual, o
como el inters jurdicamente protegido, o como la combinacin de ambos elementos:
voluntad e inters, o como la facultad conferida por el ordenamiento a la situacin que
tiene el sujeto en la relacin jurdica para exigir de otro determinada con ducta, o como la
potestad que tiene cada uno sobre lo suyo, etc., lo que se pretende en el fondo es proteger y
garantizar el querer individual sin limitacin alguna, sin importar para nada si con ello se
atenta contra la dignidad humana, hecho que se da al dejar de lado el inters de la
colectividad. Significan, dichas doctrinas, el reconocimiento del poder de la voluntad para la
defensa de los intereses personales con fines estrictamente egostas que sirvieron de sustento
al liberalismo del siglo XVIII consagrado en el Cdigo Civil de Napolen de 1804.
Una concepcin as del derecho subjetivo parte de una premisa falsa, segn la cual el
ser humano tiene su razn de ser, su explicacin ltima, en el ser individual. No es as,
porque el ser humano es una unidad fisio-sico-social ines- cindible. Considerarlo como
desligado de uno de estos elementos es un absur do; el hombre, aisladamente, fuera de
toda convivencia social no existe, y si existiera, el Derecho no le servira porque este
solamente es til para regular la vida humana en sociedad. El Derecho reconoce y ampara
intereses, pero no entendidos estos en su sentido subjetivo de goce sino en su sentido
objetivo, o sea, como todo aquello que es necesario para que el individuo pueda coexistir
dignamente en comunidad; as, lo que es til al individuo, lo es tambin PARA LA
colectividad.
Los poderes, las facultades, las atribuciones y situaciones jurdicas son conferidas por el ordenamiento al sujeto independientemente del querer individual. La
voluntad individual no es elemento esencial del derecho subjetivo porque son titulares
de derechos, entre otros, el concebido an no nacido, pues la ley lo reconoce y ampara,
por ejemplo, el derecho a la vida, prohibiendo el aborto; lo

EL DERECHO SUBJETIVO

349

I son tambin los incapaces menores o mayores de edad y, ms an, son titulares
de derechos subjetivos, sujetos de derecho que carecen de voluntad sicolgica,
como sucede con las personas jurdicas, cualquiera que sea su naturaleza, pblica
o privada. La sociedad entera tiene inters en reconocer a cada vida hu mana
considerada ya individualmente o agrupada con otras, determinados derechos
subjetivos aun cuando est desprovista de razn, ya sea porque todava no la ha
alcanzado (el concebido, el menor de edad) o porque la ha perdido (por ejemplo,
el demente), y exista o no la posibilidad de que pueda llegar a alcanzarla, porque,
verbigracia, puede ser que la prdida de la razn sea irreversible y no por ello se
le puede privar de sus derechos al sujeto, salvo, claro est, los que no puede
ejercer ni por s ni mediante representante (el derecho de sufragio), pues de
hacerlo, la sociedad misma perdera su calidad de entidad formada por seres
humanos. Por esto, es errnea tambin la concepcin que afirma que el ser
humano se diferencia de los dems seres vivientes por estar dotado de razn; no es
as, porque el humano, por el solo hecho de ser tal, provisto de razn o privado de
ella, ya es diferente y superior a los dems seres vivientes. La vida humana
comienza con la concepcin y desde ese instante es superior a cualquier otra vida
no humana, porque a diferencia de esta, que no tiene ni necesita del Derecho para
que pueda existir en este mundo, aquella, en cambio, es sujeto de derecho.
A los derechos de los sujetos desprovistos de voluntad los ejercen sus
representantes porque as lo exige la convivencia social, y porque el derecho
establecido en inters del sujeto no depende necesariamente de la voluntad de
este.
A manera de conclusin, podemos afirmar lo siguiente:
El derecho subjetivo se deriva del Derecho objetivo con el cual forma un
solo todo.
. Todo derecho subjetivo entendido como poder, facultad, autorizacin o situacin jurdica presupone un sujeto titular. Conforme a nuestro ordenamiento
positivo, son sujetos de derecho: la persona humana que es tal desde su nacimiento, el concebido, las personas jurdicas y las asociaciones, fundaciones y
comits no inscritos (C. C., arts. Io, 76 y ss. y 124 y ss.).
El derecho es reconocido al sujeto independiente del querer individual y
aun contra su deseo. Por ejemplo, el derecho a la vida est protegido independientemente del individuo que es su titular, es indisponible, intangible, irrenunciable.
El ejercicio del derecho est librado a la iniciativa de su titular o represen tante. Los derechos deben ser utilizados armonizando en todo los intereses individuales y sociales. La iniciativa privada en el ejercicio del derecho no es
absoluta; nadie puede hacer aquello que quiere, donde quiere y como quiere, sino
que debe hacer solo aquello que es socialmente til, y debe hacerlo de tal modo
que satisfaga con las propias las necesidades de la colectividad.

350

INTRODUCCIN AL DERECHO

Con apoyo en estos elementos podemos ya delinear una definicin completa de los derechos subjetivos, diciendo que son los poderes, facultades, situaciones o autorizaciones que confieren, garantizan y protegen el ordenamiento jurdico (Derecho objetivo) a los sujetos de derecho, aparte de su capacidad
de querer, para la satisfaccin armnica de las necesidades (intereses)
individuales y sociales, cuyo ejercicio, dentro de los lmites del propio
ordenamiento, est librado a la iniciativa de su titular o de su representante.
108. NEGACIN DEL DERECHO SUBJETIVO
Doctrinariamente, algunos (normativistas y positivistas) niegan la
existencia del derecho subjetivo, como prerrogativa del sujeto, distinto del
Derecho objetivo.
Duguit niega la existencia del derecho subjetivo, fundado en que: 1) no hay
otro derecho que el objetivo; la idea de derecho subjetivo, desde cualquier
punto de vista que se elija, es una nocin vaca de sentido; 2) todo el mundo
est sometido al Derecho objetivo; no solo los individuos privados sino tambin
los funcionarios y los gobernantes, detentadores del poder en la agrupacin que
se denomina Estado. El derecho subjetivo como cualidad propia de la voluntad
carece de existencia; lo nico real es el Derecho objetivo como regla de la
disciplina social impuesta a los hombres. El Derecho objetivo no otorga
facultades a la voluntad, por cuanto las normas de Derecho carecen de ese poder sobrenatural que sera necesario para dotar al hombre de tal superioridad. Si
se considera que la norma obliga a ejecutar o no ciertos actos, que redundan en
ventajas, en favor de otros sujetos, no se trata en ese caso de derechos subje tivos, sino de situaciones jurdicas activas o pasivas. En tales casos, el individuo
est situado ante la regla en forma activa o pasiva. Las situaciones jurdicas son
objetivas si se derivan de la norma, ya directamente o mediante un acto que las
condiciona; y subjetivas, si presentan un carcter especial y temporal que
desaparece con el ejercicio mismo del derecho 21.
Ni los individuos, ni la sociedad afirma DUGUIT tiene derechos, pero s
todos los individuos estn obligados, por ser seres sociales, a obedecer la
regla sociar*; todo acto violador de esta regla provoca de modo necesario una
reaccin social que, segn los tiempos y los pases, reviste formas diversas, as
como todo acto individual, conforme a esa regla, recibe una sancin social variable tambin en las diversas pocas y lugares*. Tal regla est fundada en la
solidaridad social, o sea, en la interdependencia derivada de la comunidad de
necesidades y de la divisin del trabajo que existe entre los miembros de la
comunidad y, particularmente, entre los de una misma agrupacin social.

21 DUGUIT, cita de MARIO ALZAMORA VALGEZ, ob. cit., pg. 158,

EL DERECHO SUBJETIVO

351

Para Duourr, el concepto de derecho subjetivo es metafsico. En lugar del derecho

subjetivo coloca a la situacin subjetiva de derecho*, que en el fondo viene a ser lo
mismo con distinto nombre22.
Olivecrona23 afirma que la locucin derecho subjetivo no se utiliza para designar
objeto alguno. La palabra derecho no significa nada, no designa nada, no tiene referente
semntico. Ni siquiera denota algo meramente imaginario. Es imposible identificar el
derecho subjetivo con una situacin de hecho. Es esencial para el mismo vocablo
derecho, tal como lo usamos, que no signifique una situacin existente en realidad. Pero
las ideas subjetivas de derechos son hechos. La idea de derecho subjetivo puede
expresarse en dos formas: como idea de derechos subjetivos legales, y como idea
referida a los derechos subjetivos naturales. La idea de derecho subjetivo cumple dos
funciones: una directiva y otra informativa. Por la primera, la ideas sobre nuestros
derechos y los derechos de los dems actan normalmente como guas de conducta. Por
la segunda, el derecho es un vehculo de informacin, pues sirve para transmitir cier tos
conocimientos mediante informaciones relativas a los derechos de propiedad de una
persona, sus pretensiones monetarias, etc.
Kelsen24 estima falso y pernicioso el oponer el derecho subjetivo al objetivo. Aquel
no es sino la resultante de la aplicacin del Derecho objetivo a los indivi duos: estos no
pueden tener verdaderos derechos ni contra el Estado ni contra las dems personas; el
derecho subjetivo es apenas un aspecto de la subjetivacin de la norma. Esta no
precepta sino una obligacin jurdica, consistente en que el sujeto observa tal o cual
conducta que el ordenamiento estatal quiere provocar; la inobservancia de esa conducta
hace que otro individuo (rgano del Estado) ejerza contra el obligado cierta coaccin.
Solamente hay sometimiento a un imperativo hipottico, sin creacin de derecho
subjetivo en beneficio del individuo.
Sostiene el jurista vienes que cuando la teora general del Derecho afirma que su
objeto, el Derecho, no solo es dado en su sentido objetivo sino tambin subjetivo,
instala en la base de su sistema una contradiccin fundamental: el dualismo del Derecho
objetivo y subjetivo. El primero se entiende como norma, complejo de normas, es decir,
orden, y el subjetivo es definido como inters protegido por aquel, o la voluntad
reconocida o garantizada por aquel. Agrega el autor que, de acuerdo con su intencin
original, el dualismo de Derecho objetivo y subjetivo traduce el pensamiento de que este
precede a aquel, tanto lgica como temporalmente. Primero surgen los derechos
subjetivos como el de propiedad, por va de apropiacin original, y solo ms tarde
sobreviene el derecho objetivo como orden estatal que protege, reconoce y garantiza los
de- rechos subjetivos que surgen independientemente de l. Para Kelsen, la con-

22 DUGUIT,

CITADO POR ALESSANDRI..., ob.

cil., pg.
23
Karl314.
OUVECRONA, ob. cit., pgs. 173 y s.

24 Kelsen, ob. cit., pgs. 69 y s.

352

INTRODUCCIN AL DERECHO

tradiccin no se supera afirmando que existe una relacin entre el Derecho ob jetivo y el subjetivo, porque en esencia este es la norma en relacin al individuo o sujeto; es el mismo Derecho objetivo. El juicio de que un individuo
tiene o no derecho a poseer una cosa... solo es lgica o sicolgicamente posible
cuando el individuo que lo emite presupone la existencia, es decir, la validez,
de una norma general concerniente a la posesin.
El profesor polaco KOSCHEMBAHR-LYSKOWSKI25 asegura que histricamente la
nocin de derecho subjetivo no ha existido ni en el antiguo derecho griego, ni
entre los romanos, ni en la Declaracin de los Derechos del Hombre de 1879,
ni en el derecho germnico; segn parece, su origen es puramente doctrinal,
producto de una falsa doctrina, exenta de valor y contraria a las bases
esenciales del derecho. La vida jurdica debe tener por base no derechos
subjetivos que tienden hacia el absolutismo y la ftierza, sino un sistema de
reglas de conducta establecidas por ley. En esta forma no existir ms el
derecho de propiedad, el derecho de usufructo, el derecho de crdito, sino
simplemente la propiedad, el usufructo, el crdito. Lo que debe interesar en
toda sociedad es el cumplimiento de los fines econmicos y sociales. Los
derechos subjetivos van contra la realizacin de esos fines.
Hay que tener presente que el derecho subjetivo nace como una concepcin individualista para la cual el hombre encuentra su razn de ser, su explicacin ltima en s mismo, en el ser individual; la sociedad es un fenmeno
puramente aditivo, una conjuncin o acoplamiento de partes que existen en forma individual con anterioridad; cada uno de los individuos se dan a todos, sin
obedecer ms que a s mismos y siguen siendo tan libres como antes. De este
modo, la sociedad no es ms que un artificio exigido por la naturaleza humana26; cada uno dndose a todos no se da a nadie, y como no hay un asociado
sobre quien no adquiera el mismo derecho que se le concede sobre s, se gana
el equivalente de todo lo que se pierde y ms fuerza para conservar lo que se
tiene... Renunciar a la libertad propia es renunciar a la calidad de hombre, a
los derechos de la humanidad y hasta a los deberes mismos 27. El antiguo Derecho consuetudinario francs coloc a la libertad en el rango ms elevado; las
leyes tenan aplicacin solo a falta de convencin de los particulares: lo libre mente querido es justo. Esta filosofa fue recogida por el Cdigo Civil de Napolen de 1804, considerado como un monumento a la libertad individual, en
cuyo artculo 1134 dice: Las convenciones legalmente formadas ocupan el lugar de la ley respecto de aquellos que las han hecho.
Contra esta concepcin individualista del derecho subjetivo reaccion el
positivismo sustentado en el principio de la solidaridad social como base y
fundamento del orden jurdico, llegando a negar la existencia del derecho
subjetivo concebido
25 KOSCHEMBAHR-LYSKOWSKI, cita de Alessandri..., ob. cit., pg.
315.O. Sapaun, Filosofa de la sociedad, MADRID, 1933, PG. 17.
26
27 Juan Jacobo Rousseau, El contrato social, Mxico, Bdit. Cnica,
IV57, pg. SSL

FL DERECHO SUBJETIVO

353

como el poder de la voluntad privada para la defensa de intereses individuales Para los
positivistas, no puede existir un poder autnomo determinado por finalidades
estrictamente egostas, contrarias a la voluntad del Estado y al bien comn 28. Ningn
orden jurdico garantiza derechos privados con base en un puro capricho individual,
sino en consideracin al sentir comn de toda la sociedad.

109.

CRTICA DE LAS TESIS NEGATIVAS DEL DEREC HO SUBJETIVO

En toda sociedad organizada existe un conjunto de reglas de conducta (Derecho

objetivo) dictadas por el organismo competente del Estado, que origina obligaciones
como aquella de que, en caso de incumplimiento, puede intervenir la coaccin. Sobre
esto no hay discrepancia, pero s la hay en cuanto a admitir si la regla objetiva de
Derecho, adems de la obligacin, engendra derechos subjetivos en provecho de los
individuos, tanto en sus relaciones entre particulares como de estos con los gobernantes.
Para los sostenedores de las tesis negativas, no habra, por ejemplo, derecho a la vida, al
uso exclusivo de ciertos bienes, a los servicios prometidos, derechos todos que otorgaron
y protegen el derecho objetivo; solo existira este (Derecho objetivo); solo estara la
proteccin a la regla objetiva que prohbe atentar contra la vida, contra los bienes, o que
obligue a prestar los servicios prometidos.
La tentativa de eliminar el concepto de derecho subjetivo con apoyo en que el
individuo no tendra derechos subjetivos, especialmente pblicos, sino una posicin de
miembro de la comunidad poltica en la cual prevalece el inters pblico sobre el
individual, no ha tenido xito. Si los individuos son elementos insuprimibles de la
colectividad (de lo contrario la colectividad estara vaca de contenido), es claro que, sin
potestadatribuida, cuando menos, frente a los otros individuos, el individuo no
podra realizar ninguna actividad jurdica. En lo cual est la prueba de la utilidad de
reconocer derechos subjetivos, al menos privados, al individuo29.
Se mantiene, por tanto, el concepto de derecho subjetivo, ya sea pblico o privado.
Como expone DABIN30 los derechos objetivo y subjetivo son dos realidades distintas pero
coordinadas; no hay derecho subjetivo ms que en virtud de la regla positiva. Se nos dice
que la propiedad est protegida por el Derecho, pero que no es derecho sino una cosa,
que lo que el propietario tiene no es un derecho sino una cosa; en efecto, el propietario
tiene una cosa, pero a diferencia del usurpador que tambin la tiene, es, as mismo,
titular del derecho subjetivo de propiedad, oponible a cualquier otro sujeto. Es cierto
dice DABIN que el derecho subjetivo no cubre todo el derecho, pues hay reglas de
Derecho que

28

ALFONSO COSSIO, ob. cit., pg. 77.

29

FRANCESCO MESSINBO, ob. cit., pg.

30

JEAN DABIN. ob. cit., pgs. 24 y s.

354

INTRODUCCIN AL DERECHO

dictan prohibiciones, prescripciones o disposiciones, a las cuales no corresponde

ningn sujeto activo, beneficiario o destinatario concreto del precepto: as. las
reglas de organizacin (de los poderes, de la tutela); las reglas que fijan la
validez, la eficacia, la prueba de los hechos y actos jurdicos; la regla es conce bida en inters de todo el mundo y de nadie en particular; puede cualquiera
recoger un beneficio de ella.
El hecho de que no todo sea subjetivo en el Derecho no puede llevar a la
conclusin de que nada haya de subjetivo en l. Reconocer el derecho subjetivo
no es afirmarlo sin lmites como una cosa absoluta; el Derecho objetivo es el que
fija los lmites cuantitativos y cualitativos del derecho subjetivo; no hay nada de
contradictorio en la socializacin del derecho subjetivo ni en el de su autonoma
limitada segn las exigencias variadas y cambiantes, progresivas de la vida social.
La socializacin del Derecho es la solucin adecuada a la naturaleza real del
hombre, que es a la vez individual y social.
110. DERECHO SUBJETIVO Y OTROS CONCEPTOS JURDICOS

Al derecho subjetivo se lo suelo distinguir de otros conceptos, como los de

cualidad jurdica, posicin jurdica, facultad y pretensin jurdica, entre otros.
110.1. DERECHO SUBJETIVO Y CUALIDADES JURDICAS

Para algunos autores, no deben confundirse los derechos subjetivos con las
cualidades jurdicas que son condiciones o estados naturales o civiles de las
personas, como la capacidad de goce o de obrar, el sexo, la posicin familiar, la
condicin de ciudadano nacional o extranjero, la posicin de miembro de una
asociacin, la relacin con un domicilio, la cualidad de comerciante. Estas cualidades jurdicas, para COVIELLO31, no son sino aptitudes naturales del hombre
reconocidas por el Derecho Y, por tanto, son presupuestos del Derecho, pero NO
derechos; Y para DE COSSIO32, tales cualidades jurdicas de la persona PUEDEN ser
fuente de derechos subjetivos o medida de sus posibilidades de ejercicio, pero no
se pueden confundir con ellos: tener capacidad de derecho es algo QUE puede
influir en el ejercicio de un derecho, pero que tampoco debe CONFUNDIRSE con el
derecho mismo.
MESSINEO33 sostiene que es sustancialmente diverso DEL DERECHO SUBJETIVO el
estado (status) entendido como una cualidad jurdica PERMANENTE, IMPREScriptible,
intransferible, inseparable de la persona. Se habla DE status COMO PREsupuesto de
la capacidad jurdica, de status de familia, DE ESTADO (CALIDAD DE 3

32

3 ] NICOLS COVIELLO. ob. cit., pg. 21.

Alfonso DE Cossio. Instituciones de derecho civil, parte general. Derecho de obligaciones, Madrid,

Alianza Editorial, 1977, pg. 78.

33
FRANCESCO MESSINEO, ob. cit., pg. 16.

EL DERECHO SUBJETIVO

355

heredero, de empresario, de socio). El estado es absoluto y, por tanto,

eficaz frente a todos.
Las cualidades o situaciones jurdicas pueden o no deberse al estado
civil de las personas. El estado de la persona es la posicin que ella tiene
en la sociedad, debido a ciertas causas como la edad, el sexo, la familia,
el estado mental, la nacionalidad. etc. De all que podamos afirmar que
una persona tiene la calidad de menor o mayor de edad, de nacionalidad
o extranjero, de padre o hijo, de hijo matrimonial o extramatrimonial,
que es varn o mujer, si es interdicto o goza de plena capacidad, etc.
Pero hay tambin ciertas cualidades jurdicas que no se relacionan con
el medio social, como la calidad jurdica de propietario, usufructuario,
acreedor. etc. Conforme a la doctrina-predominante, dichas cualidades
no constituyen derechos subjetivos pero pueden ser fuente de
importantes derechos subjetivos.
En efecto, si se concibe al derecho subjetivo como un poder de la
voluntad individual, es evidente que las cualidades jurdicas constituyen
un estado de hecho y no un poder de obrar.
Sin embargo, dentro de una concepcin amplia, esas cualidades
constituyen derechos subjetivos del sujeto, porque son atribuidas a este
por el ordenamiento jurdico y, por tanto, capaces de determinar en las
dems personas la observancia de una precisa conducta. El sujeto ejerce
su derecho de propietario, acreedor, mayor de edad, nacional, etc., con
las limitaciones fijadas por la norma, y los dems estn en la obligacin
de no turbar el ejercicio de tales derechos.
110.2. DERECHO SUBJETIVO Y POSICIN JURDICA

Tambin se considera como concepto distinto del derecho subjetivo,

y prximo o afn al de cualidad jurdica, a la posicin jurdica que tiene
un sujeto en determinada relacin para actuar en una esfera jurdica
ajena: as, el curador, tutor y el administrador en general. Se diferencia
de la cualidad jurdica en que no se funda en las condiciones que
concurren en el sujeto, sino que se trata de algo exterior a l, de carcter
accidental y no definitivo. DE COSSIO34 afirma que Santo la cualidad como
la posicin jurdica son fuentes de derechos subjetivos o factores
influyentes en el ejercicio o disfrute de los mismos, pero en modo alguno
derechos subjetivos propiamente dichos*.
Sin embargo, podemos observar que el derecho objetivo reconoce
como derecho a la posicin jurdica que tiene el sujeto para poder actuar
en la esfera jurdica ajena. La norma atribuye al padre, tutor, curador y
al representante en general, la facultad de exigir de otro la observancia
de una sucinta conducta (el cumplimiento de un cierto deber jurdico) en
34 DE COSSIO, ob. cit., pg. 78.

356

INTRODUCCIN AL DERECHO

del derecho) depende de la voluntad del representante (legal o convencional) que acta en
inters propio y de su pupilo o representado. Por ejemplo, los padres tienen el deber y
derecho de alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos (Const. Pol., art. 6 o); el tutor debe
alimentar, educar, proteger y defender al menor (C. C., art. 526); el representante est
facultado, esto es, tiene el derecho, para realizar actos jurdicos en nombre de su
representado, dentro de los lmites del poder (C. C., arts. 145 y ss.).
110.3. DERECHO SUBJETIVO Y FACULTAD JURDICA

Desde un punto de vista filosfico, con la palabra voluntad se designa a la

capacidad que tiene la persona para autodeterminarse y orientar conscientemente su
actividad sico-espiritual.
Jurdicamente, la expresin facultad jurdica*' es utilizada como sinnima de
derecho subjetivo.
Cossio35, define a la facultad como la posibilidad de ejecutar cualquier acto lcito
con prescindencia de que el contenido de ese acto se haya determi nado con autonoma o
heteronoma"; o sea, que la facultad es no solo la capacidad o posibilidad de realizar actos
lcitos meramente permitidos, sino tambin la de ejecutar los actos lcitos normativamente
exigidos.
La facultad jurdica enfatiza COVIELLO36 no puede denotar cosa distinta del
derecho, ya que todo derecho es facultad. Luego agrega, este autor, que de los varios
significados que se le han atribuido a dicha expresin, dos son los ms atendibles: 1)
llama facultad jurdica a la abstracta potencialidad (capacidad jurdica general o
especial) para tener o adquirir derechos. As, la facultad difiere del derecho, del que es
necesario presupuesto, y 2) otros denominan facultad a las consecuencias de un
derecho del que forman el natural contenido y constituyen sus varios modos de
manifestacin.
La diferencia es entonces ms terica que prctica y estriba en que el derecho,
aun siendo accesorio de otro (como la prenda, la hipoteca), tiene vida propia, y est
regulado por normas propias y distintas de las que gobiernan otro derecho; en cambio,
las facultades no tienen ms vida que la del derecho de que forman parte. Por ejemplo,
el derecho de la personalidad implica el derecho a la integridad, al honor, a mltiples
libertades individuales; el derecho de propiedad contiene el de gozar y de disponer. No
pudiendo concebirse un derecho a la vida o un derecho de disponer independiente del
derecho de la personalidad, o de la propiedad, no son sino facultades jurdicas, es decir,
contenido de un derecho, sus manifestaciones o actuaciones. Segn esta concepcin,
sera exacto hablar de derechos si las varias facultades que forman el contenido del
derecho tuvieran vida propia, independiente, preexistente y, como es lgico, al

35 Carlos Cossio, La teora egolgica del derecho...,

pg. 333.
36 NICOLS COVIELLO, ob. cit., pg. 22.

EL DERECHO SUBJETIVO

357

I derecho del cual derivan. Pero si no tienen vida propia y no pueden concebirse I
como anteriores al derecho de cuyo contenido son, es claro que el derecho de
personalidad, de propiedad y todos los derechos tienen una variedad mayor o menor
de manifestaciones. Dentro de esta misma orientacin, de Cossio37 sostiene que un
derecho subjetivo puede hallarse integrado por una o varias facultades, es decir, que
su titular est investido de la posibilidad de observar libremente cierta conducta, que
los dems estn obligados a respetar.
No compartimos la idea de que la facultad jurdica sea un concepto distinto del
derecho subjetivo, porque el derecho a la vida, al honor, a la integridad fsica, o a
disponer y gozar de un bien que es de nuestra propiedad, son autnticos derechos
subjetivos reconocidos y garantizados por el ordenamiento jurdico. El derecho a la
vida, por ejemplo, no es cierto que apenas constituye el contenido del derecho de
personalidad humana y que, por tanto, sea solo una facultad y no un [ derecho, sino que
es un derecho que existe desde antes que surja la personalidad que ocurre con el
nacimiento (el derecho a la vida del concebido, art. 1 del C. C.); otros derechos, para
su nacimiento, requieren que se cumplan ciertos presupuestos que a su vez son tambin
derechos; as, el derecho de disponer exige como requisito previo el derecho de
propiedad del cual se deriva, por lo cual resulta ms apropiado hablar de derechos
derivados de otros y no de meras facultades que no son derechos. Por ejemplo, el
artculo 923 del Cdigo Civil dispone que la propiedad es el poder jurdico que
permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien; o sea, que la propiedad es
reconocida como un poder o derecho matriz del cual se derivan otros derechos menores,
llamados tambin facultades o atribuciones que tiene el propietario de usar el bien
(ius utendi), percibir sus frutos (ius fruendi) y disponerlo (ius abutendi).
110.4.

DERECHO SUBJETIVO Y PRETENSIN JURDICA

No existe un concepto preciso y uniforme sobre la pretensin jurdica, ni menos

se ha demostrado que pueda tratarse de un concepto distinto del derecho subjetivo.
En opinin de Coviello38, con el vocablo pretensin se denota la direccin del
derecho hacia la persona obligada a respetarlo. Esta direccin puede ser con- siderada
en forma abstracta, en estado potencial, es decir, como una exigencia de respeto; o
concretamente, como una exigencia de respeto a quien ha violado un derecho, caso en
el cual es el derecho mismo el que despliega su eficacia coactiva, pasando de la
condicin esttica a la dinmica.
Para Enneccerus, la pretensin es el derecho a un acto o a una omisin dirigida
contra una persona determinada. Si la pretensin es personal, se identifica con el
crdito que tiene por base; entre pretensin y crdito no hay dife-

37 DE COSSIO, ob. cit.,

pg. 78.
38 COVIELLO, ob. cit.,
pg. 24.

INTRODUCCIN AL DERECHO

358

rendas; toda pretensin es accionable; de all que coincidan accin privada y

pretensin39.
Creemos, al igual que RECASNS SICHES40, que EL DERECHO SUBJETIVO COMO
pretensin es la posibilidad que tiene el titular DE un DERECHO AMENAZADO O
VIO- lado, de exigir el cumplimiento del deber correlativo o que CESE LA
PERTURBACIN ya producida. Hay derecho subjetivo como pretensin, SEGN
ESTE CONCEPTO, SOLO cuando depende de la facultad del titular exigir el
CUMPLIMIENTO DEL RESPECTIVO deber jurdico, es decir, cuando tiene en sus
manos la POSIBILIDAD DE IMPETRARLA intervencin coercitiva del Estado contra
el obligado. VERBIGRACIA, EL ACREEDOR es libre de exigir o no a su deudor para
que le pague LO que LE ADEUDA UNA VEZ llegado el momento. El Estado no
puede intervenir de OFICIO PARA OBLIGAR AL deudor a que pague; para que se
produzca la norma JURDICA INDIVIDUALIZADA EN la sentencia, se requiere la
voluntad del titular, expresada en una DEMANDA.
La pretensin sostiene DE Cossio41 va implcita en el DERECHO
RELATIVO y exige, para su nacimiento, una transgresin, cuando se trata DE UN
DERECHO absoluto. El derecho del vendedor de exigir del comprador el PAGO
DEL PRECIO se identifica con la pretensin; en cambio, el derecho de
PROPIEDAD, QUE DEBE ser respetado por todos, no da nacimiento a una
pretensin MS QUE CUANDO alguien lo ha desconocido o violado. No
compartimos esta opinin, PORQUE CONfunde el derecho como pretensin, con
su ejercicio.
El derecho existe desde que se es propietario o desde que se efecta la
venta, el prstamo, etc. Se da desde un principio, antes de formular la
reclamacin o exigencia; para que haya pretensin jurdica basta la
posibilidad de exigencia, sin que sea preciso el hecho de su ejercicio o
actualizacin. Al propietario se le reconoce el derecho a que se le respete su
propiedad, al prestamista el derecho al reintegro, aunque en la realidad
prctica no lo quiera ejercer, o an ms, aunque se niegue a aceptarlo; en este
ltimo caso, para que desaparezca el derecho subjetivo como pretensin de
una renuncia formal.
111. NACIMIENTO DEL DERECHO SUBJETIVO

El nacimiento del derecho subjetivo se produce cuando concurren todos

los requisitos predeterminados por la norma jurdica.
El derecho subjetivo se deriva del objetivo (de la norma). En toda
norma jurdica existe un antecedente o presupuesto de hecho al cual la ley le
enlaza un efecto jurdico (consecuencia de derecho). Ese presupuesto puede
39 Ludwing Enneccerus, Theodor Ripp y Martin Wolff, Tratado de derecho
civil. 1.1. parte general II, cap. VI, Barcelona, Edit. Bosch, 1930, pgs. 470 y

s.

40

RECASNS SICHES, ob. cit., pgs. 339 y s.

41

ALFONSO DE COSSIO, ob. cit., pg. 78.

Ti

EL
EL DERECHO
DERECHO SUBJETIVO
SUBJETIVO

359

I tuido por un solo hecho o por varios hechos naturales o humanos o por una I
combinacin de unos y otros. El derecho subjetivo nace nicamente cuando se I
han verificado (consumado) todos los elementos que componen el presupuesto I de
hecho. El derecho no nace mientras no se produzca el ltimo elemento del I
presupuesto. Por ejemplo, las cosas muebles que no pertenecen a nadie, como I las
piedras, conchas u otras anlogas que se hallen en el mar, en los ros o en I sus
playas u orillas, se adquieren con la aprehensin (art. 929), esto es, el solo [ hecho
de la aprehensin determina el derecho de propiedad a favor del sujeto que se
apropia; en cambio, el derecho de propiedad del comprador nace cuando [ se
perfecciona el contrato de compraventa, para cuyo efecto se requiere la concurrencia de por lo menos dos hechos: una oferta y una aceptacin (art. 1351). t
Ocurre, entonces, que a veces el derecho nace instantneamente en virtud de un I
hecho nico, y otras, surge como consecuencia de varios y sucesivos hechos.
Antes, o cuando ya se ha iniciado la verificacin del presupuesto de hecho, pero
todava no se ha consumado, el sujeto solamente tiene una esperanza : o expectativa,
mas no un derecho.
Tambin se suele distinguir entre esperanza y expectativa. La primera se dara cuando an no se ha iniciado la verificacin de los sucesivos hechos a los que
el ordenamiento jurdico supedita el nacimiento del derecho, verbigracia, la esperanza de llegar a ser heredero intestado de una persona que todava no ha fallecido, la misma que puede alcanzarse o verse frustrada por el otorgamiento de un
testamento o por el advenimiento de un heredero ms prximo 42. En cambio,
cuando ya se ha iniciado la verificacin del presupuesto de hecho pero todava
este no ha quedado consumado, estamos ante lo que se llama expectativa de
derecho, susceptible de proteccin jurdica. Por ejemplo, los derechos
provenientes de actos sujetos a plazo o a condicin suspensiva o resolutoria (arts.
171 y s.), los derechos patrimoniales del concebido que todava no ha nacido (art.
1 ), y los de quienes seran herederos forzosos del ausente (arts. 49 y s.).
Acerca de los derechos constituidos bajo condicin suspensiva o resolutoria, el artculo 173 dice: Pendiente la condicin suspensiva, el adquirente puede
realizar actos conservatorios. El adquirente de un derecho bajo condicin resolutoria puede ejercitarlo pendiente esta, pero la otra parte puede realizar actos conservatorios. CASTN43 observa tres tendencias acerca de la naturaleza jurdica de
la expectativa: a) las teoras que la caracterizan como situacin intermedia, o des envolvimiento del derecho subjetivo, adoptadas, en Alemania e Italia; b) las doctrinas que ven en ella un derecho futuro, defendidas en Francia; c) la actitud de
estimarla una situacin jurdica intermedia, propuesta por DE CASTRO.

|K

42 fbdem, pg. 80.

pg. 287.

