Informelegal 0642 2014 Servir GPGSC

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"
"Ao de la Promocin de la Industria Responsable y del Compromiso Climtico"
JUAN CARLOS CORTS CARCELN

Presidente Ejecutivo
De
JANEYRI BOYER CARRERA

Gerente (e) de Polticas de Gestin del Servicio
Asunto
Contratacin de funcionarios de confianza pertenecientes al rgimen del

Decreto Legislativo W 276 bajo el rgimen del Decre,to Legislativo W 10S7
Referencia
Oficio W 042-2014/SGP-GA/MVMT
Fecha
Lima, 03 de octubre de 2014
l.
r.:.
Ci~'r ..
Objeto de la Consulta
Mediante el documento de la referencia, la Sub Gerente de Personal de la Municipalidad de Villa

Mara del Triunfo solicita opinin tcnico legal si es posible contratar a los funcionarios de
confianza pertenecientes al rgimen laboral del Decreto Legislativo W 276 bajo el rgimen laboral
especial del Decreto Legislativo N" 1057 (CAS).
11.
Anlisis
Sobre los empleados de confianza en la Administracin !Pblica

2.1
Nuestra Constitucin Poltica en el artculo 39 establece que 11Todos los funcionarios y

trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin u_ Seguidamente, el artculo 40 seala
11
que LO ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores pblicos. No estn comprendidos en dicha carrera los

funcionarios que desempean cargos polticos o !le confanzau.
Asimismo, el artculo 41 del texto constitucional precisa que ~~se reconocen los derechos de
sindicacin y huelga de los servidores pblicos. No estn comprendidos los funcionarios del
Estado con poder de decisin y los que desempean cargos de confianza o de direccin".
2.2
A partir de lo sealado en la Constitucin, podemos inferir que los empleados de

1
, al igual que el resto de funcionarios y servidores pblicos, se encuentran al
servicio de la Nacin, no obstante, estn sujetos a determinadas particularidades en el
ejercicio de su funcin pblica.
confianza
2.3
Debemos indicar que la categora de empleado de confianza en la .A.dministracin Pblica

debe ser analizada no solo desde la perspectiva de las normas que regulan el rgimen de
dicho empleado, sino tambin lo que establece la Ley Marco del Empleo Pblico, Ley No
28175 (en adelante, LMEP).
Denominacin utilizada por la Ley Marco del Empleo Pblico, Ley N" 28175.

Esta ltima norma define al empleado de confianza como "El que desempea cargo de
confianza tcnico o poltico, distinto al del funcionario pblico. Se encuentra en el entorno
de quien lo designa o remueve libremente y en ningn caso ser mayor al 5% de los
servidores pblicos existentes en cada entidad" (artculo 4).
Adicionalmente la LMEP seala que en el caso de los funcionarios pblicos y empleados de
confianza, dicha norma se aplicar cuando corresponda segn la naturaleza de sus
2
labores , con lo cual rafica que los empleados de confianza se encuentran sujetos a
ciertas particularidades en el ejercicio de sus funciones,
2.4
Al re:specto, e! Tribunal Constitucional, en la Sentencia recada en el Expediente N~ 035012006-PA/TC, seal que los empleados de confianza "ostentan un estatus especial dentro
de la institucin pblica", de lo cual se infiere que en ciertos aspectos de su vinculacin con
la entidad dichos empleados tienen un rgimen distinto al resto de servidores:
"3.
Los trabajadores comunes gozan del derecho de acceder a un puesto de trabajo en

el sector pblico, tienen estabilidad en su trabajo y no pueden ser despedidos
arbitrariamente, segn la STC 0206-2005-AA/TC. Mientras que los que asumen un
cargo de confianza estn supeditados a la NconfianzanJ valga la redundanciaJ del
empleador. En este caso, el retiro de la misma es invocada por el empleador y
constituye una situacin especial que extingue el contrato de trabajo al ser de
naturaleza subjl~tiva, a diferencia de los despidos por causa grave, que son
objetivos.
4.
En referencia a eHo, el artculo 40 de nuestra Constitucin alude a los trabajadores

de confianza del sector pblico mas no a los trabajadores de confianza del sector
privado, puesto que para ser servidor pblico se ingresa por concurso pblicoJ
mientras que paro acceder a un cargo de confianza bf]sta que sea designado por
el jefe del rea, y que se requiera una persona de "confianzaH en una institucin; si
bien el cargo de confianza debe estar previsto en el Cuadro de Asignacin de
Personal (CAP). Adems, el artculo 42" de lo Constitucin establece que los
trabajadores de confianza no pueden sindica/izarse, pues estos ostentan un

estatus especial dentro de la institucin pblica, Jo cuaf. los obliga a tener un
compromiso mayor que Jos trabajadores ordinarios". (nfasis agregado)
2.5
Sin perjuicio de lo sealado precedentemente, cabe indicar que conforme la Ley del
3
Servicio Civil, Ley No 30057 , el servidor de confianza es un servidor civil que forma parte
del entorno directo e inmediato de los funcionarios pblicos o directivos pblicos y cuya
permanencia en el Servicio Civil est determinada y supeditada a la confianza por parte de
la persona que lo design. (Artculo 3).

Por s.u parte, el Reglamento de la Ley del Servicio Civil, Ley No 30057, aprobado por
Decreto Supremo No 040-2014-PCM, prescribe que el servidor de confianza ingresa al
servicio civil sin concurso pblico de mritos, debiendo cumplir con el perfil de! puesto en
funcin de conocimientos y experiencia y no estn sujetos a periodo de prueba (artculo
263).
Del Ingreso aJ, Rgimen Especial del Contrato Administrativo de Servicios
1
3
Artculo 111 del Ttulo Preliminar de la Ley N" 28175.

La Ley del Servicio Civil, Ley N" 30057, fue publicada en el diario oficial El Peruana el 04 de julio de 2013.
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perll"

2.6
El Decreto Legislativo N" 1057 y su Reglamento establecen reglas para e! ingreso al rgimen
CAS en igualdad de oportunidades, garantizando el cumplimiento de los principios de
mrito y capacidad. El primer dispositivo prescribe que el acceso a diicho rgimen se realiza
4
obligatoriamente mediante concurso pbico ; en tanto que el segundo prev un
procedimiento que incluye diversas etapas para el efecto como; preparatoria,
convocatoria, seleccin y, finalmente, de firma y suscripcin del contrato.
2.7
Tales disposiciones son concordantes con la Ley Marco del Empleo Pblico, Ley N" 28175
(que establece que el acceso al empleo pblico se realiza mediante concurso pblico y
abierto en base a los mritos y capacidad de las personas, en un rgimen de igualdad de
oportunidades-artculo 52"); asimismo, el Decreto Legislativo N" 1023, dispone en el
artculo IV de su Ttulo Preliminar que "El ingreso al servicio civil permanente o temporal se
realiza mediante procesos de seleccin transparentes sobre la base de criterios objetivos,
atendiendo al principio del mrito".
Sobre la contratacin de funcionarios y empleados de confianza mediante el rgimen CAS

2.8
En el informe Informe Legal W 478-2012-SERVIR/GG-OAJ, disponible en nuestro portal

web: www.servir.gob.pe, referido a la contratacin de funcionarios, empleados de
confianza y personal directivo bajo el rgimen de contratacin administrativa de servicios,
se concluy lo siguiente:
i)
La Primera Disposicin Complementaria Final de la Ley N 29849 seala que el

personal del empleo pblico clasificado como funcionario, empleado de confianza
6
y directivo superior, segn las definiciones de la Ley Marco del Empleo Pblico ,
pueden ser contratado mediante el rgimen de contratacin administrativa de
servicios, estando excluido de la realizacin del concurso pblico referido en el
4
Decreto Legislativo N" 1057 (modificado por fa Ley 29849}
Artculo 8.~ Concurso pblico
El acceso al rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios se realiza obligatoriamente mediante concurso pblico. La
convocatoria se realiza a travs del portal institucional de la entidad convocante, en el Servicio Nacional de Empleo del
Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo y en el Portal del Estado Peruano, sin perjuicio de utilizarse, a criterio de la
entidad convocante, otros medios de informacin".
s la Ley N 29849 que establece la eliminacin progresiva del Rgimen Especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos
laborales seala:
"(. ..)DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
PRIMERA. Contratacin de personal directivo

E! personal establecido en los numerales 1}, 2}, e inciso a) del numera/3} del artculo 4 de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo
Pblico, contratado por el Rgimen Laboral Especial del Decreto Legislativo 1057, est6 excluido de Jos reglas establecidas en el
artculo 8 de dicho decreto legislativo. Este personal solo puede ser contratado para ocupar una pla-o orgnica contenida en el
Cuadro de Asignacin de Personal- CAP de la entidad.(. ..)"(nfasis agregado)
G Segn el artculo 4 de la Ley W 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, se establece lo siguiente:
"Artculo 4.~ Clasificacin
El personal del empleo pblico se clasifico de la siguiente manera;
1. Funcionario pblico.- El que desarrolla funciones de preeminencia poltica, reconocida por norma expreso, que representan o/
Estado o a un sector de lo poblacin, desarrollan polticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades pblicas.
El Funcionario Pblico puede ser:
a) De eleccin popular directa y universal o confianza poltica originario.
b} De nombramiento y remocin regulados.
e) De libre nombramiento y remocin.
2. Empleado de confianza.- El que desempea cargo de confianza tcnico a poltico, distinto al del funcionario pblico. Se
encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningn coso ser mayor al 5% de los servidores pblicos
existentes en coda entidad. El Consejo Superior del Empleo Pblico podr establecer limites inferiores para coda entidad. En el coso
del Congreso de la Repblica esto disposicin se aplicar de acuerdo o su Reglamento.
( ... }"(nfasis agregado)

artculo 82 del Decreto Legislativo N2 1057. La misma que debe ser entienda en e!
sentido que se refiere nicamente al personal de libre designacin y remocin, por
lo que en el caso de los funcionarios pblicos de eleccin popular y de designacin
y remocin regulados, no se aplica la citada disposicin (Notas al pie agregado).
ii)
La Ley Marco del Empleo Pblico distingue entre las categoras de empleado de
confianza y directivo superior, y establece los porcentajes mximos que en cada
categora pueden existir en la entidad. En consecuencia, la contratacin de
empleados de confianza y directivos de libre designacin y remocin bajo el
rgimen de contratacin administrativa de servicios, al amparo de la Primera
Disposicin Complementaria Final de la Ley NQ 29849, debe respetar el porcentaje
mximo que la LMEP establece para cada categora (el porcentaje mximo de
empleados de confianza que seala la LMEP es de 5%).
2.9
En tal sentido, los funcionarios pblicos sobre los cuales recae lo establecido la Primera
Disposicin Complementaria Final de la Ley N 29849 son solamente los de libre
nombramiento y remocir1 al cumplir stos con la exclusin de realizacin de concurso
pblico. Esta disposicin no es extensiva a los funcionarios de eleccin popular o de
nombramiento y remocin regulados, quienes se rigen por sus normas y caractersticas de
su cargo.
2.10
Asimismo, a fin de atender la consulta referida a la posibilidad de contratar personal de

confianza va Contrato Administrativo de Servicios (CAS), recomendamos revisar el Informe
Tcni'CO N2 377-2011-SERVIR/GPGSC, disponible en nuestro Portal Institucional
(www.servir.gob.pe), en el que precisamos que las entidades del Sector Pblico pueden
contratar personal de confianza va Contrato Administrativo de Servicios siempre que
dichas plazas existan previamente en el Cuadro para Asignacin de Personal (CAP).
Adicionalmente, se precis que no existe impedimento para que la retribucin fijada para
dicho personal pueda ser mayor a la prevista en la Escala Remunerativa; no obstante,
deber respetarse los topes mximos establecidos mediante Decreto de Urgencia N 038~
2006.
2.11
En ese sentido, para determinar los topes de la contratacin en el rgimen CAS (Decreto
legisativo N2 1017) son aplicables las siguientes disposiciones:
a)
El inciso a) del artculo 62 del Decreto Legislativo N2 10571 ha establecido que es un

derecho del servidor bajo el rgimen del contrato administrativo de servicios "Percibir
una remuneracin no menor a la remuneracin mnima legalmente establecida".

b)
2.12
El artculo 22 del Decreto de Urgencia N2 038-2006, que establece que "Ningn

funcionario o servidor pblico que presta servicios al Estado bajo cualquier modalidad
contractual y rgimen laboral~ con excepcin del Presidente de la Repblica, percibir
ingresos mensuales mayores a seis (6) Unidades de Ingreso del Sector Pblico, salvo en
los meses en que corresponda las gratificaciones o aguinaldos de julio y diciembre."
Por tanto, los funcionarios de confianza del Decreto Legislativo No 276 pueden ser
contratados, en la misma entidad, bajo el rgimen de contratacin administrativa de
servicios.
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per''

Para dicho efecto, no resulta necesario pasar por un concurso pblico de mritos, empero
el puesto de confianza debe estar previsto en el Cuadro de Asignacin del Personal (CAP)
de la entidad. Asimismo, no se requerira un nuevo acto administrativo de designacin, en
la medida que ste es independiente al rgimen labora!.
2.13
111.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, ante el mencionado supuesto de cambio de
rgimen laboral debe de concurrir el asentimiento del servidor toda vez que su omisin
implicara un acto arbitrario por parte del empleador de la entidad.
Conclusin
3.1
la contratacin del personal funcionario de confianza sujeto a contratacin administrativa

de servicios tiene por finalidad ocupar una plaza orgnica contenida en el Cuadro de
Asignadn de Personal de la Entidad (CAP), sin la necesidad de pasar por un concurso
pblico de mritos y no requerirse de un nuevo acto administrativo de designacin, en la
medida que ste es independiente al rgimen laboraL No obstante, la remuneracin es
fijada por la entidad de acuerdo a su disponibilidad presupuesta! v sujeta a parmetros
objetivos.
3.2
la contratacin de empleados de confianza de libre designacin y remocin bajo el

rgimen de contratacin administrativa de servicios, al amparo de lla Primera Disposicin
Complementaria Final de la ley No 29849, para lo cual, ante dicho cambio de rgimen
laboral, debe de concurrir el asentimiento del servidor. Asimismo se debe respetar el
porcentaje mximo que !a lMEP establece para dicha categora, es decir, en ningn caso
ser mayor al S% de los servidores pblicos existentes en cada entidad.
3.3
El monto de la retribucin a servidores bajo el rgimen del Decreto Legislativo NQ 1057 no

puede ser menor a la remuneracin mnima vital ni superior a las seis (6) Unidades de
Ingreso de! Sector Pblico y de acuerdo a su disponibilidad presupuesta!.
Finalmente, remito para vuestra consideracin el proyecto de Oficio de respuesta respectivo.

Atentamente,
JBC/mro/jpm
Z:\GPGSC-Consultas\lnformes Tcnicos\ IT-642-2014-Pase de funcionarios pblicos de confianza-de 276 a CAS-MVT-jpm

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"Ao de la Promocin de la Industria Responsable y del Compromiso Climtico"

JUAN CARLOS CORTS CARCELN

JANEYRI BOYER CARRERA

Contratacin de funcionarios de confianza pertenecientes al rgimen del

Lima, 03 de octubre de 2014

Mediante el documento de la referencia, la Sub Gerente de Personal de la Municipalidad de Villa

Sobre los empleados de confianza en la Administracin !Pblica

Nuestra Constitucin Poltica en el artculo 39 establece que 11Todos los funcionarios y

responsabilidades de los servidores pblicos. No estn comprendidos en dicha carrera los

A partir de lo sealado en la Constitucin, podemos inferir que los empleados de

Debemos indicar que la categora de empleado de confianza en la .A.dministracin Pblica

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"

"Ao de la Promocin de la Industria Responsable y del Compromiso Climtico"

Los trabajadores comunes gozan del derecho de acceder a un puesto de trabajo en

En referencia a eHo, el artculo 40 de nuestra Constitucin alude a los trabajadores

trabajadores de confianza no pueden sindica/izarse, pues estos ostentan un

la persona que lo design. (Artculo 3).

Artculo 111 del Ttulo Preliminar de la Ley N" 28175.

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perll"

Sobre la contratacin de funcionarios y empleados de confianza mediante el rgimen CAS

En el informe Informe Legal W 478-2012-SERVIR/GG-OAJ, disponible en nuestro portal

La Primera Disposicin Complementaria Final de la Ley N 29849 seala que el

"(. ..)DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES

PRIMERA. Contratacin de personal directivo

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"

Asimismo, a fin de atender la consulta referida a la posibilidad de contratar personal de

El inciso a) del artculo 62 del Decreto Legislativo N2 10571 ha establecido que es un

una remuneracin no menor a la remuneracin mnima legalmente establecida".

El artculo 22 del Decreto de Urgencia N2 038-2006, que establece que "Ningn

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per''

la contratacin del personal funcionario de confianza sujeto a contratacin administrativa

la contratacin de empleados de confianza de libre designacin y remocin bajo el

El monto de la retribucin a servidores bajo el rgimen del Decreto Legislativo NQ 1057 no

Finalmente, remito para vuestra consideracin el proyecto de Oficio de respuesta respectivo.

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