1 CAPTULO I: CONTEXTUALIZACIN PROCESAL DE LAS PRESUNCIONES

1.1 DEFINICIN Y MARCO JURDICO DE LAS PRESUNCIONES

La etimologa de la palabra presuncin, viene dada por el Latn praesumere cuyo

significado corresponde a la accin de presentir, resolver anticipadamente,
conjeturar o prever, es decir, dicho termino da a entender por cierto algo de lo que
no se tiene certeza bien sea de su ocurrencia o de su existencia. Segn lo define
Carnelutti en su obra La Prueba Civil, las presunciones son juicios lgicos del
legislador o del juez, en virtud de los cuales se considera como cierto o probable
un hecho, con fundamento en las mximas generales de la experiencia, que le
indican cual es el modo normal como suceden los hechos1.

En ordenamientos como el italiano y el francs, se establece que la presuncin es

una consecuencia que la ley o el juez infiere de un hecho conocido para concluir
uno desconocido. Otros sistemas jurdicos como el norteamericano, entienden el
concepto presuncin como una regla legal que requiere que la existencia de un
hecho (hecho presumido) se de por establecida cuando uno o mas hechos
(hechos bsicos) estn establecidos, a menos y hasta que ciertas condiciones
especificas sean presentadas.2

De manera general, la presuncin puede entenderse como un adelanto de la

verdad que viene dado de un conocimiento fundamentado en hiptesis. A travs
del conocimiento general los hombres con su intuicin presumen los hechos. De
esta manera, la presuncin se configura como una verdad provisoria, a travs de

1
CARNELUTTI, Francesco. Sistemas de Derecho Procesal Civil. Tomo II, Buenos Aires. Editorial Uthea,
1944. p. 402
2
[19] PARRA QUIJANO, Jairo. Tratado de la Prueba Judicial. Indicios y Presunciones. Tomo IV.
Cuarta Edicin. Ediciones Librera del Profesional. Bogota-Colombia. 2001. p. 187.

13
la cual se da por conocido un hecho que realmente no lo es, ya que este ltimo
tiene una relacin frecuente con otro que si es conocido.

Para llegar a esa conclusin el hombre se basa en la acumulacin permanente de

datos que le brinda las reglas de la experiencia, las cuales enlaza, por decirlo as,
con juicios preliminares, presumiendo efectos, juicios y relaciones nuevas, siendo
as la presuncin un juicio lgico; presupuesto, que en el fondo conlleva una
generalidad o conclusin anticipada provisional.3

Desde el punto de vista jurdico, puede entenderse la presuncin como una

operacin lgica que cuando es realizada por el legislador se denomina legal y
cuando lo es por el hombre o por el juez se denomina judicial. Lo que si es claro
es que ambas tienen como meta tomar como cierto un evento que las reglas de la
experiencia sealan como de general ocurrencia.

En el ordenamiento jurdico colombiano el artculo 66 del Cdigo Civil seala:

"Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o

circunstancias conocidas.

Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son

determinados por la ley, la presuncin se llama legal.

Se permitir probar la no existencia del hecho que legalmente se presume,

aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a
menos que la misma ley rechace expresamente esta prueba, supuestos los
antecedentes o circunstancias ().

3
[9] CASTRO GUERRERO, Arturo. CONTRERAS RESTsantREPO, Gustavo. TAFUR GONZALEZ,
lvaro. Cdigo Civil Colombiano Comentado. Editorial Leyer. Bogota-Colombia. 2003. p.53.

14
Luego el artculo 176 del Cdigo de Procedimiento Civil, establece:

Las presunciones establecidas por la ley sern procedentes, siempre que los
hechos en que se funden estn debidamente probadas. El hecho legalmente
presumido se tendr por cierto pero admitir prueba en contrario cuando la ley as
lo autorice.

Igualmente, este tema ha sido regulado por normatividades como la ley 105 de
1931, ms conocida como Cdigo Judicial, que aunque actualmente se encuentra
derogado marc en cuanto a la conceptualizacin de la nocin de presuncin una
importante pauta , ya que los cdigos que le sucedieron no se encargaron de
profundizar en estas materias. Los siguientes artculos del derogado cdigo
regularon el tema de las presunciones as:

Articulo 660: Cuando la ley establece presuncin de derecho no se admite prueba

en contrario

Articulo 661: Los antecedentes en que se apoya una presuncin legal se deben
establecer plenamente, y en este caso la presuncin prueba a favor del que la
tiene, a menos que la otra parte la infirme probando lo contrario

Articulo 662: Las dems presunciones fundadas en pruebas incompletas o

indicios, tienen mas o menos fuerza, segn sea mayor o menor la relacin o
conexin entre los hechos que las constituyen y el que se trata de averiguar.

Articulo 664: Una sola presuncin tambin prueba plenamente cuando, a juicio
del juez, tenga caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar
convencimiento

15
1.2 CLASIFICACIN DE LAS PRESUNCIONES

Tanto la doctrina como la jurisprudencia, coinciden en reconocer la existencia de

dos tipos de presunciones, ellas son: la presuncin judicial o de hombre y la
presuncin legal.

1.2.1 Presunciones Judiciales O De Hombre

Tambin conocidas como presunciones hominis. Resultan de un juicio lgico del

juez que de lo conocido deduce lo desconocido de acuerdo a su prudente criterio.
Es importante resaltar que tal operacin no se realiza de manera imperativa y a
priori como veremos que lo hace el legislador en la presuncin legal, sino que se
efecta cuando el juez, conocido un hecho, considera la existencia de otro como
probable.

La esencia de este tipo de presunciones radica en la intima conexin que existe de

acuerdo con los principios de la experiencia entre un hecho del que est
demostrada su existencia y otro que generalmente se admite.

Las presunciones de hombre o judiciales, son entonces los razonamientos de los

que el juez se vale para llegar al establecimiento de la verdad del hecho; le
permiten hacer una inferencia desde los hechos probados, configurndose como
parte del razonamiento del cual se vale el juez para llegar a determinar la verdad
sobre los hechos. Al respecto Devis Echandia expresa:

la funcin de las presunciones judiciales es servirle de gua al juez para la

valoracin de las pruebas pero no servirle de medio de prueba. Es muy importante
y se aplica constantemente, por ejemplo, cuando se critica la exposicin del
testigo o del perito y se mide su credibilidad de acuerdo con la clase de hechos
que narra, el tiempo transcurrido desde la percepcin, la forma como esta ocurri,
las capacidades del exponente, o cuando se examinan los indicios debidamente

16
probados e inclusive las condiciones judicial y extrajudicial. De acuerdo con las
circunstancias el juez infiere una presuncin judicial a favor o en contra de la
verosimilitud de los hechos que son objeto de esas pruebas y de la veracidad del
sujeto que se las hace conocer.4

As entonces, como lo expresa la doctrina norteamericana, la funcin de este tipo

de presunciones, las judiciales o de hombre, est en la lgica y la experiencia que
le permiten aplicar al fallador. Es esto lo que permite afirmar que la presuncin
hominis cumple una funcin clave en la formacin de la conviccin del juez como
resultado o conclusin de un razonamiento que para tal efecto utiliza.

A partir de estas afirmaciones es que se llega a la conclusin de que la presuncin

judicial tiene realmente una funcin procesal y no sustancial que se refiere a su
calidad de herramienta en el proceso de razonamiento del fallador para valorar la
prueba en general. De esta manera, la presuncin de hombre no se preocupa por
el problema de la carga de la prueba ni por quien tiene inters en probar el
supuesto de hecho de la norma que estipula el efecto jurdico que consagra la
presuncin. Este tipo de presunciones entonces, no pretenden el reconocimiento
de derechos materiales o de orden sustancial, su estructura se acomoda
principalmente como instrumento para efectuar la valoracin del acervo probatorio.

En las presunciones judiciales, el arbitrio del juez juega un papel importante, acta
movido por su intima conviccin sin necesidad de que ley alguna limite su
razonamiento. El criterio de experiencia que orientar su deduccin es elegido
libremente por el fallador, pues la presuncin judicial no impone ningn vinculo
obligatorio a su decisin, a diferencia de las presunciones legales en las cuales las

4
[12] DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo II. Pruebas
Judiciales. Sptima edicin. Bogota ABC. 1982. p 520.

17
reglas de experiencia tienen una eficacia normativa propia y obligatoria para el
juez5.

1.2.2 Presunciones Legales

Las presunciones legales son mandatos legales por los cuales se ordena tener por
establecido un hecho cuando la ocurrencia de otro hecho indicador del primero
est probada. Las presunciones legales son normas jurdicas que obligan a
aceptar una proposicin cuando otra se encuentre probada suficientemente. Son
entonces un instrumento para la aplicacin del derecho objetivo a determinada
situacin jurdica concreta. Sus consecuencias jurdicas se establecen con
anterioridad a la existencia del proceso pero sus efectos se reconocen en el.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional, en relacin con las presunciones

legales, ha dicho que no son otra cosa que hechos o situaciones que, en virtud de
la ley, deben suponerse como ciertas siempre que se demuestren las
circunstancias previas o hechos antecedentes..6

La presuncin legal, se divide en dos tipos de presunciones diferentes, segn la

posibilidad que la misma ley otorga para probar o no un hecho contrario al que se
presume. De esta forma, si la presuncin legal admite prueba en contrario se
denomina presuncin iuris tantum y con ella se tendr certeza de la ocurrencia o
existencia del hecho hasta tanto ella no sea desvirtuada a travs de uno de los
medios de prueba. Si por el contrario, la sola existencia de la presuncin presenta
como cierto la existencia u ocurrencia del hecho y no admite ninguna prueba para
demostrar una verdad contraria al evento que se presume, se denomina
presuncin iures et de iure.

5
IBID 2. p.57.
6
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C -388 de 2000.

18
Doctrinantes como Muoz Sabat, sostienen que las mal llamadas presunciones
iuris et de iure son ajenas por completo al derecho de la prueba, ms aun, nada
tienen que ver con el concepto de presuncin, pues se trata de autenticas normas
jurdicas que por un errneo enfoque debido casi siempre a razones histricas,
reciben esta incorrecta formulacin.7 Precisamente el hecho que este tipo de
presuncin sea irrefutable, permite concluir que ningn razonamiento deductivo
llevar a una conclusin diferente de la que ella estipula y por lo tanto se asemeja
ms a una disposicin de contenido imperativo como el caracterstico de una
norma jurdica.

Precisamente el hecho de que este tipo de presunciones sean indestructibles, es

lo que lleva a muchos autores a no considerar la presuncin iure et de iure como
una verdadera presuncin; inclusive para autores como Carnelutti, la prueba en
contra del hecho presumido debe ser siempre posible en una presuncin y dado
que la iure et de iure no lo permite, entonces no puede clasificarse dentro de ese
tipo juicio lgico. Al respecto, la Corte Constitucional Colombiana en Sentencia C-
374 de 2002, expres:

El que la ley permita probar en contrario lo que se deduce de una presuncin o,

lo que es lo mismo, la no existencia del hecho que legalmente se presume,
aunque sean ciertos los hechos o circunstancias de que lo infiere la ley, obedece a
que las presunciones se fundamentan en probabilidades que en su condicin de
tales no excluyen la posibilidad de error. Luego, dada esa posibilidad de
equivocacin, es apenas natural que la deduccin sea siempre desvirtuable por

7
[18] MUOZ SABAT. Tcnica Probatoria. Segunda Edicin. Praxis S.A. Barcelona-Espaa.
1983. p. 95.

19
prueba en contrario. De esta forma, se garantiza el derecho de defensa de la
persona contra quien opera la presuncin.8

Las presunciones legales, como ms adelante se explicar, corresponden a

razones de poltica legislativa por medio de las cuales se tienden a corregir la
desigualdad material que pueda llegar a existir entre las partes respecto del
acceso a la prueba, y a proteger a la parte que se encuentre en situacin de
indefensin o de debilidad manifiesta, para lo cual el legislador releva a quien las
alega en su favor de demostrar el hecho deducido, promoviendo, de esta forma,
relaciones procesales ms equitativas y garantizando bienes jurdicos
particularmente importantes9 Este criterio ha sido reiterado por la Corte
Constitucional Colombiana, en sentencia C-388 de 2000, cuyo aparte se
transcribe:

Como lo ha aceptado esta Corporacin, la existencia de las presunciones legales

no compromete, en principio, el derecho al debido proceso. En efecto, nada obsta
para que el legislador, con el fin de dar seguridad a ciertos estados, situaciones o
hechos jurdicamente relevantes y de proteger bienes jurdicos particularmente
valiosos, respetando las reglas de la lgica y de la experiencia, establezca
presunciones legales. En estos casos, la ley reconoce la existencia emprica de
situaciones reiteradas y recurrentes, comnmente aceptadas, para elevarlas, por
razones de equidad, al nivel de presunciones.

En el mismo sentido, la misma sentencia afirm:

Para que una presuncin legal resulte constitucional es necesario que la misma
aparezca como razonable, es decir, que responda a las leyes de la lgica y de la

8
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C- 374 de 2002.
9
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C- 374 de 2002.

20
experiencia, que persiga un fin constitucionalmente valioso, y que sea til,
necesaria y estrictamente proporcionada para alcanzar el mencionado fin.

Tanto la presuncin iuris tantum como la presuncin iuris et de iure tiene una
funcin procesal que consiste en limitar la prueba de los hechos que sirven como
fundamento a la norma jurdica que consagra la presuncin, de forma que la parte
favorecida con la presuncin no tendr que probar el hecho presumido sino
nicamente los hechos que sirven segn la norma como presupuesto a la
presuncin. El punto de distincin en la funcin de ambas presunciones, aparece
respecto a su funcin sustancial, dado que la presuncin iuris et de iure
materialmente da seguridad jurdica a ciertas situaciones a travs del otorgamiento
de derechos sustanciales de manera que ni siquiera asumiendo cargas
adicionales el afectado con la presuncin pueda desvirtuarla; mientras que la
presuncin iuris tantum no reconoce de antemano un derecho sustancial sino la
carga de la prueba que indica que quien controvierte la presuncin tendr la
imposicin de mostrar lo contrario.

