1. 2.

SISTEMA PENAL DIFERENCIADO

Si bien la mayora de los autores de derecho penal y los especializados en justicia para
menores ubican el nacimiento de esta rama de derecho con la creacin del Tribunal para Menores
de Illinois, en 1899, no cabe omitir el sistema diferenciado que contemplaron los cdigos penales
inspirados en la corriente clsica que justificaba el derecho de reprimir el delito, a partir del libre
albedro del sujeto para elegir entre el bien y el mal y le atribua a la pena, considerarla un castigo,
un poder de persuasin para evitar la comisin de los delitos. Se considera como uno de sus
mximos exponentes a Francisco Carrara que public su programa de Derecho Criminal en 1859. 1
De manera generalizada se estableci en buena parte de los pases de occidente en la
segunda mitad del siglo XIX, y que justificaba un tratamiento penal especial para los menores, a
partir de reconocer una insuficiente evolucin intelectual que limitaba su capacidad de comprender
la significacin delictiva de su conducta; esto es, de su poco desarrollada capacidad de
discernimiento, la cual les asemejaba a los locos y sordomudos.
La diferenciacin objetiva en el trato respecto de los adultos se reflejaba principalmente en
la imposicin de la privacin de la libertad por un trmino muy inferior al que correspondera a los
adultos por la comisin del mismo delito, y en el caso especial de nuestro pas, a la remisin a
centros especializados de educacin correccional o correccin penal, que eran instituciones
existentes en Mxico desde la cuarta dcada del siglo XIX.
Se legisla en materia penal, apareciendo el Cdigo de 1871, obra de una comisin
presidida por Antonio Martnez Castro, uno de nuestros ms grandes juristas. Este primer Cdigo
Mexicano en materia federal, en su artculo 34 decret que entre las circunstancias excluyentes de
responsabilidad criminal para la infraccin de leyes penales deben considerarse:
5 Ser menor de nueve aos.
6 Ser mayor de nueve aos de edad y menor de catorce al cometer el delito, si el acusador no
probare que el acusado obro con discernimiento necesario para conocer la ilicitud de la infraccin
El artculo 157 del mencionado cdigo ordenaba la reclusin preventiva en
establecimientos de educacin correccional para los casos de minoridad y no discernimiento. Para
cumplir lo anterior se formaron las Casas de Correccin de Menores.

Derivado de ello, este Cdigo Penal nos presenta el supuesto de aquel menor que
encontrndose dentro de este rango de edad, la parte acusadora demuestra plenamente ante la
autoridad judicial que al momento de cometerse el delito, el menor posea la madurez y el
desarrollo intelectual necesarios para comprender la trascendencia de los hechos delictivos que
realizaba.

1 Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Del Tribunal de Menores Infractores al Sistema

Integral de Justicia para Adolescentes Op. Cit. p. 12.
 Igual consecuencia contemplaba la ley para quienes se encontraban en los rangos de edad
de catorce a dieciocho aos, de quienes se presuma que haban obrado con discernimiento, pero
que por la poca madurez en su razn deba corresponder una pena menor en proporcin a los
adultos.
Podemos identificar, entonces que los criterios establecidos por la Escuela Clsica,
positivistas en los cdigos penales, la inclusin de un elemento para establecer el modo en el que
el Estado tratara a los menores en la comisin de delito y por tanto, de las especiales
consecuencias jurdicas que deban aplicarse. Este elemento fue denominado doctrinariamente
como prueba del discernimiento, esto es, encontramos en el Cdigo una etapa de absoluta
irresponsabilidad, en la que no existe capacidad del delito (cero a nueve aos); por otro lado,
encontramos un perodo de tiempo, que se ubica entre los nueve y los catorce aos de edad, en
los que se requiere una valoracin o calificacin del Juez, por medio del apoyo de peritos, para
determinar si efectivamente el desarrollo intelectual del sujeto es suficiente para conocer la ilicitud
del hecho y motivarse del mismo a travs de su conocimiento. Esta es la aportacin principal de
esta escuela a la justicia destinada para los menores, sin dejar de reconocer que sistematiza de
mejor manera los mximos y los mnimos que los jueces deban aplicar, en caso de que los reos
fueran menores de dieciocho aos o veintiuno en su caso, sustituyendo el amplsimo arbitrio que
se le otorgaba al Juez que aplicaba las Partidas para impartir Justicia, adems de ubicar a esta
2
clase de Justicia en el aparato del Poder Judicial.

