Derecho Civil I

Programa y Bibliografa DERECHO CIVIL I
Profesora: Lourdes Tejedor Muoz
1.- Personalidad civil. Vecindad. Nacionalidad

2.- Matrimonio. Circunstancias modificativas del matrimonio ya
celebrado: Nulidad, separacin y divorcio.
3.- Paternidad y filiacin
4.- La tutela y sus clases.
5.- El testamento y sus clases. (Apuntes)
6.- Desaparicin, ausencia y fallecimiento
7.- El Registro Civil. Funciones
Bibliografa Bsica: C. Lasarte: "Compendio de Derecho de la

persona y del patrimonio, 2011.
C. Lasarte: Compendio de Derecho de Familia 2011.
Bibliografa Complementaria: Cdigo Civil actualizado

Revista electrnica: www.laley.es
CAPTULO 1
DERECHO DE LA PERSONA: LA PERSONA
l. Persona y Derecho de la persona

1.1. La condicin jurdica de persona: personalidad y personificacin
1.2. El Derecho de la Persona
2. La personalidad
2.1. Capacidadjuridica y capacidad de obrar
2.2. La igualdad esencial de las personas
3. El estado civil de las personas
3.1. Capacidad de obrar y estado civil
3.2. Planteamiento constitucional y explicacin histrica
3.3. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000
4. El nacimiento
4.1. Requisitos para la atribucin de personalidad
4.2. El momento del nacimiento: partos mltiples
4.3. El nasciturus o concebido pero no nacido
4.4. Los nondum concepti
5. La extincin de la personalidad: la muerte
5.1. La muerte y la declaracin del fallecimiento o muerte presunta
5.2. Determinacin del fallecimiento
5.3. La conmoriencia
5.4. La proteccin de la memoria de los difuntos
6. Supuestos prcticos
-------------------------------------------------------------------------------
l. PERSONA Y DERECHO DE lA PERSONA
1.1. La condicin juridiea de persona: personalidad y personificacin
Dada la alteridad y el carcter social del Derecho, el sujeto de Derecho por
antonomasia es el ser humano, habilitado en principio para desenvolverse por s
mismo (a partir de ciertas edades y circunstancias) en el trfico econmico y, por
consiguiente, tambin en eljurdico. La existencia de la persona, en cuanto ser
individual, constituye un dato previo a la propia consideracin de la sociedad; la
cual, a su vez, es un presupuesto del Derecho considerado en su conjunto. Por
consiguiente, el Derecho slo existe en cuanto interesa a los seres humanos en-
contrar pautas de resolucin de sus conflictos y, en tal sentido, la persona social-
mente considerada representa la causa ltima y remota de la construccin del
Ordenamiepto jurdico.
Actualmente, la coincidencia entre la persona y los seres humanos es indiscu-
tible, habindose superado definitivamente los estadios histricos en que la esclavi-
ttuly la servitlumbre (vivas, incluso en trminos jurdico-formales, hasta finales del si-
glo XIX) comportaban que muchos sere:s humanos no fueran considerados
personas. Pese a tal coincidencia, en Derecho (y, sobre todo, en el Derecho priva-
do; aunque recurdese que el tributo o impuesto fundamental de nuestro actual
sistema tributario se denomina impuesto sobre la renta de las personas fisicas) no suele
hablarse de ser humano, ni de hombre, mter o nio (salv que resulte necesario
distinguir entre eBOI), sino de persun.as fisicas o penonas naturaks para referirse al
conjunto de seres humanos.
La razn de ello radica sencillament~ en que en el mundo jurdico, desde
hace largo tiempo, han de ser tenidos n cuenta como pos:ibles sujetos de dere-
chos y obligaciones tanto los seres humanos propiamente dichos, cuanto ciertas
entidades, agrupaciones o colectivos a los que el Derecho ha personificado por
rnzones de distinta ndole. Por OODSiguiente, para referirse genricamente a cada
uno de tales grupos, se ha impuesto la necesidad de hablar, respectivamente, de
persona natural de una parte y, de otra, de persona jurdica.
Con dicha adjetivacin, de alguna manera, se pretende expresar algo obvio y,
al mismo tiempo, sumamente importante: las personas fisicas o seres humanos
constituyen un dato anterior, preexistente y trascendente al Derecho; el cual exis-
te y se justifica en cuanto tiene por misin solucionar los conflictos interindivi-
duales o sociales. El ser humano, pues, es un prius respecto al Derecho segn las
concepciones filosficas hoy imperantes y han quedado superadas antiguas cons-
trucciones jurdicas en las que el ser humano, por s mismo, no era considerado
como st:Yeto de Derecho (como cuando, en Roma, se dividan los hombres en li-
bres y esclavos, por ejemplo; o la consideracin cannica, viva igualmente en el
4 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio
Derecho estatal espaol hasta la Ley de matrimonio civil de 1870, de que el ser
humano slo poda ser considerado como persona a partir del bautismo).
Por el contrario, las denominadas personas jurdicas son tales slo en cuanto
sean reguladas y admitidas por el Derecho positivo. No obstante, conviene ya ad-
vertir que, por razones de operatividad y reconocimiento social de las entidades
vivas y operantes en el trfico econmico, en la poltica, en el deporte, en la cari-
dad y beneficencia... y como reconocimiento del derecho de asociacin de las
personas fsicas, todos los sistemas jurdicos acaban aceptando la existencia de un
amplio abanico de personas jurdicas que analizaremos ms adelante, en captu-
lo separado.
As pues, sea por la inmanente personalidad del ser humano o por la asimila-
cin al mismo, mediante la personificacin de ciertas entidades o agrupaciones
de individuos, el Derecho acaba reconociendo o atribuyendo personalidad tanto a
las personas naturales cuanto a las jurdicas.
Conviene observar, finalmente, que aunque la doctrina ha impuesto la expre-
sin de personas ftsicas para referirse a los seres humanos (sin duda por influencia
de la doctrina alemana), nuestro Cdigo civil slo utiliza al respecto el giro perso-
nas naturales (cfr. la rbrica del cap. 1., Tt. II del Libro 1), que provoca mayores
simpatas en quienes entienden (entendemos) que las personas en s mismas
consideradas slo deben adjetivarse cuando resulte absoluta y estrictamente ne-
cesario.
1.2. El Derecho de la persona

El Derecho Civil en su conjunto puede identificarse con el Derecho de la per-
sona, en sentido estricto, en cuanto el objeto propio de las instituciones que
aborda, reducido a su mnimo comn denominador, es la persona en s misma
considerada sin atributo alguno complementario (comerciante, trabajador, ad-
ministrado, etc.).
Sin embargo, la expresin Derecho de la persona se utiliza tambin con un signi-
ficado ms preciso para referirse al conjunto normativo que regula la capacidad
de obrar de las personas fsicas o naturales y su incardinacin en la sociedad. En
tal sentido, el Derecho de la persona sera un subsector del Derecho objetivo que
grosso modo coincide con la temtica desarrollada en este y en los prximos captu-
los; una divisin sistemtica ms del Derecho que, en s misma contemplada, no
tiene ms importancia que la meramente descriptiva.
2. LA PERSONALIDAD
2.1. Capacidad juridica y capacidad de obrar
Al hablar jurdicamente de personalidad se est haciendo referencia al reco-
nocimiento de alguien como sujeto de derechos y obligaciones: bien porque na-
turalmente sea idneo para ello (la persona); bien porque el Derecho positivo
--------------------------------------------------------------------------------
Capitulo 1 DcreciJo de lo peno1111: La persona 5
as lo haya estimado conveniente (oon'VI1iendo a un conjunto de ciudadanos con

igual ideologa poUtica en una nueva persona: en una asociacin llamada partido
poltico, por 4tiemplo).
Lo cierto es que el nacimiento de una persona o la constitucin de una perso-
na jurdica conlleva inmediatamente la consecuencia de considerarla como un
miembro ms de la comunidad en que se inserta, en cuanto su propia gnesis
puede' dar origen a derechos y obligaeiones de inmediato, aun cuando tal perso-
na no pueda saberlo (caso, por ejemplo, del recin nacido} o no pueda llevarlos
a la prctica. La contraposicin apuntada entre ser titular de derechos y obliga-
ciones y ser capaz de ejercitarlos tiene enormes consecuencias tericas y prcticas
y por ello la dctrina jurdica se ha esforzado siempre en recalcarla para evitar
equvocos.
En evitacin de ello, con trminos tcnicos de preciso contenido, se han acu-
ado las expresiones a que hace referencia el epgrafe:
A) Capacidad jurdica: Significa tener la aptitud o idoneidad necesarias para
ser titular de derechos o/y obligaciones.
B) Capacidad de obrar: Implica la posibilidad, ptitud o idoneidad de una per-
sona (ora natural, ora jurdica} para ejercitar o poner en prctica los derechos u
obligaciones que le sean imputables o referibles.
Por consigtiiente, se afirma que la capacidad jurdica no es susceptible de gra-
duaciones o matizac;:iones: se tiene o no se tiene; se es persona o no. Con lo que, a
fin de cuentas, los trminos capacidad jurdica y personalidad vienen a ser coinci-
dentes.
Por el contrario, .la capacidad de obrar permite graduaciones y subdivisiones
en atencin al tipo de.acto que se pretenda realizar por el sujeto de derecho y, as
por ctjemplo, si a un menor de e~ se le permite hacer testamento a partir de los
catorce .al)os (arL 663.1 a cor~trario), no basta ser mayor de edad para poder ador
tar, sino que es necesario haber cumplido veinticinco aos (art. 175.1). Por consi-
guiente, desde el punto de vista meramente prctico, la que adquiere relevancia
es la capacidad de obrar que, en cada caso concreto, permitir dilucidar si el suje-
to de derecho puede realizar o no un determinado acto con eficacia jurdica.
2.2. La jgualdad esencial de las personas

La capacidad jurdica, pues, no significa posibilidad de actuar, sino sencilla-
mente la posibilidad, abstracta y terica, de encontrarse en situaciones origina-
doras de derechos y obligaciones que pueden darse a lo largo de la vida de un su-
jeto y tiene un valm: fundamentalmente tico o socio-poltico: colocar a todas las
personas (y ahora habra que limitar la exposicin a las personas fisicas) en un
punto de partida presidido por la idea de igualdad (ser potencialmente sujeto de
todos los derechos identificados por el ordenamiento jurdico), rechazando dis-
criminaciones.
En el sentido dicho se pronuncia precisamente el artculo 14 de nuestra vi-

gente Constitucin (el primero de los dedicados a los derechos y libertades de
los ciudadanos), estableciendo que los espaoles somos iguales ante la ley, no igua-
les entre s, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de ... cual-
quier circunstancia personal o social.
La identidad bsica entre nuestro texto constitucional y la idea de personali-
dad defendida (con bastante anterioridad) por los iusprivatistas contempor-
neos, reclamando la igualdad esencial de las personas, no es de extraar. En defi-
nitiva, son desarrollos del principio revolucionario liberal de la igualdad ante la ley
consagrado en la Revolucin francesa. Con su triunfo, se erradicaron definitiva-
mente los sistemas jurdicos del ancien rgime, cuyas pautas de desarrollo radica-
ban precisamente en la discriminacin entre los seres humanos y en la diversifi-
cacin de los conjuntos normativos que, por clases o sectores, les resultaban
aplicables a cada grupo de personas.
3. EL ESTADO CML DE lAS PERSONAS

3.1. Capacidad de obrar y estado civil
El hecho innegable de que la capacidad de obrar es objeto de regulacin pre-
cisa por las normas jurdicas, estableciendo graduaciones de aqulla, lleva a la
mayor parte de la doctrina a considerar que la descripcin de la capacidad de
obrar de determinados grupos de personas requiere acudir a un concepto gen-
rico para explicarlo. Tal concepto es el de estado civil, de dificil concrecin y expli-
cacin incluso para los partidarios de su mantenimiento.
La cuestin carecera de importancia si no fuera porque, a su vez, la doctrina
se ve obligada a explicar ciertas referencias normativas en las que, explcitamen-
te, el legislador utiliza la expresin estado civil: cfr. artculos 9.1, 325, 1.252.2 y
1.814 C.C.; artculos 1 y 96.2 L.RC.; y (antes de la Ley 34/1984) artculo 483.3
L.E.C. de 1881; as como en el artculo 222.3 de la LEC de 2000. En explicacin
de tales datos normativos, se ofrece por lo general una visin del estado civil o,
mejor, de los estados civiles de la persona, en cuya virtud un concepto meramen-
te instrumental se convierte en eje medular del estudio del Derecho de la perso-
na, invirtiendo de aadidura la mdula de la cuestin, como vamos a ver seguida-
mente. La mayor parte de la doctrina afirma que los estados civiles son
situaciones permanentes (o relativamente estables) o cualidades de la persona
que predeterminan la capacidad de obrar de sta, debindose en consecuencia
sealar como estados civiles los siguientes:
1) El matrimonio y la filiacin, en cuanto determinantes de un cierto statusJa-
milae en las relaciones interconyugales y de los cnyuges o progenitores con sus
hijos o descendientes.
2) La edad desde una doble perspectiva: la mayor edad porque otorga plena
capacidad de obrar a quien la alcanza; la menor edad, en cuanto la conclusin
debe ser la contraria.
----------------------------------------------------------
DetlediO de 14 ptli"SSTTQ: La persona 7
3) La incapacitacin judidalmt!!nte declarada, pues priva de capacidad (ya ve-

remos cmo) a quien la sufre.
4) La nacionalidad y la vecindad civil, como determiqantes de derechos y de
deberes de las personas.
Las restantes sit.ciones, cualidades o condiciones de las personas no deberan ser
consideradas estad011 civiles, dada su transitoriedad o accidentalidad en relacin con la ca-
pacidad de obrar de la persona. As, por ejemple, a juicio del maestro F. DE CASTRO, en-
tre otr011, no deberan considerarse estados civiles:
1) La ausencia declarada.
2) Las restricciones de capacidad impuestas al concursado y al quebrado.
3) El desempeo de cargos y funciones, aun en el caso de compartir un determinado
rgimen de detech011 y obligaciones, como ocurrira en el desempeo de la patria potestad
o en el ejercicio de la represel1iacin legal.
S.!. Planteamiento constitucional y explicacin histrica

La gradu;u:in de personas que subyace en la denominada teora de los estados civiles
realmente convierte los presupuestO!! de hecho de aplicacin de las normas ad Jwc en la
pretendida calificacin tcnica de estado civil: supongamos, como el incapacitado, en su ca-
so, no puede administrar sus bienes por ser esquizofrnico, hay un estado de incapacitacin y
as sucesivamente. La restriccin, lim.itacin o determinacin concreta de la capacidad de
obrar se pretende expli~ en base a un concepto terico ms que atendiendo a la ratio legs
de los preceptos ad lwc que, siguiendo con el ejemplo,. radica en proteger a una persona
que lo necesita, y no en constituir grupos sociales con visos de permanencia y estabilidad.
En dich<t.luea,la utilidad (con mayor razn, la necesidad) del concepto de estado ci-
vil es ms que discutible, pues realmente tal calificacin no conUeva la aplicacin de un r-
gimen normativo prefigurado y comn a todos los pretendidos estados civiles antes resea-
dos. Es ms, existen mltiples razones para defender que la utilizacin (evidentemente
fragmentaria y en gran medida intrascendente) por el legislador de la expresin estado civil
no es ms que una rmora histrica privada de valor normativo alguno y cuya funcionali-
dad actual no es ms que la puramente descriptiva. Es un valor entendido para referirse a
los extremos relacionados con la persona que puedan afectar a su dignidad, que actualmen-
te es un valor constitucional (art. 10.1). Conectando la dignidad de la persona can el principio
de igruJldad ante la ley (art. 14 CE), debe llegarse a la conclusin de que la idea de estado ci-
vil debe abandonarse, por pertenecer al pasado.
En efecto, el mantenimiento del cpncepto es sencillamente un espejismo ms de la pe-
rennidad (pretendida) del Derecho roJUallO y de la sociedad estamental (es decir, por esta-
mentos o estados) que precedieron a la construccin del Derecho civil contemporneo a par-
tir de la Revolucion francesa y la codificacin racionalista:
A) La triloga status liiJertatis, status civitatis y slatus Jamiliae caracterstica del Derecho
romano, en cuya virtud se negaba la condicin de sujeto de Derecho (esto es, de persona)
a quien no fuera simultneamente libre -frente a esclavo-, ciudadano romano -frente a la-
tino o peregrino-,, y sui iu.ris -frente a alieni iu.ris- no puede verse reproducida, aunque sea
mitigada en su evidente rigor inicial, a travs de la teora de los estados civiles.
B) Tampoco debe seguirse proyectando en la actualidad el entendimiento medieval
del status, como Condicin o manera en que los hombres viven o estn (Partida 4, 23, 1).
Sencillamente, porque establecer un rgimen jurdico distinto atendiendo a consideracio-
nes de rua o fe~Wn (cristiallos Q.tjo&, irnfieao., judos, C!oll"ersos.. ;), nacimiento (nobles y
plebeyos, hombres libres y siervos), o cualquier otra condicin (eclesisticos y seglares o le-
gos), etc., constituye un desafuero histrico y un planteamiento inconstitucional.
3.3. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000

Entre los escasos procesos especiales que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha con-
siderado oportuno mantener, regula el Ttulo 1 del Libro IV los procesos sobre capacidad,
filiacin, matrimonio y menores, a lo largo de los artculos 748 a 781, ambos inclusive.
Existe, pues, una cerrada coincidencia temtica entre las cualidades o situaciones esta-
bles de la persona tradicionalmente consideradas como estados civiles y el contenido del t-
tulo dedicado a regular una serie de procesos o litigios en asuntos de capacidad, filiacin y
matrimoniales. Sin embargo, respecto de los procesos especiales, ni la Exposicin de moti-
vos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de enero de 2000 (punto XIX), ni el texto articulado
correspondiente (arts. 748 ss.) recurren ni una sola vez al uso del giro estado civil, sino
exactamente a la denominacin tcnica del asunto o cuestin que en cada caso, resulta
oportuno: capacidad o incapacitacin, determinacin o impugnacin de la filiacin, pro-
teccin de menores, etc.; al tiempo que el artculo 751.1 establece como regla que en los
procesos a que se refiere este ttulo no surtirn efecto la renuncia, el allanamiento ni la
transaccin por tratarse de procesos en los que se ventilan cuestiones que, en general, no
son susceptibles de libre disponibilidad para las personas o particulares.
Pero, para llegar a esta ltima conclusin en relacin, supongamos, con la modifica-
cin del alcance de la incapacitacin (que, en seguida, estudiaremos), la LEC-2000 no re-
curre al camino torcido de atribuirle previamente el carcter de estado civil y seguidamen-
te establecer que las acciones relativas al estado civil son ndsponbles, sino que
sencillamente declara que no se puede transigir sobre la capacidad ni negociar con la inca-
pacitacin de las personas, por ser cuestiones reservadas a reglas de Derecho imperativo
dada su general trascendencia.
Dicho lo anterior, conviene advertir que tambin la nueva LEC contiene a lo largo de
su articulado al menos dos referencias al estado civil (cfr. arts. 222.3 y 525) pero, sin duda
alguna, con un claro sentido y carcter marginal frente a lo anteriormente desarrollado.
4. EL NACIMIENTO
4.1. Requisitos para la atribucin de personalidad
La adquisicin de la personalidad por los seres humanos y la consolidacin
de la genrica y abstracta capacidad jurdica de los mismos tiene lugar con el na-
cimiento. En tal sentido, es terminante el primer inciso del artculo 29: el naci-
miento determina la personalidad, estableciendo nicamente el Cdigo Civil
dos requisitos respecto del nacido para que tal efecto se produzca (art. 30}:
l. a Tener figura humana: Esto es, estar provisto de una conformacin somtica
comn que, evidentemente, no excluye deformaciones o falta de miembros o ex-
tremidades; ni requiere el ser contrastada con los patrones de la escultura griega.
2. a Vivir 24 horas enteramente desprendido del seno materno: Semejante diccin del
Cdigo Civil es pacfico que supone sencillamente eso: vida extrauterina de un
da, aunque se tenga certidumbre de la muerte posterior del recin nacido, ya
que nuestro Cdigo Civil excluye cualquier garanta de mayor supervivencia del
Captulo 1 9
nacido o inexistencia de deficiencias somticas o psquicas (la denominada viabi-

lidad).
El plazo legal de supervivencia referido no significa que hasta su total trans-
curso el nacido no sea persona. Al contrario, la personalidad se adquiere desde el
mismo y preciso instante del alumb:rami.ento o parto (que ha de hacerse constar
en el Registro Civil) siempre y cuando el nac:ido llegue a vivir extrauterinamente
veinticuatro horas -por tanto, el cumplimiento del plazo opera tcnicamente
como una ct'Jf'Ulitio iuris-.
Dicho plazo ha regido en nuestro Derec:ho hasta la aprobacin de la nueva
Ley 20.120ll, de 21 de julio, del Rtlgistro Oivi4 cuy.t disposicin final tercera prev
que, de manera inmediata, a partir del da siguiente de la publicacin en el BOE
de dicha Ley 22 de julio de 2011). la redaccin del artculo 30 del ce pase a afir-
mar que "la personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida y
enteramente desprendido del seno materno". En consecuencia, la supresin del
plazo de vida extrauterina anteriormente vigente supone, como es obvio, que las
personas nacidas vivas, aunque no lleguen a superar las veinticuatro horas de vida
independiente, adquirirn personalidad y, por tanto, habrn de ser consideradas
a todos los efectos como personas nacidas e inmediatamente fullecidas, lo que -a
juicio de muchos especialistas- no mejora en mucho la-perspectiva normativa pre-
viamente vigente, que quiz deba ser considerada ms cauta y prudente.
4.2. El momento del nacimiento: partos mltiples
La exigencia de vida extrauterina e independiente durante el plazo de 24 ho-
ras no significa desde luego que la determinacin exacta del momento del naci-
miento dependa del transcurso de dicho plazo. El nacimiento se produce en el
instante mismo en que el feto se independiza de la madre. Por consiguiente, su-
peradas las 24 horasde vidacextrauterina, la atribucin de personalidad debe re-
trotraerse al momento exacto que, en determinadas ocasiones, puede tener im-
portancia. Por ello, la legislacin requiere que en la inscripcin del nacimiento
en el RegiStro Civil conste, adems de la fecha, la hora del nacimiento (art. 170
RRC). No obstante, en la prctica, no es extrao que el parte mdico y la declara-
cin de los padres alteren, si bien levemente, algunas horas el hecho del naci-
miento para hacerlo coincidir con un da cercano de especial remuneracin para
la familia (por ej., llamndose la madre Carmen se declara que la hija nace a las
0:05 horas del da 16 de julio, en vez de a las 22:45 del da 15).
La determinacin del momento del nacimiento adquiere particular relevan-
da en caso de que, en un mismo embarazo, la madre haya concebido ms de un
hijo: mellizos o gemelos, trillizos, etc., pues en ciertas ocasiones resulta necesario
fijar cul de eRos ha de ser consideracio el mayor. El Cdigo Civil contempla la
cuestin afirmando que en el caso de partos dobles o mltiples corresponden al
primer nacido los derechos que la ley reconozca al primognito, (art. 31; en tr-
minos mdicos, al parecer, nace antes el concebido en segundo o ulterior tnni-
no). En dicha idea insiste .el anK:ulo 170 del Reglamento del Registro Civil, para
el cual en los partos mltiples, de no conocerse la hora exacta de cada uno,

constar la prioridad entre ellos o que no ha podido determinarse.
Pese al tenor literal de Cdigo Civil, hoy da no existe en Derecho privado un
rgimen jurdico especial del primognito, pues la situacin jurdica de los naci-
dos (hermanos) es exactamente la misma. Otra cosa es que, en ciertos supuestos,
la consideracin de la mayor edad entre los hermanos sirva como criterio de elec-
cin entre ellos (cfr., por ej., art. 184.2). La primogenitura, pues, como condicin
personal (o antiguo estado civil, si se prefiere) no atribuye especiales derechos o
facultades en el Derecho contemporneo, siendo una institucin ms pertene-
ciente al pasado, a estructuras sociales pretritas. Por ello, quiz, el artculo 57 de
la Constitucin declara respecto de la Corona espaola la regla excepcional de
que la sucesin en el trono seguir el orden regular de primogenitura y repre-
sentacin... ; en parecido sentido, la primogenitura es determinante para la su-
cesin en los ttulos nobiliarios (D. 4 de julio de 1948, art. 5), incluso tras la pro-
mulgacin de la Ley 33/2006, de 30 de octubre, de igualdad del hombre y la
mujer en el orden de sucesin de los ttulos nobiliarios.
As pues, la discriminacin por sexo debe erradicarse radicalmente del orde-
namiento jurdico, pero no la dimanante de la mayor edad o primogenitura. Ex-
trao y pardal entendimiento del artculo 14 de la Constitucin?
4.3. El nasciturus o concebido pero no nacido

Si el nacimiento determina la personalidad y, por consiguiente, tiene innega-
ble trascendencia, mltiples razones de orden familiar y sucesorio han plantea-
do, ya desde los viejos tiempos romanos, la necesidad de considerar la situacin
jurdica de quienes se encontraban gestndose en el claustro materno, dotndo-
les de una especial proteccin (pinsese, por ejemplo, en que un entendimiento
estricto de lo hasta ahora dicho excluira al hijo pstumo de la herencia del pa-
dre, al no ser aqul todava persona).
En dicha lnea, los modernos Cdigos destinan una serie de preceptos al nasci-
turus (textualmente, el que va a nacer), para reservarle>> ciertos beneficios o efec-
tos favorables para el caso de que llegue a nacer y adquirir la capacidad jurdica.
En nuestro Cdigo Civil, la norma fundamental al respecto viene representa-
da por la segunda parte del ya citado artculo 29, el concebido se tiene por naci-
do para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condi-
ciones que expresa el artculo siguiente>>.
Interesa destacar el ltimo inciso transcrito porque evdencia que el trata-
miento favorable hada el nasciturus se encuentra supeditado a su nacimiento re-
gular (esto es, a nacer con figura humana y sobrevivir extrauterinamente al me-
nos veinticuatro horas) y, por tanto, imposibilita afirmar que la personalidad se
puede entender adquirida desde el momento de la concepcin. Moral, filosfica
o ticamente, incluso desde el punto de vista mdico, puede discutirse acerca del
momento gentico de la vida humana; jurdicamente, por el contrario, el tema
Captulo 1 Derecho de lo penoaa: La persona 11 -
no permite grandes dudas: la penonalidad slo se adquiere mediante el naci-

miento regular, es decir, conforme a las reglas establecidas en el artculo 30.
4.4. Los nmttltlm c:MCtJ/It.i

La expresin latina utilizada como rbrica es habitual en la doctrina espaola
para referirse a peoonas que, pese a no haber sido an concebidas pueden lle-
gar a nacer (por ej., el hijo mayor de mi nieto). Tales personas, en principio, no
pueden considerarBe como titulares de posicin jurdica alguna, ni de un dere-
cho subjetivo concreto, pues en puridad de conceptos representan una mera
eventualidad, un .futurible. Sin embargo, eXisten mecanismos en cuya virtud la
atribucin de derechos a los nondum concepti resulta admisible, como la d.ona-
cin con clusula de reversin en favor de terceros y la sustitucin fideicomisa-
ria (arts. 641 y 781, respectivamente).
5. lA EXTINCIN DEl.A PERSONAliDAD: lA MUERTE

5.1. La muerte y la declaracin de fallecimiento o muerte presunta
Como contrapunto del nacimiento, nuestro Cdigo Civil establece en el ar-
tculo 32 que la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas,
regla obvia que, prima facie, no requiere explicacin alguna.
Por el contrario, s requiere algunas indicaciones previas la que el Cdigo Ci-
vil denomina en el artculo 34 presuncin de muerte del ausente o persona desapa-
recida sin que se tenga noticia alguna de ella durante un plazo de tiempo pru-
dencial (vid. arts. 183 y 193), o bien de aquellas personas que hayan participado
en campaas blicas, sufrido naufragio o accidente areo (vid. art. 194) y de cuya
supervivencia no se tengan noticias. En efecto, en el terreno prctico, la suerte
del ausente o desaparecido no puede constituir una incgnita permanente y sin l-
mite temporal alguno, ya que las relaciones jurdicas atinentes al ausente y, lgi-
camente, a terceros no pueden quedar indefinidamente en suspenso. Para evitar
la perpetuacin de tales incgnitas, el sistema jurdico permite que se pueda ins-
tar judicialmente la denominada declaracin de fallecimiento, que posteriormente
estudiaremos con el detenimiento debido.
5.2. Determinacin del fallecimiento
En principio, las consecuencias de la muerte como hecho ffsico incontestable que
a todos nos ha de llegar son claras: al extinguirse la personalidad del difunto, lgica-
mente todas las situaciones o relaciones sociales a l atinentes habrn de darse igual-
mente por extinguidas, por desaparicin del Sl.!;jeto. Hasta el extremo de que su cuer-
po pasa a ser cdver y, por consiguiente, cambia de consideracin: el cadver,
evidentemente, no puede ser calificado como persona, sino como cosa. Por ello, entre
otras razones, resulta necesario precisar el momento del f.illecimiento y, en tal senti-
do, establece la I..ey de Registro av que la inscripcin de defuncin hace fe de la fe-
cha, hora y lugar en que acontece la muerte (art. 81) y que, para proceder a la inscrip-
cin de defuncin, ser necesaria certificacin mdica de la existencia de seales

inequvocas de muerte>> (art. 85 yart. 274 R.RC.), con indicacin de la causa. La vigente
legislacin sobre trasplantes de rganos, ms moderna (Ley 30/79 y RD 426/80), es-
tablece indicaciones de carcter mdico, relativas a la ausencia de actividad cerebral,
que ltimamente se ha visto completada por el cese de la actividad cardiorrespirato-
ria. En efecto, el artculo 10.2 del Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre, sobre
trasplantes de rganos establece textualmente que la muerte del individuo podr
certificarse tras la confirmacin del cese irreversible de las funciones cardiorrespirato-
rias o del cese irreversible de las funciones enceflicas. Ser registrada como hora de
fallecimiento del paciente la hora en que se complet el diagnstico de la muerte.
5.3. La conmoriencia
La determinacin del momento de la muerte adquiere tintes de particular
complejidad cuando fallecen simultneamente dos o ms personas que tuvieran
recprocamente derecho a heredar a las otras, como ocurrira en el supuesto tpi-
co de nuestros das: accidente areo, automovilstico, etc., en el que fallecen pa-
dres e hijos.
En tales casos, tradicionalmente (desde el Derecho romano, pasando por las Partidas,
hasta la aprobacin del C.C.) se solucion el tema recurriendo a una serie de presuncio-
nes, basadas en la fortaleza fisica de los conmorientes, de forma tal que:
Entre marido y mujer, se consideraba premuerta a sta, atendiendo a su mayor de-
bilidad.
Entre progenitores e hijos, dependa de si stos eran mayores de catorce aos o no,
estimndose que en el primer caso falleceran antes los padres y en el segundo los descen-
dientes impberes, etc.
Nuestro Cdigo introdujo, sin embargo, una regla distinta en el artculo 33,
conforme al cual, en defecto de prueba en contrario, se reputa que los conmo-
rientes han fallecido de forma simultnea y, por ende, <<no tiene lugar la transmi-
sin de derechos de uno a otro. El tenor literal del artculo 33 es tributario de la
occasio legis de la norma; esto es, parte de la base de que los conmorientes son he-
rederos entre s (<<dos o ms personas llamadas a sucederse) y, sin duda, fue re-
dactado atendiendo a una muerte simultnea y por la misma causa de los conmo-
rientes (incendio, ruina, terremoto, etc.).
No obstante, la aplicacin del artculo 33 debe mantenerse incluso en el su-
puesto de que, siendo la muerte simultnea, su causa y lugar sean diferentes. La
razn de ello estriba, segn indicacin del Prof. PUIG FERRIOL, en que el ar-
tculo 33 no se refiere al fallecimiento de personas en supuestos de catstrofe.
Ergo, la norma deber aplicarse a todo caso de duda sobre la supervivencia entre
dos personas fallecidas simultneamente, aun en circunstancias normales.
De otra parte, como ya advirtiera el Prof. DE CASTRO, el giro personas llama-
das a sucederse no debe interpretarse restrictivamente, en el sentido de requerir
de forma necesaria que los conmorientes sean recprocamente herederos, sino
Captulo 1 l3
que basta con que la supervivencia de cualquiera de ellos conlleve la adquisicin

de una facultad o derecho anteriormente ostentado por el otro (o los otros).
5.4. La proteccin de la memoria de los difuntos

Una de las constantes antropolgicas de la mayor parte de las civilizaciones
conocidas reclama honrar la memoria de los muertos. En trminos contempor-
neos, la doctrina jurdica suele referirse a ello mediante la expresin de la protec-
cin de la fJt!'IS<malidad pretirita, suficientemente indicativa de que se trata de prote-
ger las cualidades o rasgos de una persona' ya desaparecida. Mas, a decir verdad,
la proteccin de la personalidad pretrita o la honra de nuestros muertos o di-
funtos ha sido un tema bastante extrao al Derecho, siendo contemplado bsica-
mente por normas religiosas o convenciones sociales de ndole ex~urdica.
En Derecho espaol, hasta tiempos bien recientes, la proteccin de la memo-
ria de los difuntos prcticamente quedaba limitada al ejercicio de acciones pena-
les por parte de sus herederos cuando creyeran que los muertos haban sido obje-
to de injurias o calumnias (cfr. art. 466 CP). De ah la importancia de la Ley
Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, cuyo artculo 4faculta para ejercitar las acciones
de proteccin civil del honor, la intimidad o la imagen a los herederos o parien-
tes (y, en defecto de ellos, al Ministerio Fiscal) de las personas fallecidas previa-
mente; pues como expresa la Exposicin de motivos de dicha ley: aunque la
muerte del sujeto de derecho extingue los derechos de la personalidad, la memo-
ria de aqul constituye una prolongacin de esta ltima que debe tambin ser tu-
telaQa por el Derecho... . Baste por ahora con esta referencia, ya que el tema de
los derechos de la personalidad es objeto del siguiente captulo.
El referido artculo de la WHIP, reza as:
Artculo 4. L El ejercido de las acciones de proteccin civil del honor, la intimidad o
la imagen de una persona fallecida corresponde a quien sta haya designado a tal efecto en
su testamento. La designacin puede recaer en una persona jurdica.
2. No existiendo designacin o habiendo fallecido la persona designada, estarn legiti-
mados para recabar la proteccin el cnyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos
de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento.
3. A falta de todos ellos, el ejercicio de las acciones de proteccin corresponder al Mi-
nisterio Fiscal, que podr actuar de oficio o a instancia de persona interesada, siempre que
no hubieren transcurrido ms de ochenta aos desde el fallecimiento del afectado. El mis-
mo plazo se observar cuando el ejercicio de las acciones mencionadas corresponda a una
persona jurdica designada en testamento.
La STS 490/2003, de 23 de mayo, considera este tema en relacin con el supuesto de
hecho de un accidente de circulacin a consecuencia del cual queda aprisionado el con-
ductor de un vehculo, el cual fallece pocos das despus. La retransmisin televisiva se ocu-
paba especialmente de mostrar, morbosamente, el rostro del fallecido, aprisionado entre el
asfalto y el vehculo. Demanda la viuda a Telemadrid y consigue una indemnizacin de tres
millones de pesetas, atendiendo al incuestionable dao moral producido y a la circunstan-
cia de que los fotogramas relativos al accidentado no podan considerarse en modo alguno
accesorios de la noticia principal.
6. SUPUESTOS PRCTICOS
CONMORIENCIA
Javier y Daniel, casados y sin hijos, son amigos desde la infancia. Desgraciadamente cuando se diri-
gan a pasar el fin de semana a la casa que tiene Javier en Torremolinos tuvieron un accidente automovils-
tico en el que fallecieron ambos. Se da la circunstancia de que Javier haba otorgado testamento en el que
dejaba su casa de la playa a su amigo Daniel. Este hecho ha generado un conflicto entre las familias de los
dos amigos fallecidos. la esposa de Daniel, nica heredera de su marido {los padres de ste fallecieron
hace aos), reclama la propiedad de la casa de Javier. Por su parte, la esposa y padres de Javier sostie-
nen que la mujer de Daniel no tiene ningn derecho sobre la citada vivienda Qu opina Vd.? Esgrima las
razones que se le ocurran a favor de cada una de las posiciones en conflicto.
NACIMIENTO Y PERSONALIDAD
Sebastin, padre de tres hijos que tuvo de un primer matrimonio y, ahora, casado en segundas nup-
cias con Elena, fallece de un infarto cuando su actual mujer est embarazada de cinco meses.
las dudas que nos plantea este caso son las siguientes. Cree Ud. que el hijo pstumo de Sebastin
y Elena tendra algn derecho en la herencia de su padre, o slo correspondera a los tres hijos de Sebas-
tin? Qu tendra que ocurrir para que as fuera? En qu momento se producira la adquisicin de dere-
chos por el futuro hijo?
Conteste razonadamente a estas preguntas.
DEFENSA DEL HONOR

Mariano Pescador, importante personaje de la vida poltica espaola, designa en testamento a la Aso-
ciacin Honoris Causa como persona que debe defender su honor, intimidad y propia imagen para el caso
en que, por fallecimiento, l mismo no pueda hacerlo. Sera vlida esta designacin o la proteccin de ta-
les derechos slo podra llevarla a cabo algn familiar de Don Mariano? Razone la respuesta.
CAPTULO?
LA VECINDAD CIVll.. Y EL DOMICIUO
l. Significado de la vecindad civil

l. l. Vecindad civil, condicin poltica y vecindad administrativa de los espaoles
1.2. Regulacin normativa de la vecindad civil
2. La atribucin de la vecindad civil
3. La coincidencia de vecindad en los padres o progenitores: ius sanguinis
4. La distinta vecindad de padres o progenitores
4.1. La atribucin de la vecindad civil por los padres
4.2. Los criterios legales de atribucin de la vecindad civil
5. Adquisicin de la vecindad civil en virtud de opcin
5.1. La opcin por matrimonio
5.2. La opcin propia de los hijos
5.3. La opcin por adquisicin de la nacionalidad espaola
6. La adquisicin por residencia
7. La vecindad civil y la nacionalidad
7.1. La vecindad civil subsiguiente a la adqwsicin de la nacionalidad espaola
7.2. La recuperacin de la nacionalidad y de la vecindad civil
8. El domicilio: concepto y significado
9. Clases de domicilio
9.1. El domicilio real o voluntario
9.2. Los domicilios legales
9.3. El domicilio de los litigantes en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000
9.4. El domicilio electivo
1O. Supuestos prcticos
l. SIGNIFICADO DE LA VECINDAD CIVIL
Al igual que la nacionalidad permite saber cul es el ordenamiento estatal
aplicable a las personas, la llamada Vecindad civil>> es un criterio de determina-
cin de la legislacin civil (comn o foral) aplicable a los ciudadanos espaoles.
Por consiguiente, la consideracin de la vecindad civil es una consecuencia nece-
saria de la coexistencia de los diversos regmenes jurdico-civiles existentes en Es-
paa: los comnmente denominados Derecho civil comn, de una parte, y, de otra
los Derechos forales o especiales, aplicables {con diferente alcance, aplicacin prcti-
ca y significacin poltica) en los territorios de Aragn, Baleares, Catalua, Gali-
cia, Navarra y Pas Vasco, mencionadas por orden alfabtico.
El hecho de que, en un pas relativamente pequeo como Espaa, exista diversidad de
regulaciones jurdico-privadas puede resultar llamativo o sorprendente, pero lo cierto es
que antes y despus de la codificacin del Derecho privado (siglo XIX) e incluso despus
de la Constitucin de 1978, habindose mantenido -por fortuna- una igualdad sustancial en
el mbito mercantil, centrada en la denominada "unidad de mercado", en cambio la regu-
lacin civil estrictamente hablando ha ido diversificndose de manera continuada y, ade-
ms, lo ha hecho n crescendo con posterioridad a la Constitucin vigente. As, si hace dos si-
glos poda afirmarse que sustancialmente las diferencias quedaban restringidas, en lo
fundamental, al mbito sucesorio y a ciertos aspectos patrimoniales de las relaciones nter-
conyugales, hoy son varias las Comunidades Autnomas que, de una forma u otra, a travs
de un Cdigo propio (corno Aragn o Catalua) o a travs de leyes autonmicas generales
que regulan el conjunto de las instituciones civiles de relevancia en la correspondiente Co-
munidad Autnoma (Baleares, Galicia, Navarra o Euskadi), reclaman un tratamiento aut-
nomo de no pocas instituciones civiles de inters para los respectivos ciudadanos.
Por tanto, planteadas as las cosas, resulta necesario determinar a travs de la
llamada "vecindad civil" si a una persona, a cualquier persona, debe serle aplica-
ble el Derecho civil comn o, por el contrario, el Derecho civil foral o especial vi-
gente en alguna de las distintas Comunidades Autnomas que cuentan con di-
cho rgimen especial de Derecho Civil.
En tal sentido, afirma el artculo 14.1 del Cdigo Civil que la sujecin al De-
recho civil comn o al especial o foral se determina por la vecindad civil>>.
1.1. Vecindad civil, condicin poltica y vecindad administrativa de los

espaoles
Inicialmente pudiera pensarse que tal vecindad civil supone la atribucin de
un concreto statusjurdico conectado al hecho de residir, de ser vecino, de un de-
terminado territorio o municipio, en el que la mayora de los ciudadanos se en-
cuentran sometidos a cualquiera de los regmenes jurdico-civiles existentes en
Espaa (supongamos, el navarro nacido en Olite, hijo y nieto de navarros, casado
con navarra y residente en su ciudad natal desde su nacimiento). Sin embargo, la
Captulo 7 La vecindad civil y el domicilio 107
cuestin es ms complicada, pues, como veremos, la vecindad civil no requiere

propiamente residencia, sino bsicamente voluntariedad en la aplicacin del sis-
tema o subsistema civil de que se trate (el navarro de nuestro ejemplo, siendo ya
anciano, se traslada definitivamente a Badalona, por residir all su nica hija -casa-
da, por cierto, con un extremeo-, pero desea seguir siendo considerado navarro); y
es independiente, de una parte, de la condicin poltica que supone la pertenencia a
cualquiera de nuestras Comunidades Autnomas; y, de otra, de la vecindad adminis-
trativa propiamente dicha o pertenencia a un determinado municipio.
la vecindad administrativa es objeto de regulacin por parte de la legislacin de
rgimen local, que exige a todo espaol o extranjero que viva en territorio espaol
estar empadronado en el municipio en que resida habitualmente y otorga la condi-
cin de vecino a <<los espaoles mayores de edad que residan habitualmente en el tr-
mino municipal y figuren inscritos con tal carcter en d padrn (cfr. arts. 15 y 16 de
la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Rgimen Local).
1.2. Regulacin normativa de la vecindad civil

La regulacin normativa bsica de la vecindad civil se encuentra en el artcu-
lo 14 del Cdigo Civil, al que ha dado nueva redaccin la Ley 11/1990 de 15 de
octubre. Dicha Ley reforma diversos artculos del Cdigo Civil, segn su rbrica
oficial, en aplicacin del principio de no discriminacin por razn de sexo. Y, verdadera-
mente, slo altera los principios vigentes sobre vecindad civil en el momento de
su publicacin, en cuanto deriva de la igualdad de los cnyuges en el matrimo-
nio. Si antes la mujer deba seguir la vecindad civil del marido (art. 14.4 deroga-
do), ahora el principio sentado es precisamente el contrario: el matrimonio no
altera la vecindad civil>> (art. 14.4).
Por lo dems, es indiscutible que las Comunidades Autnomas carecen de
competencia alguna para regular la vecindad civil, estando reservada la regula-
cin del tal materia a la legislacin estatal (y, en definitiva, a las correspondientes
previsiones normativas del CC). As lo ha establecido el Pleno del Tribunal Cons-
titucional en su sentencia de 6 de mayo de 1993 (ponente: V. GIMENO SEN-
DRA), declarando inconstitucional el inciso del artculo 2.1 de la Compilacin
del Derecho Civil de Baleares, en el que se prevea que las normas civiles forales
(y, en adelante, las autonmicas) seran de aplicacin a quienes residan en l
(territorio balear) sin necesidad de probar su vecindad civiL.. Razona el Tribu-
nal, acertadamente, que la Constitucin <<opt, inequvocamente, por un sistema
estatal y, por tanto, uniforme de Derecho Civil interregional y excluy, en la mis-
ma medida, que pudieran las Comunidades Autnomas establecer regmenes pe-
culiares para la resolucin de los conflictos de leyes, ya por la va de articular pun-
tos de conexin diversos a los dispuestos en la legislacin general, ya ... por medio
de la redefinicin, alteracin o manipulacin de tales puntos de conexin (FJ
3.o).
La Ley balear 7/1993, de 20 de octubre, modific en consecuencia la referida
norma, suprimiendo el inciso antes transcrito.
------------------------------------------------------------------------------
2. LA ATRIBUCIN DE LA VECINDAD CIVIL

Resulta extraordinariamente complicado, por no decir imposible, expresar
en pocas palabras cules son los principios bsicos de atribucin de la vecindad
civil en nuestro actual sistema. Una vez afirmada la independencia entre marido
y mujer en materia de vecindad, queda roto el principio de unidad familiar y, con-
siguientemente, las reglas de atribucin de la vecindad civil son ms complicadas
que antes de la promulgacin de la Ley 11/1990.
Esquemticamente, podra afirmarse que, respecto de los hijos, la atribucin
de vecindad requiere ante todo distinguir entre el caso en que los padres o pro-
genitores tengan la misma vecindad o, por el contrario, sta sea distinta. En caso
de igual vecindad, el criterio del ius sanguinis deviene fundamental. Por el con-
trario, en caso de que la vecindad de los padres o progenitores no sea coinciden-
te, el criterio prioritario de atribucin corresponder al lugar de nacimiento y,
subsidiariamente, entrar en juego la vecindad comn. No obstante, ninguno de
ambos criterios de atribucin tendr virtualidad alguna en el supuesto de que los
padres atribuyan a los hijos la vecindad civil de cualquiera de ellos.
De otra parte, cualquier menor de edad que haya cumplido catorce aos po-
dr optar por la vecindad civil del lugar de nacimiento o por la ltima vecindad
de cualquiera de sus padres. Por tanto, el ius soli tambin puede desempear un
papel de cierta relevancia en materia de vecindad.
Finalmente, la residencia y el lugar de residencia tambin son tenidos en
cuenta por el legislador a efectos de la adquisicin de una vecindad civil que an-
teriormente no se ostentaba.
En definitiva, los criterios de atribucin de la vecindad civil son mltiples y,
por tanto, pese a lo premioso del tema, consideraciones de orden pedaggico
imponen la necesidad de considerarlos por separado y con un cierto detalle.
3. LA COINCIDENCIA DE VECINDAD EN LOS PADRES O

PROGENITORES: IUS SANGUINIS
El primer criterio de atribucin de la vecindad civil, al igual que respecto de
la nacionalidad, viene representado por el ius sanguinis. En tal sentido, expresa el
artculo 14.2 que tienen vecindad civil en territorio de derecho comn, o en
uno de los de derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal ve-
cindad. El prrafo transcrito, cuya redaccin no ha sido modificada por la Ley
11/1990, requiere como presupuesto necesario que ambos progenitores tengan
la misma vecindad civil, pues es evidente que, en caso de desigualdad en la vecin-
dad de los progenitores, la atribucin de una u otra vecindad civil no puede lle-
varse a cabo mediante el criterio del ius sangunis, pues tan progenitor sera -por
ejemplo- el padre cataln cuanto la madre gallega.
En consecuencia, hoy da el criterio del ius sanguinis slo puede ser conside-
rado un criterio prioritario de atribucin de la vecindad civil en los casos de coin-
Capitulo 7 La vecindad civil y el domicilio 109
ddencia de vecindad civil en los progenitores (lo que, segn lo dicho, constitua
la regla con anterioridad a la Ley 1111990). En cambio, en caso de disparidad de
vecindad civil entre los padres o progenitores, el ius sanguinis no desempea pa-
pel relevante alguno, siendo otros criterios diversos los que habrn de ser tenidos
en cuenta, como veremos en el epgrafe siguiente.
De otra parte, la Ley 11/1990 ha incorporado al artculo 14 un nuevo inciso,
en cuya virtud la vecindad civil comn de los adoptantes hace que dicha vecindad
sea atribuida, ope legis, a los adoptados no emancipados.
4. LA DISTINTA VECINDAD DE PADRES O PROGENITORES

Sin duda alguna, los supuestos de falta de coincidencia en la vecindad civil de
los padres o progenitores requieren una particular atencin, pues abandonado
el anterior principio de la unidad familiar, asentada en la prevalencia de la vecin-
dad civil del marido, el sistema legal instaurado por la Ley 11/1990 resultar ex-
traordinariamente complejo en la prctica.
La vigente redaccin del artculo 14 parte de la base de que existen una serie
de criterios legales de atribucin de la vecindad civil al hijo por naturaleza o por
adopcin (art.l4.3.1. 0 ) , pero al mismo tiempo, faculta de una parte a los padres
para que elijan la vecindad civil de los hijos (art. 14.3.2.0 ) , sin olvidar una cierta
continuidad de la vecindad civil de stos (art. 14.3.3. 0 ) , no obstante concederles
una facultad de opcin, una vez que cumplan catorce aos (art. 14.3.4.a). En su-
ma, un sistema de gran complejidad que requiere un cierto detalle en su contem-
placin.
4.1. La atribucin de la vecindad civil por los padres

Dado que los criterios de atribucin de la vecindad civil (art. 14.3.1. 0 ) no tie-
nen carcter imperativo, quiz sea aconsejable comenzar analizando la atribu-
cin realizada por los padres, de conformidad con lo dispuesto en el segundo in-
ciso del artculo 14.3. Se dispone en l que los padres, o el que de ellos ejerza o
le haya sido atribuida la patria potestad, podrn atribuir al hijo la vecindad civil
de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los seis meses siguientes al naci-
miento o a la adopcin.
La contemplacin del plazo sealado, sin duda alguna, pretende evitar que
los padres jueguen con la vecindad civil del hijo, requirindoles una decisin al res-
pecto de forma perentoria y rpida. El plazo concedido, entiendo, es de caduci-
dad y, en consecuencia, una vez transcurrido, el Encargado del Registro Civil no
debera admitir manifestacin alguna por parte de los padres, aunque actuaren
de comn acuerdo.
El fondo de la cuestin consiste precisamente en la necesidad de que los pa-
dres acten de comn acuerdo, aunque el tenor literal del precepto no haga par-
ticular insistencia sobre el tema, pues de otra manera podran originarse supues-
tos abusivos en la atribucin de la vecindad civil al hijo (bsicamente, por el
IlO CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio
padre, al llevar a cabo la inscripcin del hijo, mientras que la madre se encuentra
en la clnica o en la recuperacin postparto). Por tanto, el Encargado del Regis-
tro Civil debiera exigir la actuacin conjunta y concorde de los padres en la atri-
bucin al hijo de la vecindad civil de cualquiera de ellos, sea o no coincidente
con la del lugar del nacimiento (supongamos, navarra y vasco con residencia
efectiva en Andaluca).
En caso de falta de acuerdo entre los padres, la facultad de atribucin comen-
tada decae, en s misma considerada, pues la decisin final la habra de adoptar
el Juez, quien habr de tener en cuenta para ello los criterios legales de atribu-
cin de la vecindad civil establecidos en el primer prrafo del artculo 14.3, que
seguidamente veremos.
Finalmente, la referencia al progenitor que ejerza o le haya sido atribuida lapa-
tria potestad se circunscribe a aquellos supuestos en que, por fu.lta de determina-
cin de la filiacin (generalmente respecto del padre) o por crisis matrimonial, uno
de los progenitores ve reducidas sus facultades decisorias sobre el particular.
4.2. Los criterios legales de atribucin de la vecindad civil

El primer prrafo del artculo 14.3 determina que respecto de los padres con
distinta vecindad civil los criterios de atribucin de vecindad civil al hijo son el lu-
gar de nacimiento y, en ltimo trmino, la vecindad de derecho comn. Cierta-
mente en la primera parte de la norma se considera que, en caso de que la paterni-
dad o la adopcin no haya sido determinada respecto del hijo de forma simultnea
por ambos padres o progenitores, el hijo tendr la (vecindad civil) que correspon-
da a aqul de los dos respecto del cual la filiacin haya sido determinada antes. Pe-
ro, como se comprender, esta prelacin temporal difcilmente puede considerar-
se como la regla general por varias razones (la fundamental que, sin estar
determinada la paternidad de ambos progenitores, realmente no hay controversia
al respecto) y de ah que haga gracia del tema en esta exposicin.
Entre el lugar de nacimiento y la vecindad de derecho comn, es claro que
sta resulta aplicable slo de forma subsidiaria en un doble sentido. En caso de
que los padres hayan sido concordes en atribuir la vecindad civil de cualquiera de
ellos al hijo, el lugar de nacimiento -como ya he dicho- resulta irrelevante; con
mayor razn, la vecindad civil de derecho comn. En caso de que el lugar de na-
cimiento, iure soli, comporte la atribucin de una determinada vecindad (comn
o foral), la remisin a la vecindad comn tampoco tendr eficacia alguna, pues
adems conviene no olvidar que la clusula general de cierre del artculo 14 esta-
blece que en caso de duda prevalecer la vecindad civil que corresponda al lu-
gar de nacimiento. Es decir, el ius soli constituye en definitiva la regla de imputa-
cin bsica, salvo para el caso de que ambos progenitores tengan la misma
vecindad civil. Parece, pues, que realmente la entrada en juego de la eficacia sub-
sidiaria de la regla de imputacin de la vecindad comn slo encontrar aplica-
cin en los supuestos en el que el hijo haya nacido en el extranjero.
------------------------------
la remisin a la vecindad civil comn o vecindad de derecho comn, utilizada

como ltimo criterio de solucin del tema, provoc tras la promulgacin de la Ley
1111990 un cierto malestar en algunas Comunidades Autnomas y dio pie, en par-
ticular, a un recurso de inconstitucionalidad planteado por la Diputacin General
de Aragn. Entenda la recurrente que la regla era discriminatoria frente a la igual-
dad con que deberan ser tratados los distintos regmenes jurdico-civiles espao-
les. El Tribunal Constitucional, no obstante, en su sentencia 226/1993, de 8 de ju-
lio (Pon. Lpez Guerra) desestim tal pretensin de inconstitucionalidad.
5. ADQUISICIN DE LA VECINDAD CML EN VIRTUD DE OPCIN

Alguno de los pasajes de este captulo generar la impresin de que cualquier
familia puede llegar a ser un rompecabezas jurdico, dada la proliferacin de distin-
tas vecindades civiles de los miembros de ella. Realmente, la posibilidad de seme-
jante complejidad es ms frecuente de la deseada (sobre todo por la ignorancia
general de la ciudadana respecto a la vecindad civil) y se ha incrementado con la
Ley 11/1990, por resultar constitucionalmente necesario renunciar al principio
anterior vigente de unidadfamiliarante la igualdad entre los cnyuges (art. 32.1
de la Const.). Quiz por ello, el legislador ha propiciado la existencia de adquisi-
ciones derivativas de la vecindad civil a travs del mecanismo de la opcin (ya co-
nocido en materia de nacionalidad), en el entendimiento de que, de forma vo-
luntaria, algunas personas recurrirn a ella para evitar el rompecabezas al que se
acaba de hacer referencia.
5.1. La opcin por matrimonio

Como ya sabemos, uno de los criterios inspiradores de la Ley 11/1990 consiste
en que el matrimonio no altera la vecindad civil. Segn ello, el matrimonio entre
espaoles de diferente vecindad civil (cada da ms frecuente, pese al aldeanismo po-
ltico que vocingleramente nos circunda) puede verse extraordinariamente compli-
cado en cuestiones de rgimen econmico patrimonial y hereditarias.
En previsin de ello, el vigente artculo 14.4 atribuye a cualquiera de los cn-
yuges la facultad de optar, en cualquier momento de vigencia real del matrimo-
nio, por la vecindad civil del otro, permitiendo as una relativa unificacin de las
reglas civiles aplicables. la regla es encomiable, aunque quepan grandes dudas
acerca de su efectiva aplicacin prctica, dado el desconocimiento general del
significado de la vecindad civil.
5.2. La opcin propia de los hijos

El ltimo prrafo del artculo 14.3 permite a los hijos pronunciarse de forma
personal acerca de la vecindad civil que desean ostentar, dentro de un amplio
margen de decisin, pues pueden optar tanto por la vecindad civil correspon-
diente al lugar de nacimiento, cuanto por la ltima vecindad de cualquiera de
112 CARLOS LASARTE Compendio de Dereclw de la Persona y del Patrimonio
sus padres (con anterioridad a la Ley 11/1990, slo por la primera de las resea-
das).
De conformidad con lo indicado respecto de la ampliacin de capacidad de
los menores de edad, la redaccin dada al artculo 14.3.4. o por la Ley 11/1990
permite realizar la opcin incluso a tales menores, siempre que hayan cumplido
catorce aos, estn o no emancipados (con anterioridad, se requera de forma
inexcusable haber alcanzado la mayora de edad o la emancipacin). Slo que,
naturalmente, en caso de no estar emancipados, habrn de actuar con la asisten-
cia de su representante legal (inciso que se podra haber ahorrado el legislador
en el artculo 14.3, pues constituye regla de general aplicacin, como sabemos).
El plazo de ejercicio de la opcin comienza al cumplirse los catorce aos y se
extingue Un ao despus de su emancipacin. Por tanto, en el caso de que sta
se produzca por alcanzar la mayora de edad (como ocurre en ms del 95 por 100
de los casos), el interesado cuenta con cinco aos naturales para llevar a cabo la
opcin. El plazo, en todo caso, debe ser considerado de caducidad.
5.3. La opcin por adquisicin de la nacionalidad espaola

En el rgimen vigente un supuesto ms de opcin viene representado por la
ejercitada por el extranjero que, por cualquier causa, adquiera la nacionalidad
espaola. La trataremos despus, separadamente, dada la importancia de la ma-
teria y el cambio de rumbo legislativo habido en ella.
6. lA ADQUISICIN POR RESIDENCIA

Desde la Ley 11/1990, el artculo 14.5 (antes, 14.3) prev que, a consecuencia
de la residencia, habitual y continuada, en un territorio distinto al de la vecindad
civil anterior, cualquier espaol puede (lo que no quiere decir que deba hacerlo
necesariamente) adquirir una nueva vecindad civil. El referido apartado estable-
ce textualmente lo siguiente: La vecindad civil se adquiere: La Por residencia
continuada durante dos aos, siempre que el interesado manifieste ser sa su vo-
luntad. 2.a Por residencia continuada de diez aos, sin declaracin en contrario
durante este plazo. Ambas declaraciones se harn constar en el Registro Civil y
no necesitan ser reiteradas.
El precepto transcrito permite, pues, tanto la adquisicin de una vecindad ci-
vil distinta a la que anteriormente se ostentara, cuanto el mantenimiento de sta,
segn los deseos de cada cual. En dicha lnea, el mandato normativo es absoluta-
mente respetuoso de la voluntad individual y, por consiguiente, debe ser enjui-
ciado favorablemente. Con todo, deben aclararse algunos extremos del mismo,
al tiempo que subrayar una vez ms el desconocimiento general de la importan-
cia de la materia para la generalidad de los ciudadanos, que en ms de un caso
puede originar sorpresas inesperadas:
A) La continuidad en la residencia. Como ya hemos visto al transcribir el precep-
to, el Cdigo Civil nicamente requiere que la residencia sea continuada. Sin em-
Capitulo 7 La vecindad civil y el domicilio 113
bargo, es comn pronunciarse en el sentido de que, por aplicacin analgica del

artculo 22.3.1. 0 , adems de habitual, la residencia debe ser inmediatamente an-
terior a la emisin de la declaracin de voluntad correspondiente.
B) La declaracin de voluntad positiva. La adquisicin de una vecindad civil dis-
tinta de forma expresa mediante declaracin positiva ofrece escasos problemas y
es sencillamente manifestacin de la integracin del interesado en un territorio
de distinta vecindad civil. U na vez transcurridos dos aos de residencia en dicho
territorio, podr hacer la declaracin cuando guste e ipso iure se producir el
cambio de vecindad civiL
C) Mayores problemas plantea el precepto legal en relacin con la residencia
decenal y el mantenimiento o cambio de la vecindad civil que ostentara con anteriori-
dad quien ha cambiado de lugar de residencia y permanece en l por un perodo
temporal superior al decenio.
Comenzando por lo ms claro, es indiscutible que quien desee mantener su
vecindad civil anterior puede hacerlo, mediante la oportuna declaracin o mani-
festacin ante el Registro Civil, en cualquier momento de ese plazo.
Ahora bien, una vez transcurrido el plazo decenal sin manifestacin alguna
del interesado, se adquiere automticamente la vecindad civil que corresponda
por el lugar de residencia? La respuesta afirmativa a dicha pregunta parece impo-
nerse, atendiendo, de una parte, al tenor literal de la norma comentada y, de
otra, a lo dispuesto en el artculo 225 RRC (el cambio de vecindad civil se produ-
ce pso iure por la residencia habitual durante diez aos seguidos en provincia o
territorio de.diferente legislacin civil, a no ser que antes de terminar este plazo
el interesado formule declaracin en contrario; segn redaccin dada por el
Decreto de 8 de mayo de 1987). No obstante, el entendimiento por el Tribunal
Supremo de la cuestin dista de ser tan claro.
En efecto, la jurisprudencia parece permitir prueba en contrario de la pre-
suncin legalmente establecida e incluso considerar que, en los casos litigiosos,
el nimo de permanencia (o animus commorandz) es una apreciacin jurdica sus-
ceptible de ser examinada en casacin, pese a que, evidentemente, la residencia
habitual sea una pura cuestin de hecho (cfr. STS de 20 de febrero de 1995 y las
que cita).
7. LA VECINDAD CIVIL YLA NACIONALIDAD

A estas alturas es innecesario resaltar la idea de que todo espaol debe osten-
tar una vecindad civil determinada, sea la comn, sea una cualquiera de las fora-
les especiales. Por tanto, el problema de la vecindad civil se conecta estrechamen-
te con la adquisicin de la nacionalidad espaola por extranjeros (o .por los
espaoles que la recuperan), a quienes resulta necesario atribuirle una concreta
vecindad civil.
Hasta la Ley 11/1990, el artculo 15 prevea lo siguiente: 1. La adquisicin
de la nacionalidad espaola lleva aparejada la vecindad comn, a menos que el
extranjero residiere en un territorio de derecho especial o foral durante el tiem-

po necesario para ganarla segn el artculo anterior y en el expediente de nacio-
nalidad hubiese optado por la vecindad foral o especial. 2. La recuperacin de la
nacionalidad espaola lleva consigo la de aquella vecindad que ostentara el inte-
resado al tiempo de su prdida>>.
El nmero 1 del artculo transcrito fue objeto de generalizadas crticas, dado
el trato preferente de que haca objeto a la vecindad civil comn. Por consiguien-
te, no es de extraar que la ltima reforma en materia de nacionalidad haya tra-
do consigo una reforma de profundidad del mismo. Es ms, la propia exposicin
de motivos de la Ley 18/1990 es clara al respecto: Todo extranjero que adquiere
la nacionalidad espaola ha de adquirir tambin determinada vecindad civil. Los
criterios para fyar sta tendrn en cuenta, en lo sucesivo, en la medida de lo posi-
ble, la voluntad del interesado, suprimindose la preferencia injustificada hasta aho-
ra otorgada a la vecindad civil comn.
El segundo, por el contrario, se ha mantenido inclume, aunque en la redaccin ac-
tual ha pasado a numerarse como tercero.
En el nterim, el exceso en que incurra el Cdigo ha provocado a su vez algunos otros
excesos. As, la ley 13 de la Compilacin navarra y los artculos 7.2 y 6.2 de los Estatutos de
Autonoma de Catalua y de Baleares otorgan imperativamente la correspondiente vecin-
dad civil a los extranjeros que, residiendo en sus territorios (vecindad administrativa}, ad-
quieran la nacionalidad espaola. Mas tngase en cuenta la doctrina sentada por la STC de
6 de mayo de 1993, ya considerada en el primer epgrafe de este mismo captulo, por lo
que regir el artculo 15 del ce que se expone a continuacin.
7 .l. La vecindad civil subsiguiente a la adquisicin de la nacionalidad

espaola
Como ya sabemos, la adquisicin de la nacionalidad espaola de forma sobre-
venida o con posterioridad al nacimiento del interesado puede comportar tanto
la nacionalidad de origen cuanto la naturalizacin propiamente dicha. Para cual-
quier supuesto de adquisicin de la nacionalidad espaola que no suponga recu-
peracin de la misma, los dos primeros nmeros del vigente artculo 15 estable-
cen una serie de reglas que, en general, se caracterizan por otorgar al extranjero
que adquiera nuestra nacionalidad la facultad de optar por cualquiera de las si-
guientes vecindades:
A) La correspondiente al lugar de residencia.
B) La del lugar del nacimiento.
C) La ltima vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes.
D) La del cnyuge (art. 15.1).
Otorgando semejante facultad de opcin supera el legislador actual la tacha
de in constitucionalidad (o, cuando menos, de inoportunidad poltica) de la re-
daccin anterior del artculo 15.1. La libre decisin del interesado permite al le-
gislador la consideracin de los distintos regmenes jurdico-civiles en un plano
de igualdad absolutamente irreprochable.
No obstante, si se piensa detenidamente, la acumulacin de posibles opciones hay que

conectarla con la concreta causa de adquisicin de nacionaldad del interesado en cada ca-
so, ya que la concurrencia de todas las opciones no deja de ser ms terica que real. Basta-
rn, de seguro, un par de ejemplos para aclarar la cuestin. Si el menor de edad extranjero
adoptado por espaoles opta (en general, a travs de sus propios adoptantes) por una de-
terminada vecindad civil, de ordinario slo podr hacerlo optando entre la vecindad de sus
adoptantes y la correspondiente al lugar de residencia. En cambio, quien adquiera la nacio-
nalidad espaola en virtud de la residencia anual prevista para los cnyuges de espaoles,
normalmente podr optar slo entre la vecindad civil correspondiente al lugar de residen-
cia y la ostentada por su cnyuge. Y as, sucesivamente.
La propia Instruccin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 20
de marzo de 1991 pone de manifiesto que debe tenerse presente que tambin en aquellos
casos en que, por sus circunstancias, no exista realmente opcin entre diversas vecindades
civiles, porque slo le corresponde al extranjero una de las cuatro previstas en el artculo
15, debe especificarse la vecindad civil que ostentar el interesado en lo sucesivo. Es ms,
rizando el rizo, cabe afirmar que en la adquisicin de la nacionalidad por carta de naturale-
za (art. 21.1) puede darse la circunstancia de que realmente ninguna de las cuatro posibles
opciones sean de aplicacin; de ah, quiz (aparte de razones asentadas en los trabajos par-
lamentarios) que el vigente artculo 15.2 considere especialmente el supuesto, requiriendo
que el naturalizado opte durante el expediente de naturalizacin por alguna de las vecin-
dades civiles posibles (aunque no haya nacido, ni residido en Espaa; ni sus progenitores o
cnyuge ostenten vecindad civil alguna).
En definitiva, las diversas opciones legalmente previstas pretenden atender al
conjunto de supuestos de adquisicin de nacionalidad y realmente no hay jerar-
quizacin ni regla general sobre el particular. La mayor o menor importancia de
una u otra de las vecindades civiles consideradas dependen nicamente del su-
puesto de adquisicin de nacionalidad de que se trate. Segn el encabezamiento
de la norma, la opcin deber realizarse al inscribir la adquisicin de la naciona-
lidad en el Registro Civil. La Instruccin de la Direccin General de los Regis-
tros y del Notariado de 20 de marzo de 1991 aclara al respecto que <<sin duda, ha
de consignarse en la misma inscripcin marginal de adquisicin de la nacional-
dad (cfr. art. 46 LRC).
7.2. La recuperacin de la nacionalidad y de la vecindad civil

Respecto de los casos de recuperacin de nacionalidad, el artculo 15.3 es ter-
minante: se recuperar tambin la vecindad civil que ostentara el interesado
en el momento de prdida de la nacionalidad espaola (en parecido sen tido, cfr.
Ley 12.2 de la Compilacin navarra).
No obstante, pese al tenor literal del precepto, ha de entenderse que seme-
jante consecuencia no tiene carcter imperativo, ni es obligada para el interesa-
do en recuperar la nacionalidad espaola. Este puede, en efecto, adquirir por re-
sidencia, en el propio expediente de recuperacin de la nacionalidad, una
vecindad civil distinta a la que ostentara en el momento de perder la nacionali-
dad espaola (pinsese en el industrioso gallego que, tras largos aos de residen-
cia y nacionalidad en los Estados Unidos vuelve a Espaa, pero a Madrid, hecho
116 CARLOS LASAKTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonio
un magnate). En efecto, como sabemos, el requisito inicial de la recuperacin de

la nacionalidad espaola es ser residente legal en Espaa [art. 26.l.a)]. Pues
bien, si el peticionario de la recuperacin de nacionalidad lleva residiendo en Es-
paa ms de dos aos, puede manifestar su voluntad de adquirir la vecindad civil
correspondiente al lugar de residencia en el propio expediente de nacionalidad,
aunque sta no se corresponda con la que ostentara anteriormente.
8. EL DOMICILIO: CONCEPTO Y SIGNIFICADO

El trmino domicilio, incluso en su componente lingstico (etimolgica-
mente procede del domus latino, equivalente a casa familiar), tiene un acusado
entronque con la vivienda de la persona, aunque por extensin puede estar tam-
bin referido a otras indicaciones del lugar de residencia habitual de la persona,
como vamos a ver a continuacin. Por otra parte, el domicilio en cuanto lugar de
residencia habitual de la persona tiene importancia no slo para el Derecho civil,
sino para los restantes sectores del Derecho y, en particular, para aquellos corres-
pondientes al Derecho pblico. As, frente a Hacienda los contribuyentes deben
contar con un domicilio tributario; igualmente respecto del censo electoral; del
D.N.I., etc.
En nuestra Constitucin el domicilio aparece expresamente recogido en el
artculo 18, que garantiza su inviolabilidad. Evidentemente, en tal precepto el do-
micilio, se identifica con la vivienda en la que (habitual o pasajeramente, obsr-
vese) reside la persona, para garantizar que -salvo en caso de flagrante delito-
nadie puede penetrar en ella, ni siquiera los representantes de los poderes pbli-
cos, sin autorizacin judicial o consentimiento del propio interesado (sobre este
aspecto, cfr. de forma particular el art. 569 LECrim, reformado por la Ley 22/
1995, de 17 de julio).
De otra parte, el artculo 19 reconoce a los espaoles el derecho a elegir li-
bremente su residencia y a circular por el territorio nacional. En pocas palabras,
cada uno puede establecer su residencia donde le venga en gana, sin necesidad
de autorizacin previa o de salvoconducto alguno (como lamentablemente ocu-
rre en los regmenes dictatoriales), pues se considera que la fijacin del domici-
lio forma parte de las libertades pblicas inherentes a la dignidad de la persona.
La STC 10/2002, de 17 de enero, considera igualmente exigible la autoriza-
cin judicial para las entradas o registros en las habitaciones hoteleras y, en con-
secuencia, ha declarado la inconstitucionalidad del artculo 557 de la Ley de en-
juiciamiento criminal.
La disposicin del Cdigo Civil sobre el particular establece que para el ejer-
cido de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de
las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y, en su caso, el que
determine la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 40.1). Semejante enfoque de la
cuestin hace que, tradicionalmente, la doctrina distinga entre el domicilio real
o voluntario y el domicilio (mejor, los domicilios) legal, a los que, de aadidura,

completara el llamado domicilio electivo.
9. CLASES DE DOMICILIO
9.1. El domicilio real o voluntario
El primero de los domicilios reseados sera el identificado al comienzo del artculo
40.1, que podra ser considerado o calificado bien como domicilio rea~ en cuanto se asienta
en la circunstancia cierta de ser una derivacin de la residencia efectiva; bien como domici-
lio voluntam, dado que la f'yadn del lugar de residencia, legalmente hablando, depende
en exclusiva de la voluntad de la persona.
Para algunos autores, actualmente minoritarios, el domicilio real comprende necesa-
riamente dos elementos complementarios: el hecho fisico de la residencia efectiva en un
lugar determinado (o elemento material) y la voluntad de residencia estable o habitual en di-
cho lugar (elemento espiritual o intencional). Al decir del Profesor ESPN CNOVAS, por
ejemplo, esta interpretacin espiritualista del modo de constituir el domicilio es conforme
con el sentido de la jurisprudencia, pues reputa como residencia habitual de una persona
la poblacin a donde traslada su casa y fumilia para ejercer su profesin u oficio por tiempo
indeterminado (STS de 20 de noviembre de 1906), y declara que la residencia habitual,
que es la base del concepto de domicilio, supone como elemento fundamental no la per-
manencia, ms o menos interrumpida, en un lugar determinado, sino la voluntad de esta-
blecerse efectiva y permanentemente en un lugar (STS de 28 de noviembre de 1940). Ms
recientemente, se ha pronunciado la jurisprudencia en parecido sentido en sentencias del
Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1954yde 21 de abril de 1972.
Sin embargo, la generalidad de los autores actuales (siguiendo la opinin del Profesor
F. DE CASTRO) consideran que la lneajurisprudencial del Tribunal Supremo (as, las sen-
tencias de 30 de enero de 1945,3 de diciembre de 1955 y 12 de mayo de 1956) consiste en
considerar que el elemento espiritual no es un componente necesario del concepto legal
de domicilio, sino que basta con considerar la residencia habitual en el sentido de residen-
cia efectiva. La fyacin del domicilio dependera, pues, exclusivamente del dato objetivo de
la residencia, sin necesidad de atender a consideraciones de orden subjetivo de la persona
(el denominado anmus manendz).
La cuestin ciertamente es discutible y dificil de precisar en una exposicin como la
presente. Posiblemente lo ms acertado sea afirmar la prevalencia del dato objetivo y fcti-
co de la residencia en un lugar concreto, pero sin llegar hasta el extremo de negar toda re-
levancia al denominado elemento intencional. En efecto, en ocasiones, la consideracin
del nimo de permanencia o habitualidad puede acreditar una voluntad de residencia me-
ramente pasajera y ocasional, que no debera ser elevada a la condicin de domicilio con
alcance general.
9.2. Los domicilios legales

Los supuestos de domicilio legal, en cambio, vendran determinados por la fijacin de
un lugar como domicilio de una persona por cualquier disposicin legislativa, con inde-
pendencia del lugar de residencia efectiva de la persona en cuestin. Naturalmente, no va-
mos a pretender una exposicin exhaustiva en la materia, sino que nos limitaremos a sea-
lar los casos ms sobresalientes de domicilio legal, de conformidad con la contextura
general de este libro. Ocurrira as, al menos, en los siguientes casos, de los que un buen
nmero eran recogidos por la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881:
1) El domicilio de los diplomticos destinados en el extranjero ser el ltimo que hu-

bieren tenido en territorio espaol (art. 40.2 CC).
2) Conforme al artculo 64 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el domicilio de los hijos
sometidos a la patria potestad ser el de sus padres (pr. 2); y el de los menores o incapaci-
tados sometidos a tutela o curatela, el de sus guardadores (pr. 3).
3} El domicilio de los comerciantes, para todos los asuntos referidos a la actividad
mercantil habr de ser el pueblo donde tuvieren el centro de sus operaciones, segn el
artculo 65 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
4) El artculo 67 de la Ley de Enjuiciamiento Civil designa como domicilio de los em-
pleados el pueblo en que sirvan su destino y, si no lo tuvieren en un lugar f!io (representan-
tes, comisionistas, etc.), el pueblo en que vivieren con ms frecuencia.
La norma citada no distingue entre empleados pblicos o privados. Por ello, la doctri-
na entiende comnmente que ha de entenderse referida tanto a unos como a otros.
5) En parecido sentido a las normas anteriores, la Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye
a los militares en servicio activo como domicilio el pueblo en que se hallare el Cuerpo a
que pertenezcan (art. 68).
El alcance real de las disposiciones legales reseadas (con excepcin acaso de las enu-
meradas sub 2) es francamente discutible en trminos sociolgicos. Hoy da, gran parte de
militares, empleados o funcionarios, etc. tienen su residencia efectiva o habitual en pobla-
ciones distintas a aquellas en que desempean sus funciones profesionales (donde, en todo
caso, cuentan con un apeadero). El fenmeno, adems, es particularmente ostensible en
todas las grandes concentraciones urbanas (Madrid, Barcelona, Bilbao, Valencia, Sevilla,
etc.), en las que -al parecer- circunstancias de muy diverso orden (nuevas frmulas de mo-
dus vivendi fumiliar, caresta del suelo ... ) requeriran invertir los trminos: casi nadie vive
donde trabaja. Por tanto, dficilmente debera identificarse el lugar de desempeo de las
funciones profesionales con el domicilio o la residencia habitual.
As pues, la discusin tradicional en la doctrina sobre la cuestin reviste innegable in-
ters: los llamados domicilios legales tienen realmente alcance general o, por el contra-
rio, son normas que tienen relevancia nicamente a efectos procesales?
Eximios tratadistas consideran que la remisin realizada por el artculo 40.1 a la Ley
de Enjuiciamiento Civil debe conllevar que las normas de sta determinan verdaderos do-
micilios de carcter general, pese a que en definitiva el resultado de ello suponga una con-
tradiccin con la regla general establecida en la norma de remisin (esto es, domicilio= re-
sidencia habitual). Alegan tales autores, con razn innegable, que el criterio histrico de
interpretacin avalara dicha conclusin, pues tanto el artculo 40.1 del Cdigo Civil cuan-
to las normas reseadas de la Ley de Enjuiciamiento Civil proceden de un mismo bloque
prenormativo del Anteproyecto isabelino.
No obstante, otros relevantes autores (cuya opinin comparto), consideran que, en la
interpretacin actual de los preceptos comentados, deben primar otros criterios interpreta-
tivos sobre el puramente historicista. De tal manera, cabra entender que los domicilios le-
gales seran meras presunciones, que podran verse desvirtuadas por la acreditacin de que
la residencia habitual no coincide con los datos legalmente establecidos. En esta lnea argu-
mentativa parece moverse predominantemente el Tribunal Supremo, segn el cual el do-
micilio real debe prevalecer sobre el domicilio legal, incluso respecto de los menores no
emancipados.
Mayores dificultades representa la superacin de la verdadera ficcin legal establecida
por el articulo 40.2 en relacin con el domicilio de los diplomticos, pues precisamente la
disposicin normativa parte de la base de que en este caso el domicilio no puede coincidir,
por principio, con la residencia habitual.
Captulo 7 La vecindad civil y el domicilio 11-9
9.3. El domicilio de los litigantes en la Ley de Enjuiciamiento Civil de

2000
En relacin con el debate anteliormente aludido, la LEC-2000 ha optado por abando-
nar cualquier pretensin histolicista, prefiriendo plantear el tema del domicilio de los liti-
gantes como lo que es: un dato de carcter puramente instrumental dirigido a que las par-
tes conozcan los actos procesales que sean de su inters, sin que por tanto, la fijacin de un
domicilio procesal>> (esto es, domicilio a efectos de notificacin) pueda predeterminar el
domicilio propiamente dicho.
En tal sentido, tanto la exposicin de motivos cuanto el articulado de la LEC-2000 po-
nen de manifiesto que, en el caso de que las partes acten a travs de Procurador, verdade-
ramente el domicilio de los litigantes carece de relevancia alguna (cfr. art. 154), pues su fi-
jacin nicamente tiene por objeto la emisin y recepcin de las correspondientes
citaciones y notificaciones.
Por ello afirma el artculo 155.2 que el domicilio del demandante ser el que haya he-
cho constar en la demanda o en la peticin o solicitud con que se inicie el proceso ... y, de
otra parte, que el demandado, una vez comparecido, podr designar, para sucesivas comu-
nicaciones, un domicilio distinto. Esto es, se trata slo de que los litigantes tengan un lu-
gar donde ser localizados y donde hacerle llegar las oportunas notificaciones, sin imputarle
residencia habitual> alguna en dicho lugar, como de forma indiscutible pone de manifies-
to el nmero 3 del propio artculo 155 de la LEC-2000:
3. A efectos de actos de comunicacin, podr designarse como domicilio el que apa-
rezca en el padrn municipal o el que conste oficialmente a otros efectos, as como el que
aparezca en Registro oficial o en publicaciones de Colegios profesionales, cuando se trata-
re, respectivamente, de empresas y otras entidades o de personas que ejerzan profesin
para la que deban colegiarse obligatoliamente. Tambin podr designarse como domicilio,
a los referidos efectos, el lugar en que se desarrolle actividad profesional o laboral no oca-
sional.
9.4. El domicilio electivo

Se habla de domicilio electivo para identificar el lugar de ejercido de un derecho o
(ms frecuentemente) del cumplimiento de una obligacin designado por las personas in-
teresadas en cualquier relacin jurdica, con independencia del domicilio real de las mis-
mas. As ocurre, por ejemplo, cuando se indica que el pago del alquiler se realizar median-
te transferencia bancaria o en la oficina del arrendador (cfr., en general, art. 1.171 CC.).
En tales casos, la utilizacin del trmino domicilio no deja de ser una licencia lingsti-
ca, pues realmente no hay consideracin alguna del lugar de residencia habitual de perso-
na alguna, sino una mera utilizacin instrumental de un lugar determinado como espacio
fisico de imputacin de una concreta actividad de relevancia jurdica. En tal sentido, suele
insistirse, el llamado domicilio electivo no es un verdadero domicilio.
El Cdigo Civil no regula con carcter general dicho domicilio electivo, ni utiliza para
nada semejante expresin, que tiene un claro origen doctrinal. No obstante, es evidente
que, en la prctica, el denominado domicilio electivo es objeto de profusa utilizacin y tie-
ne una gran importancia; hasta el extremo de que, desde antiguo, el Tribunal Supremo ha
declarado que en las relaciones contractuales el domicilio real carece de relevancia cuan-
do, voluntariamente, se ha pactado otro cualquiera. Por otra parte, es evidente que, aun-
que el Cdigo Civil no lo regule de forma expresa, la licitud de fyacin de cualquier domi-
cilio electivo es innegable en relacin con todas las actividades humanas que, por no
vulnerar el orden pblico, pueden regularse a travs del principio de la autonoma privada
o de la libertad contractual.
VECINDAD CIVIL
Juan Mendieta y de Ostos, nacido en Navarra de padres navarros, lleva viviendo en Navacerrada, un
pueblo de la Comunidad de Madrid, desde hace casi ao y medio. A los pocos meses de instalarse, decide
empadronarse como vecino de Navacerrada para tener la posibilidad de acceder a la compra de pisos de
proteccin oficial que sortea el Ayuntamiento de esta localidad. Por este motivo, en las elecciones genera-
les del pasado marzo de 2008 Juan ha ejercido su derecho al voto en Navacerrada.
Cul cree usted que es la vecindad civil de Juan? Razone la respuesta.
VECINDAD CIVIL SUBSIGUIENTE A LA ADQUISICIN DE LA NACIONALIDAD

Marco es un italiano casado con Luisa, de nacionalidad espaola y natural de Zaragoza. Ambos con-
trajeron matrimonio en Palenno, capital de Sicilia, como es sabido.
Transcurrido un tiempo el matrimonio decide venir a vivir a Espaa instalando su domicilio conyugal
en Gerona. Marco decide adquirir la nacionalidad espaola, pero se encuentra con que adems de una na-
cionalidad tiene que ostentar una vecindad civil. Ante su desconocimiento del tema, se dirige a Vd. para
que le asesore respecto a que vecindad civil podra corresponderle.
VECINDAD CIVIL DISTINTA A LA DE LOS PROGENITORES

Jos Manuel, de vecindad civil gallega, ejerce la patria potestad de su hijo de tres meses, Mario, dado
que desgraciadamente la madre del nio y esposa de Jos Manuel, Mara, se encuentra en estado vegeta-
tivo a consecuencia de una grave complicacin en el parto. Jos Manuel, amantsimo esposo, acude al
Registro Civil con la intencin de que le sea otorgada a Mario la vecindad civil comn, por ser la correspon-
diente a la abuela de su querida esposa, quien por cierto ostenta la vecindad civil aragonesa.
Teniendo en cuenta los datos de hecho, es posible que Jos Manuel otorgue a su hijo la vecindad
comn?
VECINDAD CIVIL
Eric de nacionalidad suiza y Ana catalana de generaciones estn esperando un hijo. La pareja ha de-
cidido establecer su residencia en Zurich por un perodo de un ao y posteriormente se trasladarn a vivir
a Madrid. Eric y Ana no tienen claro cual ser la vecindad civil de su futuro hijo. Cul cree usted que ser?
Razone la respuesta
VECINDAD CIVIL
Luis Sampedro Yez naci en Londres durante una estancia laboral de sus padres -l soriano y ca-
talana ella- en la capital britnica. Sus padres quieren volver cuanto antes a Espana. Qu vecindad civil
tendria Luis?
CAPTUL06
lA NACIONALIDAD
l. La nacionalidad
1.1. Significado y concepto: nacionalidad y apatridia
1.2. Nacionalidad y ciudadana
1.3. Regulacin normativa
1.4. Adquisicin originaria y derivativa: la naturalizacin
2. La nacionalidad de origen
2.1. Ius sanguins o filiacin
2.2. /us sol o nacimiento en Espaa
2.3. Adopcin de menores extranjeros por espaoles
2.4. Consolidacin de la nacionalidad o posesin de estado
2.5. La descendencia de personas exiliadas o represaliadas: la Ley 52/2007
3. La nacionalidad derivativa
3.1. La opcin
3.2. La carta de naturaleza
3.3. La naturalizacin por residencia
3.4. Requisitos comunes a la adquisicin derivativa
4. La consolidacin de la nacionalidad por posesin de estado
5. La prdida de la nacionalidad espaola
5.1. La prdida voluntaria de nacionalidad
5.2. La privacin de la nacionalidad
6. La recuperacin de la nacionalidad espaola
7. La doble nacionalidad
8. Nacionalidad y matrimonios de complacencia
l. LA NACIONALIDAD
1.1. Significado y concepto: nacionalidad y apatridia
El primer inciso del Prembulo de la Ley 18/1990 expresa que las normas
que regulan la nacionalidad son, para cada Estado, de una importancia capital,
pues delimitan el elemento personal insustituible de aqul. Este carcter funda-
mental de las normas exige ... la claridad y coherencia de criterios, de tal forma
que la Administracin pueda saber en todo momento quines son sus ciudada-
nos... . La capital importancia de la nacionalidad a la que alude dicha Ley no im-
pide que, en trminos exactos, resulte problemtico definir la nacionalidad. Por
ello, ni la Constitucin (art. 11) ni ninguna otra de las normas espaolas concep-
tan la nacionalidad al regularla o al contemplarla.
Doctrinalmente, constituye un tpico expresar la dificultad de definicin de
la nacionalidad y, de otra parte, no es extrao encontrar propuestas definitorias
que incurren en la vulneracin de las reglas lgicas al incluir lo definido en la de-
finicin. As, es relativamente frecuente repetir que <<la nacionalidad es la condi-
cin que tiene~! las personas que integran la comunidad nacional espaola>> (en tal
sentido, M. PENA). Personalmente, considero preferible afirmar lisa y llanamen-
te que la nacionalidad es la integracin de la persona en cualquier organizacin
poltica de carcter estatal; de tal manera que la persona queda sometida al orde-
namiento jurdico de dicho Estado (no al Estado, como suele afirmarse), mien-
tras que ste queda obligado a reconocer y respetar los derechos fundamentales y
las libertades cvicas de aqulla.
As pues, si las normas sobre nacionalidad determinan el elemento personal o
elemento poblacional de cualquier Estado, es evidente su innegable importancia
desde el punto de vista del Derecho en general (tanto pblico como privado). De
ah que la mayor parte de los ordenamientos jurdicos procuren regular con de-
talle la materia, si bien presididos por ideas-fuerza o directrices que, tendencial-
mente al menos, pueden ser contradictorias:
l. a La importancia propia de la nacionalidad estatal, de forma tal que, a veces,
parece que adquirirla supone entrar directamente en el Olimpo de los dioses,
por lo que los controles para su eventual adquisicin de forma sobrevenida pare-
cen ser dificiles de superar y pretender la limitacin del nmero de nacionales.
2. a La generosidad de procedimientos de recuperacin y mantenimiento de
la nacionalidad de origen y de supuestos de doble nacionalidad convencional que
parecen perseguir la ampliacin del nmero de nacionales.
En realidad, lo que subyace en semejante tensin entre la reduccin y la am-
pliacin de los nacionales de un Estado determinado (por ejemplo, Espaa) es el
amplio rechazo actual de las situaciones de apatrdia, en las que se encontraran
Captulo 6 La nacionalidad 87
todas aquellas personas que no tienen nacionalidad alguna. Dicho rechazo inter-
nacional ha sido fruto de los excesos de ciertos regmenes polticos que provoca-
ron desnacionalizaciones masivas de millones de ciudadanos durante la primera
mitad del siglo XX (Decreto de los Comisarios soviticos de 1921, desnadonaliza-
cin de los judos por Hitler y Mussolini, etc.), y se hizo realidad normativa a ni-
vel internacional desde la firma el 10 de diciembre de 1948 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos (cuyo art. 15 dispone: 1. Toda persona tiene
derecho a una nacionalidad. 2. A nadie se le privar arbitrariamente de su nacio-
nalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad>>). Por supuesto, incluso en la
actualidad sigue habiendo pases cuyo sistema jurdico desconoce semejante
Convenio y los principios que sienta, aunque no se cuenta entre ellos Espaa,
cuya regulacin de la materia es plenamente homologable con la de los restantes
pases evolucionados.
En concreto, respecto de los aptridas considera el Cdigo Civil que les ser
de aplicacin, como ley persona~ la ley del lugar de su residencia habitual (art.
9.10), tambin denominada tcnicamente /ex loci. Por tanto, conforme a ello, los
aptridas residentes en Espaa, en caso de desearlo, podran acceder a la nacio-
nalidad espaola a travs de la naturalizacin por residencia, que seguidamente
estudiaremos.
El Reglamento de reconocimiento del Estatuto de Aptrida vigente en el mo-
mento de cerrar la presente edicin es el aprobado por el Real Decreto 865/2001,
de 20 de julio, y la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asi-
lo y de la proteccin subsidiaria a cuyos preceptos hemos de remitir.
1.2. Nacionalidad y ciudadana

Dejando en el olvido los tiempos anteriores a la Revolucin francesa, en los
que las personas eran sbditos o vasallos del organigrama poltico correspondien-
te, lo ms seguro es que hoy da nacionalidad y ciudadana son trminos sinni-
mos, aunque el tema est lejos de ser pacfico y generalmente aceptado por la
doctrina espaola.
La discusin, de aadidura, se complic durante el proceso constituyente, pues
los partidos polticos nacionalistas, partiendo correctamente de dicha sinonimia,
pretendieron tendenciosamente suprimir del texto constitucional toda referencia
a la nacionalidad en sentido propio, para sustituirla por la de ciudadana (que,
realmente, no tiene raigambre histrica en Derecho espaol). La idea de naciona-
lidad, as, habra de quedar reservada para las nacionalidades>> (cfr. art. 2. Const.)
que han dado origen a ciertas Comunidades Autnomas de la Nacin.
La propuesta no obtuvo xito, pero enturbi definitivamente la cuestin te-
rica, pues incluso parlamentarios socialistas repitieron en el debate viejas ideas
de los civilistas ms conseryadores de hace algunas dcadas. As, por ejemplo, la
afirmacin de F. PUIG PENA de que el ciudadano es siempre nacional, pero el
nacional no siempre es ciudadano, fue utilizada para defender instrumental-
mente (en el fondo, se trataba de contradecir la propuesta de los partidos nacio-

nalistas) que los menores de edad, siendo espaoles, no son ciudadanos porque
carecen de derechos polticos, ni posibilidad de acceder a funciones y cargos p-
blicos (cfr. art. 23 Const., que, efectivamente, se refiere textualmente a los ciuda-
danos).
Dicha argumentacin es aceptada hoy por algunos tratadistas, si bien parece
contradicha por la propia Constitucin, que aunque utiliza normalmente otras
expresiones (<<todos tienen derecho... , toda persona ... , los espaoles... >>,
etc.), en un artculo fundamental, como el 53 (ya estudiado) utiliza la expresin
cualquier ciudadano>> de forma inconcusa como equivalente a nacional o a espa-
ol.
1.3. Regulacin normativa

La regulacin de la nacionalidad se ha encontrado siempre ubicada en el t-
tulo 1 del libro 1 del Cdigo Civil, rubricado <<De los espaoles y de los extranjeros,
que comprende los artculos 17 a 28, ambos inclusive. Por dicha razn, las nocio-
nes bsicas sobre nacionalidad han sido suministradas siempre por los civilstas
en el primer ao de estudio de la Licenciatura de Derecho, pese al carcter pol-
tico de las normas relativas a la nacionalidad.
Los referidos artculos del Cdigo Civil, hasta el momento presente, han teni-
do cinco redacciones distintas, pues la nacionalidad ha sido objeto de modifica-
cin legislativa recurrente y sucesiva. Como se comprender, la continuidad de
las reformas, sobre todo en las dos ltimas, plantea numerosos y graves proble-
mas de derecho transitorio que, no obstante, van a ser obviados en la presente ex-
posicin, que se centrar en el texto articulado vigente hoy da.
Las distintas redacciones del articulado del Cdigo Civil son las siguientes:
1) La redaccin originaria del texto codificado.
2) La incorporada por la Ley de 15 de julio de 1954, que reform todos losar-
tculos referidos, con excepcin del ltimo de ellos, el 28, referido a la nacionali-
dad de las personas jurdicas (y que ser considerado en uno de los prximos ca-
ptulos).
3) La redaccin dada a los artculos 17 a 26 por la Ley 51/1982, de 13 de julio
(BOEdel30), objeto de numerosas crticas y derogada antes de llegar a regir du-
rante una dcada.
4) La redaccin correspondiente a la establecida por la Ley 18/1990, de 17
de diciembre, que reforma una vez ms los artculos 17 a 26 (este ltimo reforma-
do a su vez por la Ley 29/1995), adems del art. 15, regulador de la vecindad ci-
vil, que veremos en el siguiente captulo).
5) La modificacin del Cdigo Civil en materia de nacionalidad introducida
por la Ley 36/2002, de 8 de octubre, publicada en el BOE el siguiente da, que da
nueva redaccin a los artculos 20, 22, 23, 24, 25 y 26, ampliando en lo fundamen-
Captulo6 La nacionalidad 89
tallas posibilidades de ejercitar la opcin por la nacionalidad espaola e introdu-

ciendo algunas mejoras tcnicas.
6) Las modificaciones introducidas por la Ley 52/2007, de 26 de diciembre
(BOE 27 de diciembre), par la que se reconocen y amplan derechos y se establecen medi-
das en Javar de quienes padecieron persecucin o violencia durante la guerra civil y la dicta-
dura, que durante toda su tramitacin fue popularmente conocida como Ley de la
memoria histrica, respecto de los miembros integrantes de las Brigadas Interna-
cionales y de los descendientes de espaoles exiliados.
7) Aunque tampoco introduce modificaciones en el tenor del Cdigo, sino
en la LRC, quiz resulte oportuno consignar que la disposicin final cuarta de la
Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopcin internacional, establece la si-
guiente redaccin del apartado 2 del artculo 63 de la Ley del Registro Civil: "2.
Las autoridades competentes para la tramitacin y resolucin de las solicitudes
de adquisicin de la nacionalidad por residencia, para la exclusiva finalidad de
resolver la solicitud presentada por el interesado, recabarn de oficio de las Ad-
ministraciones Pblicas competentes cuantos informes sean necesarios para
comprobar si los solicitantes renen los requisitos exigidos en el artculo 22 del
Cdigo Civil, sin que sea preciso el consentimiento de los interesados."
1.4. Adquisicin originaria y derivativa: la naturalizacin

Tradicionalmente, la distincin entre nacionalidad de origen y la nacionali-
dad derivativa o derivada ha tenido gran importancia y lmites bastante claros. Se
consideraba que la nacionalidad de origen era la atribuida desde el nacimiento a
una persona determinada, en virtud de los criterios polticojurdicos utilizados
por el legislador que bsicamente son dos:
1) La atribucin de nacionalidad por la pertenencia del nacido a una deter-
minada lnea o estirpe familiar, criterio normalmente identificado con la expre-
sin latina ius sanguinis.
2) La atribucin de nacionalidad por el lugar de nacimiento, normalmente
conocido como ius soli.
La nacionalidad adquirida o atribuida con posterioridad al nacimiento (por
opcin, carta de naturaleza, residencia, adopcin, matrimonio, etc.) se calificaba
de nacionalidad derivativa o derivada. As pues, la nacionalidad de origen corres-
pondera de forma natural o subsiguiente al nacimiento; mientras que la derivati-
va sera aquella adquirida de forma sobrevenida. Dicho ello, para referirse a la
nacionalidad derivativa, tcnicamente, resulta preferible hablar con carcter ge-
neral de naturalizacin para identificar todos aquellos supuestos en los que una
persona adquiere o llega a ostentar una nacionalidad diversa a la que le corres-
ponde por nacimiento. En tal caso, se habla de naturalizado/a, para distinguir a
dichas personas de los nacionales de origen.
Hoy da, sin embargo, la claridad de lneas divisorias entre nacionales de ori-
gen y naturalizados, tal y como ha sido enunciada, ha quedado rota. Nuestra vi-
gente legislacin, como veremos en el epgrafe siguiente, permite adquirir la na-
cionalidad de origen de fonna sobrevenida o con posterioridad al nacimiento. No

obstante, la diferencia entre espaoles de origen y espaoles naturalizados nece-
sita seguir siendo considerada relevante, pues la disciplina normativa de unos y
otros difiere en algunos puntos de inters.
2. lA NACIONALIDAD DE ORIGEN
Actualmente, los supuestos de hecho que acarrean la atribucin de la nacio-
nalidad espaola de origen son de diversa ndole, como ya se ha advertido. Por
tanto, conviene estudiarlos separadamente.
2.1. lus sa:nguinif o filiacin

El criterio fundamental de atribucin de la nacionalidad espaola de origen
viene representado, iure sanguinis, por el nacimiento de una persona cuyo padre
o madre sean espaoles [art. 17.l.a)].
La filiacin, pues, est referida indistintamente al padre o a la madre o a am-
bos, por exigencias de la igualdad entre los sexos; y, temporalmente hablando, al
momento preciso del nacimiento. Ello comporta que, en el caso de cnyuges de
distinta nacionalidad, el nacido puede ostentar dos nacionalidades distintas en el
caso de que la legislacin aplicable al cnyuge extranjero contenga una regla si-
milar a la espaola.
La atribucin de nacionalidad realizada por el artculo 17.l.a) funciona con
independencia del lugar de nacimiento. Igualmente es aplicable incluso en el
caso de que la nacionalidad espaola del progenitor o progenitores se encuentre
en estado latente o en suspenso, por haberse acogido stos a cualquier tratado o
convenio de doble nacionalidad. Asimismo es indiferente que la filiacin sea ma-
trimonial o extramatrimonial, pues desde la aprobacin de la Constitucin no
pueden existir discriminaciones entre los hijos.
2.2. lus sol o nacimiento en Espaa

Atendiendo a este criterio, los supuestos que originan la atribucin de nacio-
nalidad espaola de origen son los siguientes:
1) El nacimiento en Espaa del hijo de padres extranjeros si, al menos, uno
de ellos hubiere nacido tambin en nuestro territorio nacional [art. 17.l. b)] Di-
cha nonna pretende evitar la continuidad de estirpes familiares conectadas a Es-
paa que tengan atribuida otra nacionalidad. Supone, pues, la atribucin de la
nacionalidad espaola de origen en virtud de ius soli, referido tanto al nacido
cuanto a alguno de sus progenitores.
La aplicacin de la norma no tiene lugar respecto a los <<hijos de funcionario
diplomtico o consular acreditado en Espaa; precisin que debe entenderse
en el sentido de que los hijos del personal administrativo, auxiliar o laboral de las
representaciones diplomticas adquieren la nacionalidad espaola de origen
conforme a la regla general considerada en el prrafo anterior.
--------------------------- " " " - -

