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 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL

Los tiempos primitivos
Durante siglos existió una lucha de modelos políticos de programación primitiva:
a) uno era el modelo de partes, con la victima presente como personas;
b) el otro era el modelo de confiscación de la víctima, en que el Estado la sustituía y
la degradaba a una cosa.
Cuando se estudia la legislación penal de civilizaciones muy lejanas, se hace
referencia a avances del segundo modelo, quizá la más antigua sea el Código de
Hammurabi del siglo XXIII a.C., pero suelen mencionarse también las leyes de Manú en
la India, la ley Mosaica, etc.
Recién en la republica romana hubo delitos públicos perseguidos por iniciativa del
Estado y delitos privados perseguidos por iniciativa de los particulares.

Antiguamente, en los pueblos primitivos, se reprimían los actos delictivos a través

de varias instituciones de tipo privado (sin intervención del Estado):
 Prohibiciones Tabú
Intentan relacionar la idea de derecho penal con la de lo prohibido en grado
supremo. Esta idea se muestra en la prehistoria, constantemente vinculada a un
sistema sumamente extendido y complejo, en el cual lo prohibido se confunde en
un solo principio mágico, fundamentalmente religioso.
Si bien tienen un carácter fundamentalmente religioso, también tienen una función
civil. Los tabúes civiles “no son sino una extensión más reciente de los tabúes
mágicos o religiosos, que son el fundamento de la institución”.
Este tipo de prohibiciones tiene un fundamento mágico, el hechizo, consistente en
hacer una cosa para que ocurra un suceso deseado, constituye la acción mágica
positiva, y su opuesto, es decir la forma negativa, es el tabú: “si haces tal cosa,
sucederá tal desgracia”.
La finalidad de los tabúes es aislar a estas personas del resto del mundo para que
el peligro espiritual no los alcance a ellos o se expanda a los demás.
Método de corte religioso en donde se consideraba que aquel que realizada algún
hecho tabú (que significa prohibido), seria castigado con una desgracia divina, tanto
el actor como todo su clan.

 Venganza de sangre

Alcanza su mayor desarrollo en el derecho germano, es una forma del modelo de

partes, quizá la más conocida. Así, cuando alguien lesionaba a otro, se refugiaba
en la iglesia (asilo eclesiástico), con lo cual eludía las consecuencias del primer
inevitable impulso vindicatorio. Se producía, entonces la faida o enemistad, entre
los clanes de la víctima y el victimario, que obligaba a la venganza a los miembros
del clan de la víctima (la llamada venganza de sangre).
Dado que la guerra con otro clan importaba un costo muy alto, los jefes de ambos
clanes se reunían y trataban de evitarla, es decir, de resolver el conflicto mediante

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 una indemnización o mediante un procedimiento de lucha u ordalía (la prueba de
Dios).
No interesaba mucho el aspecto subjetivo de la infracción, porque se apuntaba a
reparar la lesión que sufría el clan.
En caso de lucha, la función del juez consistía en cuidar la igualdad de las partes
para que no se impidieses o dificultase el juicio divino.
En conclusión, se trata de responsabilidad colectiva, ya que no es el hombre quien
responde por el hecho, sino el grupo al cual pertenece, esta responsabilidad es
frente al grupo que integra el afectado. El mal inferido por el miembro de un grupo
puede ser retribuido contra cualquier miembro de éste y por cualquier integrante
del grupo ofendido.

Cuando un miembro de un grupo cometía un delito contra alguien de otro grupo,

tanto la víctima como su grupo lo castigaban por mano propia causándole un mal
superior al realizado a la víctima y no solamente al autor, sino a todo su grupo. Es
decir que la venganza era de tipo colectiva

 Privación de la paz ( expulsión o destierro)

Consiste en la separación de un sujeto del conjunto social al que pertenece;

tratase, pues, de algo semejante a lo que hoy llamamos destierro. La gravedad de
esta institución radica en que a la personas, los derechos le corresponden no como
persona aislada, sino como miembro de una gens, tribu o pueblo determinado.
Cuando el poder colectivo retiraba su protección a un individuo expulsándolo, su
situación equivalía a la esclavitud o a una muerte segura.
Parece admisible, que la hipótesis de que la expulsión de la paz constituye un
progreso hacia la individualización de la pena.

Cuando el miembro de un grupo cometía un delito, podía ser expulsado del mismo,
perdiendo la protección familiar (de esta forma era agredido a través de la
vergüenza, solamente el autor del delito, pero no su grupo familiar).

 El Talión (ojo por ojo, diente por diente)

Éste, supone la existencia de una poder moderador y, en consecuencia, envuelve

ya un desarrollo social considerable. Por él, la venganza se limita en una cantidad
exactamente equivalente al daño sufrido por el ofendido.
La limitación intensiva de la venganza es la primera forma de restricción, solo con
posterioridad hallaremos lo que podemos llamar la limitación extensiva, en el
sentido de que la responsabilidad se circunscriba al culpable. La responsabilidad
era extensiva, por ejemplo, a los miembros del grupo del individuo.

Este sistema es igual que la venganza, pero el castigo al autor debe ser
proporcional al daño sufrido por la víctima, limitando la pena. Si bien para delitos

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 que causaban daños físicos se aplicaba perfectamente Ejemplo: al que mataba era
asesinado, en algunos casos se aplicaban penas distintas Ejemplo: al que robaba
se le cortaba la mano; al que injuriaba se le cortaba la lengua.

 La composición (pago en dinero)

Esta, significo una nueva limitación a la venganza, al sustituirla al pago de dos

precios, mediante el cual el individuo lograba la cancelación de su deuda al grupo
ofendido (precio del hombre) y su admisión al grupo social (precio de la paz).
La composición se realizaba en bienes, particularmente ganado, y al circular la
moneda, en dinero.

El autor de un delito, en lugar de sufrir una pena, le pagaba a su víctima una

cantidad determinada de dinero, siempre y cuando esta aceptara (era como la
indemnización civil). Tiempo después esta composición fue obligatoria (es decir
que la víctima ya no podía elegir recurrir a otros medios, como la venganza)
Estos métodos de administración de justicia, eran de tipo privado (el Estado no
intervenía). Con el correr del tiempo el Estado empieza a hacerse cargo de la
justicia (evitando el desorden social que causaba la justicia por mano propia),
estableciendo los actos considerados delitos y las penas a aplicarles a los autores
de cada uno.

 Pena Publica

La instauración de la justicia publica, no se produjo de golpe, ya que el Estado en

un principio solo se ocupó de los delitos que atentaban contra su propia existencia
y organización, luego, lo hizo contra los que atentaban contra el orden público; y
por último, tomo a su cargo la aplicación de la justicia contra todo tipo de delitos.

El Código de Manú.

En el código de Manú, se puede observar la indiferenciación, por una parte, de los

conceptos de delito y pecado, y por las otras, de los de magia, moral, religión y derecho.
En el Libro V predomina el mandamiento religioso y la prohibición tabú, con sanciones
morales o efectos mágicos derivados de la violación al tabú, que revelan la
cosmovisión del hombre primitivo, que inserta a la naturaleza en la sociedad y pretende
someterla a su sistema normativo.
Para este código la pena cumplía una función eminentemente moral, porque purificaba
al que la soportaba. Este texto daba adecuada importancia a los motivos y distinguía
nítidamente el dolo de la culpa y el caso fortuito.
Su sistema de penas presentaba una característica especial, frecuente en las
legislaciones antiguas, la multa aumentaba con la jerarquía social de la persona, al
tiempo que a las personas de mayor jerarquía se las eximia de ciertas penas
corporales.

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EL CÓDIGO DE HAMMURABI.

El Código de Hammurabi creado en el año 1728 a. C. ,es el más antiguo que se conoce,
fija claramente el carácter público del derecho penal. Su característica más destacada
es el gran número de disposiciones de carácter talional. También se encuentra la
distinción entre dolo, culpa y caso fortuito. Se admite el juicio de Dios. La autoridad
de la ley y del rey mismo tiene un sentido firmemente protector de la víctima de la
injusticia.

Leyes mosaicas

El derecho del pueblo israelita se encuentra en el Pentateuco. En él, el derecho tiene

un marcado carácter religioso, la pena esta dotado de un sentido expiatorio, y es
impuesta por mandato de la divinidad. Existen numerosas prohibiciones de carácter
tabú; por otra parte, las formas de represión talional son muy frecuentes, e incluso
recepta algunas formas de venganza privada.
Es de destacar que ni el código de Manú, ni el de Hammurabi ni las Leyes Mosaicas
lograron una personalización total de la pena.

Derecho Penal Griego

A través de la evolución de las instituciones helenas se produce la secularización del

derecho penal y se sustituye la venganza por la justicia.
A través de los siglos se pasa de la responsabilidad colectiva a la individual.
La ley penal griega no tenía una base teocrática: no juzgaban en nombre de los dioses.
Si bien el genio griego no mostró predilección por lo jurídico, sentó las bases por las
que circularían las primeras escuelas jurídicas romanas.
Zaffaroni dice que: “pese a la laicización del derecho penal, la desaparición de las
formas tan brutales no implica la desaparición de las tendencias político-penales que
les han dado origen, que aun subsisten en otras formas diferentes.”.

Derecho Penal Romano

En los comienzo de Roma el derecho penal tuvo origen sacro. No obstante, a partir de
la ley de las XII tablas, el derecho se encuentra laicizado y se establece la diferencia
entre delitos públicos y privados. Los delitos públicos se formaban en torno de dos
grandes delitos: el de perduellio y el parricidium. Estos delitos son los padres de los
dos grandes grupos de delitos: delitos contra el Estado y delito contra los particulares.
Con posterioridad, los mismos delitos privados, es decir, los cometidos contra los
hombres libres, y en los que el Estado originalmente no tenía interés en perseguir,
pasan a ser perseguidos por el Estado y sometido a pena publica por medio del llamado
procedimiento extraordinario, que termina convirtiéndose en ordinario. Así fue como
el derecho penal afirma su carácter público. Este cambio tiene lugar con el

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advenimiento del Imperio. Durante la Republica, el pueblo romano había sido
simultáneamente legislador y juez, quedando como delitos privados los más leves.
Paulatinamente se fue entregando la facultad de juzgar a las cuestiones, que lo hacían
por “exigencias de la majestad del pueblo romano” y de “la salud de la cosa pública”,
lo que estaba bien distante de la concepción teocrática oriental. El derecho penal
romano se fundaba, así, en el interés del Estado.
El Imperio fue corrompiendo las instituciones republicanas y el procedimiento
extraordinario se convirtió en jurisdicción ordinaria, en razón de que el ámbito de los
crímenes majestatis se fue ampliando cada vez más. Con la afirmación del carácter
público del derecho penal no se dio nada acerca de la naturaleza de los bienes jurídicos
tutelados, cuando sobreviene un periodo imperialista, no solo se hace pública la tutela
de los bienes, sino también los bienes mismos. Ya no se trata de bienes jurídicos de
particulares que son tutelados por el Estado, sino que se pasa a considerar que los
mismos bienes pertenecen al Estado.
El derecho penal pasa a ser un servicio a los intereses del Estado.
En síntesis el derecho penal romano muestra una lucha que seguirá a lo largo de toda
la historia de nuestra legislación: el derecho penal republicano contra el derecho penal
imperialista o viceversa.

Derecho Penal Canónico

Se formo a trabes de varias fuentes y tratando de sintetizar el concepto publico de la

pena de los romanos y el privado de los bárbaros. Aparece recopilado en el siglo XV
en el Codex Juris Canonici.
Tuvo la virtud de reivindicar el elemento subjetivo del delito en mucho mayor medida
que el derecho germánico. Su concepto penitencial le inclinaba a ver en el delito y en
el pecado la esclavitud y en la pena la liberación. De allí que la pena se incline hacia
un sentido tutelar que extremado, desemboca en el procedimiento inquisitorial. Tuvo
como merito introducir la prisión mediante la reclusión en celdas monásticas.
Mediante el instituto del asilo estableció un límite a la venganza de sangre. Se mostró
contrario a los medios procesales mágicos y a las ordalías.
El derecho penal canónico distinguía entre delitos eclesiásticos, en los que tenía
exclusividad, delitos seculares y delitos mixtos, que afectaban tanto al poder divino
como al humano.
Hay autores que entienden que este derecho permitió la distinción entre pecado y
delito; otros, entre ellos Zaffaroni, entiende lo contrario.
Dada la relación entre la religión y el sacro imperio, los atentados contra la religión
asumen la forma de crímenes públicos, denominado “delito de herejía”.
La iglesia practicaba la indagación para provocar la confesión, que era el modo de
revertir el estado de pecado, entendiendo como dato subjetivo que la infracción no
hacia más que poner de manifiesto. Como la herejía amenazaba la verticalidad

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eclesiástica, se extendió aquella práctica con la creación de la Inquisición Europea
(1215) para perseguirla. Dos siglos mas tarde pasaría a centrar su persecución a las
mujeres (brujas). En 1478 por bula del papa Sixto IV se creo la inquisición española.
El proceso inquisitorio fue la vía lógica de averiguación de la enemistad al soberano.
Así la pena neutralizaba al enemigo del soberano y disciplinada por el terror.
En 1484 una bula papal consagro como manual inquisitorial el Malleus Malleficarum
(Martillo de las brujas). Dice Zaffaroni que este libro no solo funda el discurso
legitimante de emergencia, sino también el del propio poder punitivo, en la etapa de
su consolidación definitiva. Constituye la primera gran obra sistemática del derecho
penal integrado con la criminología, el procesal penal y la criminalística.
Se trata de una visión policial del saber que luego se convertirá en visión policial de
la historia, que siempre halla la causa del mal en un grupo inferior o subhumano que
conspira.
La misoginia del Malleus parece provenir de que el poder punitivo percibía en la mujer
una amenaza para su consolidación.
El derecho penal del Malleus es una versión de autor tan extrema que no distingue
entre teoría del delito y una teoría del autor. Explican detalladamente los
procedimientos de las brujas: como se inician, pactan con el maligno, son
transportadas, copulan, se valen de los sacramentos, obstaculizan la función
procreadora, consiguen neutralizar la potencia masculina, convierten a los hombres en
animales, provocan enfermedades, epidemias, tormentas, catástrofes, matan niños y
los ofrecen al diablo.
A semejante teoría del autor (o del delito) debe seguir un proceso que no requiere
acusador y menos defensor, sino únicamente un tribunal que investigue. La tortura es
interpretada de cómo que el procesado no tenga escapatoria.
La crítica al Malleus y a la combustión de mujeres se fue extendiendo en la medida
en que le emergencia de las brujas y el diablo se reemplazaba por otra; la disidencia
tomo cuerpo en varios países con el afianzamiento de las iglesias separadas y esa fue
la nueva emergencia (la Reforma), que en el siglo XVI dio lugar a que desde la Europa
Católica se respondiese con la Contrarreforma encabezada por los Jesuitas contra
los Protestantes.
El primer libro enteramente dedicado a la crítica del Malleus y de la práctica
inquisitorial fue publicado en 1631 con el título de Cautis Criminales, su autor fue
Spee von Langenfeld. Si bien la combustión de brujas había decaído en la inquisición
romana, se llevaba a cabo con ensañamiento den la región germana centroeuropea.
Si bien el libro era funcional a la nueva emergencia, que quería acabar con la anterior,
las líneas no estaban aun del todo claras y, además, la crítica de Spee era muy dura
y susceptible de extenderse a otros aspectos del poder primitivo, lo que revela un alto
grado de valentía y una sincera indignación, teniendo en cuenta la fácil combustión de
su tiempo.

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La obra de Spee no tuvo efecto inmediato, pero las ejecuciones por brujería fueron
disminuyendo y el golpe de gracia discursivo mas fuerte lo recibirá de Christian
Thomasius en 1701, que en su famosa tesis (Sobre los procesos a brujas) destruye
prácticamente al Malleus, que desde entonces deja de ser citado.
Por último, podemos decir que en la Cautio Criminalis puede encontrarse la primera
argumentación orgánica contra la tortura y el proceso inquisitorio, que desarrollaran
luego los autores del liberalismo y el iluminismo.

Glosadores y Post-Glosadores

Cuando se produce el movimiento conocido como “recepción del derecho romano”,

se otorga gran autoridad a los comentadores de los textos romanos que se llaman
“glosadores” y “post-glosadores”.
Este movimiento de los prácticos se inicia en el Siglo XII y perdura hasta entrada la
edad moderna. Eran comentaristas de textos, es decir, que en el sentido moderno de
la expresión era “positivistas jurídicos”.
Su mayor función fue que prepararon en gran medida la labor que posteriormente
viene a cumplir la dogmática jurídica.
Durante los siglos XI y XII los señores que confiscaron a la víctima no tenían leyes
penales, y por eso buscaron asidero resucitando la legislación de la última confiscación
previa y desaparecida siglos antes, o sea, la legislación romana y en particular en los
llamados Libris terribles del Digesto de Justiniano.
De inmediato comenzó el saber penal a construir una interpretación de estos textos
que, muchas veces, no era más que una elaboración libre de soluciones a casos
particulares.
Uno de los más importantes glosadores, símbolo de este nuevo saber penal, fue
Bártolo.
El método deductivo aplicado por los glosadores perduro durante años, y luego los
post-glosadores fueron dándole una mayor sistemática.
En realidad, su elaboración no estaba regida por ningún principio constructivo general
ni se asentaba en una posición filosófica; su método pretendía ser deductivo, aunque
en la práctica traicionaba con demasiada frecuencia sus premisas (Zaffaroni).