43 Cita de GUILLERMO CABANELLAS en su Diccionario enciclopdico de derecho

usual, t. III

360

INTRODUCCIN Al DERECHO

112. ADQUISICIN DKI. DERECHO SUBJETIVO

La adquisicin de un derecho subjetivo es la atribucin de este al sujeto titular del

derecho. La adquisicin puede ser originaria o derivada.
a) La adquisicin originaria (original o primaria) es la que se produce de una relacin
directa entre el sujeto adquirente y el derecho adquirido, independiente de toda relacin o
situacin jurdica. Verbigracia, la apropiacin de cosas muebles que no pertenecen a nadie (art.
929), la adquisicin por caza y pesca (art. 930), la adquisicin por accesin (art. 938). El
derecho nace por primera vez, ex novo, sin vinculacin alguna a ningn derecho pasado.
b) Es adquisicin derivada, llamada tambin transmisin o sucesin, cuando no se
trata de una creacin ex novo, independiente de todo vnculo personal anterior, sino de la
transmisin o enajenacin de un derecho existente.
Derecho derivado es, pues, el que procede de otro en virtud de un ttulo. Hay un sujeto
que transmite o cede un derecho y otro que lo adquiere (recibe o acepta). Al primero se le llama
adems antecesor, causante, tradens y al adquirente se le conoce tambin como sucesor,
causahabiente, derechohabiente o accipiens.
La adquisicin del derecho se basa en la prdida de l por parte de aquel a quien
perteneca o por la disminucin o limitacin del derecho de este, para constituir, con las
facultades que transmite, un derecho nuevo a favor del adquirente. La situacin jurdica nueva
se conecta con otra anterior de la cual proviene. Se produce un cambio del sujeto titular, pero el
derecho permanece inalterado o reducido, segn sea el caso, en la esfera jurdica del nuevo
titular. Por eso, la titularidad del adquirente se mide por la que tena el anterior titular, quien no
puede transmitir un derecho mayor que el que tiene pero que est, a veces, obligado a garantizar
la existencia y legitimidad del derecho transmitido (obligacin de sanear). Por ejemplo, el
comprador adquiere la propiedad del bien porque el vendedor se despoja de ella; esto es, el
vendedor transfiere la propiedad del bien al comprador (art. 1529), o sea, este adquiere la
propiedad derivadamente; el usufructuario adquiere derivadamente el derecho de usar y disfru tar, porque el propietario se despoja temporalmente de estas facultades, es decir, limita su poder
sobre el bien (art. 999). En el primer ejemplo, el derecho pasa de un sujeto a otro (adquisicin
derivativo-traslativa); y en el segundo, sobre la base de un derecho ms amplio, el de
propiedad, se constituye otro ms reducido a favor del adquirente; el derecho de usufructo
(adquisicin derivativo-constitutiva). El derecho del constituyente queda limitado por la transmisin parcial de algunas de sus facultades.
Adems de la transmisin traslativa y de la transmisin constitutiva, existe la
transmisin remisiva cuando el transferente se despoja de un derecho que no pasa como tal al
adquirente, sino que libera a este de una obligacin; verbi gracia, la condonacin de una deuda
(art. 1295).

EL DERECHO SUBJETIVO

361

La transmisin de un derecho puede ocurrir por actos intervivos, como cuando

A vende un bien a B, o por actos monis causa, ejemplo, cuando B hereda [ tos
derechos del causante A.
La importancia de la distincin entre adquisicin originaria y derivada se halla
en que el principio de que nadie puede dar mas de lo que tiene rige en la
adquisicin derivada; el adquirente no recibe un derecho nuevo sino el mismo que
tena quien lo transmiti, con todas sus limitaciones, cargas y gravmenes. La eficacia
y el contenido del derecho derivado estn condicionados a la eficacia y el contenido
del derecho preexistente; rige, aqu, la regla: nemo plus iuris transferre potest quam
habet ipse. Las excepciones oponibles al transferente (causante) son oponibles
tambin al adquirente (causahabiente).
c) Adquisicin a ttulo particular y adquisicin a ttulo universal. Esta es una
subclasificacin de la adquisicin derivada.
En la adquisicin a ttulo universal, el adquirente recibe el total de patrimonio
de una persona o una porcin de l mediante un solo acto, como el caso de la secesin
testamentaria y ab intestato. No se exige que se cumplan los requisitos que se
exigiran en la adquisicin individual. El Cdigo Civil solamente admite la
adquisicin a ttulo universal, tratndose de la institucin hereditaria. A la muerte del
causante, su heredero o herederos lo suceden en todos sus derechos y obligaciones; en
cuanto a los primeros, la adquisicin es sin limitacin alguna, y en cuanto a las
obligaciones, hasta donde alcance el patrimonio dejado por fallecido. En cambio,
tratndose de actos intervivos, se sanciona con la nulidad el contrato sobre derechos
hereditarios espectaticios (art. 1405) y el contrato sobre disposicin de la totalidad o
una parte sustancial de bienes futuros (art. 1406).
En la adquisicin a ttulo particular el accipiens obtiene un derecho singular o
varios derechos individuales, pero considerados separadamente, siendo necesario que
se cumplan todos los requisitos exigidos por el ordenamiento para su adquisicin
individual. Fuera de la institucin hereditaria, todos los casos de adquisicin de
derechos contemplados por el Cdigo Civil son a ttulo particular.
113. PREVALENCIA ENTRE DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO

Se discute en la doctrina si la prevalencia (o primaca) corresponde al Derecho

como norma (Derecho objetivo) o al derecho como facultad (derecho subjetivo).
La teora del Derecho natural preconiza la existencia de un Derecho in mutable
y absoluto, y las doctrinas liberales del siglo XVIII dan prevalencia a la persona
humana y sus atributos esenciales, dando lugar al surgimiento de la teora que
sostiene que el derecho subjetivo es temporal y, lgicamente, anterior al Derecho
objetivo. Primero, y como una consecuencia de una aptitud con-

362

INTRODUCCIN AL DERECHO

natural del hombre, se adquieren determinados derechos subjetivos en forma de

modos de vida social; ms tarde, cuando estos modos de vida se estabilizan, son
consagrados y garantizados por el Derecho objetivo. La escuela histrica de)
Derecho (siglo XIX) reafirma que los derechos subjetivos existieron y fueron
reconocidos como tales, mucho antes que el Estado los consagrara.
Kelsen reaccion contra esta concepcin, subordinando la nocin de derecho
subjetivo a la preexistencia lgica y temporal del Derecho objetivo. Ningn derecho
subjetivo existe independiente del Derecho objetivo. Todo derecho subjetivo se
manifiesta como tal solo cuando lo prescribe una norma; es ms, tal derecho no es
sino la resultante de la aplicacin del Derecho objetivo a los individuos. Kelsen en
principio niega la existencia del derecho subjetivo; sin embargo, se refiere a la
atribucin conferida por el Derecho objetivo al individuo para que mediante sus
actos particulares (actos jurdicos) cree reglas de Derecho: entonces tendr eso que
se llama, en el lenguaje usual, un derecho subjetivo (Berechtigung).
Schreier44. discpulo de Hans Kelsen (el constructor de la teora pura del Derecho de raz neokantiana) y de Edmund Husserl (descubridor de la fenomenologa),
enfatiza que el derecho subjetivo no es algo metajurdico, pues no puede existir
fuera de la norma jurdica. Para este autor, si el derecho subjetivo ha de ocupar algn
sitio en la teora jurdica pura, tendr que derivar de los conceptos fundamentales del
Derecho, sin auxilio de ms recursos que los de la lgica formal. El dere cho
subjetivo debe surgir del objetivo. Lo contradictorio en el sentido estricto del
vocablo es pues el intento de derivar el Derecho objetivo del subjetivo.
Por su parte, Messineo45 dice que el derecho subjetivo presupone lgicamente
el Derecho objetivo (la norma), al menos en el sentido de que la norma es garanta
de que el poder (como contenido del derecho subjetivo) pueda ejercitarse
efectivamente; pero no es verdad tambin la recproca, a saber, que del Derecho
objetivo nazcan siempre derechos subjetivos. Baste pensar en las normas de Derecho
pblico, que crean deberes para el individuo, sin otorgar necesariamente los
correspondientes derechos: y algunas normas del Derecho de familia, de las que
nacen deberes, pero no los derechos subjetivos correspondientes.
La cuestin, como expresa Recasns Siches46, hay que mirarla en su sentido
lgico y en el plano gentico. Desde el punto de vista lgico, es indiscuti ble que
la primaca le corresponda al derecho como norma, o sea, en su sentido objetivo.
En cambio, genticamente, esto es, en el orden cronolgico de aparicin en la
conciencia histrica, del despertar de la atencin hacia lo jurdico, la

44 FRITZ SCHREIER, Concepto y formas fundamentales del derecho, Buenos Aires, Edil
Losada, 1942, pgs. 220 y i.
45 FRANCESCO MESSINEO, ob. ct., t. II, pg. 8.
46 GIORGIO DEL VECCHIO y Luis RECASNS SICHES, ob. eit., pgs. 334 a 346,

EL DERECHO SUBJETIVO

363

prevalencia temporal le corresponde al derecho-facultad. De ordinario no suele

Hpbincidir el orden de la conexin lgica esencial de las ideas, consideradas en I su
textura objetiva, con el orden cronolgico de su afloracin a la conciencia.
I El a priori lgico es muchas veces el a posterior sicolgico. Esto acontece con I
los dos sentidos del derecho: correspondiendo lgicamente sigue diciendo I
RECASNS SICHES la preferencia al Derecho-norma, sin embargo, la concien- I cia,
de ordinario, tropieza primero con el derecho-facultad. Las personas, frente I a
determinados ataques a ellas, a sus bienes o actividades, cobran conciencia de I
aquello que pueden pretender, del hecho squico de sentirse titulares de ciertas
facultades de las que inducen la norma en que se apoyan. Muchas veces el I
hombre no ha pensado sobre ciertos aspectos jurdicos, por ejemplo de su liber- |
tad, sino cuando al pretender arrebatrsela, ha sentido nacer dentro de s un mo vimiento de protesta, que ha ido perfilndose como conciencia inmediata de la ' idea
de un derecho subjetivo natural (esto es, que debiera ser, aunque tal vez no est
reconocido positivamente). Y esta conciencia, depurada intelectualmente, lo ha
conducido a la afirmacin de una norma (idea) consagradora y garantizadora de
tales o cuales libertades. Esto por lo que se refiere al proceso de iure condendo, esto
es, de derecho constituyente. Esto acontece tambin con respecto al derecho
constituido o positivo, al que no es perito en materia jurdica: este desco- I nocer de
ciertas estructuras jurdicas, ante un ataque de otro, reacciona con la conciencia de
injuriado y sospecha la existencia de un derecho subjetivo a su favor, que confirma
despus al impulsar la ley vigente.
No obstante la autoridad de las opiniones antes mencionadas, mirando en
profundidad, podemos apreciar que tanto el Derecho objetivo como el subjetivo
nacen simultneamente, pues el poder, la facultad, la situacin de las personas en la
vida real y el inters, existen antes que el Derecho objetivo, pero se con vierten en
poder, facultad, situacin o inters jurdico, o sea, en derechos subjetivos, solamente
cuando son reconocidos y garantizados por el ordenamiento jurdico (Derecho
objetivo).
114. MANIFESTACIONES DEL DERECHO SUBJETIVO

. El iusfilsofo RECASNS SICHES , a quien seguimos, plantea magnficamente los

perfiles de tres tipos puros de derechos subjetivos, susceptibles de mltiples
combinaciones:
: a) El derecho subjetivo como mero reverso del deber jurdico de los dems. para
cuya realizacin (exigencia de cumplimiento) no es necesaria la intervencin del
sujeto titular porque el Estado la impone de oficio.
f
Tal derecho viene a ser la esfera de actividad que nos proporciona la existencia de
ciertos deberes jurdicos en los dems; el derecho versa sobre la pro47

47 RECASNS SICHES, ob. cit., pgs. 338 y ss.

364

INTRODUCCIN AL DERECHO

pia conducta. As, se dice que tengo derecho de independencia que puede diversificarse en varias actitudes (derecho a la locomocin, eleccin de oficio, etc.),
derecho que no puede ser perturbado por los dems.
Autores como Kelsen niegan la denominacin de derechos subjetivos a
estos meros reflejos materiales o reversos de deberes jurdicos, debido a que su
sancin no depende de la voluntad del sujeto titular. Por ejemplo, el derecho a la
vida, a la integridad corporal cuya amenaza o violacin es castigada ex oficio, sin
que sea necesaria la intervencin del injuriado.
b) El derecho subjetivo como pretensin. Cuando otro invade la esfera de mi
propia dominacin y tengo la posibilidad de reclamar coercitivamente para que cese
dicha perturbacin, reclamacin que est en mi poder de hacerla o no, entonces ya
no se trata de un mero reverso de deberes jurdicos sino de un derecho subjetivo
stricto sensu como pretensin. En este sentido, el derecho subjetivo es la situacin
en que una persona se halla en la relacin jurdica, en virtud de la cual la norma le
atribuye la facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de un cierto deber
jurdico.
El derecho como pretensin solo existe cuando pertenece a la voluntad del
titular exigir el cumplimiento del correspondiente deber jurdico. Del titular depende
que el Estado realice contra el obligado un cierto acto coactivo.
Con base en precisas situaciones de hecho, el ordenamiento jurdico emite un
precepto para que ciertas personas observen una conducta especfica y pone ese precepto a la libre disposicin del sujeto en cuyo beneficio ha sido dictado. Se precisa
de la voluntad de este para que el Estado intervenga en forma coercitiva contra el
obligado. Verbigracia, si el prestatario no devuelve el prstamo a su tiempo, solo si
el prestamista demanda por la va judicial, podr intervenir el Estado
coercitivamente contra el obligado. El precepto jurdico que establece el deber de
devolucin, puede ser considerado como derecho subjetivo del prestamista, solo
porque y en tanto que la voluntad estatal de proceder de manera coercitiva se
presenta como dependiente de la demanda o accin del acreedor. La voluntad del
titular o de su representante es condicionante para que se produzca la norma jurdica
individualizada en la sentencia, y por ende, dicha voluntad es un elemento de
produccin de Derecho.
Es de advertir que la existencia de un derecho subjetivo no est ligada ai
hecho real de una voluntad. El Derecho se da desde antes de la reclamacin o
exigencia. Para su existencia, basta la posibilidad de exigencia. Ejemplo: al acreedor prestamista se le reconoce el derecho al reintegro aunque, llegado el momento, no lo exija o se niegue a aceptarlo. En este caso, para que el derecho del
acreedor desaparezca es necesario que expresamente condone la deuda o que el
deudor la consigne judicialmente. El derecho a la devolucin existe desde el
momento mismo en que se produjo el prstamo.
c) El derecho subjetivo entendido como poder de formacin o de modificacin jurdica. Consiste en la facultad o poder de una persona o de su repre-

EL DERECHO SUBJETIVO

365

sentante para determinar el nacimiento, modificacin o extincin de ciertas re- I laciones

jurdicas. La actividad del titular es decisiva para el nacimiento del K derecho. Ejemplo: el
propietario tiene el derecho de enajenar su casa, el acree- [ dor de ceder su crdito, el derecho
de otorgar testamento, el de celebrar un con- I trato, el de impugnar un pago, el de ocupar un
bien. En tales casos los actos I del titular son un elemento productor de los preceptos
jurdicos que regulan la i relacin de que se trate, y de los cuales dimanarn a su vez
derechos subjetivos"
[ de los citados en los apartados a) y b).
: 115. CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

En materia de clasificacin de los derechos subjetivos, las hay tan nume- I

rosas como tendencias doctrinaras han afrontado el problema. Las Instituas de

Gayo reconocieron tres clases de estos derechos: a) derechos de las personas; b)

derechos de las cosas, y c) derechos de las acciones ( Omne Jus, quo > utimur, vel
ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones: Todo el derecho vigente se refiere
a las personas, a las cosas o a las acciones); esta clasificacin fue adoptada por el
Cdigo Civil francs de 1804 y los que en l se inspiraron. entre los que figura el
peruano de 1852. Savigny divide a los derechos subjetivos en: a) derecho de familia; b)
derecho de las cosas, y c) derecho de las obligaciones. Para Windscheid, los derechos
se dividen en absolutos y relativos. Ernest Rogun los rene en cinco grupos: 1)
Absolutos: 1. Iura in persona ipsa (autopersonales, esto es, derechos sobre la propia
persona, sobre su individualidad fsica o squica): 2. Iura in persona aliena
(potestivos, o derechos sobre la persona de otro. Ejemplo, la patria potestad); 3. Iura
in reales; 2) Relativos: 4. Los derechos de crdito llamados tambin obligacionales
(de dar, hacer o no hacer); 3) No absolutos: 5. Monopolios de derecho privado
(derechos intelectuales e industrales). Segn Trabucchi, los derechos subjetivos se
clasifican en: a) transmisibles e intransmisibles; b) principales y accesorios; c)
patrimoniales y extrapatrimoniales. Dabin clasifica a los derechos subjetivos en
derechos de la personalidad, derechos reales (el sentido clsico de derechos sobre las
cosas corporales), derechos intelectuales (en el sentido de derechos sobre cosas
incorporales), derechos de crdito (en el sentido de derechos a la prestacin a la obra
de otro). En fin, se hacen muchsimas otras clasificaciones, algunas de ellas carentes
de todo inters prctico o sistemtico. No estn lejos de la verdad los que afirman que
las clasificaciones son variadas y mltiples tal como es la vida de relacin de las
personas, habindose llegado al extremo de que cada autor tenga su propia clasificacin que, por lo dems, es tarea difcil, por existir notas caractersticas co munes a
varios grupos de derechos, y dentro de cada grupo hay derechos que encuadran bien
dentro de la categora preestablecida.
A continuacin enunciamos algunas categoras de derechos subjetivos de ms o
menos general aceptacin en la doctrina:

366

INTRODUCCIN AL DERECHO

115.1.

DERECHOS SUBJETIVOS PBLICOS Y PRIVADOS

La distincin se basa en un criterio anlogo al que distingue al derecho
objetivo en pblico y privado. Sobre esto no hay acuerdo entre los tratadistas:
Segn ULPIANO, el Derecho pblico concierne a la utilidad del Estado y el pri vado a la de los particulares. El criterio de la utilidad es incierto porque, como
afirma KELSEN, es imposible determinar de cualquier norma jurdica si sirve al
inters pblico o al inters privado. Toda norma sirve a uno y a otro. Cuando
una norma regula el prstamo que es de orden privado, se pone de manifiesto un
inters colectivo en la existencia de tal norma. Otros fundamentan la distin cin
en el concepto de patrimonialidad, sosteniendo que el derecho privado regula
relaciones con contenido patrimonial, mientras que el pblico tiene intereses no
econmicos. Esto tampoco es cierto, porque hay ramas del derecho pblico que
contienen elementos patrimoniales; por ejemplo, el derecho financiero, y hay
ramas del Derecho privado sin contenido patrimonial, como el Derecho de la
personalidad, el Derecho de familia, etc.
Otros sustentan la distincin en la naturaleza de las relaciones jurdicas a
que dan origen las normas: el Derecho privado regula relaciones de coordinacin
(los sujetos se encuentran en un plano de igualdad); y el Derecho pblico gobierna relaciones de supra o de subordinacin (el Estado interviene con su facultad
de imperium). Se objeta esta doctrina diciendo que no todas las relaciones de Derecho privado son de coordinacin, como la relacin del obrero con su empleador; y tampoco todas las relaciones de Derecho pblico son de subordinacin,
sino que tambin las hay de coordinacin, verbigracia, las relaciones entre entidades estatales. Se afirma, as mismo, que el Derecho privado tiene por fin la
justicia conmutativa, y el Derecho pblico, la justicia distributiva. DEL VECCHIO48
sostiene que en su sentido lato todo el Derecho es pblico por emanar del Estado;
pero que la distincin entre el Derecho pblico y el privado puede mantenerse en
un sentido restringido. Precisa que en todo ordenamiento existen normas fundamentales que determinan la organizacin y funcionamiento del mismo orden o
sistema y que atribuyen el poder de imperio al Estado y a los entes estatales me nores. Tales normas y los derechos subjetivos que de ellas se derivan, constituyen el campo del llamado derecho pblico. Pero el Estado, al emitir el Derecho,
puede determinar relaciones entre individuo e individuo, caso en el cual se puede
decir que el Derecho tiene el carcter de privado. Concluye, DEL VECCHIO, AFUmando que en verdad, no solo el Estado y los entes polticos menores investidos
del ius imperium (aunque subordinados al primero), pertenecen a la esfera del
Derecho pblico, sino que en esta entran tambin los individuos singulares, en
cuanto que participan con determinados poderes en el ejercicio de la soberana.
En este sentido se habla de la categora de los derechos pblicos subjetivos,
por ejemplo, el derecho electoral, etc..

48 DEL VBCCHIO, ob. cil pgs. 138 y 139.

El. DERECHO SUBJETIVO

367

Un sector importante de la doctrina, en la que se distingue la posicin de I

la distincin del Derecho objetivo en pblico y privado, y con ella,
I la distincin de los derechos subjetivos en pblicos y privados. Sin embargo,
aun I admitiendo que no existe una separacin total y absoluta entre las dos
formas de I derecho, no es posible negar su utilidad prctica, metodolgica y
sistemtica.
MESSINEO49 define a los derechos subjetivos pblicos diciendo que son taI les o porque se afirman frente a un sujeto de Derecho pblico (sobre el cual I
incumbe un correspondiente deber), o porque, en armona con la norma (de DeF techo pblico) que los establece, competen a un sujeto de Derecho pblico*'.
VALENCIA50 afirma que en los derechos subjetivos pblicos se establece
una relacin jurdica entre los particulares y el Estado. Por ejemplo: a) el derecho poltico del voto; b) el ejercicio del derecho de proteccin jurdica (o de recho de accionar), que consiste en que el Estado tiene el deber u obligacin de
decidir, mediante la aplicacin de la jurisdiccin civil, las demandas judiciales
de los particulares encaminadas a la cesacin de los estados anmalos que se
presentan en el goce de los derechos subjetivos, y c) ciertas potestades estatales
que se traducen en obligaciones concretas para las personas, como la de pagar
los impuestos, cumplir el servicio militar obligatorio, etc.
Segn que el Estado intervenga en la relacin jurdica investido de su facultad de imperium o desprovisto de este, puede ser titular de derechos subjetivos pblicos (en el primer caso) o privado (en el segundo caso). As, verbi gracia, la jurisdiccin civil del Estado es un derecho subjetivo pblico; solo el
Estado, titular de la jurisdiccin, tiene el derecho (a su vez el deber) de aplicar
la jurisdiccin ante una concreta demanda; los litigantes se someten a la decisin expresada por el rgano jurisdiccional en la sentencia. Los actos unilaterales de imposicin del Estado hacia los particulares constituyen derechos subjetivos pblicos, como los derechos de regulacin del trnsito, derecho de cobro de
impuesto, etc. De los actos bi o plurilaterales en los cuales el Estado inter viene
con su facultad de imperio, surgen para este derechos subjetivos pblicos,
verbigracia, los contratos de obras pblicas, el suministro de bienes y servicios a
la administracin pblica o los que esta presta a los particulares, casos en los
cuales estos ltimos se someten a la voluntad reguladora del Estado.
En cambio, cuando el Estado interviene en la relacin jurdica desprovisto
de su poder de imperio (relaciones de coordinacin) no pueden surgir otros derechos que no sean de naturaleza privada; as, por ejemplo, cuando el Estado
compra, vende, arrienda, etc., sometindose a las normas del Cdigo Civil.
De las relaciones jurdicas entre particulares surgen solamente derechos
subjetivos privados.
Duguit, niega

49 FRANCESCO MESSINEO, ob.

cit., pg. 29.
50 ARTURO VALENCIA ZEA, ob.
cit., pg. 233.

368

INTRODUCCIN AL DERECHO

Los particulares tambin pueden ser titulares de derechos subjetivos pblicos, por
ejemplo, el derecho de participar en las elecciones polticas como elector o elegido: el
derecho de accionar ante el poder judicial solicitando la proteccin de un derecho
amenazado o violado, etc. En estos casos, la relacin jurdica se establece entre un sujeto de
derecho privado y otro de derecho pblico (el Estado).
En conclusin, podemos afirmar, con Garca Mynez51, que un derecho subjetivo
tiene el carcter de pblico cuando en la relacin jurdica en que aparece interviene el Estado
como persona soberana; es de carcter privado, cuando en la relacin jurdica no interviene
el Estado, o interviene, mas no con el carcter de soberano.
115.2.

DERECHOS ABSOLUTOS Y RELATIVOS

El derecho absoluto tiene ecacia respecto de todos los dems sujetos (erga omnes),
a quienes les impone el deber jurdico de respeto. En abstracto, puede decirse que la accin
puede dirigirse contra todos los dems, aunque es claro que en concreto se orientar
solamente contra el sujeto agresor. Se encuentran dentro de esta categora los derechos de la
personalidad, como el derecho a la vida, al honor, a la libertad, etc. (Todo valor es
estrictamente personal); la mayora de los derechos de familia; y los derechos reales (como
el de propiedad en que su titular monopoliza todos los poderes sobre el bien que es suyo; si
otros lo usan, es por medio de l).
El derecho relativo (in personam), en cambio, es aquel que impone a una o ms
personas definidas el deber jurdico de dar, hacer o no hacer algo. La correspondiente
accin, desde el inicio, solo se dirige contra la persona individualmente determinada
contra quien se ostenta el derecho. Ejemplos tpicos de derechos relativos son los
derechos de crdito, llamados tambin obligaciona- les o personales; as, el acreedor
puede exigir el pago de su crdito solamente a su deudor. Son tambin derechos relativos
algunos derechos de familia, puesto que crean un deber jurdico tan solo ante cierta
persona, verbigracia, el marido puede apenas exigir fidelidad de su mujer, y al contrario.
Un derecho absoluto puede ser lesionado por cualquiera; en cambio, un derecho
relativo solo puede ser lesionado por la persona determinada como sujeto del deber
jurdico. Ejemplo: el derecho de propiedad puede ser violado por cualquier sujeto de la
comunidad, pero un derecho de crdito puede ser desconocido solamente por el deudor.
Esto ltimo no quiere decir que no se imponga a todos el deber de respetar el derecho que
tiene el acreedor contra su deudor.
El sujeto pasivo del derecho absoluto es toda la colectividad, todo el mundo (deber
general de no turbar al titular), mientras que el sujeto pasivo del derecho relativo es una o
varas personas determinadas.

51 Eduardo Garca Mynez. Derecho subjetivo, en Enciclopedia Jurdit n Omeba, I VIII.

EL DERECHO SUBJETIVO

369

En el derecho absoluto hay, en principio, nicamente el deber general (de todos

los miembros de la colectividad) de abstencin o de respeto de la situa- : cin del
sujeto titular. En cambio, en el derecho relativo, adems de este deber general de
abstencin, existen uno o ms sujetos determinados del deber especfico de dar. hacer
o no hacer algo.

115.3. DERECHOS PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES

Los derechos patrimoniales tutelan intereses econmicos, evaluables pecuniariamente. El conjunto de derechos patrimoniales del sujeto constituye lo que se
denomina el patrimonio. Estos derechos son negociables (estn dentro del comercio),
pueden transferirse por actos entre vivos o transmitirse por causa de muerte. Son
variedades de derechos patrimoniales: los reales, los productos del espritu humano
(obras cientficas, literarias, artsticas, etc.) 52; los derechos de crdito; algunos
derechos corporativos (el derecho del socio a percibir utili- ' dades), etc.
Los derechos extrapatrimoniales tienen por finalidad satisfacer intereses no
econmicos o ideales; no son evaluables pecuniariamente, no se encuentran en el
comercio, ni pueden ser separados del sujeto al cual pertenecen. Son extrapatrimoniales
los derechos de la personalidad (derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al
honor, etc.): los derechos de familia, algunos derechos corporativos (el derecho del
socio de participar en las elecciones de los rganos directivos de la sociedad). De
algunos derechos extrapatrimoniales pueden derivarse consecuencias econmicas,
como el derecho a la herencia, el derecho de alimentos, etc., pero esto no cambia la
naturaleza de ellos.

115.4. POR SU OBJETIVO

a) Derechos de la personalidad. Se les llama tambin derechos autopersonales o sobre la misma persona, innatos o naturales, o derechos humanos, o derechos
personalsimos. Todos ellos se refieren a la propia persona natural y le permiten el
desenvolvimiento y desarrollo de sus aptitudes tanto fsicas como espirituales, tales
como el derecho a la vida, a la salud, a la integridad fsica, a la libertad, a la igualdad, a
la legtima defensa, al trabajo, etc. Como afirma

52 En realidad, los derechos de autor no presentan un solo cariz, ya sea patrimonial o extrapatri-

FERNNDEZ SESSAREGO (La persona en la doctrina jurdica contempornea.

Universidad de Lima, 1984, pg. 41), los derechos de autor tienen un doble aspecto. Son patrimoniales
en cuanto cabe otorgar sentido econmico al producto del ingenio de la creacin, la invencin; pero tienen,
a su vez, una calidad extrapatrimonial en tanto el autor tiene el derecho a ser RECONOCIDO como el
creador o el inventor de la obra del ingenio. Concluye FERNNDEZ SESSAREGO SEALANDO QUE
Este derecho es inherente a la persona y est fuera del comercio de los hombres, MIENTRAS QUE EL
PRODUCTO DE la creacin intelectual es susceptible de enajenacin por cualquier ttulo".
MONIAL. Como dice

370

INTRODUCCIN AL DERECHO

Fernndez Sessarego53 El objeto o inters sujeto a proteccin jurdica est constituido

por aquello que sirve a la persona para existir, para ser ella misma, para realizarse
conforme al llamado de su vocacin dentro del contexto social al cual pertenece... El
objeto de proteccin jurdica, del cual es sujeto el ser mismo de la persona, se
encuentra en la esfera o mundo personal del sujeto y no en su circunstancia exterior...
en que se alojan las cosas de las que tambin se vale el hombre para hacerse ser.
Tales derechos se han reconocido desde la antigedad. Sfocles hace decir a
Antgona (hacia el ao 456 a. de J. C.): Este derecho no es de hoy ni de ayer, vive
eternamente y nadie sabe cundo apareci. Aparecen consagrados en la Carta
Magna de Juan sin Tierra (1215), en la Declaracin de los Derechos Humanos
contenidos en la Carta Constitutiva de la Organizacin de las Naciones Unidas,
pasando por las frmulas de los Estados Unidos de Norte Amrica (1776) y de la
Revolucin francesa (1789). Iguales declaraciones existen en las legislaciones
internas de los diversos pases. En Per, el artculo I o de la Constitucin declara: La
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado; y el artculo 2 o contiene la Declaracin de los Derechos
Humanos; tambin el Cdigo Civil, ttulo segundo de la seccin primera, contiene
disposiciones relativas a estos derechos fundamentales.
Como asevera Juan XXIII: Los derechos naturales estn inseparables, unidos
en la persona que los posee, con otros tantos deberes; y unos y otros tienen en la ley
natural que los confiere, o los impone, su raz, su alimento y su fuerza indestructible.
Al derecho de todo hombre a la existencia, por ejemplo, corresponde el deber de
conservar la vida; al derecho a un nivel de vida digno, el deber de vivir dignamente;
y al derecho a la libertad en la bsqueda de la ver dad, el deber de buscarla cada da
ms amplia y profundamente 54. En efecto, en la vida de relacin de las personas
surgen derechos que ejercer y obligaciones que cumplir; a veces estos se dan
indisolublemente unidos en el mismo

53 CARLOS FERNNDEZ SBSSAREGO, Derecho de las personas, Lima, Edit. Studium,

1987, pg. 35.
54 Lamentablemente, tanto el Derecho positivo interno como internacional estn
cargados de declaraciones lricas, saturadas de promesas sociales, de libertad, de igualdad, que
estn muy lejos de ser autnticas realidades. Por ejemplo, el art. 22 de la Declaracin Universal
de los Derechos del Hombre de 1948 dice: Toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios:
tiene, as mismo, derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez u
otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su
voluntad": bonita declaracin, pero solamente eso y nada ms, pues por dondequiera vemos a
hombre convertido en lobo de sus propios semejantes, muerte, hambre, miseria, promiscuidad,
nios y ancianos abandonados, granta sectores de la poblacin sumidos en la ignorancia, sin
salud, sin vivienda, sin trabajo, en fia. el cuadro es espantoso.

EL DERECHO SUBJETIVO

371

sujeto (relacin consigo mismo); as, frente al derecho a la vida aparece la obligacin
de conservarla; por consiguiente, nadie puede romper violentamente su existencia o
mutilarla sin motivo justificado.
Los derechos de la personalidad se hallan tan ntimamente ligados a la persona
del titular, que no pueden sufrir un cambio de sujeto o cuando menos no lo pueden
sufrir sin desnaturalizarse, y por eso se llaman derechos persona- lsimos. Pertenecen a
estos, en primer trmino, los derechos que forman el contenido de la personalidad, y
adems los derechos inherentes al estado y capacidad de las personas, los derechos de
familia y entre los patrimoniales, algunos que van unidos a la persona del titular, como
son los derechos de uso y habitacin*55.
b) Derechos familiares. Estos corresponden a las personas unidas por vnculos
de parentesco. La unin del hombre y de la mujer, mediante el matrimonio o
de hecho (arts. 4o y 5o de la Constitucin), origina diversos derechos y
obligaciones entre los cnyuges, entre estos y sus hijos, y con los dems
ascendientes y descendientes (derecho de fidelidad entre cnyuges, patria
potestad sobre los hijos, derechos de alimentos entre parientes, etc). Las
disposiciones que regulan el derecho de familia son de orden pblico y por
ello no son renunciables ni pueden cederse. Los derechos familiares estn
regulados en el libro III del Cdigo Civil.
c) Derechos reales. Son poderes que tienen las personas sobre sus bienes.
Constituyen una relacin jurdica entre una persona y otra u otras con
ocasin de un bien, aquellas como sujetos de derecho; y el sujeto o sujetos
del deber lo constituyen cualquier miembro de la comunidad. Estos derechos
son oponibles erga omnes a fin de que el titular de ellos no sea perturbado.
Se tienen como reales: la propiedad, el condominio, la posesin, el usufructo,
la servidumbre, los derechos de uso, de habitacin, de superficie, la prenda,
la hipoteca, la anticresis, etc. Estos derechos estn disciplinados en el libro
IV del Cdigo Civil.
d) Derechos de crdito. Llamados tambin derechos personales u obligacionales, y consisten en la facultad que tiene una persona de exigir de otra
que observe una sucinta conducta, es decir, de obligarla a que cumpla cierta
prestacin de dar, hacer o no hacer algo. Por ejemplo, entregar un bien,
prestar un servicio. Los libros VI y VII del Cdigo Civil regulan estos
derechos.
e) Derechos intelectuales (sobre bienes incorporales: formas, ideas). Son
aquellos que autores e inventores tienen sobre sus creaciones (propiedad
artstica, intelectual, patentes de invencin, marcas de fbrica, modelos
industriales, etc.); el derecho cubre esos bienes incorporales
independientemente del objeto material que le sirve de soporte (libro,
cuadro, dibujo, plano, disco, cintas mag55 ROBERTO RUGGIERO, instituciones de derecho civil, Madrid. Instituto Editorial

Reus. 1929, pg. 220.

