UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZN

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

E.A.P. DERECHO

TEMA

DELITOSDr.
CONTRA
LA ADMINISTRACIN
DOCENTE:
SALAS ARRIARAN,
LIZANDRO OMAR
PBLICA
PECULADO DE USO

DOCENTE: VASQUEZ SOLIS Leoncio Enrique

CURSO:

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

ALUMNO: SALINAS AVILA, Javier Naval

CICLO:

HUNUCO PER
2016

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA: PECULADO DE

USO

NDICE
NDICE.......................................................................................................
INTRODUCCIN.........................................................................................
CAPTULO I................................................................................................
DELITO DE PECULADO..............................................................................
CAPITULO II...............................................................................................
PECULADO DE USO...................................................................................
1. TIPO PENAL........................................................................................
2. TIPICIDAD OBJETIVA...........................................................................
2.1. USAR O PERMITIR USAR...............................................................
2.2. BIENES MUEBLES DEL ESTADO....................................................
2.3. FINES PARTICULARES O PRIVADOS...............................................
2.4. RELACIN FUNCIONAL...............................................................
2.5. MAGNITUD DEL PERJUICIO PATRIMONIAL...................................
2.6. BIEN JURDICO PROTEGIDO........................................................
2.7. SUJETO ACTIVO..........................................................................
2.8. SUJETO PASIVO...........................................................................
3. TIPICIDAD SUBJETIVA........................................................................
4. ANTIJURIDICIDAD..............................................................................
5. CULPABILIDAD..................................................................................
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA............................................................
7. PENALIDAD.......................................................................................
8. CAUSAL DE ATIPICIDAD DE PECULADO DE USO...............................
CONCLUSIONES.......................................................................................
BIBLIOGRAFA..........................................................................................

INTRODUCCIN

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA: PECULADO DE

USO
el concepto de dogmtica aplicada a la parte especial de cdigo penal peruano,
en particular a los delitos de funcionales, la utilizamos para hacer mencin al
empleo de un conjunto de conceptos fundamentales orientadores de la
interpretacin de los tipos penales o figuras delictivas recogidas en cada
nomen iuris o tem clasificatorio de los delitos que contiene el cdigo penal. As,
se puede hablar de dogmtica de los delitos contra la vida, dogmtica de los
delitos contra el patrimonio o de los delitos societarios, o, en nuestro particular
caso de la dogmtica de los delitos contra la administracin publica que forman
parte ya de los presupuestos jurdicos argumentativos.
El presente estudio de los delitos funcionales, especficamente del peculado de
uso, nos lleva necesariamente a tener que esbozar, previamente, algunas
consideraciones expositivas referidas a las caractersticas de la poltica penal
(criminal) peruana materia de los delitos contra la administracin publica y
sobre las posibilidades de lege data (actualmente) de su reforma, igualmente
se efecta un breve resumen expositivo de temas variados de suma
importancia justificadora e interpretativa para adentrarnos en el estudio rpido
de los delitos funcionales atribuidos a los funcionarios y servidores pblicos.

CAPTULO I
DELITO DE PECULADO
(ROJAS VARGAS, 2016) El peculado es uno de los ms antiguos delitos de
funcin que conoce la historia del derecho penal. Fue severamente castigado
en el derecho ateniense y romano. En este ltimo se lleg a distinguir el

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USO
peculado por sustraccin, retencin y uso, el peculado de dinero sagrado y de
los dineros pblicos. Inclusive se regul y castig hasta con pena de muerte el
peculado de los jueces que durante su administracin sustrajeran caudales
pblicos, extendindose la sancin a quienes les prestaran ayuda o a
sabiendas recibieran las cantidades sustradas.
El vocablo peculado es una palabra compuesta que deriva de dos voces latinas
pecus (ganado) y latus (hurto), que forman la palabra peculatus. El ganado,
que era el bien ms preciado, serva de medio de cambio en la Roma
monrquica y republicana y defina el estatus socioeconmico y hasta poltico
del ciudadano romano.
La figura penal de peculado ha evolucionado a travs del tiempo, con el
desarrollo y la complejidad de la funcin pblica, lo que no pas desapercibido
para las construcciones normativas que para el siglo xix tenan regulado ya una
serie sus modalidades sobre la base de dos ejes principales: el peculado propio
o bsico y el peculado por extensin o impropio.
(REATEGUI SANCHEZ, 2012) Histricamente s e ha dicho que el peculado o el
peculatus, en el derecho romano, era el delito que consista en una forma
agravada de hurto; era el furtum publicae pecuniae, constituido por el hurto de
cosas pertenecientes a los dioses.
(PEA CABRERA FREYRE, 2010)La administracin estatal cuenta en su poder
con un acervo patrimonial importante, que se expresa a travs de una serie de
bienes, de caudales, de objetos, cuyo valor es apreciable en dinero; es decir,
los estamentos pblicos requieren para prestar correctamente el servicio que
brinda a la comunidad, de todo un aparato logstico, material, definido en la
necesidad de adquirir una vastedad de bienes, valores u otros, que al ingresar
a la esfera de la administracin, el estado se convierte en su propietario, pero
su custodia, conservacin y utilizacin se le confiere a los funcionarios y
servidores pblicos, quienes a su vez asumen funcionalmente un deber de
custodia,

de

que

dichos

bienes

sean

debidamente

adecuadamente empleados y que no sean objeto de sustraccin.