1.3 NATURALEZA JURDICA DE LAS PRESUNCIONES

Ahora se hace importante determinar la naturaleza jurdica de las presunciones, es

decir, establecer si ellas se constituyen en un verdadero medio de prueba o no.
Este tema no ha sido pacifico para la doctrina, e incluso despus de muchos aos
de discusin sigue siendo de absoluta vigencia.

Al respecto, autores como Carnelutti, y Ugo Rocco10, sostienen que nicamente

es medio de prueba la presuncin iuris tantum, en tanto sta admite la prueba del
hecho contrario, es decir, contiene un elemento propio de las presunciones que es

10
ROCCO, Ugo. Tratado de Dercho Procesal Civil. Vol III, parte especial. Buenos Aires, Editorial Temis
Desalma, 1972, p.120.

21
el carcter dubitativo del hecho que se pretende probar, pero por carecer de esta
posibilidad, las denominadas presunciones iuris et de iure no pueden entonces
considerarse como medios probatorios sino como verdades previamente
establecidas.

Al respecto, siguiendo la lnea de estos autores, la Corte Suprema de Justicia

Colombiana estableci en Sentencia No. 2423 de 1986:

la demostracin del antecedente de la presuncin por medios probatorios

distintos e independientes de la presuncin misma, no puede excusarse jams; y
la carga procesal gravita sobre la parte procesal interesada en su
establecimiento.

Lo anterior dara a entender que se considera la presuncin como un verdadero

medio de prueba.

El criterio de ser la presuncin un verdadero medio de prueba, no es asumido

plenamente por autores como Hernando Devis Echandia, toda vez que este
considera que ninguna de las presunciones legales constituyen verdaderos
medios de prueba sean ellas iuris tantum o iuris et de iure, esto porque si bien
ellas producen efectos procesales (principalmente sobre la carga de la prueba), su
real naturaleza jurdica es ser normas de derecho sustancial. Respecto a las
presunciones judiciales, en tanto se constituyen como reglas de la experiencia
para valorar la prueba, es indiscutible, para este autor, que se constituyen como
parmetros de prueba pero no como medios de prueba en si mismos.

1.4 DIFERENCIACIN ENTRE INDICIOS Y PRESUNCIONES

Es frecuente la discusin en el mbito del derecho procesal acerca de las

semejanzas existentes entre los indicios y las presunciones y la idoneidad de unos
u otros para probar un determinado hecho.

22
Entendemos por indicio, un hecho conocido del cual se induce otro hecho
desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquel se obtiene, en
virtud de una operacin lgico critica basada en normas generales de la
experiencia o en principios cientficos o tcnicos.11 De esta manera, llegamos a
establecer que el hecho indiciario, es un hecho con la suficiente fuerza como para
permitir mostrar como probable un hecho diferente al indicio mismo.

El indicio es un medio de prueba que suele confundirse con las denominadas

presunciones judiciales o de hombre, dado que ambos implican la realizacin de
inferencias lgicas basadas principalmente en las reglas de la experiencia o la
tcnica. Autores como Moacyr Amaral Santos, diferencia indicio y presuncin,
cuando dice que las presunciones son el resultado del hecho indiciario, mientras
que autores como Vito Gianturco identifica ambos conceptos, basado en las
siguientes razones:

Ambos conceptos pretenden establecer un nexo de causalidad entre un

hecho conocido y uno desconocido.

Ambos son argumentos de probabilidad y no de certeza.

Ambos pueden otorgar certeza en tanto coexistan con varias de su mismo

tipo.

Ambas se basan en la teora de lo ordinario, es decir, se fundamentan en lo

que generalmente acontece.

Tal autor descarta las diferencias que puedan existir respecto al tipo de
razonamientos que rigen presunciones e indicios, esto es, descarta la posibilidad

11
[14] GIANTURCO, Vito. La Prueba Indiciaria. Editorial Dotta. A. Guiufr. Miln-Italia. 1958. p.27.

23
de limitar alguno de estos medios de prueba a un razonamiento deductivo o
inductivo, ya que es insistente al afirmar que ambos tipos de operacin lgica
pueden coexistir ya sea en un indicio o en una presuncin.

De otro lado, autores como Devis Echanda, son enfticos en diferenciar indicios y
presunciones, al establecer que si la presuncin se configura como el resultado
de la operacin lgica del juez y se forma con las reglas generales de la
experiencia, no puede ser una prueba, ni es aceptable confundirla con los indicios,
que son hechos y que tienen indudablemente el carcter de prueba Es evidente
que el indicio como un hecho material nada prueba sino se vincula a una regla de
la experiencia, mediante la presuncin de hombre que en ella se basa, para
deducir de aquel un argumento probatorio lgico-crtico12 La posicin de este
autor puede resumirse en que la presuncin es uno de los elementos de la
operacin lgico-crtica por medio de la cual se debe valorar el indicio y en
consecuencia obtener el hecho indiciario.

Sobre la diferencia existente entre indicios y presunciones la Honorable Corte

Suprema de Justicia, en sala plena con sentencia No 45 del Magistrado Gmez
Otlora expres: La Corte concluy que han sido vanos los esfuerzos de la
doctrina para establecer una distincin absoluta entre ambas nociones, ya que una
y otra se basan en la inferencia que se hace de un hecho desconocido con base
en uno que es conocido.Del concepto de indicio contenido en el artculo 302 del
CPP13, se desprende que en el indicio debe existir un hecho conocido del cual se
infiere otro desconocido y tambin una relacin de causalidad, de conexidad lgica
entre el hecho conocido y el desconocido, que se deduce mediante una operacin

12
IBID 3. p.596.
13
Decreto 2700 de 1991 (norma vigente al momento de la sentencia). Por el cual se expiden las
normas de procedimiento penal. ARTCULO 302. PRUEBA DEL HECHO INDICADOR. El hecho
indicador debe estar probado.

24
mental de quien lo aprecia, evala o valora. Esta inferencia si es hecha por el juez,
es lo que se llama presuncin judicial; aparece as la presuncin como inmanente
e inseparable del indicio Entre la presuncin y el indicio existen tan slo las
diferencias accesorias consistentes en que la inferencia en el caso de la
presuncin se establece a-priori por el legislador, en tanto que en el indicio la
inferencia la hace el juez o el hombre a posteriori

Esta posicin de la Corte que claramente identifica las presunciones judiciales con
los indicios, es fuertemente criticada por autores como Parra Quijano en su obra
Tratado de la Prueba Judicial, Indicios y Presunciones, sosteniendo que la
presuncin como razonamiento lgico que es, no slo es inseparable de los
indicios sino que lo es de cualquier medio de prueba: significa que toda prueba se
basa en una inferencia y que siempre que juzgamos presumimos, slo que el
indicio es el medio de prueba como lo es el testimonio etc.; la presuncin es un
razonamiento el cual aplicamos a todos los medios de prueba. Afirma adems
este autor que al indicio en tanto hecho objeto de prueba, pueden aplicrsele tanto
presunciones judiciales como legales, esto quiere decir, que si es el juez quien
aplica al indicio las mximas de la experiencia estaremos ante la aplicacin de una
presuncin de hombre, pero si sobre tal hecho es el legislador quien realiza la
deduccin estamos ante la aplicacin de una verdadera presuncin legal.

1.5 LAS FICCIONES JURDICAS

Las ficciones jurdicas son elementos procesales aparentemente similares a las

presunciones y los indicios, ellas son figuras creadas por el legislador y que al
igual que las presunciones obedecen a razones de poltica legislativa, pero que no
establecen siempre reglas a favor de las vctimas, sino que tambin pueden
obedecer a motivos de utilidad en los procesos, o incluso a finalidades prcticas
en materias especficas como por ejemplo evitar evasiones tributarias etc.

25
Las ficciones jurdicas son construcciones ideales que se hacen en las normas de
derecho, a las que se les asigna un valor hipottico o instrumental debido a su
aptitud para facilitar una concepcin jurdica o para provocar una realidad deseada
e inexistente...y con la finalidad de facilitar la aplicacin de los preceptos
jurdicos14.

En materia civil, las ficciones no son figuras muy populares, el principal ejemplo de
ellas se encuentra establecido en materia sucesoral, cuando el legislador
establece que al momento de morir el causante, sus herederos son entonces y a
partir de ese momento los continuadores de la personalidad jurdica del mismo.

Los fines de las ficciones jurdicas, pueden resumirse en dos:

Introducir en el ordenamiento jurdico instituciones nuevas sin modificar en

la apariencia la estructura del mismo.

Facilitar la imputacin de consecuencias jurdicas a hechos jurdicos lmite y

a hechos difcilmente comprobables.

Ambos fines se pueden resumir en provocar una realidad deseada e inexistente

con el fin de facilitar la aplicacin de un precepto jurdico15

Por no constituir entonces elementos probatorios, las ficciones no tienen que

desvirtuarse en sentido estricto, ya que stas solo surgen una vez establecidos los
elementos que la norma para el efecto dispone. Si en gracia de discusin se

14
[22] SERNA DE LA GARZA, Jos Mara. Diccionario Jurdico Mexicano, del Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Nmero 95. Mxico. 1999.

15
[5] AMZQUITA FLORES, Ral. Dividendos. Ficticios. Revista Nuevo Consultorio Fiscal. Nmero
383. p.37.

26
admitiera la posibilidad de desvirtuarlas, la forma sera probando en contrario la
existencia de uno de los elementos objetivos que la norma establece como
requisitos para el surgimiento de la figura.

1.6 PRESUNCIN Y CARGA DE LA PRUEBA

1.6.1 Fundamento Jurdico Procesal

ARTCULO 177 Cdigo de Procedimiento Civil Colombiano. Carga de la prueba:

Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el
efecto jurdico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o
negaciones indefinidas no requieren prueba.

Como en las presunciones iuris et de iure conocidas comnmente como

presunciones de derecho, no existe una afectacin directa a la carga de la prueba
sino que a lo sumo, el afectado con la presuncin podr pretender que los hechos
que dan lugar al supuesto jurdico que establece la presuncin no se configuren,
nos limitaremos en adelante a considerar la relacin existente entre la carga de la
prueba y las presunciones iuris tantum, conocidas como presunciones legales.
Igualmente descartamos las presunciones judiciales ya que estas no influyen
sobre la carga de la prueba, toda vez que consisten en razonamientos propios del
juez completamente ajenos a las cargas de las partes en el proceso.

Los efectos propios de las presunciones legales respecto a la carga de la prueba

consisten en eliminar el hecho presumido del presupuesto fctico para la

27
produccin de los efectos jurdicos perseguidos por quien las invoca e imponen a
la otra parte la carga de probar el hecho contrario o la inexistencia del primero.16

1.6.2 Posiciones Doctrinales Acerca De Los Efectos De La Presuncin Sobre La

Carga De La Prueba.

Sobre los efectos de la presuncin, se han establecido varias posiciones a saber:

La presuncin legal, traslada o invierte la carga de la prueba toda vez que

impone probar a quien segn las reglas generales del proceso no le
corresponda, es decir al demandado; a quien le corresponder entonces
probar un hecho contrario al hecho presumido. Esta es la posicin
sostenida por Planiol y Ripert en su Tratado Terico Practico de Derecho
Civil.

La presuncin cumple la carga de probar, la cual correspondera segn las

reglas generales a la parte favorecida con la presuncin. Esta es la posicin
sostenida por Carnelutti en su obra, La Prueba Civil.

La presuncin libera de la carga de la prueba a la parte con ella favorecida.

La presuncin hace innecesaria la prueba, eliminando las tres posturas
anteriores. Esta posicin es sostenida por Hedemann y Rocha en su obra
De la prueba en Derecho.

Autores como Parra Quijano, critican esta posicin porque afirman que para
aplicar la presuncin, la parte efectivamente tiene que probar como mnimo el
supuesto de hecho del cual se parte.

16
[13] DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial. Tomo II. Quinta
Edicin. Editorial Temis. Bogota- Colombia. 2002. p 684.

28
 La presuncin alivia la carga de la prueba y la parte favorecida slo tendr
que probar los hechos que sirven de fundamento a la presuncin.

La presuncin simplifica el presupuesto de hecho de la norma sustancial,

porque eliminan de este el hecho presumido17. Esta postura es sostenida
por Michelli en su obra, La Carga de la Prueba.

Autores como Devis Echandia, consideran que no existe una desventaja para el
demandado, que no existe entonces para l una mayor carga probatoria sino que
los hechos que deber probar son diferentes a los establecidos en las reglas
generales del proceso, de manera que hay un cambio en el objeto de prueba para
el demandado; no existira entonces un desplazamiento o traslado de la carga de
la prueba, sino nicamente del objeto de esta.

La Corte Constitucional en Sentencia C 388 de 2000, estableci:

la consagracin de una presuncin legal libera a una de las partes del proceso de
la carga de probar el hecho presumido. Sin embargo, las ms de las veces, el
sujeto beneficiado debe demostrar la ocurrencia del hecho antecedente a partir del
cual se deriva la existencia al menos procesal -, del hecho presumido. La
demostracin de los hechos antecedentes no es, usualmente, un asunto
complicado. En consecuencia, puede afirmarse que una determinada presuncin
legal, beneficia a una de las partes del proceso, pues la libera de la carga de
demostrar el hecho que se presume y que resulta fundamental para la adopcin
de una determinada decisin judicial.

17
[13] DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial. Tomo II. Quinta
Edicin. Editorial Temis. Bogota- Colombia. 2002. p 685.

29
No obstante, al beneficiar a una de las partes, la ley que establece la presuncin
termina por afectar a la parte contraria, que resulta finalmente compelida a
demostrar la inexistencia del hecho presumido, bien directamente, ora
desvirtuando los llamados hechos antecedentes. Por esta razn, un sector de la
doctrina ha entendido que las presunciones tienen el efecto procesal de invertir la
carga de la prueba.