372

INTRODUCCIN AL DERECHO

netofnicas y cuanto otro medio material mediante los cuales cobran forma,
cuerpo o sonido la creacin o invencin); el autor o inventor tiene la facultad de
modificar o destruir su obra, de mantenerla en secreto o de publicarla, en este
caso con el derecho de obtener un beneficio econmico si lo desea.
115.5.

DERECHOS POTESTATIVOS

El poder de la voluntad conferido por el ordenamiento puede manifestarse

como una pretensin de exigir de otro una precisa conducta o como posibilidad
confiada al arbitrio de su titular para poder provocar, si as lo quiere, determi nado efecto jurdico que sujeta a otras personas. Tal pretensin es conocida
como derecho potestativo o facultativo, por ejemplo, el de hacer testamento, el
derecho de apropiacin, el de aceptar una oferta para concluir un contrato, el
derecho que tiene el optante (en el contrato preparatorio de opcin) de concluir
el contrato definitivo con su sola declaracin de voluntad si as lo quiere, la
interpelacin que coloca al deudor en mora, la confirmacin de un acto jurdico,
la eleccin del verdadero contratante en los contratos por persona que se debe
nombrar, la impugnacin del pago hecho mediante consignacin judicial, el
derecho de entablar una accin de divorcio o de separacin de cuerpos, la
aceptacin o la renuncia de la herencia, etc. Es el arbitrio del sujeto titular que
mediante su decisin produce un efecto jurdico nuevo modificando una
situacin jurdica preexistente. El sujeto es libre de ejercer o no esos derechos
potestativos, pero estos no implican a la vez un deber. Su solo ejercicio
determina en otra persona, a la cual est dirigida la declaracin de voluntad, un
estado de sujecin.
Es nota caracterstica del derecho potestativo el que la sola declaracin de
voluntad del sujeto titular dirigida a otro sujeto de derecho produce plena eficacia jurdica. Ejemplo: si el propietario A otorga a B la opcin de venta de un
inmueble, en determinado precio y condiciones, B, titular del derecho de opcin,
puede ejercer o no ese derecho, segn que quiera o no adquirir la propiedad del
bien. Si desea valerse de la opcin, bastar que as lo haga saber a A (esto es,
bastar su sola declaracin de voluntad dirigida a A) para que el con trato de
compraventa quede perfeccionado [C. C., art. 1419]).
El titular del derecho subjetivo no se halla ante una simple facultad de
pedir, sino de crear un derecho exigible en forma definitiva frente al sujeto
obligado.
Tambin es caracterstica del derecho potestativo el que su actuacin se
realiza mediante una declaracin ante el sujeto a quien obliga, mas no es
necesario recurrir a los rganos encargados de administrar justicia, salvo que el
obligado eluda el cumplimiento de su prestacin u oponga resistencia al
derecho ajeno. Aunque hay casos de trmite judicial forzoso, verbigracia, la
accin de divorcio o la de separacin de cuerpos por mutuo disenso, en las
cuales, por ms que no haya oposicin del cnyuge culpable o incluso que

EL DERECHO SUBJETIVO

373

exista mutuo acuerdo para separarse, siempre requieren del trmite judicial exigido
por la ley.
MESSINA56 clasific a los derechos subjetivos en la siguiente forma:
1. Derechos negativos. Son derechos que producen como efecto suspen- der
o resolver otros derechos (por ejemplo, el poder de impugnar la eficacia de un negocio
jurdico).
2. Derechos de adquisicin. Permiten a su titular adquirir la propiedad u [ otro
derecho subjetivo (por ejemplo, derecho de preferencia, derecho de aceptar una
herencia, etc.).
3. Derechos constitutivos. Facultan a su titular para crear una relacin jurdica
(por ejemplo, el derecho de aceptar una oferta de contrato, el de exigir la constitucin
de una servidumbre de paso, etc.).
4. Derechos modificativos, facultan para modificar una relacin jurdica
anterior (por ejemplo, el derecho de elegir en la obligacin alternativa, el derecho de
constituir en mora al deudor, etc.).
5. Derechos extintivos. Permite dar por terminada la relacin jurdica preexistente (por ejemplo, el derecho de pedir la divisin de la cosa comn, la disolucin
de la sociedad, etc.).
En cuanto a la naturaleza jurdica de los derechos subjetivos potestativos exis ten opiniones divergentes, unas que lo admiten (Von Tuhr, Enneccerus, Zitelmann) y
otros que niegan la existencia de esta categora de derecho. Los que critican la
existencia de ellos (De Castro, entre otros), afirman que tales supuestos no son sino la
actuacin de la capacidad: el que tiene capacidad de testar tiene tambin el derecho
de testar, el que tiene capacidad para contraer matrimonio tiene derecho a casarse, el
que tiene capacidad para contratar tiene tambin derecho de contratar; otros de tales
supuestos no constituyen sino el contenido mismo del derecho de propiedad, como el
de pedir el deslinde, la divisin y particin del bien comn: y, en fin, otros supuestos
no son sino derechos accesorios o derivados, como los de impugnacin, que por su
naturaleza no son sino acciones.
Hay autores (Albaladejo) que admiten que muchos de estos supuestos son
reconocidos por el Derecho como verdaderos derechos subjetivos, pero que no
pueden constituir una categora aparte, por estar englobados cada uno de ellos, segn
su naturaleza, en otras clasificaciones.
En efecto, muchos de esos supuestos estn reconocidos, expresa o implcitamente, por el ordenamiento jurdico como autnticos derechos subjetivos, aun a
despecho de que a veces estn formando parte de derechos ms amplios o que
constituyan el reflejo de la capacidad de ejercicio de las personas o de su autonoma
privada; pero su reconocimiento se debe a su gran utilidad prctica.

56 Cita de Luis DEZ-PICAZO y ANTONIO GULLN, en Sistema de derecho civil, vol. I

Madrid, Edil. Tecnos, 1984, pg. 429.

374

INTRODUCCIN

AL DERECHO

pues se trata de facultades o poderes con eficacia suficiente para crear, modifican
regular o extinguir relaciones jurdicas (v. gr., perfeccionar un contrato o resolverlo
por la sola declaracin de voluntad del que tiene la potestad).

116. EL DEBER JURDICO

El deber jurdico es la obligacin de observar una cierta conducta impuesta por
la norma jurdica al sujeto pasivo de la relacin que regula.
La contrapartida de los derechos subjetivos son los deberes jurdicos. Si el
derecho subjetivo es un poder otorgado por el ordenamiento jurdico al individuo, el
deber consiste en que otra u otras personas queden obligadas a soportar aquel poder
desplegando una conducta consistente en hacer o no hacer algo. Todo poder o
facultad est ntimamente vinculado a un deber.
Los clsicos (los escolsticos y la escuela greciana) concibieron al deber
jurdico como la obligacin moral de cumplir el derecho, producida por un precepto
jurdico.
No podemos negar la existencia del deber moral de acatar las normas de Derecho, pero tampoco es posible identificar deber jurdico con deber moral, puesto
que moral y derecho, no obstante estar compenetrados, no son dos conceptos idnticos; la nocin de norma jurdica es independiente (autnoma) de la de norma moral.
Por eso, el fundamento de la existencia del deber jurdico est en el precepto de
Derecho y no en un precepto tico, as como el fundamento de la existencia del deber
moral se encuentra en la norma tica y no en el precepto jurdico.
El creador de la Escuela Analtica de Jurisprudencia, John Austin57. advirti que
el deber jurdico es un elemento necesario y fundamental del Derecho, fuera de toda
consideracin moral o de justificacin de este.
Kelsen58 sostiene que la funcin esencial de un orden, y aun de un orden coactivo
como el del Derecho, no puede ser sino la ligazn normativa (deber jurdico) de los
individuos a l sometidos. En cambio, el deber moral no expresa otra cosa que la
ligazn que sufre el individuo por la validez de un orden moral. En opinin del jurista
viens, el sujeto est jurdicamente obligado a la conducta opuesta a aquella que
constituye la condicin de la sancin dirigida contra l o contra individuos que tienen
con l una relacin jurdica especfica.
El que viola su deber jurdico comete un acto antijurdico.
Casi siempre (no siempre) existe una estrecha correspondencia entre normas
jurdicas y normas morales o de otra ndole; de all que muchos deberes jurdicos
coincidan o se parezcan a los deberes morales, religiosos, sociales.

57 JOHN AUSTIN, Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia, trad. de Felipe Gonzlez V. Madrid,
pg. 31.
58 HANS KELSBN, ob. cit., pg. 76.

EL DERECHO SUBJETIVO

375

I culturales, pero as mismo existen muchos deberes jurdicos cuyo contenido no

I es a la vez de preceptos morales, religiosos, sociales o culturales. Como bien
manifiesta RECASNS SICHES59, cuando hablamos estrictamente como juristas de 1
un deber jurdico, no nos referimos ni al deber general de cumplir los mandatos I
del ordenamiento positivo, ni a aquellos otros deberes preexistentes de ndole I
tica, de carcter religioso o de origen social, cuyo contenido sea anlogo a lo I
dispuesto por una norma jurdica; nos referimos a un tipo de situacin vincula- I
tona, a un ligamen establecido propiamente por la norma jurdica.
Por la norma jurdica, los sujetos de derecho estn en el deber de observar
un I preciso comportamiento aunque ignoren totalmente la existencia de su
obligacin I (la ignorancia de las normas jurdicas no exime del cumplimiento de
sus mandatos; I admitir lo contrario, como un principio rgido, es nulificar el
derecho por la imposi- bilidad de administrar justicia). No hay deber jurdico
fuera de las relaciones inter- B subjetivas reguladas por el Derecho. Este
(entendido como el conjunto sistemtico [ de normas jurdicas) es regulador de
conducta humana social, es decir, de actividad [ del ser humano (acciones u
omisiones) en su permanente contacto con sus seme- I jantes. Un ser humano que
viva aislado totalmente de sus semejantes es un animal [ ms de la fauna del
lugar en que vive y se desarrolla y como tal su conducta no puede ser regulada
por el derecho que, por lo dems, es un producto cultural de la [ humanidad que
tiene por fin disciplinar la conducta del individuo en cuanto entra en contacto con
sus semejantes, o sea, regula relaciones sociales de la vida prctica que son
esenciales para la convivencia pacfica; por eso, en toda relacin jurdica
(relacin de la vida prctica regulada por el derecho) hay un sujeto titular de un
derecho subjetivo y un sujeto del deber correlativo a ese derecho, que puede ser [
determinado o indeterminado, que est obligado a observar un especfico
comportamiento (prestaciones de dar, hacer o no hacer algo). Frente al DERECHO
SUBjetivo hay siempre un deber jurdico a cargo de un sujeto determinado, como
el de pagar una deuda, prestar un servicio, o de un sujeto indeterminado, como el
deber de respetar la vida, la libertad, la propiedad, etc. Es verdad que existen
derechos que al mismo tiempo constituyen deberes para el mismo sujeto, por
EJEMPLO, EL derecho de los funcionarios pblicos de ejercer el derecho del Estado
POR ESTAR OBLIgados a ello, o el derecho y deber de los padres de corregir Y
educar A SUS HIJOS; pero en estos casos siempre hay un sujeto contra el cual SE
EJECUTA EL DERECHO O hacia quien se cumple un deber. El padre tiene el derecho Y
EL DEBER DE CORREGIR Y educar a sus hijos, y estos el deber de obedecer a SU
PADRE, PERO TAMBIN ESTN FAcultados para exigir de su padre el CUMPLIMIENTO DE
ESE DEBER.

Hay autores, como ALBALADEJO60 QUE AFIRMAN QUE NO TODO DEBER tiene
frente a l un derecho: as, la vacunacin OBLIGATORIA POR PRESCRIPCIN de
59

Recasns SICHES, ob. cit., pg.

60

M. Albaladejo, ob. cit., pg. 269.

348.

376

INTRODUCCIN AL DERECHO

cunacin de los dems. No compartimos esta opinin del jurista espaol, p cuanto
todo derecho se hace valer ante alguien y no frente a nadie, y todo deba es una
obligacin para con alguien y no para con nadie; en casos como el & ejemplo de
Albaladejo, ese alguien titular de un inters jurdicamente protegido (derecho
subjetivo) es el Estado, la sociedad en su conjunto, que tiene inters en la
preservacin de la salud pblica. En conclusin, derecho y deber son correlativos
(jus et obligatio sunt correlata) o como dice Carlos COSSM, facultad y deber se

coimplican.

CAPTULO IX

ALGUNOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

Seccin I. El sujeto de Derecho
117. INTRODUCCIN
Ahora ya no se discute que el ser humano no solo existe sino que fundamentalmente coexiste con sus semejantes. La existencia humana es coexisten- [ cia.
Existir es coexistir; vivir es convivir. El ser humano es un ser individual, : nico,
idntico a s mismo, intransferible, no intercambiable, irrepetible', libre ! y, por
tanto, responsable de su destino y es tambin, simultnea y estructural - I mente, un
ser coexistencial (social). Se es ser humano solo respecto a los dems seres
humanos. En efecto, para poder satisfacer sus necesidades de coexistencia pacfica
en la comunidad, el ser humano ha creado, consciente o inconscientemente, el
Derecho.
Las normas jurdicas que componen el ordenamiento jurdico son reguladoras
de la conducta humana compartida, en cuanto a la interferencia subjetiva de ac[ dones posibles y no de acciones necesarias ni imposibles. El Derecho es eso y nada
ms que eso: regulador de conducta humana social. Por tanto, el ser humano es el
nico destinatario de las normas jurdicas (Derecho positivo) creadas por l para
regular su conducta; normas que solo l puede obedecerlas. El titular de los derechos
subjetivos y de los correlativos deberes es l. l est sometido al ordenamiento
jurdico, y a la vez es sujeto o titular de los derechos que l le reconoce o confete.
En una palabra, el protagonista del Derecho es el ser humano.
l, por un lado, es parte de la naturaleza, por lo cual est sujeto a las leyes que
rigen el mundo natural. Pero, por otro lado, a diferencia de los otros seres vivos, el
humano est dotado de vida espiritual, es libre y racional, constituye I

I No existen dos seres humanos con la misma dotacin gentica; por eso somos nicos e
irrepetibles. Sin embargo, existe el peligro que la CLONACIN (consistente en la creacin de seres con
el mismo cdigo gentico) que la ingeniera gentica realiza con los animales, sea trasladada a los humanos, con lo cual se trastocara nuestra especie al crearse seres con el mismo contenido gentico, dando
lugar a que nos encontremos, como si fuera un reflejo, con seres idnticos a nosotros, dejando as de
ser nicos e irrepetibles.

378

INTRODUCCIN AL DERFCHO

un fin en s mismo y goza de una dignidad inherente; es el substrato y agente de los

seres ideales, especialmente de los valores que est llamado a realizar. Se trasciende
as mismo, y en virtud de su conciencia tica orienta sus actos a su condicin de
persona humana. Desde el punto de vista jurdico, el ser humano es el nico centro de
imputacin de derechos y deberes en tanto y en cuanto ocupa cierta posicin jurdica
en la sociedad.
Para el iusnaturalismo, los derechos, las obligaciones y la responsabilidad tienen
una referencia imprescindible al hombre. Este es el que posee derechos y deberes,
pero no se identifica ni con los derechos ni con los deberes ni con las normas que
regulan los derechos y deberes. Por tanto, el concepto de persona es fndante de los
otros conceptos, porque a partir de la persona, se piensan los derechos, los deberes y
las normas.
Kelsen recorre un camino inverso al del iusnaturalismo. Considera que con base
en los conceptos de sancin y de norma primaria se elaboran los dems conceptos
fundamentales hasta llegar a la persona. Persona es el conjunto de derechos y
obligaciones mencionados en las normas jurdicas positivas. Sin derechos y deberes
jurdicos no hay persona. La teora pura distingue entre el concepto cientfico-natural del
hombre y el concepto jurdico de persona; aquel es una realidad natural y esta una
representacin auxiliar del conocimiento jurdico, a la cual podra aun renunciarse.
Cuando las normas hablan de derecho o deber no se refieren al hombre sino a ciertos
actos de ste, como que una accin u omisin apareja una sancin. Que el hombre sea o
tenga personalidad jurdica no significa en ltimo trmino otra cosa sino que ciertas
acciones u omisiones suyas constituyen, en una u otra forma, el contenido de normas
jurdicas. Respecto a la distincin rigurosamente mantenida entre hombre y persona, es
incorrecto, por tanto, decir que el Derecho obliga y faculta a personas. Obligados y
facultados son los hombres. Es conducta humana lo que constituye el contenido de las
normas jurdicas y, por ende, el contenido de los deberes y los derechos; y la conducta
humana no puede ser otra cosa que conducta de hombres individuales 2. Dentro de esta
concepcin, la persona fsica es una persona jurdica. El Derecho otorga el carcter de
persona a algo que no es. La persona fsica no es el hombre, sino la personificacin de
un conjunto de normas reguladoras de los actos del hombre.
Ahora no cabe duda de que todos los seres humanos, sin distincin de raza o
sexo o de cualquier otra ndole, son personas fsicas (individualmente consideradas) o
jurdicas (agrupacin de individuos). La coincidencia entre persona y ser humano es
indiscutible, pues se han superado los estadios3 histricos en que la esclavitud y la
servidumbre conducan a que muchos seres humanos no fueran considerados
personas.

2 HANS KELSEN, TEORA PURA DEL DERECHO, Buenos Aires, Edil. Losada, 1946, pg$, S4 \ 85
rases o etapas.

ALGUNOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

379

Nos quedamos con la concepcin filosfica que tiene al ser humano como I un
prius del Derecho. Las personas son las que establecen relaciones jurdicas.
K son las titulares de los derechos y deberes reconocidos por el Derecho y son

ellas las que se agrupan y se constituyen personas jurdicas. Ahora no es

admi- | $ible la clasificacin romana de los hombres en libres y esclavos,
ni la conside- I racin cannica que estableca que se es persona a partir
del bautismo. En cam- I bio, las personas jurdicas existen solamente
despus de su reconocimiento y I regulacin por el Derecho.
I 118. CONCEPTO

e una*.
lociones

rmas
jun-

r y
persopersous
OBSOtuye

No es difcil encontrar una respuesta a la pregunta: quin es el sujeto de

derecho? El sujeto de derecho es el ser humano que es tal desde su concepcin I
hasta su muerte, considerado individual (persona natural o fsica) o colectiva- I mente
(persona jurdica) . Las personas jurdicas no pueden referirse a entes I que no sean los
seres humanos, porque no tienen otra existencia que la de las

personas naturales que las componen. La expresin sujeto de derecho es

equi- | valente a ser humano. Sujeto de derecho y persona son dos
trminos que alu- | den a un mismo ente: el ser humano.
Hace notar Recasns Siches4 que las relaciones colectivas tienen como sujeto | no a la
persona autntica, plenaria, singularmente individual, nica, no canjeable ni I
sustituible, sino en su condicin genrica de miembro de un crculo colectivo o de
titular de funciones definidas o ciertos papeles, representaciones o ministerios. En el
Derecho jams tropezamos con hombres individuales de carne y hueso, en su I
entraable singularidad, sino que encontramos apenas ciudadanos, funcionarios, ven- I
dedores, compradores, contribuyentes, electores, jueces, delincuentes, deportistas,
| obreros, miembros de la clase media, correligionarios, padres, hijos, estudiantes, i
profesores, etc.; en suma, categoras abstractas, tipos, cristalizaciones funcionales,
S porque el Derecho es precisamente una forma de vida humana colectiva.
El Cdigo Civil peruano reconoce cuatro clases de sujetos de derecho: 1) el
concebido (persona por nacer o nasciturus), 2) la persona natural, 3) la persona
jurdica y 4) las organizaciones de personas no inscritas (asociacin, fundacin y
comits no inscritos). Estas cuatro categoras de sujetos no son sino cuatro formas o
etapas de la vida humana. Como se aprecia, nuestro ordenamiento civil distingue entre
concebido y persona; para el Cdigo Civil, el concebido no es persona.
Puesto que jurdicamente se denomina persona o sujeto de derecho tanto al
individuo humano, es decir, a la persona natural o fsica como a las agrupaciones de
personas representativas de intereses comunes, o sea, lo que se conoce como persona
jurdica, tratemos por separado unas y otras.

4 RECASNS SICHES, ob. cit., pg. 384.

380

INTRODUCCIN AL DERECHO

119. PERSONA NATURAL

Las expresiones persona fsica o persona natural sirven para indicar a los
seres humanos en s mismos considerados. Todos y cada uno de nosotros somos
personas naturales o fsicas.
En otros trminos, la personas naturales, o personas fsicas, o personas de
existencia visible, son todos los seres humanos, cuya existencia comienza con la
concepcin y termina con la muerte.
La palabra persona proviene del latn persona, que era la mscara que usaban los actores en las tragedias y comedias antiguas. Posteriormente se llam
personas a aquellos hombres de quienes se narraban hechos notables. Despus se
ampli el concepto para comprender a todo ser humano por su actividad tica como
personaje en la escena del mundo.
El ser humano es persona por cuanto ocupa una posicin o cumple alguna
funcin en la comunidad. En cuanto es capaz de derechos y deberes, en cuanto
puede transformarse en sujeto activo o pasivo de relaciones jurdicas.
En el lenguaje comn se entiende por personalidad al conjunto de caractersticas o cualidades originales que distinguen a un individuo de otro, por ejemplo,
X es un escritor con personalidad. En Derecho, la personalidad significa la
posibilidad de ser titular de relaciones y situaciones jurdicas. La personalidad del
individuo depende de las distintas relaciones y situaciones en que se halle. Para cada
ser humano, otro ser humano se presenta con una especfica personalidad (homo
homini persona), por ejemplo, como hijo, socio, cnyuge, cristiano, comerciante,
etc., y es conferida por el Derecho tanto a las personas fsicas como a las personas
naturales. Luego la personalidad es una categora jurdica, un producto del Derecho.
Los derechos y deberes que se derivan de la personalidad no abarcan totalmente al
ser humano, sino que lo contemplan en tanto y en cuanto ocupa una posicin
jurdica en la sociedad, v. gr., empresario, obrero, ama de casa.
No hay acuerdo sobre el inicio de la vida humana, lo cual es decisivo para
el Derecho como regulador de la vida de relacin del sujeto. Es ms, se discute si
hay inicio de la vida humana o solo transmisin de esta, puesto que el semen y el
vulo antes de la concepcin son clulas humanas vivas.
No compartimos la doctrina que sostiene que el principio de existencia de la
persona natural tiene lugar con el nacimiento5, porque la vida humana, como

5 NICOLS Covibllo (ob. cit., pg. 161) expresa: "Antes del nacimiento no tiene d feto la
personalidad jurdica". El fundamento de la tutela de los derechos del que est por nacer no
radicaead hecho de que se reconozca una capacidad parcial al concebido sobre la base de una ficcin
de personalidad, sino que el fundamento de la proteccin estriba en la posibilidad del nacimiento, y
su objeto son los derechos eventuales y futuros, no los actuales. En efecto, la adquisicin de tales
derechos est sabor- diada a la condicin de que el feto viva; si esto ocurre, se verifica la
adquisicin; pero si noocane, SM por causa del aborto, o porque el feto nazca muerto, no hay prdida o
transmisin de ifcfecfcos. como

ALGUNOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

381

sujeto de derechos y deberes, actuales y futuros, se inicia con la concepcin y termina con
la muerte, que puede ocurrir antes o despus del nacimiento.
Veamos brevemente cmo se inicia una nueva vida humana. Ixi fecundacin
requiere la presencia en la vagina de la mujer de un promedio de 300 millones de
espermatozoides, de los cuales unos cuantos llegan al vulo y no todos tienen capacidad
de fecundarlo sino solamente uno. Cuando el espermatozoide entra en contacto con el
vulo y sus membranas se reconocen pertenecientes a la misma especie, penetra
rompiendo la dura membrana ovular, valindose para ello de una enzima; cuando la
cabeza del espermatozoide ha penetrado se desprende su cola que se desintegra y la clula
fecundada endurece su cubierta, formndose la membrana de fecundacin, que evita la
entrada de otro espermatozoide, momento en que se considera como el punto de partida
de la nueva vida humana.
La concepcin. Producida la fecundacin, tenemos una clula con dos ncleos: el
del hombre y el de la mujer, cada uno con 23 cromosomas. Este estado dura entre 2 y 4
horas y se le denomina ovocito prenucleado o embrin preimplantatorio. El ncleo es
el centro de control de una clula. El ncleo del espermatozoide y el del vulo contienen
toda la informacin gentica (ADN) necesaria para formar un nuevo ser humano. Para
algunos autores, la vida hu- i mana comienza al formarse el ovocito.
Luego viene la etapa de la singamia, o sea, el intercambio de informacin y la
fusin de los dos ncleos con la cual queda formado el cigoto, que es una clula que
concentra todos los elementos de la herencia, la misma que, como : cualquier clula, tiene
46 cromosomas (cada cromosoma tiene por lo menos un millar de genes). La etapa de la
fusin dura entre 22 a 23 horas, contadas desde la concepcin. Algunos autores sostienen
que la vida se inicia luego de producirse la singamia, debido a que aqu se produce la
clave bio-gentica irrepetible del individuo (DNA fingerprint).
Unas 30 horas despus de la fecundacin se inicia el proceso de divisin del
cigoto. La nica clula se parte por la mitad formando dos, ambas del [ mismo tamao y
forma; unas 20 horas ms tarde se produce la segunda particin que da 4 clulas, luego
hay otras de las que resultan 8. 16, 32, 64 y 128 ? clulas. Las clulas divididas
permanecen agrupadas, adquiriendo pronto la forma de una mora silvestre, razn por la
cual se le denomina mrula, del tamao de un punto grfico. Unos das despus de la
concepcin, la mrula pasa por la luz de la Trompa de Falopio y llega hasta la matriz o
tero. Es al decimocuarto I da de la concepcin cuando se produce la anidacin en el
tero. Muchos consi- I deran que con la anidacin se inicia la vida, porque a partir de
este momento est perfectamente individualizado el ser humano.

debera acontecer si al concebido se le reconociera una personalidad ficticia. Sencillamente,

no se realiza la adquisicin del derecho".

382

INTRODUCCIN AL DERECHO

Para nosotros, el concebido es ser humano; nada menos ni nada ms

queso; es persona, no es ficcin. Tiene derechos efectivos y no ficticios,
derechos y deberes actuales y potenciales, porque su presente es anticipacin
y no instante, y por ello el concebido o el prvulo, a diferencia del animal,
llegar a termino cargando como pasado aquello que emergi como el futuro
de toda la trayectona vital en la modelacin de esa trayectoria. As, tiene
derecho a la vida, a la alimentacin, puede adquirir bienes por donacin, es
hijo, heredero, desde ahora goza potencialmente del derecho a la educacin,
a elegir y ser elegido, etc., con la salvedad de que sus derechos patrimoniales
se extinguirn si nace muerto.
El concebido, como el prvulo y el ser humano en general, son
proyectares. Vale para el concebido lo que para el prvulo, sostiene Cossio 6
Incitato, el caballo de Calgula, no se convirti en cnsul ni en sacerdote, a
pesar del famoso rescripto imperial que lo exaltaba a esas funciones, por la
sencilla razn de que no le era ontolgicamente posible semejante
conversin... Un prvulo tiene esa posibilidad personalista de que carece el
animal, pudiendo ser cnsul, cardenal o rey desde su ms tierna infancia: es
porque su tiempo existencial lo tiene proyectado o estampado en el
consulado, el cardenalato o el trono como un programa o proyecto que
anticipa el futuro.
Ningn ser humano puede ser extraado del Derecho. Todo ser
humano es sujeto de Derecho. El concebido es un ser humano. Es sujeto de
derecho porque el ordenamiento jurdico le reconoce derechos y le impone
los deberes correlativos: por tanto, es persona. Puede ser propietario, por
ejemplo, de un bien inmueble; o sea, tiene derecho a la propiedad y la
correlativa obligacin a este Derecho, como el de pagar los correspondientes
impuestos al Estado; solo que estos derechos y correlativos deberes no son
ejercidos por l, por carecer todava de vida independiente y de
discernimiento, sino por sus representantes legales, tal como acontece con las
personas recin nacidas que an no tienen discernimiento. Si el concebido
tiene derechos y deberes, s puede ser sujeto activo o pasivo de relaciones
jurdicas, ocupa una posicin en la vida de relacin social, es un actor ms de
este mundo y, por tanto, es persona, aunque el Cdigo Civil peruano no lo
reconozca como tal.
El embrin es una nueva vida humana, vale decir, es una nueva persona
humana nica, intransferible, insustituible y proyectable. Todo ser humano
es persona por su solo ser individual, propio, independientemente de su
conciencia. La calidad de persona no depende del comportamiento
voluntario del sujeto. El concebido es un nio no nacido. As lo entiende la
Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, presentada
por la Comisin de los Derechos Humanos en marzo de 1989, en cuyo
prembulo se lee: Teniendo presente que, como se indica en la Declaracin
6 CARLOS COSSIO, ob. cit., pg. ISO.

ALGUNOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

383

W de 1959, el nio, por su afn de madurez fsica y mental, necesita proteccin y I

cuidados especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como des
pus del nacimiento. El artculo I o de esta convencin dice: Para los efectos I
de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de 18 I
aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado
I antes la mayora de edad. Y el Cdigo de los Nios y Adolescentes peruano, 1
en su artculo 1 expresa: Se considera nio a todo ser humano desde su con- I
cepcin hasta cumplir los doce aos de edad y adolescente desde los doce hasta

cumplir los dieciocho aos de edad. Queda as entendido que son personas

todos los seres humanos desde su concepcin por ser susceptibles de adquirir

derechos y contraer obligaciones.

Todo ser humano, tenga o no vida consciente, es apto para adquirir dere- | chos y
contraer obligaciones. La capacidad de derecho, o de goce, o jurdica, es i inherente a toda
persona natural, desde su concepcin hasta su muerte, para que K pueda llegar a ser titular
de los derechos subjetivos que le reconoce y confiere i el ordenamiento jurdico. Claro
est, como todo en Derecho, con algunas inca- pacidades relativas o especiales como
excepcin (por ejemplo, el presidente de la Repblica no puede adquirir bienes nacionales;
el Derecho no le reconoce I ese derecho subjetivo C. C., art. 1366).
En el Derecho moderno han desaparecido las instituciones que privaban al ser
humano de su condicin de persona, es decir, le desconocan su calidad de sujeto de
derecho: la esclavitud que asimilaba el ser humano a las cosas, y la muerte civil que lo
consideraba como inexistente. Esta ltima era una ficcin por la cual los condenados a
deportacin por cometer ciertos delitos graves y los sacerdotes que ingresaban en algunas
rdenes monsticas, haciendo votos perpetuos de obediencia, pobreza y castidad, perdan
todos sus derechos, eran considerados civilmente muertos. En el primitivo derecho
germnico, el juez, al condenarlos a la muerte civil, pronunciaba estas palabras: T
quedars fuera del Derecho. Viuda es tu mujer; sin padre tus hijos. Tu cuerpo y tus carnes
son consagrados a las fieras de los bosques, a los pjaros del aire, a los peces de las aguas.
Los cuatro caminos del mundo se abren ante ti para que vayas errante por ellos; donde
todos tienen paz, t no la tendrs7 Los efectos de esta pena eran: la disolucin del vnculo
matrimonial, la apertura de la sucesin y la prdida de todos los derechos civiles y
polticos.

120. CAPACIDAD DE LA PERSONA8

La capacidad (de capacitas) es la aptitud que tienen las personas para el goce y el
ejercicio de los derechos subjetivos que les reconoce el ordenamiento

7 Vase GUILLERMO A. BORDA, ob. cit.. pg. 155.

g Anbal Torres VAsquez, Acto JURDICO. Lima, Edit. San Marcos. 1998. pgs. 103 y s.

384

INTRODUCCIN AL DERECHO

jurdico. Goza de un derecho el que es su titular; lo ejerce el que lo practic mediante los
actos jurdicos destinados a producir algunos efectos 9.
Quien tiene capacidad puede adquirir derechos y contraer obligaciones as como
ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones. Estos dos elementos, el goce y el
ejercicio de un derecho, reunidos, constituyen la plenitud de la capa cidad de un sujeto.
Separados, dan lugar a dos clases de capacidad: capacidad de goce y capacidad de
ejercicio10.
No hay otro centro de imputacin de deberes y derechos que no sea el ser humano
que es tal desde su concepcin hasta su muerte, aparte de su consideracin como persona
por nacer (concebido), persona nacida, persona jurdica, o agrupacin de personas no
inscritas. A este centro de imputacin se lo denomina subjetividad jurdica. Adems, es
clsica la distincin de la capacidad en: a) capacidad de goce o jurdica (aptitud para ser
titular y gozar de los derechos subjetivos conferidos al sujeto por el ordenamiento
jurdico), y b) capacidad de ejercicio o de obrar (aptitud para ejercer personalmente tales
derechos). A su vez, la capacidad de ejercicio se divide en: 1) capacidad natural o de
discernimiento (ejemplo: el menor que tiene discernimiento puede por s mismo acep tar
una donacin pura C. C., art. 455), y 2) capacidad legal que se adquiere al cumplir
dieciocho aos de edad.
La incapacidad es la falta de idoneidad para adquirir un derecho (incapacidad de
goce) o para ejercerlo (incapacidad de ejercicio). El incapaz no est en condiciones de
concluir vlidamente un acto jurdico. El acto ejecutado por quien no tiene capacidad de
goce es nulo. Y el acto cumplido por una persona sin capacidad de ejercicio ser nulo o
anulable, segn que la incapacidad sea absoluta o relativa. Veamos por separado la
capacidad de goce y la de ejercicio.
120.1. CAPACIDAD DE GOCE O JURDICA
La capacidad de goce (llamada tambin jurdica o de derecho) es la aptitud o
idoneidad que tiene el sujeto para ser titular de derechos y deberes. Dicho

9 SAVIGNY fue el primero en definir a la capacidad como LA APTITUD PARA SER SUJETO DE DERECHOS O
aptitud para ejercerlos. Cuando preguntamos quien puede ser sujeto de UNA RELACIN JURDICA?, HACEMOS
referencia a la posesin posible de los derechos, o sea, a la CAPACIDAD DE DERECHO; PERO OTRA COSA ES LA
posibilidad de su ejercicio, o sea, la FACULTAD DE OBRAR (SISTEMA DEL DERECHO romano ACTUAL, T. I, pg. 272)
REN DEMOGUE, TRAIT DES OBLIGALIONS EN GNERAL, t. 2. PARS, ROUSSEAU, 1923, nm. 661: La capacidad es
la aptitud para poseer o para ejercer derechos.

