Opinión Legal N

OPINIÓN LEGAL N° 47-2017-GRA/GG-ORAJ-LPD
SEÑOR : Dr. SUMER RAÚL APAICO MEDINA
Director Regional de Asesoría Jurídica Del GRA
ASUNTO : Solicitud de pago y resolución de contrato
REF. : Decreto N° 1171-2017-GRA/GG-ORAJ
FECHA : Ayacucho, 20 de noviembre de 2017
______________________________________________________________
Previo mis cordiales saludos, me dirijo a su Despacho para efectos de reportar la opinión legal,
respecto al pedido presentado por el Director de Administración mediante Decreto 14869
GRA/GG de Abastecimiento y Patrimonio Fiscal respecto al reconocimiento de pago al
contratista Constructora Ingenieros MPC EIRL y sobre la resolución de contrato N° 010-2017-
GRA-SEDE CENTRAL-ASPF; expediente administrativo que evaluación y análisis de los actuados,
para concluir en el siguiente pronunciamiento:
I.- ANTECEDENTES:
1.1. Mediante Contrato N° 010-2017-GRA·SEDE CENTRAL-OAPF de fecha 14.02.2017, el

Gobierno Regional de Ayacucho suscribe contrato con Ia empresa CONSTRUCTORA
INGENIEROS MPC EIRL. para la elaboración del Expediente Técnico deI Proyecto:
"Mejoramiento de los Servicios Educativos del Nivel Secundaria de las Instituciones Educativas
Daniel Alcides Carrión, García de la Villa Unión, Andrés Avelino Cáceres de Isoccasa, Abelardo
Gamarra Rondon de Buena Gana del Distrito de Anchihuay - La Mar -Ayacucho", por el
monto de S/. 212,000.00 Nuevos Soles incluido IGV, bajo el sistema de contratación a suma
alzada, con un plazo de prestación de 90 días calendario.
1.2. Mediante Carta N° 011-2017-CONSTRUCTORA INGENIEROS M.P.C. de fecha 23.02.2017,

el contratista solicita al Director Regional de Estudios e Investigación la entrega de Terreno
según lo establecido en la cláusula sexta del Contrato N° 010-2017-GRA-SEDE CENTRAL-OAPF.
1.3. Mediante Informe N° 010-2017-GRA/GG-OREl-CWSV de fecha 02.03.2017, se pone en

conocimiento del Responsable de la Meta Elaboración de Estudios Región Ayacucho, respecto
al asunto de entrega de terreno para la formulación de expedientes técnicos, que no
corresponde al Gobierno Regional de Ayacucho en la Fase de Inversión debido a que Ia
Unidad Ejecutora del Proyecto en mención es la Municipalidad Distrital de Anchihuay;
asimismo, informa que la solicitud de entrega de terreno por parte deI contratista se realiza
fuera deI plazo contractual.
1.4. Mediante Carta N° 012-2017-CONSTRUCTORA INGENIEROS M.P.C. de fecha 01.03.2017,

el contratista realiza la entrega del plan de trabajo de acuerdo a lo establecido en los términos
de referencia de la convocatoria, la misma que fue observada mediante eI lnforme N° 19-
2017- GR.AYAC/GG-OREI/AGVF y notificada al contratista mediante Carta N° 080-2017-
GRA/GG-OREI otorgándole un plazo de 05 días calendarios para la subsanación de Ias
observaciones, y, mediante Carta N° 015-2017-CONSTRUCTORA INGENIEROS M.P.C. de fecha
13.03.2017 el contratista remite la absolución a las observaciones realizas; asimismo,
mediante Carta N° 017-2017-CONSTRUCTORA INGENIEROS M.P.C. de fecha 21.03.2017,, el
contratista presenta el Primer Informe según lo establecido en el Contrato N° 010-2017- GRA-
SEDE CENTRAL-OAPF.
1.5. Mediante Informe N° 021-2017-GRA/GG-SGSL-ZRM de fecha 23.03.2017, el inspector de