La recepción: “Las partidas”

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Como punto de partida tienen la característica del carácter público de la actividad
represiva, de tal modo que incluso los retos y las lides entre caballeros por vengar un
agravio están precedidos por la garantía jurisdiccional, de manera que ambas partes
escogen la lid para dirimir su pleito y el rey la autoriza.
Las finalidades de la pena están claramente expresadas en la introducción de la
partida. La expiación, es decir, la retribución del mal causado, se da como medio de
intimidación, para que el hecho no se repita.
Se distingue, conforme con la tendencia romanista, el hecho cometido por el
inimputable. Queda firmemente fijado el sentido subjetivo de esta ley penal, la cual, en
éste terreno, traza nítidas diferencias entre la simple comisión de un hecho y su
comisión culpable.
El punto censurado en las Partidas consiste en la extraordinaria severidad de las
penas en los delitos de herejía. Los herejes eran juzgados por el tribunal eclesiástico
por herejes y entregados al brazo secular el cual, según el caso, condenaba a la
hoguera, el destierro o a la cárcel.
DERECHO PENAL ANTIGUO
a| CHINA
Toda vez que los orígenes de la legislación penal china -como los de su historia-, se
pierden en confusión con la leyenda, resulta difícil referirse con certeza a su remota
legislación criminal. Estos relatos hacen elevar a veintiséis siglos antes de Cristo a las
primeras dinastías, que luego de una época en la que no se habrían requerido leyes
penales (la "gran legalidad") introducen una legislación tremendamente cruel,
castigándose como delito más grave la rebelión y estableciéndose varias formas de
penas de muerte, amputaciones, castración y marcas a hierro en la frente. No
obstante, parece que, según las mismas fuentes, esta legislación penal adolece de
empirismo, en tanto que hacen remontar la primera legislación sistemática al siglo XXII
a.c., con los llamada "emperadores místicos": Yao, Sun y Yu. A estar a estas fuentes
legendarias, Yao introdujo el destierro para los que se libraban de la muerte y los
latigazos y golpes de bambú para las faltas comunes. Sun, que organizó el gobierno
central estableció un Ministerio penal e indicó que el fin de la pena era el miedo, para
que no se cometiesen nuevos delitos. Los que sufrían penas de amputación y
castración debían ser cuidados por el Estado. Sun publicó sus leyes penales con el
título de "Las cinco penas": el homicidio con muerte, el hurto y las lesiones con
amputación de uno o ambos pies, el estupro con castración, la estafa con amputación
-de la nariz y los delitos menores con marca a hierro en la frente. Según esta versión
legendaria, la dinastía Chang concluyó su periodo en el siglo XII a.c. con una legislación
penal de gran crueldad, en la que se conocían penas tales como abrazar una columna
de hierro candente, descuartizamiento, cocinamiento, azotes, bastón, penitencia,
muerte en diversas formas, picamiento de los ojos con hierro candente y extensión
del castigo a los miembros de la familia.
La dinastía Chou se extendió hasta el siglo 111 a.c. y fue particularmente fecunda en
disposiciones penales. En sus mismos comienzos se recomendaba mesura y

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meditación antes de aplicar las penas de muerte y mutilaciones. En algún momento
limitó las penas al delincuente, aunque luego las volvió a extender a la familia. Llegó a
considerar a la necesidad como el único fundamento de la pena, según el emperador
Mu-Vang. Más adelante estableció que tres grados de parientes del delincuente serían
los que sufrirían la pena y también se ordenó que el encubridor sufriese la pena del
encubierto. La dinastía Chou, no obstante, había controlado al Estado
preferentemente mediante un control ético-social sólido, pero, a su ocaso sobrevino
un período anárquico (903 a 221 a.c.), en que esos métodos ya no fueron eficaces,
debiéndose reemplazar la ética y el ritual por la legalidad como forma de control social,
lo que dio lugar a la llamada "escuela de los legistas".
Los principios confucianos volvieron a imponerse como teoría oficial del Estado en la
dinastía Han, a partir del emperador Wu (141-87 a.c.), que encontró amplia recepción
en la codificación Tang, en el siglo VI11 d.c.*. En el siglo anterior se había suprimido
la pena a los familiares y se habían establecido cinco clases de penas conforme a la
tradición: muerte, deportación, destierro, bastón y azotes. En el año 745 d.C. fue
abolida la pena de muerte, aunque a poco fue restablecida. En el siglo X se estableció
que en ninguna provincia podía ejecutarse sentencia de muerte que no fuese
previamente confirmada en la Capital de1 Imperio. En el año 1389 de nuestra era, se
sancionó el código penal de la dinastía Ming, que distinguía cinco categorías de
infracciones en orden a su gravedad, y mantenía con algunas reformas el sistema de
las cinco penas. Este texto fue parcialmente modificado varias veces, hasta que en
1647 se sancionaron "Las leyes y sus su- plementos de la dinastía de Ching", que
permanecieron prácticamente vigente hasta la república, en 1912, y que mantuvo el
sistema de las cinco penas: bambú, bastón, destierro temporal, destierro perpetuo y
muerte.

b| INDIA
Las Leyes, Libro o Código de Manú, que son el más elaborado texto penal de la
India, provienen de fecha sumamente controvertida por los historiadores, que
algunos sitúan en el siglo XIII a.c. y otros en el siglo 'V a.c. Este código asignaba
a la pena una función eminentemente moral, pues purificaba al que la cumplía. Este
texto daba adecuada importancia a los motivos y distinguía la culpa del dolo y del
caso fortuito. Toda vez que la facultad de penar era divina, ejerciéndola la
autoridad terrena por delegación de Brahama, este texto penal era el puntal de la
sociedad hindú fuertemente estratificada del brahamanismo. De allí que su sistema
de penas presentase una característica peculiar: la pena pecuniaria aumentaba
con la jerarquía de la persona, al par que, por razón de la misma jerarquía, se exima
de algunas penas corporales. Los límites entre el crimen y el pecado se eliminan
hasta el punto que el hombre de casta superior, es decir. el brahamán que
conociese de memoria el texto sagrado, podía cometer impunemente cualquier
hecho.

c| JAPÓN

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 El origen del derecho penal japonés también se señala en la teocracia, añadiéndose
que había dos clases de penas de prisión: una para los que podían salir algún día,
en el sur, y otra, para los que no recuperarían su libertad, en el norte. Los hombres
y las mujeres penados podían casarse entre sí y sus hijos eran vendidos como
esclavos cuando cumplían ocho años. Solo en delitos muy graves la pena afectaba
a los parientes. En el siglo VI1 d.C. se sancionó un código (el Taiho ritsu) que se
orientó por la legislación penal china y que, por ende, se plegó a su conocido
sistema de las cinco penas. Este texto reconocía un sistema de atenuantes que
recuerda al hindú de Manú: eran atenuantes el parentesco con el emperador, la
pertenencia a la nobleza, los servicios al Estado, la santidad y la ciencia. La
conocida pena del "hara-quiri", en que el propio delincuente de Le abrirse el
vientre, fue introducida a fines del siglo VII.
En el medioevo japonés, en 1232, se sanciono "La ley de las penas", que contiene
51 artículos, simplificando las tipificaciones, encabezando la tabulación con los
delitos contra el Estado, y que se apartaba notoriamente de la tradición china. Los
guerreros (samuray) eran castigados con confiscación y tenían derecho de
venganza. Los otros eran marcados a fuego en la frente.

d| COREA
Conociéndose primitivamente las llamadas "Ocho prohibiciones de Kija", de las
que se conservan las referentes a homicidio, lesiones y robo, con posterioridad
sufrió la influencia de la legislación china.

e| SIAM
Como origen del derecho penal siamés señalan unos una fuente mística local, en
tanto que otros lo derivan del derecho, hindú y una tercera opinión lo hace derivar
del código de Buda, que reforma las (leyes de Manú. Su primitivo derecho penal no
era más que la voluntad omnipotente del Rey. En el siglo X después de C. se
publicó una ley sobre riñas, lesiones y homicidio, que precisaba, con complicadas
reglas, el monto de las multas, que se establecían en función de la jerarquía del
ofendido. Se establecía da inimputabilidad del niño menor de siete años y de los
locos.

f| EGIPTO
El Estado egipcio fue una organización teocrática y, por ende, las conductas que
afectaban la religión o al faraón eran penadas con muerte, que podía ser simple o
calificada por tortura, por horca, crucifixión, decapitación, etc., corriendo igual
suerte los padres, hijos y hermanos. Se aplicaba, además, pena mutilante, destierro,
esclavitud y confiscación de bienes. Se conocía también' el trabajo forzado en las
minas, la falsificación se penaba con la amputación de las manos, la ~violación con
castración, el perjurio con la muerte, la revelación de secretos con la amputación
de la lengua, etc. Más tarde, la pena de muerte se suprimió para la mayor parte de
los delitos y se la reemplazó con la amputación de la nariz. Luego se introdujo la
pena de relegación.

10 | P á g i n a
g| CALDEA
Los fragmentos de escritura cuneiforme caldea indican que su derecho penal tenía
un neto corte ético-religioso, puesto que las más graves penas eran las de
maldición, consistentes en invocaciones a los distintos dioses, que descargaban
las peores calamidades sobre el maldito. Uno de los más graves delitos era la
negación de los vínculos de sangre. También conocían la multa, pero como pena
menor. La eficacia preventiva de la maldición es explicable por la profunda
convicción mágico-religiosa

h| ASIRIA.
La mayor fuente de información acerca de esta legislación es la Biblia. Era una
legislación cruel, que prodigaba la pena de muerte por crucifixión, por las fieras o
por la horca. Solía castigarse con la pena de muerte a los hijos en presencia de
los padres. También se ahorcaba a los culpables en masa. El rey Sardanápalo
instituyó también como pena el arrasamiento de la casa del delincuente. La Biblia
nos relata da historia de Daniel, arrojado al pozo de los leones por no adorar al
Rey Dario. En los siglos XII y XIV a.c. parece que su legislación se caracterizaba
por la venganza y el talión. Conocía penas de muerte, corporales y multa. Las
penas corporales incluían las mutilaciones.

i| BABILONIA.
La más importante legislación penal fue el célebre código del rey Hamrnurabi, del
siglo XXIII a.c. (entre el 2285 y el 2242 a.c.), que contiene disposiciones civiles y
penales. Este texto distinguía entre hombres libres y esclavos y establecía penas
para varios delitos. La composición, devolviendo el triple de lo tomado, se admitía
para los casos de algunos delitos meramente patrimoniales. Conforme a la
concepción de la época, en que los esclavos y los niñas se consideraban cosas,
estos podían ser objeto de hurto. Establecía penas drásticas y de aplicación
inmediata: el ladrón que era sorprendido cometiendo una efracción de muros, era
muerto y emparedado; el que cometía un hurto calamitoso aprovechando un
incendio, era echado a las llamas; la que cometía adulterio era arrojada al rio con
las manos ligadas. Una de las penas era también la expulsión de la ciudad, que se
aplicaba a delitos menores. Se consideraba gravísima la ingratitud para con los
padres adoptivos. El principio talional campeaba en toda esta legislación: se
devolvía lesión por lesión y muerte por muerte. Quien hiciese abortar a una mujer
lesionándola, sufría la muerte de su hija. No obstante, la lesión culposa era penada
solo con los gastos de la curación.
Este c6digo, que se encuentra esculpido en un cilindro negro de dorita de más de
dos metros de altura, en cerca de 350 líneas, contenta disposiciones especiales
para los casos de ejercicio profesional: la nodriza, en cuyos brazos muriese un
niño, si no era autorizada por los padres del niño, no podía amamantar a otro,
amputándole las mamilas; el medico que causase la muerte, sufría la amputación
de la mano; el veterinario que matase una bestia, debía pagar un cuarto del precio

11 | P á g i n a
 al propietario; el arquitecto que causase ruina con muerte, sufría la pena de
muerte, y si causaba la muerte del hijo del propietario, sufría la muerte de su hijo.
Sus disposiciones distinguen claramente la culpa del dolo, reconociéndose las
eximentes de fuerza mayor y caso fortuito, como también la buena fe, el estado
de necesidad y la legitima defensa (la mujer de un prisionero que no tuviese cómo
sostenerse en su casa y la abandonaba, era absuelta; al que se le ahuecaba un ojo,
podía ahuecar el ojo de su agresor). El marido que sorprendía a la mujer en
adulterio tenía derecho a echarla al agua con su amante La sanción del hurto era
siempre la muerte, salvo para los pequeños hurtos campestres. Entre las penas
mutilantes, contaba la de la lengua para los que desconocían al padre, de las manos
para los que lo agredían, el cegamiento para los que abandonaban la casa paterna
o adoptiva, la amputación de las orejas para el esclavo que desconocía al amo.

j| SIRIA.
Por la Biblia conocemos algunos datos del derecho penal sirio de la época. Fueron
características de esta legislación penal, el talión, distintas clases de penas de
muerte y los principios de asilo y de reconciliación, para algunos supuestos.
Sabemos que la pena de muerte se ejecutaba por decapitación, crucifixión,
estrangulamiento, fuego, despeñamiento, descuartizamiento, etc. También
aplicaban penas de mutilación y cegamiento. El asilo se concedía en el palacio real
y en los templos; allí debía permanecer el delincuente hasta que hubiese expiado
su culpa.
Con posterioridad, cuando los romanos se apoderaron de Sitia, le dieron una
legislación penal que admitía la venganza de la sangre.

k| ISRAEL.
La característica más saliente del derecho penal hebreo fue el talión, aunque según
algunos juristas y teólogos hebreos medievales y posteriores, el mismo habría
tenido un puro sentido metaf6rico, indicador de la proporcionalidad de la pena y de
la reparación. Por el contrario, otra corriente de opinión entiende que la ley hebrea
sancionaba el "ojo por ojo, diente por diente, sangre por sangre" en forma literal
y que así se aplicaba entre los hebreos.
Considerando a los Diez Mandamientos como fuente del derecho, en torno de ellos
se fueron construyendo los preceptos jurídico- penales y a ese derecho se conoce
como el "derecho penal mosaico", originado en las disposiciones de Moisés.
La pena de muerte conoció diversas formas de aplicación: sierra, fuego, horca,
cruz, lapidación, espada, ahogamiento, muerte por rueda, descuartizamiento, fieras,
flecha, martillo con espinas, pisoteo de bestias, despeñamiento, etc. También
conocían otras penas como prisión, excomunión, privación de sepultura y multa.
En algunos casos no graves se permitía la composición, la que requería la completa
reparación del daño y un sacrificio religioso.

l| PERSIA.

12 | P á g i n a
 El derecho penal persa tiene dos periodos: uno antiguo, que responde a las ideas
zoroástricas, y otro que se inicia en el siglo VI1 de la era cristiana, en que adopta
la religión mahometana. La primera época, bajo la dinastía de (los Aqueménidas, se
da una legislación penal notablemente cruel. La crueldad de que rodeaban la
aplicación de la pena de muerte fue extraordinaria. Una de sus formas más brutales
se conoci6 como "scafismo", que consistía en presionar el tronco del ejecutado
dejando que sus miembros, cubiertos de miel, fuesen atacados por las moscas y
los vermes excrementicios le royesen los intestinos. Otra forma consistía en
enterrar vivo al condenado. También se utiliz6 el fuego, el descuartizamiento y,
con mucha frecuencia, la crucifixión. La decapitación -que no tenía carácter
infamante- se aplic6 a los miembros de la casa real en caso de sublevación.
Aplicaban también penas corporales amputativas de nariz, orejas, manos, pies y
cegamiento por aceite caliente. También conocieron el destierro, la confiscación
de bienes y la infamia. Bajo la dinastía de los Sasanidas, el rey Artajerjes promulgó
una importante reforma penal. Artajerjes dividió a los hombres según su alto o bajo
origen. A los primeros, las penas corporales no se les ejecutaba en su cuerpo, sino
en su ropa.

m| AZTECA.
La ley penal azteca era sumamente dura, sancionando una ética inflexible. Se habla
del código de Netzahualcóyotl, que contenía penas severísimas y caracterizadas
por la venganza y el talión. Las penas conocidas eran la muerte (que se ejecutaba
por lapidación, estrangulamiento y decapitación), esclavitud, destierro,
confiscación, destitución de empleo y prisión, que también podía ser domiciliaria.
El derecho penal azteca era público. No se permitía ni siquiera la muerte privada
de la adúltera sorprendida, pese a que el adulterio se penaba con pena capital, y
tampoco se admitía ninguna interferencia en la potestad punitiva del estado. En
general, no había una jurisdicción especial para la familia red, aunque en algunos
delitos se consideraba la pertenencia a la misma como una atenuaci6n

n| INCAS
La organización del Incanato tenía una base teocrática, de modo que los más
grandes delitos eran los que afectaban la intangibilidad del Inca. Las relaciones con
su mujer se penaban arrasando también al pueblo al que pertenecía el autor. La
severidad de su ley penal deriva de su carácter imperialista, es decir, guerrero. Su
(ley penal distinguía entre nobles y plebeyos, siendo más benigna para los primeros.
Dado que los Incas no usaban la escritura, no hubo un c6dig0, sino que su
legislación penal se transmitía oralmente y en base a sentencias concretas. Se
castigaban con pena de muerte el "asesinato, adulterio, violación, incesto, el coito
con las vírgenes del sol, la sodomía, el hurto de bienes imperiales, la deserción, (la
indisciplina militar, ciertos delitos fiscales, las defraudaciones de los recaudadores,
la pereza habitual. el aborto, la traición. La pena de muerte se ejecutaba por
decapitación, que no era infamante, por la hoguera, la horca, el despeñamiento, el
descuartizamiento, la lapidación y el arrastramiento (que era la más infamante).

13 | P á g i n a
Menos frecuente era el tormento y una pena que consistía en ser librado a los
indios "antis" que eran antrop6fagos. Parece ser que conocieron alguna forma de
ordalía. También aplicaban la reducción a servidumbre.

DERECHO PENAL GRIEGO. El derecho penal greco-romano como punto de

secularización de la legislación penal.

La legislación penal griega en general, se ha perdido, conservándose sólo

fragmentos en las obras de autores que tratan de otras materias. Una idea
bastante clara del proceso penal ateniense nos la proporciona el juicio de Sócrates
que se conserva principalmente por obra de Platón. Po1 medio de estos
fragmentos de obras filosóficas y literarias, sabemos que en Atenas había
desaparecido la crueldad que caracterizaba las penas del mundo antiguo y que,
como consecuencia de la concepción griega de la polis, su ley no respondía a la
base política teocrática de los estados antiguos. Pese a ello, bueno es advertir
que Sócrates fue juzgado y condenado por un delito contra la religión, aunque debe
recordarse que se le dio la posibilidad de huir.
Cada polis tenía su propia legislación penal y, respecto de algunas carecemos casi
por completo de noticias. Sabemos que la legislación penal de Esparta difería
notablemente de la de Atenas, como corresponde a la severidad penal de un
estado guerrero e imperialista. De cualquier forma, no obstante que esta ley penal
correspondía a una diferente concepción política, ello no implicaba que la misma
fuese una idea teocrática del Estado, de la que estaban alejados tanto los
espartanos como los atenienses. Con Grecia y Roma hacen su entrada la
racionalidad de la reacción penal, es decir, que se mundaniza, se seculariza
marcadamente la legislación penal.
El genio griego no mostró predilección por lo jurídico, aunque sentó las bases por
donde circularían las primeras escuelas o tentativas de escuelas jurídicas
romanas. Allí ya se puede hablar de una verdadera ciencia jurídico-penal y se
puede seguir el curso de la legislación penal durante más de trece siglos, que van
desde el VI11 a.c., con la monarquía, hasta el VI de la era cristiana, con el Digesto,
y aún durante nueve siglos más en el imperio de Oriente.
El estado oriental buscó 1a cohesión social a través de la ética social universal y
severa. La ley penal sirvió para fortalecer esa ética.
La derivaci6n de la ética y de la ley social de la autoridad divina y la consideración
del gobernante terreno como representante de esa autoridad servía aún más para
fortalecer los valores de esas sociedades.
La ley se hacía intangible por divina. No sólo el juzgador, la autoridad terrena,
estaba exento de responsabilidad por la ley, sino también por el juicio acerca de
los hechos, que se hacía derivar de Dios, quien intervenía para dirimir la cuesti6n
fáctica en el proceso, por medio de la "ordalía" o "prueba de Dios".