conservados,

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USO

CAPITULO II
PECULADO DE USO
1. TIPO PENAL
De la lectura del Cdigo Penal derogado, llegamos a la conclusin que el
hecho punible denominado "peculado de uso" sancionado en el tipo penal 388
del actual texto punitivo, no tiene antecedente en aquel cuerpo legal ni en otra
ley especial de nuestra patria. Es una creacin del legislador nacional del
Cdigo Penal de 1991, posiblemente inspirado en el Cdigo Penal de Portugal

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USO
de 19321. Desde entonces, tenemos la figura penal de peculado de uso o por
distraccin. No obstante, el texto original fue modificado por la episdica y
polmica Ley N 29703 del 10 de junio de 2011, la misma que fue derogada en
parte por la Ley N 29758 del 21 de julio de 2011. Esta ltima ley lo nico que
ha hecho es poner pena privativa de libertad mnima de dos aos al hecho
punible. En lo dems, se volvi a la frmula original. Finalmente, el contenido
de la frmula legislativa ha sido modificado por la Ley N 30111 del 26 de
noviembre de 2013. De modo que el contenido actual del tipo penal 388 del
Cdigo Penal es como sigue:
El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio, usa o
permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de
trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su
guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cuatro aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.
Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus
empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier
dependencia pblica. No estn comprendidos en este artculo los vehculos
motorizados destinados al servicio personal por razn de cargo.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
(NAKAZAKI SERVIGON, 2016) El delito de peculado de uso, tambin
denominado peculado por distraccin se perfecciona el funcionario o servidor
pblico, para fines privados o particulares, lis uso o permite que un tercero
utilice vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado
confiados a l en razn del cargo q desempea al interior de la administracin
pblica o que se hallan bajo su guarda o cuidado.
Adems de ello, por disposicin del segundo prrafo del artculo 388 del
Cdigo Penal, el delito de peculado de uso tambin se coral cuando el
contratista de obra pblica o sus empleados, para fines privados o particulares,
1 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 376;
ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo
Penal peruano, cit., p. 372.

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USO
usa o permite que un tercero utilice vehculos, mquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo del Estado o dependencia publica que se halla bajo su
guarda o cuidado. Se evidencia por tanto la necesidad de la concurrencia de
diversos elementos objetivos para la configuracin del delito de peculado de
uso. Estos por fines pedaggicos, los explicaremos en forma separada bajo su
guarda o cuidado.
En consecuencia, tenemos los siguientes elementos:
2.1. USAR O PERMITIR USAR
(SALINAS SICCHA, 2014)En primer trmino, la modalidad de usar o utilizar se
configura cuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de
vehculos,

mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado,

propsito de apropirselos. En el agente, no hay nimo o propsito quedarse o

aduearse, sino simplemente de servirse del bien pblico su propio beneficio o
en beneficio de tercero. Esto presupone una la separacin del bien de la esfera
pblica de custodia y darle una aplicacin privada temporal a los bienes sin
consumirlos, para regresarlos reintegrarlos luego a la esfera de la
administracin pblica.
En segundo trmino, se configura el peculado por distraccin ando el agente
por actos omisivos permite, tolera o facilita que un tercero o particular, para
fines ajenos al servicio pblico, realice actos de o, empleo, provecho, disfrute o
se beneficie de vehculos, mquinas cualquier otro instrumento de trabajo del
Estado, sin propsito de pirselos.
De modo que hay delito de peculado de uso por omisin en aplicacin del
artculo 13 del Cdigo Penal, pues el agente pblico en o momento es garante
del bien pblico que est a su disposicin ajo su guarda para el desempeo de
sus funciones al interior de la administracin.
Al permitir que otro use supone un comportamiento omisivo imputable a los
sujetos activos que dolosamente permiten, toleran, consienten autorizan el uso

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USO
de dichos bienes por terceros. El trmino "otro" alude cualquier persona,
particular o funcionario-servidor pblico, persona natural o jurdica 2.
Aqu cabe hacer la siguiente precisin: en el artculo 388 encontramos el
peculado de uso que al parecer es idntico al peculado su modalidad de
"utilizar" del artculo 387 del Cdigo Penal. Sin embargo, la diferencia salta por
s sola de la lectura de ambos tipos penales. En efecto, el artculo 387 se
refiere a utilizar efectos o cauda-pblicos, en tanto que el artculo 388 se
refiere restrictivamente a sr vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento
de trabajo perteneciente a la administracin pblica. En consecuencia, se
aplicad artculo 387 siempre que los caudales pblicos no estn representado
por cualquier instrumento de trabajo de la administracin pblica, SI estos son
los objetos del delito, se aplicar el artculo 388.
2.2. BIENES MUEBLES DEL ESTADO
(SALINAS SICCHA, 2014, pg. 374) El tipo penal especifica la naturaleza de
los bienes objeto del delito de peculado. Estos solo pueden ser de naturaleza
mueble, puesto que tienen como finalidad servir de instrumentos de trabajo al
interior la administracin pblica. Puede ser cualquier tipo de bienes coral por
ejemplo, los vehculos, computadoras, herramientas utilizadas construccin
civil, camiones de limpieza pblica, etc.
(ROJAS VARGAS, 2016, pg. 273) Si ya de por s los trminos vehculos y
mquinas permiten abarcar una inmensa gama de especies, con la frase
"cualquier instrumento de trabajo" ingresamos a una tesitura de objetos
materiales de delito considerable. En efecto, "instrumentos de trabajo" posee
un significado muy amplio, que puede llegar a atentar contra la racionalidad de
la aplicacin penal de dicho dispositivo, y que merecer por parte del operador
jurdico una interpretacin restrictiva conforme a principios de lesividad y ultima
ratio.

2 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 378. De

igual parecer Abanto VSQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica
en el Cdigo Penal peruano, cit., p. 374.