la Meta N° 073- Elaboración de Expedientes Técnicos, pone en conocimiento deI Sub Gerente
de Supervisión y Liquidación que de la verificación realizada al código SNIP N° 2288429,
Mejoramiento de los Servicios Educativos del NiveI Secundaria de las Instituciones
Educativas Daniel Alcides Carrión, García de la Villa Unión, Andrés Avelino Caceres de
Isoccasa, Abelardo Gamarra Rondon de Buena Gana del Distrito de Anchihuay - La Mar -
Ayacucho", se encuentra registrado como Unidad Ejecutora la Municipalidad Distrital de
Anchihuay, por lo que la Municipalidad de Anchihuay es la Responsable de la Formulación
deI Expediente Técnico, solicitando al área usuaria que aclare y justifique sobre la supuesta
intromisión y emplazamiento del Gobierno Regional de Ayacucho a la Municipalidad de
Anchihuay.
1.6. Mediante Cartas N° 013 y 020-2017-CONSTRUCTORA INGENIEROS M.P.C. de fecha

01.03.2017 y 28.03.2017, el contratista solicita la conformidad del plan de trabajo y Ia
cancelación del 10% del monto total del contrato según lo· establecido en el artículo quinto
deI Contrato N° 010·2017-GRA-SEDE CENTRAL-OAPF.
1.7. Mediante Informe N° 347-2017-GRA/GG-OREl/brh de fecha 11.04.2017, el responsable

de la elaboración de expedientes técnicos informa que no corresponde Intervenir al Gobierno
Regional de Ayacucho en la Fase de lnversión, porque la Unidad Formuladora y Ejecutora
deI proyecto en mención es la Sub Gerencia de lnfraestructura v Desarrollo Urbano y Rural
de Ia Municipalidad Distrital de Anchihuay; asimismo,· es preciso indicar que mediante
Oficio N° 309-2016-MD.ANCH.-LM/A-GOPC de fecha 23.11.2016, el Alcalde de la
Municipalidad Distrital de Anchihuay menciona que el citado proyecto ya cuenta con
expediente Técnico culminado.
1.8 Mediante Oficio N° 873-2017-GRA-GG/OREI de fecha 20.06.2017, el Director Regional

de Estudios e Investigación comunica al contratista la Intensión de la resolución de contrato
por mutuo acuerdo; y en respuesta a dicho oficio el Contratista remite la Carta N°030-
2017 CONSTRUCTORA INGENIEROS MPC. De fecha 17.07.2017, en el cual manifiesta que al
amparo de la normativa vigente solicitamos que se nos reconozca los pagos de los productos
que se han entregado hasta la fecha (plan de trabajo y primer Informe) y en acuerdo de
ambas partes iniciar un proceso de conciliación , el cual fue reiterado por el contratista
mediante la Carta N° 056-2017-CONSTRUCTORA INGENIEROS M.PC de fecha. 04.09.2017.
1.9. Mediante Informe N°814-2017-GRA/GG-OREI-EET-JHOC de fecha 15.09.2017, el

