T 043 15
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MENDICIDAD-Criterios jurisprudenciales
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela emitido por el Juzgado
Primero Civil Municipal de Dosquebradas, en el expediente de tutela T-
4.518.730.
I. ANTECEDENTES.
1. Hechos.
1.1. La señora Sandra Lucero Soto Loaiza es una mujer de 33 años de edad
quien no cuenta con vivienda o ingresos. Se trata de una persona en condición
de indigencia, conforme certificación expedida por la Secretaría de Desarrollo
Social y Político de Dosquebradas, Risaralda2.
1 Identificada con cédula de ciudadanía número 42.145.660. Aunque en algunos documentos figura como
Sandra Lucero Soto Lozada, se ha optado por utilizar el nombre certificado por la Registraduría Nacional del
Estado Civil. Cuaderno de tutela, folio 1.
2 Obrante a folio 2, Cuaderno de tutela.
3 Cuaderno de tutela, folios 4-6.
4 En la historia clínica obra la siguiente anotación: “(paciente) se desviste en sala de hospitalización, se orina
en el piso y pinta las paredes de materia fecal”. Cuaderno de tutela, folio 4.
5 Cuaderno de tutela, folio 6.
4
III. PRUEBAS.
7 Según lo estipulado en el artículo 5 del Acuerdo del Concejo Nacional de Seguridad Social en Salud,
cuando una persona se considera por carecer de vivienda e ingresos, deberá ser identificado por la
respectiva Alcaldía Municipal, como beneficiaria del subsidio, sin necesidad de la aplicación del SISBEN y
de conformidad con el formato que para el efecto defina el Ministerio de la Protección Social”
8 Actualmente Sala Sexta de Revisión.
9 Cuaderno de revisión, folio 31.
6
4.10. Universidades.
Universidad Javeriana:
Universidad Nacional.
Por su parte, la Doctora Carmen Elvira Navia Arroyo, profesora asociada del
Departamento de psicología, aduce que el tratamiento de las adicciones puede
realizarse de manera ambulatoria o con internación, y tal decisión depende del
tipo de sustancias empleadas, la frecuencia de consumo y la cantidad ingerida.
Cuando el nivel de consumo es muy alto, la suspensión del mismo puede
generar una descompensación fisiológica que requiere de un apoyo a nivel
médico, y ello hace necesario un tratamiento con hospitalización. En algunas
ocasiones esto es necesario para garantizar que no haya continuidad en el
consumo y facilitar la desintoxicación y el cambio de hábitos.
ellos y ellas mismas se autodenominan y palabra que resulta de la contracción compa-ñero) "desechables",
término asociado con el material que manipulan y sus propiedades de ser utilizado y luego destruido”.
Cuaderno de revisión, folio 164.
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1. Competencia.
De la reseña fáctica trascrita así como de las pruebas recolectadas por esta
Corporación, se advierte que la vulneración denunciada por la accionante
denota una dificultad de raigambre constitucional que puede proyectarse en
los siguientes problemas jurídicos específicos y generales:
Pero una vida así ya no puede ser indiferente al Estado colombiano. Es más,
las condiciones de los habitantes de la calle resultan ser un buen rasero para
evaluar la vigencia real de un Estado social y democrático de derecho,
consagrado en el artículo 1º de la Constitución Política. Al igual que cualquier
otro ser humano, el habitante de la calle cuenta con una trayectoria, con un
pasado, tiene necesidades y sentimientos, así como una explosiva creatividad
e ingenio por explotar29. Entre ellos han desarrollado además formas de
socialización, ocultas y alternas pero existentes30.
26 Cifra pendiente de actualizar teniendo en cuenta que la última encuesta oficial al respecto fue la elaborada
por el Dane en 2005, de acuerdo con la cual existía un total de 9.512 personas viviendo en la calle, de las
cuales 7.781 eran hombres y 1.751 mujeres. Cuaderno de revisión, folio 75.
27 “No se trata de un grupo homogéneo de personas. Todo lo contrario, la categoría de habitantes de calle
abarca una gran variedad de población que puede ir desde indigentes con o sin adicciones hasta recicladores
más o menos organizados. Dependiendo del material que reciclen, de su edad y del tiempo que llevan en ia
calle, se les ha conocido con diferentes apelativos en la historia reciente de las ciudades colombianas:
"chinos de la calle", gamines, "botelleras", cartoneros, cacharreros, plastiqueros, basuriegos, ñeros (como
ellos y ellas mismas se autodenominan y palabra que resulta de la contracción compa-ñero) "desechables",
término asociado con el material que manipulan y sus propiedades de ser utilizado y luego destruido”.
