Posibilidad de impugnar la sentencia de condena - Maier

1) El recurso como medio de control funcional.

Los recursos de quienes intervienen en un procedimiento para evitar las
consecuencias perjudiciales de las decisiones de los tribunales, en pos de intentar
demostrar su injusticia (agravio) y, de lograrlo, conseguir que la decisión atacada sea
revocada, en su caso transformada en otra de sentido contrario, modificada o
reformada, o incluso, eliminarla, fueron mecanismos nacidos históricamente durante
el desarrollo del procedimiento inquisitivo, antes como instancia de control
burocrático que como garantías de seguridad para los súbditos sometidos a una
decisión de autoridad.
Los jueces o inquisidores eran solo delegados del monarca absoluto, quienes estaban
obligados a seguir sus reglas y a devolver la jurisdicción delegada, por escalones
(organización judicial vertical), a aquel que se las había delegado y que la detentaba
originariamente al monarca, la cúspide del poder político.
En la administración de justicia penal sobre todo, subsistente el sistema de
persecución penal estatal, los recursos no significan una garantía procesal a favor del
imputado o del condenado, sino un medio de control por tribunales superiores sobre el
grado de adecuación de los tribunales inferiores a la ley del Estado, comprendidos en
ella no solo la forma del enjuiciamiento y su solución, sino, también, en ocasiones, la
fundamentación de las decisiones y la valoración que esos tribunales inferiores hacen
del material incorporado al procedimiento. Tres circunstancias conducen a esta
apreciación básica: la organización judicial vertical, precisamente para posibilitar este
control; los recursos, en especial el recurso contra la sentencia establecido e forma de
facultad bilateral, tanto para el acusado como para el acusador; y por ultimo la
exclusión del jurado de enjuiciamiento, previsto constitucionalmente como una
garantía procesal, remplazado por tribunales integrados por jueces profesionales y
permanentes, termina de decolorar el significado de garantía que debe poseer un
recurso políticamente, en un Estado de Derecho.
2.) El recurso como garantía procesal

El Art. 8.2 CADH dispone que una persona juzgada tiene en el procedimiento penal,
entre otros derechos, el “derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior”. La
regla alude al fallo condenatorio. El Art. 14.5 PIDCP establece: “Toda persona
declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena
que se le haya impuesto sean sometido a un tribunal superior...”.
Estas dos convenciones están destinadas a realizar transformaciones en el sistema
político criminal de la siguiente manera:
a) El recurso contra la sentencia de los tribunales de juicio se debe elaborar como
una garantía procesal del condenado, que tiene derecho a que su sentencia sea
revisada por un tribunal superior, y, al mismo tiempo, perder por completo su
carácter de medio de control estatal de los órganos judiciales superiores del
Estado sobre sus inferiores.
 b) El recurso contra la sentencia ya no puede ser concebido como una facultad de
todos los intervinientes en el procedimiento que corresponde también a los
acusadores, en especial al acusador publico (fiscal), para remover cualquier
motivo de injusticia de la sentencia, conforme a las pretensiones de los otros
intervinientes distintos del condenado penalmente; deberá perder, así, su
carácter bilateral para transformarse en un derecho exclusivo del condenado a
requerir la doble conformidad con la condena, condición de la ejecución de
una pena estatal; solo la condena penal dictada por un tribunal de juicio es
recurrible y solo lo es por el condenado: la absolución y la condena no
recurrida a favor del imputado quedan firmes por su solo pronunciamiento y
cualquier persecución penal posterior debe ser considerada bis in ídem.
c) El recurso de casación se debe transformar: dejaran de regir las limitaciones
impuestas al condenado para recurrir la sentencia según su gravedad y se
ampliara el ámbito de revisión del fallo hasta admitir la máxima posibilidad de
critica que permite el carácter publico y oral del debate que sostiene
necesariamente a la sentencia.