Estamos de acuerdo con la presuncin como un medio de aliviar o aligerar la

carga de la prueba de quien se ve favorecido con ella. La existencia de la
presuncin no exonera de la carga de prueba pues siempre quien la invoque a su
favor deber desplegar una actividad probatoria tendiente a probar el hecho que
sirve de base al razonamiento. Igualmente, quien se ve desfavorecido con la
presuncin debe adelantar actos de prueba para exonerarse de los efectos de tal
figura y ello ser diferente dependiendo del tipo de presuncin:

Si se trata de una presuncin legal podr liberarse:

- Probando que el hecho fundante que origina la presuncin (hecho

conocido) no se presenta en la realidad.

- Una vez probado el hecho que da origen a la presuncin desvirtuarla

en la forma que el legislador lo permite en cada caso.

Si se trata de una presuncin de derecho como no existe forma de atacar el

hecho desconocido o deducido una vez surgida la presuncin, entonces
quien pretenda defenderse de los efectos de la misma, slo le ser factible
demostrar que el hecho conocido o que da origen a la presuncin no
ocurri.

De esta manera, se hace claro que las presunciones de ninguna forma eliminan la
actividad probatoria dentro del proceso, tanto quien las invoca como quien las

30
soporta deben adelantar una serie de acciones de prueba que aunque pueden
verse disminuidas o favorecidas para una de las partes, no hacen que las mismas
desaparezcan.

Dentro de ste anlisis de la carga de la prueba vale la pena hacer referencia a

una nueva tendencia a ste respecto, que se ha impulsado principalmente en los
tribunales de lo contencioso administrativo y el Consejo de Estado. A partir de la
dcada de 1990, se ha promovido una nueva teora respecto a las cargas de la
prueba en los procesos jurisdiccionales, denominada Teora de la Carga Dinmica
de la Prueba. Esta teora es de aplicacin excepcional y bsicamente consiste en
trasladar la carga probatoria de los hechos que dan fundamento a la pretensin a
la parte que ms facilidad tenga sobre la prueba de los mismos, incluso a quien
tenga en su poder los elementos de prueba.

Esta teora, si bien no se encuentra consagrada expresamente en los textos

legales, la jurisprudencia ha considerado que encuentra plena aplicacin en un
Estado Social de Derecho como el nuestro, basndose principalmente en el
principio de equidad que irradia dicho modelo de Estado. No obstante, como su
desmedida aplicacin podra llevar a situaciones injustas en contra del
demandado, la aplicacin de esta teora debe ser slo posible cuando de
emplearse exegticamente las normas generales en materia probatoria, se
generaran injusticias evidentes en contra de la vctima, llegando incluso a una
vulneracin cierta de sus derechos fundamentales como lo es el del debido
proceso.

El Consejo de Estado se ha pronunciado sobre esta teora, dejando atrs incluso

la teora de la falla presunta del servicio en algunas ocasiones y en otras pocas,
coexistiendo con ella, en los siguientes trminos:

31
Ahora bien, por norma general le corresponde al actor la demostracin de los
hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia
se presentan situaciones que le hacen excesivamente difcil, cuando no imposible,
las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones mdicas,
especialmente quirrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por
la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales o
institucionales etc., en un momento dado se constituyen en barreras
infranqueables, para el paciente, para el ciudadano comn obligado
procesalmente a probar aspectos cientficos o tcnicas profesionales sobre los
cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula
en el ejercicio de una determinada accin judicial, contra una institucin encargada
de brindar servicios mdicos u hospitalarios.

Sin duda, resultara ms beneficioso para la administracin de justicia en

general, si en lugar de someter al paciente a la demostracin de las fallas en los
servicios y tcnicas cientficas prestadas por especialistas, fueren stos los que
por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento tcnico y real por
cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran
directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se
formulan18.

En otros ordenamientos, se ha establecido que en los casos en los cuales se

adopta un sistema de carga dinmica de la prueba, de manera que la carga no
recaiga en quien tradicionalmente la soportaba, sino en quien est en mejores
condiciones de probar, advirtiendo que si el fallador advierte que la aplicacin de

18
Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Seccin Tercera. Santa f de
Bogot, D.C., Julio treinta (30) de mil novecientos noventa y dos (1992) Consejero Ponente: Doctor
Daniel Surez Hernndez. Referencia: Expediente No. 6897 Actor: Gustavo Eduardo Ramrez y
otro.

32
esta teora implicaba una modificacin considerable sobre las cargas probatorias,
lo har saber a quien tenga la carga para que adems de cumplir con ella pueda
entonces ofrecer otros medios probatorios a su favor.

Esta idea, salvaguardara al demandado en los casos en los cuales, si no se

advierte la aplicacin de este principio de carga dinmica, este podra incluso
soportar indicios en su contra por faltar con el aporte de las pruebas. Por esta
razn se dice que el juez incluso en las audiencias preliminares debe comunicar a
las partes las circunstancias de aplicacin de la carga dinmica de la prueba, con
el fin especfico de proteger el derecho a la defensa.

En ordenamientos como el uruguayo, se ha considerado que por regla general, la

aplicacin de la teora de las cargas probatorias dinmicas, no constituyen en
forma alguna una inversin de la carga de la prueba, sino nicamente una
flexibilizacin de dicha carga, por dems de aplicacin excepcional. Segn esta
teora, no se trata de imponer la carga probatoria simplemente a una persona
diferente a la que inicialmente la soportaba, es nicamente la aplicacin de una
distribucin equitativa de la prueba, que la localiza en la parte que cuente con
mejores condiciones de produccin de la misma.

Las recientes posiciones de algunas Cortes a nivel mundial que han acogido esta
postura, han establecido que la teora de la carga dinmica de la prueba, no
implica en ninguna medida que el fallador est facultado para omitir las normas
generales sobre las cargas probatorias. El juez no puede abandonar los principios
de buena fe y lealtad procesal y teniendo en cuenta que la verdad que se busca es
la verdad para el proceso y no nicamente la verdad de cada parte, debe drsele
la posibilidad que en una circunstancia concreta est facultado para obtener
indicios en contra de quien teniendo los medios probatorios necesarios, se
abstuvo de aportarlos al proceso.

33
Autores como Marcelo Lpez Mesa, han sintetizado la carga dinmica de la
prueba, de acuerdo a los siguientes principios:

Las partes carecen del derecho de permanecer ensimismadas en el

proceso, escudndose en una cerrada negativa de las alegaciones de la
contraria.

La carga de la prueba puede recaer en cabeza del actor o del demandado

segn fueren las circunstancias del caso y la situacin procesal de las
partes.

La carga de la prueba no depende solamente de la invocacin de un hecho,

sino de la posibilidad de producir la prueba.

La doctrina de las cargas probatorias dinmicas consiste en imponer el

peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su situacin se halla
en mejores condiciones de acercar prueba a la causa, sin importar si es
actor o demandado.

La superioridad tcnica, la situacin de prevalencia o la mejor aptitud

probatoria de una de las partes o la ndole o complejidad del hecho a
acreditar en la litis, generan el traslado de la carga probatoria hacia quin
se halla en mejores condiciones de probar.19

19
LPEZ MESA, Marcelo. La carga de la prueba en ciertos casos de responsabilidad civil. (La
doctrina de las cargas probatorias dinmicas en la jurisprudencia argentina y espaola), [En lnea],
Citado el 10 de Mayo de 2006, Disponible en internet en:
http://www.eft.com.ar/DOCTRINA/articulos/libros-carga_de_la_prueba.htm.

34
Vale la pena aclarar que en Colombia en la jurisdiccin civil no se ha dado
aplicacin a la teora de la Carga Dinmica de la Prueba y esto es importante
rescatarlo porque en derecho administrativo la atribucin de responsabilidad es
realmente distinta al la del derecho civil.

Mientras en el evento de la responsabilidad por falla del servicio mdico oficial se

presume la falla, en el evento de los daos producidos por las cosas o actividades
peligrosas, ya no juega la falla o la conducta irregular de la administracin sino
slo el dao antijurdico, producindose as ms que una presuncin de falta, una
de responsabilidad.

La exoneracin de la carga de la prueba que implica la nocin de falla presunta es

apenas relativa, porque al actor le incumbe en tales casos probar como mnimo los
supuestos que permiten la operancia de la presuncin. As, en el caso de que
alguien alegare que result lesionado por una intervencin quirrgica inadecuada,
deber probar en trminos generales, que se le prest el servicio en tal fecha y
que sufri el dao cuya indemnizacin pretende. En los eventos de
responsabilidad por el hecho de las cosas o de las actividades peligrosas al actor
slo le incumbe probar el perjuicio sufrido por la conducta oficial, o sea el dao y la
relacin de causalidad; quedndole a la parte demandada, para exonerarse,
nicamente la prueba de la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la vctima o el
hecho exclusivo del tercero. En otras palabras, no se exonera con la prueba de la
diligencia y cuidado. En estos eventos se mira ms el dao antijurdico producido
que a la irregularidad o no de la conducta oficial.

En los captulos siguientes, se intentar distinguir las diferentes presunciones que

existen en materia de responsabilidad civil para luego adentrarnos en el tema
especfico de este trabajo que pretende explicar cmo se ha entendido la
presuncin que el artculo 2356 de Cdigo Civil Colombiano, normatividad que a
travs de la construccin jurisprudencial ha sido el fundamento para predicar en

35
nuestro ordenamiento jurdico la existencia de la Responsabilidad Civil
Extracontractual en ejercicio de Actividades Peligrosas. Dentro del anlisis de tal
artculo se analizar como ciertos autores entienden que se consagra en l no
realmente una presuncin sino un indicio, posicin que de antemano advertimos
que no compartimos y que nos anim a hacer este anlisis estrictamente procesal
como inicio de este trabajo para poder fundamentar adecuadamente por qu el
artculo 2356 C.C segn las interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales
consagra una verdadera presuncin y no una ficcin jurdica ni un indicio e
igualmente por qu no es viable en las condiciones actuales la aplicacin de la
teora de la carga dinmica de la prueba en tal artculo.

36
 2 CAPTULO II: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Y MEDIOS
PROBATORIOS.

2.1 RESPONSABILIDAD CIVIL Y ELEMENTOS ESTRUCTURALES

La responsabilidad civil aparece en el mundo jurdico como una consecuencia que

se le impone a quien en forma ilcita ha causado un dao a otro. Autores como el
Dr. Javier Tamayo afirman que la responsabilidad civil engloba todos los
comportamientos ilcitos que por generar dao a terceros hacen surgir en cabeza
de quien lo caus la obligacin de indemnizar20 . De esta manera, la
responsabilidad civil surge como una institucin en virtud de la cual se pretende
garantizar el equilibrio econmico de las personas; un sujeto ve disminuido su
patrimonio como consecuencia del actuar ilcito de otro individuo y tal situacin
irregular debe ser corregida por el ordenamiento a travs de la accin resarcitoria
en cabeza de la vctima, la cual ver garantizado su derecho a que se le devuelva
aquello que le fue sustrado o disminuido a travs del perjuicio sufrido.

La conducta ilcita que despliega el causante del dao puede estar originada en el
incumplimiento de las obligaciones estipuladas en un contrato o en la ley, o puede
venir de la violacin a un deber general de prudencia. Precisamente, dependiendo
de dicha fuente se podr afirmar que se est ante la institucin de la
responsabilidad civil contractual o la extracontractual, es decir, el desconocimiento
de las obligaciones contradas en el acuerdo de voluntades originar la
responsabilidad contractual, mientras que la infraccin al deber general de
prudencia acarrear la responsabilidad civil extracontractual.

20
TAMAYO JARAMILLO, Javier. De La Responsabilidad Civil. Tomo I. Santa Fe de Bogota.
Editorial Temis. 1999. p.12.

37
En este trabajo nos referiremos exclusivamente a la responsabilidad civil
extracontractual, dado que es dentro de ella donde se encuentra consagrado o
regulado el rgimen de las actividades peligrosas. En la responsabilidad civil
extracontractual no existe de por medio un contrato o acuerdo de voluntades que
ponga en claro las obligaciones de las partes y por lo tanto limite el perjuicio al
incumplimiento, como si sucede en la responsabilidad civil contractual, donde se
hace necesario la existencia de un contrato vlidamente celebrado y la produccin
de un dao por parte del deudor al acreedor derivado de la inejecucin de las
obligaciones del acuerdo, la ejecucin tarda o defectuosa del mismo.

Si bien en la responsabilidad civil extracontractual no existe un vnculo o contrato,

debe comprobarse la existencia de los elementos estructurales que la componen;
ellos son: El hecho, el dao, el nexo de causalidad y la culpa, bien sea que la
ltima deba probarse o se presuma. Vale la pena aclarar que algunos doctrinantes
consideran que el elemento subjetivo no es indispensable para poder atribuir
responsabilidad al demandado, dada la existencia de algunos sistemas de
responsabilidad objetiva que prescinden absolutamente de la idea de la culpa.

EL HECHO

El hecho o conducta ilcita se configura como una transformacin del mundo

exterior, que puede materializarse a travs de una accin o de una omisin. Tal
actuacin puede ser realizada personalmente por el causante del dao, por
terceros que estn a su cargo o por aquellas cosas que estn bajo su custodia. De
ah se deriva que la responsabilidad extracontractual pueda presentarse a travs
de las divisiones tradicionales que la doctrina ha realizado y que son:
Responsabilidad Civil Extracontractual directa, por el hecho ajeno y por el hecho
de las cosas. En sta ltima categora se ha encuadrado la responsabilidad civil
por actividades peligrosas.

38
EL NEXO CAUSAL

Es la relacin causa-efecto que existe segn las teoras objetivistas entre el hecho
y el dao y para las subjetivistas entre la culpa y el dao. Generalmente es la
vctima quien prueba que el perjuicio sufrido es atribuible a la conducta ilcita del
agente. Diferentes teoras han sido acogidas por la doctrina para la determinacin
de este elemento en los eventos en los que existen pluralidad de causas, tales
como, la teora de la equivalencia de las condiciones21, de la causalidad
adecuada22, entre otras. Es importante resaltar que la prueba del rompimiento del
nexo causal es una de las formas de exoneracin de responsabilidad, y ello se
produce a travs de la demostracin de una causa extraa, es decir, probando
que el hecho se produjo por un fenmeno irresistible, imprevisible y ajeno al
demandado y no por la falta de diligencia de ste. La causa extraa hoy se
entiende que abarca tres eventos que son: el hecho exclusivo de la vctima, el
hecho exclusivo de un tercero y la fuerza mayor o el caso fortuito.