Concepto del Departamento de Antropología. Cuaderno de revisión, folio 164.
28 En un relato presentado por el diario El Espectador, se lee el siguiente testimonio: Habla mientras ve el ir
y venir de prostitutas y de uno que otro carretero: “Con los años uno se acostumbra a vivir así, porque el ser
humano es un animal de costumbres. Puede acostumbrarse a dormir en la calle, a comer de una bolsa.
Duraba cinco o seis días sin dormir, sólo consumiendo bazuco. Cuando se pasa el efecto y veía una cáscara
de fruta en la calle la recogía y la mordía. Porque uno se convierte en un perro, en un roedor. Comer basura
y verse con las barbas largas lo motiva a caer más bajo, a robar. Nosotros, cuando estamos en la calle,
somos títeres del diablo”. “Un hotel para los habitantes de la calle”. Noviembre 3 de 2014.
29 “Estas personas comparten por lo general una explosiva creatividad, ingenio y sabiduría aprendidos en
el curso del manejo de las implacables reglas de la calle. Federico Parra (2007) encontró que muchos (55%.
de acuerdo a la encuesta Dañe - Idipron 2005) pertenecen a cadenas laborales y actividades económicas
relacionadas con labores de reciclaje y prácticas de separación y recuperación de desechos de vidrio, cartón,
plástico y aluminio. Este trabajo se caracteriza por la independencia de jefes y un manejo impredecible de
espacios y horarios y sobre todo, por el denominado "viaje" o recorrido entre sus cambuches y los puntos de
acopio o comercialización que realizan por medio de las denominadas zorras o vehículos de tracción animal,
carros esterados o costales”. Concepto del Departamento de Antropología. Cuaderno de revisión, folio 165.
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corresponde señalar los caminos por los cuales pretende llevar su existencia,
sin afectar los derechos de los demás. “Es únicamente a través de esta
manera donde efectivamente se es digno consigo mismo”35. De este modo, la
“mendicidad” ejercida por una persona de manera autónoma y personal, sin
incurrir en la intervención de un agente intermediario a través de la trata de
personas, no es un delito ni una contravención. De hecho, cualquier tipo de
reproche jurídico, sea en forma de sanciones o intervenciones terapéuticas
forzadas, resulta inadmisible en tanto cosifica al habitante de la calle en aras
de un supuesto modelo ideal del ciudadano virtuoso o a manera de una acción
preventiva en contra de un potencial criminal:
“5. Los Estados han reconocido desde hace mucho tiempo que la
pobreza es una condición humana compleja que se caracteriza por la
privación continua o crónica de los recursos, la capacidad, las
opciones, la seguridad y el poder necesarios para disfrutar de un nivel
de vida adecuado y de otros derechos civiles, culturales, económicos,
políticos y sociales39. La pobreza no es una elección autónoma, sino más
bien una situación multifacética de la que puede ser difícil, si no
imposible, escapar sin ayuda. Las personas que viven en la pobreza no
son culpables de su situación; en consecuencia, los Estados no deben
castigarlas o penalizarlas por ello. Deben adoptar, en cambio, medidas
y políticas de amplio alcance concebidas para eliminar las condiciones
que son causa de la pobreza, la exacerban o la perpetúan, y asegurar la
realización de todos los derechos económicos, sociales, culturales,
civiles y políticos de quienes viven en la pobreza.
(…)
7. Las medidas de penalización responden a estereotipos
discriminatorios conforme a los cuales se da por hecho que las personas
en situación de pobreza son perezosas, irresponsables, indiferentes a la
salud y educación de sus hijos, deshonestas, que no merecen asistencia e
incluso son delincuentes. A menudo se les representa como responsables
de su propio infortunio, con posibilidades de remediar su situación con
solo esforzarse más. Estos prejuicios y estereotipos se suelen reafirmar
en los reportajes sesgados y sensacionalistas de los medios de
comunicación que apuntan en particular a las personas que viven en la
pobreza y son víctimas de múltiples formas de discriminación, como las
madres solteras, las minorías étnicas, los indígenas y los migrantes”40.