No existe discusión acerca de que las cláusulas de las convenciones que obligan a
nuestro país conceden un “derecho al recurso”.
A pesar de que el texto de la CADH adolece de defecto indudables de redacción, que
lo tornan confuso a primera lectura, no puede existir duda alguna acerca de que toda
la regla pretende regular las garantías de quien es perseguido penalmente, esto es, se
refiere a los procedimientos penales y, específicamente, al recurso contra la sentencia
de la persona que, a raíz de la decisión del caso, debe sufrir una consecuencia
jurídico-penal. La lectura conjunta de la cláusula de la convención universal y la
CADH disipa toda duda que podría a llegar a aparentar la CADH: se trata del derecho
del condenado penalmente a recurrir el fallo condenatorio o la pena impuesta ante
un tribunal superior, derecho a cuyo objeto nosotros agregamos, por analogía, el
derecho de aquel que no es declarado culpable y hasta es absuelto y, sin embargo,
sufrirá también, según la sentencia, la aplicación de la coacción penal.
La CADH no se propuso conceder un recurso al estado para recurrir sentencias que,
desde su óptica, considera injusta, en pos de la condena, cuando el imputado ha sido
absuelto, o de una condena mas grave, cuando ha sido condenado levemente, según la
apreciación del Estado persecutor penal. La convención no se propone “defender” al
estado, sino, por el contrario, conocer una garantía a quien sufre la coacción estatal.
La convención se refiere, precisamente, a las garantías procesales frente a la acción y
a la fuerza aplicada por el Estado. Interpretar estas garantías en perjuicio del
garantizado, como naturalmente lo hacen nuestros tribunales, representa una
verdadera hipocresía.
La garantía ampara a toda persona contra la cual el Estado decide aplicar una
consecuencia jurídico penal; ampara al condenado penalmente a quien a pesar de ser
absuelto, sufrirá, a raíz de la decisión, una medida de seguridad y corrección.
Esta garantía procesal debe conducir necesariamente a la exigencia de que para
ejecutar una pena contra una persona, se necesita una doble conformidad judicial, si el
condenado la requiere. El “derecho al recurso” se transformaría, así, en la facultad del
condenado de poner en marcha, con su voluntad, la instancia de revisión, que, e caso
de coincidir total o parcialmente con el tribunal de juicio, daría fundamento regular a
la condena y, en caso contrario, privaría de efectos a la sentencia originario.
La segunda sentencia, en vía recursiva, no puede infligir al condenado una
consecuencia jurídica mas grave que la primera; su limite máximo esta constituido por
la conformidad con la sentencia de condena original (reformatio in peius).
Conceder recurso al acusador, en especial, al acusador publico, significa una nueva
instancia, que en caso de transformar la sentencia absolutoria originaria, en una
condena será una condena de “primera instancia”. Contra esa condena, no hay duda,
entra en funcionamiento su “derecho al recurso”, su posibilidad de reclamar la prueba
de la “doble conforme”. Ello no solo implica una tercera instancia, ante un tribunal
“mas” superior aun, sino algo parecido a un regressus in infinitum, pues, con la
concepción “bilateral” del recurso, siempre es posible que el acusador, consiga una
condena ante el tribunal de ultima instancia y contra esa “primera condena” siempre
se deberá respetar el “derecho al recurso”, a desencadenar la prueba de la “doble
conforme”, del condenado.
En verdad, pertenece a la historia cultural del juicio por jurados el hecho de que el
Estado no posea un recurso contra la sentencia del tribunal de juicio, el tribunal
propio de la acusación, esto es, el hecho de que el fiscal tenga una sola posibilidad de
colocar en riesgo al acusado en relación a una condena penal y que su única
oportunidad se concrete en el juicio ante el tribunal de jurados, quien cumple
básicamente la función política de habilitar la utilización del remedio de la pena
estatal a los funcionarios estatales permanentes de la administración de justicia. El
“derecho al recurso” contra ese sentencia solo le corresponde al condenado, en
explicita alusión al carácter de garantía que representa el recurso contra la condena en
el Derecho moderno, tributario del Estado de Derecho.