2) Jure soli, se atribuye tambin la nacionalidad espaola de origen a los naci-

dos en Espaa de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la
legislacin de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad>> [art. 17.l.c)].
La finalidad del precepto es clara: evitar los supuestos de apatridia. De ah la
fljacin de un doble requisito, referido, adems, a ambos progenitores:
- carencia de nacionalidad, esto es, que ambos sean aptridas, y
- fhlta de atribucin de nacionalidad por la legislacin propia de los progenitores.
3) Igualmente se atribuye la nacionalidad espaola de origen iure soli a los na-
cidos en Espaa cuya filiacin no resulte determinada: pinsese en el recin naci-
do abandonado en el portal de una casa (supuesto en absoluto acadmico, ya
que recurrentemente es objeto de noticia en los medios de comunicacin). Ante
el desconocimiento de su lnea familiar, el Cdigo Civil opta por atribuirle la na-
cionalidad espaola de origen [art. 17.l.d)], por entender que resulta la regla
ms prctica y conforme con la realidad de las cosas.
2.3. Adopcin de menores extranjeros por espaoles

Se le otorga asimismo la nacionalidad espaola de origen al extranjero me-
nor de dieciocho aos adoptado por un espaol (art. 19.1). Reiteremos que, en
tal caso, la nacionalidad espaola, aun siendo calificada legalmente de origen, es
evidente que no se adquiere sino desde el momento de la adopcin como indica
el precepto.
La norma comentada es laudable y conforme con el significado y alcance pro-
pios de la adopcin, en contra de cuanto ocurra antes de la reforma de la nacio-
nalidad por la Ley 51/1982, como ya defendiera personalmente el autor de este
libro en 1975 frente a la opinin general.
El supuesto de hecho contemplado es evidente que coincide con la ahora de-
nominada adopcin internacional, regulada por la Ley 54/2007, de 28 de di-
ciembre, de Adopcin Internacional (publicada en el BOE del mismo da), que
no ha introducido modificacin alguna en el artculo 19 del Cdigo civil.
2.4. Consolidacin de la nacionalidad o posesin de estado

Puede adquirirse (o, mejor, consolidarse) la nacionalidad espaola de origen
en virtud de la posesin de estado contemplada actualmente en el artculo 18 y que
seguidamente consideraremos (pues dicha institucin es aplicable tambin a la
nacionalidad derivativa y, por tanto, conviene estudiar sta con anterioridad).
2.5. la descendencia de personas exiliadas o represaliad.as: la Ley 52/2007

La ya mencionada Ley 52/2007, de 26 de diciembre (Ley de Memoria Histrica)
declara en el penltimo prrafo de su Exposicin de Motivos que " ... ampla la
posibilidad de adquisicin de la nacionalidad espaola a los descendientes hasta el
primer grado de quienes hubiesen sido originariamente espaoles. Con ello se satisface
una legtima pretensin de la emigracin espaola, que incluye singularmente a
los descendientes de quienes perdieron la nacionalidad espaola por el exilio a
consecuencia de la Guerra civil o la Dictadura" (aqu con maysculas, en la rbri-

ca oficial de la Ley con minsculas, sin embargo).
Mas, en realidad, lo dicho no es absolutamente correcto, pues no se corres-
ponde con el mandato normativo contenido en la disposicin adicional sptima,
que, en sendos prrafos, est referido a dos supuestos distintos, resultando evi-
dente que los nietos no son descendientes defrrimergradoy, por tanto, indiscutible
la inconveniencia de la exposicin de motivos:
1) Los hijos de padre o madre que originariamente hubieran sido espaoles
(pr. 1).
2) Los nietos "de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionali-
dad espaola como consecuencia del exilio".
Ambos grupos de personas pudieron optar a la nacionalidad espaola de ori-
gen, formalizando "su declaracin en el plazo de dos aos desde la entrada en vi-
gor de la presente disposicin adicional", pero como sta no se produjo hasta el
28 de diciembre de 2008 (la ley, en su conjunto, est en vigor desde el 28 de di-
ciembre de 2007), en realidad el plazo efectivo es de tres aos, aparte de que
puede ser prorrogado por otro ao ms por el Consejo de Ministros, como se ha
llevado a efecto por la Resolucin de 17 de rna:rzo de 201 O, de la Subsecretaria del Minis-
terio de Presidencia, por la que se dispone la publicacin del Acuerdo del Consejo de Minis-
tros de 22 de enero de 201 O, por el que se ampla un ao el plazo para ejercer el derecho de
optar a la nacionalidad espaola recogido en la disposicin adicional sptima de la Ley 52/
2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplan derechos y se establecen medidas
a favor de quienes padecieron persecucin o violencia durante la guerra civil y la dictadura.
Conclusin: una forma rocambolesca y engaosa de legislar, lo que es ms llamativo si
se atiende a que la generalidad de la ciudadana no discute la bondad sociopoltica de la re-
forma, ni los designios perseguidos. Otra cosa es que sepamos con una cierta seguridad el
nmero de descendientes que puedan haber optado a la nacionalidad de origen por esta
va especial o excepcional, aunque haya tenido un perodo de caducidad bastante corto,
pues al parecer lo mismo pueden haber sido medio milln que milln y medio de perso-
nas.
En todo caso, la tcnica y frmula legislativas seguidas, una vez ms, quedan en entre-
dicho y ponen de manifiesto las fisuras del quehacer legislativo contemporneo, en el que
nuestros parlamentarios confunden las declaraciones y guerrillas polticas con su conversin
en norma: el primer supuesto contemplado en la Ley 52/2007 era total y absolutamente
innecesario, atendiendo a lo establecido con anterioridad por el artculo 20.l.b del Cdigo
civil, que dice exactamente lo mismo, como vamos a ver en seguida.
3. LA NACIONALIDAD DERIVATIVA
Como ya he advertido, con dicha expresin pretendo nicamente agrupar aque-
llos procedimientos que permiten adquirir la nacionalidad espaola a personas que
originariamente tenan otra nacionalidad o, en supuestos excepcionales, carecan de
nacionalidad alguna. Tales procedimientos son tres: la opcin, la carta de naturaleza
y la naturalizacin por residencia, que seguidamente veremos por separado.
Capitulo 6 La nacionalidad 93
3.1. La opcin
La adquisicin de la nacionalidad espaola mediante opcin permite facilitar
dicha finalidad a aquellas personas que, no obstante encontrarse conectadas con
Espaa, carecen de los requisitos necesarios para ostentar la nacionalidad espa-
ola de origen. En el actual sistema normativo los supuestos de adquisicin de la
nacionalidad espaola en virtud de opcin son los siguientes:
1) La filiacin o el nacimiento en Espaa cuya determinacin se produzca
despus de los dieciocho aos de edad del interesado (art. 17.2).
2) La adopcin del extranjero mayor de dieciocho aos de edad (art. 19.2).
3) Estar o haber estado el interesado sujeto a la patria potestad de un espaol
(art. 20.l.a).
4) Las personas que sean descendientes de padre o madre que hubiera sido
originariamente espaol y nacido en Espaa (art. 20.l.b).
En general, la declaracin de optar por la nacionalidad espaola deber ser
realizada en el plazo de dos aos, a contar desde el momento en que se da el su-
puesto de hecho propio de la adquisicin de la nacionalidad espaola por op-
cin. Sin embargo, la opcin fundamentada en la sujecin a la patria potestad de
un espaol permite igualmente que el optante pueda hacerlo con anterioridad a
los dieciocho aos y, en tales casos, el plazo de dos aos no entra en juego. La ha-
bilitacin especial contemplada por la letra h) del artculo 20.2, en cuya virtud el
mayor de catorce aos puede formular por s mismo la declaracin de opcin,
asistido simplemente de su representante legal, evidencia una vez ms cuanto he-
mos indicado al hablar de la minora de edad.
Los plazos legalmente previstos para el ejercicio de la opcin son natural-
mente de caducidad. Por tanto, una vez transcurridos, el eventual optante pierde
todo derecho a utilizar dicha va de adquisicin derivativa de la nacionalidad es-
paola. Dicha consecuencia, sin embargo, apenas reviste gravedad, pues el even-
tual optante podr naturalizarse mediante el plazo de residencia de un ao [art.
22.2.b)].
La adquisicin de la nacionalidad espaola mediante opcin ha experimen-
tado un notorio impulso en virtud de lo establecido en la disposicin adicional
sptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre (BOE 27 de diciembre),porla que
se reconocen y amplan derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron per-
secucin o violencia durante la guerra civil y la dictadura.
Conforme a dicha disposicin (cuya rbrica es precisamente la de Adquisicin
de la nacionalidad espaola):
1. Las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente espaol
podrn optar a la nacionalidad espaola de origen si formalizan su declaracin
en el plazo de dos aos desde la entrada en vigor de la presente Disposicin adi-
cional. Dicho plazo podr ser prorrogado por acuerdo de Consejo de Ministros
hasta el lmite de un ao.
2. Este derecho tambin se reconocer a los nietos de quienes perdieron o

tuvieron que renunciar a la nacionalidad espaola como consecuencia del exilio.
Segn los clculos oficiales y periodsticos al respecto, semejante previsin
normativa, de innegable fundamento histrico conllevar un notorio incremen-
to de la ciudadana espaola y por tanto un importante incremento poblacional
que, aproximadamente, parece calcularse alrededor de un milln y medio de
personas.
3.2. La carta de naturaleza

Conforme al primer prrafo del artculo 21, "la nacionalidad espaola se ad-
quiere por carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente mediante Real De-
creto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales".
La llamada "carta de naturaleza" es-conocida desde antiguo en nuestro siste-
ma y puede identificarse como una forma especial y privilegiada de otorgamien-
to de la nacionalidad espaola por el poder ejecutivo (en pocas pasadas, por el
Monarca). El texto actual del Cdigo Civil conserva las singularidades caracters-
ticas de dicha forma de atribucin de la nacionalidad, pese a que doctrinalmente
su mantenimiento ha sido objeto de crticas generalizadas.
Tales singularidades consisten principalmente en las circunstancias excepciona-
les del interesado y en su otorgamiento discrecional (es decir, no reglado). En defini-
tiva, pues, el Gobierno puede valorar libremente tales circunstancias excepciona-
les y, en consecuencia, dispone de un amplio mbito de decisin al respecto. De
ah las crticas antes referidas, cuyo fundamento sin embargo no puede ocultar el
dato de que el otorgamiento de la carta de naturaleza debe materializarse en
un Real Decreto, emanado del Consejo de Ministros, cuya consecucin exige un
expediente preparatorio que garantiza suficientemente la decisin final. Por tan-
to, no resulta particularmente grave, a mi juicio, que el Gobierno cuente con un
medio excepcional de otorgamiento de la nacionalidad espaola a personas en
quienes concurran circunstancias excepcionales y solicitan pasar a ser ciudada-
nos espaoles.
En todo caso, la cuestin tiene escasa importancia desde el punto de vista
prctico, pues esta forma de atribucin de la nacionalidad espaola es absoluta-
mente inusual.
No obstante, la prctica deportiva del alta competicin no deja de dar cancha {nunca
mejor dicho) a la concesin de nacionalidad por carta de naturaleza, pues los equipos pro-
fesionales y a veces las propias Federaciones o el Consejo Superior de Deportes impulsan su
utilizacin: Clifford Luyck, Brabender, Rubn Cano, la nadadora Ninajivanevskaya, la salta-
dora Niurka Montalvo o, finalmente, el controvertido esquiador Johann Muehlegg, de evi-
dentes races sajonas, pero a quien, al parecer, le gusta que le llamenjuanito.
La pertinencia u oportunidad de este medio excepcional de otorgamiento de la nacio-
nalidad, tal y como hemos defendido en anteriores ocasiones, se ha puesto de manifiesto
con ocasin de los execrables atentados habidos en la ciudad de Madrid el da 11 de marzo
de 2004.
La circunstancia de que, entre los heridos y fallecidos, hubiese numerosos ciudadanos

de nacionalidad diferente a la espaola trajo consigo que el Gobierno en funciones (las
elecciones generales se haban celebrado precisamente el da 14 de marzo) aprobara el
Real Decreto 453/2004, de 18 de marzo, sobre concesin de la nacionalidad espaola a las vcti-
mas de los atentados terroristas delll de marzo de 2004.
Conforme al artculo primero de dicho Decreto, a efectos de la adquisicin de la na-
cionalidad espaola por carta de naturaleza, se entiende que concurren circunstancias ex-
cepcionales en las vctimas de tales atentados, teniendo tal consideracin:
a) los heridos en los atentados
b) el cnyuge y los familiares en lnea recta y en primer grado de los fallecidos en los
atentados.
Qu menos que favorecer la integracin en la sociedad espaola a travs de la facilita-
cin de los medios de adquisicin de la nacionalidad a quienes han sufrido de tal manera
el mazazo terrorista!
Con posterioridad, el artculo 18 de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre (BOE 27 de
diciembre), par la que se reconocen y amplan dewchos y se establecen medidas en favar de quienes pa-
decieron persecucin o violencia durante la guerra civil y la dictadura, dispensa a los miembros de
las Brigadas Internacionales de la renuncia a su nacionalidad anterior en caso de concesin
de la nacionalidad espaola por carta de naturaleza, teniendo la norma el siguiente tenor
literal:
"Artculo 18. Concesin de la nacionalidad espaola a los voluntarios integrantes de las Briga-
das Internacionales.
l. Con el fin de hacer efectivo el derecho que reconoci el Real Decreto 39/1996, de
19 de enero, a los voluntarios integrantes de las Brigadas Internacionales que participaron
en la Guerra Civil de 1936 a 1939, no les ser de aplicacin la exigencia de renuncia a su
anterior nacionalidad requerida en el artculo 23, letra b, del Cdigo Civil, en lo que se re-
fiere a la adquisicin por carta de naturaleza de la nacionalidad espaola.
2. Mediante Real Decreto aprobado por el Consejo de Ministros, se determinarn los
requisitos y el procedimiento a seguir para la adquisicin de la nacionalidad espaola por
parte de las personas mencionadas en el apartado anterior".
Siguiendo la estela de las disposiciones apenas reseadas y cerrando por aho-
ra el tema, el artculo 41 de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre de 2011, de reco-
nocimiento y proteccin integral a las vctimas del terrorismo, bajo la rbrica de Conce-
sin de la nacionalidad, establece textualmente que "La condicin de vctima del
terrorismo a que se refiere el artculo 4.1 de esta Ley se considerar como cr~
cunstancia excepcional a los efectos de la adquisicin de la nacionalidad espao-
la por carta de naturaleza".
3.3. La naturalizacin por residencia

Aunque la consideramos en tercer lugar (siguiendo el propio orden del Cdi~
go Civil), realmente la naturalizacin por residencia constituye el supuesto nor-
mal o antonomsico de adquisicin de la nacionalidad espaola por nacionales
de otros Estados (y as ocurre en general, en todas las legislaciones) o, excepcio-
nalmente, por aptridas. De ah el detalle y el casuismo con que la regulan losar-
tculos 21 y 22 del Cdigo Civil.
La residencia continuada y efectiva de cualquier extranjero en nuestro pas,

cuando se ve acompaada de la solicitud de otorgamiento de la nacionalidad es-
paola, se considera (o se presume) como una verdadera integracin del intere-
sado en la comunidad nacional que, por consiguiente, debe excluir cualquier de-
cisin discrecional del poder ejecutivo, en contra de cuanto ocurre respecto de la
<<carta de naturaleza.
As pues, el dato inicial a considerar es el perodo de residencia que habilita
para solicitar la concesin de la nacionalidad espaola. A tal efecto, el Cdigo Ci-
vil prev que, en todo caso, la residencia habr de ser legal, continuada e inme-
diatamente anterior a la peticin formulada por el interesado (art. 22.3).
En relacin con los plazos, la contemplacin del tema es extraordinariamen-
te casuista (art. 22.1 y 2), como ya se ha advertido:
A) Residencia decenal: constituye la regla general. Mas, realmente, las excepcio-
nes son tantas que posiblemente no merezca tal calificacin.
B) Residencia quinquenal: prevista para quienes hayan obtenido asilo o refugio.
C) &sidencia bienal: cuando quienes pretendan naturalizarse espaoles sean
nacionales de origen de pases iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecua-
torial, Portugal o sefardes. Plazo bienal significa que han de transcurrir dos aos
cumplidos para que se considere superado el periodo temporal al que hacemos
referencia (frente a ello, obsrvese, el epteto banual significa algo radicalmente
distinto, si no contrario: algo que sucede o acaece dos veces cada ao).
D) Residencia anual: en todos los casos siguientes:
a) El que haya nacido en territorio espaol.
b) El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.
e) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de
un ciudadano o institucin espaoles durante dos aos consecutivos, incluso si
continuare en esta situacin en el momento de la solicitud.
d) El que al tiempo de la solicitud llevare un ao casado con espaol o espa-
ola y no estuviere separado legalmente o de hecho, comprendindose dentro
de este supuesto el cnyuge de los funcionarios diplomticos o consulares espa-
oles que se encontraran acreditados en el extranjero.
e) El viudo o viuda de espaol o espaola, si a la muerte del cnyuge no exis-
tiera separacin legal o de hecho.
[J El nacido fuera de Espaa de padre o madre, o abuelo o abuela (novedad
de la Ley 36/2002), que originariamente hubieran sido espaoles.
La residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la peticin, du-
rante los perodos reseados no es por s sola causa de atribucin de la nacionali-
dad espaola, sino slo uno de los presupuestos necesarios para la concesin de
la misma. En efecto, el propio artculo 21.2 advierte ya que la concesin podr
denegarla el Ministro de justicia por motivos razonados de orden pblico o de
inters nacional. Por su parte, el artculo 22.4 exige que el interesado en obte-
ner la naturalizacin por residencia deber justificar, en el expediente regulado
Capitulo 6 La nacionalidad 97
por la legislacin del Registro Civil, buena conducta cvica y suficiente grado de
integracin en la sociedad espaola.
Segn ello, la concesin de la nacionalidad espaola por residencia no es un
resultado automtico, sino fruto de un juicio razonado por parte del poder ejecu-
tivo una vez acreditados por el solicitante los requisitos materiales de su insercin
en la comunidad nacional: buena conducta cvica e integracin en la sociedad es-
paola. A estas alturas, no resultar llamativo resaltar que semejantes requisitos
son conceptos jurdicamente indeterminados y, por tanto, de difcil valoracin
en abstracto, con carcter general. Su examen slo podr realizarse de forma ca-
sustica, pero sin embargo su apreciacin no queda sometida slo a la valoracin
del Ministerio de Justicia, pues dndose los requisitos determinados legalmente,
y de no existir razones de orden pblico o inters nacional que la impidan, el po-
der ejecutivo queda obligado al respeto de la ley y, en consecuencia, a la conce-
sin de la nacionalidad por residencia al peticionario.
Por eso, el ltimo prrafo del artculo 22 expresa que la decisin administrati-
va deja a salvo la va judicial contencioso-administrativa. Esto es, el peticionario
que crea reunir los requisitos legalmente ftiados puede recurrir a la autoridad ju-
dicial para que, mediante la oportuna sentencia, establezca si realmente la natu-
ralizacin debera haber tenido (o no) lugar. La competencia de lajurisdiccin
contencioso administrativa para el conocimiento de la materia es una novedad
de la Ley 18/1990, pues hasta su aprobacin la competencia corresponda a la ju-
risdiccin civil {pero vid. STS, Sala 4.a, de 7 de julio de 1986).
Finalmente, conviene recordar que el artculo 21.3 regula quines pueden
ser peticionarios de la naturalizacin por residencia, englobndose dentro de
ellos el mayor de catorce aos asistido de su representante legal.
3.4. Requisitos comunes a la adquisicin derivativa

El artculo 23 establece que son requisitos comunes para la validez de la ad-
quisicin de la nacionalidad espaola por opcin, carta de naturaleza o residen-
cia, los siguientes:
A) Que el mayor de catorce aos, y capaz de prestar una declaracin por s,
jure o prometa fidelidad al Rey y obediencia a la Constitucin y a las Leyes.
B) Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad,
salvo los naturales de los pases iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea
Ecuatorial o Portugal.
C) Que la adquisicin se inscriba en el Registro Civil espaol.>>
Los requisitos considerados deben ser cumplidos por los interesados en la ad-
quisicin derivativa de la nacionalidad espaola mediante la oportuna declara-
cin del interesado ante el Encargado del Registro Civil correspondiente y su
concrecin depende de la modalidad de adquisicin llevada a cabo:
1) En el caso de que la nacionalidad espaola se haya adquirido en virtud de
<<Carta de naturaleza o por residencia, una vez transmitida al interesado la concesin
de la nacionalidad espaola, dispone ste de un plazo de dento ochenta das para

cumplir los requisitos. Dicho plazo es de caducidad; por tanto, si transcurren -por
cualquier causa-los ciento ochenta das sin que el interesado haya dado cumpli-
miento a los requisitos establecidos, la concesin pierde sus efectos (cfr. art. 21.4).
2) En el supuesto de adquisicin de la nacionalidad espaola por opcin, los
propios plazos de caducidad de ejercicio de la misma juegan en relacin con el
cumplimiento de los requisitos establecidos en el artculo 23.
4. lA CONSOLIDACIN DE LA NACIONALIDAD POR POSESIN DE

ESTADO
El artculo 18 contiene un mandato absolutamente novedoso en materia de nacionali-
dad, en cuya virtud la posesin y utilizacin continuada de la nacionalidad espaola du-
rante diez aos, con buena fe y basada en un ttulo inscrito en el Registro Civil, es causa de
consolidacin de la nacionalidad, aunque se anule el ttulo que la origin. El artculo res-
ponde a ciertas sugerencias, doctrinales realiza~ por dos grandes tratadistas en materia de
nacionalidad U D. GONZALEZ CAMPOS y J. DIEZ DEL CORRAL), quienes tras la refor-
ma de 1982 haban puesto de manifiesto la injusticia material que supona, por ejemplo,
que la impugnacin de la filiacin de un presunto espaol (quien constara como tal), que
fuera en realidad hijo de extranjeros debera perder la nacionalidad de forma obligada.
Sensible a dicho planteamiento, el prembulo de la Ley 18/1990 lo explica bien a las da-
ras: Si se llega a demostrar que quien estaba beneficindose iure sanguinis o iure soli. no era en
realidad espaol, al ser nulo el ttulo de atribucin respectivo, no parece justo que la eficacia re-
troactiva de la nulidad se lleve a sus ltimas consecuencias en materia de nacionalidad.
La consolidacin de la nacionalidad espaola puede estar referida tanto a la de origen
(que, en principio, ser el supuesto ms frecuente) cuanto a la sobrevenida, en dependen-
cia de la nacionalidad que viniere detentando el interesado. As lo explicita el prembulo,
al afirmar que . la posesin estado podr beneficiar tambin en ciertos casos a los que ad-
quieran la nacionalidad espaola despus de su nacimiento,
Los requisitos para la entrada en juego de la nueva figura de posesin de estado de nacio-
nalidad (nacida desde luego a imagen y semejanza de la posesin de estado familiar) son,
cumulativamente considerados, los siguientes:
1) Existencia de un ttulo de atribucin de nacionalidad inscrito en el Registro Civil
que, posteriormente (por cualquier causa que no sea la propia actuacin fraudulenta o de
mala fe del interesado) resulta posteriormente anulado.
2) Transcurso de un decenio, durante el cual el interesado se haya comportado efecti-
vamente como espaol, asumiendo los deberes y ejercitando los derechos inherentes a tal
condicin. Esto es, una actitud activa del interesado respecto de la nacionalidad espaola
poseda, como aclara la Instruccin de 20 de marzo de 1991.
3) Comportamiento ininterrumpido del interesado que sea conforme a las reglas de la
buena fe, que ahora debe ser entendida en sentido puramente subjetivo y que, desde lue-
go, en principio debe presumirse existente.
5. lA PRDIDA DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA

El artculo 11.2 de la Constitucin es taxativo al establecer que ningn espaol de ori-
gen podr ser privado de su nacionalidad. Se entiende, pues, que no puede haber pena o
procedimiento alguno que, de forma coactiva, acabe por hacer perder a un espaol origi-
------------------------------------
nario la nacionalidad espaola. Sin embargo, no hay norma alguna (posiblemente, en puri-
dad de conceptos, tampoco podra haberla, pese al artculo 24.4 que seguidamente vere-
mos) que obligue a un espaol de origen a abrazar indefinidamente la nacionalidad
espaola. Por tanto, es evidente que cualquier espaol, aunque lo sea de origen, podr per-
der la nacionalidad espaola (por adquisicin de otra) y que slo los espaoles que lo sean
de forma derivativa pueden verse privados de la nacionalidad espaola. Ello obliga a anali-
zar por separado la que podramos denominar prdida voluntaoo de la nacionalidad espao-
la y la privacin de la misma. La primera puede ser llevada a cabo tanto por originarios
cuanto por espaoles derivativos; la segunda slo ser aplicable a estos ltimos.
As lo haremos a continuacin. Pero antes convendra insistir en que la Constitucin, al
inhabilitar al legislador para privar a cualquier espaol de origen de nuestra nacionalidad,
veta drsticamente la posibilidad de tksnacU:malizacn; si bien instaura simultneamente, de
forma posiblemente innecesaria, un foso discriminador entre espaoles de origen y naturali-
zados, como ya advirtiera A M. LPEZ LPEZ. En definitiva, conforme a nuestro sistema
constitucional, la desnacU:malizacn queda prohibida, mientras que la desnaturaliz.acin puede
ser regulada por el legislador ordinario conforme a los criterios que considere convenientes.
Aunque existen opiniones en contrario, dicho resultado, tcnicamente hablando, no vulnera
el artculo 14 de la Constitucin (principio de igualdad), conforme a los criterios intepreta-
tivos establecidos respecto de dicha norma por el Tribunal Constitucional.
5.1. La prdida voluntaria de nacionalidad

La primera causa de prdida de la nacionalidad espaola es la renuncia expresa a ella.
Nuestro Cdigo Civil la prev actualmente en el artculo 24.3, disponiendo que en todo
caso, pierden la nacionalidad espaola los espaoles emancipados que renuncien expresa-
mente a ella, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero.
Mas junto a esta renuncia expresa, el mismo artculo (en su primer prrafo) contem-
pla como causa de prdida la adquisicin voluntaria o la utilizacin exclusiva de otra nacio-
nalidad extranjera que el espaol emancipado tuviera atribuida antes de la emancipacin.
Se trata, pues, de una renuncia tcita que pueden llevar a cabo los emancipados que se en-
cuentren residiendo habitualmente en el extranjero.
La lectura detenida del artculo 24 pone de manifiesto que:
1) La ostentacin de otra nacionalidad es requisito predeterminante de la prdida,
para evitar situaciones de apatridia, siempre indeseables (la RDGRN de 5 de febrero de
1985 afirmaba ya que el requisito de adquirir antes otra nacionalidad es una consecuencia
de que la expatriacin para devenir a la situacin de aptrida no es un derecho de la perso-
na reconocido por la Constitucin, ni por la Ley que ha desarrollado sta).
2) La residencia en el extranjero del espaol que desee renunciar (ya tcita, ya expre-
samente) a la nacionalidad espaola no constituye meramente un elemento descriptor del
supuesto de hecho, sino un requisito material del acto de renuncia. Esto es, adems de que-
rer renunciar a la nacionalidad espaola, se requiere que el interesado resida habitualmente
en el extranjero. La explicacin de dicho requisito complementario (sobre cuya existencia
caben escasas dudas) la realiza la exposicin de motivos de la Ley 18/1990 en los siguientes
trminos: Por otra parte, el hecho de que la prdida requiera, en todo caso, la residencia
habitual en el extranjero, responde a la finalidad de evitar declaraciones de renuncia for-
muladas en Espaa cuya eficacia admita la legislacin que ahora se deroga y que podan
envolver propsitos cuasi fraudulentos. Al parecer, la prctica posterior a la Ley 51/1982
conoca numerosas declaraciones de renuncia cuyo objetivo central radicaba en eximirse
del servicio militar obligatorio, y la Ley 18/1990 (cuyas normas no han sido objeto de m o-
100 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrimonw
dificacin en este punto, salvo en la muneracin de prrafos, por la promulgacin de la

Ley 36/2002) viene a poner coto a tales desmanes.
Enlazando con ello, se comprender que el artculo 24.4 establezca que no se pierde
la nacionalidad espaola, en virtud de lo dispuesto en este precepto, si Espaa se hallare en
guerra. Esto es, la desnacionalizacin voluntaria fruto de la desercin en situacin blica
se considera atentatoria contra el orden pblico y, por consiguiente, nula de pleno dere-
cho, conforme a lo dispuesto en el artculo 6.".2 del Cdigo Civil.
5.2. La privacin de la nacionalidad

La privacin de la nacionalidad espaola, inaplicable a los espaoles de origen, slo
tena lugar cuando los naturalizados espaoles incurrieran en actos de particular gravedad
que conllevasen una sentencia judicial o una sancin gubernativa al respecto. El ahora mo-
dificado artculo 25 considera que dicha consecuencia se produce en virtud de lo siguiente:
1) Cuando, conforme a lo establecido en el Cdigo Penal, una sentencia judicial esta-
blezca la prdida de la nacionalidad espaola [art. 25.l.a)]. En el vigente Cdigo Penal,
aprobado por Ley Orgnica 10/1995, no hay contemplacin normativa alguna de la pena
de privacin de la nacionalidad. En la versin inmediatamente anterior, dicha pena se en-
contraba en cambio expresamente prevista, en relacin con los delitos contra la seguridad
exterior del Estado (cfr. arts. 39 y 141 CP derogado).
2) Cuando en el procedimiento seguido para la obtencin derivativa de la nacionali-
dad espaola (opcin, carta de naturaleza y residencia) se haya incurrido por parte del pe-
ticionario en falsedad, ocultacin o fraude (art. 25.2). Dicha conducta podr motivar la nu-
lidad de la naturalizacin a travs del juicio declarativo ordinario (sentencia civil, pues),
pero en relacin con la naturalizacin por residencia parece que cabr igualmente la va
contencioso-administrativa (cfr. art. 22.5).
3) Cuando quienes hayan adquirido la nacionalidad espaola por va derivativa en-
tren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo poltico en un Estado extran-
jero contra la prohibicin expresa del Gobierno. En este supuesto, no habra, pues, una
sentencia judicial privativa de la nacionalidad, sino que se tratara sencillamente de una
sancin de carcter administrativo o, mejor, gubernativo, siempre y cuando existiera previa-
mente una prohibicin gubernamental de realizar las actividades contempladas en el pre-
cepto. Dicha prohibicin puede ser tanto individual, cuanto general a travs de un Real De-
creto en cuya virtud se vetara a todos los espaoles naturalizados servir, marcial o
polticamente, a cualquier otro Estado o Gobierno.
La reforma introducida por la Ley 36/2002 trae consigo que, a partir de su entrada en
vigor (9 de enero de 2003), haya perdido vigencia lo considerado bajo el nmero 1 ante-
rior, mantenindose ntegramente lo dicho en relacin con el sometimiento a un Estado
extranjero en la letra b) del artculo 25. En cambio, en relacin con la obtencin fraudu-
lenta de la nacionalidad espaola, la letra a) del artculo 25 ha sufrido una profunda modi-
ficacin, pues segn su tenor literal, perdern la nacionalidad los espaoles que no lo sean
de origen "cuando durante un perodo de tres aos utilicen exclusivamente la nacionali-
dad a la que hubieran declarado renunciar al adquirir la nacionalidad espaola". Quiz hu-
biera sido ms correcto omitir la exigencia a dicha exclusividad en la utilizacin de la na-
cionalidad renunciada y probablemente el precepto no alcance una existencia prolongada,
siendo objeto de nueva modificacin en el futuro, pues su aplicacin prctica y concreta re-
sultar virtualmente escasa.
6. LA RECUPERACIN DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA

Como indica el propio trmino, la recuperacin de la nacionalidad espaola, contem-
plada en el artculo 26 pretende regular los supuestos en que los espaoles -ya originarios,
ya naturalizados- que hayan perdido nuestra nacionalidad solicitan ostentarla de nuevo. Es
natural que la recuperacin se facilite o dificulte en dependencia de la causa de prdida y,
por ello, en algunos casos, aparte del cumplimiento de los requisitos generales, el Cdigo
Civil requiere una especial habilitacin del Gobierno para acceder al inicio de la tramita-
cin de recuperacin.
7. LA DOBLE NACIONAliDAD
Hemos tenido ya oportunidad de ver que la existencia de especiales e histri-
cos lazos de ndole cultural y de mestizaje entre los ciudadanos de Espaa y los
nacionales de otros pases ha trado consigo determinadas consecuencias en la
actual regulacin del Cdigo Civil: as, para obtener la nacionalidad por residen-
cia, los nacionales (de origen) de pases iberoamericanos, Andorra, Filipinas,
Guinea Ecuatorial o Portugal (adems de los sefurdes, con independencia de su
nacionalidad) deben cumplir un plazo de residencia de slo dos aos {art. 22.1,
in fine).
De otra parte, el actual artculo 24.2 prev que la adquisicin de la nacionali-
dad propia de tales pases no conlleva la prdida de la nacionalidad espaola de
origen. Conforme a ello, resultara que una misma persona puede ostentar legti-
ma y simultneamente dos nacionalidades diversas: la espaola y cualquiera de
las iberoamericanas (expresin que utilizar en adelante con valor entendido,
por mor de la brevedad). Sin embargo, ello no es realmente as y conviene preci-
sarlo, aunque sea correcto hablar de doble nacionalidad (o, quiz mejor, doble _na-
cionalidad convencional, como propugna en particular el Profesor J. C. FERNAN-
DEZ ROZAS para referirse al tema).
La idea de doble nacionalidad de los espaoles y de los ciudadanos de los Estados
iberoamericanos (entendiendo hoy por tales no slo los sudamericanos, sino to-
dos los comprendidos en el art. 24.2) procede del artculo 24 de la Constitucin re-
publicana de 1931, que estableca en sus dos ltimos prrafos lo siguiente: A base de
una reciprocidad internacional efectiva y mediante los requisitos y trmites que fijar
una ley se conceder ciudadana a los naturales de Portugal y pases hispnicos de
Amrica, comprendido el Brasil, cuando as lo soliciten y residan en territorio espa-
ol, sin que pierdan ni modifiquen su ciudadana de origen. En estos mismos pa-
ses, si sus leyes no lo prohben, aun cuando no reconozcan el derecho de reciproci-
dad, podrn naturalizarse los espaoles sin perder su nacionalidad de origen.
La falta de desarrollo legislativo de dicho precepto constitucional y el cambio
de rgimen poltico provocado por la guerra civil no trajeron consigo el olvido
de la idea, que fue objeto de debate entre los internacionalistas, en los aos cua-
renta/ cincuenta y propsito de particular defensa por parte del influyente Profe-
sor F. DE CASTRO, hasta que la doble nacionalidad convencional pas a formar
parte del cuerpo del Cdigo Civil con ocasin de la reforma operada en la mate-
ria por Ley de 15 de julio de 1954.
Desde entonces, la doble nacionalidad ha estado presente en nuestro sistema
normativo. La Ley de 1954 instaur el mecanismo de la doble nacionalidad siem-
pre y cuando existiera un convenio (o tratado) entre cualquiera de los pases ibero-
americanos y Espaa (art. 22 CC). En parecido sentido y recogiendo la idea, el art-
culo 11.3 de la vigente Constitucin autoriza (y, en cierto sentido, ratifica) la
celebracin de tratados de doble nacionalidad con los pases iberoamericanos o
con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculacin con Espaa>>
(frmula evidentemente ms amplia que la originaria). Curiosamente, sin embar-
go, la redaccin actual del Cdigo Civil no contiene referencia alguna a tales trata-
dos o convenios, aunque obviamente debe primar la previsin constitucional
Hasta la presente, nuestro pas ha celebrado Convenios de doble nacionali-
dad con doce pases iberoamericanos: Chile (1958); Per y Paraguay (1959);
Guatemala, Nicaragua y Bolivia (1961); Ecuador y Costa Rca (1964); Honduras
(1966); Repblica Dominicana (1968);Argentina (1969) y Colombia (1979).
Dado que la nacionalidad es un criterio de atribucin de la legislacin aplica-
ble a una persona, se comprender que en trminos lgicos resulte imposible
que una misma persona quede sometida a regmenes jurdicos nacionales distin-
tos. Como ya advirtiera la Direccin General de los Registros y del Notariado en
la Instruccin de 16 de mayo de 1983, en los Convenios citados ... se parte de la
base de que los particulares que se acogen al beneficio de la doble nacionalidad
convenida no pueden estar sometidos simultneamente a las legislaciones de las
dos naciones, sino solamente a la de aquella en la que tengan su domicilio. En
efecto, hablar de doble nacionalidad, supone en rigor:
1) La necesidad de distinguir entre una nacionalidad latente o hibernada (o, segn otros,
primera) y una nacionalidad efectiva (o segunda), en el caso de que el ciudadano ibero-
americano o espaol que tenga derecho a ello se acoja a cualquiera de los tratados de do-
ble nacionalidad.
2) Recalcar que la nacionalidad latente de origen se conserva pese a la adquisicin de
la segunda nacionalidad efectiva. As pues, por ejemplo, si un matrimonio espanol adquie-
re la nacionalidad argentina por fuar su domicilio en Buenos Aires, sus hijos nacidos all si-
guen siendo tambin espaoles de origen por aplicacin del artculo 17.l.a (vid. la RD-
GRN de septiembre de 1977).
3) La adquisicin de la <<nacionalidad efectiva no se alcanza de forma automtica,
sino que se requiere cumplir los requisitos previstos en los Tratados de doble nacionalidad
o, en su caso, los establecidos por la legislacin de la nacin de residencia efectiva.
8. NACIONALIDAD Y MATRIMONIOS DE COMPlACENCIA

Para cerrar el presente captulo, quizs sea oportuno hace una breve referen-
cia a los matrimonios lk complacencia como va de acceso privilegiado a la adquisi-
cin de nacionalidad.
Captulo6 La nacionalidad 103
Se conocen con dicho nombre a los supuestos en que, de manera fraudulen-

ta, se pretenden celebrar matrimonios de conveniencia (o mariages hlancs, en francs:
matrimonios blancos) entre un nacional y un extra.tUero o entre dos extranjeros
residentes en Espaa que, pese a carecer de un verdadero consentimiento matri-
monial, tienen como objetivo la consecucin de beneficios legales dimanantes
del matrimonio, como por ejemplo la adquisicin de la nacionalidad espaola, la
obtencin de un permiso de residencia o la reagrupacin familiar de nacionales
de terceros Estados.
La Instruccin de la DGRN de 31 de enero de 2006, enfrentando el proble-
ma, recoge una serie de directrices que deben ser observadas por los Encargados
de los Registros civiles espaoles (tanto en territorio nacional como en el extran-
jero, a travs de los Consulados) para evitar la generalizacin de dicha prctica a
todas luces fraudulenta y perturbadora.
A nivel europeo, unos aos antes, se dict la Resolucin del Consejo de 4 de
diciembre de 1997, sobre las medidas que deberan adoptarse en materia de lu-
cha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE n C-382, de 16 de diciembre
de 1997).
NACIONALIDAD
Yasmine Ayharad, de nacionalidad iran vive en Barcelona desde hace algunos meses. Su marido, fa-
llecido hace cuatro aos, era espaol residente en Irn. Ella deseara que su hijo, recin nacido en Tehe-
rn y de padre iran, tenga la nacionalidad espaola. Podra conseguir Yasmine que su deseo se convir-
tiese en realidad?
NACIONALIDAD
Jorge Martnez de Ziga y Blanquete naci en Cuemavaca {Mxico) e/14 de febrero de 1970. Toda
su famHia cercana es mejicana, salvo su abuelo paterno, que fue originariamente espaol. Desde el pasa-
do mes de febrero del presente ao, Don Jorge reside en Espaa, donde se ha trado a su esposa y a sus
hijos, por motivos laborales, pues lidera un famossimo grupo de mariachis de gran xito en Espaa y en
otros pases de Europa.
Don Jorge quiere saber si puede conseguirla nacionalidad espaola Qu le respondera y con fun-
damento en qu?
NACIONALIDAD
Fahtema acaba de nacer en un centro de la Cruz Roja de Fuerteventura. Sus padres, ambos nacidos
y residentes en Senegal, llegaron ayer a Espaa a travs de un cayuco procedente de su pas, por supues-
to sin papeles y sin autorizacin administrativa o contrato de trabajo alguno.
Qu nacionalidad considera usted que tiene Fahtema? Razone la respuesta.
104 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de la Persona y del Patrmonio
NACIONALIDAD
Benito Prez nace en Madrid de madre francesa y padre espaol. Los padres no estn casados, pero
el padre reconoce en el Registro civil la filiacin extramatrimonial del hijo, con lo cual ste ostenta la nacio-
nalidad espaola. Cuando el nio contaba la edad de 12 aos, el padre descubre unas pruebas que le ha-
cen dudar de su paternidad. Ante tal situacin decide realizarse las pruebas de paternidad, cuyo resultado
es, sin lugar a dudas, que l no es el padre de Benito, por lo que decide impugnar su paternidad, con lo que
se anula el ttulo de atribucin de la nacionalidad espaola. Ante esto, cree que Benito puede seguir os-
tentando la nacionalidad espaola?
Razone la respuesta.
NACIONALIDAD
lbrahim El Qantawi es un periodista chadiano muy reivindicativo con el rgimen presidencial all esta-
blecido. Hace cuatro aos tuvo que huir de su pas porque su vida corra un grave peligro, dado que el Go-
bierno en el poder le haba amenazado de muerte en reiteradas ocasiones. Ante esta situacin, el Gobier-
no de Espaa de aquel momento le protegi y le permiti residir en nuestro pas para que no fuera victirna
de abusos por parte de sus compatriotas. En Espaa lbrahim est muy contento, lleva una vida normal y
se est planteando no volver a Africa nunca ms, as que pretende solicitar la nacionalidad espaola. Po-
dr est refugiado poltico solicitar1a?
CAPTULO 2
EL MATRIMONIO Y OTROS MODELOS FAMILIARES
l. El matrimonio
1.1. Heterosexualidad: referencia al matrimonio homosexual y a la transexuali-
dad
1.2. Monogamia
1.3. Comunidad de vida y existencia
1.4. Estabilidad
1.5. Solemnidad: referencia a las uniones de hecho
2. Los sistemas matrimoniales
2.1. La idea de ~sistema matrimonial"
2.2. Clasificacin de los sistemas matrimoniales
3. El sistema matrimonial espaol: referencias histricas
4. La Constitucin de 1978 y el sistema matrimonial
5. Los esponsales o promesa de matrimonio
5.1. Terminologa y concepto
5.2. Libertad matrimonial y esponsales
5.3. La obligacin de resarcimiento de los gastos asumidos
6. La celebracin del matrimonio
6.1. Elementos y formas del matrimonio
6.2. La Ley 35/1994, de 23 de diciembre: autorizacin del matrimonio civil por
los Alcaldes
7. La aptitud matrimonial
7.1. La edad
7.2. Condiciones de orden psquico
7.3. La libertad de los contrayentes: la monogamia
8. El consentimiento matrimonial
9. La inscripcin del matrimonio civil en el Registro civil
9.1. Acta e inscripcin
9.2. El valor de la inscripcin
9.3. La inscripcin del matrimonio conforme a la Ley 20/2011, de registro civil
10. La celebracin del matrimonio en forma religiosa
10.1. Introduccin: la Iglesia Catlica y otras confesiones religiosas
10.2. Los efectos civiles y la inscripcin en el Registro civil del matrimonio en
forma religiosa
ll. Supuestos prcticos
l. EL MATRIMONIO
En nuestra sociedad y en nuestro estadio cultural cabe afirmar con carcter
general que el matrimonio es la unin estable entre hombre y mujer que tiene
por objeto compartir la vida y sus avatares. Si ello es cierto, habr que resaltar
que, en lo fundamental, la idea contempornea de matrimonio sigue siendo muy
parecida a la que, hace siglos, ofreci el jurista romano MODESTINO, al afirmar
que nuptiae sunt coniunctio maris et foeminae, et consortium omnis vitae, divini et huma-
nijuris communicatio (D. 23.2.1): "el matrimonio es la unin de hombre y mujer
en comunidad plena de vida y en comunicacin del derecho divino y humano".
Claro est que en nuestra aproximacin inicial hemos dejado los aspectos divinos
de lado, pues desde la perspectiva civil no son cuestiones que nos corresponda en-
juiciar o tratar, pese a su generalizacin en la vida civil romana o en la larga tradi-
cin cannica, para la que el matrimonio no es tan slo una cuestin jurdica, sino
tambin y fundamentalmente sacramental, en cuanto institucin natural creada
por Dios (y dgase lo propio en relacin con la mayor parte de las restantes iglesias,
organizaciones o creencias religiosas, sean de inspiracin judaica, musulmana u
oriental). No obstante, como veremos en ms de un lugar, el profundo desarrollo
cannico del matrimonio ha influido notoriamente en numerossimos aspectos de
lo que, hoy, constituye la regulacin jurdico-civil del matrimonio.
Desde la perspectiva puramente laica y estatal y en este epgrafe introductorio
nos interesa destacar algunas notas propias del matrimonio en nuestra cultura
(sin que ello, por supuesto, haya de implicar de forma necesaria jerarqua o des-
precio respecto de otras) que resalten los aspectos fundamentales de la unin
matrimonial con una cierta eficacia didctica.
1.1. Heterosexualidad: referencia al matrimonio homosexual y a la

transexualidad
La unin matrimonial comportaba tradicionalmente la unin de un hombre
y una mujer, sin que otras posibles relaciones de pareja que no se encontrasen
compuestas por dos personas de distinto sexo cupiera considerarla matrimonio.
Resultaba indiferente, a tal efecto, que los dos miembros de la pareja fueran ho-
mosexuales varones o mujeres (lesbianismo) o, segn una realidad, de hace unas
dcadas, transexuales que han provocado en s mismos la modificacin de su sexo
masculino (dudoso, morfolgica y clnicamente hablando) al femenino.
A nuestro entender, tal entendimiento de la cuestin, tradicional, se encuentra
confirmado, si bien de forma implcita, por el artculo 32 de la Constitucin, al re-
ferirse a que "el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio... ". En
parecida lnea, el artculo 44 del ce afirma que "el hombre y la mujer tienen dere-
cho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Cdigo".
Captulo 2 El matrimonio y otros modelos familiares 17
Sin embargo, como es sobradamente sabido, mediante la Ley 13/2005, de 1

de julio, por la que se modifua el Cdigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio
(he aqu la rbrica oficial), Espaa ha pasado a ser uno de los pases que ha otor-
gado carta de naturaleza al matrimonio homosexual. En consecuencia, no es de
extraar que la primera reforma introducida mediante dicha Ley haya sido aa-
dir un segundo prrafo al artculo 44 del siguiente tenor: "El matrimonio tendr
los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de
diferente sexo".
La tramitacin parlamentaria y la aprobacin de la Ley 13/2005, como es na-
tural, dada la naturaleza absolutamente revolucionaria de la reforma en relacin
con la nocin tradicional de matrimonio ha dado origen a un profundo y ampl-
simo debate social, lleno de matices y rico tambin de despropsitos por parte de
defensores y detractores de la reforma. No obstante, como se comprender, este
libro, dado su contenido estrictamente institucional, no es sede oportuna para
un debate de semejante naturaleza, por lo que limitaremos la exposicin a reco-
ger los datos normativos de inters, en el entendido adems de que (con reforma
o sin ella) ha existido y existir homosexualidad y parejas homosexuales, aunque
en una proporcin estadstica de escasa entidad.
Finalmente, quiz resulte conveniente referirse al matrimonio homosexual
en trminos estadsticos, pues hay veces que la legislacin contempornea desfi-
gura la realidad y origina la impresin de que hay una estrecha correspondencia
entre norma y supuestos objeto de regulacin. Pues bien, en tal sentido, por muy
reclamado que parezca y por mucha representatividad meditica que tales pare-
jas adquieran en algunos casos, lo cierto es que, como caba y cabra suponer, el
matrimonio homosexual no llega a alcanzar en Espaa ni siquiera el uno por
ciento del total del los ms de once millones de ncleos familiares y parejas exis-
tentes, segn los ltimos censos del Instituto Nacional de Estadstica. A efectos
comparativos pues, en trminos reales, bastara con confrontar las diez mil cua-
trocientas parejas homosexuales con las familias monoparentales (1,6 millones),
la mayora de ellas constituidas por mujeres viudas, por no hablar del conjunto
de parejas heterosexuales, que superaran los nueve millones y medio.
Como nota de actualizacin para la presente edicin, quiz debiramos recordar que
la Asamblea del Estado de Nueva York, el ms poblado de los Estados Unidos, ha aprobado
el 25 de junio de 2011 la Marriage Equalty Act (Ley de igualdad matrimonial), convirtindo-
se as en el sexto Estado que regula el matrimonio homosexual (Massachusetts, New
Hampshire, Vennont, lowa y Connecticut; en California, que tambin lo aprob, fue abro-
gado posteriormente mediante un ajustado referndum), dndose un par de circunstancia
seeras:
La primera, que en un acto recaudatorio con la comunidad gay, la noche antes, el
Presidente B. Obama le prest su apoyo recordando que la regulacin (o no) del matrimo-
nio homosexual es cuestin que compete a los estados y no a la regulacin federal.
- La segunda, que la aprobacin tuvo lugar cuatro dcadas despus del famoso y vio-
lento encuentro entre activistas gays norteamericanos y la polica neoyorquina, en el famo-
so local Stonewall, que dio origen al Da del Orgullo Gay.
18 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de Familia
En relacin con los transexuales, la promulgacin de la Ley 3/2007, de 15 de

marzo, reguladora de la rectificacin registra!, ha introducido desde luego nue-
vos parmetros en la materia que conviene subrayar.
Dice la exposicin de motivos en los prrafos segundo y cuarto lo siguiente:
"La transexualdad, considerada como un cambio de la identidad de gnero, ha sido amplia-
mente estudiada ya por la medicina y por la psicologa. Se trata de una realidad social que requiere
una respuesta del legislador para que la inicial asignacin registral del sexo y del nombre propio pue-
dan ser modificadas, con la finalidad de garantizar el libre desarrollo de la personalidad y la digni-
dad de las personas cuya identidad de gnero no se corresponde con el sexo con el que inicialmente
fueron inscritas.
Mediante esta Ley Espaa se suma a aquellos pases de nuestro entorno que cuentan con una le-
gislacin especfica que da cobertura y seguridad jurdica a la necesidad de la persona transexual,
adecuadamente diagnosticada, de ver corregida la inicial asignacin registra[ de su sexo, asignacin
contradictoria con su identidad de gnero, as como a ostentar un nombre que no resulte discordante
con su identidad.
Conforme a ello, tcnicamente hablando, la Ley 3/2007 no puede conside-
rarse como una Ley modificadora del Cdigo Civil y, en efecto, ninguno de los
preceptos del Cdigo ha sido objeto de nueva redaccin por parte de dicha Ley
que, obsrvese, se ha centrado en exclusiva en los aspectos propios del Registro
Civil (generalmente tan descuidados y poco conocidos). Sin embargo, es innega-
ble que una vez que la persona haya conseguido la identidad de gnero que le co-
rresponda o pudiera corresponderle es evidente que, para el futuro, como mujer
o como hombre, podr ejercitar todos sus derechos como los dems hombres o
mujeres y, por supuesto, contraer matrimonio de conformidad con las reglas ge-
nerales vigentes en la materia.
1.2. Monogamia
Hasta la instauracin del matrimonio homosexual, en la cultura convencio-
nalmente denominada occidental el matrimonio ha implicado siempre la unin
de un solo hombre con una sola mujer. Admitido (por algunas legislaciones,
como ahora hace la nuestra) el matrimonio homosexual, obviamente el tradicio-
nal requisito de la monogamia arroja para dicho supuesto que el matrimonio
debe celebrarse entre dos personas, slo dos, del mismo sexo.
Dicho ello, parece que en nuestro mbito cultural debe seguirse predicando
la existencia del requisito analizado, sin que cualquier otra frmula de colectivi-
zacin de las relaciones afectivas pueda resistir el mnimo contraste con el Dere-
cho positivo. Sin embargo, algunos autores contrarios a la admisin del matrimo-
nio homosexual ponen de manifiesto que, desaparecido el requisito de la
heterosexualidad como premisa del matrimonio y dado que la regulacin positi-
va de los fenmenos familiares parece seguir nicamente los parmetros sociol-
gicos, puede quiz llegarse a la superacin de la monogamia, siguiendo patrones
culturales diferentes a los occidentales, como ocurre particularmente con los
musulmanes, pues como es sabido la ley cornica admite la pluralidad de espo-
---------- ----------
sas. En paralelo, como es natural, habra que plantear, en tal caso, al menos los
supuestos de poliandria.
1.3. Comunidad de vida y existencia
La celebracin del matrimonio se encuentra dirigido a constituir una rela-
cin ntima y estable que comprende cualesquiera aspectos de la vida, que se
afronta comnmente por los cnyuges, aunque ninguno de ellos pierda su pro-
pia individualidad. Aunque semejante caracterstica resulte dificil de delimitar o
explicar en sentido positivo, pues en definitiva depender del carcter y circuns-
tancias de cada pareja, es evidente que resulta necesario subrayarla, pues en sen-
tido negativo su consideracin arroja consecuencias de importancia. El matrimo-
nio no cabe concebirlo como la atencin de necesidades afectivas o carnales
pasajeras (vgr. amante ocasional o incluso, s se permiten las siguientes expresio-
nes, motivadas por la concisin, querida permanente u hombre mantenido) o
absolutamente momentneas (unin fisica veraniega o acto de prostitucin),
que no comportan ms que la huida de la soledad propia, pero sin que impli-
quen el deseo de constituir una verdadera comunidad de vida y existencia.
1.4. Estabilidad
En el mismo plano que la anterior y acaso como corolario de ella, debemos
considerar la nota de estabilidad o permanencia inherente a la unin matrimo-
nial.
Para algunos sistemas normativos, la estabilidad se configura como perpetui-
dad vitalicia del matrimonio, en cuanto su regulacin se asienta en el principio
de indisolubilidad.
1.5. Solemnidad: referencia a las uniones de hecho

Con independencia de la calificacin tcnica del matrimonio en su conjunto
(que en seguida veremos), no cabe duda de que la prestacin y manifestacin del
consentimiento matrimonial es un acto, adems de libre y voluntario, solemne,
revestido de especiales formalidades que garantizan, precisamente, la concurren-
cia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el ordenamiento aplica-
ble.
De no cumplirse tales requisitos formales, la convivencia que rena todos los
requisitos o presupuestos considerados anteriormente, habr de considerarse
tcnicamente una unin de hecho (denominada, adems, de mltiples formas:
unin libre, concubinato, convivencia more uxorio, pareja de hecho, etc. Incluso
se habla de matrimonio sin papeles y, popularmente, al menos en Andaluca, con el
expresivo trmino de atnnjuntamiento o verbo arrejuntarse).
En la actualidad, existe un profundo movimiento social en favor de las pare-
jas de hecho, dada la acusada tendencia a expandir la libertad hasta extremos di-
fcilmente compatibles con la ordenacin jurdica de la materia familiar. De otra
parte, son relativamente numerosas ya las disposiciones legales que, en aspectos
concretos, asimilan la relacin matrimonial con relaciones anlogas de afectividad

(incluso, en algunos casos, con independencia del sexo de los miembros de la pareja,
como ocurre en la Ley 24/1994, de arrendamientos urbanos) y el mismo princi-
pio ha inspirado algunas sentencias del Tribunal Constitucional.
Durante las ltimas legislaturas, las Cortes Generales han tenido oportunidad
de conocer varias proposiciones y proyectos de ley sobre la materia, aunque final-
mente ninguna de tales iniciativas legislativas ha llegado a convertirse en ley. Par-
tiendo de dicho dato y atribuyendo a la materia una importancia de que, en ri-
gor, probablemente carezca (al parecer, pese a su tan cacareada proliferacin, las
parejas de hecho no llegan a representar ms all de un 3 por 100 de los matri-
monios efectivamente celebrados) algunas Comunidades Autnomas han elabo-
rado disposiciones legislativas sobre la cuestin de las uniones de hecho.
Al cierre de la presente edicin han sido ya promulgadas al menos las siguien-
tes leyes autonmicas, enumeradas en atencin a la fecha de publicacin:
Ley 10/1998, de 15 de julio, de Catalua, sobre uniones estables de pareja,
modificada por la Ley 3/2005, de 8 de abril.
-Ley 6/1999, de 26 de marzo, de Aragn, sobre parejas estables no casadas,
modificada por la Ley 2/2004, de 3 de mayo.
Ley 6/2000, de 3 de julio, de Navarra, sobre igualdadjurdica de las pare-
jas estables.
- Ley 112001, de 6 de abril, de Valencia, sobre uniones de hecho.
-Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Madrid, sobre uniones de hecho.
-Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de las Islas Baleares, sobre parejas esta-
bles.
-Ley 4/2002, de 23 de mayo, de Asturias, sobre parejas estables.
-Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Andaluca, sobre parejas de hecho.
-Ley 2/2003, de 7 de mayo, del Pas Vasco, sobre parejas de hecho.
-Ley 5/2003, de 6 de marzo, de Canarias, sobre parejas de hecho.
-Ley 5/2003, de 20 de marzo, de Extremadura, sobre parejas de hecho.
-Ley 1/2005, de 6 de marzo, de Cantabria.
- Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galida.
Adems de estas disposiciones legislativas, otras iniciativas se encuentran en
tramitacin parlamentaria en otras Comunidades Autnomas, por lo que, al pa-
recer, en un breve perodo de tiempo, existir una verdadera plyade de leyes au-
tonmicas sobre el particular, con una dispersin y diferenciacin posiblemente
mayores de las que verdaderamente reclama la sociedad espaola en su conjun-
to.
El anlisis de la problemtica propia de las uniones o parejas de hecho, aun-
que se ha plasmado ya en numerosos estudios doctrinales (algunos de gran in-
ters) no puede ser objeto de detenida consideracin en esta sede, por obvias
razones de carcter sistemtico y de mesura. Naturalmente son tambin abun-

dantsimas las sentencias sobre diversas cuestiones relativas a la problemtica
propia del estado legislativo al que se acaba de hacer referencia en este epgrafe
(ya se sabe nuestra opinin: la multiplicidad normativa en Espaa es de tal natu-
raleza que probablemente sea en la actualidad el pas ms complicado del plane-
ta). Entre ellas, debemos destacar sobre todas las dems la dictada por la Sala l. a
del TS, constituida en pleno, ell2 de septiembre de 2005 (STS La 611/2005) en
la que se concluye que, ni por aplicacin del principio de enriquecimiento injus-
to, ni de manera analgica, puede pretender el conviviente una indemnizacin o
compensacin similar a la generada por la crisis matrimonial y regulada en el ar-
tculo 97 del Cdigo Civil.
Precisamente por ser de hecho y no tener que someterse, en principio, a for-
malidad alguna, es sumamente difcil determinar el alcance o nmero exacto de
las parejas de hecho existentes en nuestro pas o en cualquier otro. Coloquial-
mente hablando, se tiende a afirmar que el matrimonio se encuentra en crisis,
que los jvenes prefieren sistemticamente las uniones f.cticas y manifestaciones
de parecida ndole. Sin embargo, en trminos macroestadsticos, si se atiende a
los estudios de campo realizados por el Instituto Nacional de Estadstica, tales
afirmaciones no resisten claramente el anlisis, pues el INE, en sus ltimos infor-
mes y estadsticas publicadas, cifra las uniones de hecho en ms de quinientas mil
y menos de seiscientas mil. Incluso optando por esta ltima cifra, ella representa-
ra slo el5,3 %del total de ncleos familiares, porcentaje que evidentemente no
es demasiado significativo. Adems, no son extraos los supuestos en que la con-
vivencia de hecho representa un perodo temporal pasajero (de no ms de cinco
o seis aos) tras los cuales la mayor parte de los convivientes -estadsticamente
hablando, insistamos- acaban por contraer matrimonio.
2. LOS SISTEMAS MATRIMONIALES
2.1. La idea de "sistema matrimonial"

Durante el siglo XIX y XX la generalidad de los civilistas patrios han utilizado
la idea conceptual de sistema matrimonial para referirse al tema de la ordena-
cin realizada por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales a los
que se les reconoce eficacia y validez en el mbito civil o, por mejor decir, desde
el punto de vista de la legislacin estatal.
As, para F. Snchez Romn, ya consagrado como jurista excepcional antes de la publica-
cin del Cdigo, "los sistemas matrimoniales son los diferentes criterios de organizacin legal
establecidos y practicados en los diferentes pases para reputar vlidamente celebrado el ma-
trimonio". Ya en el siglo XX, quiz el mejor tratadista de Derecho de familia, J. Lacruz Berde-
jo insista en la idea de que caba denominar sistemas matrimoniales a "los diferentes criterios
adoptados por las legislaciones en cuanto a la forma de celebracin civilmente eficaz".
Se trata, por tanto, de un concepto (o una idea) meramente sistemtico que, en senti-
do terico, tiene por objeto resaltar los datos normativos fundamentales de un determina-
do ordenamiento jurdico en relacin con la validez de la/s formas/s del matrimonio, al

tiempo que se integra dentro del conjunto del Derecho comparado.
Con ello se pretende poner de manifiesto que, como es obvio, el legislador puede or-
ganizar las competencias del Estado, que regula en general la vida y convivencia de los ciu-
dadanos, y la significacin de los matrimonios religiosos de forma muy distinta. En Europa,
naturalmente, y en Espaa de forma particular, tal cuestin viene planteada por la prece-
dencia temporal y conceptual del matrimonio cannico respecto de la ordenacin civil de
la materia matrimonial, dado que la reglamentacin y la jurisdiccin de la Iglesia Catlica
sobre el matrimonio se adelanta en varios siglos a la propia constitucin de lo que, andan-
do el tiempo, sern Estados independientes.
Ahora bien, si en sentido terico y expositivo la idea de sistema matrimonial deviene
una cuestin puramente sistemtica, debe atenderse tambin que la decisin que el legisla-
dor sobre tal sistema (hyase conocido antes en la Historia o no) es una opcin poltica de
relevancia inusitada, pues en definitiva exige determinar la propia potestad normativa y ju-
risdiccional del Estado en exclusiva o la forma de compartirla con las disposiciones propias
de la Iglesia Catlica y de otras confesiones religiosas. As, la opcin normativa trasciende a
cuestiones de extraordinaria relevancia social, pues presupone siempre la adopcin por la
estructura estatal de decisiones sobre el fenmeno religioso, constante de todas las latitu-
des terrqueas, y, en particular, sobre la confesionalidad del Estado y la libertad religiosa de
"sus" ciudadanos (aunque en puridad de conceptos, debiera ser al revs).
2.2. Clasificacin de los sistemas matrimoniales

Como ya hemos advertido en otros lugares de esta obra las clasificaciones tienen un
puro valor instrumental y no pueden devenir en inacabables consideraciones sobre todo
tipo de eventualidades, sino que alcanzan su verdadero valor propedetico si se limitan a
los aspectos fundamentales.
A) Forma o formas matrimoniales
En la materia ahora considerada, debe atenderse bsicamente, como primer criterio
clasificatorio, a si el sistema matrimonial reconoce la validez y eficacia civiles de una sola
forma o tipo matrimonial o, por el contrario, se otorga tal relevancia a formas plurales de
matrimonio.
1) Sistemas de matrimonio nico
Dentro de ellos, pueden existir bsicamente dos opciones
a) El matrimonio exclusivamente religioso: suele ser el caracterstico de los ordena-
mientos asentados en la idea de confesionalidad o en los Estados teocrticos. Es muy fre-
cuente, incluso en la actualidad, en los pases musulmanes y durante algunos siglos estuvo
vigente en Espaa (en concreto, desde la Real Cdula de 12 de julio de 1562, por la que el
discutido monarca Felipe II concedi valor de ley del Reino a los cnones del Concilio de
Trento, hasta la promulgacin de la Ley de matrimonio civil de 1870).
b} Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: En tal caso, el Estado
slo reconoce los efectos civiles del matrimonio contrado conforme a sus propias normas,
considerando cuestin de conciencia personal el celebrar, adems (antes o despus), matrimo-
nio en forma religiosa de conformidad con las creencias individuales. Triunf esta opcin
con la Revolucin francesa y el Code Napolion, como expresin del proceso secularizador que
en aquella subyaca. Posteriormente, se trasplant a numerosos pases europeos (Alemania,
Austria, Holanda, etc.), habiendo regido en Espaa durante un breve perodo de tiempo.
2) Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio
Captulo2 El matrimonio y otros modelos familiares 23
En tales supuestos, cabe que el Estado reconozca cualesquiera formas de matrimonio,

sin establecer de forma obligatoria la exigencia de formalidades (sistema de libertad de forma)
o que, optando, por lo contrario, las formas matrimoniales (varias, por principio) queden
circunscritas y determinadas por la legislacin estatal, que permite a los ciudadanos la prc-
tica de cualquiera de ellas, eligiendo segn los criterios y creencias de cada uno. En este ca-
so, claro, se habla de sistemas electivos.
El sistema de libertad de forma carece prcticamente de trascendencia, pues la ambi-
cin de poder y de excluir la capacidad decisoria del individuo -si se permite hablar as- no
es slo caracterstica del poder religioso, sino tambin del poder civil. Mltiples razones,
adems, desaconsejan que cada persona pueda llevar a efecto la configuracin de una insti-
tucin fundamental, como el matrimonio, a su antojo o a su imagen y semejanza. Por tanto,
carece de inters la consideracin del sistema de libertad de forma y centraremos la aten-
cin en los sistemas electivos, que a su vez se pueden subdistinguir en:
a) Sistema electivo formal:; Existe cuando el Estado, no obstante reconocer efectos civi-
les a los matrimonios celebrados de forma religiosa, se atribuye de forma exclusiva la regu-
lacin y la jurisdiccin sobre el matrimonio (Inglaterra). En realidad, sin embargo, tal siste-
ma implica convertir en normas estatales las propias normas religiosas (histricamente
anteriores, como ya se ha advertido), produciendo en gran medida una sustitucin vicaria
del poder en la materia.
b) Sistema electivo material: Recibe tal denominacin porque, en trminos materiales, el
Estado respeta las normas propias de la confesin de que se trate en el caso de matrimonio
religioso (constitucin, ritos o formalidades, causas de disolucin, etc.), al tiempo que le
otorga efectos civiles. La forma civil del matrimonio, por su parte, es naturalmente objeto de
regulacin por la legislacin estatal, que por tanto es comn a ambas formas de matrimonio
respecto al reconocimiento de efectos civiles e incluso de la jurisdiccin competente (en cuyo
caso los tribunales estatales, por principio, habrn de aplicar las normas religiosas si conocen
de un matrimonio que no sea civil) en caso de que la legislacin estatal as lo imponga. No
obstante, la inexistencia de reserva de jurisdiccin en favor del Estado es quiz ms frecuente,
sin que ello afecte al mantenimiento del llamado sistema electivo material.
B) Igualdad o subsidiariedad
En el mbito de los sistemas que reconocen la pluralidad de formas matrimoniales,
debe atenderse a un segundo criterio clasificatorio de relevancia, teniendo en cuenta si las
diversas formas matrimoniales se regulan en plano de igualdad o de subordinacin. Con-
forme a ello, resulta necesario distinguir entre las siguientes opcones:
1) Sistemas facultativos
La ordenacin estatal de las plurales formas de matrimonio se inspira en el criterio de
igualdad e inexistencia de primaca entre ellas. El ciudadano opta por cualquiera, dado
que las normas estatales les reconocen efectos cviles en plano de igualdad, sin pronunciar-
se decididamente en favor del matrimonio civil o del religioso.
Por ello, tales sistemas reciben tambin la denominacin de puramente electivos.
2) Sistemas de subsidiariedad
Obviamente en tales casos, se trata de otorgar primaca a una de las formas matrimo-
niales, siendo la otra (o, en su caso, raro, otras) subsidiaria. Profundamente conectados
con el tema de la confesionalidad estatal, tal solucin suele imponerse en pases en los que
la prctica de una confesin relgiosa suele estar muy generalizada, permitiendo sin embar-
go, de forma generalmente excepcional, otra forma de matrimonio a quienes acrediten no
tener confesin religiosa o seguir una diferente a la social o normativamente impuesta.
3. EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAOL: REFERENCIAS

HISTRICAS
Como ya hemos advertido antes, la Real Cdula de 12 de julio de 1562, por la que Feli-
pe Il concedi valor de ley del Reino a los cnones del Concilio de Trento, determin du-
rante la mayor parte de la Edad Moderna la exclusiva vigencia del matrimonio cannico,
impuesto por el poder civil de forma obligatoria.
Con el pasajero triunfo del conato de revolucin liberal conocido bajo el nombre de
"La Gloriosa" (septiembre de 1868) y la proclamacin de la Constitucin de la 1" Repbli-
ca, de 1869, se abandona la tradicin patria en la materia. El artculo 21 de la Constitucin
referida (con valor entonces programtico, no se olvide} estableca que "la Nacin se obliga a
mantener el culto y los ministros de la Religin Catlica. El ejercicio pblico o privado de
cualquiera otro culto queda garantizado a todos los extranjeros residentes en Espaa, sin
ms limitaciones que las reglas universales de la moral y el derecho. Si algunos espaoles
profesaren otra religin que la catlica, es aplicable a los mismos todo lo dispuesto en el p-
rrafo anterior". Sin embargo, la breve eclosin liberal trae consigo, de inmediato, el refor-
zamiento del anticlericalismo y la denominada Ley provisional de matrimonio civil (que, en
este caso, fue efectivamente provisional y pasajera) instaur el sistema de matrimonio civil
obligatorio en su artculo 2: "El matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones
de esta Ley no producir efectos civiles con respecto a las personas y bienes de los cnyuges
y de sus descendientes".
Tal planteamiento fue objeto de inmediato rechazo por el Decreto de 9 de febrero de
1875, que restableci el reconocimiento pleno de los efectos civiles del matrimonio canni-
co, si bien dejaba subsistente los mandatos de la Ley de Matrimonio Civil de 1870 respecto
de quienes "no profesando la religin de nuestros padres, estn imposibilitados de santifi-
carlo con el sacramento~, segn indicaba con precisin y belleza literaria el prembulo. El
resultado, pues, era el establecimiento del matrimonio civil subsidiario (previsto para los ex-
tranjeros no catlicos y para los ciudadanos patrios que, presumiendo la generalizacin del
catolicismo, eran considerados como no practicantes y calificados de "malos catlicos" y
que, por tanto, "quedaban sujetos a las penas y censuras eclesisticas").
Llegado por fin el momento de la codificacin, el sentido prctico de Alonso Martnez
le llev a pactar o consensuar oficiosamente con la Santa Sede el contenido de la Base 3" de
la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 que delimitada de forma precisa la contemplacin
por el texto normativo del Cdigo del recurrente tema de las farmas del matrimonio:
Se establecern en el C-digo dos formas de matrimonio: el cannico, que debern contraer todos
los que profesen la relig;in catlica, y el civi~ que se celebrar del modo que determine el mismo Cdi-
go, en armona con lo prescrito en la Constitucin del Estado.
El matrimonio cannico producir todos los efectos civiles respecto de las personas y bienes de los
cnyuges y sus descendientes, cuando se celebre de conformidad con las disposiciones de la Iglesia ca-
tlica, admitidas en el Reino por la ley r 3, ttulo r 0, libro r., de la Novsima Recopilacin. Al acto de
su celebracin asistir elJuez municipal u otro funcionario del Estado, con el solo fin de verificar la
inmediata inscripcin del matrimonio en el Reg;istro civil.
Con mayor concisin, pero por supuesto en idntico sentido, el artculo 42 en la pri-
mera edicin del Cdigo estableci que "la ley reconoce dos formas de matrimonio: prime-
ro, el cannico, que deben contraer todos los que profesen la Relgin catlica; y el civil,
que se celebrar del modo que determina este Cdigo"
No cabe mayor claridad para indicar la primaca del matrimonio cannico (que es, ob-
srvese, el primero) y el establecimiento del matrimonio civil subsidiario, aunque tales normas
dejaban el pequeo resquicio, y la duda, de los matrimonios mixtos, en que uno slo de los
cnyuges profesara la religin catlica.
La proclamacin de la 2a Repblica el14 de abril de 1931, la correspondiente Consti-
tucin y la Ley de divorcio de 2 de marzo de 1932, no hay ni que decirlo, traen consigo la
instauracin del sistema de matrimonio civil obligatorio".
Contra l reacciona virulentamente (tampoco hay que extenderse en ello) el rgi-
men del General Franco que reinstaura el estado de cosas codificado y la absoluta prima-
ca del matrimonio cannico, as como el repudio del divorcio, ya en 1938, mediante la
Ley de 12 de marzo, todava en guerra. Una Orden ministerial de la postguerra (de 10 de
marzo de 1941) pone de manifiesto que, an sin extinguir las cenizas de la terrible gue-
rra civil, una de las cuestiones trascendentales era el sistema matrimonial, restringiendo
el mbito del matrimonio civil (subsidiario y casi excepcional) hasta extremos insospe-
chados:
"Los jueces Municipales no autorizarn otros matrimonios civiles que aquellos que, habiendo
de contraerse por quienes no pertenezcan a la Religin Catlica, se prueba documentalmente la aca-
tolicidad de los contrayentes, o, en el caso de que esta prueba documental no fuere posible, presenten
una declaracin jurada de no haber sido bautizados, a cuya exactitud se halla ligada la validez y
efectos civiles de los referidos matrimonios".
En el Concordato de 1953 se reitera la tradicional concepcin de matrimonio civil subsi-
diario, imponindose las normas cannicas incluso en relacin con los matrimonios mixtos,
de forma expresa e indiscutible:
El Estado reconoce plenos efectos civiles al matrimonio celebrado segn las normas
del Derecho cannico (art.XXIII).
- Los tribunales civiles quedan obligados a llevar a efecto la ejecucin de las resolu-
ciones de los Tribunales Eclesisticos (art. XXIV)
- Respecto de los matrimonios mixtos, el Estado espaol queda obligado a acomodar
sus propias normas a las de la Iglesia Catlca.
Para atender a este ltimo requerimiento, entre otras cosas, se dicta la Ley de 24 de
abril de 1958, que da nueva redaccin al artculo 42 del Cdigo civil:
"La ley reconoce dos clases de matrimonios: el cannico y el civil.
El matrimonio habr de contraerse cannicamente cuando uno al menos de los con-
trayentes profese la religin catlica.
Se autoriza el matrimonio civil cuando se pruebe que ninguno de los contrayente pro-
fesa la fe catlica"
Dicho telegrficamente, es dificil concebir mayor sumisin del poder civil a la Iglesia
catlica y a su propio ordenamiento matrimonial, pues la legislacin estatal obligaba a los
ciudadanos (o sbditos?, mejor) a realizar una declaracin de apostasa para poder contraer
matrimonio civil (cfr. art. 245.1 RRC en la versin de 1958), hasta que ya, en los aos blandos
de la dictadura de Franco, la Ley de libertad religiosa de 28 de junio de 1967 facilita la
prueba de la denominada acatolicidad (cfr. arts. 31 ss).
En la llamada transicin democrtica, el Real Decreto de 1 de diciembre de 1977 modifi-
ca el artculo 245.1 del Reglamento del Registro Civil, admitiendo que la llamada prueba
de acatolicidad cabe realizarla simplemente "mediante declaracin expresa del interesado
ante el Encargado", con lo que en la prctica, manteniendo la vigencia del artculo 42 del
Cdigo reproducido en lneas anteriores, con un mero retoque reglamentario, convirti
nuestro ordenamiento al sistema facultativo, anunciando la inmediata llegada de tiempos de
mayor libertad y esperanza.
26 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de Famila
4. lA CONSTITUCIN DE 1978 Y EL SISTEMA MATRIMONIAL

Los planteamientos bsicos de nuestra vigente Constitucin exigieron natu-
ralmente un absoluto replanteamiento de la cuestin que venimos consideran-
do. Nos referiremos a ello de forma concisa, pues transcurrido un cuarto de siglo
de su aprobacin y dada su continuada cita y el estudio de Derecho constitucio-
nal que hemos de presuponer en el lector aconsejan la brevedad.
Los principios constitucionales de aconfesionalidad del Estado (art. 16.3), ab-
soluta libertad religiosa y de creencias, sobre las cuales nadie est obligado a de-
clarar (art. 16), as como la recuperacin o la instauracin, si se quiere, del poder
civil en materia matrimonial (art. 32.2), resultan absolutamente incompatibles
con el sistema de matrimonio civil subsidiario.
Una vez aprobada la Constitucin, la primera manifestacin de los nuevos
tiempos democrticos se concret en la sustitucin del Concordato de 1953 por
el Acuerdo entre el Estado Espaol y la Santa Sede sobre asuntos jurdicos, de 3
de enero de 1979. En dicho tratado se siguen reconociendo plenos efectos civiles
al matrimonio cannico, pero sin que ello signifique sometimiento alguno de la
legislacin estatal a la ordenacin cannica, sino el natural mantenimiento de las
relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica a que hace referencia in fine el
artculo 16 de la Constitucin, que adems contiene ya una referencia expresa a
"las dems confesiones".
La segunda y, para nosotros, principal novedad es la promulgacin de la Ley
30/1981, de 7 de julio que,junto con la Ley 11/1981, de 13 de mayo, comportan
la reforma del conjunto del articulado del Cdigo civil dedicado a los diversos as-
pectos que integran el Derecho de familia. Su contenido, pues, constituye preci-
samente el objeto de nuestro anlisis en los prximos captulos. Por tanto, ahora,
podemos limitarnos a subrayar que las pautas inspiradoras de la regulacin vi-
gente son las propias de un sistema ~lectivo l!'aterial, de carcter facultativo, pues
como ha dicho el Profesor CLAVERIA GOSALBEZ, visto el vigente artculo 49 (y
concordantes) del Cdigo civil el sistema matrimonial espaol en la actualidad
"es el de forma mltiple y clase nica (la civil)".
5. LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO

5.1. Terminologa y concepto
En la actual redaccin del Cdigo, lo que tradicionalmente haba sido siem-
pre denominado esponsales se llama en exclusiva promesa de matrimonio. Con
uno u otro nombre, es indiscutible que la figura consiste en la promesa recproca
de matrimonio entre los novios o esposos que, Dios mediante, pasarn en su da a
ser tcnicamente cnyuges si es que llegan a contraer matrimonio.
Los esponsales tienen un pasado glorioso, un presente dudoso y un porvenir
ceniciento, dado el ritmo social de abandono de formalismos y ri-tuales.
El pasado, que hemos calificado de glorioso, de los esponsales se manifiesta

en su continua presencia en la historia y en el desarrollo normativo y doctrinal de
que han sido objeto, sobre todo por los canonistas en los siglos medievales, as
como por distintas disposiciones de la Iglesia Catlica, encabezadas naturalmen-
te por las diversas redacciones del Codex iuris canonci. Con todo, no estar de ms
recordar que el propio Digesto le dedicaba uno de sus pasajes: sponsalia sunt mentio
et repromisso nuptiarum futurarum (D. 23.1.1; mencin y promesa de las nupcias fu-
turas) y que el propio trmino esponsales procede del verbo latino spondere (pro-
meter).
Hasta la aprobacin de la Ley 30/1981, nuestro Cdigo Civil utilizaba tam-
bin la palabra esponsales (tan castellana, claro, como la de promesa) con el pre-
ciso significado tcnico que la historia y los siglos de desarrollo jurdico le haban
otorgado. Como intento de secularizados nominalmente sin duda, alejndose
del Derecho cannico (y tambin de nuestra propia historia, por tanto), el legis-
lador de 1981 ha decidido hacer tabla rasa de la denominacin tradicional, por
lo que la versin vigente del Cdigo habla, recurren temen te, slo de promesa de
matrimonio.
Es obvio, sin embargo, que al seguir utilizando el trmino esponsales no pre-
tendemos manifestar rebelda alguna frente a la secularizacin del matrimonio,
ni frente a la legislacin civil, ni tampoco hacer profesin de fe cannica. Senci-
llamente, esponsales y promesa de matrimonio, en trminos semnticos y jurdi-
cos, son lo mismo en castellano, guste o no al redactor de los vigentes artculos 42
y 43, reguladores de la materia, con la ventaja de que la denominacin clsica es
ms breve, expresiva y culta que la perfrasis bendecida o consagrada por el legis-
lador.
Aunque hemos afirmado anteriormente que la vigencia de la promesa de ma-
trimonio es un plido reflejo de la importancia que tuvo en el pasado, nos gusta-
ra resaltar que, en los ltimos aos, se ha recurrido a la figura para evitar la ex-
pulsin de extranjeros, tratando al menos de suspender la orden de expulsin.
Razona as, por ejemplo, la sentencia de la Sala 3.a, Seccin 6.a (Pon.: Sr. Peces
Morate), de 13 de noviembre de 2001:
Esta Sala ha declarado, en las Sentencias antes citadas de I I de octubre y I 5 de noviembre de
I 999, que hay arraigo en territorio espaol, a efectos de declarar procedente la suspensin de un
acuerdo de expulsin, cuando exista unin marital de hecho estable y continuada, pero en este caso
no se ha acreditado la exist-encia de tal convivencia more uxorio.
La promesa de contraer matrimonio en el futuro, unida al compromiso de sufragar los gastos
para atender a la prometida, no es equiparable a la convivencia marital estable para deducir que se
est ante una unin de hecho que, al igual que el matrimonio, supone arraigo familiar y justifu;a la
suspensin cautelar de la orden de expulsin del territorio espaol, razn por la que no procede acce-
der a suspender la ejecutividad de la m-encionada orden de salida del territorio nacional por no ha-
berse justificado que los perjuicios irrogados a la recurrente sean prevalentes frente al inters general
en que se cumpla la expulsin, pues esta Sala ha declarado tambin (Sentencias de 2 de diciembre de
I995, 25 de septiembre de I995 y I 3 de enero de I999) que la difuultad de defenderse en el proceso
28 CARLOS LASARTE Compendo de Derecho de Famila
para un ciudadano extranjero, obligado a salir del territorio espaol, no tiene por si sola un valor de-
cisivo para suspender la f:jecucin de la orden de expulsin o la conminacin de abandonarlo, por lo
que, si no se acreditan otros perjuicios, el mero alf:jamiento del proceso carece de relevancia para sus-
pender la salida.
5.2. Libertad matrimonial y esponsales

Desde los viejos precedentes romanos, la libertad matrimonial de los contrayentes ha
estado siempre a salvo hasta el preciso momento de celebracin del matrimonio, haya habi-
do o no esponsales, dada la ncoercbilidad del consentimiento matrimonial. En tal senti-
do, se pronunciaba el artculo 43 de la redaccin originaria del Cdigo y el mismo princi-
pio sigue estando establecido en el vigente artculo 42, cuyo primer prrafo establece que
la promesa de matrimonio no produce obligacin de contraerlo ni de cumplir lo que se
hubiere estipulado para el supuesto de su no celebracin.
Los esponsales, pues, no obligan a contraer matrimonio, aunque consistan en una pro-
mesa de matrimonio, y en consecuencia no se admitir a trmite la demanda en que se
pretenda su cumplimiento, segn declara el artculo 42.2. Es decir, se prefiere mantener
la libertad matrimonial de los contrayentes hasta el ltimo momento, hasta el preciso ins-
tante de manifestar el consentimiento en la celebracin del matrimonio, a dotar de eficacia
vinculante a los esponsales respecto de la prometida celebracin del matrimonio, aunque
se reconozca legislativamente su presencia social y, a travs de la obligacin de resarcimien-
to de los gastos realizados, las posibles consecuencias jurdicas del incumplimiento de la
promesa.
Mantiene, pues, la redaccin actual del Cdigo los mismos esquemas tradicionales en
la materia, incluso cuando afirma que no se ha de cumplir lo que se hubiere estipulado
para el supuesto de su no celebracin [la del matrimonio], pues tal previsin normativa
recoge sencillamente la vieja tradicin de que la incoercibilidad del matrimonio no poda
burlarse adhiriendo a la promesa de matrimonio una clusula penal especfica.
En consecuencia, la promesa de matrimonio carece de alcance o significado contrac-
tual alguno y tampoco puede calificarse como precontrato, ni como acuerdo propiamente
jurdico, sino como un mero uso social reiteradamente practicado, identificado legislativa-
mente, pero carente de virtualidad normativa como promesa de matrimonio, ya que el le-
gislador limita sus efectos a la eventual accin y obligacin de resarcimiento por gastos asu-
midos en atencin al matrimonio proyectado. Por tanto, los actos unilaterales de ambos
novios, al ser conjuntamente considerados, produciran el mero hecho de acreditar la exis-
tencia de una promesa de matrimonio que la ley valora como dato fctico o supuesto de he-
cho de la obligacin ex lege de resarcir gastos.
5.3. La obligacin de resarcimiento de los gastos asumidos

En efecto, establece el artculo 43.1 que el incumplimiento sin causa de la promesa
cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado slo
producir la obligacin de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones
contradas en consideracin al matrimonio prometido. Resulta indiscutible, pues, que la
nica consecuencia dimanante de la falta de celebracin del matrimonio prometido radica
en resarcir al esposo que mantiene viva la promesa y que ha confiado en ella.
La ruptura o quiebra de tal confianza la considera el legislador fundamento bastante
para establecer la obligacin de resarcimiento, tratando de evitar lo que podramos deno-
minar, sin sentido tcnico desde luego, un empobrecimiento sin causa, dado que los gastos
asumidos en atencin al matrimonio dejan de tener sentido real alguno. Al hablar de gas-
tos asumidos, claro, refundimos en ellos los gastos efectivamente heclws y los que puedan
derivarse de obligaciones contradas, pero todava no atendidas o hechas efectivas. Unos y
otros, por supuesto, habrn de ser objeto de prueba y valoracin conforme a las reglas ge-
nerales, sin que basten las meras alegaciones del esposo petjudicado, pues procede la prue-
ba del dao sufrido.
El precepto vigente exige como presupuesto del resarcimiento que haya incumpli-
miento sin causa de la promesa (frente a la redaccin derogada, que hablaba de justa cau-
sa). Parece, pues, que si existe causa del incumplimiento, el otro esposo no podr (o, quiz
mejor, no debera) exigir resarcimiento alguno. A juicio de algn autor, sin embargo, el vi-
gente artculo 43 ha de seguir siendo interpretado como s hablara de justa causa, pues a su
entender no puede legitimarse la arbitrariedad en el incumplimiento y la consiguiente irre-
levancia de la disposicin normativa Q. DELGADO). No obstante, parecen ms seguras las
opiniones que no retrotraen la interpretacin al texto derogado, pues partiendo de la cons-
ciencia y seriedad del legislador, la supresin del adjetivo justa difcilmente puede concluir-
se que haya sido inadvertida. Por tanto, a la persona que, en uso de su libertad matrimo-
nial, no desee contraer matrimonio, le bastar con alegar una causa que a l (que es quin
se va a casar) le parezca suficiente para no contraer matrimonio.
El prrafo segundo del artculo 43 precisa que la accin de resarcimiento caducar al
ao, contado desde el da de la negativa a la celebracin del matrimonio. En trminos lite-
rales, pues, el plazo anual establecido debe considerarse de caducidad y, en consecuencia,
no susceptible de interrupcin, lo que sera conforme con la relativa relevancia jurdica de
los esponsales no seguidos de la celebracin de matrimonio.
Pese a ello, afirman los Profesores DEZ-PICAZO y GULLN que debera considerarse
que la verdadera naturaleza del plazo establecido debera ser la prescripcin como cual-
quier otra accin indemnizatoria. No obstante el indudable magisterio de tales autores, a
nuestro entender, debe prevalecer la calificacin del legislador, conforme con la relevancia
de los esponsales, aparte de que no existe precepto alguno que imponga que las acciones
indemnizatorias quedan sometidas en exclusiva a la prescripcin.
Adems, desde una perspectiva prctica, lo cierto es que la caducidad o prescripcin
de la accin parece carecer de inters alguno, pues no hay conocimiento de ninguna sen-
tencia del Tribunal Supremo ni de Audiencia en la que se haya planteado dicha cuestin.
Quiz la razn de ello estribe en que las peculiares circunstancias del supuesto de hecho
contemplado en el artculo 43 determinan, ora una inmediata reclamacin, ora el definiti-
vo olvido de la cuestin.
6. LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO

6.1. Elementos y formas del matrimonio
Como es obvio, la celebracin propiamente dicha del matrimonio consiste en
el ritual o ceremonia que se lleva a cabo por los contrayentes en un determinado
momento, dado que el matrimonio es esencialmente formal. Sin embargo, la
prevalencia de la forma en el matrimonio no significa que el consentimiento ma-
trimonial pueda ser dejado en un segundo plano, ni que la celebracin est
exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o capacidad matri-
moniales de los esposos.
A todos estos temas, aunque con diferente intensidad, nos vamos a referir en
este captulo, insistiendo naturalmente en el planteamiento civil de tales cuestio-
nes, es decir, en el matrimonio civil y en la regulacin vigente del Cdigo, proce-

dente de la Ley 30/1981. No obstante, dado que el artculo 49.1 inicia la regula-
cin de la forma de celebracin del matrimonio afirmando que "cualquier espaol
podr contraer matrimonio dentro o fuera de Espaa:
1. 0 Ante el juez, Alcalde o funcionario sealado por este Cdigo.
2. 0 En la forma religiosa legalmente prevista",
es obvio que habremos de considerar asimismo la celebracin en forma religiosa,
atendiendo a sus efectos civiles.
Entre tales formas religiosas, es innecesario destacar que el matrimonio can-
nico asume una extraordinaria importancia prctica, como cualquiera sabe. Pero
si es grande la implantacin real y social del matrimonio cannico entre noso-
tros, sera injusto destacar tambin que la regulacin civil o secular del matrimo-
nio, en nuestro pas y fuera de l, es en gran medida tributaria del propio desa-
rrollo conceptual y normativo del matrimonio cannico durante siglos.
Como acabamos de avanzar, el ltimo apartado del artculo 49 del Cdigo ci-
vil establece que toda persona que ostente la nacionalidad espaola "tambin po-
dr contraer matrimonio fuera de Espaa con arreglo a la forma establecida por
la ley del lugar de celebracin".
6.2. La Ley 35/1994, de 23 de diciembre: autorizacin del

matrimonio civil por los Alcaldes
Hasta la aprobacin de dicha Ley slo en supuestos excepcionales tenan
competencia los Alcaldes para autorizar la celebracin del matrimonio civil. A
partir, de ella, que modifica numerosos artculos del Cdigo (en general, limitn-
dose a sustituir la expresin 'juez o funcionario ... " por la de 'juez, Alcalde o fun-
cionario ... ") se extiende a todos los Alcaldes sin excepcin la posibilidad de auto-
rizar los matrimonios civiles. La reforma tiene un profundo alcance poltico y un
significado renovador en la materia, al otorgar a los representantes de la cidada-
na funciones que, en nuestro Derecho al menos, haban estado reservadas du-
rante siglos a los sacerdotes (en el caso del matrimonio cannico) o a los jueces
(respecto del matrimonio civil). La propia exposicin de motivos se encarga de
subrayarlo:
"... No obstante, nada obsta a que, si algunos alcaldes de poblaciones con un menar nmero de
habitantes pueden celebrar matrimonios, lo puedan hacer tambin aquellos alcaldes de municipios
con mayar nmero de habitantes en los que existen jueces encargados del Registro Civil.
Adems, esta extensin a todos los alcaldes de la facultad para autorizar matrimonios civiles re-
fuerza tambin el principio democrtico, al otorgar a un representante popular, conocido normalmente
par los vecinos del municipio, la posibilidad de realizar esta funcin, de notaria relevancia social.
Por otro lado, es preciso tener en cuenta que, muy a menudo, en algunas de las oficinas de los Re-
gistros Civiles se producen en un mismo da varios enlaces matrimoniales, lo que conlleva, en cierto sen-
tido, una rnasificacin en la celebracin de matrimonios. Asimismo, la introduccin de la mencionada
posibilidad puede atenuar los inconvenientes que se producen cuando la plaza de Juez. est vacante en
algunas poblaciones en donde solamente haya un solo juez. encargado del Registro Civil... ".
7. LA APTITUD MATRIMONIAL
7.1. Laedad
Respecto de la edad para contraer matrimonio, establece en sentido negativo
el Cdigo que "no pueden contraer matrimonio ... los menores de edad no eman-
cipados" (art. 46.1 ). Ergo, los menores emancipados y, en todo caso, los mayores
de edad tienen aptitud fsica suficiente, atendiendo a la edad, para contraer ma-
trimonio.
Dada la regla de que la emancipacin no puede obtenerse antes de haber
cumplido diecisis aos (cfr. arts. 317,319 y 320) y que la mayora de edad se en-
cuentra fijada en los dieciocho (cfr. arts. 12 CE. y 315 CC), la circunstancia de
que la reforma de 1981 no haya optado por fgar de forma positiva una edad hbil
para contraer matrimonio, a fuer de ser precisos, debera llevar a conclusin de
que la edad nbil es tendencialmente la de 18 aos, adelantndose a los 16 en el
caso de que se d alguno de los supuestos de emancipacin.
Dicho planteamiento es, desde luego, preferible al existente con anterioridad
a la reforma de 1981, cuando el derogado artculo 83.1. 0 permita el matrimonio
a los varones con catorce aos y a las hembras de doce aos cumplidos que, discri-
minacin sexual aparte (aunque el tema sera discutible en trminos psquicos y
fisiolgicos, dada la anterior formacin sexual de las mujeres) para el sentir ac-
tual, representan topes cronolgicos excesivos por defecto, si ha de presumirse a
los cnyuges, como parece necesario, la formacin intelectual y la capacidad de
vida independiente, as como la iniciativa de generacin de una verdadera fami-
lia, con las responsabilidades de todo tipo que conlleva su creacin.
No obstante, atendiendo a lo establecido en el artculo 48.2 CC., el requisito
de la edad sigue siendo en la redaccin vigente del Cdigo susceptible de dspen-
sa siempre que el menor que pretenda casarse (con independencia del sexo)
haya cumplido catorce aos. Por tanto, en el caso de emancipacin por matrimo-
nio, el menor puede alcanzar la condicin de emancipado antes de los 16 aos.
Por tanto, la admisibilidad de matrimonios de menores de edad en nuestro ordena-
miento contempla el arco de las personas cuya edad se encuentra comprendida entre los
catorce y los dieciocho aos, quienes sin duda alguna pueden considerarse integrados den-
tro de la denominada pubertad natural.
La pubertad natural ha servido en el pasado y, de manera particular, en el Derecho ro-
mano como criterio determinante en relacin con la vlida celebracin del matrimonio, fi-
jando la edad nbil en los doce aos cumplidos para el sexo femenino y catorce para el
masculino (pues resulta difcil o inoportuno, respecto de tales edades, hablar de mujer y de
hombre). La pujanza y fortaleza de las reglas romanas continuaron vivas durante un largo
perodo del ius commune europeo y fueron igualmente aceptadas por el Derecho cannico
tradicional.
Sin embargo, contemporneamente, el Derecho comparado desecha de manera radi-
cal dicho criterio como elemento hbil para regular la capacidad para contraer matrimo-
nio: la pubertad natural o la capacidad de mantener relaciones sexuales o, incluso, la exis-
tencia de descendencia comn no debe considerarse determinante respecto de la edad

matrimonial o edad nbil.
Adems, los principios inspiradores de tratados internacionales de especial importancia
y la regla de orden pblico deben excluir la posibilidad de que "reglas religiosas" y "costum-
bres ancestrales", asentadas en la desigualdad entre hombre y mujer y en la falta de respeto
del mbito propio de los derechos de la personalidad de los menores, sigan avalando el ma-
trimonio de los menores de edad aun en el caso de que exista descendencia entre ellos:
l. La edad nbil y el "libre y pleno consentimiento de los futuros esposos" constituyen
requisitos ineludibles para la celebracin del matrimonio de conformidad con el artculo
16.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948.
2. La Resolucin 843 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 17 de enero
de 1954, declar que "ciertas costumbres, antiguas leyes y prcticas referentes al matrimo-
nio y a la familia son incompatibles con los principios enunciados en la Carta de las Nacio-
nes Unidas y en la Declaracin Universal de Derechos Humanos".
3. El prembulo de la "Convencin sobre el consentimiento para el matrimonio, la
edad mnima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios", de 7 de noviem-
bre de 1962, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, reafirma el deber de todos los
Estados de adoptar medidas" ... asegurando la libertad completa en la eleccin del cnyu-
ge, aboliendo totalmente el matrimonio de los nios y la prctica de los esponsales de las
jvenes antes de la edad nbil. .. "
4. Recientemente, ha seguido la misma lnea la Asamblea Parlamentaria del Consejo
de Europa, a travs de su Resolucin 1468, de 5 de octubre de 2005, instando a los parla-
mentos nacionales de los Estados miembros, entre otras cosas, "a f~ar o a elevar la edad m-
nima legal del matrimonio para las mujeres y los hombres a los 18 aios".
Pero si la edad nbil o edad matrimonial mnima es objeto de debate contemporneo,
tampoco se ve eximida de discusin la que podramos llamar "edad matrimonial mxima",
pues, ante la extraordinaria longevidad alcanzada en los ltimos tiempos por los seres hu-
manos, diversos autores y pensadores comienzan a analizar de manera especialmente crti-
ca los matrimonios de las personas ancianas o de edad provecta, que en determinados ca-
sos aparecen como personas captadas por sus cuidadores o presionadas por alguno de sus
allegados, a veces con la mente puesta ms en la herencia que en un verdadero nimo ma-
trimonial.
Pero puede negrsele a la persona anciana, por el mero hecho de alcanzar una deter-
minada edad {y, adems, cul seria? a partir de qu edad cabria decretar la ancianidad?)
la capacidad para contraer matrimonio, sin privarla al mismo tiempo de la capacidad para
otorgar testamento, para administrar sus bienes, para emitir su voto en elecciones polticas
o en la comunidad de propietarios ... sin que previamente haya sido incapacitada? .
La verdad es que la cuestin es, como tantas otras, sumamente compleja y no parece
que por ahora legislador alguno vaya a decidirse por abordar la cuestin que, por tanto,
debe quedar reconducida a las condiciones de orden psquico que debe ostentar cualquier
persona para considerar que emite un consentimiento matrimonial vlido.
7.2. Condiciones de orden psquico

Antes de la reforma de 1981, el derogado artculo 83.2 prohiba el matrimo-
nio a quienes "no estuvieren en el pleno ejercicio de su razn al tiempo de con-
traer matrimonio", mandato que provoc una profunda disputa doctrinal en tor-
no al rechazo o admisibilidad del matrimonio contrado por los locos en
intervalo lcido. Actualmente, para el supuesto de que alguno de los contrayen-
tes estuviere afectado por deficiencias o anomalas psquicas, ordena el artculo

56.2 que, el expediente matrimonial previo, "se exigir dictamen mdico sobre
su aptitud para prestar el consentimiento". Procede pues la pericia mdica en
cualquier supuesto de anomalas psquicas, est o no incapacitado judicialmente
el esposo que las padece, debiendo ser valorada por el Juez conforme a las reglas
generales.
7.3. La libertad de los contrayentes: la monogamia