10 En la doctrina alemana, el vocablo FAEHIGKEIT indica aptitud, HABILIDAD, capacidad, A LA aptitud

para ser sujeto de derechos se le denomina Rechtsfaehigkeit (CAPACIDAD DE DERECHO), y A LA aptitud para
ejercerlos mediante negocios jurdicos, GESCHAEFS faehigkeit (CAPACIDAD negocia) O CAPAcidad de
ejercicio). En Francia se habla de CAPACIT DE JOUISSANCE (CAPACIDAD DE goce) Y DE capacit D' EXERCISE
(capacidad de ejercicio). En la doctrina italiana se llama CAPACIT GIURIDICA y ityaruni J AGIRE (capacidad
jurdica Y capacidad de obrar). (Arturo Valencia ZEA. DERECHA civil T. I. pnm GENERAL, 8 ed., Bogot. Edit.
Temis, 1979, pg. SOI).

ALGUNOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTAIJ-S

385

1 en otros trminos, la capacidad jurdica se da si el sujeto es apto para ser titular I de

relaciones jurdicas, ya como sujeto activo (titular de derechos), ya como I sujeto pasivo
(titular de deberes).
LA capacidad de goce se adquiere plenamente con el nacimiento. El con- I
cebido tiene capacidad de goce, pero supeditada a que para atribuirle derechos I
patrimoniales es necesario que nazca vivo (C. C., art. I o). La concepcin de un 1 ser
humano, el nacimiento de una persona natural y la constitucin de una per- I sona
jurdica entraan la consecuencia de ser considerado un miembro ms de la comunidad
en la cual se instala, porque de inmediato es titular de derechos y 1 deberes, aun cuando
no los conozca ni est en condiciones de conocerlos (v. gr., el concebido, el recin
nacido) o no pueda ejercerlos personalmente. i Todo ser humano tiene el goce de sus
derechos civiles, salvo las excepciones establecidas por la ley (art. 3o); el artculo 1446
del Cdigo de ANDRS [BELLO, que rige en Chile, dice: Toda persona es legal mente
capaz, excepto aque- I lias que la ley declara incapaces. La capacidad jurdica
pertenece a todo ser humano; solo excepcionalmente y por disposicin expresa de la ley,
una persona puede ser privada de determinados derechos civiles. Por eso, la incapacidad
jurdica no puede ser sino especial, pues no priva al incapaz, sino del goce de uno o ms
derechos especficos y no de todos sus derechos civiles. Una persona jams puede ser
privada de todos sus derechos civiles. Superados los estadios histricos de la esclavitud
y la pena de la muerte civil, por las cuales muchos seres humanos no fueron
considerados personas, los trminos persona y ser HUmano (sujeto de derecho por
antonomasia) son coincidentes. Sin embargo, a pesar de la coincidencia, en Derecho no
se suele hablar de ser humano sino de persona natural o fsica para referirse a los seres
humanos. Esto se debe a que son sujetos de derechos y obligaciones tanto los seres
humanos como ciertas entidades, agrupaciones o colectivos (personas jurdicas) a los
que el derecho ha personificado por razones de diversa ndole.
[ No existe, pues, una incapacidad absoluta de goce, puesto que ninguna persona puede
estar privada de todos los derechos, como suceda, por ejemplo, con la esclavitud y la pena
de muerte civil11, hoy desaparecidas. Solo puede existir una incapacidad relativa de goce
expresamente establecida por ley en defensa de intereses superiores, de la moral, del orden
pblico y tambin en proteccin de intereses particulares. La incapacidad de goce no permite
adquirir un derecho y se presenta como una capitis diminutio relativa, por cuanto no se
pueden establecer incapacidades generales de goce. La regla es la capacidad de goce y la
excepcin, la incapacidad relativa de goce. 11

11 La muerte CIVIL DE las legislaciones antiguas perdur hasta mediados del siglo pasado. Los
Mdenados POR delitos GRAVES a deportacin eran reputados civilmente muertos. Vase a este respecto
las anotaciones QUE HACE GUILLERMO Borda (MANUAL DE DERECHO CIVIL, parte general, 8* ed .
Buenos Aires. Edil. Abeledo-Perrot, pg. 155).

386

INTRODUCCIN Al. DERECHO

Las limitaciones de la capacidad jurdica las ha previsto expresamente la

ley (ejemplo, los casos contemplados en los arts. 1366, 515, 538 del C. C., y 7)
de la Constitucin). El que por ley est privado de ser titular de ciertos dere chos
subjetivos, no puede ejercer estos por s mismo ni mediante representante,
porque no se puede ejercer un derecho que no se tiene: no tiene capacidad jurdica para gozar de estos derechos. As, el artculo 71 de la Constitucin de 1993
prescribe que dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no
pueden adquirir ni poseer, por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas,
combustibles, ni fuentes de energa, directa ni indirectamente, individualmente
ni en sociedad, bajo pena de perder en beneficio del Estado, el derecho as adquirido; o sea, los extranjeros tienen los mismos derechos civiles que los nacionales, pero excepcionalmente estn privados de adquirir los derechos subjetivos de propiedad y posesin de los bienes sealados en el artculo 71 de la
Constitucin: no tienen capacidad para ser titulares de estos derechos. No es esta
una incapacidad de ejercicio, como lo han sostenido algunos, porque si as fuera,
los extranjeros podran adquirir los derechos mencionados mediante representante o por inteipsita persona, lo cual no pueden hacer, simplemente,
porque no tienen capacidad jurdica para ello.
Muchas veces las causas de incapacidad de ejercicio, v. gr., la edad, la
enfermedad, la condena penal, pueden extender o restringir la capacidad jurdica.
As, el menor no puede otorgar testamento, si la mujer no ha cumplido catorce
aos de edad o el varn diecisis no pueden contraer matrimonio, el de mente no
puede ser tutor o curador, el que sufre pena de prisin no puede circular
libremente dentro y fuera del pas. Estas personas no son titulares de los derechos
subjetivos de testar, de contraer matrimonio, de ser representante legal de otra
persona, de la libertad de trnsito, esto es, no tienen capacidad jurdica o de goce
de estos derechos.
El Derecho regula apenas conducta humana posible; dentro de estos lmites en Derecho nada es imposible, siempre que se trate de una finalidad lcita,
salvo, como alguien ha dicho, el convertir a un hombre en mujer: por tanto, es
posible restringir por razones superiores (que pretendan no la negacin sino la
afirmacin de la personalidad jurdica del ser humano) la capacidad de goce de
las personas, pues ello implica limitar la libertad de estas, lo que es normal en
Derecho: lo anormal es una libertad ilimitada que no es otra cosa que la nega cin de la propia libertad, para dar paso a la ley del ms fuerte, convirtiendo al
hombre en lobo del hombre.
Un sector de la doctrina considera que existe identidad conceptual entre
subjetividad, personalidad y capacidad jurdica12 y afirma que no se puede

12 LASARTE: SE afirma que la capacidad jurdica no es susceptible de graduaciones

o maeraciones: SE tiene o no se tiene: se es persona o no. Con lo que, a fin de cuentas, los
trminos, capacidad jurdica y personalidad vienen A SER coincidentes". (CARLOS LASARTE
ALVARI /, PRIM'IPIOS JE DERECHO CIVIL, T. I. Parte general y derecho de la persona. 4" ed..
1995, pg. 197).

ALGUNOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

387

establecer limitaciones a la capacidad jurdica, debido a que esta no puede

operar como un instrumento de discriminacin, porque representa el aspecto
esttico y puro del sujeto, la abstracta posibilidad. Ello corresponde a la capacidad de ejercicio, la cual expresa, en el mbito de la concreta realizacin de
los fenmenos jurdicos, el aspecto dinmico c impuro de la condicin del
sujeton. No participamos de esta doctrina, porque si bien es cierto que los
trminos subjetividad, personalidad y capacidad jurdica son conexos, no son
sinnimos.
Con la palabra subjetividad o sujeto de derecho se alude al ser humano.
Considerado individualmente (persona natural) o agrupado con los dems (persona jurdica), como el centro de imputacin jurdica, esto es, como el titular
de un complejo de derechos y deberes que le atribuye el ordenamiento jurdico,
o sea. el Derecho positivo. Se es sujeto de relaciones jurdicas, es decir, de rediciones sociales reguladas por el Derecho, lo cual presupone la capacidad jurdica. Pero el sujeto es mucho ms que su vida social regulada por el Derecho:
es tambin su vida social no regulada por este, adems de la inmensidad de su
vida squica poco conocida y ajena al precepto. El sujeto lo es desde su concepcin hasta su muerte; el concebido es titular de derechos (puede adquirir
bienes por herencia, legado o donacin; tiene derecho a los alimentos; si por
dolo o culpa de un tercero fallece, sus padres tienen derecho a indemnizacin:
tiene derecho a ser indemnizado por los daos que sufra mientras se encuentra
en el seno materno: puede ser reconocido como hijo extramatrimonial; ser beneficiario de un contrato de seguro, contraer obligaciones correlativas a los derechos adquiridos, etc.). Por tanto, es sujeto de relaciones jurdicas, o sea, es un
actor de la vida social, como lo es un sujeto nacido menor o mayor de edad: por
ello, en nuestra opinin, es una persona 13 14 natural, aunque, como sabemos, para
el Cdigo Civil no lo es sino a partir del nacimiento, lo cual no es ms que una
ficcin que se mantiene en casi todas las legislaciones, no obstante que el concebido es una persona por nacer, pero no por eso puede ser considerado como
menos ser humano que un ser humano nacido.
Los derechos no patrimoniales del concebido son incondcionados y los
patrimoniales estn sujetos a la condicin resolutoria, no suspensiva, de que

13 Busnelu, citado por Juan Espinoza, La tutela jurdica de los sujetos dbiles, tesis
presentada
en la UNMSM
en 1997
para optar
el grado
de magster,
11. tomada de la mscara
14 La palabra
persona
proviene
de una
voz latinapg.
idntica,
que
usaban
los actores de aquel tiempo, empleada tambin para resonar ms la voz (del verbo
personare
).
de
donde pas a significar al propio actor, luego el personaje representado y finalmente el
ser humano,
protagonista de la vida, actor de este gran teatro del mundo. Como tecnicismo no parece
haberse
aplicado el vocablo sino en los tiempos del emperador Teodosio II y para contraponerlo ai

INTRODUCCIN AL DERECHO

388

nazca vivo. Siendo el concebido un sujeto de derecho, para todo cuanto le favorezca
tiene una capacidad jurdica ms limitada que la del nacido, pero no por eso es menos
sujeto o menos vida humana o menos persona. El sujeto es la persona, la vida humana,
y la capacidad es una de sus cualidades. El sujeto ha creado el Dere cho para hacer
posible una vida de relacin ordenada, pacfica y justa, por cuyas razones superiores, en
ocasiones, es necesaria la limitacin de la capacidad jurdica El sujeto no es solamente
su capacidad jurdica y su capacidad de actuar, sino, antes que todo esto, el sujeto es
tambin un prius del ordenamiento jurdico: no porque existe el ordenamiento jurdico
vienen a existir esos sujetos, sino porque existen esos sujetos viene a existir y existe el
ordenamiento jurdico15.
El sujeto o persona o vida humana es un presupuesto, un dato anterior,
prexistente y trascendente al Derecho; la personalidad es inmanente al ser humano,
personalidad que es reconocida, no atribuida por el Derecho. Por el contraro, las
personas jurdicas solamente son tales en cuanto son reguladas y admitidas por el
Derecho; este les atribuye personalidad jurdica. Jurdicamente se habla de
personalidad para referirse al reconocimiento de alguien como sujeto de derechos y
deberes, bien porque por su naturaleza es idneo para ello (persona humana) o bien
porque el derecho ha considerado conveniente reconocer a un conjunto de personas
(persona jurdica) como un miembro ms de la comunidad.
Barbero16 explica que la personalidad jurdica es una calificacin formal por
efecto de la cual un ente se considerar sujeto de derecho. La personalidad jurdica y
la capacidad jurdica son distintas; la personalidad jurdica es un quid simple,
mientras la capacidad es un quantum y, por tanto, susceptible de medicin por
grados. Se puede ser, como persona, ms o menos capaz; no se puede ser ms o
menos persona. Persona se es o no se es: totalmente, radicalmente. De manera que a
propsito de las personas jurdicas, dicho sea aqu per incidens, quien ha distinguido
entre una personalidad plena y una personalidad limitada o atenuada, est atrapado en
esa confusin, tomando la personalidad del ente por la capacidad de la persona (o
por la autonoma patrimonial). La personalidad jurdica del ser humano es
reconocida, no atribuida, por el Derecho; la atribucin es obra de la naturaleza misma.
El Derecho puede atribuir, en cambio, personalidad y una cierta capacidad de derecho
a entes distintos del ser humano que no la tengan por naturaleza.
En ocasiones, por disposicin del Derecho, un ente puede tener capaci dad
jurdica aun cuando carece de personalidad jurdica. Por ejemplo, el artculo 21
del decreto legislativo 816 del 20.04.96, Cdigo Tributario, dice: "Art. 21. Capacidad
tributaria. Tienen capacidad tributara las personas naturales o jurdicas,
comunidades de bienes, patrimonios, sucesiones indivisas, fideicomi-

15 DOMNICO BARBERO. Sistema del derecho privado, T. I. trad. de Santiago Sents Mefondo
Buenos Aires. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica (EJEA), 1967, pg. 189.
16

BARBERO, ob. cit pg. 191.

ALGUNOS CONCEPTOS JURIDICOS FllNDAMMNTAt.ES

389

I SOS. sociedades de hecho, sociedades conyugales u otros entes colectivos, aun- I que
estn limitados o carezcan de capacidad o personalidad jurdica segn el I Derecho
privado o pblico, siempre que la ley le atribuya la calidad de sujetos I de derechos y
obligaciones tributarias**. As, un joint v enture es una simple rc- XjHcin
contractual, no es una persona jurdica distinta de los contratantes, y sin I embargo
es sujeto de obligaciones tributarias.
F La capacidad jurdica puede ser general, cuando es atribuida para la tota- I tidad
de los derechos subjetivos reconocidos a las personas por el ordenamiento jurdico, y
especial, cuando se refiere a ciertos derechos: por ejemplo, para la Pbpcin se
requiere que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad
y la del hijo por adoptar (art. 378.2). La capacidad jurdica I general se adquiere por
el nacimiento (art. Io), mientras que la capacidad jur- dica especial se establece caso
por caso.
' 120.2. CAPACIDAD DE EJERCICIO O DE OBRAR

\ La capacidad de ejercicio (denominada tambin capacidad de obrar, capacidad

de hecho, capacidad negocial, capacidad de negociar, capacidad de actuar) es la
aptitud o idoneidad que tiene el sujeto para ejercer personalmente ps derechos y
asumir deberes.
r Como expresa BARBERO17, la capacidad de actuar es la medida de la ido- neidad
para determinar por acto propio modificaciones activas o pasivas en la propia esfera
de relaciones jurdicas, es decir, para adquirir, modificar o perder i titularidad de las
relaciones.
La capacidad de ejercicio presupone necesariamente la capacidad de goce; no
se puede ejercer un derecho que no se tiene. En cambio, la capacidad de goce puede
existir sin la de ejercicio. Un sujeto titular de derechos puede ser capaz o incapaz de
ejercerlos. Por consiguiente, toda persona, por el solo hecho de serlo, tiene capacidad
jurdica, sea un nio de corta edad o un demente, sea una persona fsica o jurdica;
pero no toda persona que tenga capacidad jurdica tiene capacidad de ejercicio; no
toda persona que tiene el goce de sus derechos civiles, como sucede, v. gr., con un
nio o con un loco, tiene la capacidad de ejercicio de estos. Por ejemplo, un demente
titular de un patrimonio carece de capacidad para venderlo, hipotecarlo, arrendarlo,
etc.18, r La capacidad de ejercicio puede ser:
t a) General. Es la capacidad atribuida para ejercer todos los actos jurdicos
permitidos por el ordenamiento jurdico; o I

I 17 BARBERO, ob. cit., pg. 190.

\ 18 VALENCIA ZEA dice: La capacidad JURDICA, o SEA, la capacidad para ser titular de derechos
subjetivos patrimoniales, LA TIENE toda PERSONA SIN NECESIDAD de que EST dotada de una
voluntad re- ILATIVA; en cambio, la capacidad de OBRAR O CAPACIDAD NEGOCIAL EST ligada a la
existencia de una voluntad reflexiva. (ARTURO VALENCIA ZEA, OB. CIT., pg. 502).

390

INTRODUCCIN AL DERECHO

b) Especial. Es la capacidad atribuida para determinados actos singulares

La capacidad de ejercicio general puede ser plena o atenuada.
a. 1) La capacidad general plena. Es la que se adquiere al cumplir dieciocho
aos de edad y es conferida al sujeto para realizar todos los actos que sean de su
inters, sean extrapatrimoniales o patrimoniales, de administracin o de disposicin

o gravamen (de administracin extraordinaria).

a. 2) La capacidad general atenuada. Es la que, respecto a la anterior, no es
plena, pero es general, por cuanto el sujeto puede realizar todos los actos que sean
de su inters, pero con excepcin de determinados actos que no puede ejecutar sino
con la asistencia de otras personas. Por ejemplo, el mal gestor que ha sido declarado
interdicto por esta causal no puede realizar actos de disposicin o gravamen de su
patrimonio sin el asentimiento especial de su curador, pero s puede cumplir todos
los actos de mera administracin de sus bienes si al instituir la cratela no se ha
fijado limitacin para ello; puede celebrar todos los contratos relativos a sus
necesidades ordinarias, contraer matrimonio, reconocer al hijo extramatrimonial, etc.
Su capacidad es general porque puede realizar todos los actos, pero atenuada porque
le est vedado realizar actos de disposicin o gravamen sin la autorizacin o
asistencia de su curador, y si los ejecuta no son nulos sino solo anulables (incapaz
relativo). Es capaz para realizar unos actos e incapaz para otros.
Igualmente, la capacidad de ejercicio especial puede ser plena o atenuada14.
b. 1) Capacidad especial de ejercicio plena. Es la que autoriza a celebrar
libremente determinados actos jurdicos, sin requerirse la autorizacin de nadie. Por
ejemplo, el menor capaz de discernimiento puede aceptar legados y donaciones
puras sin la intervencin de sus padres (art. 455): el menor que tiene discernimiento
puede realizar por s mismo todos los contratos relativos a sus necesidades ordinarias
sin requerirse la intervencin de sus representantes legales (art. 1358).
b.2) Capacidad especial de ejercicio atenuada. Es la que faculta para efectuar
ciertos actos con la asistencia o autorizacin de otras personas. Verbigracia, la del
menor que tiene discernimiento que puede ser autorizado para trabajar (art. 457); la
del hombre que ha cumplido diecisis aos y la de la mujer de catorce, que pueden
contraer matrimonio con la autorizacin de sus padres.
En la mayora de los casos, la capacidad especial de ejercicio plena o ate nuada
es conferida a los menores que cuentan con capacidad natural de ejer cicio, en la cual
nos ocupamos en seguida.
La capacidad de ejercicio puede ser natural (aptitud de apreciar o valorar las
cosas) o legal (se adquiere al cumplir dieciocho aos de edad). 19

19 Vase Barbero, ob. cit., pgs. 199 y 200.

ALGUNOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

391

La capacidad natural de ejercicio o capacidad de discernimiento es la ap- |

titud que tiene la persona que ha alcanzado un cierto grado de desarrollo men- tal
que le permite comprender el significado de sus actos, esto es, sabe distin- I guir
entre el bien y el mal, lo lcito y lo ilcito, lo que puede beneficiarlo y lo I que puede
perjudicarlo. No hay una edad concreta desde la cual se adquiera la Capacidad
natural: en cada caso se confirmar si el sujeto ha actuado o no con discem i
miento, y si hay duda o conflicto, resolver, en ltimo caso, el juez.
Por excepcin, la ley autoriza expresamente a los menores que tienen dis- I
cern miento a realizar ciertos actos, es decir, los faculta para que, sin cumplir la I
edad de dieciocho aos, fijada por la ley arbitrara y rgidamente para que el 1 sujeto
cuente con plena capacidad de ejercicio, mediante el acto jurdico ejer- I zan por s
mismos sus derechos (ejemplo, los arts. 455, 456, 457, 530, 557, 378.4, 1358 del C.C.).
En la realidad prctica comprobamos que los menores no privados de dis- I
cemimiento se desenvuelven por s solos con relativa frecuencia en el trfico, i
celebrando diversos contratos, y nadie duda de su capacidad para entender el
alcance de los actos que cumplen y, por tanto, para manifestar su voluntad libre y
vinculante, por cuanto sus actos estn amparados por el artculo 1358. El conjunto
de los contratos y su complejidad deben juzgarse a medida que la edad del menor se
aproxime a los diecisis aos. Nos preguntamos si un nio de 15 1 aos de edad (uno
de esos tantos que en nuestro pas abandonan su hogar a muy corta edad
trasladndose solos a una gran ciudad en busca de un porvenir mejor) que con su
trabajo se costea sus estudios superiores de computacin, quiere comprar una
computadora personal multimedia, se podr decir que este acto no constituye una
necesidad ordinaria de la vida diaria de este menor? Pensamos que la norma del
artculo 1358 debe ser interpretada extensivamente para no dejar desprotegida a
esta persona, que debe merecer todo nuestro respaldo y reconocimiento por el
esfuerzo que hace para superarse y convertirse en persona de bien; el Derecho no le
debe poner obstculos.
No cabe duda de que ahora los nios por diversas razones, entre las cuales se
incluyen la televisin y la computacin, maduran mentalmente ms rpido que
antes. Hoy da ya no podemos mencionar como ejemplos de los actos que puede
realizar el menor solo el comprar caramelos, refrescos o cualquier golosina, o que
solo actos de esa naturaleza constituyen sus necesidades ordinarias. No,
definitivamente no es as. Ahora los menores de corta edad realizan actos de mayor
trascendencia econmica y sus necesidades con la vida moderna se han
incrementado en forma exagerada. Un padre (hablamos por experiencia) entrega a
su hijo de seis aos el dinero para que pague su pensin de enseanza, que no es
poca cosa, para que adquiera sus tiles escolares, sus artculos deportivos, para que
cancele la cuota del club de toda la familia, para que llame por telfono al
restaurante y solicite y pague el almuerzo que sirven a domicilio, que reciba o cubra
el alquiler de la casa, y ni siquiera nos preocupamos

392

INTRODUCCIN AL DERECHO

porque lo vayan a engaar con el vuelto. Ese nio de seis aos o de unos
aos ms, se vuelve un experto en computacin, y como sus necesidades ordinarias crecen y tiene que incrementar la capacidad de su computadora o repararla. pide autorizacin a sus padres para comprar nuevos aditivos, repuestos,
o nuevos programas de software para llamar al tcnico y hacer reparar la
mquina, etc. A otros nios los vemos atendiendo negocios abiertos al pblico
o comercio ambulatorio, impelidos por su necesidad de sobrevivir, etc. Todo
esto obliga a interpretar el artculo 1358 adecundolo a la nueva realidad, y
para eso no es indispensable rebajar la mayora de edad a menos de 18 aos.
Hay que considerar la contratacin por medios informticos que se va
imponiendo en el mundo actual, procedimiento en que los contratantes no
estn presentes fsicamente, ni hay comunicacin oral entre ellos, por lo cual
no se puede saber si con quien se est contratando es o no mayor de edad, o si
es un incapaz legal relativo o absoluto. Pero, a no dudarlo, si dicha persona
est negociando por conducto de estos medios, es porque tiene capacidad de
discernimiento suficiente como para contratar. Por tanto, en proteccin de la
buena fe e introduciendo, como lo hacan los pretores romanos, medios ms
equitativos para regular las relaciones jurdicas, es necesario que en este
campo de la contratacin se establezca como principio la capacidad de
discernimiento y como excepcin la incapacidad. Es como volver y
reformular las leyes de las Partidas: ley 6, ttulo XIX. Partida VI: Diciendo,
o otorgando el que fuese menor, que era mayor de veinticinco aos, si ouiesse
persona, que paresciesse de tal tiempo, si lo faze engaosamente, valdra el
pleyto que ass fuere fecho con el, en non deue ser desatado despus, como
quier que non era de edad quando lo fizo.... Ttulo XIX, Partida VI: Como
deue ser entregados los menores si algn dao, o menoscabo, recibieron en
sus bienes por culpa de s mismos, o de aquellos que los tuvieren en guarda.
No nos alarmemos por mencionar leyes antiguas, pues ms antiguas son
todava las que suponan que la persona haba actuado con capacidad.
Despus de todo, la historia es buena consejera, ensea a la humanidad a
caminar sobre suelo frme.
La capacidad legal plena de ejercicio se adquiere a los dieciocho aos
de edad (C. C., art. 42), salvo los casos de incapacidad de ejercicio absoluta
contemplados en el artculo 43 y los casos de incapacidad de ejercicio relativa
sealados en el artculo 44.
121. PERSONA JURDICA
121.1.

CONCEPTO
Como sabemos, tanto en el lenguaje jurdico como en el comn, las derechos, deberes, comportamientos y responsabilidad civil no estn referidos solo a
las personas naturales, sino tambin a menudo a entes colectivos (v. gr., una
sociedad annima) o a entes individuales (una empresa individual de respons*

393
ALGUNOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

bilidad limitada ley 21621)20. que son organizaciones con personalidad jurdica
diferente a la de sus titulares. Se dice, por ejemplo, que un cierto edificio pertenece al
municipio de Lima, que una sociedad annima es deudora o acreedora de una suma
de dinero, que un hospital ha aceptado un legado testamentario, que la ejecucin de
una obra ha sido adjudicada a determinada empresa individual de responsabilidad
limitada, que el Banco X fue condenado a pagar una fuerte indemnizacin por el dao
causado con un vehculo de su propiedad, que un Estado declar la guerra a otro
Estado, etc. Estos entes pblicos o privados son considerados como sujetos de
derecho de modo anlogo a las personas naturales, y por eso son designados como
personas jurdicas o morales. Las personas jurdicas no pueden estar en el mismo
rango que las personas naturales, por la obvia razn de que aquellas son el
instrumento de estas, ya que son constituidas y administradas por seres humanos para
la realizacin de intereses de los cuales son titulares, en ltima instancia, siempre y
solamente personas humanas.
La persona jurdica o persona moral no es algo fsico y tangible como lo es la
persona natural. La persona jurdica, por lo general, es la agrupacin de sujetos
individuales para el logro de ciertos fines (polticos, mercantiles, civiles, estticos,
religiosos, etc.) que el ordenamiento jurdico reconoce como instrumento de
organizacin social distinta de los miembros que la integran, tales como el Estado, el
municipio, sociedades, asociaciones, fundaciones, comits, universidades,
cooperativas, la Iglesia, organismos internacionales, etc. Pero tambin existen las
personas jurdicas no constituidas por una agrupacin de personas, sino por voluntad
unipersonal. Una sola persona individual puede ser, por ejemplo, titular de una o ms
empresas individuales de responsabilidad limitada.
El reconocimiento de la personalidad de las personas jurdicas, hayan sido
creadas mediante un acto de voluntad de varas personas naturales o por una voluntad
unipersonal, se sustenta en el hecho de que la persona jurdica es distinta de la
persona o personas que la constituyen, es decir, tiene existencia propia; tiene un
patrimonio distinto al de su titular o titulares; la persona jurdica, y no la persona o
personas fsicas que la han constituido, es la titular de los derechos y obligaciones
que le reconoce el ordenamiento jurdico; es la responsable civil por los daos
derivados de la actividad para la cual fue creada; carece de corporeidad y de espritu,
y, sin embargo, es el centro de imputacin de una serie de conductas que el Derecho
le atribuye a ella y no a los sujetos que actan por ella (sus rganos de gobierno:
gerencia, directorio, etc.); por ello, las personas jurdicas compran, venden, otorgan o
reciben crditos, otor-

20 Ley 21621. art. Io. "La empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurpea de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su
mular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades econmicas de pequea
empresa...".

394

INTRODUCCIN AL DERECHO

gan o aceptan garantas, toman o dan en arrendamiento, etc. La personalidad jurdica de esas
personas es el elemento diferenciador de la persona jurdica de la comunidad de bienes o
copropiedad (C. C., arts. 969 y ss.). Mientras que a todo ser humano se le debe otorgar
personalidad, es el ordenamiento jurdico vigente en cada pas el que decide cmo y en qu
condiciones puede otorgarse aquella a las personas jurdicas.
121.2. TEORAS SOBRE LA NATURALEZA DE LAS PERSONAS JURDICAS
En vista de la dificultad de establecer cul es la naturaleza de las personas
jurdicas, han surgido diversas teoras, a las cuales hacemos una breve alusin:
a) Teora de la ficcin. Para SAVIGNI, solamente el hombre, concreto e individual, es
persona para el Derecho. Toda situacin no reducible al hombre solo puede adquirir
personalidad por medio de una ficcin. Las personas jurdicas o colectivas son ficciones
del Derecho, creaciones artificiales dotadas de capacidad para cumplir sus fines, pero
carentes de base real. El Derecho, por razones de utilidad, crea ficticiamente sucintas
entidades a LAS que confiere derechos y deberes. La persona jurdica es un instrumento
tcnico-jurdico para alcanzar fines concretos.
b) Teora de la realidad u organicista. Defendida por JULIUS VON GIERKE, para
quien la persona jurdica no es en modo alguno una ficcin: es una reali dad
natural, que el Derecho no hace sino reconocer, como reconoce tambin al
hombre. Los hombres se renen para el logro de sucintos fines y, de este
modo, crean una entidad distinta de ellos, titular de derechos y obligaciones,
sujeto activo o pasivo de relaciones jurdicas. Este ente posee una voluntad
social que se independiza de cada uno de sus miembros. Como en los
compuestos qumicos, cuyos elementos producen una nueva sustancia, en la
persona jurdica el conjunto de sus miembros crea una nueva realidad.
c) Teora individualstica. La persona jurdica no es ms que una pantalla, tras la
cual se ocultan los individuos humanos, que son los nicos y verdaderos sujetos de
derecho (IHERING).
d) Teora de la abstraccin. Propugnada por Coviello, quien, con base en que solo el

hombre es sujeto de derecho, sostiene que una cosa es fingir y otra cosa es abstraer: fingir
es moverse en lo irreal; abstraer quiere decir elevarse de una realidad concreta a una
realidad ideal, que, por lo dems, es realidad. La persona jurdica consiste en considerar a
los hombres conjuntamente vinculadas como si fuesen una sola persona.
e) Teora de la institucin o de la organizacin. MAURICE HAURIOU21 define la
institucin como una idea de obrar o de empresa que se realiza y dura jurdi-

21 MAURICE HAURIOU, LA TEORA DE LA INSTITUCIN Y de LA FUNDACIN ENSAYO de

vitalismo SOCIAL -* trad. de Arturo Enrique Sampay. Buenos Aires, EDIT. Abeledo-Perrot, 1968, PGS.
42 Y s,

ALGUNOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES395

Igunente en un medio social; para la realizacin de esta idea, se organiza un polar, que
le procura los rganos necesarios; por otra parte, entre los miembros del grupo social
interesado en la realizacin de la idea, se procuran manifestaciones Hp comunin
dirigidas por rganos del poder y reglamentadas por procedimien- I fes. En el ser
humano existe la tendencia natural a incorporar una idea en una i organizacin a fin de
asegurar la continuidad; asi es como se fundan las institu- I cienes (clubes, sindicatos,
etc.). El concepto de institucin se entiende con base en la nocin de unidad de fin.
Mientras la unidad fsica se da cuando el conjunto I es homogneo (ejemplo, un bloque de
hierro), la unidad de fin acontece cuando I los diversos elementos se relacionan entre s en
orden a la consecucin de un fin. En la persona jurdica el fin es el que confiere unidad al
conjunto.

\ Cuando algunas personas colaboran de un modo estable en la realizacin de

un fin especfico, se produce un fenmeno de interpenetracin de las conciencias individuales que crea un ambiente, un espritu de cuerpo que se refleja
en la conducta de esas personas. La vida colectiva moldea las relaciones entre los
miembros de esas comunidades y genera una organizacin, una serie de normas
y un sistema de direccin o gobierno. Esa es la institucin, caracterizada por tres
elementos: 1) una idea de obra o de empresa por realizar en un grupo social: la
idea de obra forma el vnculo social y anima a sus miembros: 2) el poder
organizado puesto al servicio de esta idea para su realizacin: es lo que se
denomina organizacin de la institucin; 3) la manifestacin de comunin que se
produce en el grupo social respecto de la idea y de su realizacin.
La idea de obrar es el elemento rector, el objeto de la empresa, lo que
confiere unidad a la entidad que se origina con la reunin de diversas personas
naturales. Todo cuerpo constituido es para realizar una obra en una agrupacin
social o en beneficio de esa agrupacin. La persona jurdica existe, pero existe
con una existencia teleolgica, finalista.
[ Las instituciones dice HAURIOU nacen, viven y mueren jurdicamente;
nacen por operaciones de fundacin que les suministran su fundamento jurdico al
continuarse; viven una vida a la vez objetiva y subjetiva, gracias a operaciones
jurdicas de gobierno y de administracin repetidas y, adems, libadas por
procedimientos; por fin, ellas mueren por operaciones jurdicas de disolucin o de
abrogacin. De este modo, las instituciones representan jurdi- camente la
duracin, y su urdimbre slida se cruza con la trama ms floja de las relaciones
jurdicas pasajeras.
f) Teora del patrimonio como finalidad. BRINZ afirma que en el fenmeno de la
persona jurdica va implcito, no el concepto de persona, sino el de patrimonio
destinado a un fin; de manera que la persona jurdica, en vez de expresar un sujeto
sin persona fsica, expresara por el contrario, un patrimonio sin sujeto, es
decir, un patrimonio cuya enucleacin, en vez de estar individualizada y mantenida en
conjunto por la pertinencia a un sujeto, estara individualizada y sostenida por el
destino a una finalidad.

