Genesis Del Derecho Comercial Colombiano

Génesis del
Derecho Comercial Colombiano

El Hijo de la Guerra de los Supremos:
Proyecto de Código de Comercio de 1842
Génesis del derecho comercial colombiano.indd 3 14/11/2014 8:44:46

Génesis del
Derecho Comercial Colombiano
El Hijo de la Guerra de los Supremos:
Proyecto de Código de Comercio de 1842
Juan Jorge Almonacid Sierra
SEDE BOGOTÁ
FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
INSTITUTO UNIDAD DE INVESTIGACIONES JURÍDICO-SOCIALES
“GERARDO MOLINA” - UNIJUS
Bogotá, D.C. - Colombia

2014

Catalogación en la publicación Universidad Nacional de Colombia
Almonacid Sierra, Juan Jorge, 1966-

Génesis del derecho comercial colombiano: el hijo de la guerra de los supremos: proyecto de código de
comercio de 1842 / Juan Jorge Almonacid Sierra. – Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. Facultad
de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales Gerardo
Molina (UNIJUS), 2014
254 páginas – (Investigaciones Jurídico-Políticas de la Universidad Nacional de Colombia; t. 10)
Incluye referencias bibliográficas
ISBN: 978-958-775-152-9
1. Derecho comercial - Historia - Colombia 2. Derecho comercial - Legislación - Colombia 3. Colombia -

Historia constitucional - 1853 I. Título II. Serie
CDD-21 346.07 / 2014
Génesis del Derecho Comercial Colombiano

El Hijo de la Guerra de los Supremos: Proyecto de Código
de Comercio de 1842
© Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogotá

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales «Gerardo Molina» – UNIJUS
© Juan Jorge Almonacid Sierra
Primera edición: noviembre de 2014
Impreso y hecho en Bogotá, D.C., Colombia
ISBN: 978-958-775-152-9
Serie Investigaciones Jurídico-Políticas
de la Universidad Nacional de Colombia
Tomo 10
Imagen en la portada:
La muerte de Sucre (1836), Pedro José Figueroa.
Pintura, óleo sobre tela, 139.5 x 200 cm.
Colección de Arte Banco de la República.
Vínculo imagen: http://www.banrepcultural.org/una-mirada-a-la-coleccion/large/la-muerte-
de-sucre.jpg
Diagramación:
Doris Andrade B.
Diseño y montaje de carátula:
Sandra Ospina
Impreso en Colombia / Printed en Colombia

“Queremos sobre todo precaver la autonomía cultural de América de una
servilidad excesiva a la ciencia de la civilizada Europa”
(Andrés Bello citado por Julio Olavarría Ávila)
“La crítica debe ser ilustrada pero no cruel con nuestros antepasados;
no calumniadora ni falta de respeto para aquellos que no pueden levantarse
de sus sepulcros y decirnos: Esta fue, ingratos nietos, la razón de nuestra conducta”
(Silvio Pellico, citado por Juan Manuel Pacheco y José J. Guerra)
Por Juan Jorge Almonacid Sierra

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
de la Universidad Nacional de Colombia

Para Alejandra, quien, no obstante que le robé muchos días en
los que pudimos y debíamos jugar, no sólo me comprendió,
sino que me enseñó que la pesquisa histórica para determinar
quién es el redactor del primer Código de Comercio del
país, en últimas, no es más que un juego a las escondidas
que debo concluir exclamando: uno, dos y tres por...

Tabla de Contenido
Presentación..................................................................................................................... xV
Introducción: En búsqueda del hilo perdido.................................................... xvII
Primera Parte
EL LABERINTO NORMATIVO
Anomia: desarreglo normativo extremo............................................................... 3

“Desfondamiento ” del orden colonial y restricciones estructurales
para la integración nacional...................................................................................... 7
Diagnóstico persistente: El vasto y legendario “caos” normativo.......... 9
Pronta exhortación a emprender la codificación. .......................................... 13
Segunda Parte
EL DILEMA: ¿CÓMO LLEVAR A CABO EL CAMBIO?
Discrepancias entre la tradición y la modernidad en la Nueva

Granada................................................................................................................................. 17
Micro sucesos peninsulares del aristocrático militar venezolano que se
convertirá en el enemigo más feroz del régimen colonial.......................................... 18
Micro sucesos coloniales del provinciano abogado colombiano que defenderá
a ultranza las prácticas republicanas.............................................................................. 22
Tempranas manifestaciones de la disparidad existente entre aristocracia
y provincialismo................................................................................................................ 25
Brote y propagación del bipartidismo..................................................................... 31
Distanciamiento y división postrera entre los fundadores de la patria.................... 31
Predisposición al autoritarismo................................................................................ 32
El “signo indeleble de la juridicidad”...................................................................... 39
Gérmenes del bipartidismo neogranadino: los de La Montaña Vs. los de
El Valle............................................................................................................................... 41
Rechazo a la dictadura, restablecimiento de la institucionalidad y reivindicación
de los septembrinos.......................................................................................................... 43
Segunda grada hacia bipartidismo: Los “Ministeriales” Vs. los “Progresistas”...... 44
Solución bélica de las discrepancias....................................................................... 47
Primer gobierno netamente civil.................................................................................... 47
Reservas ante las nuevas tendencias dictatoriales........................................................ 47

Génesis del derecho comercial colombiano
La Guerra de los Supremos............................................................................................ 48

El detonante: La Rebelión Cristera del Sur............................................................ 48
La sublevación encabezada por una “zambra de supremos”.............................. 50
“El premio”................................................................................................................. 52
La tardía posesión...................................................................................................... 52
Tercera Parte
DIVERGENCIA CARDINAL EN TORNO A LOS PROCESOS
DE COMPILACIÓN Y CODIFICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN
Despliegue de la actividad codificadora en el ámbito mercantil

neogranadino..................................................................................................................... 55
La decisión inicial............................................................................................................. 55
El ocaso del autor institucional...................................................................................... 57
Donde manda capitán no manda marinero.................................................................. 60
El derrotero elegido: la compilación.................................................................... 63
El sendero de la compilación.......................................................................................... 63
Retorno y lealtad a la tradición....................................................................................... 69
El “doloroso alumbramiento”........................................................................................ 74
Cuarta Parte
¿TRASLADO “MECÁNICO” O TRASPLANTE “SELECTIVO”?
Trascendencia y alcance de la teoría del trasplante jurídico.................. 81

El trasplante jurídico: mecanismo fundamental y polémico para explicar
la historia de un sistema de derecho.............................................................................. 81
Aproximación al fenómeno de recepción jurídica desde la perspectiva
de Allan Watson................................................................................................................ 82
La “impureza” de la teoría jurídica romana......................................................... 85
El carácter hibrido o bastardo del Derecho Romano................................................. 85
El mito sobre la vigorosa capacidad de auto-renovación del Derecho Romano.... 86
Continuidad o discontinuidad: dos visiones alternativas y opuestas para la
comprensión de la tradición jurídica occidental.......................................................... 87
La historia del derecho civil colombiano dilucidada bajo la teoría
del trasplante jurídico.................................................................................................. 89
Estructuración y hegemonía del formalismo jurídico en Colombia......................... 90
Declaración de independencia jurídica de la “madrastra” España..................... 91
La nueva dependencia genética y parasitaria surgida de la “hermandad”
con Francia.................................................................................................................. 92
El escape hacia la “tutoría” intelectual germana................................................... 94
La nueva insurrección jurídica de la mano del vanguardismo teórico
Norteamericano: Dworkin en la Ciudad Blanca................................................... 95
XII

Tabla de Contenido
Postura frente a los conatos de originalidad del clasicismo jurídico local y de las
elites jurídicas colombianas contemporáneas: ¿reprimenda, indulgencia o
ambivalencia?..................................................................................................................... 97
Reprimenda a los conatos de originalidad del clasicismo jurídico local............ 97
Verificación de la crítica “lacerante y masoquista” a la conciencia jurídica
civilista colombiana.................................................................................................... 98
Convocatoria a franquear el “complejo de inferioridad” de las elites
jurídicas colombianas contemporáneas.................................................................. 100
La paradoja del derecho comercial: preponderancia en la economía e
irrelevancia en la academia.............................................................................................. 101
El “subdesarrollo” legal en el ámbito mercantil............................................ 105
“Magra” capacidad económica....................................................................................... 109
“Exigua” solvencia intelectual........................................................................................ 114
El tiempo “invertido”...................................................................................................... 117
La “tardanza”.................................................................................................................... 119
Haití: el primer Código de Comercio de América................................................ 124
Ecuador: el primer Código de Comercio suramericano...................................... 125
Bolivia: el primer Código de Comercio americano con “algún carácter de
originalidad”................................................................................................................ 126
Repercusión de la vida política en la esfera jurídico-mercantil.................................. 128
¿Trabajo “parasitario”o recepción“reflexiva”?................................................... 131
“Impureza” y “desperfectos” del modelo elegido....................................................... 131
Temprana y constante advertencia sobre la exigencia de “adaptación” a la
“realidad ” neogranadina.................................................................................................. 133
Difusión y generalización de la idea de la “copia”...................................................... 138
Matiz de la tesis del “seguimiento servil” de los legisladores
neogranadinos................................................................................................................... 141
Metodología para efectuar el examen de los instrumentos de
selección a través de los cuales se dio inicio a la construcción
de la unidad jurídica mercantil neogranadina.................................................. 145
La “impureza” de la copia neogranadina: constatación de las
variaciones introducidas al modelo........................................................................ 151
Fijación y contraste de la extensión............................................................................... 151
Cotejo de los armazones................................................................................................. 154
Cuantificación e identificación de las normas eliminadas.......................................... 156
Cuantificación e identificación de las normas modificadas....................................... 160
Cuantificación e identificación de las normas incorporadas...................................... 162
Epílogo: el trabajo de codificación neogranadino no es una “simple” copia del
modelo europeo................................................................................................................ 162
La “virtud” de la copia neogranadina: verificación de las
transformaciones cualitativas implantadas al modelo.................................. 165
Del derecho “irracional material” al derecho “racional formal”............................... 165
Del “state control ” a la “incorporation free”.............................................................. 170
Del monopolio reglado a la desregulación de la actividad económica: temprana
travesía de la correduría pública a la libertad de corretaje.......................................... 174
XIII

Quinta Parte
CONJETURAS Y CERTEZAS SOBRE LOS PADRES
DEL DERECHO COMERCIAL COLOMBIANO
Del error a la incertidumbre. .................................................................................... 179

Uno, dos y tres por…....................................................................................................... 183
Breves noticias sobre el impulsor del proyecto. ............................................... 185
Bosquejo biográfico del redactor del proyecto............................................... 189
Sus antepasados................................................................................................................ 189
El tribuno........................................................................................................................... 190
El septembrista confinado.............................................................................................. 192
De regreso a la libertad.................................................................................................... 193
Su benevolencia................................................................................................................ 194
Al destierro por orden de los nuevos dictadores......................................................... 194
El retorno a la labor de reconstruir el país................................................................... 195
El crepúsculo..................................................................................................................... 195
Semblanzas de los revisores del proyecto............................................................ 197
El médico invidente payanés.......................................................................................... 197
El clérigo y jurista cartagenero....................................................................................... 199
El jurista y político boyacense........................................................................................ 200
El jurista, político y empresario santafereño................................................................ 203
Reseñas sobre los compiladores................................................................................. 207
El Presidente amigo del retorno a las “antiguas leyes”.............................................. 207
El bastión bolivariano al comando del Senado............................................................ 208
La Cámara de Representantes bajo la dirección del bolivariano autor de la ley
que ordenó la compilación.............................................................................................. 209
El compilador.................................................................................................................... 209
Conclusiones....................................................................................................................... 211
Referencias.......................................................................................................................... 215
Fuentes históricas directas............................................................................................... 215
Bibliografía General......................................................................................................... 217
Tablas..................................................................................................................................... 225
Figuras................................................................................................................................... 226
XIV

PRESENTACIÓN
El curso que tomó el proceso de codificación de la legislación nacional en general

y de la normatividad mercantil en particular, se vio influenciado por la ruta que
siguieron los acontecimientos políticos en la emergente república de Colombia,
que a su vez estuvieron orientados por la “dialéctica Bolívar - Santander”, pugna que
en el ámbito jurídico se manifestó y exteriorizó en la disyuntiva compilación versus
codificación, que, contrario a lo que hasta ahora se cree, acredita que en el siglo
XIX los defensores de la tradición española si incluyeron la codificación en su batalla
contra la modernidad.
La fortaleza ideológica de las instituciones coloniales y la congénita lealtad a
la cultura material y el espíritu del “hispanismo”, crearon una conciencia favorable
al Antiguo Régimen que favoreció el retorno a la tradición y el apego a las antiguas leyes e
“incidieron” en los “trasplantes” jurídicos que se efectuaron en la Nueva Granada,
recepciones normativas en las que durante la primera mitad del siglo XIX, los modelos
legales franceses, pese a su “alto prestigio”, oficialmente no fueron tenidos en cuenta
por la élite hegemónica conservadora que detentó el poder.
Pese a ello, el redactor del Proyecto de Código de Comercio de 1842, un liberal
radical, se las arregló para poder cumplir la orden impartida por el Congreso de la
República al Consejo de Estado, para que adaptara el Código de Comercio español,
de 1829, introduciendo las variaciones necesarias para apropiarlo a la realidad de
la Nueva Granada, que de todas formas imponía y exigía transitar de un Estado
colonial a un Estado moderno.
En efecto, siguiendo la obvia y temprana tradición constitucional en la que se
advertía de que no se trataba de “copiar o calcar” ciegamente, sino de “producir” unos
textos jurídicos capaces de afrontar los retos del Estado independiente emergente,
mediante la técnica simple de incorporar, eliminar y modificar lo estrictamente nece-
sario, el redactor de 1842 ajustó el modelo legislativo que le asignaron a las “bases
fundamentales” sobre las que se había organizado el sistema económico y de gobierno
de Colombia, “redactando” uno de los primeros proyectos de Código de Comercio
“propio y análogo” a un Estado verdaderamente republicano y liberal que, al habilitar
la libre asociación empresarial y la desregulación de la actividad económica, resulta
ajeno al derecho “irracional material” característico de los regímenes monárquicos
europeos que se ofrecían como los “modernos” patrones o estándares a seguir.
XV

De ahí que, la génesis del derecho comercial colombiano es la expresión de

una tensión social, política y cultural que revela una historia problema que no puede
ser esclarecida bajo la tesis simplista que califica el proceso de recepción del Código
de Comercio de España, de 1829, como una lacónica copia mecánica de un “presti-
gioso” texto europeo, por parte de un “incompetente” redactor, una “inepta” comisión
revisora y un “apático e irresponsable” Congreso de un país latinoamericano afectado
por el “subdesarrollo” económico y jurídico.
XVI

INTRODUCCIÓN:
EN BÚSQUEDA DEL HILO PERDIDO
Si por más de un siglo y medio, los antecedentes, el contexto, el autor y el mismo

contenido del primer Código de Comercio Neogranadino de 1853 han pasado
totalmente desapercibidos para el país, con mayor razón la existencia, el origen
y la influencia del Proyecto de Código de Comercio de 1842 han permanecido
confinados en los archivos y bibliotecas a la espera de que fueran redescubiertos
para iniciar la construcción de la historia del derecho comercial colombiano.
Para emprender esta labor tuvimos que esperar a que un historiador nacional
de la economía del país (Kalmanovitz, 2007, 33) diera una fugaz noticia sobre los
Proyectos de Ley de Enjuiciamiento Comercial y de Código de Comercio que en
1843 el Consejo de Estado remitió al Senado e hiciera una pequeña referencia al
libro Under development and the Developmet of Law, Corporations and Corporation Law in
Nineteenth - Century Colombia, del profesor norteamericano Robert Charles Means,
quien luego de explorar nuestros archivos durante los años 1968 a 1970 nos legó
la exposición más juiciosa sobre la historia de nuestro derecho comercial1.
En virtud de la distancia que impone la lengua extranjera y la indiferencia por
nuestras raíces históricas, desde 1980 el relato de Robert Charles Means igualmente
ha permanecido enclaustrado en estantes semejantes a los que albergan los añejos
folios del que emanó, a la espera de que sea revisado, criticado y complementado,
labor que me propongo adelantar en el presente estudio a sabiendas de que inelu-
diblemente transitaré a tumbos entre la “universalidad abstracta” y la “enajenación
concreta” que continuamente nos desafían a los latinoamericanos.
En efecto, en 1992, al conmemorar los 500 años del encuentro de las civiliza-
ciones europea y americana, el profesor de la Universidad Nacional de Colombia
Darío Botero Uribe (1938-2010) resaltó la necesidad de hablar de los 200 años
de descolonización; de matizar el legado americano con la herencia europea; de
1
Sólo treinta y un (31) años después de su publicación original en 1980, el economista y magister
de la Universidad Nacional de Colombia Alberto Supelano Sarmiento, tradujo al español el
texto de Robert Charles Means, traducción que fue publicada por la Universidad Externado
de Colombia en el año 2011.
XVII

examinar profundamente las raíces de nuestro mestizaje cultural; de impulsar una

conciencia intelectual genuina que posibilite hablar de una cultura propia que no esté
aislada de la universalidad y que tampoco sea una manifestación de un nacionalismo
“chato” refractario al influjo exterior; y de expresar un pensamiento que en vez de
deambular abstractamente por el mundo a la caza de la belleza, del bien, de la genialidad
y de la grandeza, sea siempre expresión de una conciencia concreta de vida anclada
a nuestra propia realidad, que sólo valida aquello que incide en su topos concreto
y no aquello que nos convierte en seres abstractos de ninguna parte que seguimos
los movimientos externos como modas (Botero, 1992, 223-236).
Proyecto frente al que en 1989, al rememorar los dos siglos de la publicación
de los Derechos del Hombre, el profesor Alberto Zalamea Costa (1929-2011)ya
había recalcado que la autenticidad de una tradición cultural se acendra en el con-
tacto con las ideas extrañas; que no repele esas influencias, sino que las asimila,
es decir, las bautiza y nacionaliza; que no sucumbe ante el espejismo “universalista”,
debido a que los principios que se ofrecen como tal no lo son, pues, como es
natural, contienen una particular experiencia histórica y; que la historia es la única
autorizada para sustantivar un gentilicio, como los de helenidad, latinidad, hispa-
nidad o colombianidad, que tal vez no pase de ser todavía sino un “abuso del lenguaje”
(Zalamea, 1989, 16, 17, 28).
Ahora, al conmemorar el bicentenario de la Independencia, guiado por Zalamea
y Botero, me propongo rescatar el hilo perdido de la historia de nuestra legislación
comercial, no para abrazar la tradición sino para contribuir a construir un futuro
que nos permita insertarnos en la historia mundial a partir de nuestro ser cultural y
no de la mera simulación de las culturas jurídicas imperiales.
Para ello, recorro los rincones de la historia nacional utilizando “todo lo que de
positivo podamos encontrar en los ancestros, que en su momento renovaron los esquemas intelec-
tuales de su tiempo con palabras y frases relámpago en las que se entrevé la identidad cultural,
tal vez todavía artificiosa, del hombre colombiano” (Zalamea, 1989, 30).
***
El ponerse al tanto de la fase inaugural del proceso de codificación de la legislación
mercantil nacional, representa un paso más en el logro del laborioso objetivo de
construir una identidad nacional.
La codificación de la legislación nacional fue percibida y concebida como uno de
los elementos que contribuiría a la consolidación del movimiento emancipatorio.
De ahí que desde muy temprano se adelantaron numerosos esfuerzos para dotar
al país de modernos códigos en las diferentes ramas del derecho, impulsos que en el
ámbito mercantil empezaron con la redacción del proyecto de estatuto mercantil
XVIII

Introducción: En búsqueda del hilo perdido
en 1842 y se concretaron con la promulgación del primer Código de Comercio

en 1853.
El curso que tomó el proceso de codificación de la legislación nacional en general
y de la normatividad mercantil en particular se vio influenciado y marcado por la
ruta que siguieron los acontecimientos políticos en la emergente república, que a
su vez estuvieron orientados por la “dialéctica Bolívar - Santander” desarrollada entre
los polos del “Señor Orden” y la “Señora Libertad ”, bipolaridad que desde entonces
ha acompañado la historia colombiana (Zalamea, 1989, 21).
De ahí la importancia de resaltar cómo la constante y tirante tensión entre la
tradición heredada de España y los embates de la modernidad anglosajona y francesa
estimuló e influyó el desenvolvimiento de la “dialéctica Bolívar - Santander”, pugna
que en el ámbito jurídico se manifestó y exteriorizó en la disyuntiva compilación
versus codificación, que, contrario a lo que hasta ahora se cree, acredita que en el
siglo XIX los defensores de la tradición española si incluyeron la codificación en su
batalla contra la modernidad.
La recreación del contexto político en medio del cual la naciente república empren-
dió la ordenación de su legislación comercial atestigua que no obstante los convul-
sionados avatares bélicos que tuvo que afrontar la novata república, la construcción
de la institucionalidad siguió su lenta pero ininterrumpida marcha. Así lo acredita la
suerte que corrió el Proyecto de Código de Comercio de la Nueva Granada de
1842 que, una vez localizado y analizado, he rebautizado como “El Hijo de la Guerra
de los Supremos”, en razón a que germinó en medio y a pesar de la conflagración
fratricida conocida con esta denominación en la historia nacional.
La reproducción del ambiente político en el que germinó el acto inaugural del
derecho comercial colombiano testifica que el primer proyecto de Código de
Comercio de la Nueva Granada fue promovido y redactado por dos “conspiradores
septembrinos” que en 1842 desempeñaban dos cargos públicos estratégicos que
aún no estaban bajo el pleno control de la hegemonía política “neo bolivariana”
encabezada por los “ministeriales” que desde 1840 nuevamente propugnaban por
el retorno a la tradición.
La reconstrucción del contexto bélico y político del que emergió el primer Código
de Comercio del país, igualmente explica el por qué el “Hijo de la Guerra de los
Supremos” se tuvo que conformar con mantener el estatus de mero proyecto, a la
espera de que las condiciones políticas del país cambiaran y los “santanderistas”
o “progresistas” retomaran el poder y reemprendieran el sendero de la codificación,
mudanza que demandó el transcurso de la década comprendida entre 1843 y 1853.
***
XIX

Para sorpresa de muchos, en especial de los llamados “nuevos historiadores” carac-

terizados por su repulsa por los “hechos no económicos” y por pregonar la “banalidad ”
de la acción individual frente a los fenómenos históricos relevantes, extrañamente
las referencias económicas que se hicieron en los documentos oficiales que se produ-
jeron durante la fase inicial del proceso de codificación de la legislación comercial
fueron implícitas y escasas, debido a que las preocupaciones procesales que impedían
solucionar eficazmente las controversias entre los comerciantes permanecieron
dominantes desde el inicio de la época republicana hasta que el proceso de codi-
ficación culminó en 1853.
Este asombro se torna mayor cuando se constata que el primer proyecto de
Código de Comercio del país fue redactado por un ex militar que al iniciar el pro-
ceso de Independencia se desempeñaba como el Tesorero de la Real Caja de la
Colonia española en América y que la comisión revisora de dicho código estuvo
conformada por un galeno invidente, un canónigo y sólo dos juristas.
Estas paradójicas revelaciones incidieron en las decisiones de recrear solamente
el contexto bélico y político y de remembrar a algunos de sus principales protagonistas,
así a los “nuevos historiadores” parezca no interesarles sucesos parecidos, pues como
bien lo decía Roberto M. Tisnés, “afortunadamente, no sólo de pan y de economía viven
el hombre y las naciones, sino de muchas cosas tanto o más trascendentes y ejemplarizantes”
(Tisnés, 1978, 83).
***
Por estar persuadido de que en la médula de los hechos históricos están los
hombres que los realizaron, construyo y propago las semblanzas biográficas de
los principales protagonistas que participaron en el período inicial de los proce-
sos de compilación y codificación de la legislación comercial colombiana, y divulgo el
pensamiento de estos personajes mediante la reproducción de fragmentos enteros
de los documentos de la época, conservando la ortografía original.
Esta difusión la hago, no sólo con el ánimo de brindarles un merecido homenaje
conmemorativo a los hasta ahora desconocidos padres del Derecho Comercial
colombiano, sino principalmente con el fin de cuestionar y rebatir la tesis domi-
nante y reinante sostenida por la historiografía jurídica foránea y nacional sobre
el “subdesarrollo legal ” de la Nueva Granada y la “exigua solvencia intelectual ” de sus
codificadores.
De modo que el rediseño sucinto del contexto bélico y político y de las sem-
blanzas biográficas de sus principales protagonistas tiene el propósito de demostrar
que la difundida tesis de la mera “copia”, “remedo” o “calco” de los modelos legales
europeos no explica la complejidad de la historia del derecho colombiano, puesto que el
proceso de codificación de la legislación mercantil del país también fue mucho más
XX

que el simple “traslado mecánico” de textos europeos a los mundos americanos con
el fin de “repetir” lo que se “hacía”, se “pensaba” y se “escribía” en el viejo mundo
(Escobar y Maya, 2008).
***
Este texto recoge un primer resultado de la investigación cuyo punto de par-
tida quedó fijado en el artículo que a finales del año 2007 titulé “Insumos para la
cimentación de la historia del derecho comercial colombiano a través de la teoría del trasplante
jurídico: Itinerario de la superación del complejo de inferioridad de la teoría jurídica nacional ”
(Almonacid, 2007), y que posteriormente tuvo un segundo avance en el artículo
que rotulé “En búsqueda del fósil del derecho mercantil colombiano: difusión del registro
contable por partida doble en la Nueva Granada” (Almonacid, 2010).
En esta ocasión me sirvo de un caso a pedir de boca que gira en torno a la
génesis del derecho mercantil colombiano y que ofrece nueva información sobre la
repercusión que tuvieron los acontecimientos bélicos y políticos en la fase inicial
del proceso de codificación de la legislación mercantil nacional.
Las características de este insumo revelan per se la pertinencia, representativi-
dad y utilidad del caso analizado para la investigación que vengo adelantando al
interior de la Facultad de Derecho Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad
Nacional de Colombia.
Con el fin de poder reconstruir una historia del derecho comercial local
compenetrada con la realidad política colombiana, me remonto a treinta años
antes del suceso legislativo que dio origen al derecho comercial neogranadino, y
reduzco la tradicional escala de observación hasta tal punto que a primera vista a
los conocedores de la historia nacional mi versión les puede resultar simplemente
repetitiva, casuística, fatigosa y hasta inútil, a no ser que fijen su atención en los
detalles referentes a la conformación de la nueva institucionalidad del país, específi-
camente en los datos relacionados con la ordenación de la legislación nacional, en
especial de la codificación de la legislación comercial.
Sólo reduciendo la escala de observación es posible atribuir valor cualitativo y
llegar a conclusiones relevantes a partir de micro sucesos históricos (Figueroa, 2004).
Por tanto, comedidamente invito a quienes suelen asumir que el único nivel per-
tinente de estudio es el panorama macro, concretamente las tendencias mayores de
la economía y el análisis de objetos macizos como los grupos o las clases sociales, a
que transitoriamente dejen de lado los marcos temporales extensos con los que están
habituados a trabajar, a que reduzcan su escala de observación y a que se fijen en ciertos
sucesos, documentos y personajes que tuvieron injerencia en el acto fundacional
del derecho comercial colombiano.
XXI

Los convido, por ejemplo, a que centren su atención en el hecho de que mien-
tras que el presidente y general bolivariano, Pedro Alcántara Herrán enervaba en el
campo de batalla el proceso de disolución de la Nueva Granada, fue un “septem-
brino indultado” quien el 4 de marzo de 1842 solicitó al Congreso que no cerrara
las sesiones sin mandar formar un Código de Comercio que estuviera acorde con
las circunstancias del país.
***
En el estudio del caso señalado me apoyo en un excepcional cuerpo docu-
mental que demarca fundamentalmente la unidad temática y cronológica del
texto, respecto del que se debe resaltar el redescubrimiento de documentos como
los originales de las Actas del Consejo de Estado de 1842 en las que constan los
debates y la aprobación del Proyecto de Código de Comercio que fue sometido a
consideración del Congreso al inicio de la legislatura de 1843, y la localización del
único ejemplar impreso que existe de dicho Proyecto.
El hallazgo de documentos que hasta ahora han permanecido inéditos posi-
bilitó la extracción de un conocimiento directo basado en fuentes históricas genuinas y
efectivas (Topolsky, 1982), ya que estos “restos” o “reliquias” de la actividad legisla-
tiva desplegada por los neogranadinos al inicio de la cuarta década del siglo XIX,
favorecieron manifiesta y positivamente la reconstrucción de los hechos históricos
relacionados con la gestación del texto legal que en 1842 recogió el acto funda-
cional del derecho mercantil colombiano.
La implementación de una investigación cualitativa, la aplicación de la técnica del
muestreo teórico y del microanálisis de textos (Strauss, 2002; Flick, 2004) posibilitaron
superar los estados de desconocimiento total y de sospecha o meras conjeturas en los que
respectivamente se encontraban la doctrina nacional y extranjera, y permitieron
arribar a la certeza no sólo respecto del redactor, los integrantes de la comisión
revisora, la estructura y el contenido del proyecto, sino en relación con las fuerzas
políticas locales y las influencias foráneas que gravitaron sobre la elaboración del
Proyecto de Código de Comercio de la Nueva Granada de 1842.
***
A través de la combinación de diferentes escalas de análisis se evidencia y
concluye que a consecuencia de trasplantes jurídicos atravesados por la firme
tensión entre la tradición y la modernidad, el país obtuvo un temprano y alto desa-
rrollo legal formal en el ámbito mercantil que quedó compendiado en un moderno
manual normativo que una vez más le da la razón al historiador Javier Ocampo
López cuando afirma que la conformación del Estado antecedió a la formación de la Nación
colombiana, pues con el arribo de la Independencia y a pesar del cambio que se
XXII

introdujo a las normas del país, la brecha entre el derecho y la realidad social se
expandió (Ocampo, 1989).
Desde entonces la reducción de la grieta que existe entre el desarrollo legal formal
y la consolidación del desarrollo jurídico material en el ámbito mercantil colombiano
se ha ido logrando con el trascurso de las décadas en las que, a la vez que las
“modernas” normas mercantiles han sido gradualmente interiorizadas y aplicadas,
la realidad de la actividad económica del país paulatinamente se ha transformado
y acercado al prototipo regulado por las “normas de papel ” a las que ha hecho refe-
rencia Mauricio García Villegas (García, 2009).
Este complejo y prolongado proceso de ajuste del ámbito normativo y la rea-
lidad socioeconómica del país será objeto de análisis en futuros trabajos, puesto
que, como ya se indicó, al circunscribirse al contexto bélico y político en el que se dio
el acto fundacional del derecho mercantil colombiano, el presente documento
no se ocupa de la evolución que ha tenido esta rama del derecho nacional hasta
nuestros días.
En todo caso, lo que si es conveniente hacer notar desde ya, es que contrario
a lo que comúnmente se cree, las aludidas “normas mercantiles de papel ” antes de
ser una mera “copia”, “remedo” o “calco” de los modelos legales europeos, son el
resultado del mestizaje jurídico colombiano para el que los productos ofrecidos
por la “modernidad ” no fueron siempre y necesariamente objeto de fascinación y
devoción, pues tal y como solía decir don Inocencio Ayala Cifuentes (1933-1996),
campesino boyacense que lucía los domingos su corbata roja de tono liberal, la
malicia indígena enseña que no hay que hacer caso a todos los “sortilegios” de lo
que él, en tono burlesco, llamaba la “jodernidad ”.
***
Dado que todo estudio sobre la historia del derecho tiene la potencialidad
de fortificar los análisis dogmáticos jurídicos contemporáneos, confío que este
texto sea de utilidad para la toma de decisiones en torno a futuros trabajos rela-
cionados con la conformación de planes y programas de estudios y el incentivo
a investigaciones jurídicas que contribuyan a contra balancear el extraordinario
peso que ha mantenido la historia constitucional colombiana en la producción
historiográfica-jurídica nacional.
***
Este relato sobre la génesis del derecho mercantil colombiano está guiado por
una serie de hipótesis, formuladas en su gran mayoría en forma de bipolaridades
o enigmas que se van describiendo o despejando poco a poco al ser contrastados
paulatinamente con la documentación hallada y consultada.
XXIII

El texto está conformado por la introducción general que se acaba de pun-

tualizar y cinco apartados más. En la parte, nominada “El laberinto normativo”, se
destaca que la anomia, es decir, el desarreglo normativo extremo (Escalante, 2004)
es consecuencia de la progresiva desaparición de los vínculos primarios, inmediatos
y mecánicos de la comunidad, crisis que en la Nueva Granada se agudizó durante
las guerras de Independencia con la erosión y finalmente el desfondamiento del orden
colonial debido a la pérdida del sentido de identidad común, perforación que nos
legó como diagnóstico persistente un vasto “caos” normativo.
En el segmento, titulado “El dilema: ¿cómo llevar a cabo el cambio?”, se reproduce
el ambiente bélico y político que acompañó la conformación de la nueva insti-
tucionalidad de la emergente República de la Nueva Granada, y que antecedió la
elaboración del Proyecto de Código de Comercio de 1842.
La sección, rotulada “Divergencia cardinal en torno a los procesos de compilación y

codificación de la legislación”se ocupa en detalle de la forma como se confeccionó la
compilación de las Leyes de la Nueva Granada y se elaboró el primer proyecto de
Código de Comercio del país y la suerte que corrió dicho proyecto al ser presentado
al Congreso Neogranadino al inicio de las sesiones de 1843.
En el módulo, llamado ¿Traslado “mecánico” o trasplante “selectivo”?, el texto del

Proyecto de Código de Comercio de 1842 es sometido a un análisis micro cuanti-
tativo y cualitativo con el fin de cuestionar la tesis afianzada y la conclusión mayor
de la historiografía jurídica contemporánea sobre el “subdesarrollo legal” de la Nueva
Granada y la “exigua solvencia intelectual” de sus codificadores.
Finalmente, en el bloque, denominado “Conjeturas y certezas sobre los padres del

derecho comercial colombiano”, se recorre el camino del error a la incertidumbre y de
la sospecha a la certidumbre sobre la identidad y trayectoria de los hombres hasta
ahora desconocidos que impulsaron, redactaron y revisaron el Proyecto de Código
de Comercio de 1842.
***
José Félix Blanco y Ramón Azparúa solían advertir que “Ya se ve que es más fácil
copiar que pensar y más leve repetir que reflexionar” (1875). No pudiendo escapar del
facilismo, y por ende de esta censura, explícitamente prevengo al lector de que
nada de lo que contiene este texto es de mi autoría, pues me he limitado a ser
un simple compilador de las múltiples lecturas que recolecté, resumí y reproduje
textualmente con el fin de que el pensamiento de cada uno de los autores fuentes
se mantenga lo más fiel posible.
XXIV

Mi reflexión se circunscribió a seleccionar los apartes más ilustrativos de los

documentos y textos consultados e idear un orden o una secuencia que guardara
una coherencia mínima a través de la cual se pudiera desarrollar un relato media-
namente racional sobre la génesis del derecho comercial colombiano.
***
Finalmente, extiendo mi gratitud al profesor Roberto Carlos Vidal López, por
introducirme en el fascinante mundo de la historia del derecho; a los profesores
Gabriel Ricardo Nemogá Soto y Bernd Marquardt por su oportuna y rigurosa
dirección y a los profesores Gregorio Mesa Cuadros y Héctor Quiroga Cubillos
por su atenta lectura y atinadas observaciones a la tesis de maestría que actuali-
zada y ampliada ha servido como texto base del presente libro; a mi auxiliar de
investigación Federico Castellanos Gómez, por su constante y cualificado apoyo;
a mis incondicionales colaboradores Lucy Mercedes Cuta Duque, Juan Carlos
Méndez Moreno y José Alejandro Ramírez Cano; a los funcionarios y directivos
del Archivo General de la Nación, la Biblioteca Nacional, la Biblioteca Luís Ángel
Arango y las bibliotecas de la Universidad Nacional de Colombia por custodiar y
administrar profesionalmente los documentos que dan cuenta de acontecimientos
fundamentales para historia del país, incluidos los referentes a la árida y por tanto
tiempo relegada historia de la legislación nacional; y al Decano de la Facultad de
Derecho, Ciencias Políticas y Sociales y Director de la Unidad de Investigacio-
nes Jurídico-Sociales Gerardo Molina –UNIJUS– de la Universidad Nacional
de Colombia, Genaro Alfonso Sánchez Moncaleano, y a Edgar Alberto Novoa
Torres por abrir el espacio y apoyar la difusión de la investigación en el campo
de Derecho Económico que venimos promoviendo en el grupo de investigación
Derecho y Economía - Comercio Silencioso. (derechoyeconomia.un@gmail.com).
XXV

Primera Parte
EL LABERINTO NORMATIVO

ANOMIA: DESARREGLO NORMATIVO EXTREMO
Al efectuar su estudio preliminar sobre el concepto de anomia, el sociólogo

mexicano Fernando Escalante Gonzalbo recoge diversos significados de este tér-
mino. En su acepción más estrecha y técnica, la definición original de Durkheim
se refiere a la “falta de regulación jurídica y moral ” de la vida económica, y en térmi-
nos más generales, esta expresión alude a una situación de “desorganización moral ” ,
donde “no hay un orden normativo sólido y eficaz” compartido por la mayoría de los
miembros de una sociedad o donde “el orden normativo está desajustado, fuera de lugar,
incluso en oposición al orden de las prácticas y relaciones existentes” (Escalante, 2004, 2).
De acuerdo con el matiz introducido por Merton, la anomia se produce cuando
hay una “distancia excesiva”, incluso insalvable, entre los objetivos que se proponen
como deseables en una sociedad y las posibilidades reales de alcanzarlos de acuerdo
con las reglas institucionalizadas (Escalante, 2004, 4).
El Estado anómico, según Peter Waldmann, es un Estado que no actúa como
tal, que carece de recursos de autoridad y eficacia para cumplir en forma efectiva,
transparente y general su función de ordenar la vida social. Es un Estado que con
frecuencia actúa incluso en sentido contrario, es decir, que no es referente normativo
eficaz sino fuente de incertidumbre (Escalante, 2004, 6, 10).
En síntesis, la anomia es un desajuste entre las creencias y las instituciones, una
discrepancia entre los valores que se proponen y los recursos disponibles, una falta
de integración de las metas sociales y la estructura normativa, una brecha constante
y generalizada entre el orden institucional y el orden práctico cotidiano, una forma de
desvinculación orgánica, y en fin, un desarreglo normativo extremo (Escalante, 2004,
4, 9, 10, 16 y 19)1.
La anomia es un producto de la evolución social, consecuencia de la progresiva
desaparición de los vínculos primarios, inmediatos y mecánicos de la comunidad,
crisis que en Latinoamérica emergió durante las guerras de Independencia con

1
El profesor de la Universidad Nacional de Colombia Mauricio García Villegas, al explicar un
texto del ex rector Antanas Mockus, se refiere a la anomia como “desobediencia de la ley por razones
culturales o de utilidad” (García, 2009, 32).

Primera Parte: El laberinto normativo
la erosión y finalmente el desfondamiento del orden colonial debido a la pérdida del

sentido de identidad común (Escalante, 2004, 2, 5, 6, 8).
Desde entonces, la organización política heterogénea, siempre precaria, de
instituciones contrahechas y vacilantes, ha estado acompañada de la convicción de
que es necesaria una uniformidad normativa o un sistema de creencias efectivamente
compartidas que dé sentido de identidad y pertenencia al grupo social, sobre el
que se construyan las instituciones sociales (Escalante, 2004, 8, 20).
Tras la Independencia, el mayor obstáculo para acortar la distancia denunciada
por Jorge Eliecer Gaitán entre el “país legal” y el “país real ”, es la “ilusión de la uni-
formidad ” que sigue predominando en el pensamiento y en el discurso político del
siglo XXI (Escalante, 2004, 14, 20)2.
A partir de esa época, con mucha frecuencia, los “intentos de cambio social” en
América Latina se han reducido a “cambios normativos”, lo cual ha hecho que la
historia institucional del continente se asimile al fracaso de los “intentos por moderni-
zar una sociedad tradicional escindida social y económicamente, a través de normas jurídicas”
(García, 2009, 301).
Al respecto, el ex canciller y profesor de la Universidad Nacional de Colombia
Diego Uribe Vargas resaltó que frente a las hondas contradicciones que han aquejado
a Colombia desde el primer momento de su existencia, salvo en el caso de Simón
Bolívar, quien con ironía solía mortificar a sus contradictores recordándoles que
para que la patria quedara curada por “ensalmo” bastaba con “cambiar un cuaderno
por otro”, al unísono los próceres de la Independencia y demás jefes políticos acha-
caron la debilidad de la República y la ineficacia de la Administración a los defectos de
las Constituciones y situaron su rivalidad en el campo de la controversia institucional
ideando modelos utópicos para disimular determinadas ambiciones o favorecer ciertos
desenlaces (Uribe, 1978, 246-248).

2
Al referirse a la “brecha entre el derecho escrito y la realidad” y la “cultura del incumplimiento de
reglas” en América Latina, el profesor Mauricio García Villegas sostiene que dicha grieta se
remonta a los tiempos de la colonia española, en donde, según Juan B Terán, el estudio de la
legislación sólo era útil para “conocer algunos rasgos característicos de la psicología del español” y destaca
que con el arribo de la Independencia, las normas cambiaron, pero la realidad social y la aludida
hendidura se mantuvo prácticamente como estaba. Desde aquella época en Colombia antes
de acatar las normas, ellas son sopesadas con otras reglas (morales, culturales, etc.), en medio
de un contexto complejo. Es por eso que el derecho, como los otros sistemas de normas (la
moral, la urbanidad o la religión) son “ordenamientos flexibles, porosos”, a los cuales se les aplica un
sinnúmero de excepciones que corresponden a una vasta gama de circunstancias cambiantes.
Nuestra historia parece ser una historia de pactos fundadores y refundadores de la organización
social que, más que una historia del constitucionalismo, es la “historia de la búsqueda fallida” por
abolir los poderes intermedios entre el individuo y el Estado, y por consolidar un constitucio-
nalismo contractualista o “liberal.” (García, 2009, 15, 16, 41, 300).

Anomia: Desarreglo normativo extremo
Desde entonces, obedeciendo la línea de conducta de muy antiguo ancestro, los neo-
granadinos depositaron con “fe ciega” los destinos del país en la estructura de las
Cartas Políticas y en los contenidos de los reglamentos jurídicos, persuasión que explica
porqué en el alma de los colombianos ha quedado impreso el “signo indeleble de la
juridicidad ”, hasta tal punto, que quienes protestan este hecho de manera itinerante
confluyen en reclamar el cambio de las instituciones o el perfeccionamiento de las mismas
como la mejor manera de realizar esperanzas colectivas por largo tiempo poster-
gadas (Uribe, 1978, 247):
Generaciones impacientes y jurisperitos acartonados, en fin, movimientos de concen-
tración nacional que han surgido en épocas difíciles de nuestra controversia histórica,
todos coinciden en el afán de enmendar la constitución como terapéutica para combatir
los males que afligen a la patria. Tal fenómeno sigue todavía ocurriendo, y de ello, antes
que avergonzarnos, debemos sentir el orgullo de que los colombianos creamos en la mayor
firmeza de los cambios que produce la ley, que en aquellos donde brilla la espada y se
imponen las bayonetas. (Uribe, 1978, 247)

“Desfondamiento ” del orden colonial
y restricciones estructurales
para la integración nacional
El ex rector de la Universidad Nacional de Colombia, Marco Palacios ha resal-

tado que lograda la Independencia, las nuevas naciones debían alcanzar simultá-
neamente el crecimiento económico y la integración política nacional, proyecto
que exigía insumos básicos tales como legitimidad política, ingresos fiscales estables
y administración pública eficiente (Palacios, 2009, 10).
Los criollos debían domesticar la república y mantener el orden público liberal.
La tarea tomó medio siglo, o más. En un solo proceso debían construir Estado
moderno, nación, democracia electoral, y promover el crecimiento económico.
No había sin embargo, bases materiales suficientes ni tradiciones fuertes para erigir una
administración nacional jerarquizada y profesional, abolir las tiranías de la igno-
rancia, garantizar la moneda sana y el crédito interno y externo, dislocado por las
guerras, y organizar un sistema electoral creíble. En ese círculo vicioso vivió His-
panoamérica hasta la década de 1870, con breves excepciones de tiempo y lugar
(Palacios, 2009, 27, 28).
Con marcados grados nacionales de diferencia, Hispanoamérica aparecía limitada
para integrarse política y económicamente. Había que superar restricciones estructu-
rales tales como los altos costos internos de transporte, la fuga de empresarios y
capitales, las secuelas de la devastación económica, el faccionalismo político de
las élites criollas, la aguda crisis de legitimidad política, la bancarrota fiscal y una
profunda desorganización política - institucional (Palacios, 2009, 10).
Una vez la vacatio regis fracturó en mil pedazos la pirámide de autoridad y
gobierno dio paso a una fase que podemos llamar de la revolución jurídica. El período
1808-1825 fue propicio para la guerra civil y el desorden, y precisamente, por esta
razón hubo más urgencia de definir sobre la marcha instituciones legales destinadas a
regular la actividad de los Estados nacionales en embrión, las relaciones de éstos
con una ciudadanía novata y de todos ellos con el mundo del Atlántico norte y
entre sí (Palacios, 2009, 10, 11, 23).
Tales instituciones se importaron del constitucionalismo europeo y norteame-
ricano y del “código civil de los franceses”. Instantáneamente hicieron sincretismo

con el viejo sistema jurídico indiano y con los poderes de facto, las costumbres
sociales y políticas y asumieron la tradición de la desigualdad básica, social y étnica,
heredada de la colonia (Palacios, 2009, 11).
En suma, el desorden y destrucción material de las guerras, la discordia entre las
élites, la perturbación y devaluación social de las creencias populares, la movili-
zación militar de los esclavos (con la promesa de la libertad), el reconocimiento
político de los mestizos, una cierta indiferencia ante los indios, amparados en
el vocablo de ciudadanos, pasó una factura de difícil pago en términos de construir
naciones modernas, liberales y democráticas (Palacios, 2009, 29)3.
No obstante, los resultados de la revolución política en Hispanoamérica fueron
históricamente importantes. La afirmación de la autonomía y luego la Independencia
frente al poder europeo no sólo generaron la difusión de nuevos conceptos de los dere-
chos a la libertad e igualdad sino que también transformaron las relaciones dentro de
los nuevos Estados (McFarlane, 2009, 57).
En síntesis, si Hispanoamérica llegó a la Independencia con una “herencia colo-
nial”, también forjó canales más amplios para la representación y la participación
política y redujo paulatinamente el peso de las viejas instituciones, cambios que habrían
de hacerse evidentes en el proceso posterior de crear naciones y Estados durante
el resto del siglo XIX (McFarlane, 2009, 57).

3
Douglass North destaca que tras la Independencia, entre finales del siglo XVIII y la primera
mitad del siglo XIX, mientras que los Estados Unidos crearon una “democracia política estable”,
en virtud de la cual se convirtieron en la “economía más rica del mundo”, en la mayoría de las colo-
nias españolas estalló un costoso y mortal “espiral de guerras”, “pronunciamientos” y “caudillismos”
que continúo hasta mediados del siglo XX. El “desorden”persistió durante décadas, revelando
la ausencia de arreglos institucionales capaces de establecer la cooperación entre grupos rivales.
El “conflicto destructivo” desvió capital y trabajo de la producción y consignó a las nuevas naciones
hacia la “senda de sorprendente bajo desempeño” en comparación con los Estados Unidos (North,
2002, 11).

DIAGNÓSTICO PERSISTENTE:
EL VASTO Y LEGENDARIO “CAOS ” NORMATIVO
El profesor de la University of North Carolina, Robert Charles Means afirma

que mientras que la Independencia provocó inmediatos y notables cambios en el
derecho público colombiano y pequeñas y lentas variaciones en el derecho privado
del país, en el derecho de los negocios no produjo ninguna variación significativa,
pues hasta 1853 las normas que siguieron gobernando los asuntos del comercio
de los neogranadinos fueron las Ordenanzas de Bilbao (Means, 1980, 139).
Sin embargo, esta circunstancia no pasó inadvertida y desde muy temprano
se escucharon voces que ante el legendario desorden de la legislación local y frente a
las graves fallas que sufría la administración de justicia que ponían en peligro las
bases de una sociedad ordenada, periódicamente solicitaron que la rancia legisla-
ción colonial fuera reemplazada por códigos nacionales modernos (Means, 1980, 139,
140, 141, 142).
En efecto, mientras que a lo largo del siglo XVIII las graves fallas de la admi-
nistración de justicia habían estado al mismo nivel del contrabando y los Virreyes
habían atribuido dichos defectos esencialmente a la falta de recursos para atender
el aumento de carga en funciones no judiciales y la edad y mala salud de los
miembros de la Real Audiencia; la Independencia aumentó la sensibilidad frente
a las voluminosas y desorganizadas fuentes legislativas y la lentitud y complejidad de los
procedimientos judiciales (Means, 1980, 140).
El proverbial y crónico laberinto normativo que desde su génesis ha agobiado al
país, en 1823 ya había sido descrito y sintetizado con franqueza republicana por
el entonces Secretario de Estado y del Interior, don José Manuel Restrepo, como
un “vasto caos” que le quita al ciudadano honrado “por mucho tiempo su tranquilidad y
acaso su fortuna”, debido a la imperfección de la legislación que continuamente “suscita
dudas” y evidencia su “inutilidad ” (Restrepo, 1823, 33):
Bien quisiera el gobierno hacer una pintura alagueña del estado que tiene en
Colombia la administración de justicia; pero seria alusinarse á si mismo y engañar a
los representantes de los pueblos. Es preciso decir, hablando con franqueza republicana,
que la administración de justicia se halla en mal estado. No es por defecto de los jueces,
magistrados y tribunales, sino por el de las leyes. Apenas habrá cosa mas imperfecta

que la lejislacion actual de Colombia. Es un edificio gótico medio arruinado y compuesto

de cien partes heterojéneas y discordantes. Leyes de partida hechas allá en el tiempo de
los moros; recopilación castellana, y autos acordados: leyes de indias: ordenanzas de
Bilbao y de intendentes: cédulas y ordenes contradictorias de los monarcas absolutos
de la España: constitucion republicana y leyes del primer congreso general: he aquí los
códigos é instituciones que rijen en Colombia. Ellas forman entre si un vasto caos y
derogando en gran parte las últimas á las primeras, suscitan dudas continuamente, dan
lugar a interpretaciones y demoras, y apenas hay negocio en que no se encuentren dos
leyes contrarias. De aquí, y de los grandes defectos que en si tiene el método de proceder
en los juicios españoles, proviene que tanto las causas civiles como las criminales, duran
años sin concluirse: de aqui la ruina de las familias, y que no hay desgracia mayor para
un ciudadano honrado, que el verse envuelto en un litis que le ha de quitar por mucho
tiempo su tranquilidad y acaso su fortuna, aun cuando tenga justicia: de aquí en fin,
la impunidad de los crímenes ó la inutilidad de las penas, pues tardando algunos años
el seguimiento del proceso, ó el reo huye de la prisión, ó cuando se aplica la pena se ha
perdido ya la memoria de su delito y queda solo la piedad que tenemos siempre por
nuestros semejantes desgraciados.
Por tales consideraciones el gobierno está persuadido que después de asegurar la
independencia nacional, y de proveer al ejecutivo de los medios para sostenerla, debe el
congreso pensar con preferencia en la formacion del código civil, y del criminal. Sin esta
obra verdaderamente grande, el ciudadano verá prolongarse por largo tiempo las diferencias
que tenga: el criminal y el inocente jemirán en las cárceles por muchos años, sin verse
castigado el delito del primero, ó declarada la inocencia del segundo. Por consiguiente sin
tener pronta, fácil y segura la administracion de justicia, no existirá la libertad, ese don
precioso que ha costado á nuestros pueblos trece años de guerra, y de sacrificios de toda
clase. (Restrepo, 1823, 33-34):
El “inmenso fárrago de leyes”, confusas, indeterminadas, contradictorias y espar-

cidas en mil volúmenes diferentes publicados desde su fundación, no fue un apuro
que aquejó exclusivamente a la Nueva Granada, tal y como lo atestigua el siguiente
aparte del mensaje que el 28 de octubre de 1830 le dirigió al pueblo boliviano el
Gran Mariscal Andrés Santa Cruz al ordenar la publicación de los Códigos Civil
y Penal, en el que las leyes “claras y positivas” son concebidas como la base de la
“libertad ” y de cuanto es “caro para el hombre constituido en sociedad ”:
A LA NACION.
Bolivianos: Largo tiempo la necesidad y la opinión exigían reformas en nuestros
códigos, para que pudiesen conformarse al espíritu del siglo, que es el de la libertad y la
filosofía. […]
Las leyes claras y positivas son la base de la buena administracion de justicia, y la
buena administracion de justicia es la sola capaz de asegurar los derechos del ciudadano,
é inspirarle esa tranquilidad en que consiste la libertad, y el goce de cuanto es caro para
el hombre constituido en sociedad. […]
10

Diagnóstico persistente: El vasto y legendario “caos” normativo
Un coro de desaprobación clamaba contra nuestras leyes civiles, escritas en los códi-
gos españoles. Confusas, indeterminada, contradictorias y esparcidas en mil volúmenes
diferentes, no podian asegurar la propiedad, el honor y la vida, ni contra los ataques del
ciudadano, ni contra los abusos de la magistratura, ni fijar el juicio mismo de los jueces
en muchos casos. Restos de la jurisprudencia romana y gótica, redactados en tiempos del
feudalismo, no podían ya regir en la América del siglo 19.- No era pues, menos urgente
la redacción de un código Civil, análogo á los principios establecidos por la ilustracion,
y que tuviese aquella sencillez necesaria en el libro de todos los bolivianos, de todos sus
derechos y de todos sus deberes. […]
El buen procedimiento en los juicios es otra de las necesidades urgentes de la Repú-
blica. Nadie deja de sentir y lamentarse de las irregularidades y de la duración de los
procesos, clamando por un nuevo método que facilite los juicios, y los haga claros y breves.
(República de Bolivia, 1835, 360-362)
11

PRONTA EXHORTACIÓN
A EMPRENDER LA CODIFICACIÓN
En el mundo entero para sortear el problema endémico del “amontonamiento”

de las leyes, históricamente se ha acudido a las clásicas salidas de la compilación o
de la codificación, alternativas respecto de las que Lorenzo Benito afirma que es
evidente que la codificación es “superior” y que sólo puede intentarse en periodos de
“gran cultura jurídica” (Benito, 1924, 73).
Ante el vasto caos de la legislación colonial española que se vio acrecentado
con la incipiente legislación republicana, Robert Charles Means advierte que, a
diferencia de Estados Unidos, en donde la codificación fue una alternativa que se
discutió seriamente, en la Nueva Granada esta fue la única opción que se consideró,
y que por esta razón lo sorprendente no es que Colombia a la larga codificara su
derecho, sino la “demora” con la que hizo dicha codificación, pues, no obstante que
los esfuerzos comenzaron bastante temprano, lo cierto es que el primer código
sólo vino a ser adoptado en 1837 (Means, 1980, 142-143).
Dentro de las mañaneras gestiones de codificación se destacan las referencias
presentes en las diversas Constituciones adoptadas después de la declaración de
la Independencia, en las que los neófitos asambleístas consideraron conveniente
elevar a rango constitucional las exhortaciones de que el “primer cuidado” del
Cuerpo Legislativo sería proceder a la “indispensable reforma del Código que nos rige”,
a fin de “adaptarlo a la forma de gobierno que se ha establecido”, y de que luego que lo
permitieran las circunstancias, la Legislatura debería “ocuparse en la formación de un
sabio Código civil y otro criminal”, para que las penas guarden “exacta proporción con los
delitos, los delincuentes sean justa y brevemente castigados, y ninguno sufra privaciones, violencias
ni vejaciones antes de ser sentenciado”4.
Entre las tempranas tentativas de codificación, igualmente sobresalen, el
Decreto del 5 de enero de 1822 mediante el que el Vicepresidente Santander nom-
4
Ver artículos 24, 9, 34, 10 y 20 de las Constituciones de Cundinamarca de 1811, de la República
de Tunja de 1811, de Cundinamarca de 1812, del Estado soberano de Antioquia de 1812 y del
Estado de Cartagena de Indias de 1812 (Pombo y Guerra, 1986, Tomo I, páginas 338, 483;
Tomo II, páginas 21, 22 y 123).
13

bró una comisión para que preparara los proyectos de los Códigos Civil y Penal,
y la orden que impartió el Libertador Simón Bolívar para que se conformara una
comisión para examinar el Código Civil francés con el propósito de presentarlo,
con las “reformas adecuadas”, al Congreso Constitucional que estaba convocando
por el año de 1830 (Means, 1980, 143).
En sus famosas Meditaciones Colombianas, publicadas en 1829, además de reco-
ger en la primera meditación las críticas corrientes de entonces al antiguo régimen
español relativas al atraso cultural en que se mantuvo a América con el aislamiento
del extranjero y las actividades del Santo Oficio, a la exclusión de los criollos de
las altas dignidades eclesiásticas y civiles, y al retardo del desarrollo económico
con ocasión de la política comercial de monopolios y el régimen fiscal opresivo,
Juan García del Río, como muchos de sus contemporáneos, se mostraba con-
vencido de que el progreso colombiano sólo se abriría paso sustituyendo las
formas de organización heredadas de España y trasladando al país el espíritu del
racionalismo jurídico francés, para lo cual aconsejaba reemplazar la abigarrada y
casuística legislación civil y comercial de la colonia por la adopción de la codifi-
cación napoleónica, monumento de claridad y generalización jurídica. En efecto,
en su quinta meditación García del Río insistía en que la “barbarie” de la legislación
española debía ser suplida por un sistema racional, uniforme y sencillo de códigos
que hiciera eficaz al Estado:
Es tiempo ya, en efecto, de que una legislación sabia ocupe el lugar de una compi-
lación bárbara; de que nos deshagamos de esa hueste de leyes y decretos que nos acosa, y
de que formemos unos códigos ilustrados, condensándolo todo en una forma y modo que,
sin quitarle nada de su vigor, acabe con la oscuridad y la contradicción que hoy reinan.
Dejará entonces de ser la marcha de los procesos un laberinto de formalidades y de vanas
argucias; dominará un noble sentimiento de la justicia; será al fin inteligible el idioma
de las leyes, tanto tiempo desfigurado y corrompido. Códigos bien redactados, que hagan
desaparecer el caos de la leyes de Indias y de cuantas se han promulgado y anulado después
en todo o en parte, es el más bello presente que puede hacerse a Colombia. (Jaramillo,
1982, 27, 139-140)
De modo que desde los inicios republicanos puede seguirse el rastro a una
amplia deliberación sobre la importancia de adoptar “códigos modernos” que superaran
“las trabas y embarazos” provenientes de la legislación española, debate y objetivo
que se concretarán en 1837 con la expedición del Código Penal, al que le siguieron
el Código de Procedimiento Penal de 1848, el Código de Comercio de 1853 y el
Código Civil del Estado de Santander de 1858 (Means, 1980, 143).
14

Segunda Parte
EL DILEMA:
¿CÓMO LLEVAR A CABO EL CAMBIO?

DISCREPANCIAS ENTRE LA TRADICIÓN
Y LA MODERNIDAD EN LA NUEVA GRANADA
Paul Veyne nos recuerda que la historia es, por esencia, “conocimiento a través de
documentos”, pero además nos compele a tener presente que la “narración histórica
va más allá de todo documento, puesto que ninguno de ellos puede ser el acontecimiento mismo”.
Por tanto, el contexto en el que aflora todo documento es una parte importante
de su narración histórica, que no es susceptible de eludir (Veyne, 1984, 15).
De ahí que el conocer el ambiente político que antecedió la elección y posesión
de Don Pedro Alcántara Herrán como Presidente de la Nueva Granada para el
período 1841-1845 es de gran ayuda para comprender el contexto político en el
que se elaboró el Proyecto de Código de Comercio de 1842, condiciones que bien
pueden ser enmarcadas dentro de lo que el historiador Javier Ocampo López ha
denominado las tardías manifestaciones del “ciclo histórico de la Independencia” del que
surgieron los nuevos estados nacionales en América, como la culminación de la
crisis de la sociedad colonial y la consolidación y cristalización revolucionaria del
que surgió la nueva organización institucional de Colombia (Ocampo, 1989, 9, 13).
En efecto, en la última etapa de este ciclo histórico fue necesario afrontar el
problema sobre la forma más adecuada para la constitución y organización del
Estado emergente, apuro frente al que surgieron grandes divergencias políticas,
principalmente entre los realistas partidarios de la conservación de la tradición y el
sistema colonial y los patriotas decididos seguidores de la modernidad representada en
el sistema republicano como forma de gobierno y de la democracia como sistema
de organización política (Ocampo, 1989, 43).
En la Nueva Granada, al igual que el resto de Hispanoamérica, la Independencia
llegó sin que hubiese una integración nacional, razón por la cual el Estado precedió
a la Nación en casi todos los aspectos, y por consiguiente, al resolver el dilema
sobre ¿Cómo debería llevarse a cabo el cambio? la élite criolla se vio precisada a escoger
entre: el cambio radical a través del establecimiento de instituciones obtenidas de
“ejemplos” políticos ya experimentados en Europa y Estados Unidos, considerados
como “la avanzada del progreso para imitar”; o el cambio moderado mediante institu-
ciones surgidas de la realidad hispanoamericana o acomodadas precisamente a
dicha realidad, disyuntiva y adaptabilidad que no solo se hicieron presentes en el
17

Segunda Parte: El dilema: ¿cómo llevar a cabo el cambio?
campo político y en la esfera militar, sino que naturalmente se manifestaron en el

Derecho Constitucional y en el ámbito de la codificación mercantil neogranadina
(Ocampo, 1989, 44)1.
Micro sucesos peninsulares del aristocrático militar venezolano

que se convertirá en el enemigo más feroz del régimen colonial
En el año de 1800, a sus diecisiete años, el huérfano “rico”, “cadete” del batallón
de voluntarios “blancos”, “americano” de “séptima” generación de una familia paterna
de origen vasco que a lo largo de dos siglos había acumulado tierras, minas, plan-
taciones de diversos tipos, ganado, esclavos, residencias y encomiendas, y de una
familia materna de alcurnia con pretensiones aristocráticas y tradición en la admi-
nistración colonial, Simón José Antonio de la Santísima Trinidad Bolívar Palacios
se encontraba en la vieja España, alojado con sus tíos maternos que persistían
en conseguir un título nobiliario para la familia (Lynhc, 2006, 3, 25; Rumazo,
2006, 32).
La camaradería con Manuel Mallo, quien vive rumbosamente dado que al ser
el favorito de turno de la “impúdica” Reina María Luisa fue encumbrado al cargo
de Ministro del Tribunal de la Contaduría de Cuentas de Madrid, le permite al
joven Bolívar tomar cierta amistad con la propia Reina y hasta jugar con el joven
Príncipe quien era un año menor que el caraqueño (Rumazo, 2006, 38).
En una jugada errada, Bolívar da un fuerte golpe en la cabeza del Príncipe
heredero, quien enojado trata de interrumpir el partido, actitud que es reprendida
por la Reina, quien le obliga a continuar. Frente a este suceso, años después el
Libertador recordará y comentará: “quien le hubiera anunciado a Fernando VII que
tal incidente era el presagio de que yo le debía arrancar la más preciada joya de su corona”
(Rumazo, 2006, 38).
La buena estrella de Mallo se eclipsa bruscamente frente al abandono de la
caprichosa Reina. Adicionalmente comienza una seria crisis económica para Bolívar
1
En relación con la adaptabilidad en la esfera militar Javier Ocampo López ha recalcado que los
ejércitos patriotas no tenían preparación técnica sistemática y disciplinada; que Nariño, Bolívar,
Santander y demás líderes militares surgieron en la lucha, aprehendieron en la escuela práctica
de la guerra y se afianzaron en la experiencia; que por ello, lo más importante en la triunfante
táctica patriota fue la sorpresa y la improvisación de acuerdo con el momento y las circunstancias;
y que Simón Bolívar hizo una guerra con un sello muy personal adaptado al medio americano, de
ahí que la rapidez en los cambios de táctica, los movimientos audaces, el ímpetu de los ataques
y la constancia de sus acciones guerreras se perciben en su concepción estratégica (Ocampo,
1989, 55).
18

Discrepancias entre la tradición y la modernidad en la Nueva Granada
que vive de las exportaciones de cacao, añil y otros productos, que se han visto
afectadas por la orden de España de que sus colonias cierre todo comercio con
los países por medio de los cuales se aprovisiona Inglaterra (Rumazo, 2006, 37).
Luego de eludir a los sabuesos de Godoy que lo detuvieron por llevar geme-
los de diamantes en los puños de encaje, gusto prohibido por reciente decreto, y
previo a pagar a su suegro cien mil reales, el 10% de su activo líquido, para poder
contraer matrimonio con María Teresa Toro, Simón Bolívar regresa a Venezuela
en mayo de 1802 (Lynhc, 2006, 27; Rumazo, 2006, 37, 40).
Viudo, Bolívar está de vuelta en Cádiz a finales de 1803, en donde rápidamente
presta el juramento de la Logia de Cádiz, según el cual, juró “nunca reconocer por
gobierno legítimo de la patria sino aquel que sea elegido por la libre y espontánea voluntad de los
pueblos”, y prometió “propender por cuanto medios estuvieran a su alcance a que los pueblos
se decidan por el sistema republicano”, por ser “el más aceptable al gobierno de las Américas”
(Rumazo, 2006, 43).
Un suceso corta de raíz su monotonía en Madrid. El Rey decreta que todos
los naturales de colonias abandonen la capital del reino, en la que hay peligro de
hambre. Sin titubeos, Bolívar sale inmediatamente rumbo a París, hondamente
resentido porque piensa que idénticos sacrificios debieron hacer los madrileños
(Rumazo, 2006, 44).
Hacia mediados de agosto de 1804, a sus veintiún años, Bolívar se encuentra
en París en donde conoce a Alexander Humboldt, quien luego de sus viajes por
América concluyó que aunque Venezuela estaba preparada para la liberación no
había nadie capaz de dirigirla (Lynhc, 2006, 29, 31).
El tiempo que pasó en Europa de 1799 a 1806 no se agotó en su vida social.
Esta época fue sobre todo el despertar intelectual de Bolívar, cuando comenzó a
leer, a observar y a experimentar la política. La situación internacional, que veía
desarrollarse ante sus ojos, estimuló su curiosidad innata (Lynhc, 2006, 32).
En París comenzó a leer las obras puramente seculares de Locke, Condillac,
Buffon, D’Alembert, Helvetius, Montesquieu, Mably, Filangieri, Lalande, Rous-
seau, Voltaire, Rillin y Verot, así como los actores clásicos de la literatura antigua,
española, francesa, italiana y gran parte de los ingleses, iniciando una costumbre
que lo acompañará toda su vida (Lynhc, 2006, 37).
El resultado de estas lecturas fue su adhesión a las ideas ilustradas del siglo
XVIII. Se convirtió en un racionalista, no radical ni irrealista, convencido en los
elevados conceptos de razón, justicia, libertad, independencia, soberanía popular, progreso y
civilización que triunfaron en las revoluciones de Inglaterra, Francia y Norteamérica
(Masur, 2008, 60).
19

Fue en París en donde también el mito napoleónico entró por primera vez en
su pensamiento. Hay certeza de que el 2 de diciembre de 1804 realmente estaba
en esa ciudad cuando, en Notre Dame, en presencia del Papa Pío VII, Napoleón
inflamó los corazones de los franceses al coronarse a sí mismo Emperador (Lynhc,
2006, 32).
Aunque miró la corona como un pobre ejemplo de una costumbre pasada de
moda, se maravilló con la adhesión libre y espontánea de la masa, la aclamación
general y el interés que despertaba Napoleón. Desde entonces la fama fue su deseo
más sentido, y la adoración rendida a un héroe su mayor ambición. Para entonces
su lema era “libertad y fama” (Masur, 2008, 61, 63)2.
Surgió así la antítesis Rousseau - Napoleón, como uno de los grandes problemas
que Simón Bolívar llevó consigo a Sudamérica después de su estancia en Europa,
conflicto que se adueñó de su ser, pues el altercado entre el poder y la libertad per-
manecerán en su fuero interno sin resolverse por largo tiempo, antagonismo que
dará origen al mito sobre la “doble faz de Bolívar” o los “dos Bolívares” (Masur, 2008,
64-65; Urueña, 2007, 17)3.
Bolívar acostumbra verse con Humboldt y Bonpland, quien solía decir que
las revoluciones producen a sus hombres y la América no sería la excepción. En
el Monte Sacro de las Siete Colinas de Roma el caraqueño jura por el Dios de
sus padres y por ellos, por su honor y su patria que no daría “descanso a su brazo,
ni reposo a su alma, hasta que haya roto las cadenas que nos oprimen por voluntad del poder
español ” (Lynhc, 2006, 35).
2
Jaime Urueña Cervera destaca que al igual, que todo revolucionario de los siglos XVIII y XIX,
Simón Bolívar aspirará profundamente a alcanzar la gloria de ser consagrado a la vez como
libertador de su Patria y fundador de repúblicas. Su pasión por alcanzar los honores de la pos-
teridad y su ideal supremo de inmortalidad se reflejará explícitamente en sus escritos a lo largo
de su vida: “Yo sigo la carrera gloriosa de las armas solo por obtener el honor que ellas dan; por libertar a
mi patria; y por merecer las bendiciones de los pueblos […] El que trabaja por la libertad y la gloria no debe
tener otra recompensa que gloria y libertad” (Urueña, 2007, 20).
3
Al referirse al mito construido en torno a la persona y obra de Simón Bolívar, Jaime Urueña
Cervera señala que dicho mito sostiene que al lado positivo del Libertador, a quien se le ha
rendido un culto heroico hasta el punto de construir una leyenda dorada, existe un rincón
oscuro del Padre de la Patria que se sustenta esencialmente en evaluaciones desaprobadoras
de sus proyectos legislativos, vía por la que se ha llegado a enfrentar “dos Bolívares” distintos:
el genial soldado al hombre de tendencias autoritarias arcaicas. Unos afirman que Bolívar fue
amigo de la libertad y de los principios democráticos; por el contrario, otros aseguran que sus
ideales eran liberticidas y conservadores. Unos presentan sus escritos políticos y legislativos
como modelos de coherencia y de continuidad, cuando otros no ven en ellos sino los delirios
desordenados de un solado de inclinaciones totalitarias. De ahí que no resulte extraño que
ciertos analistas hayan imaginado la solución salomónica de cortar en dos la personalidad de
Bolívar (Urueña, 2007, 11-12, 17).
20