DAO

Se refiere a la lesin o menoscabo a un inters legtimo. Se requiere que sea

cierto, personal y que afecte un inters lcito. La certeza del dao se refiere a la
evidencia que genera una disminucin patrimonial para la vctima; el carcter de
personal a que slo quien lo sufre o sus herederos pueden reclamar su
indemnizacin y la afectacin a un inters legtimo seala que el perjuicio debe
recaer sobre una facultad no prohibida por el ordenamiento jurdico.

21
Esta teora pretende considerar como causas en la produccin del dao a todos aquellos
acontecimientos que participaron en la cadena causal sin los cuales el dao no se hubiera
producido.
22
Por su parte, la teora de la causalidad adecuada determina como causas del dao solamente
aquellos hechos que fueron jurdicamente suficiente para la produccin de ese resultado daino, es
decir, que fueron o se constituyeron como condicin necesaria para la materializacin del perjuicio.

39
Si los daos afectan un bien que hace parte del patrimonio de la vctima sern
clasificados como patrimoniales. Dentro de tales perjuicios se encuentran el dao
emergente (salida pasada presente o futura de un bien del patrimonio de la
vctima) y el lucro cesante (Provecho econmico que se deja de reportar o de
ingresar al patrimonio de la vctima). Pero si se llegare a afectar aquellos bienes
que no se encuentran dentro del patrimonio del demandado, entonces los
perjuicios sufridos por ste sern extrapatrimoniales tales como los llamados
perjuicios morales, perjuicio a la vida en relacin, perjuicio esttico, sexual, entre
otros.

CULPA

Se configura como el elemento subjetivo o interno del demandado al atribuir

responsabilidad. Se constituye como un error de conducta que no cometera una
persona prudente en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar. De esta
manera, la culpa se entiende como una calificante de la conducta del causante del
dao, dado que se entiende que esa transformacin a la realidad no la hubiera
realizado un hombre prudente.

La culpa puede ser analizada en abstracto o en concreto. En ste ultimo caso se

miran las circunstancias particulares del sujeto y en el caso especfico se
determinan si su conducta fue imprudente o negligente, mientras que en el
anlisis en abstracto se compara la conducta del agente con un modelo ideal de
hombre, tal y como lo hace el Cdigo Civil al referirse del Buen Padre de Familia
o el Cdigo de Comercio al mencionar el Buen Hombre de Negocios.

Es importante aclarar que la culpa es un elemento que a diferencia de los otros

analizados, puede o no presentarse al atribuir responsabilidad, dependiendo del
fundamento que se le d a cada institucin utilizada. Existen principalmente dos
teoras extremas respecto al manejo de la culpa dentro de los distintos supuestos

40
de responsabilidad civil a saber: La teora subjetivista es aquella que considera
que el elemento culpa es necesario en todos los eventos en los que se pretenda
predicar la existencia de responsabilidad, mientras que la teora objetivista
pretende prescindir del elemento subjetivo en dichos casos. Generalmente, la
teora objetivista se fundamenta en la llamada teora del riesgo, esto es, en la
afirmacin de quien crea o se beneficia de un riesgo est obligado a resarcir los
daos que en la ejecucin del mismo se generen. De esta forma, slo ser
indispensable la comprobacin del dao y de que ste se produjo como
consecuencia de la realizacin de ese riesgo para atribuir responsabilidad, sin
adentrar en la existencia o no de la falta o el error de conducta del causante del
dao.

Teniendo en cuenta las dos fundamentaciones que se le han dado al elemento

subjetivo dentro de la responsabilidad civil, hay que reconocer que igualmente se
han manejado teoras intermedias a travs del uso de las presunciones que se
explicarn mas adelante; ellas servirn para tender ms a una objetivizacin o en
otros casos a una subjetivizacin de la responsabilidad. De esta manera, las
distintas instituciones de la responsabilidad civil extracontractual tales como la
Responsabilidad por el Hecho Propio o directa, la Responsabilidad por el hecho
ajeno y por el hecho de las cosas, han sido analizadas e interpretadas con
diferentes criterios en cuanto a lo que el elemento sujetivo se refiere.

La responsabilidad directa personal o simple, regula los daos causados

directamente por el agente. Establece una responsabilidad por la violacin del
deber general de prudencia que impone la prohibicin de causarle dao a otro. En
Colombia, el apoyo normativo-legal para hablar de esta institucin se encuentra
en el artculo 2341 de Cdigo Civil que es una norma bsica que recoge la
responsabilidad civil de los eventos que no estn consagrados en un tipo especial
de responsabilidad. Respecto a esta norma y en general en lo referente a la
responsabilidad por el hecho propio se ha entendido que se fundamenta en un

41
rgimen de culpa probada, donde le corresponder a la vctima acreditar la falta o
error en la conducta del causante del dao y los dems elementos de la
responsabilidad civil.

La responsabilidad por el hecho ajeno es tambin conocida como responsabilidad

indirecta o refleja al igual que la responsabilidad por el hecho de las cosas para
diferenciarla de la directa o por el hecho propio. Consiste en la responsabilidad
civil de personas que no ejecutan personalmente el hecho daoso pero que deben
responder patrimonialmente por los daos que ocasionen aquellas personas que
estn bajo su cuidado. En estos casos la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia
entienden que esta institucin se basa tambin en la culpa pero en una culpa
presunta, de tal forma que una vez confirmados todos los elementos que
configuran la responsabilidad del directamente responsable (quien realiza
fsicamente el hecho) se presumir la culpa del civilmente responsable (quien esta
llamado a responder patrimonialmente por los hechos del directamente
responsable)

En el caso de la responsabilidad por el hecho de las cosas como el Cdigo Civil

Colombiano trae simplemente supuestos aislados de este tipo de responsabilidad
y no un principio general, entonces en cada uno de ellos se ha analizado la
existencia de culpa probada o presunta e incluso en algunos supuestos se
encuentran fundamentados en la responsabilidad objetiva tal y como sucede en el
caso de la responsabilidad por el hecho de los animales fieros y tambin por el
ejercicio de actividades peligrosas.

Tomando como base un sistema de responsabilidad civil general fundamentado en

la culpa probada, se hace necesario entonces que hecho, dao, nexo causal y
culpa sean probados dentro del proceso, porque de otra forma no ser posible
atribuir responsabilidad al sujeto demandado. Pero la prueba de estos elementos y
en especial de la culpa no ha sido un asunto pacfico. Con el auge de la

42
responsabilidad civil a raz de la industrializacin y la mayor ocurrencia de daos,
el legislador se vio en la necesidad de crear una normatividad que favoreciera en
mayor medida a la vctima pero que a su vez no contrariara la concepcin
existente y predominante sobre la responsabilidad subjetiva en la mayora de
ordenamientos. Para este efecto cre las denominadas presunciones de culpa y
de responsabilidad, en contrava a la aplicacin de la teora del riesgo y a su vez
de aquellas tendencias objetivizadoras de la responsabilidad. Continuaba la
necesidad de imputar el dao ocasionado a la vctima a un error de conducta del
demandado, bien sea que este error se pruebe o se presuma, pero era siempre la
falta la causa de la obligacin indemnizatoria.

Surgan frecuentemente casos en las cuales la prueba de la culpa del demandado

era de una complejidad tal, que incluso poda llegar a hacer nugatorio el derecho
de indemnizacin que le asista a la vctima, y por lo tanto se crea el interrogante
de si se hace o no indispensable la evaluacin de la culpa en todos los casos de
atribucin de responsabilidad civil. En respuesta a esto surgen las teoras de
explicacin de la culpa como elemento subjetivo necesario, la teora del riesgo y
posiciones intermedias que pretenden objetivar o subjetivar en ciertos eventos la
responsabilidad a travs de la imposicin de las presunciones que nos ocupan en
este trabajo.

2.2 PRESUNCIONES EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Vale la pena resaltar que las presunciones legales, son producto de una
determinada poltica legislativa, que en lo que a la responsabilidad civil se refiere,
est basada en el favorecimiento a las vctimas, de manera que una vez

43
establecida la presuncin, la vctima pueda fcilmente obtener la indemnizacin de
los perjuicios ocasionados con el dao.23

Ejemplo claro de este tipo de ventaja probatoria es la presuncin establecida en el

articulo 2356 del Cdigo Civil, la cual se fundamenta segn lo establecido por las
consideraciones de la Corte Suprema de Justicia en:

un rgimen probatorio y conceptual cuyo objetivo es proteger a las vctimas de

actividades de las cuales el hombre no puede tener su pleno y absoluto control,
que se caracterizan por su peligrosidad y que son susceptibles de romper el
equilibrio econmico24

De acuerdo con ello y segn lo expresan autores como Roberto M. Lpez Cabana,
la presuncin de culpa del articulo 2356 de Cdigo Civil y en general las dems
presunciones en l establecidas se fundamentan en razones de Poltica
Legislativa que coinciden con el principio jurisprudencial de favore vctimae Para
analizar la presuncin establecida en este artculo 2356 C.C. es necesario
reconocer que en materia de responsabilidad civil se consagran dos tipos de
presunciones legales a saber: las de culpa y las de responsabilidad, tambin
llamadas de causalidad.

2.3 PRESUNCIN DE CULPA

Consiste en tener como probado uno de los elementos tradicionalmente

necesarios para la configuracin de la responsabilidad civil, este es la culpa; de

23
[11] DE ANGEL YAGEZ, Ricardo. Tratado de Responsabilidad Civil. Tratado de
Responsabilidad Civil. Editorial Civitas. Madrid-Espaa. 1993. p.130.
24
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sentencia No 3382 de Junio 4 de 1992, MP Carlos
Esteban Jaramillo Scholls.

44
manera que a la vctima, slo le corresponder demostrar el hecho, el dao y el
nexo de causalidad. As entonces, se ha disminuido con la existencia de la
presuncin de culpa, la carga probatoria de la vctima en cuanto al requisito
subjetivo para la atribucin de responsabilidad, ya que el demandado entra al
proceso con un elemento en su contra, ello es que ha cometido un error o falta en
su conducta.

Cuando estamos frente a este tipo de presunciones el demandado tiene como

posibilidad principal de exoneracin la demostracin de la ausencia de culpa es
decir, indicando que actu con la diligencia y cuidado debidos. Esto no excluye la
posibilidad de otras formas de exoneracin respecto a un elemento diferente,
como el nexo causal a travs de la prueba de la causa extraa.

Algunos autores como Santos Ballesteros, consideran que las presunciones de

culpa no son excepciones a los principios generales de responsabilidad
extracontractual, sino que por el contrario son un desarrollo simple del principio
segn el cual, debe presumirse la culpa cuando el dao se produce como
consecuencia del incumplimiento de una obligacin impuesta a un sujeto por el
ordenamiento jurdico.25

Generalmente este tipo de presunciones responden a teoras subjetivistas que

rehsan abandonar la idea de culpa pero que son conscientes de la dificultad para
probar dicho elemento en ciertos eventos donde se hace necesario una proteccin
para quien sufre el dao. Un ejemplo claro de esta presuncin se presenta en los
casos de responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno, donde tal y como se
explic con anterioridad se presume la culpa del civilmente responsable despus

25
SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo I. Editorial
Pontificia Universidad Javeriana. Bogot-Colombia. 1996 p.158.

45
de haber sido comprobados todos los elementos que configuran la responsabilidad
de quien directamente ocasion el dao.

2.4 PRESUNCIN DE RESPONSABILIDAD

Consiste en mantener un rgimen probatorio diferente, dado que el demandante

tan slo debe probar como elementos para atribuir la responsabilidad al
demandado el hecho y el dao, sin necesidad de probar ni culpa ni nexo de
causalidad. Por su parte el demandado nicamente podr exonerarse de
responsabilidad demostrando la existencia de una causa extraa. Es decir, este
tipo de presunciones se destruyen probando la interrupcin del nexo causal,
hecho de un tercero, culpa de la propia vctima26 fuerza mayor o el caso fortuito.

Este tipo de presunciones han sido tambin denominadas por algunos autores
como presunciones de causalidad, debido a que la nica posibilidad de
exoneracin del demandado una vez surgida la presuncin, consiste en el
rompimiento del nexo causal a travs de la prueba de una causa extraa y por
otros autores debido a una confusin conceptual entre un tipo especial de
presuncin sobre circunstancias especificas como la autora, el nexo de
causalidad, etctera y una restriccin a la posibilidad de exoneracin del
demandado en circunstancias especificas.

Actualmente, se discute si es precisamente este tipo de presuncin la aplicable al

ejercicio de las actividades peligrosas como se ver mas adelante, dado que ellas
generalmente responden a teoras objetivizadoras de la responsabilidad civil
donde no se analiza el elemento culpa sino fundamentalmente el riesgo o la
potencialidad de dao que gener el demandado.

26
[3] ALTERINI, Atilio Anbal. LOPEZ CABANA, Roberto M, RESPONSABILIDAD CIVIL. Primera
edicin. Biblioteca Jurdica Dike. p.201.

46
2.5 PRESUNCIN DE CULPA Y DE RESPONSABILIDAD EN OTROS
ORDENAMIENTOS JURDICOS

Para la doctrina y la jurisprudencia francesa, se dio inicio a la aplicacin de la

presuncin de culpa, cuando a raz de un accidente ocurrido en el ao 1925, la
Corte consider inaplicable el rgimen de responsabilidad objetiva que haba
dado lugar a la condena del demandado por parte del Tribunal ya que era un
rgimen completamente atpico, frente a la idea de culpa aquiliana sostenida por el
Cdigo Civil Francs. En su lugar consider en 1930 que en materia de
actividades peligrosas, y en desarrollo del artculo 1384 del Cdigo Civil Francs,
exista en contra del demandado una presuncin de responsabilidad que
nicamente poda ser destruida mediante la prueba de una causa extraa.