En materia matrimonial suele hablarse de libertad de los contrayentes para indi-
car que los esposos no se encuentran ligados o vinculados por un matrimonio an-
terior y, por supuesto, todava subsistente, pues las personas viudas o cuyo matri-
monio hubiera sido disuelto por divorcio o declarado nulo, son libres para volver
a contraer matrimonio s lo desean. A tal aspecto se refiere el artculo 46.2 al
afirmar que "no pueden contraer matrimonio ... los que estn ligados con vncu-
lo matrimonial".
En la cultura llamada occidental y, en particular, en la europea, la institucin
matrimonial se asienta en el principio de monogamia, sin que en modo alguno que-
pa el matrimonio con dos o ms personas ni a la mujer, ni al hombre.
Dicho criterio cultural y regla jurdica, en consecuencia, provoca en otras cul-
turas, sin embargo, el mismo estupor o declaraciones jocosas que a nosotros nos
suscita la poligamia o la poliandria, all donde se practica.
8. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL
Resulta inconcebible, en trminos jurdicos, que alguien se case sin prestar su
consentimiento. Sin embargo, la redaccin originaria de nuestro Cdigo civil no
contena norma alguna que resultara expresiva en tal sentido, sino que se limita-
ba a considerar como causas de nulidad matrimonial la existencia de vicios del
consentimiento, de donde haba de deducirse la importancia del consentimiento
en la celebracin del matrimonio.
La reforma de 1981, manteniendo por supuesto la significacin de los vicios del
consentimiento como causa de nulidad del matrimonio (art. 73.4 y 5), ha optado
por insertar en el Cdigo una disposicin que resalta suficientemente el valor y el
alcance del consentimiento en relacin con el matrimonio: "no hay matrimonio
sin consentimiento matrimonial" (art. 45.1; que, como causa de nulidad, se reitera
en el art. 73.1 ). Tiene tal fuerza expresiva semejante pas.Ye normativo que, real-
mente, huelga cualquier comentario sobre la trascendencia del consentimiento en
el acto matrimonial, aunque desde luego ello no pueda eximir de las debidas preci-
siones en relacin con los aspectos consensuales del matrimonio.
El consentimiento matrimonial ha de ser incondicional y dirigido a la celebra-
cin del matrimonio, conforme a su propio estatuto juridico y a su peculiar natura-
leza. De ah que el legislador de 1981 haya optado tambin por establecer que "la
condicin, trmino o modo del consentimiento se tendr por no puesta" (art. 45.2),
superando viejas disputas canonistas sobre la posibilidad de someter el consenti-

miento matrimonial a condicin o a trmino (la referencia al modo, debe tenerse
tambin por no puesta en el precepto transcrito, pues verdaderamente carece de
sentido alguno) y dando por sentado que las prescripciones imperativas sobre el
matrimonio excluyen en absoluto la posibilidad de determinaciones accesorias de
su eficacia, por muy defensor que se sea de la autonoma privada. Cualquiera es li-
bre para casarse o para no hacerlo (libertad positiva y libertad negativa, en termino-
loga del Tribunal Constitucional), pero desde luego todos carecemos de capacidad
de autorregulacin alguna para configurar el matrimonio a nuestro antojo.
9. LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO CML EN EL REGISTRO

CML
9.1. Acta e inscripcin

El artculo 58 del Cdigo civil ordena que la autoridad autorizan te del matri-
monio, llevar a cabo la prctica de la inscripcin o la cumplimentacin del acta
correspondiente. Semejante mandato se reitera en similares trminos en el pri-
mer apartado del artculo 62, aunque aadiendo que tales actuaciones se reali-
cen de inmediato, con las correspondientes firmas ("El Juez, Alcalde o funciona-
rio ante quien se celebre el matrimonio extender, inmediatamente despus de
celebrado, la inscripcin o el acta correspondiente con su firma y la de los contra-
yentes y testigos"}, cuyo apartado segndo, por su parte, ordena que "practicada
la inscripcin o extendida el acta, el juez, Alcalde o funcionario entregar a cada
uno de los contrayentes documento acreditativo de la celebracin del matrimo-
nio". Tal documento acreditativo en el matrimonio civil se encuentra representa-
do por el "Libro de Familia", en el que consta, con valor de certificacin, la reali-
dad del matrimonio (cfr. art. 75 LRC).
Por consiguiente, el Cdigo plantea reiteradamente la relacin entre el acta del matri-
monio y la inscripcin registra] del mismo de fonna aparentemente alternativa, dado que
utiliza de fonna sistemtica la conjuncin adversativa "o".
Semejante apreciacin, sin embargo, es engaosa y fruto de que, de una parte, en de-
terminados supuestos (probablemente los ms frecuentes) acta e inscripcin son lo mismo
(en tal sentido, afinna el artculo 255 del Reglamento del Registro civil que "si el matrimo-
nio se ha celebrado en las oficinas del propio Registro ... el acta del matrimonio ser la pro-
pia inscripcin ... ") y. de otra, no todas las autoridades autorizan tes tienen competencia
para llevar a efecto la inscripcin registra], como ocurre evidentemente respecto de los Al-
caldes. El Juez (o el Cnsul encargado del Registro civil en el extranjero), pues, no ha de
redactar acta alguna, sino que extiende de fonna directa la inscripcin y har entrega del
Libro de Familia. En cambio, el Alcalde habr de limitarse a la materializacin del acta, en
base a la cual, despus, se practicar la inscripcin.
9.2. El valor de la inscripcin

En nuestro sistema normativo, la inscripcin registra! del matrimonio carece
en absoluto de naturaleza constitutiva, siendo meramente declarativa, pues como
Captulo 2 El matrmonio y otros modelos familiares 35
dispone de forma taxativa e indiscutible el artculo 61.1 "el matrimonio produce

efectos civiles desde su celebracin", dado que sta presupone (como ya hemos
visto) la presencia de capacidad o aptitud matrimonial de los contrayentes, la
prestacin del oportuno consentimiento y la observancia de las formalidades
esenciales de la institucin.
Ello no significa, sin embargo, que la inscripcin desempee un papel residual
o que sea un plus facultativo para los cnyuges y para las autoridades autorizan tes
del matrimonio, pues -sigue afirmando el artculo 61.2- "para el pleno reconoci-
miento de los [mismos] efectos civiles del matrimonio ser necesaria su inscripcin
en el Registro Civil". Al Estado, a los contrayentes y a los terceros en general, les in-
teresa -y mucho- que la celebracin del matrimonio quede establecida de forma
fehaciente e indiscutible por mltiples razones que no pueden desgranarse aqu,
aunque al menos habr de indicarse que para los cnyuges la inscripcin no consti-
tuye slo un medio especialmente privilegiado de prueba (cfr. art. 327 CC), sino
tambin un ttulo de legitimacin de su estado matrimonial .
En relacin con los terceros, la eficacia negativa de la inscripcin la resalta el
artculo 61.3, al disponer que "el matrimonio no inscrito no petjudicar los dere-
chos adquiridos de buena fe por terceras personas".
9.3. La inscripcin del matrimonio conforme a la Ley 20/2011, de

registro civil
Bajo tal rbrica, inscripcin del matrimonio, el artculo 59 de la nueva Ley de Re-
gistro Civil contempla los tres supuestos posibles de toma de razn registral de
los matrimonios celebrados conforme a la forma civil ordinaria, ante autoridad
extranjera y, finalmente, en forma religiosa, aunque sea en Espaa, para cerrar
afirmando que, en cualquier caso, la inscripcin hace fe del matrimonio y de la
fecha y del lugar en que se contrae>>.
As pues, se sigue manteniendo el carcter declarativo de la inscripcin matri-
monial, conforme al principio general establecido en el artculo 18 de la Ley 20/
2011 de que la inscripcin en el Registro Civil slo tendr eficacia constitutiva
en los casos previstos en la Ley, que ciertamente constituyen supuestos excep-
cionales en el sistema registral civil, como no poda dejar de ser, pues en el fondo
los hechos y actos inscribibles (enumerados en el art. 4) en cuanto circunstan-
cias, eventos o acaecimientos de carcter personal (desde el propio nacimiento
hasta la misma muerte, pasando por casarse o no, emanciparse o no... ) tienen sig-
nificado por s mismos y la inscripcin lo que debe hacer, como regla, es limitarse
a darles la debida publicidad.
Para el matrimonio civil celebrado conforme a lo establecido en el artculo
58, indica el primer prrafo del artculo 59 que el matrimonio de inscribir en
los registros individuales de los contrayenteS>> aunque realmente, en la generali-
dad de los casos, as habr de ocurrir respecto de las otras formas matrimoniales
a que acabamos de referirnos, pues en la nueva estructura funcional del Registro
36 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de Famila
Civil desaparecen las distintas Secciones, caractersticas de nuestro sistema hist-

rico, y por tanto es natural que ahora incremente su importancia el registro indivi-
dual previsto en el artculo 5, que se abrir con la inscripcin de nacimiento o
con el primer asiento que se practique (ocurrira as, p. ej., en los supuestos de
adquisicin derivativa de la nacionalidad, si no fuera porque el art. 68 declara su
carcter constitutivo y la necesidad de previa inscripcin de nacimiento), siendo
evidente de un porcentaje altsimo, probablemente cercano al99 por 100 de los
casos, ser efectivamente la inscripcin de nacimiento la que' origine la asigna-
cin del cdigo personal constituido por la secuencia alfanumrica que atribu-
ya el sistema informtico vigente para el documento nacional de identidad, se-
gn establece el artculo 6 de la Ley 20/2011.
10. LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO EN FORMA RELIGIOSA

Como ya sabemos, el principio constitucional de aconfesio.nalidad del Estado {art.
16.3 Const.) no es bice para vlida celebracin de matrimonios en "forma religiosa legal-
mente prevista", tal y como declara con carcter general el artculo 49.2 del Cdigo civil,
pues en tal caso tales matrimonios tienen tambin efectos civiles, como sabe y practica la
mayor parte de la ciudadana espaola, entre la que el matrimonio cannico tiene un arrai-
go social que est fuera de toda duda.
10.1. Introduccin: la Iglesia Catlica y otras confesiones religiosas

Sin embargo, reservar la exclusiva del matrimonio en forma religiosa al matrimonio
cannico s atentara (mejor, hubiera atentado) contra el principio de aconfesionalidad es-
tatal, por lo que la reforma de 1981 procur plantear el tema del matrimonio celebrado en
forma religiosa de modo tal que pudieran hacerse efectivas las prescripciones del Cdigo
respecto de otras confesiones religiosas, aunque su presencia social y, sobre todo, su peso
histrico en nuestra Nacin y su influencia en la creacin y generacin del ius commune eu-
ropeo resulten dificilmente comparables con las propias de la Iglesia Catlica y, sobre todo
(por cuanto a nosotros interesa), con la significacin propia del Derecho Cannico y el de-
sarrollo conceptual y normativo del matrimonio cannico (del que, en buena medida, si-
gue siendo tributario hoy el rgimen jurdico del matrimonio civil, como ya hemos adverti-
do).
Persiguiendo tales designios de respeto a las confesiones religiosas en general, aunque
socialmente sean minoritarias, dispone el artculo 59 que "el consentimiento matrimonial
podr prestarse en la forma prevista por una confesin religiosa inscrita, en los trminos
acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislacin de ste".
En el momento de aprobarse dicha norma (1981), regan ya los Acuerdos entre el Es-
tado Espaol y la Santa Sede de 1979, en sustitucin del Concordato de 1953, por lo que al-
guna forma cabe pensar, con innegable fundamento, que los artculos hora comentados
tal y como la experiencia y la historia aconsejaban, fueron redactados "a imagen y semejan-
za" de los requerimientos propios del matrimonio cannico, cuyo tratamiento por supues-
to no nos corresponde desarrollar aqu, no por particular desafecto, sino porque razones
de especializacin imponen remitirlo al Derecho Cannico.
Casi tres lustros ms tarde, la entrada en vigor de las Leyes 24/1992, 25/1992 y 26/
1992, de 10 de noviembre, por las que se aprueban, respectivamente, los Acuerdos de Co-
operacin del Estado con la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa,
Captulo2 El matrimonio y otros modelos familiares 37
con la Federacin de Comunidades Israelitas de Espaa y con la Comisin Islmica de Es-

paa, ha supuesto una importante innovacin en el sistema matrimonial espaol, tal y
como declara el primer prrafo de la Instruccin de la DGRN de 10 de febrero de 1993
(cuya ntegra lectura obviamente se recomienda al interesado en el tema) que, entre otras,
realiza las siguientes declaraciones:
Primera.- El rgimen de inscripcin en el Registro Civil de los matrimonios contemplados por las
Leyes 24/ I 992, 2 5/I 992 y 2 6/ I 992, de I o de noviembre, slo es de aplicacin a los matrimonios
que se cekbren despus de la entrada en vigor de estas leyes...
Segunda.- El rgimen indicado slo alcanza a los matrimonios en las respectivas furmas religio-
sas cekbrados en Espaa.
Tercera.- Habrn de ajustarse a la nueva regulacin los matrimonios que se celebren en Espaa
si uno o ambos contrayentes son espaoles, o, incluso, si ambos contrayentes son extranjeros, pero en
este ltimo caso, siempre que la forma religiosa est admitida por la ley personal de uno de ellos, la
inscripcin podr efectuarse al amparo de las normas anteriores, que siguen vigentes, contenidas en
los artculos 50 y 65 del Cdigo Civil...
Cuarta.- Como regla general, la inscripcin en el Registro competente de los matrimonios previs-
tos en los Acuerdos requerir, previa la instruccin del oportuno expediente, la expedicin de un cer-
tificado de capacidad matrimonial, para cuya expedicin habr de comprobarse por el encargado que
los futuros contrayentes renen los requisitos exigidos por el Cdigo Civil...
10.2. Los efectos civiles y la inscripcin en el Registro Civil del

matrimonio en forma religiosa
La lnea de nuestro razonamiento anterior encuentra su punto de arranque en el art-
culo 60 que, en efecto, dispone que "el matrimonio celebrado segn las normas del Dere-
cho cannico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artculo anterior pro-
duce efectos civiles. Para el pleno reconocimiento de los mismos se estar a lo dispuesto en
el capitulo sguienti', captulo que es precisamente el dedicado a la inscripcin del matrimonio
en el Registro civi~ temtica que ya hemos considerado y que, ahora, hemos de concretar en
relacin con los matrimonios celebrados en forma religiosa, pues el pleno reconocimiento
de los efectos civiles dimanantes de los matrimonios religiosos requiere (en trminos de ab-
soluta igualdad con el matrimonio civil, obsrvese) la inscripcin en el Registro Civil del Es-
tado.
La prctica de la inscripcin del matrimonio en forma religiosa, que haya sido celebra-
do en Espaa, la regula el artculo 63, segn el cual bastar "con la simple presentacin de
la certificacin de la Iglesia o confesin respectiva, que habr de expresar las circunstancias
exigidas por la legislacin del Registro Civil", pudindose denegar "la prctica del asiento
cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro [obviamente, del Re-
gistro religioso en cuestin] conste que el matrimonio no rene los requisitos que para su
validez se exigen en este ttulo".
MATRIMONIO
Ernesto, un joven de 26 aos, est muy interesado en una vivienda ocupada por una anciana de 84
aos como arrendataria, y le propone claramente su propsito de contraer matrimono con ella para algn
da poder subrogarse en su contrato de arrendamiento, concertado en 1955. Cmo podra calificarse

esta situacin?
EDAD PARA CONTRAER MATRIMONIO
Luca es una joven de 14 aos y desde hace 6 meses sale con un chico de 17 aos. Un buen da des-
cubre aterrada que est embarazada, cosa que de inmediato le comunica a su novio.
ste. emocionado ante la perspectiva de ser padre, le propone que se casen, pues l vive solo en un
pequeo apartamento que paga con su abnegado trabajo de fontanero, que, por cierto, le proporciona pin-
ges beneficios.
Luca acepta encantada la propuesta Cree Vd. Que este matrimonio puede llevarse a cabo teniendo
en cuenta la edad de Luca?
DISCAPACIDAD PSQUICA Y MATRIMONIO
Martn Surez padece una enfermedad de orden psquico que en ocasiones le impide conocer a las
personas y ser consciente de los actos que realiza, pero tiene importantes momentos de lucidez en los que
es plenamente consciente y, adems, tiene una mente privilegiada. En uno de estos momentos, le propone
a su novia, Ester, conocedora de su enfermedad, contraer matrimonio. sta, pese a todo, acepta encanta-
da, pues cuando est lcido, es un ser absolutamente encantador, y cuando tiene trastornos, no es agresi-
vo. Cree usted que Martn puede prestar un consentimiento vlido para el matrimonio?
PARENTESCO ADOPTIVO Y MATRIMONIO
Luca y Mariano son un matrimonio que tienen tres hijos varones, Andrs, Roberto y Lus, y siempre
han deseado tener una nia. Ante la imposibilidad de Luca de tener ms hijos debido a las dificultades que
tuvo en el ltimo parto, deciden adoptar una nia, Carla. Los tres hijos del matrimonio reciben a su nueva
hermana con gran alborozo e ilusin. A la edad de 18 aos, Carla se enamora perdidamente de Lus, de
25, el cual le corresponde. Tras dos aos de lucha contra ese amor, pues aunque adoptivos, son herma-
nos, deciden irse de casa y casarse, pues finalmente han decidido que, en definitiva no son consangu-
neos.
Cree usted que este matrimonio es vlido? Razone la respuesta.
MATRIMONIO CONDICIONADO
Miguel y Susana son una joven pareja de novios muy liberal. Tras tres aos de relaciones, deciden ca-
sarse, pero bajo ciertas condiciones: otorgar capitulaciones matrimoniales para pactar el rgimen de sepa-
racin de bienes e incluir una clusula en la que ambos se comprometen a respetar la libertad del otro, in-
cluso para mantener relaciones sexuales con terceras personas, pero antes de ir al notario, deciden
consultar con usted acerca de la viabilidad de tales pactos.
Qu le dira usted al respecto?
CAPTUL03
lAS CRISIS MATRIMONIALES
l. Las crisis matrimouiales: nulidad, separacin y divorcio

2. La nulidad del matrimonio
2.1. Las causas de nulidad
2.2. La accin de nulidad
2.3. El matrimonio putativo
2.4. Efectos del matrimonio putativo
2.5. Eficacia civil de la nulidad o ineficacia del matrimonio cannico
3. La separacin matrimonial
4. La separacin judicial
4.1. La separacin por mutuo acuerdo
4.2. La iniciativa de uno de solo de los cnyuges
4.3. La accin de separacin
4.4. La reconciliacin de los cnyuges
4.5. Los efectos de la separacin
5. La separacin de hecho
5.1. La separacin de hecho provocada unilateralmente
5.2. La separacin de hecho convencional
6. El deber de fidelidad y la separacin
7. La disolucin del matrimonio
8. El divorcio
8.1. El establecimiento del divorcio
8.2. Caractersticas del divorcio en el sistema espaol
8.3. La solicitud de divorcio
8.4. La accin de divorcio
8.5. La sentencia de divorcio
8.6. Los efectos del divorcio
8. 7. La reconciliacin de los divorciados posterior a la sentencia
9. El rgimen procesal de la separacin o divorcio de mutuo acuerdo en la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 2000
1O. Supuestos prcticos
l. LAS CRISIS MATRIMONIALES: NULIDAD, SEPARACIN Y
DIVORCIO
En tiempos contemporneos, se han dado en denominar crisis matri1TUmiales

al conjunto de supuestos en los que el matrimonio deviene ineficaz, por una u
otra causa, quebrando la unidad de vida y convivencia que en principio supone.
Naturalmente, tal expresin es de origen doctrinal, pero ha obtenido un cierto
xito en la literatura jurdica de los ltimos aos, sobre todo una vez admitido le-
galmente el divorcio, quiz con la idea de que la disolucin del matrimonio por
divorcio no deja de ser un remedio a la crisis o quiebra matrimonial preexistente,
dada la existencia de sectores sociales resistentes a su introduccin en nuestro
Derecho positivo.
Los prximos captulos los destinaremos al estudio de la ineficacia del matrimonio, si-
guiendo el orden expresado en el epgrafe (que, por otra parte, es el tradicional en la ge-
neralidad de las exposiciones), para cerrar esta seccin con el estudio de los efectos comu-
nes a cualquiera de las crisis matrimoniales enunciadas. Se utiliza, pues, la expresin ahora
reiterada con pretensiones exclusivamente sistemticas que, desde luego, no arrojan conse-
cuencia alguna de importancia.
En efecto, entre las figuras de ineficacia matrimonial (nulidad, separacin y divorcio)
existen profundas diferencias y, por tanto, resulta necesario exponer seguidamente el rgi-
men jurdico de cada uno de los supuestos de ineficacia del matrimonio, pero, a nuestro
juicio, resulta preferible dejar que sea el propio lector el que extraiga las pertinentes conse-
cuencias tras el estudio de las pginas siguientes.
2. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
De forma parecida a cuanto ocurre en materia de contratos (y, por extensin, en cual-
quier otro negocio jurdico, para quien guste el recurso a semejante nocin conceptual), la
nulidad matrimonial es el supuesto de mxima ineficacia de la relacin matrimonial, ya que
la declaracin de nulidad comporta la necesidad de identificar una causa coetnea a la cele-
bracin del matrimonio que invalida el vnculo entre los cnyuges desde el mismo momento
de su celebracin. La declaracin de nulidad, pues, tiene plena eficacia retroactiva y genera
efectos ex tune, de forma similar a cuanto ocurre en relacin con la nulidad de los contratos.
Estos presupuestos (causa existente en el momento de la celebracin) y efectos (retro-
activos) de la nulidad matrimonial, similares a los generados por el ejercicio triunfante de
la accin de nulidad contractual, pueden considerarse de carcter general, en cuanto apli-
cables a la generalidad de los supuestos en los que el Cdigo declara nulo un matrimonio
(por las causas que seguidamente veremos).
Sin embargo, existen tambin algunos supuestos en los que la legislacin civil declara
que el matrimonio nulo puede ser susceptible de convalidacin, por lo que se establece un
resultado anlogo al que se produce, en relacin con los contratos anulables, a travs de la
confirmacin. Diferencias gramaticales y diversidad de denominaciones aparte, el substrato
bsico de la identidad de resultado es difcilmente rechazable, pues tanto en materia con-
tractual como en la matrimonial, la confurnacin o la convalidacin arrojan la misma con-
secuencia: la falta de ejercicio de la accin de impugnacin (llmese nulidad o anulabili-
dad) por parte de quien se encuentre legitimado activamente para interponerla determina
Captulo3 Las crisis matrimoniales 4l
el mantenimiento de los efectos de un acto o negocio (contrato o matrimonio) que, en prin-

cipio, podra haber sido declarado nulo.
Cuanto venimos diciendo se ve, adems, confirmado por el hecho de que la legitimacin
activa respecto de las acciones de nulidad y anulabilidad en el contrato y en el matrimonio se
encuentra planteada legalmente en trminos parejos, restringiendo el ejercicio de la accin
de impugnacin en algunos casos a las personas perjudicadas (casos en los que la fulta de
ejercicio determina la canvalidacn o reualidacn del acto) y sentando como regla la impres-
criptibilidad y el ejercicio por cualquier persona interesada respecto de la accin de nulidad.
No obstante, la transposicin de los esquemas nulidad/anulabilidad a la relacin ma-
trimonial ha sido tradicionalmente negada, dada, de una parte, la especial naturaleza del
matrimonio y, de otra, teniendo en cuenta la existencia del especialsimo supuesto que
plantea el matrimonio putativo. Algunos autores destacan, adems, la diferencia esencial que
supone la necesaria intervencin judicial en la declaracin de nulidad matrimonial respec-
to de cualesquiera supuestos, mientras que en el mbito contractual cabe la autorregula-
cin de los conflictos e intereses dimanantes de un contrato nulo o anulable, mediante el
mutuo consenso o disenso de las partes contratantes.
Resultando imposible aqu desarrollar tal debate, habr de concordarse que, incluso
para quienes negamos al matrimonio la calificacin de contrato, los criterios fundamenta-
les establecidos legalmente en relacin con su rgimen de ineficacia siguen esquemas para-
lelos a los de la ineficacia contractual, sin que ello pueda verse radicalmente contradicho
por la mera existencia del matrimonio putativo que, como veremos, constituye una regla
de carcter excepcional en relacin con la general eficacia o ineficacia del matrimonio.
2.1. Las causas de nulidad

La versin vigente del Cdigo dedica el artculo 73 a realizar el elenco de las causas de
nulidad del matrimonio, estableciendo que el matrimonio es nulo, cualquiera que sea la
forma de su celebracin:
l." El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.
2. 0 El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artculos 46 y 47,
salvo los casos de dispensa conforme al artculo 48.
3." El que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante quien
deba celebrarse, o sin la de los testigos (la referencia al Alcalde ha sido introducida natural-
mente por la Ley 35/1994, de 23 de diciembre).
4." El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en
aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la
prestacin del consentimiento.
5!' El contrado por coaccin o miedo grave.
Podramos realizar un breve comentario o glosa de cada uno de tales apartados. Sin
embargo, la falta de sistemtica de q_ue hace gala el precepto, de una parte, y, de otra, el he-
cho de que, adems de las causas senaladas de manera concreta, pueden existir otras de no
menor importancia, aconseja desde el punto de vista didctico optar por un sistema diverso
de exposicin.
Se comprenden en el precepto, en efecto, causas de diverso signo y fundamento, por lo
que procede en primer lugar subrayar que la nulidad matrimonial puede derivarse de los de-
fectos de forma (nm. 3. 0 ); de la inexistencia de consentimiento o de encontrarse el cousen-
timiento viciado (nms. 1.0 , 4.0 y 5.0 ); y de la preexistencia de impedimentos (nm. 2. 0 ), sea
por ser no dispensables o, porque sindolo, no hayan sido objeto de efectiva dispensa.
2.2. La accin de nulidad

El Cdigo slo se refiere a la accin de nulidad para determinar la legitimacin activa
o, lo que es lo mismo, sealar 9uin tiene derecho a interponerla y para sealar el plazo de
ejercicio en algunos casos particulares.
La regla general se encuentra establecida en el artculo 74, conforme al cual la accin
para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cnyuges, al Ministerio Fiscal y a
cualquier persona que tenga inters directo y legtimo en ella, salvo lo dispuesto en los artcu-
los siguientes>>.
El otorgamiento de la legitimacin activa a cualquier persona interesada en la declara-
cin de nulidad del matrimonio, hace que la doctrina ms autorizada calfique a la accin
de nulidad como pblica o semi-pblica, pues evidentemente por mucho que se exija a los
terceros que tengan inters directo y legitimo en ella, el abanico de posibilidades al respecto es
sumamente amplio (parientes, en general; hijos de un matrimonio anterior del viudo, que
temen ver perjudicados sus intereses; acreedores, etc. Incluso un club de fi.tbol frente a su
adversario local cuando uno de sus jugadores ha contrado un matrimonio simulado a efec-
tos de conseguir la nacionalidad?).
La legitimacin de los cnyuges, por supuesto, no requiere explicacin alguna, pero
plantea el problema de que uno de los cnyuges sea menor de edad y desee ejercitar la ac-
cin de nulidad. Aunque conforme a las reglas generales habra de llegarse a la misma con-
clusin, el artculo 75.1 dispone expresamente que si la causa de nulidad fuere la falta de
edad, mientras el contrayente sea menor slo podr ejercitar la accin cualquiera de sus
padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal.
La regla general descrita se ve exceptuada en los artculos siguientes, perdiendo la accin
de nulidad su carcter de accin pblica, hasta el extremo de que en las excepciones con-
templadas en los artculos 75 y 76 la legitimacin no corresponde ni siquiera a ambos cn-
yuges, sino slo a uno de ellos:
- Al llegar a la mayoria de edad slo podr ejercitar la accin el contrayente me-
nor... (art. 75.2 pr.)
- En los casos de error, coaccin o miedo grave solamente podr ejercitar la accin
de nulidad el cnyuge que hubiera sufrido el vicio (art. 76.1).
En estos dos casos el ejercicio de la llamada accin de nulidad tiene un plazo de cadu-
cidad breve: un ao, tras la mayora de edad o el cese del vicio del consentimiento, que re-
cuerda muy cercanamente el sistema legal seguido respecto de la accin de anulabilidad
contractual.
En cambio, la accin de nulidad propiamente dicha ha de considerarse im-
prescriptible, al carecer de plazo de ejercicio alguno.
2.3. El matrimonio putativo
En su formulacin histrica originaria, en la Baja Edad Media, el matrimonio putativo
es una creacin del Derecho cannico, motivada por la necesidad prctica y por el impera-
tivo moral de atender a la proteccin de los hijos habidos en un matrimonio efectivamente
celebrado, aunque despus fuera declarado nulo por mediar impedimento de parentesco
(cuestin que, entonces, no era tan fcil de determinar como en la actualidad, dada la
inexistencia de inscripciones registrales de gran fiabilidad y, de otra parte, atendiendo a la
lejana de los grados establecidos).
Posteriormente, la tesis del matrimonio putativo se aplica a cualesquiera matrimonios,
aunque el motivo de nulidad fuera diferente al impedimento de parentesco, aplicndose
incluso el beneficio del mantenimiento de los efectos matrimoniales en favor del cnyuge
que hubiera contrado el matrimonio de buena fe.
Esta formulacin ampliada del matrimonio putativo es la que se recoge en el Cdigo
Civil francs y en la mayor parte de los Cdigos latinos, entre ellos el nuestro (as como en
el Proyecto de 1851 y en la Ley de Matrimonio Civil de 1870), en cuya redaccin originaria
el artculo 69 estableca que:
El matrimonio contrado de buena fe produce efectos civiles, aunque sea declarado nulo.
Si ha intervenido buena fe de parte de uno solo de los cnyuges, surte nicamente efectos civiles
respecto de l y de los hijos.
La buena ft se presume, si no consta lo contrario.
Si hubiere intervenido mala fe por parte de ambos cnyuges, el matrimonio slo surtir efectos ci-
viles respecto de los hijos.
Captulo 3 Las crisis matrimoniales 43
La Ley 30/1981 ha dado nueva redaccin al precepto correspondiente, ahora el 79, so-
metiendo al texto anterior a una depuracin lingstica digna de encomio (no siempre la
legslacin actual es tcnicamente peor que la codificada), dados los matices claramente
reiterativos de la versin anterior, pero manteniendo los mismos principios al respecto:
Articulo 79 La declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los efectos ya producidos
respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe.
La buena fe se presume.
Antes y despus de la reforma de 1981, quiz por su peculiaridad de otorgar efectos a
una situacin de hecho (dado que, de derecho, el matrimonio ha de considerarse ineficaz
ex tune), el matrimonio putativo ha merecido una acusada atencin doctrinal, que al pare-
cer no encuentra correspondencia con la vigencia actual de la institucin s se atiende a la
jurisprudencia recada sobre los preceptos antes transcritos (durante los aos de la respec-
tiva vigencia).
2.4. Efectos del matrimonio putativo

A tenor de lo dicho, debemos considerar la temtica de los efectos distinguiendo entre
los referentes a los hijos y al cnyuge o cnyuges.
Respecto de los hijos, en caso de haberlos, es indiscutible que la declaracin de nuli-
dad matrimonial en nada modifica su filiacin, que una vez determinada respecto de los
cnyuges (para ellos sus progenitores), producir los efectos propios tanto antes cuanto
despus de la declaracin de nulidad. Por tanto, los hijos podrn hacer valer frente a sus
progenitores (aunque entre s dejen de ser cnyuges) todos los derechos derivados de la fi-
liacin ya determinada: apellidos, obligaciones derivadas de la patria potestad, alimentos,
derechos sucesorios, etc.
En cambio, en relacin con el cnyuge de buena fe (en su caso, ambos) se mantienen
exclusivamente los efectos ya producidoS> de conformidad con la ineficacia ex nunc de la de-
claracin de nulidad en caso de matrimonio putativo. Sin embargo, a partir de la declara-
cin de nulidad deja de ser cnyuge, por lo que, de futuro, no podr instar derecho alguno
fundado en la relacin matrimonial (pierde, en particular, el derecho a alimentos y los de-
rechos sucesorios).
2.5. Eficacia civil de la nulidad o ineficacia del matrimonio cannico

Aunque el problema que vamos a considerar seguidamente podra plantearse respecto
de cualesquiera matrimonios celebrados en forma relgosa, lo cierto es que nuestra tradi-
cin legislativa y el texto vigente del Cdigo Civil slo permiten exponerlo en relacin con
el matrimonio cannico, sobre cuya aplicacin prctica es innecesario extenderse.
El artculo 80 del Cdigo Civil establece que las resoluciones de los Tribunales eclesis-
ticos de nulidad de matrimonio cannico, as como las pontificias sobre matrimonio rato y
no consumado, tendrn eficacia en el orden civil si el Juez competente las declara ajustadas
al Derecho del Estado, conforme a las condiciones a las que se refiere el artculo 954 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo tenor literal requiere, respecto de las ejecutorias extran-
jeras que se pretendan hacer valer en Espaa, que renan las circunstancias siguientes:
1. Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una accin per-
sonal.
2. Que no haya sido dictada en rebelda.
3. Que la obligacin para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lcita en Espaa.
4.a Que la carta ejecutoria rena los requisitos necesarios en la nacin en que se haya
dictado para ser considerada como autntica, y los que las leyes espaolas requieren para
que haga fe en Espaa.
El artculo 80 del Cdigo Civil no ha sido reformado por la LEC-2000. Sin embargo,
obviamente, esta Ley ha derogado la LEC-1881 y, en consecuencia, el artculo 954, apenas
transcrito, que no deber ser aplicado a partir de la entrada en vigor de aqulla, que regula
la materia fundamentalmente en el artculo 778. A dicha reforma en el sistema interno de
reconocimiento de decisiones eclesisticas ha de agregarse la posibilidad de que las decisio-

nes civiles homologadoras de las resoluciones eclesisticas sobre nulidad y procedimientos
anlogos puedan tener eficacia civil fuera de Espaa a partir de lo dispuesto en el Regla-
mento comunitario 1347/2000, de 29 de mayo.
La interpretacin de la norma del Cdigo se ha de centrar sobre todo en el alcance del
necesario ajuste a la legalidad estatal, pues se establece as una especie de mecanismo jurdico
de control atenuado a cargo de los Tribunales ordinarios (STS de 10 de marzo de 1992), tal
y como exige el hecho de que, tras la Constitucin, se haya modificado el sistema anterior
de plena jurisdiccin de los Tribunales Eclesisticos {caracterstico del Concordato de
1953), con la lgica consecuencia de evitar en todo caso el automatismo que se producira
por la inmediata eficacia de las sentencias cannicas de nulidad y decisiones pontificias so-
bre la disolucin del matrimonio rato y no consumado, ya que ello vendra a conculcar
l
frontalmente el artculo 117.3.0 de la Constitucin el artculo 2 de la Ley Orgnica del Po-
der Judicial, que reservan la potestad jurisdicciona a los Jueces y Tribunales espaoles.
A consecuencia sobre todo del movimiento o proceso que ha culminado en la Unin
Europea, el texto vigente del artculo 2.1 de la LOPJ ha sido privado de toda referencia a
los rganos jurisdiccionales espaoles y acoge en su seno una perfrasis de ms largo alcance
y1o menor cortedad de miras: El ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y hacien-
do ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determina-
dos en las Leyes y en los tratados internacionales.
En efecto, tras el Acuerdo sobre Asuntos Jurdicos celebrado entre el Estado Espaol y
la Santa Sede, de 3 de enero de 1979, las resoluciones eclesisticas carecen de eficacia civil
automtica, pues se exige una resolucin civil de homologacin de la propia resolucin
eclesistica que se pretenda hacer valer ante los Tribunales ordinarios espaoles. Sin em-
bargo, el mbito de actuacin de los Tribunales Civiles no llega hasta el extremo de realizar
una revisin de fondo de la causa cannica, o de las causas de nulidad o disolucin del ma-
trimonio cannico, pues la jurisdiccin civil y cannica mantienen, por separado, la com-
petencia para conocer las causas de nulidad. Equivale ello a afirmar que el artculo 80 del
Cdigo Civil ha establecido un sistema electivo entre ambas jurisdicciones, de forma tal que
quien haya contrado matrimonio cannico podr instar la nulidad frente a cualquiera de
ellas.
No resulta permitido, por tanto, al Juez civil entrar en el tema de desautorizar las reso-
luciones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado o las resoluciones eclesisticas
sobre nulidad matrimonial, sino nicamente estimarlas ajustadas o no a la legalidad estatal.
Dicho ajuste, ha afirmado en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo, no significa que
haya de concurrir una precisa y literal identidad entre las causas de disolucin cannicas y
las civiles.
A modo de conclusin, pues, el conjunto de disposiciones a las que hemos hecho refe-
rencia, como ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de
1995, no permite <<la revisin en proceso civil de las causas cannicas de disolucin matri-
moniaL. se trata de una efectiva homologacin de resolucin fornea, pero con acusadas
especialidades, y no precisamente de homologacin de fondo para decretar su desautoriza-
don, cuando lo que procede es el examen y consiguiente declaracin de si se ajusta al De-
recho del Estado ... . En otro caso, remacha la sentencia, supondra cercenar la libertad re-
lgiosa que establece el artculo 16 de la Constitucin y autoriza a los contrayentes para
optar por la forma de matrimonio que les interese o se acomode a sus creencias, y acudir,
en caso de ruptura, a los Tribunales Civiles, como a los eclesisticos, en cada supuesto, con
posterior eficacia civil de la sentencia o resolucin cannica. Tambin llevara consigo apar-
tarse del cooperativismo y mutua asistencia que establece el Acuerdo de 1979, en cuanto le
corresponde rango de Tratado Internacional, inserto en el precepto constitucional 14,
como ha tenido ocasin de declarar el Tribunal Constitucional (SS de 12 de noviembre de
1982 y 23 de mayo de 1985), vlidamente celebrado y que obliga por haberse publicado ofi-
cialmente en los trminos del artculo 96 de nuestra Constitucin, en tanto no sea denun-
ciado.
Capitulo 3 Las crisis matrimoniales 45
Ahora bien, el referido reconocimiento de efectos civiles a las resoluciones eclesisti-

cas no puede amparar pretensiones exorbitantes, ni actuaciones desproporcionadas. La
STS l. a, de 27 de junio de 2002 (Pon. Sierra Gil de la Cuesta) conoce un caso en el que el
marido pretende que la nulidad cannica (dictada sin que la mujer compareciera en el
proceso eclesistico) acarree la prdida de todo derecho a indemnizacin derivada del
matrimonio y/o de pensin compensatoria. El Juzgado, la Audiencia y el TS consideran
improcedente tal pretensin, condenando en costas la STS al recurrente.
Ni que decir tiene que todo ello presenta un aspecto totalmente nuevo tras la aproba-
cin de la Ley 15/2005, de 8 de julio, en materia de separacin y divorcio. Una de las lneas
bsicas de dicha Ley es precisamente reformar el Cdigo Civil suprimiendo las causas de se-
paracin y divorcio. En consecuencia habr de entenderse que cualquier causa cannica
debe ser suficiente para la correspondiente ineficacia civil del matrimonio por causa exclu-
sivamente de nulidad.
As puede deducirse ahora de la doctrina establecida por la STS a 1084/2007, de 24
de octubre de 2007, relativa un supuesto en el que la Audiencia Provincial, en apelacin,
haba determinado ~ue la causa de nulidad cannica objeto de estimacin en el procedi-
miento eclesistico ( por falta grave de libertad interna en el esposo") era anloga o equi-
valente a otra de las causa de nulidad recogidas en nuestro Cdigo Civil, la de falta de con-
sentimiento matrimonial (art. 73.1 CC).
3. LA SEPARACIN MATRIMONIAL
Frente a la nulidad y al divorcio, en cuya virtud desaparece el vnculo existente
entre los cnyuges, la situacin de separacin provoca nicamente la suspensin
de la vida comn de los casados, como indica en relacin con la sentencia de sepa-
racin el vigente artculo 83, mantenindose por tanto el vnculo matrimonial.
Para nuestro sistema normativo la separacin tiene lugar, pues, mediante sen-
tencia dictada tras el correspondiente proceso judiciaL Sin embargo, tal afirma-
cin es slo relativamente cierta, pues la reforma de 1981 se ha caracterizado por
otorgar una acusada relevancia normativa a la separacin de hecho, de vigencia
social innegable por otra parte, antes y despus de la Ley 30/1981. Las razones de
ello son, por supuesto, varias y diversas: de una parte, el inters de mantener re-
servada y dentro del estricto mbito ntimo la quiebra matrimonial en cuestin,
evitando la publicidad de un proceso judicial; de otra, considerar que resulta ms
rpido y barato llegar a acuerdos razonables sobre la suspensin de la vida en co-
mn que ponerse en manos de Abogados; asimismo que, a efectos del eventual
divorcio o definitiva crisis matrimonial, y atendiendo al sistema causalista instau-
rado por la Ley 30/1981, la falta de convivencia de hecho desempea un papel
muy cercano a la propia sentencia de separacin, por lo que cabe ahorrarse di-
cho proceso; etc.
La separacin, sea legal o de hecho, constituye por lo comn una situacin
relativamente pasajera y transitoria, con la vista puesta en la eventual reconcilia-
cin de los cnyuges o, por el contrario, en la desembocadura del divorcio ( op-
cin sta que, en trminos estadsticos, resulta ms frecuente), sobre todo cuan-
do alguno de los cnyuges ha decidido contraer nuevo matrimonio. No obstante,
en algunos casos, la duracin temporal de la separacin se proyecta durante d-
cadas y, en supuestos ms raros, toda la vida del primero de los cnyuges que fa-
\
llece, bien sea porque los cnyuges deciden vivir en solitario o constituyendo una
nueva pareja, pero de hecho, sin recurrir de nuevo al matrimonio, dada-la ince-
sante penetracin de las situaciones fcticas en las relaciones familiares.
Por tanto, en este captulo, habremos de considerar tanto la separacin legal
propiamente dicha o, mejor, separacin judicial como la separacin de hecho.
4. LA SEPARACIN JUDICIAL
Comnmente, la separacin legal propiamente dicha se ha denominado as

por encontrar fundamento en los supuestos que el Cdigo considera aptos para
que la separacin fuera decretada judicialmente, pues como es sabido la Ley 30/
1981 parti del principio de que tanto la separacin como el divorcio deberan
encontrar fundamento en alguna de las causas predeterminadas legalmente.
Abandonado de raz el sistema causalista por parte de la Ley 15/2005 o, dicho
de otro modo, desaparecidas legalmente las anteriores causas de separacin pro-
bablemente sea preferible abandonar la expresin separacin legal>> y cargar las
tintas en la calificacin que para la propia Ley 15/2005 resulta preferible: <<Sepa-
racin judicial, aunque si bien se observa a lo largo del articulado del Cdigo, ni
antes ni despus de la Ley 15/2005 es frecuente entrar en tanto detalle, sino que
normalmente se habla slo de separacin a secas.
No obstante, en varios pas.yes de la Exposicin de Motivos de la Ley 15/2005 s
se utiliza de manera expresa el giro separacin judicial que, para confrontarla a la
separacin de hecho, hemos utilizado como rbrica del presente epgrafe y que,
por tanto, mantendremos a lo largo de nuestra exposicin, que debe comenzar rea-
lizando algunas precisiones terminolgicas y conceptuales de cierta importancia:
La) Bajo la regulacin de la Ley 30/1981, ahora derogada, la denominacin
de separacin legal no significaba que, de forma directa y automtica, la ley de-
dujera de determinadas situaciones la existencia de separacin entre los cnyu-
ges, sino que la ley determinaba cules eran las circunstancias que podan deter-
minar, con eficacia plena para el Derecho, la separacin matrimonial.
2.a) Tales circunstancias en la derogada redaccin del Cdigo se concreta-
ban, de una parte, en la posibilidad de separacin por mutuo acuerdo y, de otra,
en la concreta relacin de causas enumeradas en el tenor literal del artculo 82
que ha sido derogado, declarado sin contenido exactamente, por la Ley 15/2005.
3.a) A partir de la aprobacin de sta, la separacin judicial se puede adoptar
por mutuo acuerdo de los cnyuges o por solicitud de uno solo de ellos, sin nece-
sidad de alegacin de causa alguna. Eso s, la separacin requiere en todo caso
sentencia judicial (cfr. art. 83).
4.a) Como indica el encabezamiento del artculo 81, en el caso de que proce-
da, se decretar judicialmente la separacin, cualquiera que sea la forma de ce-
lebracin del matrimonio. Por tanto, la separacin establecida por nuestro or-
denamiento civil resulta operante en relacin con el propio matrimonio civil y

respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa.
5.a) El legislador de 2005 ha mantenido la configuracin de la separacin ju-
dicial como una figura autnoma y distinta, pero tambin independiente, del di-
vorcio. A partir de ahora el divorcio no debe verse precedido de manera necesa-
ria por la separacin, sino que los cnyuges, en caso de estimarlo conveniente u
oportuno, pueden acudir directamente al divorcio.
4.1. La separacin por mutuo acuerdo

La separacin por mutuo acuerdo se encuentra contemplada en el nmero l. 0
del artculo 81, que segn la redaccin dada por la Ley 15/2005 autoriza la separa-
cin a peticin de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, una
vez transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio [antes, pasado el
primer ao del matrimonio]. A la demanda se acompaar una propuesta de con-
venio regulador redactada conforme al artculo 90 de este Cdigo>>.
A la separacin por mutuo acuerdo se le denomina tambin separacin consen-
sual, expresin intachable conceptualmente, dado que la nota ms caracterstica
de la figura viene representada por el consentimiento de ambos cnyuges a la si-
tuacin de separacin. Resulta indiferente, en tal sentido, que la iniciativa proce-
sal corresponda a uno de los cnyuges o a ambos, pues en su caso el consenti-
miento complementario del cnyuge no demandante, arroja los mismos efectos
que si la demanda hubiere sido presentada por ambos.
Prestado el consentimiento de ambos cnyuges de una u otra manera, el juez
debe limitarse a decretar la separacin a travs de la correspondiente sentencia si
se cumplen los otros dos requisitos exigidos por la norma:
A) Que la demanda se haya presentado una vez transcurridos tres meses des-
de la celebracin del matrimonio, haya habido convivencia matrimonial efecti-
va o no.
B) Que a la demanda se acompae el llamado convenio regulador, al que nos
referiremos con detalle en uno de los siguientes captulos, de las medidas funda-
mentales a adoptar en relacin con la crisis matrimonial (medidas personales y
patrimoniales, referentes a los cnyuges y a los hijos, bsicamente).
Si tales requisitos se cumplen y presupuesta la voluntad concorde de los cnyu-
ges, el Juez debe decretar la separacin, pues carece de facultades para entrar a va-
lorar la conveniencia o inconveniencia de la separacin, ni el motivo o la causa que
ha llevado a los cnyuges a adoptar la decisin de demandar la separacin. Es ms,
los cnyuges no tienen por qu alegar razn o motivo alguno para fundamentar su
peticin de separacin, pues les basta con acreditar que se ha cumplido el trimes-
tre matrimonial y que han resuelto los problemas de la ruptura de la convivencia
en el convenio regulador. Por ello, se afirma comnmente que en el caso de la se-
paracin por mutuo acuerdo, en realidad, el Juez no aprueba, sino que se limita a
homologare) acuerdo de los propios interesados en relacin con la separacin.
48 CARLOS LASARTE Compendio de Dereclw de Familia
4.2. La iniciativa de uno de solo de los cnyuges

Con similares requisitos y en igualdad de circunstancias, la Ley 15/2005 ha
considerado oportuno que la mera voluntad de uno solo de los cnyuges sea
fundamento suficiente para decretar judicialmente la separacin y as lo regula
en el nmero 2. 0 del nuevo artculo 81, sin necesidad de alegar ni acreditar nin-
guna causa concreta o especfica, sin necesidad de desvelar las miserias perso-
nales o de la pareja. Basta, dicho en expresin propia de la Exposicin de Moti-
vos, la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su
cnyuge.
Semejante opcin legislativa, como es natural, ha provocado un cierto deba-
te. Los defensores de la indisolubilidad del matrimonio han llegado incluso a ha-
blar de capricho del legislador, del <<ah te quedas de la <<resurreccin del re-
pudio o formulas parecidas para imputar al Gobierno proponente de la
reforma, presidido por el Sr. Rodrguez Zapatero, los males de nuestra sociedad
y, en particular, para hacerlo responsable de las crisis matrimoniales.
En realidad, sin embargo, la felicidad o la infelicidad en pareja poco depende
de las decisiones legislativas y, en cambio, mucho del sentido comn, de las bue-
nas maneras y del afecto por la pareja (eso, por no hablar de amor, ya que al pare-
cer desaparece incluso qumicamente transcurridos los primeros tiempos) y de
respeto del propio compromiso. Otra cosa es que, aparecida la crisis matrimo-
nial, el Derecho deba procurar establecer reglas oportunas e institucionalizar en
su caso la ruptura.
Pues bien, desde dicha ptica (que es la que nos compete), dada la generalizacin y el
respeto social adquirido por la separacin de hecho en nuestros pagos, el ah te quedas y
repudio lo tenemos ya institucionalizado. Por tanto, poco o mejor nada ha inventado el le-
gislador de 2005, que se ha limitado a facilitar y abreviar los pasos procesales relativos a las
crisis matrimoniales.
Otro debate ha sido el generado por el periodo temporal exigido para la separacin
y/o el divorcio: tres meses. A muchos se nos antoja que el plazo previsto es demasiado bre-
ve, hasta el punto de que probablemente pueda generar decisiones de ruptura excesiva-
mente precipitadas y poco maduras, dado que la convivencia en pareja siempre ha exigido
un cierto tiempo de adaptacin y de adecuacin.
El plazo previsto decae de manera absoluta cuando se acredite [por el cnyuge solici-
tante de la separacin] la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la liber-
tad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los
hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.
4.3. La accin de separacin

Atendiendo a cuanto acabamos de desarrollar en los epgrafes anteriores, es
claro que la accin de separacin corresponde a cualquiera de los cnyuges, bien
acte separadamente o de manera conjunta con el otro cnyuge. Una vez aban-
donado el sistema causalista de separacin, es evidente que para ejercitar la ac-
cin basta meramente llegar a la conveniencia de dicha conclusin, sin necesi-
dad de alegar motivo ni fundamento alguno.
En el rgimen derogado, la accin de separacin corresponda, por principio, al cn-
yuge que sufra la causa de separacin en que el otro cnyuge hubiera incurrido. Sin em-
bargo, la legitimacin activa haba de extenderse a cualquiera de los dos cnyuges en los
supuestos en los que la falta de convivencia efectiva no fuera imputable a ninguno de am-
bos cnyuges.
En cualquiera de tales eventualidades de ejercicio, sea bajo el rgimen vigen-
te o el rgimen derogado, la accin de separacin requiere el ejercicio personal
por uno de los cnyuges y, por tanto, ha de entenderse que el fallecimiento (o,
en su caso, la declaracin de fallecimiento) del cnyuge que pueda considerarse
legitimado para instar la separacin (mientras no se haya iniciado el proceso) o
del cnyuge demandante (una vez que el procedimiento de separacin haya sido
instado) imposibilita la iniciacin o la continuacin del procedimiento de sepa-
racin. En tal sentido, la accin de separacin, al igual que la accin de divorcio
como veremos, tiene el carcter de personalsima, pues se extingue por la muerte
de cualquiera de los cnyuges (arg. ex art. 88.1) sin que se transmita a los herede-
ros del cnyuge premuerto.
La accin de separacin, mientras existan circunstancias intraconyugales que
la hagan aconsejable para cualquiera de los cnyuges, podr ser ejercitada en
cualquier momento por el cnyuge que considere oportuno interponerla, con-
forme a lo antes dicho.
El carcter personalsmo de la accin de separacin es una afirmacin de carcter
doctrinal, no legal, y, por tanto, conviene precisarlo, pues hay casos en los que la incapaci-
dad o, en su caso, incapacitacin propiamente dicha requiere atender a la proteccin de
una persona que, al no poder actuar por s misma, debe hacerlo a travs de su representan-
te legal, como regla quien haya de ocuparse de su tutela.
As, por ejemplo, en el caso de que una mujer, separada de hecho, que a consecuencia
de un grave accidente es incapacitada, habiendo sido designada tutora su propia madre...
pero el marido, no obstante la separacin fctica, contina aprovechndose de sus bienes,
podr la tutora ejercitar la accin de separacin?
La comn afirmacin del carcter personalsimo de la accin de separacin debera
llevar a la respuesta negativa, pero tal resultado carece de sentido, de razn y de apoyo le-
gal, como muy bien pone de manifiesto la STC 311/2000, de 18 de diciembre, a cuyos razo-
namientos (demasiado largos, como siempre ocurre con el TC) debemos remitir. Negar la
legitimacin procesal de la persona tutora en casos de semejante ndole equivaldra a pri-
var de tutela judicial efectiva a la persona tutelada y, por tanto, conculcar el artculo 24 de
nuestra Constitucin.
4.4. La reconciliacin de los cnyuges

Es obvio que la separacin de los cnyuges (ora de hecho, ora judicial o legal
en el sentido explicado) no implica ni debe suponer una situacin o una deci-
sin irrevocable, pues en ciertos casos el comnmente denominado <<perodo de
reflexin en solitario que adoptan algunas parejas puede desembocar en la re-
anudacin de la convivencia conyugal. En otros casos, tras una brusca ruptura
efectiva, el enfriamiento de las disensiones o conflictos conyugales o la insisten-
cia de los hijos genera el mismo resultado.
De otra parte, desde el punto de vista tcnico-jurdico, el mantenimiento del
vnculo matrimonial entre los separados no constituye bice alguno para la posi-
ble reconciliacin de los cnyuges y, por tanto, la reanudacin de la vida en co-
mn. En consecuencia, habr de bastar el mero deseo de los cnyuges separados
de volver a reanudar su convivencia para que sta pueda producirse. El principio

general en la materia consiste, pues, en que en cualquier momento y b;:9o cuales-
quiera circunstancias procesales la reconciliacin de los cnyuges debe primar
sobre la situacin de separacin, sea de hecho, se encuentre pendiente de sen-
tencia judicial o se haya dictado la sentencia.
El Cdigo regula la reconciliacin de los cnyuges en el artculo 84, estableciendo en
su prrafo primero (en la redaccin ex Ley 30/1981) que la reconciliacin pone trmino
al procedimiento de separacin y deja sin efecto ulterior lo en l resuelto, pero los cnyu-
ges debern poner aqulla en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el
litigio. Aunque primafacie, pueda parecer otra cosa, se refiere el precepto tanto al caso de
que el proceso de separacin se encuentre sub iudice (trmino del procedimiento), cuanto
al supuesto de que ya haya sido dictada la sentencia de separacin (de ah la referencia al
Juez que haya entendido del litigio).
En el primer caso, obviamente, resulta improcedente seguir los trmites y dictar la sen-
tencia, quedando sin efecto las medidas provisionalsimas o provisionales que pudieran ha-
berse acordado por los cnyuges o adoptado por el juez. En el caso de que la reconciliacin
tenga lugar tras haber sentencia, sta en su conjunto quedar sin efecto.
La Ley 15/2005 ha modificado el artculo 84.1 para exigir que ambos cnyuges sepa-
radamente pongan en conocimiento de la autoridad judicial el hecho de la reconcilia-
cin, con la finalidad de obtener una doble ratificacin del apaciguamiento y arreglo con-
yugal.
El segundo prrafo del artculo 84 (redactado por la Ley 30/1981) prev especfica-
mente que, en cualquiera de los casos de reconciliacin, pueda darse el mantenimiento de
las medidas adoptadas respecto de los hijos: mediante resolucin judicial, sern mante-
nidas o modificadas las medidas adoptadas en relacin a los hijos, cuando exista causa que
lo justifique. Semejante previsin normativa ha de relacionarse fundamentalmente con las
causas de separacin que inciden de forma particular sobre la integridad de la persona, as
como sobre la formacin y educacin de los hijos, como ocurra en concreto con las causas
2.a y 4.a del artculo 82, antes de haber sido declarado sin contenido por la Ley 15/2005.
4.5. Los efectos de la separacin

Afirma escuetamente el artculo 83 que la sentencia de separacin produce
la suspensin de la vida comn de los casados, y cesa la posibilidad de vincular
bienes del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica. El sentido de
este ltimo inciso, de ndole claramente patrimonial, hemos de reenviarlo al es-
tudio del rgimen econmico del matrimonio.
Por cuanto se refiere a las relaciones personales entre los cnyuges, es eviden-
te que la sentencia de separacin no slo produce la suspensin de la vida en co-
mn de los esposos, sino que al propio tiempo presupone los pactos o estipula-
ciones que, en relacin con todos los aspectos del matrimonio en situacin de
quiebra, han de preverse en el convenio regulador o, en su defecto, han de ser
regulados u homologados por el juez.
La subsistencia del vnculo matrimonial no obsta para que los deberes rec-
procos entre cnyuges que, con carcter bsico, regula el artculo 68 resulten
profundamente alterados. En realidad, el precepto citado podra leerse contrario
sensu, en el sentido de que, a partir de la sentencia de separacin, los cnyuges no
estn obligados a vivir juntos, guardarse [ulelidad y socarrerse mutuamente, ni a compartir
las responsabilidades domsticas, dada la quiebra matrimonial existente.
----- - - - - - ------ ----------- -----

Doctrinalmente, en efecto, existe un amplio consenso acerca de que la sepa-

racin comporta la desaparicin de los deberes de convivencia (extremo este ob-
vio, a todas luces) y de socorro mutuo (aunque s cabe solicitarse alimentos entre
cnyuges separados). En cambio, existen discrepancias respecto del deber de fi-
delidad, que consideraremos de forma independiente tras exponer la separacin
de hecho.
5. LA SEPARACIN DE HECHO
Por contraposicin a la separacin judicial, que requiere un proceso propia-
mente dicho y la correspondiente sentencia, debemos referimos ahora a la sepa-
racin de hecho, que consiste sencillamente en la situacin resultante de decisio-
nes personales de los cnyuges que no son sometidas en modo alguno <;U
conocimiento judicial.
El punto de arranque de la separacin de hecho puede radicar en el abando-
no del hogar por parte de uno de los cnyuges, sin mayores complementos, que
manifiesta as su repudio a seguir conviviendo con su pareja matrimonial (el ah
te quedas) o bien acepta el salir del hogar conyugal, para evitar mayores tensiones
conyugales. En otros casos, ms civilizados, en sentido social, la separacin de he-
cho se inicia a consecuencia del pacto o acuerdo de los cnyuges en virtud del
cual deciden proseguir sus vidas por separado.
Hasta tiempos bien recientes, la separacin de hecho no era objeto de contemplacin
normativa y haba sido enjuiciada por la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias con tintes
negativos y con profundo desapego,resaltando que si los cnyuges deseaban vivir fuera del
Derecho no haba por qu preocuparse de las consecuencias de tal situacin fctica. Inclu-
so se propona directamente la ilicitud de semejante situacin por contravenir el deber de
convivencia matrimonial y, en consecuencia, la radical nulidad de los pactos que, en su ca-
so, pudieran establecer los cnyuges en caso de separacin de hecho convenida o conven-
cional, atendiendo al criterio de la causa ilcita.
Tal estado de cosas ha ido evolucionando a partir del ltimo tercio del siglo XX en el
sentido de admitir la plena licitud de la separacin de hecho convencional y, por tanto, la
de los eventuales pactos celebrados por los cnyuges en tal eventualidad, as como ha ido
adquiriendo presencia normativa la separacin de hecho provocada unilateralmente por
uno de los cnyuges. En la actualidad, ningn autor relevante propugna la ilicitud de una
situacin que siendo vieja conocida merece una general aprobacin en cuanto manifes-
tacin del libre desarrollo de la personalidad de cada quin, que no est obligado a recu-
rrir al procedimiento judicial de separacin para desligar su vida de la de su consorte. Tras
la aprobacin de la Ley 30/1981, por otra parte, es evidente que la separacin de hecho in-
tegra los supuestos de aplicacin de bastantes normas familiares y sucesorias, sobre todo en
relacin con la separacin y el divorcio, dada la aceptacin de que el cese efectivo de la
convivencia conyugal, de una forma u otra, poda ser causa suficiente para la declaracin
de la crisis matrimonial existente. No digamos ya a partir de la Ley 15/2005, reformadora
del Cdigo y de Ley de enjuiciamiento civil en materia de separacin y divorcio, que como
sabemos explicita incluso en su Exposicin de Motivos que " pretende que la libertad,
como valor superior de nuestro ordenamiento jurdico, tenga su ms adecuado reflejo en
el matrimonio.
Pero, naturalmente la problemtica de la separacin de hecho convencional
y de la provocada unilateralmente por uno de los cnyuges es claramente distin-
52 CARLOS LASARTE Compendio de Derecho de Famlia
ta. Vamos a comenzar por analizar esta ltima, aunque conviene advertir que, sal-
vo que otra cosa se diga en relacin con algn extremo concreto, los efectos que
genera son asimismo aplicables a la separacin convencional.
5.1. La separacin de hecho provocada unilateralmente

En semejante supuesto, resulta estructuralmente imposible que los cnyuges
lleguen a algn tipo de acuerdo sobre los extremos relevantes de la convivencia
matrimonial que ha quedado rota por dejar plantado uno de los cnyuges al otro.
Bajo la regulacin originaria de 1981, caba afirmar que la contemplacin
normativa de la separacin de hecho provocada unilateralmente se caracterizaba
en lo fundamental por resaltar su valor como causa de separacin y divorcio. En
tal sentido, el tenor literal de los artculos 82 y 86 conforme a la Ley 30/1981 se
encontraban transidos por la continua referencia a la separacin efectiva o al
cese efectivo de la convivencia conyugal. Por tanto, la separacin de hecho cons-
titua causa de separacin y1o divorcio.
Abandonado el sistema causalista de separacin y divorcio, por tanto, cabra
pensar que el supuesto de separacin que consideramos haya dejado de tener re-
levancia alguna desde el punto de vista normativo y que as habra venido a ratifi-
carlo la reiterada Ley 15/2005.
Sin embargo, no es as.
Adems, todo tipo de separacin de hecho, sea convencional o unilateral
produce una serie de consecuencias de gran trascendencia, pues el actual siste-
ma normativo no utiliza el criterio de desconocer la separacin de hecho, sino
que, al contrario, establece las normas mnimas de adecuacin del rgimen nor-
mativo del matrimonio a la situacin de separacin.
Segn establece el Cdigo, llevar separado de hecho ms de un ao por
acuerdo mutuo o por abandono del hogar es causa suficiente para instar la diso-
lucin judicial de la sociedad de gananciales (y, por aplicacin analgit'll, de cual-
quier otro sistema de comunidad de ganancias; cfr. art. 1.393.3. 0 ) \
Asimismo, partiendo del dato de la comunidad de vida conyugal, el\ caso de

que uno de los cnyuges sea menor o incapacitado y se d la situacin de separa-
cin, el otro cnyuge no podr ser tutor (art. 234.2. 0 contrario sensu), ni curador
(art. 291).
En relacin con la patria potestad, establece el encabezamiento del artculo
156.5 que si los padres viven separados, la patria potestad se ejercer por aquel
con quien el hijo conviva (art. 156.5). La referencia a la separacin de los proge-
nitores puede deberse tanto a haber sido judicialmente declarada (tras el corres-
pondiente proceso) cuanto a cualesquiera otras circunstancias que determinen
la falta de convivencia efectiva de los progenitores, incluida desde luego la sepa-
racin de hecho provocada unilateralmente, pues en tal caso puede presumirse
el consentimiento del cnyuge que abandona el hogar familiar para que siga
ejerciendo la patria potestad el otro cnyuge (arg. ex art. 156.1). Dicho razona-
miento, a nuestro entender correcto, se encuentra adems reforzado por la cir-

cunstancia de que la segunda parte del articulo 156.5 autoriza para solicitar que
se le atribuya judicialmente la patria potestad para que la ejerza conjuntamente
con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inhe-
rentes a su ejercicio al cnyuge <<no conviviente>> (por tanto, incluso al que ha
abandonado la familia, aunque verdaderamente no cuente con una buena carta de
presentacin ante el Juez. De otra parte, tngase en cuenta que el vigente Cdigo
Penal, dictado por Ley Orgnica 10/1995, considera la pena especial y accesoria
de inhabilitacin para el ejercido de la patria potestad fundamentalmente en los
artculos 226 y 233, en relacin con el delito de abandono de familia, menores e
incapaces, autorizando al ~uez penal> para establecerla por un perodo de cua-
tro a diez aos). De otra parte, la separacin tiene tambin incidencia en la he-
rencia, pues el incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales es
tambin justa causa de desheredacin (art. 855.l.a) y la separacin priva al cn-
yuge separado de la cuota de legtima correspondiente al cnyuge viudo (cfr. art.
834, contrario sensu. Por cierto que, en este precepto, ha sido la propia Ley 15/
2005 la que ha introducido una referencia expresa a la separacin de hecho).
Por el contrario, la situacin de separacin no extingue la obligacin alimenti-
cia entre los cnyuges, pues incluso en relacin con supuestos de separacin de he-
cho, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (SS de 25 de noviembre de
1982, 17 de junio de 1972, y 28 de febrero de 1969) que cabe la reclamacin de ali-
mentos entre cnyuges, <<pues ningn precepto condiciona la exigibilidad de la
deuda alimentaria de los cnyuges al cumplimiento del deber de vivir juntos... >>, si
bien no puede reclamarla el cnyuge que abandona al otro sin justa causa.
5.2. La separacin de hecho convencional

Como hemos advertido, los efectos o consecuencias de la separacin apenas
considerados en relacin con la separacin de hecho desempean el mismo pa-
pel en la separacin de hecho de carcter convencional. Pero sta, a su vez, tiene
peculiaridades propias, representadas por el conjunto de pactos conyugales que
pueden (y suelen) acompaar a la decisin concorde de vivir por separado, ins-
trumentados en numerosas ocasiones en escritura pblica ante Notario.
Tales pactos tienen un contenido muy diverso y, por tanto, son difciles de resumir en
una obra como sta. Sin embargo, con carcter general, su contenido viene a coincidir en
la prctica con el conjunto de medidas que estudiaremos en uno de los prximos captulos
al considerar los efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio: uso de la vivienda y
ajuar familiar, situacin de los hijos, decisiones sobre el rgimen econmico del matrimo-
nio, etc.
Como hemos adelantado, durante largo tiempo, la licitud de tales pactos fue puesta en
duda, pues en general se consideraba que se encontraban afectados por la nulidad subsi-
guiente a la causa ilcita que en ellos subyaca. Sin embargo, tambin en este aspecto, el be-
neficioso efecto de la Constitucin de 1978 y las reformas de 1981, en las que se acenta la
capacidad de autorregulacin de sus propios intereses por parte de los cnyuges, han lleva-
do a la generalidad de la doctrina a la conclusin obvia de defender su plena licitud siem-
pre y cuando no atenten contra el orden pblico o se traduzcan en acuerdos que concul-
quen o contradigan el principo de igualdad entre los cnyuges o resulten peljudidales

para los hjos.
6. EL DEBER DE FIDEUDAD YLA SEPARACIN

Para cerrar este tema, deberamos hacer alguna indicacin respecto al deber
de fidelidad matrimonial, sea respecto de la separacin judicial, sea en relacin
con la separacin de hecho.
Es afirmacin comn que el deber de fidelidad subsiste entre los cnyuges,
pues lo siguen siendo, incluso con posterioridad a la sentencia de separacin. Se
alega en favor de dicha conclusin, hablando algunos autores incluso del adul-
terio del cnyuge separado, que la infidelidad puede ser causa de deshereda-
cin (art. 855.1.0 : haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyu-
gales>>) o de alimentos (dada la remisin del art. 152.4. 0 a la desheredacin). A
nuestro entender, sin embargo, tales razonamientos dan por demostrado lo que
hay que demostrar: que, tras la separacin, exista deber conyugal de fidelidad en-
tre los esposos separados.
No parece ser ste el planteamiento de la redaccin del Cdigo conforme a la
Ley 30/1981, pues, en relacin con la separacin de hecho, el tenor literal del se-
gundo prrafo del artculo 82.1. a estableca que DO podr nvocarse como causa
[de separacin legal] la infidelidad conyugal si existe previa separacin de hecho
libremente consentida por ambos o impuesta por el que la alegue. Por tanto, si
en la separacin de hecho convencional el deber de fidelidad haba de conside-
rarse inexistente, al menos respecto de la separacin por mutuo acuerdo habra
que llegar a la misma conclusin; que, de aadidura, podra tambin extenderse
a los restantes supuestos de separacin legal si se considera que la suspensin de
la vida en comn de los esposos (art. 83) deja tambin en suspenso el presunto
deber de fidelidad que, por otra parte, no resulta exigible en caso de separacin.
De otra parte, es innecesario subrayar que las convicciones sociales actual-
mente imperantes se encuentran lejos de la tesis inicialmente apuntada en este
epgrafe, pues en general no se concibe por la mayor parte de los ciudadanos que
el cnyuge separado tenga vetadas las relaciones afectivas y sexuales con cuales-
quiera otras personas, dada la inexistencia de convivencia conyugal con quien
fue su consorte.
7. LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO

En su redaccin vigente, el captulo VIII del Ttulo dedicado al matrimonio
se rubrica oficialmente De la disolucin del matrimonio. Por su parte, el primero de
los artculos comprendidos en dicho captulo (que no ha sido modificado por la
Ley 15/2005) reza as: El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el
tiempo de su celebracin, por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno
de los cnyuges y por el divorcio (art. 85).
El trmino reseado de disolucin lo utiliza el Cdigo tanto en relacin con el

matrimonio propiamente dicho cuanto en relacin con los regmenes econmi-
co-matrimoniales, resultando, pues, que se trata de una calificacin reservada
por los textos de Derecho privado, de forma caracterstica y particular, para el
mbito matrimonial. Como vamos a ir viendo, el significado que ha de atribuirse
a tal trmino coincide con la prdida de eficacia de la institucin considerada y,
por tanto, en trminos generales, disolucin equivale a ineficacia sobrevenida
del matrimonio o del rgimen econmico-matrimonial preexistente que, llegado
un determinado momento, deja de vincular a los cnyuges.
En tal sentido, la confrontacin entre nulidad y disolucin del matrimonio
arroja datos similares a lo que ocurre al enfrentar la invalidez (comprensiva de la
nulidad y de la anulabildad) y la ineficacia de los contratos:
- La nulidad matrimonial representara la prdida de eficacia de un matri-
monio atendiendo a sus vicios estructurales y genticos, mientras que la disolu-
cin presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente vlido y
eficaz, en virtud de una causa sobrevenida.
La declaracin de nulidad, por tanto y como sabemos, comporta la retro-
actividad de la ineficacia, con efectos ex tune, desde la propia celebracin del ma-
trimonio; mientras que, por el contrario, la disolucin implica en exclusiva la
prdida o decadencia de efectos a partir del momento en que tenga lugar el
evento o la declaracin a la que el legislador otorga la cualidad de provocar la in-
eficacia del matrimonio.
El artculo 85, antes reproducido, considera que las causas de disolucin son
la muerte, la declaracin de fallecimiento y el divorcio (que analizaremos, por se-
parado, seguidamente) y, adems, declara que tales circunstancias determinan la
disolucin del matrimonio <<sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebra-
cin. Semejante precisin normativa, incorporada por la Ley 30/1981, tiene
por norte y gua delimitar que el divorcio acarrea la disolucin de todo tipo de
matrimonios, sean civiles o celebrados en forma religiosa (con independencia de
que la religin de que se trate admita o rechace el divorcio), sean anteriores o
posteriores a la propia entrada en vigor de la citada Ley.
8. EL DNORCIO
Es innecesario extenderse en la definicin o concepto del divorcio, pues es sobrada-
mente sabido que semejante trmino identifica la posibilidad de provocar la ineficacia del
matrimonio vlido y eficaz a instancia de los cnyuges.
En los pases de profunda tradicin catlica, como es nuestro caso o el de Italia, la ad-
misin normativa del divarcio vincular ha provocado siempre un profundsimo y exarcebado
debate social en el que nosotros no deberamos detenernos en esta exposicin, cuya misin
fundamental consiste en exponer el sistema jurdico vigente en materia familiar, dejando
de lado opiniones u opciones ideolgicas que, necesariamente, han de ser de carcter per-
sonal. Baste, pues, con indicar que en Espaa semejante debate se ha reproducido en los
aos conocidos como la transicin democrtica, esto es, una vez fallecido Francisco Franco y
desaparecido el poder personal que polticamente representaba. La aprobacin de la Ley
15/2005 y la radical supresin de las causas de separacin y divorcio ha supuesto un cierto

renacimiento de dicho debate social, aunque con una profundidad y virulencia que nada
tiene que ver con las habidas en los aos 1980-1981, en los que, para muchos, se anunciaba
el fin de los tiempos por la corrupcin moral y corrosin familiar que supona la admisin
del divorcio-remedio.
8.1. El establecimiento del divorcio

La vigencia durante siglos de la legslacin cannica y el principio de la ndisolubilidad
del matrimonio (de ah, tambin el trmino disolucin) quebr en los pases protestantes
a partir de la reforma de Lutero, pero se mantuvo en otras naciones durante algunos si-
glos ms. As ha ocurrido en Espaa, donde el divorcio no ha sido admitido legslativa-
mente hasta el siglo xx y a cuya historia debe hacerse alguna referencia.
La codificacin espaola no admiti el divorcio en sentido propio, es decir,
como causa de disolucin del matrimonio, pues siguiendo los precedentes de la
Ley de Matrimonio Civil de 1870 (fruto de La Gloriosa) denominaba divorcio a la
separacin de los cnyuges (situacin que se mantuvo as hasta la Ley de 24 de
abril de 1958, tras la cual la palabra divorcio, incluso con el sentido de separa-
cin, resulta extirpada del Cdigo). Por otra parte, como sabemos, la redaccin
originaria del Cdigo haca suya la regulacin cannica del matrimonio, admi-
tiendo el matrimonio civil nicamente con carcter subsidiario.
La Constitucin de la 2. a Repblica modifica semejante planteamiento, esta-
bleciendo en su artculo 43 (con rango constitucional, pues) que el matrimonio
poda disolverse <<por mutuo disenso o a peticin de cualquiera de los cnyuges
con alegacin, en este caso, de justa causa. La traduccin a la legislacin ordina-
ria de dichos principios fue plasmada en la Ley de Divorcio de 2 de marzo de 1932.
Sin embargo, una vez entablada la Guerra Civil y antes de su finalizacin, los
efectos de dicha Ley fueron suspendidos por el Decreto de 2 de marzo de 1938,
para ser inmediatamente derogada tras la victoria del General Franco mediante Ley
de 23 de septiembre de 1939. Dicha situacin normativa, naturalmente, se mantuvo
inclume durante todo el perodo de la dictadura de Franco, que opt por conver-
tir en uno de los principios del denominado Fuero de los Espaoles la proclamacin,
de evidentes races cannicas, de que el matrimonio era uno e indisoluble.
En el perodo constituyente de finales de la dcada 1970, como era de espe-
rar, el debate social y poltico sobre el divorcio renaci de nuevo, dado que en los
tiempos actuales el sentir general no puede considerarse contrario a la posibili-
dad (no obligatoriedad) de que los cnyuges decidan divorciarse. Sin embargo,
de forma expresa y en contra de lo que ocurra en la republicana, la vigente
Constitucin no se pronuncia en favor del divorcio, ni ordena al legislador ordi-
nario establecerlo, pues el artculo 32.2 se limita a disponer que la ley regular
las formas de matrimonio ... las causas de separacin y disolucin y sus efectos>>,
En trminos tcnicos y formales, pues, puede afirmarse que el divorcio no repre-
senta un imperativo constitucional, ni siquiera un desideratum, siendo una cuestin
reenviada al legislador ordinario. En trminos reales, sin embargo, el ambiente social
Captulo 3 Las criss matrimoniales 57
yjurdico del periodo constituyente presupona la admisin y establecimiento del di-

vorcio, tal y como se materializ de inmediato en la Ley 3011981, de 7 de julio, popu-
larmente conocida como Ley tkl Dvrmio, pese a no serlo propiamente hablando (en
contra de lo que ocurria respecto de la Ley de 1932), sino tener un alcance ms gene-
ral, segn se desprende de su contenido y de su propia rbrica oficial: por la que se
modifica la regulacin del matrimonio en el Cdigo Civil y se determina el procedi-
miento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio.
8.2. Caractersticas del divorcio en el sistema espaol

Naturalmente, la configuracin legislativa concreta del divorcio depende, en cada ca-
so, de cules sean los criterios bsicos establecidos por el legislador al respecto y en Dere-
cho comparado existen sistemas de divorcio muy distintos.
Las opciones bsicas al respecto (para el legislador) consisten inicialmente en optar
entre el denominado divorr:W consensual y el divorcio judicial. El primero de tales esquemas
entendera admisible la pura y concorde voluntad de los cnyuges en privar de efectos al
matrimonio, sin ms trmites que hacerlo constar o comunicarlo ante la autoridad pblica
correspondiente en la forma prevenida, en cada caso, pero sin que la actividad de la autori-
dad del Estado pueda interferir en la decisin libremente adoptada por los cnyuges.
El divorcio judicial, por su parte, requerira obviamente el conocimiento de la intencin
de los cnyuges de poner fin a su matrimonio a travs de un procedimiento judicial y la co-
rrespondiente sentencia. Pero a su vez, dentro del divorcio judicial, dependiendo de cules
sean las causas que permiten instar el correspondiente proceso, se pueden identificar diver-
sos sistemas de divorcio: desde el denominado divorcio-sancin, hasta el divorcio consen-
sual, pasando por el llamado divorcio-remedio.
En Espaa, desde luego, el sistema instaurado por la Ley 30/1981 responde al criterio
de divorcio judicial, pues no resulta conforme a nuestro Derecho positivo el divorcio con-
sensual puro. La mera voluntad de los cnyuges, por madurada y consciente que sea, no
basta para producir la disolucin del matrimonio, sino que se requiere en todo caso que el
divorcio tal y como dispone (y sigue declarando incluso tras la promulgacin de la Ley 15/
2005) el artculo 89 del Cdigo Civil, para el que la disolucin del matrimonio por divor-
cio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su
firmeza ... .
As pues, por decirlo brevemente, no cabe el divorcio de hl!cho, sino que la sentencia ju-
dicial es requisito sine qua non de la disolucin matrimonial, asumiendo carcter constituti-
vo, aunque de hecho la falta de relacin y de vida conyugal entre los esposos sea equipara-
ble a la situacin de hecho caracterstica de quienes fueron cnyuges y ahora estn
divorciados. Sin sentencia, pues, no hay divorcio conforme a nuestro sistema, instaurado
por la Ley 30/1981, sea antes sea despus de la reiterada Ley 15/2005.
8.3. La solicitud de divorcio

En lo que s ha supuesto una innovacin radical la Ley 15/2005 ha sido en el
abandono del sistema causalista propio de la Ley 30/1981, bajo cuya vigencia el
cnyuge o los cnyuges que plantearan la accin de divorcio haban de acreditar
la preexistencia de alguna de las causas de divorcio legalmente preconfiguradas.
Por ello, actualmente el artculo 86, regulador anteriormente de las causas de
divorcio ha sido profundamente reformado y dispone que se decretar judicial-
mente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio, a
peticin de uno solo de los cnyuges, de ambos o de uno con el consentimiento
del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artculo
81 ,,, regulador a su vez de la circunstancias habilitadoras de la solicitud de la se-

paracin matrimoniaL
Basta, pues, el transcurso del periodo temporal de tres meses, desde la cele-
bracin del matrimonio, junto con la propuesta de medidas o de convenio regu-
lador, para que uno o ambos cnyuges puedan solicitar la separacin o el divor-
cio o bien, la separacin y, posteriormente, el divorcio que, por supuesto,
deber decretar, de manera obligatoria, la autoridad judicial que resulte compe-
tente.
Dicho ello, es obvio que el sistema causalista instaurado en su da por la Ley
30/1981 debe ir quedando en el olvido. Sin embargo, dada su vigencia durante
prcticamente un cuarto de siglo, en una obra de esta naturaleza no podemos de-
jar de rememorado, pues durante algunos aos puede resultar til el conoci-
miento de las causas de divorcio que se encontraban legalmente establecidas.
8.4. La accin de divorcio

Si bien bajo la vigencia de la Ley 30/1981 en algunos supuestos la legitima-
cin activa para el ejercicio de la accin de divorcio se restringa a uno de los cn-
yuges de forma excepcional (art. 86, 3.a by 5.a derogado), tras la promulgacin
de la Ley 15/2005, no cabe duda de que la accin de divorcio corresponde a am-
bos cnyuges, ya acten conjuntamente o por separado, dada la nueva redaccin
del artculo 86.
En todo caso, la accin de divorcio tena y tiene el carcter de personalsima,
pues se extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges (art. 88.1) sin que
se transmita a los herederos del cnyuge premuerto. Tambin en este punto ha-
brn de ser asimiladas muerte y declaracin de fallecimiento. De otra parte, en el
sistema vigente, es claro que, constante matrimonio y habiendo transcurrido tres
meses desde su celebracin, la accin de divorcio puede ser ejercitada en cual-
quier momento, sea por cualquiera de los cnyuges, sea por el representante le-
gal de cualquiera de ellos, de conformidad con lo que antes hemos desarrollado
al hablar de la separacin de la mano de la STC 311/2000, de 18 de diciembre.
Afirma asimismo el artculo 88 que la accin de divorcio se extingue por la re-
conciliacin de los cnyuges, que deber ser expresa cuando se produzca des-
pus de interpuesta la demanda>>. Tal calificacin de declaracin expresa es dif-
cil de precisar, pero dado que el proceso se encuentra pendiente, lo ms seguro
es considerar que el precepto persigue que los cnyuges deban poner en conoci-
miento del Juez, de manera necesaria, su eventual reconciliacin, como requisito
de verdadera eficacia, pues en otro caso, el proceso y las medidas provisionales
adoptadas en l habrn de seguir adelante.
En este sentido, se pronuncia, por ejemplo, la SAP de La Rioja de 21 de marzo de
2001, resaltando que, al apelarse una sentencia de divorcio, sta no es firme y que la recon-
ciliacin en cuanto forma extraordinaria de terminar el proceso ... ha sido objeto de regu-
lacin con mayor amplitud expresa en la nueva LEC, de tal forma que la facultad de renun-
ciar al proceso se reconoce a los litigantes tambin en fase de recurso (art. 19.1 y 3). En
cualquier caso, carecera de todo fundamento obligar a los litigantes a contraer nuevo ma-
trimonio, si se rechazara su pretensin meramente por motivos formales.
Pese al detalle de los perodos temporales de cese efectivo de la convivencia conyugal
en relacn con las causas de divorcio en el rgimen derogado, nada deca el Cdigo res-
pecto del plazo de ejercicio de dicha accin. Lo razonable era entender con carcter gene-
ral que, cuando exista y persista causa de divorcio, el cnyuge que tuviera legitimacin
para instado (por lo comn, los dos) poda hacerlo en cualquier momento temporal, aun-
que se hubieran superado ampliamente los plazos previstos en las causas anteriormente
consideradas. No haba, pues, plazo de prescripcin sealado para la accin de divorcio,
que poda ejercitarse en cualquier momento.
Dicha conclusin, sin embargo, era discutida por algunos autores en relacin con la
condena penal, propugnando que una vez extinguida la condena, deba considerarse pres-
crita la accin de divorcio. Sin embargo, pareca ms seguro que, una vez declarada por la
sentencia penal firme la conducta atentatoria contra el cnyuge o sus familiares en lnea
recta, el cnyuge agraviado pudiera ejercitar la accin de divorcio en cualquier momento.
8.5. La sentencia de divorcio

Declara el primer inciso del artculo 89 que la disolucin del matrimonio
por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir
efectos a partir de su firmeza. Probablemente la expresin que tiene mayor for-
taleza en dicho pasaje normativo es que el divorcio requiere necesariamente una
sentencia judicial y, por ende, unproceso previo. No cabe, pues, atribuir a las par-
tes capacidad o facultad alguna para entender disuelto el matrimonio, sino que
se exige una declaracin judicial, mediante sentencia, en tal sentido.
De otra parte, es claro que los efectos del divorcio y, en particular, el efecto
fundamental de dar por disuelto el matrimonio preexistente, nacen una vez que
la correspondiente sentencia es firme. O, dicho de otro modo, la sentencia tiene
efectos ex nunc, careciendo, sin embargo, de eficacia retroactiva alguna.
Deducen de ello algunos relevantes autores que a la sentencia de divorcio hay que atri-
buirle carcter constitutivo y que, adems, el Juez tiene facultades discrecionales para decidir
si procede o no el divorcio. A nuestro entender, sin embargo, ambas notas pueden ponerse
en duda, pues la sentencia que declare el divorcio aunque no puede ser sustituida por cual-
quier otro acto o pacto, se ha de limitar a contrastar o comprobar si existe (o no) cualquie-
ra de las causas de divorcio tipificadas legalmente. Por tanto, ni el Juez ostenta facultades
discrecionales al respecto, ni la sentencia crea, constituye o genera el divorcio, sino que se
limita a declarar la crisis matrimonial.
8.6. Los efectos del divorcio

La sentencia de divorcio (en sentido estimatorio o desestimatorio, segn proce-
da) slo puede referirse a la disolucin del matrimonio, que sin duda alguna,
como ya hemos visto, constituye el objeto medular del proceso y, por tanto, de la
propia sentencia perseguida por los cnyuges (o, en su caso, el cnyuge que inter-
pone la demanda). Pero, en coherencia con cuanto venimos afirmando lneas arri-
ba, el juez carece de competencia alguna para modificar los efectos legalmente es-
tablecidos que, de forma inherente, conlleva la declaracin judicial de divorcio en
relacin con la definitiva disolucin del matrimonio (salvo que la propia ley, en
otros aspectos, declare la facultad judicial de determinacin concreta de las conse-
cuencias de la ruptura matrimonial, como veremos en el siguiente captulo).
No cabe, pues, alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del di-
vorcio segn han sido configurados por el legislador (no cabe divorciar por X
aos; tampoco puede estimarse el divorcio y declarar que sigue subsistente el r-
gimen de gananciales; imponer a los divorciados un derecho de visita entre s,
etc.) y que, desde luego, vinculan ante y sobre todo al juez, dado que es el rgano
estatal competente para la declaracin del divorcio.
Por tanto, aunque resulte reiterativo y sin duda premioso, conviene enunciar
al menos los efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolu-
cin del matrimonio:
-Los cnyuges pasan a ser ex-cnyuges, de forma tal que desaparecen todos los debe-
res recprocos entre ellos: no hay ya obligacin de convivencia, fidelidad, socorro mutuo y
corresponsabilidad domstica (art. 68).
- A partir del divorcio, quienes fueron cnyuges carecen, entre s, de derechos suce-
sorios (art. 807.3. 0 contrario sensu).
- No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado al que se refiere el
artculo 67.
-Los divorciados no estn ligados por vnculo matrimonial (art. 46.2. 0 ) y, en conse-
cuencia, tienen plena libertad matrimonial, sea respecto de terceras personas, sea entre s
mismos, como veremos a continuacin (art. 88).
- En caso de haber existido durante el matrimonio algn tipo de rgimen econmi-
co-matrimonial de comunidad de ganancias, procede su inmediata disolucin (art. 95).
En cambio, es obvio que en relacin con los hijos el divorcio (o cualesquiera
de las otras dos situaciones de crisis matrimonial) resulta intrascendente, por evi-
dentes razones de proteccin de aqullos. Por ello establece expresamente el ar-
tculo 92.1 que la separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de
sus obligaciones para con los hijos (recurdese que el apartado primero del art-
culo 92 no ha sido modificado por la Ley 15/2005).
Respecto de las restantes personas, establece la segunda parte del artculo 89
que la disolucin del matrimonio por divorcio <<no peijudicar a terceros de bue-
na fe sino a partir de su inscripcin en el Registro Civil.
8. 7. La reconciliacin de los divorciados posterior a la sentencia

En nuestro vigente sistema, una vez dictada la sentencia de divorcio, desapa-
rece radicalmente el vnculo matrimonial entre quienes con anterioridad haban
sido cnyuges. En plena coherencia con ello, dispone el artculo 88.2 que la re-
conciliacin posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorcia-
dos podrn contraer entre s nuevo matrimonio>>. As pues, la mera recuperacin
de la convivencia entre los divorciados no determina su consideracin de cnyu-
ges, sino simplemente, en su caso, la constatacin de una convivencia more uxorio.
9. EL RGIMEN PROCESAL DE LA SEPARACIN O DNORCIO DE

MUTUO ACUERDO EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 2000
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, como hemos dicho ya, ha considerado oportu-
no derogar la regulacin procedimental que con anterioridad se contena en las disposicio-
nes adicionales de la Ley 30/1981 y dedicar el Ttulo 1 del Libro cuarto (De los procesos
Captulo3 Las crisis matrimonales 61
especiales) a regular los procesos sobre capacidad, filiacin, matrimonio y menores (r-
brica precisamente de dicho Ttulo).
Sucinta, pero claramente, explica la Exposicin de Motivos de la Ley l/2000, al co-
mienzo del punto XIX que, aunque la Ley procesal establece nicamente los procesos es-
peciales que han parecido imprescindibles, entre ellos se encuentran los que han de servir
de cauce a los litigios en asuntos de capacidad, filiacin y matrimoniales y que, con seme-
jante decisin, se trae as a la Ley procesal comn, terminando con una situacin deplora-
ble, lo que en ella debe estar, pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir
de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemticas.
Pero, sede normativa aparte, lo cierto es el que el procedimiento especial de la separa-
cin o el divorcio de mutuo acuerdo regulado en el artculo 777 de la LEG2000 (ligera-
mente reformado por la Ley l5/2005)es sin duda alguna tributario del proceso especial
creado en su da por la disposicin adicional6.a de la Ley 30/1981, de 7 de julio.
Las caractersticas fundamentales del proceso especial al que nos estamos refiriendo
son las siguientes:
l. Su mbito de aplicacin est restringido a los procedimientos de separacin o divor-
cio instados de comn acuerdo por ambos cnyuges o por uno con el consentimiento del
otro (art. 777.1 y9).
Cualquier otra pretensin de separacin o divorcio o, en general, de naturaleza matri-
monial habr de sustanciarse a traves del juicio verbal con las particularidades especfica-
mente contempladas en el artculo 770 de la LEG2000.
2. Al escrito o solicitud con que se inicia el procedimiento, adems de la documenta-
cin legalmente establecida, ha de acompaarse necesariamente la propuesta del conve-
nio regulador de la situacin resultante de crisis matrimonial (art. 777.2).
3. En caso de existir hijos menores o incapacitados es preceptiva y necesaria la inter-
vencin del Ministerio Fiscal, as como un trmite de audiencia a los hijos si tuvieren sufi-
ciente juicio cuando se estime necesario de oficio o a peticin del Fiscal, partes o miembros
del Equipo Tcnico Judicial o del propio menor (art. 777.5).
4. Dado que el presupuesto de la figura y del correspondiente procedimiento se asien-
ta en el comn acuerdo de ambos cnyuges, admitida la solicitud, los dos habrn de rati-
ficar por separado ante la autoridad judicial, en el plazo de tres das (Ley 13/2009), su peti-
cin de separacin o divorcio (art. 777.3).
5. Inmediatamente despus de la ratificacin de los cnyuges, el tribunal dictar sen-
tencia concediendo o denegando la separacin o el divorcio y pronuncindose, en su caso,
sobre el convenio regulador (art. 777.6).
Desde el punto de vista competencial, el artculo 769.2 establece que en el proced-
miento de separacin o divorcio de mutuo acuerdo a que se refiere el artculo 777 ser
competente el Juez del ltimo domicilio comn o el del domicilio de cualquiera de los soli-
citantes.
1O. SUPUESTOS PRCTICOS
COACCIN MATRIMONIAL
Juan Tenorio, de 35 aos de edad, divorciado y con dos hijos varones de 6 y 8 aos, flirtea desde hace
algn tiempo con una chica de su pueblo, Leonor, de 18 aos. Un buen da sta descubre que est emba-
razada y se lo comunica a Juan, quien le dice que l no quiere saber nada del tema, que lo nico que esta-
ba haciendo con ella era pasar el rato, pues despus de haber sufrido un divorcio no quiere meterse en
ms los sentimentales. Leonor, desconsolada, pues est enamorada, decide contar sus cuitas a los pa-
dres.
El padre de Leonor, Rodrigo, cazador empedernido y con licencia de armas. arrebatado, se dirige a
casa de Juan Tenorio amenazndole con asestarle dos tiros si no se casa con su hija para limpiar su honor,
dicindole que si su nieto no va a tener padre, sus hijos tampoco. Juan, asustado, pues conoce perfecta-
62 CARLOS LASARTE Compendio de Dereclw de Familia
mente el carcter de Rodrigo y lo considera muy capaz de cumplir sus amenazas, decide contraer matri-
monio con Leonor. Cuando sta da a luz una nia, Juan se muestra encantado con su hija, y hasta con la
madre, convirtindose en el matrimonio perfecto. Incluso se reconcilia con sus suegros con los que se re-
nen todos los fines de semana para comer juntos.
A la vista de los acontecimientos Qu cree usted que est haciendo Juan Tenorio con su matrimonio
teniendo en cuenta que lo ha contrado bajo amenazas?
CRISIS MATRIMONIALES
Juan, de 19 aos, y Vanesa, de 18, contrajeron matrimonio el 30 de abril del pasado ao. A los siete
meses de casarse, puesto que las relaciones se han deteriorado, entre otras cosas, debido a su juventud
e inexperiencia, deciden divorciarse. Dada la falta de necesidad de alegar causa alguna para ello, el juez
decreta el divorcio. Al ao de obtener la sentencia firme de divorcio, los ex cnyuges se echan de menos,
se reconcilian y pretenden dejar sin efecto la sentencia de divorcio y continuar casados como si nada hu-
biese ocurrido.
Cree usted que esto es posible? Qu tendra que ocurrir para que estos "tortolitos" siguieran casa-
dos?
CRISIS MATRIMONIAL
Inocencia y Pepa se conocieron durante un viaje a Santo Domingo en el verano de 2004. Lo suyo fue
amor a primera vista, un autntico ftechazo y a los dos meses decidieron contraer matrimonio. Exultantes
de amor celebraron una boda por todo lo alto, cuyos gastos en un arranque de "caballerosidad" fueron cos-
teados en su mayor parte por el novio. En la actualidad, la felicidad de la pareja sera plena si no fuera por-
que no consiguen tener un hijo. Despus de tres aos intentndolo, Inocencia propone a Pepa acudir a un
especialista para buscar soluciones. La sorpresa y el disgusto de Inocencia son inconmensurables: Pepa,
aterrorizada, le confiesa que el problema es que no puede tener hijos porque es un transexual y hace seis
aos decidi cambiarse de sexo y pas de ser Pepe a Pepa Ruiz. Inocencia, se encuentra en estado de
shock y se est planteando poner fin a su matrimonio Qu consejo legal dara Ud. a Inocencia? Qu de-
rechos piensa Ud. que le asisten?
CAPTUL04
EFECTOS COMUNES A LA NUUDAD,
SEPARACIN Y DIVORCIO
l. Introduccin: autonoma privada y procesos judiciales

2. Medidas provisionales derivadas de la demanda de nulidad, separacin o divorcio
2.1. Los efectos producidos por ministerio de la ley
2.2. Las medidas de carcter convencional o judicial
3. Las llamadas medidas provisionalsimas o previas
4. La sentencia y las medidas definitivas
5. El convenio regulador
5.1. Contenido: efectos respecto de los hijos y en relacin con los bienes
5.2. Acuerdos conyugales y aprobacin judicial del convenio
5.3. Modificacin del convenio
6. Medidas judiciales o definitivas
6.1. El contenido>> de las medidas judiciales
6.2. Modificacin de las medidas judiciales
7. La compensacin en los casos de separacin y divorcio
7.1. El artculo 97 del Cdigo Civil: de la pensin a la compensacin
7.2. Irrelevancia de la culpabilidad
7.3. La fyacin de la compensacin
7.4. Actualizacin de la cuanta fijada
7 .5. Sustitucin de la pensin
7.6. Modificacin de la pensin
7.7. Extincin de la pensin
8. La indemnizacin en caso de matrimonio putativo
9. Referencias estadsticas sobre las crisis matrimoniales
10. Referencias complementarias sobre la custodia compartida: algunas leyes auton-
micas
L INTRODUCCIN: AUTONOMA PRIVADA Y PROCESOS
JUDICIALES
La ruptura o quiebra de la vida matrimonial, en cualquiera de las situaciones de crisis
anteriormente estudiadas comporta una serie de consecuencias de todo orden en relacin
con la convivencia y el marco de derechos y obligaciones entre los cnyuges, as como res-
pecto de los h~os en caso de haberlos. Aunque los cnyuges continen sindolo (en el caso
de la separadon) es obvio que, una vez rota la situacin de convivencia, resulta necesario
instaurar un nuevo rgimen normativo que se adecue a la situacin de crisis matrimoniaL
Con mayor razn, habr de ser as en los casos en que los cnyuges dejan de serlo, a conse-
cuencia de la nulidad o del divorcio.
Los problemas originados por cualquiera de las crisis matrimoniales son muchos y va-
riados, aunque naturalmente aqu hayamos de referimos slo a los conflictos que tienen
significacin jurdica, que, en lo fundamental, pueden considerarse coincidentes en caso
de nulidad, separacin o divorcio. Rota la convivencia, en la mayor parte de los casos habr
de decidirse cul de los cnyuges contina viviendo en el que hasta entonces era hogar
conyugal y usando los bienes que representaban el ajuar familiar, quin y cmo quedar a
cargo de los hijos comunes, cules son las reglas de carcter patrimonial que habrn de re-
gir la situacin de quiebra de la pareja, etc.
Cmo se adoptan tales decisiones? Esta pregunta es la que debe afrontar el presente
captulo, en el que vamos a considerar los diferentes aspectos que el Cdigo engloba en los
dos captulos dedicados a los efecw,~ comunes a la nulidad. separacin o divorcio (cap. IX) y las
medidas a adoptar durante e1 correspondiente proceso (cap. X), a lo largo de los artculos
90a 106.
El conjunto de tales preceptos permite afirmar que, en principio, las decisio-
nes sobre el abanico de problemas y conflictos comunes a cualquier crisis matri-
monial pueden (en tnninos prcticos, a nuestro juicio, incluso deben) adoptar-
la los propios cnyuges, aunque sea por la razn de que nadie mejor que ellos
conoce dicha problemtica y son ellos quienes se encuentran directamente inte-
resados en poner el punto final a una convivencia que ha devenido insoportable.
Sin duda, la reforma de 1981 ha acentuado el rol de la autonoma privada en esta
materia y los acuerdos de los cnyuges sobre las consecuencias de la ruptura se-
rn determinantes con carcter general. Como ya hemos indicado en ms de una
ocasin, en dicha lnea han continuado las refonnas llevadas a cabo por las Leyes
13/2005 y 15/2005, pues ambas disposiciones (aunque sea en distinta medida)
han partido de la base de incrementar el mbito de autonoma decisoria de los
cnyuges.
Sin embargo, si ello es cierto, no lo es menos que la declaracin de nulidad,
separacin o divorcio no es competencia propia de los cnyuges(como ocurre,
en cambio, respecto de la separacin de hecho), sino que exige una sentencia y,
por tanto, un proceso previo al respecto en el que la intervencin judicial resulta
preceptiva y necesaria, comprendiendo incluso la aprobacin de los acuerdos o
convenios a que hayan llegado los cnyuges o sustituyendo algunos de tales
acuerdos (por ser contrarios a los intereses de los hijos, que no son parte en el
Capitulo4 Efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio 65
proceso, o atentatorios contra la igualdad con}ugal) o, finalmente, supliendo la

falta de acuerdo.
Por tanto, la autodeterminacin de los cnyuges no es absoluta, sino que se
encuentra sometida al control judicial y, en numerosos casos, presupone la inter-
vencin de los respectivos Abogados, algunos de los cuales parecen ms interesa-
dos en acentuar las desavenencias matrimoniales que en alcanzar un punto de re-
lativo equilibrio y pacificacin entre los cnyuges, con las lgicas consecuencias
negativas para ellos.
La regulacin del Cdigo, para colmo, es sumamente criticable a nuestro juicio, por
ser extraordinariamente repetitiva y redundante, al considerar los diversos tifectos comunes
en momentos temporales diversos, referidos tanto al acuerdo de los cnyuges como a la in-
tervencin judicial preceptiva y estableciendo reglas al respecto que no siempre se encuen-
tran bien trabadas sistemticamente, como vamos a tener ocasin de comprobar.
En buena medida, la reiteracin y redundancia a que acabamos de hacer referencia se
ha agravado con ocasin de la promulgacin de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley
l/2000).
Dejando la separacin y el divorcio por mutuo acuerdo aparte (ya hemos tenido oca-
sin de analizar el art. 777 LEC-2000 y el procedimiento ad hoc) ordena el encabezamiento
del artculo 770 que las demandas de separacin y divorcio ... las de nulidad del matrimo-
nio y las dems que se formulen al amparo del Ttulo IV del Libro 1 del Cdigo Civil, se sus-
tanciarn por los trmites del juicio verbal, conforme a lo establecido en el Captulo 1 de
este Ttulo, y con sujecin, adems, a las siguientes reglas... .
Tales reglas son en buena medida redundantes respecto de las propias del Cdigo Ci
vil y, en algunos aspectos, contemplan extremos que en absoluto tienen naturaleza procedi-
mental, como tambin tendremos ocasin de ver en este mismo captulo. En tal sentido, a
nuestro entender, la redaccin de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil es francamente cri-
ticable.
2. MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE lA DEMANDA DE

