TEORA DEL DERECHO

Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Vctor Ferreres Comella 29

UNA DEFENSA DE LA RIGIDEZ

CONSTITUCIONAL

Vctor Ferreres Comella

Universidad Pompeu Fabra (Barcelona)

INTRODUCCIN

D
ecimos que una Constitucin es rgida en la medida en
que su modificacin slo es posible a travs de un procedi-
miento ms complejo que el procedimiento legislativo ordi-
nario. Por qu debe ser rgida la Constitucin? La respues-
ta es relativamente sencilla con respecto a aquella parte de
la misma que establece la estructura y relaciones de los diversos rganos del
Estado. En efecto: dada la existencia de una pluralidad de sistemas razona-
bles de gobierno, y dada la necesidad de estabilizar uno de ellos para que la
vida poltica pueda desenvolverse de manera ordenada, es conveniente que
la Constitucin opte por uno de esos sistemas. La rigidez constitucional ase-
gura entonces la estabilidad de la opcin elegida. Es ms importante tener
establecida una determinada estructura de gobierno, que la mayora parla-
mentaria de cada momento no puede alterar, que mantener abierta la posi-
bilidad de discutir y votar constantemente cul es la mejor estructura de go-
bierno con la que dotar al pas 1.
En materia de derechos y libertades, sin embargo, la cosa es distinta.
Aqu parece que el valor de la estabilidad debe ceder ante el imperativo de
alcanzar la decisin justa. En este contexto, la rigidez constitucional puede
parecer excesiva: si las mayoras parlamentarias actuales consideran que de-
terminada decisin adoptada en el pasado en materia de derechos y liberta-
des es errnea, por qu debe obstaculizarse su modificacin? Por otro la-
do, la rigidez constitucional puede parecer insuficiente: si creemos que los
individuos son titulares de ciertos derechos morales que el Estado debe re-
conocer, y es por esta razn por la que los recogemos en la Constitucin,
por qu permitir (respecto de esos derechos) la reforma constitucional?

1
Una versin de este argumento puede encontrarse en Stephen Holmes, Precommitment
and the paradox of democracy, incluido en Jon Elster y Rune Slagstag (editores), Constitu-
tionalism and Democracy (Cambridge: Cambridge University Press, 1988), pg. 195.
 30 Vctor Ferreres Comella

En este artculo tratar de ofrecer una defensa de la rigidez constitucio-

nal en materia de derechos y libertades. Para ello, caracterizar primero con
mayor detalle en qu consiste la rigidez, enumerando alguno de los factores
relevantes para graduarla (I). Luego argir que la Constitucin rgida slo
puede mantener su legitimidad democrtica a lo largo del tiempo si emplea
trminos relativamente abstractos a la hora de perfilar el contenido de los
derechos y libertades (II). Luego presentar una breve justificacin del con-
trol judicial de la ley bajo una Constitucin abstracta (III). Finalmente, con
estos antecedentes, defender la rigidez constitucional (IV).

I. LA RIGIDEZ CONSTITUCIONAL: UNA VISIN GENERAL

Como ya se ha dicho, una Constitucin es rgida si su modificacin
exige un procedimiento ms complejo que el procedimiento legislativo or-
dinario, frente a lo que ocurre con una Constitucin flexible.2
El grado de rigidez de las Constituciones depende de una serie de fac-
tores. Cabe destacar los siguientes:
En primer lugar, el nmero de instituciones polticas cuyo consenti-
miento debe concurrir para poder reformar la Constitucin. En este sentido,
la presencia del federalismo en el procedimiento de reforma es un factor de
rigidez. Para modificar la Constitucin de los Estados Unidos, por ejemplo,
se requiere, no slo el consentimiento del Congreso federal (o de una Con-
vencin convocada por ste, a instancias de los legisladores de dos terceras
partes de los Estados), sino tambin el de los legisladores (o convenciones)
de tres cuartas partes de los Estados 3. En este extremo la Constitucin ame-

2
La distincin se debe a James Bryce, Flexible and Rigid Constitutions, un ensayo de
1905 recogido en James Bryce, Constitutions (Scientia Verlag Aalen, 1980), pgs. 3-94. Bry-
ce se refera a la Constitucin inglesa como ejemplo de Constitucin flexible. Ahora bien, In-
glaterra no tiene Constitucin en sentido propio: no existe ningn texto legal que lleve ese
nombre (u otro similar) y que tenga reconocido un rango superior a las leyes ordinarias. Pue-
de existir una Constitucin (en sentido propio) que sea flexible? Cabe argumentar que s: una
Constitucin flexible puede mantener su superioridad con respecto a la ley ordinaria en la me-
dida en que se exija, para poder reformar la Constitucin, que la norma aprobada por el pro-
cedimiento legislativo ordinario se presente explcitamente como norma de reforma constitu-
cional. Esta tesis ha sido defendida en Espaa por Ignacio de Otto, Derecho constitucional. Sis-
tema de fuentes (Barcelona: Ariel, 1988), pgs. 62-63.
Se ha discutido si una Constitucin que no establece un procedimiento especial de refor-
ma debe ser considerada rgida o flexible. La tesis dominante es que es flexible. Para Alessan-
dro Pace, en cambio, el silencio de la Constitucin debe ser interpretado en el sentido de que
la Constitucin no puede ser modificada en absoluto (rigidez mxima), o de que slo puede
serlo a travs de un procedimiento anlogo al que se sigui en su da para su aprobacin. En
ningn caso se tratara de una Constitucin flexible. Sobre este debate, vase Alessandro Pace
y Joaqun Varela, La rigidez de las constituciones escritas (Madrid: Centro de Estudios Cons-
titucionales, 1995), Cuadernos y Debates nmero 58.
3
Vid Constitucin de los Estados Unidos (artculo V). Este aspecto de la Constitucin
americana ha sido criticado por Bruce Ackerman, We the People. Transformations (Cambrid-
ge: Harvard University Press, 1998), captulo 13. Segn Ackerman, la exigencia de que tres
Una defensa de la rigidez constitucional 31

ricana es ms rgida que las Constituciones de los pases de la Unin Euro-

pea, pues en ninguno de ellos (ni siquiera los que han adoptado un sistema
federal o similar) es necesario el consentimiento de los Estados miembros
o regiones para reformar la Constitucin. (En el caso de la Constitucin
de la Unin Europea, sin embargo, las cosas son distintas: Esta Constitu-
cin es ms rgida que la de los Estados Unidos, pues para reformar los
Tratados fundacionales de la Unin se exige el consentimiento de todos los
Estados miembros).
Un segundo factor a tener en cuenta es el tamao de las mayoras exigi-
das para la reforma. Algunas Constituciones requieren una supermayora
parlamentaria as, en los Estados Unidos, Austria, Alemania, Portugal, Bl-
gica, Luxemburgo, Pases Bajos, Grecia y Espaa 4. Bajo otras Constitucio-
nes, en cambio, basta una mayora simple (Dinamarca, Irlanda y Suecia 5).
Otras exigen una supermayora del Parlamento, pero si el pueblo participa
directamente a travs de un referendum, basta entonces una mayora simple
del Parlamento (Francia, Italia) 6.
Un tercer factor a considerar es si se exige o no la participacin del pue-
blo. sta puede ser directa (a travs de un referndum) o indirecta (a travs
de elecciones para una nueva asamblea que deber ratificar la reforma).
Ejemplos de ello pueden encontrarse en Dinamarca, Irlanda, Suecia, Blgi-
ca, Luxemburgo, Pases Bajos y Grecia. En Austria y Espaa, se exige la
participacin popular slo para algunos supuestos 8.