Ahora bien, la doctrina ha considerado que si bien la sentencia hace referencia a

una presuncin de responsabilidad, con las caractersticas anteriormente
descritas, es nicamente porque considera necesario descartar la prueba de la
diligencia y cuidado como posibilidad de exoneracin del demandado cuando se
est frente al rgimen de las denominadas actividades peligrosas.

Al respecto, Mazeaud-Tunc, establecieron:

La inmensa mayora, la casi unanimidad de las Cortes de apelacin y de los

tribunales declara, con la Corte de Casacin, que el articulo 1384, pargrafo 1, no
deroga el principio general, incluso si el dao ha sido causado por una cosa el
dao debe fundarse sobre la culpa, pero segn afirma la jurisprudencia, la vctima
no tiene la carga de demostrar esa culpa, es el guardin el que debe probar para
liberarse la causa ajena. Sin duda, luego de la sentencia del 13 de febrero de
1930, en lugar de los trminos presuncin de culpa, los fallos emplean las

47
palabras presuncin de responsabilidad; no dejan de permanecer menos fieles por
ello a la doctrina tradicional27

No obstante lo anterior, algunos doctrinantes consideraron que el fallo haca uso

de una teora del riesgo y que con base en ella condenaba al demandado sin
permitirle la demostracin de la diligencia y cuidado debidos ; a estas crticas,
respondieron autores como Planiol, afirmando que si bien la presuncin no puede
destruirse por medio de la prueba de no existir culpa resultante de la diligencia
normal, es vencida por la prueba de la fuerza mayor o de la culpa de la vctima,
con lo que ya da cierto lugar a la nocin de culpa. En efecto si la prueba de la
fuerza mayor destruye la presuncin, es debido a que no permite admitir la
posibilidad de la culpa del demandado, mientras que la prueba de la diligencia
normal deja cierta duda en el espritu. Por otra parte, la nocin de fuerza mayor es
ntimamente correlativa de la culpa, ya que en definitiva no es ms que la
ausencia de culpa. Desde este punto de vista, igualmente la idea de obligacin y
de culpa entran en funciones para determinar la aplicacin de las presunciones,
como en la determinacin de la guarda.28

En Espaa, la jurisprudencia igualmente considera salvaguardado el principio de

la responsabilidad subjetiva y a travs de la creacin de las presunciones de
culpa y de responsabilidad pretendi igualmente favorecer a las vctimas frente a
la prueba de la culpa en situaciones en las cuales el uso del rgimen general de
responsabilidad podran dar lugar a soluciones contrarias a la equidad y la justicia.

Por el contrario, la doctrina italiana ha considerado que la existencia y el auge de

las presunciones de culpa y de responsabilidad en la legislacin, son una clara

27
[17] MAZEAUD HENRY Y TUNC ANDRE. Tratado terico y practico de la Responsabilidad civil
delictual y contradelictual. Tomo I, vol. I. E:J.E:A. Buenos Aires. 1997. p.97.
28
[20] ROGEL VIDEL, Carlos. La responsabilidad civil extracontractual en el derecho espaol.
Editorial Civitas S.A. Madrid 1976. p.93.

48
muestra del abandono de la responsabilidad subjetiva anteriormente promulgada.
Al respecto varios autores han establecido que si la ausencia de culpa no es
elemento suficiente para desvirtuar la responsabilidad y tampoco debe ser esta
probada por el demandante conforme a las reglas generales de la responsabilidad,
es precisamente porque no es necesario el error de conducta del demandado y en
este caso entonces afirman la culpa presumida por la ley sin admitir prueba en
contrario, es un artificio que pretende dejar a salvo formalmente el principio de la
culpa, por lo que es mas adecuado que ceda el paso a un distinto y fundamental
criterio de responsabilidad

49
 3 CAPTULO III: FUNDAMENTO DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL DE LA
PRESUNCIN ESTABLECIDA EN EL ARTCULO 2356 DEL CDIGO CIVIL
COLOMBIANO

A partir de 1938 se empieza a hablar en Colombia de la Responsabilidad Civil por

actividades peligrosas a travs de las decisiones que sobre este tema estructur la
Corte Suprema de Justicia tendiente a favorecer la situacin de la vctima en
materia probatoria. Tales principios ya haban sido formulados en ordenamientos
como el francs donde autores como Ripert afirmaban que el guardin de la cosa
slo comprometa su responsabilidad en la medida en que el objeto exiga un
especial cuidado por serle intrnseca la caracterstica de la peligrosidad. Aunque
tales ideas no fueron adoptadas por la Corte de Casacin francesa, ellas han
inspirado toda la escasa doctrina que existe al respecto.

La doctrina y la jurisprudencia en ordenamientos como el colombiano, donde no

existe un principio general de responsabilidad por el hecho de las cosas o ms
an en los cuales no se encuentra una normatividad que expresamente se refiera
a la responsabilidad por actividades peligrosas, han inferido (en especial Arturo
Alessandri) la regulacin que a este tema se refiere a partir de normas como la
contenida en el artculo 2356 del Cdigo Civil Colombiano, bsicamente
fundamentndose en las siguientes razones:

El artculo 2356 C.C comienza con la frase por regla general y ese hecho
sumado a que se configura como la ltima norma del cdigo que hace
referencia a la responsabilidad con objetos de por medio, es decir, por estar
luego de los casos excepcionales de la responsabilidad civil
extracontractual, implica que de ella pueda deducirse un principio general
de responsabilidad por el hecho de las cosas. La norma se refiere a todo
dao que pueda imputarse a malicia o negligencia (subrayado fuera del
texto). La utilizacin del verbo poder le concedera la posibilidad a la vctima

50
 de que en aquellos casos en los que no sea posible probar el dolo o la
culpa simplemente se generar a su favor una presuncin de
responsabilidad contra el causante del dao.

Esta justificacin fue aducida principalmente por Alessandri respecto al artculo

2329 del Cdigo Civil chileno, estableciendo que en aquellos casos en los que la
culpa del demandado no fuera probada entonces deba presumirse. Si bien, tal
afirmacin corresponda ms a una presuncin de culpa, con la finalidad de
proteger a la vctima Alessandri afirmaba que en estos casos el demandado slo
poda exonerarse rompiendo el nexo de causalidad, es decir, con la prueba de una
causa extraa, por lo que tal presuncin del elemento subjetivo termin recibiendo
el trato de una presuncin de responsabilidad.

Adicionalmente, todos los ejemplos consagrados en el artculo 2356 C.C

son por si slo demostrativos de una culpa, por lo tanto resultara ilgico e
innecesario que la vctima tuviera que probar una culpa adicional.

Parece adems conveniente que al artculo 2356 C.C se le d una

interpretacin diferente, til y ms protectora a la vctima, porque sino
resultara convirtindose en una simple repeticin del artculo 2341 C.C.

De esta forma, al implementar un rgimen de responsabilidad diferente en los

casos de actividades peligrosas, los doctrinantes comenzaron a preguntarse cul
sera el fundamento de tal regulacin. Tales fundamentos han sido la teora del
riesgo (quien crea o se aprovecha de un riesgo debe responder por los daos que
se ocasionen en la realizacin del mismo), la presuncin de responsabilidad, la
presuncin de culpa y por ltimo la existencia de una falta o culpa probada.

51
3.1 CONSIDERACIONES DOCTRINALES A CERCA DEL REGIMEN
PROBATORIO EN EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES PELIGROSAS

En muchas ocasiones, se ha considerado por la doctrina que la imposicin de

presunciones no implica necesariamente cargas adicionales para el demandado
por ser el presunto responsable del hecho daino, sino que aparentemente se le
traslada la carga de probar en contra de la presuncin, por la dificultad que
comporta la prueba de algunos hechos, entre ellos estados como la culpa, o la
accin imprudente, dado que ser ms fcil en estos casos desvirtuar la existencia
del hecho que probar el mismo.

Ahora bien, es importante preguntarnos porque el legislador en materia de

actividades peligrosas consagr una presuncin como figura probatoria y no una
figura como el indicio. Si bien entonces la existencia de este rgimen probatorio
tiene un claro elemento de equidad y de bsqueda de ventajas para la vctima, no
es claro porque dicho rgimen consagra una presuncin que si bien
aparentemente es legal y como tal admite prueba en contrario, comporta para el
demandado una mayor dificultad de exoneracin que la simple consagracin de un
indicio de responsabilidad en contra de este.

Para algunos autores se discute si existe en el artculo 2356 del Cdigo Civil
colombiano una verdadera presuncin de culpa o de responsabilidad o si se trata
de un indicio de responsabilidad.

Mario Montoya Gmez afirma que el artculo 2356 C.C establece una presuncin
de culpa de derecho. Esto quiere decir que no existe la posibilidad de desvirtuar el
elemento culpa, esto es, probar la diligencia y cuidado debidos, sino que al
causante del dao slo le quedar como forma de exoneracin la prueba de la
causa extraa o el rompimiento del nexo de causalidad. El fundamento que este
autor otorga a esta regulacin es la teora del riesgo afirmando que en estos casos

52
se est ante una responsabilidad objetiva dado que no examina en estos eventos
el elemento subjetivo culpa.

Autores como Javier Tamayo Jaramillo establecen que sera una labor
interpretativa errnea y extralimitada de los textos legales, derivar del artculo
2356 C.C la existencia de una presuncin ya sea de culpa o de responsabilidad,
dado que de la lectura del artculo se deduce claramente la existencia de la malicia
o negligencia como elementos subjetivos de la conducta daosa. Por lo tanto, este
autor considera que en el artculo 2356 C.C no se consagra una presuncin, toda
vez que el simple hecho de realizar una actividad de naturaleza peligrosa, debe
dar lugar a una culpa probada y no a una culpa presunta. El autor renuncia a la
posibilidad de desligarse de la idea de culpa como fundamento del artculo
2356C.C dado que el texto del artculo no permite realizar tal inferencia. Para este
autor el slo hecho de realizar una actividad peligrosa debe ser considerado por el
juez como una falta o culpa suficiente y a-priori, pues en determinadas actividades
no es que desarrollar la actividad haga presumir la culpa, sino que desarrollar la
actividad demuestra la culpa misma de quien la desarrolla.

Al respecto el doctrinante afirma: Si se analiza con detalle al articulo 2356 del

Cdigo Civil, podr llegarse a la conclusin que consagra una responsabilidad civil
con culpa probada consistente precisamente en el hecho que el responsable de la
actividad cre concientemente un estado riesgoso, que finalmente desemboc en
el dao a la vctima29

Cabe aclarar que segn la concepcin del autor, el desarrollo mismo de la

actividad peligrosa, lleva inserta y a priori una culpa, la cual parece surgir de la
misma peligrosidad o potencialidad de riesgo que la ejecucin de la actividad

29
[23] TAMAYO JARAMILLO, Javier. De La Responsabilidad Civil. Tomo II. Santa Fe de Bogota.
Editorial Temis. 1999. p.268.

53
inserta y ser precisamente esta culpa la que se pruebe segn lo establece el
articulo 2356 C.C a travs de indicios de responsabilidad, los cuales van a cumplir
con las funciones de aliviar la carga probatoria de la vctima.

El Dr. Tamayo afirma que una vez establecida la peligrosidad de la actividad

desarrollada por el demandado, se originar un indicio de la existencia de la culpa,
elemento subjetivo necesario para el surgimiento de la responsabilidad
extracontractual, restndole entonces a la vctima nicamente la prueba de los
elementos hecho y dao.

Segn el Dr. Tamayo si se tratara de una verdadera presuncin de culpa, para el

demandado exonerarse le sera suficiente la prueba de la ausencia de culpa. Sin
embargo, es una verdad aceptada por la jurisprudencia a nivel mundial que en el
ejercicio de actividades peligrosas se establece como nica posibilidad de
exoneracin la demostracin de la ocurrencia de una causa extraa. Este autor
concluye entonces que el artculo consagra una culpa probada a travs de
indicios. El indicio surge una vez demostrada la peligrosidad de la actividad
desarrollada por el demandado y por lo tanto descarta de lleno la existencia de
cualquiera de los dos tipos de presunciones que anteriormente se haban
analizado, y que para la mayora de la doctrina existen en este artculo.

El Dr. Tamayo Jaramillo afirma que sin embargo, debe reconocerse que desde el
punto de vista prctico y estrictamente desde el manejo de la carga de la prueba,
es exactamente igual afirmar que se est ante una culpa probada a priori, o ante
una responsabilidad objetiva dado que en ambos casos el demandado no tendr
que probar en el proceso la presencia de la falta del causante del dao y
simplemente ste ltimo podr exonerarse con la prueba de la causa extraa.
Pero del hecho de que pueda decirse que desde el punto de vista prctico y
probatorio el artculo 2356 C.C reciba el trato de un supuesto de responsabilidad
objetiva, no puede establecerse que ste sea su fundamento; para el Dr. Tamayo

54
la culpa es y ser sin duda alguna el fundamento del artculo analizado, y no una
culpa presunta sino una culpa probada a partir de indicios.

Ahora bien, el Dr. Tamayo toma algunas consideraciones de la Corte en las que
se establece que el ejercicio de actividades peligrosas consagra una presuncin
de responsabilidad o de causalidad, como una de las razones para considerar que
el articulo consagra una culpa probada por la peligrosidad de la actividad y no una
culpa presunta, pero al respecto hemos de considerar mas adelante que estas
consideraciones de la Corte, han surgido de erradas interpretaciones ms no del
establecimiento de una diferencia entre las presunciones de culpa y las
presunciones de causalidad o responsabilidad.