NULIDAD, SEPARACIN O DIVORCIO
Tanto la prctica cotidiana de la Abogaca como el propio C'..digo denominan
medidas provisionales a los efectos que genera sobre el matrimonio el mero hecho de
la presentacin de la demanda en cualesquiera situaciones de crisis matrimoniales,
pues evidentemente el simple inicio del proceso matrimonial de nulidad, separa-
cin o divorcio ha de acarrear un nuevo statusjuridico interconyugal.
Algunos de tales efectos son de tal trascendencia que el Cdigo considera que
se deben producir en todo caso y por ministerio de la ley, reenviando otros al co-
rrespondiente acuerdo entre los cnyuges o, en su caso, al anlisis y posterior
pronunciamiento judicial. Conviene analizarlos por separado.
2.1. Los efectos producidos por ministerio de la ley

Declara el artculo 102 que admitida la demanda de nulidad, separacin o
divorcio, se producen, por ministerio de la ley, los efectos siguientes:
l. Los cnyuges podrn vivir separados y cesa la presuncin de convivencia
conyugal.
2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los

cnyuges hubiera otorgado al otro.
Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes
privativos del otro cnyuge en el ejercido de la potestad domstica.
A estos efectos, cualquiera de las partes podr instar la oportuna anotacin
en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.
La mayor parte de tales efectos se comprendern mejor, en segunda lectura,
al repasar el rgimen econmico-matrimonial y la filiacin. En relacin con los
hijos por concebir, es sumamente importante el cese de la presuncin de convi-
vencia (cfr. art. 116), regla lgica si se tiene en cuenta que la presentacin de la
demanda destruye el deber de convivencia y de fidelidad.
El prrafo referente a los bienes privativos implica que stos no responden
por actos realizados por el otro cnyuge, aunque se desenvuelvan en el marco
propio de la potestad domstica.
2.2. Las medidas de carcter convencional o judicial

Adems de los efectos producidos ope ~ relativos a los extremos ms trascen-
dentales de la quiebra de los deberes matrimoniales hasta entonces imperantes en-
tre los cnyuges (quienes lo siguen siendo, sea cual sea la demanda presentada) el
extenssimo artculo 103 determina que admitida la demanda, el Juez, a falta de
acuerdo de ambos cnyuges aprobado judicialmente, adoptar con audiencia de s-
tos, las medidas ... que el legislador ha considerado de necesaria contemplacin en
cualquier caso de crisis matrimonial y que analizaremos en los prrafos siguientes.
Antes, conviene reiterar que tales medidas no son necesariamente de elabora-
cin judicial, sino que pueden haber sido instrumentadas por los cnyuges en el
acuerdo o convenio al respecto que se presenta junto con el escrito inicial de la de-
manda y que, por tanto, es elaborado frecuentemente por los Abogados defenso-
res de las partes o por el Abogado designado por ambas partes en numerosas oca-
siones. Por tanto, interesa retener el contenido fundamental del artculo 103, dado
que el acuerdo conyugal (redactado, claro, por sus Abogados) ha de merecer la
aprobacin judicial. Dado el casuismo y precisin del Cdigo nos limitaremos a
transcribir sus mandatos y realizar los mnimos comentarios exegticos que sean
del caso respecto de cada una de las <<medidas legalmente contempladas.
Los aspectos procesales de las medidas provisionales se encuentran contem-
plados en el artculo 773 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley l/2000)
que sin duda alguna ratifica y refuerza el significado propio de las normas del C-
digo a las que estamos haciendo referencia, pues ordena que todas las actuacio-
nes procesales relativas a las medidas provisionales se lleven a cabo dando cum-
plimiento, en todo caso, a lo dispuesto en el artculo 103 del CMigo Civil (pr.
2, que no ha sido afectado por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la
lP1jislacin procesal para la implantacin de la nueva Oficina judicial, una modificacin
-- --~ ---~----------- ----

Capftulo4 Efoctos comunes a la nulidad, separacin y divorcio 67
ms de las impulsadas por el Sr. Rodrguez Zapatero, en su segundo mandato,

con mejor voluntad -es de suponer- que acierto).
A) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales

Segn el Cdigo se trata de determinar en inters de los hijos, con cul de
los cnyuges han de quedar los [hijos] styetos a la patria potestad de ambos y to-
mar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Cdigo y,
en particular, la forma en que el cnyuge que no ejerza la guarda y custodia de
los hijos podr cumplir el deber de velar por stos y el tiempo, modo y lugar en
que podr comunicar con ellos y tenerlos en su compaa.
Excepcionalmente (concluye el precepto), los hijos podrn ser encomenda-
dos a los abuelos, parientes u otras personas que as lo consintieren y, de no ha-
berlas, a una institucin idnea, confirindoseles las funciones tutelares que ejer-
cern b.Yo la autoridad del Juez>>.
El primer prrafo de la primera de las medidas contempladas en el artculo 103 ha
sido ligeramente retocado por la Ley 15/2005. Con anterioridad, se hablaba de Cn}'uge
apartado de los hijos. La reforma, sin duda, pretende resaltar que los deberes de los pa-
dres respecto de los hijos no se extinguen o desaparecen con la crisis conyugal, como esta-
blece de manera clara y paladina el artculo 92.1.
B) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar

C'..onllevan el determinar, teniendo en cuenta el inters familiar ms necesi-
tado de proteccin, cul de los cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda
familiar, y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del .Yuar que conti
nuarn en sta y los que se ha de llevar el otro cn}uge, as como tambin las me-
didas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.
C) ~M.edidas relativas a las cargas del matrimonio

En relacin con ellas, se debe ftiar la contribucin de cada cnyuge a las car-
gas del matrimonio, incluidas, si procede, las "litis expensas", establecer las bases
para la actualizacin de cantidades y disponer las garantas, depsitos, retencio-
nes u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo
que por estos conceptos un cnyuge haya de abonar al otro.
Se considerar contribucin a dichas cargas el trabajo que uno de los cnyu-
ges dedicar a la atencin de los hijos comunes sujetos a patria potestad.
D) l.fedidas relativas al rgimen econmico-matrimonial

La regla 4.a del artculo 103 atiende a la regulacin de los bienes comunes,
dado el presupuesto de que para el Cdigo el rgimen legal supletorio es el de
gananciales: Sealar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o co-
munes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cnyuge y las re-
glas que deban observar en la administracin y disposicin, as como en la obliga-
toria rendicin de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban
68 CARLOS LASAR'ffi Compendio de Derecha de Familia
y los que adquieran en lo sucesivo. Esto es, la presentacin de la demanda no de-

termina la disolucin del rgimen de gananciales, que seguir vigente, pero la te-
nencia, administracin y disposicin de los bienes comunes se adecuan a la nue-
va situacin matrimonial.
En relacin con los bienes propios o privativos de los cnyuges, la regla 5. a es-
tablece que, en su caso, habr de determinarse el rgimen de administracin y
disposicin de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pbli-
ca estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.
3. LAS LLAMADAS MEDIDAS PROVISIONALSIMAS O PREVIAS

Las medidas judiciales y los efectos legales anteriormente considerados pueden
ser hechos valer por cualquiera de los cnyuges incluso con anterioridad a la pre-
sentacin de la correspondiente demanda, pues el artculo 104.1 establece que
el cnyuge que se proponga demandar la nulidad, separacin o divorcio de su
matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artcu-
los anteriores.
Se habla en tal caso de medidas provisionalsimas o previas, para resaltar ora
que se trata de medidas de vigencia temporal limitada, ora que se adoptan inclu-
so con anterioridad a la presentacin de la correspondiente demanda. Sin em-
bargo, no obstante la posible identidad de contenido entre unas y otras, entre las
medidas provisionales y las medidas provisionalsimas parece existir una gran di-
ferencia, pues los trminos literales de los preceptos considerados sugieren que
el cnyuge que las reclame tiene derecho a aqullas en todo caso, mientras que
respecto de las medidas provisionalisimas el Juez no est obligado a adoptarlas
por la mera peticin de parte, sino que podr diferirlas (o posponer algunas de
ellas en concreto) hasta el momento de presentacin de la demanda.
El carcter provisonalsimo, temporalmente hablando, de las medidas ahora
consideradas lo pone de manifiesto el artculo 104.2, al afirmar que estos efec-
tos y medidas slo subsistirn si, dentro de los treinta das siguientes a contar des-
de que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tri~
bunal competente. Dicho precepto coincide sustancialmente con el primer
prrafo del derogado artculo 1.885 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881
(redactado por la Ley 34/1984), que contena un segundo prrafo del siguiente
tenor: <<Dicho plazo podr ampliarse por otro igual si se acreditase a satisfaccin
del Juez que por causa no imputable a la mujer [al cnyuge, debera decir], ha sido
imposible intentar la demanda". As pues, la duracin de las medidas provisionaw
lsimas, en la redaccin dada a la LEC por la Ley 34/1984, ha sido de un mes pro-
rrogable por otro.
La Ley de E~juiciamiento Civil de 2000 (retocada posteriormente, en algunos
aspectos de detalle, por la Ley 15/2005 y, despus, por la Ley 13/2009, de 3 de
noviembre, de reforma de la legislacin procesal para la implantacin de la nueva Ofici-
na judicial) regula las medidas provisionalsimas, desde un planteamiento que
Capftulo4 Efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio 69
podemos calificar de continuista, en los artculos 771 y 772. La rbrica de ambos

preceptos habla de medidas provisionales prevas a la demanda, calificacin
sin duda exacta y apropiada, pero que carece de la fuerza expresiva del adjetivo
provsionalsimas>>. Por ello puede aventurarse que, en la prctica, seguir utili~
zndose durante aos la denominacin de medidas provisionalsimas.
En todo caso, ha de quedar claro que estamos hablando de lo mismo, sea b.Yo
una u otra denominacin: de las medidas que, en la generalidad de los casos, d~
ben adoptarse en los distintos supuestos de crisis matrimonial incluso antes de la
interposicin de la consiguiente demanda.
Los trminos literales del artculo 771 de la LEC2000 son los siguientes: Medidas pro-
visionales previas a la demanda de nulidad, separacin o divorcio. Solicitud, comparecen-
cia y resolucin.
l. El cnyuge que se proponga demandar la nulidad, separacin o divorcio de su ma-
trimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artculos 102 y 103 del
Cdigo Ovil ante el tribunal de su domicilio.
Para formular esta solicitud no ser precisa la intervencin de procurador y abogado,
pero s ser necesaria dicha intervencin para todo escrito y actuadon posterior:.
2. A la \ista de la solicitud, el Secretario judicial mandar citar a los cnyuges y, si hu-
biere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia, que seala-
r el Secretario judicial en los diez das siguentes. A dicha comparecencia deber acudir el
cnyuge demandado asistido por su abogado y representado por su procurador.
En la misma resolucin podr acordar de inmediato, si la urgencia del caso lo aconse-
jare, los efectos a que se refiere el artculo 102 del Cdigo Civil y lo que considere proce-
dente en relacin con la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares. Contra
esta resolucin no se dar recurso alguno.
3. En el acto de la comparecencia a que se refiere el apartado anterior, si no hubiere
acuerdo de los cnyuges sobre las medidas a adoptar o ste, odo, en su caso, el Ministerio
Fiscal, no fuera aprobado en todo o en parte por el tribunal, se oirn las alegaciones de los
concurrentes y se practicar la prueba que stos propongan y que no sea intil o imperti-
nente, as como la que el tribunal acuerde de oficio. Si alguna prueba no pudiera practicar-
se en la comparecencia, el Secretario judicial sealar fecha para su prctica, en unidad de
acto, dentro de los diez das siguientes.
La falta de asistencia, sin causa justificada, de alguno de los cnyuges a la comparecen-
da podr determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por el cnyuge pre-
sente para fundamentar sus peticiones sobre medidas provisionales de carcter patrimo-
nial.
4. Finalizada la comparecencia o, en su caso, terminado el acto que se hubiere seala-
do para la prctica de la prueba que no hubiera podido producirse en aqulla, el tribunal
resolver, en el plazo de tres das, mediante auto, contra el que no se dar recurso alguno.
5. Los efectos y medidas acordados de conformidad con lo dispuesto en este artculo
slo subsistirn dentro de los treinta das siguientes a su adopcin se presenta la deman-
da de nulidad, separacin o divorcio.
Obsrvese que el primer prr.afo del apartado 1 y el apartado 5 reiteran el mandato
normativo de los prrafos del artculo 104 del Cdigo Civil, acreditando una vez ms que
los redactores de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil han sido poco escrupulosos con el
princiJ?O de que, en trminos legislativos, lo que abunda s daa, pues entorpece la inter-
pretacin y aplicacin del Derecho.
De otro lado, deberamos hacer hincapi en algunos otros extremos:
l. A partir de la vigencia de la LEC2000 el plazo de duracin de las medidas provisio--
nalsimas no puede exceder de un mes o, mejor, de treinta das (art. 771.5 LEC2000).
2. La solicitud de medidas provisionales puede Uevarse a efecto sin intervencin de
abogado y procurador.
3. El auto con el que concluye el procedimiento del artculo 771 no es susceptible de

recurso, aunque s de oposcn por parte del otro cnyuge.
4. LA SEJ\'TENCIA Y LAS MEDIDAS DEFINITIVAS

El ltimo de los preceptos del captulo dedicado a las medidas provisionales, es-
tablece, con carcter general, que los efectos y medidas previstos en este captulo
terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria
o se ponga fin al procedimiento de otro modo (art. 106.1). Se tr.tta, pues, de que
la sentencia firme sobre nulidad, separacin o divorcio sea estimatoria y declare
o constituya la situacin de crisis matrimonial instada por los cnyuges, poniendo
trmino as a la validez de las medidas acordadas durante el procedimiento (medi-
das provisionales) o, incluso, con anterioridad a la presentacin de la demanda en
su caso (medidas provisionalsimas).
Ahora bien, dicho efecto tendr lugar siempre que los efectos y las medidas acordados
con anterioridad sean sustituidos por los de la sentencia. Es decir, slo en los casos en
que la sentencia determine o establezca unas conclusiones distintas a las que fueron acepta-
das con anterioridad. Ni que decir tiene que dicho resultado no es necesario, pues puede
ocurrir (y es sumamente frecuente) que la sentencia se limite a considerar definitivas las
medidas provisionales (o, ms raramente, las medidas provisionalsimas).
Abunda en dicha lnea la circunstancia de que e] denominado convenw regulador, que
pasamos ahora a considerar, puede o tiene que haber sido presentado con anterioridad a la
sentencia. En caso de inexistencia de convenio regulador o si no resulta aprobado judicial-
mente, el establecimiento de las medidas definitivas habr de llevarse a cabo por el Juez
conforme a lo establecido en el artculo 91 y siguientes.
Analizaremos, pues, por separado el convenio regulador y las llamadas medidas judi-
ciales, con el sentido de medidas definitivas.
5. EL CONVENIO REGULADOR
Tras la reforma operada por la Ley 30/1981, el Cdigo utiliza tal expresin
para identificar al documento en que se recogen los acuerdos o pactos que los
cnyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten al control judicial.
Acabamos de afirmar que tal convenio <<puede o tiene que haber sido presenta~
do con anterioridad a la sentencia y conviene precisar tal advertencia.
La aportacin del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separa-
cin o divorcio presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges, con el
consentimiento del otro, pues el convenio deber necesariamente acompaarse
a la demanda (arts. 81.1. 0 y 86, lt. pr.). A tal convenio, el encabezamiento del
artculo 90 le atribuye un contenido esencial o contenido mnimo (que seguida-
mente reflejaremos), por lo que algunos autores entienden necesario distinguir
entre convenio regulador propiamente didw (el hasta ahora descrito) y cualesquiera
otros convenios que los cnyuges puedan presentar en otros procedimientos distin-
tos a los reseados (las restantes causas de nulidad, separacin o divorcio), dado
que estos ltimos no estaran sometidos al contenido esencial del artculo 90 ni
su fulta de aportacin provocara la inadmisin de la demanda.
Captulo 4 Efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio 71
La distincin, sin embargo, es discutible en trnnos tericos (salvo en lo que se refiere

a lo dicho respecto de la nadmsin de la demanda en los casos de los arts. 81.1.0 y 86, lt.
pr.), pues dada la coincidencia material entre el llamado contenido mnimo del convenio
regulador propiamente dicho y las medidas judiciales subsidiarias previstas en los artculos 91
y siguientes, realmente se hace dificil pensar en que la estructura de los convenios no
respondan al mismo esquema de contenido 9ue el convenio propio. As parece acr la
prctica, dado el hecho de que la presentadon del convenio (por muy impropio que se quie-
ra calificar) puede realizarse tanto en las medidas provisionales cuanto en las medidas provi-
sionalsimas (arts. 103 y 104) y es sumamente frecuente que tenga lugar en aqullas.
De otro lado, igualmente en tmnos prcticos, la presentacin de que hacen gala los cita-
dos artculos 81 y 86 ce, pese a su relativa imprecisin o incorreccin, en modo alguno puede
significar que en caso de nulidad matrimonial, al carecer de validez el matrimonio celebrado,
no deba redactarse y presentarse el correspondiente convenio regulador, pues, de una parte, la
regulacin fundamental de dicho convenio se encuentra precisamente en el artculo 90, el pri-
mero de los dedicados a "los efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio"; de otra, los
problemas concretos que plantea el matrimonio nulo en relactn con los hijos, .,Yuar, domicilio
familiar ... son iguales a los nacidos a consecuencia de la separacin o el divorcio.
5.1. Contenido: efectos respecto de los hijos y en relacin con los

bienes
Segn el artculo 90, el convenio regulador... deber contener, al menos los
siguientes extremos:
A) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el t"Jercicio de
sta y, en su caso, el rgimen de comunicacin y estancia de los hijos con el pro-
genitor que no viva habitualmente con ellos>>.
La redaccin de la letra a) y del encabezamiento del artculo 90 se debe a la Ley 15/
2005 que, aparte de resaltar los deberes paternos una vez ms, ha pulido ciertas deficien-
cias de la redaccin anterior (como, por ejemplo, que en las dos lneas del encabezamiento
se utilizara dos veces el verbo referir'), pero ha incurrido en alguna otra (como ocurre con el
trmino P!!>J;mitl)rque, en ms de un caso, no tendr correspondencia alguna con la reali-
dad de la filiacin existente).
B) Si se considera necesario, el rgimen de visitas y comunicacin de los nie-
tos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el inters de aqullos.
La actual letra B) del artculo 90 ha sido introducida por el apartado uno del
artculo primero de la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificacin del C-
digo Civil, y de la Ley de E~juiciamiento Civil en materia de relaciones familiares
de los nietos con los abuelos, que entr en vigor el da 23 de noviembre de 2003.
C) La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar.
D) La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como sus ba-
ses de actualizacin y garantas en su caso.
E) La liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio.
F) La pensin que conforme al artcu1o 97 correspondiere satisfacer,en su ca-
so, a uno de los cnyuges.
5.2. Acuerdos conyugales y aprobacin judicial del convenio

Los acuerdos conyugales, en todo caso, deben ser objeto de aprobacin judicial.
En tal sentido, el segundo prrafo del artcu1o 90 dispone que los acuerdos de los
72 CARLOS LAsARTE Compendio de Derecho de Familia
cnyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separacin o di-

vorcio sern aprobados por el Juez, salvo si son daosos para los hijos o gravemente
peijudiciales pam uno de los cnyuges. Sugiere la norma que, una vez realizado el
debido contraste del contenido concreto de los acuerdos conyugales, de no apre-
ciarse objetivamente dao para los hijos o petjuicio grave para uno de los cnyuges,
el Juez queda obligado a respetar la autodeterminacin realizada por los esposos,
sin que tenga capacidad para sustituir de forma automtica los acuerdos que consi-
dere inaceptables por los que el rgano judicial considere oportunos.
La prueba de ello es que el artculo 90 sigue afirmando que la denegacin habr de
hacerse mediante reso]ucion motivada y en este caso los cnyuges deben someter a la con-
sideracin del juez nueva propuesta para su aprobacin, si procede. Reconoce as la nor-
ma que los cnyuges pueden reiterar las propuestas de acuerdo, renovndolas en el sentido
que ellos mismos estimen pertinente, aunque la lgica aconseja que en caso de denegacin
(normalmente de algunas estipulaciones recogidas en el convemo) sigan las pautas que se
deduzcan de la resolucin motivada. Pero la iniciativa del acuerdo renovado sigue estando
en la rbita propia de los cnyuges y no en la autoridad del Juez que, en relacin con el
convenio, debe limitar su actividad a visado o a homologado, sin desempear actividad po-
sitiva alguna al respecto, sino de mero cumplimiento de lo legalmente establecido (que el
convenio no dae o perjudique a los hijos o a uno de los cnyuges).
Siendo ello as, el sustrato contractual o la calificacin de negocio jurdico del
convenio regulador resulta predominante respecto de la actividadjudicial. O, dicho
de ouu modo, la aprobacin judi<.:ial no integra o forma parte integrante de los
acuerdos conyugales, que constituyen una autorregulacin de los intereses en liza.
No obstante, otros autores consideran que el convenio debe calificarse como
un acto mixto y que el Juez se encuentra legitimado incluso para controlar si el con-
venio adolece de algn vicio del consentimiento. Semejante concepcin, sin em-
b~o, la desautoriza la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1993.
5.3. Modificacin del convenio

Aunque de forma tendencia! el convenio regulador tendr una vigencia inde-
finida y deber ser respetado por ambos cnyuges, el artculo 90.3 dispone que
las medida~... convenidas por los cnyuges, podrn ser modificadas judicialmen-
te o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias
que sirvieron de base para el establecimiento o fgacin de sus estipulaciones.
Requiere para ello el Cdigo la alteracin sustancial de las circunstancias pa-
trimoniales de los cnyuges (desempleo de uno de ellos, enfermedad costosa,
etc.), sin indicar nada ms al respecto. Sin embargo, ha de entenderse que la
eventual modificacin del convenio en ningn caso puede alcanzar a la liquida-
cin del rgimen econmico del matrimonio [letra E) del primer prrafo del art.
90], cuando se haya procedido a ella con anterioridad.
6. MEDIDAS JUDICIALES O DEFINITIVAS

Establece el artculo 91 en relacin con la medidas definitivas decretadas judicial-
mente que en las sentencias de nulidad, separacin o divorcio, o en tiecucin de las
Captulo4 Efecws comunes a la nulidad, separacin y divorcio 73
mismas, el Juez, en defe~to de acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin

del mismo, determinar conforme a lo establecido en los artculos siguientes las me-
didas que hayan de sustituir a las ya adoptadas, con anterioridad, en relacin con los
hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidacin del rgimen econ-
mico y las cautelas o garantas respectivas, estableciendo las que procedan si para al-
guno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrn ser
modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.
El tenor literal del articulo 91 del Cdigo no califica en modo alguno a las medidas a
las que se retlere, siendo habitual en la doctrina denominarlas judiciales. Dicha adjetiva-
cin o calificacin es plenamente acertada, pues ciertamente una vez dictada sentencia en
relacin con la crisis matrimonial o el Juez homologa los acuerdos convencionales de los
cnyuges o establece las medidas que considere oportunas al caso.
Es natural, sin embargo, que a partir de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamien-
to Civil de 2000 haya acabado por imponerse la denominacin de medidas definitivas, ya
que la rbrica de los artculos 774 y 775 es precisa y utiliza respectivamente las expresiones
de medidas definitivas y modificacin de las medidas definitivas. Sin embargo, no deja
de ser llamativa la opcin del legislador procesal, pues algo que est abocado a modifi-
carse en caso de alteracin de las circunstancias puede calificarse de cualquier manera, sal-
vo probablemente de definitivo.
A nuestro juicio, pues, resulta preferible seguir hablando de medidas judcales en el
sentido anteriormente expresado.
Resulta igualmente criticable la recurrente pretensin de la nueva Ley de Enjuicia-
miento Civil de reiterar normas del Cdigo Civil sobre cuya continuada vigencia y sobre
cuyo carcter material o sustantivo no puede haber duda alguna. As, por ejemplo, ocurre
con el contenido del artculo 91 del Cdigo anteriormente transcrito que, ahora, se ve rei-
terado (o, mejor an, copiado) con alguna ligera variante en el artculo 774.4:
4, En defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin del mismo, el tri-
bunal determinar, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adopta-
das con anterioridad en relacin con los ~jos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio,
disolucin del rgimen econmico y las cautelas o garantas respectivas, estableciendo las que
procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna,
6.1. El Contenido de las medidas judiciales

Como puede comprobarse, el contenido de las medidas judiciales coincide de for-
ma sustancial con el propio contenido del convenio regulador, ofreciendo el Cdigo una
versin recurrente y machacona de los mismos aspectos que, sin duda, desesperar al lec-
tor. Sin embargo, el redactor de estas lfneas no es responsable de semejante machaconera,
que podra haberse evitado fcilmente dado el carcter subsidiario de las medidas judicia-
les respecto del convenio regulador.
En efecto, si las medidas judiciales han de adoptarse en defecto de acuerdo de los
cnyuges y sistemticamente se ha considerado preferible establecer con carcter previo
el contenido mnimo o esencial del convenio regulador, hubiera debido bastar con remitir-
se a los diferentes aspectos sobre los que han de pactar los cnyu~s para que, en el caso de
que no lo hagan o cuanto hagan no merezca la aprobacin judictal, el pronunciamiento ju-
dicial atendiese y/o completase los mismos extremos contemplados legalmente respecto
de los acuerdos conyugales.
Sin embargo, el resultado legal no es el avanzado, sino que para colmo el artculo 91
completa la descripcin de los extremos de necesaria consideracin (las famosas medi-
das) conforme a lo establecido en los artculos siguientes, por lo que resulta necesario
completar la visin de cada uno de tales extremos con lo dispuesto en los preceptos sucesi-
vos, ofreciendo un panorama legislativo que, definitivamente, provoca el cansancio y el has-
to del intrprete, ya que de nuevo aparecen en escena las siguientes cuestiones:
A) Medidas relativas a la patria potestad

Partiendo de la base, obvia, de que la separacin, la nulidad y el divorcio no
eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos, (pr. 1.0 ) y del impe-
rativo de que el juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia,
el cuidado y la educacin de los hijos menores velar por el cumplimiento de su
derecho a ser odos (pr. 2. 0 ), desde la aprobacin de la Ley 30/1981 estableca
el artculo 92 algunas>> de las posibles medidas a adoptar en relacin con la pa-
tria potestad:
- En la sentencia se acordar la privacin de la patria potestad cuando en el
proceso se revele causa para ello.
-Podr tambin acordarse, cuando as convenga a los hijos, que la patria po-
testad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cnyuges o que el cuidado
de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hernianos.
En lo fundamental, las reglas anteriores siguen estando vivas en la formula-
cin actual del artculo 92, el cual, no obstante, ha sido profundamente modifica-
do por la Ley 15/2005 precisamente ton la finalidad de buscar la continuada im-
plicacin de los padres en la crianza y formacin de los hijos pese a la existencia
de la crisis conyugal. En tal sentido, una de las claves de bveda del nuevo sistema
est dirigida a conseguir el ejercicio compartido de la guardia y custodia de los
hijos que, conforme al vigente artculo 92 podr acordarse:
a) A solicitud de los cnyuges, bien sea en la propuesta del convenio regula-
dor o en cualquier otro momento del procedimiento judicial que hayan instado
(art. 92.5), o
b) Excepcionalmente, a instancia de uno solo de los cnyuges, con informe fa-
vorable del Ministerio Fiscal (art. 92.8).
La ratio legis de semejante regulacin es, a no dudarlo, el inters superior del me-
nor (giro utilizado por el propio art. 92.8 in fine) o la proteccin integral de los
menores. Desde tal punto de vista la decisin legislativa parece francamente loa-
ble. No obstante, desde el punto de vista prctico,la guardia compartida no resul-
tar fcil en la mayor parte de los casos, pues acaecida la crisis matrimonial no es
muy corriente que los cnyuges se avengan a medidas de comn acuerdo, ni si-
quiera a favor de su prole; mucho menos en los supuestos en que sea instada por
uno solo de los cnyuges.
B) Medidas relativas a los alimentos en favor de los hijos

Segn el artculo 93.1 elJuez, en todo caso, determinar la contribucin de
cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptar las medidas convenien-
tes para asegurar la efectividad y acomodacin de las prestaciones a las circuns-
tancias econmicas y necesidades de los hijos en cada momento.
A este artculo, por obra y gracia de la Ley 11/1990 (no discriminacin par razn ck sexo),
se le aadi un segundo prrafo que constituye un verdadero despropsito procesal, dada
la imposible legitimacin activa de los hijos a los que se refiere en el proceso de nulidad, se-
Capftulo4 Efectos comunes a la nulidad. separacin y divorcio 75
paracin o divorcio, al establecer que S convivieren en el domicilio fumiliar hijos mayores

de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolucin
[sentencia sobre la crisis matrimonial], fijar los alimentos que sean debidos conforme a
los arts. 142 y siguientes de este Cdigo.
C) Medidas rtiferentes al dereclw de visita

Se encuentran contempladas en el artculo 94: El progenitor que no teng-a
consigo a los hijos menores o incapacitados gozar del derecho de visitarlos, co-
municar con ellos y tenerlos en su compaa. El Juez determinar el tiempo,
modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podr limitar o suspender si se
dieren graves circunstancias que as lo aconsejen o se incumplieren grave o reite-
radamente los deberes impuestos por la resolucin judicial.
Como ya sabemos, en esta materia de derecho de visita ha tenido una notoria
incidencia la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, por haberlo extendido a los
abuelos. En dicha lnea, el artculo 94 cuenta con un segundo (y nuevo) prrafo
del siguiente tenor: Igualmente podr determinar (el juez), previa audiencia de
los padres y de los abuelos, que debern prestar su consentimiento, el derecho
de comunicacin y visita de Jos nietos con los abuelos, conforme al artculo 160
de este Cdigo, teniendo siempre presente el inters del menor.
D) Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales

El artculo 95 contiene al respecto dos reglas claramente distintas:
La primera de ellas tiene carcter general y establece textualmente quela
sentencia firme producir, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin
del rgimen econmico matrimonial. Hay que entender, sin embargo, que la
sentencia firme lo que provoca verdaderamente es la disolucin del rgimen eco-
nmico del matrimonio si responde a los esquemas propios de los sistemas de co-
munidad (as se extinguen la sociedad de g-ananciales, los tres primeros n-
meros del art. 1.392 y cuanto respecto de ello diremos ms adelante; y el rgimen
de participacin, cfr. art. 1.415).
La segunda regla parte tambin del planteamiento de que entre los cnyuges rige el
rgimen de gananciales (no es de extraar, pues, en el sentir del Cdigo, verdaderamen-
te el sistema de gananciales empaa a cualesquiera otros regmenes econmicos) y se en-
cuentra referido slo al caso del matrimonio putativo: Si la sentencia de nulidad declara
la mala fe de uno solo de los cnyuges, el que hubiere obrado de buena fe podr optar
por aplicar en la liquidacin del rgimen econmico matrimonial las disposiciones relati-
vas al rgimen de participacin y el de mala fe no tendr derecho a participar en las ga-
nancias obtenida" por su consorte ('vid. tambin art. 1.411 CC). El significado exacto de
tal mandato requiere conocer el rgimen jurdico propio de los sistemas de gananciales y
de participacin. No obstante, el mandato esencial radica en atribuir al cnyuge de bue-
na fe la posibilidad de permitir que la disolucin de los gananciales se realice conforme a
sus propias reglas {atribucin de todas las ganancias entre ambos cnyuges, por mitad)
o, por el contraro, solicitar que el cnyuge de mala fe sea excluido de participar en las
ganancias obtenidas por aqul (el cual, sin embargo, s participar de las ganancias obte-
nidas por el consorte de mala fe).
E) Medidas sobre el uso de la vivienda y del ajuar familiar

Aunque su aplicacin prctica no est exenta de problemas, con buen senti
do, a nuestro juicio, el artculo 96 permite al Juez disociar la titularidad y el uso
de tales bienes, atribuyendo el derecho de uso a los hijos y/ o cnyuge que, pese a
no ser propietarios de ellos, se encuentren en condiciones que as lo aconsejen.
En caso de que el uso de la vivienda y el ~uar familiar sean atribuidos al cnyuge
no titular, el ltimo prrafo del artculo citado establece que para disponer de la
vivienda y bienes indicados ... se requerir el consentimiento de ambas partes (es.
toes, los dos cnyuges) o, en su caso, autorizacin judicial.
Por lo dems, el principio general en la materia es que en defecto de acuerdo de los
cnyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar, y de los o~etos de uso ordina-
rio en ella, corresponde a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden. F..sto es, con in-
dependencia del titulo de propiedad sobre la vivienda, se ha de atender imperativamente
al beneficio de los hijos y, de fonna refleja, al cnyuge que seguir conviviendo con ellos.
Para el supuesto de que alguno de los hijos queden en la compaa de uno de los en
yuges y los restantes en la del otro, se recurre de nuevo al arbitrio judicial, pues el Juez re-
solver lo procedente. Algo parecido ocurre en el caso de inexistencia de hijos. en el cual
podr acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, co-
rresponda al cnyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran
aconsejable y su inters fuera el ms necesitado de proteccin.
6.2. Modificacin de las medidas judiciales

Se habr observado que el ltimo inciso del artculo 91, antes reproducido,
decreta la posibilidad de modificacin de las medidas judiciales cuando se alte-
ren sustancialmente las circunstancias>>. Lo mismo dice el artculo 90.3, referido
tanto al convenio regulador (como ya hemos visto) cuanto a las medidas judicia-
les, por lo que se produce una reiteracin que cabe calificar de irritante, dada la
evidente proximidad de ambos preceptos.
Por su parte, el primer apartado del artculo 775 de la nueva Ley de Enjuicia-
miento Civil de 2000 insiste de nuevo en la materia estableciendo que el Minis.
terio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cnyuges
podrn solicitar del tribunal las medidas convenidas por los cnyuges o de las
adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las
circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. As pues, la legitima-
cin activa se ampla en este precepto al Ministerio Fiscal en inters de los men~
res e incapacitados, introduciendo una norma que, siendo a nuestro juicio de de-
recho material, debera haberse incorporado al Cdigo Civil, por ser impropia
de la ley rituaria (cuya Exposicin de Motivos se solaza por cierto en reclamar t~
das las norma.<; procesales dispersas en otros cuerpos legislativos).
7. LA COMPENSACIN EN LOS CASOS DE SEPARACIN Y DIVORCIO

Aunque se encuentre comprendida en el captulo que el Cdigo destina a re-
gular los efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio, no cabe duda alguna de
que la compensacin o pensin, recogida en el artculo 97 del Cdigo Civil desde
Capitulo4 Efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio 77
la Ley 30/1981 y, posteriormente, modificada por la Ley 15/2005, procede slo y

exclusivamente en los casos de separacin y divorcio. En los supuestos de nulidad
matrimonial, no cabe pensin o compensacin alguna propiamente hablando,
sino Una indemnizacin, tal y como expresa de forma paladina el artculo 98,
que consideraremos en el ltimo epgrafe de este captulo.
En segundo lugar, debemos observar que la compensacin o pensin analiza-
da es contemplada en el contenido mnimo del convenio regulador [letra F) del
art. 90, que, al no haber sido objeto de reforma por la Ley 15/2005, sigue hablan-
do exclusivamente de pensin], pero absolutamente preterida en el artculo
91 (medidas judiciales de carcter definitivo), lo que c..arece por completo de sen-
tido y demuestra una vez ms el de&Yuste del sector normativo objeto de este ca-
ptulo, antes y despus de la aprobacin de la Ley 15/2005.
7 .l. El articulo 97 del Cdigo Civil: de la pensin a la compensacin
Conforme a la Ley 30/1981, dispona el precepto citado que el cnyuge al que la se-
paracin o divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin con la posicin del
otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tiene de-
recho a una pensin que se fijar en la resolucin judicial, teniendo en cuenta, entre otras,
las siguientes circunstancias:
l.a Los acuerdos a que hubieren llegado los cnyuges.
2. a La edad y estado de salud.
3.a La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4. 3 La dedicacin pasada y futura a la familia.
5.a La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profe-
sionales del otro cnyuge.
6. aLa duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7.aLa prdida C'l-'entual de un derecho de pensin.
S.a El caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge.
En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas
para su efectividad.
La Ley 15/2005, de 8 de julio, ha introducido una importante modificacin en di-
cho esquema, al sustittr el derecho a la pensin por el derecho a una compensacin
q_ue podr consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una presta-
CIn nica, segn se determine en el convenio regulador o en la sentencia. La acepta-
cin del posible carcter temporal de la pensin por parte de la Ley 15/2005 responde a
una linea jurisprudencia) insiStente por parte de las Audiencias Provinciales durante los
ltimos lustros del siglo xx que, finalmente, ha sido tambin asumida, poco antes de la
aprobacin de la Ley 15/2005, por el propio Tribunal Supremo en su sentencia de la
Sala l.a 307/2005, de 28 de abril (Pon. SrERRAGII.DELACUESTA).
Sistemticamente, tanto antes como despus de la Ley 15/2005, el artculo se
compone de tres partes bien diferenciadas:
1) Una primera, que recoge la regla inicial que conforma el derecho a la pen-
sin o compensacin: el desequilib1io econmico que, en relacin con la posi-
cin del otro, pueda producir a un cnyuge la separacin o el divorcio, implican-
do a su vez un empeoramiento en su situacin anterior al matrimonio.
2) Una segunda parte, en la que enuncian los criterios o mdulos que se han
de tener en cuenta por parte del juez, de forma casustica, par.a la determinacin
de la compensacin debida en la crisis matrimonial sometida a su control, si es
que los propios cnyuges no han llegado a un acuerdo sobre el particular en el

correspondiente convenio regulador.
3) Una tercera y ltima parte, en la que se dispone que en la resolucin judi-
cial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectivi-
dad. Se atiende, pues, ya inicialmente a procurar la debida efectividad en el futu-
ro de la pensin fijada; abrindose as una amplia gama de posibilidades que las
partes o --en su caso-- el Juez debern concretar, atendiendo a las circunstan-
cias especficas de cada supuesto.
Las claves o criterios ofrecidos al juez para la fijacin del montante de la com-
pensacin o pensin no los trataremos, pues su anlisis (aunque fuera mnimo)
prolongara esta exposicin fuera de los mrgenes habituales. Por tanto, baste in-
dicar que las <<circunstancias recogidas en el artculo 97 son datos de carcter le-
gal que, en todo caso, vienen establecidos ad excmplum y no con el significado de
numerus clausus. Nada obsta, por tanto, que el juez pueda apreciar otras circuns-
tancias en cada supuesto litigioso:
-Bajo la redaccin de la Ley 30/1981, la parte final del apartado primero se
refera a tener en cuenta, <<entre otras las siguientes circunstancias.
-La Ley 15/2005 ha incorporado al precepto, como 9.a, la posibilidad de
existencia de cualquier otra circunstancia relevante.
Por cuanto se refiere al mandato inicial de la norma, es evidente que el dere-
cho a la compensacin se genera a consecuencia de un dato de hecho objetivo: el
desequilibrio econmico interconyugal que produzca para cualquiera de los cn-
yuges tm empeoramiento respecto de su situacin matrimonial. Conectando este
dato con el elenco de circunstancias enumeradas en el artculo 97, es claro que
posiblemente el punto ms llamativo del tema radique en la incidencia de la cul-
pabilidad o inocencia del cnyuge desfavorecido tras la crisis matrimonial. Pase-
mos, por tanto, a considerar dicha cuestin.
7.2. Irrelevancia de la culpabiHdad

En efecto, el dato ms relevante de la regulacin propia de la refonna de 1981 viene
dado por el hecho de que la pensin o ahora, compensacin, se genera en favor del cnyu-
ge ms desfavorecido econmicamente a consecuencia de la crisis matrimonial, sin que el
artculo 97 habilite al juez para atender a la causa gentica de la separacin o el divorcio.
En otras palabras, ser culpable o inocente de la crisis matrimonial es irrelevante para
la procedencia o improcedencia de la compensacin.
Con ello, la redaccin vigente de nuestro Cdigo Civil introduce un factor nonnativo
desconocido hasta 1981 en la legislacin espaola. Es de subrayar, por ejemplo, que el art-
culo 30 de la Ley republicana de divorcio, de 2 de marzo de 1932, prevea en parecidos tr-
minos una pensin en favor del cnyuge que, con posterioridad a la disolucin del matri-
monio, se encontrase necesitado de ella; mas dicha pensin era notoriamente distinta a la
actual por dos razones:
1) En primer lugar porque slo podra solicitarla el cnyuge inocente.
2) En segundo lugar, de fonna complementaria, dicho cnyuge inocente deba acredi-
tar la necesidad de dicha pensin, que asuma as una naturaleza exclusivamente alimenti-
cia, ausente sin duda en el actual artculo 97 del CC.
Capitulo4 Efectos comunes a la nulidad. separacin y divorcio 79
La opcin tcnica seguida por el legislador de 1981 no deja de ser llamativa y ha sus-
ctado -y sigue suscitando- asombro en la ciudadana y entre los propios junstas, in-
cluso entre los ms relevantes. En los Elementos de Derecho Civil del eminente prof. L\cRuz,
por ejemplo, se afirmaba al hilo de la reforma de 1981 que la pretensin del legislador
de alcanzar la asptica objetividad provoca tantas y tan gr::tves contradicones que se
hace difcil pensar que nuestro legislador tuviera el proposito de que la concesin de la
pensin hubiera de tener lugar, sin ms, en todos los casos en que diera objetivamente el
desequilibrio econmico[ ... }. Queda, con todo, un recurso para interpretar de un modo
ms humano el artculo 97, y es la explicacin que da de que las circunstancias que expre-
sa se tendrn en cuenta "entre otras", es decir, no slo de ellas [ ... ] . Es una clusula que val~
dr para lo que quiera el juez o el tribunal y que, por tanto, nada garantiza en firme al jus-
ticiable, pero podr ser aprovechada para introducir en la ley consideraciones de
decencia y honestidad en las que seguramente est de acuerdo la gran mayora de la
gente.
Ya en 1982 haba puesto de manifiesto el autor de este libro las consecuencias a que se
acaba de hacer referencia, al mismo tiempo que sealaba el carcter meramente enunciati-
vo de las circunstancias determinantes de la fijacin concreta de la pensin recogidas en el
artculo 97 CC. Sin embargo, decamos tambin, hay un dato importante en el iterlegislati-
vo de la nonna que desaconseja la pretensin de incluir en el inciso entre otras del artf.
culo 97 los referentes de la culpabilidad en la crisis matrimonial: en la elaboracin parla-
mentaria de la Ley, hasta su salida del Congreso de los D!_putados, el proyecto de ley
recoga como primera circunstancia a tener en cuenta por el juez, los hechos que hubiesen de-
terminado la separacin o el div(ff(;io y la participacin de cada cnyuge en los mismos. Con ello no
se consagraba en absoluto el rgimen de separacin o divorci~cin, pero se tena en
cuenta la idea de culpabilidad en la crisis matrimonial en relacin con la fgacin o el esta-
blecimiento concretos de la pensin. Esto es, en contra de cuanto ocurre en Derecho fran~
cs, no se pretenda imponer necesariamente al cnyuge causante de la crisis matrimonial
la prdida del derecho a la pensin, pero al menos se expresaba la necesidad de valoracin
de tales hechos por el Juez al efecto de condicionar la posible concesin y, en su caso, cuan-
ta de la pensin.
La radical supresin de dicho inciso en la tramitacin parlamentaria seguida en el ~
nado pennite concluir que los hechos motivadores de la ruptura conyugal deberan ser in~
transcendentes en relacin con la pensin econmica contemplada en el artculo 97.
En tal sentido, adems, parece pronunciarse de forma reiterada la jurisprudencia de
las Audiencias Territoriales (hoy Tribunales Superiores de justicia) 9ue, en ms de una oca-
sin, han exigido de forma expresa desconectar el tema de la pension de la conducta de los
cnyuges en la crisis matrimonial
Con todo, la conclusin irrefutable de que el factor de la culpabilidad de cualquiera
de los cnyuges en la crisis matrimonial es irrelevante respecto de la pensin o compensa~
cin regulada en el artculo 97 del CC, no deja de ser una pieza extraa o relativamente ex-
travagante en nuestro sistema familiar. Basta recordar que el cnyuge viudo perda sus dere-
chos sucesorios si se bailaba separado sin culpa del difunto (art. 834 hasta la modificacin
introducida por la Ley 15/2005) o que cualquiera de los cnyuges puede ser desheredado
por haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales (art. 855.La), para
apercibirse de la antinomia existente.
Dicho ello, desde el punto de vista de lege ferenda y realizando un anlisis de orden rud~
lgico (cosa bien distinta de llegar a la conclusin que ideolgicamente se pretenda me-
diante el recurso de interpretar de un modo ms humano), creemos que resulta excesivo
reconocer el derecho a la pensin al cnyuge que por su sola conducta sea responsable de
la nlptura conyugal, como ocurre, por ejemplo, en los actos contemplados en el artculo
82.1 (abandono injustificado del hogar, infidelidad conyugal, conducta injuriosa o VC;?jat~
ria y cualquier otra violacin grave o reiterada de los deberes conyugales) hasta su deroga-
cin por la Ley 15/2005, de 8 de julio, que abrog el sistema causalsta de separacin o di-
vorcio. En otras palabras, el inciso suprimido en el Senado en la elaboracin parlamentaria
de la Ley 30/1981 debi mantenerse, en evitacin de conductas abusivas.
7 .3. La ljacin de la compensacin

Una vez acontecida la defmitiva crisis matrimonial, muchos de los puntos
conflictivos existentes entre los cnyuges acaban perdiendo peso especfico y de~
cayendo su animosidad. Hay sin embargo dos extremos cuya problematicidad di~
fcilmente dismnuye en el futuro, aunque los cnyuges, ahora por separado, ha-
yan rehecho sus vidas: la custodia y visitas de los hijos, de una parte; y, de otra, la
cuanta y el pago de la pensin o compensacin. Del peligro de la litigiosidad in-
trnseca de las cuestiones relativas a la pensin parece haber sido perfectamente
consciente el legislador, tratando de evitar que las discusiones sobre el montante
de la misma sea una cuestin recurrente, un pleito eterno, entre los cnyuges. De
ah que:
1) El artculo 97 incorpore un tajante mandato parn el juez, al establecer, de una par-
te, que el importe de la compensacin o pensin se determinar en la resolucin judtcial
(apart. 2 en la actualidad) y, de otra, que en la resolucin judicial se fijarn las bases para
actualizar la pensin y las garantas para su efectividad (prrafo .3.0 ).
2) El artculo 100 establezca igualmente de forma ndiscutidamente imperativa que,
una vez cumplido lo anterior, la pensin slo podr ser modificada por alteraciones su~
tandales en la fortuna de uno u otro cnyuge.
3) El artculo 99 facilite extraordinariamente los mecanismos sustitutivos de la pensin
en l considerados, permitiendo que el acuerdo convencional de los cnyuges objetive et
cumplimiento del deber legal impuesto al cnyuge econmicamente favorecido por la cri-
sis conyugal y que dicha sustitucin pueda ser realizada en cualquier momento.
La determinacin concreta del montante de la compensacin puede llevarse
a cabo mediante acuerdo entre los cnyuges o por declaracin judicial, en sen-
tencia (art. 97.2), a travs de diversos mecanismos o procedimientos resaltados ya
en el primer apartado del artculo 97:
1) pensin temporal,
2) pensin temporalmente indefinida, y
3) una prestacin nica, que lo mismo puede consistir en una cantidad a tan-
to alzado (supongamos 450.000 E) que en la entrega de determinados bienes
(muebles: un paquete de acciones de una empresa; o inmuebles: una detennina-
da finca rstica o la vivienda hasta entonces familiar).
El Cdigo, ni antes ni despus de la Ley 15/2005, no hace referencia a ningu-
no de ellos, ni tampoco a la periodicidad de la pensin. Hasta tal punto es frag-
mentaria y descuidada la regulacin de la nueva figura introducida por la Ley
30/1981. Con todo, es evidente que la prctica acredita que tales incgnitas no
han resultado particularmente problemticas, salvo el carcter tcndencialmente
vitalicio de la pensin, abandonado de raz como nonna imperativa por la Ley
15/2005. A partir de su aprobacin, no cabe duda alguna de que Jos cnyuges o,
en defecto de acuerdo, el juez, atendiendo a las circunstancias de cada caso, po-
drn detenninar que la duracin de la pensin es, en principio, indefinida o, por
el contrario, quedar circunscrita a un detenninado espado o plazo temporal (su-
pongamos, dos, tres o quince aos).
Capitulo 4 Efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio 81
El procedimiento de fijacin mediante tanto alzado o porcentaje depende en gran

medida de la propia postu1adn procesal del demandante o del derecho habiente a la pen-
sin, aunque no queda el juez obligado a mi entender a seguir necesariamente el plantea-
miento realizado por ste, salvo que haya acuerdo entre los cnyuges (en cuyo caso, entien-
do, el juez s estar obligado a aceptarlo salvo razones de orden pblico en contra, que, por
otra parte, impediran tambin la aprobacin del correspondaente convenio regulador).
En todo caso, en la prctica, ha ganado posiciones claramente la facin de un tanto alza-
do, que parece compadecerse mejor con la rresunta objdivizacin u objetivacin de la pen-
sin perseguida por la Ley 11/1981 (o por e Cdigo, en su correspondiente versin, si se
prefiere).
Casi sin excepcin alguna, digna de resea al menos, la periodicidad de la pensin se
fga, ora convencional ora judicialmente, por mensualidades; atendiendo sin duda a la ra-
zn prctica de que tal es la periodicidad ms comn tanto de ingresos cuanto de gastos de
los mortales contemporneos.
7 .4. Actualizacin de la cuanta f'Jjada

Sin necesidad de extenderse en la materia respecto de los casos a tanto alza-
do, la jurisprudencia recada en la materia de pensin permite afirmar que son
raros los supuestos en los que las bases de actualizacin de la cuanta lquida ini-
cial en que se plasme la pensin son diferentes del mdulo objetivo del ndice ge-
neral de precios al consumo.
Con todo, evidentemente, tanto las partes cuanto el Juez se encuentran legitimadas
para proceder a actualizar la pensin conforme a mdulos distintos a dicho ndice. En defi-
nitiva, el ndice de precios al consumo no juega ningn papel de justicia o de equidad pro-
pamente dicha, sino un mero referente matemtico que siendo normalmente cmodo y
operativo, en ciertos casos puede resultar desaco~jable.
Ni que decir tiene que en los supuestos de fijacin de la pensin mediante
porcentaje de los ingresos habidos por el cnyuge deudor es innecesario acudir a
mdulo alguno de actualizacin, en cuanto sta depende en definitiva de la
cuanta de aqullos.
7.5. Sustitucin de la pensin
Dispone el artculo 99 que en cualquier momento podr convenirse la susti-
tucin de la pensin fijada judicialmente conforme al artculo 97 por la constitu-
cin de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de
un capital en bienes o en dinero.
7 .6. Modificacin de la pensin
Fijada la pensin y las bases de su actualizacin en la sentencia de separacin
o de divorcio, slo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortu-
na de uno u otro cnyuges (art. 100).
7. 7. Extincin de la pensin
Afirma el primer prrafo del artculo 101 que el derecho a la pensin se ex-
tingue por el cese de la causa que lo motiv, por contraer el acreedor nuevo ma-
trimonio o por vivir maritalmente con otra persona .. , aunque obviamente existen
tambin otras eventualidades que provocan el mismo efecto extintivo (p. ej., la
renuncia o el fallecimiento del propio cnyuge acreedor), sealadamente en el

caso de que los cnyuges o la sentencia se haya pronunciado a favor de la fyacin
de una pensin de carcter temporal.
Requiere escasa explicacin que la nueva vida marital del acreedor (sea me-
diante unin matrimonial, sea a travs de la unin de hecho, asimiladas tambin
en este punto) provoque la extincin de la pensin.
Ms complejo resulta, en cambio, determinar la extincin por la -cesacin de la causa
motivadora de su nacimiento. Cabe pensar gue la alteracin en la fortuna de cualquiera de
los cnyuges sea de tal naturaleza y profundidad que, en vez de provocar la mera modifica-
cin de la cuanta fijada, determine su definitiva extincin, pues el binomio desequilibrio
econmico/empeoramiento constituye sin duda la causa prxima de la existencia de la
pensin. Si discurriramos que la causa remota de ella radica en la separacin y el divorcio
en s mismos considerados, naturalmente la reconciliacin de los esposos separados (art.
84) o el nuevo matrimonio de los cnyuges divorciados (art. 88.2) determinaran tambin
la extincin de la pensin. As lo requiere adems la lgica del conjunto del sistema, pues
el renacimiento matrimonial (valga la expresin) sera incompatible con medidas origi-
nadas por su crisis.
El segundo prrafo del artculo 101 establece que el derecho a la pensin no se extin-
gue por el solo hecho de la muerte del (cnyuge] deudor, pues sus herederos habrn de
seguirla afrontando (en la mayor parte de los casos, se tratax-a de los bijos comunes del ma-
trimonio separado o divorciado). Sin embargo, la continuidad de la o cin de presta
cin peridica puede verse afectada si el caudal hereditario no pudiera sa acer las necesi-
dades de la deuda o afectara los derechos de los herederos en la legtima, pues en tal caso,
los herederos del cnyuge deudor podrn solicitar del juez la reduccin o supresin de la
pensin.
Debemos subrayar finalmente que el artculo 101, formalmente hablando, no ha sido
reformado por la Ley 15/2005 y, por tanto, sigue estando en vigor la redaccin procedente
de la Ley 30/1981. Sin embargo, es obvio que, en su caso (e.s decir, en el suruesto de pen-
sin temporal), la pensin se extingue por el transcurso del plazo tempora fyado por los
cnyuges o por la sentencia. A partir de ahora, en efecto, la causa ms frecuente de extin-
cin de la pensin viene representada por el mero discurrir del tiempo, pues en el enfren-
tamiento dialctico mantenido en las dos dcadas larras de aplicacin de la Ley 30/1981
entre los defensores de la posibilidad de pensin temporal y quienes entendan que nece-
sariamente debera ser vitalicia o, al menos, indefinida, ha triunfudo sin duda legalmente el
criterio de que la pensin no tiene necesariamente que ser vitalicia, ni siquiera indefinida.
8. LA INDEMNIZACIN EN CASO DE MATRIMONIO PUTATIVO

Refirindose, como es obvio, a los supuestos de matrimonio putativo, establece el art-
culo 98 que el cnyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendr de-
recho a una indemnizacin si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias
previstas en el artculo 97. No basta, pues, la mera celebracin del matrimonio, sino que
se requiere la efectiva convivencia conyugal para que el cny'Uge de buena fe, una vez de-
clarada la nulidad, pueda solicitar al otro una indemnizacin.
La mera utilizacin de semejante trmino (frente a la pensin) demuestra que la nulidad
matrimonial no atribuye al cnyuge de buena fe facultad alguna de recibir una prestacin pe-
ridica a cargo del cnyuge de mala fe, sino slo y exclusi\>amente una cantidad a tanto al7.ado,
pese a la remisin a las circunstancias previstas en el artculo 97, en sede de pensin.
En efecto, no cabe duda alguna respecto a que la remisin a los parmetros contem
piados en el artculo 97 no desempea ms funcin que suministrar al Juez una serie de cri-
terios que le permitan o~jetivar el montante definitivo de la indemnizacin que, en su caso,
solicite el cnyuge de buena fe. Pues, por lo dems, es obvio que, aunque el fundamento de
Capltulo4 Efectos comunes a la nulidad. separacim y divorcio 83
la nonna se encuentre en la erradicacin de la mala fe (y en absoluto en desequilibrio pa-

trimonial alguno entre ]os ex-cnyuges}, la indemnizacin no puede ser acordada de oficio
por el juez, sno instada o requerida por el cnyuge de buena fe, sea en el propio procedi-
miento de nulidad matrimonial o de forma independiente.
9. REFERENCIAS ESTADSTICAS SOBRE lAS CRISIS

MATRIMONIALES
Una vez expuesto el rgimen normativo bsico de las tres figuras de crisis matrimonial,
quiz resulte conveniente cerrar esta visin compendiada de Derecho de Familia incorporando
la "Estadstica de Nulidades, Separaciones y Divo.rdos. Ao 2008" hecha pblica reciente-
mente por el Instituto Nacional de Estadstica, pues con los datos generales en la mano se po-
nen de manifiesto varios extremos que deberamos retener y \ralorar, con independencia de
la idea propia que se tenga sobre tales cuestiones o de la experiencia f..uniliar de cada uno.
Para ello vamos reproducir seguidamente fa nota de prensa hecha pblica por el INE
el 17 de septiembre de 2009, resaltando inicialmente algunas ideas sobre las que deseara-
mos que reflexionara o, al menos, retuviera:
1) Es indiscutible que las nulidades matrimoniales son claramente marginales, repre-
sentando un porcentaje ridculo del total de las crisis matrimoniales, que en este informe
llega slo al 0,1 %.
2) Es radicalmente incierto que en los aos contemporneos haya ms crisis matrimo-
niales que matrimonios, pues el nmero total de matrimonios en 2008 roz los doscientos
mil (194.022), mientras que el total de las "disoluciones de matrimonios" (conforme al len-
guaje, inexacto y criticable del INE) fue de 118.939.
3) Asimismo es falso que, como afirman algunas personas legas en Derecho e incluso algu-
nos juristas cuya ftrncin parece radicar ser "defensores del vnculo matrimonial"' o en negar la
conveniencia de un sistema dvorcista, haya cada vez un nmero mayor de crisis matrimoniales,
pues Jas estadsticas arrqjan el dato de que el despectivamente denominado "divorcio express"
no ha trado consigo el n<.Temcnto del nmero de crisis f.uniliares, salvo en el ao 2006. Es
ms, el nmero total de crisis contabilizadas es inferior al habido en el ao 2003.
4) Sin duda alguna, en cambio, la reforma introducida por la Ley 15/2005 ha determi-
nado que la situacin de separacin haya descendido de manera sealada y que, en rela-
cin con el divorcio, su porcentaje haya disminuido notoriamente.
5) La duracin temporal media de los procesos relativos a las crisis mattimoniales si-
gue siendo inferior a los seis meses, lo que en Espaa, con una justicia atascada y llena de
dilaciones de diverso origen y de todo tipo, es indudablemente un dato sumamente positi-
vo y beneficioso para todas las personas implicadas en tales procesos.
En el ao 2008 se produjeron 118.939 disoluciones de matrimonios, un 13,5% menos
que en el ao anterior. De esta manera ha continuado, y de forma ms acentuada, la dismi-
nucin observada en las rupturas matrimoniales en 2007.
Por tipo de ruptura matrimonial, en 2008 se produjeron 8.761 separaciones (un
24,4% menos que en el ao anterior) y 110.036 divorcios (un 12,5% menos). Por su parte,
hubo 142 nulidades, un 5,3% menos que en el ao 2007.
84 CARLOS !.ASARTE Compendio de Derecho de Familia
DISOLUCIONES MATRIMONIALES 1999-2008
Los divorcios representaron el 92,5% de las disoluciones matrimoniales en el ao

2008, frente al 7, 4% de las separaciones y el 0,1% de las nulidades. De esta forma, se conso-
lida la tendencia al alza de los divorcios en el global de las disoluciones matrimoniales.
Del total de divorcios, el63,7% fueron de mutuo acuerdo y e136,3% no consensuados.
En el 21,4% de los divorcios hubo separacin previa (frente al26,6% del ao anterior). Por
su parte, el 64,6% de las separaciones fueron de mutuo acuerdo y el 35,4% contenciosas.
En el ao 2008 se produjeron 116 disoluciones de matrimonios homosexuales. De esta
cifra, 69 fueron rupturas entre varones y 47 entre mujeres.
EVOLUCIN DE LAS DISOLUCIONES MATRIMONIALFS 1999-2008
Total Separaciones Divorcios Nulidades

1999 94.346 58.137 36.101 108
2000 99.474 61.617 37.743 114
2001 105.534 66.144 39.242 148
2002 115.374 73.567 41.621 186
2003 122.166 76.520 45.448 198
2004 132.789 81.618 50.974 197
2005 137.044 64.028 72.848 168
2006 145.919 18.793 126.952 174
2007 137.510 11.583 125.777 150
2008 118.939 8.761 110.036 142
La edad media a la disolucin del matrimonio fue de 41,7 aos para las
mujeres y de 44,2 aos para los varones
El mayor nmero de rupturas tuvo lugar en la franja de edad entre los 40 y 49 aos,
tanto en hombres como en mujeres.
La edad media de las mujeres en el momento de la disolucin matrimonial fue de 41,7
aos (41,5 aos en los divorcios, 44,8 en las separaciones, y 40,3 en las nulidades). En el
Captulo4 Efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio 85
caso de los hombres, la edad media fue de 44,2 aos (44,0 aos en los divorcios, 47,1 en las
separaciones y 43,8 en las nulidades).
Dichas edades fueron ligeramente superiores a las registradas en 2007 (43,8 aos para
los hombres y 41,2 para las m~jeres).
El 88,2% de las disoluciones matrimoniales registradas en 2008 tuvo lugar entre cn-
yuges de nacionalidad espaola, mientras que en un 7,7% uno de los cnyuges fue extran-
jero y en un 3,8% de los casos ambos cnyuges fueron extranjeros. Se aprecia un ligero au-
mento respecto al ao anterior, en trminos relativos, de la~ disoluciones en las que al
menos uno de los cnyuges es extranjero.
La duracin media de los matrimonios disueltos fue de 15,6 aos

La duracin media de los matrimonios disueltos fue de 15,6 aos, igual que la observa-
da el ao anterior.
Los matrimonios disueltos por divorcio tuvieron una duracin media de 15,4 aos, las
rupturas por separacin de 19,1 aos y los anulados de 9,3 aos.
El30,0% de los divordos se produjo despus de 20 aos de matrimonio y el 20,4% en
uniones que duraron entre seis y 10 aos. En el caso de las separaciones, el 42,3% de los
matrimonios tuvo una duracin superior a 20 aos y el 17,8% entre seis y 1O aos.
Atendiendo al estado civil de los cnyuges cuando contrajeron el matrimonio que se
dsuelve, la mayora eran solteros. En el caso de los varones, el 4,9% eran divorciados y el
0,7% viudos. En el caso de las mujeres, el4,2% eran divorciadas y el 0,4% viudas.
Ms de la mitad de los matrimonios disueltos tiene hijos menores de edad

El 54,0% de los matrimonios disueltos en el ao 2008 tiene hijos menores de edad, ci-
fra ligeramente superior al 52,0% observado en 2007. El30,9% de los matrimonios disuel-
tos tiene un solo h~jo.
En el 56,9% de las disoluciones matrimoniales se asign una pensin alimenticia
(55,0% en 2007). Entre ellas, en el89,9% de los casos elpago de la pensin le correspon-
di al padre, en el 4,2% de los casos a la madre, en el 5,9% a ambos cnyuges.
La custodia de los hijos menores fue otorgada a la madre en el 86,0% de las rupturas
matrimoniales, al padre en el 4,0%, fue compartida por ambos cnyuges en el 9,7% y a
otros (familiares, instituciones) en el 0,3%.
En lo que concieme a la persona que present la demanda de disolucin matrimonial,
en un 43,9% de los casos fue presentada por ambos cnyuges, en un 33,7% por la esposa y
en un 22,4% por el marido. Este orden de prelacin se mantiene tanto en los divorcios
como en las separaciones.
Siete de cada 10 procesos se resuelven antes de los seis meses

El 71,2% de los procesos de disolucin se resolvi antes de seis meses, mientras el
8,5% tard ms de un ao en resolverse.
En el caso de los divorcios, el7l,l% de las demandas se resolvieron en menos de seis
meses y el 8,5% se demor ms de un ao. En las separaciones, el 73,2% se resolvi en me-
nos de seis meses, mientras que el8,5% tard ms de un ao.
La duracin media de los procesos fue de 5,0 meses, ligeramente superior a los 4, 7 me-
ses observada en el ao anterior. No se observa diferencia en la duracin media del proce-
so entre separaciones y divorcios.
Castilla y Len, Extremadura y Castilla-La Mancha presentaron las tasas

de disolucin matrimonial ms bajas en 2008
El nmero de disoluciones matrimoniales por cada 1.000 habitantes en Espaa fue de
2,58 en el ao 2008.
Por comunidades autnomas, las que registraron las mayores tasas fueron la ciudad
autnoma de Melilla (3,58), Canarias (3,28), Catalua (2,98), la ciudad autnoma de Ceu-
ta (2,93} y Comunitat Valenciana {2,91).
Por el contrario, las comunidades autnomas con menores tasas fueron Castilla y Len
(1,75), Extremadura (1,80) y Castilla-La Mancha (1,83).
Disoluciones matrimoniales
Cifras absolutas y tasas por 1.000 habitantes. Ao 2008
Divorcios Separaciones Nulidades Total Disoluciones/

1.000 habitantes
TOTAL 110.036 8.761 142 118.939 2,58
Anda lucia 19.785 1.691 20 21.496 2,62
Aragn 2.620 183 o 2.803 2.11
Asturias
2.800 262 3 3.065 2,84
(Principado de)
Balears (llles) 2.886 198 3 3.087 2,88
Canarias 6.479 329 7 6.815 3,28
cantabrla 1.450 96 1.547 2.66
Cestilla y Len 4.044 425 7 4.476 1,75
C&stllla-La Mancha 3.355 380 2 3.737 1,83
cata! ua 20.340 1.581 22 21.943 2,98
Comunltal
13.621 999 27 14.647 2,91
Valenciana
Extremadura 1.746 223 2 1.971 1,80
Oalicia 6.553 500 9 7.062 2,54
Madrid (Comunidad
15.063 1.182 19 16.264 2,59
de)
Murcia
2.798 240 2 3.040 2,13
(Regln de)
Navarra
1.222 81 4 1.307 2,11
(C. Foral de>
PaisVasco 4.233 305 4 4.542 2,11
Rloja (La) 614 37 3 654 2,06
Ceuta 199 21 7 227 2,93
Melilla 228 28 o 256 3,58
10. REFERENCIAS COMPLEMENTARIAS SOBRE lA CUSTODIA

COMPARTIDA: ALGUNAS LEYES AUTONMICAS
Resulta inadecuado cerrar este captulo sin hacer una serie de consideracio-
nes relativas al movimiento social, poltico y legislativo relacionado con la custo-
dia compartida, materia sin duda de actualidad y que, como tantas otras, se ha
convertido en motivo de batalla poltica, cuando no de autocomplacencia autonmica
y signo distintivo de algunas Comunidades Autnomas, cuya tradicin en la ma-
teria (al igual que en el resto de Espaa) resulta llamativa.
Partiendo de la base de que, conforme ala regulacin general del Cdigo Ci-
vil, no puede caber duda alguna que, atendiendo al inters de los menores, el
Captulo4 Efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio 87
principio general es la preferencia del rgimen de custodia compartida, segn se

deduce del estudio en profundidad de los nmeros 4 a 9, ambos inclusive del ar-
ticulo 92, lo cierto es que se ha generado en estos aos una intensa proclividad
hacia manifestaciones a favor de la custodia compartida que conviene resear,
aunque sea brevemente.
Como manifestacin de ello nos han de bastar algunos datos que muestran lo
indicado anteriormente:
a) La Ley aragonesa 2/201 O, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familia-
res ante la ruptura de convivencia de los padres, promovida por un Gobierno auton-
mico regido por el PSOE, se ha convertido en bandern de enganche de la preferen-
cia de la custodia compartida, al tiempo que el denominado tripartido cataln de
la legislatura 2007-10 ha seguido muy parecida lnea en los trabajos legislativos
del Libro Segundo del Cdigo Civil de Catalua, que finalmente ha sido aproba-
do mediante la Ley autonomica 25/201 O, de 29 de julio, del libro segundo del Cdigo
duil de Catalmia, relativo a la persona y la familia.
b) A nivel nacional, sin embargo, el PSOE y CIU cerraron el curso poltico en
el Senado, el mircoles 21 de julio de 2010, con una derrota poltica de cierta sig-
nificacin, ya que una iniciativa promovida por el PP (que insta al Gobierno de la
Nacin a realizar las modificaciones legales necesarias para que la custodia com-
partida sea considerada "el rgimen preferente que debe adoptar el juez en los
supuestos de separacin y divorcio, en aras del inters superior de los hijos meno-
res") ha contado con la mayora de los votos de la Cmara Alta, gradas a la con-
fluencia del PP, PNV, ERC, CC y PAR.
e) De otro lado, tambin al cierre de la ltima edicin del Compendio de Dere-
cho Civil (7\julio 2010) del que trae causa este libro, el Consejero de Goberna-
cin de la Generalitat Valenciana, Serafn Castellano, informaba de la aproba-
cin en el pleno del Consejo del anteproyecto de Ley de relaciones familiares de
los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven -Ley de custodia compartidor--, que
tiene como objetivo fundamental "velar y garantizar los derechos de los hijos a
mantener una relacin equilibrada y continuada con los progenitores y el dere-
cho y deber de stos de proveer la crianza y educacin de los hijos". El Consejero
indic que esperaba que la ley fuera aprobada antes de fin de ao (2010), aun-
que ciertamente el Sr. Castellano no estaba investido de particulares dotes prof~
ticas, pese a su cargo, pues finalmente la citada Ley autonmica fue aprobada
mediante Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, bajo la llamativa rbrica
aludida; de &lacioruJS Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven.
Para cumplir el objetivo de velar por el inters del menor, la nonna "otorga
prioridad al acuerdo entre los progenitores" a travs de un "pacto de convivencia
familiar" que deber ser judicialmente aprobado y que debe establecer el rgi-
men de convivencia y1o relaciones familiares de los progenitores con los hijos y
de estos con sus hermanos, abuelos y parientes (art. 4).
Paradojas de la poltica y de los polticos. que seran divertidas ... si no fuera.

por tantas razones de peso que juegan en contra de la falta de rigor en materias
que. en definitiva, son reenviadas al juez, pues resulta absolutamente insupera-
ble dejar de atender a las razones concretas de cada supuesto de hecho, como es
de todo punto de vista ob\<io si se atiende a lo establecido por el ce o por cuales-
quiera. otras iniciativas sobre el particular!
CRISIS MATRIMONIAL Y PENSIN

En el2003, Mara, de 25 aos, contrae matrimonio ron Roberto, de 27. Al ao de casados, Maria des-
cubre que su marido es homosexual, quien a duras penas le ha ocultado a su esposa su condicin de tal.
Mara decide solicitar la nulidad del matrimonio por error en las cualidades personales que por su entidad
fueran determinantes de la prestacin del consentimiento y pretende que Roberto le pase una pensin
mensual de 600 .
Cree usted que Maria tiene derecho a recibir esa pensin compensatoria? Razone la respuesta.
PENSIN COMPENSATORIA
Almudena y Jorge forman una pareja matrimonial felz hasta que el divorcio los separa. A consecuen-
cia de ello, Jorge, rico empresario de 40 aos, debe pasar una pensin compensatoria mensual a Almude-
na, ama de casa de 47 afias, cuya cuantia es de 1200 euros mensuales. Pocos meses despus de la sen-
tencia de divorcio, Almudena comienza a convivir con Juan, amigo de toda la vida de Jorge. Jorge se
entera y decide solicitar al Juez la cesacin de la pensin.
Qu dir o debera resolver el Juez y oon qu fundamento normativo?
CONSECUENCIAS O EFECTOS DE LA CRISIS MATRIMONIAL

Virgllio Valcrcel es un joven de 21 aos que deja embarazada a su novia, Vanesa Martin, de 19 afias.
Virgilio no quiere casarse pero, ante las persistentes coacciones del padre de su novia. se ve obligado a
hacerlo. Cuando nace el hijo de ambos, ya casados, Virgilio decide solicitar la nulidad de su matrimonio y
cesar en sus obligaciones respecto a su cnyuge y a su hijo recin nacido. Cree que puede prosperar la
nulidad de Virgilio y dejar de pasar ias correspondientes pensiones a Vanesa y a su hijo?
CAPTULO 11
LAS RElACIONES PARENTALES
Y PATERNO-FILIALES
l. La familia y el parentesco
2. Modalidades de 1a relacin parental
2.1. El parentesco por consanguinidad
2.2. El parentesco adoptivo
2.3. El parentesco por afinidad
3. El cmputo dd parentesco
3.1. Las lneas y los grados de parentesco
3.2. El cmputo de las lneas
3.3. El cmputo en el parentesco por afinidad
4. La relacin paterno-f'dial
4.1. Consideraciones generales sobre la filiacin: apunte histrico
4.2. La Constitucin de 1978 y el principio de igualdad entre los hijos
4.3. Las clases de filiacin en 1a actualidad
5. Contenido bsico de la relacin paterno-filial
6. Los efectos de 1a filiacin
6.1. Los apellidos conforme a la Ley 11/1981
6.2. La Ley 40/1999, reguladora de los apellidos y su orden
6.3. El cambio de apellidos conforme a la Ley Orgnica 1/2004
6.4. El rgimen de los apellidos conforme a la Ley 20/2011, de Registro Civil
l. LA FAMILIA Y EL PARENTESCO
Como ya podemos deducir de cuanto llevamos visto, el parentesco consiste
sencillamente en la relacin existente entre dos o ms personas derivada precisa-
mente de su respectiva situacin en la familia. En tal sentido, pues, el parentesco
puede limitarse tanto a la relacin existente entre los progenitores y sus hijos
cuanto extenderse hasta el vnculo familiar que liga a una persona que vivi en el
siglo XIII con sus descendientes actuales (en caso de que el "rbol genealgico"
pueda ser reconstruido hasta dicha fecha).
Naturalmente, los vnculos familiares son mucho ms importantes cuanto
ms prximo y cercano es el parentesco. As, la relacin paterno-filial constituye
sin duda el aspecto trascendental y objeto de regulacin ms detenida por parte
del Derecho de familia, ya que el entramado de derechos y obligaciones existen-
tes entre padres e hijos representa el cnt de las obligaciones familiares, respon-
diendo de otra parte a lo que social e histricamente se ha entendido con carc-
ter general como familia en sentido estricto.
Frente a la relacin paterno-filial, la significacin de otros grados remotos de
parentesco palidece a todas luces, pero en todo caso arroja algunos datos de im-
portancia. Por ejemplo, por lejano y remoto que sea el parentesco en el caso an-
tes ejemplificado del siglo XIII, es obvio que la estirpe familiar, como regla, se ca-
racterizar por haber mantenido, durante siglos, el apellido paterno en cuanto
elemento de identificacin de los descendientes de un mismo tronco comn.
2. MODALIDADES DE LA RELACIN PARENTAL

2.1. El parentesco por consanguinidad
En sentido estricto, el parentesco implica la idea de consanguinidad o comu-
nidad de sangre que vincula a las personas que ora descienden unas de otras de
forma directa (abuelos, padres, nietos, etc.) o bien tienen un antepasado comn
(hermanos, primos hermanos, etc.).
En el primer caso, se habla de parentesco en lnea recta. En cambio, cuando
la relacin familiar requiere la bsqueda de un antepasado comn, se habla de
parentesco en lnea colateral.
Naturalmente, tanto en la realidad de las cosas cuanto en relacin con el De-
recho, el parentesco por consanguinidad representa la realidad ms importante
en relacin con la familia y el Derecho de familia, pero ello no conlleva que de-
ban excluirse otras relaciones parentales que no se encuentren asentadas en cri-
terios distintos al de la consanguinidad.
Capitulo ll Las relaciones parentales y paterno-filiales 163
2.2. El parentesco adoptivo

Cabe, pues, hablar de parentesco en sentido amplio y, en consecuencia, resul-
ta necesario advertir ya que el sistema jurdico otorga un rango similar al paren-
tesco por consanguinidad al derivado de la adopcin o parentesco adoptivo, co-
nocido en la terminologa clsica con el nombre (hoy en desuso) de parentesco
civil, precisamente con el designio de poner de manifiesto que el vnculo familiar
existente entre adoptantes y adoptado no se deriva de la consanguinidad, sino de
la propia regulacin normativa de la adopcin que equipara la relacin adoptiva
a la consangunea. Como veremos en el siguiente captulo, en nuestro vigente
Derecho, el parentesco adoptivo se encuentra absoluta y totalmente equiparado
al parentesco por consanguinidad.
2.3. El parentesco por aimidad

Distinto papel, en cambio, juega el llamado parentesco por afinidad.
Bajo tal nombre se ha conocido histricamente el vnculo o la relacin existen-
te entre uno cualquiera de los cnyuges y los parientes por consanguinidad del
otro cnyuge (el cuado o la cuada, el suegro o la suegra, el yerno o la nuera).
El Cdigo civil no regula sistemticamente la afinidad, ni ofrece una nocin
concreta del parentesco por afinidad. Ante ello, algunos autores consideran in-
trascendente la contemplacin de dicha relacin familiar, dando por hecho que
la afinidad es una mera referencia histrica o una constatacin sociolgica, cuan-
do no puramente literaria. No obstante, es indudable que nuestro sistema nor-
mativo sigue otorgando relevancia al parentesco por afinidad.
Bstenos, por ahora recordar algunos preceptos del Cdigo civil:
-El art. 175.3.2" establece que "no puede adoptarse... a un pariente en segundo gra-
do de la lnea colateral por consanguinidad o afinidad" (cfr. tambin, en materia de adop-
cin, el art. 176.2.1').
- Los artculos 681 y 682, respecto de los testigos en los testamentos, inhabilitan
como tales a "los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afini-
dad" del Notario autorizante o de quienes resulten instituidos en el testamento herederos o
legatarios.
- El artculo 754 erohibe nombrar heredero o legatario a los "parientes o afines ...
dentro del cuarto grado del Notario o de los testigos de los correspondientes testamentos.
El sentido de tales preceptos pone de manifiesto que el legislador, cuando lo considera
oportuno, otorga relevancia al parentesco por afinidad, generalmente con sentido prohibiti-
vo, para evitar que el lazo familiar existente entre los fumi!iares de tul cnyuge pueda benefi-
ciar al otro cnyuge y, por consiguiente, no es de extraar que el parentesco por afinidad se
encuentre vivo igualmente en disposiciones penales, administrativas o procesales. O resulta
razonable que un Juez dicte sentencia sobre su cuado o que un profesor apruebe la asigna-
tura a su suegra o a su yerno? Evidentemente, la respuesta ha de ser negativa y as ocurre, en
efecto, en distintas disposiciones que no podemos considerar en esta exposicin.
Lo dicho, sin embargo, pone de manifiesto que el Derecho positivo (y, en par-
ticular, la legislacin civil) conoce y reconoce el parentesco por afinidad, aunque
algunos civilistas actuales manifiesten un profundo desapego hacia tal modalidad
parental, probablemente motivado por la circunstancia de que, en su origen, la
nocin de la afmidad fue regulada fundamentalmente por las normas propias
164 CAR.LOS LASARTB Compendio de Derecho de Famila
del Derecho canrco, sobre todo en cuanto impedimento matrimoniaL Recha-

zada la confesionalidad del Estado (art. 16.3 Const.) y recuperado, por fortuna,
el sentido laico de la legislacin estatal (o civil, frente a la cannica, imperante
durante siglos en algunos aspectos), consideran algunos que puede hacerse tabla
rasa de la historia, aferrndose al dbil argumento literal de que los artculos 915
y siguientes del Cdigo no consideran expresamente el parentesco por afinidad.
No hay tal, sin embargo. La nocin de afinidad presente en nuestra legisla-
cin es tributaria de la Historia y, por tanto, guste o no, es necesario recordar los
extremos fundamentales del parentesco por afinidad, elaborados por los cano-
nistas en pasadas centurias, que podramos sintetizar as:
1) La relacin de afinidad es un vnculo estrictamente personal entre los pa-
rientes por consanguinidad (y, ahora, tambin adoptivos) de uno de los cnyu-
ges con el otro cnyuge.
2) Los parientes afmes no son entre s afines y, por tanto, no existe vnculo
de parentesco alguno entre los coloquialmente denominados "'consuegros" y
"concuados", por ejemplo.
3) La afinidad se diferencia de la consanguinidad en que no genera, de for-
ma continuada e indefmida, una relacin de parentesco. De tal forma, por ejem-
plo, si nuestro suegro fallece y nuestra suegra contrae nuevo matrimonio, el "pa-
drastro" de nuestra mujer no tiene parentesco por afinidad con nosotros.
Dicho ello, convene precisar que, en la actualidad, algunas disposiciones legislativas
concretas equiparan el matrimonio y las uniones more uxorio a efectos del parentesco por
afinidad y que sin duda la jurisprudencia llegara a la misma conclusin si se enfrentara
con supuestos en que uno de tales convvientes pretendiera convertir en lcito lo que para
uno de los cnyuges resulta vetado por la legislacin en vigor (por ej. que pudiera heredar
quien convive extramatrimonialmente con el Notario o la Notaria que autoriza el testamen-
to en cuestin).
Finalmente, conviene insistir en la idea de que el parentesco por afinidad se encuen-
tra referido exclusivamente a la relacin existente entre los parientes de uno de los miem-
bros de la pareja (matrimonial o extramatrimonial, en su caso) con el otro. Tcnicamente
hablando, pues, no existe relacin de parentesco entre los cnyuges, ni entre quienes con-
vivan extramatrimonialmente. Los cnyuges no son parientes, pese a que alguna opinin
errtica y aislada haya manifestado recientemente que el parentesco por afinidad "es aquel
que se origina por el matrimonio".
3. EL CMPUTO DEL PARENTESCO

Desde el punto de vista del Derecho civil tiene una innegable importancia determinar
la proximidad del parentesco, pues son numerosas las disposiciones del Cdigo y de la le-
gislacin complementaria de Derecho privado que requieren conocer con exactitud cules
son las generaciones o grados que otorgan derechos o establecen obligaciones en relacin
con determinados parientes, siendo los supuestos ms sobresalientes las prohibiciones ma-
trimoniales (ya estudiadas), la obligacin de alimentos (uno de los prximos captulos) o
los derechos sucesorios o hereditarios.
Precisamente la formulacin de las reglas sobre el cmputo la realiza el Cdigo en los
artculos 915 y siguientes al regular la sucesin intestada o, foque es lo mismo, determinar
qu parientes heredan cuando no se haya determinado a travs de testamento por el cau-
sante. Sin embargo, es obvio que tales reglas tienen alcance general y que su ubacacin sis-
temtica es ms ocasional que otra cosa. As se deduce con claridad def tenor literal del ar-
Captulo 11 Las relaciones parentales y paterno-filiales 165
tculo. 919, al establecer que "el cmputo de que trata el artculo anterior rige en todas las
materias". Esto es, no slo para la sucesin intestada, sino para cualesquiera otras, incluidas
aquellas materias que no sean propiamente civiles, sino tantbin penales, procesales, adminis-
trativas, etc., en tanto que el legislador no establezca expresamente otra cosa en contrario.
3.1. Las lneas y los grados de parentesco

Por lo dicho con anterioridad y si se atiende a la parcial transcripcin de los
artculos del Cdigo civil anteriormente considerados en relacin con el paren-
tesco por afinidad, es fcil concluir que ellengu<'9e jurdico utiliza siempre el giro
de "'grado de parentesco": primer, segundo, tercer, cuarto ... grado.
Dispone sobre el tema el artculo. 915 que "'la proximidad del parentesco se
determina por el nmero de generaciones. Cada generacin forma un grado".
As pues, la computacin caracterstica del sistema de nuestro Cdigo civil opta
por tener en cuenta todas y cada una de las generaciones familiares que han de
ser consideradas.
"La serie de grados forma la lnea, que puede ser directa o colateral", segn
encabezamiento del artculo. 916, que seguidamente deja claro que:
Se llama directa o recta la lnea constituida por la serie de grados entre
personas que descienden una de otra {bisabuelo, abuelo, padre, hijo, nieto, bis-
nieto ... ) y que, obviamente, puede ser considerada tanto en sentido descenden-
te, como acabamos de explicar, cuanto en sentido ascendente (bisnieto, nieto, hi-
jo, padre, abuelo, bisabuelo... ), segn se encarga de remachar el artculo 917.
-Se denomina lnea colateral la constituida por la serie de grados entre per-
sonas que, sin descender unas de otras, proceden de un tronco comn. As ocu-
rre sealadamente con los hermanos, quienes hablando en trminos descriptivos
siempre se encuentran en la misma lnea horizontal en cualquier rbol geneal-
gico (dgase lo mismo de los primos hermanos, primos segundos, etc), o con tos
y sobrinos.
3.2. El cmputo de las lneas

Segn el primer prrafo del artculo. 918, "en las lneas se cuentan tantos gra-
dos como generaciones o como personas, descontando la del progenitor". Es de-
cir, que si se trata de computar el parentesco existente entre una persona (obvia-
mente nieto) y su abuelo, descartado o descontado ste, habra que contar o
numerar nicamente al propio nieto y a su padre. Dos generaciones o dos gra-
dos, arrojaran el resultado de que el nieto se encuentra emparentado con el
abuelo en segundo grado de lnea recta.
C..onfirma el dato apenas obtenido el siguiente prrafo. En efecto, el cmputo
de la lnea recta se encuentra formulado, con ejemplos incluidos, en el artculo
918.2: "En la [lnea] recta se sube nicamente hasta el tronco. As el hijo dista del
padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo".
Aunque la cuestin carece de importancia real, si bien se mira, lo establecido en el p-
rrafo segundo (subir "hasta el tronco") cuadra mal con lo estatuido en el primero ("des-
contar el progenitor", que equivale al tronco). En realidad, se trata de una cuestin de pa-
166 CARWS LASARTE Compendio de Derecho de Familia
labras, pero verdaderamente en la prctica genealgica, se descuenta o, mejor, no se tiene

en cuenta, la generacin de la que se parte. Si se trata de determinar el parentesco del nie-
to, como venimos viendo, basta con considerar que su padre constituye el "primer grado" y
su abuelo el segundo.
As lo confirma tambin la regla de cmputo del parentesco colateral establecida en el
tercer y ltimo prrafo del articulo. 918, que tambin incluye los correspondientes ejem-
plos; "En la [lnea] colateral se sube hasta el tronco comn, y despus se baja hasta la perso-
na con quien se hace la computacin. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano,
tres del to, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y as en adelante".
Representemos grficamente lo dicho, insistiendo en la idea de que, dado que se al-
canza el mismo resultado, es mucho ms fcil dejar de numerar la persona que constituye
el punto de partida del cmputo, a la que por tanto la marcaremos con un cero.
Bisabuelo (3. 0 ) Abuelo (O)
i
Abuelo (2.")
1
i
Padre (1.0 ) Hijo (2. 0
)
i
Hijo (O)
l
1Lnea recta ascendente 1 Lnea recta descendente
(3.)
(l.} Hija Hijo Hija(l}

~
(2.}Abuela Hijo Hijo(4.")
1\ 1\ 1\
(O) Nieto Nieta 0
Nieto Nieta (4. ) (1.0 ) Madre Hijo
1\
(O) Hija Hijo
Parentesco colateral Parentesco colateral

entre primos hermanos con tio abuelo
Captulo ll Las relaciones parentales y paterno-filiales 167
3.3. El cmputo en el parentesco por af'midad

Como hemos advertido antes, nuestro Cdigo no contempla de forma siste-
mtica la afinidad, ni por tanto establece norma alguna de cmputo en relacin
con tal tipo de parentesco.
No obstante, visto el mandato del artculo 919, conforme al cual el cmputo
codificado del parentesco "rige en todas las materias", se afirma comnmente
que las reglas apenas vistas han de adaptarse al cmputo del parentesco por afini-
dad de manera tal que la misma lnea y grado de parentesco existente entre cual-
quier pariente con uno de los cnyuges (o, en su caso, convivientes) arrojar de
manera directa el grado de parentesco por afinidad con el otro cnyuge o comi-
viente.
4. LA RELACIN PATERNO-FILIAL
Una vez considerado el parentesco y su cmputo en trminos generales, he-
mos de pasar a considerar en concreto la relacin pateino-filial, en cuanto vncu-
lo directo e inmediato (en primer grado, recurdese) que une a padres e hijos
que, en el mundo del Derecho, se conoce tambin con el nombre tcnico de fi-
liacin y representa uno de los grandes apartados del Derecho de familia.
4.1. Consideraciones generales sobre la f'iliadn: apnnte histrico

Los precedentes histricos y, finalmente, la versin codificada de las normas
civiles trajeron consigo que en todos los Cdigos latinos que siguieron el patrn
napolenico, como el nuestro, se estableciera una barrera infranqueable entre la
filiacin legtima y la filiacin ilegtima, al tiempo que en trminos generales se
prohiba la investigacin de la paternidad.
La filiacin legtima era la generada por la procreacin dentro del matrimonio y generaba
en fu"ur de los hijos legtimos la plenitud de derechos (apellidos, alimentos plenos, derechos
sucesorios, etc.). Quienes, por el contrario <r. evidentemente sin responsabilidad suya), haban
sido generados extramatrimonialmente, rectban el nombre genrico de hijos ilegtimos. Den-
uo de la filiacin ilegtima, a su vez, era o resultaba necesario distinguir entre:
A) La filiacin natural. cuando los hijos concebidos fuera del matrimonio haban sido
concebidos por personas que, en el momento de la concepcin, podan o podran haber
contrado matrimonio si as lo hubiesen deseado o previsto.
B) La filiacin ilegtima stricto sensu comprenda todos aquellos supuestos en que los
hijos extramatrimoniales haban sido procreados por personas que tuvieren prohibido con-
traer matrimonio entre s, por las razones que fueren (parentesco, estar ya casado con otra
persona, haberse sometido a votos religiosos, etc). Tras la codificacin, ante la evidencia de
la injusticia de que eran objeto, la mayor parte de Jos dvlst:as preferan hablar de filiacin
ilegitima no natura~ pero la verdad es que ello no poda llegar a ocultar, al menos con pre-
tensiones descriptivas, las diferentes categoras de hijos ilegtimos que se haban ido consa-
grando en pocas histricas anteriores y cuyas modalidades fundamentales, aunque sea por
razones meramente culturales (y tambin descriptivas de los correspondientes supuestos
de hecho), convendra recordar:
-Hijos adulterinos: los nacidos de personas (aunque slo lo fuera una de ellas) que,
en el momento de la concepcin de los hijos ilegtimos, se encontrasen ya vinculadas por
un matrimonio anterior.
168 CARWS LASARTE Compendio de Derecho de Familia
- Hijos incestuosos: los hijos ilegtimos nacidos de las relaciones entre parientes que
tuvieran prohibido contraer matrimonio.
- Hijos sacn1egos: los hijos ilegtimos de progenitores que se encontrasen vinculados
por votos religiosos.
El triunfo del ideario burgus, materializado en la Revolucin Francesa y poco a poco
triunfante en el resto de la pases, en tantos otros aspectos beneficioso para el desarrollo de
la humanidad, no alcanz a quienes haban cometido. "el pecado original" de haber sido
concebidos fuera de matrimonio, ni estableci un "modelo familiar" duradero, pues nica-
mente se preocup de consagrar el rol fundamental del sacrosanto matrimonio, sin aten-
der a otros aspectos. Lo curioso, obsrvese, es que no haba de penar el adltero o quien
cometa sacrilegio o incesto, como hubiera sido razonable, por atentar contra los valores
matrimoniales, sino precisamente el descendiente. La conclusin, de todo punto de vista
injusta, era un precio demasiado alto para la defensa del matrimonio, que era el objetivo fi-
nal de semejante poltica legislativa.
Ya durante el siglo XIX los principios enunciados en los prrafos anteriores
fueron objeto de toda suerte de crticas y la crisis del esquema codificado era una
muerte anunciada, aunque durante algo ms de un siglo, los hijos ilegtimos han
sufrido la discriminacin establecida en los textos originarios de los Cdigos,
conforme a los cuales realmente carecan de derechos.
En Espaa, el cambio legislativo se produce -una vez ms- en la Constitucin
republicana de 1931, cuyo artculo. 43.3 estableca derechamente que "los pa-
dres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes
que para los nacidos en l". Sin embargo, como sabemos, la corta y convulsa his-
toria de la Segunda Repblica y, definitivamente, la guerra civil espaola de
1936-1939 impidieron el desarrollo de tal principio constitucional a travs de la
legislacin ordinaria. El prrafo siguiente del artculo citado de la Constitucin
de 1931, por su parte, estableca que "las leyes civiles regularn la investigacin
de la paternidad".
4.2. La Constitucin de 1978 y el principio de igualdad entre los bijos

La vigente Constitucin consagra la igualdad de todas los espaoles ante la
ley, sin que en particular pueda "prevalecer discriminacin alguna por razn de
nacimiento ... ", idea con la que se declara la inconstitucionalidad sobrevenida del
rgimen jurdico de los hijos ilegtimos caracterstico del sistema preconstitucio-
nal, por ser contrario al principio de igualdad.
Adems, el artculo 39.2 considera concretamente la materia que estamos
analizando y establece que "los poderes pblicos aseguran, asimismo, la protec-
cin integral de los hijos, iguales stos ante la ley con independencia de su filia-
cin ... La ley posibilitar la investigacin de la paternidad"'. Por fin, podramos
decir, impera el sentido comn y lo que era una opinin generalizada se convier-
te en un principio constitucional: sea cual sea su filiacin, los hijos son iguales
ante la ley y merecen el mismo trato, lo que a la postre significa que sus derechos
y obligaciones frente a sus progenitores han de ser idnticos, con independencia
de que hayan nacido dentro o fuera del matrimonio.
Capitulo 11 Las relaciones parentales y paterno-filiales 169
De otra parte, la admisin de la investigacin de la paternidad (por supuesto,

la expresin legal comprende tanto la filiacin paterna cuanto materna) facilita
la consecucin de sus derechos a los hijos que hayan nacido fuera del matrimo-
nio, en el sentido que seguidamente estudiaremos.
4.3. Las clases de diacin en la actualidad

A partir de la promulgacin de la Constitucin, la mejor doctrina civilista
pone en seguida de manifiesto el cambio operado en la materia, congratulndo-
se de l y resaltando que, en adelante, ha de erradicarse definitivamente la califi-
cacin de legtima o ilegtima respecto de la filiacin, pues en todo caso ya slo
cabe hablar de filiacin matrimonial o extramatrimonial.
Simultneamente, de forma inmediata, el Gobierno a la sazn (encabezado
por el Presidente D. Adolfo Surez, lder de la Unin de Centro Democrtico)
acomete el desarrollo legal del principio de igualdad de los hijos ante la ley, que
se materializa en la Ley 11/1981, de 13 de mayo, que da nueva redaccin al arti-
culado del Cdigo referente a la filiacin, hablando sistemticamente de filia-
cin matrimonial y "filiacin no matrimonial".
Razones de prudencia poltica en el delicado momento de la transicin democrtica de
aquellos aos myeron consigo que dicha ley carezca de prembulo o exposicin de motivos.
Sin embargo, en el proyecto de ley presentado a las Cortes s se acompaaba una exposicin
de motivos que, en algn pascge, es oportuno recordar en relacin con la filiacin, en cuanto
se expresaba que la finalidad de la reforma radicaba en "... equiparar en derechos y oportuni-
dades a todos los hijos de un mismo progenitor, nacidos dentro o fuera del matrimonio, estu-
vieran o no sus padres casados entre s y pudiera o no el uno casarse con el otro. Para el futu-
ro y en la medida de lo posible, se trata de igualar, no slo en atributos, sino tambin en
obligaciones, a ambos progenitores, entre los cuales el varn no debe tener ninguna ventaja,
a la hora de eximirse de sus responsabilidades, frente a los hijos por l engendrados".
5. CONTENIDO BSICO DE LA RELACIN PATERNO-FILIAL

El contenido bsico de la relacin paterno-filial posiblemente venga expresa-
do con toda correccin en el artculo. 39.3 de la Constitucin, al afirmar que "los
padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del ma-
trimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en que legalmente pro-
ceda". En efecto, parece natural que, dadas las caractersticas del ser humano
(posiblemente uno de los ms desvalidos de la madre Tierra en el momento del
nacimiento), la relacin paterno-filial se desenvuelva fundamentalmente en sen-
tido unidireccional, remarcando que la filiacin genera, ante todo, obligaciones
a cargo de los progenitores.
En el debate constituyente, se acab por identificar tal conjunto de obligaciones
mediante la genrica expresin de "asistencia de todo orden", tras desechar la Comi-
sin Mixta Senado-Congreso la redaccin inicialmente propuesta en el Congreso,
que se caracterizaba por establecer una relacin particular de las obligaciones de los
progenitores: "alimentos, educacin, instruccin y toda clase de asistencia".
170 CARLOS LASARTE Compendo de Derecho de Familia
Como concluiremos tras el estudio del epgrafe siguiente, posiblemente la re-

daccin final del artculo 39.3 es realmente la deseable, pues la enumeracin de
las obligaciones paternas es quiz impropia de la Constitucin y resulta preferi-
ble reenviarla al desarrollo de la legislacin ordinaria.
En todo caso, la referencia que acabamos de hacer al debate constituyente pone de
manifiesto que, incluso a nivel de elaboracin constitucional, las Cortes Generales partan
del presupuesto de que la relacin paterno-filial supone, en lo fundamental, un conjunto
de deberes y obligaciones de los progenitores, por el mero hecho de serlo, respecto de to-
dos los hijos, sean matrimoniales o extramatrimoniales. Por tanto, el trmino asistencia no
es una mera licencia dellen~e, sino la quintaesencia de tal conjunto de deberes, que ha-
bran de ser concretados con posterioridad por el legislador ordinario.
Acabamos de decir que tal conjunto de deberes pesa sobre los progenitores por el mero hecho
rk serlo, precisin que puede interpretarse como un mero giro literario. No lo es, sin embargo.
Al indicar que la filiacin en s nsma considerada genera obligaciones para los progenitores,
pretendemos subrayar que han de mantenerse diferenciados el contenido de la relacin pater-
no-filial, de una parte, y, de otra, el rgimen de la patria potestad, tcnicamente entendida.
Es cierto que el rgimen propio de la patria potestad, que estudiaremos en el captulo
16, integra en buena medida el contenido propio de la relacin paterno-filial. Pero, a fuer
de ser precisos, uno y otro aspecto no son absolutamente coincidentes, como resalta el pro-
pio artculo 110 del Cdigo, al disponer que ..el padre y la madre, aunque no ostenten lapa-
tria potestad, estn obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos~.
6. LOS EFECTOS DE LA FILIACIN

Sean matrimoniales o extramatrimoniales, los hijos ostentan los siguientes
derechos respecto de sus progenitores o, en su caso, respecto del progenitor cuya
filiacin haya quedado determinada:
1) Apellidos
2) Asistencia y alimentos (cfr. art. 110 CC)
3) Derechos sucesorios (cfr. arts. 807 ss. CC)
Desarrollaremos nicamente el primero de los derechos reseados, pues los
derechos sucesorios los veremos al final de esta obra y, por su parte, los aspectos
relativos a los alimentos y a la asistencia que los progenitores deben prestar a los
hijos nos obligaran a reiterar prcticamente lo que expondremos despus en los
captulos 27 y 28 de este libro.
6.1. Los apellidos conforme a la Ley ll/1981