396

INTRODUCCIN AL DERECHO

No solo el ser humano aislado es sujeto de derecho, sino tambin la

agrupacin de seres humanos que tienen que unirse para el logro de fines
concrete* Estos grupos de personas son configurados por el Derecho de
personas jurdiCAS, o entidades formalmente distintas de los miembros
individuales que ios integran. Las personas jurdicas no son formas naturales,
ni realidades naturales, pues ningn ser humano se ha encontrado en la calle y
se ha saludado y abrazado con el Estado, la universidad, el banco, la sociedad
Publicidad S. A.**, etc., sino que son realidades puramente formales,
realidades normativas, ideolgicas, que viven en el mbito del Derecho: pues
es una realidad, por ejemplo, que cuando el gerente de una sociedad annima
compra un bien para la sociedad o vende uno de esta, los derechos y las
obligaciones que se derivan del contrato que celebra no son para el gerente
sino para la sociedad; esta aparece asumiendo derechos y obligaciones, posee
bienes en propiedad o en uso y asume deudas que no se confunden con los
bienes y deudas de cada uno de ios miembros integrantes de aquella; si la
sociedad annima quiebra, esta no afecta a los accionistas: si no paga sus
deudas, los acreedores no pueden irse contra los accionistas.
En la realidad existencial, los actos de las personas jurdicas no son sino
actos de las personas individuales que la integran o de sus rganos de gobierno, pues no hay persona jurdica que no est integrada por personas naturales.
Pero en la realidad jurdica formal, no solo por exigirlo as las circunstancias
sino tambin por imponerlo as la vida de relacin del ser humano, a veces,
como nico medio para poder alcanzar ciertos objetivos que no los obtendra o
los obtendra a un costo ms elevado si actuara individualmente, esos actos son
atribuidos por el Derecho a la persona jurdica considerada como un ente o
realidad teleolgica distinta de los miembros que lo componen, esto es, como
un centro unitario de imputacin de derechos y deberes. En este sentido se
considera que la persona jurdica, y no sus miembros, es la que acta, la que
adquiere derechos y asume obligaciones e incurre en responsabilidades. Es la
unidad de fines pretendidos por las personas naturales que integran la persona
jurdica la que determina la existencia teleolgica de esta como un objeto cul tural.
g) La teora de Kelsen. Para este autor, no existe una diferencia
sustancial entre la persona individual y la colectiva. El hombre es una unidad
sicobiolgi- ca y la persona es un ente jurdico. La persona es un conjunto de
normas jurdicas que constituyen cierta unidad. En el supuesto de las personas
individuales, las normas se refieren a un solo hombre: en el caso de las
personas colectivas, las normas inciden sobre un grupo de hombres. El
Derecho personifica a estos conjuntos normativos convirtindolos en centros
de imputacin de derechos y deberes. En definitiva, la persona jurdica,
individual o colectiva, es un conjunto de normas a las cuales se les atribuyen los
actos de los individuos que actan por ellas.

ALGUNOS CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES

397

121.3. ELEMENTOS DE LA PERSONA JURDICA

En toda persona jurdica hay algunos elementos comunes esenciales. Estos >
son a) una persona o una pluralidad de personas naturales que deben ser con- \
sideradas como una sola persona diferente a la de su titular o titulares; b) un fin I
concreto y lcito por el cual se agrupan los asociados; c) un patrimonio actual o B
potencial, el cual no pertenece ni en todo ni en parte a las personas naturales que I
componen la agrupacin: d) la intencin o el nimo de los miembros de la agru- I
pacin de constituir una sola persona para la obtencin de sus propsitos.
121.4. CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS
Las personas jurdicas se clasifican en: personas jurdicas de Derecho p- ]
blico y personas jurdicas de Derecho privado.
i Las personas jurdicas de Derecho pblico (el Estado, las regiones, las I
municipalidades, la Iglesia, las universidades estatales, etc.) son creadas por ley, ]
estn investidas de la facultad de imperio, tienden a la realizacin de un fin I social,
esto es, de inters general, y su patrimonio generalmente lo obtienen de I las
contribuciones de todos los habitantes del pas.
Las personas jurdicas de derecho privado (fundaciones, asociaciones, so- I
ciedades. cooperativas) se constituyen por iniciativa de sus miembros integrantes B. y
nacen a la vida del Derecho cuando son inscritas en el registro pblico coBrrespondiente, carecen de la potestad de imperio, tienen como propsito, por lo I
general, la consecucin de intereses particulares de los miembros integrantes y I su
patrimonio (conjunto de derechos y obligaciones; el activo y el pasivo) se I forma,
especialmente, con los aportes de sus miembros.
Las personas jurdicas de Derecho privado, a su vez, son de dos clases: las I
que procuran fines de lucro, llamadas tambin personas jurdicas mercantiles I
(ejemplo, las sociedades: annimas, colectivas, en comanditas simples y en co- I
inauditas por acciones, la empresa individual de responsabilidad limitada) y las E que
no se proponen fines de especulacin mercantil y su patrimonio no est desti- I nado a
realizar actividades de intermediacin, denominadas tambin personas ju- [ rdicas
civiles (v. gr., fundaciones, asociaciones, comits, las sociedades civiles).
Seccin II. El objeto del derecho
Con la expresin Derecho como objeto nos referimos al objeto de estudio de
la ciencia jurdica; y con objeto del Derecho aludimos a los que caen bajo la esfera
de regulacin del Derecho, o sea, lo que puede ser objeto de este.
122. DERECHO COMO OBJETO
Como ya hemos visto, el Derecho es el objeto de conocimiento de la cien cia o
disciplina jurdica. Diversas son las opiniones sobre este objeto llamado

398

INTRODUCCIN AL DERECHO

Derecho. Este es un objeto cultural conceptualizado por la teora egolgica de Cossio

como la conducta en interferencia intersubjetiva 22. Para Kelsen, Bes tham, Austin, von
Wright, es la norma jurdica (el Derecho positivo) desprovista de toda consideracin
valorativa, social o poltica. Stammler (Tratado de filosofa del Derecho) siguiendo a
Kant, dice que el Derecho es querer: un querer entrelazante o vinculatorio, autrquico e
inviolable. Autrquico, porque impera con independencia de los sujetos subordinados al
ordenamiento: inviolable, porque se requiere su imperio para sancionar las violaciones.
Para MARX. el Derecho, junto a la religin, la moral y la justicia, es una ideologa al
servicio de la clase dominante. Santo Toms de Aquino dice que el Derecho es la misma
cosa justa (ipsa res iusta). En la concepcin de la teora tridimensional, l es a un mismo
tiempo hecho (social), norma y valor indisolublemente unidos entre s en relaciones de
esencial implicacin.
A diferencia de las ciencias formales y de las ciencias naturales que se caracterizan
por la unidad de objeto, la ciencia jurdica tiene un objeto mltiple o complejo con
pluralidad de dimensiones. En la experiencia jurdica encontramos al objeto Derecho:
como conjunto de normas que deben ser obedecidas con independencia del querer de los
ciudadanos: como conducta humana social, la vivida y candente realidad de hombres y
mujeres que son23, regulada por estas normas; como justicia y los otros valores jurdicos
que esta engloba, como mentalidad humana o como querer. As, por ejemplo, decimos que
el Derecho es aquello que los jueces quieren que sea, como sentimiento (un ser hu mano,
por ms ignorante que sea, tiene el sentimiento de la licitud o ilicitud de sus actos); como
un objeto espacial y temporal, porque no hay un Derecho universal y absoluto. Como dice
Savigny, el Derecho es un objeto real que se da en el espacio y en la historia; como
conducta humana viviente y como conducta objetivada en normas, usos, costumbres; etc.
En la esencia del Derecho existen elementos estructurales o formales, sociales, ticos,
histricos, polticos, ideolgicos y hasta sentimentales. El objeto Derecho es real e ideal.
Cada uno de los aspectos del objeto del Derecho es materia de estudio de una
sucinta disciplina o ciencia jurdica (dogmtica jurdica, sociologa jurdica, filosofa
jurdica, sicologa jurdica, etc.); por eso es correcto cuando se afirma que el derecho
tiene un objeto mltiple o plunidimensional.

22 Enrique Aftalin, ob. cit., pgs. 51 y 53: el Derecho no se intuye ante las huellas que la
actividad humana deja a su paso, sino ante esa misma actividad... El Derecho, como objeto real pan
estudiar, no es la regulacin de la conducta, sino la conducta regulada. Aunque la norma legal es algo
jurdico, es errneo identificar o superponer el Derecho con la ley: la ley no es toda la expcnciwu
jurdica puesto que sta es conducta sino solo una parte de ella: el ingrediente conceptual o esquema interpretativo con que se ha de conceptualizar. interpretar y comprender el sentido valioso de dicha
experiencia**.
23 DANIEL E. HERRRNDORF. ob. cit., pg. 56.

ALGUNOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

399

123. OBJETO DEL DERECHO

Es objeto de la regulacin jurdica la vida humana en interferencia subjetiva con relevancia jurdica. Esto implica que caen bajo el mbito del Derecho:
las relaciones jurdicas (por ejemplo: relaciones familiares, contractuales,
relaciones entre los particulares y el Estado, relaciones estatales, personales,
reales, las generadas por actos ilcitos como el homicidio, la difamacin, etc.):
las prestaciones, o sea, lo que debe hacer o no hacer el sujeto del deber para
satisfacer el inters del sujeto titular del derecho; y los bienes, derechos,
servicios y abstenciones, que, a su vez, son objeto de la prestacin. O sea, que la
prestacin puede consistir en: 1) dar bienes (muebles o inmuebles, corporales o
incorporales, fungibles o infungibles, registrados o no registrados. etc.) o
derechos (enajenar la participacin que se tiene en una copropiedad, etc.); 2)
prestar un servicio (realizar un trabajo, defender en un juicio, realizar el
representante actos jurdicos por cuenta y en inters de su representado, etc.):
3) abstenerse de hacer algo. El dar un bien y el prestar un servicio es un hacer;
la abstencin es un no hacer. Luego, todo comportamiento humano se reduce a
un hacer o no hacer algo24.

Seccin III, Relacin, institucin y situacin jurdicas

Subseccin I. Relacin jurdica

124. CONCEPTO

La palabra relacin se usa para significar el nexo, contacto,

correspondencia o comunicacin establecida entre dos o ms personas,
mediante actos lcitos o * 1
24 Arturo Orgaz, Lecciones de introduccin al derecho y a las ciencias sociales, Crdoba,
1945, pgs. 205 a 207: clasifica a los objetos del Derecho en:

1)Bienes corpreos o incorpreos tiles y susceptibles de apropiacin.

2) Los hechos jurdicos apreciables econmicamente y que pueden constituir materia de
relaciones jurdicas. No cualquier hecho. Si un propietario, por distraccin, pinta
algunas habitaciones de su casa, este hecho no tiene repercusin jurdica alguna, pero
s la tiene si ese mismo hecho es realizado por un operario a quien el propietario ha
ocupado para la tarea, porque genera obligaciones y derechos recprocos y es una
actividad valorable, por das o por metros, segn como se haya convenido, esto es,
constituye el objeto de una relacin lcita y jurdica a la vez.
3) Los valores adscritos a la personalidad humana (la libertad, el honor, la buena fama)
poseen la significacin de objetos jurdicos, porque adems de establecerse la
proteccin legal indispensable para asegurarlos, su ataque (detenciones arbitraras,
calumnias, injurias, difamaciones, ultrajes al pudor) causa un agravio que debe ser
reparado.
4) Los valores institucionales: el Estado y sus mltiples manifestaciones (documentos,

400

INTRODUCCIN AL DERECHO

ilcitos, o por simples hechos. El nexo o contacto establecido entre personas

constituye una relacin social. Cuando esta es reconocida y regulada por el IV
recho se transforma en una relacin jurdica. Por ejemplo, cuando dos personas
celebran un contrato de compraventa, se establece la relacin jurdica extracontractual; si un hombre y una mujer contraen matrimonio, se constituye una rela cin
familiar: si un sujeto atropella a otro con su automvil causndole un dao, se forma
una relacin jurdica extracontractual por la cual el causante del dao est obligado a
reparar a la vctima. Toda relacin de la vida real de las personas protegida y
regulada por el Derecho objetivo se llama relacin jurdica.
Desde la antigua filosofa griega (ARISTTELES) se afirma que toda criatura
humana es sociable por naturaleza, no siendo posible que pueda existir aislado en su
totalidad (unos homo nullus homo); el hombre dice Aristteles en su obra La
Poltica es por naturaleza un animal poltico destinado a vivir en sociedad, y el que
no forma parte de ninguna polis es una bestia, o un dios. La vida del ser humano en
sociedad, desde que nace hasta que muere, se desenvuelve a travs de una serie
infinita de relaciones establecidas con sus semejantes. La existencia humana es
coexistencia HEIDEGGER; la presencia dei prjimo ha de ser encontrada por
doquiera como coexistencia en la existencia personal Carlos Cossio. Esas
vinculaciones de la vida real pueden consistir en relaciones de individuo y bienes o de
individuo e individuo o de individuo y sociedad. Para que la vida de relacin social se
cumpla civilizadamente, en paz y armona, es necesario que gran parte de las
relaciones interpersonales, que son bsicas para la convivencia, estn reguladas por el
Derecho. En efecto, toda relacin de la vida real normada por el Derecho es jurdica 23.
Por ejemplo, la relacin familiar surgida del matrimonio, la relacin arrendaticia que
la celebracin de un contrato de arrendamiento genera entre arrendador y arrendatario.
La sola afirmacin de la existencia de derechos subjetivos derivados del Derecho
objetivo nos conduce directamente a la nocin de relacin jurdica, porque en todo
derecho subjetivo hay por lo menos un sujeto titular de aquel y otro sujeto que est en
el deber de respetar ese derecho.
Si bien es cierto que las relaciones intersubjetivas no solamente estn reguladas por normas jurdicas sino tambin por reglas ticas, religiosas y de simple
trato social, tambin es verdad que las normas jurdicas son las imprescindibles para
que pueda existir convivencia humana civilizada en sociedad (ubi societas, ibi ius):
sin el Derecho la sociedad civilizada se desintegrara en el caos. Mediante las reglas
de Derecho se logra evitar que las relaciones entre las personas a causa de los
excesos individuales o de grupos se conviertan en obstculos para el desarrollo
social. 25

LA

25 C. C. cubano de 1987: ART. 22: Tiene carcter de jurdica la relacin entre PERSONAS A
q| la ley le atribuye efectos. ART. 23: Los elementos de la relacin jurdica son: a) los smelos

que iWWEVfe nen en ella; b) el objeto, y c) la causa que la genera.

ALGUNOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

401

Como deca Savigny26 27. el hombre se encuentra rodeado del inundo exte- 1 rior; y el
elemento ms importante en este su mundo circundante es el contacto ; con aquellos que le
son iguales por su naturaleza y destino. Para que sea posi ble que seres libres coexistan,
ayudndose mutuamente, sin estorbarse en el de- r sarrollo de su actividad, es menester que
una lnea invisible de separacin sea le los lmites dentro de los cuales la existencia y la
eficacia de cada individuo logre un campo de accin seguro y libre. La regla por la cual se
determina aquella frontera y a travs de ella este espacio libre, es el Derecho. Partiendo de
este punto de vista. Savigny concibe a cada relacin jurdica individual como una relacin
entre una persona y otra persona determinada por una regla jurdica, e indica en ella dos
elementos: una materia, o sea aquella relacin en sf' (elemento material) y la determinacin
jurdica de esta materia (elemento formal) por la cual la relacin fctica es elevada a la
forma jurdica.
No todas las relaciones interpersonales entran en el campo jurdico, sino tan solo las que
son protegidas por el Derecho. As tambin lo entendi Savigny. al | sostener que no todas las
relaciones entre los hombres son susceptibles o necesitan de determinacin por reglas jurdicas.
Distingui en este aspecto tres casos: r relaciones humanas que pertenecen al campo jurdico o
que son dominadas por reglas jurdicas, por completo: otras que no lo son en absoluto; y otras,
finalmente, que solo lo son en parte. Pueden figurar como ejemplo de la primera clase la
propiedad, de la segunda la amistad y de la tercera el matrimonio, puesto que el Lmatrimonio en
parte pertenece al campo jurdico y en parte transciende de l.

La relacin jurdica es toda relacin de la vida real establecida entre dos o ms

sujetos de derecho que se constituyen en partes de la misma, correspondiendo a una (o
algunas) la calidad de sujeto activo (titular de un derecho subjetivo) y a la otra (o a las
otras), la de sujeto pasivo (titular de un deber) que al estar regulada por el Derecho
produce efectos jurdicos consistentes en crear, modificar, regular o extinguir derechos o
deberes11. En una palabra, la relacin jurdica es una relacin derecho-deber.

26 SAVIGNY, KIRCHMANN; ZITELMANN, KANTOROWICZ,

La ciencia del derecho, Buenos Aires.

Edil. Losada, 1949, pags. 29 y 181.

27 F. B. CICALA (// rapporto giuridico, Milano. 1959): La relacin jurdica es una
vinculacin de TIPO IDEAL ENTRE EL SUJETO DE DERECHO Y EL orden jurdico positivo constituida con
necesidad lgica cuando aquel SUJETO SE ENCUENTRA EN UNA DE LAS situaciones estatuidas por el
propio ordenamiento. Conforme a esta concepcin. LOS PRECEPTOS ABSTRACTOS y generales
adquieren una inmanencia especfica, real y concreta, en cuanto entran EN RELACIN CON LOS
individuos al verificarse en los hechos cada uno de los supuestos normativos.
LEGAS Y LACAMBRA (Filosofa del derecho, pg. 555 ): La relacin jurdica es un vnculo
creado por NORMAS jurdicas ENTRE sujeto de derecho, nacido de un determinado hecho que
origina situaciones jurdicas correlativas de facultades y deberes, cuyo objeto son ciertas
prestaciones garantizadas por la aplicacin de una consecuencia coactiva o sancin.
DOMNICO BARBERO (Sistema del derecho privado, trad. de Santiago Sents Melendo, Buenos
Aires. EJEA, 1967, pg. 150): Llamamos relacin jurdica a una relacin entre un determinado
sujeto y el ordenamiento jurdico, por medio de una norma jurdica.

INTRODUCCIN AL DERECHO

402
125. ELEMENTOS

Existen diversas opiniones doctrinales sobre los elementos de la relacin

jurdica. As, para Brugi, estos son los elementos de esta relacin: el sujeto, el
objeto, el hecho del que surge la relacin o hecho jurdico, y la tutela que el
Derecho suministra a la relacin. Gierke afirma que los elementos de la relacin
jurdica son: un sujeto activo, un poder cualificado, un objeto y una esfera de
actuacin. Otros hablan de un elemento material constituido por el presupuesto
de hecho o relacin social apta para la regulacin jurdica (CASTN) y de un
elemento formal constituido por la determinacin de la ley o consecuencia jurdica que recae sobre la relacin de hecho (Marn Prez). Ninguna relacin
existir, en concreto, sin un sujeto-titular, un objeto interesante y un hecho ge-

ntico (Barbero).
La relacin jurdica es generada por un hecho jurdico. Por tanto, el
objeto del hecho jurdico es la relacin jurdica; a su vez, el objeto de esta es la
prestacin, Y el objeto de esta son los bienes, derechos, servicios y abstenciones.
Analizando su concepto, cabe distinguir en la estructura de la relacin jurdica los elementos siguientes: el sujeto, el objeto, la causa y el contenido.
125.1. ELEMENTO SUBJETIVO

En toda relacin jurdica hay por lo menos dos sujetos. En uno de los extremos de la relacin est el sujeto del derecho y en el otro extremo est el
sujeto del deber. No puede existir relacin jurdica con solamente el sujeto del
derecho o con solo el sujeto del deber, porque, como sabemos, el Derecho es
bilateral, esto es, a cada derecho le corresponde un deber correlativo.
La relacin puede ser inmediata de un sujeto con otro sujeto (lo que ocurre en las relaciones personales: el matrimonio, el contrato), o inmediata de un
sujeto con las cosas y mediata con otros sujetos (como sucede con las relaciones
reales: la relacin propiedad).
El derecho de un sujeto tiene su contrapartida en los deberes de otro.
Pero tambin existen las relaciones de reciprocidad, en las cuales a cada
sujeto le corresponden a la vez derechos y deberes. Por ejemplo, en la relacin
de compraventa, en que el vendedor tiene el derecho de cobrar el precio y el
comprador est en el deber de pagarlo y, a su vez, el comprador tiene el
derecho a que se le entregue el bien vendido y el vendedor est en el deber de
entregarlo, sin que puedan desvincularse estos derechos y deberes correlativos
por ser interdependientes.
La relacin jurdica patrimonial de crdito toma la denominacin de
relacin obligacional o simplemente de obligacin, y los sujetos del
derecho y del deber adoptan, respectivamente, las denominaciones de
acreedor y deudor. En cada relacin jurdica patrimonial de crdito,
acreedor y deudor adquieren c-

ALGUNOS CONCEPTOS Jt IRDICOS FUNDAMENTALES

403

nminaciones especificas, por ejemplo, vendedor y comprador, arrendador y

arrendatario. donante y donatario. De esto se deduce que la obligacin es el vnculo
entre un acreedor y un deudor. No puede existir obligacin con solaviente el acreedor o
con solamente el deudor.
Los sujetos de la relacin jurdica pueden encontrarse en un plano de igual- [dad.
como sucede en las relaciones privadas, por lo cual se las denomina relaciones de
coordinacin, pero hay otras, como las de Derecho pblico, en las que uno de los sujetos
(el Estado) impone su voluntad al sujeto del deber (los [particulares) que se somete, y
por ello se las llama relaciones de supraordinacin 0 de subordinacin.
' Muchas veces el deber no es impuesto en beneficio del sujeto titular del Fderecho
sino del propio sujeto obligado, como ocurre en la relacin paterno-filial, I en la cual la
autoridad se confiere al padre en beneficio del hijo a l sometido.
En los llamados derechos absolutos como los derechos de la personalidad
[ (ejemplo, derecho a la vida) o los derechos reales (la propiedad), el sujeto del deber no es
uno determinado y concreto, sino todos los miembros de la socie- F dad que estn en el
deber de abstenerse de todo acto que pueda significar un desconocimiento de esos derechos.
Hay relaciones jurdicas con prestaciones que constituyen a la vez un derecho y un
deber para el mismo sujeto, como sucede con la funcin pblica en que el funcionario
est facultado para ejercer el derecho del Estado en cuanto est obligado a ello.
125.2. ELEMENTOS OBJETIVOS
El objeto de la relacin jurdica es la prestacin, que, como hemos dicho antes, es la
conducta que tiene que desarrollar el sujeto del deber para satisfacer el inters del sujeto del
derecho. A su vez, el objeto de la prestacin son los bienes, los derechos y las abstenciones.
Puede ser objeto de la prestacin toda clase de bienes corporales o incorporales,
materiales o intelectuales, ciertas partes u rganos del cuerpo humano (por ejemplo, la
donacin de un rin); los derechos (v. gr., el copropietario puede disponer de la cuota ideal
que tiene en el bien comn C. C., art. 977 ); los servicios materiales o intelectuales (el
contrato de trabajo, de mandato, de obra, de depsito); y las abstenciones (los cnyuges
deben abstenerse de mantener relaciones sexuales fuera del matrimonio: el arrendador debe
abstenerse de subarrendar el bien arrendado).
La prestacin puede ser nica, como en la relacin de donacin generada por un
contrato de donacin, en la cual el donante est obligado a entregar el bien al donatario
sin que este se obligue a nada respecto de aquel, o puede ser mltiple, como en la
relacin de compraventa en que comprador y vendedor tienen derechos y deberes
recprocos a favor y en contra de cada uno de ellos.

INTRODUCCIN AL DI R ECHO

404

y, por tanto, cada uno debe ejecutar su respectiva prestacin para con el otro. El

vendedor debe entregar el bien y el comprador debe pagar el precio.

125.3. ELEMENTO CASUAL
La palabra causa tiene dos significaciones: la causa fuente y la causa fin.
La causa-fuente, denominada tambin eficiente, es el hecho jurdico generador
de la relacin jurdica. Se entiende por hecho jurdico a todo suceso o falta de l,
al cual el ordenamiento jurdico le asigna consecuencias jurdicas. Los hechos
genticos de las relaciones jurdicas pueden ser: a) hechos naturales, que
inciden en la vida de relacin de las personas: por ejemplo, cuando la fuerza de
un ro arranca una porcin considerable y reconocible en un campo ribereo y lo
lleva al de otro propietario ribereo, el primer propietario puede reclamar su
propiedad... (C. C., art. 940), es decir, nace entre los dos propietarios una
relacin jurdica por la cual el primero puede reclamar al segundo su propiedad:
o b) hechos humanos lcitos (tratado, contrato, la gestin de un negocio ajeno,
etc.) o ilcitos (la invasin de una potencia extranjera, un homicidio, etc.).
La causa-fin o final es la finalidad perseguida por los sujetos que
establecen la relacin jurdica. Las relaciones jurdicas no se establecen as
porque s, sin un fin inmediato o mediato que determina la voluntad del sujeto 28.
125.4. EL CONTENIDO

El contenido de la relacin jurdica est constituido por el conjunto de derechos y deberes que ella encierra. Por ejemplo, del deber de hacer vida en comn para los cnyuges: para el vendedor, el deber de entregar el bien vendido
y el derecho de cobrar el precio.
126. CLASES

Muchas son las clasificaciones que se han hecho de las relaciones jurdicas.
Citaremos las ms importantes.
a) PBLICAS Y PRIVADAS. En las primeras, por lo menos uno de los sujetos es
el Estado que interviene en uso de su facultad de imperio. Las relaciones privadas son
las establecidas entre los particulares o entre estos y el Estado, cuando lo hace como
un particular, o sea, desprovisto de su facultad de imperio.
A su vez, las relaciones privadas se suelen clasificar en: 1) RELACIONES jurDICAS DE ESTADO, que determinan la posicin que ocupan las personas en la sociedad civil; 2) RELACIONES JURDICAS FAMILIARES, que designan el puesto de
cada

28 ANBAL TORRES VASQUEZ, Acto jurdico, Lima. Edil. San Marcos. 1998 pgs. 189
y s.

ALGUNOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

405

uno de los miembros de la familia (como la relacin entre cnyuges, entre padres
e hijos, entre parientes dentro de un sucinto grado): 3) relaciones jurdicas de
cooperacin social, dentro de las cuales se distinguen las sociales, que indican el
puesto de cada uno de los miembros componentes de una persona jurdica
(asociacin, sociedad, etc.), y relaciones de trabajo, y 4) relaciones jurdicas de
trfico, que se refieren a las distintas facultades y poderes que admite el ordenamiento jurdico para el intercambio de bienes econmicos.
b) Simples y complejas. En las simples hay un solo vnculo: uno de los
sujetos es el titular del derecho y el otro tiene el deber correlativo (como la
relacin jurdica de donacin pura). En cambio, en las complejas existen derechos
y deberes recprocos entre los sujetos que en ella intervienen (como la relacin
conyugal, la de compraventa, la de arrendamiento, etc.) o, tambin, hay
pluralidad de vinculaciones entre la pluralidad de sujetos intervinientes (como en
la relacin de sociedad).
c) Patrimoniales y extrapatrimoniales. La relacin jurdica patrimonial ver sa
sobre bienes o intereses de naturaleza econmica.
d) Personales y reales. Esta distincin se hace con base en que la relacin se
establezca entre persona y persona (como las relaciones familiares y las obligacionales) o entre personas y cosas (como las reales); el sujeto del deber de
estas ltimas es indeterminado (todos los miembros de la comunidad). Ante la
opinin que sostiene que las cosas intervienen como trmino de la relacin real,
cabe advertir que toda relacin jurdica se da nicamente entre sujetos de derecho
(las cosas no son sujetos, sino objetos). El derecho subjetivo, sea personal o real,
se hace valer contra otro sujeto (u otros) de derecho; los derechos no se hacen
valer contra s mismo o contra las cosas. La relacin real es una relacin entre
sujetos pero acerca de una cosa.
e) Absolutas y relativas. La relacin jurdica ser absoluta (o de exclusin) o
relativas segn que el sujeto (o sujetos) pasivo sea indeterminado o determinado.
La relacin es absoluta cuando el derecho se puede hacer valer contra cualquier
miembro de la comunidad (erga omnes): el sujeto pasivo de la relacin es todo el
mundo, menos el sujeto activo titular del derecho; el deber jurdico es general y
negativo, como sucede con los derechos de la personalidad (derecho a la vida, a
la libertad, etc.) y con los derechos reales. Por ejemplo, en la relacin de
propiedad el sujeto pasivo, a lo menos potencialmente, es todo el mundo (excepto
el propietario) que est en el deber de respetar, de no perturbar (deber de
abstencin), el derecho del propietario. Por el contrario, en la relacin relativa el
sujeto del deber es determinado: as acontece con los derechos de crdito u
obligacionales. Verbigracia, el marido puede exigir fidelidad solo a su mujer: el
comprador puede exigir que se le transfiera la propiedad del bien comprado
solamente a su vendedor; el deber jurdico es particular, positivo (deber de dar o
hacer algo) o negativo (deber de abstencin).

INTRODUCCIN AL DERECHO

406

f) Finalmente, por su contenido y finalidad podemos agruparlas en relaciones

sobre la personalidad, relaciones reales, familiares, obligacionales, de sucesin
hereditaria, de trabajo, relaciones procesales, etc.
Subseccin II. Institucin jurdica

127. CONCEPTO
Se llama institucin jurdica al conjunto de normas que regulan las rela ciones
jurdicas de cierta clase. En otras palabras, es una figura jurdica determinada (la

institucin del matrimonio, la institucin de la propiedad, etc.).

El Derecho regula relaciones de la vida prctica de las ms diversas clases y
significaciones que son bsicas para la convivencia social. Al sector del ordenamiento
jurdico que regula relaciones jurdicas de la misma clase se le llama institucin
jurdica. Por ejemplo, las normas que regulan la propiedad, el contrato, el matrimonio,
la nacin, la iglesia, una clase social, una categora profesional, los partidos polticos,
sindicatos, cooperativas, clubes. O ms claro an, podemos decir que se llama
institucin, al grupo de disposiciones del Derecho distribuidas en razn de las
realidades que regulan.
Como dice Castn, citado por Marn29 la relacin jurdica se puede tomar en
sentido concreto o en sentido abstracto. La realidad ofrece una infinita variedad de
relaciones concretas: el matrimonio entre A y B, el usufructo sobre una finca, el
prstamo hecho a alguien, etc. De la agrupacin de ellas se abstrae la relacin tpica:
el matrimonio, el usufructo, el prstamo, etc. Estas relaciones, en abstracto
(hipotticas) y la serie orgnica de normas que las regulan, constituyen lo que se
llaman figuras jurdicas o instituciones jurdicas.
Cada rama del Derecho es una institucin jurdica. De un anlisis sucesivo del
Derecho, desde lo ms general hasta lo ms especfico, como la patria potestad en
la familia, el derecho de correccin en el conjunto de atribuciones de la autoridad
paterna, se advierte que hay instituciones que son partes de instituciones ms
amplias y generales, pero que, sin embargo, tienen cierto grado de independencia y
autonoma. No obstante esto, como afirma Savigny30, todas las instituciones jurdicas
estn ligadas a un sistema jurdico, y por ello solo pueden ser comprendidas por
completo dentro del contexto de ese sistema.
Las instituciones formadas, regidas y gobernadas por normas jurdicas, organizan la convivencia humana de acuerdo con un ideal de vida. Toda norma
jurdica supone la eleccin de un fin valioso y de los medios para conseguirlo.

29

PASCUAL MARN PREZ, Derecho civil, vol.

I, pg.SAVIGNY
27.
30
. KIRCHMANN..., ob. cit., pg. 32.

ALGUNOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

407

Pe all que para alcanzar una finalidad no basta que esta sea valiosa, sino que adems el
medio elegido (la institucin jurdica) sea el idneo.
Las instituciones pueden ser formales o informales. Las primeras estn
constituidas por el ordenamiento jurdico de un pas, es decir, desde la Constitucin
Poltica hasta la ultima disposicin administrativa. Las instituciones informales estn
dadas por las reglas de conducta particulares de cada cultura, son reglas no escritas que
se transmiten oralmente de generacin en generacin.
La existencia de un marco institucional slido, estable, transparente y confiable
es condicin indispensable para el desarrollo individual y social.

Subseccin III. Situacin jurdica

128. CONCEPTO
Existen varias opiniones que responden a la pregunta: qu es la situacin
jurdica?: Bonnecasse dice que es la manera de ser de cada cual ante una regla de
derecho o determinada institucin jurdica. En opinin de du Pasquier, la situacin
jurdica es el conjunto de derechos y deberes determinados o eventuales que el derecho
atribuye a una persona colocada en ciertas condiciones. Para REN Capitant, la
situacin jurdica responde a la pregunta: De qu reglas de derecho (imperativas o
permisivas) es sujeto este individuo? Messineo sostiene que, segn algunos, la situacin
jurdica es el conjunto de los efectos que derivan de una relacin entre personas; en tal
sentido incluira en s misma la nocin de relacin jurdica y, en cierto modo,
coincidira con ella; agrega, este jurista italiano, que a veces la situacin jurdica asume
el perfil del status, consistente en una cualidad jurdica del sujeto de la cual se derivan
derechos y deberes.
No hay que confundir la situacin jurdica de los sujetos de derecho con las
situaciones de hecho jurdicas, denominacin con la cual tambin se conoce al
presupuesto o supuesto de hecho que sirve de antecedente a la consecuencia de Derecho
sealada por la norma jurdica.
Podemos definir a la situacin jurdica como el conjunto de derechos y deberes
que se derivan, para un sujeto de derecho, como consecuencia de sus relaciones con
otros sujetos, con los bienes o con la sociedad en general. En este sentido, se entiende
la situacin jurdica de la persona que es casada, heredero, hijo, vendedor, acreedor,
deudor, de la persona que ha delinquido (en el ejercicio profesional es comn que al
oficial de polica en una comandancia o al respectivo funcionario judicial o del
ministerio pblico le formulemos esta pregunta: Cul es la situacin jurdica de mi
cliente X?), del que es parte en un proceso judicial, etc. Todo sujeto de una relacin
jurdica se halla siempre

408

INTRODUCCIN AL DERECHO

en una situacin jurdica o antijurdica, segn que su conducta sea conforme o

contraria con el ordenamiento jurdico del pas en el que vive.

Seccin IV. Hecho jurdico

129. HECHOS JURDICOS Y HECHOS NO JURDICOS
Los hechos son o no son jurdicos, segn que tengan o no consecuencias
jurdicas.
En la infinita variedad de los hechos, unos son jurdicamente relevantes,
tienen consecuencias de Derecho, y otros no. A los primeros se les denomina
jurdicos y a los otros se les llama hechos no jurdicos o simplemente hechos.
130. DEFINICIN DE HECHO JURDICO
Hecho jurdico es cualquier acontecimiento o falta de acontecimiento proveniente de la naturaleza o del comportamiento humano, al cual el ordenamiento
jurdico le atribuye una consecuencia de Derecho consistente en crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurdicas.
Sin un hecho (suceso o acontecimiento o falta de l) al cual el Derecho le
confiera efectos jurdicos, es impensable la vida jurdica. Sin hechos que engendren derechos y deberes correlativos no puede existir Derecho. El hecho jurdico es la causa fuente o eficiente, de las consecuencias jurdicas. No hay de rechos subjetivos ni deberes que no provengan de un hecho. El ordenamiento
jurdico por s solo no produce consecuencias jurdicas; para ello se requiere que
se realice o deje de realizarse algn hecho. De la variedad de hechos procede la
variedad de derechos.
Los hechos jurdicos pueden ser naturales (por ejemplo, la muerte o el
nacimiento de un ser humano, un aluvin que destruye las plantaciones) o humanos (v. gr., el contrato, el delito). Todo suceso o falta de l proviene de la
naturaleza o del comportamiento humano: tan cierto es esto, como que en el
universo solamente existen objetos y sujetos. El estado o situacin jurdica de las
personas, entendido como el conjunto de derechos y deberes que se derivan para
el sujeto como consecuencia de sus relaciones con otros sujetos o con los bienes o
con la sociedad en general, proviene o bien de la naturaleza o bien de la conducta
humana. As, por ejemplo, el estado de mayor o menor de edad de una persona es
un hecho natural, porque el que ella viva menos o MS de dieciocho aos, en que
se alcanza la mayora de edad (art. 42), pertenece a su naturaleza material
(biolgica) y sicolgica: en cambio, el estado de casado, divorciado, concubino,
etc., es un hecho humano, proviene del comportamiento humano, pertenece a su
naturaleza cultural.

ALGUNOS CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES

409

A los hechos humanos se les denomina actos, y pueden ser voluntarios si han
sido realizados con discernimiento, intencin y libertad, e involuntarios cuando falta
alguno de estos elementos o todos ellos. Los voluntarios pueden ser lcitos si son
conformes con el ordenamiento jurdico (por ejemplo, el reconocimiento de hijo, la
compraventa) o ilcitos si son contrarios al ordenamiento jurdico (el robo, el
fraude). Los actos lcitos, a su vez, pueden ser con manifestacin de voluntad
encaminada a conseguir directa e inmediatamente una consecuencia de derecho
consistente en crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica (v. gr., el
matrimonio, el testamento), a estos se les denomina actos jurdicos o negocios
jurdicos; o los actos lcitos pueden ser sin manifestacin de voluntad destinada a
crear directamente relaciones jurdicas (por ejemplo, pintar un cuadro, sembrar un
fundo), a estos actos se les denomina actos meramente lcitos o simples actos
lcitos. Adems, los actos humanos voluntarios ilcitos pueden ser dolosos si han
sido ejecutados con intencin (por ejemplo, el homicidio) o culposos cuando se han
cumplido por negligencia o imprudencia (por ejemplo, un accidente de trnsito que
causa dao a una persona). Los actos humanos involuntarios pueden ser conformes
con el ordenamiento jurdico (v. gr., un demente gana la lotera) o contrarios con el
ordenamiento (un demente mata a una persona).
La importancia relevante de los hechos jurdicos es corroborada por el anlisis
de la estructura de la norma jurdica; en esta existe un antecedente de hecho
(proposicin hipottica), al cual la ley le acopla, mediante una relacin de debe ser
(nexo jurdico) una consecuencia jurdica (parte dispositiva).
131. MOMENTO EN QUE SE PRODUCE EL EFECTO JURDICO
La norma abstracta enuncia los hechos en forma hipottica. No hay que
confundir el hecho descrito hipotticamente en el supuesto de la norma con el hecho
que ocurre en la realidad. Cada vez que en la realidad se produce un hecho
semejante al hecho hipottico (si es A) surge el efecto jurdico (debe ser B). El
presupuesto hipottico previsto por la norma precede al acontecimiento real y
solamente se produce el efecto que la norma impone si existe correspondencia entre
el supuesto hipottico y el acontecimiento real.
Para que se produzca la consecuencia jurdica deben cumplirse todos los
elementos del hecho previsto por la norma: la consecuencia que la norma impone,
nace tan luego el hecho antecedente se haya verificado en su totalidad (hecho
consumado). As, por ejemplo, el artculo 49 del Cdigo Civil dice: Transcurridos
dos aos desde que se tuvo la ltima noticia del desaparecido, cualquiera que tenga
legtimo inters o el ministerio pblico, pueden solicitar la declaracin judicial de
ausencia'*. De acuerdo con esta norma, para que una persona se halle en la situacin
de ausente (efecto jurdico), se requiere que previamente se cumplan todos los
hechos singulares que componen el presu

410

INTRODUCCIN AL DERECHO

puesto de hecho de tal norma, a saber: 1) el hecho comprobado de la desaparicin; 2) que

hayan transcurrido dos aos desde la desaparicin; 3) que exista resolucin judicial que la
declare. Si en el hecho real no se dan todos estos elementos, en la forma sucesiva que
estn sealados por la norma, no podemos decir que el hecho (presupuesto de hecho) ha
quedado consumado y, por tanto, la consecuencia jurdica no surge.
132. CLASIFICACIN DE LOS HECHOS JURDICOS
132.1.- HECHOS NATURALES O EXTERNOS Y HECHOS HUMANOS O INTERNOS

Hechos naturales o externos son los que provienen de la naturaleza sin ninguna
intervencin de la conducta humana, ni para facilitar ni para impedir su realizacin.
Ejemplo, el nacimiento y la muerte de una persona, el aluvin, la avulsin, un terremoto,
la lluvia, la sequa, la enfermedad, un rayo, la tempestad, las plagas, el transcurso del
tiempo, etc. En algunos de estos ejemplos la distincin parece difcil por cuanto puede
estar presente la actividad humana, v. gr., la muerte puede ser resultado de un suicidio o
de un homicidio; la concepcin puede deberse a medios cien tifeos como la inseminacin
artificial, la fecundacin in vitro. No cabe duda de que en estos casos no estamos ante hechos naturales sino humanos. En otros casos, la actividad humana puede colaborar para
que se verifique el hecho natural, como el nacimiento por cesrea cuando el parto no se
puede verificar por sus vas normales; sin embargo, el efecto de Derecho: persona
humana, se produce independientemente de la actividad humana y, por tanto, este hecho
es siempre natural.
El ordenamiento jurdico confiere efectos al hecho natural por su sola verificacin,
pero permanece extrao el comportamiento humano. Por ejemplo, en la accesin por
aluvin, el efecto adquisicin originaria de la propiedad, depende de la efectiva
verificacin de las uniones de tierras que se forman sucesiva e imperceptiblemente en los
fundos situados a lo largo de los ros o torrentes (art. 939).
Hechos humanos o internos son los que se derivan de la conducta de las
personas. Ejemplo, un contrato, un testamento, un homicidio, el cambio del cauce de un
ro por un demente, la muerte de una persona causada por un menor carente de
discernimiento, el enriquecimiento sin causa, la confeccin de una estatua, de una pintura,
la posesin de un bien que no tiene dueo con el nimo de convertirse en propietario, el
matrimonio, el reconocimiento de un hijo, etc.
Esta clasificacin es importante para determinar en qu consiste el presupuesto de
hecho al cual la ley le aade una consecuencia de Derecho. Asi, si el dao es consecuencia
de un hecho natural (caso fortuito), no hay obligacin de

ALGUNOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

411

I indemnizar: en cambio, s existe esta obligacin cuando el dao es causado por UN

hecho humano.

El ordenamiento jurdico siempre acopla los hechos naturales con la vida I humana o con
la conducta de las personas que tenga relevancia jurdica. As,
I la distincin entre vida humana y persona se explica porque el Cdigo Civil I peruano
distingue entre persona humana (que comienzan con el nacimiento) i y vida humana
(que empieza con la concepcin) como sujetos de derecho. La g persona es sujeto de

facultades y deberes; la vida humana desde la concep- I cin hasta antes del
nacimiento es tambin sujeto de derecho, pero si se trata de derechos
patrimoniales, ser sujeto solamente para todo cuanto le favore- I ce (art. I o).
132.2.- HECHOS SIMPLES Y COMPLEJOS
El hecho jurdico es simple cuando un solo acontecimiento previsto por la
norma es suficiente para producir los efectos jurdicos sealados por la propia
norma. Ejemplo, el mero hecho del nacimiento (hecho fsico) determina el principio
de la persona natural (art. Io); este efecto est unido a la sola salida (natural o
lograda por medios quirrgicos) del nuevo ser, con vida, del claustro materno,
aunque viva solamente algunos instantes: esto porque nuestra ley no exige otros
elementos para el surgimiento de la persona, como sucede con otras legislaciones, v.
gr., el Cdigo espaol, artculo 29, que seala: se es persona desde que se nace,
siempre que el nacido tenga figura humana y viva veinticuatro horas: la legislacin
francesa y la italiana, exigen, adems del nacimiento, la viabilidad, es decir, la
aptitud del recin nacido para seguir viviendo. En estas legislaciones es complejo el
presupuesto de hecho que da origen a la persona humana.
Hecho jurdico complejo es aquel para el cual el ordenamiento jurdico
establece que determinado efecto jurdico solo se producir si concurren, simultnea
o sucesivamente, una pluralidad de hechos singulares. Por ejemplo, el efecto
jurdico-contrato se funda en la concurrencia de por lo menos dos declaraciones de
voluntad: una que ofrece y otra que acepta; no hay contrato con una sola declaracin
de voluntad. Otro ejemplo: para que se produzca la consecuencia jurdica sucesin
testamentaria no es suficiente el testamento (acto jurdico), sino que se requiere que
se produzca el deceso del testador (hecho natural).
Los hechos complejos constituyen la hiptesis. Solo ocasionalmente el supuesto de hecho est constituido por un solo acontecimiento.
La unin de los hechos jurdicos que forman el supuesto, puede darse entre
varios hechos naturales o varios hechos humanos o por la combinacin de hechos
naturales y humanos.

412

INTRODUCCIN AL DERECHO

132.3.

HECHOS POSITIVOS Y NEGATIVOS

Como su nombre lo indica, el hecho positivo consiste en un acontecimiento una

realizacin (el acaecimiento de un suceso natural, una accin humana), por ejemplo, el
matrimonio, el robo.
En cambio, el hecho negativo consiste en la falta de un acontecimiento, en una
omisin. Por ejemplo, si un edificio se cae por falta de conservacin (hecho negativo) su
propietario es responsable por los daos producidos (art. 1980).
De una simple lectura de cualquier cuerpo legal podemos comprobar que los
hechos positivos son los ms, pero los hechos negativos no dejan de ser un nmero
considerable, conforme se deduce de los ejemplos mencionados.
- HECHOS VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS
Precisemos previamente algunos conceptos:
A los hechos que provienen de la conducta humana se les llama especficamente
actos humanos, o simplemente actos, los mismos que pueden ser voluntarios e
involuntarios.
La voluntad o querer es una potencia del sujeto para obrar o abstenerse, para
admitir o repeler algo, con libre determinacin, consciente de la resolucin que se adopta.
La voluntad es movida por el conocimiento intelectivo que permite que el sujeto no obre
por instinto, ciegamente, sino con conocimiento de causa, a sabiendas de lo que quiere y
de por qu lo quiere.
Como proceso sicolgico, la voluntad recorre las siguientes etapas: 1*) la
conciencia de los motivos, en que el sujeto advierte (toma de conocimiento) la situacin
planteada, positiva o negativa, original o ya establecida; 2 a) la deliberacin sobre la
actitud, en que se examina la conveniencia o no de las diversas posibilidades alternativas
que se le presentan; el sujeto piensa y repiensa una situacin, analiza los pros y los
contras, a fin de poder salir del estado de cavilacin y perplejidad; por ejemplo, un
hombre delibera para decidir si se casa o no con determinada mujer, si comprar o no un
bien, si aceptar o no un empleo; 3a) la decisin o eleccin, traducida en un querer o en un
no querer, que es querer tambin, pero contrario al estmulo o propuesta; 4 a) la ejecucin,
ya por accin realizando la voluntad, ya por omisin, abstenindose. Este proceso interno
de la formacin de la voluntad no tiene trascendencia para el Derecho.
132.4.

Para que exista voluntad jurdica se requiere que el sujeto obre con discernimiento (con
aptitud para valorar su comportamiento como bueno o como malo), intencin (realiza el acto
que desea) y libertad (acta espontneamente), como elementos internos de la voluntad y,
adems, que esta voluntad interna sea manifestada la manifestacin constituye el elemento
externo de la voluntad. Toda accin humana consciente presenta un lado interno: la
voluntad, y un LADO externo: el comportamiento mediante el cual se exterioriza la voluntad

ALGUNOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

413

La voluntad es el elemento dinmico por excelencia del mundo jurdico y el

factor central de todo acto humano.
Elementos de los actos voluntarios. Son elementos internos de los actos
voluntarios: el discernimiento, la intencin y la libertad. El elemento externo del acto
voluntario es la manifestacin. No puede haber acto voluntario sin un hecho que
exteriorice la voluntad.
a) El discernimiento es la aptitud que tiene el sujeto para comprender el
significado de un acto, su carcter lcito o ilcito. Quien no est en aptitud de poder
distinguir entre lo que es bueno y lo que es malo, entre lo que le convie ne y lo que no
le conviene, entre lo que quiere y lo que no quiere, carece de discernimiento, no tiene
capacidad de querer y entender, carece de capacidad de querer conscientemente:
jurdicamente, no puede emitir una vlida declaracin de voluntad, carece de ella: en
suma, adolece de incapacidad absoluta de ejercicio (art. 43, inc. 2 o).
En Derecho no podemos decir que un nio de corta edad o un demente que no
est en intervalo lcido pueden realizar actos voluntarios: no podemos coincidir con la
afirmacin de algunos penalistas, como Jimnez de Asa, en el sentido de que el
enajenado y el menor obran con voluntad aunque no con dolo* 31 porque ello es un
absurdo. Un demente o un nio de pocos meses o aos de nacido no tienen la menor
nocin de su existencia en este mundo, no se conocen ni a s mismos, carecen de
voluntad, no quieren, no aman ni aborrecen, no saben lo que hacen ni por qu lo hacen,
tienen solamente instintos, por lo cual les debemos toda clase de proteccin y cuidado.
Decir que un nio de tres aos de edad, que coge el revlver de su padre, luego dispara
y mata a una persona, o que un enajenado que desva el cauce de un ro y provoca una
inundacin, han realizado actos voluntarios, es quebrar el sentido recto del razonamiento. En toda manifestacin de voluntad se encuentra, de una parte, un fin u objetivo
al cual est encaminada, y por otra parte, una tendencia del yo a realizar u obtener ese
fin. Una persona que carece de discernimiento no tiende a ningn fin, ni bueno ni
malo, con los actos que ejecuta: quien todava no tiene uso de razn o la ha perdido, no
puede ejecutar actos voluntarios: afirmar lo contrario equivale a sostener, tambin, que
la mordedura de un perro o la patada de un caballo son actos voluntarios, aunque no
dolosos, de estos animales.
Las expresiones capacidad natural o capacidad legal no son trminos sinnimos: entre ellos hay diferencias. La falta de discernimiento siempre determina la
incapacidad legal, pero no todo incapaz legal carece de discernimiento. Por ejemplo,
los que sufren pena de inhabilitacin* son incapaces relativos (art. 44, inc. 8 o), pero
tienen discernimiento, pues, precisamente por tener capacidad de discernir, son
pasibles de una sancin penal.

31 Luis Jimnez de Asa, La ley y el delito, 4* ed., Buenos Aires, Edil. Mermes.

1963, pg. 363

414

INTRODUCCIN AL DF.RKCHO

El discernimiento o capacidad natural se refiere tambin a la naturaleza del

sujeto, con su desarrollo sicofsico: en cambio, la capacidad legal es sealada por una
ley general y abstracta con fines normativos de conducta humana en sociedad. La falta
de discernimiento conduce a la incapacidad natural del sujeto, a diferencia de la
norma que fija la incapacidad legal. Todo sujeto que adolezca de incapacidad natural
es tambin un incapaz legal (art. 43, inc. 2 o), pero no todo incapaz legal adolece de
incapacidad natural. As, son incapaces absolutos Los sordomudos, los ciegosordos y
los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable (art. 43,
inc. 3o); pero no podemos afirmar que todas estas personas carezcan tambin de
discernimiento; lo que ocurre es que si lo tienen, no pueden expresar su voluntad
porque sus defectos
1
anomalas fsicas se los impide.
El acto jurdico es vlido si lo ha ejecutado un agente capaz (art. 140, inc.
2
); en cambio, la capacidad legal no es un elemento condicionante de la responsabilidad civil por acto ilcito, porque para que exista este se exige que el
sujeto cuente nicamente con discernimiento (as no tenga capacidad legal).
As lo dispone el artculo 458, que dice: El menor capaz de discernimiento
responde de los daos y perjuicios causados por sus actos ilcitos.
b) La intencin es el deseo deliberado, el propsito, de realizar un acto
concreto. Mientras que el discernimiento es un elemento de carcter general, referido a
cualquier acto, la intencin debe existir respecto del acto concreto que se quiere
cumplir.
El sujeto acta con intencin cuando lo hace a sabiendas del significado y
alcance de sus actos u omisiones. El acto es intencional cuando el sujeto lo ejecuta
queriendo sus consecuencias. No es intencional si hay discordancia entre el resultado
querido por el agente y el resultado que efectivamente se produce, lo cual ocurre
cuando el sujeto acta por ignorancia, error o dolo.
El discernimiento es la aptitud genrica para efectuar cualquier acto. La
intencin es siempre querer un acto especfico, concreto. La intencin presupone el
discernimiento. Si falta este no hay intencin.
La intencin quiere decir persecucin consciente de un objetivo, o sea, representacin intelectual de ese objetivo y accin voluntara a fin de conseguirlo. El
sujeto acta intencionalmente cuando en su mente se representan los efectos deseados.
No se debe confundir la intencin con el motivo, porque mientras la intencin es la
volicin consciente de un resultado, el motivo reside en una circunstancia cuya
representacin suscita y determina la intencin; es decir, induce al sujeto a la accin, a
fin de conseguir aquel resultado. Proyectada fuera del sujeto, la intencin es lo que se
quiere procurar con el negocio; el motivo es aquello por lo cual se lo quiere conseguir.
Ejemplo, la compra de un libro: el motivo que induce a comprarlo puede ser tanto el
deseo de leerlo como el de regalarlo o el de quemarlo; la intencin es la de adquirir,
mediante el pago del

ALGUNOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

415

precio, una disponibilidad que permita hacer de l lo que se quiere. La intencin para
cada negocio es nica: el motivo puede ser vario. 32.
c) La libertad es la posibilidad que tiene el sujeto de poder realizar o no
espontneamente aquellos actos que desee. No es acto voluntario el ejecutado
mediante violencia o intimidacin, porque falta la libertad.
Se puede distinguir entre libertad moral que recae sobre los motivos que llevan
al sujeto a tomar una decisin, y libertad material para ejecutar el acto. Para que
exista libertad es necesario que el sujeto tenga discernimiento e intencin, y que no
exista coaccin exterior que elimine la espontaneidad de la decisin. La violencia y
la intimidacin, por eliminar esa espontaneidad, son causa les de anulabilidad del acto
jurdico (art. 221, inc. 2o).
La voluntad no es libre cuando el agente obra bajo el efecto de la violen cia o de
la intimidacin ejercida por la otra parte con quien realiza el acto o por un tercero.
Tampoco es libre cuando proviene de una persona que, por razones de edad o de sus
facultades mentales, no est en condiciones de apreciar el alcance de un acto. La falta
de conciencia afecta a la libertad del sujeto, por cuanto esta implica la posibilidad de
efectuar una eleccin, esto es, de celebrar o no el acto jurdico, posibilidad que no la
tiene el nio ni la persona que acta bajo el influjo de la demencia o de cualquier otro
trastorno mental33.
, d) La manifestacin de voluntad. Solo produce efectos jurdicos la voluntad que
de algn modo ha sido exteriorizada, manifestada (expresa o tcitamente); una
voluntad que permanece en el nimo del sujeto es irrelevante para el Derecho. que es
el instrumento regulador de las relaciones entre los seres humanos. Como dice Borda,
para que la intencin se transforme de fenmeno de conciencia en fenmeno
volitivo es indispensable la exterorizacin; de ah que esta sea necesaria para la
existencia misma de la voluntad y que, por consiguiente, sea falso e impropio hablar
de voluntad interna34.
132.5.

HECHOS (ACTOS) LCITOS E ILCITOS

Esta es una subclasificacin de los actos voluntarios. Los actos son lcitos o
ilcitos, segn sean conformes o contrarios al ordenamiento jurdico. No hay acto
voluntario que sea a un mismo tiempo lcito e ilcito, salvo que su contenido est
Integrado por disposiciones separables y que estas sean unas lcitas y otras ilcitas.
Hay una acepcin objetiva y otra subjetiva de ilicitud. La primera considera a
la mera transgresin del ordenamiento jurdico y la segunda toma en cuenta el dolo o
la culpa.

32 Domnico Barbero. SISTEMA DEL DERECHO PRIVADO, t. I, trac!, de Santiago Sents

Melendo. Buenos Aires. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica (EJEA), 1967, pags. 331 y s.
33 Christian Larroumet. TEORA GENERAL DEL CONTRATO, trad. de Jorge Guerrero, vol. I.
Santa Fe de Bogot. D. C., Edit. Temis, 1993, pg. 240.
34 GUILLERMO BORDA, ob. cit., pg. 417.

416

INTRODUCCION AL DERECHO

Desde un punto de vista objetivo, son lcitas las acciones y omisiones voluntarias que son conformes al ordenamiento jurdico: este no las prohibe. Un acto
es conforme al ordenamiento jurdico y, por tanto, lcito, cuando no viola normas
imperativas, el orden pblico o las buenas costumbres. En cambio, las acciones y
omisiones que son contrarias al ordenamiento jurdico devienen inevitablemente en
ilcitas; el ordenamiento las prohibe.
El concepto objetivo de ilicitud se deduce del artculo V del T. P. del Cdigo
Civil, que dispone que es nulo el acto jurdico contraro a las leyes imperativas que
interesan al orden pblico o a las buenas costumbres. Basta que el acto humano sea
contrario a normas imperativas, al orden pblico o a las buenas costumbres para
que sea nulo, sin requerirse el elemento subjetivo del dolo o la culpa. Una concepcin
as genrica sobre los actos u omisiones contrarios al ordenamiento jurdico, deja de
lado el aspecto subjetivo, es decir, tiene en mira al acto transgresory no al agente que
lo lleva a cabo. La distincin entre lcito o ilcito se debe, ms que a la naturaleza
voluntaria del acto, a la naturaleza de las consecuencias.
En su acepcin subjetiva, el acto voluntario con que se transgrede el orde namiento jurdico es ilcito si el sujeto ha actuado con dolo o con culpa: si falta el
dolo o la culpa, el acto es lcito. La doctrina tradicional denomina delitos a los
actos dolosos y cuasidelitos a los culposos. Ihering estableci la diferencia entre la
injusticia objetiva y la subjetiva.
La acepcin subjetiva de ilicitud es acogida por el Cdigo al regular la
responsabilidad civil contractual o extracontractual. La responsabilidad es contractual cuando con la accin u omisin dolosa o culposa se incumple una obligacin preexistente entre el causante del dao y el que lo padece. En la responsabilidad extracontractual o aquiliana la obligacin de indemnizar surge, no
del incumplimiento de una relacin jurdica preexistente, sino del mero hecho de
haberse causado el dao; la relacin jurdica nace con el dao causado.
Acerca de la responsabilidad civil contractual, el artculo 1321 precepta:
Queda sujeto a la indemnizacin de daos y peijuicios quien no ejecuta sus
obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve... Si la inejecucin o el
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin, obedeciera a culpa
leve, el resarcimiento se limita al dao que poda preverse al tiempo en que ella
fue contrada. A contraro sensu, quien en la inejecucin de sus obligaciones no
ha actuado ni dolosa ni culposamente, no est obligado a indemnizar.
En cuanto a la responsabilidad civil extracontractual, el artculo 1969 ordena: Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro, est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.
En su acepcin subjetiva, son elementos de la ilicitud: a) la voluntariedad del
acto; b) la reprobacin por el ordenamiento jurdico, y c) el dolo o la culpa.
Solamente los actos voluntarios pueden ser calificados de lcitos o ilcitos.
Un acto es contrario al ordenamiento jurdico cuando viola normas impe-

rativa, el orden pblico o a las buenas costumbres.

ALGUNOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

417

El acto es doloso cuando se realiza con la intencin de quebrantar el de representndose el resultado negativo que se quiere, conociendo las circunstancias de hecho y de la relacin de causalidad existente entre el acto y el
cambio en el mundo exterior33 * *. Y es culposo cuando ha sido cometido por negligencia (descuido, imprudencia, impericia).
Muchos autores consideran al dao como un elemento del acto ilcito 36.
Esta es una concepcin errnea porque el dao no es un elemento del acto ilci to, sino un elemento de la responsabilidad civil. El dao se puede causar con un
acto ilcito (por ejemplo, un homicidio) o con un acto lcito (por ejemplo, hay la
obligacin de indemnizar los daos causados con actividades riesgosas, pero
perfectamente lcitas, como son, v. gr., el dedicarse a la industria del
transporte terrestre martimo y areo). No hay responsabilidad civil sin dao;
en cambio, s hay responsabilidad penal sin dao, por ejemplo, cuando se
castiga la simple tentativa.
En materia de responsabilidad civil extracontractual, el Cdigo adopta
como principio rector el de la responsabilidad subjetiva (por acto ilcito), esto
es, el sujeto est obligado a indemnizar apenas los daos causados por sus actos
dolosos o culposos (art. 1969): pero adicionalmente se admite la responsabilidad
por bienes riesgosos o actividades peligrosas (art. 1970) que tiene un
fundamento objetivo, pues el sujeto responde sin haber hecho nada ilcito, sino,
por el contrario, ha observado una conducta que est arreglada a la ley, como
poner en circulacin su automvil, instalar una fbrica, dedicarse a la industria
de transporte, etc. La responsabilidad a ttulo de riesgo se justifica, ya sea en
consideracin al beneficio que obtienen los que explotan actividades o bienes
riesgosos o a la posibilidad que tienen de poder distribuir el peso econmico de
los daos entre todos los miembros de la sociedad consumidora de los bienes y
servicios producidos con esos bienes o actividades riesgosas (cargando el
importe de los probables daos en los precios o contratando seguros), o ya
simplemente por un deber de solidaridad social, esto es, hay obligacin de
reparar aun cuando la actividad o bien riesgoso no traiga ningn beneficio para
el que los ejerce (cuando
ber.

F> 35 Luis JIMNEZ DE ASA. LA LEY Y EL DELITO, 4 ed., Buenos Aires. Edit. Mermes. 1963. pg.
365. existe cuando se produce un resultado tpicamente antijurdico, con conciencia de que se que
El dolo
branta el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la
relacin de causalidad existente entre la manifestacin humana y el cambio en el mundo
exterior, con voluntad de realizar la accin y con representacin del resultado que se quiere o
r 36 HENRI CAPITANT, LNTMDUCTION A L'ETUDE DU DROIT CIVIL, pgs. 209 Y s. JORGE JOAQUN
LLAMBAS. TRATADO DE DERECHO CIVIL, parte general, t. 11. 14 ed.. Buenos Aires, Edit.
ABELEDO-PERROT, 1991, PG. 307. SANTOS CIPUENTES, EL NEGOCIO JURDICO, Buenos Aires, Edit.
Astrea, 1986, pgs. 24 Y 25. LUIS MARA BOFPI BOGGERO, TEORA GENERAL DEL HECHO JURDICO,
Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica ARgentina. 1962, pg. 65. AGUIAR HENOCH, ACTOS
ILCITOS, RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA DOCTRINA y EN EL Cdigo CIVIL, Buenos Aires, 1936,
PG. 152. GUILLERMO A. BORDA, MANUAL DE DERECHO CIVIL, parte general, 8*ed., Buenos Aires.
Edit. Abeledo-Perrot, pg. 409.

INTRODUCCIN AL DERECHO

418

la actividad riesgosa es una de beneficiencia). Esto se justifica porque la indemnizacin

debe evaluarse con preferencia y en consideracin a la persona que sufri el dao
(fundamentalmente por razones humanas) y no con base en la persona que lo caus.
El Cdigo tambin contempla casos de responsabilidad puramente objetiva, es
decir, en los que no hay dolo, culpa y riesgo, como es el caso del principal que responde
por los daos causados por su dependiente (art. 1981), o el hecho de que el incapaz
carente de discernimiento puede ser obligado a pagar una indemnizacin equitativa por
el dao que ha causado, si es que la vctima no ha podido obtener la reparacin de parte
del representante (art. 1977). El incapaz carente de discernimiento no acta ni dolosa ni
culposamente, ni tampoco en una cosa riesgosa.
Hoy da la institucin de la responsabilidad civil se regula no en tomo al sujeto
causante del dao, sino en cuanto a la vctima del agravio. El dao generador del deber
de indemnizar y reparar37 es valorado no conforme a una conducta dolosa o culposa
que hay que sancionar, sino de acuerdo con el derecho quebrantado que hay que
restaurar. Sin embargo, no se debe llevar a extremos esta argumentacin, porque en
reas donde la conducta humana es preponderante, la responsabilidad a ttulo de culpa
no puede ser desechada. La responsabilidad objetiva carece de motivaciones para la
evitacin de los perjuicios. Si la conducta del ser humano no entra en la apreciacin
normativa, no habr incentivos para actuar de un modo u otro. La responsabilidad
subjetiva (por acto ilcito) es la que mejor funciona con fines de prevencin mediante
la punicin del autor. Si el Derecho de responsabilidad civil (llamado tambin de
daos) fuera evaluado solamente por sus finalidades compensatorias, sera una miseria
de Derecho.
Para saber si un hecho voluntario es lcito o ilcito, hay que confrontarlo con el
ordenamiento jurdico considerado como un todo coherente, porque puede ser que
un hecho est permitido por una norma, pero a su vez sea prohibido por otra que es
preeminente, o al contrario. Por ejemplo, el ordenamiento pro- hibe que las
personas se hagan justicia por propia mano, proscribe la venganza privada; para
evitarla, se han creado los tribunales encargados de administrar justicia. Esta
norma general admite excepciones que permiten que el sujeto se haga justicia por
su propia mano; por ejemplo, el caso del artculo 920 (norma especial) que admite la
defensa extrajudicial de la posesin, autorizando al poseedor a repeler la fuerza que
se emplee contra l y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposedo,
abstenindose de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias (legtima
defensa). El acto de recuperar el bien por la fuerza, sin intervalo de tiempo (justicia
por propia mano), es lcito por-

37 El dao AL patrimonio, POR TENER UN VALOR ECONMICO, SE INDEMNIZA O resarce, y

a LA persona que carece DE valor econmico se repara.

EL DAO

ALGUNOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

que lo autoriza una norma

sobre la norma general.