Al considerarse como una medida preventiva, la educacin correccional prescrita por el

Cdigo de 1871, se introduce otro elemento de gran importancia para la discusin doctrinaria en la
materia, ya que desde entonces, la autoridad judicial se encontraba en posibilidad de tomar
medidas preventivas, cuando a partir de la comisin de un delito, los menores obrasen sin
discernimiento, procurando su proteccin y mejora; circunstancia que genera un avance de
transcendencia en la justicia para menores, en tanto que las medidas o consecuencias jurdicas del
delito son completamente diferentes, en el presente caso que las de los adultos.

En este sentido hemos observado la manera en que a partir del Cdigo Penal de
Martnez de Castro basado en la Doctrina Clsica del Derecho Penal, el Estado mexicano hace
frente al problema de la delincuencia infantil, cuando sta ha obrado sin discernimiento,
especialmente en materia procesal, otorgando facultades discrecionales al juzgador, de suspender
o sobreseer el procedimiento cuando se demuestra esta hiptesis y remitir sin ms al menor a una
escuela correccional o en su caso, dependiendo de la edad, entregarlo a sus padres o encargados.
Lo que nos habla ya de un sistema especializado para menores quiz limitado a un sector de la

2 Suprema Corte de la Nacin, La Justicia de Menores a la luz de los criterios del Poder
Judicial de la Federacin, 2009, pp. 60-61.
poblacin infantil, la que haya obrado sin discernimiento, pero diseada con fines diferentes a la
orientacin expiatoria o retribucionista de la justicia penal de esa poca.
Como hemos anotado la correccin penal, en un establecimiento especializado, era una
pena especfica, para menores de dieciocho aos y mayores de nueve aos que hubieren obrado
con discernimiento y hemos conocido la manera en que el Cdigo dispona que a los menores de
catorce y mayores de nueve, el Juez de la causa podra imponer la privacin de la libertad dentro
del rango de una tercera parte a la mitad de la pena establecida para adultos y para mayores de
catorce aos, pero menores de dieciocho aos, una pena dentro del rango de la mitad a dos
terceras partes que la aplicable para adultos, adems de operar en su favor la conmutacin de la
pena capital. Esta reclusin deba hacerse en lugares especializados, separados de las crceles
comunes destinadas para los adultos 3

A finales del siglo XIX, algunos autores advirtieron que el sistema empleado para el
tratamiento de menores bajo el pensamiento clsico no resolva en nada el problema de la
delincuencia perpetrada por ellos, sino ms bien la agravaba, pues en la prctica se le privaba de
la libertad por breves perodos de tiempo, de acuerdo con los delitos que cometan; adems de que
se les reclua en las mismas instalaciones que a los adultos, exponindolos a las negativas
influencias de la convivencia cotidiana con ellos, sin contar los abusos extremos a los que podran
ser sometidos.4
De todo esto, se aprecia la construccin de un sistema diferenciado para los menores
infractores o delincuentes, en el que se establecieron diseos de las normas y de las instituciones
relacionadas con los menores, en el que se hace constar la falta de instituciones que permitieran
mantener separados a los menores de los adultos delincuentes para el xito de dicho sistema
diferenciado para los menores de cierta edad, en atencin a su deficiente e insuficiente desarrollo
intelectual.

1.3. SISTEMA TUTELAR

La palabra tutela proviene de Tueor que significa defender, proteger, segn Rendn
Ugalde y de conformidad con los dos conceptos anteriores la tutela tiene el indiscutible objeto
de proteger al menor o al incapaz; es una institucin que, por su naturaleza e importancia
intrnseca, es de orden pblico y esencialmente bsica en el desarrollo de la sociedad. 5

3 Suprema Corte de la Nacin. La Justicia de Menores a la luz de los criterios del Poder
Judicial de la Federacin, Op. Cit. Pp. 86-87.
4 Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Del Tribunal de Menores Infractorfes Op Cit.
p. 13.
5 Rendn Ugalde, Carlos Efrn, La Tutela, Editorial Porra, Mxico, 2001, p. 26
 La expresin tutela respecto a los menores tiene como divisa brindar al menor de edad
un trato consecuente con sus condiciones especficas y darle la proteccin que requiere.

El derecho tutelar se entiende como aquel que tiene por sujeto al menor, al incapaz, con
el propsito y con el inters social de que ste nazca, crezca, se desarrolle normalmente y llegue
a la mayora de edad en la plenitud de sus posibilidades fsicas, mentales y espirituales. Regula
su actividad normal y conflictual con la familia, la sociedad, y el orden jurdico social. Lo anterior
partiendo de la normatividad especial que regule las relaciones jurdicas del menor en los
diferentes regmenes en los cuales se puede ubicar ya sea penal, laboral, civil, familiar etc. Lo que
implica un mtodo diferenciado del estudio de la persona del menor de edad, as como el anlisis
de su problemtica derechos, capacidad, abandono moral y material, estado de peligro, autor o
vctima de delito, imputabilidad, responsabilidad penal, tratamientos etc., esto es, un espritu
esencialmente tutelar.6 .