La ética social férrea se fortalece cuando se sanciona junto con el delincuente a

la familia y al grupo. Cada individuo del grupo social se convierte en un policia de

14 | P á g i n a
 seguridad. La llamada "corrupción de la sangre", es decir, la pena que alcanza a la
familia y al grupo, es un medio de control social inmenso.
La composición, es decir, la cancelación de la pena mediante, un pago a la víctima
o a sus deudos, es un medio de preservar la capacidad productiva de la población
-y también la capacidad guerrera-sin afectar el principio de que la pena alcanza a
todos los culpables.

Las sanciones a cosas y a animales" tienen por objeto fortalecer la ética social
hasta el límite de convencer a la población de que nadie ni nada, ni siquiera las
cosas, los animales o los muertos, escapan a la sanción penal, que responde a una
ley universal que todo lo gobierna Este género de sanciones suele reaparecer con
la "ley de Lynch.

Las penas mutilantes que tienen por fin dejar una marca 'indeleble en el cuerpo
de la víctima, como también las marcaciones a fuego, son medios de fortalecer la
ética social, similares a las penas que "escarmientan" o "ejemplarizan". Los
registros de antecedentes y el "fichaje" de delincuentes y prostitutas
contemporáneos, al par que auxiliares de la justicia, suelen cumplir esta función.

Dejar en claro que la desaparición de formas tan brutales, que pertenecen a la

"arqueología criminal", no implican la desaparición de las motivaciones político-
penales a que ellas respondían y que aún subsisten revistiendo otras formas.

EL DERECHO PENAL ROMANO

En Roma, como en todos los pueblos primitivos, el derecho penal tuvo un origen sacro.
A partir de la ley de las XII Tablas (siglo V a.C), ya el derecho se encuentra laicizado
y se establece la distinción entre los delicta publica y los delicta privata. Los delitos
públicos eran perseguidos por los representantes del Estado en el interés del mismo,
en tanto que los delitos privados eran perseguidos por los particulares en su propio
interés. No obstante, no debe pensarse que en el concepto de delicta pública se
incorporaban sólo delitos contra el Estado. Los delitos públicos se formaron en torno
de dos conceptos básicos: los delitos de perduellio y de parricidium. Estos delitos son
los padres de los grandes grupos de delitos, es decir contra el Estado y delitos contra
los particulares. Debe recordarse que el parricidium previene de la muerte del pater,
es decir, del hombre libre (que sólo era el pater familiae, jefe de la gens). El pcrduellio
se componía de diversos crímenes contra el Estado, y el parricidium
fundamentalmente, del homicidio del hombre libre. A su lado se hallaban las
sustracciones de bienes de templos (sacrilegium) y de bienes comunes (peculatus).
‘El resto de los delitos públicos que- daba librado las facultades del magistrado
(coercitio). Este primitivo derecho penal romano se componía, pues, de distintos
ámbitos que permanecían en una complementación paralela: crímenes capitales,
coercitio del magistrado, delicta privata y castigo familiar.

15 | P á g i n a
El concepto de la paz pública se manejaba respecto del perduellio, por lo que solía
penárselo con la capitis sacratio, que tenía similitud con el derecho penal griego y que
era el equivalente de la "pérdida de la paz" de los germano.

Con posterioridad se pasó al procedimiento extra ordinetn, que de extraordinario

culminó por convertirse en ordinario, y con el que se afirmó definitivamente el carácter
público del derecho penal y de la acción penal, lo que tuvo lugar con el advenimiento
del imperio, y en función de lo cual, también los delitos privados eran sometidos a
penas públicas. Durante la República el pueblo re mano había sido simultáneamente
legislador y juez, y solo quedaban como delitos privados, relegados a arreglo entre las
partes los más leves. La justicia republicana, primero en mano de los comicios, pasa
luego, por delegación, a tribunales penales, que fueron las Quaestiones. A las
Quaestiones se les fue entregando el juzgamiento, primero para casos especiales y
luego en forma permanente, aunque su competencia se fue ampliando por delitos, y
las sucesivas leyes que se le asignaron se conocen como las .leyes Corneliae y Juliae.
Estos tribunales actuaban por delegación del pueblo romano y penaban por exigencias
de la "majestad del pueblo romano" y de la "salud de la cosa pública", lo que estaba
ya bien distante de las concepciones teocráticas orientales. El derecho penal romano
se funda exclusivamente en el interés del Estado. Esta publicitación de delitos
constituye un importante progreso, porque nos hallamos con tipos, penas y procesos
regulados por ley, no obstante que aún se seguía complementando con la coercitio de
los magistrados, los delicta privata y el castigo familiar.

Sobrevenido el imperio, se afirma la publicidad del derecho penal romano con el

procedimiento extraordinario, que era constituido por tribunales que actuaban por
delegación del Emperador, 'el que lo hacía personalmente en casos importantes y cuyo
poder jurisdiccional estaba por sobre la ley. Fue así que la legislación criminal se
interrumpió y la jurisprudencia se limitó a los crimina publica hasta entonces
existentes, pero con la posibilidad de apartarse del tipo y de la pena.

El imperio fue corrompiendo las instituciones republicanas y la cognitio extra ordincm

se fue convirtiendo en jurisdicción ordinaria, pues el ámbito de los crímenes majestatis
fue ampliándose cada vez más. El crimen majestatis llegó a (limites absurdos, en que
se consideraba tal desnudarse ante la estatua de un emperador, venda su estatua
consagrada, llevar su esfinge en medalla o moneda a un lupanar, hacer telas o vestidos
púrpura (se consideraba signo de ronspirari6n) , tener relaciones con princesa imperial,
dudar del acierto del emperador en la elección de funcionarios, y cualquier clase de
crítica en general.

El derecho penal romano imperial es el triunfo del Senado sobre los Comicios del
imperio sobre la república. En síntesis, el derecho penal romano nos muestra una lucha
que seguirá hasta hoy: el derecho penal republicano y el derecho penal imperialista.

16 | P á g i n a
Como características generales del derecho penal romano, al cabo de trece siglos de
evolución, pueden observarse, entre otras, la especial significación que otorgaba al
dolo (dolus), caracterizado mediante el animus como voluntad realizadora del tipo,
excluido por el desconocimiento de cualquiera de sus características, lo que hace por
demás dudoso que el dolus romano requiriese el conocimiento de la antijuridicidad. La
omisión sólo se penaba en determinados casos y la tentativa era aún un concepto
desconocido, no penándose los delicta privata y penándose como delitos
independientes los actos preparatorios y ejecutivos de delitos públicos. Si bien se
equiparaba la pena de todos los concurrentes, se distinguía entre autor, cómplice e
instigador. Además de los casos de cumplimiento de órdenes y deberes, se conocieron
las causas de justificación, tales como la legítima defensa, el estado de necesidad y,
en los delitos privados, el consentimiento.
En cuanto a la cuantificación de la pena, esta no llegó a ser en Roma materia de una
consideración racional y, especialmente bajo el imperio fue objeto de un manejo
arbitrario por parte de los magistrados

 EDAD MEDIA Y MODERNA

DERECHO PENAL GERMÁNICO. LOS GERMANOS

El predominio germánico se extendió desde el siglo V al XI d.C. A lo largo de esos

siglos el derecho penal germano fue evolucionando como resultado de los contactos
con los romanos primero, y con el cristianismo después.

El hombre germano se concebía a sí mismo como integrante de una unión: casa,

familia, pueblo. El arden imperante en esas uniones era entendido por él como el
derecho. De allí que la paz dentro de la unión supra-personal fuese el derecho y el
delito su quebrantamiento. Esta paz que el delito quebrantaba no estaba impuesta por
el hombre, sino por los dioses, cuyo culto era necesario para su conservación, y
también la paz tenía un significado para el culto, porque lo posibilitaba. La paz era una
relación sagrada que consistía en respetar la paz ajena, y la lesión a la paz ajena era
un atentado al culto, que imponía al otro la venganza.

La pena más grave que conocían los germanos era la pérdida de la paz (Friedlosigkeit).
Era una consecuencia del principio talional: quien lesionaba la paz, podía perder la paz.
Si la paz era el orden y el derecho, la pérdida de la paz era la pérdida de la protección
jurídica.

"La pérdida de la paz se refería a la persona y a los bienes; permitía cualquier lesión
sobre la persona y sobre las cosas del malhechor y llevaba, en 'definitiva, a su muerte

17 | P á g i n a
y a la destrucción o devastación de sus bienes” Si bien la muerte se daba general-
mente por mano privada, también podía responder a la mano pública, asumiendo en
este último caso el carácter de un sacrificio a la divinidad ofendida.

La paz quebrantada por d delincuente, no era propiamente la del grupo o pueblo, sino
la de la víctima, que tenía carácter sagrado. De allí que el delito determinase una
relación entre el delincuente y el lesionado, como que esto diese al derecho penal
germano un carácter extremadamente individualista.

Suelen distinguirse periodos del derecho penal germano, señalando una etapa primitiva,
anterior a la conquista, y una ulterior etapa posterior a la conquista en que por efecto
de la romanización, el mismo va perdiendo su marcado tinte privatistico e individualista,
para irse publicitando paulatinamente. El delito ponía al delincuente en estado de
enemistad, es decir, de guerra (Faida). El estado de Faida contra el infractor y la familia
(Sippe) exigía por parte del lesionado y de su familia, como un deber de venganza
(Rache o Blutrache). Debe quedar claro que la "venganza de la sangre" no era un
derecho, sino un deber.

La expiación que tenía lugar por medio de la venganza no consistía en una simple
producción de dolor al enemigo o delincuente, sino en la humillación de este y de su
grupo. De allí que esta humillación no solo se pudiese obtener mediante la brutal
producción de dolor, sino también cuando el enemigo o' delincuente, o su grupo, se
avenían a celebrar un acuerdo de composición que consistía en pagar una multa
(Busse) al lesionado. A estos acuerdos se les llamaba "composición" y el sistema
composicional dominaba en el derecho popular del siglo VI, en que la principal pena
era la multa -que se pagaba al lesionado- y al margen de la cual se pagaba también
un "precio de la paz" a la autoridad.

Esta visión del derecho penal germano, entendido como composición mediante la cual
el afectado comerciaba su derecho a la venganza, con un pequeño anexo destinado a
la autoridad, es una visión parcial del mismo, puesto que había otra clase de penas,
cuyo carácter era incuestionablemente sacramental, y que se imponía por delitos que
afectaban a la comunidad, como la traición en la guerra y los delitos contra el culto.
En estos casos, la muerte de los delincuentes no tenía carácter de pena, sino de
sacrificio humano. De ese modo, en forma paralela a la multa (Burse), que se imponía
por los delitos privados, para los delitos contra la comunidad y el culto, operaba una
pena pública de carácter penal, cuya naturaleza era la de sacrificio humano y que el
delincuente rendía con su cuerpo y su vida.

Menester es aclarar que el sistema penal no era el mismo para los hombres libres que
para los siervos, que se consideraban como cosas. Los siervos, cuando delinquían
dentro de la Sippe, eran castigados por el señor, en función del derecho interno
("derecho de la casa", Hausfecht) que este poseía. En caso que delinquiese contra el
señor de otra Sippe, se desarrollaron penas públicas contra los siervos, como muerte

18 | P á g i n a
y azotes. Parecería ser que estas penas públicas para los siervos tuvieron gran
importancia en el desarrollo posterior del derecho germano, particularmente en la
época merovingia, al fortalecerse la pena pública y reducirse el ámbito de la venganza.

Con la influencia del cristianismo se evidenció una tendencia a reducir la pena de

muerte, que sufrió contramarchas, y se reconoció también una atenuación del sistema
mediante la admisión del derecho de asilo en los templos, que ya había sido admitido
en tiempos del imperio romano. No obstante, también se trató de limitar. el instituto
del asilo, prohibiendo a los sacerdotes asilar condenados y luego, vedándoles que le
proporcionasen alimentos d criminal fugitivo.

La "perdida de la paz" de los germanos parece haber sido un instituto empleado

penalmente por los germanos del norte más que por los del oeste, donde parecía tener
de preferencia el carácter de una consecuencia procesal.

En cuanto a las características propias del delito entre (los germanos, cabe destacar
que si bien no ignoraban sus aspectos subjetivos, lo cierto es que había una neta
predominancia de los objetivos, particularmente de la responsabilidad por la causación,
criterio que se cambia luego por influencia canónica.

En los casos de participación en delitos penados con multa, la responsabilidad era

solidaria y se consideraba más grave el hecho cuanto mayor fuese el número de
concurrentes. En el supuesto en que estuviese penado el delito con pena pública, la
pena recaía sobre todos los concurrentes por igual.

En cuanto a la inimputabilidad, no debía pagar multa el sujeto carente de razón, pero

el lesionado podía matarle sin deber pena por ello. La legítima defensa no se desarrolló
mayormente y en gran parte se la negó.

EL DERECHO PENAL CANÓNICO

Se trata de un derecho que ha evolucionado a lo largo de muchos siglos. Lo cierto es

que bajo el imperio romano, la Iglesia ejerció una jurisdicción amplia en materia
disciplinaria, pero limitada a cuestiones espirituales sobre laicos y ordenados, en tanto
que el derecho penal secular estaba por entero en manos del Estado.

En los siglos X a XII el derecho penal canónico fue ganando terreno a expensas del
derecho penal secular, interviniendo también en los tribunales por los crímenes
seculares más graves. De este modo alcanzó una competencia penal exclusiva en
materia de delitos religiosos, cualquiera fuese la calidad de sus autores, como también
una competencia concurrente con los tribunales seculares en los llamados delicta
mixta.

19 | P á g i n a
Muchos siglos después, Katz afirmaba que el derecho canónico abarca a todos los
hechos con el sentido de pecado y después distingue entre delitos pecado en sentido
estricto.

El derecho penal canónico cobró singular importancia con la Inquisición, reglada

legalmente en 1215, bajo Inocencio III, a lo que cabe agregar que hacia 1300 el proceso
inquisitorial fue tomado como un proceso regular por los tribunales laicos italianos.
Como todo procedimiento inquisitorial, correspondía a un derecho penal de fondo de
carácter tutelar: el derecho penal canónico veía Ia pena como expiación. De allí que
la pena fuese concebida como una penitencia que redimía del pecado y que, por ende,
liberaba, en tanto que el pecado esclavizaba. Este carácter penitencial de la pena le
lleva a introducir la prisión -mediante la reclusión en celdas monásticas- de donde
proviene el nombre de "penitenciaria", que es usado hasta hoy.

El derecho penal canónico puso un límite a la "venganza de sangre" germana,

desarrollando el instituto del asilo.

La formación de este derecho reconoce varias fuentes que se recopilaron en el siglo

XV en el Corpus Juris Canonici.

El derecho penal canónico tendió también a limitar la pena solo al hombre individual.
En principio, descartó la pena a animales. Si bien ordenaba suprimir al animal con que
la mujer hubiese cometido bestialismo.

Su evolución en cuanto a las personas jurídicas, cuya responsabilidad admitió en un

principio, pese a reconocer que se trataba de una pena trascendente, pero acudiendo
al extraño argumento de que Dios compensaría al inocente la pena injustamente
sufrida. "

LOS PRÁCTICOS Y LOS GLOSADORES

El proceso conocido con el nombre de "recepción del derecho romano", que se inicia
en el siglo XII, otorga gran autoridad a la obra de los doctrinarios, que fueron los
glosadores, post-glosadores y prácticos.
Si bien por cierto el pensamiento de los prácticos tuvo ribetes originales, en general,
todo el movimiento, edificado sobre los comentarios a los cuerpos romanos, puede
calificarse de "positivista", salvando, por supuesto, las distancias. Es verdad que el
derecho penal de este extenso periodo ha tenido importancia en el posterior desarrollo
dogmático, como lo indica la frecuencia con que suele volverse la vista hacia el en el
último siglo, pero creemos que esa importancia es la que siempre tiene el análisis
exegético como primer paso de la construcción dogmática, aunque no podemos dejar
de reconocer que ha habido construcciones interesantes.

20 | P á g i n a
En este movimiento son especialmente dignos de mención Alberto de Gaudino (hacia
el 1300) ; Cino de Pistoia (1270-1336) ; Bartolo de Sassoferrato (1314-1357) ; Baldo
de Ubaldis (1327-1406) ; Angelo Aretino (muerto en 1450) ; Alciatus (1492-1550) ;
Julio Claro (1 525-1575) ; Próspero Farinaccio (1544-1616) ; Benedict Carpzov (1595-
1666) ; Diego de Covarrubias y Leyva (1512-1577) ; Juan Gutierrez (1530-1618). Ya
en el siglo XVIII, entre los últimos "prácticos", merece mencionarse a Bohemer en
Alemania y a Mouyart de Vouglant en Francia.

La labor de los prácticos ha sido enorme, hasta el punto que, quien se ponga a bucear
en ella, siempre hallará nuevos materiales y renovados motivos de admiración, que no
empañan las limitaciones de su actitud básica. En el curso del último siglo, la literatura
penal sobre los prácticos es enorme. La labor más original tiene lugar en el
renacimiento, en que los llamados "prácticos" anuncian importantes acontecimientos
jurídicos posteriores y alcanzan una notable perfección en la fonnulaci6n de los
conceptos jurídicos.

Glosadores y Post-Glosadores

Cuando se produce el movimiento conocido como “recepción del derecho romano”,

se otorga gran autoridad a los comentadores de los textos romanos que se llaman
“glosadores” y “post-glosadores”.

Este movimiento de los prácticos se inicia en el Siglo XII y perdura hasta entrada la
edad moderna. Eran comentaristas de textos, es decir, que en el sentido moderno de
la expresión era “positivistas jurídicos”.

Su mayor función fue que prepararon en gran medida la labor que posteriormente
viene a cumplir la dogmática jurídica.

Durante los siglos XI y XII los señores que confiscaron a la víctima no tenían leyes
penales, y por eso buscaron asidero resucitando la legislación de la última confiscación
previa y desaparecida siglos antes, o sea, la legislación romana y en particular en los
llamados Libris terribles del Digesto de Justiniano.

De inmediato comenzó el saber penal a construir una interpretación de estos textos

que, muchas veces, no era más que una elaboración libre de soluciones a casos
particulares.

Uno de los más importantes glosadores, símbolo de este nuevo saber penal, fue
Bártolo.

El método deductivo aplicado por los glosadores perduro durante años, y luego los
post-glosadores fueron dándole una mayor sistemática.

21 | P á g i n a
En realidad, su elaboración no estaba regida por ningún principio constructivo general
ni se asentaba en una posición filosófica; su método pretendía ser deductivo, aunque
en la práctica traicionaba con demasiada frecuencia sus premisas (Zaffaroni).

Derecho Penal Canónico

Se formo a trabes de varias fuentes y tratando de sintetizar el concepto publico de la

pena de los romanos y el privado de los bárbaros. Aparece recopilado en el siglo XV
en el Codex Juris Canonici.
Tuvo la virtud de reivindicar el elemento subjetivo del delito en mucho mayor medida
que el derecho germánico. Su concepto penitencial le inclinaba a ver en el delito y en
el pecado la esclavitud y en la pena la liberación. De allí que la pena se incline hacia
un sentido tutelar que extremado, desemboca en el procedimiento inquisitorial. Tuvo
como merito introducir la prisión mediante la reclusión en celdas monásticas.

Mediante el instituto del asilo estableció un límite a la venganza de sangre. Se mostró

contrario a los medios procesales mágicos y a las ordalías.

El derecho penal canónico distinguía entre delitos eclesiásticos, en los que tenía
exclusividad, delitos seculares y delitos mixtos, que afectaban tanto al poder divino
como al humano.

Hay autores que entienden que este derecho permitió la distinción entre pecado y
delito; otros, entre ellos Zaffaroni, entiende lo contrario.

Dada la relación entre la religión y el sacro imperio, los atentados contra la religión
asumen la forma de crímenes públicos, denominado “delito de herejía”.

La iglesia practicaba la indagación para provocar la confesión, que era el modo de

revertir el estado de pecado, entendiendo como dato subjetivo que la infracción no
hacia más que poner de manifiesto. Como la herejía amenazaba la verticalidad
eclesiástica, se extendió aquella práctica con la creación de la Inquisición Europea
(1215) para perseguirla. Dos siglos mas tarde pasaría a centrar su persecución a las
mujeres (brujas). En 1478 por bula del papa Sixto IV se creo la inquisición española.
El proceso inquisitorio fue la vía lógica de averiguación de la enemistad al soberano.
Así la pena neutralizaba al enemigo del soberano y disciplinada por el terror.

En 1484 una bula papal consagro como manual inquisitorial el Malleus Malleficarum
(Martillo de las brujas). Dice Zaffaroni que este libro no solo funda el discurso
legitimante de emergencia, sino también el del propio poder punitivo, en la etapa de
su consolidación definitiva. Constituye la primera gran obra sistemática del derecho
penal integrado con la criminología, el procesal penal y la criminalística.

22 | P á g i n a
Se trata de una visión policial del saber que luego se convertirá en visión policial de
la historia, que siempre halla la causa del mal en un grupo inferior o subhumano que
conspira.

La misoginia del Malleus parece provenir de que el poder punitivo percibía en la mujer
una amenaza para su consolidación.

El derecho penal del Malleus es una versión de autor tan extrema que no distingue
entre teoría del delito y una teoría del autor. Explican detalladamente los
procedimientos de las brujas: como se inician, pactan con el maligno, son
transportadas, copulan, se valen de los sacramentos, obstaculizan la función
procreadora, consiguen neutralizar la potencia masculina, convierten a los hombres en
animales, provocan enfermedades, epidemias, tormentas, catástrofes, matan niños y
los ofrecen al diablo.

A semejante teoría del autor (o del delito) debe seguir un proceso que no requiere
acusador y menos defensor, sino únicamente un tribunal que investigue. La tortura es
interpretada de cómo que el procesado no tenga escapatoria.

La crítica al Malleus y a la combustión de mujeres se fue extendiendo en la medida

en que le emergencia de las brujas y el diablo se reemplazaba por otra; la disidencia
tomo cuerpo en varios países con el afianzamiento de las iglesias separadas y esa fue
la nueva emergencia (la Reforma), que en el siglo XVI dio lugar a que desde la Europa
Católica se respondiese con la Contrarreforma encabezada por los Jesuitas contra
los Protestantes.

El primer libro enteramente dedicado a la crítica del Malleus y de la práctica

inquisitorial fue publicado en 1631 con el título de Cautis Criminales, su autor fue
Spee von Langenfeld. Si bien la combustión de brujas había decaído en la inquisición
romana, se llevaba a cabo con ensañamiento den la región germana centroeuropea.

Si bien el libro era funcional a la nueva emergencia, que quería acabar con la anterior,
las líneas no estaban aun del todo claras y, además, la crítica de Spee era muy dura
y susceptible de extenderse a otros aspectos del poder primitivo, lo que revela un alto
grado de valentía y una sincera indignación, teniendo en cuenta la fácil combustión de
su tiempo.

La obra de Spee no tuvo efecto inmediato, pero las ejecuciones por brujería fueron
disminuyendo y el golpe de gracia discursivo mas fuerte lo recibirá de Christian
Thomasius en 1701, que en su famosa tesis (Sobre los procesos a brujas) destruye
prácticamente al Malleus, que desde entonces deja de ser citado.

Por último, podemos decir que en la Cautio Criminalis puede encontrarse la primera
argumentación orgánica contra la tortura y el proceso inquisitorio, que desarrollaran
luego los autores del liberalismo y el iluminismo.

23 | P á g i n a
Las Siete Partidas
"Las Siete Partidas del Rey Don Alfonso El Sabio" datan del año 1263 y se ocupa de
nuestra materia la Partida Séptima, que se inspira en el "cuerpo del derecho de
Justiniano, por lo que respecta a los delitos comunes, el decreto y decretales por lo
que se refiere a moros, judíos y herejes, y las costumbres y fueros antiguos para los
rieptos, lides, desafiamientos, treguas- y seguranzas"

La recepción: “Las partidas”

Como punto de partida tienen la característica del carácter público de la actividad

represiva, de tal modo que incluso los retos y las lides entre caballeros por vengar un
agravio están precedidos por la garantía jurisdiccional, de manera que ambas partes
escogen la lid para dirimir su pleito y el rey la autoriza.

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Las finalidades de la pena están claramente expresadas en la introducción de la
partida. La expiación, es decir, la retribución del mal causado, se da como medio de
intimidación, para que el hecho no se repita.

Se distingue, conforme con la tendencia romanista, el hecho cometido por el

inimputable. Queda firmemente fijado el sentido subjetivo de esta ley penal, la cual, en
éste terreno, traza nítidas diferencias entre la simple comisión de un hecho y su
comisión culpable.

El punto censurado en las Partidas consiste en la extraordinaria severidad de las

penas en los delitos de herejía. Los herejes eran juzgados por el tribunal eclesiástico
por herejes y entregados al brazo secular el cual, según el caso, condenaba a la
hoguera, el destierro o a la cárcel.

LA CAROLINA

Después de los "libros de derecho" más importantes de Alemania -que fueron el

"Espejo de Sajonia" y el "Espejo de Suavia", ambos del siglo XII- el acontecimiento
mas trascendente en la legislación penal fue la Constitutio Criminalis Bambergensis,
de 1507, que se debe al duque de Schwarzenberg y Hohenlandsberg , en base a la cual
se elaboró la Constitutio Criminalis Carolina o Peinliche Gerichtsordnung, sancionada
en 1532 y publicada al año siguiente B.

Este texto contaba con 219 artículos, de los que la mayoría estaba dedicada al
derecho procesal penal. Alrededor de setenta artículos eran de derecho penal de
fondo. Contenía disposiciones muy minuciosas acerca del valor de !las pruebas y de
las torturas. Era un texto intimidatorio y retributivo, que prodigaba la pena de muerte,
ejecutada de distinta manera -decapitación y horca- según que el reo fuese noble o
villano, y también tenía previsto el suplicio de la rueda, reservado solo a los hombres.
Para las mujeres preveía la muerte por inmersión. Por otro lado, había un enorme
despliegue de penas corporales. Pese a estas características, que eran bien propias
de la época, da Carolina tiene gran importancia, porque fue el texto que afirmó
definitivamente en Alemania la publicidad de la pena. Por otra parte, constituyó
prácticamente el derecho penal común alemán hasta la codificación.

La recepción: “La Carolina” (1532)

Es un Código penal, de procedimiento y una ley de organización de tribunales. No está

construido con un verdadero método, tiene largas reglamentación sobre pruebas
legales, sobre los indicios y las quaestiones; admite la interpretación analógica; prodiga
la pena de muerte cuya agravación en diversas formas admite; prevé diversas formas
de legítima defensa.

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La importancia de este código consiste en que, por él, se logra una efectiva afirmación
del carácter estatal de la actividad punitiva, se da fijeza al derecho, lo cual es uno de
los objetos más claramente expresados por el emperador.

Por otra parte desaparece definitivamente el sistema composicional y privado, y la

objetividad del derecho germánico admite con la admisión de las distintas formas de
culpabilidad, y la separada previsión de la tentativa.

La influencia canónica se muestra especialmente en el sistema procesal inquisitivo

que la Carolina consagra. Si bien la Carolina no podía ser impuesta por el emperador
a los señores en sus Estados, lo cierto es que prácticamente fue la base del derecho
penal común alemán que de alguna manera se erigió hasta el triunfo del movimiento
codificador. Pese a que su contenido era preferentemente procesal, también legislaba
el derecho penal de fondo

 PERIODO CONTEMPORÁNEO: EL ILUMINISMO

 De la revolución industrial (Siglo XVIII) a la revolución tecnológica (Siglo XXI)

Industrialismo y la contención del poder punitivo

El industrialismo necesitaba previsibilidad, orden, disciplina, domesticación para el

trabajo fabril, es decir que no buscaba conquistar sino explotar, no buscaba eliminar
enemigo sino disciplinar las masas. Su humanismo fue el abandono de las penas
aterradoras y la proyección de penas de domesticación, fundamentalmente la prisión.
Los señores europeos más lucidos que cayeron en la cuenta de la necesidad de
modificación de las cosas, promovieron reformas a las leyes penales de la segunda
mitad del siglo XVIII. En esta línea se inscribe la Instrucción de Catalina II de Rusia
(1767), y le siguen los primeros códigos penales modernos: el de Pedro Leopoldo de
Toscana (1786), el de José II de Austria llamado Código Josefino (1787) y el de
Landrecht de Prusia, de Federico II (1794). La Revolución Francesa sanciono un código
de (1791) técnicamente muy deficiente con penas fijas.

De la enciclopedia a la codificación penal generalizada

El enciclopedismo fue un movimiento del siglo XVIII que trato de sintetizar y organizar
todo el saber humano por ramas; cada sección pretendía resumir ordenadamente lo
que se sabia de esa materia. Una tendencia paralela se dio en el campo legislativo,
con el movimiento codificador. Se distinguen dos conceptos de código:

a| El tradicional o antiguo, de Justiniano, que denota una recopilación de leyes

ordenada y
b| El moderno, hermano del enciclopedismo, que trata de resumir y ordenar toda la
materia referente a una rama particular del derecho, en una única ley. Este es el
movimiento que ce a finales del siglo XVIII, incitado por Pedro Leopoldo de

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 Toscana en el campo penal en 1786. En el curso del sigo XX toda Europa y América
sancionaron sus códigos penales en el sentido moderno.

Los códigos del siglo XIX

a| El primer código importante del nuevo siglo fu el de Napoleón de 1810. Estuvo

vigente con reformas en Francia hasta 1994 y fue modelo del código de Prusia de
1851, adoptado como código del Imperio Alemán después de la unidad en 1870,
vigente hasta 1974. Era un código duro, con penas severas, y cuya parte especial
comenzaba con los delitos contra el Estado. El orden de los códigos antiguos
seguía al Decálogo, comenzando con las leyes que penaban los delitos contra la
religión. En el código de Napoleón y en todos los que siguieron su modelo, Dios (la
religión) es reemplazado por el estado.
b| Con este código confronta otro de verdadera inspiración alemana, que fue el de
Baviera de 1813, obra de Feuerbach. Era un código técnicamente muy superior,
de gran precisión conceptual, de base liberal contractualista, cuya parte especial
abría con los delitos contra la vida (el ser humano). Es el texto que inspiro el
Código de Tejedor en nuestro país.
c| El código de las Dos Sicilias (1819) no se alejaba mucho del modelo napoleónico,
y junto con este inspiro el primero código español (1822), que casi no tuvo vigencia
en España, pues fue restaurado el absolutismo y la arcaica Novisima Recopilación
de 1805. El código de 1822 fue sancionado en varios países latinoamericanos,
entre ellos en El Salvador de 1826 (Primer código penal de América) y en Bolivia
en 1831 (Codigo de Santa Cruz), estando vigente allí hasta 1973.
d| En 1830 el Imperio de Brasil sanciono el Código Criminal, inspirado en Bentham y
Livingstone. Este texto de penas fijas, con atenuaciones y agravantes
matemáticamente tabuladas, estuvo vigente hasta 1890. Fue traducido al francés
y al castellano e inspiro en buena medida al código español de 1848/50 que, en
versión original o en la reformada de 1870, fue sancionado por gran parte de los
países latinoamericanos, estuvo vigente en España hasta 1995 y rige casi
textualmente hasta hoy en Chile.
e| En 1825 el político y jurista norteamericano Edward Livingstone proyecto para
Louisiana una legislación penal, procesal y penitenciaria, que mas tarde presento
también como proyecto federal para los Estados Unidos. Su obra fue la primera
que dedico un amplio espacio a la ejecución penal. El proyecto no fue adoptado en
los Estados Unidos, pero tuvo importancia por su influencia posterior, siendo
sancionado en Guatemala y en Nicaragua en 1837.

Los códigos de la segunda mitad del siglo XIX

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En la segunda mitad del siglo XIX se produjo una nueva generación de códigos
europeos, siendo de destacar por su posterior influencia

a) los códigos: belga de 1867 (obra de J.J. Haus) y

b) Holandés de 1881 (obra de Modderman). El código belga fue adoptado como código
penal ecuatoriano en 1872 (Código Garcia Moreno). A la misma generación
pertenece el código húngaro de 1878.
c) En Italia había sido sancionados diversos códigos locales pero con la unidad se
generalizo el código sardo hasta que fue reemplazado por el primer código
sancionado para todo el reino, que fue el de 1888, conocido como códice Zanardelli.
Se trata de un texto construido sobre la admisión expresa del libre albedrio: el
agente debía tener conciencia y libertad de sus actos. Perdió vigencia en 1931,
aunque continua siendo el código penal del Estado Vaticano. Estos textos
influyeron el proyecto argentino de 1891 y el Zanardelli fue modelo del vigente
código de Venezuela.

Códigos liberales y vuelta al derecho penal de enemigos

Los códigos del siglo XIX fueron liberales. Arrastraban las ideas de la modernidad y
del enorme esfuerzo intelectual por contener el poder punitivo del antiguo régimen.
Constituyeron la legislación penal del viejo liberalismo, osea, de la burguesía europea
que procuraba asentarse en el poder. Estas leyes trataron de reforzar la idea de delito
como hecho, de exigir la lesión como requisito inexcusable de la punición. Se trató de
un momento de limitación del poder de las agencias. Pero en esa segunda mitad del
siglo, la burguesía europea, ya asentada en el poder, necesitaba facilitar la explotación
de la clase subalternas y para ello reclamaba la emoción de los limites colocados por
los viejos liberales, de modo que dio comienzo a un movimiento regresivo contra los
enemigos (no ya del soberano sino de la sociedad) e indisciplinados, por lo menos se
remonta a la Carolina con la persecución de los vagabundos.

Los códigos del siglo XX

a| En el siglo XX se inicia bajo el signo de una ideología medico/policial que se fue

relejando en la legislación penal. En 1921 Enrico Ferri elaboro un proyecto italiano
sobre la base de la neutralización y domesticación de peligrosos. Como los
peligrosos se reconocían emparamente por la policía, no era necesario esperar al
delito y, por ello, cundieron leyes de estado peligroso sin delito (penas sin delito).
Siguiendo esa línea hasta sus últimas consecuencias lo hizo el proyecto ruso de
Krylenko.
b| El fascismo concreto su ideología penal en el código de Rocco (1930) que con
muchas reformas, sigue vigente en Italia. Combina penas retributivas con medidas
neutralizantes. Ejerció influencia sobre el código uruguayo de 1933 (Código de
Irueta Goyena) y sobre el brasileño de 1940 (Código Vargas).

28 | P á g i n a
c| También mezclo penas retributivas y medidas neutralizantes el código suizo
sancionado en 1937 y vigente desde 1940. Fue obra de Karl Stoos y comenzó a
elaborarse en 1890. Como proyecto influyo en el código peruano de 1924 y en
alguna medida en nuestro código.
d| En la posguerra comenzó a trabajarse un proyecto de código alemán, ero los
trabajos se demoraron.
En 1962 se presentó un proyecto oficial de tendencia preventivista general; en
1966 se presentó otro, llamado alternativo, con tendencia preventivista especial.
Finalmente se sanciono el código de 1974, que recepta elementos de ambos.
e| La larga discusión alemana fue aprovechada en Austria, que el mismo año sanciono
también un nuevo cogido, obra de Nowakowski. Siguiendo las líneas de la reforma
alemana y austriaca sancionaron nuevos códigos penales Portugal (1983) y España
(1995). Francia reemplazo el viejo código de Napoleón (1994).

PRIMEROS CÓDIGOS

Código Toscano (Pedro Leopoldo, 1786)

Código Austriaco (José II, Código Josefino, 1787)
Código Francés Revolucionario (1791)
Landrecht de Prusia (Federico II, 1794)
PRIMERA MITAD DEL SIGLO XIX

Código Napoleón (1810) Código Braviera (Feuerbach, 1813)

Código de las Dos Sicilias (1819) Código Español (1822)
Código Livingstone (1825) Código de Brasil (1830)

SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XIX

Código Belga (Haus, 1867) Código Húngaro (1878)

Código Holandés (Modermann, 1881) Código Italiano (Zanardelli,1888)

PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX

Proyecto Italiano (Ferri, 1921) Proyecto Krylenko (1922)
Código Italiano (Rocco, 1930) Código Suizo (Stoos, 1937)
SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XX
Código Alemán (1974) Código Austriaco (1974)
Código Portugués (1983) Código Francés (1994)
Código Español (1995)

29 | P á g i n a
 La Ilustración
Durante el siglo XVII regia el absolutismo monárquico y la organización del sistema
penal era reflejo del absolutismo.
Los caracteres del sistema penal eran:
1. Penas muy crueles (tortura, mutilaciones, y pena de muerte agravada
por crueles suplicios).
2. Las prueba más utilizada era la confesión (obtenida mediante tortura).
3. Desproporción entre delito y pena que le correspondia a este.
4. Aplicación analógica de la ley penal.
5. El procesado carecía de una debida defensa en juicio.
6. Las cárceles carecían de higiene.
En contra de este despotismo surgió la Ilustración, un movimiento filosófico basado
en el derecho natural y la razón, cuyos exponentes (Montesquieu, Rosseau, Voltaire)
influyeron sobre Cesar Beccaria, quien mediante su libro “De los delitos y de las
penas” propugnaría un profundo cambio en el sistema penal.