En relacin con los apellidos, establece el artculo. 109 del Cdigo que "la fi-
liacin determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. El hijo, al al-
canzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de sus apellidos".
La remisin que el primer Inciso de la norma hace "a lo dispuesto en la Ley" debe en-
tenderse referida a la legislacin propia del Registro Civil, que presenta la dificultad y la pa-
radoja de que, todava hoy, no ha sido objeto de reforma o adecuacin al nuevo sesgo de la
filiacin instaurado por la Constitucin de 1978 y desarrollado por la Ley 11 11981. Por tan-
to y por ejemplo, el primer prrafo del artculo. 55 sigue afirmando que "la filiacin legti-
ma o namral determina los apellidos", en contra de la general equiparacin de efectos res-
pecto de hijos matrimoniales y extramatrimoniales, sobre la que se acaba de hablar.
Captulo ll Las relaciones parentales y paterno-filiales 171
Cerrando los ojos frente a semejante desajuste (de cierta gravedad desde el punto de
vista de poltica legislativa), el sistema espaol se caracteriza desde antiguo, de forma enco-
miable, porque la persona adquiere los dos apellidos, el paterno y el materno, unidos por
la copulativa "y" {arts. 53 LRC y 194.1 RR.C).
Naturalmente, ello slo puede ser as en los casos en que tanto la paternidad cuanto la
maternidad se encuentren determinadas legalmente. Si solo se conoce la paternidad o la
maternidad (art. 55 LRC y 198 RRC), el hijo tendr los dos apellidos del progenitor, pu-
diendo alterar el orden de los apellidos matemos por obvias razones de no ir predicando
pblicamente la inexistencia de padre.
A los hijos de origen desconocido les impondr el Encargado del Registro unos apelli-
dos de uso corriente y generalizados en la Nacin (art. 55.3 LRC), evitando el recurso al
apelldo "Expsito" u otro indicador de origen desconocido (art. 196.1 RRC).
La posibilidad instaurada por el segundo inciso del artculo 109 del Cdigo
de que el propio interesado, al llegar a la mayora de edad, altere el orden de sus
apellidos ha sido introducida por la Ley 11/1981, pues anteriormente era desco-
nocida en nuestro ordenamiento. La novedad legislativa ha sido muy criticada
por algunos especialistas en la legislacin registra! y, en el otro campo, muy
aplaudida, sobre todo por los sectores feministas (aunque algunos siguen recla-
mando que, tambin en este aspecto, debera haber una absoluta igualdad de tra-
to entre el apellido paterno y el materno). En realidad, al menos a nuestro juicio,
la norma no atenta contra el principio de la inmutabilidad del nombre (principio que
ser o, mejor, habr sido tal, hay que decirlo, hasta que el legislador ha decidido
lo contrario), sino qut~ al contrario viene a reconocer el hecho indiscutible de
que en la sociedad actual muchas personas son identificadas mediante el apelli-
do materno cuando el paterno es tan corriente y usual que acaba por caer en des-
uso o convertirse en una mera inicial, que siempre induce a }a confusin.
6.2. La Ley 40/1999, reguladora de los apellidos y su orden

La evolucin apenas apuntada se ha cerrado con la aprobacin de la Ley 40/
1999, de 5 de noviembre, por la que se regulan los nombres y apellidos y el orden
de los mismos.
Dicha Ley ha dado nueva redaccin al artculo 109 del Cdigo Civil y al 55 de
la Ley de Registro CiviL Conforme al apartado segundo del artculo 109 del Cdi-
go, "si la filiacin est determinada por ambas lneas, el padre y la madre de co-
mn acuerdo podrn decidir el orden de transmisin de su respectivo primer
apellido". Por su parte, el artculo 55.2 de la LRC ordena que "en los supuestos
de nacimiento con una sola filiacin reconocida, sta determina los apellidos,
pudiendo el progenitor que reconozca su condicin de tal determinar, al tiempo
de la inscripcin, el orden de los apellidos".
As pues, el orden de los apellidos puede determinarse libremente por los
progenitores, al tiempo que la nueva redaccin del artculo 109.4 del Cdigo si-
gue otorgando la posibilidad de que "al alcanzar la mayor edad" cualquiera pue-
de solicitar que se altere el orden de los apellidos".
Si los progenitores no indican nada en contra, la aplicacin del artculo 109.1
y artculo 53 LRC (que no ha sido objeto de reforma) determinan que el primer
apellido de cualquier persona ser el paterno y el segundo el materno, conforme

a nuestra tradicin histrica (que, por cierto, es la inversa de la tradicin portu-
guesa, que siempre ha concedido prioridad al apellido materno).
6.3. El cambio de apellidos conforme a la Ley Orgnica l/2004

Finalmente, conviene observar que la disposicin adicional vigsima de la LO
1/2004, de 28 de diciembre, relativa a la violencia de gnero, bajo la rbrica de
"Cambio de apeUidof' ha aadido un nuevo prrafo al artculo 58 de la Ley del Re-
gistro Civil, redactado de la siguiente forma: 2. Cuando se den circunstancias ex-
cepcionales, y a pesar de faltar los requisitos que seala dicho artculo, podr ac-
cederse al cambio por Real Decreto a propuesta del Ministerio de Justicia, con
audiencia del Consejo de Estado. En caso de que el solicitante de la autorizacin
del cambio de sus apellidos sea objeto de violencia de gnero y en cualquier otro
supuesto en que la urgencia de la situacin as lo requiriera podr accederse al
cambio por Orden del Ministerio de Justicia, en los trminos fijados por el Regla-
mento>>.
6.4. El rgimen de los apellidos conforme a la Ley 20/2011,

de Registro Civil
La nueva Ley de Registro Civil (Ley 20/2011, de 20 de julio) introduce natu-
ralmente modificaciones normativas en la materia que venimos tratando y de las
que debemos dar cuenta, a pesar de que, dada su amplia vacatio legis, no entrar
en vigor hasta el da 22 de julio de 2014.
Siguiendo el hilo del epgrafe anterior, por comodidad expositiva, debemos
indicar, que en relacin con los supuestos de violencia de gnero, el artculo 55
de la nueva Ley mantiene una lnea de absoluta continuidad en la materia, per-
mitiendo el cambio de apellidos por Orden del Ministerio de Justicia, en los tr-
minos fijados reglamentariamente.
En trminos generales, el artculo 49 sigue afirmando que "la filiacin deter-
mina los apellidos", por lo que sigue siendo necesario distinguir entre los casos
(ms frecuentes y comunes) de que la filiacin est determinada por ambas l-
neas y aquellos en que slo hay una filiacin conocida (generalmente, la mater-
na).
Para los supuestos de doble filiacin, establece el artculo 49.2 que los proge-
nitores acordarn el orden de transmisin de su respectivo primer apellido, antes
de la inscripcin registral, esto es, que por acuerdo de la pareja cabe tanto ante-
poner el apellido paterno cuanto el materno, aunque ha de tenerse en cuenta
que, al final del apartado, se subraya que dicho orden vincular el orden de los
posteriores nacimientos con dicha filiacin. Es decir que si, por ejemplo, Federi-
co Garca y Lpez de Garmendia y Arancha Zuzunaga Zabaleta deciden llamar a
su primera hija Pilar Zuzunaga Garca, los restantes descendientes de la pareja
(matrimonial o no) habrn de mantener dicho orden, por obvias razones de faci-
lidad de identificacin de las lneas y grados de parentesco.
Capitulo 11 Las relaciones parentales y paterno-filiales 173
Y qu ocurre en caso de que no haya acuerdo de la pareja? El precepto consi-

derado establece que el el Encargado del Registro Civil requerir a los progeni-
tores[ ... ] para que en el plazo mximo de tres das comuniquen el orden de los
apellidos. Transcurrido dicho plazo sin comunicacin expresa, el Encargado
acordar el orden de los apellidos atendiendo al inters superior del menor>>. Es
sumamente llamativo que un funcionario administrativo (ocasionalmente el
Encargado), dada la desjudidalizadn de que hace gala la nueva Ley del Regis-
tro Civil, pueda convertirse en intrprete supremo del inters superior de un me-
nor al que no conoce, ni CU}<tS circunstancias familiares domina.
Por ello, la norma ha sido muy criticada y previsiblemente lo seguir siendo.
Tanto como una alternativa que, durante el perodo de elaboracin de la Ley, se
ha manejado por poltico/as y parlamentario/as de renombre (merecido?) que,
enloquecidos por el paroxismo igualitario, han llegado a proponer algo tan pro-
tector del inters superior del menor como el sorteo entre los apellidos paterno y
materno, demostrando una jocosa y risible profundidad de anlisis y pensamien-
to.
En realidad el nombre (del que debemos hacer gracia ahora) y, sobre todo,
los apellidos son elementos identificadores de las personas de importancia, pero
que nos vienen dados efectivamente por nuestra propia filiacin y si nuestros
progenitores no logran ponerse de acuerdo en ello, habra que objetivar un crite-
rio decisorio que permitiera incentivar el aspecto identificador del apellido que
sea menos comn y que, en consecuencia, tenga mayor capacidad individualza-
dora o identitaria. Frente a los millones de personas que, con todos los respetos,
llevan como primer apellido el de Garca, Fernndez, Gonzlez, Rodrguez, L-
pez, o Martnez, patronmicos de origen vasco sumamente extendidos en toda la
nacin espaola, probablemente habra que incentivar el uso de otros apellidos
maternos o paternos en va de extincin o en todo caso de escasa presencia en
nuestra ciudadana (slo 23 personas, se apellidan Zuzunaga, por ejemplo, en la
Espaa contempornea).
En todo caso, no debemos cerrar el tema sin poner de manifiesto que, por
fortuna, el tema tratado no martiriza en absoluto a la poblacin y que pese a la
aceptacin social generalizada de que actualmente los apelldos pueden colocar-
se en cualquier orden, anteponiendo el materno o el paterno, lo cierto es que
atendiendo a las estadsticas reales, slo un 0,3 por 100 de las familas antepusie-
ron el apellido materno al paterno en 201 O. Conclusin: hay mayor sentido co-
mn en la ciudadana que en algunos sectores polticos que parecen empecinar-
se en identificar problemas donde no los hay... quiz para destacar su propio (y,
por fortuna, pasajero) papel rector en la sociedad y su capacidad de ordeno y
mando frente al comn de los mortales aunque sus propuestas carezcan de fun-
damento.
Para los casos en que slo haya una filiacin reconocida, dispone el artculo
49 que sta determina los apellidos. El progenitor podr determinar el orden
174 CARLOS LASARTE Compendo de Derechc de Familia
de los apellidos, mantenindolos en el mismo orden en que l (o ella) lleva am-

bos apellidos o alterando el orden, como ha sido muy frecuente y legalmente es-
tablecido en el pasado en el caso de madres solas.
HERENCIA Y PARENTESCO
Responda a las siguientes preguntas sobre la relacin de parentesco
1. Qu lnea de parentesco une a un abuelo con su nieto y que grado distan el uno del otro
2. Qu lnea une a dos primos hermanos y que grado les separa
3. Qu grado ocupa el bisnieto respecto a su bisabuelo
4. Qu grado y tipo de parentesco existe entre mi marido y la mujer de mi hermano
EFECTOS DE LA FILIACIN
Eleuterio Snchez y Ana Martnez han contrado matrimonio en el2005. Al ao de casados tienen un
hijo al que han decidido llamar Eusebio Martnez Snchez. Cree usted que el orden de los apellidos es
correcto?
PARENTESCO
Indique por favor la lnea y el grado de parentesco existente entre las siguientes personas:
a) mi hermano y la hermana de mi marido
b) el hermano de mi abuelo paterno y mi abuela paterna
e) mi to y mi hijo recin nacido
d) mi marido y su madre
e) mi primo camal y mi hijo
CAPTULO 12
LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN
l. La filiacin matrimonial.
2. Las normas y presunciones relativas a la filiacin matrimonial.
2.1. La presuncin de paternidad y la eventual concepcin prematrimonial del
hijo.
2.2. El supuesto del artculo 118: la inexistencia de presuncin de paternidad.
2.3. La filiacin matrimonial del hijo nacido con anterioridad al matrimonio.
3. La determinacin de la filiacin extramatrimonial.
4. El reconocimiento de la riacin extramatrimonial.
4.1. Concepto y naturaleza: el reconocimiento como acto jurdico.
4.2. Caractersticas del acto de reconocimiento.
4.3. Sujeto activo: el progenitor.
4.4. Hijos susceptibles de reconocimiento.
4.5. Las formas de reconocimiento.
5. Los restantes medios de determinacin de la filiacin extramatrimonial.
5.1. El llamado expediente gubernativo.
5.2. La determinacin de la filiacin extramatrimonial por sentencia firme.
5.3. La determinacin de la maternidad extramatrimonial.
l. LA FILIACIN MATRIMONIAL
El primero de los artculos destinados por el Cdigo a regular la determina-
cin de la filiacin matrimonial>> es el artculo 115. Su tenor literal establece que:
La filiacin matrimonial materna y paterna quedar determinada legalmente:
l. 0 Por la inscripcin del nacimiento junto con la del matrimonio de los pa-
dres.
2. 0 Por sentencia firme.
Sin embargo, pese a tal planteamiento sistemtico, lo cierto es que en la de-
terminacin de la filiacin matrimonial el papel fundamental lo representa el
conjunto de presunciones y reglas relativas a la paternidad del marido o, de que-
rer ser precisos, a la paternidad del marido de la madre que ha dado a luz al
hijo acerca de cuya filiacin se est hablando.
2. LAS NORMAS Y PRESUNCIONES RELATWAS A LA FILIACIN

MATRIMONIAL
2.1. La presuncin de paternidad y la eventual concepcin
prematrimonial del hijo
Constante el matrimonio, la presuncin de paternidad del marido ha sido
una regla clsica del Derecho de familia, asentada en obvias consideraciones de
orden estadstico y en la pauta prctica de que, generalmente y salvo prueba en
contrario, la estadstica es conforme con la realidad de las cosas.
Desde el viejo Derecho romano, en relacin con lo que hoy denominamos fi-
liacin matrimonial, se formul el brocardo de que pater is est quem nuptiae demos-
trant o, lo que es lo mismo, que se considera padre a quien resulta de las nupcias
o del matrimonio.
La regla sigue vigente en nuestro actual Derecho positivo, pues, segn dispo-
ne el artculo 116, <<se presumen hijos del marido los nacidos despus de la cele-
bracin del matrimonio y antes de los trescientos das siguientes a su disolucin o
a la separacin legal o de hecho de los cnyuges.
En su formulacin contempornea, basta que el nacimiento del hijo tenga lu-
gar con posterioridad a la celebracin del matrimonio, lo que equivale a manifes-
tar que la concepcin prematrimonial del hijo, en s misma considerada, no destru-
ye de raz la presuncin de paternidad del marido. En efecto, dispone el
encabezamiento del artculo 117 que nacido el hijo dentro de los dento ochen-
ta das siguientes a la celebracin del matrimonio, podr el marido destruir la pre-
Capitulo 12 La determinacin de /afiliacin 177
suncin mediante declaracin autntica en contrario formalizada dentro de los

seis meses siguientes al conocimiento del parto.
El marido, pues, puede privar de eficacia a la presuncin establecida en el art-
culo precedente, pero igualmente puede dejar de ejercitar tal facultad y, de una
u otra forma, autoarrogaTSIJ la condicin de padre del hijo concebido en fecha pre-
matrimonial, reconociendo as su condicin biolgica de progenitor del hijo na-
cido antes de los ciento ochenta das siguientes a la celebracin del matrimonio.
Pero, en todo caso, queda claro que el Cdigo presume que el nacimiento del
hijo antes de los dento ochenta das posteriores al matrimonio (seis meses) de-
termina, a su vez, la imposibilidad de considerar que la concepcin ha tenido lu-
gar durante el matrimonio, presumiendo, en cambio, que el comienzo del emba-
razo o el inicio de la gestacin ha tenido lugar en fecha anterior al matrimonio.
La versin actual del Cdigo, por tanto, sigue estableciendo como perodos
mnimo y mximo de gestacin, respectivamente, los viejos parmetros tempora-
les de dento ochenta das (seis meses) y trescientos das {diez meses) para presu-
mir la condicin matrimonial de los hijos, conforme a la tradicin histrica de
los sistemas jurdicos europeos, basndose en la presuncin de paternidad del
marido.
No obstante ello, facilita la condicin o naturaleza matrimonial de los hijos
concebidos en fecha prematrimonial, atendiendo a la innegable realidad cotidia-
na de que no son extraos los matrimonios celebrados precisamente a causa de
encontrarse la mujer embarazada (aunque ciertamente la educacin sexual en
las ltimas dcadas hace que tal realidad se encuentre en franca disminucin).
Por ello, la segunda parte del artculo 117 establece que el marido no podr im-
pugnar la presuncin de paternidad en <<los casos en que hubiere reconocido la
paternidad expresa o tcitamente o hubiese conocido el embarazo de la mujer
con anterioridad a la celebracin del matrimonio, salvo que, en este ltimo su-
puesto, la declaracin autntica se hubiera formalizado, con el consentimiento
de ambos, antes del matrimonio o despus de1 mismo, dentro de los seis meses si-
guientes al nacimiento del hijo.
Si bien se mira, afirmar que no puede destruirse la presuncin de paternidad
cuando se hubiere reconocido, expresa o tcitamente, la paternidad, no deja de
ser una obviedad probablemente innecesaria y, en cierto sentido, perturbadora.
Mayor calado tiene la segunda excepcin planteada por la segunda parte del
artculo 117, relativa al conocimiento previo al matrimonio, por parte del mari-
do, del embarazo de su futura esposa. Dado que el embarazo es anterior al matri-
monio y que, por tanto, el futuro marido an no lo es, en trminos puramente
tcnicos, no se le debera imputar presuncin de paternidad alguna. Sin embar-
go, realmente, el Cdigo sigue presumiendo que el futuro o subsiguiente matri-
monio es precisamente una constatacin de que la paternidad corresponde al va-
rn que, conociendo previamente el hecho, contrae matrimonio con la mujer
que ya se encuentra embarazada. Por ello, para impugnar la presuncin de pater-
178 CARLOS LASARTB Compendio de Derecho de Familia
nidad, no basta en este supuesto con la declaracin autntica unipersonal del

marido, sino que el artculo 117 requiere que sea conjunta de marido y mujer.
Con carcter general, la presuncin de paternidad del marido tiene carcter
iuris tantum, esto es, resulta eficaz o determinante en tanto y cuanto el marido no
pueda acreditar, mediante la consiguiente prueba en contrario, su imposibilidad
de haber generado o procreado el hijo de que se trate.
2.2. El supuesto del arculo 118: la inexistencia de presuncin de

paternidad
El artculo 118 establece que aun faltando la presuncin de paternidad del
marido por causa de la separacin legal o de hecho de los cnyuges, podr inscri-
birse la filiacin como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos>>.
El contenido fundamental de la norma radica en admitir el carcter matrimo-
nial del hijo, a consecuencia del consentimiento de ambos cnyuges en tal senti-
do, pese a la falta de vigencia de la presuncin de paternidad. Pero la inexisten-
cia de la presuncin est referida nica y exclusivamente al supuesto de
separacin, sin llegar a alcanzar la disolucin propiamente dicha del matrimo-
nio.
En consecuencia, si el matrimonio ha sido disuelto no habr de considerarse
suficiente la prestacin del consentimiento de ambos cnyuges (caso de poder
existir, cosa que evidentemente no ocurrir cuando el matrimonio se haya disuel-
to por fallecimiento del marido) para establecer o determinar el carcter matri-
monial del hijo, sino que ser necesario el ejercicio de las correspondientes ac-
ciones de filiacin.
As pues, el supuesto de hecho contemplado por el artculo comentado se li-
mita al caso de que el hijo en cuestin nazca unavez transcurridos los trescientos
das siguientes a la separacin de los cnyuges. Dado que el precepto indica que
la separacin puede ser legal o de hecho, es obvio que dicha diferenciacin ha de
tenerse en cuenta en relacin con el cmputo del plazo de los trescientos das.
En el fondo, el artculo 118 se limita a permitir que los cnyuges separados
determinen ellos mismos, mediante la prestacin del consentimiento de ambos,
el carcter matrimonial del hijo nacido una vez inexistente la presuncin de pa-
ternidad. Tal consentimiento, pues, a la postre, no deja de ser un verdadero reco-
nocimiento del hecho de la generacin por quienes, aunque no estn obligados a
convivir, pueden haber consumado el acto carnal de forma ms o menos saltua-
ria. Ellos sabrn cules han sido sus verdaderas relaciones!
El Cdigo habla de que concurra el consentimiento de ambos, pero no es-
tablece expresamente que haya de ser prestado conjuntamente. Quid iuris? A mi
juicio, la peculiaridad del supuesto de hecho aconseja, aunque no es indiscutible,
que la manifestacin del consentimiento de los cnyuges en relacin con el ca-
rcter matrimonial del hijo se realice de forma conjunta.
Capitulo 12 La determinacin de la filiacin 179
2.3. La filiacin matrimonial del hijo nacido con anterioridad al

matrimonio
Por mucho que se quiera ampliar el alcance de la presuncin de paternidad y
facilitar la condicin de filiacin matrimonial de los hijos, cuyo momento de ge-
neracin pueda resultar dudoso, es evidente que no se puede llegar hasta el ex-
tremo de considerar como matrimonial al hijo cuyo nacimiento haya acaecido
antes de la celebracin del matrimonio de sus progenitores. Si stos no estaban
casados, obviamente el nacido (y, por tanto, previamente concebido) fuera de
matrimonio, ha de ser considerado hijo no matrimonial.
No obstante, desde antiguo ha conocido el Derecho la legitimacin de los hi-
jos ilegtimos por subsiguiente matrimonio de sus progenitores, atendiendo al
beneficio de los hijos y preocupndose por el resultado final>> de colocarlos en
la posicin que, sobre todo en pasadas pocas de desigualdad en el rgimen jur-
dico de las diferentes categoras de hijos, poda considerarse ms beneficiosa y
ms atenta a sus intereses.
Establecido, en cambio, el principio de absoluta igualdad entre hijos matri-
moniales y no matrimoniales, el tema posiblemente haya perdido su antiguo sig-
nificado e importancia. No obstante, tambin la reforma de 1981 ha considerado
oportuno mantener un mecanismo que permita la matrinumializacin de los hijos
extramatrimoniales cuando los progenitores de stos, andando el tiempo, lle-
guen a celebrar matrimonio entre s y pasen, por tanto, a ser cnyuges.
En tal sentido, el artculo 119 determina que la filiacin adquiere el carcter
de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando ste
tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la
filiacin quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la seccin si-
guiente. Esta ltima frase significa sencillamente que los progenitores han de
encontxarse identificados y, dado que no eran cn)'uges en el momento del naci-
miento del hijo por ellos engendrado, semejante resultado slo puede haberse
conseguido mediante la aplicacin de las reglas de determinacin de la filiacin
extramatrimonial que veremos seguidamente.
En el supuesto ahora considerado no hay contemplacin de plazo alguno.
Los progenitores del hijo ext.ramatrimonial, por consigui.ente, pueden haber
pospuesto la celebracin del matrimonio durante aos o durante dcadas (en al-
gunos casos, reales, han de esperar a alcanzar el estado de viudo; ms frecuente
es tener que esperar el divorcio), ya que el momento de hacerlo es intrascenden-
te, pues lo nico relevante es que se produzca el matrimonio entre quienes eran
sencillamente, con anterioridad, progenitores extramatrirnoniales. Celebrado
el matrimonio, el hijo cuya filiacin ext.ramatrimonial haba sido determinada
pasar a ser hUo matrimonial, incluso con efectos pstumos si ha fallecido en el
nterin, pues, como indica el segundo prrafo del artculo 119, lo establecido en
el prrafo anterior aprovechar, en su caso, a los descendientes del hijo falleci-
do.
180 CARLOS LAsARTE Compendio de Derecho de Familia
El precepto ahora comentado no es una presuncin, sino que, al contrario,

carece de matiz presuntivo alguno. Se limita a otorgar unos efectos determinados
al matrimonio subsiguiente de quienes, sin ser cnyuges, haban procreado un
hijo extramatrimonial.
3. lA DETERMINACIN DE lA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL

La enumeracin de los modos de determinacin de la filiacin extramatri-
monial se encuentra recogida en el artculo 120, cuyo tenor literal expresa que
la filiacin no matrimonial quedar determinada legalmente:
l. 0 Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamen-
to o en otro documento pblico.
2.0 Por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legisla-
cin del Registro Civil.
3.0 Por sentencia firme.
4.0 Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la
inscripcin de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dis-
puesto en la Ley de Registro Civil.
Aunque el encabezamiento del precepto establezca que la filiacin extramatri-
monial quedar determinada legalmente, conviene precisar que semejante ex-
presin ha de ser entendida en el sentido de que la utilizacin de cualquiera de los
medios de determinacin apuntados requiere la realizacin, por parte de los proge-
nitores, de algn acto jurdico o del mantenimiento de un determinado expediente
o proceso tendente a la determinacin de la filiacin extramatrimonial. Cuestin
que no es exactamente igual a que la filiacin extramatrimonial pueda quedar de-
terminada por aplicacin directa de un precepto legal, pues verdaderamente la fi-
liacin extramatrimonial no se determina nunca por la ley en s misma considerada,
como s ocurre, en cambio, respecto de la filiacin matrimonial, respecto de la cual
la ley deduce del matrimonio la existencia de filiacin matrimonial.
Sin duda alguna, de entre los procedimientos de determinacin de la filia-
cin extramatrimonial el ms importante es el reconocimiento, que fundada-
mente el legislador enumera en primer lugar y a cuya regulacin se dedican los
artculos 121 a 126, esto es, prcticamente el conjunto normativo referido a la de-
terminacin de la filiacin extramatrimonial. Lo trataremos, pues, por separado,
dada la diversidad de aspectos que deben considerarse en su estudio, para pasar
seguidamente a contemplar, brevemente, los restantes medios de determinacin
de la filiacin extramatrimonial.
4. EL RECONOCIMIENTO DE lA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL

4.1. Concepto y naturaleza: el reconocimiento como acto jurdico
Aunque ninguno de los preceptos aludidos lo diga de forma expresa, es obvio
que el denominado reconocimiento tiene por objeto el hecho de aceptar o admi-
Captulo 12 La determinacim de lo filiacin 181
tr el hecho de la relacin biolgica existente entre la persona que lo lleva a cabo

y aquel o aquella a quien se encuentra referido.
Si se admite que, a efectos expositivos (y con un cierto, pero forzado, despre-
cio a la lengua castellana), denominemos reconocedor a quien se declara padre o
madre de otra persona, es claro que el reconocimiento supone sencillamente un
acto jurdico del reconocedor, cuyos efectos jurdicos los determina y concreta la
propia ley sin que el reconoa:dnr, por tanto, tenga facultad alguna para establecer
el alcance de su propia declaracin de voluntad. No hay, pues, base negodal al-
guna en el reconocimiento y ni siquiera los encendidos defensores del negocio
jurdico como concepto abstracto dejan de reconocer en la actualidad que el re-
conocimiento es un acto propiamente dicho.
4.2. Caracterisdcas del acto de reconocimiento
Tal y como se encuentra contemplado en nuestro Derecho positivo, al reco-
nocimiento se le pueden atribuir, entre otras, las siguientes caractersticas:
A) Voluntariedad
El reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma voluntaria y esponl:-
nea por parte del progenitor que lo realiza.
B) Irrevocabilidad
Una vez manifestada en cualquiera de las formas previstas legalmente, lama-
nifestacin de reconocimiento es irrevocable y el reconocedor deja de tener iniciati-
va alguna sobre la suerte y los efectos de su manifestacin.
C) Solemnidad
El reconocimiento propiamente, en cuanto elemento bsico de la determina-
cin de la filiacin extramatrimonial, debe instrumentarse en cualquiera de las
formas solemnes que seguidamente consideraremos.
D) Carcter personalsimo
El reconocimiento debe ser llevado a efecto por el progenitor que as lo desee
de forma directa y personal, sin que ninguna otra persona pueda arrogarse re-
presentacin en tal extremo.
En caso de existir eventualmente un representante o apoderado especial, con
poder suficiente para reconocer al hijo en nombre del progenitor, en realidad es-
taremos ante la figura del nuntius o mero transmisor de la voluntad de reconoci-
miento ya creada por el propio progenitor.
E) Acto expreso e incondicional
El reconocimiento slo puede consistir en una declaracin explcita de la
existencia de la relacin biolgica entre el reconocedor y el reconocido, sin que
aqul pueda someterla a condicin o a trmino.
4.3. Sujeto activo: el progenitor

En relacin con la capacidad del progenitor que lleve a cabo el reconoci-
miento, el Cdigo se limita a disponer en el vigente artculo 121 que el recono-
cimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimo-
nio por razn de edad necesitar para su validez aprobacin judicial con
audiencia del Ministerio Fiscal, sin establecer norma general alguna relativa a la
necesaria capacidad de obrar del reconocedor:
No obstante, la interpretacin sensu contrario del precepto transcrito y los pre-
cedentes histricos sobre la cuestin deberan llevar a considerar que tendencial-
mente el reconocimiento slo puede ser realizado por quienes ostenten la plena
capacidad de obrar, dada la trascendencia del acto realizado. Sin embargo, la cir-
cunstancia de que el artculo 121 requiera la aprobacin judicial a quienes no
puedan contraer matrimonio por razn de edad, combinada con el hecho de
que el vigente artculo 46 habilita para contraer matrimonio a los menores de
edad emancipados, determina que stos (conforme a la correcta interpretacin
del art. 323) tienen aptitud y capacidad suficiente para llevar a cabo el reconoci-
miento de la filiacin extramatrimonial.
Se somete igualmente a la aprobacin judicial el eventual reconocimiento
otorgado por los incapaces>>. Afirma el Profesor RIVERO HERNNDEZ que los in-
capaces a que alude el artculo 121 son, sin duda, los incapacitados judicialmen-
te>>. A mi juicio, sin embargo, tal afirmacin resulta discutible, pues en caso de
que los incapaces no hayan sido efectivamente incapacitados (esto es, no ha-
yan sido declarados tales judicialmente) debera seguirse afirmando su falta de
capacidad de obrar en relacin con el reconocimiento.
4.4. Hijos susceptibles de reconocimiento

Con anterioridad a la reforma de 1981, el reconocimiento desplegaba sus
efectos nicamente respecto de los hijos naturales, aunque doctrinalmente se de-
bati acerca de la posibilidad de que fueran tambin reconocidos los hijos ilegti-
mos sensu stricto.
Tras la publicacin de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, y la consiguiente refor-
ma del texto articulado del Cdigo Civil, la cuestin presenta unos perfiles clara-
mente distintos: desaparecida la desigualdad de trato entre los hijos matrimonia-
les y extramatrimoniales, la eventualidad del reconocimiento alcanza a
cualesquiera hijos extramatrimoniales.
Por otra parte, la intemporalidad del reconocimiento (en el sentido antes ex-
plcado) conlleva que el reconocimiento puede referirse tanto a nios en el sen-
tido coloquial del trmino cuanto a hijos extramatrimoniales que ya peinan ca-
nas e incluso (como ya hemos visto) a hijos fallecidos. De ah que el Cdigo
contenga una serie de reglas especiales atendiendo a las circunstancias concretas
del hijo que vaya a ser reconocido que, naturalmente, hemos de contemplar en
esta exposicin.
Captul.o 12 La determinacin de la filiacin 183
A) Hijo menor de edad o incapaz

En relacin con tal supuesto, dispone el artculo 124 que <<la eficacia del reco-
nocimiento del menor o incapaz requerir el consentimiento expreso de su re-
presentante legal o la aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y
del progenitor legalmente conocido.
No ser necesario el consentimiento o la aprobacin -sigue diciendo el pre-
cepto-- si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del
plazo establecido para practicar la inscripcin del nacimiento. La inscripcin de
paternidad as practicada podr suspenderse a simple peticin de la madre du-
rante el ao siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmacin de la
inscripcin, ser necesaria la aprobacin judicial con audiencia del Ministerio
Fiscal.
La regla general, pues, es que el reconocimiento de los hijos menores de
edad o incapacitados requieren, adems de la aprobacin del progenitor legal-
mente conocido (en caso de existir), de forma alternativa, el consentimiento ex-
preso de su representante legal o la aprobacin judicial.
Tales requisitos, sin embargo, decaen en caso de que el progenitor reconocedor
admite o declara su relacin biolgica con el hijo en testamento o dentro del
plazo establecido para practicar la inscripcin de nacimiento. El fundamento
de tales excepciones probablemente se encuentre en que el legislador ha consi-
derado, de una parte, que cuando el reconocedor ha actuado testamentariamente
est ya curado de vanidades y pretensiones torticeras y se ha pronunciado de for-
ma tal que su declaracin slo tendr efectos post mortem. De otra parte, en caso
de que el reconocimiento tenga lugar en los cortos perodos temporales previstos
por la legislacin de Registro Civil para practicar la inscripcin de nacimiento
(ocho das siguientes al nacimiento, segn el art. 42 de la LRC, y de mediar causa
justificada, veinte das, conforme al art. 166 del RRC) entiende el legislador que
presumiblemente el reconocedor, al demostrar tal diligencia en el reconocimiento,
est actuando confonne a una decisin previamente madurada y correspondien-
te a la verdad biolgica.
B) Hijo mayor de edad

Para este supuesto, establece el artculo 123 que el reconocimiento de un
hijo mayor de edad no producir efectos sin su consentimiento expreso o tcito.
Naturalmente, el precepto est dictado para el mayor de edad que, al mismo
tiempo, sea plenamente capaz, pues en caso de ser incapaz quedara sometido
su reconocimiento a las reglas ya estudiadas del artculo 124. De otra parte, con-
forme a lo establecido en el artculo 323, resulta razonable entender que los me-
nores de edad emancipados deberan ser equiparados a los mayores de edad a los
efectos que ahora estamos considerando.
La razn de semejante exigencia (ya existente antes de la reforma de 1981)
radica en que quien sea capaz para regir sus actos con plena capacidad, debe te-
ner algo que decir en relacin con un reconocimiento tardo y extemporneo de

quien dice ser su progenitor y, en consecuencia, pueda rechazar la atribucin de
paternidad o maternidad unilateralmente declarada por cualquiera de sus pro-
genitores (aunque realmente lo sean), pero que, pese a ello, no se han comporta-
do, durante largos aos, como tales.
Algunos autores, sin embargo, critican la norma alegando que la determina-
cin de la filiacin no debe quedar al albedro del hijo y que no siempre (pero
casi siempre, me atrevera a decir personalmente) el reconocimiento extempor-
neo obedece a la conducta irresponsable del progenitor.
C) Hijo incestuoso
El vigente artculo 125 del Cdigo Civil contempla especficamente el caso
del hijo incestuoso, declarando en su primer prrafo que <<CUando los progenito-
res del menor o incapaz fueren hermanos o consanguneos en lnea recta, legal-
mente determinada la filiacin respecto de uno, slo podr quedar determinada
legalmente respecto del otro, previa autorizacin judicial que se otorgar, con
audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz.
Adems, el segundo prrafo otorga al menor o incapaz de procedencia inces-
tuosa, una vez que alcance la mayora de edad, la posibilidad de revocar o, mejor,
invalidar la determinacin de la ftliacin realizada en segundo lugar por uno de
sus progenitores: Alcanzada por ste [el hijo] la plena capacidad, podr, me-
diante declaracin autntica, invalidar esta ltima determinacin, si no la hubie-
re consentido.
D) Hijo fallecido
El reconocimiento de la existencia de la relacin biolgica entre el progeni-
tor y el hijo puede llegar a ser tan tardo o extemporneo que se produzca una
vez que ste haya fallecido.
Para tal caso, precepta el artculo 126 que <<el reconocimiento del ya falleci-
do slo surtir efecto si lo consintieren sus descendientes por s o por sus repre-
sentantes legales>>.
E) El reconocimiento del nasciturus

Bajo la regulacin anterior a la reforma de 1981, era relativamente pacfico
admitir la posibilidad del reconocimiento de los hijos meramente concebidos y
todava no nacidos, atendiendo a la regla establecida en el artculo 29 del Cdigo
de tener al concebido por nacido para todos los efectos que le pudieran resultar
favorables.
Hoy da, sin embargo, pese a la dictio legisdel artculo 29, la conclusin sobre
el posible reconocimiento del nasciturus requiere ciertas precisiones, pues el
artculo 122 impide que el reconocimiento separado o unipersonal de uno de los
Captulo 12 La determinacin de la filiacin 185
progenitores se realice manifestando en l la identidad del otro a no ser que est

ya determinada legalmente.
Ello implica excluir la posibilidad de que el progenitor masculino (padre) lle-
ve a cabo el reconocimiento del nasciturus, de forma aislada y por separado (es
decir, sin contar para nada con la madre), pues evidentemente la identificacin
del meramente concebido no puede hacerse ms que a travs de la identificacin
de la madre que lo lleva en su seno.
En cambio, el escollo representado por el artculo 122 no afecta al supuesto
de que ambos progenitores, conjuntamente, procedan al reconocimiento del
nasciturus. En tal caso, no existe razn alguna para privar de eficacia al reconoci-
miento conjunto del meramente concebido.
4.5. Las formas de reconocimiento

El propio nmero l. 0 del artculo 120 expresa que la determinacin de la fi-
liacin extramatrimonial se produce, entre otros medos, por el reconocimien-
to ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento p-
blico.
Cualquiera de tales formas de expresar el reconocimiento de paternidad o
maternidad se encuentra revestida, pues, de la necesaria solemnidad requerida
por un acto jurdico de la trascendencia del reconocimiento que, en s mismo
considerado, es hbil para producir la determinacin de la filiacin extramatri-
monial y que, al propio tiempo, se encuentra caracterizado por la irrevocabili-
dad. La exigencia de forma especial, pues, no es un requisito que trate de dificul-
tar el acto de reconocimiento, sino que tiene como finalidad evitar cualquier
disputa o litigio posterior acerca de si se ha producido (o no) el reconocimiento.
Con independencia de cuanto hemos dicho antes en relacin con el
artculo 124, la eficacia propia de la declaracin de reconocimiento ante el en-
cargado del Registro Civil es la misma, tenga lugar durante el plazo establecido
para practicar la inscripcin de nacimiento del hijo reconocido o bien en cual-
quier otro momento temporal posterior.
La exigencia de solemnidad del reconocimiento propiamente dicho no im-
plica, sin embargo, la intrascendencia de cualesquiera otras manifestaciones -no
solemnes- relativas a la existencia de la relacin biolgica entre el progenitor y
el hijo, sino sencillamente su distinta valoracin:
- El reconocimiento propiamente dicho, solemne e irrevocable, provoca de
forma automtica la determinacin de la filiacin extramatrimonial.
- Cualesquiera otras manifestaciones de reconocimiento, realizadas en for-
ma distinta a las previstas en el artculo 120.1.0 (supongamos, en documento pri-
vado o mediante la posesin de estado) constituirn prueba valorable conforme
a las reglas generales y susceptible de provocar la declaracin judicial de filia-
cin, en virtud de la correspondiente sentencia (cfr. art. 135).
5. LOS RESTANTES MEDIOS DE DETERMINACIN DE LA FILIACIN

EXTRAMATRIMONIAL
Como ya vimos al transcribir el artculo 120, adems del reconocimiento en
sentido propio, son medios hbiles para llegar a la determinacin de la filiacin
extramatrimonial el expediente tramitado conforme a la legislacin de Registro
Civil, cualquier sentencia firme y, finalmente, respecto de la madre, la constancia
de la filiacin en el Registro Civil.
5.1. El llamado expediente gubernativo

Dispone el artculo 120.2 que la filiacin extramatrimonial quedar determi-
nada por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legisla-
cin del Registro Civil. As expresado, tan crpticamente y sin el debido auxilio
de la Ley de Registro Civil, resulta sumamente difcil explicar de qu se trata o en
qu consiste este segundo medio de determinacin de la filiacin extramatrimo-
nial.
Bastar, sin embargo, la transcripcin del segundo apartado del artculo 49
de la Ley de Registro Civil para apercibirse de lo fundamental del tema: Podr
inscribirse la filiacin extramatrimonial natural [dice el precepto, que no ha sido
adecuado a la reforma de 1981] mediante expediente gubernativo aprobado por
el juez de Primera Instancia, siempre que no hubiera oposicin del Ministerio
Fiscal o de parte interesada notificada personal y obligatoriamente, si concurre
alguna de las siguientes circunstancias:
l.a Cuando exista escrito indubitado del padre o de la madre en que expre-
samente reconozca la filiacin.
2.a Cuando el hijo se halle en la posesin continua del estado de hijo extra-
matrimonial natural del padre o de la madre, justificada por actos directos del
mismo padre o de su familia.
3.a Respecto de la madre, siempre que se pruebe cumplidamente el hecho
del parto y la identidad del hijo.
Formulada oposicin, la inscripcin de la filiacin slo puede obtenerse por
el procedimiento ordinario>>.
As pues, el recurso gubernativo limita sus efectos propios a los supuestos en
que no exista oposicin o contienda entre los interesados en el expediente, cuya
legitimacin es ciertamente muy amplia (cfr. art. 189 del RRC).
5.2. La determinacin de la ili.acin extramatrimonial

por sentencia rrme
Naturalmente, la determinacin de la filiacin extramatrimonial (as como
de la matrimonial) puede tambin establecerse mediante sentencia, ora civil, ora
penal, que ponga fin a un proceso en el que precisamente el objeto de la litis
haya sido la determinacin, reclamacin o impugnacin de la filiacin. Sin em-
Captulo 12 La determinacin de la filiacin 187
bargo, su consideracin y comentario es improcedente antes de haber estudiado

el juego de las acciones de filiacin (que veremos en el siguiente captulo).
5.3. La determinacin de la maternidad extramatrimonial

El supuesto contemplado en el nmero 4. 0 del artculo 120 se encuentra re-
ferido exclusivamente a la relacin entre el hijo extramatrimonial y la madre:
Cuaodo se haga constar la filiacin materna en la inscripcin de nacimiento
practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Ci-
vil.
Se hace sumamente difcil pensar que alguien no tenga madre y que, por tan-
to, sea su filiacin matrimonial o extrarnatrimonial, resulte necesario determinar
la maternidad. Sin embargo, la cuestin se encuentra as plaoteada en nuestra le-
gislacin porque el artculo 47 de la Ley de Registro Cvl permite a la madre
<<desconocer la filiacin.
En consecuencia, resulta necesario detenerse en el tema, pese a que biolgi-
camente resulte imposible (hasta la fecha, conviene decir por ser cauteloso) que
alguien nazca sin haberse desarrollado como feto en el tero materno.
El apartado primero del referido artculo 47 establece que en la inscripcin
de nacimiento constar la filiacin materna siempre que en ella coincidan la de-
claracin y el parte o comprobacin reglamentaria. Tal parte es sencillamente
el certificado mdico (o de la comadrona, en su caso) relativo al parto. Por su la-
do, la declaracin es naturalmente la contenida en la propia inscripcin del co-
rrespondiente nacimiento.
Tales datos, sin embargo, para la Ley de Registro Civil, no son suficientes por
s mismos para determinar la filiacin, dado que la inscripcin no tiene por qu
haber sido realizada a instancias de la madre recin parida (es ms, lo normal es
que ella no adopte medida alguna en tal sentido). Por ello, establece el prrafo
segundo del artculo 47 que <<no constando el matrimonio de la madre ni el reco-
nocimiento por sta de la filiacin, el encargado del Registro, sin demora, notifi-
car el asiento personalmente a la interesada o a sus herederos.
Practicada tal notificacin, si la madre no se opone a la filiacin que se le im-
puta por la inscripcin de nacimiento dentro del plazo de quince das, queda ofi-
cialmente determinada la filiacin extramatrimonial materna. Pero, dentro del
referido plazo, la madre puede tambin desconocer la filiacin: la mencin de
esta filiacin -dice el art. 47.3-- podr suprimirse en virtud de sentencia o por
desconocimiento de la persona que figura como madre, formalizado ante el en-
cargado del Registro, el cual lo inscribir marginalmente.
As pues, dicho en romn paladino, basta la declaracin en contrario de la
madre, para que se produzca el chusco y discutible resultado de que el hijo se
quede sin madre, es decir, sea hijo de madre desconocida, pese a existir constan-
da preva en el Registro del hecho de la generacin biolgica.
Probablemente en semejante opcin legislativa (a mi juicio, francamente dis-

cutible) ha pesado sobremanera el hecho de que, en algunos supuestos, tal filia-
cin extramatrimonial haya de declararse respecto de madres casadas, dada la
evidente anttesis entre la declaracin de filiacin extramatrimonial y la presun-
cin de paternidad antes considerada. El caso sumamente complejo y de difcil
exposicin sucinta se encuentra contemplado en el artculo 185 del Reglamento
del Registro Civil, conforme al cual slo se podr inscribir, en virtud de declara-
cin formulada dentro del plazo, la filiacin no matrimonial de hijo de casada,
as como el reconocimiento de la filiacin paterna de progenitor distinto del ma-
rido, si se comprueba antes de la inscripcin que no rige la presuncin legal de
paternidad de ste.
Las dudas y paradojas planteadas por la regulacin de la materia no son tribu-
to exclusivo de Espaa, sino fruto del momento codificador y del estableci-
miento de los Registros Civiles en Europa. Por ello, el Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos ha conocido ya, al menos, una demanda de una ciudadana
francesa contra la Repblica de Francia por amparar normativamente el denomi-
nado parto annimo por impedir a las personas conocer sus orgenes biolgi-
cos (cfr. STEDH, Pleno o Gran Sala, de 3 de febrero de 2003, desestimatoria de
dicha demanda).
Por su parte, en Espaa, debemos tener en cuenta la Sentencia del Tribunal
Supremo (l.a) de 21 de septiembre de 1999, que establece en su fundamento de
derecho 5.0 lo siguiente: La Sala, por tanto, estima, de conformidad con el Mi-
nisterio Fiscal, que el artculo 4 7.1 de la Ley de Registro Civil de 8 de junio de
1957 (y sus concordantes) estn derogados por inconstitucionalidad sobreveni-
da, en el particular que permite interpretaciones reglamentarias que hagan de-
pender de la voluntad de la madre, la circunstancia registra! de la maternidad.
En consecuencia se consideran inaplicables, por derogacin de la cobertura le-
gal, en el mismo sentido, los artculos 167 y 187 del Reglamento.
CAPTULO 13
lAS ACCIONES DE FILIACIN
l. Las acciones de f'diacin en general.

Ll. Introduccin: la refonna de 1981.
1.2. La refonna del Cdigo Civil por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.
1.3. La bsqueda de la verdad biolgica: las pruebas de paternidad y maternidad.
1.4. El principio de prueba en la demanda.
1.5. Las restantes disposiciones generales en la materia.
2. Las acciones de reclamacin.
2.1. La posesin de estado de filiacin matrimonial o filiacin extramatrimoniaL
2.2. La reclamacin de la filiacin matrimonial sin posesin de estado.
2.3. La accin de reclamacin de filiacin no matrimonial sin posesin de
estado.
S. La redamaci.n con impugnacin de la fiJiacin contradictoria.
4. Las acciones de impugnacin.
4.1. La impugnacin de la paternidad.
4.2. La impugnacin de la maternidad.
4.3. La impugnacin de la filiacin extramatrimonial.
5. La impugnacin del reconocimiento por vicio del consentimiento.
l. LAS ACCIONES DE FILIACIN EN GENERAL
1.1. Introduccin: la reforma de 1981
Bajo la acendrada rbrica De las acciones de filiacin, el captulo III del Ttulo V del
Libro I del Cdigo Civil, conforme a la redaccin de la Ley 30/1981, se encuentra ntegra-
mente dedicado a regular los diversos supuestos litigiosos en que el objeto del proceso
oportuno consiste o bien en declarar o determinar la existencia de una filiacin que es ob-
jeto de reclamacin o, por el contrario, en que su finalidad es precisamente la contraria,
impugnar o privar de efecto a una filiacin previamente determinada.
En trminos puramente gramaticales, el contenido normativo al que se hace referen-
cia comprende los artculos 127 a 141, ambos inclusive, e inicialmente puede considerarse
muy breve. Sin embargo, tal brevedad es engaosa, pues los supuestos de reclamacin e im-
pugnacin de la filiacin son, en primer trmino, sumamente complejos y, en segundo lu-
gar, de una inusitada importancia, dada la materia de que tratan: establecer o privar de
efecto, mediante sentencia firme, la relacin paternofilal entre personas que afirman o
niegan ser progenitores de otras y, de otro lado, desde la perspectiva filial, quienes afirman
o niegan ser hijos de aquellos que admiten o reniegan la paternidad o maternidad que se
les imputa.
El captulo III, segn la redaccin dada por la Ley 30/1981, se encuentra dividido en
tres secciones: Disposiciones generales, De la reclamacin y De la impugnacin, cuya
sistemtica seguiremos tambin en la exposicin, aunque naturalmente estableceremos las
subdivisiones oportunas a efectos didcticos. Entre ellas, resulta fundamental la distincin
entre filiacin matrimonial y filiacin extramatrimonial, pues, como puede deducirse de
las pginas anteriores, las diversas cuestiones que han de considerarse plantean ribetes de
muy distinto matiz, segn se trate de una u otra clase de filiacin.
Tras la reforma de 1981, en las dos ltimas dcadas del siglo XX, el ejercicio de las ac-
ciones de filiacin ha sido frecuente y reiterado, existiendo una abundantsima jurispru-
dencia del Tribunal Supremo sobre el particular, sobre todo --como era de esperar- res-
pecto de la determinacin mediante sentencia de la filiacin extramatrimonial. Es
sumamente raro, por el contrario, el ejercicio de acciones tendentes a reclamar o impug-
nar la filiacin matrimonial.
1.2. La reforma del Cdigo Civil por la Ley de Enjuiciamiento Civil

de 2000
Respecto de las acciones de filiacin, resulta de sumo inters cuanto dispone el nme-
ro l. 0 del apartado 2 de la Disposicin Derogatoria nica de la Ley de Enjuiciamiento Civil
(Ley l/2000), conforme a la cual quedan derogados los artculos 127 a 130, incluido; el
prrafo segundo del artculo 134 y el artculo 135.
Sin embargo, no hay en rigor derogacin alguna en sentido material, pues los precep-
tos referidos siguen estando vigentes, si bien su contenido normativo ha desaparecido del
Cdigo Civil para integrarse en los artculos 764 a 768 de la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil, por obra y gracia de los redactores de esta ltima, a quienes ha preocupado sobrema-
nera su culminacin al tiempo que han manifestado excesiva despreocupacin por otros
cueipOs legales.
As pues, los artculos indicados del Cdigo han quedado sin contenido, como suele
afirmarse en las ediciones al uso o en otras disposiciones normativas, pero no porque su
mandato haya sido derogado, sino porque formalmente los redactores de la LEC han con-
siderado, con cierta parte de razn pero tambin con bastante desacierto, que el carcter
Captulo 13 Las acciones de filiacin 191
procesal de las normas contenidas en los artculos 127 a 130, 134.2 y 135 requera su inte-
gracin en la Ley procesal comn, como gusta decir a la Exposicin de Motivos de la LEC.
Hubiera sido preferible que la Ley de Eiyuiciamento Civil de 2000 hubiese establec-
do o acogido las normas procesales que deseara sin abrir hueco alguno en el Cdigo,
pero lo cierto es que no ha sido as. Normas establecidas en 1981, a travs de la fundamen~
tal reforma de la Ley ll/1981, de amplia aplicacin y de notoria relevancia material, si-
guen rigiendo pero cambiando de sede normativa.
Ante ello y siendo as que durante dos dcadas han regido como normas del Cdigo
y que a partir de 2001 rigen como normas <de la LEC (no sabemos, eso s, durante cunto
tiempo), nos vemos obligados a referimos a lo largo del captulo tanto a unos cuanto a
otros ordinales, si bien recordando al lector que de la premiosidad resultante debe culpar a
quien corresponde: a los redactores de la Ley de enjuiciamiento.
1.3. La bsqueda de la verdad biolgica: las pruebas de paternidad y
maternidad
El impulso de semejante fenmeno, sin duda, se encuentra en el hecho de que la
Constitucin de 1978 introdujo el principio, rrooluciorulrio respecto del Derecho anterior,
de que la ley posibilitar la investigacin de la paternidad (art. 39.2). Siguiendo tal man-
dato constitucional, la Ley 11/1981 dio carta de naturaleza definitiva a la obtencin de la
verdad biolgica en tema de paternidad y consagr la indiscutible admisin de las denomi-
nadas pruebas biolgicas.
As pues, el artculo 127.1 del Cdigo y despus el articulo 767.2 de la LEC establecen,
en efecto, que en los juicios sobre filiacin ser admisible la investigacin de la paternidad
y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biolgicas,
En la mayora de los supuestos, tales pruebas biolgicas consisten sencillamente en un
anlisis qumico de la sangre de la madre (en principio indubitada, pese a lo dicho pginas
atrs), del hijo y, finalmente, del presunto padre. Restando a la composicin hematolgica
del hijo el que podramos denommar paquete gentico de la madre, basta con contrastar
si los restantes componentes genticos del hijo corresponden (o no) a los del presunto pa-
dre.
Esta descripcin de andar por casa de una cuestin de evidente complejidad tcnica
ha de bastamos a nosotros para apercibirnos de que, en el fondo, el famoso tema de so-
meterse o no a la prueba biolgica se traduce a la postre en la extraccin de una peque-
sima cantidad de sangre, como en alguna ocasin ha dicho literalmente el Tribunal Su-
premo frente a alegaciones de presuntos padres que, tratando de eludir la prctica de la
prueba biolgica, hablaban de tortura y de falta de respeto a su integridad corporal o fsica,
cuando no a su intimidad (con la consiguiente cita y alegato de los arts. 15 y 18.1 de la CE).
Ha declarado asimismo el Tribunal Supremo, con reiteracin, que la certeza y fiabili-
dad de las pruebas biolgicas est fuera de duda, expresando en concreto (siguiendo, por
supuesto, las indicaciones tcnicas de los peritos en la materia) que la prueba negativa o el
resultado negativo de la prueba realizada es fiable en un 100 por 100 y que, incluso para el
caso contrario de prueba positiva, la fiabilidad de las pruebas genticas alcanza cotas del 99
por 100. Por tanto, constituyendo tales afirmaciones jurisprudencia, parece innecesario re-
memorar el debate terico sobre la conveniencia y, de otro lado, la eventual certeza de las
pruebas biolgicas que en tiempos pasados se ha sostenido.
Con todo, conviene advertir que el carcter obligatorio del sometimiento a las pruebas
biolgicas que se deduce del conjunto del sistema no puede llegar de una parte a la realiza-
cin de las pruebas en contra de la voluntad del sujeto en cuestin (normalmente, el pa-
dre); ni tampoco hasta el extremo de que la negativa del interesado a su realizacin haya
de interpretarse, de forma directa y automtica, como un reconocimiento de la paternidad
(o, dicho en la frmula al uso del TS, unajicta confessio) cuya investigacin se dificulta por
la negativa.
La prueba biolgica tcnicamente hablando es una prueba pericial ms, pese a su cer-
teza, y, en consecuencia, la valoracin del resultado habr de ser realizada por el juez, con-
forme a las reglas generales. Por ello, la negativa a someterse a la realizacin de la prueba
no determina necesariamente y por s misma la paternidad, salvo que a tal conclusin pue-
da llegarse valorando el conjunto de las pruebas realizadas (la negativa a someterse a tal
prueba, que en ningn caso entraa una fleta confessiode la pretendida paternidad, slo po-
dra ser tenida en cuenta como un importante indicio que, unido a las dems pruebas
obrantes en autos, permitiera llegar a la conclusin de la pretendida filiacin, pero es que
en este caso[ ... ] no existe en el proceso ningn otro eficaz elemento probatorio de dicha
filiacin, al que pudiera sumarse la negativa de las demandadas a someterse a la repetida
prueba biolgica, afirma la STS de 24 de diciembre de 1996, por ejemplo).
1.4. El principio de prueba en la demanda

En la lnea de cuanto se viene argumentado y siguiendo la doctrinajurisprudencial del
Tribunal Supremo, el artculo 767.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 establece
que la negativa injustificada a someterse a la prueba biolgica de paternidad o maternidad
permitir al Tribunal declarar la filiacin reclamada, siempre que existan otros indicios de
la paternidad o maternidad y la prueba de sta no se haya obtenido por otros medios.
La generosa y fundada admisibilidad de toda suerte de pruebas tendentes a determi-
nar la filiacin, incluidas las biolgicas, recibe un cierto contrapeso en el segundo prrafo
del artculo 127 del Cdigo y, despus, en el artculo 767.1 de la LEC los cuales han dejado
establecido que no se admitir la demanda[ ... ] si con ella no se presenta un principio de
prueba de los hechos en que se funde.
Por un lado, pues, se incentiva la posible bsqueda de la verdad biolgica, pero al pro-
pio tiempo se trata de poner coto a la eventual utilizacin fraudulenta del principio de la
investigacin de la paternidad, evitando procesos privados de fundamento y eventualmente
generados slo por el placer de la calumnia, tan frecuente en una sociedad meditica como la
actual, que puede generar pinges beneficios a algunos desalmados que no dudan en man-
cillar impunemente el nombre y la fama de cualesquiera personas (en la llamada prensa rosa
una noticia de este tipo puede provocar, sin mayores comprobaciones, declaraciones o en-
trevistas exclusivas de valor millonario).
sa es la razn que llev al legislador de 1981 (y dos dcadas despus a los redactores
de la LEC) a exigir un principio de prueba de los hechos en que se funde la demanda.
Se trata, por tanto, de acreditar una cierta seriedad y verosimilitud de la demanda, ofre-
ciendo el embrin o el apunte del conjunto de pruebas que se desplegarn en el proceso,
pero sin que al propio tiempo el principio de prueba pueda interpretarse de forma tan rgida
que obligue al demandante a presentar la prueba completa en el mismo momento de la de-
manda. As, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 1996 con-
sidera necesario establecer que: ha de insistirse en la jurisprudencia de esta Sala sobre que
no puede confundirse el principio de prueba exigido por el artculo 127 para la admisin de
la demanda con la que ha de realizarse en el curso del proceso para obtener una sentencia fa-
vorable. Basta para que el Juez admita a trmite la demanda que del propio contexto o conte-
nido de ella se aprecie una mnima lnea de razonabilidad o verosimilitud de la que derivar la
atribucin de la paternidad, sometida siempre al resultado de la prueba a practicar en el pro-
ceso, pues el requisito del prrafo 2. 0 del artculo 127 slo hace referencia a un complemento
tendente a procurar la seriedad de la demanda, sin que pueda constituir una restriccin u
obstculo a la posibilidad que abre el artculo 39.2 de la Constitucin Espaola [ver SS de 3
de diciembre de 1991; 8y20de octubre de 1993y28 de abril y28 de mayo de 1994], extremo
que se cumple en el caso con las cartas aportadas, la partida de nacimiento y documentos re-
lativos al acto de conciliacin sin efecto, todo unido a la peticin de recibimiento a prueba.
Desde el ngulo contrario, tampoco puede entenderse tan laxamente el presupuesto
de admisibilidad de la demanda al que nos estamos refiriendo como una mera alegacin
de que los hechos en que se asienta la demanda ya se probarn en su 11I011Umto procesal oportuno
(como admiti, sin embargo, el TS en la S. de 12 de noviembre de 1987). Alegaciones se-
mejantes, realmente, no constituyen principio de prueba alguno, sino meras declaraciones
enfticas que no alcanzan, a nuestro entender, el grado de verosimilitud requerido por el
segundo prrafo del artculo 127 y/o 767.1 de la LEC.
Capitulo 13 Las acciones de filiacin 193
El demandante, pues, debe acreditar al menos indidariamente la existencia de he-

chos, situaciones o relaciones (cartas o escritos del demandado, fotoFas, movimientos
bancarios, etc.) que, razonablemente, permitan deducir la posible eXIstencia de una rela-
cin paternofilial entre los interesados.
1.5. Las restantes disposiciones generales en la materia

El articulo 128 del Cdigo y los dos primeros apartados del artculo 768 de la LEC pos-
teriormente conceden al Juez que conozca de las acciones de filiacin atribuciones sufi-
cientes para adoptar las medidas protectoras que, en beneficio del hijo, considere necesa-
rias en cada caso, distinguiendo segn se ejercite una accin de reclamacin o, por el
contrario, de impugnacin:
A) En relacin con las acciones de impugnacin, establece el prrafo primero que
mientras dure el procedimiento por el que se impugne la filiacin, el tribunal adoptar las
medidas de proteccin oportunas sobre la persona y bienes del sometido a la potestad del
que aparece como progenitor.
B) Reclamada judicialmente la filiacin -indica el prrafo segundo-, el tribunal
podr acordar almentos provisionales a cargo del demandado y, en su caso, adoptar las
medidas de proteccin a que se refiere el prrafo anterior.
Tratando de facilitar el ejercicio de las acciones de filiacin en los supuestos de minora
de edad o incapacidad del hijo, establecen los artculos 129 del Cdigo Civil y 765.1 de la Ley
de Enjuiciamiento 9ue las acciones que correspondan al hijo menor de edad o incapaz po-
drn ser ejercitadas mdistintamente por su representante legal o por el Ministerio Fiscal.
Por su parte, los articulos 130 del Cdigo y 765.2 de la LEC disponen que A la muerte
del actor, sus herederos podrn continuar las acciones ya entabladas. Esto es, las acciones
que ya se hayan ejercitado judcialmente y que no hayan generado an sentencia firme, fa-
cilitando as la continuidad del proceso (o de los sucesivos recursos), sin que la incgnita
respecto de la filiacin quede despejada a consecuencia del fallecimiento del actor (sea el
hijo o cualquiera de los progenitores).
2. LAS ACCIONES DE RECLAMACIN

Naturalmente se conocen bajo tal nombre el COtYUnto de iniciativas procesales tendentes
a determinar medan te sentencia una determinada filiacin que anteriormente no se ostenta
por el demandante. ste puede reclamar su filiacin amparndose en todo tipo de pruebas,
como se encarga de resaltar el propio artculo 135 del Cdigo redactado conforme a la Ley
30/1981 y, posteriormente, el artculo 767.3 de la LEC-2000 al afirmar que aunque no haya
prueba directa de la generacin o del parto, podr declararse la filiacin que resulte del reconoci-
miento expreso o tcito, de la posesin de estado, de la convivencia con la madre en la poca
de la concepcin, o de otros hechos de los que se infiera la filiacin, de modo anlogo.
En realidad, el planteamiento puramente procesal que subyace en dicho precepto vie-
ne a indicar que siendo sumamente importantes las pruebas biolgicas (prueba directa de
la generacin o del parto), no hay tasa legal alguna a efectos probatorios. Cualesquiera
hechos de los que se infiera la filiacin (mctius, de los que pueda inferirse la filiacin)
pueden ser suficientes para el ejercicio de las correspondientes acciones de filiacin.
Ahora bien, dando ello por indiscutido, lo cierto es que la clave de b-veda de la regu-
lacin de las acciones de reclamacin viene rel?resent.ada por la existencia o inexistencia de
posesin de estado, como vamos a ver en segutda.
2.1. La posesin de estado de filiacin matrimonial o filiacin

extramatrimonial
Dispone el primer prrafo del artculo 131 que cualquier persona con inters legti-
mo tiene accin para que se declare la filiacn manifestada por la constante posesin de
estado.
La posesin de estado es una vieja conocida en el mundo del Derecho, al menos desde
los tiempos del us commune, hasta el extremo de que el Cdigo, en su versin actual, no lle-
ga a determinar, ni siquiera de forma aproximada, en qu consiste o cules son sus elemen-
tos fundamentales, pese a que la jurisprudencia anterior a la reforma de 1981 sobre ella es
abundantsima y ha sido objeto de profundos y extensos estudios doctrinales (el derogado
art. 135.2. 0 se refera a cuando el hijo se halle en la posesin continua del estado de hijo
natural del padre demandado, justificada por actos directos del mismo padre o de su fami-
lia).
Conforme a tales precedentes, la posesin de estado ha de considerarse como una si-
tuacin de hecho a travs de la cual se manifiesta o puede inferirse la existencia de una re-
lacin de filiacin. Tradicionalmente se ha indicado que los elementos que conforman la
posesin de estado son nomen, tractatus y fama o reputatio, aunque la jurisprudencia reitera-
damente ha otorgado mayor relevancia probatoria a los dos ltimos, sin requerir necesaria-
mente la existencia del nomen.
El requisito del nomen se refiere a la utilizacin del apellido del progenitor. Por su par-
te, el elemento identificado de antiguo como tractatus (trato o tratamiento) otorga relevan-
da al comportamiento observado por el progenitor y/o su familia en relacin con el pre-
sunto hijo, habiendo valorado la jurisprudencia que puede entenderse presente cuando el
progenitor se interesa por la salud o los estudios del presunto hijo a quien costea o a quien
peridicamente se le enva o transfiere dinero, etc. Por su parte, la fama o reputacin obvia-
mente se refiere no ya al mbito estrictamente familiar (o presuntamente familiar), sino al
hecho de que en el mbito o crculo social prximo al hijo ste sea identificado o reconoci-
do como descendiente del presunto progenitor.
Tratndose, pues, de circunstancias fcticas, de cuestiones de hecho, en principio la
apreciacin de la posesin de estado es un tema que, procesalmente hablando, compete al
Tribunal de Instancia, valorando slo la continuidad o constancia de la situacin, sin que
actualmente sea exigible la existencia de actos directos del progenitor, como ocurra bajo
la legislacin derogada.
Consiguientemente, puede afirmarse que elle.pstador de 1981 ha pretendido ampliar
la relevancia de la posesin de estado como situacion de la que puede inferirse la filiacin
y, conforme a tal designio, ha ampliado, asimismo, la legitimacin activa para el ejercicio
de las acciones de filiacin, otorgndola a cualquier persona con inters legtimo. Dicha
expresin -a nuestro entender- no debiera interpretarse restrictivamente, como han
propuesto algunos autores apenas promulgada la reforma de 1981, llegando incluso a ne-
gar semejante legitimidad a la eventual intervencin del Ministerio Fiscal. Al contrario,
seria posiblemente preferible defender que la amplia legitimacin activa configurada por
el legislador alcanza incluso a entidades o instituciones, pblicas o privadas, que tengan
por objeto la defensa de menores.
2.2. La reclamacin de la filiacin matrimonial sin posesin de estado

Para tal caso, establece el artculo 132 que a falta de la correspondiente ~sesin de
estado, la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial, que es imprescriptible, corres-
ponde al padre, a la madre o al hijo.
Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro aos desde que alcanzase plena capaci-
dad, o durante el ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar
la demanda, su accin corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para comple-
tar dichos plazos.
2.3. La accin de reclamacin de filiacin no matrimonial sin

posesin de estado
La accin de reclamacin de filiacin no matrimonial, cuando falte la respectiva po-
sesin de estado, corresponde al hijo durante toda su vida, segn dispone el artculo 133.
Si el hijo fhlleciere antes de transcurrir cuatro aos desde que alcanzare plena capaci-
dad, o durante el ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la deman-
Capitulo 13 Las acciones de filiacin 195
da, su accin corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos
pJazos.
El prrafo 1.0 del artculo 133 ha sido declarado inconstitucional por dos sentencias
del Tribunal Constitucional de gestacin bastante polmica y objeto de varios votos particu-
lares, tantos como Magistrados han representado la mayora, conseguida finalmente por el
voto de calidad de la Presidencia del Tribunal: STC 273/2005, 27 octubre (BOE de 29 de
noviembre) y STC 52/2006, 16 febrero (BOE de 16 de marzo). El fundamento de dicha in-
constitucionalidad radica en que la redaccin del precepto impide al progenitor no matri-
monial la reclamacin de la tlliadn en los casos de inexistencia de posesin de estado.
3. LA RECLAMACIN CON IMPUGNACIN DE LA FILIACIN

CONTRADICTORIA
En los anteriores epgrafes hemos circunscrito la exposicin a la reclamacin de una
filiacin anteriormente no ostentada y que, simultneamente, no contradice o niega cual~
quier otra filiacin legalmente determinada (supongamos, el hijo de padre desconocido
reclama la paternidad extramatrimonial correspondiente).
Sin embargo, las acciones de reclamacin pueden llevar inherente la impugnacin de
otra filiacin previamente determinada, pues en tal caso la declaracin judicial afirmativa
respecto de la reclamacin ejercitada conlleva de forma necesaria la revocacin de la filia-
cin determinada con anterioridad (imaginemos, quien era ya hijo matrimonial resulta ser~
lo extramatrimonial), dado que resulta imposible que el sistema jurdico reconozca simul-
tneamente dos filiaciones respecto de una misma per~ona.
Por ello, considerando genricamente tales supuestos, establece el primer prrafo del
artculo 134 que el ejercido de la accin de reclamacin, conforme a los artculos anterio-
res, por el hijo o el progenitor, permitir en todo caso la impugnacin de la filiacin con-
tradictoria.
Dado el resultado del ejercido de la accin de reclamacin en tal caso, doctrinalmen-
te suele hablarse de accin mixta de reclamacin e impugnacin de la filiacin, pese a
que la finalidad precisa y propia de la accin es la reclamacin de la filiacin y la impugna-
cin de la filiacin contradictoria una mera consecuencia lgica del triunfo de la reclama-
cin. Se observar, sin embargo, que el ejercicio de la denominada accin mixta se en-
cuentra resenrada en exclusiva al hijo o al progenitor, careciendo, pues, cualesquiera otras
personas de legitimacin activa al respecto.
En coherencia con ello, el artculo 131, referido, como sabemos, a la reclamacin de
la filiacin matrimonial o filiacin extramatrimonial en virtud de la constante posesin de
estado por cualquier persona con inters legtimo, establece en su prrafo segundo que
SC excepta el supuesto en que la filiacin que se reclame contradiga otra legalmenle de-
terminada. Es decir, que incluso existiendo posesin de estado, si la reclamacin de la fi-
liacin (matrimonial o extramatrimonial, insistamos) conlleva la impugnacin de otra filia-
cin previamente determinada, la legitimacin activa corresponde nicamente al hijo o al
correspondiente progenitor.
Incluso restringiendo la legitimacin activa al hijo y al progenitor, finalmente, precep-
ta el artculo 134.2 del Cdigo Civil que no podr reclamarse una filiacin que contradi-
ga otra determinada en virtud de sentencia (y, en la misma aunque con algo ms de
precisin, el artculo 764.2 de la LEC-2000 que los Tribunales rechazarn la admisin a
trmite de cualquier demanda que pretenda la impugnacin de la filiacin declarada por
sentencia firme, o la determinacin de una filiacion contradictoria con otra que hubiere
sido establecida tambin por sentencia firme).
La congruencia lgica de dicha regla se a~ienta en este caso en consideraciones gene-
rales de orden procesal de todo punto obvias: ni siquiera el hijo o el progenitor pueden ha-
cer quebrar el principio de cosa juzgada. Por tanto, s la filiacin contradictoria haba sido
establecida en virtud de sentencia firme no podr volver a debatirse procesalmente una
cuestin ya decidida judicialmente: non bis in idem.
4. LAS ACCIONES DE IMPUGNACIN

4.1. La impugnacin de la paternidad
Segn hemos considerado pginas atrs, la filiacin matrimonial patema queda deter-
minada mediante la presuncin establecida en el artculo 116 y en las normas complemen-
tarias de ella. Ya entonces advertimos que la presuncin de patemidad, en todo caso, deba
calificarse como iuris tantum. En consecuencia, cabe privar de efecto a la presuncin e im-
pugnar la patemidad presuntivamente determinada. En particular, ser fcil probar la irre-
levancia de la presuncin en casos en los que el marido, no obstante haber sido concebido
y nacido el hijo constante matrimonio, circunstancial o permanentemente sea incapaz de
generar (alejamiento de hecho por encontrarse embarcado durante un ao sin pisar tierra
o, sencillamente, por haber incurrido el marido en impotentia generandi).
En los artculos dedicados al tema, el Cdigo se preocupa fundamentalmente de indi-
car quines gozan de legitimacin activa para llevar a efecto la impugnacin de la patemi-
dad matrimonial que se atribuye tanto al marido cuanto al hijo, as como, en su caso, a los
respectivos herederos.
A) La legitimacin del marido

En primer lugar, establece el artculo 136.1 que el marido podr ejercitar la accin de
impugnacin de la paternidad en el plazo de un ao contado desde la inscripcin de la fi-
liacin en el Registro Civil. Sin embargo, el plazo no correr mientras el marido ignore el
nacimiento.
El plazo anual al que se refiere el precepto debe considerarse un plazo de caducidad,
no susceptible, por tanto, de interrupctn, que pretende conseguir la debida seguridad ju-
rdica en un tema de gran trascendencia social y familiar (se es o no se es padre, pero no
cabe estar discutindolo o ponindolo en duda durante aos y cantares). Se trata, ade-
ms, de un plazo breve, como suele ocurrir en la mayor parte de los supuestos de caduci-
dad, que se computa, como regla, a partir de la inscripcin de nacimiento del hijo en cues-
tin en el Registro Civil.
No obstante ello, la reforma de 1981 ha considerado oportuno establecer que el cm-
puto del plazo no comenzar mientras el marido ignore el nacimiento, con lo que labre-
vedad del plazo respecto de la inscripcin de nacimiento puede convertirse en una pura
quimera en todos los supuestos en que el marido, por la razn que sea (circunstancias geo-
grficas, sobre todo), no ha llegado a tener conocimiento del nacimiento del hijo cuya pa-
ternidad se le atribuye. El fundamento y la justificacin de dicha norma respecto del mari-
do, sin embargo, parecen encontrarse fuera de duda en la sociedad contempornea, en la
que, de una parte, la enorme movilidad geogrfica de las personas constituye una pauta de
conducta generalizada y, de otra, las crisis matrimoniales son una innegable constante so-
cial.
Ms dudoso resulta, sin embargo, llegar al extremo de que el cmputo del plazo anual
deba empezar a correr, aunque el marido haya tenido conocimiento previo de la inscrip-
cin de nacimiento o del nacimiento en s mismo considerado, a partir del momento en
que el marido tenga conocimiento o indicios de que realmente no ha sido progenitor del
hijo cuya paternidad le fue en su da atribuida (en dicha lnea, cfr. STS de 4 de febrero de
1992, Ponente, SANTOS BRIZ).
Sin embargo, lo cierto es que la extraordinaria fortaleza probatoria de las actuales
pruebas biolgicas (en particular, a travs del ADN), ha llevado al Tribunal Supremo a con-
solidar una lneajurisprudendal conforme a la cual el mero dato de la inscripcin en el Re-
gistro Civil no presupone de manera necesaria el conocimiento efectivo por parte del mari-
do (o ex marido) y, por tanto, la entrada en juego de la presuncin de paternidad marital,
por muy consolidada que se encuentre historicarnente (SSTS de 30 de enero de 1993, 23
de marzo de 2001, 3 de diciembre de 2002, entre otras). Por tanto, la presuncin es slo
eso, una presuncin que, en caso de ser negada e impugnada, impone a su vez la necesaria
Captulo l3 Las acciones de filiacin 197
consecuencia de que la paternidad real o verdadera debe superponerse a la paternidad

presunta, conforme a los nuevos prindpius en materia familiar.
Si ello es as, es evidente que el plazo anual, propiamente hablando, no puede califi-
carse como plazo de caducidad, ni puede evitar que el marido, con posterioridad a su trans-
curso, pueda ejercitar la accin de impugnacin si con anterioridad ignoraba no ser el pro-
genitor biolgico. En tal sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 138/2005, de
26 de mayo, y 156/2005, de 9 de junio, coinciden plena y textualmente en el fallo de de-
clarar inconstitucional el prrafo primero del artculo 136 del Cdigo Civil, en la redaccin
dada por La Ley 11/1981, de 13 de mayo, en cuanto comporta que el plazo para el ejercido
de la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial empiece a correr aunque el ma-
rido ignore no ser el progenitor biolgico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en el
Registro Civil.
B) La legitimacin de los herederos del marido

En relacin con ella, establecen los prrafos segundo y tercero del artculo 136 lo si-
guiente: S el marido falleciere antes de transcurrir el plazo sealado en el prrafo ante-
rior, la accin corresponde a cada heredero por el tiempo que faltare para completar dicho
plazo.
Fallecido el marido sin conocer el nacimiento, el ao se contar desde que lo conozca
el heredero,
Vemos, pues, que realmente la clave de bveda de la eventual impugnacin es el cono-
cimiento del nacimiento del hijo. Hasta el extremo de fJUe, fhlleddo el marido sin haber
llegado a tener tal conocimiento, la accin de impugnacin sigue viva en favor del herede-
ro y el cmputo del plazo anual no comenzar a correr hasta el momento en que el herede-
ro tenga conocimiento del nacimiento del hijo acerca de cuya filiacin se discute (pueden
transcurrir, pues, dcadas hasta que se inicie el cmputo del plazo).
C) La kgititnaein del hijo

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 137, conviene comenzar advirtiendo
que la impugnacin de la paternidad instada por el hijo tiene un diferente rgimen, segn
el hijo tenga o no posesin de estado de filiacin matrimonial.
Para el caso de inexistencia de posesin de estado, establece el prrafo tercero del
artculo 137lo siguiente: Si falta en las relaciones familiares la posesin de estado de filia-
cin matrimonial, la demanda podr ser interpuesta en cualquier tiempo por el hijo o sus
herederos. Equvale ello a afirmar que, en tal supuesto, la accin de impugnacin es im-
prescriptible y, adems, transmisible a los herederos del hgo.
No existe, en cambio, transmisin alguna a tales herederos de la accin de impugna-
cin si el hijo goza {o ha gozado) de posesin de estado de h~jo matrimonial, pues en tal
caso el artculo 137 restringe la legitimacin activa:
- La paternidad podr ser impugnada por el hijo durante el ao siguiente a la ins-
cripcin de la filiacin. Si fuere menor o incapaz, el plazo contar desde que alcance la ma-
yora de edad o la plena capacidad legal.
El ejercido de la accin, en inters del hijo que sea menor o incapacitado, corres-
ponde, asimismo, durante el ai]o siguiente a la nscnpcin de la filiacin, a la madre que
ostente la patria potestad o al Ministerio Fiscal.
4.2. La impugnacin de la maternidad

En relacin con la impugnacin de la maternidad, precepta escuetamente {demasia-
do escuetamente, quizs) el arculo 139 que la mujer podr ejercitar la accin de impug-
nacin de su maternidad justificando la suposicin del parto o no ser cierta la identidad del
hijo,
La brevedad del tenor literal del precepto reproducido no puede ocultar, sin embar-
go, la existencia de un amplio debate sobre un buen nmero de extremos relacionados con
la impugnacin de la maternidad. En particular, aunque se encuentra muy generalizada la

tesis de que tal accin de imJ?ugnacion es imprescriptible, resulta preferible, a mi juicio,
defender la aplicacin analg.ca de lo establecido en el artculo 136 respecto de la impug-
nacin de la paternidad.
De otra parte, aunque la letra del precepto slo atribuye legitimacin activa a la ma-
dre, hay una cierta conformidad doctrinal en ampliar dicha legitimacin al padre y al hijo
y, segn algunos autores, incluso a los herederos de la madre.
4.3. La impugnacin de la diacin extramatrimonial

Salvo en el supuesto de que la filiacin extramatrimonial haya quedado determinada
mediante sentencia firme (art. 120.3.0 ), es igualmente susceptible de impugnacin con ca-
rcter general la filiacin no matrimonial. Dedica el Cdigo a dicho tema el artculo 140,
distinguiendo segn que el hijo goce o no de posesin de estado.
5. LA IMPUGNACIN DEL RECONOCIMIENTO POR VICIO DEL

CONSENTIMIENTO
El artculo 141 otorga una especial relevancia al supuesto de impugnacin del recono-
cimiento (propiamente dicho) viciado de origen por haber incurrido el reconocedor en al-
gn vicio de la voluntad, hacindolo objeto de una regulacin especfica, distinta en cuan-
to al perodo temporal de ejercicio del plazo cuatrienal caracterstico de la anulablidad
contractual (cfr. arts. 1.301 y ss., as como el tomo tercero de los Principios).
Dispone, en efecto, el artculo 141 que la accin de impugnacin del reconocimiento
realizado mediante error, violencia o intimidacin corresponde a quien lo hubiere otorga-
do. La accin caducar al ao del reconocimiento o desde que ces el vicio de consenti-
miento, y podr ser ejercitada o continuada por los herederos de aqul, si hubiere fallecido
antes de transcurrir el ao.
Referida la norma al reconocimiento propiamente dicho, es obvio que su alcance que-
da delimitado por la filiacin extramatrimonal. Sin embargo, y a su vez, el artculo 138 se-
ala que los reconocimientos que determinen conforme a la Ley una filiacin matrimo-
nial podrn ser impugnados por vicio de consentimiento conforme a lo dispuesto en el
artculo 141. La impugnacin de la paternidad por otras causas se atendr a las normas
contenidas en esta seccin.
En consecuencia, tanto el reconocimiento propiamente dicho (relativo a la filiacin
extramatrimonial) cuanto los actos de reconocimiento correspondientes a la filiacin ma-
trimonial que antes hemos considerado (cfr. arts. 117, 118 y 119) son actos anulables (o im-
pugnables, si se prefiere) cuando en su formacin hayan intervenido el error, la violencia o
la intimidacin, conceptos que han de ser entendidos en el sentido ya visto al estudiar la
teora general del contrato. Sin embargo, el plazo de ejercicio de la accin de impugnacin
queda restringido a un ao y, de otra parte, es transmisible a los herederos del reconocedor.
Ahora bien, conocida la interpretacin jurisprudencial por parte del Tribunal Supre-
mo del artculo 136 y la declaracin de inconstitucionalidad ya comentada antes, es eviden-
te que el contenido del artculo 141 debe ser reinterpretado o entendido en un sentido
anlogo, como ya apuntan las Sentencias del Tribunal Supremo 453/2004, de 27 de mayo,
y 669/2004, de 12 de julio.
CAPTUL04 ;
lA CAPACIDAD DE OBRAR: lA INCAPACITACION
l. La incapacitacin
1.1. La redaccin originaria del Cdigo Civil
1.2. La Ley 13/1983, de 24 de octubre, y la nueva redaccin del Cdigo Civil
1.3. La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de proteccin de las personas con dis-
capacidad
1.4. La declaracin judicial de incapacitacin
1.5. El internamiento del presunto incapaz
1.6. Las sentencias 131/2010, 132/2010 y 141/2012 del Tribunal Constitucional
1.7. La Convencin de Nueva York de 2006, la Ley 1/2009 y la STS 282/2009, de
29 de abril
1.8. La Ley 26/2011, de adaptacin normativa a la Convencin
2. La prodigalidad
3. Los cargos tuitivos o tutelares
3.1. La tutela
3.2. La curatela
3.3. El defensor judicial
3.4. La guarda de hecho
3.5. La administracin del patrimonio de la personas con discapacidad
4. Otras personas capaces con facultades jurdico-patrimoniales restringidas
4.1. La regulacin tradicional del concurso y la quiebra
4.2. La Ley Concursa! y la unificacin del procedimiento
l. LA INCAPACITACIN
l.l. La redaccin originaria del Cdigo Civil
Desde su publicacin, el Cdigo Civil estableca en el artculo 200 que estaban sujetos
a tutela, adems de los menores no emancipados, aquellas personas sobre las que pesaban
una serie de circunstancias de innegable gravedad que deberan traer consigo el que se las
privase de la capacidad de obrar. Tales circunstancias se encontraban legalmente tasadas, es
decir, constituan un numerus clausus: locura o demencia; sordomudez, acompaada de la
falta de saber leer y escribir (incomunicacin absoluta de la persona); prodigalidad; y estar
sufriendo la pena de interdiccin civil (pena accesoria de ciertas condenas penales que ha
sido total y definitivamente abolida por la Ley 8/1984, de 31 de marzo; BOE de 3 de abril).
En cuanto tales circunstancias podan originar la incapacitacin (es decir, la privacin
de capacidad de la persona), se las ha denominado siempre causas de incapacitacin. A su
vez, el hecho de privar de la capacidad de obrar (nunca de la capacidad jurdica) a una per-
sona, originaba la necesidad de dotarla de un cauce de representacin y defensa. A tal fin
se prevea la existencia de un organismo tutelar, compuesto de tutor, protutor y Consejo de
familia (la denominada tutela de familia).
Por su parte, los menores de edad no emancipados, quedaban sujetos a tutela siempre
y cuando sus padres no pudieran ejercer la patria potestad (por haber muerto o haber sido
privados de ella). De otro lado, en aquellos casos ocasionales en que los intereses del hijo y
de los padres pudieran ser contrastantes o antagnicos (por ejemplo, herencia de un fami-
liar), se les deba nombrar un dejensM judicial.
1.2. La Ley 13/1983, de 24 de octubre, y la nueva redaccin del

Cdigo Civil
La Ley 13/1983, de 24 de octubre, ha modificado profundamente la redac-
cin originaria del Cdigo Civil, estableciendo una regulacin ms acorde con
los tiempos actuales, pero al mismo tiempo ha complicado la materia que ahora
nos toca exponer, hacindola resistente a unas pinceladas sistemticas, como
aqu correspondera hacer. Por consiguiente, es necesario exponer las ideas-fuer-
za o directrices fundamentales de la mencionada Ley 13/1983:
1. 0 En primer lugar, las causas de incapacitacin no son objeto de enumera-
cin taxativa, sino que, genricamente, se identifican con las enfermedades o
deficiencias persistentes de carcter fisico o psquico, que impidan a la persona
gobernarse por s misma (art. 200).
2. Adems de la tutela y de la figura del defensor judicial, introduce un nue-
0
vo rgano tuitivo de la persona: la curatela; que, no obstante ser vieja conocida

desde los tiempos romanos, haba sido rechazada conscientemente por el legisla-
dor del Cdigo Civil. De otra parte, las fronteras entre tutela y curatela quedan le-
galmente demasiado desdibujadas, dependiendo -acaso en exceso- del pronun-
ciamiento del juez en la correspondiente sentencia.
Captulo 4 La capacidad de obrar: la incapacitacin 53
3. o Abandona de raz el sistema de tutela de familia (tutor, protutor y Consejo

de familia) y adscribe los rganos tuitivos de la persona a la autoridad o control
del Juez (tutela judicial o de autoridad). Ciertamente, la tutela familiar se haba ca-
racterizado en la prctica por su mal funcionamiento y, por consiguiente, es ple-
namente plausible la nueva opcin legislativa. Con todo, tampoco conviene
echar las campanas al vuelo, ya que las deficiencias de la Administracin de Justi-
cia en Espaa son tantas y tan graves que resulta difcil augurar un magnfico por-
venir a la tutela de autoridad.
4. o Permite incluso incapacitar a los menores de edad, cuando se prevea razo-
nablemente que la causa de incapacitacin persistir despus de la mayora de
edad (art. 201). En tal caso, superada la mayora por el incapacitado, se originar
la patria potestad prorrogada, y, cuando ella resulte imposible, la tutela (art. 171).
La bondad tcnica y la oportunidad sociolgica de tales previsiones normati-
vas, en general, estn fuera de duda.
1.3. La Ley 41/2003: proteccin de las personas con discapacidad

La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de proteccin patrimonial de las personas
con discapacidad y de modificacin del CC, de la LEC y de la normativa tributaria (ser
por ttulo!) tiene por objeto regular nuevos mecanismos de proteccin de las
personas discapacitadas, centrndose en un aspecto esencial, como es el patrimo-
nial. Para ello, regula especficamente una masa patrimonial especialmente pro-
tegida (como un patrimonio de destino), la cual queda inmediata y directamente
vinculada a la satisfaccin de las necesidades vitales de la persona con discapaci-
dad, favoreciendo la constitucin de este patrimonio y la aportacin a ttulo gra-
tuito de bienes y derechos.
De otra parte, como es obvio, introduce en nuestro ordenamiento la diferen-
cia entre incapacidad propiamente dicha (que debera originar la incapacitacin)
y la discapacidad o persona con discapacidad.
Asmismo, la Ley 41/2003 regula por primera vez en nuestro Derecho priva-
do la figura de la autotutela, introduciendo cambios en el Cdigo Civil consisten-
tes en habilitar a las personas capaces para adoptar las disposiciones que conside-
re oportunas en previsin de su propia incapacitacin.
As, se regulan las facultades parentales respecto de la tutela (art. 223 CC) y se
altera el orden de delacin de la misma (art. 234 CC).
Recientemente la Ley 41/2003, ha sido modificada por Ley 1/2009, de 25 de
marzo, que viene a resolver ciertas dudas generadas por la aplicacin de la mis-
ma. Entre ellas destaca la mejora de la comunicacin de la constitucin del patri-
monio protegido al Ministerio Fiscal; la determinacin del domicilio en funcin
del cual se fga la competencia de ste y la aclaracin legal del concepto de acto
de disposicin de determinados bienes integrados en los patrimonios protegi-
dos.
--- ~---------------------------
1.4. La declaracin judicial de incapacitacin

Se comprender que privar de la capacidad de obrar a una persona que, en
principio y como regla, goza de ella, es una cuestin sumamente grave. Por consi-
guiente, es cuestin que queda nica y exclusivamente encomendada a la autori-
dad judicial: slo el Juez, tras el correspondiente proceso y mediante sentencia,
en virtud de las causas establecidas en el artculo 200, podra declarar incapaz a
una persona cualquiera (cfr. art. 199 CC).
En este punto, la flexibilidad de que hace gala la Ley 13/1983 (en contra del
excesivo rigorismo del Cdigo en su redaccin originaria), se manifiesta funda-
mentalmente en los aspectos siguientes:
A) La incapacitacin declarada por la sentencia puede ser total o parcial. En
dos palabras: es graduable. As lo establece el artculo 210: La sentencia que de-
clare la incapacitacin determinar la extensin y los lmites de sta, as como el
rgimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado.
B) La sentencia por la que se declara la incapacitacin es revisable, ya que no
tiene eficacia de cosa juzgada, dado que las condiciones fsicas o psquicas del in-
capacitado pueden variar (mejorando o empeorando): La sentencia recada en
un procedimiento de incapacitacin no impedir que, sobrevenidas nuevas cir-
cunstancias, pueda instarse judicialmente una nueva declaracin que tenga por
objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitacin ya establecida
(art. 212 CC).
Tanto el artculo 210 cuanto el 212 del Cdigo, apenas considerados, han
sido derogados por la LEC-2000 dado que su contenido ha sido incorporado a la
propia Ley, cuyo tenor literal sigue siendo en buena parte idntico a las normas
del Cdigo civil que se declaran derogadas.
As:
1) El primer nmero del artculo 760 sigue declarando el carcter graduable
de la incapacitacin:
'' I. La sentencia que declare la incapacitacin determinar la extensin y los lmites de sta, as
como el rgimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado, y se pronunciar,
en su caso, sobre la necesidad de internamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 763 .
( ... )
2) El apartado primero del artculo 761, con ligersimas variantes, sigue afir-
mando lo mismo que el artculo 212 del Cdigo:
"I. La sentencia de incapacitacin no impedir que, sobrevenidas nuevas circunstancias, pue-
da instarse un nuevo proceso que tenga por objeto cJ4ar sin efecto o modificar el alcance de la incapa-
citacin ya estahlecida.
1.5. El internamiento del presunto incapaz

Es conocida la noticia de que en Espaa ha sido posible el internamiento en
hospitales y manicomios sin existir declaradnjudicial de incapacitacin, pues el
Decreto de 3 de julio de 1931 que regulaba la materia someta el ingreso del in-
terno a un mero control administrativo. La conclusin era que, en numerosos ca-
Captulo4 La capacidad de obrar: la incapacitacin 55
sos, el internamiento se converta en una incapacitacin deJacto, si no en una pri-

sin, a la que se llegaba sin intervencin judicial alguna. Semejante estado de
cosas fue duramente criticado por el eximio Prof. DE CASTRO en su famoso De--
recho civil de Espaa y, siguindolo, por otros civilistas que acabaron siendo una
mayora influyente, hasta el extremo de que la Ley 13/1983 abandona el control
administrativo de los internamientos de presuntos incapaces, instaurando por fin
el control judicial en el derogado artculo 211 CC.
Segn dicho precepto, como regla, el internamiento requiere la previa auto-
rizacin judicial (prr. l. 0 ) , a cuyo efecto el Juez debe examinar personalmente
al presunto incapaz y or el dictamen de un facultativo por l designado (prr.
2. 0 ) . Excepcionalmente, la autorizacin judicial puede darse a posteriori. Segn el
artculo 211 dicha excepcionalidad vendr dada por <<razones de urgencia (lo-
cos furiosos, esquizofrenias agresivas, etc.) que avalen el inmediato internamien-
to, del que se dar cuenta al Juez antes de transcurrir veinticuatro horas. Pero
qu ocurrir en caso de que recibida la notificacin en el Juzgado de guardia ni
se conceda ni se deniegue la autorizacin para el internamiento? Esta sencilla
pregunta -como tantas otras- manifiesta las carencias e insuficiencias del artcu-
lo 21 1, norma bienintencionada y de todo punto de vista laudable... pero que, al
no haber sido desarrollada reglamentariamente ha generado dudas en su inter-
pretacin, cuando no perplejidad, en los responsables de la administracin sani-
taria, y se ha convertido a su vez en blanco de crticas diversas, como certeramen-
te afirma el Prof. ROCA GUILIAMN.
A partir de su entrada en vigor, la LEC-2000 ha considerado oportuno dero-
gar el artculo 211 del Cdigo Civil e integrar dentro de su propia regulacin el
internamiento no voluntario pw razn de trastorno psquico.
Lo regula en el extenssimo artculo 763, cuyo tenor literal es el siguiente:
I. El internamiento, por razn de trastorno psquico, de una persona que no est en condiciones
de decidirlo por si, aunque est sometida a la patria potestad o a tutela, requerir autorizacin judi-
cial, que ser recabada del tribunal del lugar donde resida la persona afectada por el internamiento.
La autorizacin ser previa a diclw internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren nece--
saria la inmediata adopcin de la medida. En este caso, el responsable del centro en que se hubiere
producido el internamiento deber dar cuenta de ste al tribunal competente lo antes posible y, en todo
caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificacin
de dicha medida, que deber efectuarse en el plazo mximo de setenta y dos horas desde que el interna-
miento llegue a conocimiento del tribunal.
En los casos de internamientos urgentes, la competencia para la rati[u:acin de la medida corres-
ponder al tribunal del lugar en que radique el centro donde se haya producido el internamiento. Di-
cho tribunal deber actuar, en su caso, conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del artculo 757 de
la presente Ley.
2. El internamiento de menores se realizar siempre en un establecimiento de salud mental ade-
cuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor.
3. Antes de conceder la autorizacin o de ratificar el internamiento que ya se ha efectuado, el tri-
bunal oir a la persona afectada por la decisin, al Ministerio Fiscal y a cualquier otra persona cuya
comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida. Adems, y sin per-
juicio de que pueda practicar cualquier otra prueba que estime relevante para el caso, el tribunal de-
ber examinar por s mismo a la persona de cuyo internamiento se trate y or el dictamen de un faculr
tativo por l designado. En todas las actuaciones, la persona afectada por la medida de
internamiento podr disponer de representacin y defensa en los trminos sealados en el artculo
75 8 de la presente Ley.
En todo caso, la decisin que el tribunal adopte en relacin con el internamiento ser susceptible
de recurso de apelacin.
4. En la misma resolucin que acuerde el internamiento se expresar la obligacin de los faculta-
tivos que atiendan a la persona internada de informar peridicamente al tribunal sobre la necesidad
de mantener la medida, sin perjuicio de los dems informes que el tribunal pueda requerir cuando lo
crea pertinente.
Los informes peridicos sern emitidos cada seis meses, a no ser que el tribunal, atendida la na-
turaleza del trastorno que motiv el internamiento, seale un pla:zo inferim:
Recibidos los referidos informes, el tribuna~ previa la prctica, en su caso, de las actuaciones que
estime imprescindibles, acordar lo procedente sobre la continuacin o no del internamiento.
Sin pl!ljuicio de lo dispuesto en los prrafos anteriores, cuando los facultativos que atiendan a la
persona internada consideren que no es necesario mantener el internamiento, darn el alta al enfer-
mo, y lo comunicarn inmediatamente al tribunal competente.
Aunque no cabe duda alguna de que, antes o ahora, en el internamiento han
de considerarse normas procesales y normas propiamente civiles o sustantivas, a
nuestro juicio en este caso no encuentra justificacin la pura calificacin proce-
dimental del problema analizado. En el internamiento del presunto incapaz pe-
san o priman las normas civiles sobre los aspectos puramente procesales, por lo
que la decisin de la LEC-2000 es francamente criticable, pese a que la nueva re-
gulacin mantenga los mismos criterios normativos de fondo que fueron incor-
porados al Cdigo por la Ley 13/1983.
1.6. Las sentencias 131/2010, 132/2010 y 141/2012 del Tribunal

Constitucional
En todo caso, conviene advertir que, respondiendo a sendas cuestiones de in-
constitucionalidad planteadas por uno de los Juzgados de Primera Instancia de A
Corua, las sentencias 131/2010 y 132/2010, de 2 de diciembre, del Tribunal
Constitucional han declarado inconstitucional el prrafo primero del artculo
211 CC, en la redaccin dada por la Ley Orgnica 1/1996, de proteccin jurdica
del menor, as como el artculo 763.1, prrafo primero, de la LEC 2000 que aca-
bamos de transcribir. Dichas declaraciones de inconstitucionalidad no llevan
aparejada sin embargo su nulidad para evitar el consiguiente vaco normativo, li-
mitndose pues el TC a instar al legislador a regular la medida de internamiento
no voluntario por razn de trastorno psquico mediante ley orgnica.
En dicha lnea, la STC 141/2012, de 2 de julio (Pon. Sr. Rodrguez Arribas)
ha otorgado el amparo a un varn granadino, afectado por enfermedad bipolar,
que fue ingresado en un centro psiquitrico contra su voluntad, razonando que
" ... procede por tanto el otorgamiento del amparo por vulneracin del derecho
fundamental a la libertad personal (art. 17. CE) del demandante y la declaracin
de nulidad de los dos Autos impugnados. No obstante la Sentencia ha de tener

efectos puramente declarativos, sin acordar retroaccin alguna de las actuacio-
nes destinada a subsanar la omisin de derechos dentro del procedimiento, te-
niendo en cuenta la situacin de libertad del recurrente materializada tras aquel
alta mdica y que la tutela de su derecho fundamental queda garantizada con los
pronunciamientos indicados, siguiendo as doctrina de este Tribunal f9ada para
situaciones similares (SSTC 12/2007, de 15 de enero, FJ 4; 169/2008, de 15 de di-
ciembre, FJ 7y 179/2011, de 21 de noviembre, FJ 6)".
1.7. La Convencin de Nueva York de 2006, la Ley 1/2009 y la STS
282/2009, de 29 de abril
La elaboracin, firma y ratificacin de la Convencin sobre los derechos de
las personas con discapacidad, firmada en Nueva York el 13 diciembre 2006 ha
determinado en la primera dcada del presente siglo XXI la necesidad de plan-
tearse si la regulacin propia del Cdigo civil, que acabamos de estudiar, puede
entenderse vigente tras la ratificacin por Espaa de dicha Convencin, aten-
diendo sobre todo a su artculo 12, que establece: '
"Artculo 12. Igual reconocimiento como persona ante la ley.
1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en
todas partes al reconocimiento de su personalidad juridica.
2. Los Estados Partes reconocern que las personas con discapacidad tienen capacidad
jurdica en igualdad de condiciones con las dems en todos los aspectos de la vida.
3. Los Estados Partes adoptarn las medidas pertinentes para proporcionar acceso a
las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capaci-
dad jurdica.
4. Los Estados Partes asegurarn que en todas las medidas relativas al ejercicio de la ca-
pacidad jurdica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abu-
sos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas
salvaguardias asegurarn que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurdica res-
peten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de
intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias
de la persona, que se apliquen en el plazo ms corto posible y que estn sujetas a exmenes
peridicos por parte de una autoridad o un rgano judicial competente, independiente e
imparcial. Las salvaguardias sern proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a
los derechos e intereses de las personas.
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artculo, los Estados Partes tomarn todas
las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con
discapacidad, en igualdad de condiciones con las dems, a ser propietarias y heredar bienes,
controlar sus propios asuntos econmicos y tener acceso en igualdad de condiciones a prsta-
mos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crdito financiero, y velarn por que las per-
sonas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria".
En coherencia con los nuevos vientos en el sector, la Ley 1/2009, de 25 de
marzo, oficialmente denominada, de riforma de la Ley de 8 de junio de 195 7, sobre el
Registro Civil, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patri-
monios protegidos, y de la Ley 41/2003, de 18 de noviemltre, sobre proteccin patrimonial
de las personas con discapacidad y de modificacin del Cdigo Civil, de la Ley de Enjuicia-
miento Civil de la normativa tributaria con esta finalidad. establece en la disposicin

final primera (rubricada Reforma de la legislacin reguladora de los procedimientos de
modificacin de la capacidad de obrar) que "El Gobierno, en el plazo de seis meses
desde la entrada en vigor de esta Ley, remitir a las Cortes Generales un Proyecto
de Ley de reforma de la legislacin reguladora de los procedimientos de incapa-
citacin judicial, que pasarn a denominarse procedimientos de modificacin de
la capacidad de obrar, para su adaptacin a las previsiones de la Convencin In-
ternacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por
Naciones Unidas el13 de diciembre de 2006". Tal previsin normativa debera
haber determinado que el trmino incapacitacin y las perfrasis con l relacio-
nadas deberan verse sustituidas por el giro de "modificacin de la capacidad de
obrar" y similares, una vez que la reforma hubiere sido efectiva. Pero ello, cierta-
mente, no ocurri, pues el propio Gobierno olvid hacer los deberes que l mismo
se haba adjudicado o atribuido. Para cundo existir responsabilidad poltica pro-
piamente dicha y pagarn los poderes pblicos por su ineficacia e incompeten-
cia?
De otro lado, un supuesto concreto de incapacitacin de una madre anciana
y el enfrentamiento consiguiente entre dos sectores antagnicos de sus hijos, ha
dado ocasin al Ministerio Fiscal para plantear en el recurso de casacin " ... si la
interpretacin de los artculos 199 y 200 CC son acordes con la Convencin sobre
los derechos de las personas con discapacidad, firmada en Nueva York el13 di-
ciembre 2006, ratificada por Espaa en 23 noviembre 2007 y publicada en el
BOE el 21 abril 2008, que forma parte del ordenamiento jurdico espaol en vir-
tud de lo dispuesto en los artculos 96.1 CE y 1.5 CC".
La Sentencia del pleno de la Sala 1a del Tribunal Supremo 282/2009 (Pon.
Sra. Roca Tras, sin ningn voto particular), atendiendo a la propia doctrina de la
Sala y a la STC 174/2002, de 9 de octubre, ha determinado en su fundamento
sptimo que " ... el sistema de proteccin establecido en el Cdigo civil sigue vi-
gente, aunque con la lectura que se propone:
1o Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus
derechos fundamentales y que la incapacitacin es slo una forma de proteccin.
Esta es la nica posible interpretacin del artculo 200 CC y del artculo 760.1 LEC.
2 La incapacitacin no es una medida discriminatoria porque la situacin
merecedora de la proteccin tiene caractersticas especficas y propias. Estamos
hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten
ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto
no se trata de un sistema de proteccin de la familia, sino nica y exclusivamente
de la persona afectada".
1.8. La Ley 26/2011, de adaptacin normativa a la Convencin