De esta manera, el autor concluye que tanto quienes acogen una teora objetivista
de la existencia de una presuncin de responsabilidad en el artculo 2356C.C
como quienes afirman la existencia de una culpa probada, sostienen tesis
coherentes que incluso desde el punto de vista probatorio son iguales en tanto
ambos debern probar: El hecho, el dao y que el dao se ocasion con una
actividad peligrosa y se limitar la exoneracin a la prueba de la causa extraa. La
diferencia entre tales postulados radicara que en el rgimen de la culpa probada
la prueba de la culpa est dada por la comprobacin de la peligrosidad de la
actividad mientras que para aquellos que aducen una responsabilidad objetiva o
fundamentada en una presuncin de responsabilidad, la peligrosidad es suficiente
para atribuir responsabilidad independiente de que ella sea atribuible a la culpa del
causante del dao. El actual rgimen exige que la actividad sea calificada y
probada como peligrosa con lo cual se est demostrando la culpa. Slo habra
presuncin si no hubiera que calificar como tal la actividad. El autor considera
absurdo, recurrir a una presuncin de culpa, si de antemano es claro que no habr
la posibilidad de exoneracin a travs de la prueba de la diligencia y cuidado.

55
Al respecto Jorge Santos Ballesteros ha establecido: No puede por lo tanto darse
una interpretacin irrestricta del articulo 2356 del Cdigo Civil, en el sentido de que
basta que se produzca un accidente que se traduzca en un dao, para que la
vctima, alegando la existencia de este y demostrando la relacin de causalidad,
eche la carga de la prueba al demandado. No; la norma que acaba de citarse no
tiene aplicacin sino cuando a quien se designa como demandado esta ejerciendo
una actividad peligrosa por si o por medio de una cosa que le pertenece.

Autores como Santos Ballesteros, han establecido claramente su consideracin a

cerca de la existencia de una presuncin de culpa en las actividades peligrosas,
pero establecen igualmente que este artculo tiene un tipo especial de
exoneracin, igual al aplicable en materia de presunciones de responsabilidad:

El antecedente especifico de la presuncin de culpa por los daos causados en el

ejercicio de actividades consideradas como peligrosas, debe establecerse por
medios probatorios de carcter autnomo. Solamente cuando el antecedente de
hecho complejo, constituido por concurrencia del dao, la actividad peligrosa y la
relacin de causa entre uno y otro de los elementos anteriores, se haya
establecido plenamente, la existencia de la culpa se presume.

El articulo 176 del cdigo de procedimiento civil declara este principio en trminos
muy precisos, cuando dice: Las presunciones establecidas por la ley sern
procedentes, siempre que los hechos en que se funden estn debidamente
probados.30

Ahora bien, este autor considera que no existe una verdadera presuncin de culpa
en tanto la vctima se vea obligada a la prueba del nexo causal, ya que en este

30
IBID 25. p.158.

56
descansara la prueba de la culpa: si no hay relacin causal, no hay por
consiguiente presuncin de culpa y en consecuencia, no hay nada que desvirtuar,
por el contrario, si existe una presuncin de culpa es porque existe un vinculo
causal entre la actividad peligrosa y el dao, debidamente probado, lo que
equivale a decir que el demandante al probar el vinculo causal esta acreditando
que por consiguiente, no existe factor extrao que lo impida, luego la tal
presuncin de culpa es artificiosa31

Por su parte, Fernando Hinestrosa Forero fundamenta la responsabilidad

contenida en el artculo 2356 C.C en la teora del riesgo, y especficamente en el
entendido del riesgo representado como provecho, estableciendo que quien se
beneficia de una actividad peligrosa lleva en su accin daosa una presuncin de
culpa que lo cubre.

El Dr. Gilberto Martnez Rave expresa sobre las presunciones de culpa, que estas
adems de exonerar al demandante de la prueba de la culpa, factor subjetivo de la
responsabilidad, tienen la caracterstica de imponer una carga procesal al
demandado, la de demostrar que actu con la diligencia y cuidado debidos de
acuerdo a la actividad que desempee. Pero si la presuncin no se puede
desvirtuar demostrando diligencia y cuidado, sino la ruptura del nexo de
causalidad, como fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la vctima, se
trata de una presuncin de responsabilidad.32 Afirma el autor que en este tipo de
presunciones, no solo se presume el factor subjetivo de la responsabilidad sino
tambin el nexo de causalidad.

31
IBID 25. p.170.
32
[15] MARTINEZ RAVE, Gilberto. MARTINEZ TAMAYO, Catalina. Responsabilidad Civil
Extracontractual. Undcima Edicin. Editorial Temis. Bogota- Colombia. 2003.p.152

57
Debido entonces a la posibilidad de exoneracin del demandado por los daos
causados en el ejercicio de actividades peligrosas, conforme lo dispone el articulo
2356 del Cdigo Civil, este autor sostiene que en este tipo de responsabilidad no
existe como lo afirma la Corte una presuncin de culpa sino una presuncin de
responsabilidad.

Autores como Humberto Cuellar Gutirrez, sostienen que la presuncin

establecida en materia de actividades peligrosas, es una clara presuncin de
responsabilidad, en la que a la vctima le bastara la prueba del dao y el
demandado nicamente tendr la posibilidad de exonerarse, en tanto pueda
probar que el dao fue causa de uno de los tres eventos de rompimiento de la
relacin causal; es decir, fuerza mayor o caso fortuito, hecho de un tercero o culpa
de la vctima.

Sostiene adems, que tradicionalmente, la presuncin de culpa ni se aplica a este

tipo de responsabilidades, toda vez que esta admite la prueba de la diligencia y
cuidado debido como forma de exoneracin, diferencia fundamental con la
presuncin de responsabilidad.

La diferencia que media entre estas dos presunciones es la siguiente, la culpa se

desvirta probando su ausencia o la ruptura del vinculo de causalidad; la
responsabilidad solo admite la demostracin de que el sindicado no es el autor del
dao33

No obstante, lo anterior, el autor expresa que en el articulo se consagra en

concordancia con la presuncin de responsabilidad, una presuncin de culpa de
derecho, es decir que no admite prueba en contrario.

33
[10] CUELLAR GUTIERREZ, Humberto. Responsabilidad Civil Extracontractual. Librera Jurdica
Wilches. 1985. Bogota Colombia. 160p.

58
A la vctima, segn este autor, para que surja la responsabilidad le bastar
demostrar:

El dao,
Que este fue causado por una actividad peligrosa
Que el demandado es guarda de la actividad.

Y en consecuencia, este autor concluye que la responsabilidad establecida en el

articulo 2356C.C, es una responsabilidad objetiva o por riesgo, en la medida en
que no se pregunta por la existencia de culpa en el causante del dao, y en
consecuencia nicamente se le permite exonerarse, a travs del rompimiento del
vinculo causal.

Otros autores, como Roberto A. Vsquez Ferreira, consideran que hoy es posible
sostener con acierto asegurado que se han variado los criterios de imputacin de
responsabilidad, llegando incluso a considerar un cambio en los sistemas
tradicionales, basados en factores de tipo subjetivo como la culpa, acto voluntario
del causante del dao, a factores meramente objetivos como lo son el dao o el
riesgo; sin necesidad de limitar a estos el criterio objetivo, debido a la constante
evolucin social y en concordancia con ella de las teoras jurdicas. los factores
objetivos de atribucin tienen en comn que prescinden del anlisis valorativo de
la conducta del agente que causa un dao, y por tanto les resulta indiferente la
voluntariedad y la culpabilidad34 pero no constituyen listas taxativas de factores
objetivos de atribucin de responsabilidad.

Este autor, reconoce que si bien se afirma la existencia de un principio de

responsabilidad subjetiva, actualmente en materia de actividades peligrosas en

34
[24] VASQUEZ FERREYRA, ROBERTO A. Responsabilidad por daos. (Elementos). Ed.
Desalma. 1993. Buenos Aires. p.196

59
pases como argentina se ha cambiando la concepcin de responsabilidad,
evolucionando hacia una responsabilidad por el riesgo. Dicho de otra manera, la
teora del riesgo no sustituye a la culpa como fundamento general de la
responsabilidad, sino que esta destinada a funcionar en mbitos circunscritos y
limitados, en los que el principio de la culpa que subyace en forma recndita, se
afina considerablemente pues determina la responsabilidad del sujeto por la
simple realizacin del dao resultante de un riego previsible estadsticamente pero
no concreta ni individualmente.35

Afirma este autor que el apego de la doctrina y la jurisprudencia a las

concepciones subjetivas de responsabilidad, ha obligado en varias ocasiones a la
creacin de algunos fenmenos como las denominadas ficciones de culpa. Esto
es presuncin de culpa que no admite prueba en contrario36, pero que realmente
no son mas que la creacin de una culpa sin culpa probada, lo que termina siendo
la aplicacin de un claro principio de responsabilidad objetiva.

3.2 POSICIONES EN OTROS ORDENAMIENTOS JURDICOS SOBRE EL

CONTENIDO PROBATORIO DEL REGMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR
ACTIVIDADES PELIGROSAS.

En legislaciones como la chilena, la jurisprudencia ha considerado que cuando el

hombre, en desarrollo de sus actividades cotidianas crea riesgos ms amplios de
los normales para la comunidad, la ley no puede menos que exigirle una diligencia
mayor a la que comnmente usa en sus diferentes actividades; de manera que
una vez creado el riesgo, inmediatamente se aumenta la carga de la diligencia y
cuidado para quien lo crea. De esta forma se llega a considerar que como esa

35
IBID 29. p.198.
36
IBID 29. p.198.

60
diligencia exigida constituye un concepto positivo y no negativo, la prueba de la
misma debe ser realizada por quien ejecuta la actividad peligrosa.

Ha establecido que si una mayor peligrosidad, hace necesaria un aumento de la

diligencia y cuidado debidos, sta tambin acarrea una transferencia en las cargas
probatorias, lo cual se ha reflejado en el establecimiento de una presuncin de
responsabilidad en contra de quien ejecuta la actividad; llegando incluso en
algunos eventos a hacer uso de una responsabilidad por el riesgo u objetiva.

En Argentina, se ha tenido como precedente la aplicacin de la responsabilidad

por actividades peligrosas dentro de una responsabilidad por el hecho de las
cosas, al respecto la corte suprema de justicia ha establecido un criterio casi mixto
de responsabilidad, toda vez que aunque disminuye los elementos a probar por
parte de la vctima, en determinados casos parece permitir una exoneracin del
demandado a travs de la prueba de la ausencia de culpa o la causa extraa,
como se aplica en el siguiente extracto de la sentencia de la sala civil, C 043225,
de mayo 2 de 1989:

En un accidente de trnsito, por tratarse de un dao ocasionado "con la cosa", a

la vctima le es suficiente probar el dao sufrido y el contacto con la cosa de la
cual provino el mismo, pues ser el demandado, como dueo y guardin de la
cosa, quien para eximirse de responsabilidad o eximir la que se le atribuye, deber
demostrar que de su parte no hubo culpa o que la hubo en menor grado, porque la
ley presume que l es el nico culpable (conf. art.1113, prrafo 2, Cd. Civ.).

Ahora bien, si en la sentencia anterior el tribunal no acepta de plano la existencia

de una presuncin de culpa o de responsabilidad como ocurre en otras
legislaciones, si admite de plano que el artculo mismo consagra una inversin de
la carga probatoria, poniendo esta en cabeza del demandado quien por regla
general no contaba con dicha carga.

61
Cuando el hecho daoso, se produce entre un vehculo y un peatn, el caso est
reglado por el art. 1113 del Cdigo Civil, que dispone que cuando se trata de un
perjuicio causado con las cosas, su dueo o guardin debe demostrar que no
hubo culpa de su parte para eximirse de responsabilidad37

Y en otras ocasiones ha establecido que se consagra una responsabilidad

objetiva, en algunas materias especificas; siempre y cuando esta se entienda
admitiendo la existencia de una presuncin iuris tantum de responsabilidad

Por tratarse de un transporte oneroso el realizado en subterrneo y por haber

ocurrido el accidente durante el transcurso de ste, resulta aplicable el art. 184 del
Cdigo de Comercio que consagra la responsabilidad objetiva del transportista,
estableciendo una presuncin "iuris tantum" de culpabilidad de su parte, por los
daos sufridos por los pasajeros durante la efectivizacin del transporte. Ello
significa que se invierte la carga de la prueba, bastndole a la vctima demostrar la
produccin de un dao sufrido durante el transcurso del transporte, por lo que slo
es posible para el porteador exonerarse de las consecuencias del accidente, por la
fuerza mayor o el caso fortuito o bien la responsabilidad del pasajero o de un
tercero por quien no debe responder.38

Respecto a las denominadas actividades peligrosas, las legislaciones alemanas,

costarricense , polaca y mexicana entre otras, han hecho uso de la ya mencionada
teora de responsabilidad objetiva o por el riesgo, dejando al demandado
nicamente la prueba del rompimiento de la relacin causal entre el desarrollo de
la actividad peligrosa y el dao ocasionado para la vctima como nica posibilidad
de exoneracin de la obligacin indemnizatoria que soporta; sin embargo, ellos
varan en cuanto a los criterios para la imposicin de la obligacin resarcitoria,

37
Sentencia Corte suprema de Justicia, de agosto 23 de 1989, sala civil. Ref C. 049053.
38
Sentencia Corte suprema de Justicia, de abril 14 de 1988, sala civil. Referencia, C. 079267.

62
fundndose unos en la culpa misma, unas veces presunta y otras veces probada y
otros en una responsabilidad derivada nicamente del dao. Autores como Arturo
Alessandri Rodrigues han afirmado que en ese tipo de actividades, las
legislaciones anteriormente referenciadas, consagran en materia de actividades
peligrosas una responsabilidad de pleno derecho para su autor, que slo
desaparece en los casos que ellos sealan taxativamente y que varan segn la
responsabilidad se funde en la culpa como en el cdigo italiano o en el riesgo
como en los cdigos mexicano, costarricense y de las obligaciones de la republica
de Polonia.

El cdigo civil italiano en el artculo 889 establece que cualquiera que cause dao
a otro en el ejercicio de un actividad peligrosa por su naturaleza o por la de los
medios empleados, est obligado al resarcimiento si no prueba haber adoptado
todas las medidas para evitar el dao. Esta normatividad establece claramente
una presuncin de culpa desvirtuable con diligencia y cuidado.