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA: PECULADO DE

USO
En consecuencia, no hay peculado de uso sobre bienes inmueble ni sobre
bienes muebles fungibles. Si en un caso concreto, un inmueble o un bien
fungible (dinero por ejemplo) es objeto de uso pala fines particulares el
operador jurdico deber recurrir al supuesto tpico recogido en el numeral 387
del Cdigo Penal para imputar responsabilidad penal al agente.
2.3. FINES PARTICULARES O PRIVADOS
(ROJAS VARGAS, 2016, pg. 274) Los fines personales cubren todo un
espectro de usos que le son inherentes a la vida privada del sujeto pblico,
abarcando tanto a su entorno familiar como suyo propio. No se trata de
equiparar vehculo para fines personales con vehculo de uso oficial o vehculo
para fines del servicio, pues los destinos son diferentes.
Los bienes muebles del Estado tienen como finalidad trascendente hacer
realidad los fines de la administracin. En consecuencia, el funcionario o
servidor pblico tiene el deber ineludible de usarlo al interior la administracin
con el propsito de materializar su finalidad. Ese servicio es el destino natural y
normal de los bienes del Estado, as o de aquellos bienes pertenecientes a
particulares, pero que eventualmente se encuentran en custodia de la
administracin pblica. Se ende que los bienes de los particulares se
encuentran en custodia de la administracin debido a que han ingresado
(prestados, alquilados, etc.) para prestar determinada funcin pblica (obra
pblica).
(SALINAS SICCHA, 2014, pg. 375) Sin embargo, constituye otro elemento
objetivo de la tipicidad del to de peculado de uso, el supuesto que el funcionario
o servidor pblico, en lugar de destinar el bien mueble a su servicio natural y
normal, lo destina o utiliza para fines ajenos al servicio en su evidente beneficio
o 'terceros allegados a aquel. Se usa el bien mueble para fines particulares
ajenos a los fines de la administracin pblica.
Los fines ajenos al servicio pblico a los que el funcionario o servidor pblico
destina los bienes sealados en el tipo penal -pueden r diversos: transportar a
los familiares del agente pblico a su centro trabajo o al centro comercial para

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USO
hacer las compras domsticas; utilizar el vehculo para realizar trabajos de
mensajera de una empresa evada; usar los vehculos para hacer campaa
electoral ya sea propia de un tercero allegado; alquilar los equipos de cmputo,
prestar los Instrumentos agrcolas, etc. El uso a fines ajenos al servicio
presupone ya la presencia de beneficio para el agente o para terceros que
resultan favorecidos con el uso del bien pblico. 3
Podemos ilustrar lo hasta aqu expuesto citando un caso real que fue objeto de
pronunciamiento judicial, en el cual los agentes fueron sancionados por el uso
de vehculos de la municipalidad para fines ajenos al servicio pblico. En
efecto, en la ejecutoria suprema del 23 de agosto de 2002 se argumenta que
"los procesados en su condicin de alcaldes y, por ende, de funcionarios
pblicos encargados de percibir, administrar o custodiar bienes de la
administracin pblica, faltaron a la confianza pblica depositada en ellos, toda
vez que se comprob su participacin a favor de una candidatura facilitando el
uso de vehculo o de transporte de sus respectivos municipios participando
activamente, portando banderolas alusivas a la candidatura, es decir, dieron
mal dieron mal uso a los vehculos destinados al cumplimiento de alguna labor
pblica.4
2.4. RELACIN FUNCIONAL
De la naturaleza del delito de peculado de uso, se desprende que los bienes
muebles objeto de la conducta tpica deben estar confiados o encontrarse en
posesin inmediata o mediata del sujeto activo, en razn del cargo que tiene
asignado al interior de la administracin pblica 5. Si en un hecho concreto este
elemento no se verifica, el delito de peculado de uso no se configura as sea

3 Loc. cit., en igual sentido, Fidel ROJAS VARGAS, Delitos contra la

administracin pblica, cit., p. 379.
4 Exp. N 2565-2001-Cusco (SALAZAR SNCHEZ, Delitos contra la
administracin pblica. Jurisprudencia penal, cit., p. 399).
5 ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el
cdigo penal peruano, cit., P. 377

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USO
evidente el uso de los bienes del Estado y este resulte seriamente perjudicado
en el desarrollo del servicio o funcin pblica.
En efecto, para que se configure el delito de peculado de uso, al igual que en
los supuestos ilcitos tipificados en el artculo 387 del cdigo Penal, es
condicin sine qua non que el bien pblico objeto de la utilizacin est en
posesin del agente en virtud de los deberes o atribuciones del cargo que
desempea al interior de la administracin estatal. Estas atribuciones o
competencias aparecen determinadas o establecidas previamente por la ley o
por normas jurdicas de menor jerarqua, tales como los reglamentos de la
institucin pblica o directivas internas. La posesin puede ser inmediata o
mediata, es decir, el agente puede estar en contacto con los bienes o
instrumentos de trabajo o ten por asumida, bastando solamente la facultad de
disposicin jurdica disposicin funcional.
2.5. MAGNITUD DEL PERJUICIO PATRIMONIAL
(SALINAS SICCHA, 2014, pg. 377) Aun cuando el tipo penal no hace
referencia a la magnitud del perjuicio patrimonial que se ocasiona a la
administracin pblica con el uso temporal de los bienes pblicos para fines
ajenos al servicio o funcin encomendada, este elemento objetivo es tcito en
el tipo penal. Todo uso de un bien mueble origina automticamente un perjuicio
patrimonial sea grave o leve. Este puede ser por el desgaste natural del bien
que se produce por su uso, as como por el hecho de que al no estar el bien a
disposicin del servicio pblico, este se ve afectado temporalmente. No se
exige que la afectacin al servicio o funcin encomendada sea de gravedad.
Basta que el perjuicio se verifique para configurarse el hecho punible. En
consecuencia, al no existir cuanta mnima, se entiende que as el perjuicio lo
valoricen los peritos en una cantidad mnima, igual el delito se verifica.
En el Proyecto de Ley N 4187/2010-PJ del Poder Judicial 6, propuso modificar
la frmula legislativa del delito de peculado de tilo, para introducir de manera
expresa el nivel de perjuicio que sera exigible. La frmula que se propuso es la
6 Ingresando al Congreso de la Republica el 3 de agosto de 2010.