Se revela ante el Pontífice al negarse arrodillarse y besar la cruz que lleva bor-
dada en su sandalia aduciendo que muy poco debía estimar el Papa el signo de la
religión cuando lo lleva en su sandalia, mientras los demás soberanos lo colocan
sobre sus coronas (Rumazo, 2006, 55-56).
Los conceptos de jerarquía, costumbre y sumisión empezaban a ceder paso a la
creencia en la libertad y las virtudes personales. Bolívar se aventura a proclamar
que el avance del saber no debía ser entorpecido por el dogma religioso y a señalar
a la Iglesia católica como uno de los principales obstáculos del progreso. Por aquel
entonces Bolívar compartía el anticlericalismo del Siglo de las Luces y veía en la
Iglesia otro agente del Antiguo Régimen (Lynhc, 2006, 42).
Después de su viaje a Italia regresa a París en la primavera de 1806. Se embarca
a Estados Unidos y finalmente llega a Venezuela en junio de 1807. Bolívar había
escuchado, aprendido y visto que Europa suponía tanto una amenaza como una
inspiración para América ¿Cuántos venezolanos estaban tan capacitados como él
para comprender lo que estaba ocurriendo? Regresó convencido de que la inde-
pendencia de su país era un imperativo, algo imprescindible e inevitable. De este modo,
Bolívar, un producto de la colonia, se iba a convertir en su enemigo más feroz
(Lynhc, 2006, 52, 55, 56).
Al regresar a su país, descubre que la conciencia política de la colonia no se
había desarrollado lo suficiente para cuestionar la lealtad al Rey y el apoyo al orden
existente. Sus convicciones y su distancia de la opinión criolla mayoritaria explican
su posición política en los acontecimientos de los siguientes cuatro años en los que
se dedicó a las mismas ocupaciones que el resto de la aristocracia criolla: el cultivo
de sus haciendas y la administración de sus rentas (Lynhc, 2006, 55).
La clase dirigente criolla no hablaba con una sola voz. Estaba dividida entre
conservadores, que se veían a sí mismos como los encargados de asumir las respon-
sabilidades en ausencia del Rey y salvaguardar el orden tradicional; los autonomistas,
que buscaban una autonomía política dentro de la monarquía española, y los inde-
pendentistas, que eran partidarios de una ruptura absoluta con España. Al comienzo
los conservadores fueron el grupo predominante (Lynhc, 2006, 55).
Por considerar que no iba tan lejos como él deseaba, a sus veinticinco años,
el futuro Libertador se negó a firmar la petición que el 24 de noviembre de
1808 elevó la élite criolla al Capitán General de Venezuela en la que se instaba
a no aceptar la jurisdicción de la Junta de Sevilla y se le solicitaba que esta-
bleciera una junta independiente para que ejerciera la autoridad en nombre
de Fernando VII. Fue así como Bolívar se distanció del movimiento juntero
(Lynhc, 2006, 62).
21

Dos años después, cuando Venezuela pasó a la acción al enterarse de la disolu-

ción de la Junta Central, Bolívar igualmente se mantuvo apartado de los aconteci-
mientos del 19 de abril de 1810, pues su meta era la independencia absoluta, y cualquier
solución inferior a ella le parecía un callejón sin salida (Lynhc, 2006, 62, 63, 65).
Micro sucesos coloniales del provinciano abogado colombiano que

defenderá a ultranza las prácticas republicanas
Juan Agustín Santander Colmenares ingresó a la baja y periférica burocracia
colonial en 1790, cuando el Virrey José de Ezpeleta lo nombró como Gobernador
de la provincia de San Faustino de los Ríos. Cuando se posesionó encontró que el
territorio bajo su mando se había venido muy a menos y que sus habitantes habían
iniciado un proceso de migración que llevó al Virrey Mendinueta a aconsejar su
extinción y agregación a Pamplona en 1803 (Moreno de Ángel, 1989, 28).
El tercer hijo de Juan Agustín Santander Colmenares y Manuela Antonia de

Omaña y Rodríguez, bautizado como Franco Josef de Paula, nació en la Villa
del Rosario de Cúcuta el 2 de abril de 1792. Para el sustento de sus seis hijos el
Gobernador de San Faustino de los Ríos contaba con propiedades rurales en las
que cultivaba cacao, café, plátano, yuca y caña, y además, poseía una próspera
añilería (Moreno de Ángel, 1989, 30-31).
En 1805, mientras que Simón Bolívar a sus veintidós años, está haciendo su
juramento en el Monte Sacro en Roma, a sus trece años, a Francisco de Paula
Santander le llegó la hora de partir con destino al Colegio de Real Seminario de
San Bartolomé de la muy mentada capital Santa Fe en donde habitaban 22.870
personas, de las cuales un número considerable eran religiosos que se encargaban
de que en la ciudad nada escapara al poder de la Iglesia, centro de toda actividad
(Paz, 2009, 67; Moreno de Ángel, 1989, 38).
Demoró pocas semanas para comprobar que el prestigio social regional de su

familia se desvanecía en la capital pese a haber acreditado la legitimidad y limpieza
de su sangre como requisito para ingresar al encumbrado colegio. Sin embargo,
igualmente constató que su tío materno, el presbítero Nicolás Mauricio de Omaña,
poseía virtud más halagadora que una elegante mitra: era el Vicerrector del pres-
tigioso plantel. Al saberlo, se le puso claro el significado de la palabra “privilegio”
que su padre solía expresar con tanto fervor (Paz, 2009, 66-67, 73; Moreno de
Ángel, 1989, 43).
Usando sus poderes e influencias, don Nicolás había logrado conseguirle una
beca seminaria al niño pobre nacido en una ciudad lejana, aperado con burdas ropas
22

que movían a risa a los acicalados sabaneros, quienes se reían sin tregua de sus
prendas compradas en Ramiriquí, sobre todo de esas medias que al descolgarse
formaban lánguidos rosquetes encima de sus tobillos (Paz, 2009, 67, 73-74; Moreno
de Ángel, 1989, 47).
Ser sobrino del Vicerrector aplacó en algo esa corrosiva maldad de los infantes.
Muchas veces su sangre motilona hizo valer sus fueros y respondió con fuerza e
ironía a la insolencia de los cachaquitos. Se hizo buen amigo de otros internos,
de los pocos que provenían de la provincia y que, como él, soportaban escarnio e
ironía de los “lanudos” (Paz, 2009, 75).
Francisco de Paula Santander rápidamente fue distinguido como Conciliario
del colegio, es decir, como miembro del Consejo Asesor del Rector, alto honor
que estaba reservado a algunos profesores y a los más destacados estudiantes.
En 1807, ocupó el cargo de Secretario de la Junta Conciliar, adiestramiento que
posteriormente le servirá para escalar dentro del ejército patriota (Moreno de
Ángel, 1989, 52).
El presbítero Omaña era un hombre culto, de buenos modales, bachiller en
derecho civil y doctor en cánones por la tomística de Santa Fe. Las ideas de liber-
tad que acariciaba el reverendo Omaña aparecen claramente dentro del proceso
seguido a los clérigos patriotas por orden de Pablo Morillo, en el que se indica
que ha sido “dechado de insubordinación” y “patriota por principios, cuya doctrina impregnó
a su grey” (Moreno de Ángel, 1989, 42).
De ahí que no es extraño que la influencia que ejerció el padre Omaña sobre su
sobrino Santander fuera notable. El propio Santander referencia que fue uno de
los que le enseñó a “conocer la justicia, conveniencia y necesidad de que estos países sacudiesen
la dominación española” (Moreno de Ángel, 1989, 42).
Los sucesos de 1810 sorprendieron a Francisco de Paula Santander en el preciso
momento en que daba fin a sus estudios de derecho, pues al haber presentado su
examen público sobre práctica forense, para recibirse como abogado de la Real
Audiencia sólo le restaba ejercer en calidad de pasante al lado de un jurisconsulto
(Moreno de Ángel, 1989, 57)4.
4
Pilar Moreno de Ángel resalta que en la mañana del 21 de julio de 1810 el cura del Rosario de
Cúcuta Vicente Medina se presentó ante el notario de la villa con el fin de otorgar un poder
especial a Francisco de Paula Santander facultándolo para que a nombre y representación del
otorgante, en los términos y cantidad que constara en la comunicación que al efecto le remitiría,
vendiera una “casa de tapia y teja en el plan del barrio de las Nieves” de la capital Santa Fe, negocio
que se convertiría en la única actividad que desempeñaría en su calidad de abogado en ejercicio
(Moreno de Ángel, 1989, 57).
23

El 20 de julio de 1810 el estudiante Francisco de Paula Santander abandonó

los claustros del San Bartolomé. Tenía dieciocho años y los acontecimientos que
venían desarrollándose en la capital no lo asombraron, ya que su tío y mentor
formaba parte de la conjura para el levantamiento y la subsiguiente instalación de
la Junta Suprema formada por veinticinco vocales entre quienes se encontraban
el presbítero Nicolás Mauricio de Omaña junto a otros de sus profesores que le
habían difundido la idea de libertad (Moreno de Ángel, 1989, 63-64)5.
Los miembros de la Junta buscaron incorporar a la milicia un grupo de jóvenes
de las clases ilustradas para tratar de conseguir oficiales leales a la causa americana.
Su tío, que fungía como Secretario de la Comisión de Negocios Eclesiásticos, se
encargó de que el joven Santander ingresara al servicio militar el 26 de octubre de
1810 con el grado de Subteniente - abanderado del Batallón de Infantería de Guardias
Nacionales, cargo que le posibilitaba desempeñarse como Secretario del Comandante
General del batallón, el Coronel Antonio Baraya (Moreno de Ángel, 1989, 66-67).
De modo que en 1810, mientras que el joven abogado provinciano Francisco de
Paula Santander ingresa al ejército patriota neogranadino como Subteniente - aban-
derado, el aliñado militar aristocrático Simón Bolívar se integra al ejército venezolano
como Coronel y diplomático 6.
En fin, a diferencia de Simón Bolívar, que como se vio es un genuino “aristó-
crata” que en Europa portaba gemelos de diamantes en los puños de encaje, y que
en Suramérica comandará los ejércitos patriotas, usualmente desde la retaguardia
en razón a su alto rango castrense; Francisco de Paula Santander es el prototipo
de “provinciano” que en Santa Fe vestía medias fofas de Ramiriquí, y que durante
buena parte del proceso de Independencia marchará en la vanguardia de las tropas
exponiéndose y recibiendo heridas en la acción.
5
Manuel Camacho y Quesada, abogado y catedrático de latinidad y retórica integró la Junta de
Gobierno de 1813. Ejerció la jurisprudencia en la Nueva Granada y murió en Cuba en 1834.
Juan Elías López Tagle, abogado y profesor también de latinidad alcanzó el grado de Coronel
y sucumbió defendiendo la casa de gobierno en Portobelo. La cátedra de filosofía estaba a
cargo del abogado Custodio García Rovira oriundo de Bucaramanga, padrino de Santander en
la solicitud de la beca y uno de sus primeros comandantes en las filas patriotas. Fruto Joaquín
Gutiérrez de Caviedes, nacido en Villa del Rosario de Cúcuta y emparentado con Santander
aparece firmando el Acta del 20 de julio de 1810 y fue pasado por las armas en 1816. Fue uno
de los maestros que más influyó en Santander (Moreno de Ángel, 1989, 49-51).
6
Para que viajaran a Londres a conferenciar con el Gobierno Británico fueron designados Simón
Bolívar, jefe de la misión diplomática, y Luís López Méndez y Andrés Bello como segundo y
tercero comisarios. Así, sorpresivamente Bolívar se convierte en diplomático y Coronel; consi-
gue, desde luego, ese doble honor gracias a las gestiones de sus parientes y al hecho de que es
él quien costea íntegramente la misión, en momentos en que el erario público carece en absoluto
de recursos (Rumazo, 2006, 67).
24

Tempranas manifestaciones de la disparidad existente entre

aristocracia y provincialismo
Sustentado en Max Weber, Víctor M. Uribe Urán introdujo los términos
aristócrata y provinciano, como dos tipos ideales usados como categorías analíticas
para distinguir la posición social y el honor de un individuo durante el tránsito del
periodo colonial al nacional (Uribe, 2008, 28).
Por aristócrata, se refiere al individuo cuyo estatus social y honor se deriva de
que su familia estaba vinculada a la alta burocracia del Estado colonial o a las
jerarquías eclesiásticas, o que poseía un título nobiliario o, en menor medida,
habían recibido tierras reales o concesiones de trabajo tales como encomiendas.
No se trataba únicamente de una aristocracia de gentiles o nobles titulados en el
sentido europeo, sino ante todo de individuos y familias en los altos círculos de
la burocracia, a veces modestamente ricas (Uribe, 2008, 28).
Los provincianos, provenían de regiones marginales que no tenían una historia
de altos servicios burocráticos y por tanto tampoco ostentaban un alto estatus -
honor, pero que debido a cierta movilidad social ascendente durante los últimos
años de la colonia, que posibilitó a los hijos de burócratas modestos la oportunidad
de convertirse en abogados, optimizaron su posición social al acceder a mejores
empleos estatales, proceso que se verá acelerado y reforzado por los trastornos
políticos del proceso de Independencia y la nueva política de liberación del campo
educativo, que por costumbre había servido para confirmar la condición social de
las élites coloniales tradicionales (Uribe, 2008, 28, 191-195).
Esta bipolaridad se exteriorizó abiertamente desde la fase inicial del proceso
de emancipación. Las actas de independencia suscritas en las diferentes regiones
del país así lo revelan.
Mientras que los aristocráticos de Cali, además de renovar sus votos por mantener
en toda su pureza la religión “Santa de Jesucristo”, de “rodillas” juraron “fidelidad”
debida al Fernando VII y “obediencia” al Consejo de Regencia instituido en la penín-
sula; los provincianos del Socorro no reconocieron a dicho Consejo, proclamaron su
“libertad” y autonomía de la metrópoli, reasumieron a “plenitud” el “derecho natural”
del “pueblo” de autodeterminar la “clase de gobierno que más le acomode”, eliminaron el
tributo a cargo de los indígenas, abolieron el estanco del tabaco y juraron “fideli-
dad” pero a la nueva “Constitución”:
El pueblo del Socorro, vejado y oprimido por las autoridades del antiguo gobierno, y
no hallando protección en las leyes que vanamente reclamaba, se vio obligado en los días
nueve y diez de julio de mil ochocientos diez, a repeler la fuerza con la fuerza. Las calles
de esta Villa fueron manchadas por la primera vez con la sangra inocente de sus hijos
25

que con un sacrificio tan heroico destruyeron la tiranía; y rompiendo el vinculo social fue
restituido el pueblo del Socorro a la plenitud de sus derechos naturales he imprescriptibles
de la libertad, igualdad y propiedad, que deposito provisionalmente en el ilustre cabildo de
esta Villa y de seis ciudadanos beneméritos que le asocio para que velasen en su defensa
contra la violencia de cualquier agresor, confiando al propio tiempo la administración
de justicia a los dos alcaldes ordinarios para que protegiesen a cualquier miembro de la
sociedad contra otro que intentase oprimirle. […]
Es incontestable que a cada pueblo compete por derecho natural determinar la
clase de gobierno que mas le acomode; también lo es que nadie debe oponerse al ejercicio
de este derecho sin violar el mas sagrado que es la libertad. En consecuencia de estos
principios la junta del Socorro, representando al pueblo que la ha establecido, pone por
bases fundamentales de su constitución los cánones siguientes: […]
No habiendo reconocido el Cabildo del Socorro al Consejo de Regencia hallándose
ausente su legitimo Soberano el señor don FERNANDO Séptimo, y no habiéndose
formado todavía Congreso Nacional compuesto de igual número de Vocales de cada
provincia para que reconozca y delibere sobre los grandes intereses del cuerpo social, y
los de paz y guerra, reasume por ahora todos esos derechos. Cuando se haya restituido
a su trono el Soberano, o cuando se haya formado el Congreso Nacional, entonces este
pueblo depositará en aquel Cuerpo la parte de derechos que puede sacrificar sin perjui-
cio de la libertad que tiene para gobernarse dentro de los límites de su territorio, sin la
intervención de otro gobierno. […]
En el día que proclamamos nuestra libertad y que sancionamos nuestro Gobierno
por el acto más solemne y el juramento más santo de ser fieles a nuestra Constitución, es
muy debido dar ejemplo de justicia declarando a los indios de nuestra Provincia libres de
tributo que hasta ahora han pagado y mandando que las tierras llamadas resguardos se
les distribuya por iguales partes para que las posean con propiedad y puedan transmitirlas
por derecho de sucesión; pero que no puedan enajenarlas por venta o donación hasta que
hayan pasado veinticinco años contados desde el día en que cada uno se encargue de la
posesión de la tierra que les corresponda. Así mismo se declara que desde hoy mismo
entran los indios en sociedad con los demás ciudadanos de la Provincia a gozar de igual
libertad y demás bienes que proporciona la nueva Constitución, a excepción del derecho
de representación que no obtendrán hasta que hayan adquirido las luces necesarias para
hacerlo personalmente.
El gobierno se halla bien persuadido que para su establecimiento y organización
necesita del aumento de las rentas públicas, pero contando con la economía de la adminis-
tración de ellas y con el desinterés patriótico con que se han distinguido muchos de nuestros
conciudadanos, y con que esperamos se distingan todos los agentes de nuevo Gobierno:
permitimos la siembra del tabaco en toda la Provincia del Socorro, y el estanco de este
género cesará luego que se haya vendido el que se halla en las administraciones y factorías.
La Junta de la Provincia del Socorro, compuesta por ahora de los cuatro individuos
referidos [Pedro Ignacio Fernández, José Gabriel de Silva, José Lorenzo Plata y Vicente
Romualdo Martínez], habiendo leído en alta voz al Pueblo esta Acta, y preguntándole
26

si quería ser gobernado por los principios que en ella se convienen, respondió que sí, y
entonces los Procuradores Generales del Socorro y de San Gil a su nombre prestaron el
juramento de fidelidad a la Constitución, y de obediencia al nuevo Gobierno, diciendo
con la mano puesta sobre los Santos Evangelios y con la otra haciendo la Señal de la
Cruz, juramos a Dios en presencia de la imagen de nuestro Salvador que los pueblos
cuya voz llevamos cumplirán y harán cumplir el Acta Constitucional que acaban
de oír leer, y que si lo contrario hicieren serán castigados con toda la severidad de las
leyes como traidores a la Patria, Los representantes juraron con igual solemnidad la
inviolabilidad del Acta y su fidelidad al nuevo gobierno protestando que en el momento
que alguno viole las leyes fundamentales caerá de la alta dignidad a que el pueblo lo ha
elevado, y entrando en el estado de privado será juzgado con todo el rigor de las leyes.
Con lo cual se concluyó esta Acta que firman por ante mí los referidos Representantes
y Procuradores Generales para que sea firme e invariable en la Villa del Socorro, en
quince de agosto de mil ochocientos diez.
[…]
En la muy noble, y muy leal Ciudad de Santiago de Caly de la Gobernación de
Popayan, en el Nuevo Reyno de Granada los señores del Ilustre Cavildo, congregados en el
dia de hoy, tres de julio del año de mil ochocientos diez, en junta extraordinaria celebrada
con asistencia del señor Vicario Eclesiástico, de los Reverendos Prelados y Exprelados
Regulares, de los empleados en Rentas, y de las demás personas que han obtenido los
primeros Empleos de la Republica, y servido con honor y aceptacion, dijeron: […]
Que todos a una voz teniendo presentes las Leyes fundamentales del Reyno, han
crehido que sin sacrificar su conciencia, su honor y las delicadas obligaciones de sus
respectivos Ministerios, y sin incurrir en la fea y abominable nota de traidores, no han
podido ni devido prescindir de haser presente a la Superioridad del Excelentísimo Señor
Virrey del Reyno, y demas a quienes corresponda, sus reflexiones, sus votos y deseos
dirigidos unicamente en consertar en toda su pureza la Religión Santa de JESUCRISTO
Nuestro Señor, la fidelidad debida al desgraciado FERNANDO VII, objeto del
amor y respecto de este Pueblo generoso, y la seguridad de la Patria y de estos preciosos
Dominios, que desean todos mantener para el mismo FERNANDO, libres del Tiranico
yugo del Usurpador […].
Y en consecuencia de todo, puestos de rodillas los señores que asistieron al presente
Congreso, delante la imagen de Nuestro Señor Jesucristo crucificado, juraron por el, la
Santa Cruz, y sobre los Sagrados Evangelios, de prestar obediencia yomenage de fide-
lidad al Consejo de Regencia, en representación del Señor don FERNANDO VII,
en los terminos y vajo las circunstancias acordadas en la presente Acta, que firman Sus
Señorías por ante mi el presente escribano al que doy fe. (Restrepo, 2008, 21-30)
Al llegar el 26 de julio de 1810, después de constatar que en medio de los

turbulentos sucesos del 20 de julio, aunque depositaron el gobierno en la junta
conformada ese día, los regentistas habían logrado que los patriotas firmaran la
sujeción al Consejo de Regencia, los próceres santafereños examinaron si para la
27

seguridad de la Independencia era conveniente, oportuno y necesario reconocer y

continuar prestando obediencia al Consejo de Regencia, sustituto inmediato y directo
de la Junta Suprema de Sevilla, y concluyeron que en aras de la libertad moral y la
imperiosa necesidad de “atajar la disonancia de los ecos de las provincias y despedazar el
monstruo de la división” no era indispensable sostener el juramento prestado el 20 de
julio (Restrepo, 2008, 31, 35, 36, 42)7.
Frente al tenor de estas actas de Independencia cabe recordar que mientras que
Víctor M. Uribe Urán destaca que las raíces de los conflictos políticos posteriores
a la Independencia se hallan en la contradicción entre el liberalismo político y la
estructura tradicional desarrollada en el período colonial, al analizar el tránsito del
derecho colonial al derecho nacional, Jorge Luján Muñoz resalta que Guatemala,
lo mismo que el resto de Hispanoamérica, inició su vida independiente dividida
en dos “bandos” o “partidos”: los “conservadores” y los “liberales” (Uribe, 2008, 181;
Luján, 2000, 85).
Los primeros deseaban cambiar lentamente, pero manteniendo los elementos
fundamentales de la sociedad; eran devotos (e incluso fanáticos) católicos, y con-
sideraban que dicha Iglesia, según había sido durante la Colonia, debía de estar
vinculada al gobierno, como religión oficial. Los segundos, en cambio, aspiraban a
que la sociedad se transformara profundamente, querían una “sociedad moderna”, nueva,
diferente; con libertad de cultos, sin religión oficial, laica y tolerante. Por supuesto,
en ambas tendencias hubo extremistas o radicales, y moderados, que buscaban la
negociación y estaban anuentes a la transacción (Luján, 2000, 85).
En cuanto al sistema jurídico, el profesor Luján subraya que, los conservado-
res no veían obstáculo a que continuara vigente el derecho colonial, incorporando
solamente la nueva legislación que fuera necesaria. Por el contrario, los liberales
consideraban que era indispensable abandonar la vieja legislación colonial y redactar
un nuevo sistema legal que cumpliera un propósito “regenerador” en la sociedad
(Luján, 2000, 85).
De ahí que, al examinar los medios de que se podían valer los pueblos america-
nos para alcanzar la prosperidad anhelada, en su tratado de Legislación Comercial
Comparada, de 1869, el jurista venezolano Ricardo Ovidio Limardo continuara
7
Disueltos los lazos con la Monarquía, la soberanía se revirtió en los pueblos, y ninguno de ellos
consideró que estaba obligado a mantener vínculos heredados del régimen anterior. Se cues-
tionó la jerarquía de pueblos: gobernaciones, provincias, ciudades, villas, pueblos, parroquias.
Se reactivaron viejas disputas de jurisdicción y jerarquía y hubo lugar a nuevas. Hay casos en
los que autoridades de poblaciones vecinas se trenzaron en disputas porque una de ellas sentía
vulnerada su dignidad al recibir de la otra una comunicación precedida de “ordeno y mando” en
lugar de “ruego y encargo” (Garrido, 2009, 101-102).
28

recalcando que la normatividad hispanoamericana debía sufrir una “reforma radical”,

muy particularmente las leyes que fijaban las relaciones comerciales, debido a que
por el atraso de las ciencias sociales en los tiempos en que se expidió no era muy
favorable al desarrollo de las industrias ni al progreso de las colonias, en las que
la libertad comercial no podía ejercerse sin sujetarse a todas las “trabas, vejaciones e
impedimentos” que establecía la “antigua” y “atrasada” legislación colonial en materia
mercantil (Limardo, 1869, 84, 98, 111).
En su propósito de implementar un nuevo sistema legal, los liberales neo-
granadinos se valieron de la escuela de pensamiento del jurista inglés Jeremías
Bentham, cuyo objetivo fundamental fue el de la reforma del sistema legal del
“antiguo régimen” en una dirección liberal; escuela que ejerció una notable influen-
cia en las reformas liberales de la legislación inglesa y se extendió a Sudamérica
en donde, hacia 1830, el volumen de ventas de su Tratado de Legislación Civil y
Penal, publicado en 1802 y traducido del francés al español por el profesor de la
Universidad de Salamanca Ramón Salas, era del orden de cuarenta mil ejemplares
que propagaban una doctrina que al proponer un nuevo patrón en las ideas éticas
y en la concepción metafísica aparecía como antítesis de la tradición hispánica en
cuanto a teoría del derecho (Marquínez, 2004, 7-10; Piñeres, 2011, 12).
En su determinación de acoger un nuevo sistema legal los liberales neogranadi-
nos se apoyaron en la teoría del Estado y la legislación de Jeremías Bentham, que
coincidía con las necesidades técnicas inmediatas de un Estado en reorganización
que aspiraba a ser un Estado moderno, en el que las actuaciones se supeditaran
a los principios de economía, simplicidad y eficacia. Estado que, además de una
burocracia técnica, exigía un sistema racional de legislación, es decir, un sistema unitario,
armónico y sencillo de normas jurídicas de fácil conexión entre las diferentes dis-
posiciones que permitieran la aplicación del método deductivo. Bentham buscaba
un principio único y sencillo que le permitiera fundar un sistema de normas jurí-
dicas claras que pudiese reemplazar la intrincada y casuística, por tanto irracional,
legislación del derecho consuetudinario inglés, objetivo que concordaba con el
de los organizadores de la nueva república neogranadina, quienes también anhe-
laban un sistema uniforme y sencillo de normas que reemplazara lo que incluso
un monárquico como Juan García del Rio llamaba la “barbarie” de la legislación
española (Jaramillo, 1982, 138-139).
Sin embargo, el hecho de que la teoría de la legislación de Bentham hubiera
establecido como tal principio único los criterios hedonistas del placer y el dolor,
elementos sicológicos, empíricos y sensualistas inaceptables para un cristiano
español carente de una sensibilidad burguesa e incapaces de servir de normas
universales, fue lo que hizo que muchos espíritus tradicionalistas encontrasen
29

estas ideas pobres y débiles desde el punto de vista de la lógica, e inmorales desde
el punto de vista ético (Jaramillo, 1982,139, 142).
De ahí que no resulte extraño que tan pronto el enemigo común de la metró-
poli sea definitivamente expulsado de la faz de la Nueva Granada, la disparidad y
brecha existente entre aristocracia-provincialismo, se vea acentuada y acrecentada por
las contradicciones intrínsecas a la dialéctica de los binomios tradición-modernidad;
autoritarismo-republicanismo; centralismo-federalismo; militarismo-juridicidad, antibentha-
mismo-benthamismo y compilación-codificación, facciones o sectores que, Simón Bolívar
y Francisco de Paula Santander representarán y liderarán fiel y firmemente, pues
como bien lo advirtió el maestro Germán Arciniegas, lo de Bolívar y Santander
no es un enfrentamiento personal, sino dos ideologías que se contraponen (Arcinie-
gas, 1995, 55), divergencia o querella programática que ciertamente tendrá una
notable incidencia no sólo en el desarrollo político de Colombia sino en la evolución
jurídica del país8.
8
Victoria Peralta, citada por Juan Gustavo Cobo Borda, concluye que la comparación entre
ambas figuras se puede equilibrar partiendo, no de la estrategia militar de Bolívar y la estructura
jurídica que dio Santander a la Independencia y a la República, sino mediante dos ideologías
que se contrapusieron: la conservadora de Bolívar y la liberal de Santander (Cobo, 1995, 300). Al
respecto David Bushnell precisa que no sólo el Vicepresidente Santander, sino una mayoría de
los intelectuales bogotanos, estaban comprometidos con el proyecto liberal de libertad política
y gobierno constitucional, de una economía liberada de las trabas coloniales y un programa de
educación que rescatara a las masas de las garras del “fanatismo” religioso, hasta tal punto que
frecuentemente al Vicepresidente se le criticó su costumbre de promover las metas liberales con
una mayor moderación de la que los periodistas liberales pensaban que era necesaria (Bushnell,
2006, 31, 33).
30

BROTE Y PROPAGACIÓN DEL BIPARTIDISMO
Distanciamiento y división postrera entre los fundadores

de la patria
Luego de obtener, en 1813, la autorización del Congreso de la Nueva Granada
para invadir la Capitanía General de Venezuela, el Brigadier General al mando de
los ejércitos de la Federación ordenó al Sargento Mayor que marchara con sus
hombres hacia Mérida y Trujillo, orden frente a la que el Sargento Mayor neogra-
nadino contestó que no estaba preparado para obedecer al Brigadier General vene-
zolano, quien replicó: “No hay alternativa, marche usted; o usted me fusila o positivamente
yo lo fusilo a Usted ”. Al final el Sargento Mayor se quedó en la Grita encargado de
la guarnición de la frontera y el Brigadier General partió con la división rumbo a
Venezuela con el sinsabor de haberse deshecho transitoriamente de un subordinado
incómodo (Lynch, 2008, 95).
Este encuentro no sólo fue una clara expresión de los temperamentos de los
entonces Brigadier General Simón Bolívar y el Sargento Mayor Francisco de Paula
Santander, sino el inició de una tensa relación frente a la que en 1828 sus protago-
nistas quizá hubieran apetecido ver caer al otro frente al pelotón de fusilamiento
(Arizmendi, 1989, 57).
Desde la campaña del Perú, Bolívar va orientándose más y más hacia un
concepto unitario del Estado, que culmina en la presidencia vitalicia para Bolivia;
a tiempo que Santander se aferra cada vez más a la tesis de que para que exista
verdaderamente la libertad, ésta se debe identificar con la legalidad. Uno y otro
comprenden que la emancipación de España puede convertirse en un salto al
vacío, si la autoridad real no es reemplazada por una nueva, bien sea ella de un
hombre, como lo pensaba el Libertador, hasta convertirse él mismo en dictador, o
de unas instituciones, como lo pensaba Santander, a riesgo de verse expuesto por
la desfiguración de que abusaron sus contrarios, y que aún subsiste, al aparecer
como un abogadillo, más preocupado con el alcance de los incisos y parágrafos,
por aspirar a encauzar los derechos y deberes, que en un estadista con una visión
de universo (López, 1978, 33).
De ahí que para nadie sea un secreto la oposición de Santander a la dictadura
de Bolívar ni la inevitablemente decisión del Libertador de romper relaciones
31

con su viejo compañero y permanente contradictor, determinación que le llegó a

Santander en carta fechada el 19 de marzo de 1827, en la que Bolívar le solicitó
que se abstuviera de escribirle y le informó que le retiraba su amistad (Arizmendi,
1989, 58).
Un año después a Santander se le imputó no haber hecho los máximos
esfuerzos para evitar las acciones que buscaban asesinar al Padre de la Patria el
25 de septiembre de 1828, razón por la cual fue detenido, acusado de ser parte
de la conspiración y condenado a muerte, pena que se le conmutó por prisión en
Cartagena y después por el destierro, destino respecto del que Santander aclararía
que: “Oponerme a la dictadura era mi deber, so pena de incurrir en la nota de infame, desleal y
falso magistrado. Y si porque me opuse se me califica de enemigo del Libertador, puedo gloriarme
entonces de ello” (Arizmendi, 1989, 59):
Emergió así la división postrera entre el Libertador y el Hombre de las Leyes,
que de ninguna manera puede hacer olvidar su cooperación vital de quince años
fundacionales, y que se manifestó en todo su vigor en la “dialéctica Bolívar-Santander”
desarrollada entre los polos obligatoriamente relacionados de “orden y libertad”,
que desde entonces ha acompañado el curso de la historia colombiana (Zalamea,
1989, 21).
Predisposición al autoritarismo
Simón Bolívar no fue un discípulo acrítico de los pensadores de la ilustración.
Su pensamiento político estaba imbuido por la convicción de que la teoría debía
someterse a la realidad. De ahí que su escepticismo aumentaría de forma progresiva
en las sucesivas etapas de la revolución (Lynch, 2008, 43, 44, 52).
Aunque aceptaba que el hombre nace libre, recelaba de las concepciones pura-
mente abstractas de libertad absoluta y no pensaba que la autoridad fuera contraria a
la naturaleza. Creía que la libertad tenía que ajustarse a la historia y a las tradiciones
de los pueblos. Opinaba que la legislación debía reflejar el clima, el carácter y las
costumbres, y que por ende los pueblos diferentes necesitaban leyes disímiles (Lynch,
2008, 43, 44, 50).
En el Manifiesto de Cartagena de 1812, al hacer el inventario de las razones
del fracaso de la primera república venezolana, Simón Bolívar tomó conciencia
de la siguiente lección política: La habilidad de una sociedad para sobrevivir política y
militarmente depende de la eficacia de sus instituciones, que para ser adecuadas deben basarse
en la realidad americana y no en ideas importadas.
Esto le significó renunciar de forma deliberada al carácter individualista y federa-
lista y a la democracia que legitima el gobierno por un proceso electoral, instituciones
32

Brote y propagación del bipartidismo
que, por tener su origen en las ideas de la ilustración y por haberse creado de acuerdo
a principios abstractos y racionalistas, poco tenían que ver con la realidad y las necesi-
dades concretas de su país, ya que eran la viva expresión de meras “repúblicas aéreas”:
Los códigos que consultaban nuestros magistrados no eran los que podían enseñar-
les la ciencia practica de gobierno, sino los que han formado ciertos buenos visionarios
que, imaginándose repúblicas aéreas, han procurado alcanzar la perfección política,
presumiendo la perfección del linaje humano. Por manera que tuvimos filósofos por jefes,
filantropía por legislación, dialéctica por táctica y sofismas por soldados. Con semejante
subversión de principios y de cosas, el orden social se sintió extremadamente conmovido,
y desde luego corrió el Estado a pasos agigantados a una disolución universal, que bien
pronto se vio realizada. (Lynch, 2008, 91)
Este fue el comienzo de su oposición permanente al federalismo, al que el

Libertador consideraba contrario al Estado emergente, pues un gobierno federal
era débil y complejo, mientras que América necesitaba fortaleza y unidad, dado
que un gobierno central fuerte era la única forma de garantizar la Independencia y el
único modo de poner límites a la anarquía social que ésta desencadenaba. Este fue
también el inicio de su política de cero tolerancia o “guerra a muerte” para con el
enemigo externo y el sectarismo proveniente de los caudillos que dieron origen a
“las facciones internas que en realidad fueron el mortal veneno que hicieron descender la patria
al sepulcro” (Lynch, 2008, 90).
Este fue no solamente el “adiós a Rousseau” sino el estreno de la “prevención” del
Libertador hacia los “filósofos y abogados” respecto de quienes llegó a considerar que
debían ser desterrados de Colombia, como lo habían sido los poetas de la República
de Platón, ya que, según Leopoldo Uprimny (citado por Moreno de Ángel, 1989),
para Simón Bolívar, “la oposición” de los letrados era sencillamente “insubordinación”,
pues aunque Bolívar era probablemente el pensador político más genial, original y
profundo que había producido ambas Américas, “sentía y obraba siempre como militar y
no admitía divergencias de opiniones, ni discusiones, sino mandaba, exigiendo obediencia, como si
se encontrara en el campo de batalla” (Lynch, 2008, 194; Moreno de Ángel, 1989, 261):
Estos señores piensan que la voluntad del pueblo es la opinión de ellos, sin saber que
en Colombia el pueblo está en el ejército, porque realmente está, y porque ha conquistado
sus pueblos de manos de los tiranos, porque además es el pueblo que quiere, el pueblo que
obra y el pueblo que puede; todo lo demás es gente que vegeta con más o menos malignidad,
o con más o menos patriotismo, pero todos sin ningún derecho a ser otra cosa que ciuda-
danos pasivos. Esta política que ciertamente no es la de Rousseau, al fin será necesario
desenvolverla para que no nos vuelvan a perder esos señores… Piensan esos caballeros
que Colombia está cubierta de lanudos, arropados en las chimeneas de Bogotá, Tunja y
Pamplona. No han echado sus miradas sobre los caribes del Orinoco, sobre los pastores
del Apure, sobre los marineros de Maracaibo, sobre los bogas del Magdalena, sobre los
bandidos de Patía, sobre los indómitos pastusos, sobre los guajibos de Casanare y sobre
33

todas las hordas de salvajes de África y de América que, como gamos, recorren las sole-
dades de Colombia. ¿No le parece a usted, mi querido Santander, que esos legisladores
más ignorantes que malos, y más presuntuosos que ambiciosos, nos van a conducir a la
anarquía y después a la tiranía y siempre a la ruina? Yo lo creo así, y estoy cierto de
ello. De suerte que si no son los llaneros los que completen nuestro exterminio, serán los
suaves filósofos de la legitimidad Colombiana. (Lynch, 2008, 194)
Con la derrota del ejército español en la Batalla de Boyacá del 7 de agosto de

1819, no sólo desaparecieron las autoridades peninsulares, sino los propios cimien-
tos de la precaria organización institucional granadina que había quedado en pie
después de la pacificación de Morillo, pues el Libertador, conocedor de que su
poder dimanaba de la victoria en los campos de batalla y no del derecho, además de
arrasar el régimen represivo español, no sólo no restableció las antiguas autoridades
granadinas, sino que en calidad de Presidente de la República y General en Jefe de
sus Ejércitos desde su Cuartel General el 17 de agosto de 1819 asumió personal,
directa y a plenitud el poder, no a nombre del pueblo de la Nueva Granada, sino del
Congreso de Venezuela, de modo que el territorio recién liberado, sin que mediara
un simulacro de consulta popular, quedó anexado e incorporado a Venezuela bajo
la también ideal República de Colombia (Duarte, 1980, 9, 11, 13, 14)9.
Sin embargo, el Libertador aclaró que era apenas un ejecutor de los designios
del Congreso de su patria y que las medidas de “emergencia” que adoptaba tenían
un carácter de “temporalidad ” o “provisionalidad ”, pues el dictamen final de validez
sobre sus actos estaba condicionado a la posterior aprobación que impartiera ese
cuerpo legislativo, declaración que no sólo le permitió cubrir el cariz tiránico de
su mandato en la Nueva Granada, sino acrecentar notoriamente sus facultades
al revestirlas de cierto carácter constitucional, poder que le permitió, inclusive,
designar y reconocer una autoridad superior a la suya, con lo cual, como es obvio,
se elevó al más alto e insospechado nivel, y en virtud del cual procedió a nombrar
al General Francisco de Paula Santander como su Vicepresidente (Duarte, 1980,
12, 13, 15).
De ahí que desde muy temprano Bolívar reconociera que él era un inminente
peligro para la democracia, y por ello, en el mismo acto de posesión llevado a cabo
9
Frente a este primer plan de “venezonalizar” a la Nueva Granada se opuso Santander, levantando
su protesta como una afirmación de autonomía, que en el mejor de los casos pudiera llamarse
federal, oposición que en Angostura transmitió el diputado granadino Vergara aclarando que la
unión de la Nueva Granada y Venezuela no podía ni debía ser como la de un “país conquistado
o cedido en calidad de dote por convenir al interés de dos familias”. Entonces la anexión fue contenida
porque “¡había guardián en la heredad!”. Santander también discrepó radicalmente frente a la pro-
puesta del Libertador de someter la Federación Americana a un protectorado de Inglaterra
(Arciniegas, 1995, 147, 177, 259, 260).
34

en Cúcuta en 1821, el Libertador advirtió: “Yo soy el hijo de la guerra; el hombre que los
combates han elevado a la magistratura (…) Un hombre como yo es un ciudadano peligroso en
un gobierno popular, es una amenaza inmediata a la soberanía nacional” (Lynch, 2008, 196).
Por tanto, no resulta extraño que, bajo la influencia del Libertador, la Constitu-
ción de Angostura de 1819 ya hubiera introducido fuertes rasgos dictatoriales, como
la concentración de poderes en el Presidente, quien estaba facultado para invalidar
sentencias judiciales y nombrar a su sucesor; la restricción de la ciudadanía a los
que no tuvieran en su haber activos por valor de 500 pesos; y la conformación
de un Senado hereditario y del llamado Areópago integrado por 40 destacados
ciudadanos encargados de ejercer censura educativa (Kalmanovitz, 2007, 28).
A comienzos de 1821 el gobierno se trasladó de Angostura a Cúcuta y se ini-
ciaron los preparativos para un Congreso que dotara de una constitución al nuevo
Estado de Colombia. La Constitución de Cúcuta de 1821 que federó a Venezuela,
Ecuador y a la República Granadina, a la vez que se inspiró en el derecho divino
como fuente de soberanía y reconoció la religión católica como única verdadera
que acogía y protegía, intentó una organización un tanto más liberal que la de
Angostura introduciendo un sistema de votación indirecto mediante electores
cantonales que elegían presidente y senadores departamentales para un periodo
de 8 años renovable por mitad cada 4 años y representantes de provincias por 4
años, aunque de la ciudadanía continuaron siendo excluidos los jornaleros, arren-
datarios y sirvientes y los que no contaban con activos por valor de 100 pesos o en
su defecto una profesión que les permita independencia (Kalmanovitz, 2007, 29).
La tendencia a la división y el federalismo continuamente rechazaron la idea Boli-
variana de que los Estados grandes eran más eficaces que los pequeños, oposición
frente a la cual Bolívar solía recodar que:
Tenemos dos millones y medio de habitantes derramados en un dilatado desierto.
Una parte es salvaje, otra esclava, los demás son enemigos entre sí y todos viciados por
la superstición y el despotismo. ¡Hermoso contraste para oponerse a todas las naciones
de la tierra! Ésta es nuestra situación; esta es Colombia, y después la quieren dividir.
(Lynch, 2008, 238)
No obstante, cuando Santander le pidió que regresara para restaurar la moral y
lidiar al Congreso, Bolívar rechazó su petición aduciendo que estaba en campaña
militar y nada lo apartaría del camino de la gloria:
Bien lo puede usted decir así a todo el mundo de mi parte, añadiendo que yo no
serviré la presidencia, sino en tanto que ejerzo las facultades ilimitadas que me concedió
el congreso, porque estoy íntimamente convencido de que la República de Colombia no
se gobierna con prosperidad y orden, sino con un poder absoluto (…) Para Colombia
[que] en lugar de ser un cuerpo social, es un campo militar (…) se necesita un ejército
de ocupación para mantenerla en libertad. (Lynch, 2008, 238)
35

Frente al liberalismo moderado de la Constitución de Cúcuta de 1821 y la con-

vocatoria de la Convención de Ocaña para revisar y modificar la Constitución
colombiana, no en 1831 como había quedado previsto en el Congreso de Cúcuta,
sino para el 2 marzo de 1828, la reacción Bolivariana fue una constante negativa
a someterse a los límites constitucionales, ya que el Libertador tenía una concep-
ción muy personal del poder y siempre consideró necesario actuar de acuerdo
con su voluntad individual, no sólo en las campañas militares, sino también en la
construcción del Estado, por lo que siempre quiso tener libertad de salirse de los
estrechos marcos de control institucional para imponer su voluntad bien fuera en
el campo de batalla o en el sillón presidencial (Lynch, 2008, 274).
En efecto, por solicitud de Bolívar, mediante una ley, el Congreso había
investido al Poder Ejecutivo de facultades extraordinarias pro-témpore, a fin de que
pudiera atender adecuadamente las situaciones de emergencia, que pudieran afectar
la estabilidad socio política de la Nación. El último ejército de ocupación español
había sido derrotado por Sucre en el Alto Perú en la batalla de Tumusla del 1º de
abril de 1825. Ahora, en junio de 1827, reunido nuevamente el Congreso consideró
que se debía restablecer plenamente el orden constitucional de la República y por
ello decidió, por medio de otra ley, dar por terminadas las facultades extraordinarias
de que gozaba el Ejecutivo (Moreno de Ángel, 1989, 395).
Santander propuso que Bolívar viniera a Bogotá, a gobernar de acuerdo a la
Constitución, hasta que esta fuera legalmente modificada. Bolívar decidió aban-
donar Caracas, pero antes de su partida resolvió reclutar una considerable fuerza
militar suficiente para combatir al comandante Bustamante que había invadido
al Ecuador, dejó las fuerzas militares venezolanas bajo el mando directo de Páez,
las de Cúcuta y Pamplona a las órdenes de Urdaneta y asumió el comando de las
fuerzas acantonadas en Cartagena. Además ordenó que el costo de mantener el
ejército que se desplazaba de Maracaibo y Cartagena hacia el interior de la Nueva
Granada debía ser cubierto con fondos del Gobierno central (Moreno de Ángel,
1989, 396-397).
El 10 de septiembre de 1827, Bolívar se desmontó de su cabalgadura frente
al atrio de la iglesia de Santo Domingo, ingresó al recinto donde se encontraba
el Congreso reunido e inmediatamente tomó posesión del cargo de Presidente
jurando acatar y hacer cumplir las leyes de la República. Sin embargo, aunque de
acuerdo con la Constitución tenía voz y voto, el Vicepresidente Santander no
fue convocado a los Consejos de Gobierno (Moreno de Ángel, 1989, 399, 402).
El 4 de noviembre de 1827, en la Gaceta de Colombia, órgano oficial del
Gobierno, se publicó la noticia de que se habían avistado frente al puerto vene-
zolano de Puerto Cabello siete fragatas y varios buques de la armada española.
36

Esta y otras noticias fueron explotadas hábilmente por el Gobierno en Bogotá, y

como consecuencia inmediata Bolívar asumió nuevamente el mando del ejército
y se aprestó a marchar rumbo al norte de la República, no sin antes expedir el
19 de febrero de 1828 el decreto, por medio del cual nuevamente se declaraba
en uso de las facultades extraordinarias que ejercería hasta que fuera repelida la
invasión extranjera y restablecida la tranquilidad interior (Moreno de Ángel,
1989, 405).
Poco antes de emprender su viaje estableció un Consejo de Gobierno que debía
encargarse de las funciones administrativas del Poder Ejecutivo, del que una vez
más excluyó al Vicepresidente Santander, quien fue despojado de su derecho de
ejercer sus funciones constitucionales (Moreno de Ángel, 1989, 408).
En tales circunstancias, Santander y sus partidarios se concentraron en asegu-
rar una suficiente mayoría en la Gran Convención Constitucional, objetivo que
lograron pues la escogencia de los convencionistas resultó ampliamente favorable
a los liberales santanderistas (Moreno de Ángel, 1989, 408).
Cuando se conoció el resultado electoral los partidarios de Bolívar decidieron
desacreditar la Asamblea. Bolívar esperaba que los convencionistas lo llamaran a
Ocaña, pero esta invitación nunca llegó y por ello permaneció alojado en Buca-
ramanga, al lado de sus edecanes y ayudantes castrenses venezolanos (Moreno de
Ángel, 1989, 409, 412).
El 10 de junio de 1828, diecinueve diputados abandonaron Ocaña con lo que
empezó a funcionar el viejo y conocido truco parlamentario de desintegrar el
quórum reglamentario. En Bucaramanga, el Libertador le dijo a Coronel Perú de
Lacroix “que la disolución de la Convención iba a ponerlo en un cruel embarazo, porque la de
Cúcuta era una carta usada, desprestigiada y vilipendiada, con la cual no se podrá regir más la
nación colombiana” (Moreno de Ángel, 1989, 428, 429).
La rebeldía Bolivariana concluyó en la asamblea popular convocada el 13 de
junio de 1828 por el Intendente y el cabildo de Bogotá, que tras considerar los
peligros que amenazaban a la República, tanto desde el interior como el exterior,
rechazaron la Convención de Ocaña, pidió a Bolívar que regresara y asumiera “el
mando supremo de la República, con plenitud de facultades” (Lynch, 2008, 317).
Bolívar aprobó lo ocurrido, asumió el poder supremo con el apoyo de un plebiscito
público promovido por las autoridades locales de treinta y un ciudades. El Inten-
dente de Popayán Tomás Cipriano de Mosquera convocó un cabildo abierto en
el que se reconoció al Libertador como el Jefe Supremo de la Nación, poder supremo
que se convirtió en poder absoluto gracias al decreto orgánico del 27 de agosto
de 1828, mediante el que el Presidente - Libertador, como ahora se le llamaba, quedó
37

facultado para ejercer su poder personal a través de decretos que tenían el carácter de ley
y mediante nombramientos que estaban bajo su control (Lynch, 2008, 318, 319).
Acto seguido acabó con el cargo de Vicepresidente y estableció el Consejo de
Estado que tenía una función asesora y en el que además de los cinco ministros
participaban representantes de las regiones, del ejército y del clero (Lynch, 2008,
319).
Respecto del mencionado mito sobre la “doble faz de Bolívar” o los “dos Bolívares”,
esta apretada trayectoria permite concluir que una cosa es el joven Bolívar y sus
circunstancias: el aristócrata instruido en Europa y el líder revolucionario que está
empezando su lucha militar contra el anciano régimen; y otra muy distinta, será el
reposado Bolívar y su entorno: el revolucionario que sufre su primer descalabro
militar tras el fracaso de la primera república venezolana y el habituado gobernante
que derrotado electoralmente por la oposición, luego de ejercer el poder con
facultades extraordinarias por casi una década, en aras de mantener el “orden” y la
“unidad” de su “aérea” república de la Gran Colombia, finalmente se autoproclama
formalmente “dictador”, adverso a las ideas “en exceso liberales” y amigo del retorno
a las “antiguas leyes”, vuelta y apego que postergará el proceso de codificación de
las leyes en las nacientes repúblicas bajo su dirección y mando10.
10
En 1986 Germán Arciniegas acuñó la expresión “Bolívar a la Rusa” para caracterizar la tendencia
a la glorificación del “Bolívar dictador”, cuya proeza no estaría en ser el Libertador que doblegó
al régimen español, sino en haber escrito la Constitución de la presidencia vitalicia, cuya virtud
era asegurar el predominio militar, específicamente del pueblo armado, cuya voluntad era
que él asumiera provisionalmente poderes dictatoriales revolucionarios con el fin de llevar a
cabo reformas antioligárquicas, tendencia que se fundamenta en literatura que deja de lado al
Libertador para entusiasmarse con el dictador. Esta tendencia olvida que contra la dictadura
de Bolívar se levantaron no sólo los granadinos, sino de manera más radical los venezolanos,
y desconoce que, al final de sus días, el propio Simón Bolívar vehementemente se opuso a que
un déspota militar venezolano “hiciera historia desde Bogotá”, pues ante la solicitud de Urdaneta
de que lo secundara en el segundo cuartelazo de la historia colombiana, emergió de cuerpo
entero, no el Bolívar Jacobino, sino el Bolívar civilista que en 1821 avisó que prefería “el título
de ciudadano al de Libertador”, porque mientras éste emanaba de la guerra, aquél procedía de las
leyes, y solicitó que le cambiaran todos sus títulos por el de “buen ciudadano”, espíritu civil que
en 1830 rechazó el ofrecimiento de Urdaneta advirtiendo: “Me embaraza no poco la consideración
de la autoridad que voy a aceptar y delegar. Su origen es vicioso (…) El primer acto se legitima por el resta-
blecimiento de la tranquilidad pública y del imperio de las leyes. Si no se hace así, el primer movimiento no es
más que usurpación y el ejercicio de su autoridad una tiranía bien calificada. En las circunstancias presentes
todo indica y aun exige que las elecciones que debieron tener lugar en septiembre (…) se manden llevar a efecto
(…) Todo el tiempo que usted mande será usurpación, tiranía, despotismo, arbitrariedad, porque ni la junta de
Bogotá podría legitimar ningún acto, ni yo tampoco (…) A los ojos de todas la naciones y de todos los hombres
sensatos, no seríamos más que unos infelices usurpadores, pues ninguna ley justifica nuestro poder” (Arciniegas,
1995,48-51, 75-80).
38

El “signo indeleble de la juridicidad”

Aunque Santander abrazó con entusiasmo la causa de la Independencia, antes
que el “Varón Guerrero”, en él prevaleció el “Hombre de las Leyes” que se vio sorpren-
dido cuando la Junta de Arauca lo designó General en Jefe de las decaídas fuerzas
republicanas y ruborizado al afrontar la rebelión de los lanceros llaneros, quienes
de manera franca y directa manifestaron que Santander no poseía las condiciones
militares adecuadas para dirigirlos, destrezas que sí hallaban en su caudillo natural
José Antonio Páez (Arizmendi, 1989, 54)11.
Este infortunio contrasta con el largo tiempo en el que, pese a que nominal-
mente apareciera como el designado y Vicepresidente del Libertador, quien se
desempeñó como la efectiva cabeza del Estado y el “organizador de la República”
fue Santander, sensación que de nuevo debió experimentar cuando en 1832 ocupó
en propiedad la primera magistratura, desde la que continuó trabajando por sus
preocupaciones fundamentales, dentro de las cuales se destaca las relaciones
exteriores, la instrucción pública, a la que le dedicó parte de sus mejores horas, y
el fortalecimiento de las bases económicas y administrativas de la República, res-
pecto de las que desde 1821 recordó a los granadinos que: “Si las armas os han dado
independencia, las leyes os darán libertad ” (Arizmendi, 1989, 55; Arciniegas, 1995, 157).
John Lynch afirma que Bolívar daba por sentado que era necesario que “en tanto
que nuestros guerreros combaten, nuestros ciudadanos pacíficos ejerzan las augustas funciones de
la soberanía”; que el Libertador no se consideraba a sí mismo un hombre con talento
11
En los llanos occidentales, el mando exigía unas dotes físicas supremas, y fue ese desafío el
que llevó a José Antonio Páez al primer plano: “Para mandar a aquellos hombres y para dominar
tal situación, era preciso haber adquirido cierta superioridad y destreza para manejar la lanza con ambas
manos, para pelear en los potros cerreros y doctrinarlos en el mismo combate, nadar y, en los caudalosos ríos,
pelear nadando, enlazar y luchar con las fieras para proporcionarse la carne para el preciso alimento, tener,
por último, la capacidad de dominar y hacerse superior a mil y más peligros de todo género, que al parecer
se multiplicaban en tales circunstancias” (Lynch, 2008, 133). No obstante, según Pilar Moreno de
Ángel, el carácter y las destrezas militares de Francisco de Paula Santander se fue formando
y acrecentando por las heridas que recibió en combate en la derrota en la que se aniquiló el
ejército de Antonio Baraya; la concepción de la idea de retirar a las llanuras de Casanare los
restos que quedaron del ejército patriota bajo el mando del General francés Manuel Serviez,
para desgastar al enemigo aplicándole el sistema de guerra de guerrillas; la condecoración y
el ascenso a General, tras la derrota en el Rincón de los Toros en 1818, por no abandonar y
ayudar a salvar a su comandante Simón Bolívar; la sugerencia de atravesar el páramo de Pisba,
a pesar de ser más fragosa, despoblada y penosa, que la ruta de la salina de Chita propuesta
inicialmente por el Libertador; el triunfo en Paya de la división de vanguardia granadina bajo su
mando; y la decisión inmodificable de continuar el avance sobre el páramo de Pisba expresada
en la junta convocada por Simón Bolívar para consultar sobre la continuación de la campaña
de la Nueva Granada que finalmente culminó con el triunfo en la Batalla del Puente de Boyacá
y la entrada triunfal en Santa Fe en 1819 (Moreno de Ángel, 1989, 85, 141, 162, 180, 184).
39

administrativo, motivo por el cual en 1821 había afirmado que no tenía ninguna
ambición de ser Presidente y había advertido que “si a mi pesar, me nombran, estaré
siempre ausente de la capital, o siempre enfermo” (Lynch, 2008, 196).
Por su parte, Leopoldo Uprimny (citado por Pilar Moreno de Ángel, 1989),
asevera que a Bolívar los asuntos legales, administrativos y judiciales “le repugnaban”
y que por esa razón, cuando se le informó que el Congreso lo había reelegido por
unanimidad se desplazó a Cúcuta para tomar posesión del cargo, “sólo por obediencia”,
Bolívar volvió a resaltar con extraordinaria franqueza que él era un “soldado”, no
un “administrador”, que su futuro estaba en el “campo de batalla”, no en una “oficina”
de gobierno que sería para él “un lugar de suplicio”:
Estoy profundamente penetrado de mi incapacidad para gobernar a Colombia, no
conociendo ningún género de administración. Yo no soy el magistrado que la república
necesita para su dicha; soldado por necesidad y por inclinación, mi destino está señalado
en un campo o en cuarteles. El bufete es para mí un lugar de suplicio. (Moreno de
Ángel, 1989, 261)
Consecuente con dicha postura, aceptó el cargo ofrecido por el Congreso de

Cúcuta con la condición de que se le permitiera continuar como jefe del ejército la
campaña de liberación y dejar a cargo del gobierno al Vicepresidente Santander, con
lo que reiteró su habitual rutina de conquistar, pronunciarse, delegar el gobierno
y partir (Lynch, 2008, 157, 196, 270; Moreno de Ángel, 1989, 261).
Fue este hábito del Libertador el que posibilitó a Santander ocupar el cargo
burocrático más estratégico del Estado postcolonial, desde el que fuera de presidir
la organización administrativa del nuevo Estado, supervisó la mayor parte de los
nombramientos burocráticos, a menudo nombrando a sus amigos (Uribe, 2008,
197).
Francisco de Paula Santander representa el espíritu civil colombiano, que al
asumir el cargo de Vicepresidente en 1821 en la reunión de Villa del Rosario de
Cúcuta, era consciente de que una de sus primeras misiones y gestiones era con-
vertir en Estado republicano la colonia española que murió en Boyacá dando a
Colombia una existencia legal en un suelo que es el de La Vorágine, ensayo inédito
en el que se debía superar la filosofía política del viejo mundo, cuyo tesoro teórico
ineludiblemente giraba en torno a la monarquía:
Me habéis encargado del timón de una nave que, aunque al abrigo de las tempestades
civiles, aún está fluctuando entre los escollos de la guerra y la política… Cumplir la ley
fundamental del Estado; dar a Colombia una existencia legal; construir el reino de la
leyes; hacer sumir en el seno de la obediencia a hombres erguidos por la victoria y antes
combatidos por las pasiones serviles; llenar, en fin, el voto de los colombianos por el
triunfo de la libertad e igualdad. (Arciniegas, 1995, 64, 149, 155, 157, 160, 279)
40

Desde entonces, al decir de Germán Arciniegas, en el país se ha buscado el

“equilibrio entre letras y armas”. Muchas veces se ha “abominado” de la Constitución,
pero se le “respeta”. La hoja de papel ha sido “sagrada”, y quizá por ello, Colombia es
una de las naciones de América en donde ha habido un mayor número de gober-
nantes y en donde nadie se “aventura” por los caminos de la dictadura, sendero
que le fue cerrado al Padre de la Patria por la teoría de Santander, la teoría de la
democracia (Arciniegas, 1995, 233, 239, 240)12.
Gérmenes del bipartidismo neogranadino:

los de La Montaña Vs. los de El Valle
John Lynch resalta que en 1821 había muchas combinaciones políticas. Algu-
nos eran liberales, eran centralistas y estaban convencidos de que para imponer el
liberalismo se necesitaba un gobierno fuerte. Otros eran federalistas, porque creían que
éste era un sistema más democrático y republicano, un mejor garante de la libertad y un
moderador más firme del Poder Ejecutivo.
Estas opiniones no eran exclusivas de las provincias, ya que algunos grupos
de interés del centro también eran partidarios del federalismo porque no estaban
12
Al reflexionar sobre la desilusión con el Hombre de las Leyes, el profesor norteamericano David
Bushnell (1923-2010) resaltó que, mientras los católicos a ultranza y conservadores han mode-
rado sus visiones negativas de Santander en una especie de Frente Nacional historiográfico, éste
ha perdido más y más la imagen favorable de que gozaba entre liberales y gente de izquierda.
Como ejemplo de la imagen desfavorable de Santander, Bushnell cita una anónima tira cómica
de 1970 titulada La Historia de los partidos políticos en la que se introduce a Santander como jefe
de una “pandilla de próceres y ladrones”, que se ganó el título de Hombres de las Leyes, porque
cuando iba a hacer algún negocio sucio, se inventaba una ley para justificarlo. Los cargos con-
cretos que generalmente se le hacen tienen que ver con algún acto de opresión de los pobres
por parte de los ricos, destacándose Bolívar como defensor de aquéllos. Se invierte así la que
había sido la verdad aceptada entre liberales e izquierdistas sobre Bolívar y Santander, la de que
Bolívar era el mayor artífice de la Independencia, pero en la política interna se puso de lado de
los militares, alto clero y otras fuerzas retardatarias en contra de la visión civil y progresista de
Santander y los suyos, quienes ahora resultan ser un círculo de oligarcas retardatarios (Bushnell,
2005, 15, 16). Esta tendencia, que para fraseando a Germán Arciniegas podría denominarse
Santander a la siciliana, ha llevado a que el antisantanderismo aliente un problema mayor, como
es el hecho de que lo que orgullosamente representaba Santander y en otras épocas recibía
aplausos de todo liberal colombiano, y algunos conservadores y extranjeros, ya no despierta
tal entusiasmo, hasta el punto que su cita más familiar: “Las armas os han dado la independencia;
las leyes os darán la libertad”, ha resultado contraproducente, no solo al recordar la mala fama
de “leguleyismo”, sino al ridicularizar la noción de “Estado de Derecho” (Bushnell, 2005, 20). Con
todo, a quien en 2010 se invocó para cerrar la segunda reelección del presidente Álvaro Uribe
Vélez, no fue al Santander siciliano, sino al Hombre de las Leyes.
41

dispuestos a aceptar los costos de mantener a las provincias, a lo que se sumaba

el temor que el dominio de la Venezuela militar inspiraba en la Cundinamarca civil.
Algunos conservadores querían que la autoridad del centro fuera máxima. Otros, en
cambio respaldaban los intereses regionales en contra del liberalismo santanderino
de Bogotá. Bolívar era un caso aparte, era al mismo tiempo liberal, conservador
y centralista (Lynch, 2008, 194, 238).
Por su parte, Jaime Duarte French resalta que en 1823 la conformación política
del Congreso, primero ordinario que se reunía en la historia de la República, es
casi un esbozo de lo que serían después los dos llamados partidos tradicionales y
que el Vicepresidente Santander le describió al Libertador así:
Hay dos partidos muy pronunciados: al uno lo llaman el de la Montaña, al otro el
del Valle; el mayor es éste último y se compone de diputados jóvenes, de algunas luces y
notorio patriotismo (…) Los de la Montaña son federalistas por lo general, enemigos de
la constitución actual y del gobierno; son muy adheridos a las preocupaciones religiosas y
están animados del espíritu de provincialismo. Todo lo contrario son los del Valle: ellos
tienen un profundo respeto por la constitución y adhesiva al gobierno y amigos de una
libertad racional. (Duarte, 1980, 342)
Al respecto Pilar Moreno de Ángel, recuerda que ya desde 1824 en la Cámara

de Representantes se habían formado dos partidos llamados La Montaña, cuyas
opiniones en lo general no eran liberales y pretendía ejercer oposición al gobierno
existente; y El Valle, en el que militaban los diputados distinguidos por la liberalidad
de sus principios y que apoyaban las medidas y proyectos del Poder Ejecutivo. Al
surgir hondas diferencias entre Bolívar y Santander estos partidos se radicalizaron
ostensiblemente (Moreno de Ángel, 1989, 393).
La fracción Bolivariana reunió personajes que habían militado en La Montaña,

junto con algunos granadinos pertenecientes a las familias terratenientes de Popayán
como los Mosquera, Arroyos y Arboledas, a quienes se sumaron elementos descon-
tentos con el gobierno de Santander, provenientes de Venezuela y Ecuador. Este
grupo tenía como líder al abogado Jerónimo Torres, hermano de Camilo, quien
para entonces se había constituido en el vocero de la casta aristocrática payanesa
en Bogotá (Moreno de Ángel, 1989, 393).
Por su parte, varios de los antiguos integrantes de El Valle, disgustados por

las manifestaciones dictatoriales del Libertador, se adhirieron a los defensores de la
ideología del Hombre de las Leyes, quienes se mostraban ostensiblemente federa-
listas, concepto que antes habían condenado, basados en los acontecimientos de
Venezuela, pero que ahora lo encontraban como una alternativa política viable
(Moreno de Ángel, 1989, 393).
42

Rechazo a la dictadura, restablecimiento de la institucionalidad

y reivindicación de los septembrinos
Como era de esperarse la resistencia a la dictadura de Bolívar no se hizo esperar
y se cristalizó en el atentado septembrino de 1828, en el calificativo de “destruc-
tor de la libertad” y en la prohibición de retornar a su patria nativa Venezuela. El
Congreso de Valencia, después de haber proclamado que no dejaría volver vivo al
Libertador al territorio venezolano, exigió de la Nueva Granada que lo desterrara,
como punto de partida para poder establecer relaciones (Arciniegas, 1995, 186)13.
En medio de este ambiente hostil, en el mes de marzo de 1830, el Libertador
se vio precisado a presentar su renuncia y entregar el mando al General grana-
dino Domingo Caicedo, para luego morir en Santa Marta el 17 de diciembre de
ese año, no sin antes hacer su célebre llamado por la consolidación de Colombia
“¡Colombianos!, Mis últimos votos son por la felicitad de la patria. Si mi muerte contribuye para
que cesen los partidos y se consolide la unión, yo bajaré tranquilo al sepulcro” (Arizmendi,
1989, 50-51).
El deceso y el llamado del Libertador, junto a la oposición militar encabezada
por los generales José María Obando, José Hilario López y Salvador Córdoba,
contribuyeron a la restauración de la legitimidad, pues en la entrevista de la Junta de
Apulo, del 28 de abril de 1831, el general venezolano Rafael Urdaneta restituyó al
Vicepresidente neogranadino Domingo Caicedo el poder que le había arrebatado,
en el mes de septiembre de 1830, al presidente Joaquín Mosquera, quien había
sido elegido para suceder al Libertador en mayo de 1830 (Arizmendi, 1989, 65-68).
Los conspiradores fueron oficiales del ejército, en conjunción con un grupo de
maestros y estudiantes que pretendían ser “liberales” y que se reunían en una
supuesta Sociedad Filológica. Se trataba de hombres jóvenes, pertenecientes a
una generación para la que la revolución de 1810 era historia pasada y Bolívar un
hombre que no había progresado. De los 59 hombres que el General Urdaneta,
quien se encargó de investigar y juzgar los hechos, consideró que eran los prin-
cipales implicados, ocho fueron absueltos, catorce condenados a muerte, cinco
sentenciados a exilio interno, tres escaparon, y el resto fueron encarcelados o se les
prohibió enseñar (Lynch, 2008, 322, 323).
En cuanto al ex Vicepresidente Santander, aunque no se encontraron pruebas
de su participación directa en la conspiración, obsesionado con descubrir la verdad
13
Frente a estas decisiones desde Cartagena y con amargura Bolívar le escribió a su tío materno
Leandro Palacios: “Estos canallas del Congreso de Venezuela han cometido, por miedo, la abominación
de proscribirme, cuando seis días antes habían negado esa misma proposición por treinta votos contra siete”
(Arciniegas, 1995, 186).
43

a toda costa, Urdaneta determinó que era culpable de alta traición, pues había
tenido de antemano noticias de los conspiradores y no los había denunciado, así
que lo sentenció a la pena de muerte, condena que el Consejo de Estado reco-
mendó conmutar por destierro debido a que no estaba satisfecho con las pruebas
presentadas. La recomendación de respetar la vida de su enemigo fue acogida por
Bolívar, no sin antes manifestar amargamente su desacuerdo (Lynch, 2008, 324).
Don Domingo Caicedo, quien ocupaba por segunda vez la Presidencia en cali-
dad de encargado, integró un gabinete de heterogénea composición y convocó una
Convención para el 15 de noviembre de 1831, no sin antes rehabilitar al General
Santander en sus grados y honores, como también la memoria del Almirante Padilla
y demás condenados por el atentado al Libertador, medida que a pesar de haber
despertado airadas protestas dentro del sector de los bolivarianos fue ratificada
por la Convención (Arizmendi, 1989, 62-63).
Mediante la expedición de la ley fundamental, expedida por la Convención
el 17 de noviembre de 1831 y sancionada por el Vicepresidente de la República
encargado Domingo Caicedo, el 21 de noviembre del mismo mes, se creó el Estado
independiente de la Nueva Granada.
Para complementar las labores tendientes a dotar a la nación neogranadina de
un régimen constitucional el 29 de febrero de 1832 por unanimidad los conven-
cionistas aprobaron la Constitución de la República de la Nueva Granada que fue
sancionada el 1º de marzo de ese año, por el general José María Obando, en su calidad
de Vicepresidente de la República, cargo que ejercía por nombramiento efectuado
por la Convención ante la renuncia de Domingo Caicedo (Botero, 1969, 413-417).
La Constitución sancionada por el general Obando, en 1832, reafirmó el ele-
mento federal, adoptó un criterio laico e intentó una organización más liberal que su
antecesora de Cúcuta de 1821, introduciendo grandes restricciones al Presidente de
la República, quien en muchas decisiones quedó sometido al Consejo de Estado.
Restituido en sus títulos y derechos, el 29 de febrero de 1832 la Convención
eligió al General Francisco de Paula Santander como Presidente de la República
“Colombia: Estado de la Nueva Granda”, cargo que ejerció, luego de regresar del
destierro, desde el 7 de octubre de 1832 hasta el 1º de abril de 1837 (Arizmendi,
1989, 63, 92).
Segunda grada hacia bipartidismo: Los “Ministeriales”