Si bien el Gobierno presidido por Rodrguez Zapatero no llev a cabo lo di-
cho en la disposicin final primera de la Ley 1/2009, no fue desde luego por falta
Captulo 4 La capacidad de obrar: la incapacitacin 59
de accin legislativa, pues en menos de un ao puso en marcha la iniciativa legis-

lativa de adecuacin a la Convencin de Nueva York, que se plasm finalmente
en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptacin ncmnativa a la Convencin interna-
cional sobre los d.errtclws de las personas con discapacidad (BOE del siguiente da y con
inmediata entrada en vigor el3 de agosto).
La ley es muy extensa y modifica numerosas disposiciones anteriores: Ley 51/
2003, sobre igualdad de oportunidades; Ley 27/2007, sobre lenguas de signos;
Ley 49/2007, de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunida-
des; Ley 30/1979, sobre trasplantes de rganos; Ley 14/1986, General de Sani-
dad; Ley41/2002, de autonoma del paciente; Ley 14/2006, sobre reproduccin
asistida; Ley 44/2003, de ordenacin de las profesiones sanitarias; Ley 7/2007,
del Estatuto bsico del empleado pblico; y otras siete ms que ni siquiera vamos
a mencionar para evitar la huida masiva de lectores.
La ratio kgis de tales modificaciones, resumidamente expresada, podra con-
cretarse en dos lneas fundamentales:
1a Favorecer y fortalecer el acceso a bienes y servicios de las personas con dis-
capacidad.
2a Procurar que la informacin y el consentimiento en los supuestos en que
intervengan personas con discapacidad se desarrollen "en formatos adecuados,
siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseo para todos, de manera
que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad", perfra-
sis reiterativamente utilizada por la ley en diversos pasajes.
2. LA PRODIGALIDAD
La prodigalidad es una conducta personal caracterizada por la habtualidad
en el derroche o disipacin de los bienes propios, malgastndolos de forma des-
ordenada.
Actualmente, la prodigalidad no constituye, propiamente hablando, una cau-
sa de incapacitacin. En los trab~os parlamentarios previos a la Ley 13/1983 es-
tuvo a punto de ser suprimida del Cdigo Civil. Finalmente, se opt por mante-
nerla, si bien limitando notoriamente la posibilidad de reclamarla: slo podrn
promover la correspondiente declaracin judicial el cnyuge, los descendientes
o ascendientes que (por no poder atender a su propia subsistencia) perciban ali-
mentos del presunto prdigo o se encuentren en situacin de reclamrselos
(art. 294 CC, derogado por la LEC 2000). En caso de que tales familiares no exis-
tan o, existiendo, no tengan derecho a alimentos (cfr. arts. 142 y ss. CC), cada
uno es libre de gastar o malgastar (en el estpido bingo, por ejemplo) cuanto le
venga en gana, como de alguna manera requiere la sociedad de hperconsumo
que nos ha tocado vivir.
Por ello y, como ejemplo del cambio de concepcin acerca de la prodigalidad, la STS
la de 8 de marzo de 1991 (Pon. Sr. Marina Martinez-Pardo), en un caso en el que queda
acreditado que un hombre casado llega a gastar millones de pesetas a favor de "otra mu-
jer", razona afirmando la inexistencia de prodigalidad, en cuanto del relato fctico (es de-
cir, de los hechos concretos del caso) " ... nada se desprende sobre la existencia de parientes
que perciban alimentos o se encuentren en trance de reclamrselos. Slo se intuye el deseo
de la esposa de evitar los peligros que para la ejo de 4 de diciembre de mujer, cuestin
sta que tiene adecuado tratamiento a travs de las acciones protectoras de la sociedad de
gananciales ... ", pero no mediante la declaracin de prodigalidad.
El prdigo, reitermoslo, no es tcnicamente un incapacitado, ni se encuentra
sometido a tutela, sino a curatela respecto de los actos de carcter patrimonial que,
casusticamente, se determinen en la correspondiente sentencia, como ha seala-
do J. PREZ DE VARGAS. Por tanto, el prdigo no se ve privado de la capacidad de
obrar ni acta a travs del curador, sino que sencillamente ha de contar con la asis-
tencia de ste para realizar aquellos actos determinados en la sentencia (suponga-
mos venta de inmuebles y de valores} que vlidamente no puede realizar sin el con-
sentimiento del curador (art. 298). Los dems actos podr realizarlos por s mismo.
Tras la aprobacin de la LEC-2000, la situacin de fondo en relacin con los prdigos
se mantiene inalterada, aunque ciertamente el Cdigo Civil sufre de nuevo la agresin
procesal puesta ya de manifiesto en varias ocasiones:
- Conforme al artculo 757.5, la declaracin de prodigalidad slo podr ser instada
por el cnyuge, los descendientes o ascendientes que perciban alimentos del presunto pr-
digo o se encuentren en situacin de reclamrselos y los representantes legales de cualquie-
ra de ellos. Si no la pidieren los representantes legales, lo har el Ministerio Fiscal.
-De otra parte, conforme al artculo 760.3 LEC-2000, la sentencia que declare la
prodigalidad determinar los actos que el prdigo no puede realizar sin el consentimiento
de la persona que deba asistirle.
3. LOS CARGOS TUITIVOS O TUTELARES

Conforme al artculo 215 del Cdigo Civil: la guarda y proteccin de la per-
sona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapa-
citados, se realizar, en los casos que proceda, mediante:
l. a La tutela.
2. a La curatela.
3. a El defensor judicial.
La frontera terica entre los cargos citados podra sealarse diciendo que el
tutor es el representante legal del menor o incapacitado con carcter estable;
mientras que el curador, gozando igualmente de estabilidad, limita sus funciones
a complementar la capacidad del sometido a curatela, sin sustituirlo por tanto, ni
ser propiamente su representante. Por su parte, el cargo del defensor judicial es
asimilable tendencialmente al del curador aunque se caracteriza por su ocasiona-
lidad (cfr. art. 299).
Sin embargo, lo dicho requerira mltiples precisiones ya que la Ley 13/1983
se caracteriza por una enorme ductilidad en la facin de funciones a los diver-
sos cargos tuitivos o tutelares: puede haber uno o varios tutores; puede haber in-
capacitados en sentido tcnico que no queden sometidos a tutela, sino a curatela
Capitulo4 La capacidad de obrar: la incapacitacin 61
(art. 287); las atribuciones del defensor judicial no estn diseadas legalmente,
quedado encomendadas a la sentencia judicial, etc.
Ante ello, en una obra como sta y advertido el lector de la flexibilidad>> de
la Ley 13/1983, lo ms prudente es sealar que la reduccin a esquema de los nu-
merosos artculos del Cdigo Civil dedicados a la materia es punto menos que
imposible, y trataremos de sealar algunos extremos generales antes de conside-
rar brevemente y por separado los distintos cargos tuitivos.
1) Los cargos tutelares son de carcter obligatorio, aunque se prevn legal-
mente circunstancias que permiten excusarse (causas o motivos de excusa: art.
251) del desempeo de los mismos.
2) El nombramiento de la persona a desempear el cargo tuitivo debe (salvo
para el defensor judicial) y suele recaer en un familiar cercano (art. 234.1,ligera-
mente reformado por la Ley 41/2003, de proteccin patrimonial de las personas
con discapacidad).
3) Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares debern inscribirse
obligatoriamente en el Registro Civil, a efectos de que los terceros puedan cono-
cer las condiciones de capacidad de las personas. Por consiguiente, quien contra-
te con un incapacitado o con un prdigo, no podr verse peijudicado por la falta
de capacidad de ste, si la declaracin judicial no ha sido inscrita en el Registro
Civil (cfr. art. 218 CC).
4) Una vez inscrita la resolucin judicial sobre capacidad, la realizacin de
contratos por el afectado le conllevar las siguientes consecuencias generales:
a) Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno dere-
cho, pues deberan haber actuado a travs de su representante: el tutor.
b) Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor
judicial son anulables (art. 293).
e) Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorizacin
judicial, cuando sta sea preceptiva, sern radicalmente nulos (cfr. arts. 271 y
272, antes de la reforma de la Ley Orgnica 1/1996; despus de ella, slo el pri-
mero de los arts. citados).
3.1. La tutela
La consideracin detenida de la tutela (y del resto de las instituciones tutela-
res) ser objeto de estudio en la parte dedicada al Derecho de familia. Sin embar-
go, razones de orden pedaggico aconsejan una aproximacin a ella, al menos
atendiendo al dato de que, en trminos generales, el rgimen jurdico de la tute-
la (muy extenso: arts. 222 a 285 CC) es aplicable supletoriamente a la curatela
(cfr. art. 291.1) y al defensor judicial (art. 301).
El nombramiento del tutor debe realizarlo el juez atendiendo inicialmente al
orden de preferencia establecido en el artculo 234.1, que ha sido ligeramente
modificado por la Ley 41/2003, en previsin de que una persona capaz decida
quien debe asumir su tutela en caso de ser incapacitado en el futuro. Conforme a
dicha reforma, para el nombramiento de tutor se preferir:
--------------------------------------------------------------------------
l." Al designado por el propio tutelado, conforme al prrafo segundo del artculo 223.
2." Al cnyuge que conviva con el tutelado.
3. A los padres.
4. A la persona o personas designadas por stos en sus disposiciones de ltima voluntad.
0
5." Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.,

No obstante ello, la tutela puede ser desempeada por una sola persona o
por varias simultneamente (cfr. art. 236), e incluso por las personas jurdicas
que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la proteccin de me-
nores e incapacitados (art. 242).
3.2. La curatela
Como ya sabemos, la Ley 13/1983 ha hecho resurgir la curatela como cargo u
organismo tuitivo de segundo orden, si bien la institucin resulta aplicable a su-
puestos tan diversos que, pedaggicamente, quiz convenga distinguir entre:
1) Curatela propia: La correspondiente a los supuestos de hecho que determi-
nan slo el nacimiento de la curatela. Tales supuestos son los contemplados en el
artculo 286:
- Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el
ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.
-Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.
-Los declarados prdigos.
En tales casos, las funciones del curador como rgano tutelar se deben consi-
derar agotadas en la intervencin del curador en los actos que los menores o
prdigos no pueden realizar por s solos (art. 288). Esto es, el curador se debe li-
mitar a prestar su asistencia en sentido tcnico, pero no sustituye la voluntad de la
persona sometida a curatela.
2) Curatela impropia: Segn el artculo 287, <<igualmente procede la curatela
para las personas a quienes la sentencia de incapacitacin o, en su caso, la resolu-
cin judicial que la modifique coloquen b:Yo esta forma de proteccin en aten-
cin a su grado de discernimiento. Por ende, la existencia de tutela o curatela
en este caso no depende del supuesto de hecho, sino de la valoracin judicial. El
Juez, como sabemos, puede decretar que la incapacitacin no comporte la cons-
titucin de la tutela, sino de la curatela. En tal caso, el objeto del organismo tuiti-
vo consistir en la <<asistencia del curador para aquellos actos que expresamente
imponga la sentencia... >> (art. 289 y cfr., como regla supletoria, art. 290).
En todo caso, trtese de una u otra curatela, se les aplican a los curadores las
normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remocin de los tutores
(art. 291.1). De ah que, para su estudio, nos hayamos de remitir al captulo 28 de
este libro.
3.3. El defensor judicial

El defensor judicial, regulado en los artculos 299 y siguientes del Cdigo Ci-
vil, se caracteriza bsicamente por ser un cargo tuitivo ocasional o espQrdico, frente a
Captulo4 La capacidad de obrar: la ncapacitacin 63
la relativa continuidad temporal de la tutela y de la curatela; y, al propio tiempo,

compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares considerados
con anterioridad e incluso con el ejercicio de la patria potestad por los progeni-
tores del menor o incapacitado. En efecto, la preexistencia de los organismos tu-
telares propiamente dichos constituye un presupuesto del nombramiento del de-
fensor atendiendo a los siguientes datos normativos:
1) En caso de inexistencia de tutela, no se nombrar un defensor judicial,
sino que la representacin y defensa de la persona que debera haber sido some-
tida a tutela la asumir directamente el Ministerio Fiscal, mientras que en caso de
que adems del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el
Juez podr designar un administrador de los mismos ... >> (art. 299 bis; numeracin
criticable y que hubiera podido evitarse fcilmente, pues, tras la Ley 13/1983, los
arts. 307 a 313 han quedado sin contenido). En consecuencia, la sustitucin tem-
poral del tutor corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal y al administrador.
2) La descripcin legal de los supuestos en que procede el nombramiento del de-
fensor judicial realizada por el artculo 299, conforme al cual se nombrar cuando:
A) En algn asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapaci-
tados y sus representantes legales o el curador. Tal inciso del artculo 299 es casi
absolutamente coincidente con la previsin normativa del artculo 163: nombra-
miento de defensor (al que no se califica de judicial, pero lo es) para los supues-
tos de colisin de intereses entre padres e hijos.
B) Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeen las funciones
que les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra perso-
na para desempear el cargo.
As pues, el carcter espordico u ocasional del defensor y el hecho de tratar~
se indiscutiblemente de un <<cargo de nombramiento judicial para un determina-
do asunto excluye la posibilidad de considerarlo propiamente como un repre-
sentante legal del menor para la defensa y administracin de su patrimonio (cfr.
STS de 10 de marzo de 1994).

Leyes aparte, siempre ha tenido una relativa presencia social la situacin de
que un menor o incapacitado sea tutelado o protegido de hecho por una persona
que, formalmente hablando, no ostenta potestad alguna sobre l. Desde la publica-
cin del Cdigo Civil, dicha eventualidad ha sido precisamente una situacin fctica
extraa a la ley; con la reforma de la Ley 13/1983la guarda de hecho se ha incorpora-
do al texto articulado del Cdigo Civil, que -ahora-la regula en los artculos 303,
304 y 306 (numeracin per saltum, la de los dos ltimos nmeros, absolutamente in~
justificada, pues los arts. 305 y 307, hasta 313, han quedado sin contenido).
Con todo, la referida regulacin no deja de ser acusadamente fragmentaria,
pues se limita a tomar nota de la existencia de la figura (art. 303), declarar la vali-
dez de los actos realizados por el guardador de hecho (art. 304) y declararle apl-
cable el artculo 220 previsto inicialmente para el tutor.
La novedad legislativa y la actual moda exegtica de la doctrina han atribuido una

desproporcionada importancia a tales artculos; los cuales, por lo dems, son de escassima
aplicacin jurisprudencal. La razn de ello estriba -y posiblemente siga estribando en el
futuro- en que la guarda de hecho es el mecanismo protector de los ms humildes econ-
micamente que, a su vez, suelen ser los ms generosos de corazn. Por tanto, pocos pleitos
generarn las situaciones de guarda de hecho; de otra parte, el anlisis de la figura debe es-
tar presidido ms que por la desconfianza hacia lo ilegal o paralegal, por una franca actitud
de encomio o beneplcito hacia quien asume la guarda de hecho, como sugiere el prof.
ROGEL VIDE. El fundamento de tal afirmacin radicara en la circunstancia de que la
guarda de hecho es ciertamente desempeada por quien carece de potestad sobre un me-
nor o incapacitado, pero al propio tiempo tampoco tiene obligacin alguna de asumir las
molestias y responsabilidades inherentes a la actividad tuitiva.
De otra parte, parece claro que la regulacin legal de la guarda de hecho carece de
conviccin verdadera en el acercamiento de la figura a los moldes propios de la tutela, sien-
do slo una declaracin enftica. En efecto, conforme al artculo 303, el conocimiento por
la autoridad judicial (juez y fiscal) de la existencia de un guardador de hecho, curiosamen-
te, no implica la obligatoriedad de la constitucin de la tutela propiamente dicha, pues la
autoridad . podr requerirle para que informe de la situacin de la persona y los bienes
del menor o del presunto incapaz ... , pudiendo establecer asimismo las medidas de control
y vigilancia que considere oportunas. As pues, la actividad de la autoridad judicial es me-
ramente facultativa y, de aadidura, no alcanza a la verdadera constitucin de la tutela.
Contrasta ello con el contenido del artculo 229, en cuya virtud estarn obligados a pro-
mover la constitucin de la tutela... los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya
guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, sern responsables solida-
rios de la indemnizacin de los daos y peljuicios causados.
La Disposicin adicional nica de la Ley 1/2009, de 25 de marzo, sin embar-
go ha incrementado el papel o significado propio de la guarda de hecho y, con
ocasin de la regulacin de la legitimacin del Ministerio Fiscal y de los tutores o
guardadores de hecho para obtener informacin de organismos pblicos en rela-
cin con el ejercicio de la tutela o guarda de hecho, ha llevado a cabo de Jacto una
verdadera asimilacin entre tutela y guarda de hecho, incrementando as la rele-
vancia de las situaciones fcticas en relacin con la proteccin de las personas
desamparadas.
3.5. La administracin del patrimonio de la persona con discapacidad

Para los supuestos contemplados en la LPPD, tiene sumo inters considerar
el rgimen de administracin especial regulado por el artculo quinto de la Ley
41/2003, en relacin con el patrimonio protegido que puede constituir a favor
de s misma la propia persona con discapacidad u otras personas a su favor, gene-
rndose as una panoplia de posibilidades que incrementa el abanico abierto por
la Ley 13/1983 en relacin con la tutela.
En el caso de que el constituyente del patrimonio protegido sea el propio e
hipottico beneficiario, establece el primer prrafo del artculo citado que "su
administracin, cualquiera que sea la procedencia de los bienes y derechos que
lo integren, se sujetar a las reglas establecidas en el documento pblico de cons-
titucin". Esto es, el constituyente-beneficiario es muy libre para establecer las
Captulo 4 La capacidad de obrar: la incapacitacwn 65
normas que considere convenientes de administracin y disposicin de los bie-

nes y derechos que integren el patrimonio protegido. En definitiva, puede tratar-
se de una persona con discapacidad, pero con plena capacidad de obrar que, por
consiguiente, podr actuar en el trfico con plena libertad y autonoma por s
misma, sin necesidad de recurrir a representante legal alguno.
En los dems casos, salvo que el propio beneficiario tenga capacidad de obrar
suficiente, dispone el artculo 5.2, que las reglas de administracin debern pre-
ver la obligatoriedad de autorizacin judicial en los mismos supuestos que el tu-
tor la requiere respecto de los bienes del tutelado, conforme a los artculos 271 y
272 del Cdigo Civil o, en su caso, conforme a lo dispuesto en las normas de dere-
cho civil, foral o especial, que fueran aplicables. Si a ello se aade que no pueden
ser administradores las personas o entidades que, en su caso, son inhbiles para
desempear la tutela (art. 5.5 LPPD), es obvio que en el supuesto de que el cons-
tituyente no coincida con el beneficiario, el rgimen de la administracin del pa-
trimonio de la persona con discapacidad se desarrolla en paralelo con el esque-
ma de la tutela, del que es tributario.
El administrador en estos ltimos supuestos debe considerarse representante
legal de la persona con discapacidad, sea simultneamente o no incapacitado.
Por ello afirma el artculo 5.7. que "el administrador del patrimonio protegido,
cuando no sea el propio beneficiario del mismo, tendr la condicin de repre-
sentante legal de ste para todos los actos de administracin de los bienes y dere-
chos integrantes del patrimonio protegido, y no requerir el concurso de los pa-
dres o tutor para su validez y eficacia".
El prrafo tercero de la disposicin adicional nica de la Ley 1/2009, de 25
de marzo, incrementando la parificacin o igualdad de trato entre tutela y guar-
da de hecho, ha dejado establecido que "la persona fisica o jurdica, pblica o
privada, que ejerce la funcin tutelar o, en su caso, el guardador de hecho esta-
rn legitimados para solicitar y obtener de los organismos pblicos la informa-
cin jurdica y econmica de relevancia patrimonial y contable que resulte de in-
ters para el ejercicio de sus funciones".
4. OTRAS PERSONAS CAPACES CON FACULTADES JURDICO-

PATRIMONIALES RESTRINGIDAS
Los supuestos verdaderos de incapacitacin en sentido propio se encuentran
determinados en el artculo 200 del Cdigo Civil, segn el cual son causas de in-
capacitacin las enfermedades o deficiencias persistentes de carcter ffsico o ps-
quico, que impidan a la persona gobernarse por s misma.
Ahora bien, junto a estos supuestos de incapacitacin, y a la prodigalidad, la
ley limita la capacidad de ciertas personas en principio plenamente capaces, en
atencin a otra serie de circunstancias que -si bien no aconsejan llegar a declarar
incapacitada a una persona y, en consecuencia, nombrarle un tutor, que ser su
representante legal- son determinantes de una restriccin de sus facultades jur-
dco-patrimoniales, al privarles, al menos, de la administracin de parte de sus

bienes. Tal ocurre en los casos en que alguien es declarado en concurso o en quiefrra.
4.1. La regulacin tradicional del concurso y la quiebra

Sustancialmente, el concurso y la quiebra son figuras jurdicas anlogas, referidas de
una parte a la imposibilidad en que se encuentra una persona de hacer frente ntegramen-
te a la gran cantidad de deudas que pesan sobre ella y, de otra, a la necesidad de abrir un
procedimiento judicial, en virtud del cual el conjunto de sus acreedores vean satisfechos
sus crditos de manera ordenada y tendencialmente proporcional, de acuerdo con el prin-
cipio de la par condto creditorun, aunque ciertamente en medida mucho menor de lo que el
concursado o quebrado les deba.
La duplicidad de denominacin y de procedimiento no se ha fundado, pues, en la si-
tuacin econmica de insolvencia, presupuesto tanto del concurso cuanto de la quiebra,
sino en la condicin del deudor y en la tradicional diversificacin entre el rgimen jurdico
de los comerciantes y de quienes no lo son: la insolvencia del comerciante originaba la quie-
bra (regulada en el Cdigo de Comercio) y la insolvencia de quien no lo es daba lugar al
concurso de acreedore.s (regulado en el Cdigo Civil y cuya denominacin legal expresa bien
claramente la nota ms sobresaliente del procedimiento concursa]; que todos los acreedo-
res a una, como Fuenteovejuna, corren a cobrar, concurren).
Atendiendo a las normas codificadas, la declaracin del concurso o de la quiebra ha
privado al concursado o quebrado de la capacidad de administrar y disponer de sus bienes.
En efecto, para evitar que el quebrado o el concursado, endeudado por lo general has-
ta el cuello, empeorase todava ms su situacin patrimonial o pretendiese burlar de mane-
ra total a los acreedores a travs de cualquier procedimiento fraudulento, las facultades de
administracin y disposicin de sus bienes pasaban a ser ostentadas por los sndicos del con-
curso o de la quiebra (personas elegidas por los acreedores de entre ellos mismos, con inter-
vencin judicial), quienes gestionaban la liquidacin del conjunto de bienes y derechos del
quebrado o concursado que constituya la denominada masa del concurso o quiebra.
En tal sentido, preceptuaba el artculo 1.914 del Cdigo Civil que la declaracin del
concurso incapacita al concursado para la administracin de sus bienes y el artculo 878
del Cdigo de Comercio dispona que declarada la quiebra, el quebrado quedar inhabili-
tado para la administracin de sus bienes. Ahora bien, a pesar de los trminos subrayados y
no obstante la utilizacin por el Cdigo Civil del verbo incapacitan, los concursados o
quebrados no fueron nunca realmente incapaces ni incapacitados en sentido tcnico y pro-
pio, sino personas capaces que sufran una restriccin temporal en sus facultades jurdico-
patrimoniales en beneficio de sus acreedores.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que la masa del concurso o quiebra no ha al-
canzado nunca la absoluta totalidad de los bienes del deudor, pues ello equivaldra a con-
denarle a muerte por inanicin. Por muy deudor que una persona sea, la ley le garantiza
un mnimo inembargable que le permita seguir en el mundo de los vivos, aunque sea desde
luego muy a duras penas. En tal sentido dispona el artculo 1.449 de la Ley de Enjuicia-
miento Civil de 1881 que tampoco se embargar nunca el lecho cotidiano del deudor, de
su cnyuge e hijos, las ropas del preciso uso de los mismos, el mobiliario, libros e instru-
mentos necesarios para el ejercicio de la profesin, arte u oficio a que aqul pueda estar de-
dicado legalmente. Es inembargable el salario, jornal, sueldo, pensin, retribucin o su
equivalente que no exceda de la cuanta sealada para el salario mnimo interprofesional,
Pues bien, respecto de este mnimo inembargable al menos, el concursado o quebrado se
gua conservando sus facultades de administracin, de forma tal que el concurso o quiebra
--~-----------------------------~~- -- - -
no eran situaciones que generasen una verdadera incapacitacin (en virtud de la cual la
persona perdiera su independencia personal), sino causas determinantes de la restriccin
de las facultades jurdicos-patrimoniales del quebrado o concursado, en inters de sus
acreedores.
4.2. La Ley Concursal y la unificacin del procedimiento

Sin duda alguna, los casos de quiebra de una persona (ya fsica, ya jurdica) han sido
siempre mucho ms frecuentes que los de concurso de acreedores. En la actualidad, en
una poca de acusada recesin econmica y de actividad comercial poco temerosa de las
deudas, las quiebras son pan nuestro de cada da.
Junto a ello, el convencimiento de los juristas de que una misma realidad econmica,
la situacin de la insolvencia, no debiera merecer un doble tratamiento jurdico, hace que
se haya considerado pertinente unificar las materias de concurso y quiebra. A tal efecto, a
comienzos de la dcada de 1980 la Comisin General de Codificacin prepar un antepro-
yecto de ley tendente a agilizar el procedimiento a seguir en los casos de insolvencia y la
disposicin final decimonovena de la LEC-2000 establece que en el plazo de seis meses a
contar desde la fecha de entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno remitir a las Cortes Ge-
nerales un proyecto de Ley Concursal.
La Ley Concursal ha sido finalmente aprobada mediante la Ley 22/2003, de 9 de julio,
con entrada en vigor el da 1 de septiembre de 2004, que aborda la reforma global del De-
recho concursa!, regulando en un solo texto legal los aspectos materiales y procesales del
concurso.
El nombre elegido para regular el procedimiento nico es el de "concurso", expresin
clsica que, desde los tratadistas espaoles del siglo XVII (fundamentalmente de Amador
Rodrguez) pas al vocabulario procesal europeo y que describe la concurrencia de los
acreedores sobre el patrimonio del deudor comn, suprimindose la diversidad de institu-
ciones concursales para comerciantes (quiebra) y personas que no tengan la cualidad de
comerciantes (concurso).
La unidad del procedimiento se refleja en su propia estructura, articulada en una fase
comn, que puede desembocar en otra de convenio o de liquidacin. La fase comn se
abre con la declaracin de concurso y concluye una vez presentado el informe de la admi-
nistracin concursa] y transcurrido el plazo de impugnaciones (o resueltas las formuladas
contra el inventario o contra la lista de acreedores), con lo que se alcanza el exacto conoci-
miento del estado patrimonial del deudor a travs de la determinacin de la masa activa y
pasiva del concurso.
La administracin concursalse regula conforme a un modelo totalmente diferente del
vigente hasta 2003 y se opta por un rgano colegiado en cuya composicin se combina la
profesionalidad (jurdica y econmica) con la presencia representativa de un acreedor que
sea titular de un crdito ordinario o con privilegio general que no est garantizado.
En relacin con los efectos de la declaracin de concurso sobre el deudor, se atenan
los establecidos por la legislacin anterior. Ahora bien, por cuanto nos interesa, una vez de-
clarado el concurso, el ejercicio de las facultades patrimoniales del deudor se somete a in-
tervencin o se suspende, siendo llevadas a efecto por la administracin concursal. Es de-
cir, al igual que ocurra con anterioridad el concursado ve limitadas o restringidas sus
facultades jurdico-patrimoniales.
Y, de otra parte, mantenindose lo fundamental al respecto, el concursado sigue te-
niendo facultades de administracin y capacidad decisoria en relacin con el mnimo in-
embargable, tal y como se indica con claridad en el artculo 76 de la Ley Concursal y se de-
sarrolla, con algunas precisiones complementarias respecto de la LEC-1881, en los artculos

606 y 607 de la LEC-2000.
Ante la evolucin negativa de la situacin econmica durante el bienio 2008-
2009, la Ley Concursal22/2003 ha sido modificada por el Real Decreto Ley 3/
2009, de 27 de marzo, de Medidas Urgentes en Materia Tributaria, Financiera y
Concursal, con la finalidad de facilitar la refinanciacin de las empresas que pue-
dan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situacin de
insolvencia, adems de agilizar los trmites procesales, reducir los costes de la tra-
mitacin, y mejorar la posicin jurdica de los trabajadores de empresas concur-
sadas que se vean afectadas por procedimientos colectivos.
INTERNAMIENTO NO VOLUNTARIO
El pasado 3 de abril, los padres de Macarena Rodrguez. a la que se le ha diagnosticado una esquizofre-
nia hace dos aos, naman al Servicio de Urgencias del Hospital ms cercano a su domicilio para solicitar que
se interne a su hija por encontrarse en un estado de extrema agresividad que la ha llevado a intentar suicidar-
se. De hecho, se ha cortado las venas del brazo izquierdo, aunque sus padres, tirando la puerta del cuarto de
bao, han logrado cortar1e la hemorragia. El correspondiente servicio sanitario decide llevarse e internar, en
contra de su voluntad, a Macarena Rodrguez.
Considera usted vlida la actuacin del servicio mdico?
DIAGNSTICO: ALZHEIMER
A Pedro le acaban de diagnosticar la enfermedad de Alzheimer. Pedro est divorciado y tiene un hijo con el
que se neva fatal: por ello una de sus mayores preocupaciones de Pedro es que va a ser de l cuando pierda sus
facultades para ocuparse de s mismo y del inmenso patrimonio que posee. Su mejor amigo de toda la vida Luis
se ha ofrecido generosamente a irse a vivir con l cuando llegue el momento y atender1e en todo lo que sea ne-
cesario. Pedro cree que es una idea magnfica, su duda es cmo resolver la situacin planteada sin que puedan
surgir problemas y conflictos con su hijo. A Ud. qu se le ocurre que podrla hacer Pedro?
INCAPACITACIN Y DESIGNACIN DE TUTOR

Leonor Figueroa, casada, de 45 aos de edad, y con dos hijos, Jaime y Javier, de 16 y 18 aos res-
pectivamente, desgraciadamente contrae la enfermedad de Alzheimer. Ante la posibilidad de que en un fu-
turo deba ser incapacitada por la evolucin de esta enfermedad, otorga un documento notarial en el que
nombra su tutor para el caso de incapacitacin, a su hijo mayor, Javier. Cree usted que la designacin de
tutor por el propio enfermo es vlida? De ser as, diga con qu fundamento legal.
DESIGNACIN DE PERSONA JURDICA TUTORA

Gilberto Alrneida padece una enfermedad degenerativa desde hace unos cuantos aos. En previsin de
su posible incapacitacin futura ha designado, en documento pblico, a la Fundacin "Amigos de la alegra",
como tutora de su persona y bienes. Con el transcurso del tiempo, la enfermedad merma las facultades men-
tales de Gilberto hasta el punto de que sus padres deciden incapacitarto, para poder vender alguno de sus
bienes, con el objeto de pagar un centro especializado en la atencin de personas que sufren la enfermedad
de Gilberto. Pero los padres de Gilberto se encuentran con que su hijo ha designado tutora a una Fundacin
de la que nada conocen. Se oponen, ante el Juez, a ese nombramiento tutorial. Prosperar la pretensin de
los padres de Gilberto?
DEFENSOR JUDICIAL
Juan Martnez, viudo, de 70 aos, otorga testamento abierto ante un notario de su localidad. En el tes-
tamento dispone de sus bienes de la siguiente manera: instituye heredero universal a su nico hijo, Licinio,
pero lega la mitad del tercio de mejora a su nico nieto, Alberto, de cinco aos de edad y, a su vez, lega la
tercera parte del tercio de libre disposicin a su nuera con la que mantiene una magnfica relacin. Juan fa-
llece a los 72 aos vctima de un cncer de hgado sin haber revocado el testamento. Ante las disposicio-
nes testamentarias y la menor edad del nieto, legatario de parte del tercio de mejora, diganos, por favor,
quin tendra que representarle en la particin de la herencia para defender sus intereses.
PRODIGALIDAD
Mariano Alonso lzaguirre Menndez es un rico empresario casado con Marisa de la Fuente Fra, here-
dera de un abundante patrimonio familiar y, tambin, rica empresaria. Un da, Mariano comienza a despil-
farrar todo su patrimonio personal en el juego y en otros vicios. Diga si se puede hacer algo y, en caso afir-
mativo. si cabe algn tipo de proteccin para el Sr. lzaguirre.
PRODIGALIDAD
Rosendo Martinez es un seor de 56 aos que, tras divorciarse de su esposa, ha rehecho su vida al
lado de Martina Calvin, a la que constantemente hace valiosos regalos. El nico hijo de Rosendo, Valerio,
de 33 ai'ios y rico empresario del mundo de la televisin, decide demandar a su padre por estar derrochan-
do su fortuna con Martina, en detrimento de la herencia que como hijo le corresponde. Qu podra argu-
mentar Valerio a juicio de Vd?
CAPTULO 18
lAS INSTfl'UCIONES TUTELARES
l. Las instituciones tutelares, en general

2. La tutela
2.1 Concepto y fundamento
2.2. La constitucin de la tutela
3. El nombramiento del tutor
3.1. El orden de preferencia en el caso de tutor individual
3.2. Los supuestos de tutela conjunta o plural
3.3. Requisitos exigidos al tutor: las causas de inhabilidad
3.4. La excusa de desempeo del cargo
4. Funciones y obligaciones del tutor dnrante el ejercicio de la tutela
4.1. Las obligaciones de inventario y fianza
4.2. El contenido personal de la relacin entre tutor y tutelado
4.3. La representacin del tutor y los actos patrimoniales sometidos a autoriza-
cin judicial
4.4. La remuneracin del tutor
5. Remocin del tutor y extincin de la tutela
5.1. La remocin del tutor
5.2. La extincin de la tutela
5.3. La rendicin de cuentas y la responsabilidad del tutor
6. La curatela
7. El defensor jndicial
8. Guarda y acogimiento de menores
8.1. La situacin de desamparo
8.2. El acogimiento de menores
8.3. Los tipos de acogimiento familiar
8.4. Rgimen bsico del acogimiento
9. Supuesto prctico
l. lAS INSTITUCIONES TUTELARES, EN GENERAL
Conforme al vigente artculo 215 del Cdigo civil: "La guarda y proteccin de
la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o in-
capacitados, se realizar, en los casos que proceda, mediante:
1. La tutela
2. La curatela
3. El defensor judicial".
La frontera terica entre los cargos citados podra sealarse diciendo que el tu-
tor es el representante legal del menor o incapacitado con carcter estable; el cura-
dor, gozando igualmente de estabilidad, lmita sus funciones a complementar la ca-
pacidad del sometido a curatela, sin sustituirlo por tanto, ni ser propiamente su
representante. Por su parte, el cargo de defensor judicial es asimilable tendencial-
mente al del curador, aunque se caraCteriza por su ocasionalidad (cfr. art. 299).
Sin embargo la Ley 1311983 se caracteriza por una enorme ductilidad en la fi-
jacin de funciones a los diversos cargos tuitivos o tutelares: puede haber uno o
varios tutores; puede haber incapacitados en sentido tcnico que no queden so-
metidos a tutela, sino a curatela (art. 287); las atribuciones del defensor judicial
no estn diseadas legalmente, quedando encomendadas a la sentencia judicial,
etc.
2. lA TUTElA
Tradicionalmente se ha estimado que la consideracin detenida de la tutela debe ser
objeto de tratamiento con ocasin del estudio del Derecho de familia. En la presente expo-
sicin se mantiene dicha sistemtica, aunque ciertamente en las ltimas dcadas del siglo
XX la existencia de profundas modificaciones legislativas ha trado consigo que autores su-
mamente autorizados hayan defendido la integracin sistemtica de la tutela en el estudio
del Derecho de la persona.
Sin entrar en semejante debate sistemtico, en el captulo cuarto de esta obra, por ra-
zones de orden pedaggico, realizamos ya una aproximacin a la materia, atendiendo al
dato normativo indiscutible de que, en trminos generales, el rgimen jurdico de la tutela
(muy extenso: arts. 222 a 285 CC) es aplicable supletoriamente a la curatela (cfr. art. 29 L l)
y al defensor judicial (art. 301) y, de otra parte, a la circunstancia de que es enormemente
difcil discurrir acerca de la capacidad de obrar de las personas sin considerar, simultnea-
mente, los rasgos bsicos de las instituciones tutelares en su conjunto.
2.1 Concepto y fundamento

El paralelismo y la relacin de subsdiariedad de la tutela y de la patria potes-
tad es de todo punto evidente y, con independencia de la regulacin normativa
que haya de considerarse, ha sido resaltada en cualquier poca histrica.
Captulo 18 Las instituciones tutelares 251
En situaciones normales y estadsticamente generales, la institucin de la patria potes-

tad es de por s suficiente para procurar la formacin integral de los hijos menores y, en
consecuencia, el mecanismo tutelar brilla por su ausencia. La inexistencia de patria potes-
tad cualquiera que sea su causa, en cambio, requiere que otros rganos garanticen la debi-
da atencin de los hijos menores y el cuidado de sus intereses morales y patrimoniales.
Igual situacin se produce en relacin con los incapacitados, aunque sean mayores de
edad, pues por principio el sistema jurdico entiende que la atencin de sus intereses re-
quiere que otras personas plenamente capaces desempeen la funcin tutelar.
La tutela, pues, al igual que la patria potestad, consiste en una funcin tcnica-
mente hablando: el titular de cualesquiera rganos tutelares ostenta derechos y
facultades, en relacin con la persona y1o bienes de un menor o de un incapaci-
tado, que le son atribuidos en contemplacin y en beneficio del tutelado.
2.2. La constitucin de la tutela

Parte el Cdigo civil de la idea de que la constitucin de la tutela suele y pue-
de ser consecuencia de que los propios parientes y personas relacionadas con
quien debe ser sometido a tutela ponen los consiguientes hechos en conocimien-
to de la autoridad judicial y dan lugar al correspondiente procedimiento. Pero,
conforme a la ley, tales personas no slo pueden promover la constitucin de la
tutela, sino que estn obligados a promoverla.
En tal sentido, establece el artculo 229 que "estarn obligados a promover la constitu-
cin de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los pa-
rientes llamados a ella, la persona b<9o cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado,
y si no lo hicieren, sern responsables solidarios de la indemnizacin de los daos y peljui-
cios causados". As pues, la inactividad de los obligados puede llegar a generar incluso una
indemnizacin, ora en favor del propio tutelado (que no ha llegado a serlo), ora en favor
de terceros.
Se encuentran igualmente obligados a promover la constitucin de la tutela los Fisca-
les y los Jueces, pues segn el artculo 228, "si el Ministerio Fiscal o el Juez competente tu-
vieren conocimiento de que existe en el territorio de su jurisdiccin alguna persona que
deba ser sometida a tutela, pedir el primero y dispondr el segundo, incluso de oficio, la
constitucin de la tutela".
De otra parte, el artculo 230 consagra el hecho de que "cualquier persona podr po-
ner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante
de la tutela", siendo evidente que, a partir de dicho momento, la eventual responsabilidad
de los miembros del poder judicial exonera de responsabilidad a cualesquiera de las perso-
nas relacionadas en el artculo 229.
La constitucin de la tutela propiamente dicha se encuentra contemplada en los art-
culos. 231 a 233 del Cdigo. No obstante seguir la redaccin actual del Cdigo el sistema
de tutela de autoridad, el artculo 231 establece, imperativamente, que "el Juez constituir
la tutela, previa audiencia de los parientes ms prximos, de las personas que considere
oportuno, y, en todo caso, del tutelado s tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor
de doce aos". La intervencin, pues, del tutelado mayor de doce aos y de sus parientes
ms prximos resulta preceptiva y de obligado cumplimiento para el propio juez, a quien
compete el control del ejercido de la tutela una vez constituida, ya que. el artculo 232 es
terminante al sealar que "la tutela se ejercer bajo la vigilancia del Juez, que actuar, de
oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal, o a instancia de cualquier interesado".
El Juez, por consiguiente, se encuentra obligado a actuar de oficio, tanto en relacin
con la promocin de la tutela (en caso de que tenga conocimiento de algn supuesto que
la requiera), cuanto en funcin de control respecto del ejercicio de la tutela una vez que la
haya declarado o constituido, durante todo el perodo de vigencia de la tutela.
As se deduce del artculo 233, al disponer que "el juez podr establecer, en la resolu-
cin por la que se constituya la tutela, o en otra posterior, las medidas de vigilancia y con-
trol que estime oportunas, en beneficio del tutelado. Asimismo podr, en cualquier mo-
mento, exigir del tutor que informe sobre la situacin del menor o del incapacitado y del
estado de la administracin". Se trata, pues, de un control judicial continuado, que habilita
al Juez en todo momento para adoptar las medidas que les parezcan necesarias o conve-
nientes en proteccin del tutelado, pero cuyo incumplimiento o dejacin puede generar la
consiguiente responsabilidad del rgano jurisdiccional.
3. EL NOMBRAMIENTO DEL TUTOR

Como ya sabemos, la tutela puede ser desempeada por una sola persona o
por varias conjuntamente y, de otra parte, tanto por personas propiamente di-
chas, cuanto por personas jurdicas o entidades pblicas. Ello obliga a distinguir
algunos aspectos en relacin con la designacin y el nombramiento del tutor,
que podramos sistematizar de la forma siguiente.
3.1. El orden de preferencia en el caso de tutor individual

En el caso de que la tutela sea desempeada por un nico tutor, el nombra-
miento del mismo debe realizarlo el juez atendiendo inicialmente al orden de
preferencia establecido en el artculo 234, ligeramente reformado por la Ley 41/
2003 en su tenor literal: "para el nombramiento de tutor se preferir:
1. Al designado por el propio tutelado, conforme al prrafo segundo del art-
culo223.
2. Al cnyuge que conviva con el tutelado.
3. A los padres.
4. A la persona o personas designadas por stos en sus disposiciones de lti-
ma voluntad.
5. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez...
El nmero 3o del artculo 234 no es exactamente coincidente con el artculo
223, pues ste establece que "los padres podrn en testamento o documento pblico
notarial nombrar tutor, establecer rganos de fiscalizacin de la tutela, as como
designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposi-
cin sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados". No obstan-
te, del conjunto del sistema se deduce que -por fortuna y como regla-los padres
tenemos una cierta capacidad de iniciativa en relacin con el nombramiento del
(eventual) tutor y de los rganos tutelares en su conjunto respecto de nuestros
propios hijos, designando supongamos (previo su consentimiento) a ntimos
amigos o compadres con hijos de parecida edad que garanticen una continuidad
educativa y de f~rmacin integral de nuestros hijos, por considerar, imaginemos,
que los abuelos son excesivamente mayores o tienen parmetros educativos (o re-
sidencia familiar, o inquietudes o amistades) diversos a los transmitidos a nues-
tros propios hijos.
Mas, pese a lo dicho, la designacin paterna del tutor no resulta absolutamente vincu-
lante para el juez, quien se encuentra legalmente habilitado para decidir "otra cosa":
- "Las disposiciones aludidas en el artculo anterior vincularn al Juez, al constituir la

tutela -dice el art. 224-, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en
cuyo caso lo har mediante decisin motivada".
-"Excepcionalmente, el Juez, en resolucin motivada, podr alterar el orden del prra-
fo anterior o prescindir de todas las personas en l mencionadas, si el beneficio del menor o
del incapacitado as lo exigiere", dice por su parte el prrafo segundo del artculo 234.
Pese a la excepdonalidad y la exigencia de que la resolucin se encuentre "motivada"
(slo faltara que pudiera hacerlo arbitrariamente!), la decisin contraria a lo exr.resado
en documento pblico por los padres respecto de la tutela, con carcter genera , ha de
considerarse a mi entender corno un resultado legislativo desafortunado y excesivo.
3.2. Los supuestos de tutela conjunta o plural

En principio, el tenor literal del conjunto de los preceptos del Cdigo civil y la prcti-
ca seguida en la materia, otorgan primaca a la existencia de un tutor nico o unipersonal.
Sin embargo, tampoco son escasos los supuestos de tutela conjunta, corno pone de mani-
fiesto el propio artculo 236, que es el primero de los preceptos dedicados a la regulacin
de esta materia: "La tutela se ejercer por un solo tutor salvo:
l. o Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su
patrimonio, convenga separar corno cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes,
cada uno de los cuales actuar independientemente en el mbito de su competencia, si
bien las decisiones que conciernan a ambos debern tornarlas conjuntamente.
2. o Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, ser ejercida por ambos conjun-
tamente de modo anlogo a la patria potestad.
3. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera con-
0
veniente que el cnyuge del tutor ejerza tambin la tutela.

4. Cuando eljuez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan de-
signado en testamento o documento pblico notarial para ejercer la tutela conjuntamente.
En relacin con el ejercicio efectivo de la tutela, la existencia de una pluralidad de tu-
tores plantea obviamente el problema de determinar cul de ellos ha de decidir varias (o
muchas) cuestiones concretas en relacin con el tutelado, o bien cmo se forma el criterio
colectivo mayoritario. Aunque, claro es, se trata de una cuestin relativa al ejercicio de la tute-
la, vamos a considerarla ahora por comodidad expositiva (dado que el art. 237 se remite re-
currenternente a los nmeros del precepto anterior, apenas transcrito).
0
Dispone a tal efecto el artculo 237 que "en el caso del nm. 4. del artculo anterior, si
el testador lo hubiere dispuesto de modo expreso, y en el caso del nm. 2. o si los padres lo
solicitaran, podr el Juez, al efectuar el nombramiento de tutores, resolver que stos pue-
dan ejercitar las facultades de la tutela con carcter solidario.
De no mediar tal clase de nombramiento -sigue diciendo el precepto-, en todos los
dems casos, y sin peljuicio de lo dispuesto en los nms. 1 y 2, las facultades de la tutela en-
comendadas a varios tutores habrn de ser ejercitadas por stos conjuntamente, pero valdr lo
que se haga con el acuerdo del mayor nmero. A falta de tal acuerdo, el Juez, despus de
or a los tutores y al tutelado si tuviere suficiente juicio, resolver sin ulterior recurso lo que
estime conveniente. Para el caso de que los desacuerdos fueran reiterados y entorpeciesen
gravemente el ejercicio de la tutela, podr el Juez reorganizar su funcionamiento e incluso
proveer de nuevo tutor".
Pretiriendo u olvidando algunas otras cuestiones (de relativa incidencia prctica) que
plantea la pluralidad de tutores, resulta necesario destacar al menos qu debe entenderse
por ejercicio solidario y ejercicio conjunto (el Proyecto de ley, por cierto, hablaba para el segun-
do caso de mancomunado) de las facultades de la tutela. Tales expresiones, dada la fortaleza
e importancia prctica de la nocin de obligaciones mancomunadas y solidarias, pueden resul-
tar confusas y conviene desterrar impertinentes imprecisiones, por mucho que se reiteren
en el lenguaje jurdico cotidiano.
Naturalmente el ejercicio de la tutela, sea solidario, sea conjunto o mancomunado,
nada tiene que ver con el concepto de solidaridad o mancomunidad de la obligacin, sino
exclusivamente con el modo de actuacin que pueden desplegar los varios tutores, al igual
que ocurre en la representacin cuando son varios los apoderados, segn que el poder
otorgado sea solidario o mancomunado (que, se recordar, ya consideramos en el captulo
noveno). Dicho ello, se comprender que:
Ejercicio solidario de la tutela equivale a que cualquiera de los divei"sos tutores desig-
nados puede llevar a cabo, de forma individual, los actos propios del desempeo de la tute-
la como si los I"estantes tutores nombrados no existieran.
-Ejercicio conjunto de la tutela, en cambio, significa que todos los tutoi"es nombrados
habrn de participar en la adopcin de las decisiones correspondientes al ejercicio de la tu-
tela conforme al principio de mayora (que ha de entenderse como mayora simple).
Otro de los problemas caracterstico de la pluralidad de tutores viene representado
por la eventualidad que uno de los tutores (o varios, sea simultnea o sucesivamente) deje
de serlo, pues en tal caso la tutela plural puede devenir tutela unipersonal o, por el contra-
rio, determinar la sustitucin del.tutor cesante. El Cdigo se pronuncia abiertamente en fa-
vor de la primera de las opciones indicadas en el artculo 238: "En los casos de que por
cualquier causa cese alguno de los tutores, la tutela subsistir con los restantes a no ser que
al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso".
3.3. Requisitos exigidos al tutor: las causas de inhabilidad

Naturalmente, el Cdigo establece diversos requisitos segn que la tutela haya
de ser desempeada por personas propiamente dichas o por personas jurdicas.
En relacin con estas ltimas, el artculo 242 dispone que "podrn ser tambin tu-
tores las personas jurdicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure
la proteccin de menores e incapacitados", sin distinguir pues entre personas jurdicas
de carcter pblico (entidades administrativas) o privado (fundacin, asociacin).
Respecto de los seres humanos, el artculo 241 se limita inicialmente a indicar
que "podrn ser tutores todas las personas que se encuentren en el pleno ejercido
de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabili-
dad establecidas en los artculos siguientes". La primera proposicin de la nonna
sugiere que cualquiera puede ser tutor, cuando en realidad ellargusimo elenco de
causas de inhabilidad (que nos limitaremos a transcribir) demuestra que semejan-
te planteamiento es inadecuado, pues la mayor parte de las causas de inhabilidad
(por no decir todas) no implican prdida alguna de los "derechos civiles".
Conforme al artculo 243, "no pueden ser tutores:
1." Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o to-
tal o parcialmente de los derechos de guarda y educacin, por resolucin judicial.
2. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.
0
3." Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn cumpliendo
la condena.
4. 0 Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no des-
empearn bien la tutela".
Por su parte, el artculo 244 establece que "tampoco pueden ser tutores:
l." Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
2." Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
3." Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.
4." Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado,
mantengan con l pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bie-
nes, o los que le adeudaren sumas de consideracin.
5." Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente
de la persona~.
Como se ve, la relacin legal de las causas de inhabilidad es extensa y tediosa,

al par que escasamente operativa, pues en definitiva requiere la determinacin
complementaria del juez competente. Por tanto, quiz debera haberse optado
por lo contrario: establecer, por ejemplo, que "slo podrn ser nombrados tuto-
res ... las personas que, a juicio del juez, tengan una conducta ejemplar e intacha-
ble con menores e incapacitados" .
Los progenitores del menor o incapacitado pueden "inhabilitar" o "excluir" a
los parientes que en principio serian llamados a la tutela (cfr. art. 234), mediante
testamento o cualquier otro documento notarial segn dispone el artculo 245,
por considerar, con evidente buen sentido, que no renen las mnimas condicio-
nes de familiaridad y afecto con el posible tutelado (supongamos, to camal del
menor que no lo identificara en la calle, dada su falta de trato). Mas incluso en tal
caso la resolucin judicial motivada puede decretar otra cosa en beneficio del menor
o incapacitado, elevando el criterio de oportunidad del juez por encima de previ-
siones concretas de los progenitores que deberan respetarse sin excepcin alguna.
Igual trato merece para el legislador el supuesto de que los progenitores hu-
biesen "exculpado" al eventual tutor de algunas de las causas de inhabilidad: "Las
causas de inhabilidad contempladas eq los arts. 243, 4."' y 244, 4. 0 no se aplicarn
a los tutores designados en las disposiciones de ltma voluntad de los padres
cuando fueron conocidas por stos en el momento de hacer la designacin, salvo
que el juez, en resolucin motivada, disponga otra cosa en beneficio del menor o
del incapacitado" (art. 246).
3.4. La excusa de desempeo del cargo

La lectura de los artculos 216 y 217 de la vigente redaccin del Cdigo Civil sugiere que
la obligatoriedad de los cargos tuitivos es una regla drstica que, por ende, slo admite "excu-
sa... en los supuestos legalmente previstos" y que stos son escasos. Sin embargo, no es as.
Es ms, cabalmente hablando, los motivos de excusa se encuentran ampliamente con-
figurados en el prrafo primero del artculo 251, conforme al cual ser excusable el desem-
peo de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o pro-
fesionales, por falta de vnculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier
otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo.
La amplitud de las causas de excusa parece desdicha en seguida por el plazo de cadu-
cidad previsto para su alegacin, pues segn el artculo 252 el interesado que alegue causa
de excusa deber hacerlo dentro del plazo de quince das a contar desde que tuviera cono-
cimiento del nombramiento. Sin embargo, la funcionalidad de semejante previsin norma-
tiva es tambin mas aparente que real, en cuanto si la causa de excusa fuera sobrevenida,
podr ser alegada en cualquier momento (art. 255). As pues, bastar alegar un aumento
de las ocupaciones o una agravacin de cualquier enfermedad para excusarse de la tutela,
por mucho que el Cdigo Civil la configure o constituya como un deber (art. 216).
4. FUNCIONES Y OBLIGACIONES DEL TUTOR DURANTE EL

EJERCICIO DE lA TUTElA
Como puede deducirse de las pginas anteriores, la concrecin de las funciones y obliga-
ciones del tutor durante el ejercicio de la tutela dependen en buena medida de las disposiCio-
nes que, al respecto, haya adoptado el juez en la correspondiente sentencia o en posteriores
resoluciones, pues con carcter general "las funciones tutelares... estarn bajo la salvaguarda
de la autoridad judicial" (art. 216), comenzando por la propia toma de posesin del cargo,
que ser dada tambin por la Autoridad judicial, segn dispone el artculo 259.
Advertido ello, el Cdigo regula con sumo detalle algunos detalles del cuadro de fun-
ciones y obligaciones correspondientes al tutor, que vamos a considerar seguidamente por
separado.
4.1. Las obligaciones de inventario y fianza

Segn dispone el artculo 262, "el tutor est obligado a hacer inventario de los bienes
del tutelado dentro del plazo de sesenta das, a contar de aqul en que hubiese tomado po-
sesin de su cargo", si bien "la Autoridadjudicial podr prorrogar este plazo en resolucin
motivada si concurriere causa para ello" (art. 263).
Conforme a tales preceptos resulta claro que la obligacin de inventario es posterior a
la toma de posesin del cargo e inherente al desempeo de la funcin tutelar y que el juez
carece de facultad alguna que no se refiera a la ampliacin o prrroga del plazo legalmente
determinado. En realidad, el inventario de los bienes del tutelado viene impuesto por la
rendicin de cuentas a la que ms adelante nos referiremos, por lo que el Cdigo se pre-
ocupa de establecer las reglas fundamentales sobre su formacin:
-"El inventario se formar judicialmente con intervencin del Ministerio Fiscal y con
citacin de las personas que el juez estime conveniente" (art. 264).
-"El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a jui-
cio de la Autoridad judicial, no deban quedar en poder del tutor sern depositados en un
establecimiento destinado a este efecto.
Los gastos que las anteriores medidas ocasionen corrern a cargo de los bienes del tu-
telado" {art. 265).
-"El tutor que no incluya en el inventario los crditos que tenga contra el tutelado se
entender que los renuncia" (art. 266).
En cambio, la obligacin de fianza o la prestacin de garantas por parte del tutor queda
al libre arbitrio del juez, quien en cada caso establecer lo que proceda al respecto, pues el
Cdigo se limita a establecer que "el Juez podr exigir al tutor la constitucin de fianza que
asegure el cumplimiento de sus obligaciones y determinar la modalidad y cuanta de la mis-
ma" (art. 260) y que "tambin podr el juez, en cualquier momento y con justa causa, dejar
sin efecto o modificar en todo o en parte la garanta que se hubiese prestado" (art. 261).
4.2. El contenido personal de la relacin entre tutor y tutelado

El significado propio y la funcin de tutela, en cuanto institucin tuitiva naci-
da de la inexistencia de patria potestad, conlleva que el Cdigo procure resaltar
que las obligaciones recprocas entre el tutor y el tutelado son similares a las ca-
ractersticas de la patria potestad, que ya hemos analizado con anterioridad (lo
que no exime de extendernos en el comentario de las normas que seguidamente
vamos a considerar).
En relacin con el tutor, establece el artculo 269 que "... est obligado a velar
por el tutelado y, en particular:
1. 0 A procurarle alimentos.
2. o A educar al menor y procurarle una formacin integral.
3.0 A promover la adquisicin o recuperacin de la capacidad del tutelado y
su mejor insercin en la sociedad.
4. 0 A informar al Juez anualmente sobre la situacin del menor o incapacita-
do y rendirle cuenta anual de su administracin".
Por su parte, conforme a la regulacin tradicional del Cdigo civil (tanto en

su redaccin originaria, cuanto la procedente de la Ley 13/1983) el artculo 268
prescriba que "los sujetos a tutela deben respeto y obediencia al tutor" y, en con-
secuencia, "los tutores podrn, en el ejercicio de su cargo, recabar el auxilio de la
autoridad. Podrn tambin corregir a los menores razonable y moderadamente".
Ni que decir tiene que, al igual que ha ocurrido en materia de patria potes-
tad, las ocurrencias de algunos de nuestros parlamentarios (que, con evidente es-
tulticia, han confundido la "correccin moderada" tradicionalmente contempla-
da en el Cdigo civil con el maltrato penalmente reprobable o el atentado contra
la integridad fsica) ha trado consigo la reforma del precepto por la Ley 54/
2007, de 28 de diciembre, de adopcin internaciona~ de manera tal que ahora el te-
nor literal del artculo es el siguiente:
Los tutores ejercern su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respe-
tando su integridad fsica y psicolgica.
Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrn recabar el auxilio de la au-
toridad.
4.3. La representacin del tutor y los actos patrimoniales sometidos a

autorizacin judicial
El artculo 267 atribuye al tutor la condicin de "representante del menor o
incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por s solo, ya sea por
disposicin expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitacin".
Se impone, pues, recordar lo dicho en relacin con el artculo 162.2 y, en con-
creto, sobre los actos que incluso los hijos in potestate pueden llevar a cabo por s
mismos, pues si existen actos que quedan excluidos de la representacin paterna
con mayor razn han de estarlo respecto del tutor. Pero, adems, en cada caso, ha-
br que estar a las determinaciones concretas de la sentencia de incapacitacin,
que puede haber perfilado el mbito propio de actuacin del sometido a tutela.
Mas, exceptuados tales actos concretamente determinados, el tutor es repre-
sentante del pupilo, con carcter general, y administrador de sus bienes, si bien
los artculos 271 y 272 recogen expresamente una serie de actos relativos al tute-
lado que han de contar siempre, de forma necesaria, con la pertinente autoriza-
cin judicial. Son los siguientes conforme al artculo 271:
1.0 Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de edu-
cacin o formacin especial.
2.0 Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o
industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacita-
dos, o celebrar contratos o realizar actos susceptibles de inscripcin. Se excepta
la venta del derecho de suscripcin preferente de acciones.
3. 0 Para renunciar derechos, as como transigir o someter a arbitraje cuestio-
nes en que el tutelado estuviese interesado.
4. 0 Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repu-
diar sta o las liberalidades.
5. 0 Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.

6. 0 Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los
asuntos urgentes o de escasa cuanta.
7. 0 Para ceder bienes en arrendamientos sujetos a prrroga forzosa.
8. o Para dar y tomar dinero a prstamo.
9. 0 Para disponer a ttulo gratuito de bienes o derechos del tutelado.
10. 0 Para ceder a terceros los crditos que el tutelado tenga contra l, o adqui-
rir a ttulo oneroso los crditos de terceros contra el tutelado".
Precisa el artculo 273 que "antes de autorizar cualquiera de los actos com-
prendidos en los artculos precedentes, el Juez oir al Ministerio Fiscal, y al tute-
lado si fuese mayor de doce aos o lo considerara oportuno, y recabar los infor-
mes que le sean solicitados o estime pertinentes". Esto es, la peticin del tutor
para llevar a efecto cualquiera de los actos reseados no determinan de forma
necesaria que el juez haya de oto~garla, pues puede denegarla, si as lo cree con-
veniente en inters del tutelado. Este, si es mayor de doce aos, ha de ser en todo
caso odo por el juez, con independencia de que su opinin tenga mayor o me-
nor trascendencia en la decisin que finalmente adopte el rgano judiciaL
La administracin de los bienes ha de desempearla el tutor "con la diligen-
cia de un buen padre de familia" (art. 270) y, naturalmente, excluye en forma al-
guna que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado, que pertenecen
en exclusiva a ste (salvo cuanto despus veremos).
4.4. La remuneracin del tutor

Tanto en la redaccin originaria del Cdigo cuanto en la actualmente vigen-
te, la tutela se ha considerado que tiene carcter retribuido. El encabezamiento
del vigente artculo 274 precisa al respecto que "el tutor tiene derecho a una re-
tribucin, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita", subrayando pues
que la retribucin tutelar ha de satisfacerse con cargo al patrimonio del tutelado.
Por lo dems, segn la misma norma, "corresponde al Juez fijar su importe y el
modo de percibirlo, para lo cual tendr en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la
rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuanta de la retribucin
no baje del4% ni exceda del20% del rendimiento lquido de los bienes" (en la redac-
cin originaria tales porcent:Yes eran, respectivamente 4% y 10%). El Juez, natural-
mente, puede limitarse a establecer un porcent:Ye dentro del arco indicado, sin nece-
sidad de concretar cuantitativamente una cifra precisa, lo que viene facilitado adems
por el hecho de que el tutor ha de rendir cuentas anuales ante elJuez (cfr. art. 269. 4).
5. REMOCIN DEL TUTOR Y EXTINCIN DE LA. TUTELA.

La denominada comnmente "mrwcin de la tutela" no equivale a extincin de la mis-
ma, sino sencillamente al cese como tutor de la persona que previamente haba sido nom-
brada judicialmente (de ah que el artculo 249 hable textualmente de "la tramitacin del
procedimiento de remocin''), pero mantenindose la necesidad de nombrar un nuevo tu-
tor. Propiamente hablando, no hay remocin de la tutela, sino exclusivamente "remocin
del tutor" (as, art. 248). Remocin equivale, como es sabido, a destitucin o expulsin de
una persona de una posicin determinada.
La extincin de la tutela, por el contrario, supone la desaparicin de las circunstancias
que justificaban la existencia del rgano tuitivo (cfr. arts. 268 y 269) y, en consecuencia, el
cese definitivo de la existencia del mecanismo tutelar.
El cese del tutor, pues, en uno y otro caso, tiene un sentido claramente diverso en uno
y otro caso, aunque ambos generan la necesidad de llevar a cabo la rendicin general de
cuentas durante el tiempo de desempeo de la tutela.
5.1. La remocin del tutor
El Cdigo Civil concede legitimacin activa en el procedimiento de remocin, adems
de al Ministerio Fiscal, a cualquier "persona interesada" en acreditar que se ha producido
cualquiera de las causas genricas de remocin o sustitucin necesaria del tutor contempla-
das en el artculo 247:
A) Que el tutor, una vez posesionado del cargo, llegue a estar incurso en cualquiera de
las causas legales de inhabilidad antes consideradas. Dado que la tutela ya se ha "deferido",
se trata pues de una inhaltilidad sobrevenida.
B) Que el tutor "se conduzca mal en el desempeo de la tutela" (esto es, no desempe-
e adecuadamente la tutela), sea por incumplimiento de los deberes propios del cargo, sea
por notoria ineptitud en su ejercicio.
En consecuencia, el artculo 247 no establece una relacin pormenorizada de "causas"
concretas de remocin, sino que por un lado se remite al propio elenco de las causas de in-
habilidad y, por otro, deja en manos de la autoridad judicial la apreciacin de que el tutor
no desempea la tutela de forma apropiada, atendiendo siempre al propio beneficio del
tutelado y a la defensa de su patrimonio.
La remocin del tutor, conforme al artculo 248, requiere su previa audiencia y, al me-
nos en caso de que se oponga a la destitucin, seguir los trmites del proceso ordinario de
menor cuanta, pues el artculo 1879 de la LEC excluye que los tutores y curadores puedan
ser removidos por un acto de jurisdiccin voluntaria. Sin embargo, una vez iniciado el proce-
dimiento de remocin, el juez es plenamente libre, de forma evidentemente cautelar, para
"susperulcren sus funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial" (art 249).
Antes de pasar a considerar la extincin de la tutela y la rendicin general de cuentas,
conviene advertir que las causas de inhabilidad y excusas previstas para la tutela, as como
las circunstancias que originan la remocin del tutor son tambin aplicables, supletoria-
mente, a la curatela y al defensor judicial (arts. 291 y 301).
5.2. La extincin de la tutela
En relacin con esta materia, hemos de considerar fundamentalmente los artculos
276 y 277 del Cdigo.
El primero de ellos establece que "la tutela se extingue:
l. o Cuando el menor de edad cumple los dieciocho aos, a menos que con anteriori-
dad hubiera sido judicialmente incapacitado.
0
2. Por la adopcin del tutelado menor de edad.
3. 0 Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.
4. o Por la concesin al menor del beneficio de la mayor edad.
Por su parte, el artculo 277 dispone que "tambin se extingue la tutela:
1. Cuando habindose originado por privacin o suspensin de la patria potestad, el
titular de sta la recupere.
2. o Al dictarse la resolucin judicial que ponga fin a la incapacitacin, o que modifique
la sentencia de incapacitacin en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela.
Pero, aunque el Cdigo no lo exprese en semejante elenco de causas de extincin, es
obvio que la tutela "cesa" desde el punto de vista del tutor por muchas otras causas, entre
otras causas por su propio fallecimiento. Interesa destacarlo porque, en tal caso, ha de en-
tenderse que sern sus herederos (tal y como precisaba el art. 280 de la redaccin origina-
ria) quienes estarn obligados a la rendicin de cuentas a que vamos a referimos.
5.3. La rendicin de cuentas y la responsabilidad del tutor

Con independencia de la presentacin de las cuentas anuales, establece el ar-
tculo 279 que "el tutor al cesar en sus funciones deber rendir la cuenta general
justificada de su administracin ante la Autoridad judicial en el plazo de tres me-
ses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa.
Obsrvese que la obligacin de presentar la "cuenta general de su administra-
cin" se imputa al tutor al cesar en sus funciones, con independencia de la causa del
cese (remocin, fallecimiento, excusa sobrevenida, etc.).
Dispone el segundo prrafo del artculo 279 que "la accin para exigir la ren-
dicin de esta cuenta prescribe a los cinco aos, contados desde la terminacin
del plazo establecido para efectuarlo", ora sea el de tres meses legalmente fijado
ora sea el "plazo prorrogado" por el juez, en su caso. Tal regla de cmputo del
plazo quinquenal no coincide con la regla general establecida en el artculo
1972.1, conforme al cual el plazo de prescripcin de las acciones para exigir la
rendicin de cuentas "corre desde el da en que cesaron en sus cargos los que de-
ban rendirlas". Innecesario es extenderse en que la regla aplicable es la estable-
cida en el artculo 279 (tanto por razn de "especialidad" cuanto por razones de
que la ley posterior-Ley 13/1983- deroga la anterior).
La aprobacin de la cuenta corresponde al Juez, quien antes de decidir al res-
pecto, oir al nuevo tutor o, en su caso, al curador o al defensor judicial, y a la
persona que hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos (art. 280).
En relacin con la prctica de la cuenta, el Cdigo no dicta regla alguna, por lo que,
en principio, bastar con seguir las pautas elementales de contabilidad, siempre y cuando
resulten suficientes para el]uez. Cabe tambin recurrir a expertos en contabilidad, pero en
todo caso, "los gastos necesarios de la rendicin de cuentas, sern a cargo del que estuvo so-
metido a tutela" (art. 281).
Algo ms detenidamente contempla el Cdigo el saldo final resultante, estableciendo
que "el saldo de la cuenta general devengar inters legal, a fuvor o en contra del tutor"
(art. 282), tal y como estableca ya la versin originaria del Cdigo, y precisando que el de-
vengo de intereses se producir:
- Desde que el que estuvo sometido a tutela sea requerido para el pago, previa entre-
ga de sus bienes, si el saldo es a favor del tutor (art. 283). Carece. pues, el tutor de derecho
de retencin alguno, pues cualquier requerimiento previo a la restitucin de los bienes del
tutelado ha de considerarse ineficaz.
Si es en contra del tutor, desde la aprobacin de la cuenta (art. 284).
6. LA CURATELA
Como ya sabemos, la Ley 13/1983 ha hecho resurgir la curatela como cargo u

organismo tuitivo de segundo orden, si bien la institucin resulta aplicable a su-
puestos tan diversos que, pedaggicamente, quiz convenga distinguir entre:
1) Curatela propia:. la correspondiente a los supuestos de hecho que determi-

nan slo el nacimiento de la curatela. Tales supuestos son los contemplados en el
artculo 286:
-Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el
ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.
- Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.
-Los declarados prdigos.
En tales casos, las funciones del curador como rgano tutelar se deben consi-
derar agotadas en "la intervencin del curador en los actos que los menores o
prdigos no puedan realizar por s solos" (art. 288). Esto es, el curador se debe li-
mitar a prestar su asistencia en sentido tcnico, pero no sustituye la voluntad de la
persona sometida a curatela.
2) Curatela impropia: Segn el artculo 287, "igualmente procede la curatela
para las personas a quienes la sentencia de incapacitacin o, en su caso, la resolu-
cin judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de proteccin en aten-
cin a su grado de discernimiento". Por ende, la existencia de tutela o curatela en
este caso no depende del supuesto de hecho, sino de la valoracin judicial. El
Juez, como sabemos, puede decretar que la incapacitacin no comporte la cons-
titucin de la tutela, sino de la curatela. En tal caso, el objeto del organismo tuiti-
vo consistir en "la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente
imponga la sentencia... " (art. 289 y cfr., como regla supletoria, art. 290).
En todo caso, trtese de un tipo u otro de curatela, se les aplican a los curado-
res "las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remocin de los tuto-
res" (art. 291.1). De ah que anteriormente nos hayamos referido a ellas con al-
gn detalle.
7. EL DEFENSORJUDICIAL
El defensor judicial, regulado en los artculos 299 y siguientes del Cdigo ci-
vil, se caracteriza bsicamente por ser un cargo tuitivo ocasional o espordico, frente
a la relativa continuidad temporal de la tutela y de la curatela, y al propio tiempo
compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares considerados
con anterioridad e incluso con el ejercicio de la patria potestad por los progeni-
tores del menor o incapacitado. En efecto, la preexistencia de los organismos tu-
telares propiamente dichos constituye un presupuesto del nombramiento del de-
fensor atendiendo a los siguientes datos normativos:
1) En caso de inexistencia de tutela, no se nombrar un defensor judicial,
sino que la representacin y defensa de la persona que debera haber sido some-
tida a tutela la asumir directamente el Ministerio Fiscal, mientras que en caso de
que "adems del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el
Juez podr designar un administrador de los mismos... " (art. 299 bis, numeracin
criticable y que hubiera podido evitarse fcilmente, pues tras la Ley 13/1983, los
arts. 307 a 313 han quedado sin contenido). En consecuencia, la sustitucin tem-
poral del tutor corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal y al administrador.
2) la. descripcin legal de los supuestos en que procede el nombramiento del de-
fensor judicial realizada por el artculo 299, conforme al cual se nombrar cuando:
A) En algn asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapaci-
tados y sus representantes legales o el curador. Tal inciso del artculo 299 es casi
absolutamente coincidente con la previsin normativa del artculo 163: nombra-
miento de defensor (al que no se califica de judicial, pero lo es) para los supues-
tos de colisin de intereses entre padres e hijos.
B) Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeen las funciones
que les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra perso-
na para desempear el cargo.
Fuera de lo dicho, el rgimen jurdico del defensor judicial queda bastante en la som-
bra, aplicndosele las causas de inhabilidad, excusas y remocin de tutores y curadores
(art. 301) y, desde luego, los artculos 215 a 221, en cuanto disposiciones generales de las insti-
tuciones tutelares o de guarda; pero sin que el Cdigo Civil determine el cuadro mnimo
de derechos y obligaciones que corresponden al defensor judicial, limitndose a establecer
que las atribuciones del defensor sern las que el Juez "le haya concedido" en cada caso
(cfr. art. 302). Depende igualmente del arbitrio judicial la concreta designacin del defen-
sor, nombrando" ... a quien estime ms idneo para el cargo" (art. 300 in_fine), pudiendo
recaer el nombramiento en una persona jurdica que tenga por objeto la proteccin de me-
nores o incapacitados, como propugna MORENO MARTINEZ.
La absoluta libertad decisoria que proporciona al Juez el artculo 300 contrasta con
otros preceptos del propio Cdigo Civil en los que se considera asimismo la figura del de-
fensor (arts. 163 y 181) pero estableciendo inicialmente una serie de personas llamadas al
cargo (cnyuge y, despus, parientes) entre las que el Juez debe escoger. El asunto no es ni-
mio, aunque as lo parezca prima facie. Unido adems al hecho de que el art. 299-3 afirma,
residualmente, que se nombrar un defensor "en todos los dems casos previstos en este
Cdigo", ha llevado errneamente a ciertos autores a preconizar la derogacin o modifica-
cin de los artculos aludidos al comienzo del prrafo tras la regulacin del defensor judi-
cial en los artculos 299 y siguientes del Cdigo Civil conforme a la Ley 13/1983.
8. GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES

En los ltimos aos, la proteccin del menor en situacin de desamparo ha
merecido reiteradamente la atencin de legislador. la. Ley 21/1987, de 11 de no-
viembre, relativa a la adopcin, introdujo la figura del acogimiento de menores,
generalizando la situacin de otorgar la competencia sobre el particular a la enti-
dad pblica que, en cada Comunidad Autnoma, ostente la competencia sobre
la proteccin de los menores.
Con posterioridad, la materia ha sido profundamente reformada por la Ley Or-
gnica l/1996, de 15 de enero, de proteccinjurdica del menor, cuya redaccin
es bsicamente la que hemos de tener en cuenta, brevemente, en estas pginas.
8.1. La situacin de desamparo

Segn establece el vigente artculo 172.1.2 del Cdigo, "se considera como si-
tuacin de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o
-------------------
del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin establecidos

por las leyes para la guarda de los menores, cuando stos queden privados de la
necesaria asistencia moral o material".
El desamparo, situacin como se ve de carcter fctico, puede dar lugar a dos
figuras diversas:
A) La guarda del menur

Dispone el vigente artculo 172.2 lo siguiente:
"Cuando los padres o tutares, par circunstancias graves, no puedan cuidar al menor; podrn so-
licitar de la entidad pblica competente que sta asuma su guarda durante el tiempo necesario.
La entrega de la guarda se har canstar par escrito dejando constancia de que los padres o tuto-
res han sido irifarmados de las respansabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, as como
de la Jarma en que dicha guarda va a ejercerse par la Administracin. Cualquier variacin posteriar
de la Jarma de ejercicio ser fundamentada y comunicada a aqullos y al Ministerio Fiscal.
Asimismo, se asumir la guarda par la entidad pblica cuando as lo acuerde elJuez en los casos
en que legalmente proceda".
As pues, la guarda del menor puede encontrar su origen tanto en la solicitud de los pro-
pios guardadores legales (padres o tutor) o por decisin judicial, siendo una situacin de carc-
ter transitorio por antonomasia, como deja claro el primer inciso del nmero 2 del artculo 172.
B) La denominada tutela automtica

Se encuentra regulada en el nmero 1 del artculo 172, pasaje normativo bastante ex-
tenso del que conviene destacar que se trata de una norma de carcter imperativo que tie-
ne por objeto procurar la inmediata tutela del menor desamparado por parte de. la entidad
pblica correspondiente: "La entidad pblica a la que, en el respectivo territorio, est en-
comendada la proteccin de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en
situacin de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deber adoptar
las medidas de proteccin necesarias para su guarda, ponindolo en conocimiento del Mi-
nisterio Fiscal, y notificando en legal fmma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo
de cuarenta y ocho horas ... ".
Como establece el prrafo tercero del artculo 172.1, el efecto fundamental de la lla-
mada tutela automtica es determinar la suspensin de la patria potestad o de la tutela or-
dinaria que en su caso se hubiere constituido, vista la desatencin de que es objeto el me-
nor en cuestin y la situacin de desamparo en que se encuentra.
8.2. El acogimiento de menores

Dispone el vigente artculo 172.3 que "la guarda asumida a solicitud de los pa-
dres o tutores o como funcin de la tutela por ministerio de la Ley, se realizar
mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. El acogimiento
familiar se ejercer por la persona o personas que determine la entidad pblica.
El acogimiento residencial se ejercer por el Director del centro donde sea acogi-
do el menor". La pretensin, pues, del legislador es que tanto la guarda cuanto la
denominada tutela automtica determinen u originen el denominado acogi-
miento de menores, en cualquiera de sus modalidades:
A) El acogimiento familiar, sobre el que nos extenderemos en el siguiente
epgrafe.
264 CARLOS LASARTE Compendo de Derecho de Familia
B) El que la propia norma denomina acogimiento residencial, que supone la

integracin del menor desamparado en un centro pblico (o, en su caso, priva-
do) dedicado a la proteccin de menores y dependiente, en su funcionamiento y
gestin, de las autoridades competentes en materia de proteccin de menores.
8.3. Los tipos de acogimiento familiar

La disposicin final sptima de la Ley Orgnica 1/1996 introduce en el Cdigo
Civil un nuevo artculo con el nmero 173 bis, con la siguiente redaccin: "El acogi-
miento fumiliar, podr adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su finalidad:
l. o Acogimiento familiar simple, que tendr carcter transitorio, bien porque
de la situacin del menor se prevea la reinsercin de ste en su propia familia bien
en tanto se adopte una medida de proteccin que revista un carcter ms estable.
2. o Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias
del menor y su familia as lo aconsejen y as lo informen los servicios de atencin
al menor. En tal supuesto, la entidad pblica podr solicitar del Juez que atribuya
a los acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeo de
sus responsabilidades, atendiendo en todo caso al inters superior del menor.
3. 0 Acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizar por la entidad p-
blica cuando sta eleve la propuesta de adopcin del menor, informada por los
servidos de atencin al menor, ante la autoridad judicial, siempre que los acoge-
dores renan los requisitos necesarios para adoptar, hayan sido seleccionados y
hayan prestado ante la entidad pblica su consentimiento a la adopcin, y se en-
cuentre el menor en situacin jurdica adecuada para su adopcin.
La entidad pblica podr formalizar, asimismo, un acogimiento familiar
preadoptivo cuando considere, con anterioridad a la presentacin de la propues-
ta de adopcin, que fuera necesario establecer un perodo de adaptacin del me-
nor a la familia. Este perodo ser lo ms breve posible y, en todo caso, no podr
exceder del plazo de un ao.
8.4. Rgimen bsico del acogimiento

En principio, el acogimiento debe ser considerado una situacin de carcter
transitorio, cuya finalidad ltima estriba en cuidar y atender al menor, pero pro-
curando en definitiva la bsqueda de una solucin final en beneficio del menor,
que el artculo 172.4 identifica con la "reinsercin en la propia familia" del me-
nor en los casos en que ello resulte posible.
El precepto apenas citado, por otra parte, establece como principio general ins-
pirador del conjunto de la materia "buscar el inters del menor" y ordena procurar
que "la guarda de los hermanos se confe a una misma institucin o persona".
Las reglas bsicas de procedimiento sobre el acogimiento se encuentran formuladas
en los nmeros 2 y 5 del artculo 172.
En relacin con la extincin del acogimiento, prev el artculo 173.4 que "el acogi-
miento del menor cesar:
l. o Por decisin judicial.
0
2. Por decisin de las personas que lo tienen acogido, previa comunicacin de stas a
la entidad pblica.
3." A peticin del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su
compaa.
4." Por decisin de la entidad pblica que tenga la tutela o guarda del menor, cuando
lo considere necesario para salvaguardar elmters de ste odos los acogedores.
Ser precisa resolucin judicial de cesacin cuando el acogimiento haya sido dispuesto
por el Juez.

Leyes aparte, siempre ha tenido una relativa presencia social la situacin de
que un menor o un incapaz sea tutelado o protegido de hecho por una persona
que no ostenta potestad alguna sobre l.
Desde la publicacin del Cdigo Civil, dicha eventualidad ha sido precisamente
una situacin fctica extraa a la ley; con la reforma de la Ley 13/1983la guarda de hecho
se ha incorporado al texto articulado del Cdigo Civil, que -ahora-la regula en losar-
ts. 303, 304 y 306 (numeracin per saltum, la de los dos ltimos nmeros, absolutamen-
te injustificada, pues los arts. 305 y 307, hasta 313, han quedado sin contenido).
Con todo, la referida regulacin no deja de ser acusadamente fragmentaria,
pues se limita a tomar nota de la existencia de la figura (art. 303), declarar la vali-
dez de los actos realizados por el guardador de hecho (art. 304) y declararle apli-
cable el artculo 220 previsto inicialmente para el tutor. Por su parte, la Ley 1/
2009 permite su anotacin en el Registro Civil.
INSTITUCIONES TUTELARES
Jos y Carmen, joven matrimonio con un hijo de 8 aos, se van de vacaciones de verano en su nuevo
coche a Calpe. De regreso a casa, Jos, emocionado con su recin estrenado Mercedes, pisa el acelerador
para adelantar a un camin en lnea continua, con tan mala suerte que, en direccin contraria, circulaba otro
vehculo a gran velocidad. El encontronazo ha sido inevitable, falleciendo en el acto el joven matrimonio. Mila
grosamente el nio sali ileso. Ante el desamparo del pequeo por quedarse sin padres, sus abuelos mater-
nos se hacen cargo espontneamente del cuidado del menor. Oiga, por favor, si esto es posible y de ser as,
ante qu figura tuitiva nos encontramos.
DESIGNACIN TESTAMENTARIA DE TUTOR

Un joven matrimonio tiene un hijo y al poco de nacer deciden otorgar sendos testamentos ante Notario
por lo que pudiera pasar el da de maana. En los testamentos, aparte del reparto de su patrimonio, apro-
vechan para designar tutor de su hijo menor a un amigo de toda la vida. Por desgracia, tres aos despus,
una noche de regreso a casa la pareja tiene un desafortunado accidente automovilstico que acaba con la
vida de ambos. El hijo, ahora huano, les sobrevive.
Nos preguntamos si es vlida la designacin de tutor del hijo menor realizada en su da por los padres
en testamento, en la que designan a alguien que no es un familiar.
SUSPENSIN DE LA FUNCIN TUTELAR

Petronila es la tutora de Francisca, una menor de edad que vive con ella. Al cabo de un tiempo, a Pe-
tronila le detectan una grave enfermedad que requiere una intervencin quirrgica y un lento y largo posto-
peratorio. Petronila no sabe qu hacer en relacin a sus funciones tutelares con Francisca porque, lamen-
tablemente, no podr dedicarse como lo vena haciendo hasta ahora.
Qu le aconsejara usted que hiciera para que su tutelada sea atendida y cuidada correctamente?
ANEXO 1
.. -~
,-~~;----
.......y.......,..,._..................
lllledklaa de .......<:In a la lm.ncla yadop;:-
~ ,..,.
Hiii
.....
o
-
_
T- porCCAA,IIpo d<t-.indlcadorlf ~.
~v-.~~T--~~por<:fldltl100.IXIOhll:t<t&lli'k>l:
V--
--. - - -
.
AIIMM.,..._"o .....
--
.......... ~~lel
..... ....- -..... ...., V--... ---

...... ....
----11
..._ ... .......,.__
.......
--
...............
......... ... ... .
~-
.........
.... -
T- ,.._
-.. ... ..
1 .... 1102
f;l510:
, """' 10.ct:l:t 1G.204 2.304 2.ZM 1.041 1.1:'1i.. 1.... 1.:174
...
--
-- .... ...
1.1llll 1:1101 2.750 331
"""
-(2)
...,
110
,. .....
..
71
.,. .. . ..
.
157 1o43
"'
.... .... ..,.
110
'"'
121 1...
" .
... ..
-)(2)
,,.
,.
..... ..
.,_(2! no
""' ., 107 174
...
""" "'""'
.. .. ..
212 11'2 31 !51
~121
,__
.,..,... y
...... ..........
"" 187
-...... ..... -
71
""
. ... 102 211
--. -....
.........
c-... 2'f'l 106 13
.,__
.,__(2)
, _
1.1....
., ....
1210
....
120
...
787
...
"' . . ....
- ...... ""'.. ...
1223
'""' 1&7

--.._
(2)
,
...
'CoM\M'Ik:IM ...-
...
""'
1.131'
...-
,...
.... -... ......
-
"""
""' -... ... ...
n
""" "" ,,.
.,
H3
. . 213
--
--
-"""
P'qO:l<h:)
. . ..
""'
.... .....
215 373
134
"""
...,
175
-...
.. ""..
"" .. ..
31
70
.. ..
112 71

...
.... ..
..... v..... 2'f'l
""'
. .,
(2)
_,
........ 27
-(l.al
157
"" 250
70 27
" 6
.
-(2)
56
"" 150
" 22
1)Ta..de~~O.pratwdnllr.~pa-~100000~1Mi"'101'Wdlt'\8W\oto
EfCIItk:iub.iMU.....:IO~t\Mi~O.~IInfa(tfl~~~~~motWY.WII:18~Mhetwctlo_,~(ll';lniM~~1dltjuiiDdiJCIDII
M'lo.P,...20fMMn~!MdffM~pcr.,NEen~ty~~dMC..Odla1'991y,::le"lltoallil"'os~al'ki$,IM(::IIfhMI~J#4!tliNE .... IfttyQ<:It2(105,
DIIIUdM en et e.n.ct 2001
2)Sin~-Aa-ct.T.-..'.xlev*'dla~*'-1991y2000'1~W'I2003
Sin ~O& MM lMA.Q::Jgm.... ~ dac..lul\alk'l1987. 1998.,2000, ~..,.2000. Ca'Ubriawt2002, C..U4n Z00S y.....__, 2000.
Sn~IMAIW411~......,1'ttrtiiiii'.-,~IM'~.,1987.t91i&y1QW,E~m2()1)4.. ~yMin:.:ln:IIIW't2001!1
Sin WotmfiiiOIOn de........_~ 01 Aoogrmieoto Ferr!IMr
~ chl C.a.lufta., todo polriadtl. ~ '1997. EJ!ftlift...,. en 2001 y 20()4, 11M B.IMin 11n 2CXl2, 1111J6f'lt 2<103, 2<104 y
2005,~~'1MeliiiiiWt2003.~1:>i:ray.....,..,.2004,~V~tn2005y?OOOycc.uta.n20016
~)~dlila'\o200S,Jir--* ..... dl!l~"*'"-~-

....,. . .., .. ~pUbti(:a'f~.-.ndcadW-W'Iol~d*~
........ porJu~~-~WiloFa1'1iia'Judleilltq&~biM__...quehllyetwtlcic
~:~dlt~,Poihjr;faSoeMJo~
ONE2011 PMlliiiOi'illleC~.1832'!!1071~~-t;~TI.(+34)91~9100-emM:-.N.~
Ayud ~fNe ~~ Em-:- A""-o~ A-Mode~
.. Prof. C. LASARTE, Derecho de sucesiones
61 ed., Marcial Pons, 2010
EL TESTAMENTO
SUMARIO
1. -El testamento.
1.1. Concepto y caracteres.
A) Acto unilateral y unipersonal.
B) Acto personalsimo.
C) Acto solemne.
D) -Acto esencialmente revocable.
1.2. -Contenido del testamento.
2. -La capacidad para testar.

2.1. la edad.
2.2. -La falla de cabal juicio.
3. -Reglas formales de carcter general.

3.1. -El Notario.
3.2. -Los testigos.
3.3. -El intrprete.
4. Identificacin y apreciacin de la capacidad dellestador.