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USO
siguiente: "El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio,
usa o permite que otro use vehculos, mquinas u otros instrumentos de
trabajo, afectando gravemente el servicio o la funcin encomendada, ser
reprimido..." En la exposicin de motivos del citado Proyecto se alegaba que
"no se puede distraer los limitados recursos del sistema, en casos de bagatela
o los que el uso privado del bien, no generen una grave afectacin del servicio
o la funcin encomendada. Otra vez el derecho administrativo displinario es un
instrumento primario para hacerse cargo de estos casos. Ciertamente, en el
caso de contratistas que distraen con fines privados timos pblicos, el derecho
penal debe cumplir su rol sancionador, o estos no tienen vinculacin con el
Estado".
Sin embargo, la frmula propuesta no fue aceptada por la Comisin de Justicia
del Congreso que en su dictamen 7, argument que "resulta sintomtico que
solo las afectaciones graves que se causen servicio o funcin encomendadas,
con la utilizacin de automotores mquinas e instrumental de trabajo sean
objeto de intervencin penal. Si bien el control administrativo tiene que jugar
sus

roles,

cuando

die

utilizaciones

de

bienes

pblicos

impliquen

comportamientos dolosos se entiende que la injerencia punitiva mantiene su

mbito de aplicacin.
El contenido del citado dictamen y la polmica pblica que origino la
promulgacin de la Ley 29703 que modific algunos delitos contra la
administracin pblica, hizo que el Poder Judicial volviera a presentar un
segundo Proyecto de ley8, en el cual no volvi a insistir en su frmula legislativa
propuesta, volviendo ms bien a proponer el texto original do artculo 388 del
Cdigo Penal. Considero que es razonable no diferenciar, entre actos de
corrupcin menor o mayor segn el perjuicio patrimonial. Menos pretender que
si el perjuicio es leve o menor, el acto de corrupcin debe ser ventilado a nivel
7 De fecha 13 de abril de 2011. En este dictamen se incluy un Proyecto
sustitutorio, el mismo que dio origen a la polmica y fugaz Ley N 29703 de
I III de junio de 2011.
8 N 4898/2010-PJ, ingresado al Congreso de la Repblica el 4 de julio de
2011.

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administrativo, toda vez que en una poltica de lucha frontal contra la corrupcin
es necesario tener como delito todo tipo de corrupcin as el dao a la
administracin sea leve. No obstat tal aspecto debe ser observado por el Juez
al momento de individualizar la pena a imponer al sujeto pblico, luego del
debido proceso penal. No impondr mayor penal al agente pblico cuya
conducta ocasion mayor perjuicio al servicio pblico que al sujeto pblico cuya
conducta tal perjuicio leve o menor a la administracin.
2.6. BIEN JURDICO PROTEGIDO
En la doctrina es lugar comn considerar que el bien jurdico general es el recto
desarrollo o desenvolvimiento de la funcin pblica al interior de la
administracin pblica.
(SALINAS SICCHA, 2014, pg. 379)El bien jurdico especfico o particular que
se pretende proteger la tipificacin del delito de peculado de uso es el deber de
lealtad probidad de los funcionarios o servidores pblicos en el cuidado de
bienes pblicos al cumplir con su deber especial encomendado en n del cargo
que desempean. El bien jurdico especfico solo Ver afectado cuando el
agente lesione el patrimonio del Estado fingiendo sus deberes de lealtad y
probidad en el cuidado de los bienes muebles especificados en el tipo penal,
que le han sido encomendado en razn de su cargo o que estn bajo su
guarda. Ello es hasta el punto que si el patrimonio estatal se lesiona sin que se
infringido los deberes de lealtad y probidad del funcionario o servidor en la
administracin o custodia de los bienes muebles del estado, el delito de
peculado de uso no se configura.
2.7. SUJETO ACTIVO
Estamos ante un delito especialsimo en el cual, adems de exigirse lie el
agente rena la condicin de funcionario o servidor pblico, se ge que aquel
debe tener una relacin funcional ineludible con los enes muebles no fungibles
del Estado o bienes particulares que se encuentran bajo la custodia de la