cuartas partes de los Estados ratifiquen la reforma tena sentido cuando la identidad constitu-
cional de los estadounidenses tena una doble dimensin, nacional y estatal. Pero ahora esos
ciudadanos se entienden a s mismos como We the People of the United States. Existe, pues,
un divorcio entre la identidad constitutional moderna y las formas clsicas de reforma (pg.
413). Ackerman propone un nuevo mtodo para reformar la Constitucin: Tras su reeleccin,
el Presidente tendra la autoridad para proponer reformas en nombre del pueblo. Una vez apro-
badas por el Congreso, esas reformas se someteran a votacin en las dos elecciones presiden-
ciales siguientes. En esos referendos, cada votante sera tratado como un ciudadano de la
Unin: su juicio acerca de la cuestin sometida a referndum no contara ms por vivir en
Wyoming que en California (pg. 410). As pues, los Estados no participaran en cuanto tales
en el proceso de reforma, a diferencia de lo que ocurre bajo el rgimen vigente.
4
Vid Constitucin de los Estados Unidos (artculo V), de Austria (artculo 44), de Alema-
nia (artculo 79), de Portugal (artculo 286), de Blgica (artculo 195), de Luxemburgo (art-
culo 114), de los Pases Bajos (artculo 137), de Grecia (artculo 110) y de Espaa (artculos
167 y 168).
5
Vid Constitucin de Dinamarca (artculo 88), de Irlanda (artculo 46) y de Suecia (Cap-
tulo VIII, artculo 15).
6
Vid Constitucin de Francia (artculo 89) y de Italia (artculo 138).
7
Vid Constitucin de Dinamarca (artculo 88), de Irlanda (artculo 46), de Suecia (Cap-
tulo VIII, artculo 15), de Blgica (artculo 195), de Luxemburgo (artculo 114), de los Pases
Bajos (artculo 137) y de Grecia (artculo 110).
8
Vid Constitucin de Austria (artculo 44) y de Espaa (artculos 167 y 168).
 32 Vctor Ferreres Comella

Todos stos son requisitos jurdico-formales, que hay que situar en un

contexto poltico, histrico y social ms amplio. El grado de rigidez efecti-
va de la Constitucin depender de tal contexto.
As, el sistema de partidos polticos es una variable importante. Cuanto
ms disciplinados sean los partidos, y cuanto ms arraigada est la cultura
de la coalicin (como ocurre en las llamadas democracias consociativas),
tanto ms fcil ser satisfacer la exigencia de alcanzar una supermayora
parlamentaria. En Austria, por ejemplo, ha sido poco gravoso (hasta ahora)
obtener el apoyo de 2/3 del Parlamento para reformar la Constitucin, es-
pecialmente durante los perodos de gran coalicin gubernamental. De
hecho, a veces el Parlamento ha aprobado con rango constitucional normas
sobre materias ordinarias que en principio deberan haberse aprobado a tra-
vs de leyes ordinarias. La finalidad de esta elevacin de rango ha sido in-
munizar esas normas frente al control judicial 9. En los Estados Unidos, en
cambio, es ms difcil obtener una mayora de 2/3 del Congreso federal,
pues los partidos polticos carecen de disciplina interna, y son raros los pac-
tos estables entre ellos.
Tambin es relevante la historia del pas. As, la Constitucin espaola
no es tan rgida como la estadounidense desde un punto de vista formal (sal-
vo cuando se trata de materias sujetas al proceso extraordinario previsto en
el artculo 168), y la existencia de partidos polticos disciplinados es un fac-
tor que facilita el proceso de reforma. Sin embargo, en Espaa la idea de re-
formar la Constitucin es una especie de tab. La razn es que la Cons-
titucin expresa, entre otras cosas, un compromiso o consenso entre las
principales fuerzas polticas a fin de zanjar de manera pacfica ciertas que-
rellas que en el pasado dividieron a los espaoles de forma trgica. La
Constitucin se elabor con la memoria de la guerra civil. Dado este tras-
fondo, existe un inters estratgico entre los principales lderes y partidos
para que la Constitucin se toque lo menos posible. Esta actitud general
beneficia a todas las clusulas constitucionales, incluso a aquellas que no
tienen nada que ver con los grandes pactos constituyentes.10
Tambin puede ocurrir que las tradiciones polticas del pas sean con-
servadoras, en el sentido de que la sociedad entienda que deben darse ra-

9
Acerca de esta prctica austraca, vase Heinz Schffer, Austria: La relacin entre el
Tribunal Constitucional y el legislador, en Eliseo Aja (editor), Las tensiones entre el Tribunal
Constitucional y el Legislador en la Europa actual (Barcelona: Ariel, 1998), pgs. 40-42.
10
La consecuencia de todo ello es que hasta ahora slo se ha aprobado una reforma del
texto constitucional (la reforma de 27 de agosto de 1992, que modific el artculo 13.2), que
fue necesaria para que Espaa pudiera ratificar vlidamente el Tratado de Maastricht de 1992.
De hecho, el gobierno espaol intent convencer al Tribunal Constitucional de que no era ne-
cesario reformar la Constitucin. Vase la Declaracin del Tribunal de 1 de julio de 1992.
Una defensa de la rigidez constitucional 33

zones de mucho peso antes de proceder a una reforma constitucional. Esta

actitud de cautela y de respeto por el pasado puede proteger fuertemente a
una Constitucin frente al cambio, aunque se trate de una Constitucin fle-
xible (o muy poco rgida) desde el punto de vista jurdico-formal.11
En definitiva, la rigidez efectiva de la Constitucin depende del juego de
las exigencias jurdico-formales, por un lado, y de las circunstancias polti-
cas, histricas y sociales, por otro.
Tras este panorama general, pasemos ahora a examinar los problemas
que plantea la rigidez desde un punto de vista normativo.

II. RIGIDEZ Y ABSTRACCIN

Es comn sostener que, en una democracia, la declaracin de derechos
que figura en la Constitucin debe expresar los valores compartidos por la
comunidad poltica. Los derechos fundamentales deben reflejar el consen-
so bsico de la sociedad. La consecuencia de este planteamiento es que, pa-
ra que la tabla de derechos constitucionales sea legtima, la mayora de los
ciudadanos y de los representantes de la sociedad actual han de estar de
acuerdo con su contenido: no puede haber consenso en torno a esos de-
rechos si la mayora est en contra.
Si ello es as, cabe entonces plantear una objecin en contra de la rigi-
dez: si la Constitucin es de difcil reforma, existe el riesgo de que, con el
transcurso del tiempo, se produzca un divorcio entre su contenido material
y el consenso mayoritario existente en la sociedad. Esta discrepancia puede
producirse en un doble sentido. Puede ocurrir que la mayora actual no con-
sidere correcto alguno de los derechos registrados en la Constitucin. Y
puede suceder tambin que la mayora estime insuficiente el catlogo de de-
rechos, por no incluir algn derecho nuevo que reputa fundamental.12
Ahora bien, la Constitucin rgida puede evitar este riesgo potencial de
deslegitimacin recurriendo a lo que (para simplificar) podemos llamar
abstraccin: es decir, el empleo de trminos relativamente abstractos (no
especficos) a la hora de enunciar los derechos, y la admisin de excepcio-
nes implcitas al ejercicio de los mismos, en funcin de otros derechos y
bienes que hay que ponderar. El contenido especfico de los derechos pue-
de entonces variar a lo largo del tiempo, segn evolucionen los juicios de