Vs. los “Progresistas”
Debiéndose verificar en agosto de 1836 las elecciones presidenciales para el
período 1837- 1841, se comenzó, desde mucho antes, a pensar en el candidato
44

que debía reemplazar al Presidente Santander, quien entre las aspiraciones del
entonces Vicepresidente José Ignacio de Márquez y el General José María Obando, acogió
la candidatura de quien “hería dolorosamente el sentimiento público”, porque su nombre
era relacionado con el horroroso crimen de Berruecos, montaña en la se descubrie-
ron unos documentos que presuntamente comprometían la responsabilidad del
General Obando como autor intelectual de la violenta muerte del Gran Mariscal
Sucre, el 4 de junio de 1830, imputación que lo perseguiría incluso hasta después
de su muerte, ya que sus detractores nunca lo eximieron pese a que fue hallado
inocente por la Corte Suprema de Justicia presidida por don Félix Restrepo, pues
según decía el General Posada:
(…) al levantarse la punta de la cortina que cubría la tumba del Gran Mariscal de
Ayacucho, y como de la mujer de César, se decía del General Obando: no basta que sea
inocente, supuesto que lo sea, es menester que no sea ni siquiera sospechado. (Mosquete,
1956, 36-37; Arizmendi, 1989, 92, Gómez, 1913, 131)
Conocida la decisión de patrocinar la candidatura del General Obando, varios

de los santanderistas se unieron a los miembros existentes del partido Bolivariano
y formaron un núcleo que apoyó a la candidatura del abogado José Ignacio de
Márquez14.
Este grupo conocido como los “Ministeriales” o los de la “Casaca Negra”,
que fue el núcleo de lo que diez años después se denominó Partido Conservador, se
inclinó por un ejecutivo fuerte, por una organización política centralista y porque los
cambios dirigidos a disminuir el poder económico de la Iglesia y su injerencia en
la educación se hicieran en forma progresiva, pues percibían a la religión como un
factor de cohesión social necesario para el mantenimiento de la unidad nacional.
Al decir de don Mariano Ospina en este grupo “hallaron cabida las gentes amantes
del sosiego, del orden y de la estabilidad, de rectificaciones en lo tocante a la organización
docente, las que anhelaban por el respeto a las enseñanzas de la Iglesia, y finalmente
todos aquellos que por propia convicción, o por mero cansancio, se consideraban apartadas
14
Hombres que habían acompañado al Presidente Francisco de Paula Santander en la labor de
organización y administración de la República, como Domingo Caicedo, Joaquín Mosquera,
José Rafael Mosquera, Lino de Pombo, Pastor Ospina, Rufino Cuervo, Alejandro Vélez, Juan
de Dios Aranzazu, Juan Clímaco Ordoñez, Mariano Ospina, Ignacio Gutiérrez Vergara, Manuel
María Mallarino, José Vicente Martínez, Vicente Cárdenas, los Generales José Acevedo Tejada
y José Hilario López y los Coroneles Eusebio Borrero, Joaquín Mará Barriga y Joaquín Acosta
se unieron con los antiguos Bolivarianos Alejandro Osorio, Joaquín José Gori, Eusebio María
Canabal, José Manuel Restrepo, los Generales Tomás Cipriano de Mosquera, Pedro Alcántara
Herrán, Joaquín París y José María Ortega, y los Coroneles Juan María Gómez, Joaquín Posada
Gutiérrez y Juan Jesús Neira, y formaron un núcleo que apoyó la candidatura de José Ignacio
de Márquez (Mosquete, 1956, 37, Gómez, 1913, 133-135).
45

del espíritu turbulento, innovador y jacobino, que ha sido siempre la nota característica
de la porción más ardiente y exaltada del radicalismo francés, maestro del granadino”.
(Gómez, 1913, 134)
Otra fracción liberal, la más pequeña, sin nombre entonces, pero que podría
denominársele radical, integrada por algunos simpatizantes de Santander que eran
enemigos acérrimos del militarismo y partidarios entusiastas que se implementaran
“reformas avanzadas” y que también aspiraban a que el Jefe de Estado fuera un
hombre civil, secundaron la aspiración del jurisconsulto Vicente Azuero (Mosquete,
1956, 36, 48)15.
Las elecciones fueron reñidísimas en todo el país y la lucha por la prensa
enconada y como ninguno de los tres candidatos obtuvo la mayoría requerida
para ser elegido, le tocó al Congreso perfeccionar la elección resultando electo el
4 de marzo de 1837 el doctor José Ignacio de Márquez (Mosquete, 1956, 36-45).
15
Dentro del liberalismo santanderista, que se empezó a denominar el Partido Progresista, militaban
el Presidente saliente, Francisco de Paula Santander, y los doctores Vicente Azuero, Francisco
Soto, Florentino González, Ezequiel Rojas, Lorenzo M Lleras, José de Obaldía, Francisco
Antonio Obregón, Diego Fernando Gómez, Antonio del Real, Francisco Martínez Troncoso,
Juan Nepomuceno Núñez Conto, José Duque Gómez, Mariano Arosemena, los Generales
José María Obando, Antonio Obando, José María Mantilla, y los Coroneles José María Vesga,
Juan Antonio Gutiérrez de Piñeres, Manuel González, Vicente Vanegas, Salvador Córdoba y
Tomás Herrera (Mosquete, 1956, 37, Gómez, 1913, 133-135).
46

SOLUCIÓN BÉLICA DE LAS DISCREPANCIAS
Primer gobierno netamente civil

Desde la época en que ejerció la Presidencia de la Convención de Ocaña
instalada el 9 de abril de 1829, acorde con la filosofía política del “civilismo”
que profesaba, José Ignacio de Márquez se había mostrado como un “liberal
moderado” seguidor de la federación en forma no extrema y partidario de que
era preciso modelar la República sobre la base de la tolerancia y la conciliación
(Ocampo, 1993, 15).
Desde entonces ajeno, como él mismo lo dijo, a los penachos y casacas militares,
fue el exponente de una generación letrada que, conviviendo y debatiéndose con
los estamentos militares, intentó un manejo jurídico de las tensiones políticas, bajo el
siguiente programa de gobierno que expresó en forma sintética al posesionarse
el 1 de abril de 1837:
Nada omitiré para que las leyes sean ejecutadas con imparcialidad, el orden público
conservado, la educación difundida, las rentas bien administradas, la Iglesia protegida,
el mérito premiado, los tratados cumplidos, las relaciones internacionales cultivadas, las
exigencias púbicas satisfechas y respetadas positivamente las garantías sociales y los dere-
chos del individuo. (Ocampo, 1993, 13; López, 1993, 12; Arizmendi, 1989, 70)
Acorde con su posición política, su formación jurídica, y la mentalidad raciona-

lista legislativa penetrada por la perenne lealtad al derecho, tan pronto se posesionó en
1837 Márquez tuvo la ocasión de dar sanción al Código Penal que el mismo había
redactado cuando se desempeña como Consejero de Estado, Código que estuvo
vigente durante un siglo, y del que, se dice que el entonces Presidente Francisco
de Paula Santander le “metió la mano” (López, 1993, 12).
Reservas ante las nuevas tendencias dictatoriales

El doctor José Ignacio de Márquez, en contra de la expectativa general, ini-
cialmente implementó una política de tolerancia, pero al cabo del primer año de
su administración la situación política no era nada halagüeña, pues las elecciones
generales para senadores y representantes alteraron bastante los ánimos de los
amigos y adversarios del Presidente.
47

Mientras que el Ex Presidente Santander, candidato al Senado por Bogotá,

resultó derrotado por el doctor Alejandro Osorio, el Congreso nuevamente eligió
como Vicepresidente de la República a Domingo Caicedo quien obtuvo el triunfo
frente al doctor Vicente Azuero. En esta ocasión el gobierno de Márquez desvin-
culó algunos miembros de la administración que habían trabajado por candidatos
no gratos al Presidente, quien años después afirmaría que, de acuerdo con su fe
política “entre los conflictos del señor Orden y la señora Libertad siempre estuvo, aun con
sacrificios de sus afecciones personales, por la causa del primero” (Mosquete, 1956, 36-45).
Los militares bolivarianos Pedro Alcántara Herrán y Tomás Cipriano de Mos-
quera pasaron a ocupar los dos más importantes ministerios, y los santanderistas,
que aún tenían en su poder la mayor parte de los gobernadores de provincia,
asumieron que el fortalecimiento de los antiguos bolivarianos a nivel del gabinete
anunciaba el reinicio de la vieja confrontación con los “dictatoriales”, por lo que
agudizaron su oposición.
A los pocos días de que el General Mosquera fuera nombrado Secretario de
Guerra, en julio de 1838, La Bandera Nacional, el periódico de Santander, publicó
una serie de artículos de Florentino González donde se revivía la vieja consigna
del federalismo, nunca agitada durante la administración Santander, y las cámaras de
provincia santanderistas empezaron a dirigir memoriales al Congreso pidiendo la
reforma de la Constitución en un sentido federalista (Gutiérrez, 1993, 4-5).
La Guerra de los Supremos

El detonante: La Rebelión Cristera del Sur
En el mes de mayo de 1839, sobrevino un suceso que comprometió la paz del
país que para entonces contaba con 1.816.518 habitantes, según el censo realizado
por la administración de Márquez. Dicho suceso conocido como la Guerra de los
Conventos se originó en la expedición de la ley por la cual se suprimían los conventos
menores de Pasto que apenas albergaban a unos pocos monjes ecuatorianos, para
destinar la mitad de sus rentas a la instrucción pública de esa provincia, conventos
en los que, según la acusación elevada por el sacerdote Francisco de la Villota, los
frailes se destacaban por su poca moralidad (Arizmendi, 1989, 70-71, Mosquete,
1956, 42-43, Gutiérrez, 1993, 5).
La oposición a esta orden produjo, el 30 de junio de 1840, la insurrección de
la ultracatólica población de Pasto, en un movimiento que, aunque levantó ban-
deras federalistas, estaba en realidad azuzado por el General venezolano Juan José
Flores, gobernante del Ecuador, y por la Sociedad Católica de Bogotá, surgida
un año antes como expresión política de los sectores más conservadores del país
(Gutiérrez, 1993, 5).
48

Solución bélica de las discrepancias
El partido Santanderista condenó la sublevación de Pasto y ofreció al Presidente

sus servicios para combatirla. Los santanderistas esperaban que Márquez nombrara
al General José María Obando para pacificar a Pasto, dado que el ascendiente de
este caudillo sobre esa provincia lo convertía en la persona más indicada para
aplacar a los sublevados. Con ello el prestigio de Obando se consolidaría y este
servicio a la patria lo capitalizaría en las elecciones presidenciales del año siguiente
(Gutiérrez, 1993, 5).
Sin embargo, el Presidente Márquez nombró al General Bolivariano Pedro
Alcántara Herrán como comandante de la fuerza militar encargada de sofocar el
alzamiento, con lo que destinó los laureles de esta acción militar a aprestigiar más
bien a un importante personero del partido de gobierno. Obando, con el fin de
evitar que su amistad con los principales cabecillas de la insurrección de Pasto
dieran pie para que se le sindicara de la autoría intelectual de la misma, abandonó
el Cauca y se dirigió a Bogotá con el objeto, según dijo, de que el gobierno pudiera
“vigilar de cerca su conducta” (Gutiérrez, 1993, 5).
La sublevación de los cristeros que al principio había tenido un carácter religioso
y que parecía estar circunscrita a la provincia de Pasto, tomó luego un cariz político
con la proclamación del sistema federal de gobierno por parte del Teniente Coronel
Antonio María Álvarez, de manera que, aunque vencida, lejos de extinguirse la
llama del incendio desatado en el sur permaneció latente esperando el momento
propicio para desencadenar la primera confrontación civil por el federalismo cono-
cida como la Guerra de los Supremos (Mosquete, 1956, 47-51).
El 31 de agosto de 1839, en Buesaco, el General Herrán derrotó la fuerza prin-
cipal de los sublevados de Pasto, con lo cual se consideró erróneamente sofocada
la rebelión cristera. La persecución de los reductos de sublevados condujo a la
captura de José Erazo, ex guerrillero obandista famoso porque en su casa per-
noctó el Mariscal Antonio José de Sucre la víspera de morir asesinado en 1830.
Erazo apoyaba ahora las fuerzas del gobierno, pero también informaba de sus
movimientos a los guerrilleros pastusos. Según la versión oficial, cuando el doble
juego se descubrió, Erazo creyó que se le apresaba a causa de su participación
en el asesinato de Sucre nueve años atrás, y sin más confesó los pormenores del
magnicidio (Gutiérrez, 1993, 5-6).
De acuerdo con la versión del gobierno, Erazo denunció como cómplice del
asesinato al comandante Antonio María Álvarez, jefe militar de las fuerzas pastusas
recién derrotadas por Herrán en Buesaco, y como el autor intelectual al General
José María Obando. Con base en las declaraciones de Erazo, un juez de Pasto
dictó orden de captura contra Obando, el más opcionado candidato del partido de
oposición para las elecciones presidenciales del siguiente año (Gutiérrez, 1993, 6).
49

Obando se marchó de Bogotá, donde hacía poco había sostenido un duelo con
su viejo enemigo el General Mosquera, Secretario de Guerra de la administración
Márquez, y se dirigió a Pasto con la intención, según afirmó, de afrontar el juicio
a que se le llamaba. Sin embargo, al llegar a Popayán encabezó una corta rebelión
contra el gobierno de Márquez, de la que desistió a los pocos días tras un acuerdo
con Herrán, con lo que reanudó su viaje a Pasto dispuesto a encarar el juicio por
el asesinato de Sucre (Gutiérrez, 1993, 6)16.
Fue así como 1840, año de elecciones presidenciales, se inició con el más
opcionado candidato del partido Santanderista afrontando un juicio por homicidio,
quien tras la muerte de Santander, el 6 de mayo de 1840, se convirtió en el jefe
máximo de la oposición. Dos meses después el caudillo liberal decidió escapar de
Pasto e iniciar una insurrección para eludir un juicio que le cerraba las vías legales
hacia la Presidencia de la República (Gutiérrez, 1993, 6).
La sublevación encabezada por una “zambra de supremos”

La certeza de que la rebelión de Obando se generalizaría a todo el país si no
era derrotada de inmediato, llevó a Márquez a autorizar la invitación de Herrán al
Presidente Flores del Ecuador para que enviase un ejército en ayuda del gobierno
neogranadino. Flores accedió, pues estaba interesado en que Obando fuera cas-
tigado por el asesinato de Sucre, lo cual lo eximía a él de la acusación de haber
sido el verdadero autor intelectual del magnicidio, mucho más cuando Herrán le
ofreció que su ayuda sería recompensada con la cesión de territorios neogranadinos
al Ecuador, y cuando Obando anunció en una proclama en la que declaraba que
el objetivo de su rebelión era “el renacimiento de [la Gran] Colombia bajo un sistema
federal” que uniría de nuevo al Ecuador con la Nueva Granada, y llamó al pueblo
ecuatoriano a unirse a esta causa y a “castigar a ese monstruo [Flores] que os tiene como
esclavos” (Gutiérrez, 1993, 6).
Las fuerzas combinadas de Flores y Herrán derrotaron a Obando, el 29 de
septiembre de 1840, en Huilquipamba, descalabro que le obligó a permanecer
por varios años fuera de las fronteras patrias como pago por su instinto bélico y
proximidad a la masa popular. Sin embargo, este triunfo derivó en una victoria
16
Los Generales Obando y Mosquera tenían un parentesco lejano no oficializado fruto de una
relación extraconyugal que sostuvo una pariente de don Tomas Cipriano con quien sería el
abuelo natural de don José María, quien a la edad de dos años fue recibido por el matrimonio
que le dio sus apellidos. El 12 de octubre de 1828, en su condición de Intendente del Cuaca,
Mosquera tuvo que atender la sublevación de los Coroneles Obando y López con tan mala
suerte que sufrió la vergonzosa derrota de La Ladera que él llevaría como herida imborrable
en el alma. Durante muchos años los dos Generales habían cultivado el rencor más sonoro de
la época (Arizmendi, 1989, 80, 81, 91, 92).
50

Solución bélica de las discrepancias
pírrica para el gobierno de Márquez, pues el partido de oposición invocó la inter-

vención ecuatoriana y los compromisos que ella implicaba, para dar inicio a una
sublevación generalizada justificada, además, con el argumento de que el juicio a
Obando y la invitación a Flores a entrar a la Nueva Granada había sido un montaje
del gobierno para realizar las elecciones presidenciales en condiciones de pertur-
bación del orden público, y poder decidir en favor de los antiguos bolivarianos el
resultado de las urnas (Gutiérrez, 1993, 6-7; Mosquete, 1956, 47-51).
Desde el mismo día en que el ejército ecuatoriano cruzó la frontera, los caudillos
santanderistas comenzaron en todo el país pronunciamientos militares que dieron
inicio a la Guerra de los Supremos. Una tras otra se sucedieron las sublevaciones de
los principales jefes regionales de la oposición quienes proclamaron que sus pro-
vincias se segregaban de la Nueva Granada y se constituían en Estados soberanos,
asumieron los títulos de Jefes Supremos de los mismos y juraron que se reintegrarían
al país sólo cuando éste se organizara en una forma federal (Gutiérrez, 1993, 7)17.
La suerte de las armas favoreció al principio a los rebeldes. De las veinte pro-
vincias de la Nueva Granada, doce quedaron totalmente en manos de la revolución,
cuatro fueron ocupadas parcialmente por los rebeldes y en las cuatro restantes el
gobierno mantuvo un precario control, a excepción de Bogotá, que, como en la
época de la lucha de Nariño contra los federalistas, rodeó en forma casi unánime
al gobierno (Gutiérrez, 1993, 7).
El 29 de septiembre de 1840, el mismo día en que Obando era derrotado en
Huilquipamba, Reyes Patria y González vencieron en La Polonia, cerca de Soco-
rro, a la única tropa regular con que contaba Márquez para dominar la revolución
en el interior del país –el resto del ejército estaba en la campaña de Pasto–. Esta
victoria acrecentó el prestigio de las fuerzas revolucionarias, cuyas filas aumenta-
ron desde entonces día por día. González se proclamó Jefe Supremo del Estado
libre e independiente formado por las ex provincias de Socorro, Tunja, Pamplona,
Vélez y Casanare, y se dirigió con su ejército a tomar Bogotá (Gutiérrez, 1993, 7).
El Presidente Márquez dio por hecho que los federalistas tomarían la capital, por
lo cual entregó el gobierno al Vicepresidente Domingo Caicedo, quien por tercera
vez lo ejerció del 5 de octubre al 19 de noviembre de 1840. Márquez emprendió
la huida hacia el Cauca en busca de la protección de las tropas de Herrán y Mos-
quera, mientras prometía a sus ministros que regresaría al frente de las mismas a
17
Se insurreccionaron Manuel González en El Socorro, José María Vezga en Mariquita, Juan José
Reyes Patria en Sogamoso y Tunja, el padre Rafael María Vásquez en Vélez, Francisco Farfán
en Casanare, Salvador Córdova en Antioquia, Francisco Carmena en Ciénaga y Santa Marta,
Juan Antonio Gutiérrez de Piñeres en Cartagena, Lorenzo Hernández en Mompós y Tomás
Herrera en Panamá (Gutiérrez, 1993, 7).
51

rescatar la capital. Si el Presidente caía en manos de los revolucionarios, la causa

de la legitimidad estaría perdida: tal fue la consideración que hizo Márquez a sus
ministros. El Secretario de lo Interior y Relaciones Exteriores, el señor Lino de
Pombo se vio forzado a declarar la impotencia del Gobierno Nacional para debelar
la revolución (Gutiérrez, 1993, 7).
El presidente Márquez llegó a Popayán el 24 de octubre de 1840, casi al mismo
tiempo que Juan José Neira derrotaba a las tropas federalistas de González en el
combate cerca a Bogotá. Neira había llegado a Bogotá el mismo día que el Pre-
sidente la abandonaba, y en menos de dos semanas había organizado un ejército
con el apoyo entusiasta de los capitalinos, con el que pudo detener el avance de
los rebeldes en La Culebrera, aunque a costa de una herida que le causó la muerte
pocos meses más tarde. Esta victoria inesperada permitió el regreso de Márquez,
no sin antes asegurarse de que las fuerzas de Herrán y Mosquera siguieran muy
de cerca sus pasos (Gutiérrez, 1993, 7).
“El premio”
Estando en plena contienda, el General Pedro Alcántara Herrán fue lanzado
como candidato a la Presidencia para el periodo de 1841 a 1845 aspiración en la que
compitió con Eusebio Borrero y Vicente Azuero. El General Herrán se alzó con
el triunfo sin obtener la mayoría requerida, razón por la cual, la elección, como ya
era costumbre, tuvo que ser ratificada por el Congreso República, que nuevamente
eligió al abogado Domingo Caicedo como Vicepresidente y al jurista antioqueño
Juan de Dios Aranzazu como Presidente del Consejo de Estado, organismo que
como se recordará bajo la Carta Política sancionada por José María Obando en
1832 ejercía un poder considerable sobre el primer mandatario, quien no pudo
posesionarse el 1º de abril de 1841 por encontrase en el frente de combate contra
la sublevación que al decir de don Lino de Pombo, estuvo encabezada por una
“zambra de supremos” (Arizmendi, 1989, 74, 92).
La tardía posesión
El Presidente Pedro Alcántara Herrán finalmente se posesionó el 2 de mayo de
1841, pero por el curso que tomó la guerra estimó conveniente ponerse al frente
de la campaña en el norte y por ello delegó el ejercicio del poder ejecutivo a Juan
de Dios Aranzazu, quien ejerció el poder en calidad del cargo que desempeñaba en
el Consejo de Estado, desde el 5 de julio hasta el 19 de octubre de 1841, cuando de
nuevo el Vicepresidente Domingo Caicedo tomó el mando del ejecutivo ejercién-
dolo hasta el 19 de mayo de 1842, fecha en la que el Presidente entró victorioso
a la capital, luego de su arriesgada ausencia de diez meses (Arizmendi, 1989, 74,
Mosquete, 1956, 47-51).
52

Tercera Parte
DIVERGENCIA CARDINAL
EN TORNO A LOS PROCESOS DE COMPILACIÓN
Y CODIFICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN

DESPLIEGUE DE LA ACTIVIDAD CODIFICADORA
EN EL ÁMBITO MERCANTIL NEOGRANADINO
La decisión inicial
Mientras que el Presidente y General Pedro Alcántara Herrán, enervaba en
el campo de batalla el proceso de disolución de la Nueva Granada, por cuarta
vez el abogado Domingo Caicedo ejercía la Presidencia en calidad de encar-
gado, acompañado del también abogado Mariano Ospina Rodríguez quien
desempeñaba el cargo de Secretario de Estado en el Despacho del Interior y
Relaciones Exteriores.
Le correspondió al ex septembrino indultado y ahora miembro del partido
de los Ministeriales, don Mariano Ospina Rodríguez solicitar al Congreso, el 4 de
marzo de 1842, que no cerrara las sesiones de ese año sin mandar formar para el
próximo año un Código de Comercio que estuviera acorde con las circunstancias
del país, petición que fue elevada en los siguientes términos:
CODIFICACION.- Ya tenemos un Código Penal que ha simplificado infinito
el juzgamiento en lo criminal; pero la lejislacion civil es un caos. Esparcidas las leyes en
mucho voluminosos códigos, y confusamente mezcladas las disposiciones vijentes con las
que ya están derogadas, nadie que no haya hecho un estudio profundo de la lejislacion es
capáz de discernir las unas de las otras. Es un monstruoso absurdo que las reglas que
deben servir de guia á todos los ciudadanos en sus actos y transacciones diarias sean un
misterio, á cuyo conocimiento solo son llamados despues de largas preparaciones algunos
iniciados. Hace muchos años que se habla de la redaccion de un código civil, que hasta
ahora no se ha presentado, seguramente porque una obra semejante exije un largo y
penoso trabajo que nadie quiere tomarse. En mi concepto no hay necesidad de que la
codificación se haga en un solo cuerpo, y por un solo individuo, ni de que se adopte el
código civil de esta ó aquella nacion; basta que se compilen con un método natural y
sencillo y en lenguaje claro y al alcance de todos, las disposiciones en vigor que sobre
cada ramo están diseminadas en los códigos; que se reunan en solo cuerpo todas las leyes
sobre sucesiones, en otro las relativas á contratos, y así de las demas. No es trabajo este
que pueda prepararse este en el tiempo de las sesiones de un Congreso, es necesario que
personas dedicadas á esto solamente, y disponiendo del tiempo necesario, lo preparen de
antemano. Dos medios se presentan para esto: que la Lejislatura exija del Consejo de
Estado la formación de estos códigos parciales, ó que decrete una cantidad para pagar
una comisión especial que ejecute aquel trabajo.
55

Tercera Parte: Divergencia cardinal en torno a los procesos de compilación...
Despues de preparados los códigos se presenta todavía una dificultad para su sancion,
y es la aprobacion de las Cámaras. Debiendo tener en cada una tres discusiones, y sufrir
cada artículo frecuentes modificaciones en que no siempre se tiene en cuenta el resto del
proyecto, no solo es mui difícil que se llegue al fin de la discusion, sino que cuando esto se
obtenga ya no ha quedado en el proyecto ni plan ni consecuencia. Si por esta ó por algunas
de las siguientes Lejislaturas se convoca una Convencion, esta seria la mas adecuada para
dar la sancion á los códigos. Conviene por lo mismo que de antemano estén preparados,
y que la presente Lejislatura dicte sobre estos alguna disposicion.
Hai ramos especiales en que no basta una simple codificación, sino que es indis-
pensable completar la lejislacion actual mui diminuta, y en desacuerdo ya con las
circunstancias del país: tales son el comercio y la minería. En las naciones que han
mirado con mas atención su industria se han formados códigos especiales de comercio
y minería, se han creado juzgados, y señalándose reglas propias de procedimiento para
los juicios en estos ramos, lo que es indudablemente de suma utilidad. Los negocios de
comercio no pueden sujetarse á las lentitudes y embrollos de los tribunales ordinarios, ni
mucho ménos á las reglas que en ellos rijen. Es de primera necesidad que los pleitos
sobre negocios de comercio sean espedita y prontamente terminados; para esto es
necesario que se compilen en un solo cuerpo, y de una manera clara y sencilla, las
leyes de comercio; que los jueces sean comerciantes, y que el procedimiento sea breve
y sumario, sin que en ningun caso se permita llevar la cuestion ante los tribunales ó
juzgados ordinarios, ni introducir en estos juicios las fórmulas y sutilezas que están en
boga en el procedimiento común. Los jueces deben tener una grande latitud para poner
coto á las jestiones accesorias á que siempre se ocurre para entorpecer el curso del negocio
principal, procediendo conforme á la conciencia y recta razón. Es este uno de los casos
en que al mismo tiempo que es mas necesario es mas razonable confiar en la probidad
y retictud de los jueces; porque todos los comerciantes tienen un interés inmediato
en la pronta y recta administración de justicia en los negocios de su profesión, y su
fallo justo ó ínjusto afecta necesariamente en bien ó en mal su reputación y crédito,
y por consiguiente sus mas preciados intereses; es decir, que tienen una responsabilidad
positiva que no les es dado eludir con embrollos ni sutilezas, como sucede respecto de
los jueces ordinarios. Me atrevo á pediros con encarecimiento que no deis fin á las
presentes sesiones sin haber espedido una lei sobre jueces y juicios de comercio, y
aprobado ó mandado formar para el año próximo un código que contenga todas las
disposiciones que deban rejir en este ramo. Respecto de la minería, cuyo negociado es
ménos conocido, no creo fácil que en esta sesiones se espida el código; pero es indispensable
que se dicte una disposicion para que se redacte, y sea presentado en 1843. (Ospina,
1842, 54). (Resaltado fuera de texto).
La justificación que en 1842 expuso don Mariano Ospina Rodríguez, relativa a

la inconveniencia de que los pleitos sobre negocios de comercio quedaran sujetos a las
“lentitudes y embrollos de los tribunales ordinarios” por comprometer el honor y los intereses de
los comerciantes, en 1831 ya había sido utilizada por el Congreso Constitucional
del Estado de Ecuador, quien al autorizar la adopción del Código de Comercio de
España de 1829, en forma más sintética y directa manifestó y resolvió:
56

Despliegue de la actividad codificadora en el ámbito mercantil neogranadino
El Congreso constitucional del Estado de Ecuador

Considerando:
1.° Que es de absoluta necesidad dar al comercio leyes claras i precisas recopiladas
en un solo cuerpo i que sean conformes con nuestras instituciones:
2.° Que las ordenanzas de Bilbao i leyes vijentes en la materia, lejos de llenar tan
importantes objetos entorpecen la pronta administracion de justicia, i comprometen el
honor i los intereses de los comerciantes.
Decreta:
Art. 1.° Se autoriza al Poder Ejecutivo para que disponga se observe el código de
comercio sancionado i promulgado en Madrid el 30 de mayo de 1829, luego que pueda
proporcionar á los tribunales competentes el número de ejemplares necesario. […]”
(República del Ecuador, 1840, 172, 173) (Resaltado fuera de texto).
Independientemente de la consistencia de esta justificación, lo cierto es que

la solicitud que elevara el doctor Ospina Rodríguez en ausencia del Presidente
fue atendida tres (3) días después de la entrada triunfal a la capital del General
Alcántara Herrán, pues en la sesión nocturna efectuada el 21 de mayo de 1842,
el Senado de la República de la Nueva Granda decidió “encargar” al Consejo de
Estado para que “con preferencia á cualquier otro negocio, exámine i presente al congreso
en sus próximas sesiones el código de comercio español, i su lei de enjuiciamiento comercial,
introduciendo las variaciones que convengan para apropiarlas a la Nueva Granada” (Resal-
tado fuera de texto)1.
Para aquella época la misión que encomendó el Senado al Consejo de Estado
no resultaba nada extraña por encajar enteramente en los deberes que le imponía
la Constitución de la Nueva Granada de 1832, pues a dicha corporación le corres-
pondía, entre otras, las funciones de: “1º Dar su dictámen para la sanción de las leyes, i
en todos los negocios graves i jenerales de la administración pública”; y “2º Preparar, discutir i
formar los proyectos de lei, i los códigos de lejislación que hayan de presentarse al Congreso”
(Resaltado fuera de texto)2.
El ocaso del autor institucional

Bajo la Constitución sancionada por el General José María Obando, en 1832,
el Consejo de Estado era un órgano de alto gobierno de carácter no jurisdiccional
que estaba integrado por siete (7) miembros designados por el Congreso para un
periodo de cuatro años, debiéndose renovar por mitad cada dos años.
1
AGN. Fondo: República. Sección Consejo de Estado. Fl. 1137.
2
Ver artículo 128 de la Constitución Política del Estado de la Nueva Granada de 1832.
57

Dentro de las funciones que tenía esta corporación, además de la de preparar,

discutir y presentar al Congreso los proyectos de códigos, sobresalen las de pre-
sentar las ternas de candidatos a Magistrados de la Corte Suprema; la de rendir
dictamen previo para que el Poder Ejecutivo pudiera convocar al Congreso en
los períodos señalados en la Constitución y la de solicitar dicha convocatoria; la
iniciativa legislativa que compartía exclusivamente con las Cámaras Legislativas,
ya que el Poder Ejecutivo la tenía vedada; la de emitir concepto previo para que el
Ejecutivo nombrara los ministros plenipotenciarios y conmutara la pena capital; y
la de conceder facultades extraordinarias al Poder Ejecutivo, en los casos de grave
peligro por causa de conmoción interior, o de ataque exterior, que amenace la
seguridad de la República, cuando el Congreso se hallara en receso3.
Esta estructura constitucional refleja fielmente la protuberante derrota política
que sufrieron Simón Bolívar y sus seguidores, luego del fracaso de la Convención
de Ocaña de 1828, en la que sin éxito el Libertador insistió a los constituyentes
en la necesidad de sacar del “letargo albrazo débil ” del Poder Ejecutivo:
Nuestros diversos poderes no están distribuidos cual lo requiere la forma social y
el bien de los ciudadanos. Hemos hecho del legislativo solo el cuerpo soberano; le hemos
sometido el ejecutivo, y dado mucha más parte en la administración general, que la que
el interés legítimo permite. (…) El ejecutivo de Colombia no es igual del legislativo; ni
el jefe del judicial; viene a ser un brazo débil del poder supremo de que no participa en la
totalidad que le corresponde, porque el congreso se ingiere en sus funciones naturales sobre
lo administrativo, judicial, eclesiástico y militar. El gobierno, que debería ser la fuente y el
motor de la fuerza pública, tiene que buscarla fuera de sus propios recursos, y que apoyarse
en otros que le debieran estar sometidos. Toca esencialmente al gobiernó ser el centro y
la mansión de la fuerza, sin que el origen del movimiento le corresponda. Habiéndosele
privado de su propia naturaleza, sucumbe en un letargo, que se hace funesto para los
ciudadanos, y que arrastra consigo la ruina de las instituciones. (…) Todos observan
con asombro el contraste que presenta el ejecutivo, llevando en sí una superabundancia
de fuerza al lado de una extrema flaqueza: no ha podido repeler la invasión exterior y
contener los conatos sediciosos, sino revestido de la dictadura. La constitución misma,
convencida de su propia falta, se ha excedido en suplir con profusión las atribuciones
que le había economizado con avaricia. De suerte que el gobierno de Colombia es una
fuente mezquina de salud o un torrente devastador. (…) ¡Legisladores! Ardua y grande
es la obra que la voluntad nacional os ha cometido. Salvaos del compromiso en que os
han colocado nuestros conciudadanos salvando a Colombia. Arrojad vuestras miradas
penetrantes en el recóndito corazón de vuestros constituyentes: allí leeréis la prolongada
angustia que los agoniza: ellos suspiran por seguridad y reposo. Un gobierno firme,
poderoso, y justo es el grito de la patria. (Uribe, 1978, 252)
De ahí que no resulte nada extraño que tan pronto se posesionó como en 1841,
el General Bolivariano Pedro Alcántara Herrán dirigiera un mensaje al Congreso
3
Ver artículos 77, 93, 105, 108, 121, 123 y 129 de la Constitución Política del Estado de la Nueva
Granada de 1832.
58

en el que manifestaba la conveniencia de reformar la Constitución sancionada por

el General Santanderista José María Obando en 1832, con el fin de superar las
dificultades que el observar dicha Carta representaba para el mantenimiento de la
armonía de los poderes y del orden público (Arizmendi, 1989, 74).
El 20 de abril 1843 el Congreso
de la República atendió el pedido del
Presidente expidiendo una nueva
Constitución, en la que, además de
que se fortaleció el Poder Ejecutivo
al suprimir al Consejo de Estado y
dar libertad al Presidente para que
escogiera los Gobernadores Provin-
ciales, se amplió la duración de las
sesiones ordinarias del Congreso,
se establecieron nuevos criterios
electorales y se eligió a la religión
católica como la propia del pueblo
colombiano, razón por la cual, los
liberales más exaltados no tuvieron
inconveniente en criticarla por creer
que era de corte “monárquico” (Ariz-
mendi, 1989, 74)4.
Fue así que, en consonancia
con las ideas gobernantes dirigidas
a establecer el régimen presidencialista
que desde entonces ha caracteri-
zado el país, que el Secretario del
Interior y Relaciones Exteriores, Figura 1. Proyecto de Código de Comercio de la
Nueva Granada 1843, Bogotá, Imprenta de Cualla.
doctor Mariano Ospina Rodríguez
y el último Presidente del Consejo de Estado, doctor Juan de Dios Aranzazu,
se emplearon a fondo para suprimir el Consejo de Estado, considerado ahora
como “un rodaje inútil en la administración pública”, cuerpo colegiado que finalmente
se clausuró el 30 de septiembre de 1843, es decir, cinco meses después de haber
cumplido su obligación constitucional de preparar y presentar los proyectos de Ley
sobre Enjuiciamiento Comercial y de Código de Comercio (Arboleda, 1919, 140)5.
4
Para un análisis más detallado remitirse al cuadro comparativo de las Constituciones de 1821,
1832 y 1843 que se encuentra al final de esta sección.
5
En los artículos 116 y 117 de la Constitución de 1843 se creó el Consejo de Gobierno confor-
mado por el Vicepresidente de la República y los Secretarios de Estado, cuya función era rendir
59

Donde manda capitán no manda marinero

Robert Charles Means, afirma que el Proyecto de Código de Comercio de
1842 fue presentado al Congreso al inicio de las sesiones de 1843, que duda que
haya sido considerado activamente en el desarrollo de las sesiones y que no hay
evidencia sobre el progreso que tuvieron los debates en ese año, pues las gacetas
oficiales de ese período no fueron publicadas en forma regular (Means, 1980, 149).
Sin embargo, una revisión cuidadosa de las mencionadas gacetas permiten
establecer que en el mensaje que presentó al instalar las sesiones del Congreso el
1º de marzo de 1843, luego de recordar que hacía un año la paz se había resta-
blecido en toda la república e informar que el 1º de noviembre de 1842 la Nueva
Granada accedió a la solicitud elevada por el Gobierno de Venezuela para que se
le entregaran los restos mortales del Libertador Simón Bolívar, al abordar el ramo
de la justicia, el Presidente Pedro Alcántara Herrán hizo un llamado al Congreso
para que en vez de leyes aceleradas que introduzcan reformas provisionales se autorizara
al Poder Ejecutivo para conformar una comisión de jurisconsultos que conciba todo
el sistema judicial y forme bajo un plan acorde los códigos que deben componerlo:
El ramo de justicia reclama vuestra consideracion, pero yo no os pido leyes acelera-
das que introduzcan reformas provisionales i lo compliquen mas. Echad una ojeada en
nuestra lejislación; encontrareis leyes orgánicas de distintas épocas, reglas de procedimiento
esparcidas en varias leyes. Código penal con disposiciones i penas en desuso desde su
publicación, sin que hayan sido derogadas; encontrareis disposiciones vijentes de difícil
combinación unas con otras. Si ecsaminais el despacho de nuestros tribunales i juzgados,
hallareis las anomalías que producen nuestras leyes, ¡vereis cuanto sufren los granadinos.
El mal viene, en mi concepto, de que no se ha emprendido el trabajo de una vez, conci-
biendo todo el sistema judicial para formar bajo un plan acorde los códigos que deben
componerlo. Opino que debeis autorizar al Poder Ejecutivo, para formar una comision
de juriconsultos, que, reuniendo cuantos datos sean convenientes, redacte los códigos de
reorganización i procedimiento del Poder Judicial i revise el código penal, calculándolo
para la Nueva Granada i no para un pais cualquiera en abstracto. (…)
La mayor parte de nuestras leyes de hacienda necesitan reformas de consideracion,
i siendo imposible que la presente Lejislatura tenga tiempo para atender á un trabajo
tan vasto i complicado, me limito á pediros que espidais de preferencia, las leyes de
crédito público, aduanas, arrendamiento de rentas i contabilidad, de que os hablará
estensamente el Secretario del ramo”. (Resaltado fuera de texto)6.
dictamen al Poder Ejecutivo quien debía escuchar el concepto aunque no estaba obligado a
aceptarlo. Reforma del 20 de abril de 1843 publicada en la Gaceta de la Nueva Granada No.
619, Bogotá, jueves 11 de mayo de 1843.
6
Mensaje Presidencial al Congreso del 1º de marzo de 1843 publicado en Gaceta de la Nueva
Granada No 602, Bogotá, domingo 5 de marzo de 1843.
60

El doctor Mariano Ospina Rodríguez, en su condición de Secretario de Estado

en el Despacho del Interior y Relaciones Exteriores y quien el año inmediatamente
anterior y en ausencia del Presidente titular había solicitado encarecidamente al
Congreso que no cerraran las labores legislativas de 1842 sin mandar formar un
Código de Comercio que se discutiría en las secciones de 1843, desconociendo, e
incluso contrariando, el llamado de preferencia que hizo el jefe del Poder Ejecutivo
para ciertos proyectos, al día siguiente de la intervención presidencial, es decir el 2
de marzo de 1843, instó al Congreso para que con preferencia estudiara el Proyecto
de Código de Comercio preparado por el Consejo de Estado:
Leyes de Comercio.- El Consejo de Estado, conforme á la escitacion de una de las
Cámaras lejislativas, se ha ocupado en preparar un proyecto de código de comercio, i otro
de lei de enjuiciamiento sobre los negocios i causas de comercio, que serán presentados á
la Lejislatura. Es de esperarse que las Cámaras darán al ecsámen de estos proyectos, la
preferencia que su importancia demanda 7.
En la comunicación del 25 de abril de 1843, suscrita por el Secretario del Senado
y dirigida al Presidente del Consejo de Estado, se puede constatar que la recepción
de los proyectos de Código de Comercio y de Ley sobre Enjuiciamiento Comercial
redactados por el Consejo de Estado se formalizó el 21 de abril de 1843, y que
enseguida el Senado les dio “el curso correspondiente”:
Señor: Se han recibido por esta secretaria el código de comercio y el proyecto de lei
sobre enjuiciamiento comercial, redactados por el Consejo de Estado, y enviados por Vs
con su estimable nota de 21 del presente abril Nº 7 y habiendo dado cuenta de ellos el
senado se les ha dado el curso correspondiente. Tengo la honra de suscribirla a Vs muy
atento. Obediente Servidor 8.
También hay evidencia de que el 25 de abril de 1843 el Secretario del Interior y
Relaciones Exteriores remitió al Senado los “ejemplares impresos del Proyecto de Código
de comercio acordado por el Consejo de Estado” y de que el Secretario del Senado acusó
la recepción de veintisiete (27) ejemplares de dicho proyecto que fueron distribuidos
entre los senadores:
Bogotá 26 de abril de 1843
Al Señor secretario de Estado en el despacho de Interior y Relaciones Extr.
Señor
Se han recibido en esta Secretaria los veintisiete ejemplares impresos del proyecto
de Código de Comercio, é igual número del de procedimiento comercial_ los cuales nos
7
Memoria que el Secretario de Estado en el Despacho del Interior i Relaciones Esteriores del
Gobierno de la Nueva Granada dirije al Congreso Constitucional de 1843, Bogotá, Imprenta
de J. A. Cualla.
8
AGN. Fondo: República. Sección Consejo de Estado. Fl. 1143.
61

han sido remitidos por Vs con la estimable nota, flia (sic) de ayer Nº 23 y habiéndolos
distribuido oportunamente entre los Sres. Senadores tengo la honra de decirlo a Vs, en
contestacion á la indicada nota suscribiendonos de Vs.
Mui atento Servidor
José M Sair 9.
Sin embargo, tal y como lo había vaticinado el Presidente Pedro Alcántara
Herrán, las sesiones ordinarias y extraordinarias comprendidas entre el 1º de
marzo y el 30 de junio de 1843 tuvieron un alto tráfico legislativo, en el que como
se vio el primer mandatario no había dado prioridad al proyecto de Código de
Comercio. Es así como en dicha legislatura se discutieron y aprobaron cincuenta
y dos (52) proyectos, dos (2) de los cuales estuvieron relacionados con la reforma
constitucional aprobada el 20 de abril y la ley del 4 de mayo que ordenó hacer la
Recopilación de las Leyes de la Nueva Granada10.
Esta congestión forzó a que al año siguiente, exactamente el 2 de marzo de
1844, el doctor Mariano Ospina Rodríguez estuviera nuevamente exhortando al
Congreso para que con preferencia estudiara el Proyecto de Código de Comercio
preparado por el Consejo de Estado:
Código de Comercio.- En las últimas sesiones del Congreso fue presentado el proyecto
de código de comercio, formado por el Consejo de Estado: me atrevo á llamar con encare-
cimiento la atención de las Cámaras sobre este negocio, el cual merece por su importancia
una consagración preferente á su exámen i aprobacion 11.
Pero al igual que en la primera ocasión la aislada voz del Doctor Mariano
Ospina esta vez tampoco tuvo eco en el Poder Legislativo, indiferencia que muy
seguramente llevó al ex septembrino indultado a entender que “donde manda capi-
tán no manda marinero”, a abandonar su interés por el proceso de la codificación
mercantil, y a integrarse de una vez por todas y sin reserva alguna a las élites
bolivarianas que por aquel entonces nuevamente estaban en boga y detentaban
hegemónicamente el poder, decisión que sin lugar a dudas colocó al Secretario de
Estado en el Despacho de lo Interior del Gobierno en una inmejorable posición
para que cuatro años más tarde, en asocio con don José Eusebio Caro, estructura
los programas fundacionales del Partido Conservador.
9
Relación de las comunicaciones y documentos pasados a las Cámaras Legislativas publicada en
la Gaceta de la Nueva Granada No. 622. Bogotá, domingo 21 de mayo de 1843; AGN, Fondo
Congreso, Sección República, Código Sr14, Rollo 29, Legajo 30, número de orden 10, número
de índice 904, folio 309.
10
Suplemento a la Gaceta de la Nueva Granada No. 651, Bogotá, domingo 29 de octubre de 1843.
11
Esposición que el Secretario de Estado en el Despacho de lo Interior del Gobierno de la Nueva
Granada dirije al Congreso Constitucional de 1844, Bogotá, Imprenta de J. A. Cualla.1
62

EL DERROTERO ELEGIDO: LA COMPILACIÓN
El sendero de la compilación
La forzada y continua labor de los legisladores hace que las leyes se vayan
“amontonando” hasta el punto que su conocimiento se torna en una dificultad casi
insuperable. Cuando esto ocurre, más que normas dictadas para regular la vida
social, las leyes se convierten en obstáculos que imposibilitan el funcionamiento
normal de la sociedad (Benito, 1924, 71-72).
Históricamente, para obviar tal inconveniente en el mundo entero se ha
acudido a uno de estos dos remedios: el de la compilación o el de la codificación. La
primera es la ordenación sistemática de los textos legales conservándolos en toda
su integridad, es decir, tal como se produjeron en la serie sucesiva de los tiempos.
La segunda correspondiendo a la refundición total de dichos textos, acomodada
a la exigencia de las necesidades sociales del momento de formación, hecha en
una sola ley, cuyo contenido interior es ordenado de un modo más sistemático y
científico (Benito, 1924, 72).
Respecto de estas dos alternativas Lorenzo Benito afirma que es evidente que
la codificación es “superior” a la compilación, y que por eso, mientras que la compilación
puede ser obra particular que presta el mismo servicio que siendo obra del sobe-
rano, la codificación sólo puede hacerla este último; y que mientras la compilación puede
hacerse en todo tiempo, bastando que la producción legal haya sido tan abundante
que se haga difícil el conocimiento de las leyes, la codificación sólo puede intentarse
en períodos de “gran cultura jurídica” (Benito, 1924, 72-73).
Ante el problema del caos de la legislación colonial española que se vio incre-
mentado con la naciente legislación republicana, Robert Charles Means señala que,
a diferencia de Estados Unidos, en donde la codificación fue una alternativa que se
discutió seriamente, en Colombia esta fue la única opción que se consideró, pues
en esa época, cualquier neogranadino que hablara sobre la materia, asumía que la
codificación era la solución final (Means, 1980, 142).
En abierta contradicción a lo sostenido por Means, ante la disyuntiva codificación
o compilación, en 1841 la Cámara de Provincia de Bogotá manifestó al Poder Eje-
cutivo la conveniencia de que el Gobierno dispusiera la compilación de las leyes que
63

regían en el país a fin de que quienes tuvieran a cargo su ejecución, a primera vista
pudieran saber cuáles disposiciones están derogadas, urgido objetivo que podría
y debería lograrse mediante el sencillo método de la recopilación que, sin entrar en
el examen de su utilidad e importancia, le permite al Legislador hacer rápidamente
la indicación de que normas están vigentes (Cámara, 1841, 30):
PETICIÓN
de la Cámara de Provincia al Poder Ejecutivo,
sobre la recopilación de las leyes vigentes
Exmo, Señor,
La Cámara de Provincia de Bogotá, en ejercicio de la atribución 80 del artículo 124
de la lei de 19 de mayo de 1834, hace presente a V.E. los enormes males que se sufren
por consecuencia del inmenso fárrago de leyes que hay en la República, diseminadas en los
volúmenes que se han publicado desde la fundación de Colombia. Esta Vasta legislación,
incoherente en la mayor parte, se aumenta cada año con un volumen mas que expide la
legislatura, siguiendo siempre el mismo sistema adoptado de derogar ó de restablecer en
parte, la observancia de artículos y hasta de incisos aislados: y dejando al arbitrio del
ejecutor discernir cuales son las disposiciones contrarias á la que ultimamente se deroga.
Esta legislación así formada, es la que se pone en manos de los individuos á quienes
se encargan los destinos civiles y políticos en el complicado sistema administrativo que nos
rige. ¿I como podrá exigirse que la cosa pública esté bien administrada, y que los agentes
del poder cumplan las leyes, si muchas veces se equivocan, juzgando vigentes lo que ya
está derogado, aun los mismos que tiene la obligacion mas estricta de hacer su estudio
prolijo de la legislación del pais? Nace aquí la dificultad de poder exigir á los empleados
públicos la responsabilidad en el desempeño de sus destinos, y en cada legislatura que
se reuna, en cada año que transcurra, crecerá de punto este inconveniente. Es imposible
que haya buena administración mientras existan el caos actual en nuestra legislacion,
y mientras no se dé a los empleados, principalmente en el órden administrativo, un hilo
siquiera para salir del laberinto legal en que se encuentran.
La Cámara cree manifestar al Poder Ejecutivo lo que queda espuesto, como una de
las causas, que, impidiendo la acción espedita del Gobierno, paraliza la prosperidad de
la República, y en particular de esta provincia.
Convendría, por tanto, que el Gobierno dispusiese la recopilación de nuestros
códigos de una manera clara y ordenada, á fin de que las autoridades y demás empleados
á quienes está cometida su ejecucion, pudieran saber á primera vista qué disposiciones
están vigentes y cuales derogadas, imponiéndose también por medio de las notas y glosas
que se pusiesen, de las referencias y concordancias de unas leyes con otras.
Este trabajo no sería difícil de desempeñar bajo un método sencillo que pusiera al
alcance de todo granadino las disposiciones legales. La Cámara se limita á hacer esta
ligera indicación sin entrar en el examen de su utilidad é importancia, pues el Ejecutivo,
64

El derrotero elegido: La compilación
mas que ningun otro, está palpando los graves inconvenientes que resultan del estado
actual de nuestra legislacion.
Si esta solicitud tuviese el favorable resultado que se promete la Cámara, y si los
legisladores se penetran de la necesidad que hai de abandonar el método que han observado
hasta aquí en la reforma de las leyes, prefiriendo el de refundir en la ley reformada, las
disposiciones que quedan vigentes de la que se deroga, se abrá cortado oportunamente el
mal que lamenta hoy todo granadino, y obstruido el caos legal en que nos hallamos. Pero
si por desgracia, estas indicaciones no tuvieren efecto, la Cámara de Provincia de Bogotá
tendrá al menos satisfacción de haberlas propuesto, y llenado un deber que le impone la lei.
Bogotá, 6 de octubre de 1841.
El Presidente Juan A. Marroquin.
El diputado srio. Zoilo Silvestre.”
Consecuente con esta línea de pensamiento, el Congreso de la República de la

Nueva Granada en 1843 optó por el sendero de la compilación y acorde a ello, mien-
tras a la vez que ordenó la Recopilación de las Leyes de la Nueva Granada, se abstuvo de
discutir y aprobar el Proyecto de Código de Comercio que había preparado el Consejo
de Estado en 1842, opción que sólo se volvería a estudiar una década después.
En efecto, estando ya vigente la Constitución de 1843 impulsada por el General
Bolivariano Pedro Alcántara Herrán, el Congreso de la República, que también
se encontraba bajo la dirección del Bolivariano Joaquín José Gori que presidia el
Senado, sancionó el 4 de mayo de 1843 la ley que ordenó al Poder Ejecutivo recopilar
el conjunto de todas las leyes y decretos expedidos por la República.
La labor de compilarlas normas expedidas entre 1821 y 1844 demandó cerca
de dos (2) años y finalmente fue publicada en febrero de 1845 por don Lino de
Pombo, quien trabajó sobre un proyecto redactado por el doctor Juan Clímaco
Ordoñez Mantilla, quien además de ocupar la Presidencia de la Cámara en 1843
había sido el autor de la ley que en ese año ordenó la recopilación (Mayorga, 2002, 12).
Cabe resaltar que si bien es cierto que la Recopilación de las Leyes de la Nueva
Granada empezó a ocupar un lugar de prelación en el orden de fuentes, dicha
prioridad no constituyó obstáculo alguno para que se siguiera reconociendo la
vigencia del vetusto ordenamiento jurídico hispánico colonial12.
12
En el Tratado Segundo de la Recopilación Neogranadina don Lino de Pombo mantuvo la
Ley 1ª del 14 de mayo de 1834, orgánica del procedimiento civil, que al establecer el orden de
observancia de las leyes, disponía que todos los Tribunales del Estado, civiles, eclesiásticos y
militares debían observar el siguiente orden: 1. Las decretadas por la legislatura de la Nueva
Granada. 2. Las decretadas por la autoridad legislativa de Colombia. 3. Las pragmáticas, cédulas,
órdenes, decretos y ordenanzas del gobierno español, sancionadas hasta el 18 de marzo de
65

Recuérdese que en
el ámbito mercantil, fue
mediante la Cédula Real del
14 de junio de 1795, a través
de la cual se erigió el Con-
sulado de Cartagena, que las
“Ordenanzas de la Ilustre Univer-
sidad y Casa de Contratación de la
Muy Noble y Muy Leal Villa de
Bilbao” de 1737 fueron incor-
poradas al ordenamiento jurí-
dico que por entonces regía
en el territorio colombiano;
y que con posterioridad a la
Independencia, este estatuto
mercantil siguió vigente en el
país debido a que en el artí-
culo 188 de la Constitución
de Villa del Rosario - Cúcuta
de 1821 se declararon “en
su fuerza y vigor las leyes que
hasta aquí han regido en todas
las materias y puntos que directa
o indirectamente no se opongan a
Figura 2: Recopilación de Leyes de la Nueva Granada. esta Constitución ni a los Decretos
Fuente: Biblioteca Luis Ángel Arango. y Leyes que expidiere el Congreso”.
Para el caso de las citadas Ordenanzas de Bilbao este precepto constitucional
fue ratificado y desarrollado mediante el artículo 28 de la Ley del 10 de julio de
1824 sobre Jurisdicción Comercial, en el que se dispuso que:
Queda derogado el artículo 73 de la ley de 12 de octubre del año 11º, y las cédulas
de erección de consulado de comercio. Las causas de este ramo se decidirán por las Orde-
nanzas de Bilbao y en su defecto por las leyes comunes en cuanto no se opongan unas y
otras a las que hayan sido dadas o que en adelante se dieran por el Congreso.
1808, que estaban en observancia bajo el mismo gobierno español en el territorio que forma la
República Neogranadina. 4. Las leyes de la Recopilación de Indias. 5. Las de las Nueva Recopi-
lación de Castilla. 6. Las de las Partidas. Adicionalmente, esta Ley de manera expresa estableció
un temprano control constitucional y legal sobre las anteriores normas españolas al ordenar que,
en todo caso, las citadas disposiciones europeas no tenían fuerza y vigor en todo en lo que se
oponían a la Constitución, a la leyes que dio la legislatura de Colombia y a las expedidas por el
Congreso de la Nueva Granada.
66

Nótese como esta norma nacional establece por primera vez la prelación de la
normatividad mercantil sobre las disposiciones del derecho común (Puyo, 2006,
31-32).
Sobre esta rama del derecho don Lino de Pombo explícitamente aclaró que en
el Tratado Quinto de la Recopilación “está reunida la lejislacion de hacienda i mercan-
til”, distribuida así: “Parte 1ª leyes jenerales de hacienda, i sobre recaudación, distribucion i
contabilidad en la rentas del Estado: 2ª crédito nacional: 3ª leyes sobre navegación i comercio:
4ª rentas internas”.
Adicionalmente, don Lino de Pombo conservó la Ley 11 del 23 de mayo de
1836, sobre Juicios de Comercio, mediante la cual asignó a Jueces letrados, y en su
defecto a los que hayan de reemplazarlos en calidad de jueces de primera instancia,
la competencia para conocer: “todos los pleitos i diferencias que ocurran ó estén pendientes
sobre los actos que tratan las ordenanzas de Bilbao”, causas que se debían decidir “conforme á
lo dispuesto en las citadas ordenanzas de Bilbao, y en su defecto por las leyes comunes vijentes”
(Pombo, 1845, iv, 141).
Cuatro años después de expedida la Recopilación de las Leyes de la Nueva
Granada, un columnista anónimo en el periódico El Neo - Granadino no sólo persiste
en el sendero de la compilación, sino que va más allá al proponer sustituir la arcaica
Nueva Recopilación por la Novísima Recopilación de 1805:
Ofrece nuestro primer majistrado hacer cuanto dependa del Poder Ejecutivo introducir
en ella mejoras radicales i acertadas. Pero creemos que él va a tocar con dificultades que no
ha previsto i que harán ilusorias sus promesas. Desde luego, el Poder Ejecutivo no puede
propender a la mejora de la administracion de justicia sino recomendando al Congreso
por medio de proyectos de lei su consagracion a aquel importante objeto ¿Pero quién se
encargará de preparar esos proyectos? Naturalmente deberían ser los abogados de
mas crédito. Pero los abogados de mas crédito son los que viven de su profesión i que
han empleado en el estudio para adquirir ese crédito mucho tiempo, muchas fatigas i
mucho dinero. Tienen, pues, un interes inmediato en continuar siendo los oráculos
del foro, perpetuando el estado de confusion i de embrollo que constituye su ciencia
aristocrática, de que son los únicos poseedores. El dia en que la administracion de
justicia se simplifique, el dia en que cada litigante pueda fácilmente consultar los códigos
i sostener sus derechos ante los tribunales, viene abajo la sublime ciencia de aquellos pro-
fundos letrados; su crédito i sus ganancias se reparten entre muchos, o lo que es lo mismo
se anulan; i ellos están mui distantes de conformarse con ese jenéro de democracia.
Sin ofender en nada a personas asignables i atendiendo solo a la naturaleza de nuestra
humanidad es fuerza convenir en que las actuales circunstancias no son para el Poder
Ejecutivo las mas apropósito para emprender reformas radicales i acertadas en lo que se
llama la administracion de justicia …. Ojalá nos equivoquemos; ojalá el patriotismo de
los mas celebres letrados sea tan estraordinario que superen los intereses individuales
que pugnan contra toda reforma que simplifique nuestros absurdo sistema forense.
Queremos linsojearnos con la idea de que asi suceda.
67

Empero de todos modos la obra es magna i lenta, i requiere algun tiempo para
coronarse con éxito feliz.
Dos son los puntos sustanciales de que depende la mejora de la administracion de
justicia: la buena organización del Poder Judicial, i la simplificacion de los códigos de
leyes. El primero tiende a acelerar la tramitacion de los juicios i asegurar la probidad
de los juezes haciendo fácil i necesaria la espedita marcha de los negocios. El segundo
propende a hacer mas conocidas las disposiciones vijentes, a evitar pleitos temerarios i
ruinosos, i a asegurar la recta aplicacion de la lei por los encargados de ejecutarla. Sobre
estos puntos árduos tiene que mediar el lejislador, i ellos requieren una pronta i asidua
consagracion de parte de todos los llamados a comprender la reforma.
Entre tanto, no sería inútil adoptar algunas providencias que contribuirian grande-
mente a aliviar los males que hoi se sienten en el foro, i en ese número comprendemos una
lei que designase claramente los códigos de leyes aplicables en los tribunales, reduciéndolos
a aquellos que son mas conocidos, menos sujetos a controversia i mas fáciles de obtener
o de consultar por la jeneralidad de los ciudadanos.
La lei granadina que determinó el orden en la observancia de las leyes, puso entre
los códigos españoles la Nueva Recopilacion castellana, i llamó las pragmáticas cédulas,
i demas disposiciones del Gobierno español posteriores a aquel código, que alcanzen
hasta el año de 1808. De aquí resulta que la Novísima Recopilación no sea un Código
nacional, aunque por mil razones sobrepuje a la Nueva. Precisamente el gran número
i lo confuso de las disposiciones sueltas espedidas despues de la Nueva Recopilacion, i el
pésimo plan, embrollo i contradicciones de este código indigesto, dictaron su revision i la
sancion de otro que conteniendo todo lo sustancial i útil de su inmensa mole, abrazase
las disposiciones posteriores con un buen método i prudentes aclaraciones para el todo
de la obra. Tal fue la Novísima Recopilacion de leyes de España publicada en 1805.
En ella se encuentra todo lo útil que pudiera hallarse en el Código que le precedió, i en
la multitud de actos sueltos que le sucedieron ¿Por qué no ha sido llamado por nuestras
leyes con preferencia a la Nueva Recopilacion? Entendemos que ha habido dos razones
de mui poca importancia. Dicese que la Novísima Recopilacion no se planteo nunca en
América, aun en tiempo del Gobierno Español. Pero esto no es concluyente. Las leyes
que comprende ese código fueron todas emanadas del Soberano de estos paises, i rejían
aquí si bien en otra forma. La espedicion del código se hizo ántes de la revolusion ame-
ricana i si no se planteó en los pocos años que mediaron sería por las dificultades que
siempre toca una reforma, principalmente en los asuntos del foro en donde parece que
todo echa profunda raiz. Mas esto arguye contra su fuerza obligatoria, ni aun contra
su bondad intrinseca.
La otra razón a que aludimos ántes es, que la Novísima Recopilacion carece de
algunas leyes que se encuentran en la Nueva; lo que no tiene nada de estrañoni de
objetable, porque al revisar este último código debían suprimirse, como se suprimieron,
todas las disposiciones que se juzgaron inútiles o inconvenientes. Pero ademas de eso,
las leyes que se han suprimido versan justamente sobre negocios fiscales que ya están
arreglado del todo por las leyes de la República, i que nunca ha debido rejirse por leyes
de la Monarquía española.
68

Todo esto no significa nada, como se ve, i aun para desvanecer escrúpulo obsérvese que
designado por una lei nuestra el código que recomendamos, sería tan eficaz como cualquier
otro. De aquí vendría una ventaja de no poca importancia, fuera de la superioridad que
no puede disputársele, i es su fácil adquisicion; porque estando en vigor en España i
consultándose de hecho en todos los tribunales de América, se reimprime frecuentemente;
lo que no sucede con la Nueva Recopilacion, que ha venido a hacer mui escasa.
Del año de 1805 al de 1808 no se espidieron por el Gobierno español disposiciones
lejislativas de gran importancia en cuanto al derecho comun; de suerte que podemos
mui, pasarnos sin ellas i poner aquel año, o sea el código de la Novísima Recopilacion,
como término de la lejislacion civil española en la Nueva Granada. En consecuencia,
serían innecesarias esas abultadas i oscuras colecciones de pragmáticas, reales cédulas,
autos acordados i tantas otras disposiciones que hoi la esclusiva propiedad de algunos
abogados, i que en mucha parte no han visto siquiera la luz pública. Toda la lejisla-
cion española vijente en la Nueva Granada quedaria reducida a tres códigos, i a unas
pocas ordenanzas sobre materas especiales, que son fáciles de enumerar, que se hallan al
alcanze de los que necesiten consultarlas, i que no tardarán en ser reemplazadas por leyes
orgánicas granadinas sobre los mismos asuntos. (…). (Resaltado fuera de texto)13.
Aunque la propuesta del periodista anónimo no fue acogida, el Congreso se

mantuvo en el senda de la compilación y ordenó la adición de un “Apéndice” a la
Recopilación de las Leyes de la Nueva Granada que fue publicado por don José
Antonio de Plaza en 1850, quien agregó las leyes expedidas entre 1845 y 1850
(Mayorga, 2002, 12).
Retorno y lealtad a la tradición

El historiador John Lynch recuerda que el 24 de mayo de 1821 Simón Bolívar
afirmó que temía “más la paz que la guerra”; que con el triunfo que obtuvo Sucre en
el Alto Perú en la batalla de Tumusla del 1º de abril de 1825 el último ejército de
ocupación español fue expulsado; y que fue entonces cuando el escenario cambió
y la liberación dio paso a la reconstrucción y ante el desafío que representa el equilibrio
entre la tiranía y la anarquía que tanto le había inquietado a lo largo de toda su vida,
ahora inequívocamente Simón Bolívar se inclinaba del lado de la autoridad (Lynch,
2008, 189, 265, 267, 271).
El Neo - Granadino, Año II, Número 38, Bogotá, 21 de abril de 1849. Este periódico nace en
13

1848 por intermediación de Manuel Ancízar (1812-1882), federalista ilustrado quien introdujo
en el país máquinas modernas y un equipo de impresores, dibujantes, pintores y litógrafos,
logrando gestar una gran revolución en el periodismo y la literatura de Colombia, pues con
ayuda de estas personas y estas maquinarias se consiguió sacar, rápidamente, miles de ejemplares
de una misma edición, lo que hacía que la difusión fuese más amplia y generalizada
(www.lablaa.org/blaavirtual/ayudadetareas/periodismo/per79.htm).
69

El rechazo de Bolívar al Estado liberal no fue simplemente una reacción al

atentado contra su vida, sino un acto coherente con la política que había regido
siempre su actitud, por ejemplo, hacia la religión. En la Colombia republicana, las
obras de Bentham fueron objeto del ataque del clero y otras fuerzas conservadoras
que declararon que el materialismo, el escepticismo y el anticlericalismo del filósofo inglés
eran dañinos para la religión católica.
En contra de sus deseos y convencido para entonces de que la Constitución y
las leyes colombianas eran liberales en exceso y amenazaban con destruir la socie-
dad y el Estado, y presionado por los conservadores en la cuestión específica de
Bentham, Bolívar tuvo que tomar partido. En 1825, Santander había decretado
que las universidades debían enseñar legislación de acuerdo con los principios de
Bentham. Había que abandonar esta política y para ello mediante un decreto de
marzo de 1828 prohibió la utilización en las universidades colombianas de los
Tratados de Legislación Civil y Penal de Bentham.
El intento de asesinato de septiembre de 1828 y el hecho de que en la conspira-
ción estuviera involucrado personal universitario le convenció todavía más de que
los estudiantes estaban siendo adoctrinados de forma peligrosa, razón por la cual, el 20
de octubre de 1828, su gobierno difundió una circular sobre educación pública en
la que se censuraba el estudio de “los principios de legislación, por autores como Bentham
y otros, que al lado de máximas luminosas contienen muchas opuestas a la religión, a la moral
y a la tranquilidad de los pueblos” (Lynch, 2008, 326, 328, 329, 444)14.
La permanente apreciación cuestionadora del Libertador sobre el papel de los
jurisconsultos republicanos y de los centros de educación como espacios de perver-
sión política se ve reflejada una vez más en la tradición que recoge las palabras
que pronunció en Honda cuando iba rumbo a la Costa Atlántica, con el deseo de
tomar un barco que le permitiera pasar sus últimas jornadas en Europa: “Prefiero el
destierro o la muerte a la deshonra de dejar mi gloria en manos del Colegio de San Bartolomé ”,
universidad que como “cubil de leguleyos” ablandaba en la confusión al Estado en
formación (López, 1993, 9)15.
14
Esta decisión de Simón Bolívar demuestra que la enseñanza del derecho también fue un espacio
poco pacífico en el que el Estado le disputó el terreno a la Iglesia, pues en el centro de las
preocupaciones oficiales se situaron no sólo las cuestiones relativas al nombramiento, por parte
del Presidente de la República, de los rectores, vicerrectores y profesores de los establecimientos
de enseñanza, sino a la definición legal del plan de estudios, la creación de cátedras y hasta la
designación de autores y textos que debían usarse para la enseñanza del derecho (Gaitán, 2002,
35, 47, 107).
15
Sin duda estas ásperas palabras son apenas proporcionales al dolor que debió sufrir el Padre
de la Patria cuando se enteró que doscientos jóvenes del Colegio de San Bartolomé, una vez
70