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USO
administracin pblica. Es comn en la doctrina 9 considerar que solo puede ser
autor el funcionario o servidor pblico que rene las caractersticas de relacin
funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo que desarrolla
al interior de la administracin tiene bajo su poder o mbito de vigilancia
(directo o funcional), en custodia o administracin, los bienes muebles
destinados al servicio pblico. El funcionario debe tener los bienes en funcin
de lo dispuesto por la ley o reglamentos en razn del cargo que desempea, no
debe bastar con que el funcionario disponga de los bienes que coyuntural u
ocasionalmente entra en posesin.
Para la configuracin de este delito no es suficiente el requisito tambin
indispensable de que el sujeto activo del delito sea funcionario o servidor
pblico. Tambin se requiere que el bien est en la esfera custodia directa o
jurdica del sujeto activo.
La esfera de custodia es la que se refiere a la actividad patrimonial del Estado,
pero cuya titularidad corresponde al funcionario pblicos decir, se trata de un
deber que surge de una competencia funcional, sujeto no es el titular de dicha
esfera, solo puede haber hurto. La esfera de custodia es determinada por la
ley, el reglamento o la orden legalmente formulada por la autoridad
competente. Usualmente pueden ser sub" activos el jefe de almacn, el chofer
de un vehculo pblico, el custodio de la maquinaria destinada a la construccin
de obra pblica, etc.
Por otro lado, no solo los funcionarios de la burocracia tradicional pueden ser
sujetos activos del delito de peculado de uso, sino tambin, segn el artculo
425, inciso 3 del Cdigo Penal, los particulares que han sido contratados para
ejercer la funcin especfica de custodiar administrar los bienes muebles del
Estado.
En este sentido, tenemos la ejecutoria suprema del 22 de Enero del 2003 que
seala: "Se le incrimina a los procesados en su calidad miembros activos de la
9 Ibdem, p. 373. Por su parte, Rojas Vargas afirma errneamente que solo
en algunos supuestos se exige la relacin funcional (Rojas VARGAS, Delitos
contra la administracin pblica, cit., p. 377).

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USO
Polica Nacional del Per, haber hecho uso, del vehculo incautado por la
Divisin Antidrogas, el mismo que debi ser internado oportunamente en la
Oficina Ejecutiva de Control de Drogas, circunstancias que fueron advertidas al
haberse ocasionado con el vehculo un accidente de trnsito". 10
Pueden ser tambin sujetos activos del delito los contratistas de una obra
pblica o sus empleados, cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o
a cualquier dependencia pblica. Ello por expresa disposicin del segundo
prrafo del artculo 388 del Cdigo Penal.
Los particulares que ayudan o auxilian a cometer el delito al funcionario o
servidor pblico responden como cmplices del delito de peculado de uso.
2.8. SUJETO PASIVO
(PEA CABRERA FREYRE, 2010, pg. 334) El Estado como titular y dueo
del patrimonio que administran, custodian o perciben los funcionarios y
servidores pblicos, en razn del cargo funcional; y de forma mediata los
comunitarios como naturales destinatarios de los fondos pblicos que son
apropiados indebidamente por los intraneus.11
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El peculado de uso requiere o exige que el funcionario o servidor pblico acte
con conocimiento de que tiene el deber de lealtad y probidad de administrar o
custodiar adecuadamente los bienes pblicos confiados a su cargo, no
obstante, voluntariamente los utiliza o permite e otro los utilice en su provecho
y como contrapartida en perjuicio la administracin pblica.
El dolo consiste en el conocimiento del carcter pblico del bien y de la relacin
funcional, as como la intencin de dar uso privado a os bienes. Este ltimo
aspecto nos permite sostener que se trata de un delito de comisin solo por
dolo directo; no siendo posible su comisin por dolo eventual.
10 Exp. N 3201-2001-Lima (SALAZAR SNCHEZ, Delitos contra la
administracin pblica. Jurisprudencia penal, cit., p. 401).
11

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USO
Segn la redaccin del tipo penal, el agente acta o desarrolla la conducta
punible con el firme propsito de utilizar en beneficio propio o de otro los bienes
muebles no fungibles del Estado. Ocasionando tal proceder un evidente
perjuicio al sujeto pasivo del delito. En consecuencia, en el delito de peculado
el agente acta con nimo de lucro. Le gua la intencin o el mvil de obtener
un provecho particular, ya sea para l o para otro, con el cual tiene nexos
sentimentales o de parentesco.
Aparte del dolo, es necesario la concurrencia del elemento subjetivo adicional
al dolo, como es el nimo de lucro por parte del agente pblico. Si el nimo de
lucro no se verifica en la conducta del agente, el delito de peculado se
descarta.
4. ANTIJURIDICIDAD
Despus de, que en la conducta analizada se verifique la concurrencia de los
elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del delito de peculado de uso, el
operador jurdico pasar a verificar si concurre alguna causa de justificacin de
las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal.
Pueden presentarse casos de estado de necesidad justificante, ocurrir, por
ejemplo, cuando la cnyuge del chofer de un vehculo pblico llama por
telfono a este noticindole que est a punto dar a luz. Ante la noticia el chofer
desesperado coge el vehculo y se dirige a su domicilio ubicado en Puente
Piedra y, en el mismo vehculo traslada su cnyuge a una clnica ubicada en
Miraflores. Evidentemente chofer ha hecho uso del vehculo para fines ajenos
del servicio pbico con lo que se materializara la tipicidad, sin embargo,
estando a. circunstancias en que se produjo el uso del bien pblico su conducta
no ser antijurdica.
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de pecado de uso no
concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico continuar con el
anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a