MONTESQUIEU 1689-1755

Se había ocupado de cuestiones penales en sus Cartas Persas, al criticar las penas a
los suicidas y al sostener la necesidad de atenuar penas y llegar a una justa proporción
entre ellas y el delito. Pero fue en el “Espíritu de las leyes” donde se ponen de
manifiesto sus ideas esenciales al respecto.
La pena no es hija del capricho del legislador, sino de la naturaleza del delito. Se opone
a la idea de los delitos de hechicería y herejía, porque las leyes no deben penar más
que los hechos. Manifiesta asimismo su oposición a las penas contrarias a la dignidad
humana. En los Estados Republicanos es de rigor ajustarse a la letra de la ley. No se
puede acudir a interpretaciones cuando se trata del honor, de la vida, o de la hacienda
de un ciudadano.

ROSSEAU 1712-1778
Señalo con toda claridad la naturaleza sancionatoria del
derecho penal. En el contrato social expone con toda claridad su posición acerca de
la pena. Aunque en el pacto pueda justificarse la pena de muerte, considera que la
frecuencia de los suplicios es digno de debilidad moral. No hay derecho a hacer morir
ni como ejemplo, sino a aquel que no pueda conservarse sin peligro.
BECCARIA 1738-1794

En su obra “De los delitos y de las penas” (año 1763) realiza una crítica al sistema
penal vigente en su época y propone un nuevo sistema penal, fundado en los siguientes
principios:
1. Racionalidad: las leyes penales deben elaborarse en base a presupuestos
racionales.

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 2. Legalidad: las leyes penales deben ser claras y precisas, de modo tal que no
den lugar a varias interpretaciones, ni al arbitrio judicial.
3. Publicidad: las leyes penales solo deben ser creadas y aplicadas por el
Estado.
4. Igualdad: las penas deben ser iguales para todos (nobles, burgueses y
plebeyos).
5. Proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al delito cometido, pues si a
dos delitos de distinta gravedad se le aplica la misma pena, el delincuente
posiblemente realizara el más grave, porque es probable que le de más
beneficio.
6. Menor severidad: si se establecen penas muy severas, el delincuente hará
todo lo posible por evitarlas, cometiendo para ello, si fuera necesario, nuevos
delitos.
7. Pena de muerte: critica la pena de muerte, considerándola innecesaria e
injusta, ya que, si luego se demuestra que el condenado no era culpable, no
haba lugar a la reparación.
8. Aplicación de la pena: cometido el delito, la pena se debe aplicar rápidamente,
sin dejar pasar mucho tiempo, para evitar sufrimientos innecesarios al
condenado.

HOWARD 1726-1790

Por otra parte, en su obra “El estado de las prisiones” (1777), describe el horroroso
estado de las prisiones europeas, y propugna una reforma al sistema penitenciario,
sosteniendo que en los establecimientos carcelarios se deberían dar las siguientes
condiciones:
1. Cárceles higiénicas (para evitar enfermedades y epidemias)
2. Separar a los condenados por delitos mayores, de los condenados por delitos
menores.
3. Incentivar el trabajo de los condenados en las cárceles.
4. Adopción del sistema celular (aislar al condenado en una celda para evitar la
promiscuidad y la corrupción moral de los presos).

El surgimiento de la policía, la prisión y el contractualismo

Las clases peligrosas y la policía

El poder planetario comenzó con la revolución mercantil (siglo XV) que, con el
colonialismo posibilito materias primas y medios de pago (oro y plata), que fueron
indispensables para la Revolución Industrial (Siglo XVIII). Como consecuencia de la
revolución industrial se produjo la pérdida de poder de la nobleza y el ascenso de los
industriales.
En Europa la quiebra de la relación de servicio/protección entre siervos y nobles y la
racionalización de la producción agrícola y ganadera empujo a las ciudades a grandes

31 | P á g i n a
masas de campesinos empobrecidas, que no podían insertarse laboralmente por su
baja productividad y por la escasez de capital. La oferta de trabajo superaba la
demanda y el capital se acumulaba con atraso respecto a la concentración de
población. Apareció la marginalidad urbana como clase peligrosa, obligada a convivir
en el estrecho espacio geográfico urbano.
Contra ella no fue efectivo el poder punitivo ejemplarizante y se puso de manifiesto
el escasísimo poder negativo del sistema penal, inaugurándose asi un periodo de
esplendor en la explotación de su formidable poder positivo o configurador (de
vigilancia), con la creación de las policías inspiradas en la policía borbónica
(verticalista, militarizada, centralizada) pues el modelo norteamericano de policía
(descentralizada, municipal, con funcionarios electos) no servía para esos fines.
Las policías comenzaron a cumplir su cometido enfrentando a las clases peligrosas
(que vivían de pequeños delitos) y a los disidentes políticos (sindicalistas, socialistas
y anarquistas).

La prisión como pena única

Este proceso-que se desarrolló desde la segunda mitad del siglo XVIII hasta las
postrimerías del siglo XIX- consagro la prisión casi como única pena. Las pestes se
reducían, la población aumentaba, las posibilidades de deportación se limitaban con la
perdida de colonias o con el enriquecimiento de sus habitantes.
Se generalizo el uso de prisión y manicomios, como instituciones fiscales o de
secuestro. La prisión urbana consiguió una convivencia forzada de guardias y presos,
con un acuerdo respetuoso de jerarquías, pero fue causa de alta mortalidad y
morbilidad; se lleno de presos preventivos.
El paradigma del organismo y el del contrato
El poder punitivo casi ilimitado de los príncipes se explicaba mediante la idea de
sociedad como organismo, que lo ejercía en forma natural.
Pero la clase industrial en asenso necesitaba limitar el poder de la nobleza para
controlarla y luego desplazarla. Para ello se valió de la idea de sociedad como contrato.
A un modelo social natural (organicista) le opuso un modelo artificial (contractualista)
y eminentemente modificable. El paradigma del organismo fue reemplazado por el del
contrato.
El derecho penal deja el derecho administrativo y se vuelca hacia el derecho civil
La idea de contrato social fue el paradigma de la disputa política en el espacio abierto
por la revolución industrial. En el campo penal, en tanto que el paradigma organicista
había pedido prestado su discurso de legitimación a la coacción directa policial o
administrativa, el paradigma del contrato se inclinó por pedirlo a la coacción reparadora
(obligación civil que tiene por fuente el contrato), en función de una retribución cuya
mayor dificultad consistía en que no se imponía en favor de la víctima.

32 | P á g i n a
El sujeto debía reparar (pagar) el daño causado con su violación al contrato social y,
se le embargaba cierta cantidad de trabajo que podía ofrecer en un hipotético mercado
laboral, lo que explicaba la reducción de todas las penas a tiempo de privación de
libertad.

Las divisiones dentro del contractualismo

Dentro del nuevo paradigma contractualista las opiniones se dividieron. Hubo quienes
apelaron al contrato para rechazar toda salida revolucionaria y quienes lo hicieron para
justificarla.
a| La primera posición corresponde a quienes consideraron que el estado anterior al
contrato social (estado natural) era de guerra y no había derechos, por lo cual
estos son creados por el contrato. Su exponente ingles fue Thomas Hobbes (1588-
1679) y puede señalarse Immanuel Kant (1724-1804) como su continuador alemán.

b| La sostuvieron quienes afirmaban que el estado previo al contrato era de paz, y

de ejercicio natural de los derechos, celebrándose el contrato solo para reasegurar
su ejercicio. Es la vertiente liberal del teórico del parlamentarismo ingles de John
Locke (1632-1704) seguido por P.A.R von Feuerbach (1775-1833) en Alemania.

c| Hubo dentro del contractualismo quien sostuvo que el contrato se había

desvirtuado, destruyendo la primitiva igualdad, por lo cual se hacia necesario
concertar un nuevo contrato sobre base igualitaria. Tal fue la tesis de Jean Paul-
Marat.

d| No faltaron quienes, observando que el contrato no había servido, para garantizar

los derechos anteriores al mismo (William Godwin) o que no había servido para
superar la guerra (Max Stirner), negaban la conveniencia de un nuevo contrato
igualitario y proponían su cancelación anarquista.

El contractualismo penal del despotismo ilustrado: Kant

El debate ingles entre Hobbes y Locke paso al continente en el siglo XVIII, al que se
conoce como siglo de las luces o de la ilustración, pero también de la razón. Este
punto culminante lo alcanzo Kant, cuyas obras fundamentales se llamaron justamente
críticas (de la razón pura y de la razón práctica), o sea, investigaciones.
La pena es inmoral si usa a un ser humano como medio

Kant partió de la regla de que el hombre debía ser considerado como un fin en sí
mismo y que su utilización como medio es contraria a la moral, pero cuando abordo la
cuestión de la pena se halló frente a un problema: la pena, en la medida que quiera

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tener algún fin que la trascienda, es inmoral, porque usa a un humano como medio,
incluso en el caso en que lo sea para su propio mejoramiento. Kant creyó resolver
esta contradicción asignándole a la pena el carácter de un medio que garantiza el
propio imperativo categórico: dedujo que sin la pena cae directamente la garantía del
humano como fin en sí mismo.

La pena es indispensable para defender el estado social

Para Kant el Estado debía retribuir talionalmente para que no quebrara el contrato
social y volver al estado de naturaleza. Por ende, es falso que la teoría de la pena de
Kant sea absoluta, porque no persiga ninguna finalidad, porque para él, la ley penal no
es menos defensista social que para los restantes contractualistas: la pena es un
deber del estado civil, al punto de que debe imponerse siempre que se comete un
delito.

La teoría kantiana de la pena es la más radical de las teorías de la defensa social,

pues la venganza talional es directamente condición del estado civil, fuera del cual el
hombre no era respetado como fin en si mismo.

Pese a que suele señalarse a Kant como el garante del derecho penal liberal, es mucho
más cercano al despotismo ilustrado, que pretendía introducir las reformas dentro del
absolutismo y por autoridad de los déspotas

El contractualismo penal liberal: Feuerbach

Para este filósofo y penalista, cualquiera sea la situación externa en que un humano
se encuentre ante la razón sigue siendo libre. Sostenía que el humano no solo tiene
derechos que existen antes de todo contrato, sino que también, mediante su razón
puede saber cuáles son los derechos que la condición natural no le garantiza.
Dentro de la razón práctica distinguió entre la razón práctica moral (que permite
reconocer el deber moral) y la razón práctica jurídica (que permite reconocer el ámbito
de derechos, o sea, el espacio inalienable en el que se pueden incluso realizar acciones
no morales).

Por ende, el hombre, mediante su razón, puede reconocer cual es su deber moral, pero
también puede reconocer cual es el limite de su derecho a actuar de modo diferente
a ese deber, con lo que marca mejor la diferencia entre el derecho y moral.

La contribución de Feuerbach al derecho penal consistió en la profundización de la

distinción entre moral y derecho.

Así la pena podía tener un fin práctico sin que obstase a esta el imperativo categórico.

34 | P á g i n a
El contractualismo penal socialista: Marat

El revolucionario francés Jean-Paul Marat (1743-1793) quien, pese a no ser jurista

(era medico), en su tiempo de exilio presento un Plan de legislación criminal para un
concurso abierto en Suiza en 1770, que no agrado al jurado.
En su Plan, formulaba una crítica revolucionaria y socialista al talión kantiano, pese a
admitir que la pena más justa era la talional. Admitía la tesis contractualista afirmando
que los hombres se reunieron en sociedad para garantizarse su derecho, pero
observaba que a través de las generaciones, la falta de todo freno al aumento de las
fortunas hizo que unos se enriqueciesen a costa de los otros y que un pequeño número
de familias acumularse la riqueza, al tiempo que una enorme masa fue quedando en la
indigencia, viviendo en tierra ocupada por los otros y sin poder adueñarse de nada.
Se preguntaba si en tal situación, los individuos que solo obtenían desventajas de la
sociedad estaban obligados a respetar las leyes, y respondía negativamente: No, sin
género de duda; si la sociedad los abandona vuelven al estado natural y cuando
reclaman por la fuerza derechos de que no pudieron prescindir sino para
proporcionarse mayores ventajas, toda autoridad que se oponga a ello es tiránica, y el
juez que los condene a muerte no es más que un vil asesino.

El contractualismo penal anarquista: Godwin y Stirner

La experiencia histórica demostraba que, pese al contrato social, en la realidad:

a) para quienes creían en los derechos naturales anteriores al contrario, estos no

se habían garantizado mucho con el estado social creado por el contrato.
b) Por otra parte, para quienes creían en el estado de guerra como estado de
naturaleza, tampoco parecía que este se hubiese superado demasiado por el
contrato.
Entre los primeros hubo quien pensó que el poder político no facilitaba sino que
dificultaba el respeto a este derecho e impedía su reconocimiento racional (Godwin);
así, si existen derechos naturales, estos no pueden realizarse en una sociedad
artificial, sino en una natural, en que la educación permita a cada hombre reconocer
ese derecho mediante el recurso a su razón.

Entre los segundo, hubo quienes verificando que el contrato no lograba la

superación de la guerra, glorificaron ésta en la firme creencia de que llevaría a un
estado final de equilibrio (Stirner).

BECCARIA 1738-1794

Entre los aportes más importantes de Beccaria podemos decir que ataca la
arbitrariedad de la justicia de su tiempo y la crueldad de su régimen penal. Asocia los
conceptos de derecho coercibilidad. El origen de castigar esta en el contrato social.
Consagra el principio de legalidad, al señalar que solo las leyes pueden establecer las
penas correspondientes al delito, y una pena que traspasa los límites determinados

35 | P á g i n a
por la ley es injusta, y la injusticia es una segunda pena.
La autoridad de dictar leyes, a las que solo compete fijar el delito y la pena, no puede
residir más que en el legislador, en representación de la sociedad.

De acuerdo con el pensamiento de Montesquieu, Beccaria se opone a la interpretación

de las leyes penales: “la autoridad para interpretar las leyes tampoco puede residir en
los jueces en lo criminal, por la misma razón de no ser legisladores”. Los jueces tienen
la misión de aplicar las leyes en virtud de estar investidos de esa misión por la
sociedad. El legítimo intérprete de las leyes es el soberano (legislador) depositario de
la voluntad general. La misión del juez se reduce a investigar si el procesado ha
cometido o no una acción contraria a lo establecido por las leyes.

Podemos resumir diciendo que en su libro realiza una critica del sistema penal vigente
en su época y propone un nuevo sistema penal, dando los siguientes principios:

a| Racionalidad: las leyes penales deben elaborarse en base a presupuestos

racionales.
b| Legalidad: las leyes penales deben ser claras y precisas, de modo tal que no den
lugar a varias interpretaciones, ni al arbitrio judicial
c| Publicidad: las leyes penales solo puede ser creadas y aplicadas por el Estado.
d| Igualdad: las penas deben ser iguales para todos.
e| Proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al delito.
f| Mayor severidad: si se establecen penas muy severas, el delincuente hará todo lo
posible por evitarla.
g| Pena de muerte: la crítica considerándola innecesaria o injusta ya que, si luego se
demuestra que el condenado no era culpable no hay lugar a la reparación.
h| Aplicación de la pena: cometido el delito, la pena se debe aplicar rápidamente.

También hubo equivalentes de Beccaria

MANUEL DE LARDIZABAL Y URIBE 1739-

1820
En España fue quién había nacido en México, por lo que bien puede ser considerado
el primer penalista de la América Española.

Fue un hombre de la ilustración y su mejor obra, Discurso sobre las penas de (1782)
responde a esta corriente. Su formación era superior a la de Beccaria y su erudición
se manifestó en la presentación de la edición del Fuero Juzgo de la Real Academia.

PASCUAL JOSE DE MELLO FREIRE DOS REIS 1738-1798

En Portugal fue el catedrático de Coimbra desde 1781. Su obra científica consiste en

una trilogía: una historia del derecho portugués, unas instituciones del derecho civil y
sus Instituciones Juris Criminalis Lusitani (1789). Su posición cercana a la de Beccaria
36 | P á g i n a
 y
FILANGIERI 1752-1788 FRANCESCO MARIO PAGANO 1748-1799 Filangieri, le
acarreo enemistad
de los revisores de sus proyectos y de los censores de sus obras.

Mención aparte merece el napolitano Gaetano Filangieri cuya Scienza della

Legislazione recibió una marcada influencia de Locke y de Beccaria e inspiro a
legisladores y proyectistas españoles y portugueses y, por ende, a la primera
codificación penal latinoamericana. Cabe recordar también otro napolitano, Francesco
Mario Pagano, que intento la construcción de un sistema, especialmente en sus
Principios del Código Penal, publicados póstumamente en 1803.

GIANDOMENICO ROMAGNOSI 1761-1835

Siempre en Italia, no puede omitirse la Génesis del derecho penal de Giandomenico

Romagnosi, en que por vez primera se hace expresa la tesis de la defensa social,
sosteniendo que la sociedad es un ente diferente a la suma de sus miembros.

En lengua alemana cabe recordar también al traductor alemán de Beccaria, Karl

Ferdinand Hommel (1722-1781), quien expuso una interesante concepción liberal
contractualista concepción liberal contractualista basada en el determinismo. En
Austria no puede omitirse Josef von Sonnenfels (1733-1817), quien impulso la
abolición de la tortura y las reformas legislativas de principios del siglo XIX.

SERVAN, ROSSI,
LIVINGTONE
En Francia puede decirse que Michel de Servan (1739-1807) fue el teorico francés
del despotismo ilustrado. También Pellegrino Rossi (1787-1848), quien desde el
eclecticismo historicista no se aparto de la huella liberal generalizada. En la misma
corriente puede considerarse al norteamericano Edward Livingtone (1764-1836),
quien comenzó su proyecto de legislación para Lousiana siguiendo cercanamente a
Bentham, pero que luego dio un marcado giro al racionalismo.

GIOVANNI CARMIGNANI 1768-11847

En Italia floreció la Escuela Toscana, cuyo primer expositor fue Giovanni Carmignani,
con sus Elementos del Derecho Criminal. Su principal característica era la deducción
del derecho penal de la razón, llegando a una concepción preventiva de la pena y, en
otra obra posterior (Teoría de las leyes de la seguridad social, de 1831-1832) propuso
directamente el reemplazo de delitos y pena por ofensa y defensa. Construyo un

37 | P á g i n a
sistema del derecho penal, erigiéndose de ese modo el puente necesario para
incorporar al discurso del derecho penal los principios liberales expuestos en los
trabajos de política criminal o de critica, como el de Beccaria. Logro vestir con técnica
dogmática tomada de los prácticos los principales liberales y, de ese modo, volverlos
útiles para los jueces.