responsable de la Meta de expedientes técnicos, informa que a la fecha no se realizó el pago
por la presentación del plan de trabajo y la presentación del primer informe de acuerdo
a lo establecido en Ia cláusula quinta del contrato. Por otro lado informa· que los
funcionarios de turno no debieron requerir la contratación del servicio para la elaboración
del estudio definitivo, ya que la unidad y ejecutora de este PIP no estaba a cargo de la
entidad; asimismo, mediante lnforme N° 894-2017-GRA/GG-OREI-JHOC de fecha 06.10.2017,
el responsable de elaboración de expediente técnicos recomienda resolver el contrato por
mutuo acuerdo, ya que existiendo el expediente técnico elaborado por la Municipalidad de
Anchihuay se ha perdido la necesidad deI servicio, sumando a ellos que los entregables por
el consultor no han sido aprobado.
II. ANALISIS
2.1. En el presente caso se deberá tener en cuenta el artículo 16 de la ley N° 30225, ley de
Contrataciones, el cual establece que el área usuaria debe requerir los bienes, servicios u obras
de contratar, necesarios para el cumplimiento de sus fines, siendo responsable de formular las
especificaciones técnicas, términos de referencia o expedientes técnico, respectivamente
precisando que estos bienes u obras que se requieran deben estar orientados al cumplimiento
de las funciones de la Entidad.
En ese orden de ideas, la Oficina Regional de Estudios e investigación como área usuaria es
la responsable de realizar el requerimiento para la contratación del servicio de consultoría de
obra para la elaboración del Expediente Técnico, el cual fue requerido al Gerente General
mediante Oficio N2 2360-2016-GRA/GG-OREI el 13.12.2016, dando a conocer la necesidad de
convocar el proceso de selección para el contrato del servicio de consultoría para la
elaboración del expediente técnico del proyecto antes citado a fin de satisfacer la finalidad
pública de la convocatoria, llevándose a cabo el proceso de selección AS N° 129-2016-GRA-
SEDE CENTRAL para la contratación del servicio de consultoría de obra elaboración del
Expediente Técnico del Proyecto: "Mejoramiento de los Servicios Educativos del Nivel
Secundarla de las Instituciones Educativas Daniel Alcides Carrión, García de la Villa Unión,
Andrés Avelino Cáceres de lsoccasa, Abelardo Gamarra Rondan de Buena Gana del Distrito de
Anchihuay - La Mar -Ayacucho" el día 21-12.216, y suscribiendo contrato con el contratista
CONSTRUCTORA INGENIEROS MPC. EIRL. el 14.02.2017.
Con relación a lo anterior, debe indicarse que consta en el expediente el Oficio NQ 309-
2016- MD-ANC-LM/A-GOPC de fecha 23.11.2016, mediante el cual el Alcalde de la
Municipalidad Anchihuay comunica al Gobierno Regional de Ayacucho que a la fecha el
proyecto citado en el párrafo anterior ya cuenta con el expediente técnico culminado, por
tanto la Oficina de Estudios e Investigación no debió de realizar el requerimiento para dicha
convocatoria ya que de la revisión del formato SNIP la Unidad Ejecutora del Proyecto en
mención es la Municipalidad Distrital de Anchihuay y no el Gobierno Regional de Ayacucho,
por tanto la responsabilidad que se derive a causa del requerimiento para la contratación
del servicio será responsabilidad del área usuaria, en el presente caso la responsabilidad es
exclusivamente de la Oficina Regional de Estudios e Investigación.
2.2. Es preciso señalar que el contratista CONSTRUCTORA INGENIEROS MPC. EIRL. suscribió
el Contrato Nº 010-2017-GRA-SEDE CENTRAL-OAPF con la entidad el 14.02.2017, y teniendo
en cuenta el inciso 14.1 del numeral 14 de los Términos de Referencia, el Plan de Trabajo
se presentará obligatoriamente y únicamente por mesa de partes del G.R.A. dirigido a la Oficina
Regional de Estudios e Investigación, luego de haber realizado el plan de trabajo detallado en
un plazo de 10 días calendario de la firma del contrato. sin embargo, el contratista presentó su
plan de trabajo el 01.03.2017 mediante Carta N° 012-2017- CONSTRUCTORA INGENIEROS
M.P.C. es decir presenta su plan de trabajo fuera del plazo establecido en el contrato, por
lo que el contratista se encuentra inmerso en la aplicación de penalidades según lo
establecido en el numeral 18 de los Términos de Referencia y la cláusula Décimo Tercera
del Contrato N° 010- 2017-GRA-SEDE CENTRAL-0.6.PF; asimismo, el contratista hizo la entrega
del Primer Informe por mesa de partes del G.R.A. dirijido a fa Oficina Regional de Estudios
e Investigación dentro del plazo establecido en el inciso 14.2 del numeral 14 de los Términos
de Referencia; sin embargo pese a haber subsanado el contratista las observaciones
realizadas por la entidad dentro del plazo establecido la entidad ha omitido en otorgar la
conformidad del servicio el cual estaba a cargo del Inspector de Meta, responsable de la
Meta Elaboración de Expedientes Técnicos y V°B° del Director de Estudios e Investigación,
incurriendo en responsabilidad por omisión de funciones.
Teniendo en cuenta el artículo 39 de la Ley de Contrataciones en relación al pago, éste debe