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USO
su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar el
agente era imputable; es decir mayor de 18 aos de edad y no sufra de
alguna anomala psquica que le haga inimputable.
Tambin se verificar si el agente, al momento de exterior su conducta de
peculado por distraccin, conoca la antijuridicidad de su conducta, es decir, se
verificar si el agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por
ser contraria a derecho.
Es posible la concurrencia de una situacin que sustente un error de
prohibicin. En efecto, la ejecutoria suprema del 21 de marzo de 2003 da
cuenta de un hecho real en donde se present un supuesto de error de
prohibicin previsto en el segundo prrafo del artculo 14 del Cdigo Penal. All
se argumenta que "los cargos efectuados por el representan del Ministerio
Pblico no se han acreditado de modo alguno, pues que el encausado al
efectuar las llamadas de larga distancia de carcter personal, en su condicin
de Director del Hospital, lo hizo pensando que era uno de sus derechos y que
le era permitido, al no tener ninguna comunicacin que estableciera lo
contrario, por lo que actu en error de prohibicin, ya que consider que estaba
procediendo por la condicin de jefe y desconoca que al efectuar las llamadas
telefnicas a larga distancia nacional constitua delito de peculado de uso" 12.
Luego determinar si el agente pudo actuar o determinarse de manera
diferente a la de realizar el hecho punible de utilizar en su propio oficio o de
otros bienes muebles del Estado o de tercero que estn la guarda de la
administracin estatal.
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
(NAKAZAKI SERVIGON, 2016, pg. 336)Al ser un delito de resultado, la
consumacin se realiza instantneamente al producirse la utilizacin o uso de
los bienes muebles del estado o de particulares, pero que estn bajo la guarda
de la administracin pblica. Desde el momento en que se inicia la utilizacin
12 R.N. N 1522-2002-Ayacucho (URQUIZO OLAECHEA, Jos et al.,
Jurisprudencia penal, cit., p. 664).

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USO
de los bienes pblicos en propio beneficio o de tercero, en forma automtica,
produce un perjuicio al sujeto pasivo del delito.
Por otro lado, al ser un delito de resultado es perfectamente posible la conducta
del sujeto activo se quede en el grado de tentativa. Se presentar, por ejemplo,
tentativa cuando el custodio de la maquinaria de una obra pblica permite que
un tercero se lleve la maquinaria a efectuar trabajo particular ajeno al servicio
pblico normal, siendo intervenido el tercero por personal policial, en los
precisos instantes que iba a Iniciar el uso de la maquinaria pblica en obra
particular. Aqu el delito no se consum, pues no lleg a iniciarse el real uso del
bien, quedando conducta delictiva en el grado de tentativa.
7. PENALIDAD
Despus del debido proceso, el autor (agente pblico) ser sancionado con
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos y con
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.
8. CAUSAL DE ATIPICIDAD DE PECULADO DE USO
El ltimo prrafo del artculo 388 del Cdigo Penal recoge una causal de
atipicidad de la conducta de peculado de uso. Ella se concreta el funcionario o
servidor pblico, para fines ajenos al servicio vehculos motorizados
pertenecientes a la administracin pblica siempre y cuando tales vehculos
estn destinados a su servicio personal por razn del cargo que desempea
dentro de la administracin pblica. La atipicidad se presenta solo cuando se
trate de vehculos. Aqu debe precisarse que haya atipicidad siempre y cuando
el mismo funcionario

pblico utilice el vehculo destinado a su servicio

personal, para fines ajenos al servicio.

(SALINAS SICCHA, 2014, pg. 384) Se presenta cuando por ejemplo, el
mismo servidor pblico o funcionario utiliza el vehculo para que le traslade al
gimnasio, le traslade a la playa en sus horas o das de descanso, le traslade al
mercado donde va a hacer sus compras, le traslade a determinado lugar a
efectuar una visita familiar o amical, le traslade a una reunin social, le traslade

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USO
al colegio de sus hijos para dejarlos o recogerlos etc. Se entiende que de una u
otra manera, son actos personales que realiza el sujeto pblico cmo parte de
su vida cotidiana. Es ms se justifica esta causal de atipicidad, debido a que el
sujeto pblico desde su nombramiento o designacin hasta su cese en ningn
momento deja su condicin de funcionario o servidor pblico. Hasta duerme
como sujeto pblico. Incluso, sin duda se presenta la atipicidad as el
funcionario o servidor a cuyo servicio est el vehculo, vaya en el interior del
vehculo acompaado de familiares o terceras personas.
De igual modo aparece la atipicidad si el sujeto pblico dispone que algn
familiar o personal de confianza vaya o se traslade en el vehculo

determinado lugar con la finalidad de realizarle una gestin personal (traslado a

una agencia bancaria para hacer pagos mensuales por el uso tarjetas de
crdito, se traslade a la municipalidad a realizar pagos de tributos, se traslade a
la universidad a recoger un documento acadmico del sujeto pblico, se
traslade a los juzgados o fiscala a verificar el estado del proceso donde el
sujeto pblico aparece como procesado, etc.). Mucho ms ser atpica la
conducta cuando el agente pblico disponga que familiar o personal de
confianza vaya o se traslade en el vehculo asignado a su persona, a
determinado lugar con la finalidad de realizar acto propio de la funcin pblica o
un acto en beneficio de la funcin pblica (se traslade a su domicilio a recoger
documentos que olvid, propios de su labor diaria se traslade a una comisara
a recoger a informacin antes solicitada, se constituya al juzgado o fiscala a
autentificar el estado del proceso donde la institucin pblica respectiva eco
como agraviada, se traslade a otra institucin pblica a dejar o recoger
documentos, etc.). En suma, en este supuesto de interpretacin cuando el
vehculo es usado por familiares o personas de confianza o gados al
funcionario o servidor obligado para realizar actividades en oficio de aquel o en
beneficio de la administracin pblica, sin duda, presenta la atipicidad.
Por el contrario, hay tipicidad del delito de peculado de uso, cuando funcionario
o servidor pblico dispone u ordena al chofer de la movilidad asignada, traslade
de un lugar a otro a sus familiares o terceros a de que estos realicen actos