FRANCESCO CARRARA 1805-

1888
Fue desde 1848 profesor en Lucca, su ciudad natal, hasta que en 1859 paso a al
catedra de Pisa. Siguió ideológicamente a Carmignani, enriqueciendo y ampliando la
construcción de un sistema mucho más desarrollado, que expone en su monumental
Programma del Corso di Dritto Criminale, cuya publicación inicio al ocupar la catedra
de Pisa. La construcción del sistema alcanzo un elevado nivel técnico, al punto de
señalársele en esta vertiente como la cumbre del derecho penal liberal en su versión
fundacional. Al extinguirse la vida de Carrara ya se había puesto en marca el franco
proceso de demolición de la construcción liberal.

 EVOLUCIÓN MODERNA DE LAS IDEAS PENALES

Concepto de Escuela

Se designa al conjunto de autores, discípulos y maestros que con un método, una

dirección y un fin común desarrollan un sistema científico. Los temas que tratan son:
Unidad Pensamientos

Caracteres Coherencia y Idénticos a problemas fundamentales

Armonía Soluciones

Concepto de Escuela Penal: es el conjunto de soluciones dadas con cierta unidad

teórica a cuatro o cinco problemas fundamentales del Derecho Penal.

Problemas fundamentales

1. Se preguntan por el fundamento del derecho penal, o sea, la teoría que trata de
explicar el derecho del Estado para aplicar penas, es decir en base a que un Estado
puede aplicar una pena a un sujeto.
2. Fundamento de la responsabilidad, es decir razones por las cuales una persona
debe responder por haber cometido un acto injusto llamado delito.
3. Problema del delito, o sea, en que consiste un delito o cual es la conduca que
acarrea la pena.
4. Problema de la pena, o sea, en que consiste la pena o cual es la finalidad u objetivo
de la pena.

38 | P á g i n a
5. Problema del delincuente, o sea el estudio de lo concerniente al sujeto activo del
delito.

LAS ESCUELAS PENALES

A diferencia de las ciencias exactas, las ciencias sociales deben elaborar sus nuevas
teorías, construcciones y posturas sin dejar de tener en cuenta lo dicho por los
distintos autores que hayan escrito sobre el tema motivo de investigación.
En el mundo jurídico nunca se puede aseverar con absoluta certeza que una
concepción determinada se encuentre caduca o que la misma haya sido
definitivamente superada.
Las escuelas penales se refieren o tratan la evolución moderna de las ideas penales.

CLASIFICACIÓN: a fin de abordar su tratamiento las escuelas penales suelen clasificarse

en:
 Escuela Clásica
 Escuela Positiva
 Escuelas Intermedias
 Otras escuelas y tendencias menores
 Escuelas de la República Argentina.

ESCUELA CLASICA
La escuela clásica del derecho penal no fue una escuela en el sentido en que el
vocablo puede ser empleado, es decir como conjunto de principios y de doctrinas que
agrupan a un conjunto de autores con un mismo pensamiento, sin embargo los rasgos
comunes de los clásicos no son pocos aunque entre ellos existen discrepancias
visibles en cuanto a temas de importancia.
La escuela clásica nunca existió como tal y recibió ese nombre de Enrico Ferri y el
concepto “clásica” porque su significado tenia que ver con algo pasado de moda o
superado que no estaba a la altura de los tiempos que corrían.

Terán Lomas ha evitado el empleo de la denominación “escuela clásica” la misma fue

una denominación impuesta a posteriori por los positivistas quienes les habían
precedido, agregando que no existe en verdad una escuela clásica porque a los
pensadores que se les incluye dentro de esta denominación responden a las más
diversas teorías.

ORÍGENES DE LA ESCUELA CLÁSICA

Hacia fines del siglo XVIII el mundo europeo registro importantes cambios a través del
proceso que se dio a conocer con el nombre de Ilustración. Ese movimiento se levantó

39 | P á g i n a
contra el antiguo régimen representado por la monarquía absoluta reinante, regimen
que en el plano jurídico se había manifestado mediante leyes vagas y atroces, que se
plasmaban en la realidad a través de un proceso penal arbitrario, secreto e inquisitorio
basado en la confesión y en el tormento.
Sin duda los máximos expositores de la ilustración fueron Montesquieu, Voltaire y
Rosseau, se refirieron tangencialmente al delito, en el campo penal sobresalió Cesare
Bonaesa, en el marqués de Beccaria quien a través de una pequeña obra denominada
“De los delitos y de las penas” (1764) sentó en forma clara y contundente los
principios de lo que hoy se denomina Derecho penal liberal.

La denominación clásica no es correcta, ya que es una invención de Ferri que agrupa

muy y muy diversos autores. Pero como grandes rasgos se puede señalar:

Anterior a la positiva y su nombre se lo puso esta (su adversaria) como sinónimo

antiguo. Su figura máxima fue Carrara.

Método: considera a la ley como un dogma, como algo que no admite discusión, porque
emana de una ley Suprema del Orden, de una ley natural dictada por Dios. Así, cuando
la ley del Estado impone pena al “que matare a otro”, no hace más que recoger los
enunciados de una ley Suprema que prohíbe matar. Por tanto, siendo esa ley del
Estado u dogma indiscutible, solo habrá que ver si el acto externo del hombre esta
contemplado en ella. Para eso, se emplea el método deductivo, es decir: se va de lo
general (norma penal) a lo particular (el acto externo del hombre).

Ejemplo: si la ley dice “al que matare a otro, le corresponde tal pena” (norma general)
y un individuo ha matado a otro (caso particular), a ese individuo se le habrá de aplicar
la pena que impone la ley.

Delito: no es otra cosa que ‘la trasgresión a la ley del Estado’. No importa la conducta
en si misma, sino en la medida en que aquella constituyere una trasgresión a la ley. El
delito era considerado como “ente jurídico”, y no como conducta. Con esto se
destaca la tendencia lógica y abstracta.

Imputabilidad (o responsabilidad): este aspecto se relaciona con la pregunta ¿Por qué

se hace al delincuente responsable de un delito? Porque ese hombre es libre de elegir
lo bueno y lo malo, entre lo justo y lo injusto, lo legal y lo ilegal. Por lo que si se inclina
por lo malo, lo injusto o lo ilegal debe sufrir la consecuencia (sanción) impuesta por la
ley.

El hombre es responsable de sus actos, porque los ejecuta libremente. Esto es lo que
se llama “Libre albedrío”, y la responsabilidad fundada en el mismo, es la denominada
responsabilidad moral.

Sanción: la escuela clásica ve en la pena, un modo de proteger el orden jurídico, de

evitar transgresiones que alteren el orden social. La ley se vale de la sanción como

40 | P á g i n a
un castigo para quien violo sus enunciados, como una retribución por el daño que el
causo a la sociedad.

Principales representantes

La escuela clásica grupa a una serie de autores que no necesariamente respondían

en forma sistemática a las mismas ideas, presupuestos o motivaciones.
Dentro de los pensadores de la escuela clásica se encuentran.
1. BENTHAM, ROMAGNOSSI Y FEURBACH a quienes le correspondía el rotulo de
Teorizadores de la Prevención General.
2. CARMINAGUI Y CARRARA que integran la escuela Ontológica y Toscana.
3. PESSINA que encabezaba la escuela napolitana.
Zaffaroni los agrupa bajo el rotulo de “penalistas del contractualismo”.

BENTHA

Su sistema penal gira en torno a la idea de la PREVENCION GENERAL lo cual surge

desde su propia definición de las penas legales que formula de acuerdo al principio de
utilidad como:
“males impuestos según las formas jurídicas a individuos que han cometido algún acto
dañoso prohibido por la ley y con el objeto de prevenir actos semejantes”
La prevención general es entonces el objeto principal de las penas y las razones que
justifican la pena son la utilidad de la misma o bien la necesidad.
Además de la prevención general que tiende a evitar la repetición de delitos
semejantes obrando sobre todos los individuos de la sociedad sin excepción,
contempla la PREVENCION ESPECIAL (actuando directamente sobre el individuo que
cometió el delito para que no vuelva a delinquir) que puede provocar la incapacidad
física (quitarle al delincuente el poder físico de cometer el delito) la reforma penal
(hacerle perder al delincuente el deseo re delinquir) y el temor (quitarle al delincuente
la osadía para delinquir).
En alguna ocasión muestra simpatía por el Talión, es escéptico con referencia a la
pena de muerte.

GIADOMENICO

Es el defensor de la TEORÍA DE LA DEFENSA INDIRECTA, que se realiza oponiendo

a los impulsos criminales los contraimpulsos, que significan la amenaza de la pena y la
efectivización de la misma. Se trata de apartar a los hombres del delito.

Los fines de la pena son, en consecuencia:

41 | P á g i n a
 1. obtener la conservación del bienestar social;
2. alejar de la sociedad todo delito; e
3. infundir temor para que no se cometan delitos.

Preconiza el PRINCIPIO DE LEGALIDAD al expresar que no admite que sea licito

castigar una acción no conminada por una sanción positiva porque el magistrado
usurparía las atribuciones del legislador.

Dice Romagnosi “tal es el fin y el efecto inmediato, especial y propio de las penas, ya
sean conminadas, ya ejecutadas”. Preconiza el principio de legalidad: “…no admito
que jamás sea licito castigar una acción no conminada por sanción positiva siquiera
bajo el pretexto de que pueda ser inmoral porque el magistrado usurparía las
atribuciones del legislador…”
Expone su concepto de delito: “todo acto que en virtud de los derechos entre hombre
y hombre puede ser objeto de pena humana, es un acto realizado con inteligencia y
libertad de ejecución, nocivo para los demás e injusto”. Su concepto de lo injusto
trasciende lo meramente antijurídico: “es lo contrario a lo que exigen las relaciones
del orden supremo de la naturaleza, independientemente de toda convención humana”.
El temor que inspira la pena constituye un medio de prevención general. Esta se realiza
por la coacción psíquica que se ejerce mediante la amenaza penal, ya que el
constreñimiento físico no resulta suficiente. Se pena el delito, para conservar la
asociación humana con arreglo a derecho, cuyas violaciones están en contradicción
con el fin del Estado. Es preciso, pues, asociar a la idea del delito la idea de un mal
(pena) como consecuencia.

ANSELM VON FEUDERBACH 1775-

Es el autor de la TEORIA DE LA COACCION PSQUICA DE LA PENA y sostiene que

la pena constituye un medio de PREVENCION GENERAL que se realiza por la
coacción psíquica que se ejerce mediante la amenaza penal ya que el constreñimiento
físico no resulta suficiente.

Agrega que se pena el delito para conservar la asociación humana con arreglo a
derecho cuyas violaciones están en contradicción con el fin del Estado.

Es necesario asociar a la idea del delito la idea de un mal (pena) que es su

consecuencia, surgiendo de ahí la fundamentación científica del principio de legalidad.

GIOVANNI CARMIGNANI
La escuela ontológica centra su análisis en el delito como ENTE JURIDICO y da el
primer paso de la doctrina que Carrara llevaría a su máximo desarrollo.

42 | P á g i n a
Coincide con los teorizadores de la PREVENCION GENERAL sosteniendo que la pena
no se trata de la venganza contra un delito ya cometido sino de tratar que en el futuro
no se realicen actos semejantes.

FRANCESCO
A quien se lo califica de clásico pretendiendo signarlo como caduco; por el contrario
es un clásico por su permanencia, por su solidez, por su lógica y por su armonioso
desarrollo. Su obra máxima es el “PROGRAMA DEL CURSO DE DERECHO
CRIMINAL”, dictado en la Universidad de Pisa.

Carrara ha formulado el sistema científico mas perfecto de la teoría Jurídica Pura del
Derecho Penal Liberal y su valor reside en representar un cuerpo de principios
esenciales que señalan los criterios rectores para que el legislador proceda con
Justicia en la determinación de los delitos y de las penas, sirviendo a su vez para la
interpretación del derecho penal positivo.

Algunos de los aspectos fundamentales del pensamiento de Carrara pueden

sintetizarse en los siguientes puntos:

1. LA PENA ES UN MEDIO DE TUTELA JURÍDICA, esto significa que la razón de

castigar se encuentra en la necesidad de que el derecho sea soberano de la
humanidad, de que esta soberanía y esa soberanía sea mantenida incólume contra
cualquier ataque. Si el delito constituye un ataque a esa soberanía, la forma de
restablecer la misma es mediante la aplicación de una pena al delincuente.

2. EL DELITO ES UN ENTE JURÍDICO, lo mas extraordinario del pensamiento de

Carrara es su concepción del delito como ente jurídico. Carrara expresa que el
delito no es más que una idea de relación contradictoria entre el hecho del hombre
y la ley, solo en esto consiste el ente jurídico al cual se le da el nombre de delito.

3. RESPONSABILIDAD MORAL DEL HOMBRE, presupone aceptada la teoría del

libre albedrío y la imputabilidad moral del hombre. Teniendo el hombre voluntad
para decidirse en la elección del bien y del mal (tal es la noción de albedrio) se
decide por el mal y por ello debe ser castigado.

4. EXISTENCIA DE UN ORDEN NATURAL : el derecho de castigar que posee la

autoridad del Estado emana de la ley natural.

5. EL DELINCUENTE COMO SUJETO DE DERECHO: Carrara concibe al delincuente

como un ser dotado de derechos, cuya condición no ha perdido por haber caído
en falta y que esta comprendido en el ámbito de la tutela jurídica. El culpable tiene
derecho a no ser martirizado y a que la autoridad social en el ejercicio del poder
punitivo respete ciertos límites.

43 | P á g i n a
6. LA PENA: es un mal, es retribución. El fin primario es el restablecimiento del orden
externo de la sociedad, lo cual no descarta fines secundarios como la enmienda,
la intimidación y la justicia, pero sobre todo es un medio de tutela jurídica para el
restablecimiento del orden externo de la sociedad.

ENRICO PESSINA

Son innumerables los aciertos del penalista napolitano. Pessina define al delito como:

“Acción e infracción y dice que el delito es la acción humana que la ley considera
infracción del derecho y que por lo tanto prohíbe bajo la amenaza de un castigo”.
Considera que el derecho penal es de acto lo que significa que al delincuente se lo
pena por lo que hace no por lo que es.

En cuando a la pena le asigna distintos fines entre ellos la corrección del culpable.

Conclusión. Caracteres que representan a la Escuela Clásica.

Las obras especializadas suelen enumerar algunos caracteres que representan a la

escuela clásica:
 La existencia de un orden superior (derecho natural) al que debe subordinarse
el derecho positivo.
 El método científico utilizado es el abstracto, deductivo y forma. Ese método
es lo que marca la mayor diferencia con la escuela positiva, pues esta última
se rigió con un método empírico-inductivo experimental.
 Preconiza la libertad racional del hombre, lo que significa que el hombre es un
ser libre que puede elegir, y por ello, es moralmente responsable de su
desobediencia a la ley.
 Sostiene la normalidad del delincuente. Nada distingue al hombre delincuente
del que no lo es. Todos los hombres son cualitativamente iguales.
 Da prioridad al hecho sobre el autor. A diferencia de la escuela positiva, la
escuela clásica prioriza el delito en si por sobre la persona del que lo comete,
por sobre el delincuente.
 Sostiene que el delito no es un fenómeno social ni individual, es un ente
jurídico.
 Sostiene que el hombre aparece solo como centro de imputación de normas.
 Rechaza la investigación de las causas individuales en la apreciación de la
desviación.

Repercusión Legislativa

44 | P á g i n a
La influencia que ejercio la Escuela clásica en las legislaciones del siglo XIX, es visible
en en el código Penal Italiano de 1889, en el español de 1870 y sus reformas de 1871
y 1876, en el alemán de 1871, en el holandés de 1881 y en el argentino de 1886.

ESCUELA POSITIVA

Las causas y las corrientes de pensamiento que dan origen a la nueva escuela penal
son múltiples y entre ellas pueden destacarse:

 La comprobación de la influencia del sistema penal hasta ese momento vigente

en relación a la disminución de la criminalidad.
 El descredito en que cayeron las doctrinas espiritualistas y metafísicas y la
difusión de la filosofía del positivismo.
 La aplicación del método de observación al estudio del hombre y en especial
de la vida psíquica.
 Los nuevos estudios en el campo de las ciencias sociales que sometiendo a
estudios estadísticos a los distintos fenómenos sociales incluida la
criminalidad, demostraron que por regularidad y uniformidad de dichos
fenómenos era posible establecer fórmulas que expresaran el modo de
comportamiento de los mismos.
 Las nuevas ideologías políticas que inducían al Estado a no limitarse a la
función meramente negativa de impedir lo licito para asumir en cambio una
función de cumplimiento de los objetivos sociales de asistencia y beneficencia.

Presupuestos de la Escuela Positiva

La escuela positiva fue técnicamente una escuela, si bien hay alguna diferencia de
matices entre sus principales expositores, hay algo que los une en forma inexorable:
 El método: En contraposición a la escuela clásica que se basaba en un método
abstracto-formal-deductivo, la escuela positiva se baso en un método
empírico-inductivo-experimental
 Para la escuela clásica el delito era un ente jurídico, un concepto abstracto.
Para la escuela positiva, el delito es un hecho real, empírico, histórico y
concreto.
 El interés se orienta hacia el autor y su comportamiento y trata de explicar las
causas de este comportamiento.
 Se considera a la sociedad como un organismo.
 Se le otorga relevancia a la Teoría de la Evolución de las Especies
(evolucionismo de Darwin y Spencer).
 Se niega el libre albedrio. El positivismo es netamente determinista.
 El fundamento de la responsabilidad penal esta dado por el hecho de vivir en
sociedad.

45 | P á g i n a
  La pena cumple un fin casi exclusivo de defensa de la sociedad.
 Criminales y no criminales se diferencian fundamentalmente por factores
biológicos y antropológicos.

Método: (experimental, inductivo) dejan de lado la ley, lo abstracto y estudian los

hechos concretos y los individuos que los llevan a cabo.
Se estudia determinado número de actos delictivos y la personalidad de sus autores,
y con esos datos experimentales, empíricos, se elabora una norma penal adecuada a
esa realidad.
Se parte de hechos concretos, de hechos particulares, para elaborar una norma
general que los abarque.

Delito: no es algo que existe porque existe una ley que así lo determina. Es un hecho
humano concreto; un fenómeno natural que se produce como consecuencia de la
convivencia del hombre en sociedad.

Imputabilidad (o responsabilidad): los positivistas niegan el “libre albedrio” y sostienen

que el individuo delincuente no delinque porque quiere, sino porque existe en el cierta
peligrosidad, cierta temibilidad; una tendencia natural a delinquir. El no es libre de elegir
entre una conducta buena y mala: si ejecuta un hecho que perjudica la sociedad, es
porque una fuerza natural en el lo impulsa a ello. Pero se lo hace responsable de sus
actos delictivos porque tales actos perjudican a la sociedad con la cual el convive. Es
la responsabilidad social.
El hombre no responde por ser libre sino por el hecho de vivir en sociedad, porque
esa sociedad necesita evitar el daño proveniente del delito.