Pero lo cierto es que el rechazo de Bolívar al Estado liberal no se circunscribió

al ámbito de la instrucción pública, ya que durante el período comprendido entre
su último acenso a la dictadura y su dimisión, las políticas que adoptó el Liberta-
dor, no sólo se caracterizaron por su fuerte tendencia de vuelta a las instituciones
españolas, sino que efectivamente lograron restaurar una parte importante de la
estructura colonial.
Este restablecimiento se palpó especialmente en el ámbito fiscal y se evidenció

fundamentalmente en el explícito retorno a la tradición legislativa española. En efecto,
tanto en el mensaje que Simón Bolívar envió a los constituyentes de la fallida
Convención de Ocaña como en la comunicación que al comienzo de su última
dictadura le dirigió el 30 de junio de 1828 al General Páez, el Libertador explicó
su principio de gobierno como un “retorno a la tradición” (Lynch, 2008, 326, 444;
Means, 1980, 144; Uribe, 1978, 251):
Obsérvese, que nuestro ya abultado código en vez de conducir a la felicidad ofrece
obstáculos a sus progresos. Parecen nuestras leyes hechas al acaso; carecen de conjunto,
de método, de clasificación y de idioma legal. Son opuestas entre sí, confusas, a veces
innecesarias, y aun contrarias a sus fines. No falta ejemplo, de haberse hecho indispensable
contener disposiciones rigurosas vicios destructores y que se generalizaban; la ley, pues,
hecha al intento ha resultado mucho menos adecuada que las antiguas, amparando
indirectamente los vicios que se procuraban evitar. (…)
Mi plan es apoyar mis reformas sobre la sólida base de la religión y acercarme,

en cuanto sea compatible con nuestras circunstancias, a las leyes antiguas menos
complicadas y más seguras y eficaces. (Resaltado fuera de texto).
Frustrada la aspiración dictatorial de Bolívar, les correspondió a Francisco

de Paula Santander y José Ignacio de Márquez, ex alumnos del San Bartolomé,
trazar en los años siguientes a la muerte del Libertador una huella secular en la
forma de hacer política y de gobernar en la que es palpable la intención de some-
ter el servicio público a la lealtad al régimen constitucional y a la observancia de la ley
(López, 1993, 9).
Sin embargo, luego de enfrentar con éxito la guerra abierta que le declararon
los “Supremos” que por momentos logró derrumbar el gobierno de Márquez, el
mandatario bartolino, al igual que en su momento lo decidió Bolívar, hizo explí-
cita su política de retorno a la tradición española, decisión en la que encontró apoyo
anunció su viaje, penetraron a la Corte Suprema de Justicia y despedazaron el retrato de Bolívar

vociferando que debía impedirse el viaje porque tenía planes contra la libertad (Arizmendi,
1989, 51).
71

incondicional en los ex bolivarianos que integraban su partido de la Casaca Negra,

que en el ámbito educativo lo presionaron hasta que cedió a extirpar nuevamente
los textos de Jeremías Bentham de los estudios en los colegios santanderinos
(López, 1993, 11)16.
Concluido el mandato de Márquez en 1841 los ex bolivarianos asumieron
directamente el poder encabezados por el General Pedro Alcántara Herrán que
fue elegido como primer mandatario, José Joaquín Gorí y Juan Clímaco Ordóñez
que obtuvieron respectivamente la Presidencia del Senado y Cámara, quienes
como se vio, antes de seguir el sendero de la codificación optaron por la vía de la
compilación, senda que, además de que les permitió dar cierto orden a la abundante
legislación republicana, les posibilitó permanecer “cerca” a las leyes “antiguas”,
que al decir de su mentor Simón Bolívar, eran “menos complicadas y más seguras
y eficaces”.
De modo que, fue la línea nacional de pensamiento que enlaza a Acevedo y
Gómez y a Torres con Bolívar y al Libertador con Pedro Alcántara Herrán, refle-
jada en la hegemonía política del partido de los Ministeriales o de la Casaca Negra
que propugnaba por el retorno y respeto de la tradición, la que explica el por qué
el “Hijo de la Guerra de los Supremos” se tuvo que conformar con mantener el esta-
tus de mero Proyecto de Código de Comercio a la espera de que las condiciones
políticas del país cambiaran y los santanderistas o “progresistas” retomaran el poder
y reemprendieran el sendero de la codificación, mudanza que demandó el transcurso
de la década comprendida entre 1843 y 1853, durante la que nuevamente tuvieron
que vérselas con los colosales impedimentos.
16
Años después de dejar la Presidencia de la República, cuando desempeñaba la rectoría del
Colegio San Bartolomé, ante el florecimiento de numerosas “sociedades políticas” de todas las
denominaciones y tendencias, a las que en 1849 asistían jóvenes y adultos con ánimo de defi-
nir sus posiciones, agitar ideas o celebrar jugosas intervenciones oratorias, y alarmado por las
incidencias que pudieran tener sobre los estudiantes del colegio que regentaba, el Doctor José
Ignacio de Márquez impartió la rotunda orden que prohibía a los estudiantes asistir a las suso-
dichas sociedades, so pena de ser expulsados del colegio. Ante la protesta del alumno Camilo
Antonio Echeverri por la “tiranía que se les imponía”, el ex Presidente y ahora Rector Márquez
tomó del cuello a Echeverri y a empellones lo introdujo en el calabozo que había en los locales
escolares, donde lo mantuvo encerrado por tres días con sus noches (Arizmendi, 1989, 71-72,
López, 1993, 11).
72

DIALECTICAS BOLÍVAR – SANTANDER; ORDEN – LIBERTAD, COMPILACIÓN - CODIFICACIÓN
1810 1819 1830 1832 1837 1839 1841 1842 1845 1849 1853 1854
Camilo Torres Simón Bolívar Rafael Urdaneta Pedro Alcántara Herrán José María Melo
Génesis del derecho comercial colombiano.indd 73

(1810) (1819-1830) (1830-1831) (1841-1845) (1854)
Compilación
Monarquía Orden Tendencia Dictatorial Retorno Tradición (1845)
Tomas Cipriano
Joaquín Mosquera Mosquera
(1830-1831) (1845-1849)
Colonia Independencia / República Guerra de los Supremos
José Ignacio José Hilario

de Márquez López
(1837-1841) (1849-1853
Codificación
Libertad Respeto Juridicidad Apego Modernidad Proyecto Código de Comercio (1853)
Francisco de Paula José María

Santander Obando
(1832-1837) (1853-1854)
104
14/11/2014 8:45:18
El “doloroso alumbramiento”.
Alberto Zalamea frecuentaba decir que la historia no es un azar y los millares
de azares de todos los días no logran cambiar su estructura; que la violencia, “el
correo de la crisis”, es la clarísima y patológica manifestación de la desorganización
social, que, a su vez, es el resultado de la carencia de valores estables; que el
conflicto cultural surge como consecuencia de la frustración social y del fracaso
organizacional del Estado, amenazado de desaparición al olvidar el papel básico del
juez; que cuando en el contexto cultural se deja de comprender la naturaleza de la
ley, las fuentes de la autoridad y su papel en la sociedad, surge la trágica tendencia
maniquea de demonizar al otro, al diferente, al acusado, al adversario; pero que,
contra estos males, que se repiten alternativamente en el curso de nuestra historia,
se levantaron siempre voces egregias para interrogarse sobre cómo conciliar, o
reconciliar, las relaciones de la ley con esa sociedad en crisis (Zalamea, 1989, 18, 20, 21).
Por su parte, el expresidente Alfonso López Michelsen, resaltaba que “importar”
una ideología foránea no es cosa fácil y si se agrega la necesidad de una completa
reorganización de los órganos del Estado para darle vigencia, la tarea se convierte en
el “doloroso alumbramiento”, en el que nuestros gobernantes, durante la primera mitad
del siglo XIX, se vieron obligados a reemplazar las estructuras católicas y autoritarias
de la Colonia por la versión protestante y liberal del mundo en una República, en
donde jamás se había ejercido el sufragio, la gleba carecía de representación en
los órganos de poder político y la gente del común desconocía por completo toda
noción de lo que significaban las palabras tan reiteradamente pronunciadas por
diputados y demagogos como democracia, representación, soberanía popular, república,
congreso y constitución (López, 1978, 33; Duarte, 1980, 29).
Sin embargo, para Robert Charles Means la decisión de hacer la Recopilación
Neogranadina y la calidad de dicho trabajo simplemente insinúan los límites de las
destrezas y habilidades de los colombianos para las labores de codificación, pues si
bien es cierto que reconoce que esta compilación reportó un pequeño beneficio en
la organización y claridad del sistema jurídico, al eliminar las disposiciones que
ya habían perdido vigencia y al agrupar el contenido de las normas bajo encabe-
zados o índices generales, la verdad es que el trabajo del “sabio de las siete esferas”
neogranadino no logró aproximarse a la integración lógica de un código moderno
(Means, 1980, 152)17.
17
Means pasó por alto precisamente las “destrezas y habilidades” intelectuales de don Lino de
Pombo quien ha sido calificado por Germán Espinosa como el “sabio de las siete esferas”: mate-
máticas, armas, política, jurisprudencia, periodismo, hacienda y pedagogía (Espinosa, 2006).
Este poliglota neogranadino, que combatió para la instauración de la República en España, que
compuso el himno del ejercito del ovetense Mariscal Rafael del Riego y Núñez, y que fue el
74

Siguiendo una posición muy diferente a la adoptada por Means, John Lynch
realza que los obstáculos al cambio eran muchos y poderosos, y que el mismo
Bolívar los encontró en varias partes de Suramérica, pues en general, los criollos
eran conservadores, sus horizontes económicos estaban limitados por unas hacien-
das estancadas, y sus valores de rentistas, su ejercicio de los cargos públicos, y sus
opiniones sociales se encontraban ligadas a una desigualdad profunda e inamo-
vible, surgida de la mezcla que brotó del vencedor de una conquista feroz con el
colonizado vencido de la que surgió una cultura mestiza que no podía simplemente
desconocerse “en un día de abandono”, ni llanamente modificarse por “las frágiles
mayorías de una jornada electoral ” (Lynch, 2008, 275; Zalamea, 1989, 18).
Por su parte, Jaime Jaramillo Uribe al explicar el regreso a la tradición española
y la magnitud de la resistencia de esa herencia, elige a don Miguel Antonio Caro
respecto de quien afirma que él representaba la fidelidad completa y sin reservas
a la tradición española, quien en ningún momento llegó a pensar que los ideales del
mundo anglosajón pudiesen ser superiores a los hispánicos y que por lo tanto
debiesen reemplazar a los que constituyen la esencia de la tradición latinoespañola
(Jaramillo, 1982, 77).
El profesor Jaramillo Uribe asevera que Caro no sucumbió al halago de ninguno
de los hechizos de sus tiempo, pues ni el progreso industrial y su técnica, ni las
ciencias, ni el liberalismo económico, ni la sociedad individualista, ni el positivismo,
ni el método de las ciencias naturales en el campo de las ciencias del espíritu, ni
el estado neutral en materia religiosa y las libertades políticas individuales, sobre
todo, las libertades económicas, la libertad de presa y el sufragio universal, fueron
estimados por Caro como valores absolutos y máximos, y menos aún, como lle-
garon a considerarlos la mayor parte de sus contemporáneos de Colombia y de
América, como objetos de veneración y culto (Jaramillo, 1982, 77).
Manifiesta Jaramillo Uribe que con vigorosa intuición de la realidad histórica,
Caro captaba que para América, ser fiel a su propia esencia, ser auténtica, ser inde-
pendiente espiritualmente, era ser fiel a la tradición española de vida, fidelidad que en
ningún caso consideró incompatible con la independencia política, porque para él
no existió el antagonismo que se plantearon casi todos sus contemporáneos entre
el estilo español de vida y la independencia política con respecto a la metrópoli,
pues aunque la Independencia política era necesaria, la ruptura con la tradición era
una catástrofe y un imposible (Jaramillo, 1982, 78, 79):
primer colombiano en recibir el grado de ingeniero en la École des Ponts et des Chaussés de París
en la que realizó estudios sobre geometría analítica, desconocidos hasta entonces en España y
en sus antiguas colonias (López De Mesa, Luis http://www.lablaa.org/blaavirtual/biografias/
pomblino.htm).
75

Con el mismo olvido de nuestras costumbres, ideas e inclinaciones se ha acostumbrado

siempre introducir entre nosotros reformas políticas. Buenas estarán instituciones como
las nuestras para aquellos hombres septentrionales, aquellas almas positivas, aquellos
corazones más avaros que ambiciosos, para quienes los intereses materiales son mejor y
más sólido vínculo que el amor y el respeto. No nos acomodamos nosotros con esos modos
de ver las cosas, necesitamos que la patria aparezca personificada con alguna pompa
y alteza. Nuestras instituciones democráticas son en política lo que el protestantismo
en religión, algo demasiado frio, deslustrado e impropio en suma, para nuestros vivos
y magnánimos sentimientos. Pero nada de esto se ha tenido en cuenta; el resultado ha
sido una serie de revoluciones, anuncios inequívocos de malestar, o, para expresarlo con
una imagen vulgar pero acaso exacta, que la silla no le prueba bien a la cabalgadura.
(Jaramillo, 1982, 80)
Como se puede observar las aseveraciones de Robert Charles Means sobre los
procesos de compilación de las leyes granadinas y de codificación en el ámbito mercantil
durante la cuarta década del siglo XIX, al igual que casi todas sus conclusiones
sobre el “subdesarrollo legal colombiano”, evidencian un profundo desconocimiento
del contexto político nacional que le impiden valorar el hecho de que la sublevación
y rompimiento definitivo con la “Madre Patria” o la “Madrasta Malvada”, así como la
consolidación de la República Neogranadina y la formación de la Nación Colom-
biana ha sido un largo y agitado proceso de construcción cotidiana que no es lineal
o evolutivo ni mucho menos necesariamente pacífico.
Asimismo, el esquema llano de suponer deficiencias en la capacidad intelectual
de los codificadores neogranadinos, patentiza la inadvertencia o incomprensión,
por parte de Means y sus seguidores, del trasfondo de este convulsivo discurrir
histórico que revela un entramado igualmente complejo en el cual convergen ideas,
libros, autores, actores políticos y sociales y tensiones entre tradición y modernidad
que construyen, expresan y explican las especificidades locales de los procesos
de compilación y codificación euroamericanos del siglo XIX (Rodríguez, 2008, 137;
Villegas y Maya, 2008, 15).
76

Tabla 1
Comparación Constituciones Colombianas de 1832, 1843 y 1853
Fuente: Elaboración del Autor.
COMPARACIÓN CONSTITUCIONES COLOMBIANAS DE 1832, 1843 Y 1853

ASPECTO JURÍDICO POLÍTICO
Criterio 1832 1843 1853
Tendencia Liberal Conservadora Liberal
política
Religión Laica Católica Laica, no menciona el tema
Sistema Elección indirecta cada dos Elecciones indirectas cada Elecciones directas cada
electoral años cuatro años cuatro años
Forma de Federal Central Federal

gobierno
Poder Fuerte, reunión por derecho Débil, reunión sujeta a la Fuerte, reunión por derecho
Legislativo propio voluntad del Presidente propio
Iniciativa Cámaras y Consejo de Cámaras y Ejecutivo por Cámaras y Ejecutivo por
legislativa Estado, el Ejecutivo no medio de sus Secretarios medio de sus Secretarios
tiene iniciativa de Estado de Estado
Poder ejecutivo Débil, limitado por el Fuerte Débil, limitado por el
Congreso y el Consejo de federalismo
Estado
Consejo de Fuerte, órgano Suprimido Suprimido
Estado independiente
Poder judicial Corte Suprema de Justicia, Corte Suprema de Justicia Corte Suprema de Justicia
elegidos por el Congreso elegida por el Congreso elegidos por votación popular
de terna enviada por el
Consejo de Estado
Libertades
individuales Amplio desarrollo Desarrollo restringido Desarrollo moderado
Fuerza pública Obediente no deliberante, Obediente no deliberante No trata el tema

sujeta al Consejo de Estado sujeta al Ejecutivo específicamente
y al Congreso
ASPECTO JURÍDICO ECONÓMICO
Propiedad Garantizar la propiedad es El Gobierno debe proteger La República garantiza la
objetivo de la convención la propiedad. Se expropia inviolabilidad de la propie-
constituyente. Se prohíbe previa indemnización. dad, salvo: contribución
la confiscación y la general, apremio o pena
expropiación. legal, (con previa indemni-
zación). En caso de guerra
la indemnización puede no
ser previa.
Fomento de la Las cámaras de las pro- Únicamente el Congreso La Libertad de industria es
industria vincias deben fomentar la establece privilegios para garantizada por la República
industria. Únicamente el el desarrollo de obras con las restricciones de Ley.
Congreso fomenta estable- públicas, y para actividades
cimientos de utilidad pública privadas de interés público.
77

ASPECTO JURÍDICO ECONÓMICO

Criterio 1832 1843 1853
Deuda externa El pago de la deuda externa Únicamente el Congreso
tema preferente de la puede autorizar empréstitos
convención constitucional. para cubrir el déficit público.
Gasto púbico Los ciudadanos deben Los ciudadanos deben con- El Congreso aprueba el gasto
contribuir. Se suspende tribuir. Se suspende la ciuda- presentado por el ejecutivo.
la ciudadanía por deudas danía por deudas al Estado.
al Estado. El Congreso Únicamente el Congreso
aprueba el gasto propuesto aprueba el gasto anual, y
por el ejecutivo. aprueba empréstitos para
el pago del déficit.
Régimen Únicamente el Congreso El Congreso de manera El Gobierno Central (Estado)
impositivo e s t a b l e c e i m p u e s t o s , e x c l u s i v a e s t a b l e c e establece contribuciones.
derechos y contribuciones impuestos.
nacionales. El ejecutivo debe
cuidar el recaudo e inversión
de las contribuciones.
Las cámaras provinciales
también pueden establecer
contribuciones.
Administración Únicamente el Congreso El Congreso enajena y El Gobierno Central (Estado)

de bienes decreta la administración asigna usos públicos a los administra la renta pública.
nacionales y enajenación de bienes bienes nacionales.
nacionales. Así mismo
todo lo relativo al crédito
nacional.
Régimen Únicamente el Congreso Únicamente el Congreso
monetario determina el tipo de determina el tipo de
moneda. moneda.
Supervigilancia Tarea de las provincias. Únicamente el Congreso
Únicamente el Congreso determina pesos y medidas.
determina pesos y medidas.
Libertad Se establece la libertad de El Congreso puede estable- Se garantiza la Libertad de
económica y de industria y comercio, y se cer privilegios exclusivos, o industria con las restricciones
industria prohíben las corporaciones. exenciones a determinadas legales (La Ley puede
Excepcionalmente y sólo el actividades. El ejecutivo restringir ésta libertad).
Congreso podrá establecer puede expedir patentes de
privilegios exclusivos navegación.
temporales para el fomento
de ciertas actividades. El
ejecutivo puede conceder
patentes de navegación.
Integración El gobierno (Estado) dirige
económica todo lo relativo al comercio
extranjero, puertos, canales
y caminos para comunicar
el océano Atlántico con el
Pacífico. Los extranjeros
gozarán de los mismos
derechos civiles y garantías
que los nacionales.
Nota del autor: la expresión Gobierno Central en la Constitución de 1853 se asume a Estado,
por cuanto señala que lo integran los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, del Gobierno Central.
78

Cuarta Parte
¿TRASLADO “MECÁNICO”
O TRASPLANTE “SELECTIVO”?
El profesor de derecho privado de la Universidad de Turín, Pier Giuseppe

Monateri afirma que normalmente los sistemas jurídicos son amalgamas de modelos
recibidos de otros sistemas y que por tal razón la historia de un sistema de dere-
cho es en gran parte la historia de los préstamos de materiales jurídicos tomados
de otros sistemas jurídicos. De ahí que, en el estudio de la difusión de las ideas
jurídicas no se necesite simplemente un catálogo de las “características” que se han
tomado prestadas, sino un examen de los instrumentos de selección y cooperación cultu-
rales a través de los cuales se construye y mantiene la unidad jurídica (Monateri,
2006, 145, 146), análisis en el que a continuación se incursiona, específicamente,
en relación con la génesis de la conformación de la institucionalidad neogranadina
en el campo mercantil.

TRASCENDENCIA Y ALCANCE
DE LA TEORÍA DEL TRASPLANTE JURÍDICO
Andrea Meroi, asegura que mientras que la recepción, trasplante, intercambio,

préstamo o copia de un derecho a otro no es una novedad, la reflexión crítica
acerca de este fenómeno si puede considerarse relativamente reciente; que a la
hora de investigar cualquier institución jurídica es fundamental comprender las
razones por las cuales ocurre la recepción jurídica, los efectos que produce y los
límites con que tropieza; y que por ello es inaplazable conceptualizar y valorar esta
realidad del mundo jurídico actual (Meroi, 2006, 83).
El trasplante jurídico: mecanismo fundamental y polémico para

explicar la historia de un sistema de derecho
Carlos Morales de Setién Ravina, sostiene que el trasplante jurídico ha sido
calificado y considerado como un mecanismo fundamental de propagación de
ideas jurídicas y como la forma más importante de cambio jurídico en la historia
occidental, pero que, sin embargo, las formas de circulación de las ideas jurídicas
no suelen ser objeto de estudio por los académicos del derecho, en general, ni
por los del derecho privado, en particular, salvo que por escogencia profesional
o por afición sean comparativistas o sociólogos del derecho (Morales de Setién,
2006, 22, 69).
Según Morales de Setién, es posible iniciar una línea de investigación sobre el
presupuesto de que todos sistemas jurídicos prestigiosos o no prestigiosos, moder-
nos o antiguos, globalizados o nacionalmente aislados, se construyen a través del
préstamo y, en consecuencia, tienen un carácter hibrido o bastardo que es necesario
resaltar, versión que va en contravía de la teoría tradicional y mayoritariamente
acogida para explicar la historia oficial del derecho, según la cual ciertos sistemas
“prestigiosos” son los productores de normas y otros sistemas “no prestigiosos”
fundamentalmente las “imitan”, adaptando en su caso, las teorías, instituciones,
normas específicas e incluso códigos completos de los sistemas “prestigiosos”,
“desarrollados” o “avanzados” (Morales de Setién, 2006, 72-73).
Morales de Setién advierte que, en todo caso, no se debe pasar por alto que
aquello que se trasplanta no es aplicado exactamente igual en la cultura receptora,
81

Cuarta Parte: ¿Traslado “mecánico” o trasplante “selectivo”?
entre otras razones, por la conmensurabilidad del lenguaje y la posibilidad de que

ciertos conceptos culturales pasen de una sociedad a otra, pues “las instituciones
se trasplantan de hecho y funcionan de hecho de manera similar en uno u otro país,
especialmente cuando lo trasplantado son normas de derecho privado y el trasplante
se da dentro de países con economía de mercado” (Morales de Setién, 2006, 72, 77-78).
Aproximación al fenómeno de recepción jurídica desde la

perspectiva de Allan Watson
Morales de Setién destaca el trabajo titulado Legal Trasplants, An Approach to
Comparative Law, escrito por el comparativista y romanista Allan Watson en 1974,
obra que ha sido objeto de una gran polémica por divulgar una explicación sobre
el cambio legal que contradicen al común de los juristas y sociólogos del derecho:
el cambio legal se produce fundamentalmente por el préstamo masivo de materiales
jurídicos entre las distintas sociedades, y ese préstamo no obedece a necesidades sociales
en la mayoría de los casos, sino a la decisión de las elites jurídicas de trasplantar ciertos
elementos jurídicos de una cultura a otra, esencialmente como formas de legitimación
social frente a los otros juristas y, en segundo lugar como formas de legitimación frente a
la sociedad. Las elites jurídicas no efectuarían los préstamos en función de necesidades
sociales concretas, sino en función principalmente de sus propias necesidades como grupo
social. (Morales de Setién, 2006, 71)
Andrea Meroi igualmente resalta que la obra de Watson suscitó encendidas

polémicas, al desafiar la noción prevaleciente según la cual existe una estrecha
relación entre el derecho y la sociedad en la que rige, planteando que frecuente-
mente las leyes de una sociedad no surgen como el resultado lógico de su propia
experiencia sino que principalmente se “piden prestadas” de otras sociedades,
razón por la cual el derecho de una sociedad funciona de manera muy diferente
de la de aquella para la cual fue creado, circunstancia que exige a los historiadores
y sociólogos del derecho tener en cuenta que la ley no puede ser usada como
una herramienta para comprender a la sociedad sin una cuidadosa consideración
de los “trasplantes legales” caracterizados, entre otros, por los siguientes rasgos:
a) El trasplante legal es la fuente más fértil de desarrollo jurídico;
b) El derecho, como la tecnología, es en mucho fruto de la experiencia humana. Al
igual que lo ocurrido con la rueda, importantes reglas legales son inventadas por un
puñado de pueblos o naciones y, una vez inventadas, su valor puede prontamente
ser apreciado y las reglas en sí mismas adoptadas para las necesidades de muchas
naciones;
c) El trasplante de reglas legales es socialmente sencillo, razón por la cual son aceptadas
por el sistema receptor sin grandes dificultades;
82

Trascendencia y alcance de la teoría del trasplante jurídico
d) Si se quiere descubrir el “espíritu del pueblo” a partir de su derecho, no se debe

observar el sistema en su conjunto sino los detalles a partir de los cuales difiere de
otros sistemas;
e) El período de la recepción es a menudo un tiempo en que la ley trasplantada es
examinada minuciosamente. De ahí que sea también la oportunidad en que la ley se
reforme o se sofistique. Eso brinda a la sociedad receptora una excelente oportunidad
de convertirse en “donante”, a su turno;
f) La recepción es posible y aun fácil cuando la sociedad receptora es mucho menos
avanzada material y culturalmente, aunque los cambios dirigidos a la simplificación
y aun a la “barbarización” serán muy grandes;
g) La ley extranjera puede ser influyente inclusive cuando sea totalmente malentendida;
h) Una característica muy marcada entre los abogados es el no querer aparecer solos en
sus decisiones. De ahí la fuerza de la doctrina del precedente en el derecho inglés, el
hábito de los juristas romanos de citar a los colegas en apoyo y, hasta cierto punto,
la frecuencia de los trasplantes;
i) Mucho más que otros pueblos europeos, los romanos y los ingleses han sido vitalmente
importantes para el desarrollo de los campos tradicionales del derecho privado. La
suprema contribución de los juristas italianos, franceses, holandeses y alemanes ha
consistido más bien en la racionalización, sofisticación y adaptación de las reglas del
derecho romano. (Meroi, 2006, 83- 85)
Respecto de la segunda edición del libro, efectuada en 1993, Andrea Meroi

recalca que al responder las críticas a su tesis, Watson sostiene que cuando obser-
vaba varios sistemas durante un largo período, la imagen que emergía era la de un
préstamo continuo y masivo, y la de la longevidad de las reglas e instituciones, y que
la prevalencia del “préstamo” sugería una clave para entender patrones y cambios,
ya que sistemas relacionados unos con otros a través de una serie de préstamos
podrían, en sus similitudes y diferencias, indicar el ímpetu del crecimiento. Pero
que estos mismos préstamos y longevidad lo persuadieron de que no había una
relación tan simple entre sociedad y derecho, ya que si el derecho en gran escala
era copiado de un lugar muy diferente y sobrevivía a tiempos muy diversos, esca-
samente podía ser tenido como “el espíritu del pueblo” en forma general, pues si
reglas, principios y estructuras sobrevivían en condiciones económicas, sociales y
políticas muy diferentes, difícilmente podían reflejar de manera adecuada la base
económica o de poder de una sociedad (Meroi, 2006, 86).
La profesora Meroi afirma que para Watson no existe, aun en teoría, una simple
correlación entre una sociedad y su derecho, pues para que una ley o institución
exista, se pida prestada o sea cambiada o desaparezca, debe intervenir un acto
oficial que puede consistir en leyes sancionadas por la legislatura, o en el trabajo
83

de normadores secundarios como jueces, juristas o académicos. Aunque Watson

reconoce que las diferentes fuentes de derecho tienen disímiles impactos en el
cambio legal, hace hincapié en que en todos los tiempos y lugares la perspectiva de
los normadores está afectada por su cultura jurídica particular, y que parte de esta
cultura es la elección de sistemas considerados apropiados para trasplantar, es decir
la aprobación o el desdén por la ley foránea, cultura que debe ser entendida antes
de erigir una teoría de derecho y de la sociedad, análisis a partir del cual Watson
propone, entre otras, las siguientes conclusiones (Meroi, 2006, 87).
a) El principal criterio que determina qué reglas son “pedidas a préstamo” es la acce-
sibilidad en la que influye tres factores: (i) si el sistema legal es escrito; (ii) si está
escrito en una forma relativamente fácil de entender (esto incluye el idioma); (iii)y si
está inmediatamente disponible.
b) Otro criterio es el hábito y la moda: una vez que un sistema se utiliza como fuente,
será nuevamente utilizado. Además, cuanto más sea utilizado, mayor será la tendencia
de seguir haciéndolo.
c) La costumbre también puede trasplantarse. Una regla que no se corresponde con el
comportamiento acostumbrado en el lugar, puede ser adoptada y ser reconocida como
derecho consuetudinario.
d) El “trasplante” frecuentemente, o quizá siempre, implica transformación jurídica.
Aun cuando la norma trasplantada permanezca inalterada, su impacto en un
medio social nuevo puede ser diferente. La inserción de una norma extranjera en
otro sistema complejo puede provocar que ella opere de una manera renovada.
f) Debe enfatizarse el impacto de la cultura jurídica de la élite jurídica sobre el cambio
legal. A menudo los gobiernos están poco interesados en la elaboración de normas;
la legislación masiva, como la codificación, frecuentemente carece de un mensaje social
específicamente diseñado para la sociedad a la que se dirige; mucho de la elaboración
de normas se deja en manos de una élite jurídica subordinada, como la de los jueces
o los juristas; y esos normadores subordinados tienden a elaborar normas conforme
a la cultura jurídica que crean para sí mismos.
g) Finalmente, si el “préstamo” es la manera principal en que el derecho se desarrolla,
y si la élite normadora está limitada por su cultura jurídica, y si esa cultura jurídica
está restringida por aquello que la élite no conoce, de todo ello se sigue que la calidad
de la educación jurídica –incluyendo el Derecho Comparado– juega un poderoso rol
en la reforma legal. (Meroi, 2006, 87-88)
84

LA “IMPUREZA” DE LA TEORÍA JURÍDICA ROMANA
En el ensayo de P.G. Monateri, titulado Gallo, el Negro: una búsqueda de los orígenes
multiculturales de la tradición jurídica occidental, se resalta el carácter “impuro” de la
teoría jurídica romana, considerada por muchos y por largo tiempo como la más
importante teoría transnacional del derecho (Monateri, 2006).
El carácter hibrido o bastardo del Derecho Romano

Carlos Morales de Setién Ravina afirma que en su ensayo Monateri se vale
del trabajo de Allan Watson para tres propósitos. Por un lado, maneja las ideas
de Watson para amonestar las teorías usuales del cambio jurídico en los sistemas
avanzados que lo ven como una evolución interna y autónoma en los sistemas
“prestigiosos” como es el caso del derecho romano. De otra parte, intenta demostrar
que el prestigio del que gozan los sistemas “prestigiosos” en virtud de su originalidad
y capacidad interna de cambio se esfuma ante la evidencia de que provienen del
intercambio jurídico y de que las formas de producción jurídica de los países más
“evolucionados” no difieren en mucho de las formas de producción jurídica que tienen
lugar en los países “atrasados”. Por último, pretende explicar que en la manera en la
que ocurre el cambio jurídico en el sistema de derecho romano, el derecho no es
producto del “genio jurídico” romano para adaptarse a las circunstancias cambiantes
del mundo latino, sino más bien el resultado de las necesidades y estrategias de
legitimación de las elites jurídicas romanas (Morales de Setién, 2006, 70).
Por su parte, el propio Monateri aclara que dividió su ensayo en dos partes. La
primera, consagrada a la reconstrucción de la conciencia histórica de la tradición
jurídica occidental, mostrando la aparición de un modelo que se basa de manera
más o menos explícita en las presunciones sobre la originalidad y la supremacía
del derecho romano y en su capacidad de supervivencia y renovación. La segunda,
destinada a reseñar algunos ejemplos significativos relacionados con el derecho
de contratos, la concepción del Estado, la resolución de conflictos y el papel de
las elites profesionales en la conformación de la cultura jurídica, con los cuales
pretende hacer dudar de la visión que se tiene comúnmente de la tradición jurídica
occidental, sección de la que se extracta únicamente lo concerniente a la stipulatio
que corresponde al ejemplo seleccionado para demostrar el carácter mágico que
rodeaba los contratos romanos, a la compraventa a través de la cual se revelan los
auténticos defectos técnicos del pensamiento jurídico romano, y al procedimiento
85

para resolución de conflictos, mediante la cual se evidencia la incapacidad del sistema

legal romano para hacer respetar los derechos que otorgaba y para hacer cumplir
las normas que lo componían (Monateri, 2006, 100, 189).
Antes de describir estas críticas, conviene anotar que con el fin de evitar con-
fusiones, de manera explícita, Monateri aclara que no está culpando al derecho
romano de haber hecho en estos temas lo que hizo en el siglo II a.C., sino que
lo que está señalando es simplemente que es bastante extraño elogiar el derecho
romano como el único precursor de la justicia moderna, cuando las cosas se han
movido exactamente en la dirección opuesta, dado que el derecho no ha evolu-
cionado a partir de ese sustrato sino contra esas ideas (Monateri, 2006, 100, 192).
El mito sobre la vigorosa capacidad de auto-renovación

del Derecho Romano
P.G. Monateri comienza por citar varios trabajos de eminentes académicos
que proponen claramente la idea de que al derecho romano no sólo se le consi-
dera el fundamento de la teoría jurídica occidental, sino que ha sido, y continúa
siendo, “una de las creaciones más elevadas del espíritu humano”. Estos académicos
argumentan que el trabajo de los juristas romanos, incluso el de los antiguos,
fue el que “sentó las bases no sólo de la teoría jurídica romana, sino de la europea”, com-
prendiendo los países del common law y los asuntos comerciales, y que la impor-
tancia del derecho romano reside fundamentalmente en el hecho de que como
derecho altamente avanzado serviría como guía para todo el derecho moderno
(Monateri, 2006, 104-105).
Al criticar el “modelo ario” del derecho romano, Monateri observa que es
necesario comprender adecuadamente la aparición súbita del historicismo legal
alemán de principios del siglo XIX, y que por consiguiente no hay que perder de
vista que el historicismo de Savigny pretendió reemplazar la teoría universalista
del derecho natural que fue el paradigma que dominó el debate jurídico durante
el periodo “ilustrado” en el siglo XVIII, que para Savigny y sus seguidores, el
“culto” al derecho romano, que era un producto de la historia y no de la “natu-
raleza”, tenía que sustituir a la concepción racional universalista del derecho, y
que con este trasfondo Savigny inició el proceso de elaboración de un derecho
alemán nacional que terminó en 1900 con la codificación del derecho privado
común para toda Alemania, empresa en la que la masa de textos legales romanos
le brindó los ladrillos necesarios para la construcción “científica” de un derecho
nuevo (Monateri, 2006, 113-114, 125).
Monateri recalca que el hábito de destacar la importancia del derecho romano
llevó a concebir este derecho como algo más que un simple derecho positivo. El
derecho romano aparecía con una historia intelectual implícita, aunque era una
historia peculiar. Para poder construir un derecho alemán sobre esa base, el derecho
86

La “impureza” de la teoría jurídica romana
romano tenía que estudiarse como un sistema autónomo y completo, que a su vez
pudiera ser elaborado y desarrollado de acuerdo a principios científicos dentro de
un sistema legal moderno. Para Monateri este enfoque produce una “ideología”
que se apoya en la singularidad de lo romano e implica una exclusión casi total de
la importancia de los otros derechos antiguos, motivo por el cual, el derecho comercial
romano y el derecho de obligaciones, no obstante que derivaban efectivamente del
derecho babilónico, habitualmente son presentados como el producto típico de la
jurisprudencia romana (Monateri, 2006, 115-116, 127).
Monateri llama la atención sobre cómo aunque los historiadores profesionales
del derecho admitieron un número mayor y creciente de préstamos, rápidamente
elaboraron cuidadosamente un nuevo modelo todavía más poderoso, en el que
esos préstamos quedan insertos en el marco de un derecho romano “en renovación
permanente”, con el fin de mostrar la continuidad y la grandeza de la tradición
romana, modelo que se basa, ante todo, en la propia idea de tradición como un
cuerpo vivo de concepciones e ideas, que tiene la capacidad de regenerarse:
Según la teoría sobre las tradiciones que emplea Berman, hablar de una “tradición”
de derecho en Occidente es llamar la atención sobre dos factores principales: el primero, que
las instituciones legales se han desarrollado de manera continua a lo largo de generaciones
y siglos, y que cada generación conscientemente, aunque no siempre deliberadamente,
ha construido sobre el trabajo de las generaciones previas dirigiéndolo hacia una meta
específica; el segundo, que este proceso de desarrollo continúo se concibe como un proceso
no de mero cambio, sino de crecimiento orgánico. (Monateri, 2006, 139-140)
Continuidad o discontinuidad: dos visiones alternativas y opuestas

para la comprensión de la tradición jurídica occidental
Para Monateri el curso de la historia, el relato de la actividad humana desde el
pasado hasta el presente, es una ilusión, dado que el pasado es, en cierta forma,
una invención del presente, y si se acepta esta noción estructural de la comprensión
histórica se está en la posibilidad de valorar dos teorías alternativas y opuestas: un
modelo de la historia como tradición y continuidad, y una aproximación opuesta
de “discontinuidad ” (Monateri, 2006, 141).
El acercamiento continuista siempre interioriza el cambio dentro de una tradi-
ción en desarrollo y las elecciones estratégicas tienden a ser presentadas más como
respuestas a un contexto pasado, que impone fuertes restricciones, antes que
como proyectos deliberados y finalistas de naturaleza más o menos política, cuyo
objetivo sería diseñar el futuro. La debilidad de este enfoque, recalca Monateri,
radica en que su fundamento reside en el deseo de ver una continuidad y en su
resistencia a admitir el cambio. En efecto, cuando se acoge un enfoque continuista
del derecho romano y de la tradición jurídica occidental se suele aseverar que cada
nuevo préstamo individual del extranjero, o cada ruptura aparente con el pasado,
es de hecho una renovación de lo viejo, o una valoración original que transforma
87

el elemento anterior en un logro puramente romano. Sin embargo, si se adopta

una visión centrada en el país receptor, siempre es posible sostener que el genio
también encuentra su expresión en la facilidad para absorber y asimilar las técni-
cas de afuera. Por tanto, advierte Monateri, debe quedar bien claro que no es un
asunto de elogiar o desaprobar al sistema receptor, al cual no se le imprime ningún
sello de inferioridad por haber tomado prestado, como frecuentan hacerlo los
historiadores del derecho occidentales quienes acostumbran imponer esa mácula
sobre el sistema receptor (Monateri, 2006, 142-143, 148-149).
La explicación sobre la discontinuidad es especialmente importante en rela-
ción con el vínculo existente entre los derechos europeos modernos y el derecho
romano clásico, respecto del cual tradicionalmente se afirma su descendencia
directa, énfasis que obstaculiza una compresión adecuada de las raíces del dere-
cho civil moderno. Monateri subraya que han ocurrido demasiadas rupturas en la
historia desde los tiempos romanos hasta hoy, que pueden suavizarse solamente
mediante la idea metafísica de una tradición subyacente que evoluciona y en la que
cambian los detalles pero se mantiene la esencia, interpretación que encuentra
su nicho en los prejuicios y el interés propio que tienen los romanistas en defen-
der el modelo continuista por razones estrechamente ligadas a su supervivencia
como profesionales, mediante la estrategia fundamental de convertir en exóticas
las culturas legales distintas de la occidental: “el derecho babilónico, egipcio y asirio son
exóticos, mientras que el derecho romano no lo es, aunque se basara en la esclavitud y en una
gran cantidad de magia” (Monateri, 2006, 150-152).
Respecto del modelo no continuista Monateri sostiene que el derecho romano
proviene de una cantidad de fuentes distintas y que se desarrolló durante un
periodo de varios siglos por personas que tenían diversos motivos y que recogieron,
recompusieron, reescribieron y amplificaron lo ya existente con nuevos fines. El
trabajo resultante no produce una tradición coherente y unificadora, desarrollada
a partir de fuentes “originales”, sino otra tradición producto de distintos sistemas
institucionales y de diferentes paisajes culturales. Desde esta perspectiva, la “reno-
vación” del derecho romano a lo largo de las distintas épocas no demuestra una
capacidad excepcional del propio derecho romano, sino más bien la habilidad de
los abogados posteriores, en particular de los especialistas en derecho civil, para
adoptar nuevas normas y soluciones y vincularlas a la autoridad de los viejos textos
romanos (Monateri, 2006, 152-153).
El cambio de enfoque que propone Montaneri tiene dos consecuencias para
la ideología del derecho occidental. La primera, que el derecho occidental es una
tela hecha de retales no menos exótica que otras. La segunda, que el derecho
occidental procede no sólo del derecho romano, sino también de otros derechos
antiguos, lo que sugiere una visión más globalizada de su origen e instituciones.
Es más, insinúa que el derecho “occidental” no es tan “occidental” como se ha
hecho creer (Monateri, 2006, 153).
88

LA HISTORIA DEL DERECHO CIVIL COLOMBIANO
DILUCIDADA BAJO LA TEORÍA
DEL TRASPLANTE JURÍDICO
Anteriormente se indicó que Carlos Morales de Setién Ravina recalca que las
formas de circulación de las ideas jurídicas no suelen ser objeto de estudio por los
académicos del derecho, en general, ni por los del derecho privado, en particular,
salvo algunas notables excepciones, dentro de las cuales destaca el libro Teoría
impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana, del profesor
colombiano Diego Eduardo López Medina, en el que la preocupación principal es
presentar una explicación de la forma como ocurre el cambio en la teoría privatista
latinoamericana (Morales de Setién, 2006, 69).
Respecto de este libro, Duncan Kennedy manifiesta que dos de las contri-
buciones que hace López Medina al conocimiento jurídico es ofrecer un nuevo
paradigma para explorar la relación entre los sitios de producción y recepción
de la teoría jurídica, y proveer una historia metodológicamente sofisticada de la
teoría del derecho en Colombia, que seguramente influirá la manera en la que los
colombianos entienden su situación constitucional presente y en la que los com-
parativistas en general conciben a Latinoamérica (Kennedy, 2004, XI).
En cuanto, al nuevo paradigma, Kennedy resalta que se trata de un modelo de
influencia en tres pasos: (i) los países prestigiosos, que son los sitios de producción, generan
y practican una Teoría Transnacional del Derecho (TTD), una forma de escribir y
debatir en la que los participantes son más o menos conscientes de la presencia del
otro, pero en gran medida ignoran la existencia de una audiencia de teóricos jurídi-
cos en los países periféricos o sitios de recepción; (ii) los juristas en la periferia estudian la
TTD y producen, en casa, su teoría jurídica local de alcance nacional o regional y que
consiste en trabajos académicos diseñados para otros teóricos locales, estudiantes
y practicantes; y (iii) la teoría jurídica local, a su vez influye en la “teoría pop” del
derecho dominante localmente, esto es, en las ideas sobre el derecho en general
que efectivamente están en el fondo de la mente de los abogados practicantes y
de otros miembros de las elites locales cuando producen memoriales, documentos
transaccionales como contratos y testamentos, decisiones judiciales y legislación
(Kennedy, 2004, XI, XII).
89

Para Duncan Kennedy la idea rectora del libro de López Medina es que el
proceso por el que los autores locales reciben la TTD involucra una transformación
o transmutación de dicha teoría. Los juristas de la periferia están comprometidos en
una práctica constante de selección, no sólo entre los diversos productos de la TTD,
sino también entre las posibles lecturas de los trabajos prestigiosos que estudian.
Igualmente, Kennedy destaca que la noción de las “lecturas transformadoras” es
tomada del crítico literario Harold Bloom, para quien los procesos de transformación
son parte necesaria de toda lectura, dada la ambigüedad radical inherente a los
textos canónicos, que unida a contextos periféricos caracterizados por ambien-
tes hermenéuticos pobres, en los que con frecuencia los autores locales sólo tienen
acceso a porciones incompletas del trabajo primario de un autor y a su literatura
secundaria y están excluidos de los intercambios orales como las conferencias o las
discusiones en seminario, a través de los cuales las figuras dominantes en los sitios
de producción disciplinan a quienes se desvían de las lecturas canónicas, permiten
que las obras canónicas sean leídas, transformadas, canibalizadas y recombinadas
en los sitios periféricos de recepción (Kennedy, 2004, XII-XIV).
Estructuración y hegemonía del formalismo jurídico en Colombia

El profesor Diego López, al presentar el panorama general de los trasplan-
tes teóricos y la transformación local que dieron origen a la conciencia jurídica
colombiana, sostiene que a lo largo de los siglos XIX y XX el formalismo local se
conformó mediante la mezcla compleja proveniente de tres trasplantes iusteóricos
distinguibles: primero, la recepción del Código de Napoleón y la tecnología forma-
lista de lectura del mismo predominante en Francia en el siglo XIX, bautizada por
sus críticos como la escuela de la exégesis; segundo, el trasplante de los métodos
de los romanistas y privatistas alemanes del XIX representados en las propuestas
metodológicas de Karl Friedrich von Savigny y la primera etapa intelectual de
Rudolf von Ihering; y tercero, la recepción, transformación y asimilación de la
más influyente de las teorías positivistas europeas: la Teoría Pura del Derecho de
Hans Kelsen, expresiones de formalismo que:
dieron forma a las estructuras teóricas de la cultura legal nacional y llegaron a
asociarse en las mentes de los operadores jurídicos hasta constituir un continuo, a pesar
de sus asimetrías internas, que sigue siendo, por mucho, la más importante, potente y
natural de las teorías subyacentes a la conciencia jurídica local. (López, 2004, 129-130)
López Medina, reserva las expresiones “clasicismo jurídico” o “clasicismo prekelse-
niano” a los dos trasplantes decimonónicos: la exégesis francesa y el conceptualismo
alemán, clasicismo que comenzó en el periodo comprendido entre 1855 y 1886 con
la diseminación gradual de un Código Civil a la francesa; que prosperó como una
tradición académica de enseñanza y escritura entre la última década del siglo XIX
90

La historia del derecho civil colombiano dilucidada bajo la teoría del trasplante jurídico
y el primer cuarto del XX con la publicación de comentarios y tratados explicando

el código; que apenas vino a ser confrontado por una compresión antiformalista
del derecho en la década de los treinta del siglo XX; y que alrededor de las décadas
de los cuarenta y cincuenta de ese siglo recobró mucho de su vigor hasta el punto
que a mediados de la primera década del siglo XXI, continuaba amoldándose de
manera muy plástica a las necesidades iusteóricas de la mayoría de los autores,
analistas y estudiantes del derecho (López, 2004, 132).
Con insistencia Diego López repite que el clasicismo, como tipo de formalismo
legalista, se constituyó como una teoría del derecho especialmente interesada en
resolver los problemas prácticos que genera la aplicación e interpretación de un
nuevo Código Civil; que esta teoría terminó siendo aceptada como la estructura
evidente para todos los demás campos del derecho que se organizaban en torno
a códigos, pues paulatinamente se olvidó que era una “teoría” entre muchas otras
posibles para la compresión del código; y que la supremacía de esta teoría se
naturalizó de tal manera que llegó a constituir la manera inevitable de comprender
el derecho (López, 2004, 133).
Declaración de independencia jurídica de la “madrastra” España

En La Teoría Impura del Derecho, Diego López es enfático en aseverar que en
Colombia la conciencia jurídica contemporánea comienza con la importación
del Código Civil francés de 1804; que la abigarrada historia política del país sólo
parece encontrar un relativo punto de reposo en los sucesos constitucionales y
legales de 1885-1887, que corresponden a los años fundacionales de la vida jurí-
dica contemporánea del país; que el establecimiento del Código Civil fue usado
para declarar independencia jurídica definitiva frente España; que el Código Civil
nacional pretendió hacer tabula rasa con la historia jurídica anterior dado que se
constituyó en punto de partida completamente nuevo para el derecho estatal
que buscaba una identidad jurídica estable; que el Código Civil fue proyectado
como el punto de partida de derechos nacionales completamente nuevos, con su
correspondiente conjunto de nueva teoría, dogmática y práctica forense; y que
para el abogado colombiano contemporáneo el Código Civil marca la línea más
antigua donde comienzan los materiales jurídicos relevantes en su conciencia, razón
por la cual sus insumos jurídicos primarios son leyes positivas bajo la forma de
códigos, en especial el Código Civil y su manual iusteórico de uso, la Ley 153 de
1887, que fue y todavía es, en cierto sentido, la ley por excelencia, el nuevo ius
commune, y por tanto, el comienzo histórico de la conciencia jurídica colombiana
(López, 2004, 135-138).
La posibilidad de crear una identidad jurídica nacional como extensión de
España y de la cultura hispánica fue implacablemente desconocida, debido a que
91

una vez lograda la codificación nacional los derechos criollos fueron vengativa-
mente anti-historicistas respecto de la tradición jurídica hispana o precolombina
como lo corroboran autores del periodo de la Independencia que justificaron
la insurrección local al describir metafóricamente a España, no como la madre
caritativa y amorosa que se suponía debía ser para sus colonias, sino como una
madrastra perversa y voraz que explotaba cruelmente al Nuevo Mundo. En este
contexto el objetivo fue extirpar cualquier rastro de influencia española en el dere-
cho civil común para adoptar ahora una nueva hermandad con el Código francés,
tendencia que Diego López ejemplifica a través del autor colombiano Eduardo
Rodríguez de Piñeres (1937), quien en su texto Derecho Usual, busca liberar el
derecho local de los vestigios del derecho antiguo aún presente en los conceptos
y prácticas hispánicos sobrevivientes, amonestando a los practicantes para que
abandonen el uso de los conceptos del derecho privado español en la redacción
de los contratos y otros documentos legales (López, 2004, 136-137).
En cuanto al derecho antiguo el relato lopista resalta que si bien es cierto que
antes de la promulgación del Código de Bello los nuevos estados-nación sura-
mericanos habían tenido ya tres siglos de vida institucional y legal como colonias
hispánicas, y antes de eso, siglos, quizá milenios en algunos casos, de cultura y
organización política precolombina, también es verdad que el primer cuarto de
siglo XIX ofreció el escenario propicio para la descolonización del continente y
la ruptura de las ataduras formales con España, proceso que fue largo y penoso,
razón por la cual durante décadas enteras fue preciso aceptar el valor extendido
de derecho privado español, ya que las elites jurídicas nacionales no tuvieron la
experticia o la energía necesarias para crear, en oposición colonial, un derecho
nacional. Sin embargo, López igualmente destaca que es perfectamente razonable
pensar que al menos algunas concepciones provenientes de la historia jurídica
anteriores al código y a la Constitución de la Regeneración hayan tenido fuerza
suficiente para permanecer, así sea de forma implícita, dentro de las ideas generales
acerca de cómo los operadores jurídicos nacionales conciben el derecho: “Tiene
que ser, repito, que algunas trazas iusteóricas de la etapa precodificada hayan, de
algún modo, penetrado y estén todavía presentes en la cultura legal poscodificada
de Colombia” (López, 2004, 135-137).
La nueva dependencia genética y parasitaria surgida

de la “hermandad” con Francia
Al caracterizar el trasplante decimonónico dela exégesis francesa,Diego López
revela que la nueva hermandad con Francia recreó la dependencia genética e his-
tórica del derecho civil nacional con el derecho romano; que prueba de ello es que
en todos los currículos legales tradicionales la verdadera introducción al derecho
92

civil se hace por vía del derecho romano que es enseñado, no tanto como historia
del derecho privado, sino como introducción dogmática al derecho privado; que
la vida del Código de Bello comienza como trasplante de su progenitor francés y
como tal es continuamente interpretado como un objeto cultural parasitario del
mismo, manteniendo su estructura conceptual fundamental y, en la mayoría de los
puntos, convergencia muy significativa de reglas; y que la dependencia genética
pronto se convirtió en parasitismo cultural que marcó una profunda y prolongada
tendencia a ver en el periodo posterior de aplicación práctica, evolución normativa,
y teorización jurisprudencial del Código Civil, la recepción idiosincrásica de libros y
autores de la cultura jurídica europea del siglo XIX imperfectamente comprendidos
debido a los ambientes hermenéuticos pobres surgidos de condiciones materiales
restrictivas que agobiaron a América Latina y que produjeron un trasplante legal
y teórico incompleto y “lecturas de superficie” en las que se sobrevaloraba el
contenido doctrinal de los mismos, mientras se ignoraba sus componentes más
“teóricos” o “ideológicos”, como por ejemplo su significado teórico y filosófico,
su identidad generacional o histórica, sus opciones de género o estilo literario o
su explicita dirección socio-política (López, 2004, 138, 141-142).
El material importado de Francia fue la exégesis que, según López Medina,
corresponde a una sub-teoría de interpretación de la ley que ha sido igualada a
formas muy estrictas de textualismo o literalismo hermenéutico en las que el Código
Civil es concebido como un documento claro, completo y coherente, presupuestos
que generaron la creencia de que los jueces no tienen necesidad de interpretar y
complementar el derecho vigente y la convicción de que su deber político frente
a la Ley era respetarla de la manera más obediente posible, doctrina que encontró
su expresión cumbre en la máxima: “No conozco el Derecho Civil, enseño el Código de
Napoleón”, expresada por Bugnet y popularizada por Bonnecase, hasta tal punto
de que los profesores no sólo se sentían orgullosos de recordar a sus estudiantes
que ellos enseñaban el Código Civil y no un pretendido o inexistente derecho
civil, sino que sus libros terminaron siendo una especie de ediciones comentadas
del Código Civil (López, 2004, 155-156, 161-162).
Bajo el influjo de la escuela de la exégesis los primeros tratadistas locales
prefirieron permanecer muy cercanos al texto de la Ley, casi parafraseándola en
exclusiva, circunstancia que ayudó a crear la idea de que el clasicismo jurídico local
era únicamente una forma de exégesis textualista, método respecto del que Diego
López recuerda que José J. Gómez en forma elocuente expresaba que “fuimos
herederos universales de la escuela exegética francesa, y aún lo somos. Exegética-
mente estudiaron derecho nuestros mayores y exegéticamente nos lo enseñaron
a nosotros y como jueces y abogados no hemos podido menos que aplicarlo y
pedirlo exegéticamente” (López, 2004, 154, 156).
93

El escape hacia la “tutoría” intelectual germana

Uno de los apartes más interesantes y agudos del relato lopista es el referente
a la lucha entre el comentario y el tratado como estilos de análisis jurídico, en el que
al narrar el desplazamiento desde la debilitada teoría francesa hacia los tutores o
curadores civilistas de origen alemán, se subraya que la conciencia jurídica dominante
en Colombia comienza a formarse en un momento en que la exposición linear del
Código está siendo criticada en Europa, porque la estructura clásica del derecho
privado establecida por Gayo y reproducida en líneas generales en el Código Civil
se veía cuando menos casuística, sino abiertamente contingente, y en consecuencia
era difícil seguir justificándola sobre bases racionales y no meramente tradicionales.
Igualmente se resalta que la nueva unidad de análisis es el concepto, una idea o
principio jurídico fundamental cuya plena fisonomía sólo se capta si se recorren
distintas normas esparcidas a lo largo del Código, puesto que para los civilistas
alemanes la cuestión radicaba en explicar el Derecho Civil como un cuerpo de
conocimiento científico e histórico independiente y superior al Código Civil y en
exponer el “espíritu” del Derecho Civil, descubriendo sus principios generales que
igualmente eran anteriores y superiores a las reglas concretas del código. De modo
que la polémica en el derecho civil sobre el género literario de exposición tiene
como trasfondo básico el establecer si la unidad cardinal para el análisis jurídico
científico es el artículo del código y su correspondiente comentario, o las abstrac-
ciones normativas de orden superior independientes de los textos positivos que
orientan el Derecho Civil expuestos en tratados intelectualmente más exigentes
que los cometarios (López, 2004, 162-164, 169).
Un “principio”, instruye Diego López, es una idea jurídica que gravita sobre
un número más o menos grande de disposiciones legales, las organiza en una
narrativa coherente, y, finalmente les brinda una cierta clase de justificación legal
y/o política. Esta era la forma propia de pensar de la pandectística alemana frente
a la que la exégesis francesa resultaba lineal, mecánica y excesivamente positivista
o legocéntrica, pues para estructurar los conceptos jurídicos, reconoce que los
estudios jurídicos interdisciplinarios con contenidos filosóficos e históricos resultan
tan necesarios como el análisis de las disposiciones del mismo código, metodología
a través de la cual los alemanes pasaron de los contratos y obligaciones particu-
lares a una teoría general del contrato, y luego, todavía más comprensiva, a una
teoría general del “acto o negocio jurídico”, que a finales del siglo XIX y comienzos
del XX serviría como modelo para la formación de las teorías no exegéticas del
“acto administrativo”, el “acto de comercio” y otros análogos (López, 2004, 170-171).
En cuanto a los primeros tratados locales, Diego López refiere que mientras
que en las aulas de clase los profesores seguían empleando el riguroso comentario
del texto, en la doctrina impresa, de los que seguramente eran la vanguardia de la
profesión, era ya evidente la crisis de la exégesis y los remedios que se ofrecían
94

para superarla mediante la utilización de la jurisprudencia conceptualista importada

de Alemania, trabajos dogmáticos respecto de las cuales resalta la marcada brecha
entre el diseño teórico y la realización efectiva de los mismos, ya que no obstante
que algunos autores locales ampulosamente anunciaron la elaboración de “tratados”
de derecho civil terminaron elaborando libros que se mantienen equidistantes entre
el puro comentario y la construcción científica conceptualista, en los que aunque
se respeta y sigue el orden de los libros y títulos del código, en vez de reorganizar
la exposición de los principios de derecho civil de manera lógica y sistemática, se
evidencia cierto grado de libertad de movimiento dentro del respectivo libro o título
dirigidos a identificar el principio subyacente a las distintas soluciones normativas,
gestos que pueden verse como pasos preliminares hacía un conceptualismo maduro
en el derecho privado que se irá consolidando gradualmente a lo largo del siglo XX y
que culminará en 1998 con la publicación del libro Teoría General del Contrato y del
Negocio Jurídico de Guillermo Ospina Fernández en el que se describe la naturaleza
lógica y científica del concepto de “acto jurídico” (López, 2004, 168-169).
La nueva insurrección jurídica de la mano del vanguardismo teórico

Norteamericano: Dworkin en la Ciudad Blanca
Si en los años treinta del siglo XX Eduardo Zuleta Ángel confesó que “la verdad
es que afrancesados éramos todos” (López, 2004, 290), finalizando la primera década del
siglo XXI debemos reconocer que ahora “la verdad es que ‘agringados’ somos todos”.
En efecto, en la actualidad forzoso es admitir que la fijación de la teoría local del
derecho con Ronald Dworkin ha influenciado la cultura jurídica nacional hasta tal
punto que el comentario irónico que, en 1975, hicieron Kenneth Karst y Keith
Rosen sobre el perplejo que les producía las delegaciones de estudiantes de derecho
latinoamericanos, porque el único tema del que querían hablar era sobre la Teoría
Pura del Derecho de Kelsen, resulta aplicable especialmente respecto del Imperio de la
Justicia y Los Derechos en Serio, de Dworkin, autor de moda que ha logrado consolidar
una sostenida “devoción” hasta en las aulas de la Ciudad Blanca que conforma la
Universidad Nacional de Colombia.
En efecto, López Medina concluye su extraordinario libro caracterizando el
antiformalismo contemporáneo como una reacción frente a neoclasicismo que se
estableció en la cultura jurídica del país después de 1940, luego de que la imagi-
nación y el entusiasmo de los juristas locales fueron absorbidos por el trasplante
“pop” de la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen, que cimentó su largo y complejo
“romance” con la fe positivista que cultivó una cultura formalista, dogmática y
lego-centrista que proscribió las convicciones críticas hasta 1990, año en el que
el reinado del positivismo fue cuestionado por la segunda revuelta antiformalista
apoyada en una literatura más reciente, sofisticada, persuasiva, poderosa e influ-
yente estructurada durante las décadas de los sesenta y setenta del siglo XX por
95

autores anglosajones como H.L.A. Hart y Ronald Dworkin popularizados en la

conciencia jurídica local por autores del estilo de Carlos Gaviria, Cesar Rodríguez,
Mauricio García, Rodolfo Arango y Rodrigo Uprimny (López, 2004, 402,411,416).
El profesor López Medina recalca que la nueva generación de teoría antifor-
malista del derecho, tenía su propio memorial de agravios contra la hegemonía de
las convicciones neoclásicas y la presentación de nuevos argumentos iusteóricos
se hizo de la mano de la importación de productos recientes de la TTD, que
insistían sobre la presencia de altos niveles de indeterminación semántica y moral
en el derecho, así como de la muy frecuente ocurrencia de lagunas o vacíos en la
aplicación del mismo, criticaban el desprecio de los positivistas por el contenido
moral y político del derecho, así como su ínfima preocupación por el ideal de
justicia entendido tanto como una propiedad de casos individuales, como una
característica integral del sistema jurídico; examinaban y enfatizaban el papel de las
normas constitucionales en casos surgidos de la aplicación del derecho legislado;
teorizaban sobre la influencia que tienen los valores políticos y constitucionales
en la configuración de todas las áreas del derecho; y por último, exploraban en
detalle los aspectos del razonamiento y la argumentación jurídica sin creer, como
lo hacían los positivistas, que el asunto se resolvería mediante consulta de algunas
pocas y antiguas reglas de derecho legislado que pretendían agotar los problemas
de metodología del derecho (López, 2004, 409).
El relato del profesor López Medina prosigue indicando que las preocupaciones
de esta nueva generación eran similares a algunos temas que ya se habían discu-
tido en la teoría local del derecho, con la diferencia de que estos temas se estaban
discutiendo en un nuevo leguaje teórico que recogía la tradición anglosajona,
hasta entonces poco influyente en la formación de la iusteoría local, en la que se
manifestaban los procesos de judicialización de la política y constitucionalización
del derecho, razón por la cual, los nuevos antiformalistas tuvieron la necesidad de
preparar las ideas iusteóricas que le dieron sentido a un cambio jurídico-positivo de
gran envergadura, suministrándoles la Constitución de 1991 una inmensa cantidad
de nuevos textos, doctrinas e instituciones que exigían profundos cambios en la
concepción y análisis tradicionales del derecho, que hizo que desde entonces la
controversia iusteórica en Colombia haya girado alrededor de los siguientes temas:
el papel que debe jugar la rama judicial dentro del sistema jurídico y político, muy
especialmente la nueva Corte de Oro de los años noventa del siglo XX, la Corte
Constitucional; la proporción en la que el sistema jurídico está conformado por
reglas y principios y, en consecuencia, la validez en la argumentación de meca-
nismos de subsunción de hechos en reglas o alternativamente de ponderación de
intereses o derechos en conflicto; la naturaleza de los principios jurídicos si se
acepta su existencia; y la derrotabilidad de reglas a través de principios y derechos
fundamentales (López, 2004, 410,412,417).
96

Postura frente a los conatos de originalidad del clasicismo jurídico

local y de las elites jurídicas colombianas contemporáneas:
¿reprimenda, indulgencia o ambivalencia?
En esta sección se reseñan los riegos de caer en críticas “lacerantes y masoquistas”
a la conciencia jurídica nacional y los efectos de estas críticas en la conformación
del complejo de inferioridad de la teoría jurídica local, enfatizando la postura ambi-
valente que asume el profesor Diego Eduardo López Medina dependiendo de si
los intentos de originalidad provienen del clasicismo jurídico local o de las elites
jurídicas colombianas contemporáneas que lidera.
Reprimenda a los conatos de originalidad del clasicismo jurídico local

La Teoría Impura del Derecho, da cuenta de los intentos para probar que don
Andrés Bello se las arregló para crear su versión de Código Civil francés con tanta
originalidad como para que se le considere como un verdadero trabajo legislativo inde-
pendiente, pretensión de innovación que se ha tratado de demostrar afirmando que
Bello recabó información abundante de fuentes provenientes de los códigos civiles
de Austria, Louisiana, Sicilia, Persia y Cerdeña e hizo uso extensivo de algunos
de los primeros grandes comentarios del Código Civil francés, entre los que se
encuentran especialmente el curso de derecho civil de Delvincourt (Paris 1824) y
los tratados disponibles de derecho privado, desde el viejo Derecho Romano de
Pothier hasta, el por entonces muy nuevo e influyente, Sistema de Derecho Romano
Actual de K.F. von Savigny, fuentes que acreditan que el Código de Bello no puede
considerarse como una simple copia de su contraparte francesa, sino como un
complejo collage comparatista ajustado a las exigencias y características particulares
de la sociedad hispanoamericana (López, 2004, 138-140).
Al respecto Diego López afirma que aun cuando desde luego hay diferencias
de detalles en algunos puntos dogmáticos que los civilistas latinoamericanos no
dejan de señalar como prueba de la originalidad del código local, estamos ante una
afirmación meramente retórica de originalidad o una originalidad aparente, que parte de la
necesidad evidente de establecer una tradición jurídica nacional fuerte que no fuera
considerada como el resultado de la simple copia o trasplante, afirmación chauvinista
de originalidad que no pasó de ser una simple alocución en los cursos introductorios
de derecho ampliamente desmentida por las formas hegemónicas de enseñanza
y la práctica del derecho privado (López, 2004, 138-139, 141).
En la narración lopista también se destaca la conferencia celebrada el 17 de
febrero de 1938 en la Sociedad de Legislación Comparada de Paris, en la que
Eduardo Zuleta Ángel tuvo una “rara oportunidad” de proponer sus propios pun-
tos de vista ante los grandes maestros europeos, ante quienes trató de demostrar
que la ciencia jurídica local mantenía el paso respecto de los desarrollos europeos,
97

sosteniendo que la teoría anti-formalista y sus nuevos contra-principios fueron

perfectamente desarrollados dentro del estricto marco de los materiales jurídicos
positivos vigentes en Colombia, sin necesidad de trasplante teórico europeo.
Frente a esta pretensión de originalidad López Medina resalta que, en su clímax
de creatividad, Zuleta Ángel producirá una interpretación nacionalista chauvinista del
Código de Bello tendiente a afirmar la superioridad sobre el Código Napoleón,
tesis que resaltaba el alto valor de los productos jurídicos locales permitiendo
compararlos, sin ningún complejo, a los últimos desarrollos de la ciencia europea
(López, 2004, 298-299).
Verificación de la crítica “lacerante y masoquista” a la conciencia

jurídica civilista colombiana
A la vez que describe y elogia el libro Teoría Impura del Derecho, Duncan Kennedy
efectúa una penetrante crítica dirigida a explicar por qué dos de sus elementos
cruciales, los conceptos de TTD y de lecturas transformadas, tienen problemas,
que aunque no amenazan de manera alguna el valor de la obra en su conjunto,
encierra el peligro de hacer una lectura que encaja fácilmente dentro de un estilo
particular de auto-crítica lacerante que practican las elites locales en contra de su
propio “retraso”, lectura que obtiene su giro masoquista de su imagen implícita de la
TTD y de los términos “lectura transformada” y “contexto hermenéutico pobre”
(Kennedy, 2004, XVI).
Kennedy hace un llamado de atención sobre como la imagen implícita de
la TTD como un cuerpo de obras desinteresadas, verdaderas e inherentemente
valiosas en comparación con la teoría jurídica local, puede verse reforzada en el
lector desatento por los múltiples sentidos en que se usa la expresión “lectura
transformada o transmutada”, la cual, en algunos casos se refiere a un error del
tipo “cognitivo”; a veces denota una presentación incompleta de la teoría canónica
del autor, en la que se quedan por fuera por una u otra razón partes importantes
de la teoría que modificarían sustancialmente el sentido de la obra del autor que el
receptor local está tratando de apropiarse; y en un tercer sentido hace referencia a
la canibalización del trabajo del autor prestigioso por parte del receptor local, quien
sin señalar lo que ha tomado del trabajo trasplantado lo combina con elementos
de otros trabajos prestigiosos, para cumplir sus objetivos dentro del escenario
periférico (Kennedy, 2004, XVII-XVIII).
De ahí que Kennedy advierta que está bien llamar a este proceso transforma-
ción o transmutación, mientras no castigue indebidamente a los autores locales con
acusaciones implícitas de “error académico”, y que la idea de transformación resulta
legítima mientras se mantenga en mente que los procesos de transformación y
transmutación son idénticos dentro de la misma TTD (Kennedy, 2004, XVIII).
98