El cdigo civil mejicano en su artculo 1913 adopta claramente la teora del riesgo
en la legislacin de la responsabilidad por actividades peligrosas as: cuando una
persona hace uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o substancias
peligrosas por s mismas, por la velocidad que desarrollen, por su naturaleza
explosiva o inflamable o por la emergencia de la corriente elctrica que conduzcan
o por otras causas anlogas, est obligado a responder del dao que cause,
aunque no obre ilcitamente, a no ser que demuestre que este dao se produjo por
culpa o negligencia inexcusable de la vctima En esta regulacin se establece una
presuncin de responsabilidad, fundamentada en la teora del riesgo y en la cual
se limita la forma de exoneracin de manera exclusiva a la causa extraa pero de
manera especfica a la culpa exclusiva de la vctima.

63
A continuacin nos referimos al ordenamiento espaol de una manera detallada
debido al gran desarrollo jurisprudencial que ha tenido el rgimen de la
responsabilidad por actividades peligrosas en ese pas durante los ltimos aos.

En legislaciones como la espaola, se descart por largo tiempo la existencia de

cargas probatorias diferentes en materia de actividades peligrosas, incluso en
fallos del Tribunal Supremo, se declar irresponsables a empresas que haciendo
uso de las denominadas actividades peligrosas, ocasionaron daos a la vctima,
por no haberle sido posible a esta ultima demostrar plenamente la culpa del
demandado.

No obstante, la posicin del Tribunal, vari respecto a la aplicacin de este artculo

llegando a considerar que la prueba de la culpa del demandado que se exiga
probar al demandante, no era una plena prueba de culpabilidad, llegando incluso a
considerar que probada la relacin de causa efecto, y ciertas circunstancias,
segn cada caso concreto, la presuncin de responsabilidad se da, aunque no
iuris et de iure, sino simplemente iuris tantum y por ello incumbe al autor del dao
probar que no incurri en culpa o negligencia

Al respecto en sentencia N 389, del 12 de mayo de 1997, Magistrado ponente:

IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA el Tribunal expres: Constante y pacfica
doctrina derivada de la jurisprudencia de esta Sala, determina que la inversin de
la carga de la prueba y la teora del riesgo limitan, aunque no en su totalidad, el
dato de culpa necesario para exigir una responsabilidad extracontractual,
recogida esencialmente en nuestro derecho en el emblemtico artculo 1.902 del
Cdigo Civil.Ahora bien para la aplicabilidad de dicha teora del riesgo a los
daos producidos por una conducta humana, es preciso que los mismos sean
producidos en una actividad peligrosa, y es entonces, cuando a travs de una
objetivizacin del elemento culpabilstico, surge la exigencia de responsabilidad,
an en el curso de conductas inicialmente lcitas cuando se desarrollan en

64
actividades que encierran un evidente riesgo. Teora surgida en la moderna
jurisprudencia alemana, sobre todo a partir de la sentencia del Tribunal Supremo
Federal de Alemania Occidental de 26 de septiembre de 1.961, cuando habla de
que en el caso de los daos procedentes de la "esfera de riesgos" ha de
responder el director o patrocinador de los mismos.

No obstante, y pretendiendo mantener la base de la teora subjetiva, el Tribunal

Espaol aclar en sentencia posterior:

Resulta claro que el principio de la responsabilidad por culpa es bsico en

nuestro ordenamiento positivo, encontrndose acogido en el artculo 1.902 del
Cdigo Civil, cuya aplicacin requiere, por regla general, la necesidad ineludible
de un reproche culpabilstico al eventual responsable del resultado daoso, y si
bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de
objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se
ha hecho moderadamente, recomendando una inversin de la carga de la prueba
y acentuando el rigor de la diligencia requerida, segn las circunstancias del caso,
de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el dao, pero sin erigir
el riesgo en fundamento nico de la obligacin de resarcir y sin excluir, en todo
caso y de modo absoluto, el clsico principio de la responsabilidad culposa,
encontrndose en la lnea jurisprudencial indicada, las sentencias, entre otras, de
fechas 29 de Marzo y 25 de Abril de 1.983; 9 de Marzo de 1.984; 21 de Junio y 1
de Octubre de 1.985; 24 y 31 de Enero y 2 de Abril de 1.986; 19 de Febrero y 24
de Octubre de 1.987; 5 y 25 de Abril y 5 y 30 de Mayo de 1.988; 17 de Mayo, 9 de
Junio, 21 de Julio, 16 de Octubre y 12 y 21 de Noviembre de 1.989; 26 de Marzo,
8, 21 y 26 de Noviembre y 13 de Diciembre de 1.990; 5 de Febrero de 1.991; 24
de Enero de 1.992; 5 de Octubre de 1.994; 9 de Marzo de 1.995 y 9 de Junio de
1.995; 4, 13 de Febrero y 28 de Abril de 1.997, as pues, en definitiva, la doctrina
de la Sala ha ido evolucionando hacia una minoracin del culpabilismo originario,
hacia un sistema que, sin hacer plena abstraccin del factor moral o psicolgico y

65
del juicio de valor sobre la conducta del agente, viene a aceptar soluciones
cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas
propias del desarrollo tecnolgico y por el principio de ponerse a cargo de quien
obtiene el beneficio o provecho, la indemnizacin del quebranto sufrido por el
tercero39

Es as entonces como el Tribunal espaol, y la sala civil especficamente, ha ido

evolucionando y abandonando el hermtico criterio subjetivo que les asisti, hasta
un sistema que sin descartar de plano la necesidad de un factor subjetivo que
soporte la responsabilidad como lo fue por varias dcadas la culpa, a tipos de
responsabilidades, cercanas a la responsabilidad objetiva, explicando su cambio
en el constante surgimiento y actual auge de las actividades peligrosas, y por el
principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho la
indemnizacin del quebranto sufrido por el tercero, habindose producido el
acercamiento a la responsabilidad por riesgo; doctrina del riesgo que esta Sala ha
aplicado con un sentido limitativo (fuera de los supuestos legalmente prevenidos)
no a todas las actividades de la vida, sino solo a las que impliquen un riesgo
considerablemente anormal en relacin con los estndares medios40

No obstante, el presente ao, el Tribunal confirm su tendencia subjetivista y

reiter que La responsabilidad debe analizarse por tanto a partir de las normas
de aplicacin, que son las que fundamentan el segundo motivo de la entidad
titular del supermercado y el segundo tambin de uno de los padres condenados,
Don Mariano, los cuales se analizan conjuntamente para desestimarlos, pues

39
Sentencia N 2795/1993, Fecha de Resolucin: 17/10/1997, Ponente: ALFONSO BARCALA
TRILLO-FIGUEROA

40
Sentencia No.3211/1993, Fecha de Resolucin: 23/12/1997, Ponente: PEDRO GONZALEZ
POVEDA

66
resulta evidente que esta no existe en tanto no se ha producido un acto u
omisin ilegal y una relacin de causalidad adecuada entre la venta realizada y el
dao sufrido por el menor, que exige, para anudar una responsabilidad al suceso
lesivo, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y eficiente
valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso
y que permite eliminar todas aquellas hiptesis lejanas o muy lejanas al nexo
causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo o de
objetivar absolutamente la responsabilidad extracontractual en la que se sustenta
la accin ejercitada, lo que no es posible en un sistema que descansa en un
principio culpabilstico, como es el que sanciona el artculo 1.902 del C.C que
reclama la causacin de un acto ilcito y la produccin de un dao real que
conecte con el desarrollo normal de las cosas (SS 14 de Julio y 6 de Septiembre
de 2005; 27 Enero y 15 de Febrero de 2006).41

3.3 JURISPRUDENCIA DE LA HONORABLE CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA COLOMBIANA SOBRE LA PRESUNCIN CONTENIDA EN EL
ARTCULO 2356 C.C

La posicin de la Corte Suprema de Justicia, respecto a la presuncin establecida

en el articulo 2356C.C, ha variado durante los aos 1992 a 2005 dependiendo del
tipo de responsabilidad que se le impute al demandado y de la razn del dao por
el cual deba ste responder. Es as como la Corte se ha movido entre dos
posturas en las que en algunos casos entiende que existe una presuncin de
culpa, desvirtuable mediante la prueba de la diligencia y cuidado; y en otros casos
afirma que existe en el ejercicio de actividades peligrosas una presuncin de

41
Sentencia N226 Fecha de Resolucin: 08/03/2006, Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS
QUINTANA

67
responsabilidad desvirtuable exclusivamente mediante la prueba de la causa
extraa.

Tal Corporacin Jurisdiccional haciendo una interpretacin necesaria pero

insuficiente del articulo 2356 C.C en cuanto a la presuncin que ste establece,
ha sealado que quien demande la reparacin de un dao con fundamento en tal
normatividad nicamente tendr que acreditar el dao y la relacin de causalidad
entre ste y la actividad peligrosa ejercida por el demandado ya que por la
naturaleza misma de la actividad y el riesgo que ella comporta para las potenciales
vctimas, se presume la existencia del elemento culpa, el cual es generalmente
necesario cuando se pretende imputar responsabilidad.42 De esta manera, se
configura una primera postura del Alto Tribunal que entiende que el artculo 2356
C.C nicamente dispensa al demandante de la prueba de la culpa, pero no juzga
al demandado en ausencia de sta, es decir no hace uso de una responsabilidad
por el riesgo u objetiva, sino que la presume una vez probada la causalidad y le
establece una exoneracin como la aplicable a las presunciones de culpa.

Considerando esta primera postura se hace importante resaltar que en varias

oportunidades esta Corporacin se ha pronunciado, reiterando que existe en
materia de actividades peligrosas un rgimen probatorio a favor de la vctima, en
virtud del cual cuando de este tipo de actividades se trate, a la vctima se le
exonera de la carga de probar la culpa del demandado, toda vez que sta se le
presume y en consecuencia su obligacin como demandante estar circunscrita
en materia probatoria a la prueba del hecho daoso y el nexo de causalidad , en

42
En este sentido la sentencia No 5177 del 14 de marzo de 2000, M.P Manuel Ardila Velsquez
afirma: eximido encontrbase el actor de demostrar la imprudencia, impericia o negligencia del
demandado; mas de lo que s no se encontraba exento, e innecesario por lo evidente resulta
decirlo, era de probar tanto el dao como su relacin de causalidad con la actividad del
demandado, pues estos dos factores, como es obvio, no se presumen

68
este sentido la sentencia S-196 del 4 de junio 1992, M.P Carlos Esteban Jaramillo
Schloss, la Corte determin:

Empero cuando el dao se origina en una actividad susceptible de ser

considerada como peligrosa apoyndose en el articulo 2356 del Cdigo Civil, la
jurisprudencia ha implantado un rgimen conceptual y probatorio cuya misin no
es otra que la de favorecer a las vctimas de ciertos accidentes en que el hombre
utilizando en sus propias labores fuerzas de las que no puede tener siempre
absoluto control y por lo tanto capaces de romper el equilibrio antes existente, de
hecho haba colocado a los dems asociados bajo el riesgo inminente de recibir
lesin aunque la actividad de la que se trate, caracterizada entonces por su
peligrosidad, se llevare a cabo con pericia observando toda la diligencia que ella
exige. Resumiendo las que son sus directrices bsicas y los principios que en
ultimas lo justifican, de aquel rgimen de responsabilidad y sus alcances ha dicho
la Corte, subrayando repetidamente el claro fundamento de equidad que lo inspira
dadas las dificultades que por lo comn tiene la prueba imputable al demandado
frente a eventos daosos del tipo de los que se dejan descritos que sin abandonar
el criterio de responsabilidad subjetiva que campea el titulo XXXIV del libro cuarto
del Cdigo Civil, la doctrina jurisprudencial al abrigo del 2356 del mismo cuerpo
legal, ha deducido que existe una presuncin de culpa en quienes se dedican al
ejercicio de actividades peligrosas. Considerando pues que no es la vctima sino el
demandado quien crea la inseguridad de los asociados al ejercer una actividad
que aunque licita es de las que implican riesgos de tal naturaleza que hacen
inminente la ocurrencia de daos, enseo que en tales circunstancias se presume
la culpa en quien es agente de actividad peligrosa, de tal suerte que demandada la
indemnizacin por perjuicio causado por quien ejerce la actividad de ese linaje a la
vctima le basta con demostrar a) el dao b) la relacin de causalidad entre este y
el proceder del demandado, pues en tal evento se presume el tercer requisito que
es la culpa .agregndose en aras de la claridad que.esta construccin
jurisprudencial no entraa aceptacin de la teora de la culpa objetiva o del riesgo

69
creado, pues de un lado descansa en la existencia: de la culpa del demandado,
aunque esta sea presunta y de otro admite su exculpacin demostrando que el
dao ocurri por fuerza mayor, por intervencin de un tercero o por culpa
exclusiva de la vctima.