realizarse después de ejecutada la respectiva prestación pudiendo contemplarse pagos a
cuenta, y siendo una de las características de los contratos sujetos a la normativa de
contrataciones del Estado las prestaciones reciprocas, si bien es obligación del proveedor
cumplir con sus obligaciones pactadas a favor de la Entidad, es también obligación de la Entidad
cumplir con sus obligaciones pactadas como es el pago de la respectiva contraprestación al
contratista; y, en vista que el contratista presento su plan de trabajo y su primer Informe
corresponde a la entidad cancelar el monto pactado a favor del contratista según lo establecido
en la cláusula quinta del Contrato N° 010-2017-GRA-SEDE CENTRAL-OAPF, previa aplicación
de las penalidades por los días de retraso injustificado al momento de presentar su Plan de
Trabajo.
2.3. Con relación a la resolución del contrato por acuerdo de partes, la normativa de
contrataciones del Estado ha previsto la resolución del contrato por caso fortuito o fuerza
mayor, ante la imposibilidad sobreviniente de algunas de las partes en ejecutar las prestaciones
acordadas.
En relación con lo anterior, el primer párrafo del artículo 36 de la Ley establece que "Cualquiera
de las partes puede resolver el contrato, por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de
manera definitiva la continuación del contrato .:.. )". (El subrayado es agregado).
Del mismo modo, el artículo 135 del Reglamento establece dentro de las causales para la
resolución del contrato al caso fortuito, fuerza mayor o por hecho sobreviniente al
perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a las partes y que imposibilite de manera
definitiva la continuación de la ejecución del contrato.
Conforme a las normas citadas, la· normativa de contrataciones del Estado prevé la posibilidad
de resolver el contrato cuando debido a un hecho o evento que se considera caso fortuito
o fuerza mayor, resulte imposible de manera definitiva continuar con la ejecución de
las prestaciones objeto del contrato. En este supuesto corresponde a la parte que solicita
la resolución del contrato, probar la ocurrencia del caso fortuito o Fuerza mayor, y la
consecuente imposibilidad de continuar con la ejecución de las prestaciones a cargo; es decir
corresponde a la Dirección Regional de Estudios e Investigación probar la ocurrencia del caso
fortuito o fuerza mayor y la consecuente imposibilidad de continuar con la ejecución de las
prestaciones a cargo.
Por su parte, a fin de determinar los conceptos de “caso fortuito o fuerzo mayor" es necesario
tener en consideración que el artículo 1315 del Código Civil, de aplicación supletoria a los
contratos que se ejecutan bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del
estado, establece que "Caso fortuito o fuerza mayor es lo causa no imputable, consistente en
un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o
determina su cumplimiento parcial, tardío a defectuoso." En tal sentido la Dirección Regional
de Estudios e Investigación además de demostrar que el hecho debe ser extraordinario,
imprevisible e irresistible deberá determinar la imposibilidad de continuar con la ejecución de
las prestaciones a su cargo de manera definitiva, y en caso de no probar lo antes mencionado
no podrá resolver el contrato amparándose en la causal de caso fortuito o fuerza mayor.

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ASUNTO : Solicitud de pago y resolución de contrato

REF. : Decreto N° 1171-2017-GRA/GG-ORAJ

FECHA : Ayacucho, 20 de noviembre de 2017

1.1. Mediante Contrato N° 010-2017-GRA·SEDE CENTRAL-OAPF de fecha 14.02.2017, el

1.2. Mediante Carta N° 011-2017-CONSTRUCTORA INGENIEROS M.P.C. de fecha 23.02.2017,

1.3. Mediante Informe N° 010-2017-GRA/GG-OREl-CWSV de fecha 02.03.2017, se pone en

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