Tal mandato no es una simple fórmula retórica sino una obligación exigible
jurídicamente. Implica que “el Estado tiene un deber constante con los
ciudadanos consistente en proporcionarles bienestar, lo cual se traduce en
proveer un mínimo de bienes y servicios, materiales y espirituales al alcance
de los individuos y propender porque todos los colombianos tengan empleo,
seguridad social, vivienda, educación, alimentos, etc”45. En consecuencia, las
autoridades deben valorar las condiciones de marginalidad, alienación,
ignorancia o pobreza extrema de los habitantes de la calle para erigir acciones
afirmativas focalizadas en sectores poblaciones especialmente vulnerables46.
52 “Según esta óptica, la implementación práctica de los derechos constitucionales fundamentales siempre
dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria, de forma tal, que despojar a los derechos
prestacionales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre
otros - de su carácter de derechos fundamentales resultaría no sólo confuso sino contradictorio. Al respecto,
se dice, debe repararse en que todos los derechos constitucionales fundamentales – con independencia de si
son civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, de medio ambiente - poseen un matiz prestacional de
modo que, si se adopta esta tesis, de ninguno de los derechos, ni siquiera del derecho a la vida, se podría
predicar la fundamentalidad. Restarles el carácter de derechos fundamentales a los derechos prestacionales,
no armoniza, por lo demás, con las exigencias derivadas de los pactos internacionales sobre derechos
humanos mediante los cuales se ha logrado superar esta diferenciación artificial que hoy resulta obsoleta así
sea explicable desde una perspectiva histórica.” Sentencia T-016 de 2007. Posición reiterada por la Sala Plena
en providencia C-288 de 2012.
53 Sentencias T-597 de 1993, T-454 de 2008 y T-566 de 2010.
54 Sentencias T-022 de 2011, T-091 de 2011 y T-648 de 2011.
55 Tempranamente, la sentencia T-597 de 1993 acogió la definición de salud acuñada por la OMS.
56 Adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de
julio de 1946 y firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados, dentro de los cuales se
encontraba Colombia.
57 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, art. 12. La definición que incluye el
Protocolo Adicional de San Salvador resulta incluso más garantista al disponer que “Toda persona tiene
derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.”
22
58 “La salud no equivale únicamente a un estado de bienestar físico o funcional, incluye también el
bienestar psíquico, emocional y social de las personas. Todos estos aspectos permiten configurar una vida de
calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral del ser humano. Así, el derecho a la salud se verá
vulnerado no sólo cuando se adopta una decisión que afecta física o funcionalmente a la persona, sino
cuando se proyecta de manera negativa sobre los aspectos psíquicos, emocionales y sociales del derecho
fundamental a la salud”. Sentencia T-152 de 2012, ver también T-548 de 2011.
59 Sentencia T-152 de 2012.
23
Dicho enfoque que entiende al drogadicto como alguien que padece una
enfermedad antes que como un delincuente permanece vigente en el
ordenamiento jurídico colombiano, incluso con posterioridad a la
promulgación del acto legislativo 02 de 2009 mediante el cual se prohibió el
porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas 64. Aun cuando
la reforma constitucional estableció una prohibición que en principio parece
absoluta frente al consumo de tales sustancias, salvo prescripción médica, “le
corresponde al legislador el establecimiento de medidas y tratamientos
administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las
personas que consuman dichas sustancias, para lo cual se requiere el
consentimiento informado del adicto, lo cual se corresponde con el deber que
recae sobre las personas de procurar el cuidado integral de la salud y la de
su comunidad”65.
71 Que sea libre, significa que “la persona debe tomar su determinación sin coacciones ni engaños. Así, no
es válido, por haber sido inducido en error, el asentimiento de un paciente que es logrado [por ejemplo]
gracias a una exageración, por parte del médico, de los riesgos de la dolencia y una minimización de los
peligros del tratamiento” Corte Constitucional, sentencias T-1021 de 2003, T-1019 de 2006, T-560A de 2007
y T-497 de 2012.