419

especial, la del artculo 920, que es preeminente

132.6.ACTOS VOLUNTARIOS LCITOS, CON O SIN FIN INMEDIATO DE PRODUCIR

CONSECUENCIAS JURDICAS

Los actos humanos voluntarios, lcitos, se subdividen en actos que tienen

por fin inmediato producir algunos de los efectos jurdicos enunciados genricamente por el ordenamiento jurdico; y actos que no tienen como propsito
inmediato el de producir tales efectos.
El hecho humano (accin u omisin) voluntario, lcito, cuya declaracin
de voluntad est encaminada a conseguir una consecuencia jurdica inmediata
consistente en crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas, se denomina acto jurdico o negocio jurdico. Por ejemplo, el matrimonio, el reconocimiento de hijo, el testamento, el contrato, etc. La declaracin de voluntad
se orienta a alcanzar un resultado jurdico, resultado que el Derecho ordena
que se produzca porque lo quiere el sujeto. Los efectos jurdicos estn
vinculados a la voluntad del autor38 y no se pueden realizar, sobre todo en los
actos patrimoniales, independientemente de esta voluntad.
A los actos humanos voluntarios, lcitos, sin fin inmediato de producir
consecuencias jurdicas consistentes en crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurdicas, se los denomina actos meramente lcitos o simples actos
lcitos.
Al acto meramente lcito se lo considera como un simple presupuesto de
efectos jurdicos previstos por el ordenamiento; en cambio, en el acto jurdico
no es relevante el simple comportamiento voluntario, sino la voluntad
orientada al conferimiento de una regulacin o de un orden a los propios
intereses. Mientras que en el acto jurdico meramente lcito el efecto se
produce conforme a la voluntariedad del comportamiento, en el acto jurdico
se requiere la voluntad tendiente a un fin prctico tpicamente ligado al
comportamiento de la previsin normativa. O sea que, en el acto jurdico
meramente lcito (no negocial), basta que el sujeto tenga voluntad del acto; en
el acto jurdico es necesario que el sujeto haya querido el resultado del acto,
esto es, la funcin social a la que est preordenado por el Derecho.
. Veamos algunos ejemplos de actos meramente lcitos: ir de caza o de pesca, sembrar o cosechar un fundo, pintar un cuadro, confeccionar una estatua,
escribir un libro, etc. En ninguno de estos actos el agente tiene como fin
inmediato el de crear, regular o extinguir relaciones jurdicas; v. gr., el
agricultor que se dispone a sembrar un fundo no est efectuando una
declaracin de voluntad destinada a asumir una obligacin inmediata ante
alguien. La voluntad dei agente

38 Pothibr, Trai des obligaiions, NM. 3. GIOKGI. Teora de las obligaciones, t. 3, nm. 5.

420

INTRODUCCIN Al DERECHO

puede haber estado dirigida hacia un fin no jurdico, por ejemplo, cuando el
comportamiento del sujeto es por puro placer: pero eso no le quita su carcter de
jurdico, porque el sujeto puede adquirir la propiedad de las aves, de los pescados, de
los frutos, de los cuadros, de las estatuas, producto de la caza, la pesca, la siembra, la
pintura, la escultura, etc. Lo mismo sucede cuando cierta persona hace reparaciones
necesarias para que no se caiga la casa de su amigo que est ausente. Sin duda
cumple un acto jurdico aunque acte impulsado por un sentimiento de amistad: el
dueo de la casa debe pagarle los gastos hechos en la reparacin (art. 1952). El
efecto est vinculado al acto sin sujecin a la voluntad del agente.
Los simples actos lcitos que tienen trascendencia en la vida de relacin social
son regulados por el Derecho, que les confiere algunos efectos, previo el
cumplimiento de ciertos requisitos y con independencia de lo que quiso el agente al
llevarlos a cabo, v. gr., la adquisicin de la posesin o el dominio de los bienes
producto de estas actividades (los bienes producto de la caza, la pesca, la siembra, la
cosecha, el cuadro, la estatua, etc.): surgen as, en forma mediata, relaciones
jurdicas en las cuales los sujetos del deber son todos y cada uno de los miembros de
la colectividad que estn en la obligacin de no lesionar ese derecho de posesin o
de propiedad.
Los simples actos lcitos que no tienen trascendencia en el Derecho, no son
jurdicos, el Derecho no se ocupa de ellos: por ejemplo, cuando invitamos a un
amigo a dar un paseo, no estamos adquiriendo ningn derecho ni contrayendo
ninguna obligacin jurdica a consecuencia de tal invitacin. Sin embaigo, si alguien
nos impidiera arbitrariamente que cumplamos la invitacin, podemos exigir al poder
pblico la defensa de nuestro derecho y, llegado el caso, el resarcimiento del dao
causado. O mejor, todos aquellos actos carentes de trascendencia jurdica, que las
personas pueden celebrar dentro de ese amplio campo de libertad delimitado por el
principio de que todo lo que no est prohibido es permitido, puede derivar en la
concrecin de efectos jurdicos cuando se viola o interfiere dicha esfera de libertad.
Como dice Boffi Boggero39, los actos jurdicos producen, en principio, los
efectos declarados por el agente, al paso que los actos meramente lcitos solo producen consecuencias, si de modo concreto las fija la ley, cosa que hace libre de la
conciencia y de la voluntad que el agente tenga respecto de esos efectos. En estos
ltimos los efectos se producen no ex volntate, sino ex lege. Agrega el autor,
citando a Oertman, que el ordenamiento jurdico hace que el efecto se produzca no
por ser querido sino porque se quiere el acto del cual es el efecto.
A los actos meramente lcitos con trascendencia jurdica que se asemejan al acto
jurdico, se les puede aplicar las normas del acto jurdico. Pero si ellos

39 BOFPI BOGGERO, ob. cit., pgs. 71 y 76.

ALGUNOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

421

no guardan semejanza con el acto jurdico, como ocurre con los actos reales, no es
risible aplicarles las normas del acto jurdico, puesto que no se puede hablar de
nulidad, anulabilidad, vicios de la voluntad, confirmacin, etc., de los actos mediante
los cuales se caza, pesca, siembra, cosecha, pinta, etc. Los efectos de estos sern los
que especficamente la ley les atribuye.
132.7.ACTOS INVOLUNTARIOS CONFORMES O CONTRARIOS CON EL ORDENAMIENTO HTFBICO

Esta es una subclasificacin de los actos involuntarios segn que estn o o

considerados dentro del marco del ordenamiento jurdico, esto es. segn se trate de
actos permitidos o prohibidos por el Derecho. Son actos conformes con el
ordenamiento, por ejemplo, el hecho de que un demente gane la lotera: y pon
contrarios al ordenamiento, v. gr., el enriquecimiento sin causa de una persona
privada de discernimiento.
Doctrinariamente se discute si los actos involuntarios pueden ser califica dos de
lcitos o ilcitos o si estas calificaciones corresponden apenas a los voluntarios.
La distincin de los actos en lcitos e ilcitos no puede abarcar otros hechos que
no sean los que dependen de la voluntad. Quienes que no tienen voluntad no son
libres para optar por una de las varas posibilidades que se les presenta, no estn en
condiciones de hacer una apreciacin valorad va favorable o peyorativa de ellas, y,
por tanto, a esos actos no se los puede calificar de lcitos. Los actos involuntarios no
son imputables a su autor, por lo cual no se los puede considerar como lcitos o
ilcitos. Si contraran lo dispuesto por el ordenamiento jurdico, al no ser imputables
a su autor, no generan para l obligacin responsabilidad alguna: es decir, el autor
del acto no puede ser sancionado por sus consecuencias (por ejemplo, arts. 1974,
1976, el sentido contraro de losarts. 1321 y 1969).
Desde el mbito del Derecho penal, los actos involuntarios tampoco pueden ser
calificados de lcitos o ilcitos por la simple definicin del delito como una accin u
omisin tpicamente antijurdica, culpable, imputable a una persona sometida a una
sancin penal. El acto tipificado como delito, ejecutado por persona privada de
discernimiento, no puede ser calificado de ilcito, por faltarle los elementos de
imputabilidad y culpabilidad, y, por tanto, su autor no merece ser calificado como
delincuente. No es humano calificar de delincuente a quien ha realizado
involuntariamente un acto tipificado en abstracto como delito o falta en la ley penal.
En resumen, a los actos involuntarios no se los puede calificar de lcitos o
ilcitos por no ser imputables a su autor, sino solamente de conformes o contrarios
con el ordenamiento jurdico.

422

INTRODUCCIN AL DERECHO

Seccin V. El acto jurdico

133. EL ACTO JURDICO COMO ESPECIE DE HECHO JURDICO
Entre hecho jurdico y acto jurdico existe una relacin de gnero a especie.
Todo acto jurdico es un hecho jurdico, pero no todo hecho jurdico es un acto
jurdico. El hecho jurdico comprende, adems de los actos jurdicos, a los actos
meramente lcitos, a los actos ilcitos, a los actos involuntarios, sean estos
conformes o contrarios con el ordenamiento jurdico, y tambin a los hechos
naturales o externos que inciden en la vida de relacin social del ser humano.
El acto jurdico es el instrumento conferido por el ordenamiento jurdico a los
particulares para que, en ejercicio de la autonoma de su voluntad privada, se
puedan dar normas a s mismos para la satisfaccin de sus necesidades fami liares,
sociales, econmicas, culturales, educativas, etc. Esas necesidades las satisface
lcitamente relacionndose con los dems, por ejemplo, mediante el matrimonio, el
reconocimiento de hijo, la adopcin, el contrato, el testamento, el legado, el poder,
etc.
134. DEFINICIN
El acto jurdico es el acto humano, lcito, con manifestacin de voluntad
destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas (C. C., art.
140).

En toda norma que regula un acto jurdico se halla previsto hipotticamente

un supuesto de hecho complejo integrado por un comportamiento humano (accin
u omisin), voluntario, lcito, y que el agente haya querido el acto y sus efectos; a
este supuesto la norma le atribuye, mediante un vnculo de deber ser, el efecto
consistente en crear una relacin jurdica o en regularla, modificarla o extinguirla.
La sola voluntariedad del acto no es suficiente, como sucede en los actos meramente
lcitos, para que se produzca el efecto jurdico, sino que es necesario que el sujeto
haya querido tambin los efectos del acto.
La manifestacin, sea como simple declaracin o como comportamiento,
tiene carcter preceptivo, o sea, no es una simple revelacin de la voluntad sicolgica, sino que mediante ella el sujeto dicta reglas de conducta para s mismo y
para los dems. El acto jurdico da vida a una regulacin de intereses; est
destinado a tener una eficacia constitutiva o modificativa o extintiva de relaciones
jurdicas.
135. ELEMENTOS ESENCIALES DEL ACTO JURDICO

A los elementos esenciales del acto jurdico, nuestro ordenamiento civil los
denomina requisitos de validez Estos son; 1) agente capaz, 2) objeto fsica

ALGUNOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

423

y jurdicamente posible. 3) fin lcito y 4) observancia de la forma prescrita bajo

sancin de nulidad" (art. 140). En los actos bilaterales o plurilaterales, el elemento
esencial no es la simple manifestacin de voluntad de las partes, sino el
consentimiento, es decir, confluencia de voluntades de todas las partes que celebran el
acto jurdico. En la doctrina y en la legislacin comparadas, a los re quisitos de validez
del acto jurdico tambin se les denomina elementos esenciales o sustanciales.
136. CARACTERES DEL ACTO JURDICO
El acto jurdico tiene los siguientes caracteres: 1) es un hecho o acto humano:
2o) es un acto voluntario: 3 o) es un acto lcito; 4o) tiene por fin inmediato producir
efectos jurdicos.
137. ACTO JURDICO V NEGOCIO JURDICO
Para el Derecho peruano, las expresiones acto jurdico y negocio jurdico son
sinnimas. La distincin entre ambas expresiones es solamente doctrinaria.
Los romanos conocieron instituciones jurdicas particulares, matrimonio,
testamento, compraventa, sociedad, etc., pero no conocieron una teora general del
acto jurdico. La elaboracin de una teora general sobre el acto jurdico se inicia con
los pandectistas alemanes. Se denomina pandectistas a los estudiosos de las Pandectas o
Digesto de Justiniano. El Di gesto contiene las opiniones de los ms grandes juristas
romanos, como Papiniano, Ulpiano, Gayo, Paulo, MODESTINO, entre otros. Los
pandectistas alemanes denominan acto jurdico a todo acto voluntario que produce
efectos jurdicos. As, por ejemplo, un homicidio es un acto jurdico porque es un acto
humano voluntario que tiene consecuencias jurdicas, como la obligacin del homicida
de indemnizar los daos a los herederos de la vctima; una compraventa es un acto
jurdico por ser un acto humano voluntario que tiene efectos jurdicos consistentes en
que el vendedor debe entregar el bien al comprador y este pagar el precio a aquel.
Por incidir en los efectos como un elemento caracterstico del acto jurdico,
algunos pandectistas lo denominaron acto jurgeno o jurignico. El acto jurdico es tal
porque tiene efectos jurdicos, puede ser lcito o ilcito, y el negocio jurdico es el acto
jurdico lcito. Los pandectistas, al revisar el Digesto encontraron, por ejemplo, que al
regular cada negocio jurdico se exiga que el agente fuera persona capaz, advirtiendo
que en vez de repetir la exigencia de la capacidad para cada negocio se puede
establecer una regla general, comn para todos los actos, que disponga que la
capacidad es elemento esencial de todo negocio jurdico. De este modo es como se
comienza a elaborar una teora ge neral sobre la capacidad, otra sobre el objeto, sobre
la forma, sobre las modalidades, sobre los vicios de la voluntad, sobre las nulidades,
etc. Esta doctrina alemana pas a Italia donde alcanz un alto grado de desarrollo. De
Italia,

424

INTRODUCCIN AL DERECHO

pas a Francia, pero en el idioma francs no hay una palabra que se derive del latn
negotium, por lo cual la doctrina francesa generaliz la expresin acte juridique
para referirse a toda manifestacin de voluntad con el fin de producir efectos
jurdicos (significado del negocio jurdico de la doctrina alemana e italiana). En el
idioma castellano, los trminos negociar y negocio derivan del latn negotium sin
embargo, Espaa adopt la denominacin francesa de acto jurdico con la
significacin del negocio jurdico de la doctrina alemana e italiana. Todos los
pases latinoamericanos, sin excepcin, tambin han adoptado la denominacin de
acto jurdico para referirse a los actos voluntarios lcitos con el fin inmediato de
producir efectos jurdicos.
Para la doctrina alemana e italiana, con las expresiones actos jurdicos o
actos de derecho se designa al gnero de los actos eficaces, sean estos lcitos o
ilcitos. La categora mas importante de los actos jurdicos lcitos est dada por los
negocios jurdicos o simplemente declaraciones de voluntad. Entre acto
jurdico y negocio jurdico existe una relacin de gnero a especie, pues todo
negocio jurdico es un acto jurdico, pero no al contrario. El acto jurdico puede ser
lcito o ilcito; en cambio, el negocio jurdico es el acto jurdico lcito. El negocio
jurdico constituye solamente una especie de los actos voluntarios lcitos. Los actos
jurdicos se dividen en dos grandes categoras: I) actos jurdicos lcitos, y 2) actos
jurdicos ilcitos. A su vez, los actos lcitos se subdividen en: I) negocios jurdicos
(o declaraciones de voluntad), y 2) actos meramente lcitos o simples actos lcitos
que no son negocios jurdicos, a los cuales Enneccerus denomina actos de
Derecho.
Otra comente de opinin distingue entre acto y negocio jurdico, segn que
los efectos se produzcan por mandato de la ley o por voluntad del agente o agentes.
En el negocio jurdico el efecto jurdico lo determina directamente la voluntad del
agente al paso que en el acto jurdico y en el acto ilcito el efecto lo determina la
ley40. El acto jurdico es una accin u omisin voluntaria, consciente y libre,
cuyos efectos son vinculados por la ley con independencia de que hayan o no sido
queridos por el sujeto. Para su validez se examina nicamente el problema de la
libertad; pero en modo alguno el de la finalidad perseguida por el sujeto al realizar
el acto, ya que el efecto jurdico, en este caso, depende de la ley y no de la voluntad
del hombre41, por ejemplo, el salvamento, la ocupacin, la plantacin o la
edificacin en suelo ajeno. Esta es la catego- ra de actos meramente lcitos o
simples actos voluntarios lcitos. En cambio, el negocio jurdico es el acto
jurdico con declaracin de voluntad directamente dirigida a producir efectos
jurdicos; a diferencia del acto jurdico en sentido estricto, es aqu necesaria, para
la plena eficacia del acto, no solo la existencia

40 Ennecerus, Kipp y WOLPF. Tratado de derecho civil, 1.1, parte general II, vol. I*
Barcelona Bosch, Cata Editorial. 1981, pgs. 64 y s.
41 ALFONSO DE COSSIO, ob. cit., pg. 144.

ALGUNOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

425

de una voluntad libre, sino, adems, de un querer concreto de los fines del negocio,
es decir, que los efectos son aqu fines conscientemente queridos, ya que sin ese
libre y consciente querer, el negocio sera ineficaz 42.
Habiendo visto la distincin que hace un sector de la doctrina entre acto y
negocio jurdico y considerando que solamente es Derecho la realidad social
regulada por normas jurdicas, veamos, en seguida, cmo se usan las expresiones
acto jurdico y negocio jurdico en la experiencia social.
Cuando alguien celebra un contrato cualquiera (compra o toma en arrendamiento un bien, efecta un depsito bancaro, etc.) dice: he realizado un negocio, no dice: he realizado un acto; se le pregunta a un industrial o a un
comerciante cmo te va en tus negocios?, mas no cmo marchan tus actos.
Esto porque en el lenguaje comn el vocablo negocio est ms identificado con
aquellos actos tendientes a obtener un beneficio pecuniario. En cambio, cuando una
persona otorga su testamento no dice he celebrado un negocio, sino he
manifestado mi ltima voluntad o he otorgado un acto de ltima voluntad.
Cuando alguien reconoce o adopta un hijo no dice he realizado un negocio, sino
he reconocido o he adoptado un hijo o, en todo caso, dice he realizado un acto de
reconocimiento de mi hijo o he realizado un acto de adopcin de un hijo; en
estos casos repugna a la conciencia social hablar de negocio. Tratndose del
matrimonio, aun cuando sea uno de conveniencia, los contrayentes, por un freno
moral, no dicen que con su casamiento han llevado a cabo un negocio, sino un acto
jurdico. En la realidad social encontramos que se habla del matrimonio como
negocio, pero en sentido metafrico, por ejemplo, Juan y Pedro, dos amigos de hace
aos, se encuentran despus de mucho tiempo; Juan le pregunta a Pedro: es verdad
que te casaste? Pedro le contesta que s; Juan repregunta: y con quin te casaste?
Pedro contesta: con Mara quien fue compaera de estudios de ambos y Juan
replica: Oh! qu mal negocio que has hecho; si te hubieras casado con Cristina
habras hecho un gran negocio, pues ella tiene una gran fortuna. Sin duda, Juan se
est gastando una broma con su amigo Pedro; no es que le quiera generar un
problema familiar, porque en tal caso no sera su amigo. Despus de todo, al
matrimonio no se va por hacer fortuna a costa de uno de los contrayentes, ello es
inmoral, y aun cuando los contrayentes lo hayan hecho con ese propsito, no lo
manifiestan.
Por lo visto, en la realidad prctica unas veces se habla de negocio jurdi co,
especialmente para referirse a los actos de naturaleza patrimonial, y otras veces se
habla de acto jurdico para designar, sobre todo, a los actos familiares. En general,
es ms apropiado hablar de acto jurdico que de negocio jurdico para referirse a
todo tipo de acto, sea patrimonial o familiar.
Es bueno recalcar que en la doctrina no hay acuerdo sobre si denominar acto o
negocio jurdico a la manifestacin de voluntad con el fin inmediato de

42 DE COSSIO, ob. cil'., pg. 145.

426

INTRODUCCIN AL DERECHO

producir efectos jurdicos. En la doctrina alemana e italiana, aun los autores que
distinguen entre negocio y acto jurdico, no pocas veces denominan acto" a lo que
ellos sostienen que es negocio; no pocas veces hablan de negocio lcito o
simplemente de negocio y de negocio ilcito. El Cdigo espaol y todos los
cdigos latinoamericanos, desde esos monumentos jurdicos como son el Esbogo
De Freitas (que no lleg a ser Cdigo en Brasil), el Cdigo argentino, el Cdigo de
Andrs Bello que rige en Chile y Colombia con algunas modificaciones, hasta los
cdigos ms modernos como el boliviano, paraguayo, cubano y peruano, hablan de
acto jurdico y no de negocio jurdico. Estos cdigos regulan tanto el acto jurdico
(acto lcito) como el acto ilcito. El Cdigo italiano, en materia de Derecho de
familia y de los testamentos, usa la palabra acto y en materia de contratos emplea
el trmino negocio; tambin habla de actos unilaterales y no de negocios
unilaterales.
Los cdigos que legislan sobre una teora general del acto jurdico, lo hacen
con el significado del negocio jurdico (negozio para los italianos, rechtsgeschaeft
para los alemanes). As, el artculo 944 del Cdigo Civil argentino dice: Son actos
jurdicos los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre
las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar
derechos. Refirindose a los actos jurdicos, el artculo 277 del Cdigo paraguayo
dice: Los actos voluntarios previstos en el Cdigo son los que ejecutados con
discernimiento, intencin y libertad determinan una adquisicin, modificacin o
extincin de derecho. Los que no reuniesen tales requisitos, no producen por s
efecto alguno. El Cdigo Civil cubano de 1987, vigente desde el 12 de abril de
1988, en el artculo 49.1 dispone que El acto jurdico es una manifestacin lcita,
de voluntad, expresa o tcita, que produce los efectos dispuestos por la ley,
consistentes en la constitucin, modificacin o extincin de una relacin jurdica.
En Per, tanto el Cdigo derogado de 1936 como el vigente de 1984,
adoptan la teora del acto jurdico con el mismo significado de la teora del
negocio jurdico de la doctrina germano-italiana. Para el Derecho peruano, el
acto jurdico y el negocio jurdico son en esencia lo mismo, o sea, la
actuacin de la autonoma de la voluntad privada con el fin inmediato de producir
efectos jurdicos.
En consideracin a que la palabra negocio, del latn negotium, significa
trfico, comercio, todo lo que es objeto de una ocupacin lucrativa; que la teora
general del acto jurdico contenida en el libro II del Cdigo comprende no solo a
los actos patrimoniales sino tambin a los actos no patrimoniales, como son los
familiares que no pretenden un fin lucrativo; que en la prctica social repugna a la
conciencia social decir que se ha realizado un negocio al adoptar o reconocer un
hijo, etc.; que no hay acuerdo en la doctrina sobre si a los actos voluntarios con fin
inmediato de producir efectos se les debe denominar actos jurdicos o
negocios jurdicos**, desacuerdo existente en los propios creadores de la teora
del negocio jurdico; y que la palabra acto comprende tanto los ac-

ALGUNOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

427

tos lucrativos como los no lucrativos, y en cambio, el vocablo negocio no se puede

extender, y efectivamente no se extiende en la experiencia social y jurdica. a los actos
no lucrativos, resulta que antes que hablar de negocio jurdico es ms apropiado hablar
de acto jurdico, con su significado estricto de manifestacin de voluntad destinada a
producir un efecto inmediato de Derecho, por oposicin a los actos meramente lcitos y
a los actos ilcitos. Si la teora de los actos lcitos estuviera referida tan solo a los actos
patrimoniales, la denominacin correcta sera la de negocio jurdico, pero como
comprende adems los actos extrapatrimoniales, es correcta la denominacin de acto
jurdico. Por estas razones, ha hecho bien el legislador al adoptar en el Cdigo Civil la
denominacin de acto jurdico y no la de negocio jurdico. Por las mismas razones,
a lo largo de nuestra exposicin utilizaremos, al referimos a los actos patri moniales,
indistintamente las expresiones acto jurdico o negocio jurdico, puesto que para
nuestro Derecho son sinnimas.
138. Los EFECTOS DEL ACTO JURDICO
Los efectos del acto jurdico consisten en crear relaciones jurdicas, o en
regularlas, modificarlas o extinguirlas. O por mejor decir, los efectos del acto jurdico
consisten en crear, regular, modificar o extinguir derechos, deberes o situaciones
jurdicas o cuando se trata de la existencia de relaciones preexistentes. Por ejemplo, con
la celebracin de un contrato de compraventa se crea una relacin jurdica entre
vendedor y comprador; con la disminucin o aumento de la renta que vena pagando el
arrendatario se modifica un contrato de arrendamiento; con la resolucin se pone fin a
un contrato preexistente; con el reconocimiento de deuda se confirma una obligacin
preexistente.
Cuando el acto jurdico produce efectos se dice que es eficaz. Cuando no produce
los efectos que son propios, todos o algunos de ellos, el acto es ineficaz.
En los actos familiares la mayora de los efectos extrapatrimoniales provienen
directamente de la ley imperativa, sin que las partes puedan modificarlos ni menos
suprimirlos. Por ejemplo, celebrado el matrimonio los cnyuges deben hacer vida en
comn; solo algunos efectos estn librados a su autnoma decisin, v. gr.. el derecho de
decidir que educacin darles a sus hijos. En cambio, los efectos patrimoniales del
matrimonio estn librados a la autonoma de la voluntad de los cnyuges, quienes de
mutuo acuerdo pueden decidir lo que mejor convenga a sus intereses, v. gr., pueden
decidir si escogen por el rgimen de separacin de patrimonio o el de sociedad de
gananciales.
En los actos jurdicos patrimoniales no familiares, predomina la autonoma de la
voluntad privada, con las escasas limitaciones de las normas imperativas, el orden
pblico y las buenas costumbres. Las normas que regulan los actos patrimoniales son
predominantemente dispositivas, por cuanto los particulares pueden dejarlas sin efecto
en sus actos particulares, para obtener resulta-

428

INTRODUCCIN AL DERECHO

dos distintos de los sealados en estas normas, las cuales solo se aplican cuan do las
partes han guardado silencio, creando vacos en sus negocios, vacos que se llenan
con tales normas dispositivas (derecho de reserva).
Los principales efectos jurdicos que genera la manifestacin de voluntad son
los previstos y queridos por el sujeto (agente o parte que realiza o celebra el acto),
reconocidos y garantizados por el derecho; otros efectos secundarios, en cambio,
aunque no sean queridos y previstos estn muy conectados al acto y se derivan
directamente del ordenamiento jurdico. Por ejemplo, en un contrato de
compraventa, los efectos principales queridos y previstos por las partes son, sobre
todo, la transferencia de la propiedad del bien vendido y el pago del precio respectivo, mas puede ocurrir que las partes no previeron ni quisieron, de primera
intencin, que de este contrato emanara tambin la obligacin de saneamiento;
pero a falta de previsin por los contratantes, la ley ordena que de todos modos el
vendedor est obligado al saneamiento por eviccin y por vicios ocultos existentes
en el bien al momento de celebrar el contrato (art. 1484). De este modo, la ley
suple la voluntad de las partes cuando estas han guardado silencio y por tratarse
de una obligacin legal el vendedor no podr, llegado el caso, eximirse de ella,
salvo pacto expreso en contrario. A estos efectos secundarios que provienen directamente de la ley se les denomina efectos ex lege (efectos legales).
Pero el acto jurdico puede producir tambin efectos respecto de terceros,
por ejemplo, el contrato en favor de tercero. Aqu se habla de efectos reflejos del
acto jurdico.
La experiencia jurdica nos muestra que ni la voluntad ni la ley consideradas
por s solas son la causa eficiente de efectos del acto jurdico, sino que para que se
produzcan estos se requiere necesariamente de la concurrencia de ambos
elementos: la voluntad y la ley. Una declaracin de voluntad sin que la ley le
confiera efectos no es jurdica; a lo ms ser una obligacin moral la que se derive
de dicha declaracin, sin que el acreedor tenga accin para recurrir a los poderes
pblicos a fin de exigir compulsivamente su cumplimiento; y una ley sin
declaracin de voluntad permanece quieta, como una declaracin abstracta que es,
sin producir consecuencias jurdicas concretas.
El acto jurdico produce los efectos jurdicos queridos y previstos por el
sujeto y reconocidos por el ordenamiento jurdico.
139. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS
139.1.

ACTOS DE DERECHO PBLICO Y ACTOS DE DERECHO PRIVADO

Los actos de derecho pblico (denominados actos jurdicos administrativos)

son aquellos en que hay una manifestacin de voluntad proveniente de la
administracin pblica, como rgano o ente pblico (Estado, municipio, universidad
estatal, poder judicial, etc.) y no como simple sujeto de derecho. En

ALGUNOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

429

los actos de Derecho pblico, por lo menos uno de los sujetos interviene premunido de su facultad de imperio. Mediante estos actos se crean relaciones de
subordinacin, ios particulares se someten al ente pblico. Estos actos se regulan
por las normas relativas al mbito del Derecho pblico.
Los actos jurdicos de Derecho privado se caracterizan porque la manifestacin de voluntad proviene de sujetos (uno o ms) particulares, privados. Mediante estos actos se establecen relaciones jurdicas de coordinacin. Cuando en
ellos interviene, como una de las partes, el Estado u otras entidades estatales
menores, lo hacen desprovistos de facultad de imperio, caso en el cual la entidad
estatal entra en un plano de igualdad con los particulares con quienes realiza el
acto. El acto jurdico privado est regulado por las normas relativas al mbito del
Derecho privado.
El estudio del acto jurdico administrativo no es de nuestra competencia. A
nosotros apenas nos corresponde el estudio del acto jurdico de derecho privado.
139.2.
ACTOS UNILATERALES, BILATERALES Y PLURILATERALES
Previamente diremos que al sujeto de quien emana el acto jurdico se lo
denomina autor del acto o persona, agente o parte de quien emana. En vez de
hablar de la persona o personas, resulta ms apropiado hablar de la parte o partes
que realizan o celebran el acto. La razn de esto estriba en que cada parte de un
acto jurdico puede darse por una sola persona, v. gr., Juan vende un bien a
Pedro, o por dos o ms personas, por ejemplo, A, B y C son copropietarios de un
bien que lo venden al matrimonio integrado por X y Z; en este caso, la parte
tendedora est compuesta por tres personas y la parte compradora por dos.
i Los actos son unilaterales cuando para su formacin basta la declaracin de
voluntad de una persona o parte; hay un nico centro de intereses, por ejemplo, el
testamento, la aceptacin de herencia, el otorgamiento de poder. Son bilaterales
cuando para su formacin se requiere de las declaraciones de voluntad de dos
partes distintas (el matrimonio, la compraventa). Son plurilaterales los que
proceden de ms de dos partes (v. gr., la cesin de la posicin contractual que se
perfecciona con la concurrencia de la voluntad del contratante cedente, del tercero
cesionario y del contratante cedido art. 1435; la sociedad constituida por ms
de dos socios).
En los actos bilaterales o plurilaterales la confluencia de las voluntades de
los agentes da lugar al consentimiento, que constituye la base sobre la cual se
edifican estos actos.
139.3. ACTOS RECEPTICIOS Y NO RECEPTICIOS
Esta es una subclasificacin de los actos unilaterales.
Los actos son no recepticios cuando la manifestacin de voluntad tiene
eficacia sin necesidad de que sea dirigida a alguien con independencia del co-

43
0

INTRODUCCIN Al. DERECHO

nocirrucnto que otros adquieran de ella o de su aceptacin, por ejemplo, el testamento.

Los actos son recepticios cuando para que produzcan efectos es necesario que
la manifestacin de voluntad est dirigida a determinado destinatario y sea de
conocimiento de l o que haya estado en posibilidad de conocerla (cognoscibilidad),
por ejemplo, el despido de un trabajador.
139.4.

ACTOS PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES

Los actos patrimoniales son aquellos con los cuales se producen relaciones
jurdicas con contenido econmico, por ejemplo, la compraventa, remisin de deuda,
hipoteca.
Los actos extrapatrimoniales o de ndole personal generan relaciones jurdicas
personales, no susceptibles de apreciacin pecuniaria, v. gr., el matrimonio, el
reconocimiento de hijo, la adopcin.
Los actos de ndole personal son todos ellos actos tpicos, cuyo esquema est
previamente dispuesto en la ley. En cambio, los actos de ndole patrimonial pueden
ser tpicos o atpicos.
Se suele contraponer a los actos patrimoniales los familiares reguladores del
estado familiar de las personas. Sin embargo, cabe de advertir que algunos de estos
ltimos actos tienen un contenido no patrimonial y tambin un contenido
patrimonial. Por ejemplo, en el matrimonio hay intereses no patrimoniales y
tambin econmicos de significacin secundaria; por eso el Cdigo regula el
rgimen patrimonial del matrimonio, artculo 295 y s.
139.5.

ACTOS TPICOS Y ATPICOS

Actos tpicos son los previstos y regulados por el ordenamiento jurdico.
Por ejemplo, el matrimonio, la indacin, el testamento, la compraventa. Estos
actos son los que ms frecuentemente se celebran, razn por la cual cuentan con
una disciplina legal propia.
Los atpicos no tienen regulacin legal; se deben a la inventiva de las personas, quienes pueden realizarlos por cuanto lo permite el Derecho. El
ordenamiento jurdico no ha dispuesto para ellos un esquema particular.
Ejemplo: el contrato de corretaje de inmuebles, el factoring, el contrato de
franquicia: estos no tienen una disciplina jurdica especial en Per. Aunque la
capacidad de inventiva del ser humano es ilimitada, pues siempre se conciben
nuevas formas de actos jurdicos a fin de regular nuevos intereses o satisfacer
nuevas necesidades. Pero todas las nuevas formas de actos que se puedan crear
se reducen a los cuatro esquemas existentes desde el Derecho romano: do ut des
(doy para que des), do ut facas (doy para que hagas), faci ut des (hago para
que des), faci ut facas (hago para que hagas), y a las combinaciones de estos,
por ejemplo, do ut des et facas (doy para que des y hagas), do et faci ut des
(doy y hago para que des), etc.

Al CUNOS CONGUITOS JURDICOS FIINDAMKNTAIJ S

139.6, ACTOS

431

ENTRE VIVOS (INTF.R VIVOS) Y ACTOS POR CAUSA DE MUERTE (MOR- NS

CAUSA)

Los actos jurdicos entre vivos o nter vivos son aquellos cuya eficacia no pende de la
muerte del autor del acto, por ejemplo, los contratos
Los actos jurdicos mortis causa, denominados actos de ltima voluntad, son aquellos
que para que produzcan efectos es necesario que acontezca la muerte del sujeto que lo ha
llevado a cabo43. En nuestro Derecho, el nico tipo de acto jurdico mortis causa es el
testamento.
El testamento es el tpico ejemplo de los actos mortis causa. Por l una persona dispone
de sus bienes para despus de su muerte, y ordena su propia sucesin dentro de los lmites de
la ley (art. 686); la muerte produce la transmisin del patrimonio total activo y pasivo del
fallecido a sus herederos, aunque el documento contenga, adems, disposiciones que no son
mortis causa, como el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, el reconocimiento de
deuda, etc. El Cdigo prohbe terminantemente que las sucesiones se puedan arreglar por actos
entre vivos, al disponer que es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de
una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora (art. 1405).
Como se ha dicho, los actos nter vivos son aquellos cuya eficacia no depende del
fallecimiento del agente o agentes de cuya voluntad emanan, aunque algunos de esos efectos
eventualmente se deban producir despus de la muerte (por ejemplo, el contrato de seguro de
vida) o que el agente seale el falleci miento de una persona como el punto inicial desde donde
se deban producir los efectos (v. gr., acto sujeto a plazo suspensivo), o que la muerte est
sealada como el momento desde el cual el acto cesar de producir efectos (ejemplo, la renta
vitalicia).
139.7.

ACTOS DE EFICACIA REAL O DE EFICACIA OBLIGATORIA

Los actos de eficacia real son los constitutivos o traslativos de derechos reales, por
ejemplo, la constitucin de usufructo (por el cual se confiere al usufructuario la facultad de
usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno). No existen otros derechos reales aparte de
los regulados en el ordenamiento jurdico (numeras clausus); por tanto, mediante el acto
jurdico no se pueden crear otros derechos reales distintos de los contemplados en el Cdigo
Civil y otras leyes (art. 881).

43 Bl esbozo de PKIHTAS hace eata clasificacin en los art*. 437 y 438. El art. 947 del Cdigo
ai gem nn dice "Los actoa jurdicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya
voluntad emanan, se llaman en cate Cdigo aclos entre vivoa, como son loa contratos! Cuando no
deben producir electos sino despus del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se
denominan disposiciones de ltima voluntad, como son loa testamentos".

INTRODUCCIN AL DERECHO

432

Los actos de eficacia obligatoria originan relaciones obligatorias (denominadas

tambin personales o de crdito), v. gr., compraventa, mutuo, suministro, arrendamiento,
joint ventare. Por el acto jurdico se puede crear cualquier derecho personal, est o no
regulado en el ordenamiento jurdico, sin otro lmite que el de la creacin de la
inteligencia humana (numerus apertus).