5. -La ineficacia del testamento.
5.1. -La revocacin y sus formas.
A) La revocacin expresa.
B) La revocacin tcita.
C) La denominada revocacin real.
5.2. -La caducidad del testamento.
5.3. -La nulidad del testamento.
Nota bibliogrfica.
l. -EL TESTAMENTO
1.1. -CONCEPTO Y CARACTERES
La nocin inicial de testamento la ofrece el articulo 667 del Cdigo Civil, afirmando que el acto
por el cual una persona dispone para despus de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se
llama testamento.
Como generalmente ocurre cuando las disposiciones legislativas se arriesgan a ofrecer una
defmicin o concepto de la institucin que regulan, han llovido toda suerte de crticas sobre dicho
precepto, pese a que, en trminos generales, puede considerarse expresivo de lo que para el comn de
los mortales es el testamento, la expresin de su ltima voluntad, disponiendo sobre el porvenir de
sus bienes y derechos (o de algunos de ellos, dado que en nuestro sistema la sucesin testamentara y
la intestada resultan compatibles).
Por criticar las expresiones del Cdigo, algunos autores comienzan por poner de manifiesto que
verdaderamente el testamento no es un acto, sino un negocio jurdico. Dado que el sistema
normativo, como bien sabemos, no utiliza como parmetro general la idea de negocio jurdico,
semejante pretensin doctrinal depender en buena medida de qu se entienda por tal (para lo que
hemos de remitir al tomo primero de esta obra). En todo caso, la mejor doctrina contempornea sigue
considerando al testamento como un acto de autonoma privada, sin caer en el espejismo y en la
elefantiasis propia de la teora del negocio jurdico. As lo haremos tambin nosotros, pues estimamos
1
Prof. C. LASARTE, Derecho de sucesiones
611 ed, Marcial Pons, 2010
que la calificacin de acto, que sita el Cdigo en el frontispicio de su regulacin, es digna de ser
compartida.
Otras veces, se ha resaltado la insuficiencia del artculo 667 poniendo de manifiesto que resulta
imposible extraer de dicho precepto los caracteres ms sobresalientes del testamento. La observacin
es, desde luego, innegable. Otra cosa sera la justicia de semejante observacin, pues en ningn lugar
est dicho que el legislador est obligado a escribir tratados ni obras sistemticas, sino a regular
problemas sociales. Claro est que los caracteres del testamento, sin embargo, pueden extraerse del
conjunto de la regulacin del Cdigo, conforme a la cual pueden resaltarse los que seguidamente
recogemos.
A) -ACTO UNILATERAL Y UNIPERSONAL
La declaracin de la voluntad testamentaria no requiere el complemento de ninguna otra
declaracin, ni de ninguna otra persona. El testador otorga por s mismo el testamento, aunque en su
otorgamiento hayan de intervenir otras personas (Notario y/o testigos), pero stas en modo alguno
pueden (o, si se quiere, deben) hacer otra cosa que dar cuenta, autorizar o acreditar la libre y
espontnea voluntad del testador.
Al afirmar que el testamento es tambin un acto unipersonal, se trata de poner de manifiesto que,
en el rgimen de nuestro Cdigo, no cabe que varias personas, aunque se trate de los cnyuges, testen
simultnea y mancomunadamente. Lo prohbe radicalmente el articulo 669: No podrn testar dos o
ms personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recproco,
ya en beneficio de un tercero.
La radical prohibicin del testamento mancomunado y de los pactos o contratos sucesorios es
una manifestacin ms del libre albedro individual propio de la Codificacin y pretende garantizar la
formacin, libre y espontnea, de la voluntad testamentaria de la persona que decide otorgar
testamento.
B) -ACTO PERSONALSIMO
El propio artculo 670 utiliza tal expresin: El testamento es un acto personalisimo: no podr
dejarse su formacin, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario
o mandatario.
Tampoco podr dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o
legatarios, ni la designacin de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos
nominalmente. Es decir, el testador debe decidir por s mismo a quin y cmo y en cunto nombra
herederos o legatarios, adoptando el criterio de distribucin o la asignacin de sus bienes y derechos
para el momento en que l falte.
El siguiente precepto, el articulo 671, no puede considerarse una excepcin a lo dicho, pues
verdaderamente la asignacin hereditaria ha sido ya realizada por el testador, quien se limita a
encomendar a un tercero que determine cmo han de distribuirse los bienes entre clases
indeterminadas.
C) 8 ACTOSOLEMNE
El carcter solemne o estrictamente formal del testamento lo estudiaremos en este propio
captulo, debiendo bastar ahora la remisin al articulo 687, conforme al cual ser nulo el testamento
en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas [para
cada uno de los tipos o de las formas testamentarias] en este capitulo.
La rigurosa solemnidad aplicable al testamento deriva, claro est, del hecho de tratarse de un acto
que desplegar su eficacia mortis causa, una vez que fallezca el testador. Por consiguiente, conviene
que el otorgamiento del testamento se adecue a las pautas formales que garantizan su pervivencia
respecto del propio testador.
D) -ACTO ESENCIALMENTE REVOCABLE

Mientras viva, el testador podr otorgar cuantos testamentos quiera y -desee, pues el
otorgamiento del testamento no atribuye derecho o facultad alguna a quienes hayan sido instituidos
en l, sea como herederos o legatarios. La posposicin de la eficacia del testamento al fallecimiento
2
6ll ed., Marcial Pons, 2010
del causante hace que ste, mientras tanto, pueda revocar ad nutum cualesquiera disposiciones
testamentarias (ambulatoria est voluntas defuncti... ).
As lo afirma tajantemente el articulo 737: Todas las disposiciones testamentarias son
esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolucin de no
revocarlas.
Se tendrn por no puestas las clusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aquellas en
que ordene el testador que no valga la revocacin del testamento si no la hiciere con ciertas palabras
o seales>).
1.2. -CONTENIDO DEL TESTAMENTO
Aunque en nuestro sistema normativo no es imperativa la existencia de institucin de heredero,
generalmente (y pese a las criticas formuladas al respecto al art. 667) la mayor parte de los
testamentos otorgados suelen referirse a las atribuciones patrimoniales realizadas por el causante para
cuando fallezca. As lo determina, adems, el carcter formal y solemne del testamento, que
comnmente se utiliza en sentido propio.
No obstante ello, tambin suelen contener la mayor parte de los testamentos declaraciones
privadas de sustrato patrimonial, como las referidas a la confesin religiosa o a las exequias del
testador o, como bien sabemos ya, el reconocimiento de un hijo extramatrimonial (art. 120.1.0 del
CC).
Tanto unas cuanto otras manifestaciones deben tener sentido imperativo, ordenando el testador su
cumplimiento, pues los meros ruegos, recuerdos o rememoraciones, aunque naturalmente formarn
parte del documento testamentario, no pueden considerarse disposiciones testamentarias propiamente
dichas de obligado acatamiento.
2. -LA CAPACIDAD PARA TESTAR

El gusto por las afirmaciones generales hace decir al articulo 662 que pueden testar todos
aquellos a quienes la ley no lo prohibe expresamente. Sin embargo, de inmediato, el siguiente
precepto dispone que estn incapacitados para testar:
1.0 Los menores de catorce aos de uno y otro sexo.
2. 0 El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.
Acaso, pues, la redaccin del artculo 662 obedezca al hecho de que, dado que la edad para testar,
poco o nada tiene que ver con la adquisicin de la capacidad de obrar general (conectada, como
sabemos, con la mayora de edad o, en todo caso, con la condicin de emancipado), el legislador
consider conveniente expresarse en tales trminos.
2.1. LAEDAD
Es curioso que, desde su redaccin originaria, el articulo 663 .l." hable de menores de catorce
aos de uno y otro seXO}}, en contra de la caracterstica sumisin y relativo olvido del sexo femenino
en la versin prstina del Cdigo. La explicacin de ello, sin embargo, no est en que el legislador
deseara ampliar las facultades de las mujeres, sino, como observa el Profesor Lacruz, en el hecho de
que con anterioridad al Cdigo las mujeres (o, acaso, las niftas) podan testar a partir de los doce
aos.
La regla general de que bastan los catorce aos para poder testar no rige, sin embargo, en el
testamento olgrafo, en el que se requiere ser mayor de edad (art. 688.1). Pero, fuera de tal supuesto,
cualquiera puede testar a partir de la edad legalmente determinada: los catorce aos.
Semejante dato se combina con la circunstancia de que nuestro Cdigo, mantenindola, prev que a travs
de la sustitucin pupilar los padres y dems ascendientes podrn nombrar sustitutos a sus descendientes
menores de catorce aos, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicba edad>> (art. 775).
As pues, la lgica del sistema est fuera de duda.
No obstante, es muy discutible que la capacidad para testar deba reconocerse la edad tan temprana, en la
que el carcter an se encuentra en proceso de formacin y los niiios {para no hablar con eufemismos) son
susceptibles de ser influidos con demasiada facilidad. Cierto es que el testamento del joven, como cualquier
otro, es revocable; no producir efectos hasta su fallecimiento; que a partir de Jos catorce aos nadie podra
testar si no se le admitiera hacerlo a l, etctera. Mas, con todo, acaso fuera preferible que, en caso de
inexistencia de testamento (de no admitirse testar a partir de los catorce aos), entraran en juego, por ministerio
3
de la ley, las reglas de la sucesin intestada y, por tanto, el menor quedara en todo caso libre de tensiones y
presiones familiares.
Debates tericos aparte sobre la conveniencia o inoportunidad del establecimiento de una edad
tan baja de capacitacin en relacin con el testamento, en la prctica es extrasimo el supuesto y la
jurisprudencia sobre el artculo 663.1." es prcticamente inexistente.
2.2. -LA FALTA DE CABAL JUICIO
Todo lo contrario ocurre en relacin con el supuesto contemplado por el nmero 2. 0 del
artculo 663, en cuya virtud est incapacitado para testar <<el que habitual o accidentalmente no se
hallare en su cabal juicio. La norma, desde luego, no puede entenderse en el estricto sentido de que
no podr testar slo quien se encuentre judicialmente incapacitado a causa de enfermedades
psquicas, pues alcanza tambin a quien, de forma accidental, no se halle en cabal juicio (caso de
hipnosis, embriaguez o drogadiccin, por ejemplo). Con lo cual, podemos remitir a cuanto
desarrollamos respecto de la capacidad natural al estudiar la capacidad contractual.
De otra parte, la prohibicin de testar del enajenado mental se ha combinado siempre en el
Cdigo con dos normas complementarias:
- De una parte, con lo dispuesto en el artculo 664, conforme al cual el testamento hecho antes
de la enajenacin mental es vlido.
De otra, con la posibilidad de otorgar vlidamente testamento durante el <<intervalo lcido.
En tal sentido, hasta la aprobacin de la Ley 30/1991, el artculo 665 estableca que siempre que el
demente pretenda hacer testamento en un intervalo lcido, designar el Notario dos facultativos que
previamente le reconozcan, y no lo otorgar sino cuando stos respondan de su capacidad, debiendo
dar fe de su dictamen en el testamento, que suscribirn los facultativos adems de los testigos>).
As pues, se trataba fundamentalmente de determinar la capacidad natural del presunto testador,
independientemente de que hubiera o no declaracin judicial de incapacitacin. Sin embargo, tal
planteamiento choca frontalmente con el entendimiento actual de la incapacitacin y, sobre todo, con
el hecho de que, desde la Ley 13/1983, de 24 de octubre, la sentencia que declare la incapacitacin
determinar la extensin y los lmites de sta, as como el rgimen de tutela o guarda a que haya de
quedar sometido el incapacitado (art. 210 derogado por la LEC-2000; si bien en el mismo sentido el
art. 760 LEC-2000). La razn es obvia: si el proceso de incapacitacin y, finalmente, la sentencia han
determinado que el incapacitado no puede testar, no parece que -pese a encontrarse en intervalo
lcido-- pueda hacerlo, ni el Notario tenga facultad de decidir por s mismo al respecto, aunque sea
con el asesoramiento de los facultativos, en contra de lo establecido en sentencia fmne.
En efecto, la Ley 30/1991 ha dado nueva redaccin al artculo 665, que ahora reza de la siguiente
manera: siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento
acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designar dos facultativos
que previamente le reconozcan y no lo autorizar sino cuando stos respondan de su capacidad..
En definitiva, pues, en caso de existir pronunciamiento judicial privando al incapacitado de la
capacidad de testar, el Notario habr de observarla en sus trminos. Si pese a la falta de cabal juicio
no existe incapacitacin o la sentencia nada dice al respecto, el Notario podr seguir haciendo suya la
indagacin de la capacidad natural de entender y querer del testador conforme a las prescripciones del
artculo 665 (pese, a nuestro juicio, a que el tenor literal del precepto vigente presenta alguna
dificultad al respecto, pues limita el contenido del mismo al caso de el incapacitado por virtud de
sentencia).
3. -REGLAS FORMALES DE CARCTER GENERAL

El carcter formal y solemne del testamento determina naturalmente que el incumplimiento o la
falta de observancia de las formalidades que en cada caso correspondan trae consigo la nulidad
radical del testamento (cfr. art. 687). Sin embargo, no es sta la cuestin que debemos abordar aqu y
ahora, pues nos corresponde slo referimos a las reglas de carcter formal, aplicables de forma
general o tendencial a cualesquiera tipos de testamentos, reseando las condiciones que han de reunir
aquellas personas que, junto con el testador como otorgante, participan en el otorgamiento del
testamento autorizndolo o ratificando su contenido.
3.1. -EL NOTARIO
4
6 11 ed., Marcial Pons, 2010
Aunque slo lo indique expresamente el artculo 694 (relativo al testamento abierto notarial), en
cualquier caso en que proceda su intervencin, ha de tratarse de Notario hbil para actuar en el lugar
del otorgamiento, pues por principio los Notarios carecen de fe pblica fuera de su respectivo
distrito notarial (en tal sentido, art. 116 del RN), siendo de hecho sumamente raro que un Notario
invada la circunscripcin territorial ajena (adems de constituir falta grave o muy grave).
3.2. -LOS TESTIGOS
Al referirse a los testigos, es relativamente frecuente en materia sucesoria hablar de testigos
idneos. Sin embargo, propiamente hablando, no se ha tratado nunca el que los testigos renan
cualidades excepcionales para serlo o que acrediten una especial formacin, sino slo que no se
encuentren incursos en ninguna de las prohibiciones establecidas al respecto.
A tal efecto, el Cdigo ha distinguido entre una serie de causas de ineptitud o inhabilidad (o,
sencillamente, prohibiciones) que se aplican de forma general, en relacin con todos los testamentos
y otra serie de prohibiciones relativas, que slo tienen relevancia en relacin con el testamento
abierto. Naturalmente, unas y otras, han de existir al tiempo de otorgarse el testamento, como
establece el artculo 683.
La primera de tales series se encuentra recogida en el artculo 681, que, en su vigente redaccin
(determinada por la Ley 30/1991), establece que (<no podrn ser testigos en los testamentos:
Primero. Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el artculo 701 (referido, como veremos,
al testamento en caso de epidemia).
Segundo. Los ciegos y los totalmente sordos o mudos.
Tercero. Los que no entiendan el idioma del testador.
Cuarto. Los que no estn en su sano juicio.
Quinto. El cnyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con ste relacin de trabajo.
A tales causas, cuando se trate de testamento abierto (cuyo contenido y disposiciones han de
conocer los testigos), han de aadirse los herederos y legatarios instituidos en el testamento, as como
sus cnyuges o parientes, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad
(art. 682.1). Sin embargo, el prrafo 2." del artculo 682 establece que no estn comprendidos en
esta prohibicin los legatarios ni sus cnyuges o parientes cuando el legado sea de algn objeto
mueble o cantidad de poca importancia con relacin al caudal hereditario. Cabe, por tanto, que
algn legatario (nunca un heredero), beneficiado con un legado de carcter simblico, pueda formar
parte del grupo de testigos.
3.3. -EL INTRPRETE
En relacin con dicha figura, dispone el artculo 684 que <{Cuando el testador exprese su voluntad
en lengua que el Notario no conozca, se requerir la presencia de un intrprete, elegido por aqul, que
traduzca la disposicin testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el Notario.
El instrumento se escribir en las dos lenguas con indicacin de cul ha sido la empleada por el
testador.
El testamento abierto y el acta del cerrado se escribirn en la lengua extranjera en que se exprese
el testador y en la oficial que emplee el Notario, aun cuando ste conozca aqulla.
4. -IDENTIFICACIN Y APRECIACIN DE LA CAPACIDAD
DELTESTADOR
Naturalmente, la identificacin y la apreciacin de la capacidad del testador constituyen
elementos de suma importancia en el momento en que cualquier persona desea manifestar su
voluntad testamentaria. Por dicha razn, aunque reftrindose slo a los testamentos abiertos, el
artculo 685 ha establecido siempre que el Notario o los testigos (segn los casos) deberan emitir un
juicio acerca de la identificacin personal y de la capacidad del testador.
En relacin con los testamentos notariales, el artculo 685, antes de la reforma operada por la Ley
30/1991, estableca que el Notario y dos de los testigos que autoricen el testamento debern conocer
al testador, y si no lo conocieren se identificar su persona con dos testigos que le conozcan y sean
conocidos del mismo Notario y de los testigos instrumentales. Semejante superposicin de testigos,
5
unos en relacin con el instrumento y otros a efectos de determinar la personalidad del testador, fue
objeto de muchas y fundadas criticas, por lo que la Ley 30/1991 ha dado nueva redaccin al precepto.
Actualmente el articulo 685 establece que el Notario deber conocer al testador y si no lo
conociese se identificar su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo
Notario, o mediante la utilizacin de documentos expedidos por las autoridades pblicas cuyo objeto
sea identificar a las personas. Tambin deber el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el
testador la capacidad legal necesaria para testar.
En los casos de los artculos 700 y 701, los testigos tendrn obligacin de conocer al testador y
procurarn asegurarse de su capacidad.
En consecuencia, la identificacin notarial puede llevarse a cabo, sencillamente, mediante la
aportacin por el interesado en testar de sus documentos de identidad (el DNI o pasaporte,
bsicamente).
En el supuesto de que no pudiere identificarse la persona del testador en la forma prevenida en
el artculo que precede [establece el art. 686], se declarar esta circunstancia por el Notario, o por los
testigos en su caso, resei'i.ando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las seas
personales del mismo.
Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponder al que sostenga su validez la
prueba de la identidad del testadom.
S. -LA INEFICACIA DEL TESTAMENTO

Es indiscutible que el testamento otorgado puede ser ineficaz en bastantes supuestos, bien sea
porque quien lo haya otorgado carezca de capacidad, porque no se hayan respetado las formalidades
testamentarias requeridas en el caso o, sencillamente, porque haya sido revocado posteriormente,
entre otras causas.
Cabe igualmente que, siendo el testamento en general vlido, algunas de las disposiciones que
contiene han de ser declaradas invlidas (por muy diversas razones) o tenerlas por no puestas, es
decir, cabe la ineficacia total o parcial del testamento.
Aunque el Cdigo (frente a su inexistencia en el Anteproyecto de 1882) incorpor una seccin
reguladora de la revocacin e ineficacia de los testamentos (arts. 737 y ss.), no llega a establecer,
sin embargo, un cuerpo normativo referido con carcter general a la problemtica propia de los
distintos supuestos de ineficacia y no dicta normas en relacin con algunos problemas de todo punto
de vista evidentes (legitimacin, plazo de prescripcin, etc.).
Ante ello, doctrinalmente se propone recurrir a las categoras generales respecto de la ineficacia
contractual y, conceptualmente, no parece que exista una gran dificultad en hacerlo. Sin embargo, la
aplicacin supletoria o analgica de las reglas contractuales no deja de representar un problema de
gran calado, pues aun quienes califican al testamento como un negocio jurdico y no como mero acto
han de reconocer su evidente carcter unilateral, que impide en gran medida el reclamo de normas
concebidas para el contrato.
5.1. -LA REVOCACIN Y SUS FORMAS
La causa tpica y de mayor frecuencia de prdida de efectos de un testamento vlidamente
otorgado con anterioridad es, sin duda, la revocacin de dicho testamento. Si se atiende al hecho de
que el artculo 738 dispone que los testamentos han de ser revocados con las solemnidades propias
para testar, inicialmente hay que partir de la idea de que, generalmente, la revocacin tiene lugar por
el otorgamiento de un nuevo testamento.
Sin embargo, ello no ha de ocurrir de forma necesaria, pues cabe tambin revocar un testamento
anterior sin necesidad de otorgar otro. Cabe pensar en eventualidades en las que, tras haber
desigualado a los hijos en un viejo testamento, por ejemplo, las nuevas circunstancias familiares
lleven al testador al convencimiento de que no tuvo sentido mejorar a unos hijos respecto de otros y,
por tanto, decide sencillamente privar de eficacia al anterior testamento, pero sin llegar a otorgar otro
nuevo, sino declarando su voluntad de morir intestado (afirmacin que no puede considerarse
otorgamiento de testamento alguno: STS de 8 de julio de 1940) o que el testador, sin llegar a
destruirlo, diligencie o anote un testamento olgrafo de fecha anterior que obra en su poder,
declarando nulo o anulado, con su firma y constancia de nueva fecha (STS de 16 de febrero de 1967).
6
6i ed., Marcial Pons, 2010
Tales declaraciones, perfectamente vlidas si se adecuan a las pautas formales testamentarias, si se

quiere pueden calificarse de antilestamento o de contratestamento, pero no desde luego como un
testamento.
Lo normal, sin embargo, es que el debate sobre la virtualidad y eficacia de un testamento
determinado se produzca a consecuencia de la existencia de varios testamentos, por principio, de
distinta fecha (cabe tambin, no obstante, como supuesto lmite, que dos testamentos se hayan
otorgado en la misma fecha; en este caso, salvo que otra cosa arroje la tarea propia de interpretacin
de la voluntad testamentaria, lo preferible
es predicar el carcter complementario de ambos), pues la existencia de pluralidad de testamentos no
es extrai'l.a y, adems, no debe preocupar al testador. Es ms, es clusula de estilo afirmar que ((por
este testamento declaro revocados cualesquiera otros que baya otorgado con anterioridad>~, sin
necesidad de identificarlos, ni recordar sus fechas, ni el Notario ante quien se han otorgado, pues
fmalmente, en principio, valdr slo el ltimo.
Respetar las solenmidades testamentarias en el otorgamiento del nuevo testamento, por supuesto,
no implica que, otorgado un testamento (supongamos, olgrafo), su revocacin haya de llevarse a
efecto a travs de la misma forma testamentaria utilizada (otro testamento olgrafo), sino
sencillamente otorgar un nuevo testamento que sea vlido y perfecto (tal adjetivo lo utiliza el
art. 739.1), aunque su forma sea diferente a la seguida en el anterior o en los anteriores (por ejemplo,
queriendo evitar a los herederos la complejidad de la protocolizacin del ltimo de sus anteriores
testamentos olgrafos, redactados entre otras razones para no olvidar los arts. 688 y ss., un profesor
de Derecho civil se deja de cuentos y comparece ante Notario para otorgar un testamento abierto que
revoca o anula todos los anteriores).
Las solenmidades testamentarias han de respetarse en todo caso, con independencia de que la
voluntad revocatoria se dirija a privar de eficacia al testamento en su conjunto o, en cambio, slo a
alguna de sus clusulas. Equivale ello a afirmar que la revocacin puede ser total o parcial:
l. Total: si tiene por objeto privar por completo de validez a un testamento anteriormente
otorgado.
2. Parcial: si la revocacin afecta nicamente a alguna de sus clusulas (por ejemplo, se deja
sin efecto un legado contenido en el testamento anterior o se modifica slo la estipulacin relativa al
carcter de los sustitutos del instituido en primer lugar).
La conclusin -verdadera- antes esbozada de que valdr slo la ltima voluntad testamentaria
presupone que todas las expresadas anteriormente han quedado revocadas, afirmacin a la que se
puede llegar por diversas vas y de diversas maneras, conocidas tcnicamente con el nombre de
formas de revocacin.
A) -LA REVOCACIN EXPRESA

La declaracin del testador de que desea dejar sin efecto sus anteriores manifestaciones
testamentarias, naturalmente, no presenta particular problemtica. Hay que pasar por ello, porque la
revocabilidad esencial de las disposiciones mortis causa as lo exige, y estar firme el testador en
relacin con el destino de sus bienes.
En cambio, resulta algo ms compleja la eventualdad de que la declaracin expresa de
revocacin de un testamento anterior se complemente con la manifestacin expresa de que valga otro
ms antiguo, conocida doctrinalmente con la expresin de reviviscencia del testamento anteriormente
revocado. Es decir, ha de estarse en presencia, al menos de tres testamentos: uno antiguo, otro nuevo
y el novsimo, podamos decir. Al supuesto se refiere el segundo apartado del artculo 739: sin
embargo, el testamento anterior recobra su fuerza si el testador revoca despus el posterior, y declara
expresamente ser su voluntad que valga el primero.
Como vemos, la reviviscencia del testamento antiguo requiere ineludiblemente una
manifestacin expresa del testador de recuperar su eficacia. As pues, mediante la manifestacin
revocatoria en el novsimo, se priva de eficacia al nuevo y la recupera el antiguo. El supuesto puede
parecer llamativo, pero se da con cierta frecuencia.
B) -LA REVOCACIN TCITA
7
La ineficacia de un testamento anterior, naturalmente, ha de producirse tambin, aunque el

testador nada declare respecto de ello, cuando tiene lugar el otorgamiento de otro testamento
posterior, pues presumindose la seriedad en la intencin al realizar actos juridicos y sumando a ello
que el carcter formal del testamento no permite improvisaciones, hay que considerar que el
otorgamiento de un testamento posterior carece de sentido si no tiene como finalidad privar de
eficacia al anteriormente otorgado.
Tal es la premisa de la que parte el legislador al establecer en el artculo 739.1 que el testamento
anterior queda revocado de derecho por el posterior perfecto, si el testador no expresa en ste su
voluntad de que aqul subsista en todo o en parte. La primera oracin del prrafo transcrito, pues,
aborda la revocacin tcita por el mero hecho de un segundo otorgamiento, cuestin que en principio
parece clara.
No obstante, tal revocacin no la impone el precepto contra viento y marea, ni la establece de una
forma rigida. Cabe mantener total o parcialmente la validez o eficacia del testamento anterior si asi lo
expresa el testador en el testamento posterior. Pero debe expresarlo, conforme a la tradicin
romanista del precepto y sus trminos literales.
La doctrina, sin embargo, desde antiguo (desde MANREsA) ha insistido en plantear la cuestin en
clave de incompatibilidad entre uno y otro testamento, propugnando la interpretacin de que si el
nuevo no permite deducir la revocacin del anterior y el contenido de ambos puede ser compatible,
aunque el testador no se exprese sobre el mantenimiento del antiguo, cabe mantener las disposiciones
de ste en cuanto resulten complementarias de las contenidas en el testamento posterior (en dicha
lnea, lo ms granado de la doctrina contempornea: DEZ-PICAZO, PASTOR RIDRUEJO, ALBALADEJO
y LACRUZ). As entendido, entonces, cabe afirmar que el otorgamiento de un nuevo testamento puede
implicar, obsrvese, la revocacin tcita del antiguo, pero tambin la tcita conservacin de
(normalmente) parte de las disposiciones del testamento anterior.
La tesis enunciada de la compatibilidad entre testamentos, hoy, ha dejado de ser una mera
propuesta o interpretacin doctrinal, pues ha sido reiteradamente admitida por nuestro Tribunal
Supremo {a partir, fundamentalmente, de la STS de 29 de enero de 1985 y muchas ms posteriores;
entre ellas, la STS de 7 de mayo de 1990 entiende que dicha orientacin jurisprudencial la haban
iniciado ya las SS de 22 de marzo de 1901, 17 de junio de 1915 y 11 de diciembre de 1929).
Cuando haya de tener lugar, la revocacin tcita se produce aunque el testamento revocatorio
quede sin efecto de forma sobrevenida por inexistencia de los sucesores en l designados o
instituidos, sin que en tal supuesto pueda entenderse que revive un eventual testamento anterior. A
tal eventualidad se refiere el artculo 740, con expresin harto criticable: La revocacin producir su
efecto aunque el segundo testamento caduque por incapacidad del heredero o de los legatarios en l
nombrados, o por renuncia de aqul o de stos. Evidentemente no caduca el testamento porque el
heredero o los legatarios no lleguen a adquirir la herencia o el legado, aunque ciertamente la
inexistencia de sucesores a ttulo de heredero haya de provocar la apertura de la sucesin intestada y,
en tal sentido, el testamento haya devenido desde luego ineficaz.
C) -LA DENOMINADA REVOCACIN REAL
Se denomina as al supuesto de que el testamento cerrado aparezca quebrantado, roto o destruido,
regulado en el artculo 742, sobre el cual espalmaria la inexistencia de jurisprudencia, pues la nica
vez que se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre el precepto ha sido para aftrmar que se aplica
slo y exclusivamente al caso de testamento cerrado y negar que pudiera serlo a un caso de
testamento olgrafo {as, STS de 5 de junio de 1925).
El referido artculo distingue dos casos distintos, segn que el testamento cerrado se encuentre en
poder del testador o de una tercera persona:
1.0 S el testamento cerrado aparece en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los
sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las fumas que los autoricen, se presume
revocado, considerndose en tal caso que tales resultados han sido provocados por el propio testador
para evitar que el testamento valga.
Por ello, el testamento ser vlido, probando su autenticidad, si se demuestra que los desperfectos
han acaecido ((Sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallndose ste en estado de demencia.
8
6!! ed., Marcial Pons, 2010
2. 0 Encontrndose el testamento en poder de otra persona, presumindose que sta ha sido la

causante de los desperfectos de la cubierta o de los sellos (y adems que, por principio, no puede
haber revocacin propiamente dicha), ser vlido si se demuestra su autenticidad.
Si estando en poder de tercero e ntegros sellos y cubierta, dice la ltima parte del artculo 742
que con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, ser vlido el testamento, como no se
justifique haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador. Tal redaccin, a
nuestro juicio, carece de sentido, pues resulta ininteligible que bajo tales circunstancias se declare la
validez del testamento. Probablemente se trate de una errata inadvertida y la expresin resaltada en
cursiva debiera decir no ser vlido el testamento.
5.2. -LA CADUCIDAD DEL TESTAMENTO
En sentido propio, caducan los testamentos otorgados en circunstancias extraordinarias cuando,
superadas stas, considera la ley que el testador recupera la normalidad para acudir a las formas
testamentarias comunes, que seguidamente analizaremos. Caducan as, como mucho en un periodo de
cuatro meses contados desde su otorgamiento, los testamentos abiertos otorgados en peligro de
muerte o en tiempo de epidemia, los testamentos militar y martimo (sean ordinarios o en situacin de
peligro).
Establece tambin el Cdigo la caducidad, aunque en estos casos otorgando un perodo temporal
ms amplio, cuando falta la protocolizacin del testamento olgrafo o cuando no se han formalizado
debidamente los testamentos otorgados en situacin de peligro (muerte, epidemia, accin de guerra o
naufragio) que, efectivamente, haya provocado el fallecimiento del testador.
5.3. -LA NULIDAD DEL TESTAMENTO
La nulidad del testamento puede deberse a cualesquiera de las siguientes circunstancias:
1! Inexistencia o falta de capacidad en el otorgante y, en particular, testamento otorgado por
menores de catorce aos (art. 663.1.~, sin cabal juicio (art. 663.2. 0 ) o testamentos olgrafos
otorgados por menores de edad (art. 688).
2. Vulneracin o inobservancia de las formalidades para cada caso prescritas, dado el carcter
eminentemente formal del testamento (art. 687).
3. 8 Recurso a una de las formas testamentarias prohibidas por el Cdigo (testamento
mancomunado: art. 669, o mediante comisario: art. 670).
4." Existencia de vicios de la voluntad en el momento del otorgamiento.
En relacin con este ltimo supuesto, dispone el artculo 673 que ser nulo el testamento
otorgado con violencia, dolo o fraude, dejndose el error en el tintero, quiz porque los nicos casos
de error relevante para el testamento sean los expresamente recogidos en el articulado del Cdigo,
como han defendido los Profesores OsSORIO MORALES y ALBALADEJO, con gran acierto, pues es
impensable imputar olvido al legislador en la redaccin del artculo transcrito.
La eventual existencia de vicios de la voluntad lleva a parte de la doctrina a considerar que tal
deficiencia gentica debiera llevar a trasplantar al campo del testamento la distincin entre nulidad y
anulabilidad, afirmacin sumamente dudosa y muy discutida. Adems de relacionada con el plazo de
prescripcin de la nulidad testamentaria, cuestin en la que igualmente se proponen soluciones muy
variadas, desde la aplicacin del plazo cuatrienal caracterstico de la anulabilidad en algunos casos,
pasando por el general de las acciones personales de los quince aos contemplado en el
artculo 1.964, hasta la propia imprescriptibilidad de la accin de impugnacin del testamento nulo,
que acaso sea la solucin que cuenta con el voto mayoritario de la doctrina.
NOTA BIBLIOGRFICA
LPEZ SUREZ, M. A., El testamento mancomunado en la Ley de Derecho Civil de Ga/ca, Madrid, 2003;
CASANUEVA SNCHEZ, 1., La nulidad parcial del testamento, Madrid, 2002; FERNNDEZ HIERRO, J. M., Los
testamentos, Granada, 2000; MARTOS CALABRS, M. A., Aproximacin a las solemnidades del testamento pblico,
Univ. Almeda, 1998; FERNNDEZ ARVALO, A., Testamento per relationem en el Derecho civil comn, Valencia,
1999; VNAS TESN, I., Voluntad del restador y plazo del derecho a suceder, Valencia, 1998; GoROSTOLA, A.,
Testamento y herencia, Madrid, 1996; FERNNDEZ DEL MORAL DOMN:OUEZ, L., Autonoma privada y testamento en
Derecho comn, Granada, 1996; ROMN GARCA, A., Las obligaciones testamentarias en el Cdigo Civil espaiiol,
Madrid, 1995; RUIZ-RlCO RUIZ-MORN, J., Las prohibiciones de impugnar el testamento en el Cdigo Civil espaol,
Granada, 1986; ESI'IAU ESI'IAU, S_, El error en las disposiciones testamentarias -la regulacin del Codi de
9
successio1111 per causo de mort el Dret civil de Catalunya-, Madrid, 1994; CICU, A., El testamento (ttad. esp.), Madrid,
1959.
BUSTO LAGO, J. M., La sucesin testada {el testamento abierto notarial, el testamento mancomunado y la
delegacin de la facultad de mejorar), en La Ley de Dereto Civil de Galicia, Di Castro, 2002, 151; RODIGUEZ
GrnTIN, A., Relevancia jurdica del cambio de voluntad del testador tras el otorgamiento del testamento (a propsito
de la STS de 29 de diciembre de 1997), ADC, 1999, 1275; SERRA RODRGUEZ, A., La capacidad para testar y la
prueba de la incapacidad del testador en los testamentos abiertos. Comentario a las SSTS 12 mayo y 19 septiembre
1998 (RJ 1998, 3570 y 6399)}>, RdPat, 1999, nm. 2, 527; CARRJN, S., Algunas consideraciones en tomo al art. 752
del C>, RDP, 1998, 603; GAJUUDO MELERO, M., La agonia del testamento y de las formas testamentarias en el
Derecho cataln actual, RCD/, 1997, 463; SEOANE SPIGELBERG, J., La nulidad del testamento otorgado por quien
habitual o accidentalmente no se encuentre en su cabal juicio, La Ley, 1996-1, D-32, 1663; AULADELL FONTSBCA, J.,
Les circumstancies especials en el testador de l'article 107 del Codi de Successions, una va a la nseguretat giuridica
en els testaments?, La Llei, 1996-2, 599; AlUUOLA ARANA, J. M.", Vecindad civil y nulidad de testamento, Revista
Jurdica del Notariado, 1995, 9; ALBALADEJO GARCA, M., Algunos puntos de la reforma del Cdigo Civil en
materia de testamentos, en La Madernizacin del Derecho civil, Santiago de Compostela, 1994, 195; RUJZ-RICO, J.,
Los lmites a la autonoma privada en el testamento, AC, 1987, 73; CAPILLA RONCERO, F., Nulidad e
impugnabilidad del testamento, ADC, 1987, 3; LEN ALoNSO, P., Pervivenca de la forma nuncupativa, unidad de
acto y testamento como documento y como negocio, RDN, 1984, 173; GORDILLO CA'AS, A., El error en el
testamento}>, ADC, 1983, 747; DE PRADA GoNZLEZ, J. M., Las formalidades testamentarias en la nneva Ley
Uniforme>>, en Estudios De Castro, t. II, Madrid, 1976, 483; DE ALFONSO, Apreciacin de la capacidad mental del
testadoo>, RJC, 1973, 617; ALBALADElO GARCA, M., Nulidad de la disposicin y nulidad del testamento abierto
cuando el instituido es testigo o lo son determinados ..., RDP, 1967, 3 y 195; MORENO QUESADA, B., <<Disposiciones
testamentarias con causa ilcita, en Estudios Gimnez Fernndez, Sevilla, 1967, 85; BELTRN DE HEREDIA Y
CASTA'O,]., <<Incapacidad para testar del que habitual o accidentalmente no se bailare en su cabal juicio, RDP, 1966,
247; MARTNEZ-CAL.CERRADA, L., El testamento y su pretendida patrimonialidad, RDP, 1966, 463; JORDANO
BAREA, B., Teora general del testamento, en Estudios Serrano, t. 1, Valladolid, 1965, 431; DE Cossio Y CORRAL,
A., <<Dolo y captacin en las disposiciones testamentarias, ADC, 1962, 277; ALBALADEJO GARCA, M., <<CUestiones
en materia de revocacin de testamento, AAMN, 1961, 46; DEZ-PICAZO, La pluralidad de testamentos, RDN, 1960,
11; AUIALADElO GARCiA, M., <<De nuevo sobre el error en las disposiciones testamentarias, ADC, 1954, 319; El
error en las disposiciones testamentarias, RDP, 1948, 423; BLOCH RODRGUEZ, J. M., Los testigos en los
testamentos notariales>>, RDN. 1957, 353; TRAVIESAS, <<El testamento>>, RDP, 1935, 142.
LAS FORMAS TESTAMENTARIAS COMUNES
SUMARIO
1. ..Ciaslflcacl6n de las formas tutamentarlas.

2. EIIutamento abierto notariaL
2.1. -La preparacin y redaccin del testamento.
2.2. -El otorgamiento del testamento abierto.
2.3. -El requisito de la undad de acto.
2.4. -Variantes del testamento abierto notarial.
3. Los testamentos abiertos sin intervencin notarial.

3.1. -El testamento en peligro de muerte.
3.2. -El testamento en caso de epidemia.
3.3. -Normas comunes.
3.4. -La protocolizacin en la forma prevenda en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
4. -El testamento olgrafo.

4.1. -Concepto y caracteristicas.
4.2. Requisitos.
A) -La mayora de edad.
B) -La autografia del testamento.
C) -La fecha del testamento.
O) La firma o rbrica.
4.3. Adveracl6n.
4.4. Protocolizacin.
5. El testamento cerrado.
5.1. -La redaccin del testamento.
10
5.2. -La fase de otorgamiento.

5.3. -Reglas especiales de capacidad.
5.4. -Conservacin, apertura y protocolizacin.
Nota bibliogrfica.
l. -CLASIFICACIN DE LAS FORMAS TESTAMENTARIAS

Segn establece el propio artculo 676, el testamento puede ser comn o especiab>. El segundo
prrafo del precepto considera testamentos comunes a las siguientes formas testamentarias:
testamento olgrafo, abierto o cerrado, ofreciendo seguidamente una nocin inicial de cada una de
tales figuras:
- Se llama olgrafo el testamento cuando el testador lo escribe por s mismo en la forma y con
los requisitos que se determinan en el articulo 688 (art. 678).
Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su ltima voluntad en presencia
de las personas que deban autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en l se dispone (art. 679).
- El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su ltima voluntad, declara que sta
se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto (art. 680).
Por su parte, conforme al articulo 677, se consideran testamentos especiales el militar, el
martimo y el hecho en pas extranjero. Como veremos ms adelante, los testamentos militar y
martimo, a su vez, se pueden otorgar tanto de forma abierta cuanto cerrada.
2. -EL TESTAMENTO ABIERTO NOTARIAL
Como ya sabemos, el testamento abierto se denomina as porque el testador manifiesta su
voluntad en presencia de las personas que deben autorizarlo (cfr. art. 679). En nuestro sistema, sin
duda, la mayor parte de los testamentos se otorgan ante Notario, precisamente utilizando la forma del
testamento abierto notarial.
Hasta la aprobacin de la Ley 30/1991, de 20 de diciembre, el Cdigo exiga la concurrencia del
Notario y de tres testigos idneos. Esta ltima exigenca haba sido muy criticada, principalmente por
los propios Notarios, dado que pona en cuestin su buen quehacer profesional, frente a cuanto
ocurra en el resto de las escrituras e instrumentos pblicos, en los que la fe notarial se considera
suficiente y bastante para dar cuenta del acto o contrato celebrado.
La citada Ley ha suprimido el requisito de los testigos. As pues, en la actualidad, el testamento
abierto se otorga, como regla, slo ante el Notario, reclamndose la presencia de testigos slo en
algunas variantes del testamento abierto notarial, que consideraremos despus, o cuando el propio
testador o Notario as lo consideren oportuno.
2.1. -LA PREPARACIN Y REDACCIN DEL TESTAMENTO
La caracterstica principal en trminos prcticos del testamento abierto es que su redaccin
compete a los Notarios, excelentes juristas todos ellos y perfectos conocedores del Derecho de
sucesiones. Ahora bien, como es natural, no son tambin adivinos, por lo que previamente el testador
habr de transmitirle, de alguna manera, cul es su voluntad testamentaria.
Segn el encabezamiento del artculo 695, en efecto, el testador expresar oralmente o por
escrito su ltima voluntad al Notario. Hasta la reforma de la Ley 30/1991, de 20 de diciembre, el
articulo 696 regulaba el supuesto de que la voluntad testamentaria hubiera sido transmitida al Notario
por escrito: cuando el testador que se proponga hacer testamento abierto presente por escrito su
disposicin testamentaria, el Notario redactar el testamento con arreglo a ella y lo leer en voz alta
[... ] para que manifieste el testador si su contenido es la expresin de su ltima voluntad>>. Dicha
norma se encuentra actualmente derogada, pero el fondo del tema sigue siendo el mismo, pues, en
efecto, el testador puede comunicar su voluntad testamentaria al Notario tanto oralmente como por
escrito, dependiendo de la complejidad del testamento y de las relaciones preexistentes entre ellos:
l. Suele ser sumamente frecuente concertar una cita con el Notario, para manifestarle en ella
cules son las disposiciones testamentarias fundamentales, as como otras circunstancias que se desea
que consten en el testamento (declaraciones de profesin religiosa, normas sobre exequias, legados,
etc.). En general, adems, el Notario prestar gustoso (o debera prestarlo) el debido asesoramiento
tcnico y, en particular, la adecuacin de las pretensiones del testador al Ordenamiento jurdico
11
Pro f. C. LASARTE, Derecho de sucesiones
(art. 145 del RN, en su primer prrafo que no ha sido afectado por la declaracin de nulidad del resto
del artculo dictada por la STS 3." de 20 de mayo de 2008).
2. En otros casos, el testador (con asesoramiento previo de su Abogado o no) puede presentar
una minuta, redactada por escrito, al Notario, en la que se contengan los datos anteriormente referidos
y necesarios para la redaccin del testamento.
Hecho ello, el Notario por s mismo proceder a extender por escrito el testamento, de
conformidad con las instrucciones recibidas del testador y, en su momento, convocar a ste para el
otorgamiento y lectura del testamento. Naturalmente, la participacin o el desarrollo de la actividad
profesional del Notario en la redaccin del testamento, lo hace responsable en caso de nulidad por
defectos formales, conforme a lo establecido en el artculo 705.
2.2. -EL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO ABIERTO

Una vez preparado materialmente el testamento, la fase de otorgamiento consiste sencillamente
en la lectura del testamento por el otorgante (el testador) ante el Notario o, en su caso, por el Notario
en presencia del otorgante. El Notario, pues, no otorga el testamento, sino que sencillamente lo
autoriza.
Si existe conformidad entre la redaccin dada al clausulado testamentario por el Notario y la
voluntad del testador, una vez firmado el testamento por ste, se entiende otorgado.
En tal sentido, expresa el artculo 695 en su redaccin vigente que redactado por ste [el
Notario] el testamento con arreglo a ella y con expresin del lugar, afio, mes, da y hora de su
otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por s, lo leer el Notario en alta
voz para que el testador manifieste si est conforme con su voluntad. Si lo estuviere, ser frrmado en
el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y dems personas que deban
concurrin) (con anterioridad a la Ley 3011991, el testador no contaba con la opcin de leer por s
mismo el testamento).
2.3. -EL REQUISITO DE LA UNIDAD DE ACTO
Segn la redaccin dada al artculo 699 por la Ley 30/1991, <<todas las formalidades expresadas
en esta seccin se practicarn en un solo acto que comenzar con la lectura del testamento, sin que
sea lcita ninguna intenupcin, salvo la que pueda ser motivada por algn accidente pasajero.
A partir de la aprobacin de dicha Ley no hay duda, pues, de que el requisito de la unidad de acto
slo es aplicable al otorgamiento propiamente dicho del testamento (en tales trminos, STS de 1O de
abril de 1987), al acto que comienza con la lectura y termina con la frrma, sin que naturalmente la
pretendida unidad de acto pueda alcanzar a la fase preparatoria o de redaccin del testamento. La
referida Ley no ha hecho otra cosa, al respecto, que incorporar en este aspecto lo establecido por la
jurisprudencia precedente, que desde comienzos del siglo XX haba puesto de manifiesto que
pretender lo contrario carecera de sentido.
... no es indispensable y esencial que la expresin de la voluntad, redaccin y lectura se realicen seguidamente
-afirmaba ya la STS de 28 de junio de 1909-, porque esto equivaldra a hacer mposible, quiz en la mayora
de los casos, el otorgamiento de testamentos complicados que requienm gran reflexin, o se obligara a los
otorgantes y autorizantes a figurar en un acto lo que realmente hubiera pasado en varios, siendo sta la !'liZn de
la jurisprudencia, que penetrando en el sentido de la ley y en la finalidad de sus preceptos, ha estimado
cumplido dicho requisito de unidad de acto cuando el otorgamiento se ha realizado de la manera expresada>>.
2.4. -VARIANTES DEL TESTAMENTO ABIERTO NOTARIAL

Pueden considerarse variantes del testamento abierto notarial los siguientes supuestos:
a} El testamento otorgado en lengua extranjera, regulado en el artculo 684.
b} El testamento otorgado por un testador que declare que no sabe o no puede firmar el
testamento (arts. 697.1."' y 695.2) o que sea ciego o no pueda leer por s el testamento (art. 697.2. 0 ),
en cuyo caso deben concurrir al acto del otorgamiento dos testigos idneos.
e} Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leern
el testamento en presencia del Notario y debern declarar que coincide con la voluntad manifestada>>
( art. 697 .2. ").
3. -LOS TESTAMENTOS ABIERTOS SIN INTERVENCIN NOTARIAL
12
Las formas testamentarias abiertas que pueden otorgarse sin intervencin notarial son el
testamento en peligro de muerte y el testamento en caso de epidemia, a los que seguidamente nos
vamos a referir con brevedad. La falta o ausencia de ntervencin notarial se asienta, naturalmente, en
la urgencia existente en ambos supuestos, que por cierto no pueden situarse en paralelo.
El testamento en caso de epidemia probablemente pudo considerarse ya en el momento de la
redaccin del Cdigo una mera reliquia histrica. No digamos en la actualidad, en la que
afortunadamente las terribles epidemias histricas (miserere, clera, etc.), que diezmaban poblaciones
enteras, son sn duda alguna un recuerdo histrico. La prueba de ello es que el Tribunal Supremo no
ha dictado, desde la publicacin del Cdigo Civil, sentencia alguna sobre la materia.
En cambio, la redaccin y otorgamiento de testamentos in articulo mortis sigue siendo
relativamente frecuente, como demuestra la numerosa jurisprudencia existente al respecto.
3.1. EL TESTAMENTO EN PELIGRO DE MUERTE

Para el artculo 700 si el testador se hallare en peligro nminente de muerte, puede otorgarse
testamento ante cnco testigos idneos, sin necesidad de Notaria>). La ausencia de Notario se suple,
pues, con el aumento del nmero de testigos que han de concurrir al otorgamiento escrito o verbal
del testamento del moribundo, que movido por muy distintas razones, puede desear testar al no
haberlo hecho con anterioridad o puede desear revocar disposiciones testamentarias anteriores.
As pues, el significado fundamental del precepto radica en permitir que, in articulo mortis,
pueda testarse sin intervencin notarial. Pero que pueda otorgarse testamento abierto no notarial en
caso de peligro de muerte, no implica obviamente que por encontrarse en dicha situacin la
intervencin notarial sea napropiada o desaconsejable. Es ms, en la prctica, aunque la persona que
va a testar se encuentre verdaderamente en peligro de muerte, posiblemente sea ms frecuente que el
otorgamiento se realice ante Notario que mediante la especial forma testamentaria que estamos
considerando ahora. En tal caso, claro, el testamento ha de considerarse notarial abierto, aunque las
circunstancias fsicas o neurolgicas del testador lo siten efectivamente en las mismas puertas de la
muerte.
La observacin tiene importancia, por cuanto ms adelante veremos en relacin con la caducidad
del testamento en peligro de muerte, que obviamente no es aplicable en el caso de que, aun siendo
moribundo el testador, el testamento se haya otorgado ante Notario.
La idoneidad de los cinco testigos requeridos supone la aplicacin de las reglas generales antes
consideradas respecto de la capacidad de los testigos (arts. 681 a 683).
En cambio, el cumplimiento o la existencia de los dos presupuestos inherentes a la especialidad
de esta forma testamentaria ha sido exigida con suma severidad e inflexibilidad por parte de la
jurisprudencia, entendiendo que la excepcionalidad del supuesto viene dada tanto por el verdadero
peligro de muerte cuanto por la imposibilidad de contar con un Notario que autorice el testamento.
Este ltimo aspecto ha sido nterpretado tradicionalmente por la jurisprudencia en el sentido de
que era necesario demostrar la imposibilidad de contar con la ntervencin del fedatario pblico, de
forma rigurosa, hasta el extremo de que uno de los Notarios ms sef\eros de nuestra Nacin ha
recordado recientemente que (<de los precedentes legislativos y del propio espritu del precepto se
desprende que si el peligro de muerte es realmente nminente y la persona quiere testar, no se puede
exigir la prdida de tiempo que supone encontrar un Notario, aunque, en principio, sea posible
recurrir a alguno {M. DE LA CMARA).
Recientemente, sin embargo, el Tribunal Supremo parece apuntar hacia una lnea de mayor
flexibilidad, en relacin con la inexistencia de ntervencin notarial, si bien dando por hecho que el
inminente peligro de dejar el mundo de los vivos debe ser cierto y estar fuera de toda duda la
gravedad del testador.
As, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1977 se expresa en los siguientes tnninos <~ .
aunque es esencial el carcter del estado de peligro, sin el cual[el testamento en peligro de muerte] no ha de
entenderse vlido, y el restador no puede prescindir discrecionalmente de la intervencin del Notario cuando
nada obste para que este funcionario autorice el testamento, pero es suficiente la prueba de que no pudo
encontrarse al Notario o era dificil obtener su concurrencia (SS de 22 de abril de 1910, 23 de febrero de 1926,
12 de mayo de 1945, 19 de diciembre de 1959 y 3 de noviembre de 1962), cuestiones de hecho que quedan a la
apreciacin de la Sala de instancia (SS de 7 de octubre de 1904, 11 de febrero de 1907, 6 de junio de 1923,6 de
noviembre de 1929 y 8 de febrero de 1962)~.
13
6' ed., Marcial Pons, Z010
No parece contradecir lo dicho la STS de 27 de junio de 2000, que analiza un caso en el que un notario
(que se niega a autorizar el testamento abierto) comparece en funcin de testigo.
3.2. -EL TESTAMENTO EN CASO DE EPIDEMIA

El artculo 701, dada la anterior regulacin del testamento en peligro de muerte, establece que
(<en caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervencin de Notario ante tres
testigos mayores de diecisis aos>>.
As pues, no slo se reduce el nmero de testigos en relacin con el testamento en peligro de
muerte, sino que se admite {sobre todo antes de la reduccin de la mayora de edad a los dieciocho
aos) que sean testigos los menores de edad, de tal forma que es indudable que el Cdigo debilita los
requisitos formales de otorgamiento del testamento en caso de epidemia.
La falta de importancia prctica del supuesto, sin embargo, exime de cualquier otro comentario.
3.3. -NORMAS COMUNES

Sin duda alguna, el testamento en peligro de muerte y el testamento en caso de epidemia se
configuran por el legislador como formas testamentarias de carcter excepcional. La mejor
demostracin de ello radica en que la validez de tales testamentos queda sometida al brevsimo plazo
de caducidad de dos meses, contados desde la fecha de su otorgamiento, pues el artculo 703
establece que el testamento otorgado con arreglo a las disposiciones de los tres artculos anteriores
quedar ineficaz si pasaren dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte, o
cesado la epidemia>),
Hemos hablado anteriormente del Otorgamiento escrito o verbal de los testamentos abiertos a
los que nos venimos refiriendo. Conviene ahora precisar semejante afirmacin, en relacin con la
cual dispone el articulo 702 que en los casos de los dos artculos anteriores, se escribir el
testamento, siendo posible; no sindolo, el testamento valdr aunque los testigos no sepan escribin>.
Es decir, el testamento o, mejor, la manifestacin verbal de la voluntad testamentaria, vale
aunque los testigos se limiten a <<recogen> la voluntad testamentaria expresada oralmente por el
moribundo que, naturalmente, si recurre a tales formas testamentarias es porque, agotadas sus
fuerzas, considera que slo tiene capacidad ya para balbucear sus designios testamentarios. Ahora
bien, segn el artculo 704, (dos testamentos otorgados sin autorizacin del Notario sern ineficaces
si no se elevan a escritura pblica y se protocolizan en la forma prevenida en la Ley de
Enjuiciamiento Cvib>. Esto es, antes o despus, pero en todo caso a la mayor brevedad posible los
testigos de cualquiera de los testamentos considerados quedan obligados a procurar su
materializacin por escrito, firmando la correspondiente acta de otorgamiento si supieren escribir {y,
por tanto, firmar).
Mas incluso en el supuesto de que no supieren escribir, los testigos quedan obligados tambin a
comparecer ante la Autoridad judicial para evitar la ineficacia del testamento, sobre todo en el caso
de que el testador baya fallecido antes de haber caducado el testamento en peligro de muerte o el
testamento en caso de epidemia: ... tambin quedar ineficaz el testamento si dentro de los tres
meses siguientes al fallecimiento no se acude al Tribunal competente para que se eleve a escritura
pblica, ya se haya otorgado por escrito, ya verbalmente)> {art. 703.2).
3.4. -LA PROTOCOLIZACIN EN LA FORMA PREVENIDA EN LA LEY

DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
Dado que es la primera vez que contemplamos en este tomo un artculo {el 704) del Cdigo
Civil, en el que se habla de ... protocolizar en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil
y atendiendo al hecho de la renovacin normativa que ha supuesto la aprobacin de la Ley 112000, de
7 de enero, conviene sin duda referirse (aunque con brevedad) a la cuestin, para evitar sorpresas o
dudas al respecto, tanto en esta sede como en cualquier otra ocasin a lo largo de la exposicin.
Por cuanto a nosotros interesa, en el mbito sucesorio, protocolizar significa incorporar a un
archivo notarial un determinado testamento u otro escrito de relevancia sucesoria. Como el archivo
notarial es denominado desde antiguo, legal y coloquialmente, protocolo, es natural que el proceso o
mecanismo al que estamos haciendo referencia se denomine protocolizar, trmino que -por
fortuna- no ha merecido el desamor del legislador procesal y que, en consecuencia, debemos y
14
podemos seguir utilizando. En efecto, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000) se refiere
expresamente en alguno de sus preceptos a la accin de protocolizar (al menos, en los arts. 787.2 y
788.2, al regular las operaciones divisorias de la herencia).
Pero la LEC-2000 no regula ni contempla expresamente el procedimiento a seguir, por lo que, en
esta cuestin, hemos de estar a la regulacin precedente recogida en la legislacin notarial y, en
particular, en los artculos 1.943 a 1.979 de la LEC de 1881. Tales artculos conforman los Ttulos VI
y VII del Libro III de la Jurisdiccin voluntaria y, por tanto, no han sido derogados, sino que siguen
en vigor y a ellos ha de atenderse para la protocolizacin de los testamentos que necesiten ser
elevados a escritura pblica y protocolizados. En particular, lo dicho es atinente, por cuanto se refiere
a las distintas formas testamentarias, a los artculos 704, 714 y 718 del Cdigo Civil.
4. -EL TESTAMENTO OLGRAFO
4.1. -CONCEPTO Y CARACTERSTICAS
El calificativo olgrafo (procedente del griego y hecho uso por la lengua latina) equivale a
autgrafo. En consecuencia, el testamento olgrafo es sencillamente un documento testamentario que
se caracteriza por estar ntegramente escrito por el testador, de su puo y letra, sin intervencin
alguna de otra persona.
Tiene una relativa presencia prctica, sobre todo, por las facilidades y ventajas que presenta su
redaccin para el testador, quien en cualquier momento y lugar (teniendo algo de tiempo, cualquier
utensilio de escritura y unas cuantas hojas en blanco; esto es, obsrvese, las condiciones ptimas para
cualquiera de nuestros ancianos condenados en la sociedad actual a vivir en residencias, alejados
de su entorno familiar) puede expresar su voluntad mortis causa, revisando incluso anteriores
instrumentos notariales, a los que condenar a la ineficacia por ser anteriores (ambulatoria est
voluntas).
La forma olgrafa garantiza de forma absoluta el secreto de las disposiciones testamentarias y
facilita al testador (sobre todo al que llegue a viejo) la posibilidad de reflexionar, pausadamente y en
soledad, acerca de su propia vida y de quines, cmo y en qu medida deben ser los destinatarios de
sus bienes.
Tradicionalmente, sin embargo, se ha resaltado que el testamento olgrafo es francamente
desaconsejable o que, en todo caso, presenta numerosos inconvenientes. El primero de ellos vendra
representado por el hecho de que sea redactado sin cumplir los requisitos exigidos por el Cdigo. No
obstante, como veremos en seguida con detalle, tales requisitos no presentan complejidad alguna y
pueden ser fcilmente superados por cualquier persona de mediana cultura; con mayor razn, si se
encuentra mnimamente aconsejada, aunque no haya visto en su vida el Cdigo Civil ni por el forro.
Es absolutamente cierto, sin embargo, que si el testamento olgrafo queda en posesin del
testador, una vez fallecido ste, la prdida o destruccin del testamento queda en manos de sus
sucesores (o, al menos, de aquel de sus sucesores que, si no llega a violar el cierre o el lacre del
testamento, se tema que pueda petjudicarle), con lo que la voluntad testamentaria y los desvelos del
testador para materializarla habrn resultado ineficaces. Ante ello, resulta aconsejable que la
redaccin del testamento olgrafo se combine con un acta notarial que refleje su otorgamiento y
depsito ante un Notario y de la que se tome razn o anote en el Registro de Actos de ltima
Voluntad. Con ello el testador garantizar el cumplimiento de su voluntad, evitando que sus deudos y
familiares puedan ser {<Sefiores de horca y cuchillo respecto de cuanto l dej por escrito.
En efecto, el artculo 3 del Anexo n del Reglamento Notarial (oficialmente de la organizacin y rgimen
del Notariado), relativo a dicho Registro establece que en l se tomar razn:
b) De los testamentos olgrafos, si los otorgantes lo desean y lo hacen constar por medio de acta notarial,
en que se expresen la fecha y lugar de su otorgamiento y las dems cii'CUDStancias personales expresadas en el
artculo siguiente.
4.2. REQUISITOS
Adems de la aplicacin, en lo que proceda de las reglas generales, antes consideradas, la
particularidad del supuesto de hecho del testamento olgrafo justifica que el legislador establezca
requisitos de carcter complementario que doctrinalmente suelen distinguirse segn se refieran a la
capacidad o a la forma de este tipo de testamento o, como precisa la Profesora Torres Garca
(relevante estudiosa de la materia) a la documentacin de la voluntad del testador.
15
En relacin con la capacidad del testador, se requiere la mayora de edad y, en cuanto a la forma,
la autografia, fecha y fuma del documento escrito en el que se plasma el testamento olgrafo (que,
como veremos, puede consistir sencillamente en una carta o epstola dirigida a los herederos o a
cualquier otra persona). Sin embargo, pese a tal presentacin del tema, es muy dudoso que estos
ltimos requisitos formales no sean verdaderamente presupuestos de la figura. En todo caso,
tengan uno u otro carcter, procede naturalmente su consideracin.
A) -LA. MAYORA DE EDAD
De manera terminante, establece el artculo 688.1 que el testamento olgrafo slo podr
otorgarse por personas mayores de edad. En consecuencia, parece dificil defender otra opinin en
relacin con la edad del testador, pues una mnima interpretacin sistemtica exigira llegar a la
conclusin de que cuando el legislador establece una excepcin de la regla general contenida en el
artculo 663.1.0 , ha de haber sido perfectamente consciente de ello.
Sin embargo, doctrinalmente, han surgido tambin disputas al respecto, pues existen autores que
consideran capacitado al menor emancipado para otorgar testamento. No obstante, la opinin ms
segura es que la exigencia legal debe ser interpretada literalmente, se comparta o no y se est de
acuerdo o no con las razones que hayan podido resultar determinantes para ello.
En este ltimo sentido, es tradicional afirmar que la excepcin a la regla general del
artculo 663.1.0 vendra determinada por el hecho de que, dado el carcter y la naturaleza del
testamento olgrafo, el legislador ha querido evitar que los menores, sin encomendarse a Dios ni al
diablo, pudieran llevarlo a cabo de forma descuidada o irreflexiva, ante la falta de asesoramiento
(pero quizs esta argumentacin podra extenderse tambin a algunos que, habiendo llegado a la
mayora de edad, carecen de formacin y capacidad de reflexin suficientes) o ante la eventualidad,
relativamente frecuente, de que los caracteres de la propia caligrafia no se encuentren suficientemente
defmidos (observacin que, con la actual mayora de edad y en la sociedad contempornea, acaso
podra extenderse tambin a muchas personas mayores de edad).
B) -LA. AUTOGRAFA DEL TESTAMENTO

Como su propio nombre indica, desde luego, el testamento olgrafo debe ser ntegramente
autgrafo o, como suele afmnarse, plasmado grficamente del propio pu.o y letra del testador. Lo
afirma as taxativamente el artculo 688.2: Para que sea vlido este testamento deber estar escrito
todo l y firmado por el testador, con expresin del ao, mes y da en que se otorgue)).
La personal caligrafia del testador excluye, pues, la posibilidad de utilizacin de cualquier medio
mecnico de reproduccin, sea propiamente grfico (por ejemplo, utilizacin de mquina de escribir
o procesador de textos) o de cualquier otro tipo (grabacin de la voz; toma de la voluntad
testamentaria en un vdeo). As pues, si el testador no sabe, no puede o no quiere escribir en el
sentido estricto, el pretendido testamento olgrafo devendr ineficaz, con lo que ha de llegarse a la
conclusin de que verdaderamente, en cuanto requisito de capacidad, el testador debe saber escribir
convencionalmente, esto es, mediante caracteres alfabticos utilizados en la lengua en que se exprese,
con independencia de la correccin gramatical, ortografia o calidad literaria del documento final.
Consideran algunos autores que la personal caligrafia del testador excluye la posibilidad de que
el documento testamentario pueda ser escrito en letras de imprenta>> o letras de molde)). Sin
embargo, no parece que exista dato alguno que as lo determine. Algunas personas, conocedoras de
su insufrible e ininteligible caligrafia (como bien sabemos los profesores universitarios), recurren en
determinados actos de su vida, que consideran especialmente importantes, precisamente a dicho tipo
de letra. En tal caso, ello acreditado, no parece que deba existir dificultad alguna en la admisin de un
testamento olgrafo escrito todo l (o en determinados pasajes) con letra de imprenta.
Con relacin a la lengua de utilizacin {a la que, en trminos generales, no se refiere el precepto),
determina el artculo 688.4 que los extranjeros podrn otorgar testamento olgrafo en su propio
idioma. Extranjeros aparte, no hay duda de que el testador puede expresarse en cualquiera de las
lenguas o dialectos que se hablan en Espa.a, utilizando los modismos que en l sean habituales y
conforme a las pautas normales de desarrollo escrito por parte del testador, pues normalmente los
presupuestos del testamento olgrafo conllevan que el testador, en trminos prcticos, recurrir a la
lengua (en caso de hablar varias) que le resulte ms cmoda o que sea la materna.
16
6i ed., Marcial Pons, 2010
El prrafo 3.0 del articulo 688 establece que si [el testamento] contuviese palabras tachadas,
enmendadas o entre renglones, las salvar el testador bajo su firma>>. El significado del precepto no
ofrece lugar a dudas. En cualquier escrito (sea autgrafo o mecnico) la existencia de correcciones,
aadidos o tachaduras necesitan ser salvadas en el propio momento de suscribirlo, pues de otro modo
saltar la duda de si no han sido elementos postizos aadidos posteriormente. Salvar, pues, las
enmiendas o tachaduras equivale a darlas por buenas, declarando que -pese a su apariencia
formal- pertenecen realmente al contenido del documento.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1969, llamando en causa al Diccionario de la Real
Academia de la Lengua (tcnica acaso llamativa, pero relativamente frecuente en la jurisprudencia], afinna que
salvar equivale a poner al fin de la escritura o instrumento una nota para que valga lo enmendado o aadido
entre renglones o para que no valga lo borrado.
Ahora bien, la exigencia establecida en el articulo 668.3, conforme a la jurisprudencia del
Tribunal Supremo no debe ser rigidamente interpretada, pues aunque existan tales correcciones sin
salvar no determinan la nulidad del testamento si no varian de modo sustancial la voluntad del
testador (cfr. SS de 30 de noviembre de 1956, 3 de abril de 1945 y 29 de noviembre de 1916). La
postura del Tribunal Supremo es natural, pues la exigencia de la pulcritud textual del testamento
olgrafo no parece que pueda elevarse a los mismos niveles de rigor que, por ejemplo, caracterizan a
los instrumentos pblicos, sean notariales o administrativos, como es de todo punto de vista obvio.
C) -LA FECHA DEL TESTAMENTO

La determinacin de la fecha es necesaria, entre otras razones, porque con relacin a ella debe
determinarse la capacidad del testador. Sin embargo, la razn fundamental estriba en la peculiar
formacin de este tipo de testamento, pues dado que el testador puede dedicar varios das o semanas
(o perodos temporales mucho ms extensos si no se encuentra apremiado temporalmente ni por
razones de salud) a su plasmacin, debe entenderse que lo da por finalizado cuando antes de
rubricarlo indica en qu fecha lo hace. Sin fecha y firma autgrafas del testador. pues, no puede
decirse que un conjunto de cuartillas o folios escritos puedan considerarse testamento (cfr. lt. STS
de lO de febrero de 1994 y la STSJ de Catalua de 8 de junio de 1998), ya que tambin podan ser
meros borradores o un testamento inacabado, en fase de preparacin.
La exigencia de la fecha en el Cdigo se encuentra referida a la expresin del ao, mes y da,
de forma similar a cuanto es habitual en el mundo sajn y en contra de nuestra habitual prctica de
comenzar por el dia y terminar en el ao. en cualquier tipo de identificacin temporal (sea oralmente
o por escrito. Nadie dice, por ejemplo, que naci en 1978, mes julio, di a 3)>, sino el da 3 de julio
de 1978). Naturalmente, seguir el orden del Cdigo o no, es intrascendente; as como identificar el
dia de forma indudable, por referencia a una fecha (normalmente atendiendo a las festividades
religiosas de honda raigambre: hoy Da de Reyes del ao tal) o efemrides que, en el mbito del
testador (da de su cumpleaos o aniversario de su boda), resulte indiscutible.
D) -LA FIRMA O RBRICA
Dadas sus peculiares caracteristicas de formacin, es lgico que el Cdigo exija la fuma del
testador en el testamento olgrafo, pues en definitiva sin ella lo escrito por el testador puede
considerar un documento preparatorio o un borrador. En general, todos los documentos escritos
(trtese de un taln bancario o de una solicitud administrativa) convierten a la firma en la
manifestacin de voluntad del interesado y dificilmente poda ser una excepcin el tipo de testamento
considerado.
En trminos generales, ha de reclamarse la utilizacin de la fuma y rbrica habituales en el
testador, siendo conveniente (aunque, segn la mayora, no es necesario) que conste en todas las
hojas en que se haya redactado el testamento. Sin embargo, la firma del testador puede ser distinta en
su mbito familiar y, supongamos, en el mbito profesional. Si un testamento se redacta de forma
epistolar o cuasiepistolar y quien testa considera, con razn, que se est dirigiendo fundamentalmente
a los familiares ms cercanos a quienes instituye herederos, no parece natural requerir que la fuma
del testador haya de componerse del patronmico y los dos apellidos, ms la rbrica de especial
complejidad que utilizara en su vida profesional (en evitacin de suplantaciones). Podrla bastar en
casos de tal ndole que la persona que testa pudiera quedar identificada con su nombre de pila: por
ejemplo, ... y as lo desea vuestra queridsima madre, Rosario, encontrndose el nombre rubricado
17
6l ed., Marcial Pons, 2010
en forma habitual dentro del crculo familiar (como en las fotos que enviaba a sus hijos, o cuando
escriba cartas, o en la nota de acompafl.amiento de algunos regalos, etc.).
Sin embargo, atendiendo a la jurisprudencia existente, convendria aconsejar que se utilizara la
firma y rbrica completas como regla general.
En efecto, en las dos ocasiones en que el Tribunal Supremo se ha enfrentado a testamentos olgrafos
epistolares lo ha hecho decidiendo de forma diversa:
En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1918 se trataba de una carta de una
mujer a su marido, cuando eran simplemente novios. Firmaba aqulla slo como Matilde. El testamento
olgrafo fue considerado vlido.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 1942 conoci el caso de una persona que nstituia
herederos a sus sobrinos firmando el testamento olgrafo como vuestra ta Marill!la)>. Atendiendo al dato de
que la testadora firmaba otras veces con nombre y dos apellidos (como sin duda baria tambin Matilde), el
Tribuoal Supremo consider la firma ineficaz.
4.3. ADVERACIN
Una vez fallecido el testador, el documento deber ser adverado por la Autoridad judicial,
mediante la concurrencia de los pertinentes testigos o cotejo pericial de letra, conforme a lo
establecido en los siguientes preceptos del propio Cdigo:
Articulo 689. El testamento olgrafo deber protocolizarse, presentndolo con este objeto al Juez de
primera instancia del ltimo domicilio del testador, o al del -lugar en que ste hubiese fallecido, dentro de cinco
aos, contados desde el da del fallecimiento. Sin este requisito no ser vlido.
Artculo 690. La persona en cuyo poder se halle depositado dicho testamento deber presentarlo al
Juzgado luego que tenga noticias de la muerte del testador, y, no verificndolo dentro de los diez das
siguientes, ser responsable de los da.fl.os y perjuicios que se causen por la dlacin.
Tambin podr presentarlo cualquiera que tenga inters en el testamento como heredero, legatario, albacea
o en cualquier otro concepto.
Articulo 691. Presentado el testamento olgrafo, y acreditado el fallecimiento del testador, el Juez lo
abrir si estuviese en pliego cerrado, rubricar, con el actuario todas las hojas y comprobar su identidad por
medio de tres testigos que conozcan la letra y firma del testador, y declaren que no abrigan duda racional de
hallarse el testamento escrito y firmado de maoo propia del mismo.
A falta de testigos idneos, o si dudan los examinados, y siempre que el Juez lo estime conveniente, podr
emplearse con dicho objeto el cotejo pericial de letras.
Articulo 692. Para la prctica de las diligencias expresadas en el artculo anterior sern citados, con la
brevedad posible, el cnyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y los ascendientes del testador y, en
defecto de uoos y otros, los hermanos.
Si estas personas no residieren dentro del partido, o se ignorare su existencia, o siendo menores o
incapacitados carecieren de representacin legtima, se har la citacin al Ministerio Fiscal.
Los citados podrn presenciar la prctica de dichas diligencias y hacer en el acto, de palabra, las
observaciones oportunas sobre la autenticidad del testamento.
4.4. PROTOCOLIZACIN
Articulo 693. Si el Juez estima justificada la identidad del testamento, acordar que se protocolice, con
las diligencias practicadas, en los registros del Notario correspondiente, por el cual se darn a los interesados las
copias o testimonios que procedan. En otro caso, denegar la protocolizacin.
Cualquiera que sea la resolucin del Juez, se llevar a efecto, no obstante oposicin, quedando a salvo el
derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio que corresponda)).
5. -EL TESTAMENTO CERRADO

Seguidamente, nos vamos a referir al testamento cerrado, regulado en los articulos 706 a 715 del
Cdigo, con bastante detalle, pese a que su aplicacin prctica es notoriamente escasa, pues, aunque
asegura ciertamente el absoluto secreto de la voluntad testamentaria, realmente se asienta en la
adicin de todas las solemnidades propias, por una parte, del testamento olgrafo y, de otra, del
testamento abierto notarial.
5.1. -LA REDACCIN DEL TESTAMENTO

Segn el artculo 706, cuyo encabezamiento ordena que el testamento cerrado habr de ser
escrito, la preparacin y redaccin de dicho testamento puede llevarse a cabo de tres formas
distintas:
18
6ll ed., Marcial Pons, 2010
1. Puede estar enteramente escrito de su puo y letra por el testador, quien en tal caso pondr
al final su firma.
Dicha forma de redaccin es, por tanto, muy cercana a la propia del testamento olgrafo. Por
ello, para el supuesto de que el testamento cerrado sea nulo por no haberse observado las
formalidades de otorgamiento, la parte final del artculo 715 establece su conversin en testamento
olgrafo: Ser vlido, sin embargo [el testamento cerrado], como testamento olgrafo, si todo l
estuviere escrito y fnmado por el testador y tuviere las dems condiciones propias de este
testamento.
2. Puede haber sido escrito por cualquier meda mecnico o por otra persona a ruego del
testador. En este caso, no habiendo autografia del testador, ste pondr su fnma en todas sus hojas y
al pie del testamento.
3." Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo har a su ruego al pie y en todas las hojas
otra persona, expresando la causa de la imposibilidad.
Sea cual fuere la forma que adopte, naturalmente es aplicable la regla de que las palabras
enmendadas, tachadas o escritas entre renglones, habrn de ser salvadas antes de la firma, de forma
parecida a cuanto hemos visto antes en relacin con el testamento olgrafo.
5.2. -LA FASE DE OTORGAMIENTO
Una vez preparado o redactado el testamento, su otorgamiento tiene lugar ante Notario, quien
extender, precisamente sobre la cubierta o sobre que contenga el testamento, la correspondiente acta
de otorgamiento.
Articulo 707. En el otorgamiento del testamento cerrado se observarn las solemnidades siguientes:
1. El papel que contenga el testamento se pondr dentro de una cubierta, cerrada y sellada de suerte que
no pueda extraerse aqul sin romper sta.
2. El testador comparecer oon el testamento cerrado y sellado, o lo cerrar y sellar en el acto, ante el
Notario que baya de autorizarlo.
3. En presencia del Notario, manifestar el testador por s, o por medio del intrprete previsto en el
artculo 684, que el pliego que presenta contiene su testamento, expresando si se balta escrito y firmado por l o
si est escrito de mano ajena o por cualquier medio mecnioo y frrmado al final y en todas sus hojas por l o por
otra persona a su ruego.
4. Sobre la cubierta del testamento extender el Notario la correspondiente acta de su otorgamiento,
expresando el nmero y la marca de los sellos con que est cerrado y dando fe del conocimiento del testador o
de haberse identificado su persona en la forma prevenida en los artculos 685 y 686, y de hallarse, a su juicio, el
testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento.
s. Extendida y leida el acta, la firmar el testador que pueda hacerlo y, en su caso, las personas que
deban concurrir, y la autorizar el Notario con su signo y firma.
Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo har por l y a su ruego uno de los dos testigos
idneos que en este caso deben concurrir.
6. Tambin se expresar en el acta esta circunstancia, adems del lugar, hora, da, mes y ao del
otorgamiento.
7. Concurrirn al acto de otorgamiento dos testigos idneos, si asf lo solicitan el testador o el Notario.
5.3. -REGLAS ESPECIALES DE CAPACIDAD

Dado el procedmiento de redaccin y otorgamiento del testamento cerrado, el artculo 708
establece que ((DO pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer.
La inhabilitacin de unos y otros respecto del testamento cerrado parece natural, tanto si se atiende al
momento de redaccin del testamento como al momento posterior de otorgamiento:
- El testador que no sepa leer (y, por tanto, tampoco escribir) habr de recurrir a que la
escritura y redaccin del testamento la lleve a cabo otra persona de forma necesaria, sin que, adems,
pueda contrastar que verdaderamente su voluntad testamentaria ha sido plasmada correctamente.
- Tanto al ciego como a quien no sepa leer (persona sin instruccin bsica o analfabeto, aunque
no sufra lesin visual alguna) se le podra cambiar fcilmente el contenido del testamento o,
directamente, el documento testamentario que ha de introducirse en la cubierta o sobre que se
presenta ante el Notario, manteniendo una cierta apariencia de similitud formal con el verdadero
testamento.
19
En cambio, s pueden otorgar testamento cerrado los mudos o sordomudos que, no obstante no
poder expresarse oralmente, puedan en cambio escribir, pues en tal caso basta con adaptar las
formalidades previstas al supuesto de hecho:
Artculo 709. Los que no puedan expresarse verbalmente, pero s escribir, podrn otorgar testamento
cenado, observndose lo siguiente:
1." El testamento ha de estar finnado por el testador. En cuanto a los dems requisitos, se estar a lo
dispuesto en el artculo 706.
2." Al hacer su presentacin, el testador escribir en la parte superior de la cubierta, a presencia del
Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cmo est escrito y que est firmado por l.
3." A continuacin de lo escrito por el testador se extender el acta de otorgamiento, dando fe el Notario
de haberse cumplido lo prevenido en el nmero anterior y lo dems que se dispone en el artculo 707 en lo que
sea aplicable al caso.
5.4. -CON SERVACIN, APERTURA Y PROTOCOLIZACIN

Una vez que el Notario haya autorizado el testamento cerrado y haya dejado constancia en el
protocolo de una copia autorizada del acta de otorgamiento, lo entregar al testador (art. 714). ste, a
su eleccin, podr conservar en su poder el testamento cerrado, o encomendar su guarda y custodia a
cualquier persona de su confianza o bien, finalmente, depositarlo en poder del Notario autorizante
para que lo guarde en su archivo ( art. 711 ).
En relacin con la apertura y protocolizacin del testamento cerrado, establece el artculo 714
que se observar lo prevenido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, disponiendo por su parte el
articulo 712 que el Notario o la persona que tenga en su poder un testamento cerrado, deber
presentarlo al Juez competente luego que sepa el fallecimiento del testador. Si no lo verifica dentro de
diez das, ser responsable de los daos y perjuicios que ocasione su negligencia>).
NOTA BmLIOGRFICA
MARros CALABRS, M. A., Las solemnidades del testamento abierto notarial, Granada, 1999; Id., Aproximacin
histrica a las solemnidades del testamento pblico, Almera, 1998; Gl.lTIRREZ-SOLAR BRAGAOO, E., Testamentos
especiales. Madrid, 1996; nRAPu MARTNEZ, D. y V ZQUEZ GARCA-PEUELA, J. M.", Lo incapacidad sucesoria del
confesor en el artculo 752 del Cdigo Civil, Granada, 1996; RIVAS MARTNEZ, J. J., El testamento abierto otorgado
ante Notario despus de la Ley de 20 de diciembre de 1991, Madrid, 1993; ALBALADElO GARCA, M., Comentarios
Edersa, t. IX, 2. -del testamento cenado-, Madrid, 1983; ALBALADE.JO, M., y Gl.lTIRREZ-SOLAR, E., Comentarioll
de Edersa, t. IX-2, sobre testamentos militar y martimo, Madrid, 1983; TORRES, T. F., El testamento olgrafo, Madrid,
1977; PE.l~A VZQUEZ, Del testamento m/tar, Valladolid, 1975.
CARRJN, S., Algunas consideraciones en tomo al art. 752 del CC>>, RDP, 1998, 603; ALFONSO RODRGUEZ, El
testamento mancomunado, RCDJ, 1996, 353; CASTIELLA RODRGUEZ. J. J., El testamento mancomunado, institucin
exportable al Cdigo Civil, RJN, 1993, nm. 15, 35; HERNNDEZ GIL, F., Aspectos formales del requisito de la
fecha en el testamento olgrafo, AC, 1989, 3829; LOIS PurE, M., El llamado testamento lengua extranjera, RDP,
1988, 971; CUADRADO IGLESIAS, M., El testamento mancomunado en el ordenamiento jurdico espaol despus de la
Ley de 24 de diciembre de 1981, RDP, 1983, 1091; PUENTE MuAoz. T., Una interpretacin del artculo67l del
Cdigo Civil, en Estudios Santacruz Teijeiro, t. 11, Valencia, 1974, 261; CELAYA [BARRA, A., El testamento por
comisario, ADC, 1972, 735; PUIG FERRIOL, Ll. <<Las formas testamentarias en Catalua, RJC, 1972, 139; DEZ
GMEZ, <<La unidad de acto>>, RDN, 1912, 57; RUJZ VADILLO, E., El testamento olgrafo, RDP, 1972, 615; ROCA,
E., Testamento del ciego, RJC, 1970, 309; SIM SANTONJA, V. L., Testamento en peligro de muerte>), en Estudios
Castn, t.II, Pamplona, 1969, 655; PELAYO HORE, S., Los pactos sucesorios en la Compilacin de Aragn, ADC,
1967, 819; ALBALADElO GARCA, M., Nulidad de la disposicin y nulidad del testamento abierto cuando el instituido
es testigo o lo son determinados>), RDP, 1967, 3 y 195; MARTNEZ CALCERRADA, L., <<Estudio de la normativa legal
del denominado testamento in articulo mortis)>, RDN. 1966, 119; DAZ, <<Excepciones legales al personalismo de las
disposiciones mortis causa, ADC, 1965, 141 y 887; DiEZ GMEZ, El testamento militar espafiob>, RDN. 1964, 145;
CASTN VZQUEZ, J. M., Notas sobre la sucesin contractual en el Derecho espai'lol, ADC. 1964, 367; AWNSO
LAMBAN, M., Las formas testamentarias en las llamadas regiones forales)), Temis, 5, 1960, 11; ROCA SASTRE, R. M.,
La sucesin contractual en el Derecho comn y las legislaciones forales, en Estudios de Derecho Privado, U,
Madrid, 1948, 341; SANTAMARA, El testamento navarro de hermandad, ADA, 1945, 187; LORENTE SANZ, J., El
testamento mancomunado, en Primera Semana de Derecho Aragons, Zaragoza, 1943, 127.
LAS FORMAS TESTAMENTARIAS ESPECIALES
20
6B ed., Marcial Pons, 2010
SUMARIO
1. -Los testamentos especiales.

2. -El testamen1o militar.
2.1. -Nocin inicial.
2.2. -Otorgamiento del testamento militar abierto.
A) En circunstancias ordinarias.
B) Testamento verbal en peligro de muerte blica.
2.3. El testamento militar cerrado.
2.4. -La tramitacin dellestamento miltar.
2.5. -La caducidad del testamento militar.
3. -El teatamen1o marftlmo.

3.1. Introduccin.
3.2. -Otorgamiento del testamento maritimo abierto.
A) -En circunstancias ordinarias.
B) Tastamento verbal en peligro de naufragio.
3.3. -La tramitacin del testamento martimo.
3.4. -La caducidad del testamento martimo.
4. -El testamento otorgado en pafs extranjero.

4.1. -Testamento otorgado conforme a la ley espaola.
4.2. -Testamento conforme a la ley extranjera.
Nota bibliogrfica.
1. -LOS TESTAMENTOS ESPECIALES

Generalmente, siguiendo como sabemos lo dispuesto en el artculo 677, suelen considerarse bajo
dicha rbrica los testamentos militar, maritimo y otorgado en pas extranjero.
La especialidad, obviamente, radica en que el testador se encuentra en circunstancias singulares,
fuera de su habitual entorno familiar y social o, en su caso, fuera de los lmites o fronteras nacionales.
En el pasado, cuando, por ejemplo, las campaas blicas podan durar aos, si no dcadas, o la
velocidad de desplazamiento de las naves era, en el mejor de los casos, similar a la desplegada por
Coln, Magallanes o Elcano, se encontraban perfectamente fundados y eran de relativa aplicacin
prctica. En la sociedad contempornea, sin embargo, su relevancia se encuentra notoriamente
disminuida.
(Como es natural, a lo largo de estas pginas, reproducimos o nos referimos a las expresiones textuales del
Cdigo en relacin con los distintos Departamentos ministeriales, cuya denominacin no suele modificarse o
alterarse formalmente en dicbo cuerpo legal cada vez que uno de los departamentos pasa a denominarse de
forma distinta, materia sujeta a la moda del momento, a las incidencias politicas o, incluso, al mero capricho de
algunos prohombres de la Nacin que llegan a formar parte del Consejo de Ministros o a desempefiar la
Presidencia del Gobierno.
El Ministerio de la Guerra y el de Marina se encuentran refundidos en el Ministerio de Defensa. El
Ministerio de Estado, desde la [[ Repblica, equivale al -Ministerio de Asuntos Exteriores).
2. -EL TESTAMENTO MILITAR

2.1. *NOCIN INICIAL
Segn el artculo 716.1, en tiempo de guerra, los militares en campafia, voluntarios, rehenes,
prisioneros y dems individuos empleados en el ejrcito, o que sigan a ste, podrn otorgar su
testamento ante un Oficial que tenga por lo menos la categora de Capitn. La condicin de militar
del testador no es, pues, requerida, pues basta que las personas sigan al ejrcito, con lo cual estn
incluidas, en su caso y por ejemplo, las damas de caridad o las cantineras.
Exige el precepto que el ejrcito se encuentre en campaa (blica, ha de entenderse). Sin
embargo, no dice nada acerca de si debe existir o no declaracin de guerra oficial. Debe sostenerse la
negativa, pues incluso concluida una campaa blica propiamente dicha, parece que debe otorgarse
validez al testamento militar otorgado en las circunstancias que estamos viendo cuando el ejrcito se
bata en retirada o, sencillamente, retome a su habitual punto de destino.
Refuerza posiblemente tal argumentacin el hecho de que el segundo prrafo del artculo 716
establece la preferencia de este tipo de testamento respecto del testamento otorgado en pas extranjero
21
cuando el ejrcito o el destacamento se encuentre fuera de las fronteras nacionales: Es aplicable esta
disposicin a los individuos de un ejrcito que se halle en pas extranjero>>.
2.2. -OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO MILITAR ABIERTO

A) -En circunstancias ordinarias
Tendencialmente, se requiere, como acabamos de ver, que el testamento militar se otorgue ante
un Oficial del ejrcito que, por lo menos, sea Capitn (con mayor razn, pues, si se otorga ante
Comandante, Teniente Coronel, Coronel o General). En consecuencia, aunque tengan tal categora o
graduacin de Oficial, conforme a las pautas tradicionales y normas militares, los Tenientes o los
Alfreces son inhbiles a los efectos de otorgamiento del testamento militar.
Sin embargo, la exigencia del Oficial como autoridad ante la que debe otorgarse el testamento, se
encuentra contemplada en el Cdigo como una regla puramente tendencia!, pues se prevn casos en
los que se facilita el otorgamiento del testamento militar:
Si el testador estuviere enfermo o herido, podr otorgarlo ante el Capelln o el Facultativo
que le asista (art. 716.3).
- Si estuviere en destacamento, ante el que lo mande, aunque sea sub-alterno (art. 716.4).
Con independencia de ante quin se otorgue, el ltimo prrafo del artculo 716 establece la
necesidad de testigos, de conformidad con las reglas generales aplicables en la materia: ((En todos los
casos de este artculo ser siempre necesaria la presencia de dos testigos idneos.
B) -TESTAMENTO VERBAL EN PEUGRO DE MUERTE BLICA
Pese a tal facilitacin del testamento militar, no obstante, atendiendo a la gravedad del momento,
el artculo 720 considera la eventualidad de cualquiera de los legitimados para el otorgamiento del
testamento militar que desee otorgarlo, verbalmente, ante cualquiera de sus compafleros u otros
testigos, ante la inminencia de una accin de guerra (bombardeo, emboscada, etc.), disponiendo lo
siguiente:
((Durante una batalla, asalto, combate, y generalmente en todo pelgro prximo de accin de guerra, podr
otorgarse testamento militar de palabra ante dos testigos.
Pero este testamento quedar ineficaz si el testador se salva del peligro en cuya consideracin test.
Aunque no se salvare, ser ineficaz el testamento si no se fonnaliza por los testigos ante el Auditor de
guerra o funcionario de justicia que siga al ejrcito, procedindose despus en la forma prevenida en el
artculo 718)).
La caducidad, pues, de dicho testamento es inminente, pues en el fondo se considera realizado
ante peligro de muerte inmediata y, por tanto, en caso de sobrevivir el testador, se estima que, si lo
deseara, podra testar conforme a las reglas que (para este tipo de testamento) han de considerarse
generales y de aplicacin preferente.
2.3. -EL TESTAMENTO MILITAR CERRADO

Prev el artculo 717 que tambin podrn las personas mencionadas en el artculo anterior
otorgar testamento cerrado ante un Comisario de. guerra, que ejercer eq este caso las funciones de
Notario, observndose las disposiciones de los artculos 706 y siguientes>>, esto es, las normas
generales sobre los testamentos cerrados.
Ello no obstante, en la propia seccin dedicada al testamento militar, el artculo 721 prev otra
forma de otorgamiento del testamento cerrado, estableciendo que si fuere cerrado el testamento
militar, se observar lo prevenido en los artculos 706 y 707; pero se otorgar ante el oficial y los dos
testigos que para el abierto exige el artculo 716, debiendo firmar todos ellos el acta de otorgamiento,
como asimismo el testador, si pudiere.
Las funciones atribuidas por el artculo 717 al Comisario de Guerra, deben entenderse encomendadas en la
actualidad al Cuerpo de Intervencin Militar.
2.4. -LA TRAMITACIN DEL TESTAMENTO MILITAR

Segn el artculo 718:
((Los testamentos otorgados con arreglo a los dos artculos anteriores debern ser remitidos con la posible
brevedad al cuartel general, y por ste al Ministro de la Guerra.
22
6!1 ed., Marcial Pons, 2010
El Ministro, si hubiese fallecido el testador, remitir el testamento al Juez del ltimo domicilio del difunto,
y, no sindole conocido, al Decano de los de Madrid, para que de oficio cite a los herederos y dems interesados
en la sucesin. stos debern solicitar que se eleve a escritura pblica y se protocolice en la fonna prevenida en
la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Cuando sea cerrado el testamento, el Juez proceder de oficio a su apertura en la fonna prevenida en dicha
ley, con citacin e intervencn del Ministerio Fiscal, y despus de abierto lo pondni en conocimiento de los
herederos y dems interesados.
2.5. -LA CADUCIDAD DEL TESTAMENTO MILITAR

Con independencia de la regla especial existente respecto del testamento verbal ante el peligro de
accin blica, con carcter general, afmna el artculo 719 que los testamentos mencionados en el
artculo 716 caducarn cuatro meses despus que el testador haya dejado de estar en campaa.
3. -EL TESTAMENTO MARTIMO
3.1. INTRODUCCIN
Regula asimismo el Cdigo, con detalle, aunque naturalmente remitiendo en determinados

aspectos a la regulacin previa del testamento militar, por economa gramatical, los testamentos,
abiertos o cerrados, de los que durante un viaje martimo vayan a bordo (art. 722.1). El motivo, las
circunstancias y la ocasin de la travesa martima resultan, pues, intrascendentes, ya que el viaje
martimo lo mismo puede hacerse en un buque de guerra o mercante, en paz o en guerra, en crucero
de placer o en regata deportiva, pues el Cdigo a lo que atiende fundamentalmente es a la regla
inveterada de la indiscutible autoridad y jurisdiccin del comandante de la nave una vez que sta
haya iniciado su singladura martima, as como al valor propio que para los navegantes de cualquier
poca ha tenido el diario de navegacin.
Como afirma el encabezamiento del artculo 722, tambin el testamento martimo puede
realizarse de forma abierta o cerrada, exigindose respecto de ambos la concurrencia de dos testigos
idneos. Para el caso del testamento martimo, sea el buque mercante o de guerra, el artculo 722.5
reclama en principio la aplicacin de las normas generales sobre los testamentos abiertos y cerrados:
<<Si el testamento fuera abierto, se observar adems lo prevenido en el artculo 695, y, si fuere
cerrado, lo que se ordena en la seccin sexta de este captulo, con exclusin de lo relativo al nmero
de testigos e intervencin del Notario.
3.2. -OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO MARTIMO ABIERTO
A) -En circunstancias ordinarias
A efectos de otorgamiento, el artculo 722 distingue (aunque en realidad hubiera resultado
innecesario) entre el supuesto de que el buque sea de guerra o mercante:
- Conforme al artculo 722.2, si el buque es de guerra, el testamento habr de otorgarse ante el
Contador o el que ejerza sus funciones, en presencia de dos testigos idneos, que vean y entiendan al
testador. El Comandante del buque, o el que haga sus veces, pondr adems su V." B.".
- En el caso de buques mercantes, ((autorizar el testamento el Capitn, o el que haga sus
veces, con asistencia de dos testigos idneos (art. 722.3).
Por su parte, el prrafo 4." del artculo 722.4 establece como regla comn a los dos supuestos
anteriores que los testigos se elegirn entre los pasajeros, si los hubiere; pero uno de ellos, por lo
menos, ha de poder firmar, el cual lo har por si y por el testador, si ste no sabe o no puede hacerlo>>.
Para el supuesto (verdaderamente extrao, dada su condicin de marino) de que quien desee
otorgar el testamento sea el responsable de la nave, establece el artculo 723 que el testamento del
contador del buque de guerra y el del Capitn del mercante sern autorizados por quien deba
sustituirlos en el cargo, observndose para lo dems lo dispuesto en el artculo anterioo>.
B) -TESTAMENTO VERBAL EN PELIGRO DE NAUFRAGIO
<<Si hubiere peligro de naufragio -dispone el art. 731-, ser aplicable a las tripulaciones y
pasajeros de los buques de guerra o mercantes lo dispuesto en el artculo 720. Esto es, la inminencia
del naufragio autoriza la forma verbal de otorgamiento del testamento.
3.3. -LA TRAMITACIN DEL TESTAMENTO MARTIMO
23
6~ ed., Marcial Pons, 2010
En relacin con los trmites relativos al testamento martimo, deben tenerse en cuenta las normas
a las que seguidamente vamos a hacer breve referencia.
Como corresponde al supuesto de hecho bsico y dada la indiscutible autoridad que corresponde
en un buque a quien lo comanda, compete tambin al Comandante la custodia de los testamentos
otorgados en la nave: Los testamentos abiertos hechos en alta mar sern custodiados por el
Comandante o por el Capitn, y se har mencin de ellos en el Diario de navegacin.
La misma mencin se har de los olgrafos y los cerrados (art. 724).
Desarrollando la suerte de estos ltimos, establece a su vez el articulo 729 que si fuere olgrafo
el testamento y durante el viaje falleciera el testador, el Comandante o Capitn recoger el testamento
para custodiarlo, haciendo mencin de ello en el Diario, y lo entregar a la Autoridad martima local,
en la forma y para los efectos prevenidos en el artculo anterior, cuando el buque arribe al primer
puerto del Reino.
Lo mismo se practicar cuando sea cerrado el testamento, si lo conservaba en su poder el testador
al tiempo de su muerte>>.
Una vez arribado a puerto, naturalmente el Cdigo distingue segn que el puerto sea espaol o
extranjero:
a) El primer supuesto se encuentra contemplado en el artculo 726, que regula las obligaciones
que ha de desplegar el Comandante (a quien, claro, se presume que ha de seguir la navegacin y
conviene desentenderlo de la suerte futura del testamento) para quedar exonerado de responsabilidad
al respecto:
Cuando el buque, sea de guerra o mercante, arribe al primer puerto del Reino, el Comandante o Capitn
entregar el testamento original, cerrado y sellado, a la Autoridad martima local, con copia de la nota tomada
en el Diario; y, si hubiese fallecido el restador, certificacin que lo acredite.
La entrega se acreditar en la fonna prevenida en el articulo anterior, y la Autoridad martima lo remitir
todo sin dilacin al Ministro de Marina)).
b) En el segundo caso, el artculo 725 ordena lo siguiente:
Si el buque arribase a un puerto extranjero donde haya Agente diplomtico o consular de Espa:lla, el
Comandante del de guerra, o el Capitn del mercante entregar a dicho Agente copia del testamento abierto o
del acta de otorgamiento del cerrado, y de la nota tomada en el Diario.
La copia del testamento o del acta deber llevar las mismas fmnas que el original, si viven y estn a bordo
los que lo firmaron; en otro caso ser autori:lllda por el Contador o Capitn que hubiese recibido el testamento, o
el que baga sus veces, firmando tambin los que estn a bordo de los que intervinieron en el testamento.
El Agente diplomtico o consular har extender por escrito diligencia de la entrega, y, cerrada y sellada la
copia del testamento o la del acta del otorgamiento si fuere cerrado, la remitir con la nota del Diario por el
conducto correspondiente al Ministro de Marina, quien mandar que se deposite en el Archivo de su Ministerio.
El Comandante o Capitn que haga la entrega recoger del Agente diplomtico o consular certificacin de
haberlo verificado, y tomar nota de ella en el Diario de navegacin)).
De una forma u otra, pues, el destino final del testamento martimo es el Ministerio competente
en la materia, donde culmina su itinerario administrativo si el testamento ha sido otorgado por un
espado], entrando en juego las reglas propias de intervencin judicial, como establece el artculo 727,
remitiendo al 718, antes considerado en relacin con el testamento martimo: Si hubiese fallecido el
testador y fuere abierto el testamento, el Ministro de Marina practicar lo que se dispone en el
articulo 718)>.
Si el testador, en cambio, es extranjero, el artculo 728 establece que K . el Ministro de Marina
remitir el testamento al de Estado, para que por la va diplomtica se le d el curso que
corresponda.
Las anteriores referencias a los Ministros de Marina y Estado, deben entenderse hechas en los tiempos
contempornens a los de Defensa y Asuntos Exteriores, respectivamente, aunque no baya existido modificacin
formal propiamente dicha del Cdigo Civil en ese sentido.
3.4. -LA CADUCIDAD DEL TESTAMENTO MARTIMO

En relacin con la caducidad de los testamentos martimos, el artculo 730 establece el mismo
plazo de cuatro meses, que ya hemos visto respecto del testamento martimo:
<<Los testamentos, abiertos y cerrados, otorgados con arreglo a lo prevenido en esta seccin, caducarn
pasados cuatro meses, contados desde que el testador des-embarque en un punto donde pueda testar en la fonna
ordinaria.
24
4. -EL TESTAMENTO OTORGADO EN PAS EXTRANJERO

Desde su redaccin originaria regula el Cdigo, asimismo con detalle, el supuesto de que un
ciudadano espaol otorgue testamento en el extranjero. Quiz ya entonces no hubiera resultado
necesario detenerse en semejante desarrollo legislativo, pues -tambin desde la redaccin
originaria- los dos primeros prrafos del artculo 11 prevean en relacin con la materia que estamos
considerando las dos eventualidades al respecto:
- Las formas y solemnidades de los[ ... ] testamentos ... se rigen por las leyes del pas en que se
otorguen, esto es, la aplicacin del principio locus regit actum.
La aplicacin de la ley personal cuando los actos referidos sean autorizados por funcionarios
diplomticos o consulares de Espaa en el extranjero, se observarn en su otorgamiento las
solemnidades establecidas por las leyes espaolas.
Con mayor razn, lo mismo habra de decirse atendiendo al status quo legislativo actual, dada la
vigente redaccin del referido artculo 11 (procedente de la reforma general del Ttulo Preliminar,
operada por el Decreto 183611974, de 31 de mayo), al que remitimos. Pero, dada la naturaleza de esta
obra, habremos de transcribir al menos los preceptos del Cdigo sobre ambas eventualidades,
resaltando que el espaol que teste en el extranjero, aunque lo haga conforme a la regla de locus regit
actum (es decir, siendo aplicable la legislacin extranjera) podr testar en todo caso de forma
olgrafa y, en cambio (salvo en el caso de ostentar la vecindad aragonesa, navarra o gallega), no
podr hacerlo de forma mancomunada, establezca lo que establezca la ley extranjera al respecto.
Inadvertidamente omitimos en la primera edicin de esta obra la referencia a la vecindad gallega. Por
fortuna, nuestra compaiiera la Dr. NIETO ALONSO nos ha sealado el error sufrido. Ciertamente, conforme
dispone el articulo 137 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia (vigente ya al publicarse
la 1. edicin), los cnyuges gallegos podrn otorgar testamento mancomunado, aun fuera de Galicia>>.
4.1. -TESTAMENTO OTORGADO CONFORME A LA LEY ESPAOLA

Articulo 734. Tambin podrn los espaftoles que se encuentren en pas extranjero otorgar su testamento,
abierto o cerrado, ante el funcionario diplomtico o consular de Espafta que ejerza funciones notariales en el
lugar del otorgamiento.
En estos casos se observarn respectivamente todas las formalidades establecidas en las Secciones quinta y
sexta de este capitulo.
[La redaccin de este segundo prrafo procede de la Ley 30/l991, de 20 de diciembre. Con anterioridad
rezaba as: "en estos casos, dicho Agente har las veces de Notario y se observarn[... ] captulo, no siendo, sin
embargo, necesaria la condicin del domicilio en los testigos"].
Articulo 735. El Agente diplomtico o consular remitir., autorizada con su firma y sello, copia del
testamento abierto, o del acta de otorgamiento del cerrado, al Ministerio del Estado para que se deposite en su
Archivo.
Articulo 736. El Agente, diplomtico o consular, en cuyo poder hubiese depositado su testamento
olgrafo o cerrado un espaiiol, lo remitir al Ministerio de Estado cuando fallezca el testador, con el certificado
de defuncin.
El Ministerio de Estado har publicar en la Gaceta de Madrid, la noticia del fallecimiento, para que los
interesados en la herenca puedan recoger el testamento y gestionar su protocolizacin en la forma prevenida.
En relacin con los documentos pblicos extranjeros, cfr. ahora el articulo 323 LEC-2000.
4.2. -TESTAMENTO CONFORME A LA LEY EXTRANJERA

{{Articulo 732. Los espaiioles podrn testar fuera del territorio nacional, sujetndose a las formas
establecidas por las leyes del pas en que se hallen.
Tambin podrn testar en alta mar durante su navegacin en un buque extranjero, con sujecin a las leyes
de la Nacin a que el buque pertenezca.
Podrn asimismo hacer testamento olgrafo, con arreglo al articulo 688, aun en los paises cuyas leyes no
admitan dicho testamento.
Articulo 733. No ser vlido en Espaa el testamento mancomunado, prohibido por el articulo 669, que
los espaiioles otorguen en pas extranjero, aunque lo autoricen las leyes de la Nacin donde se hubiese
otorgado.
NOTA BIBLIOGRFICA
GUTIRREZ-SOLAR BRAGADO, E., Testamentos especiales, Madrid, 1996; NEZ IGLESIAS, A., El testamento por
comsario (prl. C. LASARTE}, Madrid, 1991; TIRAPU MARTNEZ, D. y VZQUEZ GARCA-PEUELA, J. M!, La
incapacidad sucesoria del confesor en el artculo 752 del Cdigo Civil, Granada, 1996; RIVAS MARTNEZ, J. J., El
testamento abierto otorgado ante Notario despus de la Ley de 20 de diciembre de 1991, Madrid, 1993; ALBALADEJO
GARCA, M., Comentarios Edersa, t. IX, 2." -del testamento cerrado--, Madrid, 1983; ALBALADEJO, M. y
25
61 ed., Mardal Pons, 2010
GUTIRREZ-SOLAR, E., Comentarios de Edersa, t. IX-2, sobre testamentos militar y martimo, Madrid, 1983; TORRES,
T. F., El testamento olgrafo, Madrid, 1917; PEA VZQUEZ, De/testamento militar, Valladolid, 1975.
TOBAJAS GLVEZ, 0., El testamento mancomunado en Aragnn, AC, 2000, 693; ALFONSO RODRGUEZ, <<El
testamento mancomunado, RCDJ, 1996, 353; CASTIELLA RODRGUEZ, J. J., El testamento mancomunado, institucin
exportable al Cdgo Civil, RJN, 1993, nm. 15, 35; HERNNDEZ GIL, F., <<Aspectos formales del requisito de la
fecha en el testamento olgnfo, AC, 1989, 3829; LOlS PUTE, M., El llamado testamento lengua extranjew>, RDP,
1988, 971; CUADRADO IGLESIAS, M., El testamento mancomunado en el ordenamiento jurdico espaol despus de la
Ley de 24 de diciembre de l98b, RDP, 1983, 1091; PUENTE MUOZ, T., <<Una interpretacin del artculo671 del
Cdigo Cvb>, en Estudios Santacroz Teijeiro, t.II, Valenci~ 1974, 261; CELAYA IBARRA, A., El testamento por
comisario, ADC, 1972, 735; PUIG FER.RIOL, Ll., <<Las formas testamentarias en Catalulia>>, RJC. 1972, 139; DEZ
GMEZ, <<La unidad de acto, RDN, 1972, 57; RUIZ VADILLO, E., El testamento olgrafo, RDP, 1972, 615; ROCA,
E., Testamento del ciego, RJC, 1970, 309; SIM SANTONJA, V. L., Testamento en peligro de muerte, en Estudios
Castn, t. 11, Pamplona, 1969, 655; PELAYO HORE, S., Los pactos sucesorios en la Compilacin de Aragn>>, ADC,
1967, 819; ALBALADEJO GARCA, M., Nulidad de la disposicin y nulidad del testamento abierto cuando el instituido
es testigo o lo son determinados, RDP, 1967, 3 y ss. y 195; MARTNEZ CALCERRADA, L., Estudio de la normativa
legal del denominado testamento in articulo monis, RDN. 1966, 119; DAZ, Excepciones legales al personalismo de
las disposiciones mortis causa, ADC, 1965, 141 y 887; DiEZ GMEZ, El testamento militar espaol, RDN. 1964,
145; CASTN VZQUEZ, J. M.", Notas sobre la sucesin contractual en el Derecho espaob>, ADC, 1964, 367;
ALONSO LAMBAN, M., Las fonnas testamentarias en las llamadas regiones forales, Temis, 5, 1960, ll; ROCA
SASTRE, R. M., La sucesin contractual en el Derecho comn y las legislaciones forales, en Estudios de Derecho
Privado, 11, Madrid, 1948, 341; SANTAMAJA, El testamento navarro de hermandad, ADA, 1945, 187; LORENTE
SANZ, J., El testamento mancomunado, en Primera Semana de Derecho Aragons, Zaragoza, 1943, 127.
26
CAPTUL05
LA AUSENCIA Y LA DECLARACIN DE
FAII.ECIMIENTO
l. Fundamento de las instituciones relativas a la ausencia. en sentido amplio

2. Medidas provisionales en caso de desaparicin de la persona
2.1. En general: presupuestos y requisitos
2.2. El defensor del desaparecido
3. La declaracin legal de ausencia.
3.1. Requisitos exigidos para proceder a la declaracin legal de ausencia
3.2. Personas legitimadas para promoverla
3.3. Efectos de la declaracin legal de ausencia
3.4. El representante legal del ausente
4. La declaracin de fallecimiento
4.1. Requisitos exigidos
4.2. Efectos de carcter patrimonial
4.3. Efectos de ndole personal: en particular, el matrimonio del declarado falle-
cido
4.4. La reaparicin del declarado fallecido
l. FUNDAMENTO DE LAS INSTITUCIONES RElATIVAS A lA
AUSENCIA EN SENTIDO AMPLIO
En trminos coloquiales, se indica que una persona est ausente cuando se
encuentra fuera del lugar en que habitualmente mora, reside o trabaja. Para el
Derecho civil, sin embargo, el trmino ausencia tiene una significacin ms
concreta y precisa: se denomina ausente a quien, adems de encontrarse fuera
del lugar en que habitualmente desarrolla su vida ordinaria, ha desaparecido sin
dejar noticias o sin comunicarse con sus allegados y familiares. Por tanto, en rela-
cin con el ausente, lo fundamental es que se desconoce su paradero e incluso si
se encuentra vivo, con independencia de que semejante situacin fctica haya
sido provocada consciente y deliberadamente por el propio ausente (abando-
nando su hogar y familia) o sea consecuencia de cualquier otra eventualidad (se-
cuestro o rapto, asesinato, retencin ilcita, etc.).
Como se comprender, en el terreno prctico, la suerte del ausente o desaparecido no
puede constituir una incgnita permanente y sin lmite temporal alguno. Aparte del dato
puramente afectivo (inters de los familiares y allegados por conocer el paradero y las con-
diciones de vida del desaparecido), es evidente que las relaciones jurdicas atinentes al au-
sente (desde el matrimonio, por ejemplo, hasta la administracin de sus bienes o el pago
de sus deudas) y, lgicamente, a terceros (en cuanto no cabe pensar en una relacin jurdi-
ca entablada con uno mismo) no pueden quedar indefinidamente en suspenso. Con mayor
razn, ocurre as cuando quepa la duda de que el desaparecido ha actuado de forma cons-
ciente: habr de guardarle su cnyuge fidelidad vitalicia?, debern sus familiares y allega-
dos hacer frente al pago de sus deudas pendientes, sin posibilidad, sin embargo, de contar
al menos con la administracin de sus bienes?
Para evitar la perpetuacin de tales incgnitas, el sistema jurdico reacciona estable-
ciendo una serie de normas que, atendiendo a los legtimos intereses del ausente (sobre
todo en el caso de la que podramos llamar desaparicin jlYf'Zosa o coactiva), procuran encon-
trar un punto de equilibrio entre stos y los propios intereses y expectativas de sus familia-
res y allegados, as como de los terceros en general que tuvieran entabladas relaciones jur-
dicas con el desaparecido.
A tal efecto, nuestro Cdigo (al igual que sus homlogos) establece una serie escalona-
da de medidas que, comenzando por una representacin interina y provisional de los inte-
reses del ausente, puede concluir incluso con la declaracin de fallecimiento del desapare-
cido, a partir de la cual el ausente debe ser considerado oficialmente muerto.
Las cuestiones, pues, que debemos considerar en este captulo son de extrema grave-
dad e importancia, sobre todo en perodos de acusada inestabilidad social (revoluciones,
terremotos, maremotos, guerras, etc.) en los que el cauce de la vida ordinaria queda roto y
acaba por desconocerse la suerte de una serie de personas. No es de extraar, por tanto,
que en lo fundamental la redaccin actual del Cdigo Civil sobre la ausencia proceda de la
Ley de 8 de septiembre de 1939: las consecuencias personales de la guerra civil espaola
provocaron la necesidad de sustituir el texto originario del Cdigo Civil por una redaccin
ms cuidada y completa, ante el numerossimo elenco de desapariciones habidas (que al-
Captulo 5 La ausencia y la declaracin de fallecimiento 73
canzaron a la mayor parte de familias espaolas). A consecuencia de ello, la civilstica pa

tria consider el tema de la ausencia en las dcadas inmediatamente subsiguientes a la gu~
rra civil (aos cuarenta y cincuenta del pasado siglo) con un detalle y una extensin que,
posiblemente, hoy puedan parecer exageradas para nuestra normalidad democrtica y coti-
diana.
No obstante, aunque hoy el tratamiento de la materia pueda llevarse a cabo con mayor
brevedad, conviene no olvidar la verdadera importancia del tema y sobre todo la angustia
de quienes dependen del desaparecido o ausente. Por ello, la trascendencia de las cuestio.
nes a considerar tras la desaparicin de la persona se ponen de manifiesto recurren temen-
te an sin necesidad de guerra propiamente dicha o verdadero cataclismo.
As, es sobradamente conocido que la importancia del tema renace en cualquier mo.
mento de perversidad poltica o autoritarismo dictatorial que desconozca los ms elemen-
tales derechos de la persona (pinsese, por un momento, en las desapariciones chilenas
o argentinas habidas bcyo los regmenes de Pnochet o Videla, como dramticos ejemplos)
o bien porque el legislador decida reconsiderar el tema de los plazos exigidos para declarar
la ausencia o la presuncin de muerte.
En este ltimo sentido, nuestra Ley 4/2000, de 7 de enero, ha tenido como
designio central acortar los plazos establecidos en la regulacin anterior del C&
digo para llevar a efecto la declaracin de fallecimiento, tratando de evitar sobre
y ante todo las consecuencias perniciosas para las familias de los pescadores
muertos en la mar, sea por naufragio propiamente o por cadas al mar (hombre
al agua).
En relacin con las normas procesales debe tenerse en cuenta que el artculo
749 y normas concordantes de la LEC-2000 insisten en la lnea de que la interven-
cin del Ministerio Fiscal es preceptiva, entre otros casos, cuando en los procedi-
mientos sobre capacidad, filiacin, matrimonio o menores, pueda encontrarse
interesado una persona que se encuentre en situacin de ausencia legal.
De otro lado, deben entenderse vigentes las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil
de 1881 reguladoras de los procedimientos de jurisdiccin voluntaria (Libro III, arts. 1.811
a 2.181), hasta que se haga realidad la premoncin contenida en la disposicin final 19.a
de la LEC-2000: En el plazo de seis meses a contar desde la fecha de entrada en vigor de
esta Ley, el gobiemo remitir a las Cortes Generales un proyecto de Ley sobre jurisdiccin
voluntaria. Las normas sobre jurisdiccin voluntaria siguen vigentes al cierre de esta edi-
cin, pues durante la legislatura 2000-2004 el Gobiemo, presidido por D. Jos Ma Aznar, no
present el proyecto de ley al que se refiere la disposicin adicional de la LEC-2000. S lo
hizo en la siguiente legislatura 2004-2008 el Gobiemo presidido por D. Jos L. Rodrguez
Zapatero, pero al final, aunque por poco, tampoco fue aprobada la correspondiente Ley y
el proyecto caduc al disolverse la citada legislatura.
En la siguiente legislatura 2008-2012, el Gobierno presidido nuevamente por Rodr-
guez Zapatero ni siquiera present de nuevo el correspondiente proyecto ... lo que acredita
suficientemente que los mandatos legislativos se nos imponen a los ciudadanos sin que los
poderes pblicos se sientan demasiado vinculados por ellos, conclusin ciertamente poco
edificante para quienes nos dedicamos al mundo del Derecho y de ]ajusticia, en general,
que realmente sufren un enorme deterioro social, motivado sobre todo por la desatencin
y continuas tropelas materializadas por organismos polticos, tribunales y rganos constitu-
cionales que, compuestos por personas de dudosa formacin y calificacin, no siempre de-
muestran una conducta ejemplar. En todo caso, una vez ms, creemos que nuestro modo
de actuar respecto de proposiciones y proyectos de ley, limitndonos meramente a mencio-

narlos, se encuentra reforzado y avalado por el affaire de la reforma de la jurisdiccin vo-
luntaria.
2. MEDIDAS PROVISIONALES EN CASO DE DESAPARICIN DE LA

PERSONA
2.1. En general: presupuestos y requisitos

Ante la eventualidad de la injustificada desaparicin de cualquier persona, de
la que se carece de noticias, la primera medida que adopta el Cdigo Civil es la
posibilidad.de designacin de un defensor del desaparecido, para que, interina o
transitoriamente, atienda los asuntos ms urgentes atinentes a aqul.
Tales medidas son calificadas unnimemente como provisionales, para acen-
tuar su carcter transitorio, pues en principio deberan tener una duracin tem-
poral muy limitada: a partir del ao de la desaparicin o de las ltimas noticias
(art. 183.1."') deberan verse sustituidas por las correspondientes a la situacin de
ausencia lega~ que seguidamente estudiaremos.
El nombramientodel defensor no requiere que haya transcurrido plazo algu-
no desde la desaparicin y carencia de noticias de cualquier persona, pues preci-
samente basta la incgnita (aunque sea meramente provisional) sobre la posibili-
dad de que el desaparecido atienda a sus propios asuntos para que pueda
ponerse en marcha el nombramiento del defensor. De ah que constituya un pre-
supuesto necesario de la figura que el desaparecido no se encuentre representa-
do por un apoderado con facultades de administracin de todos sus bienes, pues
en tal caso no hay problemas para que dicho apoderado atienda todos los asun-
tos (urgentes y no urgentes) relativos al desaparecido.
2.2. El defensor del desaparecido

El defensor ha de ser nombrado por el juez mediante auto, a instancia de
parte interesada o del Ministerio Fiscal, tras haber seguido el oportuno procedi-
miento de jurisdiccin voluntaria (cfr. arts. 2.031 y 2.032 de la LEC). El auto de
nombramiento debe inscribirse en el Registro Civil (art. 89.2 LRC). Como ya afir-
mara en su da el Profesor SERRANO Y SERRANO, la expresin de la parte inte-
resada>> debe ser interpretada en sentido amplio, sin limitarla desde luego a los
familiares del desaparecido que, en principio, son llamados por el artculo 181
para el desempeo de la funcin de defensor.
Segn el artculo 181, el defensor nato del desaparecido ser su cnyuge,
siempre que sea mayor de edad y que no haya habido separacin legal. Puede en-
tenderse, sin embargo, en caso de separacin de hecho, que el cnyuge deja de
ser representante y defensor nato del desaparecido, dado que la falta de coinci-
dencia de intereses entre ambos cnyuges (aunque lo sigan siendo) desaconseja-
ra su nombramiento (arg. exart. 184.1. 0 ) .
Capitulo 5 La ausencia y la declaracin de fallecimiento 75
En caso de falta o inexistencia de cnyuge, habr de ser nombrado defensor

<<el pariente ms prximo hasta el cuarto grado, tambin mayor de edad.
Si no existieren ninguno de los familiares considerados, dispone el artculo
181 que el juez nombrar persona solvente y de buenos antecedentes, previa au-
diencia del Ministerio fiscal>>.
Inicialmente las funciones propias del defensor deben entenderse limitadas al amparo
y representacin del desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin
perjuicio grave (art. 181.1). Asume, pues, el defensor funciones puramente cautelares y le-
galmente muy delimitadas. Sin embargo, en contra de semejante planteamiento del tema,
el propio articulo 181.3 faculta al Juez para adoptar las providencias necesarias a la conser-
vacin del patrimonio del desaparecido, segn su prudente arbitrio, Segn ello, parece
que en definitiva ser el propio auto judicial el que delimitar la extensin de las facultades
del defensor, en dependencia de las circunstancias concretas del caso. Como ha afirmado
el Profesor CABANILLAS SNCHEZ, el Juez podr conferir al defensor la administracin
de todo o parte de los bienes del desaparecido, y establecer las cautelas que juzgue oportu-
nas en relacin con la conservacin de dicho patrimonio.
3. LA DECLARACIN DE AUSENCIA LEGAL

El nombramiento de defensor tiene carcter provisional y constituye, en tr-
minos coloquiales, un primer paso para atender a los asuntos del presunto des-
aparecido, que no puede prolongarse indefinidamente. En consecuencia, si
transcurre un determinado perodo de tiempo sin que reaparezca el presunto
ausente o se tengan nuevas noticias del desaparecido, la mayor parte de los siste-
mas jurdicos tratan de promover una segunda fase en el tema que nos ocupa, co-
nocida doctrinalmente en nuestro sistema como declaracin de ausencia legaL
En efecto, aunque en el encabezamiento del artculo 183 hable el Cdigo Civil
de situacin de ausencia legal, esta (la situacin) no tiene virtualidad alguna
si no se ve seguida de la correspondiente declaracin judicial, como afirmara el
Profesor A. DE COSSO. As pues, la Situacin de ausencia legal>> es, sencilla-
mente, el supuesto de hecho de la declaracin judicial de ausencia legal.
La declaracin de ausencia legal se formaliza a travs de un auto judicial (art.
2.038.4 de la LEC) y, en todo caso, requiere verse precedida de una especial pu-
blicidad del expediente, dada la trascendencia de la misma. En tal sentido, dispo-
ne el artculo 2.038.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que es requisito indis-
pensable... la publicidad de la incoacin del expediente mediante dos edictos
que con intervalo de quince das se publicarn en el Boletn Oficial del Estado, en
un peridico de gran circulacin de Madrid y en otro de la capitalidad de provin-
cia en que el ausente hubiere tenido su ltima residencia o, en su defecto, el lti-
mo domicilio. Adems, se anunciar por la Radio Nacional dos veces y con el mis-
mo intervalo de quince das. El Juzgado podr tambin acordar otros medios
para que esa publicidad sea an mayor, si la considerase conveniente.
Pese a que, idealmente, la declaracin de ausencia legal puede ser configurada como
una segunda fase del corunto de actividades dirigidas a la declaracin de fallecimiento,
76 CARLOS LASARTE Compendia de Derecho de la Persona y del Patrimonio
conviene advertir que la declaracin de ausencia legal no presupone necesariamente que

se hayan llevado a efecto las medidas provisionales establecidas en el artculo 181. Por tan-
to, no obstante la aparente configuracin del tema, la declaracin de ausencia legal puede
ser promovida aunque previamente no se haya instado el nombramiento del defensor del
desaparecido (cfr. art. 2.040.2 de la LEC). De otra parte, la declaracin de ausencia legal
no tiene por qu verse seguida de forma necesaria de la declaracin de fallecimiento; pues
durante la etapa de ausencia legal pueden producirse eventualidades que hagan innecesa-
ria tal declaracin de fallecimiento. As:
A) Puede reaparecer el ausente. As lo prev expresamente el artculo 187.2, que esta-
blece en tal caso la restitucin del patrimonio al ausente y, aunque no lo diga expresamen-
te, todos los derechos de contenido puramente personal.
B) Puede, al contrario, darse la circunstancia de que se pruebe la muerte del declara-
do ausente, en cuyo caso, obviamente, todos los expedientes judiciales considerados en
este tema decaen frente al efectivo fallecimiento del ausente. Por tanto, a partir de tal mo-
mento, se considera abierta su sucesin o herencia, conforme a las reglas generales. As lo
dispone expresamente el artculo 188.1.
3.1. Requisitos exigidos para proceder a la declaracin de ausencia

legal
Tales requisitos se encuentran enunciados en el artculo 183, en cuya virtud la
Situacin legal de ausencia>> del desaparecido comienza:
A) Transcurrido un ao desde las ltimas noticias o de la desaparicin de la
persona que no hubiere designado o tuviere nombrado un apoderado general.
B) Transcurridos tres aos, en caso de existencia de apoderado general del
desaparecido.
Ya se ha apuntado con anterioridad que la existencia de un apoderado gene-
ral del desaparecido o del ausente permite suponer fundadamente que aqul
atender todos los asuntos relativos a su representado y que, por tanto, la desapa-
ricin o ausencia de una persona no tiene por qu provocar peligro para su patri-
monio y, en general, para los asuntos en que pueda encontrarse interesado. No
es de extraar, por tanto, que el artculo 183 convierta la existencia o inexistencia
de un apoderado general en criterio diversificador de los perodos temporales
cuyo transcurso origina la situacin de ausencia legal.
3.2. Personas legitimadas para promoverla

El Cdigo Civil es sumamente generoso en la legitimacin para instar la declaracin
de ausencia legal, pues segn el artculo 182 podr pedirla cualquier persona que racio-
nalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algn derecho ejercitable en vida
del mismo o dependiente de su muerte, al tiempo que el Ministerio Fiscal y los familiares
quedan obligados a promoverla.
Conforme a ello, tericamente al menos, convendra distinguir entre personas faculta-
das y personas obligadas a promover el expediente de declaracin de ausencia legal. Sin
embargo, lo cierto es que el carcter imperativo del artculo 182, en relacin con las perso-
nas obligadas, es relativamente inoperante, en cuanto no establece consecuencia alguna
para los supuestos de falta de cumplimiento, como resalta unnimemente la doctrina.
Las personas obligadas a instar la declaracin de ausencia legal son:
1) El cnyuge del ausente no separado legalmente.