En cuanto a las interpretaciones que López Medina hace de los autores colom-
bianos, Duncan Kennedy advirtió que otros estarán mejor calificados para juzgarlas
y que todo lo que él podía decir sobre este aspecto es que parece bien sustentado
y que es coherente (Kennedy, 2004, XV).
Sin ser la persona llamada a responder los reproches efectuados a nuestros
ancestros jurídicos civilistas, defensa que le corresponde asumir a sus herederos
cognados y testamentarios, me he tomado el atrevimiento de sintetizar la percep-
ción que desde mi condición de “efebo jurídico” y “lector débil” me ha quedado
del fascinante relato de Diego Eduardo López Medina, y desde la perspectiva de
la lejana “cuarta capa interpretativa” en la que me encuentro he concluido que
el peligro de caer en una “auto-crítica lacerante y masoquista” se ha concretado,
pues aunque desde el preámbulo de la narrativa lopista se advierta que nuestros
teóricos locales hicieron lecturas transformadoras en el sentido bloomiano y que por
tal razón no incurrieron simplemente en “errores” de compresión del significado
de los textos trasplantados, las continuas y variadas expresiones descalificadoras
de los autores locales terminan creando en el inconsciente jurídico nacional cierto
complejo de inferioridad respecto al derecho de otras latitudes.
En efecto, locuciones tales como “teoría pop”, “ambientes o contextos herme-
néuticos pobres”, “trasplante legal y teórico incompleto”, “lecturas de superficie”,
“mala lectura”, “lecturas locales vulgares”, “barbarización del conocimiento”,
“carencia de experticia o energía necesarias para crear un derecho nacional”,
“parasitismo cultural”, “pretensión meramente retórica de originalidad” o “afir-
mación chauvinista de originalidad”, están marcadas por un profundo complejo
de inferioridad que se refleja en el hecho que demeritan las instituciones jurídicas
locales, suponiendo implícitamente que las teorías foráneas son inherentemente
valiosas en comparación con la teoría jurídica nacional.
Frente a esta clase de críticas, y como guía metodológica de precaución para
los trabajos que se emprendan sobre la historia del derecho comercial colombiano,
conviene recordar que en 1903, es decir con mucha anticipación a Watson, Monateri
y Kennedy, el profesor español Faustino Álvarez del Manzano, al comentar tres
obras de escritores de derecho mercantil de la Edad Moderna, llamó la atención
a quienes censuran en vez de elogiar a los autores que, no pudiendo neutralizar
las colosales limitaciones de su época, nos legaron las primicias del estudio del
derecho comercial en obras cuya forma, estilo y método distan mucho de los
actuales y rigurosos planes científicos.
La influencia del Derecho canónico se deja sentir en el fondo de estas tres origi-
nalísimas obras, cuya forma no responde a un riguroso plan. Suele ser esto motivo de
censuras para algunos, que, al parecer, quisieran encontrar a mediados del siglo XVI
obras perfectas de Derecho mercantil. Pero si en aquellos tiempos el Derecho canónico
99

constituía una de las principales bases de la educación jurídica, y la Economía, donde

deben buscarse los principios fundamentales para el estudio jurídico-mercantil, no había
aparecido aún con su carácter científico, ¿cómo era posible que Villalón, ni Saravia, ni
Mercado, ni ninguno de los escritores de su época, dejando de respirar la atmósfera en
que vivían, y adelantándose trescientos años a su siglo, fijaran desde luego la naturaleza
de una ciencia que alboreaba entonces, y que, precisamente por su índole especial, tenía
que luchar en su desenvolvimiento con formidables obstáculos?; y si todavía el espíritu
analítico apenas había penetrado en el derecho, ¿qué plan sistemático podía haber en las
primeras obras de Derecho mercantil? La crítica imparcial, trasladándose a principios
de la Edad Moderna, podrá lamentarse de influencias extrañas y de defectos de forma;
mas no censurar, sino elogiar, a quienes, no pudiendo contrarrestar aquéllas ni liberarse
de éstos, nos legaron las primicias de un estudio que llevaba al seno de la enciclopedia
jurídica una nueva ciencia 1.
Convocatoria a franquear el “complejo de inferioridad” de las elites

jurídicas colombianas contemporáneas
Tres años después de haber publicado la primera edición de su libro Teoría
Impura del Derecho, la transformación de la cultura jurídica latinoamericana, parece que
Diego Eduardo López Medina no sólo aceptó la crítica que le hizo su director de
tesis, sobre los riesgos de incurrir en lecturas o interpretaciones “masoquistas”
de los trabajos elaborados por los autores locales en condiciones ciertamente
poco favorables, sino que adicionalmente acogió la advertencia metodológica de
Monateri, respecto de que debe quedar bien claro de que no se trata de desaprobar
al sistema receptor imprimiéndole un sello de inferioridad o imponiéndole esa
mácula por haber tomado prestado teorías, normas específicas e incluso códigos
completos, sólo que en esta ocasión la indulgencia lopista frente a los conatos de
originalidad se predica de las elites jurídicas colombianas contemporáneas de la cuales él
no sólo hace parte, sino que se perfila como uno de sus trasplantadores más fuertes.
En efecto, apoyándose en Jorge Esquirol, en un breve artículo de presa el
profesor López Medina resaltó que las instituciones políticas-jurídicas de América
Latina están marcadas por un profundo complejo de inferioridad que se refleja en el
hecho de que sistemáticamente se demeritan suponiendo que, a diferencia de
las de los países prestigiosos, son disfuncionales, politizadas e ineficaces, visión
distorsionada que tiene como origen la idealización del “primer mundo” jurídico al
que se le atribuye la capacidad de solucionar mágicamente los múltiples problemas
1
Las tres obras a que se refiere el profesor Álvarez del Manzano son: el Provechoso tratado de cambios
y contrataciones de mercaderes y reprobación de la usura” de Cristóbal de Villalón (Valladolid, 1542);
la Instrucción de mercaderes, de Saravia de la Calle (Medina del Campo 1547) y la Summa de tratos y
contratos, de Fray Tomás de Mercado (Sevilla 1587) (Álvarez del Manzano, 1903, 429, 430).
100

que son irresolubles en América Latina, dado que en esos países el derecho es un
intermediario técnico y neutral aislado de los largos tentáculos de la política que
desnaturalizan las instituciones jurídicas latinoamericanas, perspectiva impoluta
que, además, parece ser la causa directa del bienestar económico que disfrutan
esas sociedades (López, 2007, 14).
La idea de que el derecho latinoamericano es fallido se ha enraizado en la imagina-
ción tanto de legos como de los profesionales del derecho, quienes consideran que
el sistema jurídico local no tiene “éxito” porque además de que está mal diseñado
para alcanzar los objetivos que dice tener, los operadores jurídicos, particularmente
los jueces y funcionarios públicos, son marcadamente ineficientes y corruptos y la
eficacia de las instituciones jurídicas está minada por los niveles exorbitantemente
de impunidad. En la formulación más radical de esta idea se llega a afirmar que el
derecho de América Latina tiene deficiencias tan serias que en realidad no cumple
con los requisitos mínimos exigidos por el rule of law (López, 2007, 14).
Al aplicar este marco al caso colombiano, el profesor Diego López advierte y
concluye que es tonto pretender que todo funciona bien; que es tan irreal sostener
que el sistema jurídico del país es inmaculado, como aceptar que en toda compara-
ción siempre sale perdiendo; que dado que la comparación en derecho siempre ha
sido enormemente disímil, es hora de evidenciar el falso espejismo que hay en la
creencia ingenua de que siempre hay un sistema superior o plenamente desarrollado
que resuelve los problemas con independencia de las interferencias políticas; y
que los colombianos debemos emprender estudios serios e integrales de derecho
comparado en los que se abandone el complejo de inferioridad como la principal
característica de nuestro interés por el derecho de otras latitudes (López, 2007, 14).
La paradoja del derecho comercial: preponderancia en la economía

e irrelevancia en la academia
Al transpolar al derecho comercial colombiano la máxima sobre la exégesis
propuesta por Jean Joseph Bugnet, probablemente adquiriría la siguiente estruc-
tura: “no conozco el derecho mercantil, ni me enseñaron el Código de Comercio”. Esta dura
realidad, que por supuesto tiene importantes salvedades como las inolvidables
cátedras de títulos valores impartidas por el profesor Gustavo Cuberos Gómez en
la Universidad Nacional de Colombia, se torna más delicada cuando la evaluación
recae concretamente en la historia del derecho comercial colombiano, ya que la
doctrina nacional se ha caracterizado por confinar la historia de este derecho a
reducidos listados legislativos cronológicos.
Respecto de este abandono, Néstor Humberto Martínez Neira se mostró
indignado por la indiferencia de la academia nacional y extranjera frente a la
101

conmemoración del bicentenario del estatuto comercial napoleónico que desde

su promulgación, el 15 de septiembre de 1807, marcó la modernidad del derecho
de los negocios al liberar al mundo empresarial del yugo de la forma del derecho
romano, al proponer el consensualismo como la regla del contrato mercantil, al
abrir el camino al principio de presunción de solidaridad pasiva y al construir
un régimen de intereses de las obligaciones dinerarias que correspondiera a la
realidad económica del costo del dinero. El ex Ministro de Justicia, con un tono
resignado y a la vez retador, concluye advirtiendo que es probable que la historia,
y ni siquiera los propios abogados, se hayan percatado de la importancia de esta
obra que brilla con luz propia en el derecho y que más temprano que tarde habrá
de reinar del todo mediante la comercialización definitiva del derecho privado, pro-
ceso que es el que cuenta y que una vez concluya este será su mejor homenaje
(Martínez, 2007, 14).
El artículo del profesor Martínez Neira refleja puntualmente la paradoja del
derecho comercial, pues no obstante ser el derecho preponderante en los negocios,
parece estar predestinado a permanecer a la sobra del derecho civil que persiste
en ser considerado como el derecho hegemónico en la academia, subordinación
que se puede constatar una vez más en el libro la Teoría Impura del Derecho, La
transformación de la cultura jurídica latinoamericana del profesor Diego Eduardo López
Medina, texto en el que se hace una sugestiva narración sobre la conformación
de la conciencia jurídica “civilista” local que no cubre ni explica la especificidad de la
historia del derecho comercial colombiano.
En efecto, pese a que en, y sobre, el trabajo de López Medina, en forma despre-
venida se ha hecho alusión al derecho privado colombiano e incluso a la teoría privatista
latinoamericana, queriendo hacer referencia a algo más que al derecho civil, lo cierto
es que no es posible pasar por alto que en este libro, al esquivar la reflexión sobre
la singularidad y las particularidades del derecho comercial, se hace abstracción
de que esta rama especializada del derecho tiene características estructurales que
impiden subsumirlo en la lógica e historia del derecho común.
Hans Hattenhauer reseña un ejemplo excepcional que evidencia la contradicción
intrínseca que existe entre el derecho civil y el derecho comercial que impide la
homologación de estas dos áreas del derecho. Justamente, al comentar el debate
que mantuvo Anton Menger (1841-1906) con Karl Marx (1818-1883), el histo-
riador del derecho de la Universidad de Kiel concluye que la tesis de Menger hizo
reflexionar a los juristas más que las visiones del marxismo. De un lado, porque
Menger resaltó que la victoria del espíritu mercantil o del derecho de tráfico sobre el
ordenamiento de la propiedad o el derecho de cosas se debe al robustecimiento de la
protección legal de la confianza, hasta tal punto que a la buena fe se le reconoció
capacidad anuladora de la propiedad. Y de otra parte, porque Menger llamó la
102

atención, sobre el hecho de que separar el derecho privado del derecho público
no disimularía la peligrosa situación de la propiedad, puesto que aunque no se
encontraran en el Código y por ende estuvieran sustraídas del campo visual de
los especialistas en derecho privado, ya no era posible desdeñar la incidencia del
aumento de las leyes provenientes del derecho público que al vaciar la propiedad
debilitaban la posición del propietario (Hattenhauer, 1987, 121).
En el ámbito nacional, ya en 1943 Hernando Devis Echandía sostenía la tesis
mucho más radical de que el derecho comercial es indiscutiblemente de interés
general, que sus normas son derecho público y en consecuencia es un gran error
considerarlas como de derecho privado y, que en la evolución de esta rama del
derecho esa naturaleza pública integrada en el concepto del orden público econó-
mico predomina sobre los criterios privatísticos y la por tanto tiempo endiosada
autonomía de la voluntad (Devis, 1995, 1,3).
Al no avistar la especificidad del derecho comercial, en la Teoría Impura del Dere-
cho no se explora, por ejemplo, la suerte que corrieron en el derecho comercial
colombiano los principios modernos abanderados por la revuelta local anti-formalista
de 1920. De ahí que, el profesor López Medina haya perdido la oportunidad de
percatarse de que, no obstante de que fueron abatidos por la contra revolución del
clasicismo jurídico civilista nacional, en el campo del derecho comercial local los
por él denominados contra- principios del derecho privado fueron recibidos sin mayor
dificultad y han tenido un ininterrumpido desarrollo normativo, jurisprudencial
y doctrinal.
De ahí que sea ineludible abrir un gran signo de interrogación respecto del
“diagnóstico fatalista” de López Medina, según el cual después de 1940 la con-
ciencia jurídica clásica retomó el control casi absoluto de la teoría del derecho local
estableciéndose un verdadero neoclasicismo en la cultura jurídica del país, en la que
los clichés del antiformalismo (ciencia, realidad y principios), fueron superados
cuando la imaginación y el entusiasmo de los juristas locales fueron absorbidos
por el trasplante de la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen que cimentó su largo
y complejo romance con la fe positivista (López, 2004, 339-344).
El melancólico diagnóstico lopista podría empezar a cuestionarse evidenciando
que desde tempranas épocas, sin mayor resistencia y fruto de trasplantes jurídicos
que transitaron por senderos diferentes a los efectuados en el campo del derecho
civil, se ha aceptado que dentro del núcleo dogmático del derecho comercial
colombiano se encuentran los principios relacionados con la atenuación de la
injustificada protección jurídica preferencial a las res inmóviles, la aceptación de la
costumbre como fuente formal del derecho, la aplicación de la analogía para llenar
las lagunas de la ley positiva, la represión del enriquecimiento sin causa y del abuso
103

del derecho, el debilitamiento de la teoría pacta sunt dervanda y el fortalecimiento

la tesis de rebus sic stantibus, el beneplácito con las obligaciones unilaterales y pre-
contractuales, el acogimiento de contratos inter-ausentes, la admisión de contratos
atípicos, el amparo de regímenes de responsabilidad objetiva, la protección legal
de la confianza representada en la buena fe exenta de culpa, la conservación y
conversión del negocio jurídico para superar las anomalías del acto jurídico, etc.
El nostálgico dictamen de profesor López Medina igualmente podría verse
cuestionado si se demuestra que incluso el anti-formalismo social también ha tenido
acogida y desarrollo en el ámbito del derecho comercial, delación en la que es
inevitable e impostergable el análisis de las obras elaboradas por la doctrina mercan-
tilista de los centros de producción “prestigiosos”con el fin de reconstruir la teoría
transnacional del derecho comercial (TTDC) y el estudio de los texto elaborados
en la esfera local que no fueron incluidos en el magnífico estudio realizado por el
profesor López Medina2.
El llenar el vacío denunciado y acometer la labor propuesta excede de lejos la
extensión de este trabajo, en el cual se persigue dos propósitos más austeros: (i) dar
cuenta de la génesis del derecho mercantil colombiano, concretamente del primer
Proyecto de Código de Comercio redactado en 1842 y (ii) amainar, en el ámbito
del derecho comercial, la afianzada tesis y conclusión mayor de la historiografía
jurídica contemporánea sobre el “subdesarrollo legal” de la Nueva Granada y la
“exigua solvencia intelectual” de sus codificadores.
2
En la producción local analizada por Diego Eduardo López Medina no se incluyeron, por
ejemplo, las obras de Antonio del Real Cortines (Principios de Contabilidad Mercantil, de 1859);
Ramón Guerra Azuela (Cuadro sinóptico de derecho comercial, o sea Compendio del código de comercio de
Cundinamarca para uso de los colegios, y Memorándum para los abogados de 1880); Efraím de J. Navia
(De los actos de comercio, de 1897); Pablo J Bustillo (Lecciones de Derecho Mercantil Comparado,de
1893 y Derecho Mercantil Comparado, de 1909); Luís A Robles (Código de comercio terrestre de la
república de Colombia, de 1899); Alejandro García (Historia del derecho comercial colombiano,de 1905);
Antonio José Uribe (Derecho Mercantil Colombiano, de 1907); Federico Rivas Frade (Lecciones de
derecho mercantil y de economía política, de 1921); Nicasio Anzola (Curso elemental de derecho mercantil,
de 1926); Manuel J Huertas González (Nociones generales de derecho mercantil, de 1927); Rodrigo
González Piñeres (Código colombiano de comercio y leyes vigentes, de 1928); Felix Cortés (Comentarios al
código de comercio terrestre, de 1933); Simón Bossa Navarro (Estudios de derecho sobre cuestiones de civil
y comercial, de 1935); Alberto Enrique Torres (Tradición histórica del derecho mercantil colombiano, de
1958); José Gabino Pinzón (Derecho comercial, de 1957 e Introducción al derecho comercial, de 1966);
Rafael Marriaga (Derecho comercial, de 1961); Abel Mercado (Derecho comercial parte general, de 1964);
Enrique Gaviria Gutiérrez (Reflexiones sobre el derecho mercantil, de 1968 y Derecho comercial, de
1981); José Ignacio Narváez García (Derecho mercantil colombiano, de 1971), Ramón E. Madriñán
de la Torre (Principios de derecho comercial, de 1980) y de Jaime Alberto Arrubla Paucar (Contratos
Mercantiles, de 1995).
104

EL “SUBDESARROLLO ” LEGAL
EN EL ÁMBITO MERCANTIL
Robert Charles Means asegura que, al limitar los recursos disponibles para el
sistema legal, el subdesarrollo económico indirectamente ha contribuido al subde-
sarrollo legal latinoamericano, entendido como la incapacidad relativa del sistema
legislativo nacional para realizar las tareas que se le asignan implícitamente en un
régimen político (Means, 2011, 9, 11).
Bajo este concepto instrumental, el sistema legal debe cumplir varias labores
ligadas a la implementación y la formulación de las normas legales. En relación
con la implementación, el sistema debe informar a los funcionarios y ciudadanos el
contenido de las normas y hacerlas cumplir cuando no se acatan voluntariamente.
Respecto de la formulación, el sistema debe desempeñar tres tareas: (i) propor-
cionar al sistema político datos legales relevantes para la formulación de nuevas
normas, labor que deben desempeñar especialistas jurídicos; (ii) traducir la política
en normas legales, tarea que en algunos casos simples puede ser realizada por
legos; (iii) realizar permanentemente ajustes intersticiales a las normas legales para
enfrentar casos imprevistos y tener en cuenta el cambio de condiciones y valores,
misión que dicta la necesidad de especialistas jurídicos (Means, 2011, 326-327).
El subdesarrollo legal afecta, estropea o dificulta la aplicación de las normas
legales formales, obstrucción que ha ido produciendo una legendaria divergencia
entre la norma y la realidad, mayor en América Latina que en Europa Occidental
y Estados Unidos. El subdesarrollo legal también afecta o perjudica el desarrollo,
progreso o perfeccionamiento de las reglas formales que cuando se implementa
mediante el trasplante jurídico exige una particular habilidad disciplinar o profe-
sional (Means, 2011, 13).
Según el historiador norteamericano, en el siglo XIX pocos países latinoame-
ricanos tenían los recursos para adelantar una codificación independiente y, por
tal razón, en su gran mayoría han sido y siguen siendo “prestatarios legales”, cuyo
proceso de selección y modificación inherentes al trasplante jurídico se ha visto
afectado por el subdesarrollo legal, dado que incluso para tomar leyes en prés-
tamo de manera racional se requiere un conocimiento detallado de los modelos
extranjeros disponibles y una capacidad técnica para revisarlos y adecuarlos a los
105

objetivos nacionales, erudición y pericia que no siempre han estado disponibles

en el tercer mundo (Means, 2011, 13).
Bajo este contexto, Robert Charles Means asevera que el sistema legal colom-
biano del siglo XIX puede calificarse de “subdesarrollado”, porque en ciertos aspectos
en ese mismo siglo estaba retrasado con respecto al de Francia o Inglaterra, que
eran más cercanos a un sistema legal ideal caracterizado por cumplir los objeti-
vos que le fija el proceso político en la medida que le es posible, dentro de las
restricciones que le impone la economía y la sociedad. Las deficiencias técnicas
tuvieron una fuerte influencia en el subdesarrollo legal colombiano, pues aunque
las disposiciones que transcribieron los redactores locales tuvieran una procedencia
extranjera, que en sí misma no es incompatible con un desarrollo legal deliberado,
durante buena parte del siglo XIX los neogranadinos responsables del trasplante
jurídico carecían de una compresión de los problemas legales suscitados por las
disposiciones tomadas en préstamo y de una capacidad técnica para introducirles
cambios complejos (Means, 2011, 12, 15).
Los cursos académicos habrían asegurado por lo menos la existencia de
redactores con una capacidad de aprendiz. No obstante, dado que la educación
jurídica daba énfasis al derecho público porque seguía ligada a preocupaciones
políticas e ideológicas propias de la ciencia del gobierno antes que a la técnica
jurídica, el limitado currículo de las facultades de derecho colombianas implicaba
que sus egresados adquirían poco o ningún conocimiento sobre la manipulación
habilidosa del material estatutario complejo. Sin esos cursos la disponibilidad de
competentes redactores de códigos era un asunto accidental: “Colombia produjo un
Justo Arosemena, no tuvo ningún Gabriel Ocampo” (Means, 2011, 151, 157, 330-331).
De ahí que para el investigador norteamericano, la heterodoxia producida
por algunos cambios introducidos por los redactores neogranadinos no reflejen
un desarrollo legal nacional autónomo sino una “incapacidad” para tal desarrollo, por
cuanto al parecer dichas variaciones fueron introducidas por redactores que
poco entendían la importancia de los temas, y aprobados por legisladores que
ni siquiera sabían de su existencia, conducta que es ilustrativa en la historia de la
libertad de incorporación de las sociedades anónimas, en la que Colombia figura
como el primer país latinoamericano que las liberó de todo control administrativo
(Means, 2011, 15).
En síntesis, al decir de Robert Charles Means, reproducido en el ámbito nacio-
nal por Luís Roberto Wiesner, Salomón Kalmanovizt y Carlos Andrés Delvasto
Perdomo, el subdesarrollo económico a su vez originó el “subdesarrollo legal” en el que la
adopción de un código modelo sin someterlo a una seria crítica, confirma decisivamente
la tendencia de los países latinoamericanos de aprobar leyes escasamente relaciona-
106

El “subdesarrollo” legal en el ámbito mercantil
das con su realidad social (Means, 1980, 145, 151; Wiesner, 1990, 91; Kalmanovitz,
2007, 34; Delvasto, 2014, 105).
En el campo de la doctrina del derecho civil colombiano, el profesor de la Uni-
versidad de los Andes Diego Eduardo López Medina, difundió una tesis similar
en la que destaca el ambiente “hermenéutico pobre” en el que los autores locales
de la periferia no solo se desvían de las lecturas canónicas sino que “canibalizan” las
obras “preclaras” creadas en los centros de producción europeos y norteameri-
canos (López, 2004).
Frente a esta tesis ya se tuvo la ocasión de destacar la importancia del principio
de precaución de caer en críticas lacerantes a la doctrina local, principio inherente a la
teoría del trasplante jurídico que contribuye a la superación del complejo de inferioridad
de la teoría jurídica nacional al hacer un llamado de atención a quienes censuran
en vez de elogiar a los autores que, no pudiendo contrarrestar las monumentales
limitaciones de su época, nos transmitieron obras cuya forma, estilo y método
distan mucho de los actuales y rigurosos planes científicos3.
En el terreno del Derecho Penal creencias como las de Means, Wiesner, Kalma-
novizt, Delvasto y López, igualmente resultaron seriamente cuestionadas por el
estudio elaborado por Juan Camilo Escobar Villegas y Adolfo León Maya Salazar,
quienes conformaron un “hexágono documental” a partir del cual, además de que
explican las convergencias, simultaneidades, conexiones, influjos, desplazamientos y
creaciones en las que es posible observar y visibilizar hombres, instituciones, ideas,
sensibilidades y prácticas que confluyeron en el proceso de codificación penal en la
Nueva Granada en el siglo XIX, concluyen que los protagonistas que participaron
en dicho proceso fueron a la vez, hombres de letras, cosmopolitas y políglotas,
actores políticos, conectores intercontinentales y mundializadores de las ideas
ilustradas en y desde Nueva Granada, que pasaban con gran facilidad de lo político
a lo jurídico y de allí a lo académico y periodístico (Escobar y Maya, 2008)4.
3
Para un análisis en detalle sobre la crítica a la tesis del “subdesarrollo legal” en el ámbito civil, ver
el numeral 3 precedente y el artículo “Insumos para la Cimentación de la Historia del Derecho
Comercial Colombiano a través de la Teoría del Trasplante Jurídico: Itinerario de la Superación
del Complejo de Inferioridad de la Teoría Jurídica Nacional” (Almonacid, 2007).
4
En el marco de la investigación “La ruta de Nápoles a las Indias Occidentales, constitucionalismo,
codificación y cultura política en el mundo ibérico durante el siglo XIX”, los dos investigado-
res de la Universidad EAFIT reunieron un importante corpus documental que denominaron
“hexágono documental” conformado por: i) los documentos oficiales de gobierno (decretos, mensajes,
informes) y las actas de algunos de los debates al Código Penal de 1837 en la Nueva Granada;
ii) el articulado del Código Penal mismo; iii) los archivos judiciales; iv) los planes de estudio y
los asertos para los certámenes públicos en las escuelas de jurisprudencia; v) las obras de los
filósofos y teóricos de las leyes criminales tanto en Europa como en América, publicadas en
ocasiones en la prensa; y vi) algunas historias del derecho penal (Escobar y Maya, 2008).
107

De ahí que, Escobar y Maya recalquen que la historia del Código Penal Neo-
granadino de 1837 fue la expresión de una tensión social, política y cultural que
revela una historia problema que no se agota en la “repetición ingenua” de unas élites
incapaces de crear y entrar en los debates de una comunidad intercontinental de
intelectuales comprometidos con la puesta en marcha de proyectos que son, a su
vez, locales y globales (Escobar y Maya, 2008).
En síntesis, para Escobar y Maya la simultaneidad de acciones de los codi-

ficadores neogranadinos indica y evidencia que la famosa “copia”, “remedo” o
“calco” de los modelos europeos no explica ni permite comprender la complejidad
de la historia social del derecho colombiano, puesto que el proceso de producción de
leyes penales, de control social y de administración de justicia fue mucho más que
el simple “traslado mecánico” de textos europeos a los mundos americanos con
el fin de repetir lo que se hacía, se pensaba y se escribía en el viejo mundo (Escobar
y Maya, 2008).
Siguiendo el rumbo trazado por Monateri y Escobar y Maya es imperativo

indagar si la historia del Proyecto del Código de Comercio de 1842, al igual
que la del Código Penal Neogranadino de 1837, también es la expresión de una
tensión social, política y cultural que revela una historia problema que no puede ser
esclarecida bajo la tesis simplista de una supuesta tendencia de “subdesarrollo legal ”
que aquejó a los países latinoamericanos, parca opinión que al ser reproducida en
forma mecánica e irreflexiva en el ámbito local por desprevenidos historiadores
nacionales no sólo robustecen el complejo de inferioridad de la teoría jurídica nacional
sino que entronizan el “bloqueador del pensamiento académico” denominado por
Bernd Marquardt como “déficit en la autoestima zonal ”.
En efecto, la caracterización del “subdesarrollo legal” de la Nueva Granada

realizada por Robert Charles Means, y reproducida en el ámbito nacional por Luís
Roberto Wiesner, Salomón Kalmanovizt y Carlos Andrés Delvasto Perdomo,
entre otros, constituye una clásica expresión del “bloqueador del pensamiento
académico” llamado por Bernd Marquardt como “déficit en la autoestima zonal”,
según el cual, la auto-percepción poco sana de la pobre víctima de la historia uni-
versal, combinada con la actitud de la subordinación sumisa a los centros del sistema
mundial, localizados en el norte del planeta, impiden pensar en la opción de que
Hispanoamérica estuvo una vez entre los protagonistas del constitucionalismo [y
la codificación] occidental, pues tal y como lo sostiene el lema principal de esta
perspectiva: “Europa fue, es y va a ser para siempre y en todos los ámbitos mejor que Lati-
noamérica” (Marquardt, 2009, 57).
108

“Magra” capacidad económica

Según Robert Charles Means, evidentemente el “retraso” que se presentó en
la codificación granadina no se debió a la oposición que pudiera generar en sí
misma la idea de la codificación, sino al “subdesarrollo” del país que se manifestó en
la lívida capacidad económica que imposibilitó movilizar los recursos requeridos
que demanda un adecuado respaldo institucional para efectuar un mayor y mejor
esfuerzo de codificación que los realizados: “In the civil and penal areas the root cause for
the delay was underdevelopment. The resources necessary for codification were in short supply,
and the capacity for mobilizing them was limited” (Means, 1980, 142 - 144).
Al evadir el análisis del contexto de la época [1842] y al transpolar criterios
economicistas contemporáneos [1980] que presuponen que toda labor de codi-
ficación exige una vigorosa remuneración a los codificadores, Robert Charles Means
no pudo verificar que, en algunos casos, los procesos de compilación y codificación
efectuados en Latinoamérica durante el Siglo XIX fueron ejecutados directamente
por altos y experimentados funcionarios estatales en desarrollo de sus funciones
o por prestigiosos particulares pertenecientes a la élite intelectual que con compla-
cencia participaron en dichos procesos con la sola expectativa de poder figurar
como principales protagonistas de la conformación de la institucionalidad de las
nacientes repúblicas.
En efecto, al llamar la atención sobre el enigma de la obsesión por la gloria durante
el siglo XIX, el profesor Jaime Urueña Cervera señala que Douglas Adair ha con-
tribuido a esclarecer dicha incógnita a partir de la identificación de ciertas lecturas
que efectuaron los revolucionarios de esa época, en las que se reseñan algunas
jerarquizaciones de la altura de la gloria alcanzada por los grandes personajes de
la historia (Urueña, 2007, 22).
Uno de los escalafones más difundidos en América en los tiempos de la Revolu-
ción era el establecido en los Ensayos del gran filósofo inglés Francis Bacon, quien
en 1755, al referirse al honor y la reputación, propuso una especie de pirámide de
la gloria de cinco pisos:
Este es el escalafón de la gloria entre los grandes hombres. A la cabeza están los
fundadores de repúblicas, Ciro y Rómulo, por ejemplo. En el segundo lugar se sitúan
los legisladores, que son en cierta manera soberanos eternos; tal es el caso de Licurgo,
Solón, Alfonso de Castilla. En tercer lugar encontramos a los libertadores de su patria:
Augusto, quien extinguió las guerras civiles, y Enrique IV de Francia, quien acabó con
la liga. En el cuarto lugar están los conquistadores, que extendieron los límites de sus
imperios. En cuanto al lugar del mérito, éste está ocupado por aquellos príncipes justos y
vigilantes, que han merecido el título de Padres de la Patria, en razón de su contribución
a la felicidad de los ciudadanos. (Urueña, 2007, 22)
109

Como puede apreciarse, en la cima, al lado de los fundadores de repúblicas,

dominaban los grandes legisladores, “soberanos eternos” que se erigían por sobre
los mismísimos libertadores, conquistadores y buenos gobernantes. Por tanto, es
muy probable que a los hombres que en el mundo entero aspiraban y podían con-
solidar el honor de ocupar el segundo peldaño de la jerarquía de la inmortalidad de
Bacon, no les preocupara la “escasez” de recursos monetarios para retribuir su labor
legislativa, “penuria” que tanto llama la atención del contemporáneo investigador
norteamericano, quien termina sobrevalorándola y catalogándola como la causa
determinante del “subdesarrollo legal” de la Nueva Granada durante el Siglo XIX.
Las palabras del Gran Mariscal Andrés Santa Cruz, Presidente de la República
Boliviana en 1830, son bastantes ilustrativas cuando califica la posibilidad de
promulgar los códigos nacionales como una “fortuna” y “el más grande servicio” que
podía hacer a sus compatriotas, servicio que inmediatamente le fue retribuido
mediante la autorización legislativa de que “sus” códigos obligatoriamente fueran
encabezados y conocidos como los Códigos Santa Cruz:
Bolivianos: Largo tiempo la necesidad y la opinión exigían reformas en nuestros
códigos, para que pudiesen conformarse al espíritu del siglo, que es el de la libertad y la
filosofía. Este cambio ha podido hacerse para Bolivia.- […]
Las leyes claras y positivas son la base de la buena administracion de justicia, y la
buena administracion de justicia es la sola capaz de asegurar los derechos del ciudadano,
é inspirarle esa tranquilidad en que consiste la libertad, y el goce de cuanto es caro para
el hombre constituido en sociedad. […]
Una comisión compuesta de cuatro ciudadanos eminentemente patriotas é ilustrados,
fue encargada de presentar este proyecto. Su Zelo correspondío á mis esperanzas, después de
un largo y constante trabajo. El ha sido examinado por una asamblea, y he contemplado
en la consagración de sus individuos, cuanto puede el patriotismo ayudado del pundonor,
del saber y de la madurez. Los Ministros de estado, los de las Cortes suprema y superior
de justicia, han examinado en discusiones detenidas cada uno de los artículos del Código.
Inspirados por la sabiduria, han sabido llenar su augusto encargo; y yo no debo
omitir este tributo á la justicia, ni este titulo que garantiza la bondad de la obra.- En
tal estado, yo he creido no deber retardar la publicacion de estos Códigos de urgente nece-
sidad para la República, considerando que nuestro primer Congreso no tendrá tiempo
bastante para formarlos, discutirlos y sancionarlos, teniendo otros muchos mas asuntos
de que ocuparse con precisíon.
Por esto he querido anticipar su publicacion, en uno de los últimos restos de la facultad
discrecional, que la nacion me ha conferido: y al egercerla en tan preciso momento, y para
tan importante objeto,creo hacer el más grande servicio á mis compatriotas.- A mi me
ha cabido la fortuna de impulsar tan interesante obra, y decir á Bolivia, que tiene desde
hoy los Código Civil y Penal, que puede mirar como una propiedad que le pertenece, y
como la mejor de sus garantías” (República de Bolivia, 1835, 360-362):
110

De modo que, al no tener en cuenta el citado enigma de la obsesión por la gloria,

categoría conceptual privilegiada para adentrase en la cultura jurídica del siglo XIX,
el investigador norteamericano Robert Charles Means desconoció y desechó los
aspectos extraeconómicos que están inmersos en todo proceso de codificación, en el
que muchas veces el prestigio de hacer parte de las comisiones redactoras es más
estimado que cualquier eventual remuneración económica, tal y como lo acredita,
por ejemplo, el decreto del 8 de octubre de 1832, expedido por la Cámara de
Senadores de la República de Bolivia.
Este decreto atestigua que la compensación o retribución que recibieron unos de
los primeros codificadores latinoamericanos, fue un galardón por el “gran servicio
que han hecho a la patria”, consistente en el honor de llevar “al lado izquierdo del
pecho” una “medalla de oro” que en el anverso decía “la patria premia un buen
servicio” y en el reverso Código Civil, o Penal o de Procederes (República Boli-
viana, 1832, Tomo 3º, Primer Volumen, 110).
En cuanto a la Nueva Granada, Robert Charles Means no se percató que en
el informe que presentó al Congreso Constitucional de 1842 el Secretario de
Estado en el Despacho del Interior y Relaciones Exteriores, don Mariano Ospina
Rodríguez, propuso que “sería muy conveniente” que, además de encargar de la
formación del proyecto de Código de Procedimiento al Consejo de Estado, “se
llamase la atención de los hombres ilustrados del país hacia este objeto; y que se
señalase un premio de honor y una gratificación pecuniaria al que presentase el mejor
proyecto de una lei completa de procedimiento” (Wise, 1990, 558).
Robert Charles Means tampoco detectó que hasta 1843 la financiación de los
procesos de codificación se concretó en los recursos destinados a sufragar los
salarios de los siete (7) integrantes del Consejo de Estado, en quienes recaía exclu-
sivamente la obligación constitucional de “preparar” y “presentar” los proyectos de
Códigos que debían someterse al Congreso de la República5.
Igualmente, el profesor norteamericano no vislumbró que al poco tiempo
de haberse suprimido el Consejo de Estado y romper la exclusividad de la labor
codificadora, el Congreso de la Nueva Granada adoptó nuevos mecanismos para
financiar esta gestión.
En efecto, el Senado y la Cámara de la Nueva Granada, reunidos en Congreso,
presididos respectivamente por don Eusebio Borrero y don Joaquín Posada Gutié-
rrez, mediante el Decreto del 26 de abril de 1844, autorizó al Poder Ejecutivo en
cabeza de Pedro Alcántara Herrán para que si lo “consideraba indispensable”,
5
Artículo 128 de la Constitución Política del Estado de la Nueva Granada de 1832.
111

nombrara comisiones especiales, para la redacción de los “proyectos de aquellos códigos

o leyes cuya necesidad sea mas urjente para la marcha de la administracion en cada
uno de sus ramos”; y que para tal efecto lo facultó para que dispusiera “hasta de
la cantidad de diez mil pesos, para la indemnizacion de las comisiones que nombre”
y para los “gastos de impresion de los proyectos que trabajen dichas comisiones”.
Asimismo, el profesor Means no divisó que una década después el Senado y la
Cámara de la Nueva Granada, reunidos en Congreso, presididos respectivamente
por don Tomás Herrera y don Vicente Lombana, mediante Decreto del 10 de
mayo de 1853, nuevamente facultaron al Poder Ejecutivo en cabeza de José María
Obando, para que contratara la redacción de todos los Códigos sustantivos y
adjetivos y lo autorizaron para que dispusiera en la adquisición de dichos Códigos,
hasta la suma de cien mil reales, es decir, la suma de 12.500 pesos6, 7.
En todo caso, es de anotar que este esquema de financiación de la labor de
codificación y las partidas de dinero mencionadas no resultan predicables a la
génesis de la codificación mercantil colombiana, puesto que para 1842, año en que
fue redactado el primer Código de Comercio del país que finalmente fue promul-
gado el 1º de junio de 1853, constitucionalmente no era viable contratar y remunerar
comisiones integradas por particulares que se encargaran de adelantar una función
asignada en forma taxativa y exclusiva al Consejo de Estado, mandato y condición
que torna superfluos el pregonado “subdesarrollo económico” del país como causa u
origen de su presunto “subdesarrollo legal ”, y la debutante “tercerización legislativa”,
de la que inexactamente se dice que emanó el primer estatuto mercantil del país.
Treinta y cuatro años después de la publicación del texto del investigador esta-
dunidense Robert Charles Means (1980), el profesor de la Pontificia Universidad
Javeriana de Cali, Carlos Andrés Delvasto Perdomo, además de reproducir y hacer
eco a la versión del científico norteamericano, afirma que con la promulgación del
primer Código de Comercio de la Nueva Granada en 1853, se produjo un gran
6
Gaceta de la Nueva Granada, Bogotá, domingo 5 de mayo de 1844, num. 678; y Gaceta Oficial,
Bogotá, jueves 12 de mayo de 1853, num. 1519.
7
Al finalizar la guerra de la independencia circulaban en la Nueva Granada un sin número de
monedas de oro, plata y cobre de distintos pesos, calidades y leyes, además de numerosas
monedas falsas. Este caos monetario creaba un clima de incertidumbre que dificultaba el
comercio interno. Ante esta situación alarmante, el Congreso Constituyente de Cúcuta de 1821,
igualmente decidió que lo más indicado era volver al orden monetario que existía en 1810 y
amortizar el circulante de ley inferior al de la legislación colonial. Durante el período colonial,
en la Nueva Granada existieron dos casas de la moneda, una en Santa Fe y otra en Popayán,
a las que correspondía hacer la amonedación del oro y la plata que el público les llevaba. La
unidad monetaria de las colonias españolas era el peso de 8 reales, acuñado a la ley de 0.902
2/ 3 (Banco de la República, s.f.).
112

cambio legal alimentado nuevamente por un trasplante jurídico que tuvo como
“curiosidad” el hecho de que para elaborar el primer código mercantil se contrató
a terceros ajenos al poder público, a quienes se les asignó una remuneración,
procedimiento que denomina “tercerización legislativa” y respecto del cual destaca
que ha sido una constante desde el “comienzo” de la historia republicana, pues al
elaborar un código de comercio o normas societarias “siempre” se ha acudido a
los buenos oficios de terceros (Delvasto, 2014, 91, 97-98).
De acuerdo con la versión del profesor Delvasto Perdomo, el supuesto autor
del primer Código del Comercio del país participó del procedimiento de “terceri-
zación legislativa”, ya que a los pocos días de haberse expedido el Decreto del 10 de
mayo de 1853, que en su artículo 1º autorizó al Poder Ejecutivo para contratar la
redacción de todos los códigos sustantivos y adjetivos o para integrar una comisión
que examine códigos ya redactados que se ofrezcan, el jurisconsulto panameño
Justo Arosemena presentó un proyecto de Código de Comercio, respecto del cual,
el 16 de mayo de 1853, el Poder Ejecutivo conformó una comisión para evaluar
la pertinencia de dicho proyecto e informar si lo debía presentar al Congreso,
comisión que quedó integrada por Estanislao Vergara, José Joaquín Gori, Juan
Nepomuceno Núñez Conto, Rafael Núñez, Lino de Pombo y Miguel Samper
(Delvasto, 2014, 97-98, 106).
Al respecto cabe anotar que las fuentes históricas directas acreditan que el
Proyecto de Código de Comercio data de 1842, y que en el primer semestre de
1853 Justo Arosemena ostentaba la calidad de congresista y en tal condición el 4
de marzo de 1853 ya había presentado a la Cámara de Representantes el proyecto
de Código de Comercio, cuyo trámite legislativo se encontraba bastante adelan-
tando hasta el punto que el 3 de mayo de 1853 ya se había surtió el tercer debate
del proyecto en la Cámara de Representantes8.
8
En la Gaceta Oficial Año XXII, Bogotá, sábado 10 de febrero de 1853, num. 1480, se puede
constatar la condición de congresista de Justo Arosemena: “los ciudadanos i representantes, princi-
pales i suplentes, que deben concurrir a las próximas sesiones del Congreso”, (…) Panamá: Principal Sr. Justo
Arosemena, Suplente Sr. Julian Leon”. En la Gaceta Oficial año XXII, Bogotá jueves 10 de marzo
de 1853, num 1.487, la fecha en que se presentó el proyecto de Código de Comercio quedó
registrada así: “Cámara de representantes acta de la sesion del 4 de marzo. (…) I leido el orden del dia de
ambas cámaras i el rejistro de los documentos que han entrado a la secretaría, se presentaron dos proyectos, uno
de Código de comercio i otro de lei sobre policía: el primero por el ciudadano Arosemena, i el segundo por el ciu-
dadano Castelblanco. (…) El ciudadano Arosemena hizo en seguida la siguiente proposición, que fue adoptada:
“Considérese en primer debate el proyecto de Código de comercio i los demas presentados en esta sesion.” En la
Gaceta oficial Año XXII, Bogotá martes 10 de mayo de 1853, num. 1.517, el tercer debate del
proyecto quedó consignado así: “Acta de sesion del dia 3 de mayo (…) El ciudadano Ramírez propuso
luego: “Altérese el órden del dia i considérese el proyecto de Código de Comercio” Esta proposición la modificó el
ciudadano Arosemena así: “Altérese el órden del dia i considérese el proyecto de Código de comercio, i désele el tercer
debate como el primero.” Aprobada que fué, se consideró el mencionado Código, i fue aprobado el tercer debate”.
113

Estos hechos no sólo ayudan a aclarar la autoría del primer Código de Comercio,
sino que explican en mejor forma, que la expuesta por el historiador colombiano
Otto Morales Benítez, el por qué Arosemena resolvió “entregar” sus códigos sin
recibir a cambio “remuneración”.
“Con Antonio del Real, (…) [Arosemena] propicia un cambio de legislación que
abarca la universalidad de las materias. (…) Se propone al Congreso que se le compre
ese gran proyecto integral y de alcances poderosísimos para la vida jurídica. Pero él
resuelve entregarlos sin recibir remuneración –a pesar de no tener impedimento ninguno
para tomar la retribución– y que el Congreso adoptara nuevos sistemas en los códigos
comercial, civil, minero, penal y que le diera bases sólidas a una organización judicial.
Así era él y sus grandes proyectos”. (Morales, 1998, 455)
“Exigua” solvencia intelectual

Robert Charles Means igualmente sostiene que la “escasez” de abogados colom-
bianos que tuvieran la experticia y la inclinación impidió efectuar un mayor y mejor
esfuerzo de codificación que los realizados (Means, 1980, 144, 145, 152, 204).
En opinión del investigador norteamericano, la Recopilación Neogranadina de
1845 y otros trabajos similares insinúan los “límites” de las destrezas y habilidades de
los colombianos, quienes se vieron precisados a retornar a códigos foráneos que
fueron invariablemente revisados sin que se tocara la estructura de los modelos
examinados. En el derecho civil y comercial, la estructura básica de los códigos
colombianos del siglo XIX fueron el producto de procesos legislativos nacionales
en los que los códigos recibieron solamente una aprobación legislativa formalmente
(Means, 1980, 152).
La conjetura sobre la “escasez” de cualificados juristas debido a que las univer-
sidades, a la vez que producían muy “pocos” abogados, no contaba con profesores
de tiempo completo que investigaran o diseñaran códigos nuevos, en el ámbito local se
ha visto reforzada por Luís Roberto Wiesner Morales y Salomón Kalmanovitz,
quienes sostienen que dicha “carencia” se explica por la extinción de la intelectua-
lidad jurídica de la época por la represión española proveniente de la Reconquista
(Wiesner, 1990, 81, 93; Kalmanovitz, 2007, 34).
Estas suposiciones carecen de respaldo empírico. Es cierto que el caos institu-
cional y social que ayudaron a fomentar y que presidieron los abogados les valió la
decidida enemistad de la Corona y que por tal razón Pablo Morillo fue especialmente
severo con los juristas, a quienes culpaba de la revolución. Asimismo no hay duda
de que por tal motivo los miembros de esta profesión fueron uno de los blancos
favoritos de los remedos de juicios que adelantaron los tribunales establecidos por
el “Pacificador”, quien en 1816 aconsejó al Ministro de Guerra español que, para
114

contener la avalancha revolucionaria, debía enviar abogados españoles que reempla-

zaran a los juristas locales (Uribe, 2008, 174, 175, 178, 179).
Sin embargo, también es verdad sabida que esta medida finalmente no tuvo lugar
porque a la postre sólo veintiocho (28) juristas, que pertenecían a familias claves
de la élite de toda la Nueva Granada y que representaban el 25% de la profesión,
fueron juzgados sumariamente y ejecutados (Uribe, 2008, 175).
De modo que el 75% de los abogados graduados antes de 1810 se libraron
del régimen del terror, porque no fueron juzgados, no resultaron responsables, se
les conmutó la pena capital por multas, lograron escapar y ocultarse, o porque
simplemente se acogieron al Real Indulto del 24 de enero de 1817 que se hizo
extensivo a los reos procesados o no procesados, presentes o ausentes, por el
delito de insurrección9.
De ahí que, tan pronto el “Reconquistador” fue expulsado del suelo americano
este agregado de intelectuales jurídicos se hallaron prontos a reiniciar la construcción
de la institucionalidad del Estado republicano, grupo experimentado de abogados
al que se unieron los jóvenes profesionales que se graduaron con posterioridad a
1810, colectividad que creció en forma ininterrumpida, con ocasión de las políticas
educativas adoptadas a partir de 1820 por los nacientes gobiernos republicanos,
quienes no sólo crearon nuevos colegios y universidades, sino que constantemente
flexibilizaron los requisitos para acceder al privilegio de obtener el título de abogado.
Tabla 2
Graduados en Derecho en la Nueva Granada 1790-1850
Fuente: Elaboración del autor, basado en, (Uribe Urán, 2008, 264).
GRADUADOS EN DERECHO EN LA NUEVA GRANADA

1790-1850
Años Cantidad
1790 - 1806 61
1810 - 1819 27
1820 - 1829 62
1830 - 1839 198
1840 - 1849 272
9
El castigo físico severo e incluso la pena de muerte, fueron conmutados por multas y “sobornos”
al alcance de quienes podían pagarlas. Entre los intrigantes casos de perdón están los de José
María del Castillo y Rada y Alejandro Osorio, futuros Ministros de Hacienda y del Interior del
115

Figura 4: Abogados graduados en la Nueva Granada (1810-1850).

Fuente: Elaboración del autor, basado en, (Uribe Urán, 2008, 264).
Pero, quizá sea más importante destacar que un análisis cualitativo de las sem-
blanzas biográficas de los integrantes de la Comisión Revisora del Proyecto del
Código del Comercio de 1842, evidencia que, al igual que el comité que redactó
el primer Proyecto de Código Penal en 1823, esta comisión estuvo conformada
por curtidos e ilustrados hombres formados en las instituciones educativas que los
borbones españoles habían reformado desde la década de 1760, hombres que
sobrevivieron al proceso bélico de la Independencia y que con posterioridad a
la guerra acrecentaron su experiencia de funcionarios de la Colonia al asumir
importantes cargos de la naciente República10.
En efecto, los datos biográficos de los cinco miembros de la comisión que
redactó y revisó el Proyecto de Código de Comercio de 1842 demuestran que dicha
Estado postcolonial y Eusebio María Canabal, ex fiscal de la Real Audiencia y del Superior
Gobierno, que en 1816, e incluso hasta 1820, insistía en utilizar sus influencias al solicitar “una
posición como oidor en Quito, Guatemala o Caracas” (Uribe, 2008, 151, 176).
10
En la comisión redactora del primer proyecto de codificación penal de 1823 se nombró a
José Manuel Restrepo (1781-1863), en calidad de Secretario del Interior; a José Félix Restrepo
(1760-1832), Ministro de la Alta Corte; a Diego Fernando Gómez (1786-1854) también Ministro
de la Corte de Justicia; al Senador Jerónimo Torres (1771-1837) y al abogado Tomás Tenorio
(1758-1827) (Escobar y Maya, 2008).
116

comisión se caracterizó porque sus integrantes tuvieron una heterogénea formación

académica que transcendió el ámbito jurídico, diversidad que facilitó la intervención
en el proceso de codificación mercantil de un militar, un galeno, un canónigo y dos
juristas, hombres maduros cuyas edades oscilaron entre los 50 y 66 años, durante
los que se curtieron en la docencia, en el proceso revolucionario de la Indepen-
dencia, en la agitada arena política que construyó la República Neogranadina y
en la administración pública mediante el desempeño de cargos tales como los de
redactores de constituciones y códigos, constituyentes provinciales y nacionales,
congresistas, gobernadores de provincias, consultores de la inquisición, magistra-
dos de la Corte Suprema, tesoreros de las reales cajas de la Colonia española en
América, secretarios de hacienda regionales y nacionales y contadores y directores
de las Casas de la Moneda.
La interdisciplinariedad de esta comisión confirma el hecho de que desde
vieja data, aun cuando no forman por si solos las leyes, ciertamente los no juristas
cooperan a su formación, en especial, desde cuando éstas empezaron a hacerse en
parlamentos de corte repúblicano conformados a partir del sufragio [universal, mascu-
lino, censitario, directo, indirecto, mayoritario o proporcional], en los cuales, si bien
es verdad que, casi siempre, los proyectos son preparados por obreros calificados en
las universidades como juristas, a menudo, dichos proyectos son modificados por
obreros no calificados que “no han aprendido” a hacer las leyes (Carnelutti, 2008, 4).
Por consiguiente, la presencia y contribución de estos fogueados redactores y
revisores manda al traste la conjetura explicita promovida por Robert Charles Means,
Salomón Kalmanovitzy Luís Roberto Wiesner Morales sobre la supuesta “escasez”
de experimentados juristas para adelantar el proceso de codificación de la legislación nacio-
nal, así como la suposición tácita de que la labor de formar las leyes, es y debe ser
exclusiva de obreros calificados en las universidades como juristas, específicamente, de
profesores de “tiempo completo” encargados de “investigar” y “diseñar” códigos nuevos
durante la primera mitad del siglo XIX.
El tiempo “invertido”
Como se recordará el profesor Means sostiene que las universidades neograna-
dinas a la vez que producían muy pocos abogados no contaban con profesores de
tiempo completo que investigaran o diseñaran códigos nuevos que pudieran ser presentados
al Congreso, institución que, por demás, tendía a aprobar sin estudiar los temas
de derecho económico (Means, 1980, 145, 151, 153).
Diagnóstico que adicionó afirmando que aunque con suficiente tiempo un abogado
competente pudo hacer los cambios necesarios para la adopción en Colombia de los
códigos europeos que pudieron servir de modelos, lo cierto es que, por las razones
117

antes indicadas, el gobierno colombiano no pudo emplear personas idóneas para

sacar adelante verdaderos procesos prolongados y sostenibles de codificación
(Means, 1980, 145, 151, 153).
Esta circunstancia que, a su parecer, contrasta sorprendentemente con los esfuerzos
de codificación del siglo XIX de dos países no latinoamericanos, en los que, mientras
que tres (3) codificadores y sus secretarios trabajaron tiempo completo por cinco
(5) años para producir el Código Civil de Quebec de 1866, un par (2) de hombres
por no menos de dos (2) años fue lo que demandó la preparación del Código Civil
de Louisiana, de 1808 (Means, 1980, 145, 151, 153).
De aceptar como cierta la curiosa tesis de que el desarrollo legal es directamente
proporcional al tiempo empleado en la elaboración de la ley, ineludiblemente habría que
concluir que desde su mismísimo origen el derecho comercial colombiano está
afectado por dicho “subdesarrollo”.
Ciertamente en la elaboración del proyecto de Código de Comercio de 1842,
los cinco (5) miembros del Consejo de Estado que participaron en esta labor
emplearon los escasos siete (7) meses que transcurrieron entre el 24 de mayo de
1842, fecha en la que esa Corporación confirmó al Secretario del Senado que “queda
enterado el consejo de la resolución de aquella cámara” y el mes de diciembre de 1842, en
el que en ese cuerpo colegiado se surtió el tercer y último debate del Proyecto de
Código de Comercio11.
Para Means el “subdesarrollo” tuvo que ser “levemente mayor”, debido a que
sólo pudo localizar el primer reporte de labores que presentó el Consejo de Estado
el 26 de noviembre de 1842, informe en el que se da noticia de que al interior de
dicha Corporación, durante los meses de julio a octubre de 1842, se había dado “el
primer debate al proyecto de código de comercio, i se admitieron en el segundo los mil i cien artículos
de que consta”, información frente al que el investigador norteamericano, sólo atinó
a decir que el Consejo de Estado tuvo que haber iniciado inmediatamente su labor
ya que para octubre de 1842 el proyecto ya estaba terminado (Means, 1980, 148)12.
La localización del segundo reporte de las labores que adelantó el Consejo
de Estado es importante, no tanto porque acredita que el trabajo de preparación
y revisión del proyecto en realidad demandó “un par de meses más”, sino porque
despeja cualquier duda sobre el número total de artículos que conforman dicho
proyecto, pues al listar los trabajos que ocuparon a esa Corporación en los meses
11
AGN. Fondo: República. Sección Consejo de Estado. Fl. 1143; Gaceta de la Nueva Granada
No. 631, Bogotá, jueves 22 de junio de 1843.
12
Acta fechada el 25 de noviembre de 1842 publicada en la Gaceta de la Nueva Granada No 593,
Bogotá, domingo 1º de enero de 1843.
118

de noviembre y diciembre de 1842 en dicho informe se indica que se “aprobaron

en tercer debate los mil i cien artículos de que consta el proyecto de código de comercio” 13.
En todo caso, no está demás destacar que los siete (7) meses que invirtieron los
cinco (5) miembros del Consejo de Estado de la Nueva Granada en la preparación
y revisión del proyecto de Código de Comercio de 1842, labor que como se vio
tuvo que desarrollarse en medio de los agitados acontecimientos de la post “Gue-
rra de los Supremos”, no presentan una diferencia significativa, por ejemplo, con el
Proyecto de Código de Comercio del Estado de Buenos Aires de 1859, del que se
dice fue proyectado en diez (10) meses por el jurista uruguayo Eduardo Acevedo
y el jurisconsulto argentino Dalmacio Vélez Sársfield, e incluso, respecto de los
dieciséis (16) meses que se invirtieron en la elaboración del Código de Comercio
español de 1829 bajo la orientación del mercantilista Pedro Sainz de Andino (Ray,
2000, 109; Olavarría, 1961, 87).
Estas diferencias cuantitativas que, al igual que la que se puede establecer entre
los trece (13) años que ocuparon al jurista argentino Gabriel Ocampo para culminar
la infatigable labor de redactar el Código de Comercio de Chile de 1865, con el
par de años que invirtieron los dos hombres que prepararon el Código Civil de
Louisiana de 1808, en realidad poco servicio prestan al momento de establecer el
nivel de “desarrollo” o de “subdesarrollo” legal de un país “latinoamericano” o
de las “avanzadas” naciones estadunidense y europeas.
La “tardanza”
La evidencia histórica parece empecinarse en desmentir las diversas hipótesis
universalistas que en abstracto planteó el profesor norteamericano Robert Charles
Means sobre la historia del “subdesarrollo legal” neogranadino, para quien, como
ya se dijo, lo sorprendente no es que Colombia a la larga codificara su derecho,
sino la “tardanza” en hacerlo: [That Colombia ultimately codified its law is not surprising;
what is surprising is that codification was so long delayed] (Means, 1980, 142).
Al respecto, es importante anotar que al realizar su clásico estudio comparado
en relación con los códigos de comercio latinoamericanos, el profesor chileno
Julio Olavarría Ávila, en 1961,ya había indicado que en la primera época de la vida
independiente de Colombia las preocupaciones militares y políticas impidieron
las relativas a la materia jurídico-comercial, periodo en el que sólo se dictaron
algunas pocas medidas como la Ley del 26 de mayo de 1835, que declaró libre el
pacto sobre el interés del dinero que en la Recopilación castellana, bajo el influjo
de la Iglesia, prohibía y sancionaba como usura, y la Ley del 23 de mayo de 1836
13
Informe publicado en la Gaceta de la Nueva Granada No 631, Bogotá, jueves 22 de junio de
1843.
119

que ordenó aplicar a los juicios de comercio el procedimiento común y sometió

su conocimiento a los jueces ordinarios (Olavarría, 1961, 299).
Igualmente, cabe resaltar que las perturbaciones militares y políticas que retar-
daron las labores de codificación de ninguna manera son una circunstancia aislada
o particular del caso colombiano, pues desde 1963, al efectuar su también clásico
estudio comparado sobre el derecho mercantil en América Latina, el profesor
mexicano Jorge Barrera Graf (1918-1992), ya había advertido que la superviven-
cia del derecho ibérico en los países latinoamericanos se debió a que el proceso
de independencia no planteó súbitamente la derogación del derecho español y la
promulgación de códigos nacionales, y que esta pervivencia se manifestó como
un fenómeno común a todos los nuevos Estados que, sin excepción, tardaron en
codificar su derecho por cuanto estuvieron dedicados a su organización constitu-
cional y administrativa y a resolver las permanentes rencillas endémicas que a lo
largo del siglo XIX flagelaron a los países latinoamericanos (Barrera, 1963, 23).
Al analizar el patrón de propagación de los códigos de comercio en el siglo
XIX en América Latina, Luís Roberto Wiesner resalta que se puede identificar
dos olas o embates. La oleada temprana o de mitad de siglo, dentro de la que
claramente clasifica el código colombiano de 1853, y la ola tardía o de fin de siglo
que comienza con el código chileno de 1867 y culmina con el código cubano de
1885 (Wiesner, 1990, 89).
Figura 5: Avance de la producción de códigos de comercio americanos en el siglo XIX.

120

En efecto, la anterior gráfica y el siguiente cuadro comprueba que, comparado

en el contexto europeo y americano, el Código de Comercio colombiano no figura
dentro de los estatutos mercantiles “rezagados” en redactarse (1842) e incluso en
promulgarse (1853), y que por el contrario, aparece antecediendo a países de gran
trayectoria jurídica como Italia, Alemania, Chile, Argentina y México.
Tabla 3
Cronología de expedición de los Códigos de Comercio
Año América América

País Europa
Expedición Colonial Independiente
1807 Francia 1
1826 Haití 2
1829 España 3
1831 Ecuador 4
1833 Portugal 5
1834 Bolivia 6
1835 Grecia 7
1838 Holanda 8
1845 Santo Domingo 9
1846 Paraguay 10
1850 Imperio de Brasil 11
1850 Turquía 12
1853 Perú 13
1853 Nueva Granada (Colombia) 14
1853 Costa Rica 15
1854 México 16
1855 Salvador 17
1859 Argentina (Estado de Buenos Aires) 18
1862 Austria 19
1862 Venezuela 20
1865 Italia 21
121

Año América América

País Europa
Expedición Colonial Independiente
1865 Chile 22
1866 Uruguay 23
1869 Alemania 24
1869 Nicaragua 25
1877 Guatemala 26
1881 Honduras 27
1885 Cuba 28
Téngase en cuenta que, si bien es cierto, el Estatuto Mercantil Neogranadino

del 1º de junio de 1853 fue promulgado 17 días después del Código de Comercio
Peruano del 15 de mayo de 1853, también es verdad que el código colombiano
había sido redactado una década atrás (diciembre de 1842). Igualmente, adviértase
que no obstante que el primer Código de Comercio de Venezuela fue expedido
el 15 de febrero de 1862, dicho Código corresponde al proyecto elaborado por la
comisión de 1840 que entregó su trabajo en 1844 (Olavarría, 1961, 61, 63, 387)14.
Esta última circunstancia revela que al momento de establecer posibles ante-
cedentes e influencias en una codificación específica, lo atinente es indagar y
determinar no sólo los códigos que estaban vigentes en otros países sino los proyectos
que por estar ya elaborados pudieron estar a disposición de los redactores al
momento de iniciar su labor.
Para el caso del Código Mercantil Neogranadino redactado en el año de 1842
sólo se encontraban disponibles ocho (8) estatutos: los de Francia (1807), Haití
14
Para reformar la antigua legislación colonial, en 1835 el Congreso de Venezuela designó una
comisión de cinco personas encargadas de elaborar nuevos códigos nacionales, incluido el de
comercio. Como esta comisión resultó ineficaz en 1840 el Congreso nombró otra comisión
integrada por los doctores Francisco Aranda, Francisco Díaz y Juan José Romero. Esta comi-
sión terminó los dos primeros libros en 1842 y los dos restantes en 1843, los cuales aunque
fueron presentados en 1844 al Consejo de Gobierno no tuvieron ninguna aprobación por las
dificultades políticas de la época. En 1857 y 1860 se integraron nuevas comisiones que tampoco
dieron resultado. En 1861 la Junta de Comerciantes de Caracas tomó la iniciativa de redactar
un proyecto para ser sometido a consideración del dictador General José Antonio Páez, quien
mediante Resolución del 2 de octubre de 1861, nombró una comisión para que revisara dicho
proyecto, sin embargo, la comisión optó por revisar el proyecto presentado en 1844 y una
vez terminada esta labor se sometió a la aprobación del Poder Ejecutivo, quien por decreto lo
mandó ejecutar el 15 de febrero de 1862 (Olavarría, 1961, 386-387).
122

(1826), España (1829), Ecuador (1831), Portugal (1833), Bolivia (1834), Grecia
(1835), y Holanda (1838)15.
Dada su cercanía lingüística, política, geográfica, cultural e histórica, para el
proyecto neogranadino de 1842 de estos estatutos revisten mayor importancia los
modelos ecuatoriano, boliviano y español.
Al analizar las corrientes de comunicación entre algunos sistemas jurídicos
latinoamericanos, el profesor venezolano Alfredo Morles Hernández, en 1972,
advirtió que dichos sistemas tienen como rasgo común el haber recibido en grado
y extensión variables la influencia directa de la legislación, doctrina y jurisprudencia
europea, principalmente francesa, italiana y alemana, que se superpusieron a la
básica estructura hispánica, portuguesa o francesa dejada por el respectivo régi-
men colonial; y que mientras que la consulta de los textos extranjeros europeos
se intensificó, en poco o en nada se estimó la decantación de los problemas, su
particular reflexión y la contribución de los vecinos geográficos, pues aún a costa
de ignorar básicas diferencias en la estructura social y económica, acudir a las
fuentes directas siempre pareció la más segura guía para la interpretación cierta
(Morales, 1972, 239).
Esta tendencia se puede comprobar en el proceso de codificación mercantil
neogranadino de 1842, en el que el modelo elegido expresamente fue el Código
de Comercio español de 1829, no sólo por la cercanía lingüística y cultural que
unían a la ex colonia a la antigua metrópoli y la tópica legal bajo la que vivió más
de tres siglos, sino porque en la cuarta década del siglo XIX el estatuto ibérico
se presentaba como un código actualizado que le disputaba el crédito al Código
de Comercio de Francia, que había inaugurado la época de codificación en 1807,
actualización y modernización en la se tuvo como referentes la jurisprudencia
consular y las opiniones de tratadistas españoles y del francés Jean Marie Pardessus,
quien posteriormente declararía que el Código de Comercio de España de 1829
era “mucho más perfecto que todos los que habían salido a la luz” (Olavarría, 1961, 88).
El prestigio del Código de Comercio de España de 1829, también se puede
constatar en el tratado de Legislación Comercial Comparada, de 1869 del jurista vene-
zolano Ricardo Ovidio Limardo, quien destaca las modificaciones introducidas
en el estatuto ibérico que permiten no sólo equipararlo al prototipo francés, sino
recomendarlo como referente imperioso al momento de que los Estados hispa-
noamericanos se decidieran a reformar radicalmente su legislación comercial:
15
Para la actualización del proyecto neogranadino efectuada en 1853 se habían sumado cuatro
(4) códigos nuevos: los de Santo Domingo (1845), Paraguay (1846), Brasil (1850) y Turquía
(1850).
123

Con el Código de Comercio de 1807 la Francia inauguró la nueva época de

codificación. En efecto ha servido de punto de partida a toda nueva codificación.
También le adoptó España y promulgó un nuevo Código de Comercio, introduciendo
varias modificaciones que lo hacen igual quizás al prototipo. En esto nos ha dado
al fin la madre patria, regenerada, un ejemplo que debemos imitar. Es más: quisié-
ramos que los Estados hispano-americanos, al reformar radicalmente su legislación
comercial, tuviesen muy presente el actual código español, á lo cual convidan las sabias
reformas que ha sufrido en lo que va corrido de la segunda mitad de nuestro siglo.
(Limardo, 1869, 114)
En el contexto nacional e internacional de 1842, pareciera que los codifica-

dores neogranadinos realizaron una apropiada escogencia de la fuente extranjera
a seguir, pues el modelo español de 1829, a la vez que les garantizaba no alejarse
de su básica herencia hispánica revalorada bajo la contra reforma y hegemonía
conservadora que en aquel entonces detentaba el poder, les posibilitaba aprove-
char los avances que se habían producido en la legislación mercantil, durante las
tres décadas que habían transcurrido desde que Francia había fijado el punto de
partida de la codificación mercantil moderna en 1807, elección que sería comple-
mentada mediante la adaptación del texto extranjero elegido a las particularidades
del Estado republicano en formación16.
Haití: el primer Código de Comercio de América

Desde 1982 el maestro Germán Arciniegas solía decir que las Constitucio-
nes, “se pasan de unos pueblos a otros” y que la primacía para Haití es mera
“cuestión de tiempo”, pues allá la Independencia “ocurrió primero” (Arciniegas,
1995, 63-64).
16
La concurrencia de este doble criterio de selección, acceso a un código actualizado y reverencia
a la herencia hispánica, ya había sido explícitamente presentada y justificada por el Secretario
de Estado y de lo Interior de la Republica de Colombia, don José Manuel Restrepo, quien en
relación con el primer Proyecto de Código Penal en 1823 manifestó: “Para facilitar algunos trabajos
al congreso en la formacion del código, el gobierno creó una comision desde el mes de enero de 1822. Habiendo
llegado posteriormente el proyecto de código criminal que adoptaron las córtes españolas, un magistrado de luces
y que desea la reforma de nuestra lejislacion, se encargó de imprimirle nuevamente con las variaciones que exijen
las leyes fundamentales de Colombia. El ejecutivo presentará al congreso un número suficiente de ejemplares, y
siendo este código sencillo, perfecto y acomodado á nuestros antiguos usos, costumbres y relijion, recomienda al
cuerpo lejislativo, el que se adopte provisoriamente y por via de ensayo. En el primer congreso jeneral se man-
daron observar las leyes españolas, sin haber podido examinar la utilidad y conveniencia de cada una de ellas.
Con mucha mayor razon pudiera prescribirse lo mismo, respecto del nuevo código español, redactado conforme a
las luces del siglo y teniendo presentes los mejores que se han publicado en la culta Europa. Este seria un paso
muy importante para que la administracion de justicia se perfeccionara en Colombia, y una comision que puede
nombrar el congreso, irá preparando para otra lejislatura el proyecto del código permanente de la República”
(Restrepo, 1823, 34).
124

En efecto, Haití no sólo se destaca por ser el país pionero en declarar su Inde-
pendencia (1804), consolidar su proceso emancipatorio al rechazar exitosamente el
intento de reconquista de Napoleón (1808), lograr la capitulación francesa (1809)
y expedir Constituciones (1805, 1806, 1807, 1811, 1816), sino que figura como el
Estado en el que se promulgó el primer Código de Comercio de América, que en
su versión original fue redactado en francés.
Correspondió al presidente Boyer intentar la codificación de las leyes que
regirían la nación haitiana. Para ello el 6 de octubre de 1818 designó una comisión
integrada por nueve personas que tardó más de dos años en realizar el trabajo
encomendado. El Proyecto de Código de Comercio fue enviado al Parlamento
en 1825, fue aprobado por la Cámara de los Comunes el 8 de marzo de 1826,
decretado por el Senado el 27 de marzo del mismo año y promulgado el 28 de
marzo de 1826. Entró a regir el 1º de julio de 1827 y estuvo en vigor por más de
110 años, sufriendo sólo escasas modificaciones durante este largo lapso (Olava-
rría, 1961, 153-154).
Ecuador: el primer Código de Comercio suramericano.

