PECULADO DE USO

Art. 388: "El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio usa o permite que
otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la
administracin pblica o que se hallan bajo su guarda, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de cuatro aos.
Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados cuando los
efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pblica.
No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados destinados al servicio
personal por razn del cargo".

ANTECEDENTES LEGALES
No tiene antecedentes en la legislacin penal peruana, pero constituye una
creacin normativa del legislador peruano, observndose en el art. 425 del Cdigo
portugus de 1932 un modelo de referencia aproximado

BIEN JURDICO PROTEGIDO

La norma penal busca garantizar el normal desenvolvimiento de 1 administracin
pblica y la buena imagen institucional, fundadas ambas en el hecho de la
adecuada disponibilidad funcional de los bienes mencionados en el tipo penal, por
parte de los sujetos pblicos.

SUJETO ACTIVO: AUTORA

El funcionario y servidor pblico en el mbito de extensin del servicio, a ttulo de
autora o coautora.
Por extensin normativa son considerados autores (sujetos equiparados) para
efectos penales el contratista de obras pblicas y sus empleados, a condicin de
que los vehculos, mquinas o instrumentos de trabajo sean de propiedad estatal.
Se ubica aqu una extensin ms, harto criticable por cierto, que da cuenta de la
lectura penal del concepto de funcionario pblico que se agrega a lo establecido
por el artculo 386 del Cdigo Penal.
El tipo no exige necesariamente relacin funcional estricta con los vehculos,
mquinas e instrumentos del Estado, bastando en varios supuestos que se hallen

destinados al servicio en el mbito de competencia de los funcionarios o

servidores. Pero tal indicacin no descarta que en determinadas hiptesis sea
necesaria la relacin funcional, sobre todo cuando los bienes especficos a los que
alude la norma se hallan bajo la custodia directa del funcionario o servidor, quien
ejerce sobre los mismos actos de cuidado o vigilancia, o con palabras de la norma
penal cuando "se hallan bajo su guarda".

SUJETO PASIVO
El Estado.

COMPORTAMIENTOS TPICOS
El ncleo tpico es usar o permitir usar.
Son elementos materiales constitutivos del tipo penal:
a) usar o permitir el uso;
b) bienes pertenecientes a la administracin pblica; y
c) Bienes ajenos al servicio. Complementariamente, la calidad de contratista de
obra pblica.
a) Usar o permitir que otro use
La frase usar o permitir que otro use est tomada en su acepcin usual, es decir,
literal, sin que implique formalidad alguna: el usar, el servirse de la utilidad o
ventaja, sin derecho o sin debida autorizacin, que brinda el vehculo, la mquina
u otro instrumento de trabajo destinados al servicio oficial. Usar es un
comportamiento activo en provecho o goce personal del sujeto activo o de
terceros. Es discutible aunque no inadmisible considerar que el usar comprenda
tambin el trabajo humano. Ms all de las disquisiciones de si sea o no el ser
humano que trabaja o presta servicios un instrumento de trabajo -lo que resulta
inaceptable desde una perspectiva humanista- o un valor realizable
econmicamente desde la ptica del capital, est el hecho de que el utilizar mano
de obra pagada por el Estado para fines personales, es una realidad objetiva y
que necesita, adems del control administrativo, un control penal de prevencin
general. En tal sentido el peculado de uso especfico del arto 388 brinda un canal
pertinente y comprensivo al respecto, no obstante los atendibles
cuestionamientos.

Permitir que otro use, esto es que otro se aproveche del bien, supone un
comportamiento omisivo imputable a los sujetos activos que dolosamente permiten
(toleran, consienten, autorizan) el uso de dichos bienes por terceros. El trmino
"otro" alude a cualquier persona, particular o funcionario-servidor pblico, persona
natural o jurdica.
Es caracterstica propia de esta figura penal el hecho de que en la voluntad del
sujeto activo no est la apropiacin como objetivo sino el uso. El delito tiene que
ser necesariamente doloso. La ley no ha previsto penalmente la distraccin o uso
ajeno al servicio de naturaleza culposa.
b) Vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento perteneciente a la
administracin pblica o bajo su guarda
Que sean de propiedad del Estado (o de la administracin pblica, en un sentido
ms amplio), o de particulares bajo la custodia de la administracin pblica, son
los dos requisitos que deben cumplir los bienes sealados para integrar la plenitud
tpica del objeto material de la figura penal en estudio. Se trata, como es fcil
observar, de bienes de capital no fungibles y de relativa importancia.
Los vehculos son medios fsicos de transporte de personas o cosas, mecnicos, a
propulsin o elctricos: locomotoras, camionetas, automviles, aviones,
helicpteros y otros de uso oficial, tractores, ganado de carga, carruajes, etc.
Las mquinas son aparatos o artificios mecnicos o electrnicos que permiten
aprovechar concentrar y maximizar fuerza, rendimiento y tiempo. As: sierras
elctricas, computadoras, fotocopiadoras, imprentas, etc.
El trmino cualquier otro instrumento es de amplitud genrica, por lo mismo,
significa todo lo que sirve de medio para hacer una cos,a a conseguir un fin, que
no sea un vehculo o mquina. As: los telefonos, computadoras, disquetes para
computadoras, faxes, televisores, radios, etc.
e) Fines ajenos al servicio
El concepto "servicio" es fundamental en el modelo peruano de peculado de uso.
Con l se alude a un trmino funcional que designa una unidad especfica de
accin pblica que desarrolla sus funciones o actividades, as como al desarrollo
de obras de inters estatal.
Los fines ajenos al servicio a los que destina el funcionario o servidor los bienes
sealados pueden ser diversos: uso privado de familiares, amigos, empresas, de
otras personas, etc., pero siempre con ajenidad al servicio. Dicho uso en fin~s
ajenos al servicio presupone ya la presencia de beneficio para el sujeto activo o

para los terceros que resultan favorecidos. Las formas del uso igualmente pueden
ser numerosas, directas, indirectas, puede prestadas, alquiladas, empeadas, etc.
El agente puede, incluso, combinar fines oficiales y particulares.