Las garantías procesales ya mencionadas señalan dos elementos básicos:

a) En primer lugar, el derecho a impugnar la condena representa, para el

condenado, fundamentalmente, el derecho a intentar que se le conceda a nuevo
juicio, si demuestra irregularidades en el primero tocantes a aquellos que
comprende como un “juicio justo” que desemboque en una correcta aplicación
de la ley penal, nuevo juicio que tiene como limite la prohibición de la
reformatio in peius.
b) Ese nuevo juicio no puede ser provocada por el acusador, en especial, por el
ministerio publico, porque representaría someter al acusado a un nuevo riesgo
de condena, a una nueva persecución penal

3.) La legislación procesal penal y sus inconsecuencias.

a) El problema del recurso idóneo para hacer valer la garantía.
Resulta inconfundible el peso que ha tenido tradicionalmente una organización
judicial vertical y, un procedimiento burocrático, por registro, heredado de la cultura
inquisitiva española.
Si se tiene presente la necesidad de un juicio publico como fundamento obligado de la
sentencia, entonces cualquier posibilidad de nuevo examen amplio por un tribunal que
no estuvo presente en él pasa por un nuevo juicio, cuya decisión se fundara en los
actos ocurridos en él y no en el juicio llevado a cabo anteriormente. Lo cierto es que
este nuevo juicio, concebido de esa manera, no representa un reexamen del anterior o
de un resultado, sino, por el contrario una seguna “primera instancia”, cuyo resultado
depende de su propio debate, que le sirve de base. Conforme a ello es posible
pensarque ambas decisiones pueden ser acertadas o desacertadas, juicio para el cual
cadauna de las sentencias comparece ante su propio debate y que, al menos sobre los
hechos, solo puede pronunciar un observador presente en cada uno de los debates.
Con prescindencia ahora de que a este segundo juicio y sentencia se le adjudique
alguna ventaja frente al primero queda claro que:
1. La imposibilidad de considerar al segundo juicio una “segunda instancia”, en
el sentido de un reexamen del material del primer juicio y, conforme a su
resultado, la sentencia, pues el segundo tribunal no decide sobre el mismo
objeto, sino sobre su propia base de sustentacion, el nuevo juicio.
2. Que un juez ausente en el primer juicio es inidoneo para criticar aquello que el
tribunal ha determinado como sucedido y que esta característica negativa
comprende a los jueces de un “tribunal superior”, competentes para decidir el
caso sobre la base de un recurso.

Las afirmaciones siguientes justifican varias determinaciones dependientes:

a) El “derecho al recurso” del condenado, que preven las convenciones
internacionales, significa el “derecho a lograr un nuevo juicio”, cuando
mediante el recurso se comprueba que la condena, por fallas en la solucion
jurídica del caso, no puede ser confirmada como intachable (regla de la doble
conforme) y no se sostiene frente al recurso.
b) Para hacer efectivo este derecho es preciso instrumentarun recurso que permita
reexaminar la correcion de los actos del procedimiento seguidos par alograr la
sentencia y el cumplimiento de sus formalidades, la percepcion que el tribunal
sentenciante ha tenido el contenido de esos actos para advertir toda gruesa
falla que, por acción o por omision, haya sucedido en el debate, y toda falla en
la aplicación del Derecho que funda la decisión.
c) El recurso y el nuevo juicio consituyen un derecho del condenado, que no
corresponde al acusador y que no puede conducir a consecuencias juridicas
mas graves para el condenado que el primer juicio,y cuyo limite máximo es la
configuracion de la sentencia, unico “riesgo” que corre el condenado.
El derecho directo a un nuevo juicio para el condenado solucionaria correctamente el
problema. Sin embargo, parece excesivo si el acusado no demuestra previamente
fallas tales en el juicio originario que impidan considerarlo como idoneo para fundar
una condena y superar la prueba de la “doble conforme”.
Maier participa de la idea de que el recurso de casación satisface, en principio, la
necesidad basica del recurso del condenado contra la condena , siempre que sean
introducidas a el ciertas correcciones que, apuntan a “ordinarizarlo” y ampliar su
objeto.
La idea basica que pretende satisfacer el recurso de casación en su formulacion actual
se corresponde con la idea centra de conceder un recurso al condenado contra la
sentencia de los tribunales de juicio: el torna posible que el tribunal de casación,
“superior” respecto del tribunal sentenciante, examine si la sentencia emana de un
“juicio justo”, conforme a la ley, y si ella arroja un resultado que satisface los
principios que gobiernan la interpretacion y aplicación de la ley penal.