Tan pronto se disolvió la Gran Colombia (1830), la república independiente
del Ecuador consideró de “absoluta necesidad” dar al comercio leyes claras y precisas
recopiladas en un “solo cuerpo” y para tal efecto, mediante Ley del 4 de noviembre
de 1831, el Congreso Constitucional de ese país autorizó al Poder Ejecutivo para
que, luego de que proporcionara a los tribunales competentes el número de ejem-
plares necesario, hiciera observar el Código de Comercio promulgado en Madrid
el 30 de mayo de 1829, con exclusión del libro 5° de dicho código (República del
Ecuador, 1840, 172, 173).
LEI.
Autorizando al Poder Ejecutivo para que haga observar el código de comercio, pro-
mulgado en Madrid el 30 de mayo de 1829 con esclusion del libro 5. ° de dicho código,
i mandando así mismo que el consulado de Guayaquil siga rigiéndose por la cédula de
14 de junio de 1795 puesta en ejecución por el decreto de 1.° de agosto de 1829.
El Congreso constitucional del Estado de Ecuador
Considerando:
1.° Que es de absoluta necesidad dar al comercio leyes claras i precisas recopiladas
en un solo cuerpo i que sean conformes con nuestras instituciones:
2.° Que las ordenanzas de Bilbao i leyes vijentes en la materia, lejos de llenar tan
importantes objetos entorpecen la pronta administracion de justicia, i comprometen el
honor i los intereses de los comerciantes.
125

Decreta:
Art. 1.° Se autoriza al Poder Ejecutivo para que disponga se observe el código de
comercio sancionado i promulgado en Madrid el 30 de mayo de 1829, luego que pueda
proporcionar á los tribunales competentes el número de ejemplares necesario.
Art. 2.° Se suprime en todas sus partes el lib. 5.° del código mencionado: por con-
siguiente el consulado de Guayaquil subsistirá como hasta aquí rigiéndose por la célula
de 14 de junio de 1795, mandada observar por el decreto de 1.° de agosto de 1829, en
todo lo que no se oponga a la presente.
Art. 3.° El Gobierno con informe del consulado manifestará al Congreso en la
próxima lejislatura las modificaciones que en su concepto crea necesario hacer en dicho
código, para que sirvan de base en su discusión.
Art. 4.° Luego que se publique por el Poder Ejecutivo el código de comercio, quedarán
derogadas las ordenanzas de Bilbao, cédulas reales, órdenes i leyes vijentes en la materia.
Dada en Quito á cuatro de noviembre de mil ochocientos treinta i uno – Vijésimo
primo de la independencia- El Presidente del Congreso- Manuel Mateu- Mariano Miño-
Secretario- Palacio de Gobierno en Quito á ocho de noviembre de mil ochocientos treinta
i uno-Ejecútese- Juan José Flores- Por S.E. el Presidente- El Ministro Secretario de
Estado-José Felix Valdivieso. (República del Ecuador, 1840, 172, 173).
Como se puede observar, el apremio de contar con un estatuto mercantil obligó

al Congreso Constitucional del Ecuador a adoptar en forma inmediata el Código
de Comercio de España de 1829, y a fijarle al Gobierno un plazo de un año para
que, previo informe del consulado, manifestara las modificaciones que en su con-
cepto creía necesario hacer al modelo elegido, plazo que al parecer se extendió por
espacio de veintiocho años, pues sólo hasta 1860 el estatuto mercantil ecuatoriano
finalmente se modificó (Olavarria, 1961, 313).
Nótese que aunque el artículo 4° ordenó que luego de que se publicara el Código
de Comercio las Ordenanzas de Bilbao, cédulas reales, órdenes y demás leyes
vigentes en la materia quedarían derogadas; el artículo 2º exceptuó al Consulado
de Guayaquil, respecto del que expresamente dispuso que continuaría rigiéndose
por la célula de 14 de junio de 1795, mandada observar por el Decreto de 1°de
agosto de 1829.
Bolivia: el primer Código de Comercio americano con “algún carácter

de originalidad”
El profesor de Derecho Comercial de la Universidad de Chile Julio Olavarría
Ávila, en 1961 resaltó que por su ubicación geográfica y la composición de su
pueblo, el estudio de las fuentes del Código de Comercio de Bolivia de 1834 cons-
126

tituye, históricamente hablando, uno de los trabajos más interesantes que puedan
darse en América (Olavarría, 1961, 171).
Al legendario mariscal y dictador boliviano Andrés Santa Cruz y Calaumana
(1792-1865), caudillo indígena de gran capacidad ejecutiva y genial organizador,
le correspondió intentar la codificación de su país (Olavarría, 1961, 172).
Mediante Ley de 23 de septiembre de 1831, la cámara legislativa autorizó al
“Capitán Jeneral”, cuyo nombre ya llevaban los Códigos Civil y Penal de 1830, para
que “mandara” revisar por la Corte Suprema y Superior de Chuquisaca, los “Códigos
de Procederes, Minería y Comercio” y los presentara a las Cámaras “como parte del Código
Santacruz” (República Boliviana, 1834, Tomo 3º, Primer Volumen, 110).
Luego de surtir los trámites respectivos, el 5 de noviembre de 1834 en Chu-
quisaca el Senado, presidido por Crispin Diez de Medina, autorizó el Código
Mercantil de Bolivia. El 12 de noviembre de 1834 el “Capitán Jeneral” aprobó el
llamado Código Mercantil Santa Cruz que empezaría a regir el 30 de septiembre
de 1835, según lo dispuesto en el Decreto del 29 de agosto de ese año (Olavarría,
1961, 172)17.
Para Olavarría Ávila, no es acertada la hipótesis de que la labor legislativa boli-
viana fue una “apresurada traducción del Código Napoleónico”, ya que, mientras
que en la parte del comercio terrestre el código boliviano tiene 486 artículos, el
estatuto francés dedica a esta materia sólo 189 disposiciones, siendo, además,
notoria la diferencia entre ambos textos (Olavarría, 1961, 172).
En opinión del profesor chileno, el Código de Comercio de Bolivia de 1834
tuvo como fuente primaria y casi única al estatuto mercantil español de 1829, y repre-
senta un “enorme esfuerzo de síntesis” en 486 artículos de las materias tratadas en el
modelo español en 582 artículos (Olavarría, 1961, 172)18.
El profesor de Derecho Comercial de la Universidad de Chile, destaca que
aunque se ignora quién fue el acomodador del texto legal boliviano, es evidente que,
para la época y el estado cultural del país en el que le tocó trabajar, debió ser un
17
El Art. 843 del Código dispuso: “Este Código empezará a regir a los dos meses de su publicación,
quedando desde esta fecha sin vigor las Ordenanzas llamadas de Bilbao, la Cédula ereccional
del Consulado de Buenos Aires y las demás disposiciones que actualmente reglan los juicios y
negocios en materia de comercio” (Olavarría, 1961, 180).
18
Olavarría destaca que en 1892 un autor alemán manifestó que el código boliviano “reposa en el
Francés, el Portugués, antiguo Español y Holandés”, afirmación que en su opinión no resulta atinada
si se tiene en cuenta que el portugués es casi contemporáneo del boliviano y que éste es anterior
en cuatro años al holandés que le habría servido de fuente. Riesser, Jacob: “Grundgedanken in
den codificierten Handelsrechteb aller Länder”, Sttugart, Encke, 1892 (Olavarría, 1961, 180).
127

hombre de una “excepcional competencia jurídica” que trató de dar al Código de

Comercio de Bolivia un “carácter independiente” de las fuentes en que bebió su
principal inspiración (Olavarría, 1961, 172).
La “sospecha” del profesor Olavarría, es que a la fecha de preparación de su
Código Mercantil debió hallarse en Bolivia algún “jurista europeo”, probablemente
español, con ciertas ideas y versación propias en la disciplina del Derecho Comer-
cial, especialmente en la materia cambiaria, quien aprovechó la ocasión para dar
cabida en su texto a sus propias concepciones científicas (Olavarría, 1961, 181).
Como prueba de estas “innovaciones”, Olavarría destaca el hecho de que la
definición de la letra de cambio, que no aparece en los códigos español ni francés, “es
original del estatuto boliviano” y sin reproche alguno encaja en la concepción francesa
del instrumento, tal y como lo acredita “el atisbo” de las futuras doctrinas de la
obligación abstracta o literal en materia de títulos de crédito que están presentes en
las disposiciones originales previstas en los artículos 350, 351 y 352 del Código
de Comercio boliviano de 1834 (Olavarría, 1961, 172)19.
De ahí que, Olavarría creyera que el Código Mercantil Boliviano de 1834
“constituye, sin parar mientes en sus imperfecciones, el primer monumento americano con algún
carácter de originalidad ” (Olavarría, 1961, 182).
Repercusión de la vida política en la esfera jurídico-mercantil

El profesor Olavarría resalta que, contrario de lo que ha ocurrido en otros países
tropicales como Honduras y Venezuela, en los que la vida política accidentada ha
repercutido en la esfera jurídico-mercantil produciendo cambios innecesarios de sus
respectivos Códigos de Comercio, las innumerables convulsiones políticas que ha
debido sufrir Bolivia dejaron “inalterable” su viejo Código de Comercio, así como
su anticuada legislación privada en general (Olavarría, 1961, 171)20.
19
Es probable también que fuera uno o alguno de los miembros de la comisión nombrada para
el Código Civil de 1830, promulgado por Santa Cruz, la que estaba compuesta por los Señores
Manuel María Urcullu, Manuel José Antequera, José María de la Llosa y Casimiro Olañeta
(Olavarría, 1961, 181).
20
Por Decreto de 15 de febrero de 1862 el Poder Ejecutivo de Venezuela adoptó su primer Código
de Comercio. Por razones que nunca se han esclarecido, el mismo año se derogó el Código
recién promulgado y se reemplazó por otro, reformado, que fue promulgado el 29 de agosto
de 1862. Dicho Código fue el único de los Códigos venezolanos que escapó a la derogación
general que de ellos hizo, aparentemente por puras razones de odiosidad política, el dictador
y Jefe Provisional de la República General Juan Crisóstomo Falcón, quien por Decreto de 8
de agosto de 1863 declaró “nulas y de ningún valor las disposiciones legislativas y ejecutivas
dictadas con anterioridad a marzo de 1858, con la sola excepción del Código de Comercio” (Olavarría,
128

Esta circunstancia demuestra que un orden jurídico puede continuar su exis-

tencia según un determinado modelo, aun cuando las relaciones económicas, e
incluso políticas, se hayan transformado de manera radical, y que en fin, como decía
Max Weber, un orden jurídico puede ser muy diferente a una determinada realidad
social (Burgos, 2007, 23- 24)21.
De ahí que sea pertinente advertir que la tabla sobre las fechas de expedición de
los Códigos de Comercio y los casos haitiano, ecuatoriano, boliviano o colombiano
no debe llamar a engaños, pues solamente reflejan una cronología de expedición
de Códigos de Comercio por parte de los Estados - Nacionales modernos, promul-
gación que está relacionada con las circunstancias referentes a los procesos de
unificación o independencia política y que no necesariamente están vinculados con
el desempeño de la actividad económica.
Esto se visualiza al comparar la trayectoria y el nivel real del comercio de
países como Italia y Alemania frente a Estados como Haití, Ecuador, Bolivia o
Colombia, países que, mal o bien, evidencian que históricamente alcanzaron una
configuración política determinada y en tal condición promulgaron Códigos de
Comercio nacionales, sin que ello signifique que, por tal razón, son más o menos
desarrollados económicamente que los países que los sucedieron o antecedieron
en el proceso de codificación del ámbito mercantil.
En pocas palabras, no hay evidencia de que exista una relación directa entre
la promulgación de un Código de Comercio y el desarrollo o subdesarrollo
económico del país que lo expide. Es decir, que el subdesarrollo económico no
necesariamente determina el desarrollo legal, como al parecer lo cree Robert Charles
Means en su libro Underdevelopment and development of law, dado que, como se vio,
mientras que en Bolivia las turbulencias políticas no alteraron su viejo Código de
Comercio, en la Nueva Granada la elección del sendero de la codificación siempre
estuvo determinada por las condiciones políticas y la cultura jurídica nacional alta-
mente adheridas a la tradición española, hasta tal punto que, la orden impartida al
1961, 387-388). En Colombia, el 1º de junio 1853, el Presidente José María Obando sancionó
el primer Código de Comercio neogranadino. Pasados menos de once meses el Comandante
General del Ejercito General José María Melo orquestó el golpe de estado del 17 de abril de
1854, que duró sólo ocho meses y dejó como consecuencia el juzgamiento y destitución por
el Congreso del Presidente Obando, golpe de cuartel del cual también salió indemne el primer
estatuto mercantil colombiano recientemente adoptado.
21
Luego de 134 años de vigencia el General y Presidente de la República de Bolivia Hugo Banzer
Suarez, mediante el Decreto Ley Nº 14379 del 25 de febrero de 1977, abrogó el Código Mer-
cantil del 12 de noviembre de 1834, sus Leyes complementarias y modificatorias, derogándose
todas las disposiciones contrarias al nuevo Código que entró a regir en 1978.
129

Consejo de Estado por el Congreso de la Nueva Granada, encabezado para ese

entonces por los seguidores del Libertador Simón Bolívar, fue que examinara y
presentara el Código de Comercio Español, introduciendo las variaciones que convi-
nieran para apropiar las “leyes antiguas menos complicadas y más seguras y eficaces” que
el modernísimo Código de Comercio Francés22.

Sin haberlo sometido a la metodología diseñada para la comparación de los códigos, en principio,
se puede sugerir que el modelo boliviano de 1834 no fue tenido en cuenta por el codificador
neogranadino de 1842.
22
Al reflexionar sobre la relación entre la institucionalidad jurídica y el crecimiento económico, el
profesor Germán Burgos Silva advierte que la valoración integral y crítica de los análisis teóricos
y empíricos sobre esta relación, lo llevan a sostener que, si bien todos los estudios coinciden
en afirmar la existencia de alguna relación entre las dimensiones jurídicas y el funcionamiento
eficiente del mercado, los términos de esta relación no logran determinarse de manera adecuada,
porque teóricamente nunca se ha logrado desarrollar el tipo de relación, sea de causalidad o
de condicionalidad, ya que, por regla general, la argumentación no logra elucidar una interde-
pendencia abstracta entre lo jurídico y lo económico; y porque las explicaciones que se han
tratado de dar con base en estudios econométricos y estadísticos están plagados de deficiencias
metodológicas que afectan la fortaleza de las conclusiones sobre la verdadera relación que
existe entre instituciones y crecimiento (Burgos, 2007, 11 - 13), fallas que igualmente agobian
la conclusión de Robert Charles Means sobre el supuesto “subdesarrollo legal” de la Nueva
Granada y las causas del mismo.
130

¿TRABAJO “PARASITARIO”O RECEPCIÓN“REFLEXIVA”?
De la mano de P.G. Monateri y Carlos Morales de Setién, a continuación se

resalta el carácter “impuro” y “defectuoso” del Código de Comercio español de 1829
elegido en forma directa y expresa como el molde guía del proceso de codificación
de la legislación mercantil en la Nueva Granada en 1842, horma cuyo prestigio
estructurado en pretensiones de “originalidad” también se esfuma ante la evidencia
de que al ser también fruto del “intercambio jurídico” las formas de producción
jurídica de los países más “evolucionados” en poco difieren de las formas de pro-
ducción jurídica que tienen lugar en los países “atrasados”, pues normalmente los
sistemas jurídicos son amalgamas de modelos recibidos de otros sistemas (Morales
de Setién, 2006, 70; Monateri, 2006, 145).
“Impureza” y “desperfectos” del modelo elegido

El profesor Chileno Julio Olavarría, relata que en noviembre de 1827 el mer-
cantilista español don Pedro de Sainz de Andino, presentó una exposición al Rey
de España, ofreciéndose para la redacción de un Código de Comercio. La confor-
mación de la comisión tuvo lugar el 25 de enero de 1828, siendo nombrado como
su secretario el mencionado proponente. La sesión Nº. 164 y última se celebró
el 20 de mayo de 1829. El Código de Comercio Español, cuya “alma y principal
motor” fuera el señor Sainz de Andino, se sancionó y promulgó por Real Cédula
de 30 de mayo de 1829 para empezar a regir el 1º de enero de 1830. Se aplicó no
sólo en España sino en Cuba, Puerto Rico y las Islas Filipinas por Reales Cédulas
de 1º y 21 de Febrero y 26 de julio de 1832 (Olavarría, 1961, 87).
En su elaboración se procuró allegar cuantos antecedentes pudieran facilitar
y perfeccionar la labor de la comisión. Se reclamó de los distintos Consulados
ejemplares de sus ordenanzas, proyectos de reforma y las observaciones que estimasen
pertinentes a la tarea que iba a iniciarse. Igualmente se solicitaron los documentos
que sobre tales asuntos había reunido la Comisión de las llamadas Cortes y los que
obraran en el Archivo del Supremo Consejo de Indias. También se redactó una
lista de los libros útiles para el intento, poniéndose a disposición de la Comisión
los que personalmente poseían sus integrantes y gestionando la adquisición de los
restantes (Olavarría, 1961, 87).
131

Ante la creencia general, aun entre los jurisconsultos españoles, de que Pedro
Sainz de Andino formó su proyecto de Código sólo con el auxilio de Francia y
de las obras de los escritores franceses, el profesor español Faustino Álvarez del
Manzano destaca que en buena lógica, las grandes diferencias que existen, en la
forma y en el fondo, entre el Código francés y el español, y las marcadas analogías
que hay entre muchas disposiciones de este último y numerosas leyes de las antiguas
compilaciones españolas, sobre todo del Consulado del Mar y de las Ordenanzas
de Bilbao, le permiten inferir que:
Sáinz de Andino, hermanando con su buen criterio los elementos franceses y espa-
ñoles, hizo un Código que si no es genuinamente español, tampoco, puede llamársele
absolutamente francés: resalta en él el carácter distintivo de la escuela mercantil francesa,
dominante entonces, pero, en mi humilde concepto, nada más. (Álvarez del Manzano,
1903, 661)
D. Pedro Sáinz de Andino, profundo conocedor de nuestras antiguas compilaciones
mercantiles y, como buen español, amante de las glorias patrias, al redactar su proyecto
de Código de Comercio, debió tener á la vista las venerables fuentes españolas y la sabia
jurisprudencia comercial que sobre ellas habían ido formando nuestros insignes Consu-
lados; pero en 1807 apareció el Código francés, que se introdujo en Italia en 1808 y en
Holanda en 1811, y que se extendió á Bélgica reunida á Holanda en 1815, y nada más
natural que Sáinz de Andino se fijara en ese Código, que, sobre ser el primero completo y
general en el orden cronológico, parecía destinado, por su mérito, y por la preponderancia
francesa en el antiguo continente, á llevar su poderosa influencia á todas partes; y, por
último, si el Código de Comercio de Francia fué objeto de profundos y extensos comen-
tarios, constituyendo la base principal de la escuela mercantil francesa, representada por
jurisconsultos notables y avalorada con sus producciones científicas, Saínz de Andino
no podía menos de consultar, á falta de otros mejores, los libros de los autores franceses,
únicos, puede decirse, en la literatura jurídico-mercantil de aquella época. Y, en efecto,
no es difícil descubrir la presencia de estos distintos elementos en el Código de Comercio
español de 1829. (Álvarez del Manzano, 1903, 660, 661)
Este carácter híbrido del estatuto mercantil español de 1829 también es resal-
tado por el profesor chileno Julio Olavarría, quien sostiene que aun cuando tomó
como ejemplo el Código de Comercio Francés de 1807, la comisión se inspiró en
forma destacada en la legislación española, principalmente en las Ordenanzas de
Bilbao, el Consulado del Mar, y que asimismo se tuvo como referentes la jurispru-
dencia consular y las opiniones de tratadistas españoles y del francés Pardessus,
quien posteriormente declararía que el Código de Comercio de España de 1829
era “mucho más perfecto que todos los que habían salido a la luz” (Olavarría, 1961, 88).
Sin embargo pronto comenzaron a notarse los defectos de este “monumento
jurídico”. Adolecía de notables faltas de plan y de disposiciones oscuras. Se
observó exceso de preceptos de carácter procesal y falta de criterio científico
132

¿Trabajo “parasitario”o recepción“reflexiva”?
al determinar la naturaleza de muchas instituciones y contratos: no regulaba los

lugares de contratación, los bancos, los seguros de vida, de incendio y de cosechas,
el transporte de personas, los abordajes, las quiebras y otras materias importantes,
vicios que en todo caso no le restaron los méritos que le valieron que en 1833 fuera
adoptado, con modificaciones, por Portugal y por “muchas” repúblicas americanas
(Olavarría, 1961, 88).
En cuanto a los códigos europeos disponibles a principio y mediados del siglo
XIX, el profesor Olavarría agudamente sostiene que estos modelos “constituyen
mediocres exponentes de la cultura jurídica y especialmente son expresiones inadecuadas de las
regulaciones que el comercio de la época exigía”. Y punzantemente agrega y concluye que
algunos de los códigos americanos de la misma época “pueden ser considerados superiores
a los respectivos europeos que les sirvieron de fuente e inspiración” (Olavarría, 1961, 93).
Según Olavarría, la “superioridad” de algunos códigos americanos respecto
de los modelos europeos que les sirvieron de origen, se debe a dos razones. La
primera es que se pudo corregir libremente las faltas existentes en los originales. La
segunda reside en que, destinado a servir a un comercio menos desarrollado y
más primitivo que el europeo, el texto legal satisfacía en mejor forma y a veces
previsoramente, el desenvolvimiento del tráfico mercantil futuro del país para el que
se promulgaba (Olavarría, 1961, 93).
Dentro del grupo de códigos americanos que a regañadientes se ganaron la
admiración del profesor Julio Olavarría figuran los estatutos de su natal Chile
(1865), que naturalmente considera “notablemente superior a todos los códigos
del mundo de su época”, y los de Bolivia (1834), Brasil (1850) y Argentina (1859)
Para el profesor chileno el caso colombiano quedó comprendido entre los
“demás” códigos americanos que se “inspiraron en los anteriores y reproducen
por consiguiente las calidades de sus textos aunque las modificaciones que les
introdujeran no siempre resultaran acertadas y por ello debieran ser derogadas”
Temprana y constante advertencia sobre la exigencia

de “adaptación” a la “realidad ” neogranadina
En 1811 y 1812, los Estados Soberanos de Cundinamarca y de Cartagena de
Indias dispusieron que el “primer cuidado” y uno de los “objetos principales” que ocu-
paría la atención del Cuerpo Legislativo sería proceder a la “indispensable” revisión
y reforma del Código que regía, a fin de “adaptarlo” o “acomodarlo” a la forma o sis-
tema de gobierno que se había establecido en sus Constituciones; y que entretanto
133

que se verificaba la reforma se debía declarar que dicho Código conservaba toda su
fuerza y vigor en los puntos que directa o indirectamente no fueran contrarios a las
Cartas Políticas (Pombo y Guerra, 1986, 21, 22, 338, 123, 442, 483).
Por su parte, los Estados Soberanos de Tunja y Antioquia establecieron que
luego de que “lo permitieran las circunstancias”, la Legislatura debía “ocuparse en la for-
mación de un sabio Código Civil y otro Criminal ”, para que las penas guardaran “exacta
proporción con los delitos” y los delincuentes fueran “justa y brevemente castigados”, y
ninguno sufra “privaciones violentas, ni vejaciones antes de ser sentenciado” (Pombo y
Guerra, 1986, 21, 22, 338, 123, 442, 483)23.
Coherente con estos preceptos constitucionales, una década después, en el
Decreto del 5 de enero de 1822, el Vicepresidente Santander expresó que era nece-
sario presentar al Congreso proyectos “modernos” para la creación de los Códigos
Civil y Criminal, y para cumplir tal propósito ordenó crear una “una comisión de
letrados” que, partiendo del estudio de los códigos civiles y penales “más celebres en
Europa” y de las“bases fundamentales” sobre las que se había organizado el sistema
de gobierno de Colombia, redactara un proyecto de legislación “propio y análogo a
la República”:
DECRETO DEL GOBIERNO.
Francisco de Paula Santander, jeneral de division de los ejércitos de colombia, vice-
presidente de la República encargado del poder ejecutivo etc.
Deseando el gobierno emplear todos los medios posibles á fin de presentar al futuro
congreso un proyecto de codigo cívil y criminal, que facilite la administracion de justicia
en la República, sin las trabas y embarazos que ofrecen la actual lejislatura española, y
considerando que un trabajo de tal naturaleza demanda tiempo y serias medi-
taciones, á que tal vez no podría entregarse el congreso ocupado en el corto periodo de
las sesiones de objetos de mayor preferencia, he venido en decretar lo siguiente:
Artículo 1. Se crea una comision de letrados para que en vista de los codigos civiles y
penales mas celebres en Europa, de la lejislacion española, y de las bases fundamentales
sobre que se há organizado el sistema de gobierno de Colombia, redacte un proyecto de
lejislacion propio y analogo á la República.
2. Será preferente trabajo de esta comision el redactar la parte del codigo que trata
sobre el modo de conocér y proceder en los jusgados y tribunales de jus-
ticia, como lo que mas imperiosamente demanda una reforma útil y benéfica
á los colombianos.
23
Ver los artículos 24 y 43 de las Constituciones de Cundinamarca de 1811 y 1812, 9 de la
Constitución de la República de Tunja de 1811, y 10 y 20 de las Constituciones de los Estados
Soberanos de Antioquia y de Cartagena de Indias de 1812.
134

3. Se nombran para formar dicha comision al secretario del interior, al ministro

de la alta corte Dr. Feliz Restrepo, al senador Dr. Jeronimo Torres, al ministro de la
corte superior del centro Dr. Diego Fernando Gomez, y al abogado Dr. Tomas Tenorio.
4. La comision fijará los días y horas en que debe reunirse á trabajar en el objeto espre-
sado, y lo avisará para que asistan á ella, cuando pudieren, los secretarios del despacho.
Comuniquese á quienes corresponda para su ejecucion y cumplimiento
Dado en el palacio del gobierno de Colombia, en la ciudad de Bogotá á cinco de
enero de mil ochosientos veintidos –duodecimo de la independencia– Francisco de P.
Santander.- Por S. E. el vice-presidente de la República – El secretario del interior- José
Manuel Restrepo” 24.
La comisión designada por el vicepresidente Santander redactó el proyecto

de Código Penal publicado en 1823, en cuyo subtítulo se dice que los redacto-
res tuvieron presente el proyecto de Código Penal que se presentó a las cortes
españolas en 1821, pero “con las variaciones necesarias” (Escobar y Maya, 2008).
Veinte años después, en 1842, el Senado de la República de la Nueva Granada
también fue enfático al solicitar al Consejo de Estado que con preferencia a cual-
quier otro negocio, examinara y presentara al Congreso el Código de Comercio
Español, “introduciendo las variaciones que convengan para apropiarlas a la Nueva Granada”.
En relación con las “bases fundamentales” sobre las que se había organizado el
sistema de gobierno de Colombia, en 1839 el constitucionalista neogranadino
Cerbeleón Pinzón ya había especificado siete principios de “toda buena constitución”:
1º la responsabilidad de todos los funcionarios públicos, 2º su alternabilidad, 3º la
libertad de la imprenta de censura pública, 4º la publicación de todos los actos de
gobierno, 5º el derecho de representación y asociación, 6º la prohibición general de
ejercer cualquier autoridad no delegada por la constitución o la ley, o de ejercerla
de otra manera de la que la constitución o la ley prescriben, 7º la inviolabilidad de
la constitución (Pinzón, 1839, 90).
Esta temprana caracterización del régimen político neogranadino no resulta
extraña ni sorprende si se tiene en cuenta que el constitucionalismo moderno no sólo
fue el producto de las tres revoluciones ilustradas producidas entre 1776 y 1825
en Anglo-América, Francia e Hispano-América, sino que es un sistema de valores
que se formó en el proceso histórico, se transformó en ciclos complejos de retroa-
limentación y, en general, se difundió en movimientos de recepción y adopción en
el espacio transnacional del continente europeo, del mundo neo-europeo en las
dos Américas y de las otras partes del planeta (Marquardt, 2011, 25, 30).
24
Gaceta de Colombia, Bogotá, 28 de abril de 1822-12, trimestre 2º, Número 28, página 1.
135

En cuanto a las “bases fundamentales” sobre las que se había organizado el sistema
económico de Colombia, de la mano de Jean Baptiste Say, el constitucionalista neo-
granadino Antonio del Real Cortines en su texto Elementos de Derecho Constitucional,
desde 1839 enseñaba que la inviolabilidad de la propiedad debía formar uno de los
más “sagrados” principios de los gobiernos que tienen por guía la felicidad de los
ciudadanos, y sería bien “bárbaro” el código constitucional que no lo sancionase;
que la más sagrada de las propiedades era la de las facultades industriales porque es
la menos sujeta a disputa y aquella cuya violación trae consigo mayores perjuicios;
que todo privilegio proporciona una posibilidad de obtener ganancias no debidas
y ese mayor lucro lo paga la clase consumidora; que al brindar una seguridad de
ganancia el monopolio hace al privilegiado menos activo, cuidadoso y económico;
y que, sin ser monopolios propiamente dichos, los gremios o corporaciones de
industriosos tienen sobre la producción el mismo efecto que ellos, pues:
(…) con estas instituciones monstruosas se fuerza al mérito sobresaliente a marchar
al paso de la medianía, y cosa más absurda, se pone la entrada en un gremio a disposi-
ción de los maestros, es decir, de los coproductores interesados directamente en limitar el
número de concurrentes y de cerrar la puerta al mérito distinguido.
doctrina que se fundamentaba en el artículo 195 de la Constitución de 1832, que

era del siguiente tenor:
Art. 195. Ningun jenero de trabajo, industria i comercio que no se oponga á las
buenas costumbres, es prohibido á los granadinos, i todos podrán ejercer el que quie-
ran, ecepto aquellos que son necesarios para la subsistencia del Estado: no podrán,
por consiguiente, establecerse gremios i corporaciones de profesiones, artes u oficios
que obstruyan la libertad de injenio, de la enseñanza i de la industria”. (Del Real,
1839, 238, 240-241)
Ajustándose a este marco constitucional y a la directriz del Senado de examinar

y presentar al Congreso el Código de Comercio Español de 1829, “introduciendo
las variaciones que convengan para apropiarlas a la Nueva Granada”, el Presidente del
Consejo de Estado don Antonio Malo informó al Senado de 1843, que el Con-
sejo se ocupó de la redacción del proyecto teniendo como referente al Código
de Comercio español que se le recomendó; que dicho estatuto fue simplificado
y reducido, eliminando los preceptos que no siendo de absoluta necesidad se
adoptarían nada más que para hacer una “vanidosa” ostentación de disposiciones
“impracticables”; y que las prescripciones de la guía normativa asignada fueron
concordadas con el estado del comercio, la forma de gobierno, la legislación y la
Constitución de la Nueva Granada, especialmente con el canon constitucional 195
que reconoce la plena libertad industrial que no podría haberse garantizado, si se
hubiera adoptado “integralmente” el código ibérico caracterizado por promover y
proteger el monopolio y las corporaciones:
136

Al Señor Secretario de la honorable cámara del Senado.

En virtud de la resolucion de la honorable Cámara del Senado que Vs. me comunicó
en su nota de 22 de mayo ultimo el Consejo se ocupó de la redaccion del proyecto del código
de comercio y su ley de enjuiciamiento comercial que en ella se le recomendó, teniendo por
norma al código y ley españoles. En efecto asi lo ha hecho adaptándolo, todo lo que en
su concepto es aplicable á la Nuevagranada, condordandolo en sus instituciones, forma
de gobierno, sus leyes civiles y judiciales, y teniendo presente el estado de su comercio, que
en nada puede compararse con el de la península. También tuvo presente lo que dispone
el artículo 195 de la constitución para dejar con toda la libertad posible la industria
mercantil, y que los granadinos puedan dedicarse a ella, lo que no sucedería si se hubiera
hecho una adopción integra del código español porque entonces el comercio de la nueva
granada se monopolizaría por un corto número de individuos, de los que muchos serian
estranjeros, y los demas quedarían escluidos de poder dedicarse á este jénero de industria,
oponiéndose ademas un obstáculo insuperable á los programas admirables que hace el
injenio merecido a la actividad, aun que no se posea otro recurso, pero ya se sabe cuanto
puede esperarse de una gran capacidad, que a veces han sido mas ventajoso que los que da
la concerniente al manejo de un capital en manos del que solo sabe comprar para vender
de mas precio, y en la Nuevagranada; - en donde toda clase de industria puede ejercerse
sin ninguna restriccion, no debería ponerse tales trabas y condiciones á la mercantil que
fuera vedada para tantos que hoy ganan con ella la subsistencia (…).
Giado por estas razones el Consejo no estimó conveniente el sujetar á los granadinos
que quieran dedicarse a la industria mercantil, á matricularse como lo dispone el código
español en los artículos 11 al 17, y dejó reducido el establecimiento del rejistro publico á
las disposiciones necesarias para registrar solo aquellos documentos que sirvan de garantia
en los contratos, y que a los contratantes los pone a cubierto del fraude y la mala fe, que
es de todo lo que debe procurarse en la lejislacion mercantil, pues las demas restriciones
tendrian a dar un privilejio indirecto a los que pudieran llenar las condiciones que se
exijen para ser traficante, mercader o comerciante (…).
Redactados estos proyectos del modo que a juicio del Consejo puedan practicarse y
convenir al comercio granadino, los remite a Vs, en cumplimiento del encargo que se le hizo.
Soy de Vs, SSE., Antonio Malo 25.
Por consiguiente, nótese que en uno y otro caso, es decir, tanto en el Proyecto
de Código Penal de 1823, como en el Proyecto de Código de Comercio de 1842,
siguiendo la obvia y temprana tradición constitucional, no se trataba de “copiar
o calcar” ciegamente, sino de “producir y crear”, en medio de unas condiciones
no necesariamente comunes a las de Europa y América, unos textos jurídicos, una
25
Ver Informe Consejo de Estado sobre registro de actas de la corporación, Archivo General
de la Nación; fondo: Sección República; Sección Consejo de Estado, 1.843-1.845, Legajo 4,
Carpeta 3, folios 400-402.
137

sensibilidad administrativa y una cultura política capaz de afrontar los retos de un

estado independiente emergente, procesos de codificación en los que se puede evidenciar
la “mundialización” de las ideas ilustradas y la difusión global del Estado constitu-
cional en medio de la tirantez ocasionada por la modernidad frente a la tradición a la
que han hecho alusión Escobar y Maya (2008) y Bernd Marquardt (2011).
Difusión y generalización de la idea de la “copia”

No obstante la firme y constante advertencia sobre la necesidad de adaptar los
modelos europeos a la realidad neogranadina, con la conferencia sobre la historia
del derecho comercial colombiano que leyó en el año de 1905 en la Academia
Nacional de Jurisprudencia el Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Alejandro
García, empezó a propagarse la idea generalizada y persistente de que el primer
Código de Comercio de Colombia es una “copia literal con insignificantes variaciones y
omisiones” del Código de Comercio de España de 1829:
El primer Código nacional de Comercio que tuvo el país fue expedido por el Congreso
de la Nueva Granada el 29 de mayo de 1853, y sancionado por el Poder Ejecutivo el
1º de junio del mismo año. Su tipo ó modelo es el Código de Comercio español de 1829,
que el nuestro copió literalmente con insignificantes variaciones y omisiones 26.
(García, 1905, 239)
Dos años después, en una colección alemana publicada en Berlín en 1907, el

ex Ministro de Asuntos Exteriores e Instrucción Pública Antonio José Uribe dio
inicio a la difusión internacional de la tesis de que el primer Código de Comer-
cio de Colombia de 1853 es una simple reproducción del Código de Comercio de
España de 1829:
Deseosos los legisladores de 1853 de sistematizar el caótico cuerpo de leyes que
sobre la materia mercantil regían en Colombia (Nueva Granada entonces), resolvieron
sustituirlo por un Código Nacional. Mas como ya en España misma, según hemos dicho,
26
Cabe anotar que hay autores que equivocadamente han referenciado un modelo distinto al
Código de Comercio español de 1829. En su reseña histórica que data de 1909, Pablo José
Bustillo indica que el primer código de derecho mercantil español se llamó Ordenanzas de
Bilbao, y que, naturalmente es de suponer, al haber sido importado por los conquistadores éste
fuera el primer estatuto mercantil que se conociera en Colombia y que sirviera de base para la
redacción de nuestro primer Código de Comercio de 1853 (Bustillo, 1909, 6). Al referirse al
proceso histórico de la legislación mercantil en 1965, Miguel Aguilera sostiene que el Código
de Comercio colombiano de 1853 fue elaborado sobre los principios cardinales del Código de
Comercio de Napoleón y que “no se trató de una traducción servil, sino una adaptación a la índole de nuestro
país, y a las costumbres heredadas de los españoles” (Aguilera, 1965, 306). Por su parte, en 2008, el
economista Salomón Kalmanovitz afirmaba que en 1853 “se introdujo el moderno código napoleónico
de comercio que remplazó a las Ordenanzas de Bilbao” (Kalmanovitz, 2008, 222).
138

las antiguas leyes y ordenanzas mercantiles habían sido reemplazadas, por el Código de
1829, entre nosotros se creyó prudente seguir esta obra, que los legisladores granadinos
reprodujeron casi textualmente en el Código de Comercio sancionado el 1.º de Junio de
1853. (Uribe, 1907, 14)
El profesor Nicasio Anzola, que desde 1909 regentó la cátedra de Derecho

Mercantil en la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora
del Rosario, en 1926 resaltaba que en 1853 en Colombia “se expidió como ley de la
república el código español de 1829, del que se suprimió el libro V, relativo a la jurisdicción y
procedimiento comercial ” (Anzola, 1926, 53).
Entre tanto, en 1948 Alberto Henrique Torres, al publicar sus reflexiones sobre
la tradición histórica del derecho mercantil colombiano categóricamente afirmó
que el Código Mercantil colombiano de 1853 “fue copia textual del español de 1829,
al cual sólo se le suprimió la parte correspondiente a la jurisdicción de los asuntos
de comercio y a los Tribunales de Comercio” (Torres, 1948, 455).
En su estudio de derecho comparado sobre los códigos de comercio latinoa-
mericanos publicado en 1961, el profesor de derecho comercial de la Universidad
de Chile, Julio Olavarría continuaba reproduciendo internacionalmente la idea de
que el Código de Comercio neogranadino de 1853, “era una simple adaptación”
del código español:
Estas ordenanzas rigieron pues en Colombia, lo mismo que ocurrió en otros países
hispanoamericanos, aun mucho después de haberlas reemplazado en España el Código
de 1829 y por eso, cuando se trató de renovar la legislación nacional se pensó también
en sustituirlas adoptando dicho código. Así se hizo, dictándose para la República, que
entonces se llamaba de Nueva Granada, el Código de Comercio de 1853, que era una
simple adaptación del Español, del cual suprimió el Libro V sobre jurisdicción
comercial y procedimientos. (Olavarría, 1961, 299-300)
Mientras que en 1979, el maestro de la Universidad Externado de Colombia

y por doce años de la Universidad Nacional de Colombia, José Ignacio Narváez,
sostenía que “los legisladores neogranadinos se limitaron a reproducir casi textualmente
el Código de comercio de España de 1829”,en el año de 2008 categóricamente
afirmaba que “los legisladores neogranadinos se limitaron a reproducir el Código de
Comercio de España de 1829” (Narváez, 1979, 23; Narváez, 2008, 30).
Finalizando la primera década del siglo XXI los profesores de la materia en las
Universidad Santiago de Cali, Sergio Arboleda y Santo Tomás, Nelson Roa Reyes,
Leonardo Espinosa Quintero y Jairo Medina Vergara, continuaban manifestando
que en 1853 se creó el primer Código de Comercio, “que era una réplica del Código
Español”, que “los legisladores neogranadinos se limitaron a reproducir el Código de
139

Comercio de España de 1829” y que este “primer Código es copia del Código de
Comercio español de 1829” (Roa, 2008, 20; Espinosa, 2008, 45; Medina, 2008, 21).
Obsérvese que quienes han sostenido que el primer Código de Comercio del
país es “una mera réplica” del Código de Comercio español han expresado sus
“opiniones” de manera muy general sin entrar a explicar el sustento de sus dichos.
De ahí que es un imperativo implementar una metodología que permita establecer
y demostrar si en realidad los legisladores neogranadinos se limitaron a realizar un
trabajo “servil” o “parasitario” respecto de la horma elegida.
140

MATIZ DE LA TESIS DEL “SEGUIMIENTO SERVIL”
DE LOS LEGISLADORES NEOGRANADINOS
No obstante su pujanza, ha habido quienes han moderado o matizado la tesis

del “seguimiento servil” de los legisladores neogranadinos respecto de los codifi-
cadores europeos destacando las pequeñas diferencias introducidas por legislador
nacional.
Tal es el caso del profesor de la Universidad EAFIT Rodrigo Puyo Vasco y del
maestro de la Universidad Javeriana Eduardo Madriñán de la Torre. Mientras que
el primero, sostiene que el Código de Comercio español de 1829 “fue adoptado por
la Nueva Granada casi in integrum en 1853” y que “tan sólo se excluyó el capítulo
relativo a la jurisdicción mercantil”; el segundo, destaca que el primer Código
de Comercio del país “recogía en buena parte los términos y las orientaciones del
español de 1829, aunque en su art. 1 se apartaba del criterio mixto adoptado por su
modelo”; y que dicho código, “cuya bondad y relativa perfección técnica pone de relieve
el profesor Pinzón, tuvo vigencia precaria” (Puyo, 2006, 64; Madriñán de la Torre,
1990, 22; 2008, 24).
Desde su primera edición en 1957 el maestro José Gabino Pinzón apuntó que
en 1853 se elaboró un Código Nacional de Comercio que aunque “se inspiró sus-
tancialmente en el español de 1829” suprimió “algunas pocas cosas” del molde elegido
(Pinzón, 1957, 53):
El 1° de junio de 1853 fue sancionado el primer Código de Comercio del país,
dividido en libros, títulos, y secciones que coinciden exactamente, en sus denomina-
ciones y objeto, con la distribución de materias hechas en el Código Español de 1829.
Antes, pues, que en Argentina, Chile, México y otros países del continente, se adoptó
un Código de Comercio que, aunque es casi una reproducción completa del Código
español, representó un hecho importante en la historia del derecho comercial del país.
Del molde utilizado se suprimieron algunas pocas cosas y entre ellas lo relacionado
con la jurisdicción especial del comercio. De manera que respecto de él solo vale la pena
hacer resaltar algunos pocos aspectos.
a) Modificación importante introducida al molde español fue la adopción del criterio

rígidamente objetivo del Código de Napoleón (…)
141

b) No obstante la supresión de la matrícula de los comerciantes, se conservó la institución

del registro público de comercio, para la inscripción de los documentos previstos en
el Código español (…)
c) Entre las “disposiciones varias” que se agregaron a lo que era el cuerpo del Código
español hay una que tiene por fin fijar un criterio de interpretación y de aplicación
de las normas del Código, que resulta de interés, especialmente por la forma en que
se invocaban la legislación y la doctrina extranjeras (…)
ch) Con este Código dejaron de regir en el país las Ordenanzas de Bilbao (…). (Pinzón,
1966, 33; Pinzón, 1985, 39-40).
Siguiendo muy de cerca a Robert Charles Means, en la Revista de Derecho Privado

de la Universidad de Los Andes, en 1990 Luís Roberto Wiesner Morales aseveró
que el código colombiano de 1853 “era prácticamente una réplica del Código
español, salvo un punto trascendental”, el relativo al régimen de incorporación de
las sociedades, las que no requerían un permiso del Estado para empezar a existir,
aspecto por el que el estatuto colombiano “tiene ganado su puesto entre las legislaciones
sobre la materia”. Igualmente Wiesner Morales indicó que la importancia de este
código también se deriva de haber introducido en nuestro ámbito jurídico, mansa
e inadvertidamente, “el sistema objetivo que moldeó el patrón del derecho comercial
en el país en los próximos 120 años” (Wiesner, 1990, 91).
El propio Robert Charles Means, quien censura drásticamente la “exigua”

solvencia intelectual de los codificadores neogranadinos, al referir las variaciones
que se introdujeron al modelo elegido realza que aunque los cambios no fueron
muchos, se trabajó sustancialmente en una alteración importante en el régimen jurídico
establecido por el código español:
Consideraciones técnicas explican la forma en que fue tomada la decisión de permitir
la libertad de incorporación. Pero estas no explican por qué se tomó la decisión. Otros
cambios introducidos en el código español, indican que el ponente era un liberal mode-
rado. Los cambios no fueron muchos, pero sustancialmente se trabajó en una alteración
importante en el régimen jurídico establecido por el código español.
Los extranjeros recibieron un tratamiento más generoso. Ellos podían disfrutar de

plenos derechos de comerciantes, el capitán de los buques propios y de Colombia, y de
hacer contratos y mantener registros comerciales en su propio idioma. Se prestó menos
atención a la condición personal. El registro ya no era necesario para que los comerciantes
o intermediarios, o para los capitanes de buque, el comercio se abrió a los clérigos y la
quiebra o bancarrota se puso a disposición de los no comerciantes. Los últimos vestigios
de la regulación del gremio oficialmente sancionados fueron eliminados, había menos
regulación de cualquier clase. (Means, 1980, 160)
142

Matiz de la tesis del “seguimiento servil ” de los legisladores neogranadinos
Sin embargo, no basta con resaltar las diez variaciones que, al comparar el
Código de Comercio de la Nueva Granada de 1853 con el Código de Comercio
de España de 1829, hasta ahora han reseñado los doctrinantes, igualmente en
forma genérica.
De ahí que sea un imperativo diseñar e implementar una metodología que per-
mita establecer si en realidad los legisladores neogranadinos se limitaron a realizar
un trabajo “servil” o “parasitario” respecto de la horma elegida, y demostrar que
la difundida tesis de la mera “copia”, “remedo” o “calco” de los modelos legales
europeos no explica la complejidad de la historia del derecho colombiano, puesto que
el proceso de codificación de la legislación mercantil del país fue mucho más que
el simple “traslado mecánico” de textos europeos a los mundos americanos con el
fin de “repetir” lo que se “hacía”, se “pensaba” y se “escribía” en el Viejo Mundo.
143

METODOLOGÍA PARA EFECTUAR EL EXAMEN DE LOS
INSTRUMENTOS DE SELECCIÓN A TRAVÉS DE LOS
CUALES SE DIO INICIO A LA CONSTRUCCIÓN DE LA
UNIDAD JURÍDICA MERCANTIL NEOGRANADINA
De manera que, para rechazar o falsear la tesis afianzada y la conclusión mayor

de la historiografía jurídica contemporánea sobre el “subdesarrollo legal” de la
Nueva Granada y la “exigua solvencia intelectual” de sus codificadores, se impone
recolectar evidencia que atestigüe que entre el Código de Comercio de España
de 1829 y el primer Código Mercantil de la Nueva Granada existe una diferencia
significativa, incluso desde el sólo punto de vista estadístico, para lo cual es nece-
sario someter el texto del Proyecto de Código de Comercio de 1842 de la Nueva
Granada a un análisis comparativo cuantitativo respecto del Código de Comercio de
España de 1829.
En efecto, una vez hallado el único ejemplar que existe del Proyecto de Código
de Comercio neogranadino de 1842 se hace necesario comparar y sistematizar
minuciosa y objetivamente la totalidad de la información que ofrece el proyecto
neogranadino con los datos que proporciona el Código de Comercio español de
1829, para lo cual es ineludible superar la tradición de expresar aisladas “opiniones”,
favorables o descalificadoras, del proceso de recepción jurídica.
La combinación del método de estudio estadístico con los métodos de estudios
cualitativos, permite explicar y sustentar las conclusiones que hacia futuro se emitan
sobre esta materia a nivel local o internacional, no solo para el caso del Proyecto
de Código Mercantil colombiano de 1842, sino en general para cualquier proceso
de recepción, comparación y armonización jurídica, tan indispensables frente a
los actuales fenómenos de integración y globalización económica.
En este procedimiento de comparación, se puso especial atención a la guía teórica
de la recepción jurídica y la pauta metodológica cualitativa del trasplante jurídico
que compelen a rastrear, identificar y analizar las “pequeñas”diferencias que existen
entre el modelo elegido y la copia implantada, por cuanto dichas particularidades-
suelen ser las que suministran las noticias relevantes sobre la sociedad receptora,
145

de ahí que la presentación de resultados y el análisis cualitativo se centre en lo que

incorporó, eliminó y modificó el receptor neogranadino de 184227.
Específicamente, se acudió al análisis microscópico de los textos comparados,
es decir, al estudio detallado, línea por línea, necesario para generar categorías
iniciales y para sugerir posteriormente relaciones entre ellas, tal y como lo exige
la combinación de la categorización abierta y la axial (Strauss y Corbin, 2002, 63)28.
La categorización abierta expresa los datos y fenómenos en forma de conceptos,
determinados mediante la verificación de la correspondencia temática y la identidad
literal (Flick, 2004, 193).
En el caso de los códigos bajo análisis, la identidad literal se determinó mediante
la comparación microscópica de cada uno de los textos de los artículos cuyos resul-
tados fueron sistematizados bajo el binario (si, o, no) hay identidad literal, para lo
cual fue necesario comprobar previamente y/o simultáneamente a qué número
de artículo del Código español de 1829 correspondía cada uno de los artículos
del proyecto neogranadino de 1842.
Los artículos que arrojaron que no tenían identidad literal, es decir, que eran diferen-
tes a los copiados, fueron sub clasificados como nuevos o incorporados, eliminados y
modificados. Cada artículo bajo estudio fue marcado de acuerdo al tipo de las cuatro
27
Ante la creencia generalizada que una buena investigación científica debe producir resultados
que sean estadísticamente significativos, se ha sugerido que la significancia estadística debe
evaluarse con base en su influencia para refinar una teoría. Por tal razón, la significancia prác-
tica hace énfasis en la utilidad para la generación de conocimientos nuevos, en el papel para
el desarrollo, comprobación o rechazo de teorías y en el efecto que tienen los resultados en
aumentar o disminuir la confianza del investigador en determinada explicación de un evento
observado. Es decir, que la significancia de los resultados de una investigación se juzga no
tanto con base en criterios matemáticos, sino en su utilidad práctica, importancia empírica,
base y aceptación teórica y comparación con otras investigaciones similares. Por consiguiente,
es importante destacar que a diferencia del análisis cuantitativo en el que bajo el concepto de
nivel de significancia se desestima diferencias cuantitativas estadísticamente insignificantes [menores al 5%
en un escenario típico], el estudio cualitativo propuesto por la teoría de la recepción jurídica o
trasplante jurídico, aprecia e incluso privilegia el análisis de las “pequeñas diferencias” halladas entre
el modelo elegido y la copia implantada, por cuanto dichas particularidades suelen ser las que
suministran las noticias relevantes sobre las sociedad receptora. De ahí que, con el fin de hacer
compatibles estos análisis, sea recomendable acudir y aplicar un nivel de significancia estricto[en
el que sólo se desestima las diferencias menores al 1% (0,01)].
28
Dado que a lo largo de este documento hemos hecho uso de la expresión codificación en su
sentido jurídico y puesto que Strauss y Corbin hacen referencia a la codificación desde el punto
de vista estrictamente metodológico, con el fin de evitar confusiones he optado por sustituir
la palabra codificación por la de categorización para referir el proceso de manejo y clasificación de
la información conforme a categorías y conceptos.
146

Metodología para efectuar el examen de los instrumentos de selección...
categorías de comparación establecidas [incorporado, eliminado, modificado y copiado]

permitiendo su posterior y correspondiente cuantificación y análisis estadístico.
Con el fin de establecer y sistematizar los tópicos o temas que trataban los
artículos que fueron incorporados, eliminados, modificados y copiados se acudió a la ya
mencionada correspondencia temática que en este caso se estableció de acuerdo a la
ubicación que tenía cada uno de los artículos dentro de la estructura del corres-
pondiente estatuto29.
La categorización y sistematización de la información relativa a los tópicos o temas,
no sólo permite mejorar y diversificar los análisis cuantitativos, sino que es un valioso
insumo para emprender análisis cualitativos respecto de las modificaciones intro-
ducidas por el receptor de la norma implantada.
Los resultados de las cuatro categorías derivadas de la categorización abierta
[incorporado, eliminado, modificado y copiado] fueron sometidos a un segundo proceso
de categorización abierta en función nuevamente de su correspondencia temática, esta-
blecida, ya no de acuerdo a la ubicación que tenía cada uno de los artículos dentro
de la estructura del correspondiente estatuto, sino según el contenido textual de cada
uno de los artículos examinados.
Este proceso arrojó como producto una sub categorización abierta temática deter-
minada por los tópicos sobre los que recayeron las eliminaciones [9 temas] y las
modificaciones [14 temas].
Tabla 4
Eliminaciones y Modificaciones en el Proyecto de Código de Comercio
de la Nueva Granada
Fuente: elaboración del Autor.
Eliminaciones Modificaciones
(1) Matrícula mercantil (1) Régimen político
(2) Registro público (2) Geográfico
(3) Contabilidad mercantil (3) Variación del sistema
(4) Formación de obligaciones de comercio (4) Régimen de fuentes
(5) Formalidades constitución de sociedad (5) Cambio sistema de medidas
29
Los soportes de la categorización abierta adelantada en este trabajo obran en los documentos
de trabajo y en archivos digitales que por su extensión no se incorporan en este texto, pero que
pueden ser consultados por los interesados comunicándose con el autor al mail: jjalmonacid@
yahoo.com.
147

Eliminaciones Modificaciones
(6) Presentación letras de cambio (6) Simplificación trámite
(7) Intermediarios (Corredores) (7) Facilidades a comerciantes extranjeros
(8) Estado y administración de la quiebra (8) Reducción sanciones
(9) Reglas procedimentales (9) Extensión a no comerciante
(10) Eliminación de los corredores
(11) Ampliación prohibición ejercicio de comercio
(12) Jurisdicción mercantil
(13) Acción revocatoria
(14) Gramatical
En el paso siguiente se acudió a la categorización axial, consistente en la depu-

ración y diferenciación de las categorías derivadas de la categorización abierta (Flick,
2004, 197).
Este proceso arrojó como producto una sub categorización axial temática determi-
nada por los tópicos sobre los que recayeron los cambios introducidos, depuración
que permitió agrupar los cambios en seis macro temas:
(1) Variación del ámbito territorial de aplicación [de España a la Nueva Granada]; (2)
cambios régimen político [de monarquía a república]; (3) mutación sistema económico
[de monopolio a favor de la metrópoli a liberalismo económico], (4) mudanza del sistema
jurídico predominante en el derecho mercantil [del sistema subjetivo al objetivo], (5)
viraje en la Jurisdicción Mercantil [de jurisdicción especial a jurisdicción común], y (6)
alteraciones gramaticales [De estructuras gramaticales españolas a regionalismos propios de
la Nueva Granada].
Finalmente, se implementó la categorización selectiva, que continuó la categoriza-

ción axial en un nivel más alto de abstracción. El propósito de este paso fue identificar
y caracterizar la categoría central en torno a las cual las otras categorías desarrolladas
se pueden agrupar y por la cual se integran (Flick, 2004, 197).
La categoría central identificada fue la transición de un Estado colonial a un Estado
moderno, que impide calificar el proceso de recepción y adaptación del Código de
Comercio de España de 1829 como una simple copia mecánica de un de un
“prestigioso” texto europeo, por parte de un “incompetente” redactor, una “inepta”
comisión revisora y un “apático e irresponsable” Congreso de un país latinoame-
ricano afectado por el subdesarrollado económico y jurídico.
148

Metodología para efectuar el examen de los instrumentos de selección...
Acerca de la categoría central relacionada con la transición de un Estado colonial a

un Estado moderno, cabe anotar que el profesor de la Universidad Nacional Bernd
Marquardt exhorta la siguiente distinción fundamental que existe entre el proto-
constitucionalismo y el constitucionalismo moderno (Marquardt, 2011, 25):
Tabla 5
Distinciones fundamentales entre
proto-constitucionalismo y constitucionalismo moderno
Fuente: (Marquardt 2011, 25).

PROTO-CONSTITUCIONALISMO CONSTITUCIONALISMO
• Producto de la Europa medieval y del antiguo • Producto de las tres revoluciones ilustradas
régimen (siglo XIII-1775) en Anglo-América, Francia e Hispano-América,
nacido entre 1776 y 1825.
• Limitación del poder público por leyes funda-
mentales y un derecho oral consuetudinario, sin • Constituciones formales escritas al estilo de
codificar constituciones formales codificaciones completas
• Separación horizontal de poderes en el • Separación horizontal de poderes al estilo
bipolarismo institucionalizado, sin distinguir de tridimensional-funcional
modo funcional
• Derechos individuales
• Derechos de grupo (comunidades) y privilegios
• Figuración secularizada y laica
• Figuración espiritualizada y religiosa
• Fuente de legitimidad: el pueblo (o Nación).
• Fuente de legitimidad: Dios y el Monarca.
El Estado constitucional republicano-democrático, explica el profesor Bernd Marquardt,

acentúa cuatro elementos claves. El primero, es una comunidad política que ha
roto con el modelo del Reino dinástico predominante en los cinco milenios de
las civilizaciones agrarias. El segundo, entre las dos variantes del republicanismo,
a saber, la democrática y la aristocrática, escogió la primera que es el elemento
más ideologizado y mitologizado, hasta el punto que muchas veces se iguala con
la totalidad del modelo, pese a que la soberanía popular no significa otra cosa que
el constructo que legitima el poder político desde el pueblo concediéndole ciertas
competencias, especialmente elecciones cíclicas de los principales órganos estatales
según el principio mayoritario. El tercero, la república de la ilustración política es
un Estado constitucional en el sentido de la existencia de un documento constitucional
formal al estilo de una codificación amplia y comprensible para todos. Esta ley
fundamental, que organiza, legitima y limita el poder estatal, reclama una prioridad
frente a otras leyes y tiene como contenidos mínimos una estructura estatal basada
en la separación funcional-tridimensional de poderes y un catálogo de derechos
fundamentales. El cuarto, se habla del soberano Estado Nación o Estado territorial
de la sociedad de masas con los individuos como sus entidades constitutivas basado
en la ciudadanía, debido a que su condición clave es la eliminación de los poderes
intermediarios del segmentarismo o feudalismo (Marquardt, 2011, 28-29).
149

LA “IMPUREZA” DE LA COPIA NEOGRANADINA:
CONSTATACIÓN DE LAS VARIACIONES INTRODUCIDAS
AL MODELO
Fijación y contraste de la extensión

En la revisión de la única copia localizada y disponible en el Archivo General
de la Nación del Proyecto de Código de Comercio de la Nueva Granada de 1842,
se puede constatar que dicho ejemplar está conformado por 1099 artículos, con
los siguientes errores de numeración que resultan menores al lado del “grave error
tipográfico” en que, por ejemplo, se incurrió al imprimir el Código de Comercio
del Perú de 1853 bajo el año de “1253” (Olavarría, 1961, 235):
Tabla 6
Errores de numeración en el Proyecto de Código de Comercio
de la Nueva Granada de 1842
Fuente: elaboración del autor.
Errores
Comentarios
Dice Debería decir
178 188 No se altera la serie
270 271 Numeración repetida, se atrasó un número la serie
425 424 Se adelantó un número la serie
Art. 427 No se numeró, pero, no se altera la serie
Art. 962 No se numeró, pero no se altera la serie
151

Como se puede observar existen dos errores que hacen variar la secuencia
numérica del proyecto, pues en el artículo que debería llevar el número 271 aparece
con el 270, lo cual atrasa un número la serie; pero, el artículo que debería llevar
el 424 aparece con el 425, lo que nuevamente se adelanta en un número la serie,
constatándose de esta forma que el total de 1099 artículos de la copia impresa
no varía.
Sin embargo, hay que prevenir que existe un artículo adicional que fue incor-
porado por el redactor neogranadino, cuyo contenido no ha sido posible verificar
debido a que la única copia disponible evidencia algunos errores tipográficos
en que incurrió, en 1843, la imprenta de J. A. Cualla, respecto de lo que quedó
consignado en las actas del Consejo de Estado y en las gacetas del Congreso de
la Nueva Granada en las que inequívocamente se da cuenta de que el proyecto ela-
borado, discutido y aprobado por Consejo y remitido al Congreso en 1843 estaba
integrado por mil cien (1.100) artículos30.
Hay serios indicios para presumir que muy seguramente el artículo refundido y
omitido en la copia impresa podría corresponder a la última norma del proyecto
mediante la cual se declaraba formalmente derogadas las Ordenanzas de Bilbao
y que en el modelo español adoptado figuraba como una nota final del Rey del
siguiente tenor:
Por tanto ordeno y mando á todos mis Consejos, Chancillerías y Audiencias, y
demás Tribunales, Jueces, Autoridades y personas de estos mis Reinos y Señoríos, que
guarden, cumplan y ejecuten, y cada cual haga guardar, cumplir y ejecutar todas las
disposiciones de este Código, teniéndolo como ley y estatuto firme y perpétuo, general para
toda la Monarquía, sin contravenir á ellas en manera alguna; y derogo todas las leyes,
decretos, órdenes y reglamentos que regian hasta el dia en las materias y asuntos
de comercio, y especialmente todas las ordenanzas particulares de los Consulados
de Reino, queriendo que se tengan para desde hoy en adelante por derogadas y
revocadas, y que no produzcan efecto alguno en juicio ni fuera de él, y que solo se
observe y cumpla cuanto en este Código va prescrito y decretado: que asi es mi Soberana
voluntad, á cuyo fin he mandado despachar la presente cédula, que va firmada de mi
Real mano, sellada con mi sello secreto; y refrendada de mis insfrascrito secretario de
Estado y del Despacho universal de Hacienda, que la comunicará á quien corresponda,
y dispondrá cuanto convenga á su cumplimiento. Dada en Aranjuez á treinta de mayo
de mil ochocientos veinte y nueve.” (Código Comercio de España de 1829, 521
y 522, Resaltado fuera de texto).
Estas apostillas demuestran que incluso una labor tan sencilla como es la de
determinar la extensión de los textos que se van a comparar demanda ciertas pre-
cauciones como la de descartar la existencia de eventuales errores de numeración
30
Informe publicado en la Gaceta de la Nueva Granada, 631, Bogotá, jueves 22 de junio de 1843.
152

La “impureza” de la copia neogranadina...
originados por ejemplo en los procesos de impresión, cautela que debe ser mayor
cuando el objeto de análisis son antiguos códigos redactados e impresos en el
siglos XIX, tal y como es el caso que nos ocupa.
Hechas estas precisiones es procedente efectuar la comparación estadística de
la cual se puede concluir que el conteo y comparación del número de artículos
que integran los dos textos bajo estudio evidencia una primera e incontrastable
diferencia cuantitativa significativa: que por el número de artículos que los conforman,
el Proyecto de Código de Comercio neogranadino de 1842 es 9.76% más “corto”
que el Código de Comercio español 1829.
Tabla 7
Comparación estadística de cantidad de artículos
entre el Proyecto de Código de Comercio neogranadino de 1842
y el Código de Comercio español de 1829
Denominación Cantidad de artículos
Código de Comercio español, de 1829 1219
Proyecto de Código de Comercio neogranadino, de 1842 1100
Diferencia 119
Porcentaje 9.76%
Proyecto
Pro de Códigoo de Comercio
yecto de Código de Comercio 1100
neogranadino de
neogranadino 1842
de 1842
Códigode Comercio esp
de Comercio español
Código d de 1829
pañol de 1829
1219 119
0 200
0 200 400
400 600
600 800
800 1000
000 1200
10 1200 1400
1400
0
Cantidad de artículos
Cantidad de artículos Diferencia
Diferencia
Figura 6: Comparación estadística de cantidad de artículos entre el Proyecto de Código de Comercio

neogranadino de 1842 y el Código de Comercio español de 1829.
153

No sobra advertir que la diferencia cuantitativa resaltada en los anteriores cua-

dro y gráfica resulta ser estadísticamente insignificantes en el escenario estricto [1%]
e incluso en el típico [5%], y en consecuencia, por esta primera variable analizada,
la extensión o el número de artículos que conforma los textos comparados, la
hipótesis nula resulta falseada. Por consiguiente, estadísticamente no se puede
seguir afirmando que los legisladores neogranadinos se limitaron a “reproducir”
el Código de Comercio de España de 1829 y que el primer Código de Comercio
colombiano es una simple “copia” del Código de Comercio español de 1829.
Cotejo de los armazones

El segundo paso que se dio estuvo centrado en la comparación estructural de los
estatutos mercantiles bajo estudio. Se procedió a comparar la estructura de los
dos textos iniciando desde las estructuras generales hacia las más específicas,
comparación que arrojó los siguientes resultados:
Tabla 8:
Comparación de las estructuras del Proyecto de Código de Comercio
de la Nueva Granada de 1842 y del Código de Comercio de España de 1829
Código Español Proyecto Nueva Granada Diferencia
Nº de Nº de
Libro Título Libro Título Título Sección
Secciones Secciones
1 1 1 1 0 0
2 3 2 3 0 0
3 4 3 3 0 1
Subtotal 1 7 Subtotal 1 6 0 1
2 1 2 1 0 0
2 4 2 4 0 0
3 3 3 3 0 0
4 4 0 0
5 5 0 0
6 6 0 0
7 7 0 0
8 8 0 0
9 12 9 12 0 0
10 10 0 0
11 11 0 0
12 12 0 0
154

Código Español Proyecto Nueva Granada Diferencia

Nº de Nº de
Libro Título Libro Título Título Sección
Secciones Secciones
3 1 3 1 0 0
2 5 2 4 0 1
3 8 3 8 0 0
4 3 4 3 0 0
5 5 0 0
4 1 4 1 0 0
2 2 0 0
3 3 0 0
4 4 0 0
5 5 0 0
6 6 0 0
7 7 0 0
8 8 0 0
9 9 0 0
10 10 0 0
11 11 0 0
12 12 0 0
Subtotal 4 Subtotal 4 0 0
5 1 5 1 0 0
2 1 0
3 1 0
4 1 0
Subtotal 5 Subtotal 5 3 0
TOTAL 5 36 42 5 33 40 3 2
En relación con la estructura de los textos comparados, sobresale el hecho de

que mientras que el Código de Comercio de España de 1829 está conformado
por cinco (5) libros, distribuidos en treinta y seis (36) títulos y cuarenta y dos (42)
secciones; el Proyecto de Código de Comercio de la Nueva Granada de 1842
mantuvo los cinco (5) libros pero distribuidos en treinta y tres (33) títulos y cua-
renta (40) secciones.
En consecuencia, se puede concluir que el cotejo de los armazones de los dos
textos bajo análisis demuestra una segunda e irrebatible diferencia cuantitativa: que
el Proyecto de Código de Comercio neogranadino de 1842 tiene tres títulos y dos
secciones menos que el Código de Comercio español de 1829. Por consiguiente
sus estructuras no son idénticas:
155

Tabla 9:
Comparación de estructuras del Código de Comercio español de 1829
y el Proyecto de Código de Comercio neogranadino de 1842
Denominación Libros Títulos Secciones
Código de Comercio español, de 1829 5 36 42
Proyecto de Código de Comercio neogranadino de 1842 5 33 40
Diferencia 0 3 2
Porcentaje 0% 8.33% 4.76%
Cuantificación e identificación de las normas eliminadas

Los tres títulos eliminados corresponden a los títulos 2º, 3º y 4º del libro 5º
referente a la organización y competencia de los tribunales de comercio y los
procedimientos judiciales en las causas de comercio. Además se prescindió de dos
artículos del título 1º del libro 5º referente a los tribunales y jueces que debían
conocer las causas de comercio, con lo que en total del libro 5º se descartaron
39 artículos.
Esta decisión corresponde a una clara y marcada posición ideológica de res-
peto y acatamiento del precepto de igualdad difundido durante la revolución de la
Independencia, congruencia que en 1823 el Secretario de Estado y de lo Interior
de la República de Colombia, don José Manuel Restrepo, sintetizó advirtiendo que
la abolición de los tribunales especiales estaba envuelta en los principios esenciales
de la República, principio que en 1843 fue reforzado por el Consejo de Estado
esbozando razones prácticas:
La abolición de tribunales especiales y de corporacion privilegiada está envuelta
en los principios esenciales de la República. Es cierto que el congreso constituyente no
pudiendo variar de repente los hábitos, costumbres y preocupaciones de los pueblos, ha
conservado y debido conservar algunos fueros privilejiados; mas no parece que el comercio
deba ser de este número. Si por la utilidad que resulta á la República de fomentar el
comercio, debieran tener sus individuos un fuero separado de los demás ciudadanos, los
agricultores, los mineros y los manufactureros aspirarían justamente al mismo privilejio.
A todos ellos les interesa que sus pelitos y procesos sean decididos con prontitud como lo
apetecen los comerciantes. Por consiguiente, si el método seguido en los juicios de comercio
es bueno, debe estenderse á los demas ciudadanos, ó continuar la supresión decretada por
el congreso general. Sin embargo, existiendo en el actual, diputados de las provincias que
gozan, ó pretenden este fuero privilejiado, no duda el gobierno que el cuerpo lejislativo
adoptara la resolucion que mas convenga á la libertad, y prosperidad de los pueblos.
(Restrepo, 1823, 32)
156