El modelo tutelar, excluye al menor del sistema penal de adultos, a travs de un

mecanismo basado en un criterio puramente cronolgico o biolgico: la fijacin de una determinada
edad antes de la cual el sujeto se considera menor y por ello exento de la posible intervencin
punitiva tradicional a travs de penas, y a partir de la cual podr ser sancionado aunque con
notables atenuaciones.

Esta exclusin provoc que nios y adolescentes fueran considerados seres incapaces de
entender y querer y, por tanto, rebajados a la categora de objetos no sujetos de derechos, vctimas
de cualquier tipo de intervencin, familiar o estatal, ya que, en el caso de esta ltima, no eran
poseedores de derechos subjetivos, es decir, de facultades para impedir en su esfera de libertad la
injerencia del Estado, porque ste intervena siempre en su beneficio. El logro de su bienestar
justificaba reaccionar de forma discrecional ante cualquier problemtica que les aquejara, proceder
que se ejerca bajo el cobijo de una interpretacin distorsionada del inters del nio. Se construy
as, un modelo que en aras de la proteccin excluy los derechos fundamentales. 7
Aceptar que los jvenes carecen de la facultad de construir su autonoma, que no actan
conforme a su voluntad ni pueden apreciar el valor de sus conductas, provoc y justific que no se
les reconociera capacidad de culpabilidad. Un sujeto que no puede entender el significado de sus
actos ni autodeterminarse no puede ser objeto de reproche jurdico penal ni ser sujeto de
responsabilidad. Para afianzar esta concepcin sirvi la categora de la inimputabilidad que

6 Villanueva Castilleja, Ruth, Los Menores Infractores en Mxico, Editorial Porra,

Mxico, 2005.p. 119
7 Vasconcelos Mndez, Rubn, La Justicia para Adolescentes, Anlisis de las Leyes
Estatales, Unicef, Unam, Mxico 2009, Pag. 117
concret, precisamente, la nocin de que quien acta sin conocer la ilicitud de sus actos, no puede
ser responsable de ellos.
El fundamento de las medidas a imponer, se medan y determinaban por la concreta
necesidad de correccin del menor, y no por criterios objetivos, ms vinculados a la idea represiva
o retributiva, como la valoracin del hecho o su calificacin jurdica, predominando en su fijacin la
valoracin de las condiciones morales y sociales del menor; por ello, son especialmente
indeterminadas, con escasas limitaciones objetivas en el ms puro sentido correccionalista, que
tericamente hacen depender su duracin de la consecucin de los fines educacionales o
correctivos propuestos.8
En Mxico, han existido diversos criterios para considerar a las personas menores de 18
aos como responsables de la comisin de conductas delictivas.

Para comprender y justificar el presente estudio, realizar un anlisis de los antecedentes

ms significativos:

El Cdigo Penal Federal de 1871, orientado por la escuela clsica, estableci como bases para
definir la responsabilidad de los menores su edad y discernimiento 9, distinguiendo tres etapas de
la minora de edad:

a) los menores de nueve aos estaban exentos de responsabilidad,

b) los mayores de nueve aos, pero menores de catorce, tambin quedaban exentos, de
responsabilidad, siempre que obrasen sin el discernimiento necesario para conocer la ilicitud de su
infraccin. Si, por el contrario, se probare que el menor obr con pleno discernimiento se le
considerara plenamente responsable y

c) los mayores de catorce aos pero menores de dieciocho son plenamente responsables. No
obstante lo anterior, todos estos menores podan llegar a ser recluidos y pasar tiempo
incomunicados, para posteriormente integrarse al estudio y al trabajo en los centros correccionales

El Cdigo Penal Federal de 1929, consider al menor como socialmente responsable, para
as poder sujetarlo a tratamiento educativo, consideracin acorde con la Ley sobre Previsin Social
de la Delincuencia Infantil en el Distrito Federal y Territorios Federales, llamada Ley Villa Michel. La

8 Sinz-Cantero Caparros, Jos, Fundamentos Tericos y Antecedentes del Sistema de Responsabilidad

Penal, Pag. 9,httpwww.cej.justicia.espdfpublicacionessecretarios_judicialesSECJUD24.pdf

9 Garduo Garmendia, Jorge, El Procedimiento Penal en Materia de Justicia de Menores,

Editorial Porra, Mxico, 2004, pag. 1
comisin redactora, tuvo muy claro que al menor haba que apartarlo por completo del Cdigo
Penal y formar el contenido de una pedagoga correctiva exclusivamente para l 10.

Asimismo, la propia comisin destac que slo podra lucharse eficazmente contra de la
delincuencia juvenil si se realizaban los siguientes postulados:

a) Tribunales especiales para menores delincuentes

b) Procedimientos esencialmente tutelares y no represivos

c) Sanciones adecuadas que deberan aplicarse por un personal competente, especializado y

mediante la observacin y el estudio cientfico de la personalidad de cada menor

d) Establecimientos especializados organizados debidamente para lograr el fin educativo, el

correctivo y el curativo. La edad lmite para la responsabilidad penal se fij en los diecisis
aos.

A partir de esa edad se les daba un tratamiento igual que al de los adultos

El sistema tutelar aparece a finales del siglo XIX y principios del XX. En Estados Unidos se
crea el primer tribunal de menores con jueces paternales en Chicago, Illinois, en 1899. En Mxico
el primer tribunal surgi en San Luis Potos en 1923, y el segundo en el Distrito Federal, en 1926.
Este sistema tutelar se refiere a que el Estado se comporta como un padre protector frente al
menor, desempendose fuera del control judicial. Este sistema busca sustraer al menor del
sistema represivo penal y protegerlo.

El Cdigo Penal Federal de 1931, regul la materia relativa a los menores en el ttulo sexto,
bajo el rubro simple De los menores.

Entre las bases generales que se tuvieron para elaborar este ordenamiento haba una
dedicada a los menores en la cual se precisaba: dejar a los nios completamente al margen de la
funcin penal represiva, sujetos a una poltica tutelar y educativa. Se determin la edad de
dieciocho aos como lmite mximo de la minora de edad y se postul que los menores que
cometieran infracciones a las leyes penales, seran internados con fines educativos, sin que este
internamiento pudiere ser menor a la reclusin que correspondera si fueren mayores de edad.

Debido a este sistema tutelar, en Mxico se crean los Consejos Tutelares para Menores
Infractores y aparece la Ley que crea el Consejo Tutelar para Menores Infractores del Distrito

10 Idem.
Federal, publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 24 de agosto de 1974, esta ley,
sustituy a la Ley Orgnica y Normas de Procedimiento de los Tribunales de Menores y sus
instituciones auxiliares en el Distrito y territorios federales, de 1941, justificando la funcin del
nuevo rgano del Estado encargado de la administracin de justicia de menores, dejando atrs la
denominacin de Tribunal de Menores y pasando a la nueva denominacin de Consejo Tutelar de
Menores Infractores (art.1). La denominacin del Juez cambia a Consejero y se indica que tiene
por objeto promover la readaptacin social de los menores; as mismo, se establece la minora de
edad a los dieciocho aos y se contina con la tradicin de que la base del procedimiento es el
estudio de la personalidad, con el objeto de la aplicacin de medidas correctivas, de proteccin de
vigilancia y de tratamiento.

El Consejo Tutelar de menores tena como objeto promover la readaptacin social de los
menores de 18 aos, y los supuestos en que tena competencia dicho organismo son los
siguientes:

a) Que los menores infrinjan las leyes penales;

b) Infrinjan los reglamentos de polica y buen gobierno; y
c) Manifiesten otra forma de conducta que haga presumir, fundadamente, una inclinacin a causar
daos, as mismo, a su familia o a la sociedad y ameriten por tanto la actuacin preventiva del
consejo 11

De esta manera la ley supera la anterior limitacin de la tipicidad penal que afectaba la
competencia de los tribunales para Menores y seala mayor competencia al Consejo Tutelar en
funcin de lo que Garca Ramrez denomina Rgimen de Proteccin Tutelar 12 al prever su
intervencin no solo en los casos de infraccin de las leyes penales o de los reglamentos de polica
y buen gobierno, sino tambin a ttulo preventivo en aquellos casos en que los menores realicen
otro tipo de conductas antisociales.

Las medidas aplicables en estos casos eran las de internamiento en institucin

correspondiente y libertad vigilada, en cuyo caso el menor deba ser entregado a quienes ejercan
la patria protestad o colocado en un hogar sustituto 13.

11 Artculo 2 de la Ley que Crea los Consejos Tutelares para Menores Infractores de
1974
12 La Justicia de Menores a la Luz de los Criterios del Poder Judicial de la Federacin,
Mxico 2009, p. 199.
13 Artculo 61 de la Ley que Crea los Consejos Tutelares para Menores Infractores de 1974
 La duracin de estas medidas eran indeterminadas, su finalidad era la readaptacin social
del menor y en cuanto al internamiento en la institucin, se adecuaba considerando la
personalidad del menor y dems circunstancias del caso.
Con este movimiento reformador de los aos setenta, que dio como resultado la creacin
de los Consejos Tutelares, los estados de la Repblica modificaron, su legislacin en diferentes
tiempos, incorporando tambin los estados de peligro y completando el espectro de la denominada
Justicia Tutelar, con la sustitucin de los tribunales por Consejos Tutelares, nuestro Estado
promulg el 25 de Mayo de 1976, la Ley que Crea los Consejos Tutelares para Menores Infractores
del Estado de Campeche, teniendo como objeto el promover la readaptacin social de los menores
de dieciocho aos, mediante el estudio de la personalidad, la aplicacin de medidas correctivas y
14
de proteccin y la vigilancia del tratamiento.

El 31 de mayo de 1982 se promulgo La Ley Orgnica de la Preceptora de Menores,

denominada DR, FELIPE FERRER BAYNON, del Estado de Campeche, dedicada dicha ley a
velar por la seguridad del menor inadaptado, teniendo la preceptora de menores como meta
fundamental promover la adaptacin y readaptacin social de los menores de 18 aos y mediante
el estudio de la personalidad, la aplicacin de medidas, correctivas, educativas y de proteccin y
vigilancia mediante el tratamiento adecuado.15
Como se advierte de lo anterior, este sistema se caracteriza por la confusin entre
cuestiones relacionadas con la justicia penal y con la proteccin, as como el desconocimiento de
garantas fundamentales; ste es un sistema en el que nadie se haca cargo de nada y que era
incapacitante para todos los involucrados.
Consideraba a ciertas familias que encuadraban en la categora de riesgo o, de disfuncin
como incapaces de proveer a las necesidades no slo materiales sino afectivas y educativas de
sus hijos. Estas familias asuman esta caracterizacin y reclamaban al Estado, a travs del juzgado
de menores, que ste se ocupara de los hijos que ella haba trado al mundo. El sistema tutelar
toleraba tambin la incapacidad del Estado para desarrollar polticas sociales adecuadas para
garantizar los derechos de los nios y sus familias y justificaba de ese modo el secuestro de los
problemas sociales que significaba la institucionalizacin de los nios pobres. Finalmente, en la
misma lgica, consideraba a los adolescentes incapaces de toda responsabilidad penal,
inimputables penalmente en este sentido o no punibles, segn algunas leyes tutelares, pero al
mismo tiempo no renunciaba a reaccionar frente a los que consideraba peligrosos o potenciales
delincuentes y ejerca sobre ellos, sin ninguna de las garantas que cualquier adulto tiene frente a

14 Diario Oficial del Estado de Campeche Mayo 1976, Nm. 92

15 Diario Oficial del Estado de Campeche Mayo 1982, Nm. 141
una pretensin punitiva del Estado, coaccin material directa por tiempo indeterminado a travs de
las llamadas medidas tratamentales o medidas tutelares.
Este sistema tutelar se refiere a que el Estado se comporta como un padre protector frente
al menor, desempendose fuera del control judicial. Este sistema busca sustraer al menor de
sistema represivo penal y protegerlo.
De todo lo anterior se puede concluir que las caractersticas del sistema tutelar son las
siguientes16:

a) Considera al menor de edad como objeto de derecho;

b) Se considera que el menor de edad es un ser incompleto e inadaptado, y que requiere ayuda
para su reincorporacin a la sociedad;

c) El menor es considerado inimputable y no puede atribursele responsabilidad penal;

d) Se busca solucin para el menor en situacin irregular;

e) No se reconocen las garantas del derecho penal de adultos;

f) Las medidas aplicadas tienen como nico fin terico la adaptacin del menor en la sociedad;

g) Estas medidas se aplican indiscriminadamente en centros no aptos para los fines declarados;

El menor que comete actos tipificados en la ley penal en un sistema tutelar, el Estado le
reconoce su condicin especial de menor, considerando como elemento protectorio de su
condicin la falta de capacidad de pena, rechazando as un principio del derecho penal de
adultos, que es la proporcionalidad entre el hecho y la pena. 17

16 Tiffer, Carlos, Justicia Juvenil, Instrumentos Internacionales de Naciones Unidas y la

Experiencia de Costa Rica. UNICEF. Serie documentos de Trabajo. Mxico 2001 p. 1
17 Villanueva Castillejas, Ruth Op. Cit. Pag. 128.