Si el imputado puede demostrar que los hechos fijados son inconciliables con otra
sentencia penal, o que la sentencia se funda en testimonios o documentos falsos, o que
ella ha sido pronunciada mediando prevaricación o cohecho o, en fin, que ha
sobrevenido un nuevo hecho o se conocen nuevos elementos de prueba que tornan
evidente el error de la decisión, puede aspirar a que la sentencia proveniente del juicio
público originario no obtenga la conformidad del tribunal de casación y, por ende,
provoque un nuevo juicio.
No se trata de que el tribunal de casación valore nuevamente la prueba del debate, que
no ha presenciado, actividad que le está prohibida, sino, antes bien, de que el
imputado demuestre, a través del recurso, que el sentido con el cual es utilizado un
elemento de prueba en la sentencia. Para fundar la condena, no se corresponde con el
sentido de la información, esto es, existe una falsa percepción acerca del
conocimiento que incorpora, como, por ejemplo, cuando un documento no expresa
aquello que para la sentencia informa, un perito o un testigo no dice aquello que la
sentencia aprecia ( por ejemplo no reconoció al acusado y la sentencia parte de la
afirmación opuesta).
Se observa ya que es el condenado el que ataca la condena y, por ende, es él también,
quien soporta la carga de verificar estos extremos, de tornar plausible los errores
gruesos del fallo respecto de la reconstrucción histórica. Para que lo pueda hacer es
necesario admitir, que el trámite del recurso de casación permite, dentro de ciertos
límites, la incorporación de prueba en audiencia, de modo tal que el tribunal pueda
apreciar la seriedad del motivo. Ello, aunque no resulta prohibido como actividad para
el tribunal de casación, informa acerca de la reforma necesaria del procedimiento del
recurso (el recurso extraordinario antes la Corte es excepcional, tanto respecto de las
cuestiones que ingresan a su objeto característico, como respecto del acceso a la vía,
pero se trata, además, y antes bien, de que el tribunal que lo decide y la vía no están
pensados, en principio, para conceder una garantía al condenado en el sentido
indicado antes, aunque su objeto pueda coincidir parcialmente con este fin en casos
particulares).
B) El problema de la admisibilidad del recurso
Pertenece también a estas modificaciones del recurso, para tornarlo compatible con la
garantía, eliminar la excesiva formalización que los tribunales de casación exigen para
el planteo del recurso, de manera tal de “ordinarizarlo” en relación a las exigencias
que lo tornan procedente. Una reforma correcta de esa reglamentación debería
permitir al tribunal de casación, antes de declarar improcedente el recurso por razones
meramente formales, advertir al recurrente acerca de las deficiencias del planteo, para
que lo complete convenientemente antes de decidir sobre su procedencia. Ello supone
que el recurso ha sudo ofrecido dentro del tiempo hábil para evitar que la condena
quede firme y provocar el conocimiento del tribunal, y además, que, apreciados
liminarmente sus motivos, ellos permitan, de ser explicados convenientemente,
acceder a la vía recursiva.
El segundo problema, relativo a aquello que, entre nosotros, ha dado en llamarse
“limitaciones objetivas” al recurso de casación, es, sin duda, más arduo y urgente,
porque la ley, directamente, ha desconocido la garantía, al impedir, de manera
absoluta, el recurso del condenado contra aquellas sentencias que condenan a una
pena conceptuada como leve, sentencias que, de esa manera, quedan firmes cuando
las pronuncia el tribunal de juicio (CPPN 459)..
Según la opinión hasta aquí expuesta, tales limitaciones, confesadamente fundadas en
razones de economía y de sobrecarga de trabajo del tribunal, en tanto impiden al
condenado y a su defensor recurrir la sentencia condenatoria, resultan contrarias a la
garantía prevista en las convenciones internacionales y por ende, a nuestra propia
constitución que las incorpora.
A raíz de la cláusula de las convenciones, y de los códigos modernos, se permite al
imputado recurrir en casación, en todos los casos, la sentencia de condena y aun la de
absolución que impone una medida de seguridad y corrección. Existe biteralidad del
recurso, es decir, que también corresponde al acusador en caso de sentencias
absolutorias o que no conceden la condena que ellos pretendieron, con lo cual, tarde o
temprano, se verán enfrentados nuevamente con el problema, al menos en la hipótesis
de que el tribunal de casación revoque una sentencia absolutoria y condene sin
reenvío a nuevo juicio.