PECULADO DE USO Y PRINCIPIO DE LESIVIDAD

El peculado de uso se basa en una prctica muy extendida en los mbitos de la
administracin pblica, que no por ello deja de ser arbitraria y anmala
administrativamente, adems de penalizada. Pero de conformidad con el artculo
IV del Ttulo Preliminar del Cdigo penal la pena debe requerir necesariamente de
lesividad o puesta en peligro del bien jurdico (en este caso entorpecimiento o
dao de los fines de la administracin pblica); teniendo como base dicho principio
general del derecho penal peruano, el Juez al momento de evaluar los
componentes del tipo penal y decidir su fallo deber merituar la trascendencia de
la ofensividad para el bien jurdico tutelado, ante la deficiencia de nuestra
legislacin penal en establecer mecanismos de atenuacin del injusto (uso
momentneo, por ejemplo).

ELEMENTO SUBJETIVO
El funcionario, servidor pblico, contratista y los empleados de ste, deben usar
los bienes sealados en el tipo conociendo que son del Estado Y con voluntad y
conciencia de infringir la prohibicin implcita en el tipo penal. Es suficiente el dolo
eventual para que los actos y omisiones adquieran la relevancia penal del
peculado de uso.
La existencia de error de tipo invencible hace atpica la figura.

CONSUMACIN Y TENTATIVA
La naturaleza del comportamiento es activo en el usar y omisivo en el dejar o
permitir que otro use. El delito es de simple actividad, es decir, el uso del bien
consuma el delito. No existe en el peculado de uso especfico por parte del sujeto
activo voluntad de apropiacin, ni es necesario acreditar que ste actu con nimo
de lucro, al no ser ello componente del tipo penal ni demostrar que efectiva y
contable mente obtuvo beneficio econmico o de otra naturaleza, bastando la
utilizacin para fines no oficiales.

Cuando el uso de la mquina o el instrumento de trabajo corresponden a la

conducta ejecutiva del tercero que se aprovecha as del bien, quien consuma el
delito es el funcionario o servidor pblico, radicando dicho momento en el acto de
permitir la utilizacin indebida del bien. No se puede razonar en el sentido de que
sea el extraneus (quien concreta el uso) el sujeto activo del delito, esto es, quien
consuma el delito. Representa ello una interpretacin antojadiza e incorrecta.
Este delito, que es una variedad especfica de peculado de uso admite las
diversas formas de tentativa y el desistimiento.
Lo que se est castigando realmente, nos dicen MOLINA ARRUBLA y Carlos
PREZ, es la interferencia hecha a la potestad del Estado de disponer de tales
medios o instrumentales de trabajo, en funcin a finalidades privadas.

PARTICIPACIN
Cabe participacin a nivel de instigacin de particulares o sujetos pblicos para
que el sujeto activo cometa el delito de peculado de uso, tambin las hiptesis de
complicidad por parte de los mismos sujetos.
El "otro" al que hace alusin el tipo, en la modalidad omisiva "permite que otro
use" no resulta imputable a ttulo de peculado, siendo muy discutible que se le
pueda atribuir delito de hurto de uso, dado que como bien sostiene en este punto
ABANTO VSQUEZ, la conducta a imputar objetivamente es la de utilizacin no la
de sustraccin que en tanto comportamiento tpico previo es inherente al hurto de
uso del artculo 187 del Cdigo Penal. No obstante, es posible en determinados
casos considerar que el "permite que otro use" comprende tambin la sustraccin,
dado que para la utilizacin del bien especfico pueden darse las dos formas
viabilizadoras de tal suceso, esto es, en primer lugar, el inmediato uso en tanto
relacin directa no causal con la sustraccin (lo cual supondr una posesin previa
del bien por parte del tercero) o, en segundo lugar, tener que remover o alejar el
bien de la guarda del funcionario o servidor pblico, lo cual supone ya una
sustraccin luego de la cual obtendr sentido el usar (por parte del otro) para fines
ajenos al servicio. Tal ajenidad del servicio deja abierta tal interpretacin.

CONCURSO DE DELITOS
Existe concurso de delitos con el delito de malversacin de dinero o bienes y con
el delito de peculado doloso de apropiacin.

FASES NEGATIVAS DEL DELITO

1. Atipicidad
Por error de tipo invencible sobre el carcter pblico de los bienes.
2. Causas de justificacin
EL consentimiento. La autorizacin o consentimiento del funciona_ rio jerrquico
(646), para el uso de los bienes indicados en el tipo puede justificar la antijuricidad
del delito, no obstante que mayoritariamente se considera a nivel doctrinario que la
administracin pblica es un bien jurdico indisponible. (647) Rige aqu lo dicho
sobre el principio de lesividad.
EL Estado de necesidad. Los motivos de necesidad pblica o la urgencia de
salvaguarda de bienes jurdicos valiosos (vida, salud, etc.) actan como causas de
justificacin del ilcito penal.

PENALIDAD
Pena privativa de libertad no mayor de 4 aos ms la inhabilitacin accesoria de
ley (art. 36 incisos 1 y 2).

Ttulo: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

Autor: Fidel Rojas Vargas
Edicin: Editora Grijley. Lima 2007, pp. 589 - 597