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personales o actos en su directo y propio oficio. Aparece sin duda el peculado
de uso, cuando el agente pblico opone que la movilidad traslade al gimnasio a
algn familiar o tercero, traslade a la playa a toda la familia o terceros, o
traslade a la cnyuge un tercero al mercado donde va a hacer sus compras, o
traslade a un familiar o tercero a determinado lugar donde va a efectuar una
visita familiar o amical, o traslade a una reunin social a un familiar o tercero,
traslade al colegio a sus hijos para dejarlos o recogerlos, etc. Es ms
reprochable la conducta cuando el funcionario se traslada a otra ciudad
dejando la movilidad al servicio de la familia. De un caso real y tpico de
peculado de uso da cuenta el Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha
17 de abril de 2013, caso Torres Gonzales 13. En efecto, all se establece como
hechos que "Torres Gonzales, en su condicin de Alcalde Provincial de
Chiclayo, permiti que se use indebidamente el vehculo oficial camioneta de
placa P10-62- Toyota, de propiedad de la Municipalidad Provincial de Chiclayo,
para trasladar a sus hijos al Jockey Club de Chiclayo, donde realizaban
actividades recreacionales". Y esto ha ocurrido "un da en que el alcalde haba
viajado a la ciudad de Lima", como aparecen redactados por el TC, a estos
hechos de modo alguno les alcanza la causal de atipicidad 14, toda vez que el
sujeto publico permiti o dispuso el uso del vehculo oficial para trasladar a sus
miliares a un lugar donde realizaron actos de recreacin, es decir, actos en
directo y propio beneficio personal de los familiares. No realizan un acto en
beneficio del sujeto pblico obligado ni menos realizar un acto en beneficio de
la administracin. No obstante, habindose aplicado en forma acertada y
razonable la Ley Penal por los jueces superiores de Lambayeque, el TC anul
la indicada sentencia, aleo falta de motivacin de la misma toda vez que segn
su criterio "la Sala no haba precisado por qu el hecho... (Antes descrito)...
constituye uso familiar del vehculo, ajeno a todo margen de razonabilidad, se

13 Exp. 4298-2012-NTC.
14 Como en forma acertada lo estableci la Segunda Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior de Lambayeque, en la sentencia N 332012 del 21 mayo de 2012, dictada en el Exp. N 1488-2011-96-1706-JR-PE06.

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USO
encuadre ms bien como un uso exclusivo y sistemtico del vale oficial por
personas distintas del funcionario".15
La nica explicacin que puede darse a esta sentencia dictada en mayora, 16
por el mximo intrprete de la constitucin, es que decidieron emitir una
decisin poltica. Sin duda cuando la poltica entra un proceso de cualquier
naturaleza (penal, civil, constitucional, labor etc.), el derecho es marginado y
por tanto, la decisin final es imprevisto y cuando esta se da, solo puede
explicarse y justificarse polticamente.
En este supuesto y los dems enumerados como ejemplos, presenta la
tipicidad del peculado de uso debido a que el vehculo destinado solo para el
uso personal del funcionario o servidor pblico en razn del cargo pblico que
desempea. El vehculo de modo alo, est destinado para el uso familiar y
menos para el uso de terceros. Los familiares o terceros allegados al sujeto
pblico no pueden beneficiarse del uso del vehculo para realizar actos
personales. Actos sin ningn do para la administracin. En estos casos, si el
funcionario quiere colaborar con ellos debe pagar el costo de la movilidad. No
se debe permitirse que el funcionario asigne la movilidad de la institucin a sus
familiares o allegados con la finalidad que estos realicen en su directo y propio
beneficio. Si esto sucede es simplemente corrupcin. Los familiares no trabajan
al interior de la administracin. Considero que esta interpretacin restrictiva es
la ms razonable17 acorde con la poltica criminal del Estado de enfrentar
frontal y francamente los actos de corrupcin que tanto dao hacen a la
administracin pblica en cuanto a su imagen. No podemos permitir ni aceptar
corruptelas que originen que los ciudadanos de a pie pierdan credibilidad en las
instituciones pblicas. Pierdan confianza y credibilidad en el Estado mismo.
15 Vase el considerando 18 de la sentencia. Exp. N 1488-2011-96-1706
PE-06.
16 Cuatro magistrados declararon la nulidad de la sentencia en tanto que
tres declararon que la demanda era improcedente.
17 Incluso el Tribunal Constitucional ha sealado que el ltimo prrafo del
artculo 388 del Cdigo Penal debe aplicarse efectuando una interpretacin
restrictiva. Vase: Exp. 4298-2012-PAJTC- caso Torres Gonzales.

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USO
No pueden utilizarse las excepciones de atipicidad para hacer interpretaciones
amplias y dejar impunes actos evidentes de corrupcin.
(SALINAS SICCHA, 2014, pgs. 387-388) En efecto, si hacemos una
interpretacin amplia de la excepcin prevista en el ltimo prrafo del artculo
388 del Cdigo Penal, dejaramos puerta abierta al sujeto pblico para que
realice lo que mejor le ceden con el vehculo asignado por la funcin pblica
que cumple o empea al interior de la administracin pblica. Es decir, podra
allanarlo a terceros. Podra prestarlo a sus familiares o terceros allegados para
trasladarlos a lugares de recreacin. Podra utilizarlo para l mismo ter servicio
de taxi en la ciudad. Podra asgnalo de mutuo proprio a cnyuge para que le
traslade a su trabajo en una empresa particular en tanto el sujeto pblico se
traslada a la institucin pblica donde trabaja, Servicio de transporte particular.
Podra dejar la movilidad al servicio su familia (hijos por ejemplo) en tanto el
sujeto pblico goza de vacaciones fuera del pas, etc. Es decir, le estara
permitido realizar acciones que sin duda tienen evidente tinte de corrupcin. No
aceptarse que los familiares o allegados del sujeto pblico goce tales privilegios
y los dems ciudadanos no tengan ese privilegio acciones aparecen hasta
discriminatorias. El Estado no puede asumir los costos que significa el uso de
los vehculos estatales para el transporte de los familiares o allegados, cuando
estos van a realizar personales propios y ajenos a la institucin pblica.
Cuando eso el perjuicio patrimonial al Estado es evidente. Seguramente cuan
realice la pericia respectiva, los peritos debern de precisar a un asciende el
gasto de combustible, cunto de salario se pag al chofer por el servicio
particular realizado, cunto de desgaste sufri el vehculo, cual fue el valor del
mantenimiento del vehculo, etc. Finalmente como en nuestro sistema jurdico
no existe cuanta mnima, base el peritaje arroje un perjuicio al Estado
valorizado en un nuevo ti medio nuevo sol, el delito estar acreditado.
En otro extremo, la atipicidad solo alcanza a los vehculos, de modo alguno
abarca a otros instrumentos de trabajo como por ejemplo computadoras que
las empresas pblicas acostumbran asignar a sus funcionarios destinados al
servicio personal por razn del cargo.