2) Los parientes consanguneos hasta el cuarto grado. Mas pese a ello, en la actualidad,
no parece posible excluir el parentesco adoptivo.
3) El Ministerio Fiscal, de oficio o a virtud de denuncia.
3.3. Efectos de la declaracin legal de ausencia

El efecto fundamental de la declaracin de ausencia legal, una vez que tenga
lugar efectivamente, es el nombramiento de un representante, a cuya problem-
tica dedicamos el siguiente epgrafe.
Determina asimismo la declaracin de ausencia legal que la patria potestad
ser ejercida exclusivamente por el progenitor presente (art. 156.4).
En la redaccin vigente del Cdigo Civil otro de los efectos de la declaracin
de ausencia legal viene expresada en el conciso tenor literal del artculo 189: <<El
cnyuge del ausente tendr derecho a la separacin de bienes. La redaccin de
dicho precepto, introducida por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, es concordante
con lo establecido en los artculos 1.393.l.a y, por remisin, en el 1.415, y una
pura consecuencia de lo establecido en ellos: cualquiera que sea el rgimen eco-
nmico del matrimonio, en caso de declaracin de ausencia legal, el denomina-
do cnyuge presente, tendr derecho a solicitar al juez la sustitucin de dicho r-
gimen por el de separacin.
3.4. El representante legal del ausente

Indica el artculo 2.039.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en el auto de
declaracin legal de ausencia, el juzgado nombrar el representante del ausente
con arreglo a lo dispuesto en el articulo 184 del Cdigo Civil, demostrando as
que, a lo largo del expediente de declaracin de ausencia legal debe considerar-
se el fundamental aspecto del nombramiento del representante.
Conforme a los artculos 184 y siguientes del Cdigo Civil, el representante
del ausente puede pertenecer a dos grupos de representantes diferentes: los leg-
timos y los dativos, denominacin utilizada por el propio Cdigo Civil en varios
pas~es de los artculos referidos. En s misma considerada, tal terminologa pue-
de ser considerada intrascendente y trata slo de expresar que las facultades y
funciones -en definitiva, el rgimen jurdico- del representante del ausente varan
en atencin al grupo de personas de que proceda el representante efectivamente
nombrado por el Juez. En una primera aproximacin al tema, pueden identifi-
carse como representantes legtimos los que son familiares del ausente; mientras
que las personas extraas al crculo fumiliar del ausente mereceran la califica-
cin de representantes dativos.
A) Los representantes legtimos

Segn el artculo 184.1, deben ser considerados tales:
l. El cnyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.
0
)
2.") Cualquiera de los hijos mayores de edad, siendo preferidos los que convivan con
el ausente y, en caso de ser varios, el mayor de entre ellos.
3.") El ascendiente ms prximo (abuelo, despus bisabuelo o tatarabuelo) de menor
edad, con independencia de que pertenezca a la lnea paterna o materna.
4.") Los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausen-
te, con preferencia del mayor de entre ellos.
El orden de prelacin establecido por el artculo transcrito vincula al Juez, quien slo
podr alterarlo si apreciare un motivo grave que as lo aconsejara (por ejemplo, entender que
el cnyuge, dada su edad y su formacin, no puede atender la representacin patrimonial del
ausente), debiendo adems fundamentarlo en el auto de declaracin de ausencia legal.
La convivencia con el ausente a que se refieren los nmeros 2. 0 y 4. 0 se entiende cir-
cunscrita temporalmente al momento de desaparicin del ausente.
Los hermanos del ausente, como veremos, ven restringidas ciertas atribuciones, expec-
tativas o facultades en relacin con los restantes familiares del ausente. Por tanto, nos refe-
riremos en adelante a ellos como representantes kgitimos impropios, frente a los dems (repre-
sentantes kgitimos propios), para evitar continuas referencias numricas a los ordinales del
Cdigo Civil.
B) El representante dativo
En caso de inexistencia (o ineptitud) de los familiares reseados, el artculo 184.2 fa-
culta al Juez para designar, a su prudente arbitrio, representante dativo del ausente a cual-
quier persona solvente de buenos antecedentes. El representante dativo, pues, no ha de
tener entronque familiar con el ausente (aunque puede tenerlo) y su nombramiento es de
segundo arden (o subsidiario), ante la eventualidad de que los familiares ms allegados al au-
sente no puedan desempear la representacin de ste.
A los representantes dativos se les aplican, mutatis mutandis, los preceptos que regulan el
ejercido de la tutela y las causas de inhabilidad, excusa y remocin de los tutores (art. 185.2).
C) Funciones y obligaciones del representante

Salvo lo apenas indicado (aplicacin al representante dativo de las reglas de
la tutela), una vez designado, al representante del ausente, sea legtimo sea
dativo>>, le corresponde la representacin del declarado ausente, la pesquisa de
su persona, la proteccin y administracin de sus bienes y el cumplimiento de sus
obligaciones>> (encab. art. 184).
Estamos, obviamente, frente a un supuesto de representacin legal: las facultades y
atribuciones del representante derivan directamente de la ley, pues no pueden considerar-
se fundadas en voluntad alguna (sea tcita o presunta) del ausente. Se trata al mismo tiem-
po de una representacin general, en el sentido de que el representante debe asumir el
conjunto de funciones y decisiones que corresponderan al declarado ausente si se encon-
trare presente (con excepcin, claro es, de las personalsimas y, por tanto, intransferibles:
patria potestad, posicin en el matrimonio, derechos polticos, etc.). En tal sentido, la re-
daccin del inciso es claramente redundante: la representacin, en su aspecto patrimonial,
comprende desde luego la administracin de los bienes y el cumplimiento de las obligacio-
nes correspondientes al ausente.
La referencia normativa a la pesquisa de la persona del ausente significa sencilla-
mente que el representante debe procurar seguir las huellas de su representado, dada la
provisionalidad de la situacin de ausencia legal, tratando de contrastar su paradero o, en
su t:aso, su efectivo deceso. Pero ello no puede significar que el representante deba ser con-
siderado como guardador d la persona del ausente.
Las obligaciones bsicas del representante del ausente, cualquiera que sea su condi-
cin, consisten en inventariar y administrar correctamente los bienes que conforman el pa-
trimonio del ausente, obteniendo los rendimientos normales de aqullos (arts. 185 ce y
2.045 LEC).
Los representantes legtimos propios cuentan con amplias facultades de
administracin (art. 2.046.1 LEC). En cambio, los representantes legtimos im-
propios y los dativos deben prestar la garanta o fianza que elJuez considere per-
tinente (arts. 185.2. CC y2.046.2 LEC), deben rendir cuentas semestralmente al
Juzgado, y slo pueden realizar actos de administracin hasta la cuanta que se-
ale elJuez en cada caso (art. 2.046.3 LEC).
D) La retribucin del representante: posesin temporal y ejercicio de la

representacin dativa
El encabezamiento de los artculos 187 y 188 evidencia que, para el Cdigo,
hay una profunda diferencia entre la posicin atribuida a los representantes leg-
timos (que califica de posesin temporal) y a los dativos (que se identifica como
mero ejercicio de la representacin dativa). Efectivamente, una y otra posicin
jurdica tienen mucho en comn (como ya hemos visto en el subepgrafe ante-
rior), pero tambin difieren notoriamente en relacin con las expectativas o de-
rechos atribuidos al representante sobre el patrimonio del ausente.
El artculo 186 califica de poseedores temporales del patrimonio del ausen-
te>> nicamente a los representantes legtimos, quienes tienen derecho a hacer
suyos los productos lquidos del patrimonio del ausente en la cuanta que el
Juez seale. As pues, los representantes legtimos reciben, en alguna medida,
una retribucin que depende de sus propias aptitudes y capacidad tcnica para
administrar el patrimonio del ausente, que por supuesto, sigue perteneciendo a
ste en exclusiva.
El juez, realmente, ms que sealar la cuanta de los productos lquidos propiamente
dicha, de ordinario, sealar un determinado porcentaje en concepto de retribucin del
representante. Adems debe hacerlo habida consideracin al importe de los frutos, rentas
y aprovechamientos, nmero de hijos del ausente y obligaciones alimenticias para con los
mismos, cuidados y atenciones que la representacin requiera; afecciones que graven al pa-
trimonio y dems circunstancias de la propia ndole (art. 186.1). Esto es, el juez deber fi-
jar el porcentaje correspondiente atendiendo, de una parte, a la situacin econmica gene-
ral del patrimonio del ausente y, de otra, a las cargas familiares que pesen sobre el mismo.
Si es as, la expresin productos lquidos utilizada por el Cdigo Civil habra de ser iden-
tificada con el rendimiento neto del patrimonio del ausente.
El artculo 186.2 establece que a los representantes legtimos impropios no podr con-
cederles el juez ms de los dos tercios de los productos lquidos (o, en su caso, rend-
miento neto), porcentaje desde luego nada desdeable, aunque se encuentre legalmente
tasado.
Es llamativo que el Cdigo Civil no haga referencia alguna en el artculo 186 a la posi-
ble consideracin del representante del ausente como heredero del mismo para facilitar al
Juez la determinacin de la cuan tia de los productos lquidos que aqul pueda retener. Sin
embargo, entiendo que puede considerarse implcitamente acogida en la propia prelacin
de personas llamadas a ser representante legtimo del ausente: en cuanto a stas coinciden
con los sucesores legitimarios (esto es, las personas con derecho a la legtima en la herencia
del ausente) se explica o justifica la retencin de los productos lquidos del patrimonio del
ausente, aparte el hecho evidente de que la remuneracin encuentra fundamento en la ac-
tividad de administracin desempeada por el representante.
En caso de representante dativo, la remisin general del articulo 185.2 a las reglas so-
bre la tutela, conlleva que aqul slo tiene derecho a la retribucin fada para el tutor. Ac-
tualmente se encuentra establecida en el artculo 274 (redactado por la Ley 13/1983) que,
ms realistamente, obliga al Juez a farla teniendo en cuenta el trabajo a realizar y el valor
y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuan tia de la retribucin no
baje del4 por 100 ni exceda del20 por 100 del rendimiento lquido (obsrvese, no produc-
to) de los bienes.
4. lA DEClARACIN DE FALLECIMIENTO
La declaracin de fallecimiento supone la tercera y definitiva fase de la pro-
blemtica que consideramos. En virtud de ella, no es que se contraste la desapari-
cin de la persona, ni que se declare su condicin de ausente legal, sino que, final-
mente, se le da por muerto, aunque realmente no haya garanta cierta de que el
ausente haya fallecido. La declaracin de fallecimiento, por tanto, supone una
presuncin: no excluye la reaparicin del declarado fallecido, pero mientras tal
no ocurra se le considera muerto. Como dijera el Profesor F. DE CASTRO, ca-
biendo siempre dudar de la posible supervivencia del ausente, la declaracin
(de fallecimiento) significa que oficialmente se le desconoce o niega su existen-
cia (efecto ms grave que la incapacitacin y la muerte civil)>>.
Ahora bien, aunque en cierto sentido la declaracin de fallecimiento consista en la ter-
cera fase de la institucin de la ausencia, conviene subrayar que, realmente, las medidas pro-
visionales, la declaracin de ausencia y la declaracin de fallecimiento no constituyen fases
necesariamente concatenadas: puede promoverse la declaracin de ausencia legal sin ha-
ber instado medidas provisionales, igual que procede la declaracin de fallecimiento sin
previa declaracin de ausencia legal (cfr. art. 2.042 LEC).
4.1. Requisitos exigidos

Tambin respecto de la declaracin de fallecimiento los requisitos estableci-
dos se identifican con el transcurso de ciertos perodos temporales que permi-
ten, fundadamente, presumir la muerte del ausente. Innecesario es advertir que,
dada la gravedad de la declaracin de fallecimiento, tales plazos son suficiente-
mente amplios como para presumir la efectiva desaparicin del mundo de los vi-
vos del ausente. De otra parte, por la misma razn, la declaracin de fallecimien-
to se caracteriza por requerir una especial publicidad del expediente; de ah que
la Ley de Enjuiciamiento Civil establezca que la existencia del expediente de de-
claracin de fallecimiento debe ser publicada, con intervalo de quince das, en el
Boletn Oficial del Estado, en un peridico de considerable tirada de la capital del
Capitulo 5 La ausencia y la declaracin de fallecimiento 81
Estado, en otro peridico de la capital de provincia en que hubiere tenido su lti-

ma residencia el ausente, yen la Radio Nacional (cfr. art. 2.042 LEC-1881).
Los artculos dedicados por el Cdigo Civil (193 y 194) a los plazos de ausen-
cia son enormemente prolijos y detallados. Por tanto, remitindonos a su lectura
detenida y advirtiendo la necesidad de atender al momento cronolgico de la
desaparicin de la persona de que estemos tratando, pues a partir del da 11 de
enero de 2000, ha de considerarse aplicable la Ley 4/2000, cabe realizar una sn-
tesis de los mismos para no alargar en exceso la exposicin:
A) En caso de que la desaparicin de la persona haya tenido lugar en condi-
ciones de peculiar riesgo, considera el Cdigo Civil que, transcurrido el plazo de
dos aos, ha lugar la declaracin de fallecimiento.
Tales supuestos seran los siguientes: siniestros de peculiar gravedad (terre-
moto, tifn, etc.); subversiones polticas o sociales; participacin en campaas
blicas; naufragios y accidentes areos.
En la actualidad, tras la aprobacin de la Ley 4/2000, el plazo de dos aos ha
sido drsticamente recortado; siendo sustituido por un ao, como plazo general
para los supuestos violencia contra la vida; y por el de tres meses en caso de siniestro, en
particular en los casos de naufragio, inmersin en el mar o siniestro de aeronave.
B) En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva diez aos, si
bien dicho plazo se reduce a la mitad si al expirar los cinco primeros aos el au-
sente hubiere cumplido ya setenta y cinco aos.
La diversificacin de supuestos de hecho realizada por el Cdigo Civil lleva a
algunos autores a denominar a los primeros ausencia cualificada, mientras que los
comprendidos sub B) deberan englobarse en la llamada ausencia simple. Sin em-
bargo, realmente, tal confrontacin conceptual resulta innecesaria, salvo que se
le otorgue un puro valor descriptivo (en tal caso, es obvio, la adjetivacin de au-
sencia cualificada vendra a resaltar que la brevedad del plazo se asienta en la situa-
cin de especial riesgo), pues verdaderamente no hay consecuencia alguna de
orden normativo, una vez transcurridos los plazos reseados.
4.2. Efectos de carcter patrimonial

Dado que la declaracin de fallecimiento equivale tendencialmente a la pro-
pia muerte de la persona, el principal efecto de carcter patrimonial debe ser en-
tender que el patrimonio del ausente, considerado en su conjunto, pasar a los
herederos o sucesores del declarado fallecido. En palabras ms claras, la declara-
cin de fallecimiento dar lugar a la herencia del fallecido, conforme a las reglas
generales en la materia ( art. 196.1), salvo algunas excepciones.
Tales excepciones son una consecuencia de la posibilidad de reaparicin del
fallecido, tienen una clara funcin cautelar y principalmente se concretan en las
siguientes:
A) Los herederos estn obligados a formalizar notarialmente un inventario

detallado de los bienes muebles y una descripcin de los inmuebles pertene-
cientes al declarado fallecido (art. 196.4).
B) Los herederos no podrn disponer a ttulo gratuito hasta cinco aos des-
pus de la declaracin de fallecimiento (art. 196.2), aunque s podrn hacerlo a
ttulo oneroso (arg. exart. 197).
C) En caso de que en el testamento del declarado fallecido se hubiesen insti-
tuido legados, quedarn igualmente en suspenso durante un perodo de cinco
aos (art. 196.3). Se exceptan de dicha cautela los denominados legados pos>>.
Dada la funcin cautelar de las medidas reseadas, han de considerarse clau-
dicantes en el caso de que, efectivamente, se probase o acreditase el fallecimien-
to efectivo del ausente durante el perodo reseado.
4.3. Efectos de ndole personal: en particular, el matrimonio del

declarado fallecido
Hasta la Ley 30/1981, de 7 de julio (popularmente conocida como Ley del di-
vorcio), el artculo 195.3 estableca que la declaracin de fallecimiento no basta-
r por s sola para que el cnyuge presente pueda contraer ulterior matrimonio.
Dicha norma, llamativa, provocaba el resultado de que el cnyuge del declarado
fallecido quedaba oficialmente viudo (en cuanto su cnyuge era declarado, tam-
bin oficialmente, muerto), pero sin embargo no contaba con libertad para vol-
ver a contraer matrimonio.
El vigente artculo 85 del Cdigo Civil (redactado por la Ley 3011981), de for-
ma ms coherente, establece que el matrimonio se disuelve ... por la muerte o la
declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio>>, lo que ha
comportado la supresin del referido artculo 195.3. En consecuencia, una vez
declarado el fallecimiento, el cnyuge presente podr volver a contraer matri-
monio si lo desea.
La reforma operada ha sido criticada por algunos autores. No obstante, pare-
ce plausible, pues en todo caso, en un sistema divorcista como el actualmente vi-
gente, la separacin y el divorcio puede traer consigo -en caso de desearlo el
cnyuge presente- una disolucin del matrimonio, por divorcio, incluso pre-
via a la declaracin de fallecimiento.
4.4. La reaparicin del declarado fallecido

Hemos indicado ya repetidamente que la declaracin de fallecimiento es una
mera presuncin iuris tantum que, por consiguiente, no excluye la eventualidad
de supervivencia del declarado fallecido y su posible reaparicin, ya sea porque
el ausente se presente de nuevo en su crculo habitual o porque, de cualquier ma-
nera, se acredite su existencia, como indica el encabezamiento del artculo 197.
Dicho artculo, sin embargo, se preocupa exclusivamente -una vez ms- de
los aspectos puramente patrimoniales, estableciendo que el reaparecido recu-
perar sus bienes en el estado en que se encuentren y tendr derecho al precio
de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio se hayan adqui-
rido, pero no podr reclamar de sus sucesores rentas, frutos, ni productos obteni-
dos con los bienes de su sucesin, sino desde el da de su presencia o de la decla-
racin de no haber muerto.
Esto es, en las relaciones entre el reaparecido y sus sucesores o herederos, jue-
ga con carcter general el principio de subrogacin real, considerndose que los
bienes en su da inventariados o los bienes o valores que lo hayan sustituido (en
las transmisiones, claro es, a ttulo oneroso), corresponden al reaparecido, en
cuanto la sucesin abierta en su da queda sin efecto.
Sin embargo, dicha recuperacin en favor del reaparecido no tiene carcter
retroactivo, pues se parte de la base de que, durante el perodo en que sus suceso-
res hayan sido titulares de los bienes, realmente deberan ser considerados legti-
mos propietarios de los mismos. Por tanto si, en cuanto tales, han llevado a cabo
transmisiones a ttulo gratuito (pasados los cinco aos desde la declaracin de fa-
llecimiento), los bienes donados o cedidos no podr recuperarlos el reaparecido,
salvo que pueda acreditar la mala fe de los herederos.
En el mbito personal, el reaparecido recuperar igualmente la posicin que
pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurdicas. As, por ejemplo, en
las relaciones familiares es obvio que recuperar la patria potestad respecto de
sus hijos. Sin embargo, por lo dicho anteriormente, no podr ser considerado
cnyuge de su consorte, aunque ste le haya guardado la ausencia y no haya
vuelto a contraer matrimonio posterior alguno.
El Profesor G. GARCA VALDECASAS, en cambio, entiende que, en tal supuesto, el re-
aparecido podr reanudar... la convivencia conyugal. Alega para ello que esta solucin
parece ms razonable que la de considerar definitivamente disuelto el matrimonio del au-
sente, en cuyo caso, para reanudar la convivencia conyugal, habran de celebrar nuevo ma-
trimonio los antiguos cnyuges. La propuesta, sin duda, es razonable, pero choca fron-
talmente con el vigente artculo 85. Por tanto, en definitiva, se impone la nueva
celebracin de matrimonio entre los antiguos cnyuges, en su caso, por [}amativo que pue-
da parecer.
DECLARACION DE FALLECIMIENTO
El10 de enero de 1995, un grupo terrorista secuestra en Burgos a Don Emiliano Cordn. La familia de
Don Emiliano no tiene, desde entonces, noticia alguna sobre su vida. A pesar de que siempre ha alberga-
do esperanzas de encontrarlo vivo,la todava esposa de Don Emiliano decide solicitarla pensin de viude-
dad.
Cree usted que puede hacerlo? Qu requisitos exigira nuestro Cdigo Civil para ello?
DECLARACIN DE FALLECIMIENTO
Tras un terremoto ocurrido en la isla de Bali, Martina, una joven andaluza que se encontraba de vacacio-
nes, ha desaparecido sin haberse vuelto a saber ms de ella. Tras dos aos sin tener noticias, la familia des-
esperada acude a usted para que le diga qu pueden hacer para solucionar los asuntos que Martina ha deja-
do pendientes antes de su partida. Entre ellos, les preocupa fundamentalmente una solicitud de adopcin que
haba puesto en marcha Martina, pese a su condicin de soltera.
MATRIMONIO DEL CNYUGE DEL AUSENTE

Julia Santos y Pedro Surez estn casados desde el ao 1960. Hace ahora doce aos, Pedro des-
aparece sin dejar rastro y Julia llora desconsoladamente al tiempo que busca durante muchos aos a su
marido. Un da de otoo del ao pasado reaparece en su vida un viejo novio del que estuvo locamente
enamorada. Como ha perdido toda esperanza de encontrar con vida al que todava es su marido, ha deci-
dido contraer matrimonio con su "viejo" novio. Podra hacerlo? Si su respuesta fuese positiva, explique
por qu y con qu fundamento.
AUSENCIA LEGAL
Don Eustaquio lpez, de 40 anos de edad, soltero, ha decidido tomarse unas vacaciones y hacer un
crucero por el Mediterrneo. Antes de partir, nombra un apoderado general para que atienda sus asuntos.
Transcurridos dos aos de su partida sin tener noticias suyas, sus padres pretenden promover la declara-
cin de ausencia legal Cree usted que pueden hacerlo?
AUSENCIA
Cristina Matos sali un buen da de copas con sus antiguos amigos de la Facultad, se despidi de
ellos y, supuestamente, regresaba a casa de sus padres para dormir. Pero, desde que sali de casa, sus
padres no volvieron a tener noticias suyas. Tras una intensa bsqueda, al cabo de dos meses, siguen sin
conocer su paradero. El problema es que Cristina ha dejado unos asuntos urgentes que atender y no ad-
miten demora. Su familia no sabe qu hacer en esta situacin, por eso acude a usted para que le asesore
al respecto. Qu le dira?
DECLARACIN DE AUSENCIA LEGAL

Pedro Prez Franco, viudo y sin hijos, desaparece un da sin dejar noticias. Cuando transcurren dos
aos de su desaparicin, el hijo de su viuda, Beltrn Prez, considera que est obligado por ley a pedir la
declaracin de ausencia e iniciar el procedimiento. Qu cree usted?
CAPTULOS
EL REGISTRO CIVIL
1. El Registro Civil: nociones fundamentales

1.1. Introduccin
1.2. Datos inscribibles
1.3. El nombre
1.4. Los apellidos
2. Legislacin reguladora
3. Organizacin del Registro Civil
3.1. Las secciones del Registro civil
3.2. La organizacin territorial
4. Los divei'Sos asientos del Registro
4.1. Inscripciones
4.2. Anotaciones
4.3. Notas marginales
4.4. Indicaciones
4.5. Cancelaciones
5. Las inscripciones registrales, en particular
5.1. Inscripciones declarativas y constitutivas
5.2. El valor probatorio de las inscripciones
6. La publicidad formal
6.1. Los medios de publicidad: la gratuidad de las certificaciones
6.2. El carcter pblico del Registro
6.3. Informatizacin y acceso telemtico a los Registros civiles
6.4. Referencia al Libro de familia
6.5. La Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil
l. EL REGISTRO CML: NOCIONES FUNDAMENTALES
1.1. Introduccin
Las relaciones sociales requieren frecuentemente acreditar de forma segura e
indiscutible las condiciones de capacidad y el entorno familiar de la persona: la
edad, el hecho de estar soltero o casado (entre otras cosas, para evitar la bigamia,
que constituye un delito: art. 217 CP) o de no haber sido sometido a incapacita-
cin, etc.
Al mismo tiempo, los modernos Estados, sumamente intervencionistas y ado-
radores de la estadstica, han mostrado un enorme inters por contar con un fi-
chero de sus ciudadanos, de gran utilidad para las ms diversas cuestiones (ser-
vicio militar, censo electoral, proteccin de la familia numerosa, etc.).
Semejante fichero>> viene representado por el Registro Civil, un Registro
que -parafraseando el art. 325 CC- est destinado al efecto de que consten en l
<<los actos concernientes al estado civil de las personas. Conviene advertir expre-
samente que, en trminos coloquiales (y en impresos y formularios, incluso ofi-
ciales), la expresin estado civil se hace coincidir con el hecho de estar casado o
no (soltero, divorciado o viudo); sin embargo, en trminos propiamente tcnico-
jurdicos, la significacin del estado civil es mucho ms amplia. Para la gran ma-
yora de los autores, como sabemos, son estados civiles de la persona cualesquiera
cualidades o circunstancias estables de la misma que, de una forma u otra, afec-
ten a su capacidad de obrar.
Ahora bien, aunque se acepte la categora del estado civil, es evidente que el Registro
Civil no slo comprende circunstancias o situaciones integrables dentro del concepto de
estado civil, sino que extiende su competencia propia a otras que indiscutiblemente no son
estados civiles. As lo manifiesta el artculo 1.1 de la vigente Ley de Registro Civil: En el Re-
gistro Civil se inscribirn los hechos concernientes al estado civil de las personas y aquellos
otros que determina la Ley. En consecuencia, la denominacin ofrecida por el CC (Registro
del estado civil: cfr. rbrica del ttulo XII del Libro 1, art. 326) debe abandonarse y sustituirse
por la ms correcta del Registro civil a secas (cfr., incluso, arts. 329 y 331 CC).
Desde la perspectiva contraria, no es susceptible de inscripcin en el Registro Civil la
mayora de edad (estado civil indiscutible para quienes admiten tal categora) por una evi-
dente razn prctica: dado que su acaecimiento se encuentra regulado legalmente (en
nuestro Derecho, constitucionalmente: art. 12), basta con proceder a realizar la correspon-
diente operacin aritmtica de sumar al ao -y fecha- de nacimiento el nmero de aos
requeridos para determinar la mayor edad.
1.2. Datos inscribibles

Dado que para la LRC la nocin de estado civil es puramente instrumental (si
no una rmora histrica, privada de valor normativo alguno), el segundo prrafo
Captulo 8 El Registro Civil 123
del artculo l. a de la Ley del Registro Civil indica que constituyen objeto del Re-
gistro Civil los siguientes datos relativos a las personas:
1." El nacimiento.
2."' La filiacin.
3. El nombre y apellidos.
0
4. o La emancipacin y habilitacin de edad.

5. Las modificaciones judiciales de la capacidad de las personas o que stas han sido
0
declaradas en concurso, quiebra o suspensin de pagos.

Por mandato expreso de la LPPD (Ley 41/2003 que, no obstante, no ha modificado la
LRC), deben constar tambin en el Registro Civil el nombramiento del administrador del
discapacitado (art. 8) y la designacin de cualesquiera personas que hayan de desempear
funciones relacionadas con la tutela o la administracin del patrimonio de la persona de
cuya hipottica incapacitacin se trate.
6. Las declaraciones de ausencia o fallecimiento.
0
7. 0 La nacionalidad y vecindad.
8. La patria potestad, tutela y dems representaciones que seala la Ley.
0
9." El matrimonio, y
10." La defuncin.
La enumeracin realizada por el artculo l. o de la Ley del Registro Civil evi-
dencia que el Registro Civil constituye el soporte de la que podramos denomi-
nar biografa jurdica>> de la persona: desde que sta nace hasta que muere ser
obligatorio inscribir cualquier circunstancia que afecte a su capacidad de obrar o
a su situacin dentro de la comunidad.
Las circunstancias personales contempladas en la norma transcrita constitu-
yen una enumeracin exhaustiva y completa de las cualidades o situaciones per-
sonales que al Derecho interesan. En tal sentido, la enumeracin del artculo 1
LRC se califica tcnicamente de numerus clausu.s, en cuanto los particulares no
pueden pretender la constancia en el Registro Civil de hechos o cualidades per-
sonales distintas de las preestablecidas legalmente (por ej., abortos -cfr. arts. 171
y ss. RRC-; sustitucin plena de nombres y apellidos por seudnimo ttulo nobi-
liario -aunque ste puede recogerse tambin en el asiento registral: art. 135.3
RRC-, etc.).
De otro lado, interesa destacar que, conforme a lo establecido en el artculo 15 de la
LRC, el Registro Civil no afecta slo a los espaoles propiamente dichos, sino que en el Re-
gistro constarn los hechos inscribibles que afectan a los espaoles y los hechos acaecidos
en territorio espaol, aunque afecten a extranjeros (por ejemplo, nacimientos, matrimonio
o defunciones de inmigrantes o residentes}.
Asimismo, se inscribirn en todo caso los hechos ocurridos fuera de Espaa, cuando
las correspondientes inscripciones deban servir de base a inscripciones marginales exigidas
por el Derecho espaol.
1.3. El nombre
El nombre o nombre de pila>> (esto es, bautismal, dada las profundas races
catlicas de Espaa) es el dato identificador inicial y posiblemente principal de
toda persona. En tiempos histricos, cuando las admoniciones de los prelados y
servidores de la Iglesia Catlica eran prcticamente impuestas al conjunto de la

ciudadana e incluso al poder civil, el nombre era directamente extrado del san-
toral y, por lo general, observando la fecha de nacimiento. De tal manera si un va-
rn naca, supongamos el da 23 de marzo, no era extrao que se le impusiera el
santo de la fecha>> que, en este caso, se trata de Santo Toribio de Mogrovejo.
De otra parte, los compromisos con Dios y con los hombres, trajeron consigo
durante siglos que buena parte de los espaoles llevaran varios y plurales nom-
bres, pues as se poda cumplir socialmente con los abuelos, los padrinos, etc. No
era extrao as que, hasta la Ley de Registro Civil de 1957, fuera corriente ser
portador de tres, cuatro o cinco nombres (supongamos, Antonio Jess de los Sa-
grados Corazones Arnaldo o Manueljoaqunjess). Por su parte, las personas de
sexo femenino se encontraban condenadas a llevar inicialmente el nombre de
Mara seguido de una o varias advocaciones virginales, quisieran o no los padres.
Tras la aprobacin de la Ley de Registro Civil de 8 de junio de 1957 es claro
que al dar nombre al nacido <<no podr consignarse ms de un nombre compues-
to, ni ms de dos simples>> (art. 54, en su redaccin actual), lo que parece ms
que suficiente pues ni siquiera los ms cercanos o afectos a una persona cualquie-
ra suelen mencionarla por el nombre compuesto existente en su caso, sino que
se suele recurrir a formas abreviadas del mismo o giros familiares de mayor breve-
dad an. Por ello la opcin legislativa sealada parece plausible con carcter ge-
neral y no ha sido modificada por la Ley 40/1999, de 5 de noviembre, por la que
se regulan los nombres y apellidos y el orden de los mismos (BOE del 6), desarro-
llada a su vez por el Real Decreto 193/2000, de 11 de febrero.
La Ley 40/1999, en relacin con el nombre, tiene especial importancia en
cuanto permite sustituir el nombre que obre inscrito en el Registro Civil en caste-
llano por su equivalente onomstico en cualquiera de las dems lenguas espao-
las, regla sobre cuya oportunidad y conveniencia caben escasas dudas en un pas
de gran riqueza idiomtica como es Espaa, como recientemente ha venido a re-
conocer la cooficialidad lingstica consagrada por la Ley 12/2005, de 22 de ju-
nio, a la que en seguida nos referiremos, al final del siguiente epgrafe.
1.4. Los apellidos

La referencia a los apellidos debe comenzar por recordar que, desde antiguo,
el sistema espaol se ha caracterizado por atribuir o imponer a toda persona dos
apellidos, anteponiendo el primero de los paternos y despus el de los maternos.
De otra parte, el ordenamiento espaol se ha caracterizado siempre por mante-
ner los apellidos propios de la mujer, casrase o no y tuviera mejor o peor cuna.
La costumbre burguesa de algunos sectores sociales de atribuir a las casadas el
apellido del marido jams ha tenido reconocimiento normativo alguno, tratn-
dose slo de un uso social privado de valor jurdico.
En tal sentido, para muchos, el sistema normativo espaol ha sido siempre
ejemplar, sobre todo frente a las pautas normativas de buena parte de los pases
del globo, incluida la generalidad de los llamados desarrollados, en los que el

apellido de la mujer resulta arrasado o laminado por el hecho del matrimonio,
debiendo asumir aquella en adelante exclusivamente el de marido (nijacqueline
Kennedy, ni Tina Turner, por ejemplo, se llamaron as durante su infancia y ado-
lescencia, sino slo a travs del matrimonio).
Hasta la aprobacin de la Ley 13/2005 (como veremos al final del prximo
epgrafe), el tenor literal del artculo 53 LRC segua afirmando que las personas
son designadas por su nombre y apellidos, paterno y materno, que la ley ampara
frente a todos, y el encabezamiento del artculo 109 del Cdigo Civil contina
estableciendo que la filiacin determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto
en la ley, esto es, primero el paterno y despus el materno. Sin embargo, la Ley
40/1999 ha introducido una modificacin de suma importancia, permitiendo
que cuando la filiacin se encuentre determinada por ambas lneas, el padre y
la madre de comn acuerdo podrn decidir el orden de transmisin de su res-
pectivo primer apellido antes de la inscripcin registra!>>,
La modificacin, apenas producida, ha generado un cierto debate, siendo muy contes-
tada dicha facultad por algunos sectores sociales, apegados al sentir tradicional en la mate-
ria, aunque previsiblemente su aplicacin prctica resulte escasa.
Finalmente, conviene observar que la disposicin adicional vigsima de la LO 1/2004,
de 28 de diciembre, relativa a la violencia de gnero, bcgo la rbrica de "Cambio de apeUidos"'
ha aadido un nuevo prrafo al artculo 58 de la Ley del Registro Civil, redactado de la si-
guiente forma: 2. Cuando se den circunstancias excepcionales. y a pesar de faltar los re-
quisitos que seala dicho artculo, podr accederse al cambio por Real Decreto a propuesta
del Ministerio de Justicia, con audiencia del Consejo de Estado. En caso de que el solicitan-
te de la autorizacin del cambio de sus apellidos sea objeto de violencia de gnero y en
cualquier otro supuesto en que la urgencia de la situacin as lo requiriera podr accederse
al cambio por Orden del Ministerio de Justicia, en los trminos fijados por el Reglamento.
2. LEGISLACIN REGULADORA
La actual Ley del Registro Civil es de 8 de junio de 1957 y su Reglamento fue
aprobado por Decreto de 14 de noviembre de 1958 (que ha sufrido algunas mo-
dificaciones'de importancia). Dicha Ley vino a sustituir a la Ley provisional de
Registro Civil, dictada el 17 de junio de 1870 (vid., todava hoy, art. 332 CC), con
ocasin de. la parcial renovacin legislativa de La Gloriosa, ante el retraso de la
tarea codificadora. Hasta la promulgacin de la Ley de 1870 no hubo Registro Ci-
vil propiamente dicho, sino Registros parroquiales dependientes de la Iglesia Ca-
tlica.
Cuanto acaba de afirmarse puede resultar llamativo a primera vista. Sin embargo, si
bien se piensa responde a situaciones histricas de todos conocidas: la omnipresencia en
Europa de la Iglesia Catlica hace que el pooer civil o pooer estatal sienta muy tardamente la
necesidad de estructurar un Registro Civil y que, de hecho, las funciones propias de ste
fueran desempeadas por los libros parroquiales de bautismos, matrimonios y defunciones
(estrictamente regulados por el Derecho cannico desde siglos antes, al menos desde el fa-
moso Concilio de Trento). Por tanto, slo cuando la Constitucin de 1869 declara la liber-
tad de cultos salta a la palestra el problema: el Estado no puede depender de los libros parro-
quiales, sino que necesita de un propio Registro Civil, estructurado con cierta urgencia -<le
ah el calificativo de provisional- por la citada Ley de 17 de junio de 1870.
La vigente Ley de 8 de junio de 1957 ha sido generalmente alabada por su perfeccin
tcnica y por ser superadora de ciertas deficiencias de la Ley de 1870 (inexistencia de califi-
cacin y de control de legalidad y limitacin del contenido del Registro). No obstante, en
la actualidad necesitara igualmente ciertas reformas, pues sus disposiciones han resultado
profundamente afectadas por las leyes postconstitudonales de modificacin del ce (en
materia de filiacin, matrimonio, incapacitacin y tutela, nacionalidad y vecindad civil). El
legislador, sin embargo, no ha afrontado dicho reto, sino que ha preferido actuar por va
reglamentaria, modificando reiteradas veces el RRC para adecuarlo a la regulacin civil
posconstitucional y, en particular, a la LOPJ. Baste recordar a tal efecto, aparte de lo apenas
dicho sobre nombre y apellidos en los anteriores epgrafes, que el Real Decreto 1917/1986,
de 29 de agosto, ha modificado la mayor parte del texto articulado del RRC, pese a que la
fecha oficial de ste siga siendo la de 14 de noviembre de 1958.
La necesidad de la revisin de la LRC, a la que acabamos de hacer referencia, quiz se
haya acentuado ahora que diversas y sucesivas leyes aprobadas bajo el gobierno presidido
por D. Jos Luis Rodrguez Zapatero han incidido sobre diversos aspectos de ella y, por
cierto, no siempre con la correccin debida:
- La Ley 12/2005, de 22 de junio, por la que se 1fWdijica el artculo 23 de la Ley de 8 de ju-
nio, del Registro Civil, representa, en efecto, una mera modificacin que, siendo importante,
es no obstante de puro detalle aunque de inusitado alcance general ya que aade un nuevo
prrafo al citado artculo para establecer los que "los asientos [en el Registro Civil] se reali-
zarn en lengua castellana o en la lengua oficial propia de la Comunidad Autnoma en
que radique el Registro Civil, segn la lengua en que est redactado el documento o en
que se realice la manifestacin. Si el documento es bilinge, se realizar en la lengua indi-
cada por quien lo presente al Registro ... ". Este ltimo aserto determina bien claramente
que, a partir de ahora, el bilingismo no podr considerarse la regla y que, por tanto, la
lengua comn, la castellana pierde, una vez ms, representatividad en este mundo globali-
zado en el que vivimos y al que pretendemos ponerle continuas puertas dentro de las fron-
teras nacionales.
- La Ley 13/2005, de 1 de julio, publicada en el BOE del sbado 2 de julio coinci-
diendo con la caravana del da del argullo gay, ha dado nueva redaccin al artculo 53 de la
LRC, cuyo tenor literal es ahora el siguiente: "las personas son designadas por su nombre y
apellidos, correspondientes a ambos progenitores, que la Ley ampara frente a todos". Dada
la admisin del matrimonio entre personas del mismo sexo, cuyos componentes o miem-
bros no sern progenitores en un elevadsimo porcentaje, y la necesidad (real?) de erradi-
car el calificativo de paterno y materno respecto de los apellidos, al final la condicin uni-
versal de progenitores a todos nos igualaj i
-La Ley 15/2005, de 8 de julio, en materia de separacin y divorcio, ha afectado tam-
bin, si bien levemente, al prrafo primero del artculo 20 LRC.
La disposicin final cuarta de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopcin In-
ternacional, adems de imponer ciertos deberes complementarios de los Encargados del
Registro civil en relacin con las adopciones internacionales, ha modificado el apartado 2
del artculo 63 de la Ley de 8 de junio de 1957, del Registro Civil, que ha pasado a tener la
siguiente redaccin: 2. Las autoridades competentes para la tramitacin y resolucin de
las solicitudes de adquisicin de la nacionalidad por residencia, para la exclusiva finalidad
de resolver la solicitud presentada por el interesado, recabarn de oficio de las Administra-
ciones Pblicas competentes cuantos informes sean necesarios para comprobar si los solici-
tantes renen los requisitos exigidos en el artculo 22 del Cdigo Civil, sin que sea preciso
el consentimiento de los interesados.
-Particular relevancia tienen las reformas introducidas por la Ley 1/2009, de 25 de
marzo, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios
protegidos, cuyo prembulo manifiesta, entre otras cosas, que " ... la propia organizacin
del Registro Civil dificulta la obtencin de datos generales sobre el nmero y alcance de las
incapacitaciones que tienen lugar en nuestro pas, ya que es muy dificil obtener informa-
cin sobre las personas en las que recae una sentencia de modificacin de la capacidad de
obrar, con el consiguiente sometimiento a tutela o a curatela, si no se conoce previamente
la identidad de las mismas. Adems el principio competencia! de territorialidad que rige el
Registro Civil ocasiona la dispersin de los asientos pudiendo existir informacin relativa a
un mismo individuo en distintos Registros Civiles Municipales. Por ello, en la actualidad,
amplios sectores implicados en la promocin y proteccin de los derechos de las personas
con discapacidad demandan la introduccin de las reformas legales necesarias a fin de que
el Registro Civil pueda actuar en este mbito como un mecanismo fiable de publicidad que
permita supervisar la efectiva aplicacin de la normativa relativa a la incapacitacin judicial
de personas que no pueden gobernarse por s mismas, as como facilitar la efectiva puesta
en prctica de la figura del patrimonio protegido como mecanismo de proteccin patrimo-
nial de las personas con discapacidad". Atendiendo a ello, se modifican los artculos 18, 38
y 39 de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, a la que se aaden los artculos
46 bis y 46 ter.
Probablemente la norma fundamental al respecto sea la contenida en el prrafo cuar-
to del nuevo tenor literal del artculo 18: "Asimismo se llevarn en el Registro Central los li-
bros formados con los duplicados de las inscripciones sobre modificaciones judiciales de la
capacidad de obrar, constitucin y modificacin de cargos tutelares, prrroga o rehabilita-
cin de la patria potestad, medidas judiciales sobre guarda o administracin de presuntos
incapaces o menores no sujetos a patria potestad, vigilancia o control de tales cargos, y
constitucin de patrimonios protegidos y designacin y modificacin de administradores
de patrimonios protegidos practicadas en los distintos Registros Municipales, bajo la deno-
minacin de "Libro de Incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de Patrimonios
Protegidos".
3. ORGANIZACIN DEL REGISTRO CML

Naturalmente, para que hechos tan variopintos como los reseados puedan
hacerse constar en los libros del Registro, no basta con abrir una ficha a cada
persona, sino que es necesario diversificar territorialmente el Registro y resulta
igualmente aconsejable agrupar en secciones diferentes las circunstancias fun-
damentales objeto de inscripcin.
3.1. Secciones del Registro Civil

Segn indica el artculo 33 de la Ley del Registro Civil, en Espaa el Registro Civil se
encuentra dividido en cuatro secciones, denominadas respectivamente:
La Nacimientos y general.
2. Matrimonios.
3. Defunciones.
4." Tutelas y representaciones legales.
La Seccin l." (De uaclmientos y general) se encuentra regulada en los artculos 40

y siguientes de la LRC, de los que haremos un sucinto resumen a continuacin. Obviamen-
te, el objeto principal de las inscripciones que han de anotarse en dicha Seccin viene re-
presentada por el nacimiento, que sin duda alguna constituye el asiento principal no slo
de la Seccin del Registro considerada, sino del Registro Civil contemplado en su conjunto.
En efecto, desde el punto de vista registral, el nacimiento es el ms importante de todos
los hechos, datos o circunstancias susceptibles de inscripcin: la inscripcin del nacimiento re-
presenta el punto medular de todo el sistema registral, asumiendo el papel de inscripcin cen-
tral que proporciona informacin sobre las restantes inscripciones de la persona. Por tanto, a
efectos prcticos, bastar en principio con saber dnde ha nacido una persona y con consul-
tar su inscripcin de nacimiento, para poder rastrear el resto de los datos inscritos en los co-
rrespondientes Registros (el del lugar en que contrajo matrimonio o donde muri).
La centralizacin desempeada por la inscripcin de nacimiento se consigue median-
te la prctica de unas notas de coordinacin que, de oficio, deben llevar a cabo los jueces
encargados de los diversos Registros (vid. Circular DGRN de 26 de octubre de 1971), para
que en el Registro de destino (el del nacimiento) se lleve a cabo la correspondiente nota
marginal o de referencia, de conformidad con lo dispuesto en la Ley.
Mas, junto a la inscripcin de nacimiento, en la Seccin l. del Registro Civil han de
anotarse tambin todos aquellos hechos inscribibles para los que la legislacin no establece
especialmente que sean inscritos en otra Seccin (art. 46 LRC). As pues, tiene inters re-
saltar que muchas de las materias objeto de estudio en el presente volumen pueden ser
igualmente objeto de inscripcin al margen de la inscripcin principal de nacimiento:
- Modificaciones judiciales de capacidad.
-Declaraciones de concurso, (y, antes de la ley 13/2005, quiebra o suspensin de pa-
gos).
- Declaracin legal de ausencia.
Declaracin de fallecimiento.
- Hechos relativos a la nacionalidad o vecindad.
Como ya hemos dicho, deben constar igualmente en el Registro las nuevas previsiones
de la LPPD relativas a la tutela y a la administracin patrimonial de las personas con disca-
pacidad.
Por otro lado, el artculo 39 LRC prev que, igualmente, al margen de la inscripcin
de nacimiento se pondr nota de referencia de las inscripciones de matrimonio, tutela, re-
presentacin y defuncin del nacido.
La Seccin 2.\ denominada De matrimonioS tiene evidentemente por objeto la ins-
cripcin del acto del matrimonio y de la fecha, hora y lugar en que se contrae (art. 69).
Como anotaciones marginales a dicha inscripcin principal de matrimonio, la propia Ley
de Registro Civil considera las siguientes:
l) Las sentencias y resoluciones sobre validez, nulidad o separacin del matrimonio y
cuantos actos pongan trmino a ste (art. 76).
2) La existencia de pactos, resoluciones judiciales y dems hechos que modifiquen el
rgimen econmico de la sociedad conyugal (art. 77 LRC, cfr. art. 1.322 del CC).
La Seccin 3.a, rubricada De las defunciones (arts. 81 y ss.), tiene por objeto inscri-
bir la muerte de la persona, con indicacin de la fecha, hora y lugar en que acontece. La
inscripcin del bito se practica en virtud de declaracin de quien tenga conocimiento de
ella y, particularmente, de los parientes del difunto o habitantes de su misma casa (art. 84).
Conviene subrayar que en la Seccin 3. 0 se inscribe exclusivamente el hecho fsico y real de
la muerte y no as la declaracin de fallecimiento pese a la equivalencia entre ambas, pues
como hemos visto antes, el artculo 46 establece que la declaracin de fallecimiento ser
una circunstancia inscribible mediante anotacin marginal en la propia inscripcin de na-

cimiento.
La Seccin 4.", denominada De tutelas y representaciones legales, se regula en los
artculos 88 y siguientes de la Ley de Registro Civil. La representacin legal por antonoma-
sia es la ostentada por los padres respecto de los hijos menores que se encuentran somet-
dos a la patria potestad (conjunta desde la Ley 11/1981). Sin embargo, como indica el art-
culo 284 del Reglamento del Registro Civil, la patria potestad y sus modficaciones no
queda sujeta a inscripcin. Por tanto, las tutelas y representaciones legales a que se res-
tringe la Seccin 4. del Registro Civil quedan circunscritas a la anotacin de los cargos tu-
telares y dems representaciones legales de personas naturales y sus modificaciones.
3.2. La organizacin territorial

Institucionalmente considerado, el Registro Civil es nico, en el sentido de que todos
los distintos registros se consideran integrados como un todo.
En tal sentido, el Registro Civil depende con carcter general del Ministerio de justi-
cia, tal y como indica el artculo 9 de la Ley del Registro Civil, y dentro de dicho Ministerio
todos los asuntos a l referentes estn encomendados a la Direccin General de los Regis-
tros y del Notariado.
La previsin normativa de la Ley de Registro Civil no puede considerarse afectada por la
Constitucin y el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas,
sencillamente por la razn de que, conforme al artculo 149.1.8. de la Constitucin espao-
0
la, la ordenacin de los Registros es una materia que corresponde en exclusiva a la compe-
tencia estatal. Por tanto, la diversificacin territorial que seguidamente vamos a considerar no
afecta para nada a la consideracin del Registro Civil como una institucin nica.
Naturalmente, cuanto acabamos de afirmar no supone que exista un nico Registro
Civil en el sentido de oficina u organizacin administrativa del mismo, sino que, por el con-
trario, de acuerdo con el artculo 10 de la Ley, el Registro Civil est integrado por los Regis-
tros Municipales, los Registros Consulares y el Registro Central. Haremos una breve des-
cripcin de las funciones propias y del significado de los distintos Registros atendiendo a la
diversificacin territorial del Registro Civil:
1) Los Registros Municipales: Segn el Reglamento del Registro Civil, en todo munici-
pio debe existir un Registro, en el que atendiendo al criterio territorial se inscribirn aque-
llos hechos que en l acaezcan. Ahora bien, la existencia o no en el municipio de Jueces de
primera instancia, obliga a distinguir en los Registros Municipales entre:
a) Registros principales, que sern aquellos Registros Municipales encomendados direc-
tamente al juez de primera instancia all donde lo haya y respecto de los cuales se atribuye
al juez la competencia para todas las materias reguladas por la legislacin correspondiente.
b) Registros subordinados o delegados: los existentes en aquellos municipios en que nica-
mente exista juez de paz, quien actuar por delegacin del encargado y con iguales faculta-
des, si bien con numerosas restricciones:
- Los jueces de paz encargados de Registros Municipales subordinados carecen prc-
ticamente de competencia en materia de expedientes.
-No existe en los Registros subordinados la Seccin 4. (tutelas y representaciones le-
gales).
-Las certificaciones deben llevar siempre la firma conjunta del juez de paz y del Se-
cretario.
2) Los Registros CmaulDres: se encuentran regulados bsicamente en los artculos 50 y 51
del Reglamento del Registro Civil, en los que se dispone que para cada demarcacin consular
habr un Registro Civil, que se encontrar a cargo de los cnsules de Espaa o, en su caso, de
los funcionarios diplomticos encarg-ados de las Secciones consulares de la misin diplomti-
ca. la finalidad de tales lkgistros consulares es que los residentes fuera del territorio nacional
puedan inscribir los datos y circunstancias exigidos por el artculo l. o de la Ley de Registro Ci-
vil. En la prctica, sobre todo en aos de emigracin laboral, ha sido enormemente frecuente
la inscripcin de espaoles nacidos en el extranjero. Pero, naturalmente, la funcin de los lk-
gistros Consulares no acaba ah, pues cualesquiera hechos que afecten a las cualidades perso-
nales de los espaoles residentes en el extranjero deben ser anotados o inscritos en los Regis-
tros Consulares, a efectos de que stos posteriormente, a travs del Ministerio de Asuntos
Exteriores, den cuenta al Ministerio de Justicia de tales hechos o circunstancias.
Por esta razn, una de las caractersticas principales de las inscripciones realizadas en
los Registros Consulares es que se extendern por duplicado, con el objeto de que uno de
los ejemplares se remita al Registro Central, mientras que el otro ejemplar queda deposita-
do en el propio protocolo del Registro Consular. El artculo 118 del Reglamento del Regis-
tro Civil, redactado segn Real Decreto de 6 de marzo de 1985, ha suprimido la necesidad
de remitir los duplicados a travs del Ministerio de Asuntos Exteriores, permitiendo la co-
municacin directa entre los Registros Consulares y el Registro Central, admitiendo al mis-
mo tiempo que los duplicados de las inscripciones puedan ser extendidos por medio de fo-
tografa o procedimiento anlogo, debiendo cuidar el remitente que la impresin sea
indeleble y la letra claramente legible, al mismo tiempo que en su taJ:Qao coincida con el
de los folios de los libros de inscripciones.
3) El Registro Central: Se encuentra a cargo de la propia Direccin General de los Ikgistros
y del Notariado del Ministerio de Justicia y por tanto es un Registro nico para todo el territorio
nacional, estando radicado en Madrid en cuanto oficina u organizacin administrativa.
Por lo apenas dicho, se comprender que una de las funciones principales del Regis-
tro Central radica en concentrar o centralizar todas las inscripciones relativas a las circuns-
tancias personales de los espaoles que hayan sido objeto de inscripcin en los Registros
Consulares. Pero adems de dicha funcin, el Registro Central cumple tambin el impor-
tante cometido de acoger todos aquellos hechos para cuya inscripcin no resulte compe-
tente ningn otro Registro, as como aquellos que no puedan inscribirse por concurrir cir-
cunstancias excepcionales de guerra y cualesquiera otras (incendio, inundacin, asalto,
etc.), que impidan el funcionamiento del Registro territorialmente competente, como in-
dica el propio artculo 18 de la Ley de Registro Civil.
4. LOS DIVERSOS ASIENTOS DEL REGISTRO

En trminos generales, la incorporacin al Registro de cualesquiera datos o circuns-
tancias se califica de affimro, en el sentido coloquial de apunte o anotacin extendida por
escrito (en nuestro caso, claro es, en los libros registrales). As pues, el trmino asiento
constituye el gnero de los distintos apuntes que acceden allkgistro Civil, debindose dis-
tinguir despus entre las diversas especies de los mismos pues la legislacin (y1o la tcnica)
registra! obliga a ello, dado el diferente carcter y efectos de cada uno de los distintos asien-
tos, como vamos a ver seguidamente.
4.1. Inscripciones
las inscripciones propiamente dichas constituyen el tipo de asiento fundamental en
nuestro sistema registra] y se caracterizan, bsicamente, por ser asientos de naturaleza per-
manente y sustantiva (en el sentido de que no dependen de ningn otro asiento, ni consti-
tuyen aadidos o datos complementarios del mismo). El artculo 130 del RRC considera
inscripciones principales las de nacimiento, matrimonio, defuncin y la primera de cada tute-
la o representacin legal, en estricto paralelismo con las correspondientes secciones del Re-
gistro ya consideradas.
El carcter principal de tales inscripciones radica en que cada una de ellas abre folio
registral (cfr. art. 131.1 RRC). Esto es, ocupan el espacio principal reservado en el modelo
de folio registra! reglamentariamente aprobado, mientras que las restantes inscripciones se
califican legalmente de marginales (art. 130 RRC in fine) en atencin a que ocupan el espa-
cio correspondiente (el margen interior) del folio registra) principal que, por cuanto sabe-
mos ya, ser precisamente el de nacimiento.
La distincin, pues, entre inscripciones principales e inscripciones marginales se basa
en criterios formales o anecdticos y, por consiguiente, es puramente descriptiva, al tiempo
que responde a la mecnica interna (secciones, libros, etc.) del Registro. Quede claro, por
tanto, que una inscripcin, aunque se realice marginalmente (caso, por ejemplo, de la
emancipacin o de la adopcin), tendr siempre los mismos efectos que las denominadas
inscripciones principales: bsicamente, la fuerza probatoria privilegiada que posteriormen-
te desarrollaremos.
4.2. Anotaciones
Las anotaciones registrales representan una serie de asientos caracterizadas, en gene-
ral, por la nota de la provisionalidad y de mucha menor importancia que las inscripciones
tanto en la teora cuanto en la prctica. La relacin bsica de los hechos y circunstancias
que pueden ser objeto de anotacin se encuentra en el artculo 38 de la LRC, cuyo primer
prrafo establece de forma paladina que las anotaciones tienen valor simplemente infor-
mativo, mientras que el ltimo insiste en que en ningn caso las anotaciones constituirn
la prueba que proporciona la inscripcin.
Segn ello, es innegable que las anotaciones (introducidas ex novo, y con cautelas sufi-
cientemente expresadas en la propia exposicin de motivos, por la Ley de 1957) son asien-
tos de carcter secundario, aun en el caso de que instrumenten declaraciones con valor de
simple presuncin (cfr. art. 96 LRC) y adquieran, en consecuencia, un valor probatorio iu-
ris tantum del hecho o circunstancia que a travs de la anotacin publique el Registro.
La Ley 1/2009, de 25 de marzo ha aadido un nuevo apartado sexto al artculo 38
LRC. De tal manera, a partir de ella, "A peticin del Ministerio Fiscal o de cualquier intere-
sado, se anotar, con valor simplemente informativo y con expresin de sus circunstancias:
... 6. La existencia de un guardador de hecho y de las medidas judiciales de control y vigi-
0
lancia adoptadas respecto del menor o presunto incapaz".
4.3. Notas marginales

Consisten en asientos breves y concisos anotados en el margen de los folios registrales
que cumplen una funcin puramente instrumental: relacionar las inscripciones entre s, de
forma tal que la consulta del Registro se vea facilitada. Cumplen pues -como dijera J. PERE
RALUY- una finalidad de coordinacin o enlace entre los asientos registrales o estn destina-
das a hacer constar el cumplimiento de determinadas formalidades o la existencia de hechos
que deben reflejar los asientos del Registro.
Dada su funcin, claramente instrumental, se las denomina tambin notas de referencia.
As, por ejemplo, el artculo 39 de la LRC establece que al margen de la inscripcin de na-
cimiento, se pondr nota de referencia a las de matrimonio, tutela, representacin y defun-
cin del nacido. En estas inscripciones se har constar, a su vez, referencia a la de nacimien-
to, acreditando que esta inscripCion desempea un papel central en todo el sistema
registra! civil. Mas, naturalmente, las notas marginales son muchas ms (cfr. art. 155 y ss.
RRC), pues incluso el lugar de enterramiento puede hacerse constar por nota marginal
cuando la inscripcin de defuncin se haya realizado previamente sin indicarlo (cfr. art.
282 RRC).
La Ley 1/2009, de 25 de marzo ha aadido un nuevo artculo 46 bis a la LRC del si-
guiente tenor: Los encargados de los Registros Civiles Municipales extendern por dupli-
cado las inscripciones marginales de la Seccin 1 sobre las modificaciones judiciales de capa-
cidad, as como las inscripciones de la Seccin IV sobre constitucin y modificacin de
organismos tutelares, prrroga o rehabilitacin de la patria potestad, medidas judiciales so-
bre guarda o administracin de presuntos incapaces o menores no sujetos a patria potes-
tad, vigilancia o control de tales cargos, documentos pblicos de autotutela, y las de consti-
tucin de patrimonio protegido y de designacin y modificacin de administradores de
patrimonios protegidos, uno de cuyos ejemplares ser remitido al Registro Civil Central
para su extensin en el "Libro de Incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de
Patrimonios Protegidos".
Las inscripciones a que se refiere el prrafo precedente se practicarn en virtud de co-
municacin remitida de oficio, junto con testimonio bastante de la resolucin recada, por
el juez competente, de conformidad con lo previsto por la Ley de Enjuiciamiento Civil, o
bien mediante testimonio bastante de la escritura de constitucin del patrimonio proteg-
do o de designacin y modificacin de administradores de patrimonios protegidos que el
juez o el notario autorizante deber remitir en el plazo mximo de tres das al Encargado
del Registro Civil competente, que lo ser, respecto de las inscripciones que se hayan de
practicar en la Seccin IV, el del domicilio del incapacitado o beneficiario del patrimonio
protegido.
4.4. Indicaciones
Otra novedad incorporada a la ley vigente es la constancia en el Registro Civil del rgi-
men de bienes del matrimonio (gananciales, separacin, comunidad absoluta, participa-
cin, etc.), a travs de un asiento de carcter especial legalmente denominado indicacin
(cfr. arts. 77 LRC, 1.333 y 1.436 CC, y 266 RRC). Su estudio, sin embargo, por evidentes ra-
zones sistemticas, debe ser pospuesto hasta que abordemos el rgimen econmico-matri-
monial en Derecho de familia.
4.5. Cancelaciones
En tcnica registra}, cancelar significa privar de eficacia a una inscripcin o cualquier
otro asiento que con anterioridad publicaba un hecho o circunstancia susceptible de regs-
tracin. Por ende, las cancelaciones son asientos de carcter negativo que conllevan la anu-
lacin de un asiento anterior por ineficacia del acto, inexactitud del contenido u otra cau-
sa (cfr. art. 163 RRC).
La cancelacin puede constar margnalmente o abrir folio independiente (con la con-
siguiente nota de referencia) y, por su parte, el asiento totalmente cancelado ser cruzado
(esto es, tachado) con tinta de distinto color en el libro registra!; mientras que, si se cancela
parcialmente, se subrayar la parte cancelada cerrndose entre parntesis con llamada
marginal al asiento cancelatorio (arts. 163.2 y 164 RRC).
5. lAS INSCRIPCIONES REGISTRALES, EN PARTICULAR

El estudio de los distintos tipos de asientos regstrales, ciertamente breve (como co-
rresponde a esta obra), pone de manifiesto que realmente los nicos asientos que gozan de
un rgimen jurdico destacable son las inscripciones, en cuanto tienen un valor probatorio
especialmente cualificado. Frente a ellas, los restantes asientos desempean un papel clara-
mente secundario, en general slo informativo o instrumental, aunque no por ello privado
de consecuencias prcticas.
En todo caso, conviene resaltar algunos datos complementarios respecto de las inscrip-
ciones.
5.1. Inscripciones declarativas y constitutivas

Las circunstancias personales que se configuran como inscribibles acaecen fuera del
Registro Civil y slo despus de haberse producido ingresan en l a los efectos de la oportu-
na publicidad. Por consiguiente, las inscripciones registrales son, en todo caso, un posterius
del acaecimiento de los hechos, sean fisicos sean voluntarios (actos, en tal caso), relativos a
las personas que se consideran materia propia del Registro Civil. Pinsese, por ejemplo, en
el nacimiento o en la muerte.
De ah que comnmente se afirme que las inscripciones registrales son declarativas, ya
que su funcin propia consiste en constatar pblicamente hechos, actos o circunstancias de
la persona (de estado civil de la persona, para quien lo prefiera) que han acaecido, incluso
con plenitud de efectos, con independencia de la inscripcin.
En efecto, la mayor parte de las inscripciones del Registro Civil, aunque sean obligato-
rias (lo que es harina de otro costal), tienen carcter declarativo, siendo claramente ex-
cepcionales en nuestro sistema las denominadas inscripciones constitutivas. En stas, la ins-
cripcin en el Registro Civil se considera legalmente como un requisito ms del acto
jurdico que conlleva una modificacin de las circunstancias personales, de forma tal que
sin inscripcin dicho acto no produce efectos.
Entre las inscripciones de carcter constitutivo deberamos recordar las siguientes:
1) El cambio de nombre y apellidos (arts. 62 LRC y 218 RRC), cuyo plazo de inscrip-
cin caduca a los 180 das de la notificacin de la autorizacin.
2) La adquisicin derivativa de la nacionalidad espaola (arts. 23 ce, 63 y SS. LRC y
220 y SS. RRC).
3) Las declaraciones de conservacin, recuperacin de nacionalidad y vecindad civil
(arts. 15 y 26 ce, 225 y SS. RRC).
5.2. El valor probatorio de las inscripciones

Segn establece el artculo 2 LRC, el Registro Civil constituye la prueba de los hechos
inscritos. Slo en los casos de falta de inscripcin o en los que no fuere posible certificar
del asiento, se admitirn otros medos de prueba ... (cfr., en parecido sentido, art. 327 CC).
Conforme a ello, las inscripciones registrales constituyen un medio de prueba privilegiado
o cualificado, dado que, existiendo las oportunas inscripciones, el Registro Civil se autoatri-
buye un monopolio probatorio respecto de las circunstancias personales objeto de registra-
cin. En definitiva, el Registro Civil no es slo un medio de prueba privilegiado, sino tam-
bin excluyente, salvo que los asientos sean impugnados ante la autoridad judicial.
De ah que en los casos en que decae el monopolio probatorio del Registro Civil por
falta de inscripcin o por impugnacin de las inscripciones existentes, la LRC procure la
inmediata restauracin de la exactitud de los hechos inscritos:
A) As, el artculo 2 establece que para admitir orros medios de prueba en caso de falta
de inscripcin, ser requisito indispensable para su admisin que, previa o simultnea-
mente, se haya instado la inscripcin omitida o la reconstitucin del asiento.
B) En idntica lnea, el artculo 3 precepta que no podrn mpugnarse enjuicio los
hechos inscritos en el Registro sin que a la vez se inste la rectificacin del asiento corres-
pondiente.
El fundamento de tales previsiones normativas radica en la presuncin de exactitud de los
hechos inscritos (tambin denominada fe pblica registra[), en cuya virtud debe concluirse que
los asientos registrales -y, por tanto, las certificaciones de ellos- dan fe de las circunstancias
fundamentales de la inscripcin correspondiente: existencia y eficacia del hecho inscrito,
sujetos intervinientes y tiempo y lugar en que se produjo, como afirma F. LUCES GIL. En
efecto, basta rememorar algunos preceptos de la LRC para acreditar cuanto acaba de afir-
marse:
- La inscripcin (de nacimiento) hace fe del hecho, fecha, hora y lugar del naci-
miento, del sexo y, en su caso, de la filiacin del inscrito (art. 41).
- La inscripcin (de matrimonio) hace fe del acto del matrimonio y de la fecha,
hora y lugar en que se contrae (art. 69).
La inscripcin (de defuncin) hace fe de la muerte de una persona y de la fecha,
hora y lugar en que acontece (art. 81).
Por consiguiente, como afirmara brillantemente el prof. DE CASTRO, las inscripcio-
nes constituyen la verdad oficial de los hechos y circunstancias de que cada inscripcin hace
fe y, a la postre, pueden ser calificadas como ttulo de legitimacin del estado civil, para
quien guste de la categora.
6. lA PUBLICIDAD FORMAL
Al hablar de publicidad formal se pretende hacer referencia a todos los aspectos rela-
cionados con el conocimiento de los asientos del Registro y con los medios a travs de los
cuales se consigue dicho conocimiento. As pues, la expresin publicidad formal es un coro-
lario del carcter pblico del Registro Civil y del hecho de que su contenido puede ser co-
nocido a travs de formas especiales reguladas por la ley.
6.1. Los medios de publicidad: la gratuidad de las certificaciones

El conocimiento de los asientos registrales puede adquirirse a travs de los siguientes
medios:
1) Consulta directa o exhbicn al interesado de los propios libros registrales, de forma tal
que aqul llegue a tener conocimiento de los asientos registrales, pudiendo incluso tomar
notas del contenido de ellos. Tales notas, claro es, carecen de valor probatorio alguno; cir-
cunstancia que, junto a la dificultad de consulta directa generalizada (dado el escaso espa-
cio y personal adscrito a la mayor parte de los Registros civiles), explican que realmente la
exhibicin directa de los libros registrales a los particulares sea ms anecdtica que otra co-
sa.
2) Las notas simples infarmativas: son un medio de publicidad formal que, sin encontrar-
se contempladas en la LRC, aparecen tangencialmente referidas en el RRC (arts. 19 y 35).
Este ltimo precepto establece lacnicamente que de lo mismo que puede certificarse se
dar, sin garanta, nota simple informativa a quien la solicite. El giro sin garanta de-
muestra bien a las claras que las notas simples informativas (expedidas por lo general en
papel comn con el sello del Registro correspondiente) carecen de valor probatorio y ex-
plica que sean escasamente utilizadas en la prctica.
3) Las certifu;aciones, por el contrario, son documentos pblicos (art. 7 LRC), con
pleno valor probatorio, tal y como establece tambin el artculo 596.6 de la LEC, el cual ha-
bla indistintamente de las partidas o certificaciones de nacimiento, de matrimonio y de
defuncin... , manteniendo as un trmino (partida) que es el normalmente utilizado para
referirse a las certificaciones del Registro Civil.
El artculo 375 RRC (formalmente no derogado) establece que el peticionario de cer-
tificaciones anticipar su total importe y el de los gastos de correo, giro y auxilio registra),
en su caso, contra entrega de recibo ... , pues en el sistema registral civil instaurado por la
ley de 1957las certificaciones (aunque con algunas excepciones) no tenan carcter gratui-
to. Sin embargo, actualmente, casi todas las disposiciones relativas al rgimen econmico
del Registro Civil contenidas en la LRC y en el RRC han quedado sin contenido, pues diver-
sas medidas legislativas impulsadas por los Gobiernos presididos por F. GONZLEZ han
declarado la completa gratuidad de todas las actuaciones del Registro Civil (cfr. Ley 25/
1986, de 24 de diciembre, de supresin de las tasas judiciales), si exceptuamos los honora-
rios correspondientes a los informes periciales de los mdicos del Registro Civil (que, con
todo, no se devengarn ... si son pobres las personas obligadas a su pago: cfr. art. 406
RRC).
La gratuidad de las certificaciones, unida a su particular valor probatorio como docu-
mentos pblicos, comporta su generalizada utilizacin en la prctica, siendo por tanto el
medio habitual de acreditacin del contenido de los asientos.
Atendiendo al conjunto de datos que proporcionan, las certificaciones pueden ser lite-
rales o en extracto, cuyo contenido respectivo describe el propio artculo 28 RRC:
- Las literales comprenden ntegramente los asientos a que se refieren, con indica-
cin de las firmas.
- Las certificaciones en extracto u ordinarias, contienen los datos de que especialmen-
te hace fe la inscripcin correspondiente... . Insistiendo en la misma idea, el artculo 32 del
RRC precepta que las certificaciones referirn, literalmente o en extracto, segn su clase,
las anotaciones del mismo folio en cuanto se relacionan con el hecho de que se certifica.
Aunque el propio RRC califica de ordinarias a las inscripciones en extracto, segn aca-
bamos de ver, lo cierto es que hoy da las certificaciones suelen ser comnmente literales,
pues la autorizacin de fotocopias de los libros registrales (art. 26 RRC} hace que sea ms
fcil proporcionar el contenido ntegro del folio correspondiente que entresacar del mis-
mo algunos datos. Naturalmente, dichas fotocopias se realizan en papel oficial y con una
diligencia de compulsa autenticada con la firma del Secretario del Juzgado (y, en su caso,
adems del juez de Paz. Vid. sobre el tema la Orden de 6 de abril de 1984 y las Circulares de
la DGRN de 14 de febrero de 1977 y la de 1 de marzo de 1984).
6.2. El carcter pblico del Registro

El significado del carcter pblico del Registro Civil ha sido perfilado por la propia
DGRN en su Resolucin de 9 de enero de 1987, cuyo contenido extractaremos en el pre-
sente epgrafe, tras llamar la atencin acerca de que dicha Resolucin -en lnea con lo an-
teriormente indicado- est referida ntegramente a las certificaciones y no contiene refe-
rencia alguna a las simples notas informativas o al examen directo de los libros registrales.
El Registro Civil, como regla general, tiene carcter pblico (art. 6 LRC), presumin-
dose que quien solcita una certificacin tiene inters en conocer los asientos (art. 17 RRC)
y, por consiguiente, derecho a obtener la oportuna certificacin. Sin embargo, dicha regla
general se ve mitigada por dos razones de diversa ndole:
1) De una parte, porque las cuestiones relacionadas con la intimidad personal y fami-
liar no deben ser objeto de divulgacin indiscriminada y son consideradas como casos de pu-
blicidad restringida. En consecuencia, las certificaciones que contengan algunos de los datos
reservados (vid. art. 21 RRC: filiacin adoptiva, filiacin no matrimonial o desconocida, rec-
tificacin del sexo, causas de nulidad o separacin matrimonial, causas de divorcio, causas
de privacin o suspensin de la patria potestad, legajo de abortos, etc.), slo pueden ser ex-
pedidas en favor de los propios inscritos o de sus familiares cercanos o herederos (cfr. art.
22RRC).
La restriccin de la publicidad o los supuestos de publicidad restringida a que nos aca-
bamos de referir han adquirido notoria importancia en los ltimos aos, hasta el extremo
de que son numerosas las modificaciones legislativas de las que debemos dar cuenta, no
obstante el carcter institucional de esta exposicin.
En primer lugar, el tenor literal vigente del artculo 6 de la LRC procede de la Ley 3/
2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificacin registra[ de la mencin relativa al sexo de las
personas y expresa ahora que El Registro es pblico para quienes tengan inters en cono-
cer los asientos, con las excepciones que prevean sta u otras leyes", elevando as el rango
normativo de contemplacin de las excepciones a la publicidad registral.
Poco antes de la publicacin de dicha Ley, el R.D. 170/2007, de 9 de febrero, haba
modificado el tenor literal de los artculos 21 y 22 del Reglamento, cuyo mandato es ahora
el siguiente:
ArtcultJ 2I:
"No se dar publicidad sin aulm'izacin especial:
I. De la filiacin adoptiva o desconocida o de circunstancias que descubran tal carcter y del cam-
bio del apellido Expsito u otros anlogos o inconvenientes.
2. o De la rectificacin del sexo.
3. o De las causas de privacin o suspensin de la patria potestad.
4 o De los documentos archivados, en cuanto a ltJs extremos citados en los nmeros anteriores o a
circunstancias deshonrosas o que estn incorporados en expedientes que tengan carcter reservado.
5. Del legajo de abortos.
6. De ltJs cambios de apellido autorizados conforme a lo previsto en el prrafo tercero del artculo
208 de este Reglamento.
La autorizacin se conceder por elJuez Encargado y slo a quienes justifiquen inters legtimo y
razn fundada para pedirla. La certificacin expresar el nombre del solicitante, los solos efectos para
que se libra y la autorizacin expresa del Encargado. Este, en el registro directamente a su cargo, expedi-
r por s mismo la certificacin.
ArtcultJ 22:
No obstante, no requieren autorizacin especial para obtener certificacin:
I. Respecto de los extremos a que se refiere el nmero primero del artcultJ anterior,. el propio inscrito
o sus ascendientes, descendientes o herederos. Respecto de la adopcin plena, el adoptante o el adoptado
mayor de edad, y respecto de la simple, adems, los herederos, ascendientes y descendientes de uno y otro.
2. Respecto de la rectificacin del sexo, el propio inscrito.
3. Respecto de las causas de privacin o suspensin de la patria potestad, el sujeto a sta o sus as-
cendientes o descendientes o herederos.
4 o Respecto de ltJs documentos archivados, las personas antes referidas en los distintos supuestos, y
cuando se trate de resolucin notificada, el destinatario de la notifu:acin.
5." Respecto del legajo de abortos, los padres.
6. Respecto de los cambios de apellido autorizados confr.mne a lo previsto en el prrafo tercero del ar-
ticulo 208, nicamente J persona inscrita.
Tampoco requieren autorizacin los qW! tienen bajo su guarda Js personas antes referidas y los
apoderados especialmente por aqullos o stas. AunqW! el apoderamiento escrito o J guarda no consten
fehacientemente, el Encargado discrecin almente podr estimarlos acreditados.
En la certificacin se expresar, en todos los supUI!stos de este articulo, el nombre del solicitante".
2) En segundo lugar, para paliar los abusos que podra provocar la gratuidad de las
certificaciones, se considera que si el peticionario solicita ms de una certificacin referida
al mismo asiento o documento, el encargado adoptar las determinaciones oportunas a fin
de evitar abusos.
6.3. Informatizacin y acceso telemtico a los Registros civiles

En los ltimos lustros, al hilo de la denominada sociedad de la informacin, ha recibi-
do un decidido impulso el proceso de informatizacin de los Registros civiles, as como la
digitalizacin de sus archivos, cuestin de la que ofrece suficiente informacin la OMJUS
1468/2007, de 17 de mayo, sobre impulso a la infarmatiz.acin de los Registros civiles y digitaliza-
cin de sus archivos, y que al cierre de la presente edicin se encuentra relativamente avanza-
do, aunque todava no culminado, pues el reciente Acuerdo entre los Ministerios de Justi-
cia y de Industria (a travs de Red.es}, debe completarse adems con los correspondientes
al CGPJ y a las diversas CCAA. Por tanto se trata, ciertamente, de una cuestin compleja,
tcnica y polticamente, que requiere un desarrollo paulatino. Actualmente, por ejemplo,
se estn digitalizando los datos y archivos de los limes de juzgados de Paz existentes en la
Nacin. Desde el ao 2002 es posible solicitar certificaciones a travs de Internet, aunque
lo cierto es que, al da de hoy, el peticionario acabar recibiendo una fotocopia del asiento,
como ya hemos dicho, a travs de correo postal.
El propio prembulo de la citada, da cuenta del proceso normativo bsico al respecto:
" ... La Ley Orgnica 7/1992, de 20 de noviembre, teniendo en cuenta el volumen de
certificaciones y actuaciones registrales existentes, y partiendo de la idea de que la aplica-
cin a la gestin del Registro Civil de las nuevas tcnicas de tratamiento automatizado de
datos haca necesario crear en la Ley del Registro Civil, de 8 de julio de 1957, la base jurdi-
ca para superar la forma de documentacin tradicional, estableci la previsin legal para
proceder a la informatizacin efectiva del Registro Civil como medio de coadyuvar a hacer
realidad su modernizacin en beneficio de los administrados.
Para ello introdujo tres previsiones normativas:
- La primera consisti en aadir un prrafo cuarto al artculo 6 de la Ley del Registro
Civil de 8 de junio de 1957 con la siguiente redaccin: Las inscripciones registrales po-
drn ser objeto de tratamiento automatizado.
La segunda incorpor una disposicin adicional a la Ley del Registro Civil de 8 de
junio de 1957 con la siguiente redaccin: A los efectos establecidos en el artculo 6 de la
presente Ley, las referencias que en la misma se realizan a los libros y asientos registrales,
podrn entenderse referidas a los ficheros automatizados de datos registrales y al trata-
miento de stos.
- Finalmente, la tercera introdujo una disposicin final tercera a la Ley de[ Registro
Civil de 8 de junio de 1957 con el siguiente tenor: Reglamentariamente se establecern los
requisitos, la forma de practicar los asientos y expedir certificaciones y las dems condicio-
nes que afecten al establecimiento y gestin de los ficheros automatizados de datos registra-
les.
En desarrollo de esta ltima previsin la Orden del Ministerio de Justicia de 19 de ju-

lio de 1999, sobre informatizacin de los Registros Civiles, fy el marco jurdico general a
que debera ajustarse la organizacin y funcionamiento de los Registros civiles informatiza-
dos, estableciendo las finalidades y objetivos de la informatizacin, su contenido, sus reper-
cusiones en la citada organizacin, el modo de llevanza de sus lbros, la creacin de una
base central de datos y la recuperacin de los archivos anteriores a la informatizacin de los
Registros civiles.
La ejecucin de las previsiones de dicha Orden dio lugar a la elaboracin de una aplica-
cin informtica especialmente diseada al efecto, denominada INFOREG, la cual se en-
cuentra en estos momentos implantada y en plena explotacin en la mayor parte de los Re-
gistros civiles principales, a cargo de Jueces y Magistrados, de Espaa, cuyas funcionalidades
principales van dirigidas a permitir la utilizacin de tratamientos de textos en la redaccin
de los asientos registrales, el almacenamiento electrnico de los datos, permitir la conexin
de los datos sobre una misma persona inscritos en Secciones diferentes de diversos Regis-
tros civiles y facilitar la transmisin masiva de datos de utilidad pblica a los organismos p-
blicos que tengan inters en ellos, con pleno respeto a los lmites legales sobre publicidad
restringida, proteccin de datos personales y al derecho a la intimidad personal y fami-
liar ... "
6.4. Referencia al Libro de familia

El llamado Libro de familia es un instrumento ms de publicidad de determinados da-
tos relativos a las personas cuyo conocimiento se encuentra bastante generalizado, pues es
utilizado para un buen nmero de actos administrativos. Materialmente, consiste en una li-
breta de cubiertas azules que, como regla, se entrega a los cnyuges en el momento de ser
inscrito el matrimonio (o cuando se lleve a cabo una adopcin o el reconocimiento de un
hijo no matrimonial: cfr. art. 4 7 RRG).
El objeto fundamental del Libro de familia consiste en anotar en el mismo los datos re-
lativos al matrimonio, filiacin (matrimonial y extramatrimonal), separacin, nulidad y di-
vorcio, hechos que afecten a la patria potestad y la defuncin de los hijos ocurrida antes de
la emancipacin (cfr. art. 36 RRG), llevndose a cabo los asientos en forma de extracto.
Empero, los asientos del Libro de familia tienen valor de certificaciones y de ah su impor-
tancia como medo de prueba.
6.5. La Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil

Al cierre de la presente edicin, ya ha sido publicada la Ley 20/2011, de 21 de
julio, del Registro Civil (BOE del siguiente da), pero, en cualquier caso, tampo-
co hay que manifestar obsesin actualizadora alguna al respecto, ni angustiarse
con las prisas, pues la disposicin adicional novena de la Ley prev una amplia va-
catio legis, de tres aos a partir de la publicacin en el BOE. As pues, hasta el da
22 de julio de 2014, tiempo hay sobrado para considerar con cautela y profundi-
dad las reformas, no todas ellas, por cierto, objeto de consenso, y, en algunos ca-
sos objeto de crticas generalizadas, dado que algunas modificaciones carecen de
fundamento tcnico alguno: ejemplo que el funcionario encargado del registro
pueda acordar el orden de los apellidos (paterno y materno), sin estar sometido
a criterio normativo orientador o regla alguna, salvo "atendiendo al inters supe-
rior del menor" (art. 49.2 LRC). Claro est que, durante el debate parlamentario,
--------------------------------
ha habido otras propuestas ms risibles y objeto de chanza general, como la de

proponer el sorteo de los apellidos. Cosas veredes, Sancho!
EL REGISTRO CIVIL
Guadalupe naci en el cuartel de la Guardia Civil de Olivenza (Badajoz), pues su padre era a la sazn
Comandante del puesto. A los 25 aos contrae matrimonio con Joaqun, un gallego al que ha conocido en
Madrid en un viaje de estudios. Se casan en Badajoz, donde instalan inicialmente su residencia. Para evi-
tar problemas de estar sometidos a distintas legislaciones civiles, Joaqun opta por la vecindad civil de su
cnyuge.
A los tres aos de casados tienen un hijo que lamentablemente nace con ciertas deficiencias de gra-
vedad y cuya discapacidad se prev que perdure incluso tras la mayora de edad, por lo cual deciden inca-
pacitarlo para evitar que a su mayora de edad haya que constituir la tutela.
Con posterioridad, se trasladan a vivir a Madrid, pues consideran que su hijo tendr ms oportunida-
des de una educacin adecuada para su discapacidad.
Unos aos ms tarde, conviviendo con ellos, fallece en Madrid la madre de Guadalupe, a la que, por
supuesto, entierran al da siguiente en la provincia de Badajoz, en el cementerio catlico de su ciudad na-
tal, Santa Marta de los Barros.
A la vista de todos estos datos, dganos cules son inscribibles en el Registro civil y en cules de tales
Registros hablando en trminos de territorialidad.
REGISTRO CIVIL
Puede ser inscrita en el Registro Civil la simple existencia de un guardador de hecho? Fundamente
su respuesta.

Derecho Civil I

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Derecho Civil I

Cargado por

Información del documento

Descripción original:

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Derecho Civil I

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Programa y Bibliografa DERECHO CIVIL I

Profesora: Lourdes Tejedor Muoz

1.- Personalidad civil. Vecindad. Nacionalidad

Bibliografa Bsica: C. Lasarte: "Compendio de Derecho de la

Bibliografa Complementaria: Cdigo Civil actualizado

l. Persona y Derecho de la persona

1.2. El Derecho de la persona

as lo haya estimado conveniente (oon'VI1iendo a un conjunto de ciudadanos con

2.2. La jgualdad esencial de las personas

En el sentido dicho se pronuncia precisamente el artculo 14 de nuestra vi-

3. EL ESTADO CML DE lAS PERSONAS

3) La incapacitacin judidalmt!!nte declarada, pues priva de capacidad (ya ve-

S.!. Planteamiento constitucional y explicacin histrica

3.3. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000

nacido o inexistencia de deficiencias somticas o psquicas (la denominada viabi-

el cual en los partos mltiples, de no conocerse la hora exacta de cada uno,

4.3. El nasciturus o concebido pero no nacido

no permite grandes dudas: la penonalidad slo se adquiere mediante el naci-

4.4. Los nmttltlm c:MCtJ/It.i

5. lA EXTINCIN DEl.A PERSONAliDAD: lA MUERTE

cin de defuncin, ser necesaria certificacin mdica de la existencia de seales

que basta con que la supervivencia de cualquiera de ellos conlleve la adquisicin

5.4. La proteccin de la memoria de los difuntos

DEFENSA DEL HONOR

l. Significado de la vecindad civil

1.1. Vecindad civil, condicin poltica y vecindad administrativa de los

cuestin es ms complicada, pues, como veremos, la vecindad civil no requiere

1.2. Regulacin normativa de la vecindad civil

2. LA ATRIBUCIN DE LA VECINDAD CIVIL

3. LA COINCIDENCIA DE VECINDAD EN LOS PADRES O

4. LA DISTINTA VECINDAD DE PADRES O PROGENITORES

4.1. La atribucin de la vecindad civil por los padres

4.2. Los criterios legales de atribucin de la vecindad civil

la remisin a la vecindad civil comn o vecindad de derecho comn, utilizada

5. ADQUISICIN DE LA VECINDAD CML EN VIRTUD DE OPCIN

5.1. La opcin por matrimonio

5.2. La opcin propia de los hijos

5.3. La opcin por adquisicin de la nacionalidad espaola

6. lA ADQUISICIN POR RESIDENCIA

bargo, es comn pronunciarse en el sentido de que, por aplicacin analgica del

7. LA VECINDAD CIVIL YLA NACIONALIDAD

extranjero residiere en un territorio de derecho especial o foral durante el tiem-

7 .l. La vecindad civil subsiguiente a la adquisicin de la nacionalidad

No obstante, si se piensa detenidamente, la acumulacin de posibles opciones hay que

7.2. La recuperacin de la nacionalidad y de la vecindad civil

un magnate). En efecto, como sabemos, el requisito inicial de la recuperacin de

8. EL DOMICILIO: CONCEPTO Y SIGNIFICADO

o voluntario y el domicilio (mejor, los domicilios) legal, a los que, de aadidura,

9.2. Los domicilios legales

1) El domicilio de los diplomticos destinados en el extranjero ser el ltimo que hu-

9.3. El domicilio de los litigantes en la Ley de Enjuiciamiento Civil de

9.4. El domicilio electivo

10. SUPUESTOS PRCTICOS

VECINDAD CIVIL SUBSIGUIENTE A LA ADQUISICIN DE LA NACIONALIDAD

VECINDAD CIVIL DISTINTA A LA DE LOS PROGENITORES

1.2. Nacionalidad y ciudadana

mente (en el fondo, se trataba de contradecir la propuesta de los partidos nacio-

1.3. Regulacin normativa