El establecimiento de un Tribunal especial que conociera en los negocios judiciales del

comercio no lo ha adoptado el Concejo porque consideró que el nombramiento del prior
y cónsules ya sea como lo dispone el código español, ó como de cualquier otro modo, sería
difícil en la Nuevagranada en donde se sabe, con sobrada experiencia la separacion con
que se –sirvan ilegible– todos los empleos onerosos. Los hubo en tiempo de Colombia,
después en la Nuevagranada y fueron abolidos porque las causas del comercio sufrían
retardos sumamente perjudiciales a los intereses de los comerciantes, pues los jueces ni se
reunian oportunamente a pesar de que podían ser compelidos con multas.
En tiempo del gobierno español solo se establecio uno en Cartagena y el prior y cónsules
gozaban de una renta pagadera del derecho de consulado, y todas las causas del virreinato
debían ir allá á sentenciarse definitivamente. Hoy tambien esta sería inverificable, porque
no hay de donde pagar el prior y cónsules y aun sin este inconveniente tampoco debería
crearse un solo tribunal que conociera de todas las causas, porque ademas de que no
podria despachar protamente las distancias siempre serian una mala elecion cuando se
fijara su residencia en esta capital, pues la venida de las causas, y su devolucion, causarían
demoras y gastos que harian insoportable la administracion de justicia en los negocios de
comercio, ademas de otros muchos inconvenientes que no podrian evitarse, principalmente
en las causas de quiebras en que hay tantas dilijencias que practicar con el quebrado y
cuyos libros y papeles deben obrar en el juicio.
Tales razones indujeron al Consejo á someter las causas de comercio á los jueces y
tribunales comunes, dejando, no obstante á la voluntad de los comerciantes el someterse
al juicio de árbitros y amigables componedores; de –conocimiento ejercifiente ilegible--- si
en alguna causa no se tuviese confianza en el prior de 1ª instancia, ó estas se hallare tan
recargado que no pueda su despacho con prontitud las causas que conocieran, tener el
medio de nombrar sus juez árbitro, de su confianza quien conozca esclarecidamente de
la causa que se le confie conforme al artículo 1096 del código.
Debiendo la Ley de enjuiciamiento mercantil guardar consonancia con las disposiciones
del código el Consejo hizo las supresiones, y modificaciones que eran del caso á este proyecto,
concentrando tambien varias disposiciones acordadas en leyes vigentes de la República 31.
Las dos secciones excluidas atañen a la sección 1ª del título 3º del libro 1º y a
la sección 5ª del título 2º del libro 3º que tocan respectivamente a los corredores
y a los corredores intérpretes de navíos, integradas por 61 artículos.
Un análisis más detallado centrado en los artículos de los estatutos comparados,
que son la unidad básica de todo código, permitió establecer que además de los
100 artículos antes indicados, del modelo español también fueron excluidos 22
artículos distribuidos así:
31
Ver: Informe Consejo de Estado sobre registro de actas de la corporación, Archivo General
de la Nación; fondo: Sección República; Sección Consejo de Estado, 1.843-1.845, Legajo 4,
Carpeta 3, folios 401-402.
157

Siete relacionados con la aptitud para ejercer el comercio y calificación legal de

los comerciantes, específicamente relacionados con la matrícula de los comercian-
tes como requisito para adquirir el estatus de comerciantes y poder ejercer dicha
profesión, normas con fundamento en la cuales el modelo español desarrollaba
el sistema subjetivo, que como ya se ha dicho fue trocado por sistema objetivo, por el
redactor local.
Tres del registro público de comercio, mediante las que se suprime el control
previo, por parte de la autoridad civil, de la aptitud e idoneidad del comerciante
para lograr el registro en la matrícula de comerciante, desapareciendo en conse-
cuencia: el proceso de impugnación contra la negativa del registro, el deber de
las autoridades civiles locales de remitir e informar a la autoridad central todo lo
concerniente a la matrícula de comerciantes y, la publicidad que los tribunales
de comercio debían darle a la matrícula. Así mismo, se elimina la matrícula del
comerciante como requisito para poder ejercer el comercio y para presumir su
ejercicio, por ello se eliminaron formalidades y sanciones referidas al registro
mercantil, como la formalidad de inscripción de sucursales de la compañía. Al
perder el registro mercantil funciones propias de un sistema subjetivo se eliminó
las formalidades de foliación de los libros del registro mercantil y su rúbrica por
parte del Intendente.
Tres de la contabilidad mercantil con lo que se atenúa las multas respecto del
incumplimiento de las formalidades exigidas respecto de los libros de comercio, se
modifica los criterios para clasificar el comercio al por mayor y al por menor, y se
suprime la obligación del comerciante de presentar al tribunal de comercio de su
domicilio los libros de comercio para que uno de sus integrantes y el escribano del
mismo tribunal rubricaran todas sus hojas, poniendo en la primera una nota con
fecha, firmada por ambos, del número de hojas que contiene el libro, eliminación
que es concordante con la eliminación de los tribunales de comercio.
Dos de la formación de las obligaciones de comercio, relacionadas con la
participación de los corredores, específicamente se elimina la regulada forma de
contratar y obligarse los comerciantes con la intervención de los corredores que
ostentaban la calidad de oficiales públicos.
Dos de las formalidades para la constitución de las compañías comerciales,
específicamente relacionados con los requisitos para la constitución y funciona-
miento de las compañías anónimas, caracterizados por la implantación de un férreo
control previo en cabeza del Monarca.
Tres de la presentación de las letras de cambio y los efectos de la omisión del
tenedor; eliminando, entre otras, las regulaciones y plazos dobles establecidos para
el territorio del imperio español.
158

Y dos del estado y administración de la quiebra con lo que se erradicó el

traslado de los caudales de la quiebra a los bancos públicos con la autorización
soberana.
Tabla 10:
Temas sobre los que versaron la eliminación de los artículos.
Nombre Cantidad %
(1) Matrícula mercantil 7 6%
(2) Registro público 3 2%
(3) Contabilidad mercantil 3 2%
(4) Formación de obligaciones de comercio 2 2%
(5) Formalidades constitución de sociedad 2 2%
(6) Presentación letras de cambio 3 2%
(7) Intermediarios (Corredores) 61 50%
(8) Estado y administración de la quiebra 2 2%
(9) Reglas procedimentales 39 32%
Total general 122 100%
(9) Reglas procedimentales

(8) Estado y administración de la quiebra
(7) Intermediarios (Corredores)
(6) Presentación letras de cambio
(5) Formalidades constitución de sociedad
(4) Formación de obligaciones de comercio
(3) Contabilidad mercantil
(2) Registro público
(1) Matrícula mercantil
.
Figura 7: Distribución de las normas eliminadas en el Proyecto de Código de Comercio neogranadino
de 1842.
Fuente: Elaboración del autor.
159

Frente a las pocas variaciones que introdujo el codificador neogranadino, Robert

Charles Means enfatiza que éstas no sólo fueron relativamente pocas sino que en
su mayor parte también fueron técnicamente “simples”, ya que la mayor parte de
los cambios fueron hechos por la escueta supresión de artículos del modelo español,
sin que ninguna nueva regla objetiva sustituyera los artículos eliminados, pues “nada
fue puesto en su lugar” [“nothing was put in their place”]. El redactor colombiano
trató de hacer la alteración de la manera más simple posible y técnicamente menos
exigente. Él prefirió sencillamente omitir los artículos del código modelo, y sólo
como último recurso preparó nuevos artículos que comparativamente son raros:
La sencillez técnica de los cambios fue una consecuencia natural de las dos limita-
ciones con las que el ponente trabajó. Uno de ellos era por tiempo limitado, y el otro, la
competencia técnica restringida. Ninguna de ellas fue un elemento accidental en el proceso
de codificación. Ambos derivan del problema de la escasez de recursos que hacen difícil
lograr cualquier codificación en absoluto. (Means, 1980, 159)
En relación con esta simple y peculiar técnica, Julio Olavarría destaca que en
algunos de los códigos americanos hubo que suprimir unas instituciones que existían
en los modelos europeos elegidos y, aunque pudiera parecer “extraño”, algunas de
estas supresiones reportaron una considerable “ventaja”. Tal ocurrió, por ejemplo,
con el Libro V del Código Español de 1829 sobre la administración de justicia en
los negocios de comercio cuya eliminación, así como la no adopción de la Ley de
Enjuiciamiento Mercantil Española de 1830, significó la unificación de los tribunales
civiles con los mercantiles y la adopción de un solo procedimiento para ambas
clases de juicios, comunes y de comercio (Olavarría, 1961, 93).
Cuantificación e identificación de las normas modificadas

Cabe anotar que las eliminaciones no fueron las únicas mutaciones que efectuó
el redactor del proyecto de 1842, pues además de las supresiones ya indicadas que
corresponden al 10% de los artículos del Código Español, el redactor neograna-
dino efectuó alteraciones a ciento ochenta y siete (187) artículos que representan el
15% del modelo, modificaciones que se pueden clasificar así:
Tabla 11:
Conceptos orientadores de la modificación del articulado del modelo
Nombre Cantidad %
(1) Régimen político 7 4%
(2) Geográfico 15 8%
(3) Variación del sistema 6 3%
160

Nombre Cantidad %
(4) Régimen de fuentes 1 1%
(5) Cambio sistema de medidas 3 2%
(6) Simplificación trámite 17 9%
(7) Facilidades a comerciantes extranjeros 2 1%
(8) Reducción sanciones 4 2%
(9) Extensión a no comerciante 2 1%
(10) Eliminación de los corredores 9 5%
(11) Ampliación prohibición ejercicio de comercio 1 1%
(12) Jurisdicción mercantil 72 39%
(13) Acción revocatoria 1 1%
(14) Gramatical 47 25%
Total general 187 100%
Figura 8: Distribución de las normas eliminadas en el Proyecto de Código de Comercio neogranadino

de 1842.
161

Cuantificación e identificación de las normas incorporadas

Adicionalmente se debe destacar que el codificador neogranadino incorporó
al proyecto tres (3) artículos nuevos relacionados con la “criminalización” del
comerciante dueño de los libros en los que se detecte suplantación o falsedad de
las partidas de libros de comercio, y la remisión condicionada al procedimiento civil
referente a la sustanciación de los juicios en los que se conozca causas de comercio,
siempre que no se opongan a las disposiciones del Código de Comercio32.
En cuanto al tercer artículo incorporado hay que reiterar que no ha sido posible
verificar su contenido, debido a que la única copia localizada evidencia algunos
errores tipográficos en que incurrió, en 1843, la imprenta de J. A. Cualla, y que
los indicios llevan a presumir que el artículo refundido podría corresponder a la
última norma del proyecto mediante la cual se declaraba formalmente derogadas
las Ordenanzas de Bilbao.
Epílogo: el trabajo de codificación neogranadino no es una

“simple” copia del modelo europeo
En síntesis, las alteraciones efectuadas por el redactor del proyecto de Código
de Comercio Neogranadino de 1842, reflejadas en la incorporación de tres (3)
nuevos artículos, la eliminación del 10% de los artículos del Código Español (122
artículos), la modificación del 15% del articulado del modelo (187 artículos), y la
conservación en forma intacta del 75% de las normas restantes (910 artículos),
incluso desde la mera dimensión cuantitativa, impiden calificar este trabajo de
codificación como una “simple” copia del modelo europeo.
32
Ver artículos 32 y 1099 del Proyecto de Código de Comercio de 1842: “Art. 32. En el caso de
resultar que, à consecuencia del defecto ò vicio hallado en los libros se ha suplantado en ellos
alguna partida que en su totalidad ò en alguna de sus circunstancias contenga falsedad, se pro-
cederà criminalmente por el juzgado competente, contra el comerciante dueño de los libros.”
(…) “Art. 1099. Los jueces de primera instancia, los tribunales de apelaciones y la Suprema
Corte de justicia, cuando conozcan en causas de comercio, se arreglaran al procedimiento civil
para la sustanciacion y tramites del juicio, en cuanto no se oponga a las disposiciones de este
código.”
162

Tabla 12:
Variaciones al modelo español de 1829
Artículos
Libro Denominación Eliminados Modificados Copiados
Español
De los comerciantes y agentes del

I 233 66 28 139
comercio
De los contratos del comercio en
II 349 7 50 292
general, sus formas y efectos.
III Del comercio marítimo 418 8 52 358
IV De las quiebras 177 2 54 121
De la administración de justicia en
V 42 39 3 0
los negocios de comercio
Total 1219 122 187 910
Porcentaje 100% 10% 15% 75%
Figura 9: Porcentaje de las variaciones al modelo español de 1829.

163

LA “VIRTUD” DE LA COPIA NEOGRANADINA:
VERIFICACIÓN DE LAS TRANSFORMACIONES
CUALITATIVAS IMPLANTADAS AL MODELO
Anteriormente se señaló que el propio Robert Charles Means, quien censura

reciamente la “exigua” solvencia intelectual de los codificadores neogranadinos,
al referir las alteraciones que se acoplaron a la guía elegida realza que aunque las
mutaciones no fueron profusas, se trabajó substancialmente en una variación signifi-
cativa en el régimen jurídico establecido por el código español (Means, 1980, 160).
Igualmente, se resaltó que la categorización axial en un nivel más alto de
abstracción posibilitó identificar como categoría central en torno a las cual las otras
categorías desarrolladas se agrupan e integran, la transición de un Estado colonial
a un Estado moderno, que impide calificar el proceso de recepción y adaptación del
Código de Comercio de España de 1829 como una simple copia mecánica de
un “prestigioso” texto europeo, por parte de un “incompetente” redactor, una
“inepta” comisión revisora y un “apático e irresponsable” Congreso de un país
latinoamericano afectado por el subdesarrollado económico y jurídico, ruptura y
transición que se puede constatar en los siguientes cambios cualitativos y significa-
tivos introducidos por el redactor del Proyecto de Código de Comercio de 1842.
Del derecho “irracional material” al derecho “racional formal”.

A partir del siglo XVI se observa el fortalecimiento de la autoridad de los
Monarcas europeos, quienes empezaron a concentrar las dispersas competencias
y a ejercerlas en vastos territorios. Mediante un ejército y aparato burocrático
estable los Monarcas desarrollan una continua acción “estatal” en el tráfico de
mercancías, que influye en el derecho mercantil de la época. En detrimento de
la autonomía de los gremios y corporaciones, los Reyes empiezan a intervenir
en la vida económica y a imponer las normas que han de regularla. Transitando
del derecho consuetudinario al legislado, la ley mercantil se unifica y sistematiza
permitiendo la libertad de comercio siempre que no contradiga los intereses de la
Corona, control que los Monarcas inicialmente plasmaron en sus “ordenanzas”
del siglo XVII y que posteriormente, aunque con dificultad, mantuvieron en sus
“códigos” de comercio del siglo XIX (Arrubla, 1995, 7-9).
165

Anteriormente se indicó que siguiendo una temprana tradición republicana

siempre que se encomendó u ordenó la elaboración de proyectos de códigos
nacionales las autoridades neogranadinas infaliblemente hicieron la advertencia
sobre la necesidad de adaptar los modelos elegidos a la realidad del país, específi-
camente a las “bases fundamentales” sobre las que se había organizado el sistema de
gobierno de Colombia, es decir, a la organización del nuevo Estado bajo la forma
de una República unitaria o federal.
Igualmente, se señaló que el redactor del Proyecto del Código de Comercio de
1842 modificó siete artículos relacionados con el cambio del régimen político, que
desde el punto de vista cuantitativo sólo equivalen al 4% de las variaciones introdu-
cidas por el codificador neogranadino de 1842, pero que, pese a ello, contienen un
significativo cambio desde el punto de vista cualitativo representado en la mudanza
del derecho irracional material, inherente a todo régimen monárquico, al derecho racional
formal característico de las repúblicas modernas.
En efecto, como se sabe el modelo que se tomó como referente fue el Código
de Comercio español que corresponde al estatuto mercantil proferido en 1829, por
el Monarca Fernando VII de Borbón, quien como todo Rey estaba acostumbrado
a dejar influenciar la toma de sus decisiones con base en apreciaciones subjetivas
de orden ético, político o sentimental externas al sistema legal, tendencia que se
puede constatar en artículos del siguiente tenor:
Art. 294. Cuando las compañias anónimas hayan de gozar de algun privilegio
que Yo les conceda para su fomento, se someterán sus reglamentos á mi Soberana
aprobacion. […]
Art. 736. Los derechos que corresponden á los corredores de navíos por sus funciones,
se arreglarán en cada puerto por un arancel particular, cuya aprobación Me reservo, y
entre tanto se seguirá la práctica que actualmente se observe. […]
Art. 1096. A instancia de los síndicos, y con prévio informe del juez comisario,
podrá el tribunal acordar la traslacion de los caudales existentes en el arca de la quiebra á
cualquiera banco público con mi Soberana autorizacion. (Resaltado fuera de texto).
En contraste, el redactor del Proyecto del Código de Comercio de la Nueva
Granada de 1842, conocedor de la división de poderes propia del Estado moderno
que posibilitó la asignación de firmes competencias al Poder Legislativo, con
el fin de eliminar el poder de los otrora Monarca y Nobleza, en relación con la
producción de las normas, propuso artículos del siguiente linaje propio de los
emergentes códigos republicanos, dentro de los cuales el neogranadino figura como
uno de los precursores:
Art. 226. Las escrituras de su establecimiento y los reglamentos que para su adminis-
tracion y manejo directivo y económico se dén las compañías anónimas serán registradas
en la oficina de rejistro público insertándolas integras. (Resaltado fuera de texto).
166

La “virtud” de la copia neogranadina...
Como se puede observar el cambio cualitativo expresado en el traslado del derecho

irracional material, inherente a todo régimen monárquico, al derecho racional formal,
característico de las repúblicas modernas, fue el camino que en 1842 el redactor
neogranadino eligió para esquivar la forma despótica, pues, como liberal moderado
que era, sabía que para que se acabara el régimen de “Yo el Rey”, el poder tenía
que perder el sello personal y la Ley debía empezar a dictarse en el Congreso por
la voluntad soberana de la Nación, el “pueblo”, pues tenía conciencia de que en
América ya no había Rey soberano y por tanto fue necesario instrumentar una
“cambiante” representación elegida por sufragios, que ponía en un Jefe de Estado,
por tiempo limitado, la ejecución de Leyes de origen “popular” (Arciniegas, 1995,
143-144, 288).
Las Leyes empezaron a ser percibidas con un nuevo “espíritu” que daría origen
al “culto” a la Ley, pues desde comienzos de la República el calor patriótico en torno
de la Ley siempre se contrapuso al Derecho divino de los Reyes recién destronados,
por cuanto, la guerra de Independencia finalmente se desarrolló, no para cambiar
la autoridad, sino para trocar el sistema político y la forma de Estado (Arciniegas,
1995, 143-144, 288).
De modo que, el reto al que se enfrentó el codificador hispanoamericano
consistió en “superar” los modelos típicos de los estatutos elaborados bajo los
principios que rigieron el Reino dinástico tradicional, la Monarquía autocrática moderna,
llamada equivocadamente Monarquía constitucional e incluso la Monarquía liberal,
“adaptándolos” a los valores, principios y preceptos del naciente Estado constitucional
republicano democrático, labor para la cual los referentes europeos no resultaban ser
los más idóneos en la medida en que el viejo continente arribó tardíamente al Estado
constitucional moderno, pues como bien decía Germán Arciniegas, en Colombia,
como en toda América, “sí de veras en el principio fue la acción” y “el romanticismo se
volvió república” (Arciniegas, 1995, 230)33.
33
El profesor Bernd Marquardt distingue siete grandes sistemas políticos con características
propias. Dentro de estos sistemas aquí interesa reseñar el Reino dinástico tradicional, la Monarquía
autocrática moderna, la Monarquía liberal y el Estado constitucional republicano democrático. El primero,
se trató del modelo típico del Estado de las civilizaciones agrarias, que en el caso de Europa
durante los siglos XIII a XVIII sólo elaboraron variantes del proto-constitucionalismo. La
segunda, fue el modelo predominante en Europa continental entre la coronación francesa de
Napoleón Bonaparte en 1804 y la abdicación de Guillermo II del Imperio Alemán en 1918
teniendo como característica extendida la legitimación por el principio monárquico, es decir, la
soberanía del monarca sin realizar una verdadera separación de poderes, pues él mismo actúo
como el super-poder constituyente. En el tercer modelo sobrevivió el gobierno monárquico
como tal, pero el sistema fue radicalmente modificado según la lógica de funcionamiento del
Estado constitucional republicano-democrático. En particular este modelo se difundió a partir
del Acta de la Norteamericana Británica (Canadá) de 1867. Organizó los demás dominios del
167

En otras palabras, el Estado liberal fue el antagonista victorioso sobre el absolu-

tismo monárquico, y como era apenas obvio, antes que en Europa, ese triunfo tuvo
lugar en las colonias americanas, a finales del siglo XVIII y al inicio del siglo XIX,
zona en la que se encuentran, no sólo los testigos de excepción y actores principales
de esta victoria, sino las pruebas precursoras de la materialización institucional del
Estado constitucional moderno que subvirtió el orden del antiguo régimen, testimo-
nios dentro de los cuales, sin lugar a dudas, se encuentra el Proyecto de Código de
Comercio de 1842 de la Nueva Granada, que constituye un ejemplo precursor de
una codificación genuinamente republicana, tal y como se evidencia en el siguiente
cuadro en el que se relacionan cronológicamente la expedición de los códigos de
comercio en el siglos XIX y el régimen político dentro del que fueron proferidos.
Tabla 13:
Formas de gobiernos en los momentos de codificación
País Año Nombre Cargo Régimen Político
Francia 1807 Napoleón Bonaparte Emperador Imperio

Haití 1826 Jean-Pierre Boyer Bazelais Presidente Vitalicio República - Dictadura
España 1829 Fernando VII Rey Monarquía
Ecuador 1831 Juan José Flores Presidente República - Dictadura
Portugal 1833 Miguel I Rey Monarquía
Bolivia 1834 Andrés de Santa Cruz Presidente República - Dictadura
Grecia 1835 Otón I Rey Monarquía
Holanda 1838 Guillermo I Rey Monarquía
Santo Domingo 1845 Pedro Santana Familias Presidente República - Dictadura
Paraguay 1846 Carlos Antonio López Presidente República - Dictadura
Brasil 1850 Pedro II Emperador Imperio
Turquía 1850 Abdulmayid I Sultán Otomano Impero
Perú 1853 José Rufino Echenique Presidente República
Colombia 1853 José María Obando Presidente República
Costa Rica 1853 Juan Rafael Mora Porras Presidente República
México 1854 Antonio López de Santa Anna Presidente República - Dictadura
Reino de Gran Bretaña y desde 1918 fue transferido a las monarquías europeas que sobrevivieron
a la Primera Guerra Mundial. El cuarto modelo, es decir, el Estado constitucional republicano-
democrático nació en las revoluciones de la Ilustración política, entre 1776 y 1825, como el
nuevo modelo estándar de las dos Américas, entre Washington y Santiago de Chile, sufriendo
una profundización notable en el marco del alto liberalismo hispanoamericano de las décadas
de 1850 y 1860 (Marquardt, 2011, 37-39).
168

País Año Nombre Cargo Régimen Político

Salvador 1855 José María San Martín Presidente República
Argentina 1859 Justo José de Urquiza Presidente República
Austria 1862 Francisco José I Emperador Imperio
Venezuela 1862 José Antonio Páez Herrera Dictador República - Dictadura
Italia 1865 Victor Manuel II Rey Monarquía constitucional
Chile 1865 José Joaquín Pérez Mascayano Presidente República
Uruguay 1866 Venancio Flores Dictador República - Dictadura
Alemania 1869 Guillermo I Káiser (emperador) Imperio
Nicaragua 1869 Fernando Guzmán Solórzano Presidente República
Guatemala 1877 Justo Rufino Barrios Presidente República
Honduras 1881 Marco Aurelio Soto Presidente República
Cuba 1886 Alfonso XII Rey Colonia española
En general, comenzando por los célebres estatutos de Francia de 1807 y de

España de 1829, durante el siglo XIX los Códigos de Comercio fueron proferidos
por Emperadores, Reyes, Sultanes y dictadores; estatutos que en su expedición y
configuración dependieron y estuvieron marcados por la voluntad personal de sus
promulgadores, marca de la que escaparon el Proyecto de Código de Comercio de
1842 y el Estatuto Mercantil de la Nueva Granada de 1853, que para su redacción,
aprobación y sanción tuvieron que superar el complejo trámite jurídico-político
inherente a la conciliación de intereses y formación de consensos necesarios para
la sanción de las leyes en un régimen republicano y democrático.
Esta impronta evidencia y explica por qué razón la codificación mercantil
colombiana de mediados del siglo XIX no pudo ser un producto del apresura-
miento, pues por el contrario, el primer Código de Comercio colombiano expe-
dido el 1º de junio de 1853 estuvo precedido del proyecto de 1842, actualizado
en 1853, que fue objeto de un riguroso análisis en la comisión redactora, en 1842,
y un prolongado debate en las cámaras legislativas en las sesiones de 1843, 1844,
1852 y 1853 que contribuyeron en la definición de los caracteres del arquetipo del
derecho mercantil colombiano34.
34
Ver por ejemplo el estudio del Proyecto de Código de Comercio de 1842 en el Consejo de
Estado que se surtió mediante tres (3) debates. Durante el segundo debate el artículo 355 tuvo
un voto negativo del Señor Revollo, los artículos 824, 828, 829, 849 y 860 se modificaron por
propuesta de los señores Malo y Quijano. En el tercer debate los artículos 42, 829 y 1062 se
modificaron por petición de los señores Revollo, Quijano y Malo. Archivo General de la Nación,
Fondo Archivo Histórico legislativo del Congreso, Sección 1843, Legajo II, Tema Originales
de actas (cámara), Estante 1, Cara B, Bandeja 5, Folios: 93-114.
169

Del “state control ” a la “incorporation free”

Después de la Independencia, tres países estaban en condiciones de ejercer
una influencia significativa en el desarrollo del derecho corporativo colombiano.
Inglaterra muy pronto se convirtió en el principal socio comercial, lo que no fue
óbice para que también se volviera la mirada hacia Francia, y España siguió siendo
influyente, especialmente en asuntos jurídicos. Estos tres países diferían significa-
tivamente en materia de derecho corporativo. Sin embargo, debido a su influencia
conjunta Colombia siguió el camino de la “heterodoxia jurídica” (Means, 2011, 167).
En la Francia pre-revolucionaria, igual que en España, la incorporación socie-
taria requería una cédula real. Inicialmente la debutante legislación de los revo-
lucionarios prohibió totalmente la creación de nuevas corporaciones, pero luego
pasó al extremo opuesto permitiendo su libre creación con base en contratos
privados, rumbo que contuvo el Código de Comercio galo de 1808 al optar por un
camino intermedio, pues pese a que trasladó las corporaciones al derecho privado
reconociéndolas como una de las tres formas básicas de asociación comercial y
fijó normas para su administración, reafirmó el principio de control ejecutivo
discrecional sobre la incorporación, aunque trasladó el poder de aprobación del
Rey al Consejo de Estado. Este sistema de control administrativo siguió vigente
hasta la década de 1860 (Means, 2011, 167-168).
El sistema de control francés, en general, fue adoptado por otros países euro-
peos continentales al momento de codificar su derecho a comienzos y mediados
del siglo XIX. El Código de Comercio español de 1829 fue la principal excepción
al descartar el control discrecional, ya que nadie tenía autoridad para impedir que
se formara una corporación que cumpliera las pocas normas objetivas del código.
El control administrativo se limitó a la forma de la corporación, se basó en el
requisito de que los estatutos recibieran aprobación oficial y se descentralizó la
facultad para impartir dicha aprobación al ser radicada en cabeza de los tribunales
comerciales, salvo los estatutos de las corporaciones a las que se les concedían
privilegios especiales que tenían que seguir recibiendo la aprobación real. Sin
embargo, a raíz del colapso de la burbuja especulativa en la que se vio atrapada
España en la década de 1840, que produjo una reacción contra las compañías por
acciones, que exigió controles financieros más estrictos. El 9 de febrero de 1847 la
Corona española suspendió la facultad de los tribunales comerciales para autorizar
la organización de las sociedades anónimas, y el 28 de enero de 1848 sustituyó el
régimen liberal del Código de Comercio español de 1829 por un nuevo estatuto
de derecho corporativo que requería la aprobación real para la incorporación de
cualquier compañía, privilegiada o no (Means, 2011, 168-169).
En Inglaterra, formalmente el régimen no era muy diferente del de Francia
en la medida en que se requería una carta de autorización especial para la incor-
170

poración, y la Junta de Comercio inglesa no era más dadivosa que el Consejo de

Estado francés para otorgar dichas cartas que eran las únicas que permitían limitar
la responsabilidad, beneficio que sólo se podía obtener mediante un acto especial
de gobierno. Sin embargo, la práctica era más liberal dado que los empresarios
ingleses recurrieron a las sociedades por acciones no incorporadas, que aunque
en derecho eran simplemente sociedades por acciones, en realidad se asemejaban
estrechamente a las sociedades anónimas, excepto en que carecían de carta de
autorización. En esta práctica el punto ilegal era el asunto de la responsabilidad
limitada. En teoría las cláusulas contractuales que estipulaban que los terceros
sólo serían resarcidos con los activos de la compañía no tenían fuerza legal y, de
hecho, parece que no eran respetadas por los tribunales, no obstante, a menudo
lograron una responsabilidad limitada de facto. El uso general de las sociedades
por acciones no incorporadas en Inglaterra pudo contribuir a elaborar la ley general
de incorporación de 1855 (Means, 2011, 170-171).
Durante gran parte del siglo XIX, la conformación y el funcionamiento de
las sociedades comerciales estuvieron sujetos a un riguroso control discrecional
que dependía de un acto real o de una decisión administrativa. Entre 1850 y
1867, Brasil (Art. 295), Argentina (Art. 405) y Chile (Art. 427-439) promulgaron
Códigos de Comercio que, aunque parece que “escaparon” a las restricciones que
dieron forma a los códigos colombianos y se distinguieron por obtener un nivel
más “alto” de desarrollo jurídico, continuaron exigiendo la aprobación estatal para
la incorporación societaria, pese a que los debates sobre la pertinencia de mudar
la regla del control administrativo hacia la libre incorporación habían empezado
en Inglaterra y Estados Unidos desde 1853 (Means, 2011, 193, 194, 200, 203).
De ahí que llame poderosamente la atención la prematura aproximación laissez
faire, inmersa en la regulación societaria propuesta por el redactor neogranadino
que, en 1842, optó por suprimir del modelo español los dos artículos que funda-
mentaban el mencionado control estatal, que correspondían a los artículos 293 y
al 294 que se transcriben a continuación:
Art. 293. Es condición particular de las compañías anónimas que las escrituras
de establecimiento y todos los reglamentos que han de regir para su administración y
manejo directivo y económico, se han de sujetar al examen del tribunal de comercio; y
sin su aprobación no podrán llevarse á efecto.
Art. 294. Cuando las compañias anónimas hayan de gozar de algun privilegio que
Yo les conceda para su fomento, se someterán sus reglamentos á mi Soberana aproba-
cion. (Resaltado fuera de texto).
La regulación liberal propuesta por el redactor neogranadino se complementó
modificando el artículo 295 del modelo español de 1829,en los términos señalados
en el artículo 226 del Proyecto de Código de Comercio de 1842, que se reproducen
a continuación:
171

Código de Comercio español, Proyecto de Código de Comercio

de 1829 de la Nueva Granada, de 1842
Art. 295. En la inscripcion y publicacion Art. 226. Las escrituras de su establecimiento y
de las compañias anónimas se insertarán á la los reglamentos que para su administracion y manejo
letra los reglamentos aprobados por la autori- directivo y económico se dén las compañías anónimas
dad correspondiente para su régimen y gobierno. serán registradas en la oficina de rejistro público
(Resaltado fuera de texto). insertándolas integras. (Resaltado fuera de texto).
El artículo 226 del proyecto de 1842 fue simplificado en el artículo 260 del
proyecto de 1853, en los siguientes términos que mantienen la idea fundamental
de que los reglamentos de las sociedades comerciales no son los que las auto-
ridades aprueban sino los que los socios acuerdan, texto que corresponde al que
finalmente fue aprobado como el artículo 260 en el Código de Comercio que
entró en vigencia el 1º de junio de 1853: “Art. 260. En la inscripción i publicación de
las compañías anónimas se insertarán a la letra los reglamentos acordados para su régimen i
gobierno” (Resaltado fuera de texto).
Nuevamente, la modificación de un artículo y la supresión de dos artículos, que
desde el punto de vista cuantitativo sólo equivalen al 2% de los eliminados por el
redactor del Proyecto del Código de Comercio de 1842, engloban una substancial
innovación desde el punto de vista cualitativo representada en el tránsito del sistema
de state control al de incorporation free, pues es evidente que aunque el liberalismo
europeo podía aplaudir la eliminación del control de los gremios, con la liberación
de las corporaciones de todo control administrativo, Colombia no sólo discrepó
del derecho continental de la época sino también de la opinión continental ilus-
trada, variación que para Means en un país europeo hubiera sido perfectamente
un paso “normal” y “significativo”, parece extraordinario, asombroso, sorprendente,
inconcebible o simplemente “exótico” en un país latinoamericano como Colombia,
caracterizado por cumplir firmemente su irremediable papel de “seguidor legal”
(Means, 2011, 194, 202).
Para el investigador norteamericano aunque es evidente que en 1853 Colombia
abandonó el camino que le trazaron los países que eran sus modelos naturales
en asuntos de derecho privado, es “dudoso” que un redactor colombiano que
trabajara en 1842 “entendiera” la heterodoxia de su decisión de liberar a las cor-
poraciones del riguroso control administrativo y, por tal razón le asombra que en
algún sentido dicha decisión se tomara “deliberadamente” ya que no se tomó una
sino dos veces. Inicialmente fue adoptada por el redactor del código que trabajó
por fuera del proceso legislativo y posteriormente fue ratificada por el Congreso
de la República mediante la aprobación del código (Means, 2011, 194, 202, 203).
Con toda seguridad la perplejidad del profesor Means aumentará cuando, a
partir de las fuentes históricas directas descritas en este trabajo, constate que sin
172

duda alguna la supresión de los dos artículos del código español que imponían
el control administrativo a la incorporación societaria efectivamente se dio en
el proyecto original de 1842, y que ciertamente esta fue una decisión colectiva
deliberada y reflexionada, es decir, valorada en su importancia, que fue adoptada
no dos sino cinco veces en el curso de la década que transcurrió entre 1842 y
1853. La decisión inicialmente la tomó el redactor del proyecto de 1842. Fue
secundada por el Consejo de Estado en dicho año al actuar como comisión revi-
sora. Posteriormente fue convalidada por el redactor del proyecto de 1853, quien
indudablemente no sólo usó el texto de 1842 como su proyecto base, sino que
era un redactor más versado en derecho comercial, que estuvo dispuesto ratificar
el abandono de la corriente dominante del derecho continental liberando a las
sociedades comerciales de todo control administrativo. Finalmente, el Congreso
en sus dos cámaras la ratificó.
Por esta “osadía” y “heterodoxia jurídica” los proyectos de Código de Comercio
redactados en 1842 y 1853, y el estatuto mercantil promulgado en este último año,
también tienen ganado un puesto privilegiado entre las legislaciones pioneras sobre
la libre asociación empresarial, independientemente de que Means prevenga que
Colombia no fue el primer país de derecho civil que permitió la libre incorporación,
dado que lo precedieron varios Estados alemanes, que no identifica, y cuyo ejemplo,
a su entender, no explica la libertad de incorporación que permitió el código neogra-
nadino debido a que durante el siglo XIX el derecho alemán ejerció poca o ninguna
influencia en Colombia o en otras partes de América Latina (Means, 2011, 193, 194)35.
35
Cabe advertir que el propio Means resalta que después de la Independencia, la ampliación de
la inversión y del comercio exterior y la migración de empresarios extranjeros abrieron el país
como nunca antes a la influencia extranjera en el campo comercial; que a finales de la Guerra de
Independencia el mineral de hierro, de Pacho Cundinamarca, fue descubierto por Jacob Wiesner,
un minero alemán que el Virrey español llevó a Colombia en 1814, quien estableció una modesta
ferretería, en 1824, que muy pronto vendió a la Sociedad Anónima Franco-Colombiana; que
la primera persona que llevó buques de vapor al rio Magdalena fue Juan Bernardo Elbers, un
inmigrante alemán a quien, en julio de 1823, se le concedió el privilegio exclusivo de 20 años
para la navegación en el río y logró poner el primer bote en río en 1824; que los contactos con
los extranjeros cada vez se hicieron más numerosos e importantes y el conocimiento jurídico
y práctico que se transmitía a través de ellos se alteró fundamentalmente; y que la influencia
extranjera afectó la técnica legal, es decir, los métodos que las partes privadas utilizan para
explotar las posibilidades de un sistema legal, que en el campo del derecho privado se refieren
principalmente a la redacción de contratos y otros instrumentos jurídicos (Means, 2011, 99,
111, 166). Adicionalmente, sobre el legado de la migración alemana en Colombia a mediados de
los siglos XIX y XX, se puede explorar el estudió de la profesora de la Universidad Nacional,
Lorena Cardona González (2010), en el que resalta la vinculación de los alemanes a actividades
de transporte de productos del centro del país hacia el Atlántico, de infraestructura de navegación
por el río Magdalena y de establecimiento de los puertos, así como al impulso de la aviación
nacional. Asimismo, a la construcción de carreteras, ferrocarriles y las principales industrias
de hierro, al igual que a los desarrollos agrícolas a gran escala como los ingenios azucareros, el
café, el algodón y el tabaco, además de cervecerías y chocolaterías.
173

Del monopolio reglado a la desregulación de la actividad económica:

temprana travesía de la correduría pública a la libertad de corretaje
Recuérdese que uno de los seis tópicos sobre los que recayeron los cambios
introducidos por el codificador neogranadino de 1842 que se pudo identificar a
través de la sub categorización axial temática es la mutación del sistema económico
que transitó del monopolio exhaustivamente reglado a favor de la metrópoli al libera-
lismo económico adoptado por la república emergente, mutación que de nuevo se
puede confirmar en la eliminación de los 61 artículos que regulaban lo referente
a los corredores (artículos 63 a 115 de los corredores, y 729 a 736 de los corredores
intérpretes de navíos), abolición que desde el punto de vista cuantitativo equivalen al
50% del total de los artículos eliminados por el redactor del Proyecto del Código
de Comercio de 1842 y que encierran otra substancial transformación desde el punto
de vista cualitativo.
Si bien es cierto que el motivo por el que el redactor neogranadino de 1842
prescindió de las disposiciones referentes a los corredores se desconoce, hay noti-
cia de que esta no fue una determinación aislada. En efecto, Julio Olavarría Ávila
atestigua que en el prólogo a la edición del Código de Comercio de Costa Rica
de 1853, se dijo que “era innecesario fijar reglas” sobre esta materia ya que la profe-
sión de corredores “no existía en uno solo de los pueblos donde el Código podía
establecerse”, vacío legal que sólo se vino a llenar en Costa Rica, un siglo después,
con la expedición de la Ley No 1606 del 15 de julio de 1953, sobre corredores
jurados (Olavarría, 1961, 192, 198).
Este pareciera no ser el caso de la Nueva Granada en donde de vieja data se
tiene conocimiento de los corredores de lonja, corredores de navíos, etc., respecto
de quienes el redactor neogranadino, “moderadamente liberal”, en 1842, también
consideró que lo conveniente era la plena desregulación de dicha actividad con el
fin de posibilitar su libre ejercicio descargándola de la agobiante reglamentación
monárquica que la había aquejado durante varios siglos.
En efecto, la figura del corredor es tan antigua como el comercio. En relación
con su origen se suele señalar que en culturas de la antigüedad, como los fenicios y
los egipcios, poco a poco se hizo necesario contar con un experto en mercaderías
imparcial, a quien se le prohibía comerciar por cuenta propia y cuyas obligaciones
principales eran conocer las costumbres y lenguas locales del lugar en donde se
efectuaban las relaciones comerciales y fijar el precio de las mercancías. Con el paso
del tiempo en otras culturas antiguas como la India, Grecia y Roma, al autenticar
o hacer constar en tablillas de arcilla o papiros los inventarios de las mercancías,
este intermediario comenzó a desempeñar una especie de función de fe pública.
En la Edad Media se va consolidando la identidad propia del corredor, como un
174

auxiliar del comercio que ejerce las actividades de valuador, mediador y fedatario,
cuya intervención, además de facilitar y agilizar las transacciones mercantiles, es
considerada como una garantía de probidad y buena fe (Colegio de Corredores
Públicos de la Plaza del Distrito Federal de México, s.f.).
Inicialmente, sin carácter público alguno ni cortapisas de parte de las leyes, los
corredores intervenían en cualquier clase de contratos lícitos. Posteriormente, esta
independencia se fue perdiendo hasta tal punto que el corretaje se convirtió en un
oficio público, bajo la argumentación de los presuntos resultados funestos prove-
nientes de la infidelidad de los depositarios de los secretos de los comerciantes, y
los peligros que correría el comercio al propagarse el contrato de cambio con la
intervención de meros auxiliares civiles, riesgos que disminuirían revistiendo a los
corredores del carácter de escribanos colegiados y juramentados (Bustillo, 1909, 59).
La primera reglamentación hispánica de los “corredores de oreja”, conocidos con
ese nombre en razón al secreto que estaban obligados a guardar, surgió en 1271
durante el reinado de Alfonso X “El Sabio”, y fue bastante estricta y escrupulosa
debido a la confianza que se depositaba en estos mediadores, confianza que les valió
que en 1744 les reconocieran, además de su función mediadora, la de dar fe sobre
las operaciones en las cuales intervenían. Las Ordenanzas de Bilbao igualmente
insisten en la función fedataria de los corredores y reconoce su matiz publicista
(Arrubla, 1995, 403).
Este carácter oficial del corredor, funcionario al servicio de las municipalidades
de quien se exige una posición imparcial mediante la cual controla la actividad del
comercio en nombre del Monarca, durante el siglo XIX evidencia un cambio a
través de una liberación “paulatina”, al terminar el monopolio de los corredores
oficiales y dar paso nuevamente a los corredores libres, cambio producido en Ale-
mania con la adopción del Código de Comercio H.G.B. de 1897 y en Francia con
la expedición de la Ley de 18 de julio de 1969 que proclamó la libertad de corretaje
y autorizó a cualquier persona para ejercer dicho oficio (Arrubla, 1995, 403, 404).
Esta liberación “paulatina” no ha tenido lugar todavía por ejemplo en México,
en donde la Correduría Pública, que tuvo su inicio con la Real Cédula de 1527,
mediante la cual el Emperador Carlos I de España y V de Alemania designó a Juan
Franco como el primer Corredor Público de la Nueva España, se ha mantenido
ininterrumpidamente por 487 años. A diferencia de lo ocurrido en Colombia,
los procesos de Independencia y codificación mexicana no produjeron ninguna
alteración de las tres funciones principales establecidas por el Rey Felipe II en
la reglamentación de la correduría, que expidió el 23 de marzo de 1567, ya que
la función fedataria, la de perito legal, y la de agente intermediario propias del
corredor público se conservan intactas hasta el 2014, no obstante que a lo largo
175

de dos siglos sobre la materia se han proferido múltiples disposiciones (Colegio

de Corredores Públicos de la Plaza del Distrito Federal de México, s.f.)36.
De ahí que al dar paso al corretaje privado y libre, mediante la eliminación de
los sesenta y un (61) artículos que regulaban férreamente el monopolio del gre-
mio que aglutinaba los corredores oficiales, a través de los que el Monarca español
controlaba la actividad mercantil, el redactor neogranadino de 1842, nuevamente
en forma temprana se apartó del sendero que le delinearon los países que eran sus
guías naturales en asuntos de derecho privado, y provocó una significativa variación
de la horma europea que igualmente impide continuar calificando la recepción
del Código de Comercio de España de 1829 como una copia parasitaria, y exige
reconocer que la transformación que dio vía a un corretaje privado y libre es otra
expresión de la precursora heterodoxia jurídica colombiana en el ámbito del Dere-
cho Comercial, que contrasta, por ejemplo, con la ortodoxia de México que al haber
optado por dar continuidad a buena parte del corretaje colonial, a mediados de la
segunda década del siglo XXI conserva un corretaje público y gremial, prolonga-
ción frente a la que, parodiando al tratadista venezolano del siglo XIX, Ricardo
Oviedo Limardo, se puede concluir que asimilados a sus opiniones y costumbres
de siglos los mexicanos bajo la Independencia, instintivamente reprodujeron leyes
que pertenecen al código de las Partidas revistiéndolas de formas nuevas y elegan-
tes que aun cuando disimulan su origen feudal continúan sirviendo a monopolios
patrios en lugar de privilegios españoles (Limardo, 1869, 119).
36
Ver el Reglamento de Corredores expedido por el Tribunal del Consulado a mediados del Siglo
XVIII; los Reglamentos de los Pandectas Mexicanos incluidos en los números 2506 de 1809 y
2568 de 1814; el Reglamento y Arancel de Corredores de 1833; el Reglamento y Arancel para
el cobro de honorarios de los corredores de 1842; el primer Código de Comercio Mexicano,
conocido como el Código de Lares expedido el 16 de Mayo de 1854; el primer Código de
Comercio de carácter federal que entró en vigor en 1884; el segundo Código de Comercio de
carácter federal que adquirió vigencia en 1889; el Reglamento de Corredores para la Plaza de
México que promulgó el Secretario de Hacienda don Benito Gómez Farías en 1891; la reforma
de 1970 al Código de Comercio de 1889; la Ley Federal de Correduría Pública de 1992; el
Reglamento de la Ley Federal de Correduría Pública de 1993; la reforma de 2006 a la Ley
Federal de Correduría Pública; la reforma DOF 08-06-2011 y la reforma DOF 09-04-2012. En
todo caso, el artículo 6º de la Ley Federal de Correduría Pública prescribe “ARTICULO 6o.- Al
corredor público corresponde: I.- Actuar como agente mediador, para transmitir e intercambiar propuestas entre
dos o más partes y asesorar en la celebración o ajuste de cualquier contrato o convenio de naturaleza mercantil;
II.- Fungir como perito valuador, para estimar, cuantificar y valorar los bienes, servicios, derechos y obligaciones
que se sometan a su consideración, por nombramiento privado o por mandato de autoridad competente; (…)
V. Actuar como fedatario público para hacer constar los contratos, convenios y actos jurídicos de naturaleza
mercantil, excepto en tratándose de inmuebles, así como en la emisión de obligaciones y otros títulos valor; en
hipotecas sobre buques, navíos y aeronaves que se celebren ante él, así como para hacer constar los hechos de
naturaleza mercantil; (…)”. (Colegio de Corredores Públicos de la Plaza del Distrito Federal de
México, s.f.)
176

Quinta Parte
CONJETURAS Y CERTEZAS SOBRE LOS PADRES

DEL DERECHO COMERCIAL COLOMBIANO

DEL ERROR A LA INCERTIDUMBRE
En 1919, el Vicepresidente de la Academia Nacional de Historia, Gustavo

Arboleda, atribuyó al doctor Alejandro Vélez la autoría del Proyecto de Código
de Comercio elaborado y discutido en el Consejo de Estado durante el segundo
semestre de 1842:
El Consejo [de Estado] se clausuró el 30 de septiembre [de 1843] y entre su labor se
destacaron los proyectos de código penal, obra del consejero doctor Márquez; de instrucción
criminal, del doctor Miguel Tobar; judicial del doctor Gomez; de instruccion pública, del
presbítero Benito Rebollo; de comercio, de Alejandro Vélez; de policía, del mismo;
militar, de Vallarino (…)”. (Arboleda, 1919, 140). (Resaltado fuera de texto).
Sesenta años después, la hipótesis sobre la autoría de Vélez fue contundente-

mente refutada por Robert Charles Means (1980), quien al comparar el año en que
se elaboró el proyecto (1842), con el que falleció Alejandro Vélez (1841), concluyó
que el presunto autor murió antes de que el Consejo de Estado respondiera el lla-
mado del Secretario del Senado para redactar el Proyecto de Código de Comercio1.
1
Alejandro Vélez Barrientos, nació en Envigado el 23 de noviembre de 1794. Ingresó al curso
de filosofía que el doctor José Félix de Restrepo abrió en Medellín y culminó su preparación
en altas matemáticas e ingeniería civil con el sabio Francisco José de Caldas. Siendo muy joven
hizo parte del ejército libertador. El General José María Córdova lo designó Comandante del
Batallón Girardot, compuesto por voluntarios pertenecientes a las familias más distinguidas
de la Villa de la Candelaria de Medellín. Poco tiempo después, el General Francisco de Paula
Santander lo designó Capitán de Ingenieros del Estado Mayor General, con sede en la capital
de la república, pero, afectado por una grave enfermedad, tuvo que abandonar la carrera militar
y radicarse en París, en procura de recuperar su salud. De regreso al país, entre 1826 y 1829, fue
designado Cónsul de Colombia en los Estados Unidos de América. Para el año de 1830, fue
elegido diputado por la Provincia de Antioquia, al Congreso Admirable en el que junto con su
coterráneo Juan de Dios Aranzazu presentaron el proyecto para la creación del Departamento
de Antioquia. El Congreso designó al doctor Vélez como el primer Prefecto del departamento
recién creado, cargo que ejerció del 20 de junio al 11 de diciembre de 1830. El Vicepresidente
don Domingo Caicedo en 1831 lo llamó para que se desempeñara como Ministro de Relacio-
nes Exteriores, posición de la que se retiró para integrar el Consejo de Estado. En 1841, fue
elegido Senador de la República, pero una grave enfermedad lo redujo al lecho, y ocurrió que
por la urgencia de que el cuerpo legislativo expidiera algunas disposiciones y ante la necesidad
de conformar el quórum reglamentario, la Corporación se instaló en casa de Alejandro Vélez.
179

Quinta Parte: Conjeturas y certezas sobre los padres del derecho comercial colombiano
Si bien es cierto que el profesor norteamericano rebatió la tesis sobre el falso

autor del Proyecto de Código de Comercio de 1842, también es innegable que a
cambio nos legó la incertidumbre sobre dicha paternidad ultimando que: “Just who
on the council prepared the initial drafs is unknown” (Means, 1980, 148).
Hasta ahora los hechos conocidos en relación con el proyecto de Proyecto de
Código de Comercio de 1842, se concretaban a que fue preparado por el Consejo
de Estado en dicho año, que fue remitido al Congreso en 1843 en el que no fue
aprobado y que la última referencia inequívoca al proyecto aparece en un informe
ministerial de 1848.
No hay referencias de ningún tipo a un Código de Comercio hasta 1852,
cuando se presentó un proyecto en la Cámara, proyecto respecto del que se dice
que tampoco sobrevivió y la Gaceta Oficial no menciona quien lo presentó.
Los biógrafos del senador panameño Justo Arosemena sugieren fuertemente
que él es The Code Draftsman, resaltando que quien “introdujo” y “logró el paso”
en el Congreso del Código de Comercio, en 1853, fue el representante del Istmo
o afirmando como un hecho incontrovertible que “The first comercial code in force in
this contry was his [Arosemena’s] work” (Means, 1980, 154)2.
Alrededor del lecho del ilustre enfermo se efectuó la histórica sesión, quien al prestar su jura-
mento dijo: “Muero ya tranquilo, puesto que la providencia me ha concedido el placer de contribuir, aunque
moribundo, a la instalación del Congreso que librará a mi patria de los horrores de la anarquía. Este es el
último servicio que puedo prestarle.” Ocho días después, el 19 de marzo de 1841, a la edad de 46
años dejó de existir (Jurado, http://www.envigado.gov.co).
2
Véase: Octavio Méndez Pereira, Justo Arosemena, 1919, 166: “También logró hacer pasar nuestro
representante [Arosemana] un Código de Comercio para el Istmo, trabajo serio y brillante que
fue aprobado en el Congreso sin ninguna objeción”; José Dolores Moscote y Enrique J. Arce,
La vida ejemplar de Justo Arosemena, 1956, 206: “Además del código de comercio el doctor
Arosemena ofreció al poder ejecutivo junto con el doctor Antonio del Real proyectos de los
códigos civil, de minería rural, de leyes reglamentarias del código penal, de organización judi-
cial, de enjuiciamiento civil y de enjuiciamiento criminal”; Otto Morales Benítez, Sanclemente,
Marroquín, el Liberalismo y Panamá, 1998, 455: “Con Antonio del Real, (…) [Arosemena]
propicia un cambio de legislación que abarca la universalidad de las materias. (…) Se propone al
Congreso que se le compre ese gran proyecto integral y de alcances poderosísimos para la vida
jurídica. Pero el resuelve entregarlos sin recibir remuneración –a pesar de no tener impedimento
ninguno para tomar la retribución– y que el Congreso adoptara nuevos sistemas en los códigos
comercial, civil, minero, penal y que le diera bases sólidas a una organización judicial. Así era él
y sus grandes proyectos”; Salvador Camacho Roldan, Mis Memorias 2, 1946, 222: “El primer
código de comercio vigente en este país en reemplazo de las Ordenanzas de Bilbao, es obra suya
[de Arosemena]” y; Argelia Tellos Burgos, Escritos de Justo Arosemena, 1985, 354-355: “[en]
1853 [Arosemena] redacta una colección de códigos que presenta a la Cámara (Civil, Penal, de
Comercio, de Minería y de Organización Judicial), de los cuales sólo se aprueba el Código de
Comercio que satisface las aspiraciones de los comerciantes panameños”.
180

Del error a la incertidumbre
Veintiséis años después, Rodrigo Puyo Vasco (2006), en su condensada e

interesante tesis para obtener el título de doctor en Derecho y Mercado en la
Universidad Pablo de Olavide de Sevilla, España, publicada por el Fondo Editorial
de la Universidad EAFIT, intentó superar la referida duda atribuyendo la autoría
del Código de Comercio de 1853 al jurisconsulto panameño Justo Arosemena
(Puyo, 2006, 36 y 65):
Finalmente, el 3 de junio de 1853 se expidió en su integridad un Código de Comercio,
de autoría del jurisconsulto panameño Justo Arosemena. […]
El clima renovador de mediados del siglo XIX llevó al Congreso Nacional a impul-
sar la expedición de codificaciones. El gran promotor de estas elaboraciones legales en
las materias civil, penal, de minería, de organización judicial y de enjuiciamiento civil y
criminal fue el representante de Panamá Justo Arosemena, que aparece en las actas del
Congreso como su redactor, particularmente del Código Mercantil, que fue el primero
en ser aprobado, el 17 de mayo de 1853, y sancionado el 1º de julio del mismo año.”
(Resaltado fuera de texto).
Aún en el año 2014 la tesis sobre autoría en cabeza del jurista panameño seguía
haciendo carrera. En efecto, el profesor de la Pontificia Universidad Javeriana de
Cali, Carlos Andrés Delvasto Perdomo, continuaba sosteniendo que para elaborar
el Código de Comercio de 1853, se contrató a terceros ajenos al poder público a
quienes se les asignó una remuneración, procedimiento de “tercerización legislativa”
en la que participó el jurisconsulto panameño Justo Arosemena, quien a los pocos
días de haberse expedido el Decreto del 10 de mayo de 1853, que en su artículo
1º autorizó al Poder Ejecutivo para contratar la redacción de todos los códigos
sustantivos y adjetivos o para integrar una comisión que examine códigos ya
redactados que se ofrezcan, presentó un proyecto de Código de Comercio, res-
pecto del cual el 16 de mayo de 1853 el Poder Ejecutivo conformó una comisión
para evaluar la pertinencia de dicho proyecto e informar si lo debía presentar al
Congreso, comisión que quedó integrada por Estanislao Vergara, José Joaquín
Gori, Juan Nepomuceno Núñez Conto, Rafael Núñez, Lino de Pombo y Miguel
Samper (Delvasto, 2014, 97-98, 106).
Así, en vez de encontrarse con una gran actividad en la elaboración de la legislación
comercial, la verdad sea dicha, es un periodo en que los cambios legislativos brillaron por
su ausencia. Pues sólo tuvo dos modelos de Código de Comercio, el modelo de Código de
Comercio, de 1853, que fue copiado por la mayoría de Estados federados y el modelo del
Código de Comercio de Panamá, de 1869. Vale la pena recordar que ambas normativas
son producto de un trasplante, el primero, del Código de Comercio español, de 1829, y
el segundo, del Código de Comercio de Chile, de 1867. Ambos Códigos fueron
adoptados por el trabajo de Justo Arosemena.
Se desconocen las razones del por qué se presentó un cambio en el Código de Comercio
del Estado Soberano de Panamá a tan pocos años de la entrada en vigencia del Código,
181

de 1853. Una posible circunstancia, puede ser la cercanía al código de Chile por parte
de Justo Arosemena, debido a que para 1865 era embajador de Colombia ante Chile.
En todo caso, haber adoptado una legislación diferente para el Estado de Panamá es una
cuestión que genera cierta suspicacia y pone en duda el trabajo y la dedicación del proyecto
de Código de Comercio que presentó Arosemena en 1853. (Delvasto, 2014, 119)
La hipótesis de Puyo y Delvasto sobre la autoría atribuida a Justo Arosemena ya

había sido explorada y seriamente cuestionada por Robert Charles Means, en 19803.
Insinuación ante la que Means previene sobre el riesgo de confundir: la intro-
ducción de un proyecto de código durante el trámite legislativo con la paternidad
o autoría literaria del mismo, pues, mientras que las pruebas o evidencias de que
efectivamente Arosemena introdujo en el Congreso el Proyecto de Código de
Comercio en 1853 son persuasivas, todo parece indicar que dicho proyecto fue
elaborado por alguien más [the basic project was prepared by someone else] (Means, 1980,
154).
No obstante, el profesor norteamericano no pudo establecer quién fue el autor
del proyecto de código por cuanto el resultado de su exhaustiva y ardua investiga-
ción a la postre dictaminó que el proyecto ni la identidad de su autor sobrevivieron
en el registro histórico, de quien sólo atinó a decir que todo indica que el ponente
neogranadino era un “liberal moderado”: “Neither the project nor even the identity of
its author have survived in the historical record […] Other changes made in the Spanish code
indicate that the draftsman was a moderate liberal ” (Means, 1980, 154, 160).
3
Véase Octavio Méndez Pereira, Justo Arosemena, 1919, 166; José Dolores Moscote y Enrique J.
Arce, La vida ejemplar de Justo Arosemena, 1956, 206; Salvador Camacho Roldan, Mis Memorias,
1946, 222.
182

UNO, DOS Y TRES POR…
La inestabilidad al interior del Consejo de Estado ha dificultado la identifica-

ción de los Consejeros que finalmente cumplieron la obligación constitucional
de preparar el Proyecto de Código de Comercio durante el segundo semestre de
1842 y presentarlo al Senado en el primer trimestre de 1843.
En efecto, en razón a fallecimientos, renuncias, falta de posesión en el cargo
y el cumplimiento del periodo, los integrantes de esta corporación variaron hasta
tal punto que, de acuerdo con las Gacetas del Congreso de la Nueva Granada,
entre enero de 1841 y abril de 1843, el Congreso llegó a designar a veintidós (22)
personas como Consejeros de Estado4.
Específicamente en el segundo semestre de 1842, durante el cual se redactó,
discutió y aprobó el proyecto al interior del Consejo de Estado, los miembros
que integraban dicha corporación fueron: (1) Eusebio Borrero, (2) José María
Cuero, (3) Francisco Javier Cuevas, (4) Antonio Malo, (5) Manuel María Quijano,
(6) Manuel Benito Revollo y (7) José Vallarino Jiménez.
No obstante, la certeza sobre la identificación de los Consejeros que efectiva-
mente contribuyeron en la redacción, discusión y presentación del Proyecto de
Código de Comercio de 1842 sólo puede constarse en las actas del Consejo de
Estado, de las cuales se puede concluir que únicamente cinco Consejeros partici-
paron en dicha labor: (1) Francisco Javier Cuevas, (2) Antonio Malo, (3) Manuel
María Quijano, (4) Manuel Benito Revollo y (5) José Vallarino Jiménez.
4
Entre 1841 y 1843 para integrar el Consejo de Estado el Congreso designó a veintitrés perso-
nas: (1) Diego Fernando Gómez, (2) Manuel Benito Rebollo, (3) Salvador Camacho, (4) José
Vallarino, (5) José Cornelio Valencia, (6) Francisco Soto, (7) Miguel Uribe, (8) Eusebio Borrero,
(9) Joaquín José Gori, (10) Manuel José Mosquera, (11) Felix Castro, (12) Juan de Dios Aran-
zazu, (13) Francisco Javier Cuevas, (14) José Hilario López, (15) Esteban Díaz Granados, (16)
Antonio Malo, (17) Vicente Borrero, (18) Juan de la Cruz Gómez Plata, (19) Juan Climaco,
(20) Manuel María Quijano, (21) José María Cuero y, (22) Luís José Serrano. Ver entre otras
las actas fechadas el 18 de marzo y 1º de abril de 1841, el 11 de marzo de 1843 publicadas en
las Gacetas de la Nueva Granada No 497, 499 y 605, Bogotá, 21 de marzo, 4 de abril de 1841 y
domingo 19 de marzo de 1843.
183

Igualmente, de las olvidadas actas del Consejo de Estado también se puede

concluir que fue ese el escondite en el que por más de un siglo y medio perma-
neció oculto el esquivo redactor del Proyecto de Código de Comercio de 1842,
refugio que al salir de los maravillosos anaqueles del Archivo General de la Nación
permite finalizar el juego de las escondidas diciendo en voz alta: “uno, dos y tres
por Vallarino”5:
Figura 10: Actas del Consejo de Estado Iniciando el debate del Código
de Comercio en 1842.
Fuente: Archivo General de la Nación Colombia, Fondo: Archivo Histórico
Legislativo del Congreso.
5
“Sesion ordinaria del jueves 13 de octubre de 1842. Dio principio esta á las diez de la mañana,
con asistencia de los Señores consejeros Malo (Vicepresidente), Vallarino, Revollo, Cuevas y
Quijano, y leida el acta de la anterior, se sometió á votación y resultó aprobada unánimemente;
y en seguida habiendo informado el infrascrito secretario, que no habia al órden del dia ningun
negocio preparado de que pudiera ocuparse el Consejo, el Sr. Vicepresidente levantó la sesión,
convocando para el dia de mañana á las once, con el objeto de considerar en primer debate el
proyecto de código de comercio redactado y presentado por el Sr.Vallarino en desempeño
de la comisión que le dio el Consejo. – Antonio Malo. – El secretario José Belver. Es copia.”
(Resaltado fuera de texto)(AGN. Fondo Archivo Histórico legislativo del Congreso, Sección
1843, Legajo II, Tema Originales de actas (cámara), Estante 1, Cara B, Bandeja 5, Folio 92).
184

BREVES NOTICIAS SOBRE
EL IMPULSOR DEL PROYECTO
Luego de hacer el curso de filosofía en el Colegio San Bartolomé, don Mariano

Ospina Rodríguez recibió los títulos de Bachiller y Licenciado en Jurisprudencia
en la Universidad Santo Tomas teniendo como profesores a Pablo Francisco Plata,
Vicente Azuero y Francisco Soto amigos políticos y personales del Vicepresidente
Santander.
El 14 de agosto de 1828, recibió su título de doctor en Jurisprudencia en la
Universidad de Boyacá y cuando en ese mismo año, el doctor Soto viajó como
delegado a la Convención Nacional Constituyente de Ocaña, dejó como sustituto
en su cátedra de Economía Política a su aventajado discípulo Ospina quien contaba
apenas con 23 años.
Durante 1828, en Santafé de Bogotá corrían vientos de conspiración y los
jóvenes abogados Ezequiel Rojas y Mariano Ospina presidían la “Sociedad Filo-
lógica” donde todo era un discurso inconcluso contra el Libertador y en donde
en forma casi inmediata se mezcló con el grupo de intelectuales que planearon la
conspiración contra el Libertador en septiembre de 1828, en la que actuó como
uno de los asaltantes del Palacio de San Carlos. Ante el estruendoso fracaso se
vio obligado a huir a Antioquia.
En 1829, apoyó y se desempeñó como Secretario del General José María
Córdoba en su rebelión contra Bolívar, y al morir Córdoba nuevamente tuvo que
refugiarse en las montañas de Santa Rosa de Osos.
Terminado el Congreso Admirable de 1830, don Alejandro Vélez fue desig-
nado Prefecto del Departamento de Antioquia quien al posesionarse le confió
la Secretaría General al doctor Mariano Ospina, encargo que también le hizo el
Gobernador Juan de Dios Aranzazu.
En 1834, 1838 y 1839 el doctor Ospina ocupó una curul en la Cámara de
Representantes por la Provincia de Antioquia. En 1836 fue escogido como
miembro de la Asamblea Electoral en representación de Medellín y en tal condi-
ción depositó su voto para Presidente de la República por el doctor José Ignacio
de Márquez.
185

Figura 11: Mariano Ospina Rodríguez.