Sanción: no tiene carácter de pena, de castigo, de retribución por el mal causado, sino
que más bien, cumple las funciones de la medida de seguridad; preserva el bienestar
social y procura la readaptación del delincuente al medio social (proteger a la sociedad
y reeducar al delincuente).

Principales representantes
Algunos de los más destacados integrantes de la escuela positiva fueron: Cesare
Lombroso, Enrico Ferri y Rafaele Gerofalo.

CESARE
Fue un polémico médico militar que decía haber descubierto

46 | P á g i n a
ciertos caracteres físicos que correspondían al delincuente nato y desde su juventud
se vio atraído por los estudios antropológicos.
A Lombroso se lo considera el padre de la criminología (ciencia de la criminalidad, sus
causas y los medios de combatirla).
Su profesión de médico militar le permitió realizar autopsias sobre algunos criminales
y al realizar la de un conocido delincuente italiano de apellido VIllella descubrió el
problema de la naturaleza criminal, diciendo que vio en ese sujeto que el delincuente
es un ser atávico (atavismo: reaparición en un individuo de rasgos físicos y morales
propios de antepasados más o menos remotos) que reproduce en su persona los
instintos feroces de la humanidad primitiva y los animales inferiores. Las
manifestaciones anatómicas eran las siguientes: mandíbulas enormes, pómulos altos,
arcos superciliares prominentes, líneas aisladas de la palma de la mano, tamaño
excesivo de las orbitas, orejas con forma de asa, insensibilidad al dolor, visión
extremadamente aguda, tatuajes, búsqueda del mal por el mal mismo y deseo de quitar
la vida a la víctima, de mutilar al cadáver, de rasgar la carne y de beber sangre.
En este orden realizo una verdadera mascarilla del delincuente recurriendo al método
que se conoce con el nombre de fotografía compuesta galtoniana (inventor del sistema
Galton). Lombroso prepara una serie de cráneos de grandes criminales brutales,
obtuvo los cliches correspondientes y procedió superposición. De ese modo los rasgos
individuales puramente personales se desvanecían mientas que aquellos que eran
comunes con todos perdurarían; resultando ser ellos los rasgos del delincuente nato.
Conforme a su línea de pensamiento, el delito no existe como tal, lo que existe es el
delincuente y habla de: delincuente nato, loco moral, epiléptico, loco, ocasional y
pasional. Ante las críticas recibidas en torno a su teoría, Lombroso trata de mitigar
las consecuencias a las que había arribado analizando ciertos factores
socioeconómicos y ambientales que podían influir en el delincuente.
Si Beccaria acentuó la función intimidaría y disuasoria del castigo, Lombroso potencia
la finalidad protectora de la pena y solo en segundo lugar de la reforma y mejora del
delincuente. Se muestra a favor de la pena indeterminada y de encomendar a
comisiones de expertos (antropólogos) la administración penal.
Por ultimo, admite la pena de muerte para el delincuente incorregible.

ENRICO FERRI

Sociólogo que presenta de joven su tesis doctoral titulada “La Teoría de la

Imputabilidad y la Negación del libre albedrio” mostrando así su postura al respecto.
Fue para muchos el expositor más claro de la escuela positiva.

47 | P á g i n a
Su posición podría resumirse de la siguiente manera:
 Negacion del libre albedrio.
 Como consecuencia de ello, la pena no debía procurar el reproche del
delincuente (responsabilidad moral) sino la defensa de la sociedad. La pena no
debe ser castigo de la culpa moral, sino simplemente un medio de defensa
social contra los delitos por los tres modos de eficacia preventiva: prevención
general (contra la imitación del delito), prevención especial (contra la repetición
de los ataques) y prevención indirecta (para dar valor a los honrados).
Es natural decir entonces que la pena se debe medir con relación al peligro futuro que
el delito cometido determina, por la alarma producida y por la reproducción. La medida
de la pena está dada por al peligrosidad del delincuente.
 Trata de hacer desaparecer el derecho penal reduciéndolo a la sociología,
diciendo que: la justicia criminal del futuro ha de administrase por jueces que
tengan suficientes conocimientos de psicología, antropología y psiquiatría que
puedan llevar a cabo una profunda discusión científica sobre cada caso desde
la óptica científica, psiquiátrica, antropológica y psicológica y no desde la
óptica meramente jurídico-formal.
 Si bien fue el que más relevancia le otorgo a los factores sociales como causas
del delito, la influencia de Lombroso se advierte cuando expresa que el hombre
delincuente no solo pertenece a una zona intermedia entre el hombre sano y
el loco sino que constituye una variedad antropológica, una raza inferior.
 Sostenida que el derecho penal debía anticiparse a la comisión del delito y ello
deriva la controvertida Teoría del Estado peligroso sin delito que tuvo y tiene
grandes adherentes.
 Proponía disminuir los factores criminógenos realizando reformas en los
ámbitos no penales: económico, político, científico, religioso.

RAFFAELE

Abogado, e insertado desde muy joven en la carrera judicial, trato de desarrollar una
definición de delincuente que alcanzara a todas aquellas acciones que debían ser
consideradas como un ataque a las condiciones de vida de una sociedad y a las que
pudiera responderse con la pena; esto es lo que se conoce con el nombre de delito
natural.
Ante la imposibilidad de formar un catálogo de hechos castigados universalmente
como delitos, concluyo que, a fin de determinar la noción de delito natural era
necesario abandonar el análisis de los sentimientos.
Para Gerófalo existían dos clases de sentimientos: el de piedad o el de humanidad y
el de probidad o justicia; y decía que solo puede considerarse crimen aquella conducta
dañina para la sociedad que ofende los sentimientos de probidad y de piedad. A raíz
de las distintas críticas que recibe esa definición, la abandona y elabora otro concepto

48 | P á g i n a
de delito basado en los motivos individuales y antisociales que turba las condiciones
de vida y contraviene a la moralidad media de un pueblo.
Gerófalo rechaza explícitamente la teoría antropológica de Lombroso pero pese a ello
considera que el delincuente poseía una anomalía psíquica o moral que era distinta
de la enfermedad mental. No se trataba de un factor patológico en sentido estricto,
sino de una variación psíquica transmisible por vía hereditaria y que aparece con
mayor frecuencia entre los miembros de ciertas razas inferiores que en las modernas
civilizaciones y es por ello que los factores sociales y ambientales tienen un valor
secundario en el fenómeno criminal.
También sostenida la existencia de delitos no criminales a los que llamaba delitos
legales o delitos positivos (que eran aquellos que los antiguos decían que eran malos
porque estaban prohibidos, por ejemplo: el contrabando; con los reos de estos delitos
Gerófalo era muy benigno y consideraba suficiente la simple reparación del daño, pero
en cambio para los reos de los delitos naturales, su teoría era la eliminación ,
practicada unas veces en forma absoluta-pena de muerte- y otras en forma relativa-
deportación- .

 EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO

PERIODO ANTERIOR A LA INDEPENDENCIA: DERECHO PENAL INDÍGENA Y COLONIA.

INSTAURACIÓN DE LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA.
No cabe duda que nuestros aborígenes tenían una estructura mental basada en las
relaciones de contigüidad y semejanza y que su mundo se hallaba marcadamente
impregnado por el animismo mágico. Se había visto al estudias las prohibiciones tabú,
49 | P á g i n a
que a este tipo de mentalidad primitiva corresponde un sistema específico de
prohibición de naturaleza compleja y aberrante.
Por ejemplo:
 El homicidio no es un hecho muy grave y es posible comprobar como entre los
pampas existe un cierto desprecio por la vida, mientras que no era tolerado el
hurto de caballos que generalmente ocasionaba una guerra entre los distintos
grupos tribales.
 En otras tribus, producía una mayor conmoción social que el homicidio, la
circunstancia de normar al padre, madre o hijo, después de muerto, hecho que
entre los patagones invariablemente se pagaba con la propia vida.
 Otras prohibiciones aberrantes practicadas por los guaraníes, consistían en
que el marido no podía cazar, ni fabricar instrumentos de guerra durante el
embarazo de su mujer, la cual, a su vez, no podía ingerir durante ese periodo
determinada clase de alimentos.
 Entre los patagones la mujer púber era sexualmente libre en tanto que la
violación de abstinencia sexual de una viuda se castigaba con la muerte.
La venganza de sangre ejecutada por un grupo contra otro es una referencia reiterada
por los cronistas de la época: guerras motivadas por muy diversas causas.
Esta venganza de sangre es efectivamente inculcada en la mente del aborigen le es
enseñada en los ritos de iniciación a los pobladores del litoral del Chaco, patagones y
fueguinos.
Existe en algunos pueblos un rudimentario sistema composicional, siempre referido a
un determinado tipo de delitos. Entre los patagones y pampas, el adulterio que debía
ser pagado con la muerte, podía ser objeto de composición, y asi entre los tehuelches,
según el relato del misionero Falkner que malinterpreta el sistema composicional
considerándolo como un verdadero cohecho, dicha práctica estaba muy extendida
afirmando el mismo que el único castigo o desagravio que conocen es el de pagar o
de compensar el daño o perjuicio ocasionado…”
En cuanto al derecho penal que realmente rigió en nuestro ámbito geográfico, la
expresión Raul Orgaz, cuando se refiere a la “instauración institucional española”
queriendo significar con ella la absoluta carencia de continuidad entre el sistema
jurídico y el que le sigue, continuidad imposible de lograr, pues la enorme distancia
cultural que mediaba entre una y otra “…de las razas contrapuestas en el país
argentino…” hizo, nula, en la faz jurídica, la influencia aborigen.
Las fórmulas que orgánicamente han regido en la Argentina fueron traídas de Europa.
Ello no significa que la recepción de las normas más avanzadas provenientes de otros
países importara la adopción de normas extrañas a nuestra realidad nacional.
La legislación española que tuvo aplicación en las colonias fue bastante variada y en
la realidad, se tradujo en múltiples oportunidades, en una caótica coexistencia de
disposiciones que eran aplicadas según el capricho parecer de las autoridades locales.
Esta confusión pretendió ser solucionada mediante la Nueva Recopilación promulgada

50 | P á g i n a
por Felipe II en 1567, pero esta, al dejar subsistentes los ordenamientos anteriores,
no hizo sino empeorar las cosas.
Nos encontramos que a un mismo tiempo tenia vigencia simultanea La Nueva
Recopilación ya citada, el Fuero Juzgo, las leyes Toro y Las Partidas, entre los
cuerpos legales más importantes que tenían disposiciones de carácter penal. La
Novísima Recopilación dictada en 1805 no alcanzo a aplicarse en nuestro país. La
Nueva Recopilación se ocupaba del derecho penal en el libro Octavo, el cual contenía
26 títulos con diferentes leyes cada uno. Las penas eran fijas, crueles y desiguales
por cuanto atendían en gran medida a la situación o posición de los individuos a
quienes debía aplicarse. El Fuero Juzgo, también conocido como Liber Judiciu, Liber
Judiciorum o código visigótico, era un cuerpo de disposiciones de carácter general
aplicable en su momento a todos los habitantes del país. El Fuero Juzgo esta dividido
en doce libros y contiene normas referentes a todas las ramas del derecho tanto
publico como privado. Su vigencia sobrevivió, en España, a la monarquía visigoda que
le dio origen y siguió rigiendo en la península durante la dominación musulmana, pero
luego de iniciada la Reconquista fue dejado de lado.
También se mantuvieron vigentes en 1502 Las Leyes de Toro. Se trata de ochenta y
tres leyes que tuvieron por objeto poner término a las diversas interpretaciones,
generalmente contradictorias, que se hacían de las leyes de Fuero Real.
De entre todos estos ordenamientos jurídicos precitados, gozaron en nuestro país de
singular preferencia las Siete Partidas y la Nueva Recopilación que era muy similar en
su contenido y cuyas características principales residían en recoger una marcada
influencia del derecho canónico-pues con las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio se
cancela la influencia germánica en España- tener penas graves. De las Partidas, se
refiere al Derecho Penal la partida séptima, en los títulos VII a XXIX inclusive.
Concluye Soler, en nuestro país se aplico una especie de derecho consuetudinario,
inspirado con frecuencia en Las Partidas, las cuales sirvieron de fundamento en más
de una oportunidad, a Fallos de la Corte Suprema de nuestro país.

NORMAS PENALES DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL DE 1853

LA INDEPENDENCIA: PRINCIPALES DISPOSICIONES PENALES EN EL PERIODO INTERMEDIO
La Revolución de Mayo de 1810, no importó, en manera alguna un cambio sustancial
en el orden de las cosas que hemos venido considerando y se siguió aplicando el
derecho penal emanado de la legislación española. La Novísima Recopilación dictada
en 1805 no entro en vigor, pero fue una de las primeras medidas que adopto el Primer
Triunvirato a nombre de Fernando VII, fue la de poner en vigencia disposiciones de
esa recopilación de leyes relativas al delito de robo.
Nos encontramos con un país abocado de lleno a las exigencias ineludibles de la guerra
para la independencia, primero, y que carece de un cuerpo orgánico y propio de leyes.

51 | P á g i n a
Por otra parte, no debe olvidarse que el movimiento revolucionario puso el énfasis en
la cuestión política, pero nuestros pueblos siguieron ligados a las costumbres,
tradiciones, religión, educación y lenguaje de origen español. Los gobiernos patrios
elaboraron varias leyes de carácter penal, muchas veces fragmentarias y para ser
localmente aplicadas. De esas distintas disposiciones dictadas en materia penal, son
rescatables, el decreto del 23 de noviembre sobre seguridad personal que declara el
principio del “nullum crimen sine lege” y otras garantís de orden procesal y la ley del
16 de abril de 1819 que establece la garantía de la defensa en juicio en aquellos
procesos seguidos ante una Comisión Especial previamente constituida y que entendía
en los delitos de conspiración y traición.
Estas normas constitucionales con influencia o repercusión en el Derecho penal son
varias y aluden a distintos tipos de problemas:
a| Disposiciones que estructuran el sentido político liberal de nuestro Derecho
Penal.

Comencemos por analizar aquellas normas que determinan toda la filosofía de

corte liberal-democrático sobre las cuales se basa o construye todo el edificio
del Derecho Penal argentino.
La primera de ellas consta en los comienzos del artículo 18, en cuanto
establece que “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio
previo en ley anterior al hecho del proceso”, y en el que se apoya el principio
de legalidad o “nullum crimen sine lege”.
La importancia de la ley previa es vital en materia penal, pues sin ella la
juridicidad desaparece y todo queda reducido a un mero acto de fuerza.
Esta norma constitucional, además de garantizar a los ciudadanos de que sólo
podrán ser castigados si han cometido una acción previamente descripta en
una ley penal tiene a efectivizar el resguardo de la libertad de todos los
habitantes a través de la división de poderes. La “fuente” de la penalidad según
la Constitución no esta en la voluntad del Poder Ejecutivo, que detenta la
fuerza pública, ni en la del Poder Judicial que es el llamado a aplicar la norma
en el caso concreto, sino que ella reside en la voluntad del pueblo, cuya natural
expresión es la ley.
De similar importancia nos encontramos con la prescripción establecida en el
artículo 19, in fine, que dice “Ningún habitante de la Nación será obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Esta
disposición afirma enfáticamente un principio formal absoluto ínsito a toda idea
de derecho, en cuanto establece que todo lo que no esta prohibido esta
permitido. La importancia de esta norma constitucional reside precisamente en
afirmar que las prohibiciones o las imposiciones, solo pueden derivar de la ley
o estar directamente fundadas en ellas.

52 | P á g i n a
 Este precepto tiene la máxima importancia técnica por cuanto constituye la
base del principio lógico-jurídico de no contradicción que, conjuntamente con
lo dispuesto en el artículo 1071 del Código Civil y 34, inc.4 (ejercicio de un
derecho) del Código Penal, dan contenido y forma al axioma que dice que la
ley no puede prohibir y permitir al mismo tiempo, una misma y única acción.
En la primera parte del artículo se funda otro principio básico del moderno
derecho penal liberal, el principio de exterioridad que requiere ineludiblemente,
como previo e indispensable para la imposición de cualquier clase de castigo,
que la voluntad criminal haya trascendido mediante alguna modificación del
mundo exterior. Los pensamientos, ideas, o deseos, por más repugnantes o
reprochables que fueren, mientras queden en ese estado están exentas de la
autoridad de los magistrados.
Para completar este conjunto de principios fundamentales que hacen a la
esencia de nuestro de derecho penal, tenemos el artículo 16 que establece la
igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. No significa ello que todos deben
merecer la misma pena por la comisión de un mismo delito, pues los amplios
márgenes que las leyes penales le otorgan al Juez, son, precisamente, para que
pueda diferenciar la penalidad en atención a las distintas situaciones
personales, que preveen los artículos 40 y 41 del Código Penal. La igualdad,
debe ser en igualdad de condiciones, pues nada más desigual habría que tratar
igual a los desiguales.

b| Disposiciones de naturaleza institucional y privilegios funcionales

El artículo 67, inciso 11 dispone que es facultad exclusiva del Congreso

Nacional dictar entre otros, el código penal como así también las leyes que se
refieran a la falsificación de la moneda corriente y de documentos públicos del
Estado, delitos, que por motivos de una adecuada técnica jurídica se
encuentras incluidos dentro del Código Penal. Este mandato constitucional
recién fue cumplimentado en 1886, razón por la cual en función de lo dispuesto
en el artículo 108 de la Constitución que facultaba a las provincias para hacerlo
hasta tanto no se hubiera sancionado el código nacional.
El articulo 16 de la Constitución no admite ninguna clase de prerrogativa de
sangre, ni de nacimiento, ni fueros personales. Todos somos iguales ante la ley.
La propia Constitución consagra algunos privilegios estrictamente funcionales
y que tienen una naturaleza procesal. Cabe afirmar que todos los habitantes
de la Nación son responsables ante la ley penal por las propias acciones y a
esa premisa no se substraen los funcionales públicos. Lo que ocurre, es que
temporariamente y hasta tanto se cumplan determinados requisitos (antejuicio,
desafuero) no son sometidos a la jurisdicción de los tribunales ordinarios. Así,
regulan esta materia, los artículos 45, 52, 61 y 62 prescribiendo el artículo 61
que los senadores o diputados solo podrán ser arrestados en el caso de ser

53 | P á g i n a
 sorprendidos in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de
muerte, infamante u otra aflictiva.
El artículo 60 de la Constitución ella importa una verdadera inmunidad penal,
que reconoce como única excepción lo dispuesto en la misma Constitución en
el artículo 29. Se refiere a las inmunidades que gozan los miembros del
Congreso por sus opiniones parlamentarios, no pudiendo los diputados y
senadores ser acusados, interrogados judicialmente ni molestados por las
expresiones vertidas en el ejercicio de su mandato, aun cuando dichas
expresiones configuren auténticos delitos.

c| Disposiciones relativas a las penas y su extinción.