11
sta era la tesis de James Bryce con respecto a la Constitucin inglesa. Vase Fle-
xible and Rigid Constitutions, op. cit., pgs. 19-22.
12
Naturalmente, en este ltimo caso, la rigidez no resulta tan problemtica, pues la Cons-
titucin no impide a la mayora reconocer y garantizar los nuevos derechos a travs de la le-
gislacin ordinaria. Pero si uno de los objetivos de la Constitucin es expresar los valores b-
sicos de la comunidad, la Constitucin es deficiente si no presta apoyo a esos derechos.
 34 Vctor Ferreres Comella

ponderacin y la interpretacin de esas expresiones abstractas 13. Esta adap-

tacin puede producirse, tanto en un sentido expansivo de los derechos
(como ha ocurrido con respecto a la igualdad y la privacidad, por ejemplo),
como en un sentido restrictivo (as, con respecto a la propiedad privada).
En particular, puede ocurrir que al ampliar el radio de accin de un derecho
(la igualdad), otro derecho con el que ste entra en colisin se vea restrin-
gido ms intensamente de lo que se haba estimado aceptable en el pasado
(la propiedad). 14
Si, en cambio, la Constitucin rgida expresara los derechos y libertades
a travs de clusulas detalladas (especficas) y categricas (no sujetas a ex-
cepciones implcitas), le resultara mucho ms difcil obtener el apoyo de
las diversas generaciones a lo largo del tiempo. Pues el carcter detallado y
categrico de las clusulas aumentara el riesgo de que las generaciones fu-
turas estuvieran en desacuerdo con lo dispuesto en ellas.
As pues, la abstraccin es necesaria para que una Constitucin rgida
mantenga su legitimidad democrtica a lo largo del tiempo. Es ms: preci-
samente porque la rigidez debe ir acompaada de la abstraccin, la rigidez
tiende a generar abstraccin. Es decir: en la medida de lo posible (dada una
determinada tradicin interpretativa, que impone lmites a lo que puede
hacerse decir a los textos), las generaciones futuras tendern a leer las
disposiciones de la tabla de derechos de tal manera que resulten abiertas.
As, los intrpretes dirn que los derechos son slo prima facie, es decir, que
existen excepciones implcitas a las normas que los expresan, a pesar del ca-
rcter aparentemente categrico de stas; y, viceversa, que los derechos es-
pecficos reflejan principios ms abstractos y fundamentales a los que cabe
acudir por va interpretativa para expandir el conjunto de derechos. De esta
suerte, aumenta la capacidad del texto de adaptarse a los nuevos consensos
en materia de derechos, tanto en una direccin restrictiva como en una di-
reccin expansiva.

13
A favor de la abstraccin para compensar la rigidez del texto constitucional, vase, por
ejemplo, Benjamin Cardozo, The Nature of the Judicial Process (New Haven: Yale University
Press, 1960), pgs. 83-4; y Konrad Hesse, Escritos de derecho constitucional (Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1992), pg. 18. Por su parte, Francisco Toms y Valiente defen-
di como un acierto del constituyente espaol el haber incluido en el artculo 1.1 valores muy
abstractos (los valores superiores del ordenamiento jurdico), a fin de garantizar la resis-
tencia de la Constitucin al paso del tiempo: La resistencia constitucional y los valores,
DOXA nm. 15-16 (1994), pg. 642.
14
En contra, Jed Rubenfeld, Legitimacy and Interpretation, en Larry Alexander (edi-
tor), Constitutionalism: Philosophical Foundations (Cambridge University Press, 1998), pgs.
219-227, quien acepta la evolucin interpretativa en un sentido expansivo, pero no en senti-
do restrictivo. Rubenfeld afirma que aquellos casos que fueron considerados casos paradigm-
ticos de violacin de un derecho en el momento en que se aprob la disposicin constitucio-
nal de que se trate deben seguir siendo considerados as por el intrprete actual, a diferencia
Una defensa de la rigidez constitucional 35

La abstraccin del texto es necesaria aunque se considere que la Cons-

titucin merece un status superior a la ley ordinaria en razn de haberse
aprobado a travs de procedimientos que permiten reflejar de manera ms
genuina la voluntad popular. Pues las mayores credenciales democrticas
que la Constitucin tuviera en su origen (si es que las tuvo) se difuminan
con el paso del tiempo. Sin la abstraccin, el problema intergeneracional
(por qu la generacin actual est sujeta a la Constitucin legada por las
generaciones pasadas?) subsiste. 15
En suma, la abstraccin de la Constitucin contribuye a unir a las diver-
sas generaciones de una nacin bajo unos mismos principios de justicia 16.
Ello no significa, sin embargo, que los principios compartidos sean trivia-
les. Las clusulas que protegen derechos y libertades imponen algo ms pre-

de lo que ocurre con los casos de no violacin de un derecho, respecto de los cuales el in-
trprete no est sujeto a los juicios del pasado. Este autor defiende as lo que podramos llamar
un originalismo asimtrico. A mi juicio, aunque necesitemos casos paradigmticos de viola-
cin de un derecho para anclar el proceso interpretativo, esto no significa que esos casos sean
inmunes a toda reconsideracin ulterior. Como sostiene Ronald Dworkin, Laws Empire (Cam-
bridge: Harvard University Press, 1986), pgs. 72-73, algunos de esos casos paradigmticos
pueden convertirse en casos dudosos.
15
Bruce Ackerman, por ejemplo, defiende el rango supremo de la Constitucin america-
na (segn ha quedado modificada por las reformas posteriores) en razn de la calidad demo-
crtica del proceso de su elaboracin y reforma, que considera superior al de la aprobacin de
una ley ordinaria, pues en momentos de poltica constitucional los ciudadanos participan en
la deliberacin colectiva con mayor intensidad y profundidad que lo que ocurre en tiempos de
poltica normal. Con independencia de lo acertado de este punto de vista, en todo caso Ac-
kerman se ve obligado a recurrir implcitamente a la abstraccin para poder dar respuesta a la
objecin de que no es democrtico que el electorado del pasado (que exclua a los negros y a
las mujeres) vincule al electorado actual. Ackerman dice que esa generacin pasada suminis-
tr un lenguaje y unas instituciones constitucionales a travs de los cuales generaciones poste-
riores de negros y de mujeres han logrado plena ciudadana. We the People. Foundations
(Cambridge: Harvard University Press, 1991), pg. 316. Ahora bien, el lenguaje constitucional
slo tiene esta capacidad inclusiva si expresa conceptos relativamente abstractos. Las concep-
ciones ms especficas de los framers resultaran demasiado racistas y sexistas. Por ello, es co-
herente que Ackerman defienda la abstraccin y rechace las posiciones de originalistas como
Robert Bork. Vase, en este sentido, el artculo de Ackerman titulado Robert Borks Grand
Inquisition, 99 The Yale Law Journal 1419 (1990).
16
En este sentido, me parece iluminadora la teora de Jed Rubenfeld de la democracia
constitucional como demografa (demo-graphy), expuesta en Legitimacy and Interpreta-
tion, op. cit. Sostiene este autor que al redactar un texto (la Constitucin), el pueblo se com-
promete a respetar ciertos principios a lo largo del tiempo. La democracia es, ante todo, la ca-
pacidad de escribir un texto. Sin embargo, me parece exagerado concluir, como hace Ruben-
feld, que somos los miembros del mismo pueblo que se dio a s mismo la Constitucin (pg.
215). Me parece mejor decir que las diversas generaciones se gobiernan bajo unos mismos
principios, reflejados en un texto que comparten. Si la generacin actual no compartiera esos
principios, la legitimidad de la tabla de derechos de la Constitucin no podra salvarse dicien-
do que las diversas generaciones forman un solo pueblo y que es ese pueblo el que se dio a s
mismo la Constitucin.
 36 Vctor Ferreres Comella

ciso que la exigencia de que las leyes sean justas (o razonables). Cuan-
do la generacin actual suscribe la tabla de derechos legada por la genera-
cin del pasado se adhiere a unos principios ms especficos que el de jus-
ticia (o razonabilidad). Ello es posible porque las generaciones que se su-
ceden a lo largo de una historia democrtica (no, claro es, cuando una ge-
neracin rompe con un pasado autoritario) no son totalmente extraas entre
s. Cada generacin no erige sus valores polticos partiendo de cero, sino
que ingresa en un espacio que ya est ocupado por valores. Se le educa
en ellos. Si esta educacin est basada en la libertad, la nueva generacin
puede estar en desacuerdo con las anteriores en cuanto al modo de inter-
pretar y aplicar esos valores. Pero existe todava un conjunto de contenidos
que la generacin actual comparte con las pasadas, y que no son triviales.17

III. EL CONTROL JUDICIAL DE LA LEY BAJO

LA CONSTITUCIN ABSTRACTA
Hasta ahora he sostenido que, a travs de la abstraccin, la Constitucin
rgida puede mantener a lo largo del tiempo su capacidad para expresar de-
rechos y libertades acerca de cuyo valor existe consenso en la sociedad.
Ahora bien, para qu sirve entonces esa tabla de derechos? Qu sentido
tiene (en una democracia) constitucionalizar unos derechos abstractos que
la mayora ya acepta autnomamente?
La respuesta tiene que ver con los costes de los derechos fundamenta-
les. Estos derechos no se satisfacen gratuitamente: su garanta efectiva exi-
ge el sacrificio de otros intereses, que pueden afectar a una multitud de per-
sonas. Puede ocurrir que, por debilidad de la voluntad o por limitaciones
cognitivas, la mayora parlamentaria del momento (aunque acte de con-
formidad con la opinin pblica mayoritaria) adopte una decisin que le-
siona un derecho cuya validez y especial peso la propia mayora (tanto la
parlamentaria como la social) reconoce 18. Del mismo modo que es posible
que un individuo acte de manera disconforme con los principios morales
que autnomamente acepta, es posible que la mayora poltica lesione cier-
tos derechos cuya existencia y especial peso acepta autnomamente.
La Constitucin puede contribuir a contrarrestar este riesgo. Al expresar
los derechos de modo solemne, recuerda a los miembros de la comunidad
poltica la especial importancia que tienen esos derechos para asegurar a to-

17
Barry Friedman y Scott Smith, The Sedimentary Constitution, 147 University of
Pennsylvania Law Review, 1 (1998), destacan adecuadamente hasta qu punto la historia pa-
sada es inmanente a la generacin actual.
18
Acerca del papel de las restricciones constitucionales para facilitar la superacin de pro-
blemas de debilidad de la voluntad y de limitaciones cognitivas, vase Jon Elster, Ulysses Un-
bound (Cambridge: Cambridge University Press, 2000), pgs. 88-174.
Una defensa de la rigidez constitucional 37

das las personas una vida mnimamente digna. Al hacer visibles estos ele-
mentos bsicos de la dignidad, empuja a los representantes a preguntarse si
las leyes que proponen estn realmente en consonancia con ellos. La Cons-
titucin trata de reforzar una cultura pblica en la que los derechos gene-
ralmente aceptados como fundamentales son tomados en serio en la delibe-
racin colectiva.19
En este contexto, el juez constitucional puede desempear un papel re-
levante, en un doble sentido:
a) En primer lugar, el proceso de control judicial de la ley ejemplifica
de manera especialmente refinada la prctica de argumentar en favor y en
contra de las decisiones polticas a partir de razones derivadas de la Consti-
tucin. La mayora que ha aprobado una ley que afecta a un derecho funda-
mental es llevada ante un juez para que ofrezca razones a favor de la misma
y d respuesta a las contra-razones que el impugnante aduce. Al ejercer el
control de constitucionalidad, el juez llama la atencin de los ciudadanos y
de sus representantes sobre las cuestiones suscitadas, sobre los argumentos
y contra-argumentos aducidos, y sobre las razones que el juez ha conside-
rado relevantes y suficientes para justificar su decisin. Puede as emerger
una opinin pblica ms informada y sensible a las cuestiones relativas a
derechos. Como dice Dworkin, el control judicial fuerza a que el debate
poltico incluya argumentos sobre principios, no slo cuando un caso llega
al Tribunal, sino tambin mucho antes y mucho despus.20
b) En segundo lugar, el juez puede enriquecer el debate con nuevas vo-
ces que no pudieron hacerse or en el proceso legislativo. Aunque la demo-
cracia representativa hace posible que distintas perspectivas sociales e ideas
polticas se encuentren en una asamblea, tiene ciertas limitaciones desde un
punto de vista deliberativo. La asamblea representativa es demasiado pe-
quea para asegurar la presencia de todas las voces. El sistema representa-
tivo tiene una tendencia estructural a simplificar. Adems, el acceso al pro-
ceso legislativo es costoso, y los recursos que son necesarios para acceder a
l no estn distribuidos de manera equitativa. Existe en consecuencia un
riesgo de parcialidad en contra de los grupos que se encuentran ms margi-
nados en la sociedad. En la medida en que esas voces y esos grupos pueden
tener un ms fcil acceso al proceso judicial, el juez decide sobre la base de

19
As, el artculo 124 (el ltimo) de la Constitucin francesa de 1793 estableca que la De-
claracin de derechos y la Constitucin seran grabadas en tablas en la asamblea legislativa y
en las plazas pblicas de la nacin. La idea era que la Declaracin presidiera las deliberacio-
nes de los ciudadanos y sus representantes.
20
Ronald Dworkin, A Matter of Principle (Cambridge: Harvard University Press, 1985),
pg. 70.
 38 Vctor Ferreres Comella

un conjunto ms completo de razones y contra-razones 21. De esta manera,

los debates pblicos pueden verse enriquecidos con los nuevos argumentos
que el juez hace visibles a travs de sus sentencias.22
Con respecto a este doble papel del juez constitucional, se plantea un pro-
blema: Por un lado, se quiere que el juez acte como conciencia crtica de la
comunidad, que empuje a sta a ser fiel a un conjunto de principios que co-
rren el riesgo de ser relegados a un segundo plano en el momento de legis-
lar. Para ello, el juez debe contar con cierta independencia frente a la presin
de las mayoras. Pero, por otro lado, se desea que los principios que el juez
interpreta y aplica sean los que surgen del consenso bsico de la comunidad,
y no otros. Si ello es as, el juez deber estar conectado de algn modo con
los rganos representativos que expresan ese consenso social bsico.
Los pases con justicia constitucional han adoptado soluciones diversas
ante estas exigencias contrapuestas. En general, suelen encomendar la se-
leccin de los jueces constitucionales, al menos en gran parte, a los rganos
polticos representativos. Pero existe diversidad de soluciones a la hora de
fijar la duracin del mandato de los jueces. As, mientras que en los Estados
Unidos los jueces federales ocupan su cargo de forma vitalicia, en Europa
los jueces de los Tribunales Constitucionales tienen un mandato limitado 23.
La ventaja de la solucin americana es que asegura una mayor independen-
cia de los jueces, pues las mayoras gobernantes no pueden ejercer presin
sobre ellos con ofertas de nuevos cargos para despus del mandato judicial.
El inconveniente es que aumenta el riesgo de que se produzca un divorcio
entre las opiniones de los jueces y el consenso bsico existente en la socie-
dad 24. La solucin europea tiene, obviamente, la ventaja de que asegura una

21
Por esta razn, puede decirse (simplificando mucho) que un sistema de justicia consti-
tucional como el americano, que reconoce a todos los jueces la facultad de controlar la ley en
el contexto de casos concretos protagonizados por individuos y grupos, es superior en este as-
pecto a un sistema como el europeo en su versin original, que entrega esa facultad a un Tri-
bunal Constitucional que decide en abstracto, y al que los individuos y grupos no tienen acce-
so, o tienen un acceso muy dificultado (pues el crculo de legitimados para poner en tela de jui-
cio la ley queda circunscrito, bsicamente, a un conjunto de instituciones pblicas).
22
Una defensa del control judicial basada en la superioridad de la posicin institucional
del juez para hacerse eco de quejas que el proceso poltico puede preferir ignorar, y para es-
cuchar un amplio conjunto de argumentos de diversos sujetos, puede encontrarse en Owen Fiss
(The Supreme Court 1978 Term. Foreword: The Forms of Justice, 93 Harvard Law Review,
1 (1979), pg. 13.
23
De doce aos en Alemania y de nueve en Italia, Francia, Espaa y Portugal. En Austria,
en cambio, los jueces del Tribunal Constitucional ocupan su cargo hasta que alcanzan la edad
de 70 aos. (Un lmite de edad de 68 aos existe tambin en Alemania). Sobre ello, Domini-
que Rousseau, La justice constitutionnelle en Europe (Paris: Montchrestien, E.J.A, 1998),
pgs. 57-9.
24
En Estados Unidos, Michael Perry, por ejemplo, en su libro The Constitution in the
Courts - Law or Politics (New York: Oxford University Press, 1994), pg. 197, ha sugerido la
Una defensa de la rigidez constitucional 39

mayor armona entre la jurisprudencia y la opinin pblica mayoritaria, pe-

ro con el riesgo de una menor independencia efectiva del juez 25. No es fcil
indicar cul es el punto de equilibrio adecuado. Quizs es ste uno de los
aspectos ms delicados del diseo de la justicia constitucional en una de-
mocracia.

IV. LA JUSTIFICACIN DE LA RIGIDEZ

Teniendo en cuenta lo visto hasta ahora, cmo justificar la rigidez de la
Constitucin?

1. LA RIGIDEZ COMO TCNICA PARA PROTEGER LA PRCTICA

ARGUMENTATIVA ANTE EL JUEZ CONSTITUCIONAL
La rigidez de la Constitucin puede verse como un medio para garanti-
zar y preservar la prctica de dar y pedir razones ante el juez constitucional.
En efecto:
Si la Constitucin fuera flexible, la mayora parlamentaria podra libe-
rarse fcilmente de la carga de dar al juez buenas razones en defensa de la
ley que ha aprobado. La mayora podra sin dificultad reformar la Constitu-
cin ex ante (antes del proceso de control judicial). Con ello frustrara la po-
sibilidad misma de impugnar la ley ante el juez, pues bajo la Constitucin
reformada no habra ninguna duda acerca de la validez de esa ley. Alterna-
tivamente, la mayora podra reformar la Constitucin ex post (es decir, des-
pus de la decisin judicial). Si la mayora estuviera decidida a reformar la
Constitucin para el caso de que el juez concluyera que la ley es contraria
a la Constitucin, no tendra que esforzarse demasiado en dar buenas razo-
nes al juez.
En la medida en que la Constitucin es rgida, estas estrategias se ven
dificultadas, por lo que aumentan los incentivos para que la mayora se to-
me en serio la carga de ofrecer al juez razones de peso para justificar la ley
ante el reproche de que lesiona alguno de los derechos y libertades garanti-
zados en la Constitucin. Correlativamente, aumentan los incentivos para

conveniencia de que los jueces de la Corte Suprema sean nombrados por un nmero limitado
de aos, a fin de lograr que el control judicial de la ley sea ms sensible a la voluntad de We
the people.
25
Una de las razones que pueden darse para justificar el carcter secreto de los votos de
los jueces del Tribunal Constitucional y la prohibicin de que se publiquen opiniones disiden-
tes es, precisamente, la necesidad de salvaguardar la independencia del juez constitucional en
el contexto de un sistema que otorga a ste un mandato limitado en el tiempo. En este sentido,
Mary Volcansek, Constitutional Politics in Italy. The Constitutional Court (New York: St. Mar-
tins Press, Inc., 2000), pgs. 8, 24. En Europa, los votos particulares de los magistrados del
Tribunal Constitucional se publican en Alemania, Espaa y Portugal, pero no en Francia, Aus-
tria e Italia.
 40 Vctor Ferreres Comella

que quienes creen tener buenos argumentos constitucionales en contra de la

ley, los articulen ante el juez: saben que si tienen xito, su victoria no se es-
fumar fcilmente a travs de una reforma constitucional.

2. LA REFORMABILIDAD COMO MEDIO DE CONTROLAR

LAS INTERPRETACIONES JUDICIALES
La rigidez implica dificultad para reformar, pero implica tambin refor-
mabilidad. Por qu aceptar la reformabilidad? Por qu no proteger abso-
lutamente la prctica argumentativa ante el juez, vedando toda posibilidad
de reforma constitucional?
La principal razn es que el juez es falible. La justificacin del control
judicial no reside en la prediccin de que el juez acertar siempre al inter-
pretar los derechos enunciados en la Constitucin. Tampoco se basa en el
clculo de que el juez acertar ms veces que el legislador democrtico. El
fundamento de esta institucin descansa en la deseable contribucin que el
juez puede hacer al dilogo colectivo, recordando a los ciudadanos y a sus
representantes el peso que tienen ciertos derechos, y enriqueciendo la deli-
beracin pblica con argumentos y puntos de vista que no han sido tenidos
en cuenta en sede parlamentaria. Esta contribucin slo es posible si la
prctica argumentativa ante el juez est protegida (de ah la rigidez consti-
tucional). Pero, en ltima instancia, la comunidad poltica debe poder ex-
presar, tras deliberar, cul es su juicio con respecto a una determinada cues-
tin controvertida.
Por ello, los rganos polticos deben poder responder al juez a travs
de una reforma constitucional 26. No se trata de suprimir el derecho abs-
tracto enunciado por la Constitucin, sino de expresar una determinada in-

26
En Francia, dos reformas relativamente recientes se han aprobado para neutralizar de-
cisiones del Consejo Constitucional que haban invalidado leyes ordinarias: la reforma de 25
de noviembre de 1993 (en materia de asilo), que responde a la sentencia de 12-13 de agosto de
1993, y la reforma de 8 de julio de 1999 (sobre cuotas femeninas en las elecciones), que res-
ponde a la sentencia de 14 de enero de 1999 (as como a la de 18 de noviembre de 1982).
En Irlanda, la decimosptima enmienda, de 17 de septiembre de 1997, se adopt como
reaccin a la sentencia de la Corte Suprema en el caso Attorney General v. Hamilton (1993),
que haba sostenido que las deliberaciones del gobierno estaban absolutamente protegidas por
el secreto. La reforma (aprobada por referndum el 30 de octubre de 1997) modific el artcu-
lo 28, e introdujo dos excepciones a este principio de reserva.
En los Estados Unidos, cuatro enmiendas constitucionales tuvieron por finalidad contra-
rrestar la jurisprudencia de la Corte Suprema: la decimoprimera enmienda responde a la sen-
tencia Chisolm v. Georgia (1793), la decimocuarta a Dred Scott v. Sandford (1856), la deci-
mosexta a Pollock v. Farmers Loan and Trust Co. (1895), y la vigsimosexta a Oregon v. Mit-
chell (1970). Ms recientemente, se propuso una enmienda (que no prosper) para contrarres-
tar el precedente United States v. Eichman, 110 S.Ct.2404 (1990), una decisin por la que la
Corte protegi la quema de la bandera nacional como ejercicio de la libertad de expresin.
Una defensa de la rigidez constitucional 41

terpretacin o consecuencia concreta de este derecho (o de un conjunto de

derechos), que difiere de la establecida por el juez.
La institucin del control judicial de la ley pierde legitimidad democrti-
ca si los rganos representativos no pueden controlar, a travs de la reforma
constitucional, las interpretaciones del juez 27. Es interesante sealar a este
respecto que Alexis de Tocqueville, cuando explicaba por qu los franceses
de su poca, a diferencia de los americanos, no podan aceptar el estableci-
miento de un sistema de control judicial de la ley, argumentaba que la Cons-
titucin francesa de 1830, a diferencia de la americana, no era reformable. Al
no ser reformable, deca, los jueces habran asumido un poder excesivo si se
les hubiera facultado para controlar la constitucionalidad de la ley.28
En este sentido, conviene llamar la atencin sobre la importancia del
principio de escritura. El hecho de que los derechos y libertades estn reco-
gidos en un texto (o referidos indirectamente en un texto) abre la posibili-
dad de responder al juez: los rganos representativos pueden reescribir
ese texto. Si, en cambio, la facultad de control del juez no descansara sobre
la previa existencia de un texto, sera ms difcil para esos rganos articular
su respuesta 29.
En congruencia con todo lo anterior, habra que entender que las llama-
das clusulas de intangibilidad (que figuran en Constituciones como las
de Italia, Francia, Alemania, Grecia y Portugal 30) constituyen barreras fren-

27
En el mismo sentido, Nicol Zanon, La Corte, il legislatore ordinario e quello di revi-
sione, ovvero del diritto all ultima parola al cospetto delle decisioni dincostituzionalit, en
Giurisprudenza Costituzionale, 1998, nmero 6, pgs. 3179-83.
28
Alexis de Tocqueville, La Democracia en Amrica, Vol. 1 (Madrid: Alianza Editorial,
1993): Si en Francia los tribunales pudiesen desobedecer las leyes, fundndose en que las
consideran inconstitucionales, el poder constituyente se hallara realmente en sus manos, ya
que ellos seran los nicos que gozaran del derecho de interpretar una Constitucin cuyos tr-
minos nadie puede cambiar. Vendran a desplazar a la nacin y dominaran a la sociedad al me-
nos tanto como la debilidad inherente al poder judicial les permitiese. En cambio, en Am-
rica, donde la nacin siempre puede, modificando su Constitucin, reducir a los magistrados a
la obediencia, no hay que temer semejante peligro (pgs. 94-95).
29
Esta respuesta es posible aunque la Constitucin, en lugar de enumerar los derechos,
remita a un conjunto de principios no escritos. El Prembulo de la Constitucin francesa de
1958, por ejemplo, remite (a travs del Prembulo de la de 1946) a los principios fundamen-
tales reconocidos por las leyes de la Repblica, que son principios no escritos (pues aunque
deben encontrar reflejo en leyes escritas del pasado, no se hallan formulados de manera can-
nica en ningn texto). El Consejo Constitucional puede invalidar una ley por contradecir tales
principios. Ahora bien, aunque se trate de principios no escritos, los rganos polticos pueden
responder al Consejo: pueden reformar la Constitucin y explicitar en ella una interpreta-
cin de los principios que difiere de la establecida por el Consejo. Lo importante es que exis-
ta un texto en el que los rganos polticos puedan escribir su discrepancia.
30
Vid la Constitucin de Italia (artculo 139), de Francia (artculo 89), de Alemania (art-
culo 79.3), de Grecia (artculo 110) y de Portugal (artculo 288).
 42 Vctor Ferreres Comella

te a la destruccin de los derechos abstractamente reconocidos en la Cons-

titucin, pero no impiden los intentos de los rganos representativos de mo-
dificar la interpretacin judicial de esos derechos en relacin con una de-
terminada controversia. Y, viceversa, habra que entender que, aunque una
Constitucin carezca de clusulas de intangibilidad, los derechos abstractos
que reconoce son inmunes a toda supresin ulterior. En este sentido limita-
do, los derechos operan como lmites implcitos a la reforma.31

3. LA RESPUESTA LEGISLATIVA COMO MEDIO ALTERNATIVO A

LA REFORMA CONSTITUCIONAL
En el apartado anterior he tratado de defender la reformabilidad de la
Constitucin como medio de canalizar la respuesta de la comunidad polti-
ca a una determinada interpretacin judicial. Ahora bien, la reforma consti-
tucional no deja de plantear algunos inconvenientes. Los rganos represen-
tativos tratarn, legtimamente, de articular una respuesta que neutralice de
manera efectiva la interpretacin del juez. Con este objetivo, pueden verse
obligados a incurrir en alguno de estos dos extremos en el momento de dar
contenido a la reforma: a) elevar de rango la ley que fue invalidada por el
juez; o b) remitir al legislador ordinario la concrecin del derecho abstrac-
to que ha provocado la controversia, desconstitucionalizando de esta ma-
nera su contenido. En ambos casos la Constitucin reformada pierde capa-
cidad para canalizar la deliberacin pblica actual y futura, pues en el pri-
mer caso la Constitucin habla demasiado claro (con respecto a la cues-
tin controvertida de que se trate), mientras que en el segundo no dice
nada.

31
La Constitucin espaola, por ejemplo, no contiene clusula alguna de intangibilidad.
Sin embargo, algunos autores consideran que ciertos principios son irreformables, como los
que garantizan los derechos fundamentales (o, al menos, un ncleo de ellos). Sobre esta cues-
tin, Pedro de Vega, La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente (Ma-
drid: Tecnos, 1985), pgs. 151-160, 219-303; Javier Jimnez Campo, Algunos problemas de
interpretacin en torno al ttulo X de la Constitucin, Revista del Departamento de Derecho
Poltico (UNED), nm. 7, 1980, pgs. 95-100. Por otra parte, en la prctica los contenidos afec-
tados por el procedimiento especial previsto en el artculo 168 son de muy difcil reforma. La
voluntad constituyente parece haber sido la de hacerlos inmutables de facto, segn explica Ja-
vier Prez Royo, La reforma de la Constitucin (Madrid: Congreso de los Diputados, 1987),
pgs. 156-7, 190, 202.
En los Estados Unidos la doctrina dominante es que no existen lmites implcitos a la re-
forma. En el pasado, sin embargo, hubo voces favorables. Vanse las referencias recogidas en
John Vile, The Case Against Implicit Limits on the Constitutional Amending Process, in-
cluido en la coleccin de ensayos editados por Sanford Levinson, Responding to Imperfection,
op. cit., pgs. 191-6. Una tesis similar ha sido defendida en la actualidad por Walter Murphy,
Merlins Memory: The Past and Future Imperfect of the Once and Future Polity, tambin en
Levinson, ibid.; y Jeff Rosen, Was the Flag Burning Amendment Unconstitutional?, 100 Ya-
le Law Journal, 1073 (1990).
Una defensa de la rigidez constitucional 43

Por ello, sin perjuicio de la legitimidad de la reforma constitucional co-

mo respuesta al juez, debe admitirse tambin la posibilidad de un segundo
tipo de respuesta, que podemos denominar respuesta legislativa, a travs
de la cual el legislador ordinario aprueba una ley de contenido similar o
idntico al de otra ley que fue invalidada. Con ello trata de provocar una se-
gunda ronda de debate ante el juez, con la esperanza de convencer a ste de
la necesidad de modificar su anterior lnea jurisprudencial.
Obsrvese que se trata de una modalidad de respuesta legislativa distin-
ta de la prevista en la actualidad en el Reino Unido, donde ciertos tribuna-
les tienen competencia para declarar la incompatibilidad entre una ley y la
Human Rights Act de 1998, siendo el Parlamento quien decide en ltimo
trmino si, a la vista de una declaracin judicial de incompatibilidad, la ley
debe ser modificada o no 32. Tambin es distinta de la tcnica prevista en el
sistema canadiense, donde se permite al Parlamento aprobar una ley idnti-
ca a la que fue invalidada por un juez, e inmunizarla frente a un ulterior con-
trol judicial, a travs de una explcita declaracin a tal efecto.33
Se trata, por el contrario, de que el legislador, a pesar de la declaracin de
inconstitucionalidad que ha recado sobre una ley, pueda aprobar otra de igual
o similar contenido, pero sin inmunizarla frente al posterior control judicial.
Cuanto ms rgida sea la Constitucin, en mayor medida es necesario ad-
mitir este tipo de respuesta legislativa. (En Espaa, por ejemplo, es muy im-
probable que el Tribunal Constitucional sea respondido por los rganos polti-
cos con una reforma constitucional, pues la reforma es, por el momento, un te-
ma tab 34). Naturalmente, el Parlamento no puede actuar frvolamente. Debe
haber transcurrido un plazo razonable desde que se dict la sentencia judicial
invalidatoria de la ley anterior. En particular, seguramente es necesario que se
haya elegido un nuevo Parlamento. Cabe, pues, condicionar la legitimidad de
este tipo de reaccin legislativa, pero no negarla de manera absoluta 35.

32
Este sistema ha sido introducido por la Human Rights Act de 1998. Un comentario so-
bre esta ley puede encontrarse en K.D. Ewing, The Human Rights Act and Parliamentary
Democracy, 62 The Modern Law Review, 79 (1999).
33
Vid el artculo 33 de la Charter of Rights and Freedoms de 1982. Algunos derechos no
pueden ser neutralizados de este modo: los derechos lingsticos, la libertad de movimiento y
los derechos polticos. La declaracin que protege a la ley (la clusula non obstante) produce
efectos durante un plazo mximo de cinco aos, plazo que puede ser prorrogado a travs de
sucesivas declaraciones.
34
Como ha sealado Pedro Cruz Villaln, Constitucin y Tiempo: primera dcada, 15
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 335 (1989), pg. 361, el
Tribunal Constitucional sabe que no tiene nada que temer del poder de reforma, lo que le co-
loca en una posicin ms difcil.
35
Algunos autores consideran que la aprobacin de la nueva ley supone un ilcito. As, Ja-
vier Jimnez Campo, Consideraciones sobre el control de constitucionalidad de la ley en el
 44 Vctor Ferreres Comella

Ocurre, adems, que el sistema jurdico debe posibilitar la evolucin de

la jurisprudencia constitucional. (Como argumento a favor de la publicacin
de los votos particulares de los jueces suele decirse, con razn, que es de-
seable dejar constancia de la existencia de una interpretacin alternativa,
que algn da puede convertirse en dominante). Ahora bien, esta evolucin
tiene que ser posible en una doble direccin: tanto en un sentido desfavora-
ble para el legislador como en un sentido favorable. Pues bien, en determi-
nados sistemas polticos es difcil que la jurisprudencia evolucione en una
direccin favorable al legislador, a no ser que se permita al Parlamento
aprobar una nueva ley de contenido idntico o similar al de otra que fue in-
validada en el pasado. Se trata de aquellos sistemas que (a) no son federa-
les, sino que concentran el poder legislativo en un solo Parlamento; y (b) no
configuran el control de constitucionalidad como control concreto, sino
abstracto. En efecto:
a) En los sistemas federales, para posibilitar un cambio jurisprudencial
favorable al legislador no es necesario que el mismo Parlamento estatal que
aprob la ley invalidada apruebe otra de contenido idntico o similar, pues
es probable que en otro Estado de la federacin exista una ley parecida, lo
que permitir plantear de nuevo la misma controversia interpretativa ante el
juez 36. En cambio, en un sistema donde el poder legislativo est centraliza-
do en un nico Parlamento, esta posibilidad no existe.
b) En los sistemas en los que el control de constitucionalidad no se pro-
duce en abstracto, sino en el contexto de casos concretos, el juez no destruye
la ley que estima inconstitucional. Lo que hace es inaplicar la ley al caso con-
creto y sentar un precedente que bloquea la aplicabilidad de esa ley a casos
similares. Si, en el futuro, el juez revoca o restringe el precedente, la ley re-
cupera total o parcialmente su aplicabilidad. Por ello, los operadores jurdicos
(tanto particulares como funcionarios) pueden plantear nuevos casos con el
objeto de minar un precedente controvertido y recuperar as la ley. Esta
desobediencia es menos visible y solemne que la respuesta legislativa 37. En

Derecho espaol, en La jurisdiccin constitucional en Espaa (Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1995), pg. 92; Ral Bocanegra, El valor de las sentencias del Tribunal
Constitucional (Madrid: Instituto de Estudios de Administracin Local, 1982), pg. 236. A fa-
vor de la respuesta legislativa se pronuncian, en cambio, Stephen Macedo, Liberal Virtues (Ox-
ford: Clarendon Press, 1991), pg. 151; y Lus Nunes de Almeida, en Eliseo Aja (editor), Las
tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual (Barcelona:
Ariel, 1998), pg. 244.
36
Una interesante explicacin de las interacciones interpretativas entre la Corte Suprema
de los Estados Unidos y los diversos Estados es la ofrecida por Barry Friedman, Dialogue and
Judicial Review, 91 Michigan Law Review, 577 (1993).
37
La legitimidad de cierto grado de desobediencia de los funcionarios y cargos pblicos
es aceptada en los Estados Unidos incluso por autores como Larry Alexander y Frederick
Schauer, que insisten en la necesidad de que el tribunal acte como autoridad que zanja pol-
Una defensa de la rigidez constitucional 45

los sistemas de control abstracto, en cambio, las cosas son distintas. Aqu,
cuando el Tribunal Constitucional invalida una ley, la expulsa del sistema
jurdico de manera irreversible.
As pues, en un sistema donde el poder legislativo est concentrado en
un nico Parlamento y donde el control de constitucionalidad es de tipo abs-
tracto, resulta ms difcil desencadenar una cambio jurisprudencial favora-
ble al legislador, como no sea a travs de la aprobacin parlamentaria de
una nueva ley. Podramos decir que, en un sistema de esta naturaleza, si el
control de constitucionalidad se concentra en el Tribunal Constitucional, la
desobediencia necesaria se concentra en el Parlamento.
Ahora bien, hay que sealar que all donde el control de constituciona-
lidad es concreto, se suele acudir a la doctrina del precedente para intro-
ducir cierto orden en el sistema. Pero una versin relativamente fuerte de es-
ta doctrina, como la que opera en los pases del common law, puede difi-
cultar los cambios jurisprudenciales. As, en los Estados Unidos, una sen-
tencia de la Corte Suprema que declare que una ley es contraria a la Cons-
titucin tiene un efecto de bloqueo general: este efecto se extiende, no slo
a esa ley, sino a cualquier otra que sea similar (con independencia de que se
haya aprobado en el pasado o se apruebe en el futuro). Adems, aunque la
Corte puede revocar sus precedentes, les otorga cierto peso intrnseco, ms
all de su correccin sustantiva, lo que sobreprotege a las interpretaciones
pasadas frente a su correcin futura.38
La situacin es distinta en los pases europeos que pertenecen a la tradi-
cin del civil law y que han establecido Tribunales Constitucionales. En pri-
mer lugar, los efectos de una decisin invalidatoria del Tribunal se limitan
normalmente a la ley enjuiciada. La ley es expulsada, s, pero slo esa ley

micas interpretativas. Vase, On Extrajudicial Constitutional Interpretation, 110 Harvard

Law Review, 1359 (1997), pg. 1386.
38
As, en la sentencia Casey, 505 U.S. 833 (1992), la Corte Suprema decidi reafirmar el
precedente Roe, 410 U.S. 113 (1973), a pesar de que tres jueces de la mayora (OConnor, Ken-
nedy y Souter) se inclinaban por pensar que el precedente Roe no era una interpretacin co-
rrecta de la Constitucin. Fueron las razones vinculadas a la doctrina del precedente (bsica-
mente, la necesidad de proteger la integridad judicial y las expectativas creadas entre los ciu-
dadanos) las que inclinaron la balanza a favor de reafirmar Roe.
En este sentido, Michael Stokes Paulsen, Abrogating Stare Decisis by Statute: May Con-
gress Remove the Precedential Effect of Roe and Casey?, 109 Yale Law Journal, 1535 (2000),
ha hecho recientemente una interesante propuesta: El Congreso podra abrogar el efecto de la
doctrina del stare decisis para una categora de casos (el aborto, por ejemplo). Con ello estara
obligando a los jueces federales a interpretar la Constitucin sin dar ningn peso intrnseco a
los precedentes (es decir, sin otorgarles ningn valor ms all de su correccin material). Ob-
viamente, el Congreso no estara imponiendo a los jueces su interpretacin de la Constitucin:
stos seguiran siendo libres para determinar cul es la interpretacin correcta de este texto.
Simplemente les estara exigiendo que examinaran la cuestin interpretativa como cuestin
nueva, partiendo de cero, sin sentirse vinculados por los precedentes.
 46 Vctor Ferreres Comella

lo es (pues se considera que slo a ella se extiende el efecto de cosa juzga-

da). Esto significa que si existe otra ley similar (sea una ley aprobada por el
mismo Parlamento despus de la sentencia, sea -en los pases federales- una
ley aprobada por el Parlamento de otro Estado), ser necesario abrir un nue-
vo proceso ante el Tribunal Constitucional, en el contexto del cual ste po-
dr reconsiderar su interpretacin pasada 39. En segundo lugar, aunque el
Tribunal tienda a respetar sus propios precedentes, no les otorga tanto peso
intrnseco como el que reciben en los Estados Unidos. La idea de que un
precedente tiene alguna autoridad ms all de su valor como interpretacin
correcta del Derecho es bastante ajena a la tradicin del civil law. Como di-
jo el Tribunal Constitucional alemn, el Tribunal debe contrastar los actos
del legislador con la propia Constitucin, y no con los precedentes 40. As
pues, la existencia de una doctrina dbil de los precedentes modera la rigi-
dez potencial que el sistema europeo de control abstracto encierra.
En suma, podemos decir (simplificando en alguna medida esta cuestin)
que la respuesta legislativa es particularmente necesaria, para posibilitar los
cambios jurisprudenciales favorables al legislador, all donde existe un nico
Parlamento con competencia legislativa sobre una materia, y un Tribunal
Constitucional que enjuicia en exclusiva y en abstracto la validez de las leyes.
En estos sistemas, la ausencia de una fuerte doctrina del precedente facilita
que una eventual respuesta legislativa pueda provocar la reconsideracin
por parte del Tribunal Constitucional de su anterior jurisprudencia.

V. CONCLUSIN
Es excesiva la rigidez constitucional? Lo sera, ciertamente, si la Cons-
titucin expresara los derechos y libertades en trminos tan taxativos que,
con el transcurso del tiempo, se creara un divorcio entre su contenido y el
consenso mayoritario existente en la sociedad. Pero si la Constitucin recu-
rre a la abstraccin, este riesgo se reduce drsticamente.
Lo que realmente constrie a la mayora son las decisiones adoptadas
por los jueces constitucionales al interpretar esos derechos abstractos, deci-
siones que son difciles de contrarrestar desde el momento en que la Cons-
titucin es rgida. La justificacin de la rigidez reside en la necesidad de

39
As, en Espaa el Tribunal Constitucional ha dicho que los Jueces ordinarios no pueden
inaplicar por s mismos una ley, sino que habrn de elevar una cuestin al Tribunal Constitu-
cional, por ms que lo en ella dispuesto se corresponda, a juicio de los Jueces ordinarios, con
el contenido de otro precepto legal sometido en su da a control de constitucionalidad y decla-
rado entonces contrario a la Norma fundamental (STC 23/1988, Fundamento Jurdico 2).
40
BVerfGE 77, 84 (104). Vase la referencia en Robert Alexy y Ralf Dreier, Precedent
in the Federal Republic of Germany, en Neil MacCormick y Robert Summers, Interpreting
Precedents. A Comparative Study (Ashgate, Dartmouth, 1997), pgs. 26-27.
Una defensa de la rigidez constitucional 47

proteger la prctica argumentativa que se despliega en el foro judicial: la ri-

gidez crea incentivos para que la mayora se tome en serio la carga de dar
razones en defensa de la ley en ese foro, a la luz de un conjunto de princi-
pios constitucionales que la propia mayora acepta.
La rigidez, sin embargo, no es absoluta: no privilegia de manera irre-
versible las interpretaciones judiciales frente a las de los rganos represen-
tativos, pues stos pueden responder por medio de una reforma constitucio-
nal o, de forma menos contundente, a travs de una respuesta legislativa.
Los derechos que figuran en la Constitucin adquieren significado, pues, a
travs de un proceso en el que las mayoras polticas (y/o supermayoras)
desempean un importante papel.
Es insuficiente, entonces, la rigidez? Para quienes creen que las mayo-
ras (y, por tanto, tambin las supermayoras) tienen una tendencia estruc-
tural a satisfacer sus preferencias en detrimento de los derechos de los indi-
viduos y de las minoras, la rigidez constitucional, al no ser absoluta, resul-
ta insuficiente: aunque se exija una supermayora de 2/3 o de 3/4 para re-
formar la Constitucin, por ejemplo, quin va a proteger los derechos de la
minora que constituye el 1% de la poblacin? Sin embargo, la experiencia
histrica parece indicar que, si bien las mayoras polticas pueden adoptar
decisiones errneas en materia de derechos, no puede decirse que tengan
una tendencia estructural a lesionarlos. Al fin y al cabo, en muchos pases
han sido las mayoras polticas las que han instaurado y mantenido en vigor
las Constituciones. Incluso los derechos ms claramente dirigidos a la pro-
teccin de las minoras (como el derecho a no ser discriminado en virtud de
la raza) forman parte del consenso poltico contemporneo en muchas de-
mocracias. Si ello es as, entonces la rigidez constitucional, que protege, pe-
ro no inmuniza, las interpretaciones judiciales frente a un juicio adverso de
los rganos polticos representativos, no es una tcnica insuficiente para
proteger los derechos.
 DOXA 23 (2000)