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USO

CONCLUSIONES
1. Actualmente, para el concepto tpico de peculado en el derecho
peruano, tiene que determinarse por lo menos tres elementos
concurrentes: La calidad de los bienes (caudales o efectos pblicos), la
calidad de la persona (funcionario pblico) y la naturaleza de la relacin
que media entre el sujeto y los bienes pblicos (vinculacin funcional).
2. No podemos permitir ni aceptar corruptelas que originen que los
ciudadanos de a pie pierdan credibilidad en las instituciones pblicas.
Pierdan confianza y credibilidad en el Estado mismo.
3. Pueden presentarse casos de estado de necesidad justificante, ocurrir,
por ejemplo, cuando la cnyuge del chofer de un vehculo pblico llama
por telfono a este noticindole que est a punto dar a luz. Ante la
noticia el chofer desesperado coge el vehculo y se dirige a su domicilio
ubicado en Puente Piedra y, en el mismo vehculo traslada su cnyuge a
una clnica ubicada en Miraflores. Evidentemente chofer ha hecho uso
del vehculo para fines ajenos del servicio pbico con lo que se
materializara la tipicidad, sin embargo, estando a. circunstancias en que
se produjo el uso del bien pblico su conducta no ser antijurdica.
4. Al ser un delito de resultado, la consumacin se realiza
instantneamente al producirse la utilizacin o uso de los bienes
muebles del estado o de particulares, pero que estn bajo la guarda de
la administracin pblica. Desde el momento en que se inicia la

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USO
utilizacin de los bienes pblicos en propio beneficio o de tercero, en
forma automtica, produce un perjuicio al sujeto pasivo del delito.
5. No pueden utilizarse las excepciones de atipicidad para hacer
interpretaciones amplias y dejar impunes actos evidentes de corrupcin.
6. Si hacemos una interpretacin amplia de la excepcin prevista en el
ltimo prrafo del artculo 388 del Cdigo Penal, dejaramos puerta
abierta al sujeto pblico para que realice lo que mejor le ceden con el
vehculo asignado por la funcin pblica que cumple o empea al interior
de la administracin pblica.
7. En el Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116, se ha dicho en referencia, lo
siguiente: "Respecto a la conducta culposa, es de precisar que dicha
figura solo est referida a la sustraccin por el propio funcionario o
servidor pblico de los caudales o efectos, se hace referencia
directamente

la

sustraccin,

producida

por

tercera

persona,

aprovechndose del estado de descuido imputado al funcionario o

servidor pblico. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando,
facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea que lo
sustrajo con la intencin de apropiacin o de utilizacin, sea que obtuvo
o no un provecho.
8. Hay tipicidad del delito de peculado de uso, cuando funcionario o
servidor pblico dispone u ordena al chofer de la movilidad asignada,
traslade de un lugar a otro a sus familiares o terceros a de que estos
realicen actos personales o actos en su directo y propio oficio. Aparece
sin duda el peculado de uso, cuando el agente pblico opone que la
movilidad traslade al gimnasio a algn familiar o tercero, traslade a la
playa a toda la familia o terceros, o traslade a la cnyuge un tercero al
mercado donde va a hacer sus compras, o traslade a un familiar o
tercero a determinado lugar donde va a efectuar una visita familiar o
amical, o traslade a una reunin social a un familiar o tercero, traslade al
colegio a sus hijos para dejarlos o recogerlos, etc.

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USO

BIBLIOGRAFA

1. ABANTO VASQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el

Cdigo Penal peruano.
2. SALAZAR SNCHEZ,

Delitos

contra

la

administracin

pblica.

Jurisprudencia penal, Exp. N. 2565-2001-Cusco.

3. NAKAZAKI SERVIGON, Cesar. Delitos Contra La Administracin Publica
Cometidos Por Funcionarios Pblicos, editorial: Gaceta Jurdica. Lima
Per, 2016.
4. PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal Parte Especial,
tomo V, Editorial: Idemsa, Lima Per, 2010, pg. 334.
5. PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal Parte Especial,
tomo V, Editorial: Idemsa, Lima Per.
6. REATEGUI SANCHEZ, James. Derecho Penal Parte Especial. Ediciones
Legales, Lima- Per, 2012
7. ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra La Administracin Pblica
Cometidos Por Funcionarios Pblicos. Editorial Nomos & Thesis, Lima
Per, 2016.
8. SALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos Contra La Administracin Publica.
Editorial: Grijley, Lima Per, 2014.