En algunos fallos la Corte afirma que la presuncin del artculo 2356C.C es una
simple presuncin de culpa, fundamentada en el riesgo natural de la actividad
peligrosa, en la misma sentencia anterior, la corte expresa lo siguiente:

La presuncin de culpa entonces, tiene cabida en la medida en que fuere

razonable su aplicacin; es decir, en los casos en los cuales el dao proviene de
un hecho de los cuales la razn natural permite imputar a la incuria o imprudencia
de su autor En este mismo direccin en sentencia del 5 de mayo de 1999 M.P
Jorge Antonio Castillo Rugeles esta Corporacin afirm: ha puntualizado la Corte,
que la regla del artculo 2356 del Cdigo Civil apareja una presuncin de culpa en
contra de quien causa perjuicios con ocasin del ejercicio de aquellas actividades
cuya ejecucin entraa peligros o riesgos para las personas del entorno

Adicionalmente, nuestro mximo Tribunal de justicia Civil ha sostenido como

fundamento de la presuncin de culpa, que la prueba de la causalidad existente
entre el hecho y el dao, basta para tener como probada la existencia de la culpa
en el agente; as en sentencia No.4345 de febrero 22 de 1995 expuso:

La causalidad basta para tener por establecida la culpa en aquellos casos en que,
atendidas la naturaleza propia de la actividad y las circunstancias precisas en que
el hecho daoso se realiz, la razn natural permite imputar este ltimo a la incuria
o imprudencia de la persona de quien se demanda la reparacin, e intil ser por
lo tanto que este ltimo, guardin de la actividad y demandado en el proceso,
intente establecer que observ la diligencia debida; su defensa, entonces, no
puede plantearse con xito en el terreno de la culpabilidad sino en el de la

70
causalidad, rindiendo la prueba de la causa extraa del perjuicio, originada en el
caso fortuito o en la fuerza mayor, en el hecho de la vctima o en el hecho de un
43
tercero

De conformidad con lo anterior y respecto a las causales de exoneracin de este

tipo de responsabilidad, la Corte ha establecido al referirse a la presuncin de
culpa:

podr ser desvirtuada demostrando fuerza mayor, intervencin de un tercero y

culpa exclusiva de la vctima44

Resulta entonces, que si bien nicamente hay una presuncin de culpa a favor de
la vctima, la prueba de la diligencia y cuidado debera ser suficiente para
desvirtuar dicha presuncin, pero cuando la Corte la omite y limita la exoneracin
a los supuestos de causa extraa, parece establecer un rgimen probatorio
diferente al establecido en las presunciones de culpa y acercndose ms a la
conceptualizacin de una presuncin de responsabilidad. Es por esta razn que
en sentencias posteriores, la Corte ha variado de posicin admitiendo que el
artculo 2356 C.C consagra una presuncin de responsabilidad, que tiene como
consecuencia que el demandado slo podr exonerase en tanto pruebe que el
hecho ocurri por una causa extraa, por ejemplo en Sentencia 4345 de febrero
22 de 1995 esta Corporacin Jurisdiccional estableci:

La Corte ha sostenido la doctrina de que conforme a la disposicin del artculo

2356 del C.C., existe una presuncin de responsabilidad en contra del agente
respectivo, en los casos de daos causados por ciertas actividades que implican
peligros, inevitablemente anexos a ellas, responsabilidad por la cual no se exonera

43
En el mismo sentido sentencia 5-005 de 1992. Enero 23. Magistrado ponente Pedro Lafont
Pianetta. Consideraciones del Tribunal.

71
de la indemnizacin, sino en cuanto se demuestre caso fortuito, fuerza mayor o
intervencin de elementos extraos

En este mismo sentido el Alto Tribunal afirma en la sentencia S-237 del 16 de

diciembre de 2004, M.P Csar Julio Valencia Copete:

dado el alto riesgo de peligro que su ejercicio conlleva para la integridad de las
personas(fl.36) ha sido consagrada como actividad de esas caractersticas, por lo
que sus requisitos varan como que se pasa a un sistema objetivo o de
presuncin de responsabilidadla actividad de conducir automotores, como
muchas otras cuya caracterstica comn las cubre la denominacin de actividades
peligrosas, escapa al sistema clsico para formar parte de uno totalmente
diferente pues la culpa deja de ser elemento estructural, no tiene que probarlo la
vctima, lo que es mejor aun, en ausencia de culpa, esto es cuando la actividad del
agente no corresponde a ninguna circunstancia constitutiva de dolo o culpa en
cualquiera de sus aspectos, culpa de imprudencia o de negligencia o de
desconocimiento de reglamentos, se es igualmente responsable aun frente a la
demostracin de haberse realizado la conducta de conducir el vehculo de manera
diligente y prudente, con observancia de las reglas de trnsitoel agresor no
puede obtener absolucin, pues lo que caracteriza el sistema objetivo aplicado a
las actividades peligrosas es que la culpa nada tiene que ver, basta la realizacin
del hecho por parte del agente, que se haya producido el dao y que entre los dos
exista una relacin etiolgica para que surja la responsabilidad del demandado
no se trata de un sistema en que la culpa se presume y lo que corresponde es
desvirtuar tal presuncin, ese sistema no se da para las actividades peligrosas
sino para otro tipo de hechos perjudiciales como es el caso de la responsabilidad
de los padres por los hechos de sus hijos(fl.38).

Aadi el fallador en la misma sentencia que la exoneracin en casos de

responsabilidad objetiva:

72
procede nicamente cuando el hecho se origina en fuerza mayor o caso fortuito,
en culpa exclusiva de la vctima o en el hecho exclusivo de un tercero (fl.38), y
como en ella la culpa no es elemento de la responsabilidad porque sta se
presume, no la culpa, la carga de la prueba se reparte de tal manera que a la
vctima le corresponde demostrar los elementos de la responsabilidad objetiva,
esto es el hecho, el dao y la relacin de causalidad, de tal suerte que al
demandado le toca probar, si pretende exonerarse, que el accidente se debi a
fuerza mayor o caso fortuito o a culpa exclusiva de la vctima o al hecho exclusivo
del tercero, esto es, que ese sujeto procesal debe acreditar que la imputacin
estuvo errada porque la causa del accidente no lo fue su conducta sino la fuerza
mayor o el caso fortuito o el hecho del tercero que igualmente debe ser exclusivo
pues compartido no exonera ni reduce la indemnizacin o a la culpa exclusiva de
la vctima, compartida hay lugar a reduccin en los trminos del artculo
2357(fl.39)

Reiterando la tesis de que el artculo 2356C.C consagra esencialmente una

presuncin de responsabilidad y no de culpa, la sentencia No 3446 del 8 de
octubre de 1992 M.P Carlos Esteban Jaramillo Scholls enuncia:

por efecto de la naturaleza peligrosa que le es propia, una de aquella en que

opera la consecuencia probatoria prctica de hacer comparecer a dicho
demandado en situacin de culpabilidad presunta..no puede liberarse del todo
sino en tanto pruebe el concurso exclusivo de una causa extraa

El argumento que esgrime la Honorable Corte Suprema de Justicia, segn el cual

el artculo 2356C.C consagra una presuncin de responsabilidad, incluso ha sido
comparado con el hecho de que tal normatividad consagra una especie de
obligacin de resultado para el guardin de la actividad peligrosa. Al respecto se
refiere el Mximo Tribunal en sentencia del 26 de junio de 2003 M.P Jos
Fernando Ramrez, de la siguiente forma:

73
todas las actividades de esa especie, llamadas peligrosas, aparejan la existencia
de una obligacin legal de resultado consistente en vigilar esa actividad e impedir
que ella, por su propio dinamismo o debido a circunstancias anormales que la
rodearon en un momento dado, escape al control de quien la aludida actividad se
sirve o reporta beneficio; luego si en la realizacin de un dao se demuestra que
tuvo influencia caracterizada, un hecho de la ndole de los que viene hacindose
merito en estas consideraciones, es suficiente para tener por probada, por va de
una presuncin contenida en aquella disposicin, la infraccin de la obligacin de
guarda recin aludida habra que puntualizar que gravita sobre quien realiza
actividades de esa especie, la presuncin de ser responsable del dao causado
con ocasin de su ejercicio.

Se percibe dentro de este periodo de tiempo que esta corporacin jurisdiccional

incluso en un mismo fallo suele mezclar o confundir ambos tipos de presunciones,
esto se demuestra en sentencia del 23 de octubre de 2001 MP: Carlos Ignacio
Jaramillo donde se afirma:

En consecuencia, dado que, por sustraccin de materia, los demandantes no

estaban ejerciendo actividad peligrosa alguna, como pasajeros regulares que eran
del vehculo de placas QAC-630, podan en su condicin de vctimas favorecerse
de la presuncin de culpa que no de responsabilidad- contenida en la norma
aludida, segn lo expresado por la Corte en el pasado, en la medida en que su
ulterior contraparte, por el contrario, s ejerci una de aquellas, motivo por el cual,
comprobado el dao y esclarecido el nexo causal, deba colegirse la
responsabilidad aquiliana de las sociedades demandadas, como en efecto se hizo,
mxime si estas no acreditaron la ocurrencia de una causa extraa y, por contera,
el quiebre del vnculo de causalidad, verbigracia la fuerza mayor o caso fortuito-,
la culpa exclusiva de los damnificados o el hecho de un tercero (CLII, pg. 108;
CCXL, pgs. 871 y 872 y cas. civ. de 23 de junio de 2000; exp: 5475).

74
En este fallo en un primer momento la Corte Suprema de Justicia afirma que la
presuncin propia de las actividades peligrosas no es de responsabilidad sino de
culpa, pero al referirse a las formas de exoneracin las limita a los supuestos
constitutivos de causa extraa, caracterstica propia de las presunciones de
responsabilidad, problema que ya se haba advertido con anterioridad y que esta
sentencia pone en evidencia con absoluta claridad.45

Ahora bien, como no siempre la actividad peligrosa tiene como guarda jurdico y
como ejecutante a un mismo sujeto, la posicin respecto a la culpa de ambos ha
tenido variaciones a lo largo del periodo analizado. En sentencia No. 4260 de
Diciembre 15 de 1994, M.P Rafael Romero Sierra se refieren a este tema as:

Tratndose de responsabilidad por el ejercicio de actividades consideradas

peligrosas, como lo es la conduccin de automotores, la doctrina y la
jurisprudencia nacionales, con apoyo en el articulo 2356 del Cdigo. Civil,
consideran que la culpa se presume, por lo que ser suficiente, para que prospere
la pretensin indemnizatoria, que el demandante demuestre la existencia del dao
y que este se produjo a causa de una actividad calificada como peligrosa, caso en
el cual son obligados a reparar el dao tanto la persona que desarrolla la actividad
como aquella por cuenta de la cual se ejerce esta.

Al respecto, en sentencia No. 3382 de Junio 4 de 1992, revisada por la Corte

Suprema de Justicia en virtud del recurso extraordinario de casacin y donde el
Tribunal administrativo de Cundinamarca se pronuncio as:La responsabilidad por

45
En el mismo sentido sentencia No 7676 del 12 de julio de 2005. M.P. Pedro Octavio Munar
Cadena: artculo 2356 del Cdigo Civil contempla una presuncin de culpa en contra de quien
despliega ciertas actividades que por su naturaleza generan peligro, presuncin de la cual no
escapa quien la ejerce, tratando de demostrar diligencia y cuidado en el desempeo que le
incumbe, ya que, como por sabido se tiene, se le exige, con miras a exonerarse, que demuestre
una causa extraa que rompa el nexo causal

75
el hecho de un tercero no excluye la originada en actividades peligrosas donde el
civilmente responsable, cuando conserva la guarda de la actividad, esta cobijado
por la presuncin de responsabilidad, derivaba de dicho control, debiendo el sujeto
actuante, reparar en cuanto se demuestre culpa de su parte

Respecto al alcance de la presuncin del artculo 2656 C.C en relacin al guardin

y no al causante directo del dao, la Corte en sentencia del 26 de noviembre de
1999, M.P Silvio Fernando Trejos Bueno: No tuvo en cuenta el Tribunal que el
rgimen de culpabilidad presunta que establece el citado artculo 2356, alcanza
por igual a toda persona natural o jurdica que tenga la condicin de "guardin de
la actividad y no solamente al autor material y directo del dao.

Pero cosa diferente ocurre en lo que a personas naturales se refiere, en sentencia

No 3950 de mayo 30 de 1994 MP Hctor Marn Naranjo, la corte afirma:

Los conceptos de responsabilidad directa y de terceros responsables no pueden

ser conciliables, puesto que si son dos nociones que si bien se refieren a la
responsabilidad, se distinguen en que mientras los terceros responsables como su
nombre lo indica, lo son por el hecho de otro, en la responsabilidad directa se
responde por el hecho propio el cual como es apenas natural tiene una ptica
diferente en tratndose de personas naturales y de personas jurdicas

Respecto a la presuncin de culpa del guardin de la actividad peligrosa, la Corte

reiter su doctrina en cuanto los propietarios de elementos a travs de los cuales
se ejerce la actividad, y en sentencia No. 4260 de Diciembre 15 de 1994, MP
Rafael Romero Sierra puntualiz:

De conformidad con la jurisprudencia actual, el responsable de los perjuicios

causados en ejercicio de una actividad peligrosa desplegados mediante una cosa
inanimada es su propietario, en principio, no por ser tal sino en virtud de la
presuncin de ser guardin de dicho sujeto

76
Para la condena del propietario de la cosa mediante la cual se ocasiona el
perjuicio y que no ejecuta personalmente la actividad peligrosa, es necesario
demostrar dicha calidad, ya que en virtud de ella es que se presume ser el
guardin del objeto; dicha presuncin admite prueba en contrario, pues aun
cuando la guarda no es inherente al dominio si hace presumirla en quien tiene el
carcter de propietario

La presuncin de ser guardin puede desvanecerla el propietario si demuestra

que transfiri a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de un titulo jurdico,
como el de arrendamiento, el de comodato, etc. o que fue despojado
inculpablemente de la misma, como en el caso de haberle sido robada o hurtada.

Respecto a aquellas personas que acompaaban al guardin de la actividad

peligrosa en el ejercicio de la misma, y que posteriormente se convierten en
vctimas, la Corte en sentencia del 23 de octubre de 2001 MP: Carlos Ignacio
Jaramillo seala que En efecto, si peligrosa es la actividad que, debido a la
manipulacin de ciertas cosas o al ejercicio de una conducta especfica que lleva
insito el riesgo de producir una lesin o menoscabo, tiene la aptitud de provocar un
desequilibrio o alteracin en las fuerzas que de ordinario- despliega una persona
respecto de otra (Cfme: cas. civ. de 4 de junio de 1992), la presuncin de culpa
que, por su ejecucin, ha entendido la jurisprudencia de la Corte que consagra el
artculo 2356 del Cdigo Civil, nicamente puede predicarse en aquellos casos en
que el dao proviene de un hecho que la razn natural permite imputar a la incuria
o imprudencia de su autor (CLII, pg. 108, reiterada en sent. de marzo 14 de
2000, exp. 5177), es decir, de quien tena el gobierno o control de la actividad,
hiptesis sta que no sera aceptable en frente de un tercero, como lo sera el
peatn o el pasajero de uno de los automotores LIX, pg. 1101.

77