72 Mientras que el consentimiento informado, exige que se funde “en un conocimiento adecuado y
suficiente de todos los datos que sean relevantes para que el enfermo pueda comprender los riesgos y
beneficios de la intervención terapéutica, y valorar las posibilidades de las más importantes alternativas de
curación, las cuales deben incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento. Esto implica (…) que, debido
a que el paciente es usualmente lego en temas médicos, el profesional de la salud tiene el deber de
suministrar al enfermo, de manera comprensible, la información relevante sobre los riesgos y beneficios
objetivos de la terapia y las posibilidades de otros tratamientos, incluyendo los efectos de la ausencia de
cualquier tratamiento, con el fin de que la persona pueda hacer una elección racional e informada sobre si
acepta o no la intervención médica” Corte Constitucional, sentencias T-401 de 1994, T-823 de 2002, T-1021
de 2003, T-762 de 2004, T-1229 de 2005, T-866 de 2006, T-1019 de 2006, T-560 A de 2007 y T-497 de 2012.
73 Corte Constitucional, sentencia T-497 de 2012.
74 en una emergencia, y en especial si el paciente se encuentra inconsciente o particularmente alterado o se
encuentra en grave riesgo de muerte, [situación en la que] es natural que los médicos actúen en función
exclusiva del principio de beneficencia y adelanten los tratamientos necesarios para salvar la existencia o la
integridad física del paciente, por cuanto es razonable presumir que la mayor parte de las personas desean
salvaguardar su vida y salud, y la espera para la obtención de un consentimiento informado podría tener
consecuencias catastróficas para el propio paciente.” (T-401 de 1994, T-823 de 2002, T-1021 de 2003 y T-
1019 de 2006). En estos casos, concluyó la Corte en sentencia T-452 de 2010, “se puede sustituir el
consentimiento del paciente por el de sus parientes o prescindir del todo del mismo si carece o no están
presentes sus familiares.”
27
75 “Para que sea exitoso, el tratamiento de las adicciones requiere del reconocimiento previo del problema
por parte de quien consume, y de no darse esta aceptación, la probabilidad de éxito será muy baja”.
Concepto del Departamento de Psicología de la Universidad Nacional. Cuaderno de revisión, folio 170.
76 Traducción libre de UNODC. Op. cit. “To contribute to a more transparent admission process of
patients/clients, written admission and exclusion policies are essential.
1.1. Geographical accessibility, distribution and institutional linkages In a comprehensive treatment system a
large scale, distributed network of treatment facilities that can respond to various needs of individuals
seeking treatment permits an adequate response in each community.
1.2. Flexibility of opening hours Same-day admission or short waiting time for structured services, as well as
provision of immediate intermediate services, including information for service patients/clients are highly
desirable conditions in the process of treating drug related problems.
1.3. Legal framework No requirements to register drug dependent patients/clients in official records should be
put in place as these may be associated with the risk of sanctions and therefore discourage patients/clients
from attending treatment programmes.
1.4. Availability and accessibility of services Services should avoid unnecessary selective criteria and provide
low threshold options for patient/client admission
1.5. Affordability Drug dependence treatment services should be provided within the public healthcare system
free of charge or insurance coverage should be secured when applicable.
1.6. Cultural relevance and user friendliness Drug dependence treatment should be provided in an
environment that is culturally sensitive, preferably multi-professional, team oriented, and one that encourages
patient/ client participation and involvement in treatment. These facilitate patient/client access and retention
in treatment, and ultimately improved treatment outcomes.
(…)
1.9. Gender-sensitiveness of services Services have to be tailored to gender-specific treatment needs, which
can improve accessibility by responding to differential stigmatization, child care needs and issues in
pregnancy”.
77 Unodc. Op. cit. Traducción libre. “3.1. Multidisciplinary treatment teams Drug dependence treatment has
to be provided following a multidisciplinary approach. Given the multi-factorial nature of drug dependence, a
multidisciplinary team, including medical doctors, psychiatrists, psychologists, social workers, counsellors
28
“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos.
6.2.1 La Ley 1641 de 2013, por la cual se establecen los lineamientos para la
formulación de la política pública social para habitantes de la calle, señala un
cambio en el paradigma de la legislación colombiana. Como se expuso en el
capítulo anterior, hasta la década de los setenta se criminalizó y persiguió la
mendicidad considerando que se trataba de sujetos indeseables, improductivos
y peligrosos para la sociedad. Por ello no es de menor importancia que por
82 Aunque ello no se especifique en la demanda, de la exposición de hechos que en esta se incorpora, resulta
evidente. Ver Sentencia T-452 de 2001.