Fuente: fotografía publicada en la biblioteca virtual del Banco de
la República.
En octubre de 1840, estalló la rebelión contra el régimen constitucional del

Presidente Márquez, que luego se denominó de “Los Supremos”, circunstancia
ante la cual, el doctor Ospina se alistó y acompañó al General Pedro Alcántara
Herrán en la campaña del Socorro y de San Gil. Con tal motivo empezaron sus
relaciones de amistad con don José Eusebio Caro, quien servía como voluntario
en el ejército del Gobierno.
Elegido Presidente de la República el General Alcántara Herrán, el 12 de
mayo de 1841, integró su gabinete con el doctor Mariano Ospina Rodríguez
como Secretario del Despacho de Interior y de Relaciones Exteriores, cargo
que desempeñó durante todo el cuatrienio de la administración Herrán (Cacua,
1985,10-18).
186

Breves noticias sobre el impulsor del proyecto
Gustavo Arboleda sostiene que don Mariano Ospina Rodríguez fue un racio-
nalista en su primera juventud, y que en 1836 cambió la orientación de sus ideas
llegando a ser ferviente e irreductible católico (Arboleda, 1919, 4).
Por su parte, al describir el despertar de la fe cristiana en don Mariano Ospina
Rodríguez, Estanislao Gómez Barrientos resalta que, habiendo muerto en la
infancia su primogénito llamado Tulio (1836), el doctor Ospina recibió un duro
golpe que lo dejó tan abatido, que su espíritu entró en profunda meditación acerca
del alma humana, su inmortalidad, las relaciones del Creador con la criatura y la
obligación que ésta tiene de someterse a la ley moral, reflexiones que dejó consig-
nadas en su correspondencia personal en los siguientes términos:
Como he dicho a Ud. en otra ocasión, durante la época de mi juventud eran pocos
los hombres estudiosos que no estuviesen imbuidos en las doctrinas de los filósofos fran-
ceses del siglo pasado (el 18), las cuales contienen mucha dosis de materialismo y aun
de ateísmo; mas, como yo me inclinaba siempre a la doctrina austera de los filósofos
estoicos, por instinto me repugnaba el materialismo de aquéllos, y la doctrina utilitarista
de Jeremías Bentham. (…)
Esta lucha con el sentimiento no era una novedad para mí; pues cuando niño,
aunque me era muy grato entregarme a solas a deliquios de ternura y llorar los dolores
y las desgracias ajenos, tenía la más viva repugnancia a que alguno penetrara aquellos
sentimientos o viera correr mis lágrimas: esto me parecía una ignominia. En consecuen-
cia, desde muy temprano me acostumbre a reprimir las manifestaciones exteriores en
presencia de otros (…)
Aquella lucha de tantos años para impedir que saliesen al exterior las conmociones
impetuosas del alma ha debido imprimir en mi semblante y continente el sello de la indi-
ferencia y de la impasibilidad; y nunca me ha parecido extraño que se hayan formado
un juicio tan contrario a la realidad al juzgar del estado habitual de mi espíritu y de
mi corazón (…)
Pero llegó una de esas ocasiones de prueba que la Providencia nos destina: murió
el primer Tulio, mi único hijo entonces, y el único que en la supuesta proximidad de mi
muerte debía sobrevivirme; y entonces procuré no atenuar el dolor, sino hundirme en él
hasta el más hondo de sus abismos (…)
En lo profundo de la desolación adquiere el alma una fuerza de abstracción y la
razón una luz tan extraordinariamente clara, que en ninguna circunstancia las hallará
el hombre semejantes. Entonces me encontré cara a cara con la Divinidad, porque cuando
la creación desaparece no hay más que Dios y la nada. Recorrí en su presencia mi filo-
sofía; yo me creía entonces un filósofo y sorprendido y confuso reconocí que mi espíritu
estaba lleno de preocupaciones y de vanidades; mi supuesta ciencia bebida en los filósofos
franceses del siglo pasado me pareció miserable, pues no podía satisfacer a ninguna de las
cuestiones capitales que mi situación establecía. Entonces mis ideas tomaron otro giro,
187

y el sentimiento, la conciencia del deber predominaron sobre todas las teorías; y entonces
pude explicarme por qué y para qué había dado Dios al hombre el amor y los grandes
dolores del alma. (…)
Las pasiones en la primera juventud prenden y suben como la llama en un haz de
paja seca; pero con la misma facilidad se debilitan y se apagan; las que en la edad de
la razón y de la reflexión se desarrollan y avasallan el alma, no se extinguen jamás.
(Gómez, 1913, 154-157)
188

BOSQUEJO BIOGRÁFICO
DEL REDACTOR DEL PROYECTO
Sus antepasados
Desde tiempos muy remotos el apellido
Vallarino floreció en la zona italiana de Liguria,
en el extremo septentrional del Mediterráneo.
Una rama de este apellido, natural de la ciudad
de Arenzano, provincia de Génova, pasó a
Cataluña y León en España donde se originó Figura 12: José Vallarino Jiménez.
el tronco familiar de los Vallarino distinguidos Fuente: Foto publicada por Zentner,
con el siguiente blasón: (1984).
Don Bernardo Vallarino y Tarxa, natural

de la ciudad de Cádiz, Teniente Veterano de
las Milicias Reales y Caballero de las Órde-
nes de San Hermenegildo y Santiago, era
miembro del comercio de Cádiz y llegó a
Cartagena de Indias en calidad de Ayudante
Mayor en propiedad del Primer Batallón del
Regimiento Fijo de Cartagena, del cual más
tarde fue Sargento Mayor. Posteriormente,
mediante Cédulas Reales del 28 de septiem-
bre y del 8 de octubre de 1818, fue designado
como Gobernador Político y Militar de Costa
Rica, cargo que no llegó a ocupar debido
Figura 13: a que murió trágicamente en las Bocas de
Blasón de la Familia Vallarino. Ceniza del Río Magdalena al naufragar el
Fuente: Recuperado de http://www. barco que lo conducía a la nueva sede de su
geocities.ws/desc_vallarino/index-2.html.
gobierno.
En la ciudad de Panamá, el 27 de marzo de 1788, don Bernardo contrajo matri-
monio con la Señora Josefa Jiménez de las Cuevas, nacida en Orán,quien era hija
del Coronel de los Reales Ejércitos y Comandante del Batallón Fijo de Panamá,
don Cayetano Ximénez Ferrer y de Doña Josefa de las Cuevas y Álvarez natural
189

de la Bañeza, en el Reino de León. (http://es.geocities.com/desc_vallarino/index.

html, Castillero, 1953, 75, Restrepo, 1993, 528).
El 16 de julio de 1792, en la Villa de Los Santos de Panamá, el cura Vicario
Joaquín de Villarán “puso óleo y chrisma a Joseph Pío de Jesús María, de ocho días de nacido,
hijo lexítimo del Teniente Veterano don Bernardo de Vallarino y Doña Josefa de Ximénes”;
ceremonia a la que concurrieron como padrinos del menor, don José Francisco
de Arrue, Administrador de la Real Renta del Tabaco, y Doña María de Vergara,
quienes luego de manifestar el conocimiento de su obligación y parentesco espi-
ritual suscribieron la correspondiente partida de bautismo del párvulo nacido el
8 de julio de 1792 (Castillero, 1953, 65-66).
El tribuno
José Vallarino Jiménez se educó en Cartagena de Indias y tal y como corres-
pondía a su posición y abolengo, siguió la tradición familiar al educarse y des-
empeñarse como Cadete del Rey en Cartagena. A la escasa edad de 22 años el
gobierno español lo nombró Oficial Mayor de las Reales Cajas en Cartagena, es
decir, Tesorero General de la Colonia española cuya residencia por insinuación
suya fue traslada a Panamá, a cuyo cuidado estaba la exportación a la península
de los caudales que le enviaban los Virreinatos de la corona hispana. La pulcritud
con que sirvió el delicado cargo le captó la estimación del Monarca, con quien
sostuvo correspondencia privada (Castillero, 1953, 66).
Llegado el momento, antes que la posición y la confianza real y las tradiciones
aristocráticas de sus mayores, en Vallarino Jiménez pudieron más los sentimientos
democráticos del medio en que vivió y el amor al terruño de su nacimiento que
se reflejaron en la actitud de legítimo criollo y de republicano convencido, talante
que sus contemporáneos reconocieron en la lista que, con carácter de informe
confidencial, confeccionaron don Manuel de Arze y el General José M. Carreño,
un año después de la emancipación de Panamá, y cuyo original fue hallado entre
los documentos del Presidente de la Nueva Granada Francisco de Paula Santander,
informe en el que del prócer istmeño se dice lo siguiente:
Fue perseguido siempre por los opresores a causa de su opinión pública que fue y es
republicana. Fue comisionado por el gobierno para desaposesionar a los godos del castillo
de Chagres y plaza de Portobelo, y a causa de su política se evitó alguna efusión de sangre,
él merece el nombre de verdadero patriota. (Castillero, 1953, 68)
Tras la derrota sufrida en la batalla de Boyacá, el Virrey de la Nueva Granada

Juan de Sámano y Uriburry se refugió en Tierra Firme, que era como en ese
entonces se llamaba el Istmo de Panamá. Con las persecuciones injustificadas que
190

Bosquejo biográfico del redactor del proyecto
adelantó durante los siete meses que transcurrieron desde que arribó y la fecha en
que murió (1º de agosto de 1821), el anciano y díscolo Virrey avivó el anhelo de
emancipación de los panameños, quienes el 10 de noviembre de 1821 consumaron
el movimiento separatista en la municipalidad de Los Santos, cuna de Vallarino.
Diez y ocho días más tarde la ciudad de Panamá fue compelida a obrar en igual
forma, y en junta de notables integrada por los altos funcionarios civiles, militares
y eclesiásticos, conspicuos comerciantes y representantes de la sociedad capitalina,
el 28 de noviembre de 1821 se acordó la separación definitiva la Corona española
(Castillero, 1953, 7-13).
Pero comprendiendo que el Itsmo por sus propias fuerzas no podía mantener
su independencia porque su privilegiada posición en el continente lo hacía más
apetecible y, por lo tanto, blanco de la codicia española que necesitaba este paso
para sostener en Sur América el dominio colonial, los directores del movimiento
deliberaron sobre la conveniencia de adherirse a una de las dos entidades más
vigorosas que estaban en formación: los Estados del Perú y la Gran Colombia
(Castillero, 1953, 14).
La discusión del asunto parecía dividir a los deliberantes del Cabildo panameño
con detrimento del ideal primitivo, cuando para calmar la impaciencia del inmenso
gentío que ocupaban la plaza frente a la Casa Municipal, a instancia del Cabildo,
don José Vallarino Jiménez se asomó al balcón y al dirigirse a la multitud, arrebatado
por su entusiasmo hacia Colombia, con voz firme increpó así:
Pueblo Ciudadano: El territorio de Panamá va a hacerse libre, pero por su debilidad
no podrá sostener solo su independencia. Se trata, pues, de que el Istmo se adhiera a
Colombia o al Perú. Colombia, como vosotros sabéis, es hoy la depositaria de los destinos
de América y de sus mayores glorias militares. Además, el territorio del istmo no tiene
solución de continuidad con la gran nación peruana. En cambio, somos geográficamente
una extensión de la Nueva Granada. Por estas razones, Panamá debe ser territorio
colombiano. ¡Conciudadanos, griten conmigo: ¡Viva Colombia! 6.
Contagiado el pueblo correspondió con prolongados y entusiastas vítores a

Colombia, a Panamá y a Vallarino, confirmando así, por un original voto plebis-
citario, la tesis de éste, sobre la conveniencia de poner la nueva entidad autónoma
bajo la protección del General Simón Bolívar, cuya predilección por Colombia
era también manifiesta. El Cabildo, en presencia de tan evidente deseo del pueblo
panameño, aceptó la manifestación de sus simpatías, y consignó en el Acta de
Independencia esta declaración (Castillero, 1953, 17):
6
Discurso de don José María Vives León al conmemorar el Centenario de Vallarino en 1892
(Castillero, 1953, 16).
191

Panamá espontáneamente y conforme al voto general de los pueblos de su comprensión,

se declara libre e independiente del gobierno español. El territorio de las provincias del
Itsmo pertenece al Estado republicano de Colombia, a cuyo congreso irá a representarlo
oportunamente un Diputado”.
El septembrista confinado
En la conspiración del 25 de septiembre de 1828 contra el Libertador, dos
connotados panameños se vieron implicados: el Coronel Tomás Herrera, luego
General y Presidente de la Nueva Granada, y don José Vallarino Jiménez, quien
había sido uno de los delegados en la disuelta Convención de Ocaña. Uno a uno
los participantes del atentado fueron conducidos a presencia de los jueces ad hoc,
que condenaban a la pena capital, a cadena perpetua, a prisión por largos años,
destierro en el extranjero y confinamiento en el país, proceso del que resultó víctima
don José Vallarino Jiménez, quien por estar en Bogotá y soler visitar a su amigo
el General Francisco de Paula Santander, figuró en el elenco de los sancionados
por mera contaminación, lista que tuvo el siguiente encabezado:
Oyendo la voz de la clemencia y el deseo de conservar a individuos en quienes se
espera que tengan un saludable influjo el buen ejemplo y la meditación, ha mandado
el Gobierno suspender los procesos de algunos contra quienes no aparecían cargos muy
graves, o que por distintas razones se creían menos contaminados. Con respecto a éstos
se ha estimado bastante remedio el confinarlos a diversas provincias y aún a algunos de
ellos se les ha retenido en el servicio público para proporcionarles medios de existencia 7.
Ante el severo castigo de permanecer confinado en Mariquita el ilustre compa-

triota expresó su protesta de inocencia y reiterado reclamo de mejor trato para su
persona y familia que no sólo padecía el inesperado y riguroso vejamen, sino las
consecuencias de una extremada pobreza, situación que expuso en las sucesivas
cartas que dirigió a los amigos que tenía en el Consejo de Estado que fueron reci-
bidas con indiferencia por las altas autoridades de Bogotá. En su desesperación,
confiado en la amistad que le ligaba al propio General Rafael Urdaneta, el 24 de
enero de 1829 le escribió directamente una carta personal, que fue respondida por
el militar venezolano en los siguientes términos:
Muy señor mío y de mi estimación: He tenido el gusto de recibir una carta de Ud.
del 24. Hace muchos días que Barrionuevo me habló de la venida de Ud. y también
otro amigo, pero aunque yo nunca he creído que Ud. faltase a sus compromisos, como
las órdenes del Libertador respecto a todos los confinados fueron tan terminantes a su
7
Esta lista fue publicada en la Gaceta de Colombia Nº 377 del 12 de octubre de 1828 (Castillero,
1953, 25).
192

partida, yo he creído que el Consejo no tiene facultad de variar. He tenido el deseo de

servir a Ud. y a su familia porque yo no veo crimen en las opiniones, sino en los hechos;
y no he hallado el modo porque todo lo que se haga en favor de Ud. es un ejemplar
que alegarán los demás confinados. No obstante, si como creo el señor Castillo y otros
tienen mis mismos deseos, y Ud. se sujeta a no venir a la capital, me parece que podrá
conseguirse que Ud. se acerque a su familia. Ya trataré el asunto y en el siguiente correo
puede ir el permiso.
Créame Ud. muy dispuesto a servirlo y disponga con entera confianza de su atento
servidor Q. B. S. M. Raf. Urdaneta. (Castillero, 1953, 31 - 32)
En el siguiente mes, Vallarino todavía se encontraba en Honda y ya había per-
dido la esperanza de que se le permitiera pagar la injusta pena en una población
más cercana a Bogotá, según se desprende de la Carta del 18 de febrero dirigida
al Presidente del Consejo de Estado:
Mi estimado amigo y señor: Por capítulo de carta dice el señor Franco a este señor
Administrador de Correos, que habiendo escrito al Coronel Espinar para que se inte-
resara con S.E. el Libertador para que concediera mi traslación a Caquesa, le contestó
que S. E. lo había negado porque estaba decidido a no otorgar ninguna gracia hasta que
se reúna el Congreso Constituyente; por consiguiente, debe continuar sufriendo por un año
más la pérdida de su libertad. Pudiera esperarse, sin embargo, que S.E. fuera con los
inocentes como yo tan indulgente como lo ha sido con Obando y su partido, concediéndose
también una amnistía; pero aquellos son fuertes y nosotros débiles, y el débil siempre ha
gemido; por este axioma físico que ha dictado la experiencia en todos los tiempos y en
circunstancias, no me queda otro recurso que avenirme con mi suerte y hacer padecer a
mi desgraciada esposa y a mis tiernos hijos, los infortunios, a fin de reducir mis gastos al
mínimun posible, y alejar por algún tiempo más la ruina absoluta que toca ya de cerca.
Ahora con más razón reitero a Ud. la súplica que le tengo hecha en la fecha 13
del que transcurre, pues solo el cobro de las sumas de que hablo a Ud. en ella, puede
evitarme el pesar de tener que ocurrir a otros medios más desagradables, yo confío en que
Ud. tomará un interés en servirme en esta ocasión con su acostumbrada bondad: así lo
invoco de su amistad y de su sensibilidad.
A mi antiguo amigo, el Coronel Madrid, le encargo la entrega de ésta, y que haga a
Ud. una visita. Sírvase Ud. aceptarla como un homenaje de mi amistad y de mi aprecio.
Con sincero sentimiento de afecto y consideración, me reitero de Ud. su apreciador amigo,
obediente servidor, Q. B. S. M.J. Vallarino. (Castillero, 1953, 32-33)
De regreso a la libertad
Tal y como lo tenía dispuesto el Libertador, los sospechosos permanecieron en el
lugar de su confinamiento hasta el año de 1830, cuando reunido el Congreso Admi-
rable muchos de los penados por la conspiración del 25 de septiembre de 1828,
entre ellos, don José Vallarino Jiménez, fueron amnistiados (Castillero, 1953, 34).
193

Nueve días después de sancionada la nueva Constitución de la República, el

prócer panameño recibió el nombramiento de Prefecto de Istmo, con lo cual no
sólo fue rehabilitado en los cargos públicos, sino reconocido como funcionario
de confianza en el nuevo gobierno que presidía Domingo Caicedo como Vice-
presidente encargado del poder Ejecutivo (Castillero, 1953, 34).
Su benevolencia
Cuando ocurrió el fallecimiento del Libertador, don José Vallarino Jiménez
se encontraba en Cartagena, en espera del barco que le regresara a Panamá. Tan
profunda fue la impresión que esa desgracia nacional causó en su espíritu, que en
carta del 25 de diciembre de 1830 para su amigo y compadre don Estanislao Ver-
gara, se lamentó del infausto suceso con sentidas palabras que reflejan su sincera
y espontánea admiración por Bolívar, pues el ilustre panameño, aunque liberal en
ideas, nunca negó los méritos del Padre de Colombia:
Cuando ésta llegue a manos de Ud. ya estará impuesto del funesto suceso de la
muerte del Libertador; suceso tanto más sensible, cuando son críticas las circunstancias
de Colombia. Todos nos debemos dar el pésame por la muerte de este gran hombre, y
yo se lo doy a Ud., penetrado del más acervo dolor. El, en su última proclama, nos
deja consignados sus últimos consejos, y todos debemos seguirlos porque son dictados
por la razón y por el más puro patriotismo. Al General Urdaneta le toca más de
cerca cumplirlos, y todos nos prometemos que sea un fiel ejecutor de preceptos tan vene-
rables: por lo que a mí toca, reitero a Ud. lo que le dije en mi carta anterior, y puede
Ud. estar seguro que si mi cooperación vale algo la emplearé en sostener el gobierno, y
todas las medidas que dicte para salvarnos de la anarquía; consiguiente a esto, a todos
los que han deseado saber mi opinión les he dicho que sostener el orden y el gobierno
para que éste pueda consagrarse a dictar cuantas providencias sean conducentes a
nuestra organización, y he tenido el gusto de que mis razones hayan hecho impresión.
(Castillero, 1953, 35-37)
Al destierro por orden de los nuevos dictadores

Don José Vallarino no tuvo siquiera tiempo de tomar posesión del cargo de
Prefecto de Panamá, pues el levantamiento del Comandante Militar del Istmo
y ex secretario de Bolívar, General José Domingo Espinar lo suspendió de sus
funciones por haber improbado la primera declaración de la separación de las
Provincias Istmeñas de la Nación Colombiana para formar con ellas un Estado
independiente, suspensión que fue levantada por orden el Coronel venezolano Juan
Eligio Alzuru, nuevo dictador del Istmo, quien lo compelió a asumir la Prefectura
de Panamá, irregularidad a la que accedió Vallarino para evitar mayores violencias
del militar insubordinado (Castillero, 1953, 45-46).
194

Comprendiendo que su situación era insostenible por la forma como había

obrado para alcanzar el poder supremo, Juan Eligio Alzuru concibió el proyecto
de romper definitivamente los lazos que unían al Itsmo a Colombia, idea que nue-
vamente no fue secundada por el Perfecto Vallarino, quien el 8 de julio de 1831
convocó una Junta de autoridades y de personas distinguidas de la capital ante la
cual el dictador venezolano propuso el segundo desconocimiento del gobierno
nacional y la creación del Istmo en un Estado independiente, proposiciones que
fueron negadas por los concurrentes a la Junta, quienes probablemente recordaron
lo efímera y agitada que fue la existencia de la entidad autónoma bajo la tutela de
Espinar (Castillero, 1953, 46-47).
Sin embargo, la masa popular, adicta incondicionalmente a la separación
durante la noche hizo una importante manifestación en favor del proyecto. Al
día siguiente, Vallarino, enemigo de la separación, fue despojado de su cargo, y
Justo Paredes, Jefe Político, convocó de nuevo la Junta que adoptó una moción
declarando insubsistente en el territorio la Constitución de 1830; y seguidamente
se aprobó una Acta por la cual se proclamaba por segunda vez la independencia
del Istmo (Castillero, 1953, 47).
Como consecuencia de su negativa a secundar el golpe de estado de Alzuru,
Vallarino fue desterrado por éste, lo mismo que el General José de Fábrega, don
Mariano Arosemena y otros panameños. Muerto el tirano, quien después de los
combates de “El Aceituno” y “La Albina”, fue fusilado por el Coronel Tomás
Herrera, –enviado al Istmo con el cargo de Comandante General y con tropas para
debelar la revolución– y sometidos los rebeldes, Panamá volvió a incorporarse a
la madre patria (Castillero, 1953, 47-48).
El retorno a la labor de reconstruir el país

Con el cambio político que sobrevino Vallarino pudo retornar al país y como
Jefe del Gobierno Civil del Departamento le tocó emprender la obra de reconstruc-
ción administrativa y económica interior. Cerradas las sesiones de la Convención
en 1833, el Gobierno de Bogotá le confirió a Vallarino el cargo de Consejero de
Estado que desempeño hasta 1843 cuando cursaba sus 51 años. Más tarde fue
nombrado Gobernador de las Provincias de Santa Martha, Mariquita, Santander
y Riohacha (Castillero, 1953, 47-48).
El crepúsculo
En 1854, don José Vallarino se encontraba nuevamente en Bogotá. Después
de haber ocupado en el Istmo y en Colombia posiciones de manejo y de respon-
sabilidad como Tesorero de Hacienda, Prefecto, Gobernador y Consejero de
195

Estado, a más de Diputado a la Convención de Ocaña, y Senador de la República,

no desempeñaba cargo alguno y pasaba grandes necesidades, razón por la cual
se vio precisado a pedir suplicatoriamente la ayuda de sus amigos en medio del
ambiente de agitación y zozobra que se vivía por el golpe de cuartel que el 17 de
abril de 1854 condujo al poder al General tolimense José María Melo, luego de que
el Presidente José María Obando se negará a constituirse en dictador (Castillero,
1953, 50-51, Arizmendi, 1989, 98).
En este gobierno intruso, pobre como se dijo y en brega sostenida con la
adversa suerte, don José Vallarino Jiménez ocupó un puesto de manejo, no por
mucho tiempo por cierto, sólo por ocho días, hecho que fue aprovechado por
sus enemigos como pretexto para perseguirlo negándole los servicios que había
prestado con la mejor voluntad a los partidarios de la legitimidad, contrincantes
dentro de los cuales sobre sale don José de Obaldía, quien al sobrevenir la paz
y el restablecimiento de la Constitución violada por el ambicioso General Melo,
resultó ser el afortunado triunfador de la revolución, ya que, como Vicepresidente
de la República, asumió el mando (Castillero, 1953, 52-53).
La correspondencia del prócer panameño evidencia que no logró muchas ven-
tajas cuando por fin comprobó que no había incurrido en ningún delito al aceptar
el cargo transitorio de Tesorero General que los nuevos detentadores del poder,
le ofrecieron, casi como una imposición (Castillero, 1953, 53-54).
Al ascender al solio presidencial el Doctor Manuel Murillo Toro en 1864, para
la delicada posición de Tesorero General de la República, designó a don José
Vallarino Jiménez, empleo que el prócer panameño no logró ejercer porque, pocos
días después de hecho el nombramiento, la muerte lo sorprendió el 25 de abril del
citado año de 1864 a la edad de 71 años (Castillero, 1953, 63).
196

SEMBLANZAS DE LOS REVISORES DEL PROYECTO
En 1842 el Consejo de Estado era un órgano de alto gobierno de carácter no

jurisdiccional que tenía dentro de sus funciones y obligaciones constitucionales la
de preparar, discutir y formar los proyectos de códigos que se presentaran al Congreso.
Esta corporación estaba integrada por siete (7) miembros designados por el
Congreso, y desde 1828, cuando el Libertador lo estableció por primera vez, ade-
más de políticos del ámbito nacional y regional, lo conformaban representantes
del ejército y del clero, configuración que posibilitó que sus integrantes tuvieran
una heterogénea formación académica que transcendía el ámbito jurídico, tal y
como dan cuenta los datos biográficos de don José Vallarino Jiménez y de los
cuatro Consejeros restantes que contribuyeron efectivamente en la revisión del
Proyecto de Código de Comercio de 1842, diversidad que facilitó la intervención
en el proceso de codificación de un militar, un galeno, un canónigo y dos juristas,
hombres maduros cuyas edades oscilaron entre los 50 y 66 años, durante los que
se curtieron en la docencia, en el proceso revolucionario de la Independencia, en
la agitada arena política que construyó la República Neogranadina y en la admi-
nistración pública mediante el desempeño de altos cargos de la República.
El médico invidente payanés

Hijo de Tomas Antonio Quijano Lemos y María Josefa Carvajal Ibarra, don
Manuel María Quijano Carvajal nació en Popayán en 1782. Inició su carrera cien-
tífica en el Colegio Seminario de su ciudad natal, y cuando salió de aquel plantel
se “dedicó privadamente” al estudio de la medicina y de las ciencias naturales, en las
que llegó a ser sobresaliente. Teniendo en cuenta sus conocimientos químicos en
1806 el Virrey de Santafé lo nombró como Ensayador de la Casa de la Moneda
de Popayán, en donde sus trabajos de ensayo fueron premiados por el Visitador
don Francisco Urquinaona ascendiéndolo al cargo de Contador de esa Casa de
la Moneda.
Durante el movimiento independista los realistas trasladaron a la ciudad de
Pasto todo lo movible del establecimiento de la moneda, pero Quijano optó por
quedarse y consiguió, por influjo del doctor Mariano Urrutia, que le dejaran los
197

volantes, con lo que los vencedores se hallaron en disposición de acuñar moneda,

ventaja que fue recompensada por la Junta de Gobierno Revolucionario mediante
la ratificación en el cargo de Contador del establecimiento de la moneda. Reu-
nido en Cali el Colegio Electoral, lo hizo su Secretario, y en tal condición no sólo
firmó el Acta de Emancipación de las Provincias del Sur, sino que obtuvo que le
aprobaran el proyecto de amonedación de la platina.
En el proceso de reconquista estos documentos fueron incautados y en conse-
cuencia don Manuel María Quijano fue reducido a prisión y remitido a Bogotá. En
Neiva se le sujetó al Tribunal de Purificación y con ese expediente llegó a la capital
en donde Morillo lo sometió al Consejo de Guerra que le impuso únicamente la
pena de presidio, de modo que cuando Sámano llegó con la causa principal Quijano
ya estaba juzgado, salvándole la vida la demora del Virrey.
Sus conocimientos en medicina aliviaron los sufrimientos durante su presidio
en Santafé, en donde no sólo curó a la mujer del jefe del establecimiento carcelario,
sino que llegó hasta ser el médico de la casa del Virrey. Después las autoridades
españolas lo destinaron, en calidad de penado y sin renta, a servir bajo el cargo
de médico del Hospital San Juan de Dios. En tan penosa ocupación lo halló la
victoria de Boyacá, y para no verse obligado a seguir en su fuga al Virrey Sámano,
se ocultó hasta cuando se pudo presentar ante el Libertador cuando éste entró
triunfante a Santafé, en agosto de 1819, quien hizo gran aprecio de Quijano y lo
nombró médico del citado hospital.
Tuvo la honra de ser miembro del Congreso de Cúcuta en 1821, como diputado
de la provincia de Chocó y su firma aparece en la primera Constitución del pueblo
colombiano. De los años de 1822 a 1827 concurrió al Congreso de la República, y
en 1828 participó en la Convención de Ocaña. Hizo parte del Congreso Admirable
en 1830; se excusó para serlo en 1833 por carecer, decía, “del capital que fijaba la
Constitución para el empleo”, y concurrió al de 1834, por Bogotá siendo elegido
también por Pasto. Como Presidente de la Cámara de Representantes en 1825
firmó la ley que prohíbe la introducción de esclavos en Colombia.
Se desempeñó como Director de la Casa de la Moneda de Popayán en 1830,
como Consejero de Estado en 1832, como Secretario de Hacienda y miembro
de la Academia Nacional en 1835, como Director del Museo Nacional en 1836.
A sus esfuerzos por plantear bien la operación de mezclar el oro y el cobre en
la acuñación de monedas, debió el perder la vista en 1838, y en su condición de
invidente a la edad de 60 años fue nuevamente Consejero de Estado en 1842, año
en el que interviene en la revisión del Proyecto de Código de Comercio de 1842.
Desde 1826 se dedicó don Manuel María Quijano a la enseñanza de la medicina.
En el año de 1827 concurrió a la instalación de la Facultad Central de Medicina,
198

Semblanzas de los revisores del proyecto
y como miembro de aquella corporación desempeñó delicadas comisiones cien-

tíficas. En 1814 redactó “La Aurora”, primer periódico payanés. Hizo numerosas
publicaciones sobre medicina, higiene, química, botánica y mineralogía, ya que
escribió sobre los lazaretos, las vacunas y los contra-venenos, la elefancia, el cólera
asiático, los jabones, los cultivos del tabaco, trigo, pimienta, esparrago, zapote y
el gusano de seda de Casanare. Igualmente, hizo una memoria sobre las gomas y
en especial sobre las del dividivi y cuichunchullu, y realizó el ensayo de las aguas
minerales de Quetame, salinas, y minas. Dentro de las otras obras que prueban
sus conocimientos en historia natural sobresale el itinerario que dio al Coronel
Codazzi, sobre la física e historia natural en las provincias de Neiva, Popayán y
algunos lugares del valle del Cauca.
Como premio de sus servicios y en recompensa de haber perdido su salud y su
vista, el Congreso le asignó una pensión de cincuenta pesos por mes que disfrutó
hasta su fallecimiento en 1853 a la edad de 71 años (Scarpetta y Vergara, 1879,
492-493; Ibañez, 1968, 91-92; Gómez, 2005).
El clérigo y jurista cartagenero

Manuel Benito Revollo Amate, hijo de donAntonio Benito Revollo, Secretario
de la Inquisición, y Doña Rita Amate, nació en la Heroica el 7 de octubre de 1776.
Comenzó sus estudios en el seminario San Carlos de Cartagena y los terminó en el
Colegio del Rosario de Santafé. En esta ciudad se graduó de doctor en derecho y
en teología. A los 25 años de edad fue ordenado cura por el obispo de Cartagena,
Jerónimo Liñán. Fue promotor Fiscal del obispado y Consultor de la Inquisición
hasta 1803, año en que fue nombrado cura de Monpox. Posteriormente se desem-
peña como Secretario del Cabildo Catedral de Cartagena y cura de su ciudad natal
(Pacheco, 1978,177; Tisnés, 1978, 111; Camargo, 1987, 23; Restrepo, 1993, 466).
Al estallar el movimiento de la Independencia en Cartagena, su celo a favor de
la libertad, le valió ser elegido como miembro de la Junta Suprema de la provincia,
y como Secretario de ésta, en asocio del doctor José María del Real, redactó el Acta
de Independencia Absoluta. Igualmente, fue el autor del proyecto de Constitución
para la provincia de Cartagena, el que con algunos retoques fue aprobado el 14 de
junio de 1812. Fue Secretario del Presidente - Dictador del Estado de Cartagena
Manuel Rodríguez Torices y en calidad de tal firmó algunas sentencias de muerte.
En 1814 se desempeñó como Secretario de Hacienda del Estado Libre de Carta-
gena (Pacheco, 1978,177; Tisnés, 1978, 111).
A la hora de la reconquista defendió a Cartagena durante el sitio impuesto por
Morillo en 1815. Logró escapar en el navío Centinela que comandaba el pirata
Guillermo Michael. Este pirata abandonó a los fugitivos en la isla de San Andrés
199

después de robarles todo lo que llevaban. Se refugió en Jamaica y fue condenado

en ausencia, pero se acogió al indulto de 1817 (Pacheco, 1978,176).
Libre Colombia, en calidad de delegado de Cartagena, hizo parte de los cin-
cuenta y siete diputados que concurrieron el 6 de mayo de 1821 al acto inauguraldel
Congreso de Villa de Rosario de Cúcuta. En 1825 se le nombró arcediano de la
catedral de Cartagena. En 1827 concurrió al Senado de la República elegido por
Cartagena, la que lo escoge al año siguiente como diputado para la Convención de
Ocaña, en la que figura entre los diputados que el 9 de junio de 1828 suscribieron
una proposición en la que se imponía al supremo poder ejecutivo de la nación la
necesidad de compeler a los diecinueve miembros que se habían retirado de la
Convención para que volvieran a asistir a las sesiones, ya que “por cuya omisión
dimanaría la disolución de esta asamblea, y de esto, dolorosamente, la disolución
de la república” (Pacheco, 1978,176; Tisnés, 1978, 111; Méndez, 1971, 166; Duarte,
1980, 503).
En 1831 asiste al Congreso Constituyente de la Nueva Granada. Desde el año
anterior es miembro del Consejo de Estado, cargo que desempeña hasta 1833.
Redactó entonces un código de instrucción pública. En 1842 a la edad de 66
años vuele a ser elegido como Consejero de Estado, ocasión en la que participa
en la revisión del Proyecto de Código de Comercio de 1842 (Pacheco, 1978,176;
Méndez, 1971, 166; Duarte, 1980, 503).
Cuando en 1849 se trató en el Congreso nacional de nombrar obispo de Car-
tagena, Revollo fue uno de los candidatos, pero su avanzada edad lo hacía poco
a propósito para el cargo. Murió el 29 de junio de 1856 cuando rondaba los 80
años (Pacheco, 1978,176).
El jurista y político boyacense

Hijo de Antonio José Cuevas y Lucía Manzanares, casado con doña Catarina
Andrade y Vargas, hija de Isidro Andrade y Dineros y Catalina de Vargas y nieta
del Administrador colonial de la renta de Correos, Tabacos y aguardiente de Tunja,
don Francisco Javier Cuevas Manzanares nació en Tunja en el año de 1776 y se
graduó como abogado de la Real Audiencia en 1804.
Ante el fracaso a un mes escaso de su instalación del primer Congreso Supremo
inaugurado el 22 de diciembre de 1810, debido a la mala voluntad con que el doctor
Camilo Torres y sus amigos trataron las aspiraciones de los pueblos a constituir sus
propios gobiernos, los vocales de la Junta Suprema de Santafé, que habían afianzado
su autoridad hasta colocarla en un nivel casi despótico, se vieron apremiados a
poner en marcha el mecanismo que les iba a permitir crear la curiosa “monarquía
200

constitucional representativa”, y establecer, dentro de un espíritu abiertamente

federalista, el primer Estado de esa índole en la Nueva Granada. Para tal efecto,
el 19 de febrero de 1811 se realizaron los escrutinios en los que por las distintas
poblaciones y barrios de la capital fueron elegidos los diputados al Colegio Electoral
Constituyente, resultando nombrados por Chocontá Juan Nepomuceno Silva y
Otero, Tomas de Rojas, fray Juan José Merchán, José María Araos, José Cayetano
González y Francisco Javier Cuevas, nómina que junto con los demás diputados
figura rubricando la Constitución de Cundinamarca promulgada por Jorge Tadeo
Lozano, Manuel Camacho y José Acevedo y Gómez (Duarte, 1980, 68-69).
En el curso de la primera guerra civil desatada entre centralistas y federalistas, al
lado de José Santamaría, Miguel Pombo, Pedro Ricaurte y otros muchos federalistas,
en el mes de julio de 1812 don Francisco Javier Cuevas figura como uno de los
prisioneros arrestados por orden del canónigo centralista Baltasar Miñano quien
se desempeñaba como Personero de la ciudad de Santafé, que fueron liberados
luego de que Antonio Nariño firmara el tratado de Santa Rosa, renunciara a las
facultades extraordinarias de que estaba investido y declarara de nuevo vigente el
orden constitucional (Ibañez, 1923, 162).
El 20 de mayo de 1813, don Francisco Javier Cuevas se distingue como Secre-
tario del Congreso de la Nueva Granada reunido en Tunja y presidido por don
Camilo Torres, y en tal condición suscribió la proclama de dicho Congreso, con
motivo de la expedición sobre Venezuela, al mando de Bolívar, quien es ascendido
a Brigadier de la Unión.
En mayo de 1820 el Teniente Coronel de los Reales Ejércitos, don Manuel
Carmona, certificó que desempeñándose como Gobernador de la Provincia de
Vélez por designación del General Pablo Morillo, conoció allí a don Francisco
Javier Cuevas y supo que había sido un abogado residente en Santa Fe y que en
tal profesión se había ejercitado en tiempos anteriores a las turbaciones políticas
de aquel reino. Con base en esta certificación y tres testimonios y por no tener
otro medio de proporcionarse su subsistencia que el ejercicio de la profesión,
don Francisco Javier Cuevas adelantó el proceso para que se le reconociera y se
le tuviera como tal en las provincias de Venezuela, trámite que se vio precisado a
adelantar debido a que no podía presentar el título por cuanto el repentino tras-
lado del Superior Tribunal de la Audiencia de Santa Fe a la plaza de Cartagena sin
haber podido conducir el archivo se lo impedía (Archivo General de la Nación
de Venezuela, 1965, 459).
El doctor Cuevas se desempeñó como Teniente Asesor de la Gobernación de
Neiva en 1821 y de la Intendencia del Cauca en 1822, trasladado temporalmente a
la Intendencia de Boyacá 1823, Senador de 1821 a 1826, Fiscal interino del Tribunal
201

de Cundinamarca en 1824, Conjuez interino de la Alta Corte de Justicia de 1825

e integrante de dicha Corte en 1827, condición en la cual participó en el Juicio
en el que salió absuelto el General José María Córdova por la presunta muerte de
uno de sus subalternos (Moreno de Ángel, 1979, 405).
Cuando el Libertador estaba ejerciendo poder dictatorial en Bogotá, en 1828,
y había formado el Consejo de Estado que lo asesoraba, en el que tomaban parte
como presidente José María del Eusebio Carlos del Rosario Castillo y Rada, y como
secretarios don José Manuel Restrepo, el General Rafael Urdaneta, don Estanislao
Vergara y don Nicolás M. Tanco, convocó a una reunión extraordinaria en la que
además invitó al arzobispo Caicedo y a los doctores Caicedo, Revenga, Cuevas,
Jerónimo Torres, Valdivieso, Icaza y a don Joaquín Mosquera y tomando su asiento
preferente les manifestó que deseaba conocer el concepto de los candidatos al
Consejo de Estado sobre su proyecto de constitución que dentro de los puntos car-
dinales proponía un Presidente vitalicio, que era el Libertador, un senado también
vitalicio compuesto de dos senadores por cada departamento, nombrados por el
Libertador - Presidente y una cámara de representantes compuesta de dos dipu-
tados por cada provincia, sin consideración a su población. El proyecto aceptado
ya por los integrantes del Consejo de Estado sorprendió como noticia inesperada
a los demás asistentes, quienes lo apoyaron unánimemente, como una medida de
salvación, excepto el señor Mosquera quien manifestó directamente al Libertador
las reservas que le asistía la Constitución Boliviana, quien posteriormente se rehusó
a recibir el manifiesto mediante el cual Francisco Javier Cuevas, junto con Castillo y
Rada, José Manuel Restrepo, Estanislao Vergara y Nicolás M Tanco, rectificaron
su posición inicial y se unieron a las primeras y francas reacciones de repudio a la
Carta Boliviana efectuadas por don Joaquín Mosquera y el General Francisco de
Paula Santander (Arciniegas, 1995, 185, 186).
Posteriormente, hallamos a don Francisco Javier Cuevas como uno de los dipu-
tados que la provincia del Socorro eligió con destino a la Convención de Ocaña
de 1828, y como miembro del Consejo de Estado de 1828 a 1831 y nuevamente
como integrante de la Corte Suprema de Justicia en 1833, de la cual fue presidente
en 1835 (Moreno de Ángel, 1979, 405).
A la edad de 66 años encontramos a don Francisco Javier Cuevas desempe-
ñándose nuevamente como Consejero de Estado, oportunidad en la que colaboró
en la revisión del Proyecto de Código de Comercio de 1842.
Por los servicios prestados, mediante Ley de 1846, el Senado y la Cámara le
concedieron durante su vida una pensión anual de seiscientos pesos, la cual se
declaró caducada mediante el D.L del 29 de mayo de 1853 en razón a la muerte
de don Francisco Javier Cuevas.
202

El jurista, político y empresario santafereño

Del matrimonio que contrajo el 19 de abril de 1784, doña Isabel Sáenz de San
Pelayo y Lugo, hija de Doña Juana Lugo Parrales y de don Cristóbal Sáenz de San
Pelayo, con don Eusebio José (Martínez) Malo Medina, de quien se dice que nació
en Tunja, que se ocupó en “oficios de pluma” y que fue hijo de doña Rita Medina
Gómez y de don Francisco Javier Martínez Malo, el 4 de mayo de 1787 nació en
Santafé de Bogotá quien fuera bautizado con el nombre de Antonio Malo Sáenz
de San Pelayo pero que solía firmar simplemente como Antonio Malo, y quien el
21 de agosto de 1857 falleció en Bogotá a la edad de 70 años (Restrepo y Rivas,
1993, 73; Uribe, 1992, 461; Botero, 1969, 416).
El 30 de diciembre de 1825, don Antonio Malo se casó en Tunja con doña
Manuela Blanco Matéus, hija de los señores Juan de Mata Blanco Burgo, Procu-
rador de los del Número y Censor de Tunja, y Catalina Matéus Fajardo. Como
empresario industrial Antonio Malo figura como el rematador por 10 años de las
Salinas de Chita, por las que pagó 28 mil pesos en 1828 (Restrepo y Rivas, 1993,
73; Uribe, 1992, 461)8.
Don Antonio Malo obtuvo grados en la Pontificia Universidad Santo Tomás.
Desde noviembre de 1806 hasta el mismo mes de 1807 cursó en la facultad de
Derecho Real; desde la última fecha hasta marzo de 1811 concurrió al despacho
del abogado don Antonio Morales ejercitándose en la profesión, y se recibió de
abogado el 21 de marzo de dicho año (Restrepo y Rivas, 1993, 73).
Partidario de la Independencia desde su temprana juventud, en septiembre
de 1814, figura como el comandante del Batallón Milicias Número 1º de Tunja
con grado de Capitán, “de perversa conducta” según los españoles. Sirvió en la
primera época de la transformación política, en la República, varios destinos en la
Provincia de Tunja, por lo cual cuando Morillo invadió el territorio, permaneció
8
Al parecer el abuelo paterno de don Antonio Malo, don Francisco Javier Martínez Malo era uno
de los hermanos del Alguacil Mayor de la Real Audiencia de Santafé en 1810 don Juan Martínez
Malo, quienes nacieron en el seno de una familia de terratenientes ricos, ligada al “clan burocrático
de los Álvarez”, agrupación conocida también como el “régimen de los cinco cuñados” dirigidos por
don Manuel de Bernardo Álvarez, fiscal de la Real Audiencia en 1720 y padre de diez hijos,
entre ellos, Manuel de Bernardo Álvarez y Casal Presidente de Cundinamarca (1813-1814) y
las cinco esposas de altos funcionarios de la colonia, estrategia matrimonial que le posibilitó
formar una red de influencias sociales a través de la cual ejerció el control de la Real Hacienda
hasta tal punto que esta dilatada familia fue la de más influjo y prepotencia en todos los asuntos
que apenas hubo negocio alguno de importancia en que directa o indirectamente no tomara
parte y que cuando lo hizo nadie se atrevió a contrarrestarle por recelo de sus consecuencias
(Jaramillo, 1992, 99-105; Arizmendi, 1989, 25).
203

oculto, y cuando en 1819 Bolívar se presentó con su ejército en Paya, el Doctor

Malo fue uno de los patriotas que con entusiasmo auxiliaron su salida del Llano
(Scarpetta y Vergara, 1879, 202; Restrepo y Rivas, 1993, 73).
Respecto del comportamiento de la oposición en la legislatura de 1823 el Vice-
presidente Santander informa a Bolívar que lo único que rompe el armonioso coro
de alabanzas al gobierno era el “quinteto rebelde” conformado por don Antonio
Malo, Vicente Lucio Cabal, José Miguel Uribe, el obispo Rafael, de Mérida, y el
principal de todos, Antonio Nariño, cuyas discrepancias con el Vicepresidente y
su gobierno venían desde el Congreso de Cúcuta9.
El 25 de mayo de 1826 en un periódico de la época, el propio Antonio Malo
se vio precisado a describir públicamente su trayectoria, militar, política y admi-
nistrativa en los siguientes términos:
Por lo demas, mis compatriotas saben que como fautor de la revolucion, sirvo a la
patria desde el 20 de julio de 1810, en los destinos politicos como miembro de los colejios
electorales, ministro del tribunal de justicia, y teniente gobernador de la provincia de
Tunja; que lei un curso de derecho y que todos mis discipulos se aprovecharon y sirven
hoy a la Republica y a la iglesia con provecho; que obtuve desde el grado de subteniente
hasta el de coronel en la milicia, el que S.E. el Libertador me refrendo el año de 20;
que padecí prisiones, secuestro por los españoles, y que fugado de ellos, tuve que vivir en
los montes siempre huyendo, por la especial persecusion que decretaron contra mi a pesar
del indulto, hasta que se liberto el pais; que el dia de la fuga de los españole, estendí e
hice que el sr. coronel Gonzalez publicase el bando, que contuvo la anarquia en esta
ciudad: que me ofrecí al servicio de campaña, y el Libertador me destino al rejistro de la
secretaria del Virrey, y despues de organizar la hacienda nacional en Tunja con todas sus
facultades, en virtud de las cuales nombre todos los empleados en la provincia; que asisti
al Congreso Constituyente, y despues a las Legislaturas del primer periodo constitucional
en el Senado; que en todos los empleos, en delicadas comisiones, en todo tiempo, he sido
patriota; que he servido con pureza, con fidelidad, con desinteres, y por solo amor a la
libertad, con mi escasa fortuna, y salud y cortas luces, sin hacer jamas alarde de servicios,
ni padecimientos. (Malo, 1826, 1)
9
En 1823, en las vísperas del juicio que adelantaría el Congreso a don Antonio Nariño por su
rendición y salvación en Pasto ante las autoridades españolas, el Vicepresidente Santander le
confiesa al Libertador que ha encargado interinamente de la comandancia general a Córdoba,
“solo por quitar a Nariño, que es el malvado de cuenta y mas desgraciado que un indio. Aborrezco a este
hombre de muerte, y lo mismo a cuanto le pertenece.” Muy grande debió ser ese odio pues en otra
misiva advierte a Bolívar que “Nariño ha vuelto a jeringar” y que ese “bicho quiere fijar la opinión para
que lo admitan en el Congreso, y desde allí darnos quién sabe cuántos dolores de cabeza! (…) Sepa usted que
este Nariño con sus relaciones de familia es peligroso en todas circunstancias, y sólo por estos medios indirectos
[divulgación de una comunicación suscrita por uno de los correligionarios del Precursor que fletado como un
difamador que le eche en cara los bochinches pasados], se puede acallar.” (Duarte, 1980, 339-340).
204

Debido a que fue nombrado interinamente para servir en la Alta Corte de

Justicia, en octubre de 1825 dejó la Tesorería de Boyacá, cargo que había tenido
bajo su dirección desde que se creó esa dependencia en el mes de febrero de 1822.
Posteriormente fue designado como Intendente de esta provincia. Fue profesor
de Derecho en Tunja y su Diputado al Congreso de Cúcuta y a la Convención
de Ocaña, y disuelta la Gran Colombia, aparece como uno de los integrantes de
la Convención que promulgó la Ley Fundamental de la Nueva Granada el 17 de
noviembre de 1831. Miembro del Congreso en varias legislaturas, como Presidente
del Senado en 1841, cargo que ejerció de nuevo en 1846 al 48, dio posesión al
Presidente Herrán en 1841 (Restrepo y Rivas, 1993, 73; Botero, 1969, 416; Arbo-
leda, 1919, 277).
En 1842, a la edad de 55 años se desempeña como Vicepresidente del Consejo
de Estado y en tal condición dirigió activamente las discusiones sobre el Proyecto
de Código de Comercio de 1842 en las que capitalizó la experiencia que había
adquirido en la discusión y aprobación del Código Penal de 183810.
10
Las actas de las sesiones del Congreso entre los años 1834 y 1837 evidencian que en los debates
sobre el proyecto que posteriormente sería el primer Código Penal del país, fueron muy activos
los ex constituyentes de 1831 por Tunja, donAntonio Malo, y por Mompox, don Eusebio María
Canabal, quienes compartieron estudios de jurisprudencia, amplias discusiones político-cons-
titucionales en los procesos constituyentes, álgidos debates en el Congreso en torno al Código
Penal y la candidatura a la Vicepresidencia de la República diez años después. Las fuentes
oficiales del Congreso acreditan que al referirse a la proporcionalidad entre delito y pena y la
pena de muerte, los legisladores granadinos de 1836 parafrasean a los teóricos y filósofos de
los siglos XVIII y XIX que se estudiaban en las escuelas de jurisprudencia. Antonio Malo, por
ejemplo, recurre a lo que se ha terminado por denominar un tanto anacrónicamente, como “la
humanización del derecho penal”. En efecto, para Malo la pena de muerte no “da esperanzas de que
ese hombre que ha sido condenado a ella, pueda reformar sus costumbres y ser útil a la sociedad”. Envuelto
en el halo optimista de los ilustrados, el legislador citado invita al Congreso en pleno a “mejorar
la suerte de esos desgraciados echando una mirada a los tiempos futuros, en los cuales puede ser, que el hombre
condenado a trabajos forzados vuelva sobre sí, enmiende su conducta, y dé una garantía a la sociedad para que
vuelva a incorporarlo en ella” (Escobar y Maya, 2008).
205

RESEÑAS SOBRE LOS COMPILADORES
El Presidente amigo del retorno a las “antiguas leyes”

El Presidente Pedro Alcántara Herrán nació en Bogotá, el 19 de octubre de
1800, y murió en la misma ciudad, el 26 de abril de 1872. Era hermano de Antonio
Herrán, arzobispo de Bogotá, primo de Francisco Javier Zaldúa, quien también fue
Presidente de la República y esposo de Doña Amalia Mosquera Arboleda, hija del
General y Presidente Tomas Cipriano de Mosquera.
Hizo sus estudios en el Colegio de San Bartolomé, pero a la edad de 14 años
los suspendió para iniciar la carrera militar, en la que sobresaldría, hasta obtener el
grado de General de la República.
Desde muy joven, Herrán formó parte de las filas libertadoras participando en
varias batallas, entre ellas la célebre de la Cuchilla del Tambo, donde fue aprehen-
dido y condenado a muerte por los jueces realistas con varios patriotas más. No
alcanzó a ser ajusticiado, y recibió conmutación de la pena por prestar servicios a
los ejércitos españoles durante algunos años, hasta cuando logró reintegrarse a la
lucha independentista, recibiendo de Antonio José de Sucre el grado de Capitán.
En 1828 se le nombró Intendente de Cundinamarca, y fue ascendido a General
por el Libertador. En enero de 1830 fue nombrado Secretario de Guerra, y en 1832
ocupó el cargo de Secretario de la Legación ante la Santa Sede, de donde regresó para
dedicarse a labores rurales y textiles. Siendo jefe militar, tuvo que viajar a Panamá;
a su regreso ocupó la Gobernación de Cundinamarca y más tarde se desempeñó
como Secretario de Relaciones Exteriores.
El gobierno de Herrán impulsó la instrucción pública e introdujo un nuevo plan
educativo, bajo la inspiración del ministro del Interior, Mariano Ospina Rodríguez;
construyó el camino del Quindío, que comunicó al Valle del Cauca con la región
de Mariquita; y ordenó la recopilación de la legislación granadina, adelantada por
Lino de Pombo. Además, permitió el regreso de los jesuitas y realizó un censo
nacional de población.
Después de dejar la presidencia, Herrán asistió a varios congresos; fue Secretario
de Guerra y General en Jefe del ejército; participó con éxito en la lucha contra José
María Melo en 1854; y renunció a su cargo diplomático en Washington en 1860, con
el fin de defender la Confederación Granadina, cuando el General Tomás Cipriano de
Mosquera, suegro de Herrán, emprendió la lucha contra Mariano Ospina Rodríguez.
207

Herrán tuvo varias diferencias con Mosquera, las cuales propiciaron su destitución
pública del cargo de embajador ante el gobierno de Estados Unidos, y su baja de
las filas militares. Más adelante, en 1866, Mosquera le restituyó a Herrán su grado
militar. En los años siguientes desempeñó algunos cargos diplomáticos para los
gobiernos de Guatemala y El Salvador, y cuando falleció, en 1872, se encontraba
ejerciendo funciones de Senador por el Estado de Antioquia en la capital de la
República (Méndez V.).
El bastión bolivariano al comando del Senado

El 11 de febrero de 1798 nació en Cartagena Joaquín José Gori y Alvarez de
Castro, quien en 1811 abrazó la carrera militar desempeñándose como cadete del
cuerpo nacional de artillería en el que ascendió a oficial, condición en la que en 1814
tuvo que confrontar a Simón Bolívar en defensa de la ciudad de Santafé.
Posteriormente se unió al movimiento independista e hizo campaña contra los
realistas al lado del Libertador en la acción de Simaña. A la entrada de los pacifica-
dores se escondió por algún tiempo en los montes de la hacienda de Peñanegra. De
nuevo en la capital, siguió la carrera literaria y se graduó de abogado.
En 1820 el Libertador lo nombró Consejero de Estado. Luego ejercido las fun-
ciones de Secretario de la Intendencia de Cundinamarca (1821-1823) y de Asesor
Intendente interino del Departamento de Boyacá (1823-1824). Fue nombrado
por el Poder Ejecutivo para suplir las veces del Fiscal de la Alta Corte de Justicia,
en enero de 1825, y en octubre de ese año fue designado como Ministro Fiscal
del departamento del Cauca. Además, en 1825 se le ascendió a Coronel. El 3 de
enero de 1827 se posesionó como uno de los diecisiete miembros de la Academia
de Abogados, correspondiente al departamento judicial de Cundinamarca que se
instaló en Bogotá en esa fecha.
Elector del cantón de Bogotá, Joaquín José Gori asistió a la Convención de Ocaña
de 1828, pero se retiró argumentando «no suscribir a la ruina de la patria». A finales de
ese año renunció al cargo de Oficial Mayor del Ministerio del Interior, y en 1829
fue nombrado Síndico Procurador municipal y miembro de la Junta Reguladora
del Circuito de Bogotá.
En 1830 asistió, en representación de la provincia de Cartagena, al Congreso
Admirable. Fue Representante a la Cámara en 1836, Senador en varias legislaturas,
Gobernador de la provincia de Bogotá en 1840, Consejero de Estado en 1841,
Presidente del Senado en 1840 y 1843 y Vicepresidente de la República en este
año, correspondiéndole ejercer la primera magistratura en 1847 por disposición
del Presidente de la República.
Fue candidato a la Presidencia de la Nación en 1849, año en el que el que se tuvo
que conformar con que el Congreso de la República lo eligiera como Designado
208

Reseñas sobre los compiladores
a la Presidencia. don Joaquín José Gori murió en Bogotá el 19 de junio de 1868,

viudo desde mayo 24 de 1861 de doña Manuela Ramona de la Maza (Molano, 2004).
La Cámara de Representantes bajo la dirección del bolivariano

autor de la ley que ordenó la compilación
A los 31 días del mes de marzo de 1806, en Girón fue bautizado Juan Clímaco
Ordóñez Mantilla, hijo de doña Catarina Mantilla Navas y don Camilo Ordóñez
Salgar y nieto de don Alejo Ordoñez Valdés y Mantilla de los Ríos alcalde de Girón.
El 24 de septiembre de 1835 don Juan Clímaco contrajo matrimonio en la ciudad
de Bogotá con doña Manuela Caro Ibáñez, hermana de don José Eusebio Caro
Ibáñez e hija de don Antonio José Caro Fernández y Doña Nicolasa Ibáñez Arias
(Restrepo, 1993,195).
En 1837 aparece como uno de los ex bolívarianos que entró en alianza con los
Santanderistas para elegir a José Ignacio de Márquez como sucesor del General
Santander. Durante la reforma constitucional aprobada el 20 de abril 1843 figura
como Presidente de la Cámara de Representantes. Se desempeñó como Secretario de
Hacienda en los dos últimos años de la administración del General Herrán durante
los años 1844 a 1845 (Gómez, 1938).
En el año de 1849 participa en la controvertida elección del General José Hilario
López, en la que después de la hábil intervención y mediación de Manuel Murillo
Toro, siendo Presidente del Senado figuró como uno de los cinco goristas que
votaron a favor de la candidatura del General López. Murió en Santa Marta el 11
de agosto de 1850 (Gaviria, 2002, 159 a 160).
El compilador
Robert Charles Means pasó por alto precisamente las “destrezas y habilidades”
intelectuales de Lino de Pombo quien ha sido calificado por Germán Espinosa como
el “sabio de las siete esferas”: matemáticas, armas, política, jurisprudencia, periodismo,
hacienda y pedagogía.
Este poliglota neogranadino, que combatió para la instauración de la República
en España, que compuso el himno del ejército del ovetense Mariscal Rafael del
Riego y Núñez, y que fue el primer colombiano en recibir el grado de ingeniero en
la École des Ponts et des Chaussés de París en la que realizó estudios sobre geometría
analítica, desconocidos hasta entonces en España y en sus antiguas colonias, nació
en Cartagena, el 7 de enero de 1797, y murió en Bogotá, el 20 de noviembre de 1862.
Estudió en el Colegio del Rosario de Bogotá, donde cursó matemáticas, artille-
ría, fortificación, ataque y defensa de plazas, con el sabio Francisco José de Caldas.
Ingresó al ejército republicano como cadete en 1810, y entre sus servicios durante la
209

independencia se cuentan los que prestó cuando el sitio puesto por Pablo Morrillo a
su ciudad natal, en el que le tocó la defensa de La Popa, al lado del futuro Mariscal
de Ayacucho.
Evacuada la plaza por los patriotas, Pombo se embarcó en una goleta que cayó
en poder de un buque corsario español; su corta edad le salvó del patíbulo, y se le
condujo a España, donde por influencias de la familia O'Donnel la de su madre,
pudo ingresar a la academia de matemáticas, en Alcalá de Henares. Allí continuó sus
estudios de artillería y arte militar. Tomó parte en la reacción liberal de Rafael del
Riego y cayó prisionero de los absolutistas en 1823. Pudo fugarse para Gibraltar,
y de allí para Inglaterra.
En Londres fue secretario de la legación colombiana hasta 1825, año en el que
se reincorporó en el ejército del que se retiró 1829 con él grado de Coronel de
Ingenieros. Fijó su residencia en Popayán, donde se había casado desde 1826, con
doña Ana Rebolledo.
En la capital del Cauca redactó varios periódicos, fue secretario y profesor de la
Universidad, y administrador de la renta de diezmos. Escribía con el doctor Manuel
José Mosquera El Constitucional del Cauca, cuando el General Francisco de Paula
Santander le escogió para la cartera de la Política y de las Relaciones Exteriores.
Sirvió esta secretaría durante el resto de dicho gobierno y los comienzos de la admi-
nistración de José Ignacio de Márquez (1 de agosto de 1833 al 14 de mayo de 1838).
Acompañó al Vicepresidente Manuel María Mallarino como Jefe de la Cancillería
en los dos años de su mandato administrativo. En total, don Lino de Pombo ejerció
la dirección de nuestras relaciones externas durante siete años. En 1840 ejerció la
gobernación de la Provincia de Cundinamarca, y dos años después fue a Venezuela
como enviado extraordinario y ministro plenipotenciario.
En el ramo de Hacienda sirvió en 1845 como Secretario de Estado del General
Tomás Cipriano de Mosquera; y en varias épocas ejerció la Dirección del Crédito
Nacional, de la Oficina General de Cuentas y de la Casa de Moneda. Además, en
1854 prestó sus servicios como Procurador General de la Nación. En el ramo
legislativo, ocupó algunas veces asiento en las Cámaras.
El señor Pombo dejó publicados los siguientes libros: Lecciones de Aritmética y
Algebra, Geometría analítica, la Historia Romana, traducida de Goldsmith, lo mismo que
la griega del mismo autor, y una obra de artillería por Le Blond, publicadas estas
tres últimas en España. Suya es la Recopilación Granadina. Es autor igualmente de una
Memoria histórica sobre la vida, carácter y trabajos de Francisco José de Caldas.
Como periodista, redactó El Argos, de Bogotá, y el ya citado El Constitucional
del Cauca, de Popayán, y colaboró en los principales periódicos de su época, tales
como El Observador, publicado en la capital de la República en 1839-40, en defensa
del gobierno de Márquez (López De Mesa, s.f.).
210

CONCLUSIONES
El desarrollo de la historia del derecho comercial se ha visto negativamente

afectado por la paradoja de que no obstante ser el derecho preponderante en los
negocios, parece estar predestinado a permanecer a la sobra, como un apéndice,
del derecho civil que persiste en ser considerado como el derecho hegemónico
en la academia.
La singularidad y las particularidades del derecho comercial evidencian unas
características estructurales que impiden subsumirlo en la lógica e historia del
derecho común.
Esta especificidad evidencia que para el abogado colombiano contempo-
ráneo, el Código Civil de 1886 no puede seguir marcando la línea más antigua
donde comienzan los materiales jurídicos relevantes en su conciencia, puesto
que el proyecto de Código de Comercio de 1842 bien puede establecerse
como el nuevo punto de partida del derecho estatal que buscaba una identidad
jurídica local.
En su libro Underdevelopment and the Developmet of Law, Corporations and Corporation
Law in Nineteenth - Century Colombia de 1980, el profesor norteamericano Robert
Charles Means, nos legó la exposición más juiciosa sobre la historia del derecho
comercial colombiano, en la que, no obstante, se evidencia la falla o trampa meto-
dológica del traslado de la lógica jurídico contemporánea a la época estudiada y
se palpa el desconocimiento del principio de precaución de no caer en críticas lacerantes
a la doctrina local.
La reconstrucción de la historia del derecho colombiano es un camino eficaz
para superar el déficit en la autoestima zona lo complejo de inferioridad que ha acompa-
ñado la cultura jurídica nacional, siempre y cuando no se utilice para abrazar la
tradición o caer en un chato nacionalismo refractario al influjo exterior, sino que
se conciba y emplee como un medio efectivo para construir un futuro que nos
permita insertarnos en la historia mundial a partir de nuestro ser cultural y no de la
mera simulación de las culturas jurídicas imperiales.
Aunque la historia es, por esencia, conocimiento a través de documentos, toda narración
histórica debe ir más allá éstos, pues ningún documento puede ser el acontecimiento mismo.
211

De ahí la importancia de entender que el contexto en el que aflora todo documento

es una parte importante de su narración histórica, que no es susceptible de eludir.
La recreación del contexto político en medio del cual la naciente república
neogranadina emprendió la ordenación de su legislación comercial atestigua que no
obstante los convulsionados avatares bélicos que tuvo que afrontar la novata repú-
blica, la construcción de la institucionalidad siguió su lenta pero ininterrumpida marcha
y que el Proyecto de Código de Comercio de 1842 surgió en medio y a pesar de
la Guerra de los Supremos, debido a que mientras que los militares afrontaron los
conflictos bélicos los juristas continuaron su labor de contribuir a la formación de
la institucionalidad del país.
El curso que tomó el proceso de codificación de la legislación nacional en gene-
ral y de la normatividad mercantil en particular se vio influenciado y marcado
por la ruta que siguieron los acontecimientos políticos en la emergente república de
Colombia, que a su vez estuvieron orientados por la “dialéctica Bolívar - Santander”, pugna
que en el ámbito jurídico se manifestó y exteriorizó en la disyuntiva compilación
versus codificación, que, contrario a lo que hasta ahora se cree, acredita que en el
siglo XIX los defensores de la tradición española sí incluyeron la codificación en su
batalla contra la modernidad.
La fortaleza ideológica de las instituciones coloniales, la congénita lealtad a la
cultura material y el espíritu del “hispanismo” forjado por los “viejos amos” durante
tres siglos de coloniaje crearon una conciencia favorable al Antiguo Régimen
que no sólo favoreció el retorno a la tradición y el apego a las antiguas leyes, sino que
estimuló cierta xenofobia a lo francés, retorno, apego y antipatía que incidieron
en los “trasplantes” jurídicos que se efectuaron en la Nueva Granada durante la
primera mitad del siglo XIX, recepciones normativas en las que durante las primera
décadas tras la emancipación política, los referentes o modelos legales franceses,
pese a su “alto prestigio”, no fueron tenidos en cuenta oficialmente por la élite
hegemónica que detentó el poder.
El impulsor y el redactor del proyecto de Código de Comercio de 1842 fueron
septembrinos, comprometidos con el ideario liberal. Sin embargo, la cultura política
y jurídica asida a la tradición española optó por la ruta de la compilación y cerró el
paso al sendero de la codificación postergando por una década la promulgación del
primer Código de Comercio del país.
El redactor del proyecto de Código de Comercio de 1842, don José Vallarino
Jiménez efectuó una recepción reflexiva y selectiva con la que, en el limitado
tiempo que le fue asignado, se las arregló para poder cumplir la orden impartida
por el Congreso de la República al Consejo de Estado de que adaptara el Código
de Comercio español de 1829, introduciendo las variaciones necesarias y que
212

Conclusiones
convinieran para apropiarlo a la realidad de la Nueva Granada que imponía y exigía

transitar de un Estado colonial a un Estado moderno.
Siguiendo la obvia y temprana tradición constitucional en la que se advertía
que no se trataba de “copiar o calcar” ciegamente, sino de “producir” unos textos
jurídicos capaces de afrontar los retos del Estado independiente emergente, mediante la
técnica simple de incorporar, eliminar y modificar lo estrictamente necesario, don José
Vallarino Jiménez ajustó el modelo legislativo que le asignaron a las “bases funda-
mentales” sobre las que se había organizado el sistema de gobierno de Colombia,
“redactando” uno de los primeros proyectos de Código de Comercio “propio y
análogo” a un Estado verdaderamente republicano, ajeno al derecho “irracional
material” característico de los regímenes monárquicos europeos que se ofrecían
como los “modernos” patrones o estándares a seguir.
Una técnica tan básica como la de eliminar unos pocos artículos puede reportar
una substancial innovación desde el punto de vista cualitativo, representada por ejemplo,
en el tránsito del sistema de state control al de incorporation free, variación que por
el sólo hecho de haberse verificado primero en un país latinoamericano del que
se espera que cumpla su irremediable papel de “seguidor legal”, no puede seguir
calificándose como algo extraordinario, sorprendente o simplemente “exótico”, que
de haber acontecido en un país europeo llanamente se hubiera explicado como un
paso perfectamente “normal”. Por esta “osadía” el proyecto de Código de Comer-
cio neogranadino de 1842, sin aspaviento alguno, se ha ganado legítimamente un
puesto entre las legislaciones pioneras en habilitar la libre asociación empresarial
y la desregulación de la actividad económica.
En síntesis, la historia del derecho comercial colombiano también es la expre-
sión de una tensión social, política y cultural que revela una historia problema que no
puede ser esclarecida bajo la tesis simplista que califica el proceso de recepción del
Código de Comercio de España de 1829 como una lacónica copia mecánica de
un “prestigioso” texto europeo, por parte de un “incompetente” redactor, una
“inepta” comisión revisora y un “apático e irresponsable” Congreso de un país
latinoamericano afectado por el “subdesarrollo” económico y jurídico.
Por último, no sobra prevenir que el relato que someto al escrutinio de la
comunidad académica no es una explicación completa e infalible sobre la histo-
ria del derecho mercantil del país, ya que sólo es otro insumo más, concebido y
destinado a contribuir a mejorar el estado del arte sobre la génesis del derecho
comercial colombiano.
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224

Tablas
Tabla 1: Comparación Constituciones Colombianas de 1832, 1843 y 1853............... 77

Tabla 2: Graduados en Derecho en la Nueva Granada 1790-1850.............................. 115
Tabla 3: Cronología de expedición de los Códigos de Comercio................................. 121
Tabla 4: Eliminaciones y Modificaciones en el proyecto de código de comercio
de la Nueva Granada............................................................................................ 147
Tabla 5: Distinciones fundamentales entre proto-constitucionalismo y
constitucionalismo moderno............................................................................... 149
Tabla 6: Errores de numeración en el proyecto de Código de Comercio
de la Nueva Granada de 1842............................................................................. 151
Tabla 7: Comparación estadística de cantidad de artículos entre el Proyecto
de Código de Comercio neogranadino de 1842 y el Código de
Comercio español de 1829.................................................................................. 153
Tabla 8: Comparación de las estructuras del Proyecto de Código de Comercio
de la Nueva Granada de 1842 y del Código de Comercio de España
de 1829................................................................................................................... 154
Tabla 9: Comparación de estructuras del Código de Comercio español de 1829
y el Proyecto de Código de Comercio neogranadino de 1842....................... 156
Tabla 10: Temas sobre los que versaron la eliminación de los artículos........................ 159
Tabla 11: Conceptos orientadores de la modificación del articulado del modelo........ 160
Tabla 12: Variaciones al modelo español de 1829............................................................. 163
Tabla 13: Formas de gobiernos en los momentos de codificación................................ 168
225

Figuras
Figura 1. Proyecto de Código de Comercio de la Nueva Granada 1843, Bogotá,

Imprenta de Cualla.............................................................................................. 59
Figura 2: Recopilación de Leyes de la Nueva Granada. ................................................ 66
Figura 3: Dialécticas Bolívar - Santander; Orden - Libertad; Compilación -
Codificación.......................................................................................................... 73
Figura 4: Abogados graduados en la Nueva Granada (1810-1850).............................. 116
Figura 5: Avance de la producción de códigos de comercio americanos en el siglo
XIX. ...................................................................................................................... 120
Figura 6: Comparación estadística de cantidad de artículos entre el Proyecto de
Código de Comercio neogranadino de 1842 y el Código de Comercio
español de 1829. ................................................................................................. 153
Figura 7: Distribución de las normas eliminadas en el Proyecto de Código de
Comercio neogranadino de 1842...................................................................... 159
Figura 8: Distribución de las normas eliminadas en el Proyecto de Código de
Comercio neogranadino de 1842. .................................................................... 161
Figura 9: Porcentaje de las variaciones al modelo español de 1829.............................. 163
Figura 10: Actas del Consejo de Estado Iniciando el debate del Código de
Comercio en 1842. ............................................................................................. 184
Figura 11: Mariano Ospina Rodríguez................................................................................ 186
Figura 12: José Vallarino Jiménez........................................................................................ 189
Figura 13: Blasón de la Familia Vallarino............................................................................ 189
226

Se terminaron de imprimir 300 ejemplares
en los talleres de Digiprint Editores E.U. - Tel. 251 7060
Calle 63 Bis No. 70-49 - Bogotá D.C.,
en el mes de noviembre de 2014.
En su composición se utilizó la fuente tipográfica
Garamond a 11 puntos, sobre papel bond bahía de 70 grs.

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Génesis del

Derecho Comercial Colombiano

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Juan Jorge Almonacid Sierra

Bogotá, D.C. - Colombia

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Almonacid Sierra, Juan Jorge, 1966-

Incluye referencias bibliográficas

1. Derecho comercial - Historia - Colombia 2. Derecho comercial - Legislación - Colombia 3. Colombia -

CDD-21 346.07 / 2014

Génesis del Derecho Comercial Colombiano

© Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogotá

Impreso en Colombia / Printed en Colombia

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Por Juan Jorge Almonacid Sierra

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Génesis del derecho comercial colombiano.indd 9 14/11/2014 8:44:49

Anomia: desarreglo normativo extremo............................................................... 3

Discrepancias entre la tradición y la modernidad en la Nueva

Génesis del derecho comercial colombiano.indd 11 14/11/2014 8:44:50

La Guerra de los Supremos............................................................................................ 48

Despliegue de la actividad codificadora en el ámbito mercantil

Trascendencia y alcance de la teoría del trasplante jurídico.................. 81

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Génesis del derecho comercial colombiano.indd 13 14/11/2014 8:44:51

Del error a la incertidumbre. .................................................................................... 179

Génesis del derecho comercial colombiano.indd 14 14/11/2014 8:44:52

El curso que tomó el proceso de codificación de la legislación nacional en general

Génesis del derecho comercial colombiano.indd 15 14/11/2014 8:44:53

De ahí que, la génesis del derecho comercial colombiano es la expresión de

Génesis del derecho comercial colombiano.indd 16 14/11/2014 8:44:53

Si por más de un siglo y medio, los antecedentes, el contexto, el autor y el mismo

Génesis del derecho comercial colombiano.indd 17 14/11/2014 8:44:53

examinar profundamente las raíces de nuestro mestizaje cultural; de impulsar una

Génesis del derecho comercial colombiano.indd 18 14/11/2014 8:44:54

en 1842 y se concretaron con la promulgación del primer Código de Comercio

Génesis del derecho comercial colombiano.indd 19 14/11/2014 8:44:55

Para sorpresa de muchos, en especial de los llamados “nuevos historiadores” carac-

Génesis del derecho comercial colombiano.indd 20 14/11/2014 8:44:56

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Génesis del derecho comercial colombiano.indd 23 14/11/2014 8:44:57

El texto está conformado por la introducción general que se acaba de pun-

La sección, rotulada “Divergencia cardinal en torno a los procesos de compilación y

En el módulo, llamado ¿Traslado “mecánico” o trasplante “selectivo”?, el texto del

Finalmente, en el bloque, denominado “Conjeturas y certezas sobre los padres del

Génesis del derecho comercial colombiano.indd 24 14/11/2014 8:44:57

Mi reflexión se circunscribió a seleccionar los apartes más ilustrativos de los

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Génesis del derecho comercial colombiano.indd 1 14/11/2014 8:44:58

Al efectuar su estudio preliminar sobre el concepto de anomia, el sociólogo

Génesis del derecho comercial colombiano.indd 3 14/11/2014 8:44:58

la erosión y finalmente el desfondamiento del orden colonial debido a la pérdida del

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Génesis del derecho comercial colombiano.indd 5 14/11/2014 8:44:59

El ex rector de la Universidad Nacional de Colombia, Marco Palacios ha resal-

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Génesis del derecho comercial colombiano.indd 8 14/11/2014 8:45:01

El profesor de la University of North Carolina, Robert Charles Means afirma

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