El artículo 17 de nuestra ley fundamental dispone que la confiscación de bienes

queda borrada para siempre del Código Penal argentino. El artículo 18 declara
la abolición de la pena de muerte por causas políticas y de toda especia de
tormentos y azotes. Afirma además, que las cárceles serán limpias para
seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas. En los tiempos en
que ocurren las revoluciones norteamericanas y francesa. En esa época no
existía la pena privativa de la libertad como pena en si y los encierros solo
tenían por finalidad la detención del individuo hasta tanto se aplicara la
verdadera pena que consistía en las mutilaciones, la muerte, etc. Tales
encierros se cumplían en verdaderas condiciones infrahumanas y en
establecimientos no aptos para el fin al cual estaban destinados y que
generalmente consistían en castillos, fuertes, fabricas.
El artículo 103 define al delito de traición a la patria y determina que la pena
que se le imponga al delincuente no se extenderá a terceros, ni la infamia se
trasmitirá a sus parientes de cualquier grado.
En cuanto a los modos de extinción de la pena y de la acción penal, del artículo
67 al fijar las atribuciones del Congreso, en su inc 17 lo faculta a conceder
amnistías generales, mientras que el artículo 86, al establecer las que son
inherentes al Poder Ejecutivo en el inciso 6 lo autoriza a indultar a conmutar
penas por delitos sometidos a la jurisdicción federal previo informe del tribunal
correspondiente.

d| Disposiciones configurativas de delitos

En diversos artículos, la Constitución Nacional define y describe delitos. En el
artículo 15 se establece que todo contrato de compra y venta de personas es
un crimen del cual serán responsables los que lo celebrasen y el escribano o
funcionario que lo autorice. El artículo 18, determina la responsabilidad del juez

54 | P á g i n a
 que autorice cualquier medida que so pretexto de precaución conduzca a
mortificar a los detenidos más allá de lo que la seguridad exija.
El articulo 22 sienta el principio de que el pueblo no delibera ni gobierna sino
por medio de sus representantes y autoridades legales y que cualquier fueza
armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y
peticione a nombre de este, comete el delito de sedición.
La concesión de facultades extraordinarias al Poder Ejecutivo, sea nacional o
provincial, por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden
a merced de gobiernos o persona alguna, llevan consigo una nulidad insanable
y sujetaran a los que las formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y
pena de los infames traidores a la Patria.
También castiga la Constitución el delito de traición a la patria que define en
el artículo 103 diciendo que consistirá “únicamente” en tomar las armas contra
ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro. En el artículo
103, mientras que en el artículo 29 la Constitución efectúa una remisión a la
“responsabilidad” y pena de los infames traidores a la patria.
El artículo 109 prohíbe a las provincias declararse o hacerse la guerra entre
ellas. Sus hostilidades constituyen sedición o asonada y, como tal, deben ser
reprimidos por el Gobierno Federal.
La Codificación: El Proyecto Tejedor
El primer intento de codificación es anterior a la vigencia de la Constitución Nacional
y emana del decreto de Urquiza del 24 de agosto de 1852, quien por ese entonces al
frente de la Confederación establece la imperiosa necesidad de dictar los códigos de
comercio, civil, penal y de procedimientos . Como redactor del código penal se designa
a Baldomero García y como consultores a Manuel Insiarte y Felipe Arana. Las
vicisitudes políticas impiden que este propósito se concrete y así nos encontramos
en 1863 y el 9 de Junio de dicho año, una ley autoriza al Poder Ejecutivo para que
este designe a las comisiones redactoras de los distintos códigos, que por mandato
expreso del art. 67, inc 11 estaban a cargo del gobierno nacional. El 5 de diciembre
de 1864 se nombra al Dr. Carlos Tejedor para que redacte el código penal, quien
acepta la designación y presenta la primera parte de su código el 30 de diciembre de
1865 y la segunda de 31 de enero de 1868.
Según las propias manifestaciones de su redactor, su antecedente más directo reside
en el código de Baviera de 1813, elaborado por Pablo Juan Anselmo Feuerbach, y
contiene numerosas citas de la legislación española.
El proyecto está dividido en dos partes, una general y otra especial.
Si bien el proyecto no llego a sancionarse como tal y fue sometido a una intensa
revisación, no solo gravito en forma preponderante sobre el posterior cogido de 1886,
sino que tuvo positiva vigencia en la mayor parte de las provincias que lo adoptaron
como propio en virtud de lo dispuesto por el artículo 108 de la Constitución Nacional,

55 | P á g i n a
el cual las autorizaba a dictar sus respectivos ordenamientos hasta tanto no lo hiciera
la Nación.
La Ley 49. La Revisión del proyecto Tejedor y el Proyecto de 1881
La urgente necesidad de contar con una ley represiva referente a los delitos sometidos
a jurisdicción federal, determino que se promulgara la ley n°49 del 14 de septiembre
de 1863 que definía a aquellos delitos cuyo juzgamiento compete a los tribunales
federales y establece su respectiva penalidad. Así, legisla sobre traición, delitos que
comprometen la paz y la dignidad de la Nación, piratería, rebelión, sedición, desacatos
y otros desordenes públicos, resistencia a la autoridad y soltura de presos,
interceptación y sustracción de la correspondencia, destrucción o sustracción de
documentos depositados en las oficinas públicas, falsedades, cohecho y otros delitos
cometidos por empleados públicos o contra el tesoro nacional. Se trata de una especie
de código parcial, trae algunas penas inadmisibles como el cumplimiento del servicio
militar en las fronteras y en el art.7 consagra la ley del talión.
El Proyecto de Tejedor y el que le sigue de 1881, según se ha dicho, respetaron las
disposiciones de la ley n°49 y, consecuentemente, se abstuvieron de legislar en esa
materia.
El Poder Ejecutivo designo con fecha 10 de noviembre de 1868 a la comisión que
quedo integrada por los Dres Sixto Villegas, Andres Ugarriza y Juan Agustin Garcia,
quienes elevaron su informe el 3 de enero de 1881. Esta Comisión, que tenía como
tarea la de “revisar prolijamente el Proyecto de Tejedor” en el término de meses que
se le señalaba; tardo doce años en su labor y antes que revisar el ordenamiento
precitado elaboro uno totalmente nuevo que, en definitiva fue a su vez sometido a una
nueva revisación por otra comisión integrada por varios diputados los cuales se
expiden recién en 1885.
El primer Código Penal Argentino de 1886
El Proyecto Tejedor fue sometido a una revisión por la Comisión designada por el
Poder Ejecutivo, la cual luego de años de labor presento su nuevo proyecto en 1881.
La Cámara de Diputados no trato ninguno de los dos hasta que en 1885 la comisión
parlamentaria abocada al análisis de ambos se expide por unanimidad recomendando
al cuerpo la aprobación del Proyecto Tejedor con algunas reformas, especialmente la
que modificaba el sistema de penas fijas. Se trataba de un proyecto que hacia años
que se encontraba vigente en la mayor parte de las provincias argentinas y se había
elaborado en torno a el una importante jurisprudencia.
Este código, cuyo análisis ya se ha efectuado, fue dictado con plena conciencia de
sus innegables defectos y falencias, luego de intensos debates en Diputados y en el
Senado, en los que intervino preponderantemente el entonces Ministro de Justicia
Dr.Posse, se sanciona el Código que lleva como ley el número 1920 del 7 de diciembre
de 1886, disponiéndose que entraría en vigencia a partir del 1 de marzo de 1887.
El Proyecto de Código Penal de 1891

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El 7 de junio de 1890 se designa por decreto a los Dres. Norberto Piñeiro, Rodolfo
Rivarola y José Nicola Matienzo, para que constituidos en comisión proyecten las
reformas que estimen necesarias y convenientes al código vigente.
La nueva comisión dio cumplimiento a su cometido y al año de su designación, en junio
de 1891 presento su trabajo. Se trata de un Código completo, precedido de una
extensa exposición de motivos en donde se indicaban claramente las fuentes
consideradas, anotando las semejanzas y diferencias con el código vigente y
estableciendo las concordancias, sea con las leyes extranjeras tenidas en cuanta-
principalmente los códigos italiano de 1889 y holandés de 1881, como así también la
legislación española- como con el Proyecto Tejedor, trasformado en Código de 1886.
Divide a las infracciones en delitos y faltas.
El Proyecto de 1891, recién comenzó a ser tratado en Diputados el año 1895 y luego
de algunas modificaciones de detalle, la comisión de diputados aconsejo la sanción del
proyecto. Recién en el año 1900 en que la nueva Comisión de Códigos retoma la
consideración del problema y aconseja que en lugar de aprobar el Proyecto
íntegramente, todas ellas sacadas del nuevo proyecto. El senador por Catamarca
D.Julio Herrera, quien sello definitivamente la suerte del proyecto de 1891, quedando
, en su lugar, la ley n°4189 del 22 de agosto de 1903 que consagra una gran serie de
modificaciones al código entonces vigente.
El Proyecto de Reforma de 1906
La manifiesta incompatibilidad que mediaba entre las distintas partes del Código, se
hizo tan evidente que el Poder Ejecutivo mediante un nuevo decreto de fecha 19 de
diciembre de 1904 designara una Comision integrada por los Dres. Francisco Beazley,
Rodolfo Rivarola, Diego Saavedra, Cornelio Moyano Gactiua, Norberto Piñeiro y Jose
Maria Ramos Mejia, actuando como secretario el Dr. Jose Luis Duffy.
Esta comisión presento los frutos de su trabajo a 10 de marzo de 1906. Trato de
seguir, en lo posible las huellas que había marcado el Proyecto de 1891 pero sin
apartarse de las disposiciones del Código vigente. Su meta principal apuntaba a lograr
la unificación del régimen penal argentino, pues aun estaba vigente la ley 49. Sostiene
la supresión de la pena de muerte sustituyéndola por presidio perpetuo, introduce la
libertad condicional y aboga por la sustitución de las penas privativas de libertad de
corta duración reemplazándolas por la pena de multa. Mantiene la división de las
infracciones en delitos y faltas y también introduce, por primera vez, la condena de
ejecución condicional para penas menos de dos años.
Este proyecto de 1906 tampoco tuvo suerte y quedo relegado como un antecedente
más, hasta que diez años más tarde fuera retomado como el precedente más directo
de la nueva reforma que se gestionaba, la cual culmino con la elaboración del actual
Código Penal.

El Proyecto de Moreno de 1916

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El Dr. Rodolfo Moreno (h.) resucitó el proyecto de 1906, presentándolo a la Cámara
de Diputados, de la que era miembro, con una planilla de modificaciones por él
introducidas. Se trataba de unas treinta modificaciones, algunas de detalle, aunque
otras eran importantes.
Moreno declara que su hito propósito al presentar el aludido proyecto era que se le
tomase como base para la preparación del proyecto definitivo y, en consecuencia, el
10 de agosto de 1916, se dirigió a todos los magistrados del fuero penal,
acompañándoles un ejemplar del proyecto y sometiéndoles la siguiente encuesta: "
¿Que piensa sobre la reforma penal y su oportunidad? ~Que opinión tiene sobre el
proyecto que se acompaña? y (Que reformas cree oportuno introducirle, sobre todo
las de carácter práctico, impuestas por la experiencia?" El 20 de setiembre de 1916
propuso a la Cámara de Diputada (la designación de cinco miembros para que
estudiasen los proyectos, tanto de reforma penal como penitenciaria. La comisión se
constituyó el 28 de setiembre de 1916, presidida por Moreno e integrada por los
Diputados Jerónimo del Barco, Délfor del Valle, Antonio de Tomaso y Canlos Pradere.
ia comisión amplió la encuesta a catedráticos y legisladores. Recibido un número
respetable de respuestas, Moreno declara haber consultado a Julio Herrera y "sobre
puntos especiales" a Rivarola, Jofré y González Roura, después de lo cual redactó el
proyecto que revisó con de Tomaso y que fue aceptado por la Comisión. Así fue que
el 16 de julio de 1917 anunció en la Cámara que el despacho se encontraba listo y
que-acababa de ser presentado por la Comisión especial70, la que aconsejaba la
sanción del proyecto que adjuntaba y que se conoce como "proyecto de 1917".

El Código Penal Vigente. Elaboración, proceso parlamentario, promulgación y

publicación del Código Penal de 1922

En lapso de tiempo que media entre la presentación del proyecto de 1906 y la

gestación del nuevo proyecto como consecuencia de los trabajos realizados por el
diputado y ex profesor de Derecho Penal de la Universidad Nacional de Buenos Aires
Dr. Rodolfo Moreno (h), tiene suma importancia una obra intitulada “La Reforma
Penal” escriba por Julio Herrera quien, se había opuesto en el Senado en forma tenaz
a la aprobación del Proyecto de 1891. Esta obra, formula una crítica científica y
constructiva a los proyectos anteriores y aporta importantes sugerencias que luego
serán tenidas en cuenta por los encargados de reformar la ley penal.
El 20 de septiembre de 1916 el diputado Moreno propuso a la Cámara se autorizara a
la presidencia para nombrar una comisión encargada de estudiar las reformas
proyectadas, la cual se debía expedir durante el periodo de sesiones de 1917. Se
encargó de promover una encuesta dirigida a magistrados del fuero criminal y
profesores de la materia para que emitieran su opinión sobre el nuevo proyecto y
sobre la necesidad y oportunidad de reforma.
Durante el periodo de sesiones de 1917 se terminaron los últimos detalles del proyecto
el que fue presentado formalmente en Diputados, con dictamen favorable de la
Comisión el día 16 de Julio y el 21 de agosto del mismo año, luego de escuchar el

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informe verbal del doctor Moreno, lo aprobó a libro cerrado pasando el mismo a la
Cámara de Senadores. Este cuerpo legislativo lo remitió a su propia Comisión de
Códigos, que recién se expidió dos años. Los Senadores introdujeron una serie de
modificaciones, la mayor parte de ellas de redacción o de detalle y otras pocas de
alguna relevancia. Este informe de la Cámara de Senadores fue suscripto y presentado
el 26 de septiembre de 1919 y se aprobó en general un año después, pasando para su
tratamiento en particular para el periodo de sesiones de 1921.
El proyecto de Moreno así reformado por la Cámara de Senadores fue nuevamente
girado a la de Diputados el 5 de setiembre de 1921. Se nombra una nueva comisión
que estudia las reformas efectuadas, comisión que se expide el 9 de septiembre. El
23 del mismo mes y año la Cámara de Diputados aprobó en todas sus partes el
dictamen de la Comisión que proponía aceptar gran parte de las reformas efectuadas
por los senadores mientras que rechazaban las restantes. Volvió el Proyecto a
Senadores la cual en su sesión del 30 de septiembre de 1921 insistió por dos tercios
de sus votos en la aprobación de todas las reformas y no solo de algunas y vuelve a
Diputados que con el voto de los dos tercios de sus mientras prevalece en su criterio
por ser la Cámara de iniciación, y entonces, se sanciona el actual código vigente.
El Código penal de nuestro país se promulgo el día 29 de octubre de 1921,
encontrándose registrada como ley n° 11.719 y, conforme lo ordenaba su propio
artículo 303, comenzaba a regir a los seis meses de su promulgación, esto es, el 29
de abril de 1922.
La crítica le fue sumamente adversa. Recién sancionado se siguieron sucediente de
parte de autores como Juan P Ramos y en especial, José Peco, quien ya había
opuesto a la sanción del Proyecto de 1917.
Por aquella época, da una serie de conferencias en el país el profesor español-luego
radicado en nuestro país hasta su muerte- Luis Jiménez de Asúa, en una de las cuales
afirma “…que el Código de 1922 presenta una tan tímida y atenuada tendencia
político criminal que su verdadero carácter es el eclecticismo colindante con la
dirección neoclásica” para luego agregar “… Es un tímido documento de tendencia
político criminal, lindante con el neoclasicismo, cuya construcción técnica, a pesar de
sus muchos defectos es estimable”.
Orientación doctrinaria y técnica.

Proyecto de 1937:

El Poder Ejecutivo de la Nación mediante decreto de fecha: 19 de septiembre de

1936, designó a Jorge Eduardo Coll y a Eusebio Gómez para redactar un proyecto de
reformas al C. P., que concluyó siendo un proyecto completo de código y sustentado
en los principios propios de la Escuela Positiva.

Proyecto de 1941:

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Fue obra del diputado nacional José Peco, quien expresamente calificó a su proyecto
como Neo-Positivista, en la extensa exposición de motivos que precede al mismo.

También el propio autor expresó respecto de las direcciones generales que lo

orientaron: “El Proyecto recibe los principios fundamentales de la defensa social, la
sanción para todo delito o autor de hecho considerado como delito, la peligrosidad
criminal y el arbitrio judicial, como base de la reforma penal argentina sin mengua de
la construcción de la teoría jurídica del delito”[37].

Proyecto de 1960:

Más allá del gran número de leyes penales especiales y de los numerosos proyectos
de reformas totales o parciales del Código, la mayoría de ellos de corte positivista, la
primera gran reforma se produjo en 1968 mediante la sanción de la Ley N° 17.567,
inspirada ésta fundamentalmente en el Proyecto de 1960 de Sebastián Soler. El cual
había sido encargado a Soler en ese año por el Poder Ejecutivo Nacional, pero nunca
llegó a ser tratado por el Congreso de la Nación.

Sin embargo, en 1973 la Ley N° 20.509 derogó casi la totalidad del nuevo texto
sancionado en 1968, para volver a las fórmulas del Código de 1921.

Proyecto de 1973:

Este fue un proyecto poco difundido y que tuvo por objeto la reforma sólo de la Parte
General del Código Penal. Fue redactado por una comisión designada a tales efectos
en 1972, e integrada por: Sebastián Soler, Eduardo Aguirre Obarrio, Eduardo H.
Marquardt y Luis C. Cabral.

Proyecto de 1974:

En cumplimiento de la Ley N° 20.509 del año 1973, que preveía la reforma de las
leyes penales, se creó mediante Decreto N° 480/73 la Comisión encargada de llevar
adelante tal tarea. Ésta estuvo integrada por: Jesús H. Porto, Enrique R. Aftalión,
Enrique Bacigalupo, Carlos Acevedo, Ricardo Levene (h) y Alfredo Masi.

El Proyecto se limitó exclusivamente a la Parte General, y puede considerarse un

código nuevo más que una reforma del código de 1921[38].

Este trabajo contenía innovaciones importantes en el régimen punitivo, cuyas penas

quedaban reducidas, en orden de gravedad a: prisión, multa e inhabilitación, siendo su
fin principal la reeducación del condenado. Se modificaba además el sistema de la
condena de ejecución condicional, estableciéndose un régimen de prueba; se acortaba

60 | P á g i n a
el plazo para obtener la libertad condicional; se introducía un sistema de semi-libertad;
se suprimía la pena accesoria del actual Art. 12[39]; se establecían medidas cuya
imposición dependía de la peligrosidad del agente.

Proyecto de 1979-1994 (continuar a mano).

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