139.8. ACTOS FORMALES Y NO FORMALES

La distincin de los actos en formales y no formales se hace teniendo en cuenta si
el ordenamiento jurdico seala o no una forma para su realizacin.
Actos no formales son aquellos para cuya celebracin el ordenamiento no seala
una forma, y por ello los interesados pueden usar la que juzguen conve niente (verbal,
escrita, alfabetos convencionales, etc.). La manifestacin de voluntad es vlida como
quiera que se haga, as sea tcitamente, por ejemplo, la renuncia a la prescripcin.
Actos formales son aquellos para cuya realizacin el ordenamiento jurdico seala
una forma. Esta puede ser probatoria (adprobationem) o solemne (ad solemnitatem).
Acto formal solemne es aquel cuya validez depende de la observancia de la
forma prescrita por la ley, bajo sancin de nulidad (art. 140.4.), por ejemplo, la
donacin de inmuebles debe celebrarse por escritura pblica, bajo sancin de nulidad
(art. 1625). La inobservancia de la forma solemne (ad solemnitatem o ad substantiam)
determina la nulidad del acto (art. 219.6). En los actos solemnes la invalidez del
continente (la forma que contiene el acto) envuelve tambin la invalidez del contenido
(el acto mismo).
Actos con forma probatoria son aquellos para los cuales la ley impone una
forma, pero no sanciona con nulidad su inobservancia (art. 144). La forma ad
probationem no constituye requisito de validez del acto, pues apenas sirve para probar
su existencia y contenido. Por ejemplo, el artculo 1605 establece: La existencia y el
contenido del suministro pueden probarse por cualquiera de los medios que permita la
ley, pero si se hubiera celebrado por escrito, el mrito del instrumento respectivo
prevalecer sobre todos los otros medios probatorios. Esto indica que cuando el
suministro se ha celebrado por escrito, supongamos que sea por escritura pblica, el
instrumento constituye solamente una forma probatoria, es decir, no solemne, por lo
cual, si se anulara la escritura pblica, eso no determinara la nulidad del contrato de
suministro, cuya existencia y contenido se demostrarn por los otros medios
probatorios que permite la ley.

139.9.

ACTOS CONSENSALES Y REALES

A los actos bilaterales o plurilaterales no formales se los llama consensales,

porque se perfeccionan por el simple consentimiento, v. gr., la compraventa, que se
perfecciona por el simple acuerdo entre vendedor y comprador, sin necesidad de la
entrega del bien ni el pago del precio.

ALGUNOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

433

Actos reales son aquellos que se perfeccionan con la entrega del bien Por
ejemplo, la constitucin de prenda con desplazamiento que solo se perfecciona con la
traditio del bien prendado (arts. 1055 y 1058.2). En el Cdigo Civil de 1936, los
contratos de mutuo, depsito y comodato eran reales. En el Cdigo Civil vigente de
1984, estos son consensales.
139.10.

- ACTOS ONEROSOS Y ACTOS GRATUITOS

Los actos patrimoniales pueden ser onerosos o gratuitos.

Acto oneroso (denominados tambin a ttulo oneroso) es aquel del cual se
derivan ventajas para ambas partes intervinientes en su celebracin. El sacrificio de
cada una de las partes tiene como contrapartida la ventaja que recibe, debido a que cada
parte se obliga a ejecutar una prestacin en favor de la otra o de un tercero. Por eso se
dice que el acto es oneroso cuando hay un enriquecimiento y un empobrecimiento
recproco de las partes, por ejemplo, en la compraventa, la permuta, el seguro.
Los actos gratuitos (llamados tambin lucrativos o a ttulo gratuito) son los
que benefician exclusivamente a una sola de las partes intervinientes en el acto, sin que
ella se obligue a nada; por ejemplo, la donacin, el comodato, la fianza, la institucin
de heredero, el legado.
Tales actos se subdividen en actos de liberalidad o de beneficencia, que son
aquellos en que hay un desplazamiento de valores (ejemplo, la donacin que implica un
empobrecimiento para el donante y un enriquecimiento para el donatario), y actos
simplemente desinteresados en los que no hay desplazamiento de valores (v. gr., la
fianza).
En sentido estricto, acto de liberalidad es solo aquel en que el empobrecimiento
de un sujeto acompaa al enriquecimiento de otro (ejemplo, la donacin, el legado, el
anticipo de herencia). Todo acto de liberalidad es gratuito, pero no al contrario, porque
tambin son actos gratuitos aquellos en que no hay empobrecimiento de un sujeto para
enriquecer a otro (ejemplo, el depsito, el mandato gratuito) y, por tanto, no son
liberalidades. Por el acto de liberalidad una persona, sin estar obligada, proporciona a
otra una ventaja sin recibir nada a cambio.
Un acto jurdico o es oneroso o es gratuito, pero no puede ser oneroso y gratuito a
la vez (acto mixto de gratuito y oneroso). Por ejemplo, un contrato de donacin con el
cargo de que el donatario ejecute una prestacin a favor del donante o de un tercero, es
un acto gratuito, porque el cargo es un elemento accesorio; lo principal o esencial es la
liberalidad constituida por el donante a favor del donatario. Las instituciones o figuras
jurdicas se definen por sus caracteres principales y no por los accesorios.
En circunstancias diversas, un mismo tipo de acto jurdico puede ser o bien
oneroso o bien gratuito. Por ejemplo, el mutuo con intereses es oneroso, porque hay
ventajas y desventajas para ambas partes y el mutuo sin intereses es gratui-

434

INTRODUCCIN Al. DF.RF.CHO

to, porque el nico que se beneficia es el mutuatario al disponer del dinero mu tuado
sin que tenga que ejecutar ninguna prestacin a favor del mutuante.
139.11. ACTOS CON PRESTACIONES A CARGO DE UNA SOLA DE LAS PARTES Y
ACTOS CON PRESTACIONES RECPROCAS
En los primeros (llamados tambin actos con prestaciones unilaterales) una sola
de las partes es la que se obliga a ejecutar una prestacin de dar, hacer o no hacer en
favor de la otra, por ejemplo, el contrato de donacin.
Son actos con prestaciones recprocas aquellos en que ambas partes se obligan
a ejecutar una prestacin en favor de la otra. En estos actos las prestaciones son
interdependientes, la prestacin no puede existir sin la contraprestacin, y viceversa:
la prestacin es causa de la contraprestacin, y al contrario. Estos actos pueden ser
onerosos, por ejemplo, la compraventa; en esta, la prestacin del vendedor
consistente en entregar el bien vendido, corresponde la contra- prestacin del
comprador de pagar el precio; o pueden ser gratuitos, v. gr., el contrato de comodato;
en este, a la prestacin del comodante de entregar 44 gratuitamente un bien no
consumible para su uso por cierto tiempo, corresponde la contraprestacin del
comodatario de devolver el mismo bien en el momento convenido (art. 1728).
139.12. ACTOS DE ADMINISTRACIN Y DE DISPOSICIN
En los actos de administracin (denominados tambin actos de
administracin ordinaria) el sujeto solamente tiene el uso, goce, conservacin y
explotacin del patrimonio que se le ha entregado en administracin, patrimonio que
debe conservar sin alteracin en su efectiva sustancia, esto es, debe permanecer
ntegro o si es posible incrementado (por ejemplo, hacer las reparaciones de un
inmueble o cobrar la renta al arrendatario, continuar el giro de un negocio, de una
industria).
Los actos de disposicin (llamados, as mismo, actos de administracin
extraordinaria) son aquellos con los cuales se modifica sustancialmente el patrimonio, ya porque se transfiere la propiedad de los bienes que lo integran, por
ejemplo, la venta, la permuta, ya porque se gravan dichos bienes, v. gr.. la hipoteca,
la prenda, la anticresis.

44 Manuel de la Puente y Lavalle, El contrato en general, vol. XI, parte primera, 1.1.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1991, pg. 16. dice
que el objeto principal de te contratos de mutuo, comodato y depsito no es la
entrega del bien, sino su disponibilidad (mutuo), su uso (comodato) o su custodia
(depsito). Como se aprecia, esta opinin carece de sentido, porque es como
afirmar que el mutuatario puede disponer del dinero mutuado que no se le ha
entregado, que el comodatario puede usar un bien que no lo posee no le ha sido
entregado y que el depositario puede custodiar un tucn que no lo tiene en su poder
debido a que no se le ha entregado. Lo cierto es que como, para el Cdigo peruano,
estos contratos son consensales, la obligacin principal del mutuante, del

ALGUNOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

435
139.13. ACTOS CONSTITUTIVOS Y ACTOS DECLARATIVOS
Por los actos constitutivos se crean nuevas relaciones jurdicas que van a producir
sus efectos a partir de su realizacin y hacia el futuro, sin que puedan tener efectos por el
tiempo anterior al de su celebracin, como la adopcin, la compraventa y todos aquellos
actos en que los derechos y las obligaciones surgen desde la celebracin del acto.
En cambio, los actos declarativos presuponen la existencia de una relacin jurdica
anterior que viene a ser reconocida o definida, como el reconocimiento de un hijo
extramatrmonial, el reconocimiento de una deuda, la transaccin. Los efectos del acto
declarativo son retroactivos.
139.14. ACTOS PRINCIPALES Y ACTOS ACCESORIOS
Los actos principales existen por s solos, tienen vida propia, su existencia no
depende de la existencia de otros actos, v. gr., el matrimonio, la compraventa, el
depsito, el mutuo.
Actos accesorios son aquellos cuya existencia depende de la existencia de otros
actos a los cuales acceden. Por ejemplo, la fianza, la prenda, la hipoteca, el pacto de
retroventa. A estos actos accesorios se les aplica la mxima: lo accesorio sigue la suerte
de lo principal (accesio cedit principali). Si se extingue el acto principal, el accesorio
tambin se extingue, pero no al contrario. Por ejemplo, en un mutuo hipotecario, la
nulidad del mutuo (acto principal) encierra la ineficacia de la hipoteca (acto accesorio),
porque la hipoteca no puede existir sin un acto principal al cual accede como garanta,
pero la nulidad de la hipoteca no afecta al mutuo.
139.15. ACTOS PUROS Y MODALES
Actos puros y simples son los que renen solamente los elementos o requisitos
esenciales comunes a todo acto jurdico (capacidad del agente, objeto, forma) y los
elementos esenciales especficos del acto jurdico de que se trata (v. gr., la transferencia
de la propiedad y el pago del precio en dinero, si es una compraventa).
Actos modales son los que, adems de reunir los requisitos esenciales para su
validez, contienen ciertos elementos accidentales que postergan la eficacia del acto
(plazo), o que inciden en la existencia de los efectos del acto (condicin), o que imponen
una obligacin a cargo del beneficiario con un acto de liberalidad (cargo).
Hay algunos que por su propia naturaleza son puros, no pueden estar sujetos a
modalidades, como el matrimonio, la adopcin, el reconocimiento de hijo
extramatrimonial.

436

INTRODUCCIN AL DERECHO

139.16. ACTOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS

Conforme a una primera acepcin, el acto es conmutativo cuando las prestaciones
asumidas por las partes son equivalentes, por ejemplo, una compraventa en la cual el precio
corresponde al valor real que tiene el bien en el mercado.
Conforme a un segundo criterio, el acto es conmutativo porque las partes pueden
conocer desde el momento mismo de su celebracin cules son las ventajas y sacrificios que
adquieren y soportan, diferencindose as de los actos aleatorios o riesgosos, en los cuales,
como dice Messineo, la entidad del sacrificio puesta en relacin con la entidad de la ventaja
no puede ser conocida o apreciada en el momento mismo de la formacin del acto, sino que
se revelar a continuacin, segn el curso de los acontecimientos; en estos actos lo que es
ganancia para una de las partes, ser prdida para la otra, por ejemplo, el juego y apuesta, la
renta vitalicia45.
139.17. ACTOS POSITIVOS O NEGATIVOS
El acto positivo consiste en una realizacin; las partes se obligan a ejecu tar una
prestacin de dar o hacer, por ejemplo, en la compraventa, el vendedor debe entregar el bien
y el comprador debe pagar el precio.
El acto negativo consiste en una omisin; la parte o partes se obligan a abstenerse de
hacer algo, v. gr., un convenio por el cual un fabricante se obliga a no colocar sus productos
en determinado mercado.
139.18. ACTOS DE EJECUCIN INSTANTNEA, DIFERIDA Y DE TRACTO SUCESIVO
El acto es de ejecucin instantnea cuando las partes cumplen con ejecutar sus
prestaciones en el momento mismo en que es perfeccionado, por ejemplo, una
compraventa al contado, en la que el bien y el precio se entregan en el mismo instante.
El acto es de ejecucin diferida cuando las partes postergan el cumplimiento de sus
obligaciones para un momento ulterior, v. gr., una compraventa a plazos.
El acto es de tracto sucesivo cuando las obligaciones de las partes o de una de ellas se
desenvuelve en un perodo ms o menos prolongado. Estos actos pueden ser de ejecucin
continuada cuando la prestacin se cumple durante cierto tiempo sin interrupcin alguna, por
ejemplo, el contrato de arrendamiento, por el cual el arrendador est obligado a mantener al
arrendatario en el uso del bien por todo el tiempo en que dure el contrato; o pueden ser de
ejecucin peridica cuando la obligacin se cumple con ciertos intervalos, v. gr.. un contrato de
suministro por el cual el suministrante debe entregar una cantidad de bienes cada cierto tiempo.

45 GUILLERMO OSPINA FERNNDEZ y EDUARDO OSPINA ACOSTA. TEORA GENERAL DE LOS ACTOS ANEGO-

dos jurdicos, Bogot, Edit. Temis, pgs. 109 y 110.

ALGUNOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

437

Seccin VI. Responsabilidad

140. CONCEPTO

El trmino responsabilidad tiene varios significados. Hart ilustra el tema con el

siguiente relato imaginario:
Como capitn de un barco, X era responsable por la seguridad de sus
pasajeros y carga. Pero, en su ltimo viaje, se embriagaba todas las noches y fue
responsable de la prdida del barco con todo lo que llevaba. Se rumoreaba que estaba
loco, pero los medios lo encontraron responsable de sus acciones. Durante el viaje, X
se comport muy irresponsablemente y varios incidentes, que tuvo en su carrera,
demostraron que no era una persona responsable. El capitn siempre sostuvo que
fueron las tormentas excepcionales las responsables por la prdida del barco, pero en
un proceso judicial que se le sigui, fue encontrado responsable por la prdida de
vidas y bienes. Todava vive y es moralmente responsable por la muerte de muchas
mujeres y nios46.
En este prrafo, HART anota cuatro significados diferentes de la palabra

1) Responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto

cargo, relacin, papel, etc. Por su cargo el capitn X tena la obligacin
de cuidar de sus pasajeros y carga.
2) Responsabilidad en el sentido de factor causal. Alguna persona o cosa es
causa de algn suceso. Cuando en el relato se dice que el capitn fue
responsable de la prdida del buque o que l sostena que la tormenta fue la
responsable.
3) Responsabilidad como capacidad y como estado mental. Cuando en el
relato se dice que los mdicos encontraron al capitn responsable de sus
actos, o sea, que es una persona que tiene capacidad, o en el campo penal,
que es imputable; en otros trminos: no es un menor, un loco, un retardado
mental, etc. La persona imputable est en la posibilidad de dirigir sus actos
y de comprender el valor o desvalor tico de los estos.
4) Responsable como punible o moralmente reprochable. El agente es pasible
de una pena o reproche moral. Cuando en el prrafo se dice, que en un
proceso, el capitn fue hallado responsable por la prdida de vidas y que,
adems, es moralmente responsable.
141. CLASES DE RESPONSABILIDAD

Incurren en este tipo de responsabilidad los funcionarios y servidores pblicos

que incumplen con los deberes que les impone el cargo o servicio. Por

46 Punishment and nesponsability; pg. 211, cita de CARLOS SANTIAGO NIO en La responsabilidad
libro homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Buenos Aires, Edit.
Abeledo-Ferrot. 1995, pg. 15.

INTRODUCCIN Al DERECHO

438

ejemplo, un funcionario pblico usa un vehculo de propiedad del Estado

para irse de paseo con su familia un da de fin de semana.
2) Responsabilidad penal. Se es responsable penalmente cuando se ha
cumplido un acto tipificado y sancionado por la ley penal como delito
(principio de la legalidad).
3) Responsabilidad civil. Esta se deriva de los daos causados a la persona o bienes de terceros.
4) La responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual. La
primera, surge como consecuencia del incumplimiento de una
obligacin derivada de un acto jurdico vlido preexistente, celebrado
entre el causante del dao y el que lo padece. La obligacin es
anterior al dao.
En la responsabilidad extracontractual o aquiliana surge, no del
incumplimiento de una obligacin preexistente que no hay, sino del mero
hecho de haberse causado el dao. La relacin jurdica obligatoria nace a la
par con el dao causado.
Como tanto la responsabilidad civil contractual y extracontractual se derivan de la ley solo que en la primera est de por medio un convenio (que
se incumple) que no existe en la extracontractual ambas deben unificarse
legislativamente bajo la denominacin genrica de responsabilidad civil, llamada tambin Derecho de daos, a cuyo efecto puede abrirse en el Cdigo
Civil una seccin que comprenda tres ttulos sobre: I) Disposiciones generales, II) Responsabilidad contractual y III) Responsabilidad extracontractual.
5) Responsabilidad civil subjetiva (por acto ilcito). El sujeto es responsable solamente por sus actos dolosos (el sujeto ha previsto o querido
el resultado de su conducta antijurdica) o culposos (producidos por
negligencia, imprudencia o impericia).
6) Responsabilidad civil objetiva. El sujeto es responsable civilmente,
con independencia de que haya querido o previsto el acto antijurdico,
es decir, responde aun por los daos causados con sus actos lcitos. Por
ejemplo, el artculo 1979 pone a cargo del dueo de un animal o del
que lo tiene a su cuidado la responsabilidad objetiva por los daos
ocasionados por el animal, sea que lo tengan bajo su custodia, o sea
que se hubiera perdido o extraviado, aun cuando estos hechos se
produzcan por caso fortuito o fuerza mayor, y aun cuando cause dao
por el hecho o imprudencia de la vctima. El nico caso de exoneracin
de responsabilidad del propietario o del custodio del animal es cuando
el dao ocasionado por el animal se debe al hecho determinante de un
tercero.

La responsabilidad penal siempre es subjetiva; no hay responsabilidad

penal objetiva. En cambio, en el campo civil, el dolo o la culpa no son los
nicos factores de atribucin de responsabilidad, pues ahora no interesa tanto
que el sujeto sea la causa sicofsica del dao, sino que este se le puede imputar

ALGUNOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

439

otras razones, como el ejercicio de actividades lcitas creadoras de riesgos o el uso de

bienes riesgosos y peligrosos, la relacin de propiedad con el bien productor del dao, la
relacin de subordinacin de la persona causante del dao respecto de la persona
declarada responsable, etc.; es decir, el sistema de la responsabilidad objetiva es el otro
factor de atribucin. De all que la antijuridicidad (obrar contra el Derecho) est
cuestionada como presupuesto de la responsabilidad civil, porque se admite la reparacin
de daos causados por actos lcitos, o sea, se admiten factores objetivos de atribucin. Por
ello, los presupuestos fundamentales de la responsabilidad civil son el dao y la injusticia
de su padecimiento por el damnificado. La base del deber de resarcir o reparar no es el
acto ilcito sino el acto daoso, que puede ser lcito o ilcito. Lo que interesa es la
proteccin de la vctima, independientemente de la culpabilidad o no del responsable.
Este razonamiento no puede ser llevado a extremos que pueden ser peligrosos,
porque si la conducta humana no es objeto de apreciacin normativa, no hay incentivos
para actuar de un modo u otro. El ser humano y su patrimonio no son el centro de inters
de las personas si se les deja actuar, sino el fro clculo econmico de la utilidad. La culpa
debe mantener su vigencia en reas de la actividad donde la conducta es preponderante y,
por consiguiente, es necesario motivar a las personas para que tomen las medidas
normales de previsin.
En el campo civil todava no hay nada definido sobre cul es el factor de
imputacin de responsabilidad ms apropiado: si el subjetivo o el objetivo. De ah que
teniendo en cuenta la actividad que se regula, es razonable que coexistan la atribucin
subjetiva (el dolo o la culpa), como regla, y la objetiva (por ejemplo, el factor riesgo),
adems del seguro obligatorio en ciertos casos.
El Derecho de responsabilidad civil no tiene apenas una finalidad compensatoria,
sino, tambin, un fin de prevencin. Si su finalidad fuera apenas compensatoria, sera una
miseria de derecho. Por ello las indemnizaciones no deben ser tan bajas como para perder
su poder disuasivo, en el sentido de que no inciten a tomar las precauciones debidas para
evitar los sucesos daosos. A mayor sancin menos daos, pero ello no significa que la
indemnizacin sirva como un medio de enriquecimiento indebido de la vctima o que se
sealen indemnizaciones que dejen en la orfandad a los obligados a la indemnizacin. Las
soluciones judiciales deben estar adecuadas a nuestra realidad socioeconmica.
7) Responsabilidad por riesgo o peligro. Es un tipo de responsabilidad civil
objetiva por la cual aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio
de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro, est obligado a repararlo**
(art. 1970).
Cuando la atribucin del dao no est referida a la culpa, el factor de responsabilidad es objetivo, por prescindir de la persona. La imputabilidad es en funcin
del hecho y no de la culpa del autor. Se incurre en responsabilidad ob-

440

INTRODUCCIN AL DERECHO

jetiva cuando no se puede imputar al responsable ninguna violacin de la ley o

negligencia, imprudencia o impericia. Uno de esos factores objetivos de responsabilidad es el riesgo o peligro creado por el uso de un bien o por el ejercicio
de una actividad lcita. El riesgo se vincula a la trascendencia jurdica de los
procesos productivos y de locomocin, que son los que generan la mayor
cantidad de daos a terceros. La sociedad tolera el uso de esos bienes o el ejercicio de esas actividades que pueden causar daos, porque los beneficios son
mayores que los perjuicios; pero es justo que como contrapartida se est obligado
a reparar el dao producido a consecuencia del riesgo o peligro creado, ya sea en
consideracin al beneficio que obtienen los que explotan esos bienes o
actividades, o a la posibilidad que tienen de poder difundir el riesgo y sus costos, reubicndolos socialmente (cargando el importe de los probables daos en
los precios o contratando seguros), o ya simplemente por un deber de solidaridad social; esto es, hay la obligacin de reparar aun cuando la actividad o bien
riesgoso no traiga ningn beneficio para su titular (actividad riesgosa de beneficencia). Esto se justifica porque la indemnizacin debe evaluarse por sobre todo,
en consideracin a la persona que sufri el dao (en especial por razones humanas) y no con base en la culpa de la persona que lo caus. El dao indemnizable es causado por un acto lcito, sin los requisitos de la culpabilidad y antijuridicidad como presupuestos de la responsabilidad civil. Estamos aqu ante a la
responsabilidad objetiva que se fundamenta en el peligro o riesgo creado. Si
adems del riesgo o peligro hay culpa en el agente, debe adicionarse un plus
indemnizatorio.
8)Responsabilidad directa. Es la que tiene el sujeto por sus actos propios.
Ella solo se admite en materia penal.
9) Responsabilidad indirecta (o vicaria). El sujeto es responsable por
los actos de un tercero. El artculo 1975 dispone que el
representante legal (padres, tutores, curadores) es solidariamente
responsable por el dao ocasionado por la persona sujeta a
incapacidad de ejercicio (art. 1975). El incapaz no dotado de
discernimiento est exento de responsabilidad civil por los daos
que ocasione; por los actos de l responde su representante legal
(art. 1976), salvo que este sea insolvente, en cuyo caso el juez
puede, en vista de la situacin econmica de las partes, considerar
una indemnizacin equitativa a cargo del autor directo (1977).
El artculo 1981 dispone: Aquel que tenga a otro bajo SUS RDENES RESponde por el dao causado por este ltimo, si ese dao se realiz en EL EJERCICIO
del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor DIRECTO Y EL
AUTOR
indirecto estn sujetos a responsabilidad solidaria. La
RESPONSABILIDAD REFLEJA o INDIRECTA del que tiene a otro bajo sus rdenes,
nos INDICA QUE EL DERECHO privado permite la obligacin de indemnizar sin
ser autor DEL ACTO DAOSO, A diferencia del Derecho penal en que no se
concibe la RESPONSABILIDAD SIN autora. La responsabilidad indirecta,
denominada tambin RESPONSABILIDAD VICARIA del principal, presupone la

ALGUNOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

441

Todo aquel que ha introducido a terceros en la esfera de sus negocios o

asuntos, aunque no exista relacin laboral o de subordinacin, debe responder por
los daos causados por estos ltimos en el ejercicio del cargo o en cumpli miento
del servicio encomendado, siempre que el principal detente un poder efectivo o
virtual de impartir rdenes o instrucciones. No puede haber responsabilidad refleja
del principal cuando el dependiente acta al margen de la actividad que se le ha
encomendado o notoriamente fuera de sus funciones. Hay responsabilidad indirecta
del principal tanto cuando el dependiente hace un ejercicio propio de las funciones
encomendadas o tambin cuando obra de modo irregular (abuso del Derecho) o en
forma ilcita (por ejemplo, cuando el empleado de la empresa de transportes roba las
mercaderas a los propios pasajeros).
Tanto el autor directo como el indirecto son responsables solidarios civilmente
ante la vctima del dao, quien puede actuar contra ambos a la vez o contra uno u
otro indistintamente, exigiendo el pago ntegro de la indemnizacin.
En cuanto a la responsabilidad civil de los jueces, el artculo 516 del Cdigo
Procesal Civil dispone que la obligacin de pago de los daos y perjuicios es
solidaria entre el Estado y el juez o jueces colegiados que expidieron las
resoluciones causantes del agravio; esto es correcto porque los jueces son representantes del Estado en la funcin jurisdiccional y, por tanto, son responsables
directos por los daos causados, a ttulo de dolo o culpa inexcusable, en el ejercicio
del cargo, y el responsable indirecto es el Estado.
142. DAOS INDEMNIZADLES
El dao resarcible comprende: a) el dao emergente (damnum emergera) o
empobrecimiento del patrimonio, esto es, la prdida, detrimento o menoscabo
patrimonial; b) el lucro cesante (lucrum cessans) o la frustracin de ventajas
econmicas esperadas, es decir, la no obtencin de ganancias previstas; c) el dao a
la persona o dao subjetivo, que es el agravio implicado con la violacin de algunos
de los derechos personalsimos (la vida, la integridad fsica, atentados al honor, a la
libertad, etc.). Afecta al ser de la persona, nico ente que goza de libertad que le
permite proyectar su vida de acuerdo con cierta escala de valores; d) el dao moral,
o sea, el dolor, pena o sufrimiento de la vctima, es decir, el quebrantamiento de la
paz o tranquilidad de espritu. Este dao afecta la vida sentimental del ser humano,
y, por consiguiente, es tambin una modalidad de dao a la persona; e) el dao
presente o actual, que es el que realmente existe hasta el momento de la emisin de
la sentencia definitiva; f) el dao futuro, siempre que exista la suficiente
probabilidad de que llegue a producirse despus de dictada la sentencia definitiva
conforme al curso natural y ordinario de los hechos, como previsible prolongacin o
agravacin del dao actual; as sucede cuando el ciclo de las consecuencias daosas
no se ha cerra-

442

INTRODUCCIN AL DERECHO

do, sino que, segn el curso natural y ordinario de los acontecimientos, en el futuro
aumentar sus efectos perjudiciales.
El dao emergente y el lucro cesante son de naturaleza patrimonial o ma terial;
pueden ser actuales o futuros; consisten en el menoscabo del patrimonio, son
susceptibles de apreciacin pecuniaria, y tienen un equivalente en dinero En cambio, el
dao a la persona y el dao moral son extrapatrimoniales, no tienen equivalente
econmico, ni pueden ser medidos en dinero. Pero como no se puede dejar sin
reparacin un dao extrapatrimonial, se recurre al dinero como un medio imperfecto,
no de indemnizacin por la imposibilidad de justipreciar el dao, sino de
compensacin del dao, pues producir una cierta satisfaccin en la vctima y
constituir una sancin econmica para el agresor; adems, servir como medio
disuasivo de la comisin de hechos daosos.
Para determinar el grado de responsabilidad del obligado es necesario probar la
relacin de causalidad entre el dao y el hecho que lo gener. A esto se co noce como
nexo causal, imputabilidad fctica (imputatio facti), vnculo material. Pero hay casos
en que las consecuencias se imputan a una persona sin haber sido la causante o autora
del hecho daoso, como sucede, por ejemplo, con la responsabilidad indirecta, en la
que no existe una imputabilidad fctica sino imputabilidad legal o jurdica; esto indica
que puede haber responsabilidad civil sin causalidad, a diferencia de la responsabilidad
penal, que no puede existir sin autora.
El monto indemnizatorio debe ser evaluado en el momento de dictarse la
sentencia definitiva y no al tiempo en que se produjo el acto daoso. Si, por
ejemplo, la vctima perdi su automvil que en ese momento tiene un precio de diez
mil dlares, pero que al tiempo de pronunciarse la sentencia definitiva vale catorce
mil dlares, el juez mandar pagar esta suma por concepto de indemni zacin, por
ser esta suma el sustituto del automvil destruido, puesto que la indemnizacin tiene
por finalidad restablecer el equilibrio patrimonial roto a consecuencia del dao. El
monto sealado por concepto de indemnizacin devenga intereses legales desde la
fecha en que se produjo el dao.

CAPTULO X
FUENTES DEL DERECHO
Seccin I. Concepto y clasificacin
143. CONCEPTO
La palabra fuente proviene de las voces latinas fons, fontis, que significan
manantial de aguas que brota de la tierra. En sentido figurado o metafrico
.fuente es el principio, fundamento u origen de algo.
En Derecho la palabra fuente es utilizada con un sentido metafrico, para
indicar el principio, fundamento u origen de las normas que integran el
ordenamiento jurdico vigente en determinada sociedad y poca. As, podemos
decir que en los sistemas jurdicos codificados el Derecho brota, en primer
trmino, de la ley, mientras que en los sistemas jurdicos que se adhieren al
Common Law el derecho surge del precedente judicial.
Tambin se le da los siguientes significados: a) Fuente como causa de justificacin del ordenamiento jurdico. En este sentido la fuente es la causa ltima del
Derecho. Por ejemplo, cuando decimos que el ordenamiento jurdico tiene su
fuente en el Derecho natural; b) Fuente de conocimiento, esto es, como el medio de
conocimiento del material normativo (v. gr., un compendio de legislacin); c)
Fuentes formales, para indicar tanto al autor de la norma (v. gr., el Congreso)
como a los modos por los cuales es expresada (ejemplo, ley, decreto); d) Fuentes
materiales, para referirse a los hechos sociales que originan y forman el
contenido de la norma. Acerca de esta ltima acepcin, son ilustrativas las
palabras de du Pasquier1, quien escribe: el trmino fuente crea una metfora
bastante feliz, pues remontar la fuente de un ro es buscar el lugar en que sus
aguas brotan de la tierra; del mismo modo, inquirir la fuente de una regla
jurdica es buscar el punto por el cual ha salido de las profundidades de la vida
social para aparecer en la superficie del Derecho.
El concepto de fuente del Derecho expresa Sorrentino1 2 se vincula al
origen del fenmeno jurdico y puede designarse como aquello que ideal, poltica o socialmente est en el fundamento del Derecho o de un concreto ordena1

CLAUDE DU PASQUIER, ob. cit., pg. 30.

2 FEDERICO SORRENTINO, Le fonti del diritio, en MANUALE DE DIRITTO PUBBLICO,

de GIUUANO AMATO y AUGUSTO BARBERA (comps."), Bologna, II Mulino, 1994, pg. 117.

LOS VALORES JURIDICOS

649

Es una utopa afirmar que la materializacin total de la libertad no es otra cosa

que la completa abolicin de la ley... Ley y libertad son entre s conceptos excluyentes10. porque no puede existir libertad sin Derecho, no sin razn Webster30 31 afirm
que la libertad es hija del Derecho y difiere esencialmente de la licencia, fenmeno
que la conculca, y Charles Evans Hug32 dice que libertad y Derecho forman una
unidad inseparable. Eliminar el Derecho para que el ser humano sea totalmente libre
es entrar a la ley de la selva, en donde es libre apenas el ms fuerte y los dems son
siervos. Puede haber libertad interna sin Derecho, pero en su manifestacin externa
necesita ser limitada y protegida por el Derecho. Marx imagin el comunismo como la
abolicin del Estado y un paso del reinado de la necesidad al de la libertad, pero se
equivoc, porque dondequiera triunfe el comunismo ha significado la supresin de la
libertad.
La Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,
en su artculo 4o, dice que la libertad consiste en poder hacer todo aquello que no
perjudique a otro; as, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tie ne
otros lmites que los que aseguran a los dems miembros de la sociedad el disfrute de
estos mismos derechos. Estos lmites no pueden ser determinados ms que por la ley.
Todos tienen derecho de hacer lo que no perjudique a otro, y nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe
(Const., arts. 2o, 24, a).
Adam Ferguson dice que la libertad no es, como pudiera parecer teniendo en
cuenta el origen del trmino, la total ausencia de freno, sino, por el contrario, la
aplicacin efectiva de adecuadas limitaciones al comportamiento de todos los miem bros integrados en un Estado libre, trtese de magistrados o de meros ciudadanos.
Solo al amparo de adecuadas restricciones hllase la persona segura y a cubierto de
agresin contra su libertad, hacienda o lcito comportamiento. El establecimiento de
un gobierno justo y eficaz es, entre todas las realidades de la sociedad civil, la ms
esencial para la libertad; porque solo cabe en justicia decir que alguien es libre si el
gobierno es lo bastante fiierte como para protegerlo. Deber, sin embargo, al propio
tiempo, hallarse tan sometido a restricciones como sea oportuno para que no pueda
abusar de su poder33.
El problema sobre la existencia o no de una libertad absoluta no est resuelto.
Para la concepcin metafsica, la libertad es una realidad primaria, absoluta, sus-

30 JEAN SALVAIRE, Autorit el libert, Montpellier, 1932, cita de FRIEDRICH HAYEK, ob. cit., pg.
295.
31

Cita de HAYEK, ob. cit., pg. 294.

32 Ibdem.
33 Adam Ferguson, Principies of moral AND political Science, cita DE FRIEDRICH A.
HAYEK, Derecho, legislacin y libertad, 2 ed., Madrid, Unin Editorial, 1985, pg. 294.