30
83 Al respecto, en la Sentencia T-533 de 1992 esta corporación se refirió especialmente a ese grupo
calificado de personas, señalando lo siguiente: “Los indigentes son personas que carecen de recursos
económicos mínimos para subsistir dignamente y se encuentran incapacitados para trabajar, debido a su
edad o estado de salud. Las más de las veces, no cuentan con una familia que les prodigue apoyo material y
espiritual. La pobreza, sin duda, atenta contra la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. Sus causas
estructurales son combatidas mediante políticas legislativas y macro-económicas. Sus efectos, en cambio,
exigen de una intervención estatal directa e inmediata, cuyo fundamento no es otro que la naturaleza social
del Estado y la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. La
Constitución consagra diversos mecanismos tendientes a garantizar a las personas en situación de
indigencia los servicios públicos básicos de salud (CP art. 49), seguridad social integral (CP arts. 46 y 48) y
el subsidio alimentario (CP art. 46). En principio, el legislador es la autoridad pública llamada a determinar
la forma y la cobertura de su prestación. En casos excepcionales, no obstante, puede haber lugar a la
aplicación inmediata (CP art. 85) de la protección especial a la persona, en particular cuando la
marginalidad social y económica la coloca en circunstancias de debilidad manifiesta (CP art. 13).”
84 Corte Constitucional, sentencia T-323 de 2011.
85 Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un
nivel de vida adecuado y sobre el derecho de no discriminación a este respecto. A/69/274. Fecha 7 de agosto
de 2014. Disponible en http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N14/498/22/PDF/N1449822.pdf?
OpenElement.
En forma similar se refirió la Comisión Australiana de Derechos Humanos al señalar que las personas sin
vivienda sufren una amplia y sistermática violación de derechos: “A person who is homeless may face
31
Esta ley expresamente hace un llamado a las entidades territoriales para que
implementen los servicios sociales para estas personas habitantes de calle a
través de programas piloto o por medio de la réplica de experiencias exitosas
de otros entes territoriales (art. 9). En efecto, ya existen tanto a nivel local
como en el derecho comparado varios modelos de atención que podrían servir
de guía. Por ejemplo, el informe rendido por la Procuraduría General de la
Nación (“Ruta social”) expuso las diferentes fases de abordaje implementadas
en la ciudad de Bogotá, siendo las más destacables las siguientes iniciativas:
violations of the right to an adequate standard of living, the right to education, the right to liberty and
security of the person, the right to privacy, the right to social security, the right to freedom from
discrimination, the right to vote, and many more.
(…)
This paper explores the many ways that homelessness impacts on a person’s ability to enjoy basic rights and
freedoms. It shows that homelessness is more than just a housing issue. Homelessness is about human rights.
Homeless people are not merely objects of charity, seeking help and compassion – like all Australians, they
are individuals entitled to the protection and promotion of their human rights. Since human rights belong to
everyone, it is in the interests of the Australian community as a whole to ensure that the rights of homeless
people are respected and protected” Homelessness is a Human Rights Issue (2008) disponible en
https://www.humanrights.gov.au/publications/homelessness-human-rights-issue
86 “En la mayoría de los Estados, la vivienda y la falta de hogar se tratan como una cuestión de política y
no como una cuestión de derechos humanos, con las obligaciones consiguientes de los gobiernos nacionales
y subnacionales, el poder judicial y otros agentes. La elaboración de una estrategia nacional de vivienda
puede ser un primer paso fundamental y conllevar obligaciones inmediatas respecto de la realización
progresiva del derecho a una vivienda adecuada. Sin embargo, los componentes esenciales de una estrategia
de vivienda basada en derechos aún tienen que articularse plenamente a nivel internacional”. Ibíd.
87 Corte Constitucional, sentencia T-436 de 2003.
32
Situación que se agrava aún más dados los prejuicios y estigmas que
históricamente se han asociado con lo femenino, atribuyéndoles conductas
erróneas atadas a la inestabilidad, lo caótico y lo incomprensible:
Adicionalmente, se ordenará a Asmet Salud EPS que dentro de los cinco (5)
días siguientes a la notificación de esta providencia realice una valoración
integral a la señora Sandra Lucero Soto Loaiza a través de un equipo
interdisciplinario conformado por lo menos por un médico, un psicólogo y un
trabajador social, dados los múltiples riesgos e impactos de su condición no
solo en el campo físico, sino mental, familiar y social. De forma conjunta,
este equipo diseñará un programa de atención el cual deberá ser debidamente
informado a la accionante para que esta decida libremente si desea acogerse al
mismo de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
VI. DECISIÓN
RESUELVE: