I.

Etimología de la palabra comercio

La palabra comercio proveniente del latín commercium. Ésta se descompone en cum, que significa con, y merx o mercis,
que significa mercancía. Mercancía es una "cosa mueble que se fabrica o se adquiere para ser vendida"..
Commercium era uno de los derechos que correspondían a los ciudadanos romanos no incapacitados, para adquirir y
transmitir la propiedad. La palabra commercium, utilizada junto al verbo facere, estaba referida a la actividad de
intermediación entre la compra y venta de mercancías. A pesar de que es relativamente sencillo desentrañar la etimología
de la palabra comercio, no lo es tanto alcanzar su significado actual, pues depende, para empezar, del punto de vista
desde el que se le considere: económico o jurídico.

II. Concepto económico de comercio

Desde el punto de vista económico, se llama comercio a la intermediación entre la oferta y la demanda de mercaderías,
con el objetivo de obtener un lucro. Desde este punto de vista, la actividad mercantil, se distingue de otras actividades
conexas a ella.
Se distingue de la producción y del consumo: los dos extremos del ciclo económico. Se distingue de la transformación
(fabricación) que no implica, necesariamente, intermediación en el cambio de bienes. Se distingue del transporte, que
tampoco supone dicha intermediación.

A. Etapa previa al comercio: el trueque o intercambio

Al menos teóricamente, se supone que en etapas rudimentarias de la civilización, existió lo que se denomina “economía
individual”, en que cada individuo o familia, se bastaban a sí mismos. El hombre producía lo que necesitaba. La familia
era un núcleo que producía y consumía su propia producción.
Luego, cuando los hombres se organizaron en colectividades mayores, supuestamente, tuvo lugar otro fenómeno
económico: ciertas colectividades habrían producido en exceso ciertos bienes, mientras carecían de otros, que eran
producidos por otras colectividades. Habría nacido, entonces, el trueque. Los hombres adquirían las cosas que
necesitaban a cambio de las cosas que habían producido en exceso, mediante el intercambio de unas por otras.
El fenómeno anotado es una manifestación de la división del trabajo. Cada célula social y económica produce lo que
puede producir mejor o más fácilmente. Luego, cede lo producido en demasía obteniendo, a cambio, los productos que
le hacen falta. En esta etapa, los cambios se operan directamente entre productores que, a la vez, son consumidores.
Hasta aquí existe intercambio pero no intermediación. El mero intercambio de productos no requiere de moneda, ni del
crédito, ni de ninguno de los negocios jurídicos que, en cambio, sí se desarrollan en torno de la intermediación. En esta
etapa, todavía no existe comercio
El fenómeno económico denominado "intercambio" se corresponde con el contrato de permuta, que está regulado tanto
en el Código Civil (CC) como en el Código de Comercio (CCom).

B. El comercio como intermediación

Cualquiera sea la civilización de que se trate, existe un momento histórico en su evolución, en el que el intercambio pasa
a un segundo plano. Esta evolución se encuentra vinculada con el establecimiento de relaciones entre civilizaciones que
se encuentran separadas por una cierta distancia y, especialmente, cuando entre una civilización y otra existe un mar, un
desierto o una cadena montañosa. En esa circunstancia es que aparece en escena un personaje, que percibe que puede
adquirir la producción local, transportarla hasta un lugar en el que el producto escasee y venderla allí a un precio superior
al que compró la mercadería. Esta persona, como fruto del servicio que presta, obtiene un lucro, que consiste en la
diferencia entre el precio al que compra y el precio al que vende, deducidos sus gastos. La operación que realiza esta
persona se denomina intermediación. La intermediación supone que la mercadería entra al patrimonio del intermediario y
vuelve a salir, sea en el mismo estado, o sea después de darle una forma de mayor o menor valor.
1. Intermediación y compraventa
El contrato por el cual una mercadería entra al patrimonio de una persona, con la finalidad de ser vendida luego, se
denomina compraventa mercantil. Éste constituye el acto de comercio por antonomasia y, por ello, encabeza la lista de
los actos reputados comerciales por el art. 7 del CCom:
"La Ley reputa actos de comercio en general:
1. Toda compra de una cosa para revenderla o alquilar el uso de ella, bien sea en el mismo estado que se compró, o
después de darle otra forma de mayor o menor valor."
2. Intermediación y comerciante
De la especialización en la intermediación, como una nueva manifestación del principio de la división del trabajo, aparece
la figura del comerciante. La función de intermediación la cumple, de una manera especializada, una persona o un grupo
de personas. Se dibuja de este modo, junto a las figuras del labrador, del pastor, del leñador, la figura del comerciante.
3. Distinción entre intermediación y producción
A lo hasta aquí comentado corresponde agregar que, desde la más remota antigüedad, se generó una diferenciación entre
producción y comercio, que se mantuvo y acentuó con el transcurso del tiempo y, desde luego, se conserva hasta nuestros
días.
Mediante el comercio los bienes aumentan su utilidad. En efecto, la utilidad mayor de un bien, no sólo se produce por las
transformaciones que la industria pueda introducirle. También, adquiere mayor utilidad cuando se le ubica en el momento
y en el lugar necesario para su consumo. Es lo que se llama utilidad de tiempo y de lugar. Algunas veces el valor comercial
de un bien puede llegar a ser mayor que el industrial, por lo costoso de su transporte y de hacerlo llegar a los lugares de
consumo, porque de nada sirve un bien si no se encuentra en el lugar y en el tiempo adecuado para satisfacer necesidades
del consumo.
Conclusión:
La actividad comercial es una consecuencia del principio de la división del trabajo en virtud del cual ciertas personas, los
comerciantes, se especializan en la función de intermediación entre el ofertante - sea este productor, exportador,
importador o mayorista - y el minorista o hasta incluso el consumidor, con una finalidad de lucro. Manejando, por ahora,
conceptos simplificados, no es comercial la actividad de producción del agricultor o del ganadero ni del industrial.
De todos los términos que habitualmente se utilizan para describir el fenómeno económico comercial, preferimos el de
intermediación. Conceptos aparentemente similares como el de mediación o el de intercambio, se aplican mejor a otros
fenómenos diversos al comercio.

C. La mediación
La actividad de mediación supone generar las condiciones para que entre dos sujetos - diversos del mediador - se celebre
un negocio jurídico. El mediador, por esa tarea, obtiene una comisión.
Obsérvese que en el caso de la mediación, el bien objeto de la mediación no ingresa al patrimonio del mediador. El
mediador no es parte en el negocio jurídico que se logra en virtud de la mediación.
Al mediador profesional nuestro CCom lo considera un auxiliar del comercio. El contrato por el cual se le encarga la
mediación se denomina corretaje.

III. Concepto jurídico de comercio

El comercio no es una creación legislativa. El legislador reconoce un hecho económico al que considera como comercio
y sanciona la norma que debe regirlo. No obstante, existen algunos actos que se reputan comerciales porque así lo
dispone la Ley, a pesar de que, de acuerdo con su naturaleza económica, no lo sean.
El comercio, desde el punto de vista jurídico, no coincide con su concepto económico.
La diferencia entre el concepto económico y el jurídico, se explica por razones históricas y de política legislativa. En
términos generales, se observa que el Derecho comercial ha ido ampliando progresivamente su ámbito de aplicación.
Por otra parte, el concepto jurídico de comercio varía según el país de que se trate.
Por lo tanto, desde el punto de vista jurídico, para determinar qué es lo que constituye materia comercial, en última
instancia, debemos corroborar qué es lo que la Ley considera como comercial. La Ley hace esto de dos maneras:
enuncia lo que reputa comercial en el art. 7 del CCom y califica como mercantiles a ciertos contratos y a algunos otros
negocios jurídicos en otras normas, especialmente en el libro II del CCom.
El CCom vigente en nuestro país, califica como actos de comercio a distintos negocios. Los enuncia en el art. 7. Algunos
de ellos, responden al concepto económico de comercio pero otros no.
Mencionaremos, a continuación, aquellos actos enumerados en el art. 7, que coinciden con el concepto económico de
comercio.

A. Compraventa mercantil
Responde al concepto económico la compraventa de bienes muebles para revender, mencionada en el n° 1 del art. 7.
Este negocio es comercial en la ciencia de la economía y en el Derecho pero, en los restantes incisos, se califica como
comerciales a otros actos, aun cuando no responden al concepto económico de comercio. Es por ello que, según
comprobaremos, no hay coincidencia entre el concepto económico y el jurídico de comercio. El concepto jurídico de
comercio es más amplio y comprensivo que el económico.
La compraventa de bienes inmuebles, aunque se realice con la intención de su reventa o arrendamiento posterior, no es
mercantil, puesto que el art. 516 del CCom así lo establece expresamente.

B. Operaciones de banco
Se considera comercial no sólo la intermediación entre la producción y el consumo de mercaderías sino, también, la
intermediación en la circulación del dinero que realizan los bancos y demás entidades de intermediación financiera. Esto
se encuentra recogido en el n° 2 del art. 7, al referirse a las "operaciones de banco".
La intermediación en la actividad financiera es especialmente evidente si se contempla en su unidad funcional a los
contratos de depósito bancario y los contratos de préstamo. Con los primeros ingresa dinero al patrimonio del banco.
Con los segundos, ese dinero egresa de su patrimonio. La ganancia básica del banco se encuentra en la diferencia
entre lo que paga por los depósitos y lo que cobra por los préstamos.

C. Operaciones de cambio
La operación de cambio está incluida en el n° 2 del art. 7. ¿Qué es una operación de cambio? Cambio es la sustitución
de una cosa por otra. Podría confundirse, entonces, con el contrato de permuta (art. 572 CCom) pero no es ese el
sentido de la norma que comentamos.
La doctrina unánime entiende que el art. 7 se refiere al cambio de moneda. Para que haya operación de cambio, deben
intervenir monedas de países distintos. La moneda actúa como mercadería; se compra y se vende.

D. Negociación sobre letras de cambio y demás papeles endosables

En la negociación sobre letras de cambio y demás géneros de papeles endosables a que refiere en n° 3, también,
podría verse el concepto económico de comercio. Obsérvese que lo que el art. 7 mercantiliza no es la propia letra sino
la "negociación" sobre tales documentos. La actividad comercial sería la intermediación en estos documentos.

E. Comercio marítimo
El n° 6 del art. 7, al referirse a todo lo relativo al comercio marítimo peca de tautológico. La Ley reputa comercio al
comercio marítimo.
Por lo tanto, la Ley obliga a que el intérprete determine qué es el comercio, para lo cual éste no tiene más opción que
recurrir al concepto económico.

COMERCIO Y DERECHO COMERCIAL

I. CONCEPTO DE COMERCIO
A. Concepto económico de comercio: Intermediación entre la producción y el consumo de mercaderías con el objetivo
de obtener un lucro.
1. Etapa previa al comercio
a. Economía individual
b. Intercambio del excedente: trueque
2. Comercio
a. Intermediación entre la producción y el consumo.
b. Producción y consumo no son comercio desde el punto de vista económico. Son actividades civiles.
c. Comerciante: persona que realiza la intermediación en las condiciones exigidas por el art. 1º: compra para revender
y su ganancia está en la diferencia entre el precio de compra y el precio de reventa.
B. Concepto jurídico de comercio: Todo lo que el legislador califica como comercio aunque en los actos calificados
así no se produzca ninguna intermediación.
Calificación de actos como comerciales: art. 7 del Código de Comercio y otros artículos en sede de contratos además
de las leyes especiales.

II. EL DERECHO COMERCIAL COMO CATEGORÍA HISTÓRICA

A. Principales etapas hasta el siglo XX
1. Antigüedad: Economía individual, trueque y principios del comercio.
2. Derecho romano: Comercio. No existió un Derecho especializado. Había reglamentaciones sobre los negocios
comerciales pero no constituían un Derecho separado del Civil.
3. Edad Media: Comercio. Nace el Derecho Comercial como una rama separada del Derecho Civil, creado por los
comerciantes y para los comerciantes (Derecho de los comerciantes o Derecho "de casta").
4. Época Moderna: Desarrollo del comercio y de las corporaciones de comerciantes.
5. Época Contemporánea: Desarrollo de las constituciones y códigos fuente de los actuales. Eliminación de las
corporaciones y objetivización del Derecho Comercial (Derecho del acto de comercio).
B. Siglo XX hasta nuestros días
1. Principio del siglo XX: Desarrollo del concepto de empresa. Crisis del liberalismo y fuerte proceso de
intervencionismo estatal.
2. Actualidad: Sistema neoliberal (intervensionismo estatal con diversos grado de intensidad), inflación legislativa. El
Derecho Comercial sigue siendo un Derecho separado del Civil. Se mantiene la codificación pero se agregan infinidad de
leyes. Es un Derecho predominantemente objetivo.
C. Evolución del Derecho Comercial uruguayo
1. Dominación española: Ordenanzas de Bilbao, Leyes de Castilla y Leyes de Indias.
a. Siglo XVII: Fundación de Montevideo. No existía comercio. Sólo actividad agrícola.
b. Siglo XVIII: Explotación ganadera (corambre y saladeros). Monopolio de la corona española y prohibición de
comercio entre colonias.
c. 1777: Liberación de la prohibición de comerciar entre colonias y comienzo del desarrollo comercial.
2. Independencia:
a. hasta después de la guerra grande (1851): no hubo desarrollo del comercio
b. 1858 a 1865: Primer juzgado de comercio. Desarrollo de la importación y exportación. Primeros bancos (Mauá
y Comercial). Primeras inversiones extranjeras. Sanción del Código de comercio (1865). Fuentes: Códigos de comercio
francés, español, portugués y brasilero.
c. 1890: Crisis del Banco Inglés y sanción de la Ley 2230. En 1911 se crea el Banco República y se monopoliza la
emisión de moneda. En 1938 se dicta la primera Ley de bancos.
3. Actualidad: Inflación legislativa. Ley de títulos valores (Dto. Ley 14.701) y cheques (Dto. Ley 14.412), Ley de
Intermediación financiera (Dto. Ley 15.322), Ley de Sociedades Comerciales, GIE y consorcios (Ley 16.060), Ley de
Leasing (Ley 16.072), Ley de Mercado de Valores (Ley 16.749), Ley de Marcas (Ley 17.011), Ley de Patentes (Ley 17.164),
Leyes de urgencia

III. CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL

Rama del Derecho Privado que se ocupa de regular: los actos y los contratos comerciales, los sujetos comerciantes y
sus auxiliares, los bienes y derechos mercantiles y los procesos concursales.
A. Posiciones doctrinarias respecto del contenido del Derecho Comercial
1. Concepciones tradicionales
* Derecho del comercio
* Derecho de los comerciantes
* Derecho de los actos de comercio
2. Concepciones doctrinarias modernas
* Derecho de los actos realizados en masa
* Derecho de la empresa
* Derecho de los negocios
3. Contenido actual del Derecho Comercial
* Actos y contratos comerciales (actos de comercio y contratos comerciales)
* Sujetos comerciantes y sus auxiliares (comerciante individual y societario, auxiliares dependientes e
independientes)
* Bienes y derechos mercantiles (bienes y valores)
* Procesos concursales (quiebra, liquidación judicial, concordatos y moratorias).
B. Caracteres del Derecho Comercial
 1. Predominantemente objetivo
2. ¿Es autónomo?
a. Concepto de autonomía científica: Una rama del Derecho tiene autonomía científica cuando es autosuficiente
para integrar sus vacíos legales gracias a principios jurídicos que le son propios y exclusivos y que, precisamente, la
diferencian de otras ramas del Derecho que no los poseen.
b. Teorías:
* A favor de la autonomía: Para algunos el Derecho Comercial es autónomo porque tiene principios propios que le sirven
para integrar sus normas sin necesidad de utilizar los principio generales del Derecho establecidos en el Derecho Civil.
Los principios propios aludidos son: la necesidad del refuerzo del crédito, la necesidad de rapidez de las operaciones de
comercio, el principio de conservación del negocio societario.
* En contra de la autonomía: Se contesta a la primera posición que los dos principios aludidos no son tales: son
características del Derecho Comercial. El tercer principio no es más que aplicación del principio general de Derecho que
alude a la conservación de los negocios; la sociedad es un contrato (entra en la categoría de negocios jurídicos). Por lo
tanto no tiene autonomía científica pues carece de principios propios y exclusivos. Para integrar los vacíos en las normas
del Derecho Comercial, hay que utilizar el orden establecido en el art. 16 del Código Civil: leyes análogas, principios
generales de Derecho y doctrinas más recibidas.
3. ¿Es especial o excepcional?
a. Conceptos:
* Derecho excepcional: Derecho que presupone la existencia de normas de mayor alcance y jerarquía a las
cuales se les introducen derogaciones o modificaciones en aspectos parciales. Es excepcional porque, en los aspectos
modificados, contradice al Derecho común. Para integrar este Derecho habrá que recurrir a las normas del Derecho civil
pues lo excepcional es de interpretación estricta.
* Derecho especial: Derecho que regula una materia propia. No contradice el Derecho Común; sólo aparta
categorías y las somete a un régimen específico. Para integrar este Derecho, habrá que recurrir a las leyes análogas
comerciales, principios generales propios del Derecho comercial y a las doctrinas más recibidas en la materia.
b. Posiciones: Hay quienes sostienen que es un Derecho especial pues no es una rama jerárquicamente inferior
al Derecho Civil. Otros sostienen que es excepcional puesto que el Derecho Comercial necesita del Civil para la
integración de sus vacíos.
Hay una tesis intermedia que establece que el Derecho Comercial es especial y excepcional a la vez porque hay materias
del Derecho Comercial que sólo se regulan en ese Derecho (ej. títulos valores) y otras materias que están reguladas en
el Derecho Civil y el Derecho Comercial (que le imprime alguna modificación. Por ejemplo la compraventa).
Es excepcional en las materias reguladas por el Derecho Civil y, con modificaciones, también en el Derecho Comercial.
Respecto a estos aspectos las lagunas del Derecho Comercial se integrarán acudiendo al Derecho Civil pues es la
principal fuente integradora.
Es especial en las materias que sólo están reguladas en el Derecho Comercial. La laguna en este aspecto se integra con
las normas análogas comerciales pues no existe norma análoga Civil a la cual recurrir. Si no se tiene éxito, entonces
habrá que recurrir a los principios generales del Derecho Civil y a las doctrinas más recibidas.

Concepto de Derecho Comercial

En doctrina no hay coincidencia entre los diversos autores respecto de un concepto único de Derecho comercial. La
existencia de diversas opiniones al respecto tiene su explicación básica en que lo que es el Derecho comercial depende
de lo que ha consagrado legislativamente cada nación en un momento dado de la historia. Queremos decir que el concepto
de Derecho comercial depende del ámbito de aplicación que le haya determinado la Ley y esto difiere de país en país y,
además, ha diferido en forma sustancial a través del tiempo.
En los párrafos siguientes, por lo tanto, sólo intentaremos brindar una definición del Derecho comercial uruguayo actual.
El Derecho comercial es una rama del Derecho privado que regula lo siguiente: la actividad calificada por la Ley como
comercial; las personas que realizan esa actividad profesionalmente; y determinados bienes utilizados en el ejercicio de
la actividad comercial o especialmente afectados a tal actividad. Algunos autores agregan como materia del Derecho
comercial la regulación del mercado.
Precisiones
1. En primer lugar, señalamos que el Derecho comercial regula el comercio en su acepción jurídica; esto es, aquellas
actividades que la Ley califica como comerciales. El concepto jurídico de comercio ha variado en el tiempo y es distinto
en en cada país. Estas variaciones condicionan la extensión y el ámbito de aplicación del Derecho comercial.
2. En segundo lugar, debemos advertir que la actividad comercial es regulada no sólo por el Derecho comercial sino por
otras ramas del Derecho que se ocupan, también, de normarla. Al respecto, queremos señalar que si bien estamos o
pretendemos estar en una economía de corte liberal, todas las actividades comerciales, el ejercicio profesional del
comercio, los bienes mercantiles y el mercado, están diversamente condicionados por normas de Derecho público.
Daremos ejemplos. El Derecho administrativo regula múltiples aspectos de la actividad mercantil. Para algunas
actividades se requiere autorización legal. Se requiere, para ciertos giros, autorizaciones previas que debe conceder el
Estado o entes estatales (bancos, casas de cambio, bolsas de valores, AFAP, aseguradoras, empresas de radiodifusión
o televisión, etc.). Para realizar ciertas actividades hay que inscribirse en registros especiales (empresas de turismo,
empresas de seguridad, proveedores del Estado).
Ciertas actividades están sujetas a contralor permanente del Estado o entes estatales. La industrialización y
comercialización de ciertos bienes, está rigurosamente regulada: se fijan por decreto los precios de venta, la forma de
comercialización, condiciones de los envases, el etiquetado de los productos, la publicidad, etcétera. Son normas de tutela
a la concurrencia, de protección al consumidor y otras de tutela al medio ambiente. Todo ello condiciona y limita la actividad
comercial en atención a intereses generales e intereses de la economía e intereses sociales..
Ciertas actividades se reservan a nacionales o a personas domiciliadas en el país, por distintos motivos que se irán
analizando (Derecho de extranjería).
3. El Derecho comercial presenta actualmente una tendencia a extender su ámbito de aplicación al mercado considerado,
en sí mismo, como objeto de regulación legal.. Cabe advertir, sin embargo, que estas normas son, en general, de Derecho
público, escapando a la esfera del Derecho privado y, por lo tanto, estrictamente, no corresponderían al Derecho comercial.
En este sentido, se han dictado las denominadas leyes de mercado, dirigidas a regular la comercialización de ciertos
bienes. Así, por ejemplo, existe una Ley que regula el Mercado de Valores. La Ley de defensa de la competencia, sanciona
las prácticas anticompetitivas y el abuso de posición dominante, y controla la constitución de monopolios. La Ley 17.250
pone su acento en la tutela del consumidor. La Circular del Banco Central del Uruguay 1.660 del 3 de setiembre de 1999
regula el mercado de cambios.. En la Ley 16.832 se crea un régimen legal para el “mercado eléctrico”, estableciendo
normas para un mercado mayorista y otras para el suministro de energía a los particulares. Se habla hoy, finalmente, de
un mercado electrónico para designar el ámbito en que celebran diversos negocios jurídicos – especialmente
compraventas - por Internet.

Concepto y contenido de Derecho comercial en la doctrina

Se han sostenido y se sostienen distintas concepciones doctrinarias sobre el contenido del Derecho comercial.
Entendemos, no obstante, que se trata de variantes de dos grandes concepciones: la subjetiva y la objetiva. Analizaremos
a continuación, en forma resumida, estas posiciones doctrinarias.

I. Concepción subjetiva: el Derecho comercial como Derecho de los comerciantes

El Derecho comercial nace, como rama separada del Derecho civil, en la segunda mitad de la Edad Media (baja Edad
Media) - como un Derecho separado, elaborado por los comerciantes y para los comerciantes. Los comerciantes fueron
formando su propio Derecho, basado en las prácticas y costumbres.
En las corporaciones se crearon tribunales especiales para dirimir las controversias que se suscitaban entre sus
agremiados. La justicia era aplicada por los cónsules, con recursos ante supercónsules y, en algunos casos, ante la
asamblea. Desde luego, todos eran comerciantes, no versados en Derecho pero, como para resolver las controversias se
aplicaban los usos y costumbres formados en la práctica del comercio, estos jueces comerciantes estaban en condiciones
de fallar.
Paralelamente a los tribunales de cada ciudad, existían los Tribunales de Feria que, también, aplicaban la costumbre. Las
sentencias que dictaban unos y otros, sirvieron para fijar el Derecho consuetudinario.
Modernamente, ha existido una tendencia doctrinaria, como la de Ripert, que sostiene que el Derecho contemporáneo
tiende a la regulación de las profesiones y que a ello no escapa el comerciante. En esta postura, el centro del Derecho
comercial es la persona que ejerce la profesión comercial.

II. Concepción objetiva

En la concepción objetiva, el Derecho comercial regula ciertos actos. En la época del CCom francés napoleónico y para
los Derechos que tienen su fuente en él, esos actos son enumerados en el texto legal y se les denomina de "actos de
comercio" (A). En la doctrina sustentada por HECK, el Derecho comercial sería el Derecho de los actos realizados en
masa (B). En la doctrina de HAMEL y LAGARDE, sería el Derecho de los negocios (C).

A. Derecho comercial como Derecho de los actos de comercio

La concepción del Derecho comercial como Derecho de los actos de comercio, surge a partir de la sanción del Código de
Comercio (CCom francés). La Ley comercial enuncia como comerciales a ciertos actos que reúnen determinados
caracteres. La figura del comerciante, resulta del ejercicio de tales actos. El concepto de comerciante deriva de la previa
determinación de los actos de comercio.
La doctrina trató de dar un concepto de acto de comercio, como centro del Derecho comercial. No lo logró porque existe
una variada gama de actos calificados como comerciales, cuya inclusión en los códigos de comercio varió históricamente
y obedece a causas diversas: razones económicas, sociales o políticas. En cada país es distinto el elenco de actos de
comercio. Ello determinó que esa variedad de actos no pudiera ser subsumida en una noción unitaria que los abarque a
todos.
La mayoría de los autores, después de realizar el esfuerzo por encontrar un concepto de acto de comercio, renuncian a
dar un concepto unitario del acto de comercio y terminan por admitir que son actos de comercio sólo aquellos que la Ley
declara como tales.
Por otra parte, la concepción que analizamos, desdeña la figura del comerciante, cuando ésta es de gran importancia. El
concepto de acto de comercio no sirve para determinar por sí solo el contenido del Derecho comercial. En casi todas las
legislaciones se incorpora el estatuto profesional para el comerciante y para otros profesionales de actividades
comerciales especiales..

B. Derecho comercial como Derecho de los actos realizados en masa

Como reacción a la concepción del Derecho comercial como el Derecho de los actos de comercio, se forma una corriente
doctrinaria que entiende que lo que caracteriza a la materia mercantil, es la realización de actos en masa y
profesionalmente (doctrina de Heck, 1902). Esta tendencia se funda en la apreciación de que la especialidad de esta rama
del Derecho sólo se justifica cuando se trata de regular lo que es típico de la actividad mercantil, esto es, la reiteración de
operaciones.
Los actos no pueden ser calificados como mercantiles, ateniéndose a su esencia íntima. Lo característico es la forma en
que se realizan: repetidos, acomodándose a esquemas predeterminados. Se concluye entonces que, cuando hay actos
masivamente realizados, se está frente a la actividad comercial, objeto del Derecho comercial..
Esta tendencia es criticable. La sola repetición de actos no puede alterar su naturaleza para por sí sola transformarlos en
mercantiles. Además, la repetición de actos existe, también, fuera del campo mercantil y donde quiera exista una actividad
organizada.

C. Derecho comercial como Derecho de los negocios

Se ha formulado otra concepción, que prescinde del concepto de empresa para la determinación de la materia del Derecho
comercial. Así Hamel y Lagarde sostienen que el Derecho comercial se ha hecho para el mundo de los negocios.
¿Cuál es el mundo de los negocios para estos autores? Dicen ellos que la actividad económica de los hombres puede
adoptar dos formas bien caracterizadas: ya el hombre extrae del suelo los productos que necesita para satisfacer sus
necesidades; ya el hombre trabaja esos productos originales, transformándolos materialmente o transportándolos para
ponerlos a disposición de los consumidores..
Esta clasificación, un poco simplista, dicen los autores citados, permite definir el comercio: sólo son parte del comercio
las actividades que se aplican a la transformación y al transporte de la riqueza. Consecuencias de esta definición:
1. El comercio no se puede aplicar más que a cosas susceptibles de ser transformadas y transportadas. En principio, son
objeto de comercio: las mercaderías y el dinero.
El comercio se extiende, también, a los bienes incorporales: créditos y derechos intelectuales. En estos casos no hay
transporte material, pero los bienes incorporales circulan y pasan de titular en titular, siguiendo los métodos extraídos de
la vida comercial.
2. El comercio, diferenciado de las industrias extractivas, excluye de su dominio a la agricultura, la minería, la pesca, la
explotación de hidrocarburos. De este modo, se desvincula del comercio, al acto inicial de la producción.
Advierten, otros autores, que esto es totalmente exacto cuando los procedimientos de extracción eran simples pero, con
el progreso de la técnica, resulta que los explotadores de las industrias extractivas emplean procedimientos industriales,
apelan al crédito bancario, se sirven de los títulos valores y de las formas societarias comerciales. Por ello, en la vida
económica moderna, el mundo de los negocios, engloba toda la antigua actividad comercial, anexando ciertas formas
perfeccionadas de industrias extractivas y se impone como modelo a los agricultores. Aun los simples particulares se
mezclan a la vida de los negocios, toda vez que acceden al uso de cheque y cuentas bancarias o adquieren acciones u
obligaciones, para integrar sus fortunas privadas. El mundo de los negocios no es sólo el mundo del comercio sino que
involucra a todos aquellos que, directa o indirectamente, están ligados a negocios formados en la vida comercial
contemporánea.
Otros autores han seguido esta tendencia, aunque variando un poco la terminología. Autores españoles sostienen que el
Derecho comercial es el Derecho de la economía del tráfico, de su organización y actuación y de los instrumentos creados
por el tráfico..

III. Vuelta a la concepción subjetiva: el Derecho comercial como Derecho de la empresa

Una corriente doctrinaria contemporánea entiende que el Derecho comercial es el que regula las empresas.

A. Exposición de la doctrina
En esta concepción el acto aislado no interesa. Lo que tiene relevancia es la organización empresarial.
Con esta tendencia doctrinaria, iniciada por Wieland en Suiza y Mossa, en Italia, se vuelve al subjetivismo de los
comienzos del Derecho comercial, aunque sustituyendo al comerciante por la empresa. Se sostiene que el Derecho
comercial es el Derecho de las empresas.
El acto aislado no tendría importancia, por sí mismo, como para justificar un Derecho especial. Lo relevante es la
organización de la empresa con la cual se ejerce el comercio. Sólo donde hay empresa habría comercialidad.
El concepto de empresa, entonces, se erigiría en el centro del Derecho comercial. El Derecho comercial dejaría de ser,
en esta tesitura, el Derecho de los comerciantes o de los actos de comercio, para convertirse en el Derecho de las
empresas comerciales.
Las tendencias doctrinarias que centran el Derecho comercial en la empresa fueron acogidas, por el Código civil (CC)
italiano de 1942. Resulta curioso señalar que, al recibir esta doctrina y consagrarla legislativamente, simultáneamente,
desaparece el Código de comercio (CCom) como cuerpo separado de normas..
En nuestro Derecho, se podría argumentar que dentro de la enumeración de los actos de comercio, nuestro CCom habría
incluido a determinadas empresas, de tal modo que ciertos negocios sólo serían comerciales si fuesen realizados
mediante organizaciones empresariales (art. 7, inc. 4). De esta manera, en un Código del siglo pasado – que en esto
sigue al francés - se habría recepcionado, aunque parcialmente, el concepto de la empresa. Decimos parcialmente porque,
para nuestro Código, las demás actividades incluidas en otros incisos del artículo 7, son comerciales sean celebradas o
no con intervención empresarial. Por otra parte, no toda organización empresarial por serlo es comercial sino que sólo
serían comerciales las cuatro categorías de empresas enumeradas por la Ley.

B. Crítica
La empresa es un fenómeno económico complejo. Existen múltiples y diversas definiciones en el campo de la economía.
La más generalizada es la siguiente: “Empresa es la organización del trabajo ajeno y del capital, para producir bienes o
servicios destinados a ser cambiados”.
Aún no se ha logrado dar un concepto jurídico de la empresa. Las elaboraciones en su torno son profusas sin que se haya
llegado a ninguna solución clara al respecto.
ASCARELLI señala que la empresa se vincula a toda la actividad económica, no sólo a la comercial y no sirve, entonces,
para caracterizar al Derecho comercial, ni para distinguirlo del civil. También, se considera empresas a las agrarias cuya
actividad, según dispone el artículo 516, numeral 3, no se considera mercantil.
Existen, por otra parte, instrumentos propios del Derecho comercial, cuya aplicación se ha extendido a otros ámbitos de
actividades no comerciales, por el fenómeno de la comercialización del Derecho privado y aun del Derecho administrativo.
Tales instrumentos no están vinculados necesariamente a la existencia de una empresa, como, por ejemplo, los títulos
valores.
También, se argumenta que la empresa está integrada por dos factores esenciales: capital y trabajo y que uno de ellos
(el trabajo) no es considerado por el Derecho comercial. En consecuencia, no puede confirmarse que el Derecho comercial
sea el Derecho de la empresa.. En fin, se señala que la regulación legal de la empresa corresponde simultáneamente a
varias disciplinas.
También, cabe aclarar que algunos de quienes sostienen, como Garrigues, que el Derecho comercial es el Derecho de la
empresa, aclaran dos cosas. Primero, que la empresa objeto del Derecho comercial actual es la empresa capitalista.
Según el autor citado, ello no debe llevar a concluir que se identifiquen capitalismo con Derecho comercial o que se afirme
que éste es producto de aquél.. Segundo, que el Derecho comercial se reduce a ser el Derecho de la actividad externa
de la empresa. Siendo la empresa una organización del trabajo y capital para la producción de bienes y servicios, el
Derecho comercial se ha desentendido del aspecto interno de esa organización. Así la relación patrón-obrero es ajena al
Derecho comercial.
Zavala Rodríguez critica la tesis que hace de la empresa el centro del Derecho comercial, por ser excesiva y falsa. Dice:
“No dejan de ser comerciantes las personas que por sí, desordenadamente, realicen actos de comercio como profesión.
Son comerciantes aunque no lleven contabilidad o aunque se trate de comerciantes minoristas que no apuntan sus
negocios, o lo hacen en papeles sueltos.”.

Conclusión
No obstante estas elaboraciones doctrinarias, en la mayoría de las legislaciones, el Derecho comercial sigue siendo el
Derecho de los actos de comercio, sin perjuicio de que muchas de ellas regulen, también, la actividad del comerciante
profesional.
En el Derecho uruguayo, la materia mercantil, como ya hemos señalado, está formada por los actos calificados como
comerciales por la Ley, por las profesiones comerciales (comerciante y auxiliares), por determinados bienes sometidos al
especial régimen mercantil, por algunos procesos concursales y, según ciertos autores, por el mercado. Podría decirse
que nuestra legislación es predominantemente objetiva pues, si bien se abre con la definición de comerciante y reglamenta
esta profesión, cuando define al comerciante lo hace en función de los actos que realice. Además, la Ley mercantil se
aplica al acto aislado de comercio (art. 6 del C.Com.).
La posición de Hamel y Lagarde es atrayente. Es evidente que existe un mundo de los negocios del cual se habla incluso
en el lenguaje vulgar, común. En ese mundo actúan los comerciantes como protagonistas principales pero de sus
instrumentos se sirven o pueden servir todos, comerciantes y no comerciantes. En rigor, los actos que el Código de
comercio nacional menciona como comerciales son los que pertenecen al mundo de los negocios tan elocuentemente
descrito por los autores franceses.
En lo que respecta al Derecho comercial como Derecho de la empresa, debemos señalar que su contenido, por un lado,
excede la actividad económica de la empresa y, por otro lado, aspectos fundamentales de ésta están evidentemente fuera
del ámbito mercantil. Excede la actividad de la empresa puesto que, también, regula la actividad del comerciante no
empresario y hasta actos de comercio realizados por civiles. No regula aspecto fundamentales de la empresa, puesto que
los aspectos tributarios, de previsión social y laborales, no le atañen al Derecho comercial.

El Derecho comercial como categoría histórica

En la antigüedad ya existía el comercio. Entre las tablillas babilónicas encontradas en Nippur, se encontró el archivo de
una familia de banqueros, los Egibi, que durante siglos aumentaron su fortuna prestando dinero y traficando. Los fenicios
hicieron del comercio la base de su política y con tanto éxito se dedicaron a la navegación, que llegaron a ser considerados
como los especialistas indispensables a quienes se tenía que acudir para todos los negocios marítimos

Sin embargo, en la antigüedad no existió un Derecho especializado para regular la materia comercial. Si bien existía
tráfico mercantil, éste era regido por normas jurídicas indiferenciadas. Esto es: en las civilizaciones antiguas existieron
normas jurídicas que regularon actividades comerciales. No configuraban, sin embargo, un Derecho especializado, una
rama separada del Derecho común.
En lo que respecta al Imperio Romano, es innegable que la actividad comercial ocupaba un papel relevante en su
economía. Ni siquiera en el siglo III, cuando la civilización romana evidencia un notable decaimiento, cesa el comercio de
diversas mercaderías: telas de Constantinopla, de Edessa, de Antioquia y de Alejandría; vinos, aceites y especias de Siria,
papiros de Egipto; trigos de Egipto, de África y de España; vinos de Galia e Italia (PIRENNE, Las Ciudades Medievales,
p. 13). Sin embargo, tampoco en el Derecho romano se distinguía un Derecho comercial, aplicable a una casta social, ni
normas que reglamentaran ciertos actos jurídicos utilizados en el comercio, sin perjuicio de lo cual, en su ius civile hemos
de encontrar los antecedentes de muchos negocios comerciales.
En el Derecho romano existieron reglamentaciones mercantiles fragmentarias, que no constituyeron un Derecho
sistemático separado del ius civile. Sin perjuicio de ello, en su ius civile hemos de encontrar los antecedentes de muchos
negocios comerciales. Sin duda, además, la teoría general de las obligaciones y de los contratos del Derecho romano
constituye aún la base fundamental en que se apoya el Derecho civil y el Derecho comercial vigente.
Se argumenta que la flexibilidad del ius civile permitió su adaptación a las necesidades del comercio. No habrían sido
necesarias más que normas mercantiles fragmentarias, que no constituyeron un Derecho sistemático separado del ius
civile. Por otra parte, las relaciones comerciales de importancia eran las que se trababan con otros pueblos, rigiéndose
por el ius gentium.
El Derecho comercial surge recién en la segunda mitad de la Edad Media - como un Derecho distinto, elaborado por los
comerciantes y para los comerciantes, basado en sus usos y costumbres - a consecuencia de un conjunto de factores
muy especiales.
En la Época Moderna se produjeron modificaciones en todos los órdenes, que incidieron en el Derecho comercial. Los
grandes acontecimientos de índole científica y cultural que tienen lugar en esta época - Renacimiento, Reforma Religiosa,
Revolución Industrial, descubrimiento de América – repercutieron directamente sobre la rama del Derecho objeto de
nuestro estudio.
En la Época Contemporánea (a partir de finales del siglo XVIII) se produjeron transformaciones políticas, económicas y
sociales que en el plano jurídico se tradujeron en constituciones y códigos. La influencia sobre el Derecho comercial de
muchas de estas transformaciones perdura hasta hoy.

Actos de comercio incluidos en el art. 7 del Código de Comercio

I. Compraventa
El Código de Comercio (CCom) define a la compraventa en términos similares al Código Civil (CC).
El CC, en el art. 1661 dispone:
“La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.”
Por su parte, el art. 513 del CCom establece:
"La venta comercial es un contrato por el cual una persona, sea o no propietaria o poseedora de la cosa objeto de la
convención, se obliga a entregarla, o a hacerla adquirir en propiedad a otra persona que se obliga por su parte a pagar
un precio convenido, y la compra para revenderla o alquilar su uso."

Hacemos notar que el art. 513 se refiere a la venta. Veremos, a continuación, que el art. 7 hace referencia a la “compra”
y el art. 515 menciona la “compra o venta”. En el art. 516 se reitera el manejo de esos términos, alternativamente, en los
distintos incisos. En rigor, en tales normas, debió aludirse a la compraventa que es el nombre del contrato, tal como lo
hace el CC y el art. 514 del CCom.

II. Empresas de fábrica, comisión, depósito y transporte

En el n° 4 del art. 7 tenemos una dificultad inicial, por la utilización de la palabra empresa. Luego, podremos analizar la
referencia a fábrica, comisión, depósito y transporte de mercaderías por agua o por tierra.

A. Concepto de empresa en el art. 7

Las tres primeras acepciones sobre la palabra "empresa" que contiene el Diccionario, son las siguientes:
1. lugar en que se realizan estas actividades;
2. unidad de organización dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos;
3. acción o tarea que entraña dificultad y cuya ejecución requiere decisión y esfuerzo (Real Academia Española,
Diccionario de la lengua española).
Esas tres acepciones del Diccionario coinciden con algunos de los sentidos en que se ha utilizado la palabra "empresa"
en nuestro Derecho.

1. Empresa como establecimiento

El establecimiento comercial o industrial - también, llamado "casa de comercio" - constituye un bien, objeto de Derecho.
Es un bien complejo de composición heterogénea integrado por instalaciones, mercaderías, marcas, etcétera. Esa
diversidad de bienes componen un nuevo bien, que constituye el instrumento de que se sirve el comerciante para
desarrollar su actividad.
En este sentido se utiliza la palabra "empresa" en el n° 5 del art. 123 de la Ley 18.387 de 2008, de Declaración Judicial
del Concurso y Reorganización Empresarial (LC):
"El informe del síndico o del interventor tendrá el siguiente contenido:
...
5. La forma más conveniente de proceder a la liquidación de la masa activa, para el caso de que no se apruebe un
convenio entre el deudor y sus acreedores ni se logre realizar la venta en bloque de la empresa en funcionamiento."
En este caso, la referencia a la "venta en bloque de la empresa" sólo puede estar referida al establecimiento, pues sólo
los bienes pueden ser objeto de un contrato de compraventa.
Si consideráramos que en el art. 7 del CCom se utiliza la palabra "empresa" en este sentido, lo que el CCom reputaría
como acto de comercio sería el establecimiento.
Parece obvio que no es éste el sentido en que se emplea la palabra "empresa" en el art. 7 del CCom, puesto que el
establecimiento no es un acto, sino un bien.

2. Empresa como organización de los factores de producción

En otra acepción, la palabra "empresa" corresponde a un concepto económico referido a la organización de los factores
de producción. En este sentido, "empresa" es la organización de trabajo ajeno y capital.
Según alguna doctrina, la finalidad de obtención de ganancias no sería esencial a este concepto.
El concepto económico de empresa fue recién desarrollado a partir de la primera guerra mundial, con la obra de Wieland
(Basilea, 1864-1936) y los trabajos de Vivante (Venezia, 1855-1944) y Mossa (Sassari, 1886-1957), publicados en la
Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni (Riv. Dir. Comm.), respectivamente "Un nuovo
reggruppamento degli atti abbiettivi di commercio" (1919, t. 1, p. 145) e "I problemi fondamentali del diritto commerciale"
(1926, t. 1, p. 233).
En nuestra doctrina, Mezzera Álvarez (Curso de Derecho Comercial, t. 1, pp. 79 y 80) y Pérez Fontana consideraron -
con algunas variantes entre sí - que la inclusión de la palabra "empresa" en el art. 7 del CCom, debía ser interpretada en
el sentido desarrollado por los autores referidos.

a. Posición de Pérez Fontana

Según Pérez Fontana sería mercantil la propia empresa y de esa mercantilización de la empresa se deduciría que serían
comerciales, tanto los actos que permiten establecer a la empresa, como los que la ponen en condiciones de funcionar,
así como los actos que son el resultado de su actividad.
En el caso de la empresa de fábrica, por ejemplo, serían actos comerciales, entonces, aquellos por los cuales se organiza
la empresa de fábrica - la compra de equipos industriales, la provisión de materia prima, etc. - y lo serían, también, los
actos que suponen la explotación de la actividad objeto de la empresa.

b. Posición de Mezzera Álvarez

Mezzera Álvarez considera que lo que el art. 7 comercializa no son las empresas, en sí mismas, sino determinadas
actividades, con la condición de que sean realizadas mediante una organización de tipo empresarial. Así como el CCom,
para reputar comercial a la compraventa exigió que existiera la intención de revender, para reputar comercial a la fábrica,
la comisión, el depósito o el transporte, exigió que esas actividades fuesen realizadas mediante una empresa. Decía
Mezzera Álvarez:
"De esta manera de encarar el problema se deducen, a mi modo de ver, dos consecuencias importante: la primera, que
no cualquier actividad, por el solo hecho de estar organizada en forma de empresa debe reputarse de carácter comercial
ni la empresa que la ejerce 'empresa comercial'; la segunda, que no todo acto de fabricación, o todo contrato de comisión,
depósito o transporte debe considerarse comercial por sí solo, si es que no está vinculado a una actividad empresaria, o
si es que no posee otros caracteres que - en virtud de otras normas legales - le confieren carácter comercial".
Esta posición ha sido seguida por alguna doctrina nacional actual (Rippe Káiser, Instituciones de Derecho Comercial
Uruguayo, p. 44).

3. Empresa como actividad económica y profesional del empresario

Ciertos autores entienden que la empresa es la actividad económica y profesional del empresario para la producción o
mediación en el mercado de bienes y servicios (Casanova, Messineo, Graziani, Ferri, Ascarelli, Escarra y, entre nosotros,
Supervielle).

a. Interpretación de la norma en el contexto histórico de su sanción

La aplicación de este concepto de empresa a la interpretación del art. 7 podría ser el criterio más adecuado, si
consideramos que lo que debiéramos determinar al interpretar el art. 7 - de acuerdo con el criterio de interpretación que
indica el art. 17 del CC - no es lo que hoy se entiende por empresa, sino lo que se entendía por empresa en 1866, fecha
de la sanción de nuestro CCom o, en puridad, en 1807, fecha de la sanción del CCom francés, fuente de nuestro art. 7.
El art. 7 del CCom uruguayo - como tantos otros CCom - tiene su antecedente en el CCom francés. No existía, cuando
se sancionó el CCom francés (1807), un concepto económico de empresa como "organización de trabajo ajeno y capital".
No hay, detrás del n° 4 del art. 7, entonces, conceptos económicos ni jurídicos ni doctrinarios. La doctrina sobre la empresa
se elaboró mucho después de la sanción de los códigos. De manera que, el concepto dado por el art. 7 hay que estudiarlo
a la luz de lo que tenía el legislador ante sí al sancionarlo.
En este mismo sentido, autores franceses del siglo XIX, como Alauzet, reconocen que el codificador quizás no se hubiera
dado cuenta exactamente de las palabras que estaba empleando. Alauzet reconoce, además, que la exigencia de una
organización empresarial sería ilógica e inútil (Alauzet, Commentaire du Code de Commerce, t. 7, parte 2, 1871, p. 808).

b. Interpretación lógico-sistemática
Además, el propio CCom nos indica que cuando utilizó la expresión "empresa " se estaba refiriendo a una actividad. Véase
que se dispone "La ley reputa actos de comercio en general". Esto es, lo que se enumera en el n° 4 del art. 7, son actos.
Por lo tanto, puede entenderse que nuestro CCom considera mercantiles a la actividad de fábrica, comisiones, depósito
o transporte, prescindiendo de la existencia de una “empresa” en el concepto actual de ese término, que no se tenía en
1866.
La enunciación de actos de comercio, tomada de la legislación francesa, se hizo con la finalidad de configurar la calidad
de comerciante (art. 1) y para determinar la jurisdicción de los Juzgados de Comercio (art. 5). No sería necesario, entonces,
para considerar mercantil a estas actividades, la comprobación de que quien las realiza posee una organización de trabajo
ajeno y capital. Se requiere sí, que se trate de una actividad continuada para categorizarla como comercial y, de allí,
reputar comerciante a quien la realice. Recordamos que la enunciación de actos de comercio, tomada de la legislación
francesa, se hizo con la finalidad de configurar la calidad de comerciante (art. 1) y para determinar la jurisdicción de los
Juzgados de Comercio (art. 5).
Desde esta perspectiva, pareciera razonable considerar que el codificador utilizó el término empresa como sinónimo de
actividad. Su inclusión se debió a la voluntad histórica de someter a ciertas actividades económicas al régimen más severo
del Derecho comercial y, al mismo tiempo, que su titular quedara sujeto al estatuto del comerciante y a la jurisdicción
mercantil.

B. Fábrica, comisión, depósito y transporte

Analizaremos, a continuación, cada una de las actividades comprendidas en la referencia legal.
1. Fábrica
Según vimos, el ciclo económico consta de tres etapas: producción, intermediación y consumo. Desde el punto de vista
económico, sólo se considera comercio a la etapa de intermediación. La fabricación, entonces, en tanto consiste en
producción o transformación, no sería comercio desde el punto de vista económico. Sin embargo, el CCom menciona
expresamente a la empresa de fábrica entre los actos que reputa comerciales, con lo cual mercantiliza algo que, en sentido
económico no sería comercio.

a. Concepto de fábrica
De acuerdo al Diccionario de la lengua española, fabricar es producir objetos en serie, generalmente por medios
mecánicos. También, se considera fábrica a la transformación industrial de una fuente de energía.
El ciclo económico consta de tres etapas: producción, intermediación y consumo. Desde el punto de vista económico, sólo
se considera comercio a la etapa de intermediación. Con la inclusión de la empresa de fábrica como acto de comercio, se
comercializa, entonces, lo que en sentido económico, no es comercio, según ya expusimos. La fabricación es producción
y el comercio es intermediación entre la producción y el consumo.
La doctrina ha interpretado en forma amplia el concepto gramatical de fábrica. La doctrina sostiene que la norma abarca,
también, a la empresa de manufactura en que se recurre principalmente a la habilidad manual del operario.. En ésta hay,
también, transformación de materia prima, sólo existe diferencia en cuanto al medio empleado.
Cabe advertir que en la enumeración original de los actos de comercio realizada en el CCom francés, no se mencionaba
a la "fábrica" sino a la "manufactura". Nuestro codificador sustituyó la expresión original.
Se sostiene que la actividad de fábrica existe no sólo cuando se crea una cosa nueva sino, también, cuando se le atribuye
una calidad nueva. Daremos ejemplos: no sólo es producción tejer una tela sino, también, lo es el teñido. También, se
incluye en el concepto de producción, todo lo que aumenta la utilidad de un bien. Quien aumente la utilidad de un bien a
través de un proceso mecánico, estará fabricando. Con este criterio amplio, quedarían comprendidos en el numeral que
estudiamos, por ejemplo, aquéllos que se dedican al lavado y planchado de ropa o a la limpieza de obras sanitarias.
Para la hipótesis de este numeral cuarto, no interesa el origen o procedencia de los bienes que se transforman: pueden
ser comprados o pueden ser productos obtenidos de la tierra del fabricante. Por ejemplo: la fabricación de azúcar con
insumos provenientes de cultivos propios de remolacha o el aserradero que trabaja e industrializa la madera de los montes
de su propiedad, son comerciales.

b. Alcance de la mercantilización de la empresa de fábrica

Ahora, aplicando a la fábrica los conceptos vertidos en cuanto al significado de empresa en el art. 7, tendríamos varias
posibilidades interpretativas.
Según posición de Pérez Fontana, ya mencionada, sería mercantil la propia empresa de fábrica. Esto es, la organización
de trabajo ajeno y capital, aplicada a un proceso de fabricación, sería mercantil. Consecuentemente, serían comerciales,
tanto los actos que permiten establecer una fábrica y la ponen en condiciones de funcionar, como los actos que son
emanación de su actividad. Serían actos comerciales, entonces, aquellos por los cuales se organiza la empresa de fábrica:
la compra de equipos industriales, la provisión de materia prima, etcétera, y lo serían, también, los actos que suponen la
explotación de la actividad objeto de la empresa.
Esta posición nos merece varias objeciones.
* En primer lugar, en la posición de Pérez Fontana, sólo serían comerciales los actos que la empresa de fábrica realice,
lo cual implica la subjetivización de la empresa de fábrica. Sin embargo, en nuestro Derecho, la empresa no tiene
personalidad jurídica. Por lo tanto, la subjetivización de la empresa de fábrica va a contramano de uno de los principales
axiomas en que se fundamenta nuestro sistema jurídico.
* En segundo lugar, si entendiéramos que el n° 4 tiene como objetivo comercializar todas aquellas compraventas
tendientes a establecer la fábrica y permitir su funcionamiento, entonces el n° 4 funcionaría como una excepción al n° 1,
en tanto, según éste sólo sería mercantil la compra para revender. Esta conclusión nos parece absurda y absolutamente
alejada de la intención del legislador. En general, nos parece equivocada la interpretación según la cual la empresa de
fábrica sería una especie de esfera que mercantiliza todo lo que toca.
Además, la interpretación de Pérez Fontana haría superflua la inclusión de la fábrica en el n° 4 del art. 7. Las compraventas
accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, ya son mercantiles en virtud de lo dispuesto en el inc. 2 del n° 1 del
art. 516.
Si aplicamos a la empresa de fábrica el segundo de los criterios propuesto por Mezzera Álvarez - esto es, que el art. 7 no
mercantiliza a la propia empresa sino a la actividad realizada mediante una organización empresarial - quedarían
descartados los problemas derivados de la subjetivización de la fábrica, así como de la mercantilización de los actos
preparatorios de la fabricación.
Sin embargo, se nos ocurre otra objeción.
* Adviértase que la actividad de fábrica - o sea, la fabricación - no está constituida por verdaderos actos jurídicos. La
fabricación es un conjunto de hechos. Pertenece al mundo de lo fáctico, no de lo jurídico. Por lo tanto, mal puede ser un
acto de comercio un conjunto de hechos. A la fabricación, en sí misma, no le podemos aplicar el Derecho comercial. El
Derecho regula relaciones jurídicas y el proceso de fabricación no lo es.
* Podría entenderse que lo que se pretende mercantilizar son las ventas que el fabricante hace de sus productos. Esto
merece una crítica muy similar a la que efectuábamos respecto de la mercantilización de los actos preparativos de la
fábrica. La comercialidad de la venta que hace el fabricante de sus productos, no depende de lo que establezca el n° 4 -
que no se refiere expresamente a ella - sino de lo establecido respecto de la compraventa en el n° 1 del art. 7 y en el art.
516. La venta de los productos que se fabrican será mercantil si quien los compra lo hace con la intención de revenderlos
o arrendar su uso (art. 7, n. 1). Si el fabricante vende directamente al consumidor, entonces, la compraventa no será
mercantil (art. 516, n. 2) sino una relación de consumo (art. 4 Ley 17.250). Por otra parte, si el codificador hubiera querido
que las ventas que hacen los fabricantes de sus productos fueran mercantiles, lo hubiera establecido a texto expreso,
claramente, como hizo respecto de las compraventas de cosas accesorias al comercio (art. 516, n. 1, inc. 2).
En nuestra opinión - y tal como lo reconoce Alauzet indirectamente - la finalidad del legislador no era mercantilizar ni a la
propia empresa ni a los hechos que constituyen el proceso de fabricación, sino someter al fabricante al estatuto del
comerciante.
Es evidente que el codificador francés pudo haber realizado eso directamente, estableciendo que comerciante no era sólo
aquél que intermediaba sino, también, quien fabricaba. Esto no era, sin embargo, "l'air du temps". Recuérdese que la
Revolución Francesa acabada de abolir terminantemente a todas las corporaciones. y se quería objetivizar el Derecho
comercial. Sin perjuicio de ello, si la actividad de fábrica se declaraba mercantil, quien fabricase sería comerciante y, por
lo tanto, quedaría sometido al estatuto del comerciante y a la jurisdicción mercantil..

2. Comisión
La comisión es una especie de mandato. El CCom la reglamenta en el libro que se destina a los contratos, junto con el
mandato.
¿Cuál es la diferencia entre mandato y comisión? En el mandato, el mandatario obra en nombre de la persona que le ha
efectuado el encargo y, también, por cuenta de ella. En la comisión, el comisionista obra en nombre propio, sin mencionar
a la persona que le ha efectuado el encargo, aunque obra por su cuenta (art. 300 CCom). Como consecuencia de esta
distinta manera de actuar, resultan diferentes efectos en uno y otro caso. Los actos realizados por el mandatario, vinculan
al tercero con el mandante; los actos realizados por el comisionista, vinculan al tercero sólo con el comisionista (art. 337
CCom).
El mandato y la comisión pueden ser comerciales o civiles, según sea el objeto sobre el que recae. Si el mandato se da
para realizar un negocio comercial, el mandato es comercial (art. 306 CCom). Lo mismo puede decirse de la comisión (art.
337 CCom y 2068 CC).
Si consideramos que la palabra "empresa" en el art. 7 se refiere a la organización de trabajo ajeno y capital, cuando el art.
7 se refiere a las empresas de comisiones, comprenderá tanto a las que realicen comisión comercial como civil, por cuanto
no distingue. De manera que el acto aislado de comisión, sería comercial si se prueba su conexión con un negocio
comercial, pero, si se trata de una empresa para la realización de comisiones, sería comercial en razón de la organización
asumida, sea cual fuere la naturaleza civil o comercial de los negocios encomendados.
Si consideramos que la palabra "empresa" en el art. 7 es un mero sinónimo de "actividad", entonces sólo será mercantil
el contrato de comisión vinculado con un negocio comercial. El contrato de comisión, cuando recae sobre negocios civiles,
quedaría regulado por el CC (art. 2068).
En otra postura puede entenderse que el art. 7 declara comercial a la empresa de comisiones refiriéndose, como dijimos,
a una actividad continuada cuyo objeto es la celebración de contratos de comisión. Si una persona realiza esta actividad
será comerciante. Para calificarlo como tal, no se requiere que los encargos que recibe sean para realizar negocios
comerciales. Desde luego, los contratos que en cada caso celebre con sus comitentes serán comerciales o civiles según
el objeto del encargo.
Es decir, se califica como comercial la actividad continuada de realizar encargos, sin interesar a los efectos de esa
calificación, que los negocios que se cometen sean civiles o comerciales. Luego, para la atribución de comercialidad a los
contratos de comisiones que se celebren, se debe estar a la distinción que hace el art. 337.

3. Depósito y transporte
Algunos servicios, por ser instrumentos esenciales al comercio, han sido incluidos en la nómina del art. 7. Así sucede con
los contratos de depósito y transporte.

a. Depósito mercantil
El depósito es un contrato. Está definido por el art. 2239 del CC: "El depósito en general, es un acto por el cual alguno
recibe una cosa ajena con la obligación de guardarla y de restituirla en especie".
El art. 721 define el depósito mercantil. Para que lo sea, deben darse los siguientes requisitos:
a. que sean comerciantes, ambos contrayentes;
b. que las cosas depositadas sean objetos del comercio y
c. que se haga el depósito a consecuencia de una operación mercantil.
Ahora bien, el art. 7 se refiere a las empresas de depósito sin hacer distinciones. Nuevamente, el alcance de la referencia
al depósito depende de la interpretación de la palabra "empresa". Si consideramos que la palabra "empresa" en el art. 7
se refiere a la organización de trabajo ajeno y capital, debemos concluir que la empresa de depósito será comercial sea
cual fuere el tipo de depósito que realice. De manera que la empresa que realice depósitos en que no se den los extremos
exigidos por el art. 721, sería de todos modos comercial.
Sólo para el depósito aislado se requerirían los requisitos del art. 721 para su calificación como comercial, pero ellos no
se exigirían si el depósito fuese efectuado por una empresa comercial. Se repite lo que hemos expresado respecto al
corretaje y al remate y a la comisión. Todo acto de corretaje y de remate y todo acto de una empresa de comisión y de
una empresa de depósito, aun cuando tengan relación con un negocio civil, serían comerciales.
En la otra línea interpretativa que venimos exponiendo, sólo sería mercantil el contrato de depósito que cumpliere con lo
dispuesto en el art. 721. No cumpliendo con las disposiciones de este artículo, sería indiferente que quien lo realice se
haya organizado como empresa o no.

b. Transporte
El transporte es un contrato por el cual el transportador se obliga a llevar cosas o personas de un lugar a otro, a cambio
del pago de un precio (flete). Desde el punto de vista económico, el transporte no es comercial pero es evidente que
cumple una función auxiliar del comercio, facilitando la circulación de los bienes.

* Transporte de personas
El art. 7 no se refiere al transporte de personas. Se entiende que éste es, también, comercial dada la remisión de la
disposición al art. 1855 del CC que establece:
"El servicio de los empresarios o agentes de transportes, tanto por tierra como por agua, así de personas como de cosas,
se regirá por las disposiciones de la ley comercial."
Por otra parte, el CCom, en el libro III, regula el contrato de pasaje, que es el transporte de personas por mar, como si
fuera una forma de fletamento y el fletamento es comercial, por lo dispuesto en el art. 7, n° 6. De manera que, con criterio
amplio, debe entenderse que es comercial el transporte de pasajeros por tierra.

* Transporte aéreo
No está previsto, en el art. 7, el transporte aéreo, ni podía estarlo ya que la aviación es posterior a la sanción del CCom.
Se entiende que también es comercial, haciendo una interpretación amplia de este numeral.

* Transporte de mercaderías
Si consideramos que la palabra "empresa" en el art. 7 se refiere a la organización de trabajo ajeno y capital, sólo sería
comercial el transporte si el transportista posee dicha organización. No sería comercial, entonces, el acto de transporte
aislado. Tampoco lo sería el transporte ejercido por quien tiene un oficio, como el taxista o el fletero, que siendo dueño
del vehículo, trabaja personalmente, pero si el taxista, emplea varios empleados o si el fletero contrata empleados y tiene
dos o tres camiones o camionetas, está creando una empresa de transporte y deviene comercial su actividad.
Si consideramos que el art. 7, n° 4, utiliza la palabra empresa como sinónimo de actividad comercial, será comercial la
actividad del taxista o fletero aun cuando la desarrolle personalmente. Según se expresó con anterioridad, en ninguna
norma del capítulo V se exige que para que el contrato de transporte sea regulado por el CCom, el transportador deba
organizar una empresa. Contrariamente, se refiere, además del empresario de transporte, al "comisionista de transporte"
(art. 164), a los "troperos", "arrieros" y, en general, a "todos los que se encargan de conducir mercancías mediante una
comisión, porte o flete" (art. 163).
Tampoco en el CC se establece que el transporte de pasajeros sólo será mercantil cuando el transportador se organice
como empresa. Contrariamente, dispone que se regulará por la Ley comercial tanto el transporte de pasajeros realizado
por un empresario como por un agente de transporte. Este último puede ser un empresario o no, por eso el art. 1855 del
CC lo menciona por separado.

III. Otros actos de comercio

A. Operaciones de cambio, banco, corretaje y remate

El art. 7 reputa actos de comercio a toda operación de cambio, banco, corretaje o remate.

1. Operaciones de cambio
La operación de cambio está incluida en el n° 2 del art. 7.
¿Qué es una operación de cambio? Cambio es la sustitución de una cosa por otra. Podría confundirse, entonces, con el
contrato de permuta (art. 572 CCom) pero no es ese el sentido de la norma que comentamos.
La doctrina unánime entiende que el art. 7 se refiere al cambio de moneda. Para que haya operación de cambio, deben
intervenir monedas de países distintos. La moneda actúa como mercadería; se compra y se vende. En esa compraventa
no se requiere intención especial, como en el caso del n° 1 del art. 7.
Nuestro CCom no reglamenta la operación de cambio; sólo hay referencias aisladas. En nuestro país, en estas
operaciones hoy intervienen los bancos y las casas de cambio, sometidos a un régimen legal y reglamentario especial.

2. Operaciones de banco
Las operaciones de banco están previstas en el n° 2 del art. 7.
Según señalaba Mezzera Álvarez, el problema fundamental que plantea esta referencia a las "operaciones de banco"
consiste en decidir si puede configurarse una operación de banco que sea comercial por sí misma, a atención a su
naturaleza objetiva, con prescindencia de los sujetos que en ella intervengan, o si, por el contrario, es imprescindible la
intervención de un banco.
En la opinión de Mezzera Álvarez, la operación de banco no puede ser separada del sujeto que la realiza, el cual debe
ser necesariamente un banco. De acuerdo con esta posición, sólo adquirirían carácter de operación de banco, aquellos
actos realizados por bancos, esto es, las entidades autorizadas a funcionar bajo un régimen determinado. No podríamos
tipificar una operación aislada como bancaria y afirmar que sea bancaria, cuando la realiza quien no sea entidad bancaria.
Por ejemplo, un particular podría dedicarse a recibir dinero y a colocarlo, pero ni los depósitos ni los préstamos que realice
serán operaciones de banco y, por lo tanto, no serán actos de comercio, por aplicación de este numeral. De manera que
para calificar una operación como bancaria no podemos prescindir de la persona que lo realice que debe ser un banco.
La actividad de los bancos se desarrolla utilizando, fundamentalmente, los clásicos contratos de depósito y préstamo.
Existen distintas modalidades de depósito o préstamo bancario, pero en ellas no varía la estructura propia de los contratos
tradicionales. Por lo tanto, el negocio bancario no tendría una especificidad que lo distinguiese. No sería un contrato
distinto; se distinguiría de los otros sólo por el sujeto que lo realiza.
Hacemos la salvedad de algunos negocios bancarios que se alejan de los tradicionales, como la apertura de crédito, el
descuento, el crédito documentario, el arrendamiento de cajas de seguridad. Estos negocios nacen en el ámbito bancario
pero nada obstaría a que cualquiera de ellos pudiera ser ejecutado por una persona no bancaria pero, en tal caso, no
serán operaciones de banco y no serán negocios mercantiles, según el criterio adoptado por Mezzera Álvarez.
En otra postura, destacamos que el CCom francés - a quien debemos la inclusión de esta categoría en la enumeración
de los actos de comercio - quiso eliminar el tono subjetivo y profesionalista de la legislación anterior. Por ello, en lugar de
sujetar a los bancos al Derecho y la jurisdicción mercantiles, prefirió referirse a las "operaciones de banco".
Entendemos que existen una serie de negocios jurídicos que típicamente corresponden a la operativa bancaria. Todos
ellos, en nuestra opinión, constituyen "operaciones de banco", sea quien sea que los realice y, consecuentemente, quedan
sometidos al Derecho mercantil.
Como contrapartida, aquellos negocios típicamente civiles, como la compraventa o hipoteca de inmuebles, no se
convierten en actos de comercio porque los celebre un banco. Se rigen siempre por el Derecho civil.
3. Operaciones de corretaje y remate

a. Corretaje
El corretaje está previsto en el n° 2 del art. 7. El corretaje es una mediación entre oferta y demanda de bienes y servicios.
Tiende a provocar el acercamiento entre las partes para facilitar la conclusión de contratos directamente entre ellas. Quien
participa en esa mediación es el corredor, a quien el CCom le da un estatuto profesional especial.
La actividad del corredor se caracteriza porque se limita a vincular a las partes sin entrar dentro de la circulación de los
bienes. Interesa recalcar que el corredor no tiene representación de las partes que le encomiendan un negocio. No es
mandatario. Sólo presta su concurso para lograr el acuerdo directo de los contratantes.
Como puntualización, cabe advertir que el CCom califica de comercial a toda operación de corretaje sin hacer distinciones,
sin imponer la accesoriedad del corretaje a negocios mercantiles. En consecuencia, el corretaje puede vincularse a
operaciones civiles, como por ejemplo una compraventa de inmuebles. El corretaje en negocios civiles, en nuestra opinión,
también, es comercial.
Además, dado que el CCom reglamenta la profesión del corredor, se plantea la siguiente duda: si el corretaje, para ser
acto de comercio, debe ser realizado por un corredor profesional. Entendemos que la Ley no distingue. En consecuencia,
el corretaje efectuado por quien no es corredor profesional, es también comercial.

b. Remate
El remate, también, constituye una forma de mediación entre oferta y demanda de bienes. En el remate, el rematador
ofrece, previos los avisos de estilo, determinados bienes a un grupo de interesados; recibe ofertas a viva voz de estos y
acepta la última y mejor.
Corresponde señalar, que la Ley califica de comercial a todo remate sin distinguir si se trata de remate de muebles o
inmuebles. En consecuencia, el remate de inmuebles es comercial.
Por otra parte, el DL 15.508 de 23 de setiembre de 1983, modificado por Ley 16.736, arts. 433 a 435, reglamenta la
profesión del rematador, derogando las normas del CCom. En el régimen vigente se establece que los rematadores
profesionales tienen la exclusividad de las ventas en remates de cualquier clase de bienes (art. 2). No puede haber, por
lo tanto, remates realizados por quien no sea rematador.
El rematador actúa por cuenta del dueño de los bienes, aceptando el precio ofertado y, de este modo, perfeccionando una
compraventa. Si el bien vendido en remate es un inmueble, el rematador logra la determinación del precio, vinculando al
dueño; pero no puede celebrar por éste, la enajenación que requiere escritura pública. La escritura debe ser firmada por
el dueño del bien y, si se trata de venta judicial, por el juez en representación de éste.
El rematador – repetimos – actúa por cuenta ajena, para concertar la venta o para fijar uno de los elementos del contrato
de compraventa. Puede asumir dos calidades: mandatario o comisionista, según invoque o no el nombre del dueño de
los efectos vendidos. Si actúa como mandatario, ejerce la representación del dueño de los bienes que le encomienda el
remate y, por lo tanto, lo vincula jurídicamente con terceros. Si actúa como comisionista, no tiene funciones de
representación y no vincula al dueño de los bienes frente a terceros. El DL 15.508 hace continua referencia al comitente
en sus disposiciones, pero entendemos que es una manera equívoca de designar al dueño de los bienes y que ello no
implica la calificación del negocio jurídico que lo vincula al rematador.

B. Negocios relacionados con el comercio marítimo

Se consideran negocios relacionados con el comercio marítimo los fletamentos, los seguros, la compra o venta de buques,
aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo. El texto del n° 6 del art. 7, presenta la peculiaridad de
mencionar una serie de actos para terminar con una expresión de carácter general, con lo cual se ve como superflua la
enumeración efectuada.
Las actividades comerciales, en los orígenes del Derecho comercial en la Edad Media, se desarrollaron, primordialmente,
sobre los mares. Hay razones históricas que justifican, por lo tanto, la inclusión de todo lo relativo al comercio marítimo
en el Derecho comercial.
Vamos a analizar algunos de los actos enumerados.

1. El fletamento y la compraventa de buques, aparejos y provisiones

Es un contrato por el cual el fletante cede el uso de espacios de un determinado buque y se obliga a transportar los bienes
que se coloquen en esos espacios a cambio del pago de un flete. Dentro de la reglamentación del fletamento, hay
disposiciones relativas al contrato de pasaje que, por lo tanto, también, es comercial.
En cuanto a la compraventa de buques, no interesa la calidad del buque ni a qué se dedica. Será tan comercial la
compraventa de un buque mercante como la de un pesquero o de un buque destinado a recreo o a investigación científica.
Tampoco es necesario que se dé, en este caso, el elemento intencional requerido en el n° 1 para la compraventa comercial.

2. Seguros
El CCom, en el art. 7, sólo se refiere al seguro marítimo. Otra vez debemos invocar razones históricas. Los seguros
marítimos fueron los primeros y únicos en la Edad Media y Renacimiento. Los terrestres sólo cobran importancia a partir
del siglo XIX. El CCom francés sólo reglamentaba el seguro marítimo.
El seguro terrestre es, también, comercial.
Lo es, porque está regulado en el CCom.
Por otra parte, el art. 2167 del CC establece que los principales contratos aleatorios son el contrato de seguros, el
préstamo a la gruesa, el juego, apuesta o suerte, y la constitución de renta vitalicia, aclarando expresamente que los dos
primeros pertenecen a la ley comercial.

3. Todo lo relativo al comercio marítimo

Antiguamente, todo lo relativo a la navegación tenía carácter comercial. El art. 633 del CCom francés reputa actos de
comercio a todas las expediciones marítimas.
Nuestro texto encierra un concepto más restringido; no todo lo concerniente a la navegación será comercial sino todo lo
relativo al comercio marítimo. No obstante, en el CCom, se regulan todos los contratos relacionados con los buques y la
navegación, aun aquellos que no tienen que ver con el comercio:
a. la hipoteca de buque (art. 1035),
b. el préstamo a la gruesa (art. 1290),
c. el ajuste de la gente de mar (art. 1061).
También, se regulan instituciones que no son intrínsecamente comerciales, como la asistencia, el abordaje, el salvamento,
etcétera. De manera que, a pesar de la precisión final del art. 7, n° 6, es materia comercial no sólo lo relativo al comercio
marítimo sino todo lo que concierne a la navegación marítima.
Entendemos que el art. 7, sólo se refiere al comercio marítimo, puesto que se trata de una enunciación de actos que, en
la mayoría de sus numerales, tiene como fin atribuir la calidad de comerciante a quien los realiza haciendo de ello su
profesión habitual.

C. Actos que actualmente están regulados fuera del CCom

Tres de los numerales del art. 7, se refieren a actos cuya regulación ya no se encuentra en el CCom: las negociaciones
sobre letras de cambio o cualquier otro género de papel endosable, las sociedades anónimas y las convenciones sobre
salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes.

1. Negociaciones sobre títulos valores

El art. 7, n° 3, establece lo siguiente: "Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza o cualquier otro género de
papel endosable".

a. Letras de cambio
Con relación a este numeral debemos señalar que el CCom reglamentaba a las letras de cambio y a los vales. Sus normas
fueron derogadas por el DL 14.701 que contiene una disciplina general de los títulos valores y disciplinas especiales para
letras de cambio y vales y una referencia a los cheques que están regulados en el DL 14.412.

b. Papel endosable
Luego, la norma se refiere a cualquier otro género de papel endosable. ¿A qué se refiere ese texto?
Para entender lo que es un papel endosable, debemos explicar previamente las diversas formas en que se pueden emitir
las letras de cambio, los vales y los cheques. Se distinguen tres modalidades: títulos al portador, a la orden y nominativos.
El título al portador es aquel que no menciona el nombre del beneficiario y puede ser cobrado por quien sea su tenedor.
Se trasmite por la simple transferencia manual.
El título a la orden, es el título que indica en su texto el nombre del beneficiario. La DL 14.701 establece que ese documento
se trasmite por endoso y entrega. El endoso es una constancia escrita al dorso del título valor firmado por el beneficiario.
Puede constituirse con su sola firma.
Basta con el endoso y la entrega del título para que se transfieran los derechos que éste confiere. El endoso es un acto
sencillo. Puede ser una constancia puesta al dorso del documento que diga "Endoso a favor de X" seguida por la firma
del endosante o puede consistir en la sola firma del endosante. No es necesario ni la firma del endosatario ni que se
notifique el deudor. El título puede ser objeto de sucesivos endosos.
Advertimos que en el CCom, hoy derogado, para que un título fuera endosable debía constar en su texto la cláusula "a la
orden". Con el DL 14.701, cambia el régimen pues esta ley dispone que el título con indicación del beneficiario se presume
a la orden, sin que sea necesario estampar esa frase. El mismo régimen se había establecido en materia de cheques por
el DL 14.412. Si se quiere que uno de esos títulos no pueda trasmitirse por endoso, debe establecerse el siguiente texto:
"no endosable" o "no a la orden".
El título nominativo, es aquel que indica en su texto el nombre del beneficiario y, además, se libra por una persona que
lleva el registro de los títulos que crea. Ese requiere para su transmisión, el endoso, la entrega y, además, la inscripción
en el Registro del creador.
Explicado qué es el endoso, volvamos al art. 7, n° 3, que se refiere a papeles endosables. Son títulos endosables las
letras, los vales y los cheques, cuando se emiten con indicación de beneficiario. También, lo son el conocimiento marítimo
y el aéreo, el contrato de prenda sin desplazamiento, los certificados de depósito aduanero. Todos estos papeles son
comerciales y las negociaciones que sobre ellos recaigan también lo serán.
Resumiendo, la letra de cambio es siempre comercial sea cual fuere su forma. El cheque y el vale lo serán sólo cuando
sean a la orden, aunque entendemos que sobre la base de textos legales que disponen que a los vales y cheques se le
aplica la disciplina de las letras, cae sobre estos dos títulos también la calificación de mercantiles, sea cual fuere su forma.

c. Negociación
Volviendo al texto del art. 7, n° 3, vemos que se ha dado carácter comercial en primer término a toda negociación sobre
letra de cambio. La letra de cambio se ha considerado comercial, tradicionalmente. Su ubicación entre los actos de
comercio se debe a motivos históricos. Nace en la Edad Media, utilizada por comerciantes y actualmente se usa
preponderantemente por ellos.
La Ley comercializa toda negociación. Se ha considerado que esto significa que todo lo relativo a la emisión o libramiento
de la letra, a su circulación, a su aceptación y a su extinción es comercial. La expresión negociación puede entenderse
referida, también, a la intermediación en estos documentos.

2. Sociedades anónimas
El n° 5 del art. 7 incluye a las sociedades anónimas, entre los actos de comercio, cualquiera sea su objeto. Esta norma
suponía una excepción al principio general establecido por el propio CCom (hoy sustituido en los referente a sociedades
comerciales por la LSC). En éste se establecía que una sociedad era civil o comercial, según el objeto para el cual se
constituía, entendiendo por objeto la actividad que los socios se proponían realizar. Las sociedades eran comerciales,
entonces, cuando tenían por objeto realizar una actividad comercial.
De la lectura del n° 5 del art. 7 surge, en cambio, que se reputa acto de comercio a las sociedades anónimas aun cuando
desplegaron una actividad civil. Se establece, por lo tanto, un criterio formal para la imputación de comercialidad.

a. Comercialidad de las sociedades según la Ley 16.060 (LSC)

El art. 7, n° 5, ha quedado tácitamente modificado por la LSC. Ésta caracteriza a la sociedad comercial por tener por
objeto una actividad comercial. Luego, organiza distintos tipos sociales: colectiva, sociedad de responsabilidad limitada,
en comandita, de capital y trabajo, sociedad anónima. En el art. 4, se dispone que la sociedad que adopte un tipo de los
previstos por la Ley será comercial, sea cual fuere su objeto.
En consecuencia, en el régimen vigente, hay sociedades comerciales por su objeto y hay sociedades comerciales por su
forma. Ya no sólo la sociedad anónima es comercial por su forma. Lo serán las sociedades que adopten cualquiera de los
tipos previstos por la LSC y aunque su objeto sea realizar una actividad civil. También, tienen comercialidad formal las
sociedades cooperativas agropecuarias por lo dispuesto en el art. 1 de la Ley del 5 de abril de 1941.
Queremos señalar que en la Ley 16.060, la sociedad comercial es un contrato, pero también es un sujeto de Derecho.
Nace el sujeto de Derecho, con la celebración del contrato, sin cumplir con requisitos de ningún tipo. Con el artículo 7 del
Código de Comercio se comercializa al contrato. Al sujeto de Derecho creado, se le aplica el estatuto profesional del
comerciante.

b. Precisión
El solo hecho de que se trate de una sociedad con un tipo comercial, no imprime carácter comercial a la actividad que
esta sociedad realice. La comercialidad es un calificativo del contrato de la sociedad . Es comerciante el sujeto nacido de
la celebración del contrato y que, como persona jurídica comerciante, estará sometido al estatuto y normas de la
legislación comercial; pero los actos que realice el sujeto jurídico estarán regidos por la Ley comercial o la civil, según sea
su naturaleza intrínseca. Desde luego, será de aplicación el art. 5 del CCom, que crea la presunción de comercialidad de
los actos del comerciante, pero admitiendo la prueba en contrario. También, debe tenerse en cuenta que los actos que
son intrínsecamente civiles, como la compraventa de inmuebles, nunca se pueden presumir comerciales, aunque los
celebre un sujeto, persona física o jurídica comerciante.

3. Actos relacionados con factor, dependientes y otros empleados

a. Operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados

El n° 7 del art. 7 establece:
"Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al
comercio del negociante de quien dependen."
Los factores actúan en representación del comerciante. Las operaciones de los factores – dentro de ciertos límites – son
imputables al principal o dueño; el factor es un mero representante.
La referencia a tenedores de libros y otros empleados resulta inadecuada. Los tenedores de libros, realizan una labor
dentro de la organización interna, sin trascendencia frente a terceros. Los empleados no celebran operaciones
relacionadas con el comercio de quien los ha contratado, salvo que entren en la categoría dependientes.
La comercialidad deriva de una doble conexión: subjetiva, con un determinado comerciante; y objetiva, con el comercio
de ese comerciante. No todos los actos de las personas mencionadas serán comerciales sino, como lo dice el art. 7, sólo
en cuanto conciernen al comercio del negociante. Por ende, las operaciones de ese numeral no constituyen negocios
distintos a los enumerados en numerales anteriores. En este numeral no se ha calificado un típico negocio mercantil
diferenciado de otros, como en las normas precedentes.
La norma incorpora una presunción de comercialidad de ciertos actos, cuando se configuran las dos conexiones
mencionadas. Este numeral tiene similitud con el art. 5 que analizamos más adelante. Quizás debió ubicarse como otro
inciso del art. 5.

b. Convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados

El n° 8 del art. 7 del CCom, incluye como acto de comercio:
"Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes."
No obstante, en la actualidad, las regulaciones del trabajo entre el principal y el factor y sus dependientes, en lo
fundamental, escapan a la esfera del Derecho mercantil, para entrar al campo del Derecho del trabajo. Como la calificación
legal contenida en el art. 7 mantiene su vigencia, en lo que no haya sido expresamente previsto por las leyes laborales,
debe aplicarse la legislación mercantil.
Al estudiar factores y dependientes y en Derecho marítimo, encontraremos normas mercantiles que regulan relaciones
laborales y analizaremos cuáles han sido derogadas por el Derecho laboral y cuáles no.

Esquema sobre la empresa

I. Concepto y clasificación

A. Concepto económico de empresa: Organización de los factores de producción, capital y trabajo ajeno, está destinada
a producir bienes o prestar servicios destinados a ser cambiados.
 B. Clasificación:
1. Según su objeto: Industriales, comerciales, financieras y de servicios.

2. Según el sector productivo al que pertenecen: Empresas que utilizan recursos naturales (primarias); empresas que
realizan actividades de transformación (secundarias) y empresas que realizan actividades de servicios (terciarias).

3. Según su tamaño: Dto. 54/992: Microempresa (hasta 4 empleados, ventas máximas por US$ 60.000 y activos máximos
de US$ 20.000); pequeña empresa (hasta 19 empleados, ventas máximas por US$ 180.000 y activos máximos de
US$ 50.000); mediana empresa (hasta 99 empleados, ventas máximas por US$ 5.000.000 y activos máximos por
US$ 350.000) y gran empresa (las que excedan los parámetros).

II. Diferencias con otros conceptos

A. La empresa y la sociedad comercial

La sociedad comercial es un sujeto de Derecho; la empresa no es un sujeto de Derecho.

B. La empresa y el establecimiento comercial

El establecimiento comercial es un objeto de Derecho (bien mueble); la empresa no es un objeto de Derecho.

Comisión

I. Concepto
La comisión es un contrato que se encuentra definido en el art. 300 del Código de Comercio (CCom), inc. 2:
“Se llama comisión o consignación, cuando la persona que desempeña el negocio obra a nombre propio, sin declarar el
nombre del individuo que le ha hecho el encargo.”
La comisión supone el encargo para realizar un negocio. Quien lo confiere se llama comitente. Quien recibe el encargo
es el comisionista.
El comisionista, cuando celebra el negocio, no debe mencionar el nombre del comitente. El comisionista celebra el negocio
con el tercero a su propio nombre aunque por cuenta ajena.
Como consecuencia de esta distinta forma de actuar el comitente no queda vinculado frente al tercero. Quien se vincula
es directamente el comisionista.
Damos un ejemplo. El comitente es A y el comisionista es B. El tercero que compra el equipo es C. Cuando B celebra la
compraventa con C dirá “firmo este contrato por cuenta de tercero” no indicará el nombre del comitente o podrá decir
“vendo este equipo” sin decir nada más. C, que no conoce a A, no tiene acción contra él para reclamarle derechos
emergentes del contrato; sólo podrá dirigir sus acciones contra B, a quien sí conoce. Claro que internamente en las
relaciones entre comitente y comisionista, entre A y B, se deberá formalizar una rendición de cuentas. B le exigirá a A la
entrega del equipo y le entregará el precio obtenido de C.
La Ley autoriza, además, al comisionista a que ceda sus derechos al comitente o al tercero para que ejerza las acciones
que puedan corresponderle (art. 337). Ejemplo: C no paga el precio. En virtud de los caracteres del negocio sólo B puede
exigirle el pago, pero B puede ceder a A el derecho al cobro del precio.

A. Diferencias con el mandato

La comisión es una especie de mandato pero se distingue de él.
1. El comisionista actúa en nombre propio y no como el mandatario que actúa a nombre de mandante. La diferencia es
externa, existe sólo respecto al tercero con quien se celebra el negocio.
En el mandato hay representación. La relación de derecho se establece entre el mandante y el tercero; el mandatario
queda ajeno a la misma. En la comisión se crea relación entre comisionista y tercero y no se crea relación de derecho
entre el comitente y el tercero.

2. La comisión sólo puede referirse a negocios individualmente determinados. El mandato puede ser, en cambio, general
o especial. El artículo 335 dispone:
“La comisión es el mandato para una o más operaciones de comercio individualmente determinadas, que deben hacerse
y concluirse a nombre del comisionista, o bajo la razón social que represente (art. 300)”.
Esto no quiere decir que la comisión ha de limitarse a una sola operación. Puede comprender una serie de operaciones;
pero siempre determinadas.

B. Categorización del contrato

Se trata de un contrato bilateral, oneroso, conmutativo y consensual. El contrato requiere el acuerdo de las partes y se
perfecciona sin formalidades especiales.
Hay una norma especial en el art. 339 que supone la celebración del contrato a distancia, en que el comitente realiza un
encargo y luego el comisionista lo acepta. De acuerdo a esta norma, el comisionista es libre de aceptar o rehusar el
encargo; pero si lo rehúsa, se le impone dar aviso al comitente. por el correo más próximo, bajo responsabilidad de daños
y perjuicios que pueda causar al comitente.
El art. 339 incorpora la obligación de aceptar el encargo, en el caso de que el comisionista sea un comerciante, que
recibe el encargo de otro comerciante, para conservar un crédito o las acciones legales, si el derecho o las acciones se
perdieren si se rehúsa. El art. 340 agrega:
“El comisionista que se niega a aceptar el encargo que se le hace, está sin embargo obligado a asegurar la conservación
de los efectos de que se trata y evitar todo peligro inminente, hasta que el comitente le haya trasmitido sus órdenes.
Si esas órdenes no le llegan en un espacio proporcionado a la distancia del domicilio del comitente, puede solicitar el
depósito judicial de los efectos, y la venta de los que sean suficientes para cubrir el importe de los gastos suplidos por el
comisionista en el recibo y conservación de los mismos efectos.”

II. Obligaciones de las partes

El art. 336 dispone que entre comitente y comisionista se crea la misma relación de derechos y obligaciones que entre
mandante y mandatario, con las modificaciones establecidas en el capítulo que las regula.
Antes que nada queremos comentar el art. 343 del que dispone la indivisibilidad de la comisión:
“La comisión es indivisible. Aceptada en una parte, se considera aceptada en el todo, y dura mientras el negocio
encomendado no esté completamente concluido.”
Rivarola sostiene que es indivisible para comitente y comisionista.
Queremos también señalar que la comisión es delegable pero en las condiciones establecidas por los artículos 355 y 356.
El art. 355 establece:
“El comisionista puede sustituir en otro la comisión, aun cuando para ello no tenga expresas facultades si así lo exigiere
la naturaleza de la operación, o si fuere indispensable por algún caso imprevisto o insólito.
La sustitución puede hacerla a su nombre, o al del comitente. En el primer caso, continúa la comisión por medio del
subcomisionista. En el segundo, pasa enteramente a éste”.
El art. 356 dispone:
“El comisionista que ha hecho la sustitución, en virtud de facultades que al efecto tuviera, o por exigirlo la naturaleza de
la operación, o por resultado de un caso imprevisto, no responde por los actos del subcomisionista, probando que le
trasmitió fielmente las órdenes del comitente y que aquél gozaba de crédito en el comercio.
Si la sustitución se hubiera hecho sin necesidad y sin mediar autorización, el comitente tiene acción directa contra el
sustituido y el sustituyente”.

A. Obligaciones del comisionista

Existen obligaciones en el articulado legal relacionado con la forma de ejecutar el contrato.

1. El comisionista tiene amplitud de facultades para cumplir el encargo pero está sujeto a las instrucciones del comitente.
Así lo establece el artículo 344.
El comisionista debe cumplir con el encargo de acuerdo a instrucciones que se le impartan. Si no se le formulan, debe
actuar como lo haría para negocio propio y de acuerdo a los usos. El art. 342 dispone:
“El comisionista que aceptase el mandato expresa o tácitamente, está obligado a cumplirlo, conforme a las órdenes e
instrucciones del comitente.
En defecto de éstas, o en la imposibilidad de recibirlas en tiempo oportuno, o si le hubiese autorizado para obrar a su
arbitrio, u ocurriese suceso imprevisto, podrá ejecutar la comisión, obrando como lo haría en negocio propio, y
conformándose al uso del comercio, en casos semejantes”.
Los arts. 346 y 347 establecen las consecuencias de los negocios celebrados sin cumplir con las instrucciones..

2. El comisionista responde de la buena conservación de los bienes que se la hayan entregado para cumplir con su
comisión (art. 351).
Cuando el comisionista recibe bienes de la misma especie o de distintas personas debe tomar precauciones para que no
se confundan y debe, además, distinguir en las facturas de los negocios que se celebran respecto de esos bienes lo que
corresponda a cada comitente (art. 370 y 371).
3. Se le obliga a dar aviso de los hechos relacionados con la ejecución del encargo (art. 349). También, debe dar aviso
sobre el estado de los bienes que se le hubieren entregado. Interesa señalar los arts. 353 y 354. El art. 353 dispone:
“Las mismas diligencias debe practicar el comisionista, siempre que al recibirse de los efectos consignados, notare que
se hallan averiados, disminuidos, o en estado distinto del que conste en las cartas de porte o fletamento, facturas o cartas
de aviso.
Si el comisionista fuese omiso, tendrá acción el comitente para exigirle que responda de los efectos en los términos
designados, por los conocimientos, cartas de porte, facturas o cartas de aviso, sin que puede admitírsele otra excepción
que no sea la prueba de haber practicado las referidas diligencias”.
El art. 354 establece:
“Si ocurriese en los efectos consignados alguna alteración que hiciese urgente la venta para salvar la parte posible de su
valor y fuese tal la premura que no haya tiempo para dar aviso al propietario y aguardar sus órdenes, acudirá el
comisionista al Juez L. de Comercio o Alcalde Ordinario respectivo, el cual autorizará la venta en martillo público, a
beneficio y por cuenta de quien perteneciere”.
4. El art. 365 le impone otra obligación:
"El comisionista que no procura por los medios legales, la cobranza de los capitales de su comitente a las épocas en que
son exigibles, según las condiciones y pactos de cada negociación, responde de las consecuencias de su omisión”.
5. Debe, además, rendir cuentas y reintegrar al comitente lo sobrante a su favor. El art. 382 establece:
“El comisionista por su parte está obligado a rendir al comitente, luego de evacuada la comisión, cuenta detallada y
justificada de las cantidades percibidas, reintegrando al comitente, por los medios que éste le prescriba, el sobrante que
resulte a su favor.
En caso de morosidad en su pago, queda responsable de los intereses de plaza por la cantidad retenida desde la fecha
en que por la cuenta resulte deudor”.

B. Obligaciones del comitente

1. El comitente debe pagar comisión. Lo establece el art. 379:
“Todo comisionista tiene derecho a exigir del comitente una comisión por su trabajo, la cual no habiendo sido
expresamente pactada, será determinada por el uso comercial del lugar donde se hubiese ejecutado la comisión.”
El art. 380 agrega:
“Si se ha concluido la operación o mandato, la comisión se debe íntegra; pero en caso de muerte o separación del
comisionista, se debe únicamente la cuota correspondiente a los actos que haya practicado.
Sin embargo, cuando el comitente revoque el mandato antes de concluido, sin causa justificada procedente de culpa del
comisionista, nunca podrá pagarse menos de la mitad de la comisión aunque no sea lo que exactamente corresponda a
los trabajos practicados.”
El art. 360 prevé la comisión en garantía:
“Cuando el comisionista, además de la comisión ordinaria, percibe otra llamada de garantía, corren de su cuenta los
riesgos de la cobranza, quedando en la obligación directa de satisfacer al comitente el saldo que resulte a su favor a los
mismos plazos estipulados, como si el propio comisionista hubiese sido el comprador.
Si la comisión de garantía no se hubiese determinado por escrito, y sin embargo el comitente la hubiese aceptado o
consentido, pero impugnare la cantidad, se entenderá la que fuese de estilo en el lugar donde residiese el comisionista, y
en defecto de estilo la que fuere determinada por arbitradores.”

2. El comitente también debe pagar los gastos efectuados por el comisionista más los intereses. Lo establece el art. 381:
“El comitente está obligado a satisfacer al contado, no mediando estipulación contraria, el importe de todos los gastos y
desembolsos verificados en el desempeño de la comisión, con los intereses de plaza por el tiempo que mediare entre el
desembolso y el pago efectivo.”

3. El comisionista tiene derecho de retención sobre los efectos consignados y privilegio para el cobro de la comisión, los
gastos y anticipos, siempre que se den determinadas condiciones legales (arts. 384 y 385).
El art. 384 del CCom establece:
“Los efectos consignados, se entienden especialmente obligados al pago de las anticipaciones que se hubieren hecho,
gastos de transporte, conservación y demás legítimos, así como de las comisiones e intereses respectivos."
Son consecuencia de dicha obligación:
1ª. Que ningún comisionista puede ser compelido a entregar los efectos que recibió en comisión, sin que previamente se
le reembolse de sus anticipaciones, gastos, comisiones e intereses si los hubiere.
2ª. Que en caso de falencia será pagado preferentemente o con privilegio sobre el producto de los mismos géneros.
El art. 385 dispone:
“Para gozar de la preferencia establecida en el artículo precedente, es menester que los efectos estén en poder del
consignatario, o que se hallen a su disposición, o que al menos se haya verificado la expedición a la dirección del
consignatario y que éste haya recibido un duplicado del conocimiento o carta de porte.
Gozará asimismo del derecho de retención, si los efectos se hallan en camino a la dirección del fallido, probándose la
remesa por conocimientos o cartas de porte de fecha anterior a la declaración de la quiebra.”
El art. 386 establece:
“No están comprendidas en la disposición del artículo 384, las anticipaciones que se hagan sobre efectos consignados
por una persona residente en el mismo domicilio del comisionista. Se considerarán como préstamos con prenda, si se
verifican las circunstancias establecidas en el Título de la prenda.”

4. El comitente tiene obligación de hacer provisión de fondos. Surge a contrario sensu del artículo 345 que establece la
posibilidad de que el comisionista se comprometa a adelantar fondos. El art. 345 establece:
“El comisionista que se comprometiera a anticipar los fondos necesarios para el desempeño de la comisión puesta a su
cuidado, bajo una forma determinada de reembolso, está obligado a observarla y a llenar la comisión, sin poder alegar
falta de provisión de fondos; salvo si probare el descrédito notorio del comitente por actos positivos supervinientes”.

III. Régimen jurídico de la comisión

El mandato sin representación, también, está previsto en el CC. En efecto, el art. 2.068 faculta o prevé la posibilidad de
que el mandatario actúe a nombre del mandante o a su propio nombre; si contrata a su propio nombre no obliga al
mandante respecto a terceros.
El art. 337 del CCom agrega algo más respecto a la regulación civil. Establece que el mandante no tendrá acción contra
los terceros. Se prevé además, la posibilidad de que el comitente ceda sus derechos tanto al comitente como al tercero.
El art. 337 dispone:
“El comisionista queda directamente obligado hacia las personas con quienes contratare, sin que éstas tengan acción
contra el comitente, ni éste contra aquéllas, a no ser que el comisionista hiciere cesión de sus derechos a favor de una
de las partes.”
La diferencia entre comisión civil y comercial estará dada por el objeto. La comisión se confiere para operaciones de
comercio tal como resulta del artículo 335 antes trascripto. Debemos precisar que el art. 7 califica como comercial a la
empresa de comisiones. Si existe organización empresarial para realizar comisiones, la Ley no distingue su objeto civil o
comercial. La empresa de comisiones será siempre comercial y su actividad será comercial aunque el objeto de la
comisión sea el encargo de celebrar un negocio civil.
El CCom contiene un capítulo para la regulación sistemática y como figura distinta del mandato, aunque comprendiendo
a los dos contratos en el mismo título. El CC no la contiene.
Muchas de las normas sobre comisión suponen el encargo relacionado con la comercialización de bienes o transporte de
bienes que se entregan al comisionista. Por ello encontramos normas referidas a esos bienes y a las responsabilidades
que asume el comisionista a su respecto así como a derechos sobre ellos. Por ejemplo, el art. 351 dispone:
“El comisionista responde de la buena conservación de los efectos, ya sea que le hayan sido consignados, que los haya
comprado o recibido en depósito, o para remitirlos a otro lugar, salvo caso fortuito o de fuerza mayor, o si el deterioro
proviniese de vicio inherente a la cosa.”
En el mismo sentido el art. 358:
“El comisionista no puede alterar la marca de los efectos que hubiere comprado o vendido por cuenta ajena, a no ser que
tuviere para ello orden expresa del comitente.”
En la reglamentación del transporte, el Código también utiliza la figura del comisionista o consignatario; pero en varios
sentidos:

1. El comisionista puede actuar por el dueño de los efectos a transportar, contratando el transporte a nombre propio y por
cuenta ajena.
2. El comisionista puede actuar en el lugar de destino, por cuenta del destinatario.
3. El comisionista puede actuar por cuenta del transportador. En tal caso, es el comisionista quien se obliga a realizar un
transporte frente al cargador.

A. Régimen de los bienes que recibe el comisionista

Los bienes entregados al comisionista, para cumplir su encargo, siguen perteneciendo al comitente. En caso de quiebra
del comisionista, el comitente puede reivindicarlos (art. 1.725). El art. 1.725 del CCom dispone:
“Los efectos recibidos en comisión y que se encuentren en poder del comisionista fallido (artículo 1715) o de un tercero
que los posea o guarde a su nombre, pueden ser reivindicados por el comitente, salvo la obligación del artículo 1718.”

B. Prohibiciones que afectan a los comisionistas

El art. 367 dispone que:
“Los comisionistas no pueden adquirir por sí, ni por interpósita persona, efectos cuya enajenación les haya sido confiada,
a no ser que medie consentimiento expreso del comitente.”
El art. 368 establece:
“Es indispensable también el consentimiento expreso del comitente, para que el comisionista pueda ejecutar una
adquisición que le está encargada con efectos que tenga en su poder, ya sean suyos o ajenos.”

C. Responsabilidad del comisionista

El comisionista es responsable por el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el contrato. Será responsable si no
cumple con la comisión encomendada de acuerdo a las instrucciones impartidas o de acuerdo a los usos (arts. 346 y 347).
Existen otras responsabilidades impuestas por las normas del CCom:

1. Por violación de leyes fiscales. Si en la contravención procedió por orden expresa del comitente, responden ambos
solidariamente (art. 348).

2. No responde de la insolvencia de personas con quienes contrata si eran reputadas idóneas cuando contrató salvo que
haya actuado con culpa o dolo y salvo que haya cobrado comisión de garantía (art. 363). Interesan, también, las
previsiones de los arts. 362 y 364.

3. En materia de letras de cambio, el art. 366 dispone que el comisionista las garante, en cuanto las endose. Se puede
excusar a endosarlas, si ello se pacta previamente entre comitente y comisionista, en cuyo caso el comisionista debe
librar o endosar por cuenta del comitente.

4. Responde por distracción de fondos. El art. 374 establece:

“El comisionista que distrajere del destino ordenado los fondos de su comitente, responderá por los intereses, desde el
día que entraron en su poder dichos fondos, y por los daños resultantes de la falta de cumplimiento de la orden; sin
perjuicio de las acciones criminales a que pudiera haber lugar, en caso de dolo o fraude.”

5. Responde por pérdida de fondos. El art. 375 dispone:

“Todo comisionista es responsable de la pérdida o extravío de los fondos metálicos o moneda corriente que tenga en su
poder pertenecientes al comitente, aunque el daño o pérdida provenga de caso fortuito o de violencia, a no ser que lo
contrario se haya pactado o que se pruebe la ausencia de toda culpa o mora por parte del comisionista.”
Y el art. 376 dispone:
“Los riesgos que ocurran en la devolución de los fondos del poder del comisionista a manos del comitente, corren por
cuenta de éste, a no ser que aquél se separase en el modo de hacer la remesa de las órdenes recibidas, o si ninguna
tuviese, de los medios usados en el lugar de la remesa.”

6. Responde si se le dio orden de asegurar los bienes recibidos y no lo hizo (art. 378).

Transporte terrestre de cosas

El Código de Comercio (CCom) disciplina incidentalmente al transporte terrestre de cosas, cuando se trata de regular la
actividad del transportador (arts. 163-190 CCom), a quien califica como auxiliar de comercio. Desde 1866, su normativa
permanece incambiada, salvo disposiciones que tienen que ver con su organización como servicio público.

I. Concepto
El transporte terrestre de cosas es el contrato por el cual una persona se obliga a trasladar mercaderías, de un lugar a
otro, a cambio de un precio que se denomina flete o porte.
En este contrato, el transportador se obliga a trasladar una cosa de un lugar a otro.
Las cosas - objeto de transporte - deben ser entregadas o confiadas al transportador para que éste realice el transporte.
Cuando esas cosas permanecen a disposición del dueño, no hay transporte. Por ejemplo, no hay transporte en el
remolque. El buque remolcado es manejado por su dueño que sigue las instrucciones del remolcador.
El medio utilizado para realizar el transporte queda en poder del transportador. Si el transportador entrega el medio de
transporte, no hay transporte. Habrá arrendamiento de cosa.

II. Categorización del contrato de transporte de cosas

El contrato de transporte es bilateral o sinalagmático, pues nacen obligaciones para las dos partes contratantes.
La obligación principal del transportador es realizar la traslación de cosas. Asume, además, obligaciones accesorias:
cuidar y custodiar las cosas y entregarlas al término del viaje a la persona indicada.
La obligación del cargador es pagar el flete convenido.
Es oneroso. Tiene por objeto la utilidad de ambas partes y se gravan las dos partes, una en beneficio de la otra.
Es conmutativo, pues la prestación de una parte equivale a la prestación de la otra.
Es consensual. La carta de porte que se redacta para formalizar el transporte no es esencial, puede faltar (art. 166, inc.
2).

III. Elementos del contrato de transporte de cosas

En el contrato de transporte podemos distinguir: elementos personales, elementos reales y elementos metafísicos.

A. Elementos personales
Las personas que intervienen en el contrato son las siguientes:
1. el transportador;
2. el cargador (persona que entrega las cosas que han de ser transportadas);
3. el destinatario o consignatario (persona que recibe las cosas objeto del transporte);
4. el comisionista de transporte (art. 164).

1. Transportador
El transportador es quien se obliga a realizar, personalmente o por intermedio de sus dependientes, actuando a riesgo
propio, un determinado transporte.
El CCom lo denomina, también, “empresario de transporte”, “porteador” o “acarreador”. La doctrina actual usa el vocablo
transportador y algunos utilizan el vocablo transportista.
a. El transportador como auxiliar del comercio
Su figura está regulada en el CCom como un agente auxiliar del comercio, en los arts. 163 y ss., capítulo V.
El transportador no tiene, en el CCom un estatuto personal como el establecido para el corredor, en que se le imponga el
cumplimiento de condiciones para el ejercicio de su actividad. Sólo se le impone llevar un libro diario en que se asentarán,
por orden progresivo de números y fechas, todos los efectos de cuyo transporte se encarguen, con expresión de su calidad,
persona que los carga, destino que llevan, nombres, y domicilio del consignatario y del conductor y precio del transporte
(art. 164).
Las demás obligaciones incorporadas en el capítulo que regula su figura, tienen que ver con el cumplimiento y ejecución
del contrato de transporte.
b. El transportador como mandatario
El CCom hace una calificación jurídica inadecuada de los empresarios y comisionistas de transporte. En el art. 164 dispone:
“Los empresarios o comisionistas de transporte, además de los deberes que tienen como mandatarios mercantiles...”
El empresario de transporte nunca es mandatario, cumple con un contrato en que se obliga a trasladar bienes de un lugar
a otro. Podrá la Ley disponer que se le apliquen las normas del mandato pero ello no lo convierte en mandatario.
c. El transportador como profesional
Por el art. 270 de la Ley 17.296 de 2001 se ha creado un estatuto para el transportista profesional de carga terrestre, que
realiza transporte oneroso de carga por vía terrestre para terceros, en servicios nacionales e internacionales. La norma
fue reglamentada por el Decreto 349/001.
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 270 de la Ley 17.296, son empresas transportistas profesionales de carga terrestre,
las que realizan transporte oneroso de carga por vía terrestre para terceros, en servicios nacionales o internacionales que
se encuentre en las condiciones que menciona la presente ley.
Cada vehículo de capacidad superior a 3500 Kg. destinado al mencionado transporte, deberá estar identificado con una
placa adicional a la matrícula, de naturaleza anual que se otorgará por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas a
aquellos transportistas profesionales de carga terrestre, que acrediten estar inscriptos en un registro especial que llevará
la Dirección Nacional de Transporte del citado Ministerio, justifiquen encontrarse al día en el pago de sus contribuciones,
generadas desde el 1º de enero de 2001, con el Banco de Previsión Social, y con la Dirección General Impositiva, y cuyos
vehículos de transporte de carga cuente con el Certificado de Aptitud Técnica y Vehicular. A los efectos de este artículo,
el Banco de Previsión Social y la Dirección General Impositiva podrán recaudar estos tributos generados desde el 1º de
enero de 2001, aún cuando los contribuyentes no estuvieran al día con los pagos anteriores por los mismos conceptos.
Para realizar transporte oneroso de carga terrestre para terceros, basta con ajustarse a las disposiciones que establece
la presente ley, sin perjuicio del cumplimiento de las demás regulaciones nacionales y departamentales vigentes en la
materia.
Todo transporte de carga terrestre que se realice en el país, deberá contar con una guía que contenga la información que
se dispondrá en la reglamentación de la presente ley. La guía formaliza el contrato de transporte y corresponsabiliza a las
partes (art. 271).
La Ley creó un Organo de Control honorario, integrado por un delegado titular y un delegado alterno de los Ministerios de
Transporte y Obras Públicas y de Economía y Finanzas, y de la Mesa Intergremial de Transporte Profesional de Carga.
El Organo de Control tiene como finalidad asesorar al Poder Ejecutivo y coordinar y participar en el control de la regularidad
y legalidad de la actividad de transporte de carga terrestre.
La Ley facultó al Poder Ejecutivo para que, de acuerdo con la normativa vigente en la materia, estableciera una tasa por
el otorgamiento de la placa adicional a la matrícula a la que se refiere el art. 270 (art. 272).
Sin perjuicio del control que corresponde a los organismos de recaudación, la reglamentación establece la forma y
condiciones en las que el Organo de Control designa agentes de control especiales, con el cometido de verificar el
cumplimiento de las obligaciones que en la Ley la reglamentación se establecen para el transporte profesional de carga
terrestre.

2. Cargador
El cargador es quien entrega las mercaderías que deben ser transportadas.
No interesa que sea o no propietario de las cosas a transportar. Basta que tenga la disponibilidad material de esas cosas.
El art. 184 establece:
“El conductor o comisionista de transporte no tiene acción para investigar el título que tengan a los efectos el cargador o
el consignatario.”

3. Destinatario
El destinatario es la persona que recibe las cosas en el punto de destino convenido. El CCom lo llama consignatario.
Puede ser el mismo cargador o un representante suyo o puede ser otra persona.
Cuando no coinciden, se ha explicado la posición jurídica de uno y otro con distintas teorías.
En una primera concepción, el cargador es un gestor de negocios del destinatario.
La gestión de negocios comerciales es el hecho puramente voluntario del que hace por otro un acto de comercio, sin
saberlo el propietario. La gestión de un negocio comercial, ignorándolo el dueño, obliga a éste, cuando la hubiere aprobado
o le resultare una utilidad evidente (art. 332 CCom).
Muchas veces el contrato de transporte está ligado a un contrato de compraventa y el vendedor contrata el transporte por
cuenta del comprador que será el destinatario.
En otra postura, se sostiene que el destinatario es un cesionario del derecho del cargador frente al transportador. De
acuerdo a esta posición, después de celebrado el contrato de transporte, habría un nuevo negocio: la cesión de derechos
entre el cargador y el destinatario.
Advertimos que, en la práctica, no se celebra un contrato en que se cedan los derechos del contrato de transporte.
También, se sostiene que el destinatario es un tercero beneficiario de una estipulación para otro (art. 1.256 CC). El
cargador, al celebrar el contrato con el transportador, lo haría en beneficio del destinatario. El destinatario tiene derecho
a que se le entreguen, en el punto de destino, los objetos transportados.
En la estipulación para otro se requiere la aceptación del tercero. Esta se formalizaría cuando el destinatario va a recibir
los bienes en el destino. Cuando lo hace, entra en el contrato de transporte y se aprovecha de la estipulación que el
cargador hizo a su favor.
Se critica esta postura por cuanto el cargador crea, también, una obligación a cargo del destinatario: la de pagar el flete y
no se puede crear una obligación en perjuicio de un tercero sin su consentimiento.
La doctrina contesta esta crítica expresando que el destinatario, en principio, nada tiene que pagar. El destinatario va, si
quiere, a recibir las mercaderías. No está obligado a pagar. Adquiere esa obligación sólo si accede a reclamar los efectos
transportados.
Consideramos que ninguna de las posiciones antes reseñadas es desechable porque en la realidad del mundo de los
negocios pueden darse cualquiera y todas esas figuras. Las relaciones jurídicas que se crean varían de acuerdo a las
relaciones previas existentes entre el cargador y el destinatario.
Normalmente, el transporte está ligado a un contrato de compraventa a distancia. El vendedor contrata el transporte para
hacer llegar los bienes vendidos al comprador, habiendo acordado con él, lo relacionado con la contratación del transporte.
Al estudiar las modalidades de la compraventa a distancia, vimos que el vendedor puede incluir o no el costo del transporte
en el precio de la compraventa. Se entiende que, en estos casos, el cargador está celebrando el contrato de transporte
por cuenta del comprador. Más aún, si en la carta de porte se incluye la cláusula por cuenta, con ello se configura un
modo de tradición simbólica.

4. Comisionista de transporte
En el CCom se incorpora, además, la figura del comisionista del transporte (art. 164). El comisionista actua de dos formas:
* El dueño de los efectos a transportar solicita al comisionista que le contrate el transporte. El comisionista celebra el
contrato de transporte con el transportador. Actúa por cuenta de un tercero pero en nombre propio y asume la calidad de
cargador frente al transportador.
* El comisionista asume, frente al interesado, la obligación de transportar y asume los riesgos del transporte; con otras
palabras, asume la calidad de transportador.

B. Elementos reales
Los elementos reales del contrato son dos:
1. Cosa a transportarse
Mercaderías y efectos son los términos usado en los distintos artículos del CCom.
2. El precio
El transporte puede ser gratuito u oneroso. El art. 163 del CCom que caracteriza la actividad del empresario de transporte,
se refiere al flete, que es el precio que se paga por el cargador. También, hay normas sobre el flete o precio del precio del
pasaje en Derecho marítimo y en Derecho aeronáutico.
Si se traslada gratuitamente cosas o personas no habrá contrato de transporte porque para que éste exista es necesario
que exista pacto de flete, como en la compraventa existe convención sobre el precio. Cuando el transporte es gratuito
habrá un acto de transporte material; pero no será contrato de transporte desde el punto de vista jurídico. El transporte
gratuito no es un contrato comercial.

C. Elementos metafísicos
Los elementos metafísicos son los siguientes:
1. destino,
2. itinerario y
3. plazos.
Respecto a todos ellos, las partes deben sujetarse a lo convenido.

1. Destino
El art. 163 se refiere al lugar convenido:
“Los troperos, arrieros y en general todos los que se encargan de conducir mercancías mediante una comisión, porte o
flete, deben efectuar la entrega fielmente en el tiempo y en el lugar del convenio."
El cargador puede variar el destino de la carga durante el viaje o puede variar la persona del destinatario (art. 180, inc. 1).
Es condición para la contraorden que no se hubiere hecho ya entrega de los objetos transportados.
Si la variación de destino de la carga exigiere variación de camino, o que se pase más adelante del punto designado para
la entrega en la carta de porte, se fijará de común acuerdo el nuevo porte o flete. Si no se acordaren, cumple el porteador
con verificar la entrega en el lugar designado en el primer contrato (art. 180, inc. 2).

2. Itinerario
El transportador no puede variar el itinerario, salvo que el camino estipulado estuviese intransitable u ofreciese riesgos
mayores (art. 177, inc. 1).
Si varía el intinerario, el transportador responde por todas las pérdidas y menoscabos, aunque proviniesen de algunas de
las causas mencionadas en el art. 168: vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito
Si nada se hubiese pactado sobre el camino, quedará al arbitrio del conductor elegir el que más le acomode, siempre que
se dirija vía recta al punto donde debe entregar los efectos (art. 177, inc. 2).

3. Plazo
Si la entrega de los efectos no se verifica dentro del plazo estipulado, el transportador debe pagar la indeminización
pactada en la carta de porte (art. 178, inc. 1), sin que el cargador ni el consignatario tengan derecho a otra cosa.
Si la tardanza excede el doble del tiempo pactado en la carta de porte, además de la indemnización estipulada, el
transportador es responsable por los perjuicios sobrevinientes, determinados por peritos (art. 178, inc. 2).
El art. 179 se refiere a la hipótesis en que no se convino plazo, en cuyo caso, el porteador tiene la obligación de conducirlos
en el primer viaje que haga al punto donde debe entregarlos.

La empresa en la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC)

Existe una tendencia a confundir empresa y sociedad.. Esto sucede en el lenguaje corriente y en el léxico que manejan
algunas entidades públicas.
Sin embargo, existen diferencias conceptuales elementales entre uno y otro concepto.
La palabra “empresa” corresponde a un concepto económico referido a la organización de los factores de producción.
Empresa es la organización de trabajo ajeno y capital.
Nuestro Derecho no reconoce a la empresa ni como sujeto de Derecho ni como bien.
Se denomina "sociedad", en cambio, al contrato por el cual los socios se obligan a realizar aportes para el ejercicio de
una actividad comercial organizada, con la finalidad de distriburi ganancias y soportar en común las pérdidas y, también,
se denomina "sociedad" al sujeto que este contrato crea.
Una sociedad puede crear una organización de trabajo ajeno y capital, en cuyo caso habrá dado origen a una empresa.

I. Fundamentos de la exclusión del tratamiento de la empresa en la LSC

El Derecho societario se ocupa de las sociedades y no de las empresas que éstas puedan crear, siguiendo el ejemplo de
la Ley francesa de 1966. Ésta expresa en su preámbulo: “Hemos dejado aparte los problemas de la empresa para otro
momento. Nos limitamos a la ordenación mercantil de la sociedad”. Estas palabras, a su vez, coinciden con las de la
exposición de motivos de la Ley española.
Se entendió que, como enseñaba Garrigues, los problemas de la empresa no debían solucionarse en una ley de
sociedades. Señalaba Garrigues: “Esos problemas reclaman su propio derecho que aún no existe, porque las leyes no
han sabido dar respuesta al reto de la Economía”. Según este autor español, la empresa es mencionada esporádicamente
por las leyes pero quedan a la puerta de ellas. Ni remotamente la regulan.
La Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC) es, como nuestros códigos, de corte liberal e individualista.
Por ello, se basa en la idea de contrato y, pese a reconocer la existencia de un interés social, coloca siempre en una
posición prevalente al interés del socio.
El concepto de empresa, por el contrario, corresponde a ideologías que consideran que ciertas instituciones pueden
encarnar valores e intereses que deben prevalecer sobre las voluntades individuales.
La LSC se ubica en la línea que describía Schwartz:
“Identificar el concepto de empresa con el de ser viviente, que expresa ‘per se’ su propia voluntad, en oposición al interés
de los socios, que es el de participar en las ganancias, creando la sociedad en su propio interés, constituye una visión
totalitaria del derecho, que el nuestro rechaza. Lo expuesto no significa desconocer el interés de la comunidad en
conservar la empresa como fuente de riquezas, productividad y trabajo, más ello no debe hacerla prevalecer sobre el
interés individual de los socios.”..
II. Empresa y definición legal de sociedad comercial
Al definir a la sociedad comercial, el art. 1 de la LSC hace referencia a “actividad organizada”. En nuestra opinión, esta
referencia no consagra la recepción del concepto de empresa en la LSC.
La organización a que se refiere la LSC es la organización jurídica interna de cada sociedad, que habilita el funcionamiento
del ente jurídico creado. La organización será más o menos compleja según el tipo social. Damos ejemplo: para una
sociedad anónima se requiere la existencia de un órgano de administración, un órgano de representación, asambleas y,
en algunos casos, de una sindicatura.
El art. 1 no impone como condición para la existencia de la sociedad, que se constituya una empresa. Cuando se redactó
la LSC se tuvo un especial cuidado de no mencionar a la empresa, en los textos proyectados, para no involucrarnos en
la confusión entre empresa y sociedad. La LSC no contiene una regulación de la empresa y no se usa ese vocablo en
ninguno de sus artículos.

III. Empresa y conservación del negocio jurídico societario

Wonsiak señala que la empresa se mantiene, aun en caso de disolución de la sociedad. Fundamenta su opinión en el art.
156, que contiene previsiones para el caso en que una sociedad queda con un solo socio. Dicho artículo dispone:
"(Rescisión que afecte la pluralidad de socios). Cuando por efecto de una causal de rescisión quede afectada la pluralidad
de socios, el restante podrá optar por disolver la sociedad o continuar la misma mediante la incorporación de nuevos
socios dentro del plazo de un año. En el primer caso, tendrá el derecho de asumir el activo y pasivo sociales continuando
personalmente la actividad de la sociedad.
... Mientras el socio restante no formalice cualquiera de las opciones concedidas, responderá ilimitadamente por las
obligaciones sociales que contraiga."
En nuestra opinión, lo que se procuró, en ésta y en otras disposiciones de la LSC, fue evitar que la estructura societaria
desaparezca. Se trata de lograr que perdure el contrato societario y la persona jurídica por él creada, no obstante aquellas
alteraciones que, por aplicación de normas generales, provocarían su extinción pero ello siempre en interés de los socios.
Tan es así, que todos los resortes legales utilizados para la conservación del negocio societario se mueven, como ya
dijimos, al impulso de los socios o accionistas y en cuanto a ellos les interesa.
Cuando una sociedad ha montado una empresa para realizar una actividad comercial, las normas tendientes a la
conservación del negocio societario tienen como consecuencia mediata la conservación de la empresa creada. Si se
conserva o mantiene el negocio societario, la sociedad puede continuar con su explotación empresarial y, con ello, se
mantiene la fuente de producción y trabajo. Se trata de un efecto indirecto, mediato, de las normas legales referidas pero
el principio rector en la LSC es la conservación del negocio societario en interés de los socios.
Si se produce una causal de disolución de la sociedad, como el vencimiento del plazo, por ejemplo, está en el exclusivo
ámbito de decisión de los socios el proceder a su liquidación o reactivarla. Si se liquida, se desintegrará la empresa y no
hay tercero alguno que pueda invocar el interés en la conservación de la empresa para impedir la liquidación. La LSC no
tutela el interés de la “empresa en sí”.
En lo que respecta al art. 156, en particular, entendemos que no establece que, disuelta la sociedad, se mantiene la
empresa.
Cuando se produce una causal la sociedad se disuelve pero ello no significa que se extinga “ipso iure”. Debe formalizarse
la disolución por una declaración de los socios o por una declaración judicial. Luego procede designar un liquidador y se
entra en la etapa de liquidación, durante la cual se mantiene la existencia de la sociedad.
El art. 159 incluye entre las causales de disolución, la reducción del número de socios a uno, con remisión al art. 156. En
este último artículo se dan dos opciones al socio único, que deberá ejercer en el plazo de un año.

A. Puede recomponer la pluralidad, consiguiendo la adhesión de otra u otras personas, que ingresen a la sociedad. En
este caso, desaparece la causal de disolución. Se trata de una fórmula para la conservación del negocio societario.

B. Puede optar por declarar disuelta la sociedad. En este caso, no es necesaria la designación de un liquidador. El
patrimonio social de la sociedad se trasmite a título universal al socio, bastando una declaratoria ante un escribano público,
que se inscribirá en el Registro Nacional de Comercio. Con ello, la sociedad deja de existir.

En esta segunda hipótesis no se conserva el negocio societario. La sociedad se disuelve, pero sin necesidad de un
proceso de liquidación.
Luego, quien era socio, podrá continuar con la actividad que realizaba la sociedad, porque así lo dispone la LSC. Si
resuelve continuar, lo hará a su nombre y por su cuenta, puesto que la sociedad ya no existe.
La sociedad disuelta pudo realizar su actividad con o sin una organización empresaria. Si había creado una empresa, el
socio podrá continuar la actividad, utilizando los bienes sociales que le fueron trasmitidos y utilizando la estructura
empresaria, pero ello es una facultad que tiene el socio y que podrá ejercer o no. Si resuelve no continuar se desarticulará
la empresa.
La utilización de la estructura empresaria no se impone por la LSC. El socio que quedó con los bienes sociales resolverá
si continúa o no con la actividad social y, en caso afirmativo, si mantiene o no la estructura empresaria. Podrá resolver
organizar una nueva empresa, instalando el comercio en otro lugar, adquiriendo nuevos equipos, contratando nuevo
personal.
De ello deriva que la empresa existente puede mantenerse a pesar de que la sociedad se disuelva, pero ello dependerá
de la voluntad de quien quedó como socio único. La conservación de la empresa no deriva de un precepto legal. El hecho
de que la organización empresaria pueda subsistir, no obstante la disolución de la sociedad, es una prueba de que, en la
LSC, nada tienen que ver empresa y sociedad.
Aclaración: en el plazo de un año, para el ejercicio de la opción, la sociedad se mantiene existente, con ese socio único,
pero en estado latente de disolución, en el cual, como ya dijimos, se mantiene la existencia de la sociedad, en un régimen
excepcional y a la espera de que se recomponga la pluralidad o de que el socio formule la declaración sobre la disolución.
Conclusión
De ninguna manera puede inferirse que las normas legales sobre conservación del negocio societario tutelan un interés
del ente societario, supraindividual o tutelan a la “empresa”; de su examen, resulta que se defiende el contrato, fruto de
la voluntad de los socios y en interés directo de éstos. La LSC no jerarquiza al negocio societario para crear una estructura
supraindividual ni se afilia a concepciones institucionalistas ni a concepciones que jerarquizan a la empresa. La LSC
organiza las sociedades para servir a los intereses de los socios, sociales e individuales, pero tutelando, a la vez, los
intereses de terceros y los intereses generales que pueden ser afectados, contemplándolos a todos ellos, a la vez, dentro
de una concepción humanista del Derecho.

Los actos de comercio como relaciones de consumo

Varios de los actos de comercio, cuando se celebran con un consumidor que participa en la relación como consumidor
final, puden ser, también, vistos desde la perspectiva de la Ley n° 17.250, sobre Relaciones de Consumo. Así sucede, por
ejemplo, con las operaciones de banco.
La relación de consumo se encuentra definida en el art. 4 de la Ley 17.250:
“Relación de consumo es el vínculo que se establece entre el proveedor que, a título oneroso, provee un producto o presta
un servicio y quien lo adquiere o utiliza como destinatario final.”
Luego, la Ley 17.250 agrega:
"La presente ley... tiene por objeto regular las relaciones de consumo, incluidas las situaciones contempladas en el inciso
segundo del artículo 4º.
En todo lo no previsto, en la presente ley, será de aplicación lo dispuesto en el Código Civil."
Sin embargo, advertimos que consideramos que la Ley 17.250 regula las relaciones de consumo pero no regula los
contratos que dan origen a tales relaciones. En nuestro concepto, las normas de la Ley 17.250 se superponen a las
regulaciones particulares de cada contrato en el CC o en el CCom. No las desplazan.
Las normas de la Ley 17.250 tienen por objeto la defensa del consumidor, imponiendo exigencias para la promoción y
publicidad de ventas o servicios, sobre información, sobre cláusulas de los contratos de adhesión y estableciendo
responsabilidades para quienes las incumplen. Las disposiciones de la Ley 17.250 se aplican, sin duda, a las operaciones
de banco. No obstante, a las operaciones bancarias se le aplicarán las normas sustantivas del CCom que correspondan.
Con otras palabras, las operaciones bancarias no dejan de ser actos de comercio cuando quien utilice el servicio financiero
lo haga como destinatario final. En tanto acto de comercio se rigen por el CCom pero, además, se deberá cumplir con las
obligaciones establecidas en la Ley 17.250.
La remisión que efectúa el art. 1 de la Ley 17.250 significa, en nuestra opinión, que el CC suplirá los vacíos en cuanto a
los temas regulados en dicha Ley. De ninguna manera puede considerase derogada ni sustituida, la regulación que para
los contratos mercantiles prevé el Ccom.

Clasificación de los actos de comercio

I. Actos intrínseca o naturalmente comerciales

Rocco considera que algunos actos de comercio previstos en el Código de Comercio (CCom), lo son por su naturaleza
intrínseca, en tanto coinciden con el concepto económico de comercio.
El acto de comercio intrínsecamente mercantil, por antonomasia, sería la compraventa de mercaderías para revender o
alquilar, puesto que constituye una intermediación entre productores y consumidores, para facilitar el cambio de bienes.
Rocco incluye, también, en esta categoría a las operaciones de banco, por considerar que éstas constituyen una
intermediación en el crédito. El banquero se interpone en el cambio de dinero, tomando dinero de unos para darlo a otros,
a crédito.
Rocco incluye, asimismo, a las empresas. Observa Rocco que en todas las empresas enumeradas en el CCom italiano
hay un carácter común: la utilización del trabajo ajeno. Examina, por ejemplo, la empresa de fábrica y argumenta que su
comercialidad no está en la compra para revender, puesto que la materia prima puede habérsela dado un tercero o puede
haberla producido el mismo industrial; que tampoco está en la producción pues, también, el artesano fabrica y no es
considerado comerciante. Se pregunta dónde está la comercialidad y se contesta: en el empleo del trabajo ajeno, o sea,
en el ejercicio de una función de intermediación entre los trabajadores y el público.
Por último, Rocco incluye en esta categoría a los seguros, en los cuales se observa una intermediación en los riesgos. En
el seguro, hay intermediación en los riesgos, pues el asegurador toma a su cargo los riesgos de muchos asegurados y
les promete una indemnización especial a cada uno de ellos.
No compartimos la teoría de Rocco en todos sus puntos. Entendemos que Rocco, en su esfuerzo de sistematización,
forzó algunos conceptos.
En nuestra opinión, desde el punto de vista económico, comercio es la intermediación entre la oferta y demanda de
mercaderías. En ese sentido, sería naturalmente comercial la compraventa referida en el n° 1 del art. 7 del CCom y las
operaciones de cambio. Si se considera los contratos de depósito y de préstamo, como formando parte de una única
operación, sería posible considerar que implican intermediación entre la oferta y demanda de dinero.
Ni en el caso de los seguros, ni en el de las empresas (en el sentido que a éstas les atribuye Rocco), habría intermediación
en mercaderías. Ni el riesgo ni el trabajo ajeno constituyen mercaderías. Por lo tanto, la intermediación en estos no
constituiría comercio en sentido económico.
En cuanto a las operaciones de banco, no es posible expresar, en general, que suponen intermediación entre la oferta y
demanda del crédito (aun admitiendo que éste constituya una mercadería). El criterio de Rocco sería sustentable si sólo
consideramos al préstamo y al depósito. No obstante, es claro que las operaciones denominadas neutras, ciertamente,
no implican intermediación alguna.
II. Actos de comercio por conexión
Se llama actos de comercio por conexión a aquellos que la Ley declara comerciales en razón de su vinculación con una
actividad mercantil. Su naturaleza no es intrínsecamente mercantil. Ordinariamente son civiles pero, cuando se vinculan
con una acto mercantil o con el ejercicio del comercio, quedan sometidos al Derecho comercial.
Entre los actos por conexión, la doctrina ha distinguido entre los actos de comercio por conexión objetiva y por conexión
subjetiva.

A. Conexión objetiva
Ciertos actos son comerciales cuando tienen vinculación con otro acto comercial. Se trata de una comercialidad derivada.
Recordamos: el mandato, la prenda, la fianza y la hipoteca.

B. Conexión subjetiva
Otros actos son comerciales sólo cuando en su concertación interviene un comerciante o dos. Recordamos: el préstamo
(art. 701) y el depósito (art. 721), aunque en ellos, además, se requiere una conexión objetiva.

III. Actos mixtos

Se denomina acto mixto aquél que podría ser considerado como acto de comercio, si lo apreciamos exclusivamente desde
la perspectiva de una de las partes, o como acto civil, si lo apreciamos desde la perspectiva de la otra. Se menciona como
hipótesis del acto mixto las referidas en los ns. 2 y 3 del art. 516 del Ccom.

Actos mixtos

I. ¿Cuáles son los actos considerados mixtos por la doctrina?

El Código de Comercio (CCom) establece, claramente, que la venta que hacen los labradores de sus cosechas no se
considera mercantil. Preguntamos ¿pero si quien compra al labrador lo hace con intención de revender? El labrador vende
y una persona le compra, para vender a su vez. Por el art. 516 esa venta no sería mercantil pero, por los arts. 7, 513 y
515, la compra sería comercial. El mismo acto sería, entonces, un acto mixto, a la vez comercial y civil. Sería civil para el
labrador que vende y sería comercial para quien compra.
Lo mismo sucede respecto a la compra de objetos destinados al consumo. Quien revendió al consumidor, realiza un acto
complementario al proceso de intermediación, de acuerdo a lo antes expuesto, y habría celebrado un acto comercial. La
doctrina considera que estaríamos, nuevamente, ante un acto mixto, pues la compraventa sería civil para el consumidor
y comercial para quien revendió.
La doctrina califica los actos mencionados como actos mixtos o unilateralmente comerciales, porque tienen carácter
comercial para una sola de las partes que en ellos intervienen. Revestirían carácter comercial para uno de los sujetos que
lo celebran y civil para el otro.

A. Indiferencia de la calidad del sujeto que realiza el acto

Adviértase que al determinar cuando un acto es mixto, no influye de manera alguna la calidad de comerciante o civil de
quien lo celebra. Es irrelevante que quien participa en ese acto sea comerciante. Daremos ejemplos relacionados con la
compraventa pero atendiendo a los sujetos. Pueden darse los siguientes casos de actos mixtos. Entre un comerciante y
un civil: un comerciante vende una mercadería a un civil que la compra para su consumo. Entre un comerciante y un civil:
el comerciante compra cosechas al labrador. Entre comerciantes: un comerciante compra a otro un automóvil para paseo.
El comerciante que lo vende está dedicado a la compraventa de automóviles. Entre civiles: un civil compra una cosa para
revender a otro civil.

B. Actos pasibles de ser calificados como mixtos

En nuestro concepto, esta posibilidad de que el acto sea comercial para uno de los contratantes y civil para el otro, en
nuestro Derecho, se da sólo en el caso de la compraventa. Al estudiar el artículo 7, ya analizamos coordinadamente los
artículos 7 y 516 que permiten ese desdoblamiento. Con respecto a los demás actos reputados comerciales, la Ley no
autoriza este tipo de discriminación entre las obligaciones de cada parte contratante. No hay ningún precepto que
desmercantilice algunos de esos actos respecto a una de las partes de la relación creada.
En consecuencia, las operaciones de cambio y banco, las letras de cambio y el contrato de seguro, son siempre
comerciales para todos los que intervienen o participan en ellas. El civil que celebra cualquiera de esos actos, se somete
al régimen jurídico que los regula, esto es, al Código de Comercio y a la Ley comercial. No puede decirse, a su respecto,
que el negocio puede ser civil para un contratante o comercial para otro. Es comercial para los dos contratantes porque
la Ley así lo ha impuesto.. El civil que participa en uno de esos contratos, estará celebrando un acto aislado de comercio
y se le aplicará, entonces, el artículo 6 del Código de Comercio. No adquiere calidad de comerciante, pero el acto se rige
por el Código de Comercio. En cambio, quien hace una profesión de estos actos, adquiere la calidad de comerciante y se
convierte en banquero, cambista o asegurador.
Pongamos ejemplos. El contrato de seguro es comercial para el asegurado y el asegurador; el civil que asegura su casa
contra incendio celebra un acto de comercio, sometido a la Ley comercial; quien hace su profesión de la contratación de
seguros, será comerciante, cumpliendo con disposiciones del artículo 1; pero el contrato de seguro es comercial para
ambas partes. El mandato es comercial cuando se encarga la realización de actos mercantiles; será comercial para
mandante y mandatario, aun cuando el mandatario sea un civil. El préstamo es comercial cuando, al menos, quien recibe
lo prestado es comerciante y lo hace con destino a operaciones de su tráfico; si el prestamista es civil, de igual modo, el
contrato celebrado es comercial; el civil que acuerda prestar en las condiciones del artículo 700 del Código de Comercio,
se está sometiendo a la disciplina del Derecho Comercial. Quien contrata un préstamo con un banco, aunque requiera el
dinero para afectarlo a un negocio civil, está celebrando un acto de comercio. Esta operación no encaja en el artículo 700
del Código de Comercio pero sí se encuadra en el artículo 7, numeral 2. Esto es, se trata de una operación de banco y el
préstamo bancario es comercial sea cual fuere la profesión del prestatario o el destino del préstamo. Es operación
comercial para las dos puntas del contrato: para el banquero y para el prestatario porque la Ley no autoriza
discriminaciones como las permitidas a texto expreso para la compraventa.

En algún fallo nacional se entendió que existía un acto mixto en el caso de un contrato de construcción de un inmueble
por un particular y una sociedad comercial. Sobre este fallo, queremos señalar que no incide en la calificación respecto
de la comercialidad de un acto, la circunstancia de que uno de los sujetos sea civil y otro comerciante. Los actos de
comercio pueden celebrarse entre dos comerciantes, dos civiles o un civil y un comerciante. Lo mismo sucede con los
actos civiles. En nuestro Derecho, la comercialidad no depende de los sujetos que intervienen sino del acto que se realiza..
En una confusión similar incurre Siburu, cuando plantea que el transporte de un objeto sería acto de comercio sólo
respecto del empresario de transporte, teniendo naturaleza civil para la persona no comerciante que contrata este servicio.

II. Problemática planteada por los actos mixtos y las soluciones propuestas por el Derecho extranjero y la doctrina

El problema planteado por los actos mixtos es determinar cuál es la legislación aplicable para regularlos: la Ley civil o la
Ley comercial. Algunas legislaciones han previsto una solución expresa.
El Código de comercio italiano de 1882 disponía que si un acto era comercial para sólo una de las partes, todos los
contratantes quedaban sujetos a la Ley comercial (art. 54). Igual solución da el Código de comercio alemán de 1897. El
Código de comercio argentino (con reformas de 1890), el de Bolivia (art. 29) y el de Colombia (art. 22), también, disponen
la aplicación de la ley comercial al acto mixto.
En Francia, como en Uruguay, el problema no tiene solución legal; por ello, nos podemos servir de la doctrina elaborada
en ese país al respecto. Asimismo, hemos de citar opiniones doctrinarias de autores de otros países.

A. El acto mixto como fuente de obligaciones comerciales y civiles

Ripert y Hamel & Lagarde, consideran que a la parte desde cuyo punto de vista la relación el civil, se le debe aplicar el
Derecho civil y a la parte desde cuyo punto de vista la relación el comercial, se le debe aplicar el Derecho comercial.
Entonces, de un único contrato nacerán obligaciones comerciales para quien ese acto es comercial y obligaciones civiles
para quien ese acto es civil.
Esta segunda solución parecería ser una solución equitativa. Si una persona cumple un acto civil, es justo que se le
aplique la Ley civil y si cumple un acto comercial, lo es que se le someta a la Ley comercial.
Así, por ejemplo, tratándose de una compraventa, es diferente el Derecho Civil y el Comercial en materia de mora. No
hay dificultad en aplicar a cada parte el régimen legal que le corresponda. Si incumple el contrato el vendedor, para quien
la venta es comercial, se le aplica la disciplina del Derecho Comercial; si incurre en incumplimiento el comprador, para
quien la venta es civil, se le aplica el Derecho Civil.
Hay casos en que esta tesitura resulta impracticable. Por ejemplo, para la hipótesis que se convino que el precio de una
compraventa sea fijado por un tercero, el Código Civil y el Código de Comercio tienen normas opuestas. En efecto, para
el Código Civil, si el tercero no fija el precio, no habrá venta; para el Código de Comercio, el precio se fijará por arbitradores.
A este caso no le podríamos aplicar este criterio doctrinario, dadas las soluciones radicalmente opuestas en ambos
Derechos.
Hamel & Lagarde, para los casos en que es imposible aplicar ese criterio, como el contrato de préstamo (en el Derecho
francés), sostienen que se debe aplicar la Ley del deudor. Si para el deudor el contrato es civil, se aplica el Derecho Civil.

B. Tesis que sustentan la necesidad de aplicar un solo Derecho

Algunos autores han observado la conveniencia de aplicar un solo Derecho al acto mixto. La concordancia entre estos
cesa a la hora de establecer cuál es el Derecho que debe aplicársele y en función de qué criterio.

1. Determinación del Derecho aplicable en función de la persona demandada

Thaller considera que al acto mixto se le deberá aplicar el Derecho Comercial o el Civil, según sea su naturaleza según
el punto de vista del demandado. Si es demandada la persona para quien el acto es civil, el juicio debe regirse por el
Derecho Civil; si es demandada la persona para quien el acto es comercial, el juicio debe regirse por la Ley comercial.
Este era el criterio seguido por el antiguo Código de Comercio italiano (art. 91).
Se formulan críticas a esta tesis. Por un lado, se ha dicho que la Ley aplicable resulta incierta, puesto que depende de la
posición de las partes en un determinado proceso.. No es razonable dejar librada la aplicación de la Ley al hecho eventual
de quien sea demandado primero. Por otro lado, no se proporciona una solución a la hipótesis en que no hay litigio y las
partes quieren ajustarse a Derecho.

2. Criterio que impone la aplicación del Derecho Civil en todos los casos
Obarrio y Huebra, sostienen la aplicación a las dos partes del Derecho Civil, sea quien fuere del demandado, por entender
que el Derecho Comercial es excepcional con respecto al Derecho Civil. El acto mixto debe ser regido en su totalidad por
el Derecho Civil pues lo contrario sería dar preferencia a lo excepcional sobre lo común y el comerciante tendría un
privilegio sobre los no comerciantes que son la gran mayoría de los miembros de la sociedad.

3. Criterio que impone la aplicación del Derecho Comercial en todos los casos
Mezzera Álvarez, en tono condicional, señala la posibilidad de extender el Derecho Comercial a la totalidad del acto o
contrato calificado como mixto. Argumenta que, habiendo creado el legislador una normativa especial para la actividad
comercial, bastaría que un acto tuviese carácter comercial, aunque fuera para una de las partes, para que todos los que
en él intervengan deban someterse a la Ley mercantil. Si un civil se introduce en una negociación que es mercantil para
la otra parte, acepta el imperio de la Ley comercial.
Otro argumento que se propone para sustentar esta posición es que el Derecho Comercial es el que avanza más
rápidamente y, por lo tanto, tiene soluciones más adecuadas. Este argumento es criticado, pues no puede establecerse
de antemano que un Derecho sea más justo o conveniente que otro.
En la opinión de Siburu, esta opción sería la que mejor atiende los intereses del comercio, que considera de orden público
y, por ende, prevalente sobre los intereses privados.
Según Rippe Kaiser, Bugallo Montaño, Longone y Miller, esta sería, también, la posición más aceptada. Agregan el
argumento de que el artículo 6 del Código de Comercio impone la aplicación de la legislación mercantil a quien realiza
accidentalmente un acto de comercio..

III. Doctrina que sustenta la inexistencia de actos mixtos

La doctrina que sustenta la inexistencia de actos mixtos parte de algunas precisiones previas. En primer lugar,
corresponde recordar que, al menos en nuestro Derecho, la posibilidad de que el acto sea comercial para uno de los
contratantes y civil para el otro, se da sólo en el caso de la compraventa. En consecuencia, las operaciones de cambio y
banco, las letras de cambio y el contrato de seguro, son siempre comerciales para todos los que intervienen o participan
en ellas.
En segundo lugar, se destaca que no hay dos actos jurídicos diferentes denominados “compra” uno y “venta” el otro.
Existe un único acto jurídico denominado “compraventa”. Recordemos la crítica que ya hicimos a las expresiones
equívocas del codificador. La compraventa es un único contrato.
Sobre la base de esta precisión – que no existe compra y venta como actos separados sino una única relación de
compraventa – el numeral 1 del artículo 7 debería leerse así: “La Ley reputa actos de comercio en general: 1. Toda
compraventa de una cosa...”.
El numeral 2 del artículo 516 debería leerse: “No se consideran mercantiles: ... 2. Las compraventas de objetos destinados
al consumo...”.
El numeral 3 del artículo 516 debería leerse: “Las compraventas que hacen los labradores...”.
Aclarado que nos encontramos frente a un mismo acto, corresponde descartar la posibilidad de que sea comercial y civil
a la vez. Esto, además de no resistir un mínimo examen desde el punto de vista de la lógica, obliga a un esfuerzo de
interpretación que – según acabamos de exponer – no conduce a ningún resultado satisfactorio. Por lo tanto, en lo que
pretendidamente se ve un acto mixto, debe resolverse si es, en definitiva, comercial o civil.
En tercer lugar, el numeral 1 del artículo 7 y los numerales 2 y 3 del artículo 516, han sido vistos por la doctrina como
normas contradictorias. Entendemos que no es así. Como en muchos otros casos, el Código de comercio comenzó por
exponer en el numeral 1 del artículo 7 lo que entendió debía ser el principio general en la materia: la compraventa es
mercantil cuando quien compra lo hace con el ánimo de revender o alquilar el uso del objeto comprado. Luego, en el
artículo 516, establece las excepciones a este principio. Entonces, manifiesta en su n° 1 que, a pesar de que la intención
del comprador pueda ser la reventa o el arrendamiento posterior, la compraventa de inmuebles no es mercantil. Asimismo,
en el n° 2 se expresa que la compraventa de mercaderías tampoco será mercantil cuando quien compra lo hace con la
intención de consumir. Igualmente, el art. 516, en su n° 2, establece que en la compraventa que hacen los labradores es
irrelevante la intención de reventa de quien compra y, en todos los casos, deberá considerarse como no mercantil.
En definitiva, a las compraventas referidas en los ns. 2 y 3 del art. 516 debe aplicárseles el Derecho Civil por una razón
muy sencilla: así lo dice el acápite del art. 516. Esto es, dicho acápite establece: “No se consideran mercantiles”.
No siendo mercantiles, no queda otra opción que considerarlas civiles..
En este sentido, Garrigues sostiene que las normas contenidas en el CCom español – semejantes a nuestros ns. 2 y 3
del art. 516 – constituyen una excepción que confirma la regla. A esos actos, de acuerdo a la posición de Garrigues, se
les debe aplicar el Derecho Civil. No se trataría de actos mixtos sino, directamente, civiles.
Garrigues advierte que, con su tesis, el campo del Derecho Mercantil queda limitado, pues se le saca la compraventa con
el labrador y la compraventa con el consumidor. Sólo las compraventas intermedias serán comerciales, esto es, las
compraventas entre comerciantes (entre mayoristas y minoristas).
En cuarto lugar, en nuestro Derecho, respecto de las compras de objetos destinados al consumo del comprador, su
carácter civil surge no sólo del art. 516 sino, también, del art. 1 de la Ley 17.250, en cuanto establece que en todo lo no
previsto en ella, será de aplicación lo dispuesto en el Código Civil.

Precisión final
Destacamos que la caracterización efectuada por el art. 7, n° 1, del CCom, interesa fundamentalmente para la calificación
de comerciante. Esto es: la enunciación del art. 7 complementa el art. 1, que define al comerciante como quien realiza
actos de comercio haciendo de ello su profesión habitual. En consecuencia, quien realice compras para revender,
haciendo de ello su profesión habitual, será comerciante aunque la compra se realice a un productor y, luego, las ventas
las efectúe a consumidores.

Caracteres de la enumeración del art. 7 del Código de Comercio

I. Sobre la objetividad o subjetividad

La doctrina ha atribuido objetividad a la enumeración de los actos de comercio, desde dos puntos de vista:

A. Primer sentido atribuido a la objetividad

Desde un punto de vista, objetividad significa que la comercialidad de cada acto depende de su propia naturaleza y no de
la calidad de comerciante de la persona que lo realiza.

1. Operaciones de banco
Sin embargo, hay determinados actos que son comerciales en función del sujeto que los realiza. El ejemplo que menciona
la doctrina es el de las operaciones de banco. No coincidimos con esta opinión, según se estableció al analizar el n° 2 del
art. 7 del Código de Comercio (CCom).
Existen una serie de negocios jurídicos que típicamente corresponden a la operativa bancaria. Todos ellos, en nuestra
opinión, constituyen «operaciones de banco», sea quien sea que los realice y, consecuentemente, quedan sometidos al
Derecho mercantil.
En esta postura, serían mercantiles aquellos negocios bancarios que se alejan de los tradicionales, como la apertura de
crédito, el descuento, el crédito documentario, el arrendamiento de cajas de seguridad. Estos negocios nacen en el ámbito
bancario pero nada obstaría a que cualquiera de ellos pudiera ser ejecutado por una persona no bancaria, sin que por
ello, en nuestra opinión, perdiesen su mercantilidad.
Como contrapartida, pareciera obvio que aquellos negocios típicamente civiles, como la compraventa o hipoteca de
inmuebles, no se convierten en actos de comercio porque los celebre un banco. Se rigen siempre por el Derecho civil.

2. Empresas
Se ha pretendido ver, asimismo, un matiz de subjetividad, en la referencia a empresas que se efectúa en el n° 4 del art.
7.
Pérez Fontana sostenía que la comercialidad a que se refiere el CCom se relaciona con los actos que ésta realice. Luego,
sostenía que, como no hay empresa sin empresario, esta disposición suponía una aplicación del criterio subjetivo en la
determinación de los actos de comercio, por el cual serían comerciales los actos realizados por el empresario..
No compartimos el criterio reseñado, según surge del comentario que se puede leer en el hipervínculo siguiente: Empresas.
En nuestro Derecho sólo son personas jurídicas, las consagradas por el art. 21 del Código Civil y aquellas a las cuales la
Ley les ha atribuido tal carácter, como las sociedades comerciales (Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989).
No hay, detrás del art. 7 CCom, conceptos económicos ni jurídicos ni doctrinarios. La doctrina sobre la empresa se elaboró
mucho después de la sanción de los códigos. De manera que, el concepto dado por el art. 7 hay que estudiarlo a la luz
de lo que tenía el legislador ante sí al sancionarlo, esto es, un hecho económico y nada más que eso. Se manejó el
término «empresa» como sinónimo de actividad continuada. Su inclusión se debió a la voluntad histórica de someter a
ciertas actividades económicas al régimen más severo del Derecho comercial, sometiendo a su titular al estatuto del
comerciante.
En el art. 7 el codificador utilizó la palabra «empresa» como un sinónimo de actividad, del mismo modo que en otros
numerales utilizó otras expresiones como operaciones, negociación o convenciones.

3. Operaciones de los factores

También, se podría considerar como una excepción a la objetividad, la referencia del n° 7, a la mercantilidad de las
operaciones de los factores.
El n° 7 del art. 7 establece:
«Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al
comercio del negociante de quien dependen.»
Según se desprende del texto transcripto, la comercialidad deriva de una doble conexión: subjetiva, con un determinado
comerciante; y objetiva, con el comercio de ese comerciante. No todos los actos de las personas mencionadas serán
comerciales sino, como lo dice el art. 7, sólo en cuanto conciernen al comercio del negociante. Por ende, las operaciones
de ese numeral no constituyen negocios distintos a los enumerados en numerales anteriores. En este numeral no se ha
calificado un típico negocio mercantil diferenciado de otros.

Observaciones
Advertimos que, fuera de la enumeración que realiza el art. 7, el CCom regula contratos, como el préstamo o el depósito,
cuya mercantilidad depende de la calidad de comerciante de uno o de los dos contratantes. Sin embargo, aun en estos
acasos se requiere, adicionalmente, que el negocio tenga conexión con su actividad mercantil.
Todo lo dicho hasta aquí no se contradice con la presunción de comercialidad establecida en el art. 5 para todos aquellos
actos que realicen los comerciantes. Este texto, no significa que los actos de los comerciantes sean necesariamente
comerciales, ya que pueden no serlo, sino que quien alegue que el acto realizado por un comerciante no es comercial,
debe probarlo.

B. Segundo sentido atribuido a la objetividad

La enumeración es objetiva, también, porque no considera la intención con que se realiza el acto.
Claro que esto tiene una enormísima excepción en la tipificación que de la compraventa comercio realiza el n° 1 del art.
7.
Sin perjuicio de ello, incluso la compraventa, en varios casos, es mercantil, sea cual sea la intención del comprador.
Conclusión
En conclusión, se considera que la enumeración es “predominantemente objetiva” porque si bien en primera instancia se
considera únicamente al acto en sí mismo, respecto a determinados actos se tendría en consideración al sujeto que lo
realiza o la intención con que se realiza el acto.

II. Sobre la taxatividad o enunciatividad

Una enumeración es taxativa cuando debe interpretarse estrictamente, sin inclusión de otros casos que los enumerados,
porque de ello depende la aplicación de un Derecho especial. Por el contrario, una enumeración es enunciativa cuando
se ha hecho a vía de ejemplo. En este segundo caso se pueden incluir otros casos similares a los enunciados, por analogía.
Aclarado esto, se plantea la interrogante siguiente: ¿es posible incorporar al art. 7 otros actos similares por analogía? En
definitiva ¿la enumeración es taxativa o enunciativa? Al respecto se han sostenido tres posiciones.

A. Tesis restrictiva
Según los defensores de esta teoría, la enumeración es taxativa. De acuerdo con esta posición, no sería posible agregar
otros actos a la lista, por más similares que fueran.
Quienes opinan de esta manera fundamentan su posición en la naturaleza excepcional del Derecho Comercial. El Derecho
comercial es un Derecho de excepción con respecto al Derecho Civil. Por lo tanto, debe interpretarse restrictivamente y
lo que no está en el art. 7 o en la legislación comercial, pertenece al Derecho Civil.

B. Tesis amplia
Para esta posición la enumeración es enunciativa. Se fundamentan en el acápite del art. 7, que establece:
«Se reputa actos de comercio en general…»
Por otra parte, entienden que ello favorece al comercio que está en permanente evolución y que por medio de esta teoría
puede adaptarse a las normas legales vigentes.

C. Tesis intermedia
Es cierto que en buena parte de la materia contractual, el Derecho Comercial constituye un Derecho excepcional frente
al Civil. Además, las dificultades para concebir una definición de acto de comercio unánimemente aceptada, impone que
se establezca expresamente por la Ley qué es lo que ha de considerarse acto de comercio, caso a caso.
Por lo tanto, no es posible agregar a la lista otros casos más que los previstos legalmente, bajo el pretexto de considerarlos
afines a alguna concepción teórica de acto de comercio. La determinación de los actos de comercio es de orden público,
por lo que no queda librada a la voluntad de los particulares. Estos no pueden atribuir naturaleza civil a un acto calificado
como comercial, ni calificar como comercial a un acto no incluido en la nómina.
Sin embargo, también, es cierto que la enumeración no puede considerarse exhaustiva, porque los actos de comercio no
se agotan en el art. 7. Otros actos como la fianza (arts. 603 y ss. CCom), la prenda y la hipoteca comercial, se encuentran
regulados en otros artículos del mismo CCom.
Asimismo, es posible advertir un criterio lógico en cada numeral del art. 7. En efecto, cada inciso del artículo encierra una
categoría. Dentro de esta categoría puede utilizarse la analogía para incluir casos no previstos expresamente. Siguiendo
este criterio, por ejemplo, puede ampliarse el n° 4 del art. 7 y entender que las empresas de transporte por aire son,
también, comerciales.

III. Heterogeneidad y homogeneidad

Algunos autores consideran que la enumeración contenida en el art. 7 es heterogénea, pues contendría actos de diversa
naturaleza. Algunos de estos actos serían contratos, otros serían títulos valores y otros serían empresas.
En nuestra opinión, no existe tal heterogeneidad. Todo lo enumerado por el art. 7 son actos.
Los contratos son negocios jurídicos bilaterales y los títulos valores son negocios jurídicos unilaterales, pero todos
pertenecen al género acto jurídico.
En cuanto a las empresas del n° 4, entendemos que el art. 7 no utiliza la expresión empresas como organización de
trabajo ajeno y capital, sino como actividad. Esto es, consideramos que el n° 4 se refiere a la actividad de fábrica y a los
actos de transporte, depósito y comisión.

Importancia de la enumeración legal de los actos de comercio

En algunos países, la distinción entre actos de comercio y actos civiles es fundamental a los efectos de dilucidar la
competencia de los tribunales, puesto que las cuestiones comerciales se deben tramitar ante tribunales especiales o
jueces de comercio. En nuestro país, a partir del Código de Organización de los Tribunales (1934) se suprimió la judicatura
comercial. Los mismos jueces entienden en contiendas civiles y comerciales.
No obstante, la determinación de cuáles son actos de comercio reviste interés por las siguientes razones.

I. Delimitación del ámbito de aplicación del Código de Comercio

Nuestro Código de Comercio (CCom) sigue, predominantemente, la tendencia objetiva. El centro de nuestra legislación
mercantil, su fundamento, está en el acto de comercio y, accesoriamente, se reglamentan profesiones comerciales, los
bienes y el mercado.
Importa saber si un determinado acto reviste naturaleza civil o comercial, para poder establecer si se le aplicará el Código
Civil o el CCom y la demás legislación comercial. El acto que la Ley califica como comercial, será siempre comercial y
regido por la Ley comercial, sea quien fuere quien lo realiza. Un civil puede realizar actos comerciales y estará sujeto,
entonces, a la legislación comercial, sin haberse convertido en comerciante (art. 6 CCom).

II. Definición de comerciante

En función de la determinación del acto de comercio, se llega a la definición del comerciante. En efecto, es comerciante
quien realiza habitualmente actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual.

III. Determinación de la naturaleza comercial de las sociedades

La caracterización de una sociedad como comercial se hace, en principio, en función de su objeto aunque, también, la
Ley de sociedades comercializa a las sociedades cualquiera sea su objeto cuando adoptan un tipo de los previstos

Definición legal de comerciante

El Código de Comercio (CCom), en su art. 1, establece a quién ha de considerar como comerciante:

"La ley reputa comerciante a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, se han inscripto en la
matrícula de comerciantes y ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual."
La primera observación que podemos formular, ante el texto del art. 1 del CCom, es que en la definición se hace referencia
a los individuos y no se menciona a las personas jurídicas que, también, pueden desarrollar una actividad mercantil. De
acuerdo a esa redacción, las personas jurídicas no podrían ser comerciantes porque no son individuos.
No obstante la omisión, tanto los comerciantes individuales como las sociedades comerciales, están sujetos al mismo
estatuto profesional. Unos y otros tienen las mismas obligaciones, las mismas cargas, el mismo régimen jurídico, en virtud
de que la LSC considera comerciales a todas las sociedades en ella reguladas. El comercio puede ser ejercido por un
individuo o persona física pero, también, puede serlo por un grupo de individuos, asociados en una organización especial,
a la que se denomina sociedad comercial y que es personas jurídicas por la LSC.

Generalidades sobre agentes auxiliares del comercio

El Código clasifica a las personas que actúan en el comercio en dos grandes categorías: el comerciante y los agentes
auxiliares del comercio. Al comerciante dedica el primer título y a los agentes el tercero.
Este especial destaque de los agentes auxiliares, se debe a la importancia que revisten los auxiliares para el comercio.
La complejidad del comercio siempre ha obligado a los comerciantes a recurrir a personal especializado y especialmente
capacitado, que lo auxilie en la tarea de dirigir un establecimiento comercial y lo complemente en el ejercicio del comercio.
El comerciante puede realizar la actividad comercial por sí mismo, sólo en tanto el volumen de sus negocios sea reducido,
pero aun en ese caso, frecuentemente ha de necesitar de otras personas que le presten su colaboración. La asistencia
que recibe de los auxiliares es de diversa naturaleza como, también, son diversos los vínculos contractuales que unen al
comerciante con sus colaboradores.
Como consecuencia de la complejidad creciente del comercio, se han diversificado las actividades accesorias, a las cuales
se dedican profesionalmente determinadas personas. También, la intensidad del tráfico comercial y la necesidad de buscar
nuevos mercados para la negociación de productos, impone el uso de figuras auxiliares.

I. Concepto
El Código de Comercio no define al agente auxiliar de comercio. En lugar de ello, el legislador enumeró los sujetos que
consideró debían ser calificados como agentes auxiliares, en su art. 88:
“Son considerados agentes auxiliares del comercio, y como tales, sujetos a las leyes comerciales, con respecto a las
operaciones que ejercen en esa calidad:
1º. Los corredores.
2º. Los rematadores o martilleros.
3º. Los barraqueros y administradores de casas de depósito.
4º. Los factores o encargados, y los dependientes de comercio.
5º. Los acarreadores, porteadores o empresarios de transporte”.
De la enumeración que acabamos de transcribir y del contexto legal, se puede inferir que el Código considera auxiliares
a aquellas personas que realizan como profesión habitual, actividades que no suponen su participación en la
intermediación por cuenta propia entre la oferta y demanda de mercaderías, pero que, a pesar de ello, cumplen con una
función instrumental accesoria a la intermediación.
Algunos de los sujetos enumerados por la Ley como auxiliares, son simples mediadores entre la oferta y la demanda
(corredores y rematadores). Otros prestan un servicio complementario esencial para la intermediación comercial
(depositarios y transportistas). Otros participan en la intermediación pero por cuenta del principal (factores y dependientes).
Con todo, es importante señalar la importancia que tiene esta calificación legal. En efecto, el Código señala que los
sujetos calificados como agentes auxiliares del comercio están sujetos a un estatuto especial, regulado por las leyes
comerciales. La aplicación de este Derecho especial tiene un límite: sólo es aplicable a los auxiliares del comercio en lo
que respecta a las operaciones que ejercen en esa calidad. Esto es, sólo se aplica el Derecho Comercial al rematador,
en lo que respecta al acto de remate. Recordemos que el remate es un acto de comercio.

A. Distinción de los auxiliares respecto de los comerciantes

El primer problema que se plantea es saber cuál es el criterio distintivo que permite caracterizar a esos agentes auxiliares,
como una categoría distinta a la de los comerciantes. De la reglamentación legal no se desprende un criterio general que
permita distinguir a los auxiliares de los comerciantes y, más aun, hemos de ver que algunos de los calificados como
auxiliares del comercio, son comerciantes. En rigor, son calificados como auxiliares porque su actividad no se corresponde
con el concepto económico de comercio: intermediación entre oferta y demanda de bienes. En efecto, la actividad de
estos auxiliares es de apoyo a esa actividad de intermediación. Sin perjuicio de ello, realizan profesionalmente actos
calificados como comerciales por el artículo 7, aunque no se corresponden con el concepto de comercio desde el punto
de vista económico.

B. Falta de un elemento en común entre la variedad de auxiliares

El segundo problema consiste en la existencia de una variedad de auxiliares, en cuya reglamentación no existe ningún
elemento unificante que permita elaborar un concepto general que los comprenda a todos ellos. Entre los distintos
auxiliares previstos en el Código, se constatan diferentes posiciones jurídicas en lo que concierne a sus relaciones con el
comerciante. La asistencia que el comerciante puede recibir de los auxiliares es de diversa naturaleza y son diversos los
vínculos contractuales que unen al comerciante con sus colaboradores. Algunos están vinculados al comerciante por un
nexo estable y en situación de subordinación. Otros sólo prestan colaboración transitoria y lo hacen en plano de igualdad
con el comerciante con quien contratan. Ello impide una sistematización de su estudio. Es necesario estudiar cada auxiliar
en particular.

C. Auxiliares no previstos en la enumeración legal

Por otra parte, no sólo son auxiliares los que enumera el Código. En la práctica aparecen otras categorías de comerciantes
que actúan como auxiliares de otro u otros comerciantes. Damos como ejemplo, los agentes. El agente es un comerciante
que tiene una casa de comercio en una ciudad y recibe encargo de venta de bienes. Se organiza para recibir y cumplir
encargos, generalmente en régimen de exclusividad.

II. Clasificación
El Código no contiene una clasificación de auxiliares propiamente dicha. Sólo se enumera las personas que, a criterio del
legislador, son considerados agentes auxiliares del comercio.
La doctrina sí se ha encargado de clasificar a los agentes auxiliares del comercio. Hay tantas clasificaciones como autores
se han encargado del tema. Así, hay autores que clasifican a los auxiliares en comerciantes y no comerciantes atendiendo
a la definición de comerciante.
Otros, en cambio, prefieren clasificarlos atendiendo principalmente a su poder de representación. De esta forma clasifican
a los auxiliares en auxiliares con poder de representación y auxiliares sin poder de representación.
Finalmente, todos los autores recurren a un criterio distintivo importante: la subordinación. La subordinación es el elemento
fundamental que determina la existencia de un contrato de trabajo. Básicamente, es la posibilidad de que el empleador
imprima cuando lo crea necesario o conveniente, una cierta dirección a la actividad del trabajador. Atendiendo a la
subordinación, los agentes auxiliares del comercio pueden ser clasificados en: auxiliares dependientes y auxiliares
autónomos.

A. Auxiliares dependientes
El comerciante puede realizar su actividad personalmente y por sí sólo, o puede organizar el trabajo de otras personas
para la explotación del giro comercial elegido. Se llama “personal” a todas las personas vinculadas al principal, mediante
una relación de empleo y, por consiguiente, ligadas a él por una relación de subordinación. La subordinación es lo que
caracteriza a los auxiliares dependientes, a pesar de que no todo subordinado puede ser calificado como auxiliar
dependiente.
Fontanarrosa señala la existencia de una graduación entre el personal dependiente de un comerciante. Algunos pueden
ser considerados auxiliares y otros no. Así, Fontanarrosa destaca que el factor es un subordinado con mandato que le
confiere poder de representación general y permanente. El dependiente es un subordinado provisto de poder de
representación limitado a determinadas operaciones. El empleado es un auxiliar técnico del comerciante, locador de
servicios. El obrero realiza tareas materiales y es, también, un arrendador de servicios. A su vez, entre los dependientes
existen diversas subcategorías: dependiente de comercio, factores, viajantes y vendedores de plaza. En Derecho Marítimo
tenemos las figuras de la gente de mar y del capitán, sujetas a estatutos jurídicos especiales. El capitán, tiene ciertas
facultades de representación del armador. En Derecho Aeronáutico se prevé la figura del personal aeronáutico y el
comandante.
Los auxiliares dependientes, son personas vinculados con el comerciante por un contrato laboral, con funciones más o
menos extensas de representación del principal. Son auxiliares dependientes el factor o gerente, y los dependientes
propiamente dichos, así como los viajantes y vendedores de plaza.
La dependencia laboral supone, principalmente, la subordinación de los dependientes frente al comerciante. La
subordinación se constata fundamentalmente por la presencia de diferentes circunstancias preestablecidas en el contrato
de trabajo como, por ejemplo, el cumplimento de un horario, el desarrollo de una actividad determinada en un lugar
específico de trabajo, sometimiento directo al jerarca y acatamiento de las órdenes de éste.
Son auxiliares dependientes el factor o gerente, y los dependientes propiamente dichos, así como los viajantes y
vendedores de plaza.

B. Auxiliares autónomos
Los auxiliares de comercio autónomos, son aquellos sujetos que no se relacionan con el comerciante mediante un contrato
de trabajo. No se encuentran en condiciones de subordinación ni dependencia de clase alguna. Estos sujetos desarrollan
su actividad con absoluta independencia. Su actuación es externa al establecimiento comercial, por lo cual no cumplen
un horario y no tienen establecido un lugar específico de trabajo. Al no estar vinculados al comerciante por un contrato de
trabajo, le son ajenas las prerrogativas laborales como la indemnización por despido, el salario vacacional y el aguinaldo.
Son auxiliares independientes los siguientes sujetos: los corredores, los rematadores, los barraqueros, los
administradores de casas de depósito y los empresarios de transporte.. En cuanto a los auxiliares vinculados con el
comercio exterior pueden considerarse incluidos los agentes marítimos, los despachantes de aduana y los proveedores
marítimos. En Derecho Aeronáutico, encontramos categorías similares: agentes aeronáuticos y proveedores.

Capacidad

En la definición legal se exige como condición para adquirir la calidad de comerciante, que el individuo tenga capacidad
legal para contratar. La exigencia es lógica. El comercio engendra relaciones jurídicas; el comerciante celebra contratos
y contrae obligaciones. De ahí, la necesidad de que esté dotado de capacidad.
El cap. II del 1er título del Código de Comercio (CCom) está dedicado al tema de la capacidad legal para ejercer el
comercio. En el mismo capítulo, se refiere a aquellos a quienes, expresamente, se prohíbe comerciar (arts. 27-29), esto
es, a quienes tienen capacidad para contratar pero no pueden ejercer profesionalmente el comercio.
Para realizar actos aislados de comercio, se requiere la capacidad civil para contratar, por aplicación del art. 191 y no
caben las restricciones establecidas para la figura del comerciante.

I. Capacidad legal para contratar y libre administración de bienes

El CCom, en el art. 1, al definir al comerciante, establece la exigencia de que el individuo tenga «capacidad legal para
contratar». El art. 8 dispone algo más:
«Es hábil para ejercer el comercio toda persona que, según las leyes comunes, tiene la libre administración de sus bienes.
Los que, según esas mismas leyes, no se obligan por sus pactos o contratos, son igualmente incapaces para celebrar
actos de comercio, salvas las modificaciones de los artículos siguientes.»
Estas normas se valen de dos expresiones cuyo significado debemos analizar: «capacidad legal para contratar» y «libre
administración de bienes".

A. ¿En qué consiste la capacidad legal de contratar y la libre administración de bienes?

En cuanto a la «capacidad legal para contratar», el art. 191 del CCom establece que se aplican las normas del Código
Civil (CC):
«Las prescripciones del derecho civil sobre la capacidad de los contrayentes... son aplicables a los contratos comerciales
bajo las modificaciones y restricciones establecidas en este Código.»
Debemos, pues, remitirnos en principio a las disposiciones contenidas en el CC, sin perjuicio de analizar, luego, si existen
modificaciones o restricciones en el CCom.
En cuanto a la «libre administración de bienes» tenemos la remisión contenida en el propio art. 8 del CCom, a las «leyes
comunes», con la cual se hace referencia, nuevamente, al Derecho civil. En consecuencia, para ser comerciante se
requiere la capacidad legal para contratar y tener la libre administración de bienes, de acuerdo al régimen del CC.
En el CC, el principio consiste en que tiene capacidad toda aquella personas que la Ley no declara incapaz (art. 1278).
Por lo tanto, debemos analizar quiénes son considerados incapaces por el CC.

B. Incapacidades absolutas y relativas

1. Incapacidad absoluta
Son incapaces absolutos los impúberes, los dementes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito ni
mediante lengua de señas (art. 1278 CC redacción dada por Ley n° 17.535/2002). Sus actos no producen ni siquiera
obligaciones naturales y no admiten caución. Son menores impúberes, los varones menores de 14 años y las mujeres
menores de entre 12 años (art. 91 CC).
Los actos y contratos realizados por personas absolutamente incapaces son absolutamente nulos (art. 1560, inc. 2, CC).
La nulidad absoluta puede ser declarada por el juez de oficio, a pedido del Ministerio Público o a pedido de parte interesada.
No se subsana ni por ratificación de las partes ni por transcurso del tiempo menor a 30 años (art. 1561 CC).

2. Incapacidad relativa
El CC establece que son incapaces relativos los menores adultos que se hallen bajo patria potestad o que no han obtenido
habilitación de edad y los comerciantes fallidos (art. 1280 CC).
Los actos y contratos realizados por estas personas relativamente incapaces son relativamente nulos (art. 1560, inc. 3,
CC).
La nulidad requiere declaración judicial a instancia de parte. Es subsanable por el transcurso del tiempo o la ratificación
de las partes (art. 1562). El plazo para pedir la anulación durará cuatro años, contándose desde el día en que haya
terminado la incapacidad (art. 1568).

a. Menores adultos bajo patria potestad

Puede ser que los menores púberes no se hallen bajo la patria potestad porque ésta se acabó o porque los padres la
perdieron. La patria potestad se acaba por la muerte de los padres, por la mayor edad de o los hijos y por el matrimonio
de los hijos (art. 280 CC).
En virtud de la modificación del art. 280 del CC dispuesta por la Ley n° 16.719 de 1995, la mayoría de edad se adquiere
a los 18 años.
La patria potestad puede perderse de pleno derecho en los casos previstos por el art. 284 del CC y a instancia de parte
en los casos previstos en el art. 285 del mismo código. Cuando se acaba la patria potestad y el hijo es menor, queda
sujeto a tutela (art. 313), salvo que la patria potestad se haya acabado por matrimonio.

b. Menores adultos habilitados

En el caso de contraer matrimonio, el menor adulto no se encuentra bajo patria potestad ni bajo tutela. Deja de ser incapaz
relativo pero no adquiere capacidad plena sino con restricciones.
En efecto, el art. 283 del CC establece que el matrimonio de menores de 18 años produce el efecto de adquirir el poder
de ejercer todos los actos de la vida civil, excepto los que el CC prohíbe a los menores habilitados de edad (art. 310). De
manera que el efecto del matrimonio del menor de 18 años se circunscribe al ámbito civil.
El menor habilitado por matrimonio será capaz pero con limitaciones, esto es, no tiene la libre administración de sus
bienes. En consecuencia, no cumple con la exigencia del art. 8 del CCom - en cuanto a tener la libre administración de
sus bienes - y no puede ser comerciante.

En el CCom, el art. 9, partiendo de la base de que la capacidad para administrar se adquiría recién a los 21 años, se
establecía un régimen en que se admitía, como excepción, que una persona con 18 años pudiera ejercer el comercio,
cumpliendo determinadas condiciones. De ningún modo y en ningún caso, se admitía que una persona menor de 18 años
pudiera ejercer el comercio, ni aun cuando hubiere quedado emancipado por matrimonio. La exigencia para ser
comerciante era tener, como mínimo, 18 años.
En resumen, debe entenderse que, en el sistema de nuestro CCom, el menor de 18 años, en ningún caso, puede ser
comerciante. La habilitación civil, producida por el matrimonio, tiene efecto solamente en el ámbito civil. En el régimen del
CCom es capaz para ejercer el comercio, quien tiene la libre administración de sus bienes de acuerdo del Derecho común
y en éste, el menor púber que contrae matrimonio tiene capacidad para ejercer actos en la esfera civil pero con
restricciones; con lo cual no estaría habilitado para ejercer el comercio según dispone el art. 8.

c. Comerciante concursado
En la Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial Ley n° 18.387 de 2008 (LC), se sustituye
la figura del «comerciante fallido» por la del «deudor concursado». No se trata de un mero cambio nominal.
En el régimen del CCom, la declaración de quiebra implicaba la clausura de sus actividades. Nos permitimos recordar el
fundamento de este conjunto de normas: impedir que el fallido dispusiera de sus bienes en perjuicio de los acreedores y
asegurar el valor de los bienes concursados sustrayéndolos de su administración.
El art. 263 de la LC declara que la norma contenida en el inc. 1 del art. 1280 del CC, no se aplica al deudor concursado.

Por lo tanto, los deudores concursados no son incapaces relativos. Cuando se declara el concurso no se dispone el
desapoderamiento y la ocupación de los bienes del concursado ni su incapacidad.
El art. 44 de la LC establece que la declaración del concurso, no implica el cese o clausura de la actividad del deudor,
salvo que el Juez disponga lo contrario.

La prioridad en la regulación concursal, no es la ejecución sino la reorganización de la “empresa en crisis”. En la LC, se

propicia la continuación de la actividad del deudor, con lo cual se facilita la posibilidad de acuerdos con acreedores.
Se ha entendido que, aun cuando el concursado fuera responsable de la crisis de su empresa, es él quien está en mejores
condiciones para continuar con su explotación, sin perjuicio de limitar su actuación. La intervención directa del deudor
será especialmente apropiada si se trata de reactivar la empresa.
Sin perjuicio de ello, la LC acota sus facultades.
La Ley distingue entre proceso voluntario, solicitado por el deudor y el proceso necesario, solicitado por sus acreedores
(art. 45).
En el concurso necesario se designa un síndico, suspendiéndose la legitimación para administrar y disponer del deudor.
En el necesario, un interventor, a menos que la masa activa no sea suficiente para solventar el pasivo. Si se designa un
interventor, no se suspende la legitimación para administrar y disponer, pero el deudor queda sujeto a autorizaciones y
controles.

* Concurso necesario
Cuando el concurso es necesario se suspende la legitimación del concursado para disponer y obligar a la masa del
concurso y el síndico designado estará a cargo de la administración y disposición de sus bienes. Se puede continuar la
actividad civil o comercial del concursado pero estará a cargo del síndico.
Advertimos que este régimen ha de tener dificultades de aplicación. El síndico será quien continúe el giro del deudor
concursado. Será difícil para el síndico – abogado o contador – manejar una empresa comercial o industrial o agropecuaria,
puesto que no está preparado para ello.

* Concurso voluntario
Cuando el concurso es voluntario se suspende la legitimación del deudor pero solo para el caso de que el activo no sea
suficiente para satisfacer el activo. Si no se configura esta situación, no se suspende la legitimación pero se establecen
limitaciones a la legitimación del concursado.
De manera que se manejan dos figuras: la suspensión de la legitimación y la limitación de la legitimación.
El art. 47 establece el alcance de la limitación de la legitimación en el concurso voluntario. Para algunos actos el
concursado necesitará la autorización previa del interventor y, para otros, quedará sometido a su contralor.
Se requiere autorización para los siguientes actos: contraer, modificar o extinguir obligaciones; conferir, modificar o revocar
poderes; y cualquier acto jurídico relativo a bienes de la masa activa. Destacamos que se limita la legitimación pero sólo
respecto a los bienes de la masa activa, esto es, al conjunto de bienes que serán objeto de la ejecución concursal. El
concursado no tiene límites para disponer de los bienes no comprendidos en la masa activa, como, por ejemplo, los bienes
inembargables.
Se impone el contralor para realizar las operaciones ordinarias de su giro. El concursado ha de continuar con la actividad
profesional que realizaba y puede realizar las operaciones ordinarias pero sometido al contralor del interventor.
En el art. 47 se establece una relación de actos que no se consideran operaciones ordinarias del giro: los actos relativos
a bienes de uso registrables; la venta o el arrendamiento del establecimiento comercial; y la emisión de obligaciones
negociables.
El inc. 3 del art. 47 establece la sanción para los actos realizados sin la autorización previa del interventor, cuando ella es
requerida. Se dispone que serán ineficaces pero sólo frente a la masa.
La Ley no establece la sanción para los actos realizados por el concursado cuando ha sido suspendida su legitimación.
Entendemos que se aplicará el régimen general de nuestro Derecho. Lo hecho contra normas prohibitivas es nulo.
La nulidad afecta los actos realizados, independientemente de la buena o mala fe de quien contrató con el concursado.
El art. 1565 del CC establece:
«La nulidad pronunciada por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada da a las partes derecho para ser repuestas
al mismo estado en que se hallarían, si no hubiese existido el acto o contrato nulo, con tal que la nulidad no sea por lo
ilícito del objeto o de la causa del contrato, en cuyo caso no puede repetirse lo que se ha dado o pagado a sabiendas.
La nulidad judicialmente declarada da también acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sin perjuicio de las
excepciones legales.»

C. Situaciones especiales relacionadas con el menor

Antes de la Ley 16.719/1995, se llamaba «menor comerciante» al menor de 21 pero mayor de 18, que pretendía ejercer
el comercio. Como la mayoría de edad se adquiría a los 21 años, en principio, una persona de 18 años no podía ser
comerciante. Para poder comerciar tenía que solicitar su habilitación o emancipación.
Ahora, como la mayoría de edad se adquiere a los 18 años, la figura del menor comerciante del CCom. Subsisten, no
obstante, algunas particularidades en cuanto a la situación del menor que es comerciante de hecho y de quien hereda un
establecimiento comercial o una cuota social.
1. Menor que hereda un establecimiento comercial
El menor no puede iniciar una actividad mercantil pero puede heredar un establecimiento comercial o industrial. En dicho
caso se pueden plantear las siguientes hipótesis, reguladas sólo por el Código Civil (CC).

a. Menor sometido a tutela que hereda un establecimiento comercial

Los menores huérfanos de padre y madre o cuyos padres hayan perdido la patria potestad, deben quedar sujetos a tutela
(art. 313 CC). El tutor es el encargado de administrar los bienes del menor (art. 384 CC).
Si el menor hubiese heredado algún establecimiento comercial o industrial, el Juez de la tutela decidirá si ha de continuar
o no, tomando en consideración las circunstancias del caso y oyendo al tutor y al Ministerio Público (art. 409 CC). Si el
juez resuelve que el establecimiento continúe, autorizará al tutor para que, por sí o por los agentes de que se sirva bajo
su responsabilidad, dirija las operaciones y trabajos, haga pagos y todos los demás actos de un mandatario con libre
administración (art. 410 CC). El inc. 2 del art. 410 agrega:
«Pero si hubiese de cesar el establecimiento, el juez autorizará al tutor para enajenarlo en venta pública o privada,
después de tasada o regulada su importancia; y mientras no fuese posible venderlo, para proceder como el tutor lo
encontrase ser menos perjudicial al menor.»
Advertimos que el Derecho civil autoriza al tutor a continuar una explotación comercial heredada pero no lo autoriza a
iniciar una actividad comercial nueva. La diferencia se justifica porque comenzar una actividad comercial importa exponer
el patrimonio del incapaz a todas las alternativas e incertidumbres propias de toda especulación que se inicia. En cambio,
no se asumen iguales riesgos con la continuación de la explotación de un establecimiento que ya funciona, organizado,
con clientela, cuyo rendimiento y resultado se conoce (art. 394 CC). El Juez ha de analizar y apreciar las condiciones y
circunstancias en que se encuentra el establecimiento antes de conceder su autorización.

b. Menor sujeto a patria potestad que hereda un establecimiento comercial

Esta situación no ha sido objeto de previsiones especiales. Las disposiciones sobre tutela no le son aplicables pues están
en pugna con el régimen general sobre facultades de los padres en ejercicio de la patria potestad.
El régimen general es que los padres tienen el usufructo y la administración de los bienes de sus hijos menores (art. 266
y 267 CC). Pueden enajenarlos salvo algunas excepciones (art. 271 CC). Bajo este régimen general, no hay duda de que
los padres pueden resolver, por sí solos, sobre la continuación de la explotación de un establecimiento comercial.

2. El menor comerciante de hecho

El inc. 4 del art. 267 del CC, establece que el hijo tendrá la administración del peculio profesional o industrial.
Se plantea, entonces, la posibilidad de que un menor de 18 años, de hecho, ejerza el comercio. Nos preguntamos si se
convierte entonces en un comerciante, sujeto al estatuto del comerciante, a sus cargas y obligaciones, pudiendo ser
incluso llevado a la quiebra.
Entendemos que no. El menor de 18 años no tiene capacidad para ser comerciante y la capacidad es un elemento de la
definición del art. 1 del CCom. De modo que no le es aplicable el estatuto del comerciante, con todas sus consecuencias.
En cuanto a los actos de comercio aislados que el menor realice, se podrá alegar su nulidad de acuerdo con el régimen
general de las nulidades provocadas por los actos de los incapaces en el CC. La nulidad sólo puede ser invocada por los
representantes del menor o por éste cuando llegue a la mayoría de edad, pero no por los terceros que contrataron con él,
con las salvedades establecidas en el art. 30 del CCom.

II. Clasificación de las incapacidades en el CCom

Advertimos que hay una norma especial en el CCom, que merece algunos comentarios. La norma distingue incapacidad
notoria y no notoria y los efectos son distintos a los que el CC le atribuye a la incapacidad absoluta y relativa. Se trata del
art. 30 que dispone:
"Son nulos para todos los contrayentes los contratos mercantiles celebrados por personas notoriamente incapaces para
comerciar.
Si la incapacidad no fuese notoria, el contrayente que la oculta queda obligado, pero no adquiere derecho para compeler
al otro al cumplimiento de las obligaciones que éste contrajere.
Sin embargo, la nulidad de la obligación comercial del menor no comerciante es meramente personal; y no se extiende,
por consiguiente, a los demás coobligados.”

A. Posición de MEZZERA ÁLVAREZ

Para Mezzera Álvarez el art. 30 estaría parcialmente derogado por el régimen del CC en materia de incapacidades.
Vigente el CC deroga lo que en el CCom sea contradictorio (art. 2390 CC). En consecuencia, los actos de los
absolutamente incapaces (menores impúberes, dementes y sordomudos) son absolutamente nulos; la nulidad de los actos
del menor púber es relativa.
Mezzera Álvarez sostiene que el art. 30 se refiere a los actos de quienes tienen prohibición de comerciar y no a los actos
celebrados por incapaces. La norma del art. 30 sería sólo aplicable a los prohibidos como el fallido, el corredor, el juez.
Sin embargo, no es estrictamente así, ya que el texto se refiere a incapacidades y en el inc. 3 se menciona expresamente
a los menores.

B. Nuestra posición
Nosotros entendemos que el art. 30 contiene una norma complementaria al régimen general de nulidades del CC que -
justamente como preveía el art. 191 que pudiera suceder - modifica las prescripciones del Derecho civil sobre la capacidad
de los contrayentes.
El art. 30 establece como elemento fundamental para regular en materia de los efectos de la incapacidad sobre las
relaciones comerciales, la notoriedad o no de la incapacidad. La apariencia, entonces, determina una alteración del
régimen de nulidades.
Si la incapacidad es notoria, los contratos mercantiles son nulos para todos los contrayentes. El régimen de esta nulidad
variará, aplicando las disposiciones civiles, según se califique esta nulidad como absoluta o relativa. Esto es, la
incapacidad notoria de un menor impúber, tiene como consecuencia la nulidad absoluta.
Si la incapacidad no fuere notoria, el contrato celebrado produce ciertos efectos, por lo que no puede considerarse nulo.
El que oculta la incapacidad queda obligado pero no adquiere derecho para compeler al otro al cumplimiento de las
obligaciones que hubiere contraído.
Viendo el mismo tema desde otro punto de vista, si la nulidad absoluta es, además, notoria, de acuerdo con el art. 30 del
CCom, ninguno de los contrayentes queda obligado ni se genera derecho alguno a favor de cualquiera de ellos. La nulidad
se extiende a los coobligados.
Es un poco difícil pensar en una hipótesis de incapacidad absoluta que no sea notoria. Tal vez sea el caso del demente
con intervalos lúcidos. Si el demente ocultó su incapacidad, queda obligado por el acto celebrado pero no podría exigir al
co-contratante el cumplimiento de la obligación que hubiere contraído. El art. 30 operaría como una excepción a los arts.
1279 y 1570 del CC.
Si además de relativa, la nulidad es notoria, ninguno de los contrayentes queda obligado. Si la nulidad relativa no es
notoria, quien la ocultó queda igualmente obligado, a pesar de la nulidad que afecta al acto (art. 30 CCom).
Adviértase que en el art. 1563 del CC existe una disposición similar a la que aquí analizamos:
"Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar
la nulidad.
Con todo, la aserción de mayor edad o de no existir la causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el
pronunciamiento de nulidad."
En el régimen del art. 1563 del CC, el incapaz no puede alegar su incapacidad si hubo dolo de su parte para inducir al
otro contratante. El art. 30, inc. 2, del CCom contiene un matiz diferencial: el incapaz queda obligado si ocultó su
incapacidad cuando ella no es notoria. Esto es: si la incapacidad hubiere sido notoria, aunque el contrayente la hubiere
ocultado, igualmente puede invocar la nulidad del contrato mercantil.
El art. 1563 del CC no hace alusión alguna a la notoriedad de la incapacidad. El único elemento que considera es el dolo.

Análisis y clasificación de las distintas prohibiciones

Garrigues clasifica las prohibiciones en objetivas y subjetivas. Las prohibiciones objetivas se vinculan a determinadas
actividades. A las subjetivas Garrigues las subclasifica en prohibiciones de Derecho público y de Derecho privado, según
la índole del interés tutelado. Dentro de las subjetivas de Derecho público distingue absolutas o relativas. Las primeras
afectan la actividad comercial en todo el territorio nacional; las relativas sólo en el espacio en que se desempeñan
funciones.
Las prohibiciones subjetivas de Derecho privado también las divide en absolutas y relativas. Es absoluta la que afecta al
corredor. Es relativa la que incide sobre el socio de una sociedad personal o el factor, pues tiene que ver con el giro de la
sociedad o del principal.
Siburu clasifica las prohibiciones siguiendo distintos criterios. Existen normas que someten el ejercicio de determinadas
actividades mercantiles a concesión o autorización administrativa, por ejemplo: bancos, farmacias, carnicerías. Otras
normas tienen en cuenta a las personas y a sus determinadas funciones. Las prohibiciones que atienden a las personas
se subdividen en absolutas y relativas. Las prohibiciones absolutas excluyen la posibilidad racional y jurídica del ejercicio
del comercio. Son, por ejemplo, las que afectan al Estado y a las corporaciones religiosas. Las relativas, por su parte,
resultan de conveniencias sociales o del interés del comercio: por ejemplo las que afectan a magistrados, jueces y clérigos.
El CCom agrupa las prohibiciones, fundamentalmente, en los arts. 27 y 29; luego, hay otras en normas dispersas.
Llamamos la atención sobre la distinta redacción de los arts. 27 y 29. En el art. 27 se enuncian prohibiciones por
incompatibilidad de estado. Las del art. 29 se califican como prohibiciones por incapacidad legal. Vamos a analizar cada
disposición separadamente y trataremos luego de ver las diferencias entre uno y otro grupo.

I. Prohibiciones por incompatibilidades de estado

El art. 27 establece la prohibición de ejercer el comercio por incompatibilidad de estado a dos categorías de personas:
las corporaciones eclesiásticas y clérigos,
los magistrados civiles y jueces.
Analizaremos ambas categorías, así como el alcance de la prohibición.

A. Corporaciones eclesiásticas y clérigos

Las corporaciones eclesiásticas son entidades religiosas. La norma se refiere a las instituciones creadas por un Superior
Eclesiástico para fines religiosos.
Los clérigos, según el Derecho Canónico, son ministros ordenados para el culto de Dios y la santificación de los hombres.
La prohibición legal del inc. 2, coincide con la legislación canónica, que es terminante en tal sentido. La Ley establece que
les está prohibido el ejercicio del comercio mientras vistan traje clerical. Esto quiere decir, mientras conserven sus
investiduras de clérigos..
El fundamento de estas prohibiciones es múltiple. En primer término, las prohibiciones legales contenidas en los incs. 1 y
2, responden a motivos tradicionales.. Se entiende que es incompatible el ejercicio del comercio con las funciones
eclesiásticas.
Debe suponerse un desprecio absoluto de las organizaciones religiosas y de sus componentes por todo lo que signifique
provecho material. Además, las graves consecuencias que puede aparejar el ejercicio del comercio, como la quiebra, no
hace aconsejable su ejercicio por las corporaciones religiosas o por los clérigos. Una quiebra de un clérigo o de una
organización eclesiástica, provocaría grandes perturbaciones en los círculos religiosos, causando daños morales. Existen,
finalmente, motivos éticos que llevaron a implantar la prohibición: evitar que la corporación o el clérigo se valga de su
investidura para obtener provechos indebidos en el ejercicio de una actividad comercial.
Se ha señalado, sin embargo, que la prohibición no se justifica en la actual organización política del país, separado de
todo credo religioso.. Se dice que se podía justificar en la época de la sanción del Código en que interesaba al Estado el
prestigio de la Iglesia.
Mezzera Álvarez sostiene que las corporaciones eclesiásticas son asociaciones privadas, sin atribuciones públicas que
justifiquen la prohibición. Nosotros nos permitimos discrepar con el Profesor. No estamos de acuerdo con esa tesitura.
Entendemos que el fundamento de la prohibición es múltiple, según se vio, y que la norma está vigente.
Por otra parte, debemos señalar, que las corporaciones religiosas una vez autorizadas a funcionar por las autoridades
estatales son personas jurídicas (art. 21 CC). Como tales, pueden adquirir derechos, contraer obligaciones y ejercer todo
tipo de actos jurídicos, pero dentro de los fines de la corporación; puesto que la capacidad de las personas jurídicas está
limitada a su objeto. Como la corporación eclesiástica tiene fines religiosos, no podrá ejercer el comercio, actividad ajena
a su objeto; es una persona jurídica con objeto especial y no tiene capacidad para realizar actos fuera de su objeto.

B. Magistrados civiles y jueces

También, pesa una prohibición por incompatibilidad de estado sobre los magistrados civiles y jueces en el territorio donde
ejercen su autoridad y jurisdicción con título permanente. El fundamento de la prohibición legal del inc. 3 es, también,
múltiple. En primer lugar, el ejercicio de determinados cargos o funciones supone una gravitación sobre terceros que hace
desaconsejable el ejercicio simultáneo del comercio. Además, los titulares de esos cargos, pueden hacer uso de sus
atribuciones, que le fueron conferidas en atención al interés público, en su propio provecho, valiéndose indebidamente de
las influencias que ejercen. Finalmente, se corre el riesgo de que, insensiblemente, si se quiere, los intereses comerciales
predominen y se desatiendan las funciones públicas. En resumen, con esta prohibición la Ley tutela un interés o utilidad
pública; si no fuera así, la prohibición sería atentatoria de la libertad del trabajo y de la industria, asentada en nuestra
Constitución (art. 36)..
En el art. 14 del CCom español, fuente de nuestro Código, se prohíbe el ejercicio del comercio, entre otros, a los
magistrados, jueces y funcionarios del Ministerio Fiscal, a los Jefes gubernativos, económicos o militares y a los
empleados en la recaudación y administración de fondos del Estado, nombrados por el gobierno. Advertimos que en ese
Código la palabra “magistrado” alude a los Ministros de Justicia.
El CCom uruguayo abrevia la enunciación y sólo se refiere a los magistrados civiles y jueces. Podría entenderse que la
palabra magistrado civil se refiere a los Ministros de Justicia en materia civil y que el legislador nacional no incluye en e l
régimen prohibitivo a funcionarios públicos ni a militares. Si se entendiera que así debe interpretarse ¿cuál sería la
diferencia entre magistrado civil y juez?
No nos parece adecuada esta postura. Entendemos que puede sustentarse que nuestro legislador hizo una distinción
entre magistrados civiles y jueces.
En el Diccionario de la Real Academia, “magistrado” es un superior en el orden civil pero se agrega que, más comúnmente,
es Ministro de Justicia. De manera que de acuerdo al sentido académico de esta palabra, magistrado es una expresión
genérica que designa a un funcionario superior y, también, es una expresión especial referida al Ministro de Justicia.
Puede entenderse que nuestro legislador adoptó el significado académico, con su sentido general..
El magistrado civil sería la persona que cumple una función pública con ejercicio de autoridad. El juez sería quien tiene
competencia jurisdiccional.
Precisamente, el texto legal limita la prohibición al ámbito en que se ejercen sus respectivas funciones. En efecto, el art.
27 acota la prohibición al territorio donde magistrados civiles y jueces ejercen, respectivamente, su autoridad o su
jurisdicción, confirmando la distinción que señalamos..
No quedan comprendidos en la prohibición todos los funcionarios públicos sino sólo aquellos que ejercen autoridad como,
por ejemplo, el presidente de la República, los intendentes, los ministros. La norma no comprende a los militares, aunque
se configuran las mismas razones para que se hubiera establecido la prohibición.
El Decreto del 3 de noviembre de 1948 (art. 1) prohíbe a los funcionarios policiales con cometidos ejecutivos, el ejercicio
de toda actividad comercial.

C. Alcance de las prohibiciones contenidas en el art. 27 del CCom

Precisamos que el prohibido no puede ejercer el comercio como actividad profesional, pero podrá realizar actos singulares
de comercio.. El art. 28 del CCom autoriza al prohibido a prestar dinero. Desde luego que no debe hacer de ello su medio
de vida.
El art. 28, también, autoriza al prohibido a ser accionista en cualquier compañía mercantil, siempre que no participe en la
administración de la compañía. Podría interpretarse que si se autoriza al prohibido, expresamente, a ser accionista, a
contrario sensu, debe entenderse que no puede ser socio de una sociedad de otro tipo. La prohibición se funda en que
quien no puede ejercer el comercio por sí, no debe poder hacerlo mediante el mecanismo de negocios societarios. Si se
admitiera que fuera socio de cualquier sociedad, sería fácil violar la prohibición legal. Luego, como excepción, se admite
que el prohibido sea accionista.
La norma del CCom que hace esta distinción para el accionista, puede entenderse que no tiene actualidad. Puede ser
más riesgoso e inconveniente que un prohibido sea accionista de una SA frente a la mera posibilidad de que sea socio de
una sociedad colectiva. Las sociedades anónimas mueven grandes intereses y se relacionan con los sectores más
importantes de la economía y la afectan en mucho mayor grado que una sociedad de tipo personal.
La LSC, en el art. 44, establece que puede ser socio de una sociedad comercial, quien tiene capacidad para ejercer el
comercio. No se prohíbe ser socio a quien tiene prohibición para ejercer el comercio. Ello no significa que se deroga el
art. 28. Éste se mantendría vigente. El prohibido sólo puede ser accionista.
El art. 80 de la LSC agrega:
“Podrá ser administrador o representante una persona física o jurídica, socia o extraña. Se requerirá la capacidad para el
ejercicio del comercio y no tener prohibido el mismo.
Será justa causa de revocación la incapacidad o la afectación por una prohibición legal, sobreviniente a la designación.”
De manera que, para ser administrador de una sociedad de cualquier tipo, se requiere no sólo tener capacidad sino,
además, no tener prohibido el ejercicio del comercio. Aplicando armónicamente las normas referidas, el prohibido no
puede ser socio de cualquier tipo social, sólo puede ser accionista; pero no puede ser administrador o representante de
ningún tipo de sociedad.

II. Prohibición por incapacidad legal

El art. 29 prevé dos casos de prohibición por incapacidad legal. Tienen prohibido comerciar por “incapacidad legal”,
quienes se hallan en estado de interdicción y los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación.
A. Los que se hallan en estado de interdicción
1. Condenados a pena de penitenciaria
Para Mezzera Álvarez este art. 29 se refiere a los condenados a pena de penitenciaría.. Se funda en el art. 81 del Código
Penal (CP), que establece:
“La pena de penitenciaría lleva consigo las siguientes: 1º Inhabilitación para cargos, oficios públicos... 3º Pérdida de la
patria potestad e incapacidad para administrar bienes, por igual plazo.”
En nuestra opinión, el condenado a pena de penitenciaría no es un incapaz sino que, en algún caso, podrá estar afectado
con la pena accesoria de inhabilitación para ejercer el comercio.
Queremos aclarar que el art. 81 del CP no se refiere a la administración de los bienes del penado sino a la administración
de los bienes de sus hijos y ello concuerda con el art. 458, inc. 8, del CC. El inc. 8 del art. 458 del CC establece:
“Habrá lugar al nombramiento de curadores especiales, en los casos siguientes:
...
8º En los casos de los artículos 67 y 81 numeral 3 del Código Penal, si no corresponde la administración al cónyuge del
penado.”
El CP establece como pena principal o accesoria, entre otras, la inhabilitación o suspensión de profesiones comerciales
(arts. 66 y 67 CP).
Queremos destacar que el art. 36 del CCom dispone que el juez ordenará la inscripción en la matrícula de quien pretende
ser comerciante, siempre "que no haya motivo de dudar que el suplicante goza de crédito y probidad...”. Si se entiende
que la Ley de Registros, que sustituye la matrícula por una ficha registral, no deroga las normas sustanciales del CCom,
debe entenderse vigente el referido art. 36 y, por ende, que la probidad es condición para la inscripción en la ficha registral
del Registro Nacional de Comercio que sustituye a la matrícula. La persona sancionada penalmente, no podrá acreditar
la exigencia legal. Además, podría entenderse que, dictada una condena penal contra un comerciante, cualquier
interesado podría solicitar la cancelación de su inscripción.
El condenado con cualquier sanción penal, no podrá inscribirse como comerciante en el Registro Nacional de Comercio,
por aplicación del art. 36 del CCom.

2. Dementes
Nosotros entendemos que el art. 29 del CCom se refiere a los dementes.
Sin embargo, en opinión de Mezzera Álvarez, este texto no puede referirse a los dementes, porque ya están comprendidos
en el art. 1279 del CC, aplicable en virtud de lo dispuesto por el art. 191 del CCom. Al respecto, no debemos olvidar que
el CC se sanciona después del CCom. Por ello, el CCom se anticipa y establece su propia relación de incapaces.

B. Los concursados
El art. 29 incluye en la prohibición a los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación. La norma quedó derogada por
la Ley concursal.
El CC y el CCom calificaban al quebrado como incapaz pero, a pesar de esa calificación, la doctrina entendía que no lo
era. La situación del fallido era muy especial. Cuando se iniciaban los procedimientos de quiebra, el juez ordenaba, entre
otras cosas, el desapoderamiento de los bienes del fallido (art. 1583, inc. 2) y, como consecuencia de ello, el fallido
quedaba separado de sus bienes y por lo tanto, impedido de administrarlos (art. 1597).
En la LC, el concursado tiene restricciones o limitaciones pero no es incapaz.
La LC no prevé un régimen especial para la rehabilitación. Cuando se configuran causales para la conclusión del proceso
concursal, se produce, ipso iure, su rehabilitación, recuperando su plena capacidad.
Existe una sanción especial para el caso de que el concursado fuera declarado culpable. El art. 201 dispone que la
sentencia que declare culpable al concurso, dispondrá inhabilitación del deudor o de los administradores o liquidadores,
aun de hecho, y miembros del órgano de control interno de la persona jurídica deudora para administrar los bienes propios
o ajenos por un período de cinco a veinte años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.
Las inhabilitaciones se inscribirán en el Registro Nacional de Actos Personales.
Por todo lo expresado, se puede concluir en el sentido de que el concursado no es un incapaz sino que está sujeto a
limitaciones y prohibiciones especiales. Por otra parte, según ya vimos, el fundamento de la incapacidad es la protección
del incapaz y no es el caso del concursado, las restricciones y prohibiciones se establecen en tutela de los acreedores y
de la sociedad en general.

III. Otras prohibiciones

Existen otras prohibiciones que alcanzan a los corredores, factores y a los socios y administradores de sociedades
comerciales. La doctrina se ha planteado, además, la extensión de las prohibiciones a los cónyuges de personas afectadas
por una incompatibilidad para ejercer el comercio.

A. Corredores
El art. 106 del CCom establece:
"Es prohibido a los corredores: 1º Toda especie de negociación y tráfico, directo ni indirecto, en nombre propio ni bajo el
ajeno...”
Fundamento de la prohibición: el corredor podría utilizar en provecho propio, conocimientos de los negocios de sus clientes.
Las funciones del corredor se basan en la confianza que merece; si se le permitiera comerciar, existiría peligro de
deslealtad. El corredor ejerce una profesión comercial, limitada al corretaje.
B. Factores
El art. 142 del CCom establece:
"Ningún factor podrá negociar por cuenta propia, ni tomar interés bajo nombre propio ni ajeno en negociaciones del mismo
género de las que le están encomendadas, a no ser que sea con expresa autorización de su principal. Si lo hicieren, las
utilidades serán de cuenta del principal, sin que esté obligado a las pérdidas.”
Fundamento de la prohibición: el factor sería un competidor peligroso; pues podría explotar los secretos del comercio de
su principal, en provecho propio. Existiría peligro de deslealtad. Obsérvese la severidad de la sanción.

C. Socios y administradores de sociedades comerciales

Los arts. 85, 209 y 389 de la LSC, contienen normas prohibitivas.
El art. 209 prohíbe a los socios realizar actos de competencia con la sociedad salvo consentimiento de los demás. Se
trata de una norma para sociedades colectivas pero que se aplica también a otros tipos sociales, salvo a los accionistas
de las sociedades anónimas y de las sociedades en comandita por acciones.
Fundamento de este texto: lealtad que se deben los socios. Un socio podría burlarla, realizando negocios en ramo similar
al de la sociedad que integra.
El art. 85 prohíbe a los administradores y representantes de sociedades realizar actividades en competencia con la
sociedad, salvo autorización expresa de los socios. El art. 389, también, prohíbe a los administradores o directores de
sociedades anónimas realizar actividades en competencia con la sociedad. El fundamento de la prohibición es evitar una
competencia desleal.

D. Situación de los cónyuges de los prohibidos

Si nos fundamos en el principio de la libertad de comercio y de que las prohibiciones son de aplicación e interpretación
estricta, debemos concluir que los cónyuges de personas afectadas por una incompatibilidad, pueden ejercer el comercio.
Hay quien ha sostenido que tampoco podrá el cónyuge comerciar. Se han dado los siguientes fundamentos:
a. Consecuencias que traería el concurso del cónyuge para la posición que ocupa el otro cónyuge sobre el cual recae
prohibición. Se expondría a desprestigio y se perjudicaría el decoro de su función.
b. El cónyuge comerciante podría aprovechar de las influencias y gravitaciones del prohibido.
c. Entre los cónyuges existe una sociedad legal de bienes a la cual pertenecen todos los bienes que se adquieren durante
el matrimonio. Es decir, el prohibido se beneficiaría en la actividad de su cónyuge, que se aprovecha de su posición. El
tema es discutible, pero aun en la tesis en que se admita que el cónyuge puede comerciar, en razón de no existir texto
prohibitivo claro, es indudable que su ejercicio transgrede normas de ética elemental.

Ejercicio de actos de comercio

El Código de Comercio (CCom), en su primer artículo, establece a quién ha de considerar como comerciante:
"La ley reputa comerciante a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, se han inscripto en la
matrícula de comerciantes y ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual."
Por lo tanto, para determinar si un sujeto es o no comerciante, debe verificarse, en primer término, si realiza actos de
comercio.
El ejercicio de actos de comercio es la condición fundamental para determinar la calidad de comerciante de un individuo,
pero no es suficiente. El ejercicio accidental de algún acto de comercio no convierte en comerciante a quien lo practica
(art. 6 CCom). Los actos de comercio se deben ejercer "de cuenta propia" y se debe hacer de su ejercicio la "profesión
habitual" de quien los practica.

I. Actuación de cuenta propia

Actúan a nombre ajeno quienes están investidos de la representación de otra persona, por lo cual los efectos de sus actos
recaen sobre esa otra persona y no sobre el patrimonio de quien realiza el acto. Esto es, quien actúa a nombre ajeno,
también, lo hace de cuenta ajena. Actúan en nombre ajeno y de cuenta ajena, por ejemplo, el factor o el representante de
una sociedad comercial, no son comerciantes. Por esta razón, no debe considerárseles comerciantes. Comerciante es la
persona a cuyo nombre y por cuya cuenta se actúa.
Ahora bien, no todos quienes actúan a nombre propio, lo hacen, también, de cuenta propia. La actuación a nombre propio
puede ser de cuenta propia o de cuenta ajena. Actúan a nombre propio y de cuenta ajena, por ejemplo, el socio gestor o
el testaferro. Estos tampoco son comerciantes. Como actúan a nombre propio, los efectos de su actividad recaen sobre
ellos mismos. Sin embargo, los actos que realizan están destinados, en última instancia, a gravar o beneficiar a otra
persona, en cuyo interés actúan.
En definitiva, la actuación de cuenta propia implica que los efectos de los actos realizados recaen sobre el patrimonio de
quien los realiza. Es decir, el comerciante actúa a nombre propio y de cuenta propia.
Esto no significa que todos los actos de comercio deban ser realizados personalmente. El comerciante puede valerse de
representantes, que actuarán por su cuenta.

II. Profesión habitual

Profesión es el empleo, facultad u oficio que cada uno tiene y ejerce públicamente (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA,
Diccionario de la Lengua Española, 1970). No basta, entonces, poseer la aptitud o el oficio, se requiere el cumplimiento
efectivo de la actividad comercial. Ésta debe ser el medio de vida de quien ejerce la profesión de comerciante.
Además, el art. 1 del CCom adjetiva a la profesión como habitual. La habitualidad supone el acostumbramiento adquirido
por la repetición de actos de la misma especie (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, 1970).
Ambos términos, profesión y habitual, deben ser entendidos como complementarios: sólo se adquiere la calidad de
comerciante con el ejercicio de actos de comercio en forma habitual y haciendo de tal ejercicio el medio de obtener medios
para vivir (profesión). Como contrapartida, dejará de ser comerciante cuando suspenda el ejercicio de actos de comercio.
Se discute si ya se es comerciante al realizar los actos preparatorios de una actividad comercial. Consideramos que no
porque falta la nota de habitualidad. De la misma manera, luego de cerrado el establecimiento, a pesar de que queden
operaciones pendientes de liquidación, como el pago de cuentas, el cobro de deudas, la venta de instalaciones o de la
mercadería sobrante, el comerciante ya habrá perdido su calidad de tal, por cuanto dicha actividad ya no constituye su
profesión habitual.

Establecimiento comercial o industrial

Nuestro legislador ha utilizado indistintamente los términos casa de comercio o establecimiento comercial, que se han
entendido comprensivos de los establecimientos industriales.
En ninguna de las disposiciones legales dictadas en nuestro país existe una definición del establecimiento comercial ni
se establece la nómina de bienes que lo componen. Los codificadores y los legisladores partieron del supuesto, de que
era un término que tenía su significado en el mundo de los negocios y no sintieron la necesidad de definirlo.
Si bien nuestro Derecho no define a la casa de comercio, reconoce su existencia como un bien diferente de los diversos
bienes que lo componen. En efecto, en distintas leyes se le reconoce esa individualidad, puesto que existen normas
relativas a la transmisión de la casa de comercio, para imponer requisitos a los contratos relacionados con la enajenación
de establecimientos, para establecer un especial régimen de publicidad o para aplicarle impuestos.
Respecto de la naturaleza jurídica de este bien se han sustentado diversas posiciones. En ésta página sólo hemos de
analizar dos de ellas, por ser las que predominan en la doctrina actual: la posición que lo considera como una universalidad
y la posición que lo considera como un bien complejo.
De modo introductorio, el establecimiento comercial puede ser definido como un bien complejo o una universalidad -
según la posición doctrinaria que se adopte respecto de su naturaleza jurídica - compuesto por un conjunto de bienes
materiales e inmateriales, destinado al desarrollo de una actividad comercial o industrial.
En general, la doctrina reconoce que el establecimiento comercial tendría los caracteres siguientes: unidad funcional,
heterogeneidad y mutabilidad.

Caracteres del establecimiento comercial o industrial

I. Unidad funcional
Los bienes que componen el establecimiento, al ser organizados, adquieren una coherencia tal que pasan a ser parte
integrante de un nuevo bien, propiedad de su creador. Los distintos bienes que componen el establecimiento están
organizados para cumplir una función productiva o comercial en el ciclo económico y esto es reconocido por el Derecho.
No se trata de una coherencia física, como la tienen otras obras del hombre (por ejemplo: una casa, un buque o una
aeronave) sino de una coherencia funcional. En efecto, la casa de comercio sirve como instrumento para la realización
de actividades comerciales o industriales ya que el comerciante no puede ejercerlas sin organizar un mínimo de bienes.
Entre el establecimiento y la actividad del comerciante existe una relación de medio a fin..
Ese único bien constituido por el establecimiento comercial sería un bien complejo, en virtud de su heterogeneidad y de
la mutabilidad de algunos de sus componentes.

II. Heterogeneidad
La heterogeneidad del establecimiento puede ser considerada tanto desde el punto de vista de la naturaleza intrínseca
de cada uno de los bienes que integran el establecimiento, como del punto de vista del vínculo jurídico que el comerciante
ostenta sobre los bienes que integran el establecimiento.
En cuanto al primer punto de vista, se constata que en la formación del establecimiento comercial entran bienes de la más
variada índole, corporales o incorporales, consumibles y fijos. El tipo y clase de bienes depende de la actividad que con
el establecimiento se pretenda realizar. No hay un patrón único que sirva para todos y cualquier tipo de casa de comercio.
En cuanto al segundo punto de vista, cada bien integrante de la casa de comercio está sujeto a un estatuto jurídico
específico. El propietario de la casa de comercio puede estar ligado con los bienes que la integran por distintos vínculos
jurídicos: reales o personales. Lo esencial es que el comerciante tenga la posesión o tenencia o el uso de los bienes, sea
cual fuere el título que se los confiera. Como es obvio, determinados títulos permiten obtener el mejor goce de los bienes.
En efecto, el derecho real de propiedad le permite al máximo aprovechamiento del bien, pero el dueño de la casa de
comercio puede poseer algunos bienes a otro título como un usufructo o un arriendo o un préstamo.
Los atributos que acabamos de exponer determinan que la casa de comercio se caracterice por una complejidad, que
provoca la complejidad consecuente de los negocios jurídicos que la toman como objeto, especialmente de su enajenación.
Así es que, concomitante o posteriormente a la celebración del contrato de enajenación, deben concertarse otros negocios
jurídicos que tiene por objeto asegurar al adquirente la propiedad o el uso y goce de ciertos bienes, con sujeción a sus
estatutos legales particulares.
Por otra parte, los bienes que son propiedad de un comerciante no pueden sin más, por este solo hecho, ser considerados
como elementos del establecimiento. Tampoco los bienes de propiedad de terceros, deben ser descartados como
elementos del establecimiento por ese solo hecho. Forman parte del establecimiento siempre que, integrados de un modo
efectivo al establecimiento – sea por la vía de un arrendamiento o un leasing - pueda el comerciante disponer de ellos
legítimamente..

III. Mutabilidad
Aun cuando la casa de comercio se conforma con diversos bienes, cada uno de ellos puede ser retirado o sustituido sin
afectar su existencia. Se crea con ciertos bienes determinados que, a lo largo de su explotación, son cambiados o
reemplazados por distintos motivos, pero en tanto no se produzca su dispersión total, mantiene su existencia y su identidad.
A este atributo se le denomina "mutabilidad".

Naturaleza jurídica del establecimiento comercial

En nuestro Código de Comercio y en nuestro Código Civil, encontramos referencias al establecimiento comercial, aunque
sin darle una regulación completa.
En nuestro Derecho, recién en el Decreto Ley n° 14.433 de 1975 encontramos un primer respaldo a las posiciones que
sostienen que el establecimiento comercial es un bien en sí mismo. Este Decreto Ley, al referirse al establecimiento
comercial, en su art. 1, utiliza el término "bien", con lo cual, aun cuando incidentalmente, parece concebirlo unitariamente.
A su vez, la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989, en su art. 68, admite el aporte de un establecimiento
comercial. La Ley n° 17.228 admite la prenda sin desplazamiento de la casa de comercio o de elementos aislados que la
componen. En leyes que regulan otras materias, como en las de arrendamiento urbano, en las laborales y en las tributarias,
también, hay normas que se refieren al establecimiento comercial.
La Ley Registral n° 16.871 de 1997 establece que deben inscribirse en el Registro Nacional de Comercio los embargos
específicos de establecimientos comerciales; las promesas de enajenación de establecimientos comerciales; las
trasmisiones por cualquier título y modo y adjudicaciones por partición de establecimientos comerciales y todos los actos
que alteren o modifiquen las inscripciones efectuadas.
A pesar de existir una cierta coincidencia en la doctrina, respecto de considerar al establecimiento comercial como un bien
en sí mismo, existen discrepancias al afinar conceptos respecto de qué clase de bien sería. A los efectos de sistematizar
nuestra exposición, nos referiremos a dos posiciones: aquéllas que conciben al establecimiento como una universalidad
y aquéllas que lo conciben como un bien complejo.
El común denominador de estas teorías es la idea de que el establecimiento es un todo compuesto por bienes vinculados
entre sí. Algunas teorías basan esa vinculación en un acto voluntario del titular de dichos bienes y otras en un factor
exterior, constituido por el destino económico del conjunto o por su cohesión funcional.
Dejamos expresamente de lado algunas posiciones doctrinarias que no son sustentables a la luz de nuestro Derecho
positivo actual y que no ocupan hoy el centro del debate doctrinario.

¿Cuáles son las diferencias entre comerciante, empresa y establecimiento comercial?

El Código de Comercio (CCom), en su art. 1, establece a quién ha de considerar como comerciante:

"La ley reputa comerciante a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, se han inscripto en la
matrícula de comerciantes y ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual."
El comerciante es sujeto de Derecho.
La empresa es un fenómeno económico complejo. Existen múltiples y diversas definiciones en el campo de la economía
y la doctrina. La más generalizada dice así:
"Empresa es la organización del trabajo ajeno y del capital, para producir bienes o servicios destinados a ser cambiados."
De acuerdo con otra acepción, la empresa sería la actividad económica y profesional del empresario para la producción
o mediación en el mercado de bienes y servicios
En cualquiera de ambas acepciones, la empresa no es sujeto de Derecho ni objeto de Derecho.
El establecimiento comercial es un bien mueble complejo, destinado al desarrollo de una actividad comercial o industrial.
No es sujeto de Derecho sino objeto de Derecho.
El establecimiento comercial, como bien, puede ser objeto de un derecho de propiedad e integra el patrimonio de su
dueño. No constituye un patrimonio autónomo ni un patrimonio de afectación. En consecuencia, está afectado, como los
demás bienes, a la satisfacción de cualquier deuda que su propietario haya contraído tanto en su explotación como fuera
de ella (art. 2372 CC).
Errores comunes:
* Definir qué es cada cosa pero no hacer referencia a las diferencias entre una y otra. Es este caso, no se está contestando
lo que se pregunta. Que las definiciones brindadas sean las correctas es irrelevante.
* Definir al comerciante como persona "física". El comerciante puede ser tanto persona física como jurídica. Las
sociedades comerciales son, también, comerciantes.

Elementos del establecimiento comercial

No existe, en el Derecho positivo uruguayo, ninguna norma que establezca cuáles son los bienes que integran el
establecimiento comercial. En consecuencia, la determinación de los bienes que componen una casa de comercio se ha
dejado librada a las construcciones doctrinarias y jurisprudenciales, en las cuales se anotan diferencias y discrepancias.
En general, se considera que, para calificar un bien como integrante de un establecimiento comercial, es esencial el
destino funcional que el comerciante haya dado a ese bien. Por el contrario, es irrelevante el título jurídico – real u
obligacional – que legitime al comerciante respecto del bien de que se trate. Por otra parte, la composición y la dimensión
del establecimiento depende de la actividad del comerciante.
El silencio de la Ley, en esta materia, es inconveniente, especialmente cuando la casa de comercio es objeto de negocios
jurídicos, porque da base para controversias sobre los elementos efectivamente comprendidos. En la práctica, para
solucionar eventuales conflictos, cuando se celebran contratos de enajenación se suele inventariar los bienes que las
partes consideran incluidos. No obstante, sentimos la necesidad de un texto legal que claramente determine la integración
de la casa de comercio, por encima de las previsiones o imprevisiones de los particulares.
Haremos a continuación una breve exposición sobre los bienes que integran la casa de comercio, limitándonos a aquellos
aspectos que de algún modo inciden sobre su enajenación. Seguiremos la clasificación doctrinaria que distingue entre
bienes corporales e incorporales y dejaremos para el final el análisis de los elementos, cuya calidad de tal, entendemos
controvertible.
La determinación de los bienes que integran la casa de comercio interesa, fundamentalmente, cuando ésta se enajena y
para precisar, los bienes que quedan comprendidos en su enajenación. Por ello, al referirnos a cada bien, haremos alusión
a si queda o no comprendido en la compraventa.

Procedimiento para la enajenación de establecimientos comerciales

No existe un estatuto legal que regule todo lo relativo a la enajenación del establecimiento comercial. Su régimen surge
de la coordinación de normas legales dispersas, entre las que se destacan dos: la Ley sobre Enajenación de
Establecimientos Comerciales n° 2904 de 1904 (LEE) y el Decreto Ley sobre Promesa de Enajenación de
Establecimientos Comerciales n° 14.433 de 1975 (LPE).
La LEE fue dictada para la tutela de los acreedores del enajenante. La LEE impone un llamado a los acreedores a los
efectos de que éstos concurran a percibir el importe de sus créditos. Esta publicidad no es un requisito para la validez ni
para la eficacia de la enajenación pero su incumplimiento apareja una responsabilidad solidaria del adquirente por todas
las deudas del enajenante, incluso por las deudas que éste contraiga en el futuro. Si la publicidad se realiza, el adquirente
es solidariamente responsable con el enajenante por los créditos que se presenten durante el término de 30 días y por
los que resulten de los libros de comercio. La publicidad supone una doble ventaja para el adquirente: limita su
responsabilidad y le permite conocer la extensión de la responsabilidad contraída. Por ello constituye un requisito
ineludible para el adquirente cuidadoso de sus intereses.
Con el LPE, nuestro Derecho recogió una práctica comercial, que era tácitamente admitida por leyes tributarias y leyes
de arrendamiento de bienes urbanos. En efecto, en la práctica, se impuso la celebración de una promesa de compraventa
previo a la transferencia del establecimiento. Los particulares fueron amoldando las fórmulas convencionales – siguiendo
el principio de la autonomía de la voluntad - a las necesidades que se les presentaban.
Ante la generalización de esa práctica y ante la existencia de muchas promesas que nunca culminaban en contratos
definitivos y de sucesivas cesiones de promesas, que determinaban cambios en los titulares de los establecimientos, el
legislador extendió la aplicación de impuestos que gravaban a la enajenación, determinando su incidencia en la promesa
y obligando a su inscripción en el Registro Nacional de Comercio.
Por otra parte, el Decreto Ley de Arrendamientos n° 14.219 de 1974, admitiendo la posibilidad de que la enajenación fuera
precedida por una promesa, consagró la licitud de la ocupación del local por el promitente adquirente, siempre que se
realice en determinadas condiciones.

I. Promesa de enajenación
La promesa no es esencial. Teóricamente podría faltar pero se torna imprescindible por los múltiples requisitos que la Ley
exige para que se pueda efectuar una enajenación definitiva. La promesa se hace necesaria, básicamente, por las razones
siguientes:
* imposición legal respecto de la obtención de determinados certificados fiscales en el momento de celebrar la enajenación,
* por la necesidad de cumplir trámites previos para la cesión del arriendo del local,
* y por la carga de efectuar publicaciones con un llamado a acreedores (LEE).
El cumplimiento de tales requisitos insume cierto tiempo y, en tanto éste corre, las partes necesitan asegurar el
mantenimiento de las bases negociadas en sus tratativas preliminares. En los hechos, aun cuando las partes puedan
teóricamente ponerse de acuerdo directamente sobre las bases de la enajenación, no es posible proceder a su
escrituración inmediata. No hay otra forma de hacerlo sino mediante la celebración de una promesa en la cual se obligan
a la concertación del negocio definitivo en los términos pactados, en cuanto se hayan cumplido con todas las exigencias
legales.
La promesa de enajenación del establecimiento comercial, tal como está regulada en el LPE, es una especie de promesa
de contratar o contrato preliminar. La promesa de contratar no tiene en nuestro país una regulación general. Sólo se ha
disciplinado la promesa de enajenación de inmuebles a plazos por la Ley 8733 de 1931 y, más recientemente, la promesa
de enajenación de establecimientos comerciales por el LPE, inspirada en aquélla.
La promesa de enajenación puede hacerse en documento público o privado.

A. Objeto del contrato

En general, una promesa es un contrato cuyo objeto es la realización de un contrato futuro. Su efecto normal es engendrar
obligaciones de hacer, que tienen por objeto el hacer otro contrato (pactum de contrahendo), esto es, manifestar una
nueva declaración de voluntad para la celebración de un contrato.
En la promesa de enajenar, las partes se obligan a celebrar un contrato que sea título hábil para trasmitir el dominio de
un bien, ya que, en nuestro Derecho, la trasmisión de bienes requiere un título hábil y el modo tradición. El título más
frecuentemente utilizado es la compraventa, por lo cual, en general, la promesa de enajenar será una promesa de
compraventa en que las partes se obligan a celebrar un contrato de compraventa.
Las obligaciones que nacen de un contrato de venta, por ejemplo, son obligaciones de dar: pagar el precio y entregar la
cosa vendida. En cambio, las obligaciones que nacen de una promesa de compraventa son obligaciones de hacer:
celebrar el contrato definitivo, efectuando una nueva manifestación de voluntad. La promesa conduce a la celebración de
un contrato; luego de celebrado éste, las partes pueden exigirse el cumplimiento de las prestaciones que son su objeto
específico.

1. La celebración de los negocios jurídicos necesarios para la enajenación del establecimiento

De acuerdo al contexto del LPE, el objeto principal del contrato es una obligación de hacer: celebrar un contrato que
constituya un título hábil para transferir el dominio. El contrato de promesa crea, en consecuencia, una relación personal,
obligacional, entre el promitente enajenante y el promitente adquirente.
La promesa no es un título hábil para transferir el dominio. Sólo lo es el contrato definitivo de enajenación – compraventa,
permuta, donación, etcétera - que debe solemnizarse en escritura pública.
Las partes, en la promesa, se obligan a prestar su consentimiento para la celebración del contrato definitivo. La promesa
les acuerda un derecho personal para exigir la escrituración definitiva. En tanto no se cumpla con la promesa, el
promitente enajenante sigue siendo dueño, aun cuando reciba el precio. De este modo, se le confieren las mayores
seguridades; conserva la propiedad del bien y sólo cuando se complete el pago del precio, estará obligado a transmitir el
dominio.

2. Entrega del establecimiento y pago del precio

El contrato de promesa de enajenación de una casa de comercio es, fundamentalmente, un contrato preliminar o contrato
de promesa en que las partes se obligan a celebrar un nuevo contrato: el contrato de enajenación definitiva. Contiene
obligaciones de hacer para los dos contratantes.
Sin embargo, en nuestro Derecho esa promesa de enajenación puede contener, además, obligaciones de dar: el
promitente enajenante se obliga a entregar la posesión del establecimiento; el promitente adquirente se obliga a pagar el
precio o parte del precio o la prestación a su cargo.
Por una práctica recogida por las leyes vigentes, en el acto de celebrar la promesa o después de ella, el promitente
enajenante hace entrega del establecimiento al promitente adquirente, quien continúa en su nombre y por su propia cuenta
la explotación. Además, a partir de la suscripción de la promesa y antes de la escritura definitiva de la enajenación, si el
promitente enajenante es arrendatario del local, debe cumplir determinados trámites para la cesión del arriendo en los
casos que la Ley le autoriza para hacerlo.
La entrega del bien no se hace con el fin de trasmitir el dominio. El promitente adquirente no poseerá el bien con ánimo
de dueño; sólo lo hará después del contrato definitivo y de su consecuente tradición.
El promitente enajenante entrega el bien para que el promitente adquirente lo administre y lo explote en tanto se realizan
los trámites previos requeridos para poder escriturar. Por lo tanto, el establecimiento comercial que se prometió enajenar,
sigue formando parte del patrimonio del promitente enajenante.
El promitente adquirente continuará la explotación del establecimiento a nombre propio y por cuenta propia. En
consecuencia, si ya no lo era, se convertirá en comerciante con todas las obligaciones consiguientes y quedará sujeto al
estatuto legal que corresponde a esta profesión. Por disposición de normas tributarias, deberá inscribirse en las distintas
oficinas recaudadoras que, a partir de ese momento, lo reputan como contribuyente, obligado directo de los impuestos
que se generen por la actividad comercial. Por las necesidades del giro, el promitente adquirente podrá vender
mercaderías del establecimiento, utilizar sus materias primas para la producción, usar los bienes del equipo, ocasionando
su desgaste y podrá efectuar reparaciones o sustituciones de elementos de ese equipo en cuanto sea necesario para
mantener su funcionamiento. En el desarrollo de la explotación contraerá deudas y celebrará contratos que lo vincularán
personalmente respecto a terceros. Como consecuencia de la promesa y de la entrega de la posesión del establecimiento,
se produciría algo similar a lo que sucede cuando se constituye un usufructo sobre un bien: un desmembramiento del
dominio por el cual el promitente enajenante conserva la nuda propiedad confiriendo el uso y goce al promitente adquirente.

3. Pago del precio o prestación

El LPE establece que el pago del precio o de la prestación a cargo del promitente adquirente es una condición para el
ejercicio de la acción de ejecución forzada de la promesa que la Ley le acuerda, siempre y cuando se haya realizado la
inscripción registral de la promesa (art. 1).

B. Aspectos tributarios
Por distintas leyes se ha exigido que el promitente vendedor recabe certificados de la Dirección General Impositiva y del
Banco de Previsión Social, en que conste que el vendedor nada adeuda o que tiene plazo para el pago. El dueño de una
casa de comercio no puede solicitar certificados para tenerlos prontos por si aparece un interesado en comprar, ya que
por las disposiciones legales y reglamentarias, al pedir el certificado ya debe indicar el nombre del adquirente y debe
declarar que ha cesado en su actividad en una fecha determinada para que, a esa fecha, se liquiden los adeudos fiscales.
Como la clausura del establecimiento no es conveniente, generalmente se hace entrega del establecimiento al promitente
comprador, para que éste continúe la explotación sin interrupción. De este modo, por la sola exigencia legal de obtener
los certificados aludidos, se hace necesaria la formalización de una promesa, en que se estipulen las condiciones de la
venta futura y, además, la entrega del establecimiento al promitente comprador.
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 667 de la Ley 16.170, el Registro Nacional de Comercio debe exigir los certificados
emitidos por las Oficinas Recaudadoras de Tributos para la inscripción de las enajenaciones definitivas de casas de
comercio y para la inscripción de las cesiones de promesas de enajenación.
No debe exigir ningún tipo de certificado cuando la escritura definitiva se hace judicialmente en virtud de la ejecución
forzada promovida por el promitente adquirente, en los casos previstos en el art. 3 del LPE. Puede inscribirse la
enajenación definitiva de una casa de comercio con la sola presentación del comprobante de depósito, equiparado al
certificado, por normas del art. 2, inc. 5, del LPE.
Si la enajenación del establecimiento se realiza en el curso de un proceso liquidatorio concursal, corresponde la aplicación
del art. 177 de la Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial n° 18.387 de 2008, que
establece lo siguiente:
"(Pasivos del deudor vinculados a los activos, establecimiento o explotación). No será de aplicación al adquirente de los
activos del deudor, del establecimiento o de la explotación del deudor, enajenado en el proceso de liquidación de la masa
activa, la responsabilidad que la ley pone a cargo de los sucesores o adquirentes por obligaciones comerciales, laborales,
municipales, tributarias o de cualquier otra naturaleza."

1. Régimen del LPE

El art. 2 LPE se refiere a la tramitación de los certificados requeridos para poder enajenar un establecimiento comercial,
disponiendo como punto de partida para iniciar el cómputo de los plazos, la toma de posesión por el promitente comprador.
Los organismos estatales recaudadores de impuestos o aportes sociales, toman esa fecha como punto de partida para el
cambio del sujeto pasivo. Hasta esa fecha, el responsable directo de los tributos es el promitente enajenante; después de
esa fecha lo será el promitente adquirente.
Las normas que requieren los certificados, determinan que el solicitante debe declarar, al pedirlos, que lo necesita para
formalizar una enajenación, indicando el nombre del adquirente. Debe, además, declarar que ha cesado su actividad en
una fecha determinada para que, a esa fecha, se liquiden los adeudos fiscales a su cargo.
Sólo después de obtenidos los certificados, conviene a las partes celebrar el contrato definitivo. Por otra parte, de los
resultados de los trámites tendientes a obtener certificados, podrá resultar que el negocio definitivo se concierte o no.
Como en el Código Tributario (CT) se ha establecido la responsabilidad solidaria del adquirente por las deudas tributarias
del enajenante, no resultará conveniente celebrar ningún contrato de enajenación si de los trámites efectuados resultara
la existencia de adeudos fiscales. Generalmente, en las promesas se supedita su concertación definitiva a la
determinación previa del pasivo fiscal, porque depende de su monto que el negocio resulte o no económicamente
conveniente para el adquirente. Con otras palabras, la fijación del monto del pasivo tributario es un factor determinante
de cumplimiento de la promesa o de su rescisión o de la estipulación de una especial manera de pago del precio pactado,
pues al promitente comprador le puede interesar, de todos modos, mantener el negocio haciéndose cargo del pago de los
adeudos tributarios, para imputarlo al pago del precio o saldo de precio adeudado o para repetirlo del enajenante.
Si, violando las prohibiciones legales se enajena un establecimiento sin recabar los certificados, la enajenación es válida
pero se sanciona al adquirente, a los profesionales intervinientes y a los funcionarios que admitan al documento que
acredite la enajenación, con la responsabilidad por los importes que el enajenante adeudare.

2. Normas tributarias
Existe un régimen de responsabilidad establecido en el CT y por algunas leyes tributarias especiales, a cargo de los
funcionarios y profesionales. En el CT no se crea un contralor previo a las enajenaciones de bienes en general y de los
establecimientos comerciales en especial. Se limita a establecer la responsabilidad solidaria del adquirente por los tributos
adeudados por su antecesor y, luego, en algunas leyes especiales, se establece la responsabilidad, también, ya de
profesionales o de funcionarios o de unos y otros.
Aparte de los aspectos que acabamos de comentar, corresponde señalar que se requiere un certificado especial del Banco
de Previsión Social para enajenar total o parcialmente o ceder promesas de enajenación de establecimientos e incluso
para la enajenación de algunos giros o elementos de producción (art. 664 Ley 16.170).

a. Alcance de la responsabilidad tributaria del adquirente

En el CT se establece una limitación de responsabilidad solidaria del adquirente al valor del establecimiento adquirido.
Esa limitación de responsabilidad no se encuentra en las leyes especiales sobre ciertos impuestos que establecen la
responsabilidad solidaria del adquirente, sin límites.
En el CT se establece una caducidad de un año, que no se reitera en las normas especiales.
La existencia de estas grandes diferencias plantea el problema de si el CT deroga las normas anteriores que tienen un
contenido opuesto para determinados tributos y si una ley posterior, para un determinado impuesto o carga social, puede
contener una solución contradictoria con el principio general establecido en el CT. Nosotros creemos que han quedado
derogadas las disposiciones de las leyes anteriores que responden a una orientación opuesta a la seguida por el CT. Por
otra parte, si existe un cuerpo de normas que contiene principios generales para la materia tributaria, las leyes particulares
que luego se dicten no pueden apartarse de su orientación, sancionando reglas con soluciones inspiradas en principios
distintos. Si lo hacen, suponen derogaciones al CT.

b. Responsabilidad de profesionales y funcionarios públicos intervinientes

El art. 668 de la Ley 16.170 establece que la realización de una transmisión de establecimiento, sin los certificados
correspondientes, hará incurrir en responsabilidad solidaria, respecto de las deudas tributarias del contribuyente omiso, a
los profesionales y funcionarios públicos intervinientes.

C. Aspectos registrales
1. Inscripción de la promesa
El LPE prevé la inscripción de la promesa de enajenación de establecimientos comerciales, en el Registro Nacional de
Comercio (art. 1). A los efectos registrales, si la promesa se otorgó por escritura privada, las firmas deben certificarse
notarialmente y debe ser protocolizada.

a. Efectos de la inscripción
El LPE impone el requisito de la inscripción de la promesa en el Registro Nacional de Comercio, para la constitución de
un derecho real menor y para acordar, al promitente adquirente, acción para la ejecución forzada específica.

* Constitución de un derecho real

El legislador atribuye efecto real a la promesa inscripta, que beneficia al promitente adquirente y que viene a ser una
contrapartida de la ventajosa posición del promitente enajenante. En efecto, la promesa inscripta crea, además de una
relación personal-obligacional entre las partes, una relación real que vincula al promitente adquirente con el
establecimiento comercial, de tal modo que puede oponer esa relación a todos los que obtengan derechos respecto a ese
bien, luego de inscripta la promesa. El sujeto activo de la relación real es el adquirente; el sujeto pasivo son los terceros
que adquieran algún derecho sobre el establecimiento prometido enajenar.
El promitente adquirente tiene, por la promesa inscripta, un derecho real sobre cosa ajena que respalda el derecho
personal antes considerado. Goza de un doble juego de derechos: personales y reales. Los reales asisten a los personales.
Ese derecho real no se adquiere por el mero acuerdo de los contratantes sino con la inscripción de la promesa en el
Registro Nacional de Comercio y a partir de esa fecha.
* Condición para la obtención de la escrituración forzada
La referida inscripción, además, es una de las condiciones que el promitente adquirente debe cumplir para poder promover
una acción para la ejecución forzada específica. A esta condición, el promitente comprador debe añadir el cumplimiento
de todas las prestaciones a su cargo. En el contrato de compraventa las partes se obligan a entregar el bien vendido y a
pagar el precio. El pago del precio se hace, por lo tanto, en ejecución de obligaciones previamente contraídas. En el
régimen del Decreto Ley 14.433, que recoge una práctica de nuestro comercio, el pago del precio se anticipa a la
celebración del contrato y más aun, es condición para que éste se celebre. En tanto no se pague el precio, el promitente
vendedor se puede resistir legítimamente a escriturar la compraventa.

Conclusión
El requisito de la inscripción no es una solemnidad del contrato. La promesa no inscripta no es un contrato nulo, pero tiene
eficacia menor. Sólo genera obligaciones recíprocas entre las partes que en caso de incumplimiento dan lugar al ejercicio
de acciones rescisorias y de daños y perjuicios. Si la promesa no se inscribe, el promitente adquirente sólo tiene un
derecho personal frente al promitente enajenante, para exigirle el cumplimiento de la promesa y, en caso de negativa,
para promover una acción reclamando la reparación de los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento. En
consecuencia, aun cuando no se cumpla con el acto de la inscripción, el contrato de promesa provoca el nacimiento de
relaciones jurídicas entre los contratantes.
La promesa configura un título hábil para adquirir ciertos derechos reales menores, que sólo se adquieren, efectivamente,
por el modo, que en el caso estaría dado por la inscripción en el Registro. Tal posición es coherente con la tesis de quienes
sostienen que el contrato, dentro de nuestro Código Civil, sólo genera obligaciones y que no existen contratos dispositivos
ni contratos constitutivos de derecho reales.
Los derechos reales menores a favor de los promitentes adquirentes nacen con la inscripción. Esta tiene una función
similar al modo o tradición en materia de compraventa y a las inscripciones en los contratos de hipoteca y prenda. En
todos esos contratos, el derecho real queda constituido por un acto separado, posterior a la celebración del contrato
mismo.
La inscripción, además, tiene una función de publicidad. A partir de la inscripción, se reputan conocidos por terceros los
derechos reales que tiene el promitente adquirente sobre el bien prometido enajenar.
Resumiendo: la promesa de enajenación tiene un doble contenido: obligacional, cuyos efectos se producen por el mero
acuerdo de los promitentes y dispositivo, cuya eficacia depende de un acto sucesivo, la Inscripción en el Registro Nacional
de Comercio.

b. Prioridad registral
La Ley Registral prevé la inscripción de prioridad para las promesas de enajenación. El art. 55 dispone la posibilidad de
inscribir una reserva de prioridad para el otorgamiento de promesas de enajenación de establecimientos comerciales y
sus cesiones. El art. 55, en su inc. 5, establece:
“Las inscripciones que resulten del certificado expedido por el Registro Nacional de Actos Personales que afectaren el
poder de disposición de los titulares de inmuebles, automotores, promesas de inmuebles y establecimientos comerciales
y sus cesiones registrados, posteriores a la fecha de la reserva de prioridad, no obstarán al otorgamiento del acto.”
El art. 298 de la Ley 17.296 establece excepciones en cuanto a los derechos que confiere la reserva de prioridad. De
acuerdo a esa norma, aunque se efectúe una reserva de prioridad, tienen preferencia a su respecto: la partición,
transacción y demás actos declarativos retroactivos y los actos cuya eficacia no dependa de la publicidad registral.
En el inciso final del art. 298 de la Ley 17.296 se establece:
“En el Registro Nacional de Comercio, los efectos de la reserva de prioridad son sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley nº
2904, de 26 de setiembre de 1904.”
Ello quiere significar que, aunque se inscriba una reserva de prioridad relacionada con la promesa de enajenación de una
casa de comercio, debe cumplirse con las publicaciones de la LEE, manteniéndose las especiales tutelas establecidas
por esa ley respecto a los acreedores.

2. Certificados registrales
Para la seguridad de la transacción es necesario que el interesado en adquirir obtenga certificados que aseguren la
viabilidad del negocio. Reseñamos los certificados que deben tramitarse, a tales efectos:
a. Certificado del Registro Nacional de Actos Personales, Sección Embargos, para controlar la existencia de embargos
que, luego, puedan ser oponibles al promitente adquirente;
b. Certificado de la Sección Interdicciones del Registro Nacional de Actos Personales para controlar que el promitente
enajenante no se encuentre afectado por ninguna incapacidad o restricción en sus facultades de disposición;
c. Certificado del Registro Nacional de Actos Personales, Sección Regímenes Matrimoniales, con el objeto de verificar en
el caso que el promitente enajenante sea casado la casa de comercio tiene carácter ganancial o no y para el caso
afirmativo, exigir el consentimiento del otro cónyuge;
d. Certificado del Registro de la Propiedad, Sección Inmobiliaria para el caso de que el promitente vendedor sea dueño a
la vez del inmueble, puesto que pudo afectar las instalaciones y equipos con una hipoteca industrial;
e. Certificado del Registro Nacional de Prendas sin desplazamiento, Sección Mobiliaria, para verificar la existencia de
contratos de prenda que pueden afectar la casa de comercio o los bienes que la integran;
f. Certificado del Registro Nacional de Comercio, donde se inscriben, en relación con los establecimientos comerciales,
los embargos específicos sobre éstos y las promesas y ventas, así como las adjudicaciones por partición.

II. Publicaciones
Por disposición de la LEE, toda enajenación debe ser precedida de publicaciones de edictos con una convocatoria a los
acreedores del enajenante, a los efectos de que éstos comparezcan a percibir el importe de sus créditos.
A. Requisitos de las publicaciones
Las publicaciones deben hacerse por veinte días y deben contener un emplazamiento por treinta días a contar desde el
día siguiente a la primera publicación. En la práctica, las publicaciones se efectúan después de celebrada la promesa.
Los avisos deben publicarse en dos diarios; uno de ellos debe ser el Diario Oficial y otro el de elección del interesado (Ley
5418 de 1916, art. 1).
El plazo de treinta días, de la convocatoria, debe computarse desde el día siguiente a la primera publicación. Como las
publicaciones se hacen en dos diarios distintos, se entiende que el plazo corre a partir de la primera publicación que
aparece en segundo término.
B. Importancia de las publicaciones
El adquirente, por disposición de la LEE, es solidariamente responsable por las deudas del enajenante que consten en
los libros y por aquellas que se denuncien en el término del emplazamiento. En consecuencia, del emplazamiento resultará
la determinación del pasivo que afecta al comprador. Tal determinación incide en la fijación del precio del establecimiento
y en su forma de pago e incluso puede incidir en la concertación o desistimiento del negocio de enajenación proyectado.
Las publicaciones no son un requisito para la validez ni para la eficacia de la enajenación pero su incumplimiento apareja
una responsabilidad solidaria del adquirente por todas las deudas del enajenante, incluso por las deudas que éste
contraiga en el futuro. La desmesurada extensión de esa responsabilidad hace que la publicación sea de la mayor
conveniencia para el adquirente.
En tanto no se efectúen las publicaciones, las deudas de cualquier naturaleza que siga contrayendo el enajenante, en
actividades de cualquier índole y aun en su vida privada, comprometen al adquirente con una responsabilidad solidaria.
La LEE tutela a los acreedores pues presume que la enajenación se ha mantenido oculta en su perjuicio. El adquirente
que paga los créditos del enajenante en esta segunda hipótesis, puede repetir lo pagado ya que lo hace por la
responsabilidad con que la LEE lo ha gravado, pero se trata de una deuda ajena.
La norma legal tiene por fin evitar las maniobras del dueño de una casa de comercio que la vende para frustrar las
expectativas de cobro de sus acreedores, con un régimen excepcional que no se da para el caso de enajenación de los
demás bienes de su patrimonio. Cuando se enajena cualquier otro bien, los acreedores del enajenante no pueden
reclamar nada contra el adquirente; sólo tienen el recurso de la acción pauliana si se dan los supuestos de ésta. Si se
trata de una enajenación fraudulenta, que cuenta con la complicidad del adquirente, pueden solicitar la anulación de la
enajenación para retrotraer el bien al patrimonio del deudor. En cambio, tratándose de la enajenación de la casa de
comercio, los acreedores tienen doble tutela: pueden promover una acción pauliana, si se dan sus supuestos, pero
también pueden accionar para la satisfacción de sus créditos contra el enajenante y contra el adquirente, solidariamente
responsables por imposición de la Ley especial.
1. Situación de los acreedores

Los acreedores emplazados son todos los acreedores del enajenante, ya que la LEE no distingue. La Ley tutela a todos
los acreedores, por cuanto la casa de comercio no es un patrimonio de afectación, según ya vimos en un párrafo anterior.
También, deben presentarse los acreedores a plazo, aunque la enajenación de la casa de comercio no hace caducar los
plazos de los créditos concedidos al enajenante.
El art. 1 de la LEE establece que se llama a los acreedores para que concurran a percibir el importe de sus créditos, pero
alguna doctrina ha interpretado que los acreedores deben concurrir no a cobrar sino a hacer conocer sus créditos. Se
argumenta con el contenido del art. 2 de la misma LEE que establece la responsabilidad solidaria del adquirente por las
deudas “que se hayan presentado durante el término...”. Si al presentarse fueran pagados, no habría razón para establecer
la responsabilidad del adquirente.
En nuestra opinión, no puede desconocerse el tenor literal de la norma, que es claro (CC art. 17). Los acreedores,
entonces, deben concurrir a percibir el importe de sus créditos, tal como establece la norma. Eso no significa que, en
todos los casos, efectivamente se les pague. Si no se les desinteresa, el hecho de haberse presentado les genera el
derecho de reclamar su crédito contra el adquirente.
Esta regla no se altera en aquellos casos en que el crédito todavía no estuviera vencido. El acreedor a quien le
corresponde ese tipo de crédito, igualmente deberá comparecer a percibir el importe de su crédito. Eventualmente, puesto
que no está vencido, no se le pagará, pero igualmente se genera a su favor la garantía solidaria del adquirente del
establecimiento.

a. Situación de los acreedores cuando se efectúan publicaciones

El promitente adquirente, con promesa inscripta, adquiere un derecho real menor sobre el establecimiento comercial que
le permite escriturar no obstante los embargos posteriores, pero ello no excluye su responsabilidad en los términos de la
LEE. Celebrada la enajenación definitiva, el adquirente adquiere un derecho real pleno sobre el establecimiento, pero,
simultáneamente, contrae una responsabilidad solidaria frente a los acreedores del enajenante cuyos créditos resulten de
sus libros o se hubieran denunciado en los términos del emplazamiento efectuado según la LEE.
La responsabilidad del adquirente recién nace con la compraventa definitiva. Después de suscrito este contrato, los
acreedores tienen acción contra el enajenante y contra el adquirente y pueden embargar el establecimiento que, en ese
momento, forma parte del patrimonio de este último.
El acreedor del promitente enajenante que quiera una efectiva tutela de sus derechos deberá presentarse al llamado que
se efectúa por las publicaciones de la Ley de 1.904. No le sirve embargar el establecimiento si ya se inscribió una promesa
de enajenación.
El acreedor que no se presenta en el término del emplazamiento conserva sus derechos contra el enajenante pero no
tiene acción alguna contra el adquirente, salvo la posibilidad de ejercer una acción pauliana.

b. Situación de los acreedores cuando no se efectúan las publicaciones

En la hipótesis en que no se efectúan las publicaciones, el adquirente será responsable de todas las deudas del
enajenante, aun de las futuras. La responsabilidad del adquirente nace con la adquisición definitiva de la casa de comercio.
Los acreedores del enajenante podrán promover acción contra el adquirente y embargarle la casa de comercio en virtud
de la responsabilidad establecida por la LEE.
c. Acreedores posteriores a la enajenación
A partir de la publicación de los emplazamientos dispuestos por la LEE, los terceros conocen que el establecimiento ha
de salir del patrimonio del enajenante y quedan advertidos de que no puede ser tenido en cuenta para el otorgamiento de
créditos futuros. Si, no obstante la publicación, le confieren crédito al enajenante, luego sólo tendrá acción para hacerlo
efectivo contra el resto de los bienes que quedan en su patrimonio, si es que le quedan.

2. Ámbito de aplicación de la LEE

La LEE se aplica a las trasmisiones a título singular de establecimientos comerciales.

a. La enajenación a título universal, concretamente las sucesiones, se rigen por los principios generales. Por la sucesión
se trasmite a los herederos el patrimonio íntegro de su causante con bienes y deudas. Los acreedores del comerciante
fallecido no ven mayormente afectada su situación. Tienen frente a sí la responsabilidad de los herederos que han recibido
los valores activos del causante. Aun cuando los herederos acepten la herencia bajo beneficio de inventario, igualmente
los acreedores tienen la garantía de los bienes del causante que quedan afectados a su pago.
En la hipótesis de que un heredero o alguno de ellos tuvieran un patrimonio desequilibrado, el acreedor del causante
puede correr riesgos porque, a consecuencia de la confusión patrimonial causada por la sucesión sobre los bienes
heredados, también pueden pretender derechos los acreedores particulares de los herederos. Para tales casos, la Ley
confiere la posibilidad de solicitar la separación de patrimonios (art. 1181 y ss. CC).
Existen, en el Derecho sucesorio, otras normas de tutela para los acreedores. Las deudas hereditarias se dividen entre
todos los herederos que responden por sus respectivas cuotas (arts. 1. y 1169 CC). No obstante, la Ley impone que en la
partición de los bienes hereditarios se debe señalar un lote suficiente para cubrir las deudas conocidas (arts. 967 y 977);
si no se hace, los herederos se convierten en responsables solidarios de su pago. Más aún, los acreedores hereditarios
pueden oponerse a que se proceda a la partición mientras no se les pague o afiance lo que se les debe (art. 1149 CC).

b. Para el caso de disolución de sociedades comerciales, la Ley establece otras tutelas. La disolución de la sociedad no
produce efectos respecto a terceros sino a partir de su inscripción en el Registro Nacional de Comercio (art. 163 Ley
16.060). El liquidador no puede distribuir los bienes sociales en tanto no se haya pagado todas las deudas contraídas por
la sociedad (art. 178 Ley 16.060).

3. Conciliación del régimen de la LEE con el establecido por el DLE

a. La LEE y del LPE son las más importantes, dictadas en nuestro país, en materia de enajenación de establecimientos
comerciales. Persiguen distintos fines. La LEE tiende exclusivamente a la tutela de los acreedores y el LPE busca proteger
a los promitentes adquirentes. Por sus distintos fines, los regímenes legales creados resultan, en algunos aspectos,
contradictorios y obligan a un esfuerzo interpretativo para su conciliación.
Por aplicación del DLPE, a partir de la inscripción de una promesa de enajenación, el acreedor del promitente enajenante,
fuere cual fuere la fecha de su crédito podrá trabar embargo sobre el establecimiento, pero su embargo no tiene eficacia
respecto al promitente adquirente. Este ha adquirido un derecho real, que hace ineficaces a su respecto los embargos
posteriores. Si se hubieran trabado, podrá exigir su cancelación, al momento de escriturar.
La inscripción de la promesa cumple una función de publicidad. Los acreedores, a partir de tal inscripción, deben saber
que sobre el bien prometido se ha constituido un derecho real menor a favor del promitente adquirente.
Los terceros que han contratado o que en el futuro contraten con el promitente enajenante, saben o deben saber por la
publicidad registral, que si bien el establecimiento sigue siendo parte integrante de su patrimonio, está afectado por la
promesa inscripta. Si la promesa no se inscribiera, los acreedores del promitente enajenante, aun los posteriores a la
promesa, pueden perseguir el establecimiento para el cobro de sus créditos, por cuanto ese bien no ha sido afectado con
un derecho real.
b. El DLPE no supone una derogación de la LEE. La vigencia de la LEE resulta del art. 298 de la Ley 17.296, que dispone
sobre la eficacia de la inscripción en el Registro Nacional de Comercio con una reserva de prioridad de una promesa de
enajenación.
Este artículo establece excepciones en cuanto a los derechos que confiere la reserva de prioridad. De acuerdo a esa
norma, aunque se efectúe una reserva de prioridad, tienen preferencia a su respecto: la partición, transacción y demás
actos declarativos retroactivos y los actos cuya eficacia no dependa de la publicidad registral (art. 298 Ley 17.296). En el
inciso final se establece:
“En el Registro Nacional de Comercio, los efectos de la reserva de prioridad son sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley nº
2904, de 26 de setiembre de 1904.”
Ello quiere significar que, aunque se inscriba una reserva de prioridad relacionada con la promesa de enajenación de una
casa de comercio, debe cumplirse con las publicaciones de la LEE, manteniéndose las especiales tutelas establecidas
por esa ley respecto a los acreedores.
Nosotros entendemos que las normas referidas no son contradictorias.

Conciliando las normas legales, el régimen será el siguiente:

1. Se celebra una promesa de enajenación y se inscribe. A partir de esa inscripción, el promitente adquirente no puede
ser perturbado por las pretensiones de los acreedores que traben embargos con posterioridad.
2. Luego, se efectúa el emplazamiento a los acreedores mediante publicaciones, que debe preceder a la enajenación
definitiva y finalmente se formaliza la escritura de enajenación y se inscribe.
3. Se toma posesión del establecimiento y se paga el precio.
4. Se celebra el contrato de enajenación definitivo.

III. Contrato de enajenación

A. Formalidades, registro y tradición
1. Escritura pública
La enajenación del establecimiento comercial debe extenderse en escritura pública. Por el tono imperativo con que este
requisito ha sido impuesto, se deduce que se trata de una solemnidad (art. 1, inc. 3, LPE).

2. Registro
El contrato debe inscribirse en el Registro Nacional de Comercio, por aplicación del art. 49, inc. 6, de la Ley 16.871. La
enajenación es oponible a terceros desde su inscripción (art. 54 Ley 16.871). La inscripción sirve, además, para ejercer
los contralores fiscales establecidos por distintas leyes. El plazo para la inscripción es de treinta días a contar de la fecha
de su otorgamiento.
Por el art. 59 de la Ley 11.924 de 1953, se prohíbe a los escribanos, contadores y demás personas o funcionarios,
intervenir en operaciones relacionadas con instrumentos que no fueron inscriptos. Tampoco serán admitidos en oficinas
del Estado ni en juicios. En consecuencia, si el contrato de enajenación no se inscribe, el adquirente es dueño del bien
pero no podrá celebrar ningún nuevo negocio jurídico a su respecto, ni podrá presentarlo en oficinas públicas para ningún
tipo de trámite. En otras palabras, el adquirente no puede invocar su calidad de dueño ni frente a terceros ni frente al
Estado podrá iniciar un juicio invocando o basado en ese contrato.

3. Tradición
La Ley no contiene previsiones especiales para la tradición de la casa de comercio. Entendemos que, por tratarse de un
bien compuesto de bienes materiales e inmateriales, puede haber una tradición ficta.
Mediando una tradición ficta, el adquirente se hace dueño del establecimiento como bien compuesto pero a los efectos
de asegurar al adquirente la disponibilidad jurídica o el uso y goce de algunos de sus elementos componentes, será
menester cumplir con los requisitos legales que sus respectivos estatutos jurídicos establecen. Damos ejemplos.

B. Disposiciones en tutela de acreedores en general y del Estado

1. Normas para la tutela de acreedores
Las deudas contraídas en ejercicio de la actividad comercial no constituyen un elemento de la casa de comercio, que se
trasmita con ésta. La casa de comercio sólo se integra con elementos activos. Las deudas son personales al que las
contrajo y gravan todo su patrimonio, inclusive la casa de comercio. La casa de comercio, por otra parte, es un bien que
integra el patrimonio único de su dueño y con él responde frente a todos los acreedores por igual. Los titulares de créditos
nacidos fuera de la explotación de la casa de comercio pueden pretender legítimamente su cobro, embargando a ésta o
a sus elementos.
Cuando se enajena un establecimiento comercial se produce una disminución patrimonial que afecta las posibilidades de
satisfacción de los créditos; situación que se agrava si ese establecimiento fuera el único bien o el de mayor valor
económico de su enajenante. En tutela de los acreedores, el 26 de setiembre de 1904 se dicta la LEE. Antes de su sanción,
el acreedor perjudicado sólo tenía la posibilidad de promover una acción pauliana para provocar la anulación del acto
dispositivo que hubiera sido concertado en fraude de sus derechos (art. 229 CCom).
a. Responsabilidad solidaria del adquirente
La LEE impone al adquirente una responsabilidad solidaria con la responsabilidad del enajenante por los créditos de éste
que figuren en los libros o que se denuncien en los términos del emplazamiento. El acreedor que no concurre pierde la
garantía de la responsabilidad solidaria del adquirente, a menos que su crédito figure en los libros del enajenante.
Con la enajenación del establecimiento no se trasmiten las deudas del enajenante. No se produce una asunción de deudas
por el adquirente, puesto que el enajenante sigue siendo deudor de las mismas. La Ley crea una responsabilidad adicional
del adquirente, que se suma a la preexistente a cargo del enajenante.
Si el adquirente paga los créditos que figuran en los libros y los denunciados durante el emplazamiento, extingue
obligaciones ajenas y podrá repetir lo pagado. Suele pactarse que las cuentas pagadas por el adquirente podrán ser
imputadas al precio.
Si no se efectúa el emplazamiento, la enajenación es, de todos modos, válida. El incumplimiento de la LEE no apareja
sino un agravamiento de las responsabilidades impuestas al adquirente. En efecto, la Ley determina, para el caso de
omisión de este emplazamiento, que el adquirente debe responder solidariamente de todos los créditos, aun de los futuros,
que contraiga el enajenante.
b. Extensión de la eficacia subjetiva de los títulos valores
El art. 4 de la LEE agrega una norma de interés: establece que los títulos ejecutivos contra el enajenante, también, lo
serán contra el adquirente, en caso de responsabilidad de éste.
En consecuencia, el tenedor de un vale suscrito por el enajenante del establecimiento que se hubiere presentado en el
plazo del emplazamiento o cuyo crédito figura en los libros del enajenante, puede promover un juicio ejecutivo contra el
adquirente, embargando el establecimiento adquirido u otros bienes de su propiedad (art. 124 Ley 14.701). Sólo deberá
efectuar la previa intimación de pago.
c. Acción pauliana
El art. 5 de la LEE establece que lo dispuesto en los artículos anteriores es sin perjuicio de la aplicación del art. 229 del
Código de Comercio. La remisión es equivocada. Se alude al art. 229 que contiene precisiones sobre el ejercicio de la
acción pauliana, cuando la intención del legislador fue hacer referencia al art. 228 que la estatuye.
Los acreedores del enajenante, de acuerdo a esta norma, sin perjuicio de los derechos que la Ley les confiere, pueden
promover una acción pauliana para lograr la anulación de la enajenación efectuada. A los acreedores puede no bastarles
la solidaridad del adquirente, especialmente si éste es un insolvente con un patrimonio en desequilibrio, en cuyo caso,
podrían verse obligados a concurrir con los acreedores personales de aquél diluyéndose, entonces, la garantía legal.

2. Normas legales de tutela para el Estado

Cuando un bien sale del patrimonio del contribuyente disminuyen las posibilidades de cobro del Estado. Por este motivo,
se han dictado múltiples normas que establecen especiales contralores a ejercer en ocasión de la enajenación de distintos
bienes, incluso del establecimiento comercial, y que, en algunos casos, establecen la responsabilidad del adquirente de
esos bienes.
a. Enajenación por sucesión
Cuando la enajenación se produce por el modo sucesión, los herederos del dueño del establecimiento son responsables
del pago de los impuestos y cargas sociales que el causante adeudare. Así lo establece el art. 18 del Código Tributario
que es reiterativo de principios generales del derecho sucesorio. Entendemos que cuando se produce una sucesión, son
de aplicación todas las normas del Derecho civil, dictadas para la protección de los acreedores del causante.
b. Enajenación a título singular y normas tributarias
En primer lugar hemos de mencionar el Código Tributario aprobado por la Ley 14.306 de 1974, aplicable tanto a impuestos
como a los aportes correspondientes a organismos estatales de seguridad social (arts. 10, 11 y 13) que contiene normas
en materia de enajenación. En el art. 22 se dispone que los adquirentes de casas de comercio serán solidariamente
responsables de las obligaciones tributarias de sus antecesores; pero limita esa responsabilidad al valor de los bienes
que se reciban, salvo que los sucesores hubieran actuado con dolo. Además se establece una prescripción corta, de un
año a contar de la fecha en que la oficina recaudadora tuvo conocimiento de la transferencia.
El Estado, acreedor de tributos, está sometido a un régimen jurídico distinto al creado para los acreedores particulares.
El Estado no tiene que comparecer al emplazamiento que se efectúe en aplicación de la LEE, porque la responsabilidad
del adquirente se establece con prescindencia del cumplimiento de trámites de ningún tipo.
La responsabilidad del adquirente, en el Derecho tributario, es menor que la establecida en la Ley de 1904 para los
acreedores comunes. En primer lugar, porque el adquirente tiene una responsabilidad limitada al valor del establecimiento
adquirido; en cambio, en el régimen de la Ley de 1904, la responsabilidad es ilimitada, puesto que responde al tenor del
artículo 2372 del Código Civil, con todos sus bienes. En segundo lugar, porque el adquirente responde de los adeudos
tributarios de su enajenante en lo relacionado con la explotación de esa casa de comercio y no responde por adeudos
que pudiera contraer su antecesor, en el futuro, en otras actividades que emprenda o por otros negocios jurídicos que
celebre. En cambio, en virtud de la Ley de 1904, el adquirente responde aún por deudas futuras de su enajenante, de
cualquier origen y naturaleza, que contraiga en tanto no se realicen las publicaciones. En tercer lugar, porque se establece
un término de caducidad de un año a favor del adquirente respecto a las deudas tributarias; para los acreedores
particulares corren los términos de prescripción comunes, tanto respecto al enajenante como respecto al adquirente. Sólo
para la acción pauliana hay un término de caducidad de un año.

C. Efectos de la enajenación sobre las relaciones laborales

En párrafo precedente señalamos que las relaciones laborales no integran la casa de comercio y, por lo tanto, no se
trasmiten con ésta. De acuerdo al procedimiento seguido en la práctica, reconocido por la Ley, el promitente adquirente
toma posesión de la casa de comercio y, a partir de ese momento, debe decidir sobre el destino a dar a las relaciones
laborales.
El adquirente de una casa de comercio puede no tener interés en mantener en la explotación de su establecimiento a los
trabajadores vinculados al enajenante. En este caso, los trabajadores quedan cesantes. Si al adquirente le interesa su
permanencia puede convenir con el enajenante en que éste le ceda las relaciones laborales, requiriendo el consentimiento
de los trabajadores laborales o puede celebrar nuevos contratos directamente con ellos.
Si se cede el contrato, la relación laboral se mantiene en todo sus términos, cambiando sólo la persona del patrón. El
trabajador conserva todos los derechos adquiridos, especialmente aquellos que resultan de su antigüedad.
Si se celebra un nuevo contrato, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones que se establezcan en éste y perderá
los derechos legales adquiridos en razón de su antigüedad con su anterior empleador, con las salvedades que
analizaremos a continuación.

1. Normas legales
Los contratos o cesiones de contratos que se celebran para asegurar la continuidad de los trabajadores podrán conectarse
con la enajenación; pero constituirán negocios independientes. Las leyes laborales en nuestro país han previsto la
continuidad de la relación laboral, aunque no para imponerla como una consecuencia necesaria de la trasmisión del
establecimiento.
Las normas laborales que hacen referencia a la enajenación, en nuestro derecho, son escasas. Se refieren a la
indemnización por despido y a la licencia. No hay normas especiales para el salario o para otros derechos del trabajador.
a. El artículo 2 de la Ley 10.570 plantea la hipótesis en que el personal queda cesante a raíz de la enajenación del
establecimiento. En el artículo 2 de la Ley 10.570 se establece textualmente: “Los beneficios de la indemnización por
despido en los casos de enajenación, fusión, transferencia de establecimiento, sus secciones o dependencias ..., serán
atendidas por el establecimiento que contrató los servicios ya prestados por el personal cesante”.
La Ley se plantea la hipótesis en que, a raíz de la enajenación del establecimiento comercial, el o los trabajadores queden
cesantes. Corresponde, entonces, el pago de una indemnización por despido que, de acuerdo al texto de la Ley, debe ser
pagada por el “establecimiento que los contrató”. El legislador se expresa mal ya que el establecimiento no es un sujeto
de derecho que celebre contratos; sin duda se quiso referir a la persona propietaria del establecimiento que contrató sus
servicios.
El artículo 3 dispone que el adquirente es responsable subsidiario de los importes que por tal concepto el enajenante
adeudare. Establece textualmente: “Desde la sanción de la presente ley y en los casos referidos en el artículo anterior,
los sucesores, si los hubiere, responderán subsidiariamente de las indemnizaciones impagas”.
En la práctica, el cese se produce cuando se promete enajenar y se entrega el establecimiento comercial al promitente
adquirente. A contrario sensu de lo dispuesto por esta Ley, si el enajenante cede las relaciones laborales, no hay despido
y no se generan indemnizaciones a favor de los trabajadores. Si el despido se produce un tiempo después, el único
responsable de la indemnización será el adquirente. A los efectos del cálculo de la indemnización deberá tomarse en
cuenta el total de tiempo trabajado en el establecimiento, incluyendo el período en que lo hizo bajo la dependencia del
enajenante, puesto que el adquirente es un cesionario que debe respetar los términos y condiciones de la relación laboral
cedida.
Si el adquirente celebra contratos nuevos con los trabajadores, desvinculados de las relaciones anteriores, puede
entenderse que se ha producido un cese de la relación laboral anterior que genera derecho a indemnización a cargo del
enajenante, con la responsabilidad subsidiaria del adquirente.
Los contratos con el nuevo dueño de la casa de comercio, se autonomizan de las relaciones preexistentes. Los
trabajadores, con este segundo mecanismo, perderían los derechos que la antigüedad con el anterior patrón le conferían.
El legislador ha acudido a la tutela de los trabajadores estableciendo ciertos derechos a favor de los trabajadores, que
continúan en la misma empresa, no obstante el cambio en su titularidad, como el de que se tenga en cuenta su antigüedad,
para la determinación de los días de licencia que les corresponden y para el cálculo de la indemnización por despido,
cuando éste se produzca.
b. En la Ley 12.590, sobre licencia, se establece que para el cálculo de los días de licencia que corresponde a cada
trabajador, se tendrá en cuenta su antigüedad en la empresa, aunque ésta haya cambiado una o más veces de propietario
(art. 2). La Ley da una solución única para todas las hipótesis en que los trabajadores continúan trabajando en el
establecimiento. Se aplica aun cuando el adquirente haya celebrado un nuevo contrato con los trabajadores.
c. En el artículo 13 de la Ley 12.590 se establece que, en caso de enajenación de un establecimiento, el adquirente y el
enajenante serán solidariamente responsables del pago de los jornales de licencia adeudados.
Reiteramos que no hay normas especiales para proteger al trabajador a quien el enajenante debe salarios u otras
prestaciones.
Las normas citadas han merecido interpretaciones contradictorias de la doctrina laboralista nacional. Sería conveniente
que los derechos de los trabajadores, en cada una de las hipótesis planteadas, fueran claramente establecidos.

2. Comparación con la Ley de 1904

En la Ley de 1904 se establece que si se hace la publicidad allí establecida, los acreedores deben presentarse en el lugar
indicado en el emplazamiento y dentro de los términos legales a los efectos de adquirir derechos contra el adquirente. Si
no se hace la publicidad, el adquirente es solidariamente responsable de las deudas del enajenante sin que los acreedores
deban desplegar actividad alguna.
El acreedor, por los créditos laborales, por despido o licencias, no está sujeto al régimen general de los acreedores creado
por la Ley de 1.904. No debe presentarse a los emplazamientos que se efectúen, en su aplicación. La responsabilidad del
adquirente hacia estos créditos nace por el solo precepto legal, cuando se produce la enajenación, sin que sea menester
una especial actividad del acreedor.
La responsabilidad creada por la Ley de 1904, a cargo del adquirente, es solidaria. En cambio, en las leyes laborales, la
responsabilidad del adquirente es subsidiaria, respecto a los créditos por indemnizaciones por despido y solidaria respecto
a los correspondientes por licencias.
El régimen creado para los créditos laborales tiene el inconveniente de que no organiza simultáneamente un
procedimiento mediante el cual el adquirente pueda tener conocimiento del pasivo total de naturaleza laboral que podrá
afectarle.
El trabajador a quien se le adeude salarios, a falta de una norma especial, si quiere tutelar su crédito frente a la enajenación,
debe ajustarse a lo dispuesto por la Ley de 1.904.

3. Conciliación de las normas laborales con el Decreto Ley 14.433

El Decreto Ley 14.433, en cuanto confiere al promitente adquirente un derecho real respecto a embargos posteriores, es
incongruente con las leyes laborales citadas, del mismo modo que lo es con relación a la Ley de 1904. La razón de la
incongruencia radica en los distintos fines perseguidos en las diferentes leyes. Las leyes laborales tienden a la tutela de
los trabajadores; el Decreto Ley 14.433 protege a los promitentes adquirentes.
En un esfuerzo para lograr una interpretación armónica de estas normas, podríamos admitir que el régimen sería el
siguiente. En tanto no se produce la enajenación, no nace la responsabilidad subsidiaria o solidaria establecida en las
leyes laborales. Si la casa de comercio fue prometida enajenar, el único responsable sigue siendo el promitente enajenante;
pero por aplicación del Decreto Ley 14.433 los acreedores por estos créditos laborales no pueden embargar la casa de
comercio, con eficacia respecto al promitente adquirente que tiene un derecho real sobre ella. El acreedor con un crédito
laboral de indemnización por despido o por licencias, está en mejor situación cuando se celebra el contrato definitivo que
cuando sólo hay una promesa de enajenación.

Responsabilidad del adquirente y tutela de los acreedores

Las deudas contraídas en ejercicio de la actividad comercial no constituyen un elemento de la casa de comercio, que se
trasmitan con ésta. La casa de comercio sólo se integra con elementos activos.
Las deudas son personales al que las contrajo y gravan todo su patrimonio, inclusive la casa de comercio. La casa de
comercio, por otra parte, es un bien que integra el patrimonio único de su dueño y con él responde frente a todos los
acreedores por igual. Los titulares de créditos nacidos fuera de la explotación de la casa de comercio pueden pretender
legítimamente su cobro, embargando a ésta o a sus elementos.
Cuando se enajena un establecimiento comercial se produce una disminución patrimonial que afecta las posibilidades de
satisfacción de los créditos; situación que se agrava si ese establecimiento fuera el único bien o el de mayor valor
económico de su enajenante. En tutela de los acreedores se dictó la Ley sobre Enajenación de Establecimientos
Comerciales n° 2904 de 1904 (LEE). Antes de su sanción, el acreedor perjudicado sólo tenía la posibilidad de promover
una acción pauliana para provocar la anulación del acto dispositivo que hubiera sido concertado en fraude de sus derechos,
regulada en el art. 229 Código de Comercio.
La LEE y el Decreto Ley sobre Promesa de Enajenación de Establecimientos Comerciales n° 14.433 de 1975 (LPE), son
las más importantes, dictadas en nuestro país, en materia de enajenación de establecimientos comerciales. Persiguen
distintos fines. La LEE tiende exclusivamente a la tutela de los acreedores y la LPE busca proteger a los promitentes
adquirentes. Por sus distintos fines, los regímenes legales creados resultan, en algunos aspectos, contradictorios y obligan
a un esfuerzo interpretativo para su conciliación.

I. Ámbito de aplicación de la LEE

La LEE se aplica a las trasmisiones a título singular de establecimientos comerciales. La enajenación a título universal,
concretamente las sucesiones, se rigen por los principios generales.
Por la sucesión se trasmite a los herederos el patrimonio íntegro de su causante con bienes y deudas. Los acreedores
del comerciante fallecido no ven mayormente afectada su situación. Tienen frente a sí la responsabilidad de los herederos
que han recibido los valores activos del causante. Aun cuando los herederos acepten la herencia bajo beneficio de
inventario, igualmente los acreedores tienen la garantía de los bienes del causante que quedan afectados a su pago.
En la hipótesis de que un heredero o alguno de ellos tuvieran un patrimonio desequilibrado, el acreedor del causante
puede correr riesgos porque, a consecuencia de la confusión patrimonial causada por la sucesión sobre los bienes
heredados, también, pueden pretender derechos los acreedores particulares de los herederos. Para tales casos, el Código
Civil (CC) confiere la posibilidad de solicitar la separación de patrimonios (art. 1181 y ss. CC).
Existen en el Derecho sucesorio, otras normas de tutela para los acreedores. Las deudas hereditarias se dividen entre
todos los herederos que responden por sus respectivas cuotas (arts. 1168 y 1169 CC). No obstante, la Ley impone que
en la partición de los bienes hereditarios se debe señalar un lote suficiente para cubrir las deudas conocidas (arts. 967 y
977); si no se hace, los herederos se convierten en responsables solidarios de su pago. Más aun, los acreedores
hereditarios pueden oponerse a que se proceda a la partición mientras no se les pague o afiance lo que se les debe (art.
1.149 CC).

II. Régimen de la LEE

La publicación tiene por objeto hacer conocer la enajenación que se proyecta realizar y permite descartar cualquier
sospecha de fraude en perjuicio de los acreedores. De este modo, la enajenación efectuada después de una publicación,
no podrá ser objeto de una acción pauliana.

Efectuado el emplazamiento, el adquirente se hace responsable solidario por los créditos que se presenten en el término
del emplazamiento y por los que resulten de los libros del enajenante. El acreedor que no concurre pierde la garantía de
la responsabilidad solidaria del adquirente, a menos que su crédito figure en los libros del enajenante.
Si no se efectúa el emplazamiento, la enajenación es, de todos modos, válida. El incumplimiento de la LEE no apareja
sino un agravamiento de las responsabilidades impuestas al adquirente. En efecto, la Ley determina, para el caso de
omisión de este emplazamiento, que el adquirente debe responder solidariamente de todos los créditos, civiles y
comerciales, aun de los futuros, que contraiga el enajenante.

III. Acreedores
La LEE impone al adquirente una responsabilidad solidaria a la responsabilidad del enajenante por los créditos de éste
que figuren en los libros o que se denuncien en los términos del emplazamiento.
Con la enajenación del establecimiento no se trasmiten las deudas del enajenante. No se produce una asunción de deudas
por el adquirente, puesto que el enajenante sigue siendo deudor de las mismas. La LEE crea una responsabilidad adicional
del adquirente, que se suma a la preexistente a cargo del enajenante.
La norma legal tiene por fin evitar las maniobras del deudor de una casa de comercio que la vende para frustrar las
expectativas de cobro de sus acreedores, con un régimen excepcional que no se da para el caso de enajenación de los
demás bienes de su patrimonio. Cuando se enajena cualquier otro bien, los acreedores del enajenante no pueden
reclamar nada contra el adquirente; sólo tienen el recurso de la acción pauliana si se dan los supuestos de ésta. Si se
trata de una enajenación fraudulenta, que cuenta con la complicidad del adquirente, pueden solicitar la anulación de la
enajenación para retrotraer el bien al patrimonio del deudor. En cambio, tratándose de la enajenación de la casa de
comercio, los acreedores tienen doble tutela: pueden promover una acción pauliana, si se dan sus supuestos, pero
también pueden accionar para la satisfacción de sus créditos contra el enajenante y contra el adquirente, solidariamente
responsables por imposición de la Ley especial.

A. Acreedores alcanzados por el emplazamiento

Los acreedores emplazados son todos los acreedores del enajenante, ya que la LEE no distingue. La LEE tutela a todos
los acreedores, por cuanto la casa de comercio no es un patrimonio de afectación, según ya vimos en un párrafo anterior.
También, deben presentarse los acreedores a plazo aunque la enajenación de la casa de comercio no hace caducar los
plazos de los créditos concedidos al enajenante.

B. Consecuencias del emplazamiento

El art. 1 de la LEE establece que se llama a los acreedores para que concurran a percibir el importe de sus créditos, pero
la doctrina nacional ha interpretado que los acreedores deben concurrir no a cobrar sino a hacer conocer sus créditos. Se
argumenta con el contenido del art. 2 de la misma LEE que establece la responsabilidad solidaria del adquirente por las
deudas “... que se hayan presentado durante el término ...”. Si al presentarse fueran pagados, no habría razón para
establecer la responsabilidad del adquirente.
Si la publicidad se realiza, el adquirente será solidariamente responsable con el enajenante por los créditos que se
denuncien y por los que resulten de los libros de comercio. La publicidad supone, entonces, una doble ventaja para el
adquirente: limita su responsabilidad y le permite conocer la extensión de la responsabilidad contraída. Por ello constituye
un requisito ineludible para el adquirente cuidadoso de sus intereses.

1. Situación de los acreedores que se presentan y de los que figuren en libros

El adquirente será responsable solidario de las deudas que consten en los libros y de las que se denuncien en el término
del emplazamiento. Los acreedores, por tales deudas, podrán promover acción contra él. Tienen acción directa contra el
adquirente en virtud de la responsabilidad solidaria impuesta por la Ley de 1904.
La responsabilidad del adquirente recién nace con la enajenación. Después de suscrito el contrato de enajenación, los
acreedores tienen acción contra el enajenante y el adquirente y pueden embargar el establecimiento que, en ese momento,
forma parte del patrimonio de este último.
El promitente adquirente, con promesa inscripta, adquiere un derecho real menor sobre el establecimiento comercial que
le permite escriturar no obstante los embargos posteriores. Celebrada la enajenación definitiva, el adquirente adquiere un
derecho real pleno sobre el establecimiento; pero simultáneamente contrae una responsabilidad solidaria frente a los
acreedores del enajenante cuyos créditos resulten de sus libros o se hubieran denunciado en los términos del
emplazamiento efectuado según la Ley 2.904.
El acreedor del promitente enajenante que quiera una efectiva tutela de sus derechos deberá presentarse al llamado que
se efectúa por las publicaciones de la Ley 2.904. No le sirve embargar el establecimiento, si ya se inscribió una promesa
de enajenación.

2. Situación de los acreedores cuando no se efectúan las publicaciones

En la hipótesis en que no se efectúan las publicaciones, el adquirente será responsable de todas las deudas del
enajenante aún de las futuras. La responsabilidad del adquirente nace con la adquisición definitiva de la casa de comercio.
Los acreedores del enajenante podrán promover acción contra el adquirente y embargarle la casa de comercio en virtud
de la responsabilidad establecida por la Ley.

3. Situación de los acreedores posteriores a la publicación

A partir de la publicación de los emplazamientos dispuestos por la Ley 2.904, los terceros conocen que el establecimiento
ha de salir del patrimonio del enajenante y quedan advertidos de que no puede ser tenido en cuenta para el otorgamiento
de créditos futuros.
Si, no obstante la publicación, le confieren crédito al enajenante, luego sólo tendrá acción para hacerlo efectivo contra el
resto de los bienes que quedan en su patrimonio, si es que le quedan.
En tanto no se efectúen las publicaciones, las deudas de cualquier naturaleza que siga contrayendo el enajenante, en
actividades de cualquier índole y aun en su vida privada, comprometen al adquirente con una responsabilidad solidaria.
La Ley tutela a los acreedores del enajenante pues presume que la enajenación se ha mantenido oculta en su perjuicio.
El adquirente que paga los créditos del enajenante en esta segunda hipótesis, puede repetir lo pagado ya que lo hace por
la responsabilidad con que la Ley lo ha gravado pero se trata de una deuda ajena.

4. Sanción al acreedor omiso

El acreedor que no se presenta en el término del emplazamiento conserva sus derechos contra el enajenante, pero no
tiene acción alguna contra el adquirente, salvo la posibilidad de ejercer una acción pauliana

Efectos de la enajenación sobre las relaciones laborales

En párrafo precedente señalamos que las relaciones laborales no integran la casa de comercio y, por lo tanto, no se
trasmiten con ésta. De acuerdo al procedimiento seguido en la práctica, reconocido por la Ley, el promitente adquirente
toma posesión de la casa de comercio y, a partir de ese momento, debe decidir sobre el destino a dar a las relaciones
laborales.
El adquirente de una casa de comercio puede no tener interés en mantener en la explotación de su establecimiento a los
trabajadores vinculados al enajenante. En este caso, los trabajadores quedan cesantes. Si al adquirente le interesa su
permanencia puede convenir con el enajenante en que éste le ceda las relaciones laborales, requiriendo el consentimiento
de los trabajadores laborales o puede celebrar nuevos contratos directamente con ellos.
Si se cede el contrato, la relación laboral se mantiene en todo sus términos, cambiando sólo la persona del patrón. El
trabajador conserva todos los derechos adquiridos, especialmente aquellos que resultan de su antigüedad.
Si se celebra un nuevo contrato, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones que se establezcan en éste y perderá
los derechos legales adquiridos en razón de su antigüedad con su anterior empleador, con las salvedades que
analizaremos a continuación.

I. Normas legales
Los contratos o cesiones de contratos que se celebran para asegurar la continuidad de los trabajadores podrán conectarse
con la enajenación, pero constituirán negocios independientes. Las leyes laborales en nuestro país han previsto la
continuidad de la relación laboral, aunque no para imponerla como una consecuencia necesaria de la transmisión del
establecimiento.
Las normas laborales que hacen referencia a la enajenación, en nuestro derecho, son escasas. Se refieren a la
indemnización por despido y a la licencia. No hay normas especiales para el salario o para otros derechos del trabajador.

A. Ley 10.570
El art. 2 de la Ley 10.570 plantea la hipótesis en que el personal queda cesante a raíz de la enajenación del establecimiento.
En el art. 2 de la Ley 10.570 se establece textualmente:
“Los beneficios de la indemnización por despido en los casos de enajenación, fusión, transferencia de establecimiento,
sus secciones o dependencias ..., serán atendidas por el establecimiento que contrató los servicios ya prestados por el
personal cesante.”
La Ley se plantea la hipótesis en que, a raíz de la enajenación del establecimiento comercial, el o los trabajadores queden
cesantes. Corresponde, entonces, el pago de una indemnización por despido que, de acuerdo al texto de la Ley, debe ser
pagada por el “establecimiento que los contrató”. El legislador se expresa mal, ya que el establecimiento no es un sujeto
de derecho que celebre contratos; sin duda se quiso referir a la persona propietaria del establecimiento que contrató sus
servicios.
El art. 3 dispone que el adquirente es responsable subsidiario de los importes que por tal concepto el enajenante adeudare.
Establece textualmente:
“Desde la sanción de la presente ley y en los casos referidos en el artículo anterior, los sucesores, si los hubiere,
responderán subsidiariamente de las indemnizaciones impagas.”
En la práctica, el cese se produce cuando se promete enajenar y se entrega el establecimiento comercial al promitente
adquirente. A contrario sensu de lo dispuesto por esta Ley, si el enajenante cede las relaciones laborales, no hay despido
y no se generan indemnizaciones a favor de los trabajadores. Si el despido se produce un tiempo después, el único
responsable de la indemnización será el adquirente. A los efectos del cálculo de la indemnización deberá tomarse en
cuenta el total de tiempo trabajado en el establecimiento, incluyendo el período en que lo hizo bajo la dependencia del
enajenante, puesto que el adquirente es un cesionario que debe respetar los términos y condiciones de la relación laboral
cedida.
Si el adquirente celebra contratos nuevos con los trabajadores, desvinculados de las relaciones anteriores, puede
entenderse que se ha producido un cese de la relación laboral anterior que genera derecho a indemnización a cargo del
enajenante, con la responsabilidad subsidiaria del adquirente.
Los contratos con el nuevo dueño de la casa de comercio, se autonomizan de las relaciones preexistentes. Los
trabajadores, con este segundo mecanismo, perderían los derechos que la antigüedad con el anterior patrón le conferían.
El legislador ha acudido a la tutela de los trabajadores estableciendo ciertos derechos a favor de los trabajadores, que
continúan en la misma empresa, no obstante el cambio en su titularidad, como el de que se tenga en cuenta su antigüedad,
para la determinación de los días de licencia que les corresponden y para el cálculo de la indemnización por despido,
cuando éste se produzca.

B. Ley 12.590
En la Ley 12.590, sobre licencia, se establece que para el cálculo de los días de licencia que corresponde a cada trabajador,
se tendrá en cuenta su antigüedad en la "empresa", aunque ésta haya cambiado una o más veces de propietario (art. 2).
La Ley da una solución única para todas las hipótesis en que los trabajadores continúan trabajando en el establecimiento.
Se aplica aun cuando el adquirente haya celebrado un nuevo contrato con los trabajadores.
En el art. 13 de la Ley 12.590 se establece que, en caso de enajenación de un establecimiento, el adquirente y el
enajenante serán solidariamente responsables del pago de los jornales de licencia adeudados..
Reiteramos que no hay normas especiales para proteger al trabajador a quien el enajenante debe salarios u otras
prestaciones.
Las normas citadas han merecido interpretaciones contradictorias de la doctrina laboralista nacional.. Sería conveniente
que los derechos de los trabajadores, en cada una de las hipótesis planteadas, fueran claramente establecidos.

II. Comparación con la Ley sobre Enajenación de Establecimientos Comerciales n° 2904 de 1904 (LEE)
En la LEE se establece que si se hace la publicidad allí establecida, los acreedores deben presentarse en el lugar indicado
en el emplazamiento y dentro de los términos legales a los efectos de adquirir derechos contra el adquirente. Si no se
hace la publicidad, el adquirente es solidariamente responsable de las deudas del enajenante sin que los acreedores
deban desplegar actividad alguna.
El acreedor, por los créditos laborales, por despido o licencias, no está sujeto al régimen general de los acreedores creado
por la LEE. No debe presentarse a los emplazamientos que se efectúen, en su aplicación. La responsabilidad del
adquirente hacia estos créditos nace por el solo precepto legal, cuando se produce la enajenación, sin que sea menester
una especial actividad del acreedor.
La responsabilidad creada por la LEE, a cargo del adquirente, es solidaria. En cambio, en las leyes laborales, la
responsabilidad del adquirente es subsidiaria, respecto a los créditos por indemnizaciones por despido y solidaria respecto
a los correspondientes por licencias.
El régimen creado para los créditos laborales tiene el inconveniente de que no organiza simultáneamente un
procedimiento mediante el cual el adquirente pueda tener conocimiento del pasivo total de naturaleza laboral que podrá
afectarle.
El trabajador a quien se le adeude salarios, a falta de una norma especial, si quiere tutelar su crédito frente a la enajenación,
debe ajustarse a lo dispuesto por la LEE.

III.. Conciliación de las normas laborales con el Decreto Ley sobre Promesa de Enajenación de Establecimientos
Comerciales n° 14.433 de 1975 (DLPE)
El DLPE, en cuanto confiere al promitente adquirente un derecho real respecto a embargos posteriores, es incongruente
con las leyes laborales citadas, del mismo modo que lo es con relación a la LEE. La razón de la incongruencia radica en
los distintos fines perseguidos en las diferentes leyes. Las leyes laborales tienden a la tutela de los trabajadores; el DLPE
protege a los promitentes adquirentes.
En un esfuerzo para lograr una interpretación armónica de estas normas, podríamos admitir que el régimen sería el
siguiente. En tanto no se produce la enajenación, no nace la responsabilidad subsidiaria o solidaria establecida en las
leyes laborales. Si la casa de comercio fue prometida enajenar, el único responsable sigue siendo el promitente enajenante,
pero por aplicación del DLPE los acreedores por estos créditos laborales no pueden embargar la casa de comercio, con
eficacia respecto al promitente adquirente que tiene un derecho real sobre ella. El acreedor con un crédito laboral de
indemnización por despido o por licencias, está en mejor situación cuando se celebra el contrato definitivo que cuando
sólo hay una promesa de enajenación.

IV. Trabajadores que continúan en el establecimiento después de la promesa de enajenación

El promitente adquirente que toma posesión del comercio y continúa la explotación, puede celebrar contratos de cesión
de las distintas relaciones laborales contraídas por el promitente enajenante, sin esperar a la celebración del contrato
definitivo de enajenación. En tal caso, cuando llegue el momento de conceder licencia, el promitente adquirente computará
la antigüedad de la relación laboral cedida y concederá los días de licencia que por derecho le corresponda a cada
trabajador. No habrá despido que genere indemnizaciones a cargo de ninguna de las partes.
Si en lugar de efectuar cesiones, el promitente adquirente celebrase nuevos contratos de trabajo, ello implicaría el cese
de las relaciones laborales anteriores. Nacerá entonces, la obligación de indemnización por despido y de pagar jornales
de licencia a cargo del promitente enajenante, por cuyos importes será responsable también el promitente adquirente.
Como en la hipótesis anterior, los trabajadores no podrán trabar embargo sobre el establecimiento hasta tanto no se
produzca el contrato definitivo de enajenación. El trabajador – acreedor de indemnización por despido o de licencias -
está en mejor situación después del contrato definitivo que antes, con la solución conciliatoria propuesta en el apartado
anterior.

El contrato de promesa de enajenación de establecimiento comercial

I. Contenido del contrato de promesa

A. Contenido típico
El contenido de la promesa de enajenación está determinado por su objeto. Se deben incluir enunciaciones sobre la
obligación fundamental que se contrae, esto es, la obligación de enajenar el establecimiento comercial en un momento
futuro, firmando la escritura pública pertinente y efectuando su tradición, y sobre la contraprestación a cargo del promitente
adquirente.
Asimismo, en su formulación típica se incluyen cláusulas que establecen las obligaciones de entregar el establecimiento
y de cumplir con las prestaciones o el pago de precio, a cargo de cada una de las partes.
En el art. 1, inc. 1, del Decreto Ley sobre Promesa de Enajenación de Establecimientos Comerciales n° 14.433 de 1975
(LPE) se establece que en la promesa debe “consignarse la referencia precisa al origen inmediato del bien, al título y
modo adquisitivo del enajenante”. Se obliga de este modo a estudiar el origen de los derechos de propiedad de quien se
compromete a enajenar.
1. Formalidades para la entrega
La entrega de la posesión del establecimiento se debe documentar en acta notarial (art. 2 LPE). Como contrapartida, el
promitente adquirente puede hacer efectiva, total o parcialmente, la prestación a su cargo.
Esta posesión anticipada de la casa de comercio será fuente de problemas para el caso de que, por cualquier motivo, la
enajenación definitiva no se perfeccione.
2. Inventario
Al mismo tiempo, en la práctica, se efectúa un inventario de los bienes entregados que sirve para determinar los bienes
comprendidos en la enajenación. El inventario suele ser estimativo. Se hace constar el valor de cada unidad y se utiliza
para determinar el precio total del establecimiento. Es corriente que el precio se desglose en dos cantidades: un importe
que equivale a la suma de los valores de los elementos inventariados y otro que corresponde al valor de la llave, fijado
por las partes.
El inventario, también, sirve para determinar las bases para una eventual responsabilidad del promitente adquirente para
el caso de rescisión de la promesa, en que se debe restituir el establecimiento y reparar la falta de materias primas o
productos elaborados consumidos en su explotación, así como la pérdida o deterioro de muebles, instalaciones o equipos.

B. Cláusulas nulas
En el art. 5 de la LPE se establece una lista de cláusulas que se consideran nulas por ser contrarias al orden público. Las
mencionaremos por su orden
1. La renuncia anticipada a los beneficios establecidos en los artículos precedentes de la LPE.
2. La prohibición de transferir el compromiso sin previo consentimiento de promitente enajenante.
3. La configuración de la mora de pleno derecho. La LPE agrega que sólo se puede incurrir en mora por la intimación
judicial o notarial y siempre que la obligación intimada no se cumpla en el plazo de treinta días a contar de la intimación.
Como la LPE no distingue, esta norma tutelará tanto al promitente adquirente como al promitente enajenante.

C. Contenido accesorio
1. Pacto comisorio
El art. 6 de la LPE establece la licitud de la inclusión en la promesa de enajenación de un pacto comisorio. El pacto
comisorio previsto en el art. 1737 del Código Civil es aquél por el cual se estipula que si no se paga el precio convenido,
se resolverá la promesa de compraventa.
La LPE condiciona su aplicación a que se den las circunstancias siguientes:
a, que no se haya pagado aun el 50 % del precio
b. y que el plazo computado desde la toma de posesión no exceda de la mitad del establecido para el pago.
En consecuencia, la promesa de enajenación no puede resolverse si el promitente adquirente pagó más de 50 % del
precio y si la posesión se prolongó por un período que excede la mitad del fijado para el pago. En ese caso, la LPE sólo
le deja al promitente enajenante la posibilidad de exigir el pago del saldo adeudado. La norma tiene el fin de asegurar la
mayor estabilidad de las situaciones creadas.
Entendemos que esta disposición legal se aplica, también, al contrato definitivo de enajenación, que no podrá resolverse
sino cuando se den las circunstancias señaladas. La norma, aplicable tanto al contrato de promesa de enajenación como
al contrato definitivo, tiene el fin de asegurar la mayor estabilidad de las situaciones creadas.

2. Otras cláusulas
Se pueden incluir otras previsiones. Así, por ejemplo, la fecha y condiciones para la firma de la escritura definitiva; la
obligación del promitente adquirente de cuidar y conservar la casa de comercio; el derecho de pedir la rescisión de la
promesa cuando el pasivo tributario o los créditos denunciados en el término de los emplazamientos, superen
determinadas cifras; disposiciones sobre a quien corresponden los riesgos del establecimiento: pérdida, aumento o
disminución de su valor; estipulaciones sobre la restitución de las prestaciones anticipadas y del establecimiento, para el
caso de rescisión de la promesa, cláusula penal con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones nacidas con
la promesa, etc.

II. La promesa de enajenación de establecimiento como promesa anómala o impropia

A. Posición de Gamarra
En doctrina se sostiene que un contrato que contenga obligaciones propias del contrato definitivo no es un contrato
preliminar sino que es el contrato definitivo mismo o una promesa anómala. GAMARRA denomina “promesa impropia,
anómala o degenerada” a negocios, como éste, en que las partes no sólo asumen la obligación de celebrar el contrato
definitivo sino que, también, se obligan desde “ese primer acuerdo de voluntades a efectuar las prestaciones llamadas
‘sustanciales’, o sea, aquellas que normalmente deben surgir recién en el momento de la estipulación del contrato
definitivo (contrato éste que todavía no ha tenido lugar)” .
Al estudiar la Ley de enajenación de inmuebles a plazos de 1931 Gamarra sostiene que el contrato de “promesa” es una
enajenación con una reserva de dominio legal. Se basa en que en la Ley de 1931, no hay referencia al contrato definitivo.
A partir de la promesa cabe sólo su ejecución que consistirá: en el pago del precio en cuotas sucesivas o periódicas, a
partir de la fecha de la promesa; en la transferencia del dominio, a cargo del enajenante, que se posterga en el tiempo,
para el momento en que se haya pagado el precio total. En la tesis de Gamarra, la entrega de la cosa y el pago del precio
son elementos que señalan la presencia de un contrato definitivo, en lugar de una promesa.

B. Nuestra posición
Lo cierto es que la LPE, consagrando una práctica, admite la existencia de un contrato preliminar con un contenido
obligacional más complejo que el propio de tal categoría de negocios pero distinguiéndolo nítidamente del contrato
definitivo. El contrato de promesa de enajenación de establecimiento comercial, tal como está regulado por la LPE,
produce un complejo de relaciones obligacionales de distinta naturaleza, de hacer y de dar. No se agota con la obligación
de contrahere, típica de los contratos preliminares; su contenido es más vasto, ya que puede contener obligaciones de
dar propias del contrato definitivo.
La obligación de entregar la casa de comercio resulta del art. 2 de la LPE, que hace referencia a la toma de posesión del
establecimiento comercial, como punto de partida para la iniciación de los trámites de obtención de certificados, requeridos
por las leyes para poder escriturar. Asimismo, surge implícitamente del art. 1, que el precio puede haberse pagado con
anterioridad a la escrituración. La LPE admite, entonces, que la entrega de la cosa y el pago del precio resulten ser
obligaciones accesorias incorporadas a la promesa.
La admisión legal de las obligaciones accesorias de dar, permite concluir que la promesa de enajenación de un
establecimiento comercial no encuadra exactamente en la categoría de las promesas de contratar, por tener un contenido
más complejo, pero no creemos que esa promesa involucre un negocio definitivo. En la promesa de enajenación las partes
no desean obligarse actual y definitivamente, sino que se comprometen a crear un vínculo en el futuro. Aun cuando hay
entrega del bien y cuando se fije un precio o prestación y se pague, no se puede considerar concluido el contrato de
enajenación con la sola formulación de la promesa. La voluntad definitiva de enajenar se expresará en el contrato definitivo,
después de conocer el resultado de los trámites para obtener certificados, de culminadas las gestiones para la cesión del
arriendo y de vencidos los términos de los emplazamientos efectuados a los acreedores. Los requisitos legales que deben
ser cumplidos determinan que los contratantes no estén dispuestos, en el momento de celebrar la promesa, a obligarse
en forma definitiva. Son muchos e importantes los aspectos de la contratación que resultarán esclarecidos con los
certificados y publicaciones y demás trámites a cumplir, por lo cual resulta prudente reservar el pronunciamiento definitivo
para un momento posterior.
El esquema legalmente establecido se ajusta a lo que, en la práctica, es la voluntad real de las partes contratantes que,
al celebrar una promesa, no desean obligarse actual y definitivamente. Por el contrario, tienen la voluntad de postergar
su consentimiento para la enajenación definitiva hasta el momento en que se conozca el resultado de los distintos trámites
a cumplir, de los cuales dependerá, incluso, su viabilidad. Por otra parte, de acuerdo con la LPE, la trasmisión de la
propiedad sólo se opera con el negocio definitivo; con la inscripción de la promesa, el promitente adquirente sólo se hace
titular de derechos reales menores.
LA LPE regula la promesa de contratar como un contrato consensual, imponiendo su inscripción en el Registro Nacional
de Comercio para que surta determinados efectos, entre los cuales, conferir al promitente adquirente ciertos derechos
reales menores. En cambio, para la enajenación definitiva impone la solemnidad de la escritura pública. Sólo a partir de
ésta – seguida de la tradición – se adquiere el derecho real pleno que confiere la propiedad.
Hacemos la precisión de que la obligación de hacer es la fundamental. Las obligaciones de dar son accesorias y
facultativas y pueden faltar sin que se desnaturalice el contrato. Estas obligaciones de carácter accesorio, que pueden
acumularse a la obligación principal de hacer, están establecidas en forma indirecta en la Ley. En el artículo primero se
confiere al adquirente acción para la ejecución forzada de la obligación de escriturar siempre que “se haya pagado o se
pague toda la prestación y se hayan cumplido las obligaciones estipuladas”. Con esta disposición se admite tácitamente,
que la obligación de pagar el precio emane de la promesa, ya que se establece su cumplimiento como condición para
poder exigir la celebración del contrato definitivo. Normalmente, la obligación de pagar nace del contrato definitivo; en
este negocio, nace o puede nacer con la mera promesa.
De acuerdo al contexto de la LPE, el objeto principal del contrato es una obligación de hacer: celebrar un contrato que
constituya un título hábil para transferir el dominio. El contrato de promesa crea, en consecuencia, una relación personal,
obligacional, entre el promitente enajenante y el promitente adquirente.
La promesa no es un título hábil para transferir el dominio. Sólo lo es el contrato definitivo de enajenación – compraventa,
permuta, donación, etcétera - que debe solemnizarse en escritura pública.
Las partes, en la promesa, se obligan a prestar su consentimiento para la celebración del contrato definitivo. La promesa
les acuerda un derecho personal para exigir la escrituración definitiva. En tanto no se cumpla con la promesa, el
promitente enajenante sigue siendo dueño, aun cuando reciba el precio. De este modo, se le confieren las mayores
seguridades; conserva la propiedad del bien y sólo cuando se complete el pago del precio, estará obligado a transmitir el
dominio.

Derecho de la propiedad intelectual

Definición:
se denomina Derecho de la Propiedad Intelectual al conjunto de normas que tutelan y regulan los derechos sobre diversas
creaciones del intelecto humano, entre las cuales se encuentran los siguientes:
derechos de privilegio,
derechos de autor,
derechos sobre elementos distintivos de actividades, productos o servicios y
derechos de propiedad industrial.
A nivel nacional, el régimen jurídico básico de la propiedad intelectual, está compuesto por las siguientes leyes:
* Ley 10.079 de 1941, regulatoria de los privilegios industriales;
* Ley 9.739 de 1937, modificada por la Ley 17.616 de 2003 sobre derechos de autor;
* Ley 17.011 de 1998 sobre marcas;
* y Ley 17.164 de 1999, sobre patentes de invención, modelos de utilidad y diseños industriales.
No nos ocuparemos, en esta oportunidad, de los derechos de autor, por tratarse de una materia eminentemente civil, a
pesar de contar con algún aspecto que roza lo comercial.

I. Privilegios industriales
Definición:
El privilegio es un derecho de explotación exclusiva de una actividad industrial nueva en el país o una industria cuya
explotación fue abandonada por un período mayor de tres años, otorgado por el Poder Ejecutivo por un plazo
improrrogable y único de nueve años, según establece el art. 1 de la Ley de Privilegios Industriales n° 10.079 de 1941
(LPI).
El Poder Ejecutivo puede concederlo dentro de límites y condiciones legales. Esta competencia se la atribuye el art. 168
de la Constitución establece la competencia del Presidente de la República, actuando con el Ministro o Ministros
respectivos, o con el Consejo de Ministros y, entre otras, en el n° 21 establece:
“Conceder privilegios industriales conforme a las leyes.”
La regulación de los privilegios industriales se encuentra en la LPI.

A. Estatuto del privilegiado

1. Condiciones legales para la constitución de privilegios industriales
Las condiciones más importantes que establece la LPI son las siguientes:
a. novedad de la industria;
b. beneficio a la economía del país;
c. inversión mínima.
a. Novedad de la industria
Debe tratarse de una industria nueva en el país o una industria cuya explotación fue abandonada por un período mayor
de tres años (art. 1, inc. 1). La misma ley califica lo que es industria nueva:
“Se entiende por industria nueva, a los efectos de esta ley, aquella cuya explotación no pueda realizarse por los
establecimientos industriales ya instalados en el país, sin la inversión de nuevos e importantes capitales en la modificación
de las respectivas plantas industriales”.
b. Beneficio a la economía del país
El Poder Ejecutivo sólo puede conceder el privilegio si, con la implantación de la industria, se beneficia la economía
general del país.
c. Inversión mínima
El Poder Ejecutivo impone una inversión mínima.

2. Enumeración legal de las industrias excluidas

En el art. 3 de la LPI se excluye de privilegios a determinadas industrias:
“A) Que se relacionen con la obtención o elaboración de combustibles líquidos o carburantes.
B) De productos farmacéuticos o medicinales y de productos químicos de uso exclusivo o casi exclusivo en farmacia.
C) Que no constituyan una verdadera transformación o que puedan explotarse por procedimientos sencillos o de
aplicación general.
D) Que puedan considerarse como una modalidad o complementarios de las existentes por requerir, además, su
explotación, simples implementos mecánicos o aquéllas que sólo constituyan etapas en el progresivo desenvolvimiento o
perfeccionamiento técnico de las ya instaladas.
E) Cuyos productos puedan reemplazar a otros similares fabricados en el país a base de materia prima genuinamente
nacional”.
3. Derechos acordados por privilegio industrial y obligaciones del privilegiado
La concesión del privilegio acuerda a su titular el derecho a la explotación exclusiva de una industria. El plazo del privilegio
será improrrogable y único, de nueve años.
Este derecho está tutelado incluso por normas de carácter penal (arts. 24 y 27 LPI).
Existe un límite en el art. 6:
“La concesión de un privilegio al amparo de esta ley, no podrá impedir a otra industria la elaboración del mismo producto
cuando ella misma lo utilice como materia prima y lo someta a una substancial transformación de estado.”
Las obligaciones del privilegiado se establecen en el art. 14 de la Ley. Debe invertir el capital que se le fijó y debe instalar
una industria o adquirir un establecimiento industrial para su explotación.

B. Trámite para la obtención de un privilegio industrial

El trámite para obtener un privilegio se establece en los arts. 9, 10 y 11, de la LPI.
Los solicitantes se presentarán por escrito al Ministerio de Industria, acompañando memoria descriptiva, planos y demás
documentos exigidos por el decreto reglamentario la solicitud. Dentro de los diez días de presentada la solicitud de
privilegio, se deben hacer publicaciones.
En todos los casos y previo a la concesión del privilegio, se requerirá el asesoramiento del Consejo de la Economía
Nacional, estatuido por el art. 207 de la Constitución, cuando se cree; de las oficinas competentes; del Banco de la
República y demás instituciones que el Poder Ejecutivo crea conveniente consultar. Dicho asesoramiento deberá versar,
principalmente, sobre la utilidad de la implantación de la industria para la economía nacional y la necesidad de otorgarle
el privilegio para su conveniente desarrollo. Las instituciones consultadas deberán expedirse dentro del plazo perentorio
de veinte días (art. 9).
El solicitante de un privilegio industrial, al iniciar su gestión, deberá manifestar en base a qué régimen aduanero de
introducción de materias primas y productos importados similares a los de la proyectada industria, asume el compromiso
de plantearla.
El Poder Ejecutivo tendrá en cuenta las consecuencias financieras del régimen que se pretenda, a los efectos de la
concesión del privilegio.
De concederse el privilegio, no modificará el régimen aduanero que establezca, salvo en aquellos casos en que se
compruebe la existencia de dumping, prima de exportación a los productos similares importados o en los que un
encarecimiento injustificado de las materias primas importadas haga peligrar la estabilidad de la industria nacional.
Art. 11:
"El Poder Ejecutivo, al conceder el privilegio, deberá determinar el capital a invertirse; el plazo de planteamiento que con
sus prórrogas, no podrá exceder de tres años, contados de la fecha de concesión del privilegio; la capacidad de producción
anual; la instalación de una planta industrial de acuerdo con la memoria descriptiva y planos que haya aceptado y las
condiciones que el decreto reglamentario exija para mejor definir la naturaleza del privilegio, concretar su alcance e
identificar el producto privilegiado."
La LPI establece la posibilidad de que un industrial se oponga a la concesión de un privilegio:
“Los que hayan emprendido en el país una industria para la que se solicitare privilegio podrán oponerse a que éste se
conceda, justificando poseer un establecimiento instalado especialmente para la explotación de la misma industria, que
no haya permanecido inactivo durante el año anterior a la fecha de las publicaciones de la solicitud o que la falta de
actividad se deba a razones justificadas a juicio del Poder Ejecutivo.
También, podrá deducir oposición quien justifique, en forma documentada, estar planteando la industria desde fecha
anterior a las referidas publicaciones.
El período de oposición corre hasta treinta días después de la última publicación.
La oposición se substanciará por expediente separado.”

C. Régimen de transmisión
Quien solicita el privilegio no puede ceder sus derechos durante su trámite (art. 20, inc. 1, LPI).
De acuerdo al art. 29, inc. 3, establece que el concesionario de un privilegio industrial sólo podrá transferirlo, en las
condiciones siguientes: después que haya implantado efectivamente la industria, llevando los libros rubricados por el
Juzgado competente y los que exige esta ley y previa autorización del Poder Ejecutivo, quien la otorgará cuando el
cesionario llene a satisfacción iguales condiciones que las exigidas al cedente.
Se deduce de este texto que, quien obtuvo el privilegio, después de establecer la industria, podrá vender el establecimiento
comercial con el privilegio pero con la previa autorización del Poder Ejecutivo.
El art. 20, inc. 2, admite que antes de la implantación de la industria, el privilegiado puede constituir una sociedad a la cual
se trasmitirá el privilegio, siempre que en esa sociedad intervenga con un puesto de responsabilidad.

II. Propiedad industrial

La propiedad industrial está constituida por los derechos establecidos para la protección de las creaciones intelectuales
de aplicación industrial.
Las patentes industriales, asimismo, se encuentran reguladas a nivel internacional, en varios tratados suscritos por nuestro
Estado: el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial de 1883, en su Acta de París de 1971, al cual
Uruguay adhirió por el Decreto Ley 14.910 de 1979; desde 1995, según Ley 16.671 de 1994, se encuentra vigente el
Acuerdo sobre los Derechos de la Propiedad Intelectual Relativos al Comercio, anexo al Tratado Constitutivo de la
Organización Mundial del Comercio.
La Ley 17.164 regula distintas modalidades:
A. patentes de invención,
B. modelos de utilidad
C. y diseños industriales.
En el art. 1 de la Ley 17.164 se dispone que la regulación se hace atendiendo al interés público y a objetivos de desarrollo
nacional en sus diferentes áreas.
En el art. 2 se distingue entre el derecho moral y los derechos patrimoniales del inventor y diseñador en sus incs. 1 y 2:
“El derecho moral de los inventores y diseñadores a que se los reconozca como autores de sus invenciones y creaciones
es inalienable e imprescriptible y se transmite a sus herederos.
Los derechos patrimoniales emergentes de las invenciones, los modelos de utilidad y los diseños industriales se
protegerán mediante patentes, los que se acreditarán con los títulos correspondientes.”
El art. 5 establece que pueden ser titulares e esos derechos, las personas físicas o jurídicas nacionales o extranjeras. El
art. 7 atribuye a los extranjeros los mismos derechos que a los nacionales, haciendo la salvedad de los convenios
internacionales celebrados y agrega:
“El Poder Ejecutivo podrá limitar la aplicación de esta disposición a los nacionales de aquellos países, o personas
asimiladas a ellos, que concedan una reciprocidad adecuada.”
En los art. 108 y ss. se establecen normas registrales. De su contexto resulta que son inscribibles las licencias, los
embargos y las prendas que se pueden constituir sobre los derechos de patente.
Interesan las disposiciones contenidas en los arts. 118 y ss, en especial, el art. 120 que establece:
“El personal que intervenga en la tramitación de las solicitudes de los derechos regulados por la presente ley está obligado
a mantener la reserva sobre el contenido de los expedientes. La violación de este deber se considerará falta grave.”
Para todos los bienes comprendidos en esta ley se establece un régimen para diversos accionamientos de los titulares
de las patentes, en los arts. 99 a 105, incluyendo sanciones penales. Se establece, también, un término de prescripción
corta, en el art. 104:
“La acción civil destinada a la reparación del daño prescribirá en el plazo de cuatro años, contados desde que el titular
tuvo conocimiento de la infracción.”

A. Patentes de invención
La patente de invención, es el título que reconoce a una persona como creadora de un producto o procedimiento novedoso,
de aplicación industrial.
Tiene un plazo de duración de veinte años, contados a partir de la fecha de la solicitud (art. 21 Ley 17.164).

1. Condiciones de patentabilidad
Para que un invento sea patentable, es necesario que sea novedoso y que esté destinado a la aplicación industrial.
El art. 8 de la Ley 17.164 establece qué inventos son patentables:
“Son patentables las invenciones nuevas de productos o de procedimientos que supongan una actividad inventiva y sean
susceptibles de aplicación industrial.”
El art. 11 agrega:
“Una invención supone actividad inventiva cuando dicha invención no se deduzca en forma evidente del estado de la
técnica para un experto en la materia.”
Luego, la Ley precisa lo que considera como novedoso y lo que no considera invención patentable.
A su vez, hay materias que no pueden patentarse como por ejemplo: las teorías científicas y los métodos matemáticos;
las plantas y los animales; los esquemas, planes y métodos comerciales o contables; las obras literarias y artísticas; los
programas de computación aislados y el material biológico y genético que existe en la naturaleza.

2. Concesión de la patente
El organismo que concede la patente es la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial (art. 47). Los derechos conferidos
por la patente nacen con la resolución que la concede. Así lo establece el art. 3 de la Ley, sin perjuicio de los derechos
que emergen de la sola presentación de la solicitud y del derecho de prioridad.
Se debe cumplir con determinados requisitos legales para que su titular goce de los derechos de exclusividad reconocidos
por el Estado. Del régimen muy minucioso de la Ley destacamos el art. 16, inc. 2:
“Si varias personas hicieren la misma invención en forma independiente unas de otras, la patente se concederá a aquélla
o a su sucesor, que presente primero la solicitud de patente o invoque la prioridad de fecha más antigua para esa
invención.”
El art. 42 admite la posibilidad de que se patenten invenciones comprendidas en monopolios existentes a favor del Estado
o de particulares.
Los arts. 22 y siguientes establecen el trámite para obtener la patente. Cumplidas las formalidades y los trámites exigidos,
la solicitud de patente deberá ser publicada en el Boletín de la Propiedad Industrial transcurridos dieciocho meses
contados a partir del día siguiente al de su presentación o del día siguiente al de la fecha de prioridad, en su caso (art.
26).
En opinión de Mezzera Álvarez, a diferencia de lo que sucede con las marcas, la transferencia del establecimiento no
implica la transferencia de la patente de invención. Ello se explica por cuanto la patente se refiere a una creación
personalísima del inventor, no necesariamente vinculada con el establecimiento..

B. Modelos de utilidad
1. Definición
El art. 81 de la Ley 17.164 define los modelos de utilidad:
“Considérase modelo de utilidad patentable a toda nueva disposición o conformación obtenida o introducida en
herramientas, instrumentos de trabajo, utensilios, dispositivos, equipos u otros objetos conocidos, que importen una mejor
utilización o un mejor resultado en la función a que están destinados, u otra ventaja para su uso o fabricación.
Se entenderá que un modelo de utilidad es novedoso cuando no se encuentre en el estado de la técnica.
Un modelo de utilidad para ser patentable deberá implicar una mínima actividad inventiva.”
En otros artículos se establecen precisiones, sobre el alcance de la norma transcripta.
2. Plazo
Las patentes de modelos de utilidad se conceden por un plazo de 10 años, contados a partir de la fecha de presentación
de la solicitud, prorrogable por 5 años (art. 84).

C. Diseños industriales
1. Definición
El art. 86 define los diseños industriales:
“Considéranse diseños industriales patentables a las creaciones originales de carácter ornamental que incorporadas o
aplicadas a un producto industrial o artesanal, le otorgan una apariencia especial.”

2. Derechos
El art. 88 establece los derechos que confiere:
derecho de impedir que terceras personas sin su autorización puedan fabricar, vender, ofrecer en venta, utilizar , importar
o almacenar con fines comerciales, un producto con un diseño que reproduzca el suyo o diseños similares al suyo;
incorpore ese diseño o sólo presente diferencias menores con él.
derecho a impedir la realización de algunos de los actos referidos en el inciso anterior, cuando el diseño reproducido o
incorporado se aplique a un tipo de género de productos distinto de los indicados en la patente.
Los arts. 92 y ss., establecen el procedimiento para obtener la patente.
Se confiere por el plazo de 10 años a partir de la presentación de la solicitud y es prorrogable por el término de 5 años.

III. Elementos distintivos

Entre los elementos distintivos, tenemos los siguientes:
marcas,
nombres comerciales e
indicaciones geográficas.

A. Marcas
"Bebe la cerveza con el corazón del león"
Tabla sumeria de barro encontrada en la actual Siria (5000-4000 AC)
El art. 1 de la Ley 17.011 de 1998 establece lo siguiente:
"Se entiende por marca todo signo con aptitud para distinguir los productos o servicios de una persona física o jurídica de
los de otra."
Signo, según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia, es un objeto que, por naturaleza o convención,
representa o sustituye a otro.
Rippe Káiser señala que el registro de la marca confiere a su titular el derecho a utilizarla y que ese derecho tiene su
origen en el acto administrativo de concesión del registro. El derecho es conferido en los términos siguientes:
1. Registro de marcas
Los derechos sobre la marca se adquieren con su registro en la Dirección de la Propiedad Industrial (art. 9 Ley 17.011).
Los arts. 10 y ss. regulan el trámite del registro, con previsiones sobre oposición, anulación y reivindicación.
a. Exigencias para el registro: novedad, especialidad y distintividad
Como regla general, para que un signo pueda constituirse en marca, debe ser “distintivo”. Como consecuencia de ello,
por ejemplo, el art. 4, n° 11, establece que no puede usarse como marcas:
“Las palabras o locuciones que hayan pasado al uso general, y los signos o diseños que no sean de fantasía, es decir,
que no presenten características de novedad, especialidad y distintividad.”
Gutiérrez Carrau señala que la doctrina internacional ha clasificado a los signos de acuerdo a una escala decreciente de
“distintividad”, de la siguiente manera:
“‘Signos de fantasía’, son los creados totalmente por la imaginación y que no trasmiten otro significado que el de ser
‘marca’.
‘Signos arbitrarios’, trasmiten un significado determinado, pero que aplicados al tipo de productos o servicios en cuestión
resultan de fantasía por no tener ninguna vinculación directa o indirecta con los mismos.
‘Signos evocativos o sugestivos’, son los que requieren imaginación y razonamiento para llegar a una conclusión acerca
del producto o servicio sugerido o evocado.
‘Signos descriptivos’, son aquellos que trasmiten una inmediata idea sobre calidad, características o ingredientes de los
bienes a adquirir.
‘Signos genéricos’, serían los que concretamente definen un producto o servicios.
Como principio general, se ha entendido que los signos de ‘fantasía’, ‘arbitrarios’ y ‘evocativos o sugestivos’ son
intrínsecamente distintivos y pueden constituirse en marcas.
En cambio los ‘descriptivos’ y los ‘genéricos’ no son intrínsecamente distintivos y no pueden - en principio – constituirse
en marcas”..
La Ley crea una excepción en cuanto a los signos descriptivos y genéricos en el art. 8 que establece:
“Cuando una palabra o conjunto de palabras, de las comprendidas en las prohibiciones de los numerales 9º), 10), 11) y
12) del artículo 4 de la presente ley, hayan adquirido probada fuerza distintiva respecto de un producto o servicio asociado
a una determinada persona física o jurídica, serán admitidos como marca para esa persona física o jurídica y respecto de
esos productos o servicios.
Extinguido el registro concedido al amparo de lo dispuesto por el inciso precedente, no podrá volver a ser registrado por
terceros.
El inciso primero del presente artículo será de aplicación también a las marcas registradas antes de la entrada en vigencia
de la presente ley, que reúnan las condiciones previstas en el mismo”.
Al respecto, el art. 11 del Decreto 34/999 agrega:
“A efectos de lo previsto en el inciso 1° del artículo 8° de la Ley 17.011, se entiende por fuerza distintiva el hecho que el
signo haya perdido su significado literal en la mente del público, asociándose instantáneamente con el producto o servicio
del solicitante, ya sea porque se haya usado públicamente durante un largo tiempo o porque se haya usado con la
suficiente intensidad y exclusividad que den por configurada la hipótesis.
En ambos casos estos hechos deberán ser probados fehacientemente”.
La doctrina, comentando esta norma, se refiere a la “significación secundaria” (secondary meaning) entendiendo que el
signo genérico, en principio no admisible como marca, puede tener igualmente una función distintiva, por su asociación
probada con un determinado producto o servicio de una determinada persona.
Se le llama “significación secundaria” porque existe un significado “primario” - el significado gramatical o literal del signo -
pero ese signo, por el uso que le ha dado una persona en un comercio, adquiere un significado “secundario” en virtud del
cual el público lo asocia con determinado producto o servicio.
La norma legal y su reglamentación requieren que se pruebe fehacientemente la fuerza distintiva.
Desde luego, cuando una expresión genérica adquiere esta significación secundaria, la persona que la usa deberá requerir
su registro como marca para obtener derecho a su exclusividad. Inscripta como marca, su titular puede oponerse a que
otros la usen. En tanto no se registre, las palabras genéricas podrán ser utilizadas libremente por los demás actores del
mercado.
Existen otras prohibiciones en el texto legal al cual nos remitimos. Sólo mencionaremos las denominaciones de origen,
las indicaciones de procedencia y cualquier nombre geográfico que no sea suficientemente original y distintivo respecto a
los productos o servicios a los que se aplique o cuyo empleo sea susceptible de crear confusión con respecto al origen,
procedencia, cualidades o características de los productos o servicios para los que se aplique, o si su empleo sea
susceptible de crear confusión con respecto al origen, procedencia, cualidades o características de los productos o
servicios para los cuales se use la marca.
El art. 6 de la Ley n° 17.011 establece:
"Para ser registradas, las marcas deberán ser claramente diferentes a las que se hallen inscriptas o en trámite de registro,
a efectos de evitar confusión, sea respecto de los mismos productos o servicios, o respecto de productos o servicios
concurrentes.”
b. Derechos emergentes de su registro
El registro de la marca confiere a su titular los derechos siguientes:
derecho a utilizarla en forma exclusiva;
derecho de oposición
El plazo de la protección legal es 10 años pero es indefinidamente renovable (art. 18).
El derecho es conferido en los términos siguientes.
* Derecho al uso exclusivo de la marca
En relación con la propiedad de la marca, la Ley establece una presunción de propiedad y confiere el derecho de uso
exclusivo. El registro importa la presunción de que la persona física o jurídica, a cuyo nombre se verificó la inscripción, es
su legítima propietaria. En efecto, el art. 9 de la Ley establece:
"El derecho a la marca se adquiere por el registro efectuado de acuerdo con la presente ley.
El registro de la marca importa la presunción de que la persona física o jurídica a cuyo nombre se verificó la inscripción
es su legítima propietaria."
El derecho reconocido legalmente supone la facultad de utilización en forma exclusiva, aunque sólo con relación a los
productos y los servicios para los que hubiere sido solicitada. El art. 11 dispone:
“La propiedad exclusiva de la marca sólo se adquiere con relación a los productos y los servicios para los que hubiera
sido solicitada.
Cuando se trata de una marca en la que se incluye el nombre de un producto o un servicio, la marca sólo se registrará
para el producto o el servicio que en ella se indica".
La Ley otorga el derecho a usar o no la marca salvo que el Poder Ejecutivo decrete la obligatoriedad de su uso por motivos
de interés general. Esto está establecido en el artículo 19.
* Derecho de oposición
La Ley otorga el derecho a oponerse al uso o registro de cualquier marca que pueda producir confusión entre productos
o servicios. El art. 14 establece:
"El derecho de oponerse al uso o registro de cualquier marca que pueda producir confusión entre productos o servicios
corresponderá a la persona física o jurídica que haya llenado los requisitos exigidos por la presente ley."
Este derecho de oposición se encuentra complementado con acciones civiles y acciones penales tendientes a proteger
los derechos reconocidos en la Ley (art. 81 y ss.).
Para valerse de este derecho, quien haya registrado una marca debe acreditar la similitud entre algún producto o servicio
que él fabrica o presta con otro que esté utilizando la misma marca. Esto es esencial para fundamentar el derecho de
oposición, puesto que debe determinarse la existencia de confusión. En sentencia del 21 de abril de 1999, el Tribunal de
lo Contencioso Administrativo argumentaba en la forma siguiente:
“Al igual que la semejanza entre los signos, la similitud entre los productos o servicios requiere complejos y sutiles juicios
valorativos para dilucidad con ayuda de las pautas o criterio que la jurisprudencia ha ido elaborando, si existe o no riesgo
de confusión.” (La Justicia Uruguaya, caso 13.855).
Al respecto, es particularmente abundante la jurisprudencia brasileña. Se ha entendido repetidamente que sólo existe
infracción a la Ley de Marcas cuando se imita una marca para calificar productos o servicios idénticos, en virtud de la
confusión o error que esto habilita. Si no existe semejanza en las actividades, no hay posibilidad de confusión ni de
inducción a la clientela en error. La sola violación de la marca no genera, por sí sola, derecho a indemnización, siendo
necesario probar, además del hecho del uso de la marca, la etiología y los efectos dañosos..
El perjuicio o daño que sufre quien haya registrado una marca, debe ser considerado con relación a las ganancias que
esa persona dejó de percibir como consecuencia de la infracción. Por lo tanto, debe ofrecerse prueba sobre las ganancias
que le proporciona el uso de la marca y el eventual perjuicio que se sufre por la desviación de clientela.
Rippe Káiser ha sostenido - en consulta formulada a partir de la Ley 9956 - que “el margen de ganancia del infractor tiene
aptitud objetiva, cierta y verificable para exhibir la medida del margen de ganancia que hubiera obtenido la víctima del
proceder desleal del infractor, si la primera hubiera podido actuar en el mercado con sus signos distintivos sin la presencia
competitivamente desleal del segundo, en tanto conducta ilegítimamente apropiante de derechos de terceros e
ilegítimamente desviadora de clientela ajena.”

3. Signos no registrables
Hay signos que no pueden ser registrados como marca. El artículo 4 y 5 de la Ley establece cuáles son y las
consecuencias de su registro. Así, el artículo 4 establece lo siguiente:
"A los efectos de la presente ley no serán considerados como marcas, y por tanto irrogarán nulidad absoluta:
1º) El nombre del Estado y de los Gobiernos Departamentales, los símbolos nacionales o departamentales, los escudos
o distintivos que los identifiquen, excepto respecto de ellos mismos, de las personas públicas no estatales, de las
sociedades con participación del Estado y en los casos de los artículos 73 y siguientes de la presente ley.
2º) Los signos que reproduzcan o imiten monedas, billetes o cualquier medio oficial de pago, nacionales o extranjeros,
así como los diseños o punzones oficiales de contralor y garantía adoptados por el Estado.
3º) Los emblemas destinados a la Cruz Roja y al Comité Olímpico Internacional.
4º) Las denominaciones de origen, las indicaciones de procedencia y cualquier nombre geográfico que no sea
suficientemente original y distintivo respecto a los productos o servicios a los que se aplique, o que su empleo sea
susceptible de crear confusión con respecto al origen, procedencia, cualidades o características de los productos o
servicios para los cuales se use la marca.
5º) La forma que se dé a los productos o envases, cuando reúnan los requisitos para constituir patente de invención o
modelo de utilidad conforme a la ley.
6º) Los nombres de las variedades vegetales que se encuentren registradas ante el Registro de Propiedad de Cultivares,
creado por la Ley nº 16.811, de 21 de febrero de 1997, respecto de dichas variedades en la clase correspondiente.
7º) Las letras o los números individualmente considerados sin forma particular.
8º) El color de los productos y los envases y las etiquetas monocromáticos. Podrán usarse, sin embargo, como marcas,
las combinaciones de colores para los envases y las etiquetas.
9º) Las denominaciones técnicas, comerciales o vulgares, que se empleen para expresar cualidades o atributos de los
productos o servicios.
10) Las designaciones usualmente empleadas para indicar la naturaleza de los productos o servicios o la clase, el género
o la especie a que pertenecen.
11) Las palabras o locuciones que hayan pasado al uso general, y los signos o diseños que no sean de fantasía, es decir,
que no presenten características de novedad, especialidad y distintividad.
12) Las palabras o las combinaciones de palabras en idioma extranjero cuya traducción al idioma español esté
comprendida en las prohibiciones de los numerales 9º), 10) Y 11) precedentes.
13) Los dibujos o expresiones contrarios al orden público, la moral o las buenas costumbres.
14) Las caricaturas, los retratos, los dibujos o las expresiones que tiendan a ridiculizar ideas, personas u objetos dignos
de respeto y consideración."
Por su parte, el art. 5 dispone:
"A los efectos de la presente ley no podrán ser registradas como marcas, irrogando nulidad relativa:
1º) Las banderas, los escudos, las letras, las palabras y demás distintivos que identifiquen a los Estados extranjeros o las
entidades internacionales e intergubernamentales, siempre que su uso comercial no esté autorizado por certificado
expedido por la oficina correspondiente del Estado u organismo interesado.
2º) Las obras literarias y artísticas, las reproducciones de las mismas y los personajes de ficción o simbólicos que
merezcan la protección por el derecho de autor, excepto que el registro sea solicitado por su titular o por un tercero con
su consentimiento.
3º) Los nombres o los retratos de las personas que vivan, mientras no se obtenga su consentimiento, y los de los fallecidos
mientras no se obtenga el de quienes hayan sido declarados judicialmente sus herederos, entendiéndose por nombres, a
los efectos de esta disposición, los de pila seguidos del patronímico, así como el solo apellido, los seudónimos o los títulos
cuando individualicen tanto como aquellos.
4º) El solo apellido cuando haya mediado oposición fundada de quienes lo llevan, a juicio de la autoridad administrativa.
5º) Las marcas de certificación o de garantía comprendidas en la prohibición del artículo 54 de la presente ley.
6º) Los signos o las palabras que constituyen la reproducción, la imitación o la traducción total o parcial de una marca
notoriamente conocida o de un nombre comercial.
7º) Las palabras, los signos o los distintivos que hagan presumir el propósito de verificar concurrencia desleal."
3. Trasmisión
La Ley otorga el derecho a transmitir la marca. El art. 16 y el art. 70 de la Ley 17.011 establecen que la propiedad de la
marca puede ser transmitida por sucesión o por acto entre vivos.
El art. 70 agrega que en la venta de un establecimiento comercial se consideran comprendidas las marcas salvo
estipulación en contrario..
El art. 16 establece:
“La propiedad de una marca pasa a los herederos y puede ser transferida por acto entre vivos, por disposición de última
voluntad, por ejecución forzada o por la acción de reivindicación.
La transferencia total o parcial del derecho de propiedad de la marca podrá hacerse por instrumento público o privado.
Para que surta efectos frente a terceros, deberá inscribirse en la Dirección de la Propiedad Industrial y publicarse en el
Boletín de la Propiedad Industrial que se crea por el artículo 80, de la presente ley.”
El art. 70 dispone:
“La cesión o venta del establecimiento comprende la de la marca, salvo estipulación en contrario, y el cesionario tiene el
derecho de servirse de ella aunque fuera nominal, de la misma manera que lo hacía el cedente, sin otras restricciones
que las impuestas expresamente en el contrato de venta o cesión.”
B. Nombre comercial
El nombre comercial es aquel que identifica la actividad comercial o industrial de un comerciante.
El nombre comercial está regulado en un capítulo de la Ley 17.011 de 1998 (arts. 67-72).
El art. 67 de la Ley establece que “el nombre comercial constituye una propiedad industrial”.
El derecho al nombre comercial se adquiere por el uso y no es registrable.

1. Nombre comercial, nombre del comerciante y denominación social

El nombre del comerciante o la denominación social, identifican al sujeto de derecho, quien lo utiliza para celebrar
negocios jurídicos. El nombre comercial es el que se da a una actividad para distinguirla de otras del mismo giro.
El art. 68 se refiere al nombre o designación convencional. Puede entenderse que el nombre comercial puede ser el
nombre de una persona física o la denominación de una sociedad o puede utilizarse como nombre comercial una
denominación de fantasía. Sería ésta la distinción adoptada por la Ley.
Damos un ejemplo. El propietario de un bar puede ser una persona física llamada Ricardo Martínez, quien utiliza su
nombre personal en todas sus transacciones mercantiles, pero designó su actividad con el nombre Germinal que aparece
en letreros al frente del establecimiento. En este caso, se distinguen el nombre comercial del nombre del comerciante.
El Sr. Ricardo Martínez podría utilizar su nombre personal para distinguir su actividad. En este caso, su nombre personal
adquiere carácter de nombre comercial sujeto a la disciplina de esta ley. El nombre del comerciante, en este caso, cumple
varias funciones: identifica al comerciante, persona física o jurídica, quien lo utiliza para la celebración de negocios
mercantiles y, a la vez, sirve para identificar la actividad ejercida en el establecimiento y para conservar la clientela que
va ligada a ese nombre.

2. Nombre comercial y establecimiento comercial o industrial

a. El nombre comercial como identificación del establecimiento
Merlinski Goldstein y Salaberry entienden que el art. 70 se refiere, no solamente a la marca, como dice el texto de la
norma sino, también, al nombre comercial, porque la norma está incluida en sede de nombres comerciales.
Dicen textualmente:
“La ley no prevé hipótesis alguna de separación de un nombre comercial del establecimiento que lo lleva (art. 70 ley).
Para que esa separación pueda darse, es necesario pacto expreso en contrario en la enajenación del establecimiento. Se
sigue aquí el principio general: si nada se estipula la enajenación del establecimiento comprende la del nombre comercial.
Esta norma no es nueva, sino que ya se encontraba en el texto legal anterior. Solamente que estaba ubicada en otro lugar.
Era el art. 7 de la vieja ley, Capítulo I, en la parte general relativa a marcas.
En el nuevo texto ha sido reubicado y colocado en sede de ‘nombre comercial’.
Estimamos que el cambio no ha sido feliz, y crea confusiones.
Entendemos que lo que el legislador ha querido era extender el régimen previsto para las marcas y su transferencia con
el establecimiento comercial, al nombre comercial.
Pero se crea confusión reglamentando sobre marcas en sede de nombre comercial. Lo mismo es válido para la o las
marcas, con la salvedad de que la marca no necesariamente va unida al establecimiento como el nombre. El titular de
una marca es una persona física o jurídica pero no un establecimiento comercial.".

b. El nombre comercial como identificación de la actividad comercial

No tenemos el honor de compartir la interpretación reseñada. El art. 70 está mal ubicado, pero sólo se refiere a la marca.
En la Ley n° 17.011, la marca tiene su especial régimen legal y el nombre tiene, también, su régimen especial. Lo que se
establezca para marca no es extensivo al nombre y viceversa.
Más aun, en interpretación a contrario sensu, si la Ley admite que la marca queda comprendida en la venta del
establecimiento comercial y no lo dispone para el nombre, es porque se ha querido un régimen distinto. Tan distinto es,
que la norma sobre nombre, lo vincula a una actividad comercial y no a un establecimiento.
En cuanto a la vinculación del nombre comercial con el establecimiento deben realizarse las siguientes precisiones. La
Ley no considera el derecho al nombre comercial como un bien que integre la casa de comercio. La Ley n° 17.011,
textualmente, no vincula el nombre comercial a un establecimiento sino a una actividad con fines comerciales. Quien
desee realizar una actividad comercial puede adoptar un nombre comercial, tenga o no establecimiento comercial y
aunque no haya creado una organización empresarial. Así resulta de los arts. 68 y 71 de la Ley n° 17.011. El art. 71
dispone:
“El derecho al uso exclusivo del nombre como propiedad industrial, se extinguirá con la actividad con fines comerciales
que lo lleve”.

3. Régimen aplicable al nombre comercial

a. Derecho al uso exclusivo y oposición
Varios artículos de la Ley desarrollan los atributos de esa propiedad que, dada la inmaterialidad del bien, consisten en el
derecho al uso exclusivo y el derecho a oponerse a su uso por terceros. Resulta de los arts. 68 y 69 de la Ley n° 17.011.
El art. 68 establece:
“Si una persona física o jurídica quisiera desarrollar con fines comerciales una actividad ya explotada por otra persona,
con el mismo nombre o con la misma designación convencional, deberá adoptar una modificación clara que haga que ese
nombre o esa designación sea visiblemente distinto al preexistente.”
Por el art. 68 no se prohíbe directamente el uso del nombre comercial ya usado por otro pero se impone, a quien quiere
usarlo, la obligación de efectuarle una modificación que lo haga visiblemente diferente al preexistente. La restricción se
impone sólo cuando se trate de las mismas actividades.
El art. 69 dispone:
“La acción judicial del titular del derecho exclusivo al uso de un nombre comercial caducará a los cinco años desde el día
que se empezó a usar por otro."
b. Sobre la trasmisión del nombre comercial
El art. 70 de la Ley 17.011 establece:
“La cesión o venta del establecimiento comprende la de la marca, salvo estipulación en contrario, y el cesionario tiene el
derecho de servirse de ella aunque fuera nominal, de la misma manera que lo hacía el cedente, sin otras restricciones
que las impuestas expresamente en el contrato de venta o cesión.”
La interpretación de esta norma ha ameritado dos opiniones diferentes respecto a la trasmisión del nombre comercial.
* Opinión de Merlinski Goldstein y Salaberry
Merlinski Goldstein y Salaberry consideran que el art. 70 de la Ley n° 17.011 se refiere, no solamente a la marca, como
dice el texto de la norma, sino también al nombre comercial. Esta opinión se basa en que la norma está incluida en sede
de nombres comerciales.
Por lo tanto, según esta doctrina, la enajenación del establecimiento, aun si nada se dice en el contrato respectivo,
comprendería el nombre comercial. Éste prestigia, valoriza y permite distinguir al establecimiento que se enajena de los
demás establecimientos del mismo género, por lo que sería lógico que la enajenación del establecimiento comprendiese
la de su nombre, salvo pacto expreso en contrario.
* Nuestra opinión
En nuestra opinión, la Ley n° 17.011 no dispone que la enajenación de la casa de comercio comprenda el nombre.
En la Ley n° 17.011, la marca tiene su especial régimen legal y el nombre tiene, también, su régimen especial. Por ello, lo
que se establece para la marca no es extensivo al nombre y viceversa. Más aun, en una interpretación a contrario sensu,
si la Ley admite que la marca queda comprendida en la venta del establecimiento comercial y no lo dispone para el nombre,
es porque se ha querido un régimen distinto. Puede concluirse que si la casa de comercio se trasmite, con ella no se
enajena el nombre.
Advertimos que en materia de nombre existen intereses contrapuestos: el interés del adquirente en mantener el nombre
usado por el enajenante, como factor de atracción de clientela y el interés del dueño del nombre, que tiene derecho a su
uso exclusivo y el interés de los terceros, que pueden ser confundidos con la permanencia del nombre. Precisamente,
para tutela del creador del nombre y de los terceros, la Ley n° 17.011 no ha dispuesto que el nombre se trasmita con la
enajenación del establecimiento, como lo hizo para las marcas.
De acuerdo al art. 71, antes citado, la Ley tutela el nombre mientras esté anexado a una actividad y no a un determinado
establecimiento. Puede concluirse que si la casa de comercio se trasmite, con ella no se enajena el nombre. Cuando el
dueño del nombre enajena el establecimiento, puede seguir su actividad con ese nombre en otros establecimientos. El
derecho de la exclusividad en su uso termina cuando quien lo adoptó clausura sus actividades.
Por ejemplo, cuando el dueño del nombre tiene varios establecimientos y enajena uno de ellos, puede seguir su actividad,
con ese nombre, en los establecimientos que conserva. El adquirente del establecimiento no adquiere derecho al nombre.
Supongamos que el Sr. Ricardo Martínez tiene varios bares y los explota bajo el mismo nombre “Germinal“. Tiene un
derecho exclusivo al uso de ese nombre. Si vende sólo uno de ellos, resulta claro que ese nombre Germinal no podrá
ser utilizado por el adquirente, porque el derecho de la exclusividad en su uso termina sólo cuando Ricardo Martínez
clausure sus actividades.
En otro ejemplo, si quien enajena la casa de comercio cesa su actividad, no puede reservarse la propiedad del nombre.
Si Ricardo Martínez, es dueño de un bar y lo enajena, cesando en su actividad, quien lo adquiere, podrá usar el nombre
Germinal, puesto que Ricardo Martínez ya no tiene la propiedad de ese bien incorporal. Si, al enajenar el bar, el Sr. Ricardo
Martínez cesa con todas sus actividades, ya no tendrá derecho sobre el nombre Germinal de su propiedad, por cuanto él
ha cesado en su actividad. Quien adquiere su casa de comercio, podrá ponerle como nombre Germinal, puesto que
Ricardo Martínez ya no tiene la propiedad de ese bien incorporal porque cesó en su actividad.
Siguiendo con ejemplos: el Sr. Ricardo Martínez usaba su nombre personal para designar su actividad, ligada a un
establecimiento. El adquirente no podrá utilizar ese nombre porque sólo podrá adoptar para su actividad su propio nombre
o una designación convencional. Nuestra postura se corresponde con el principio de la veracidad.
Desde luego, cabe aclarar que el nombre identifica la actividad desarrollada por una persona y es un factor de atracción
de clientela. Por esta última función, al adquirente de una casa de comercio, puede interesarle continuar su explotación
bajo el mismo nombre utilizado por el enajenante, para dar una apariencia de continuidad que se entiende beneficiosa
para conservar la clientela. El derecho a usar el nombre dependerá de las circunstancias antes referidas. El adquirente
podrá negociar con el enajenante para que le permita utilizar el nombre que él estaba utilizando.

C. Indicaciones geográficas
El art. 73 de la Ley n° 17.011 establece:
“Constituyen indicaciones geográficas las indicaciones de procedencia y las denominaciones de origen.”
El art. 74 dispone:
“Indicación de procedencia es el uso de un nombre geográfico sobre un producto o servicio que identifica el lugar de
extracción, producción o fabricación de determinado producto o prestación de determinado servicio, en tanto que lugar de
procedencia.
Las indicaciones de procedencia gozarán de protección sin necesidad de registro.”
El art. 76 crea el Registro de Denominaciones de Origen en la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial. El art. 75
define lo que considera como denominación de origen:
“Denominación de origen es el nombre geográfico de un país, una ciudad, una región o una localidad que designa un
producto o servicio cuyas cualidades o características se deban exclusivas o esencialmente al medio geográfico, incluidos
factores naturales o humanos.”

Deberes, cargas y obligaciones de los comerciantes

El CCom ha creado un estatuto para el comerciante y le ha impuesto ciertos deberes, cargas y obligaciones que, en
general, tienen como fundamento tutelar los intereses de los terceros o de quienes contratan con los comerciantes. Con
ellas se pretende dar publicidad al ejercicio profesional del comercio, favorecer la buena fe, impedir el fraude, todo en el
interés público.
En términos generales y sin perjuicio de otros deberes, cargas y obligaciones que surgen de diversas disposiciones y que
se expondrán en las páginas siguientes, corresponde adelantar que el título II del CCom se dedica a las «obligaciones
comunes a todos los que profesan el comercio». En el primer artículo que aparece bajo ese título (art. 44), se establece
lo siguiente:
«Los que profesan el comercio contraen por el mismo hecho la obligación de someterse a todos los actos y formas
establecidos en la ley mercantil.
Entre estos actos se cuentan:
1º. La inscripción en un registro público de los documentos que según la ley exige ese requisito.
2º. La obligación de seguir un orden uniforme de contabilidad en idioma español, y de tener los libros necesarios para tal
fin.
3º. La conservación de la correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante, así como la de todos los libros
de la contabilidad.
4º. La obligación de rendir cuentas en los términos de la ley.»
Pese a que en el propio título II y en el texto del art. 44 se utiliza las palabras obligación u obligaciones, no se trata
estrictamente de tales, salvo en el caso de la rendición de cuentas. Las demás son cargas o deberes genéricos.
Lo que acabamos de expresar nos impone realizar algunas precisiones conceptuales previas.

I. Deberes de los comerciantes

El deber supone una situación de sometimiento de la voluntad del sujeto a lo establecido por el orden jurídico, en
consideración a un interés general.. Se trata de un mandato genérico que debe ser respetado por el comerciante o
atenerse a las consecuencias que la norma establece como sanción.. Así sucede con el deber de obrar de buena fe y de
la proscripción del abuso de derecho..
El § 1 del art. 5 del CCom establece el deber genérico de todos los que se dedican al comercio, una vez que tengan la
calidad de comerciantes, de sujetarse a la jurisdicción, reglamentos y legislación comercial. En el mismo sentido, en el
art. 44 del CCom se insiste en que «Los que profesan el comercio contraen por el mismo hecho la obligación de someterse
a todos los actos y formas establecidos en la ley mercantil.»

II. Cargas de los Comerciantes

La carga es una situación jurídica pasiva, consistente en el requerimiento de una conducta de realización facultativa,
impuesta por la Ley o derivada de la propia reglamentación obligacional.. La doctrina repite que la carga es un imperativo
del propio interés.. Quien tiene sobre sí la carga se halla compelido implícitamente a realizar el acto previsto. Es su propio
interés quien le conduce hacia él.. Decía Carnelutti que la carga es la subordinación de uno o más intereses del titular a
otro interés del mismo que se le impone porque se hace de aquélla una condición para la obtención de éste..
Si el comerciante no cumple con la carga no habrá una sanción.. La inobservancia de la carga no genera una reacción
del ordenamiento jurídico en término de imputabilidad, reprochabilidad, ni responsabilidad.. Sin embargo, la omisión trae
aparejada una consecuencia gravosa para él comerciante, en tanto le priva de los efectos favorables que el cumplimiento
de la carga hubiera producido.. El cumplimiento de la carga no es exigible, pero su inobservancia deslegitima al sujeto
para reclamar los efectos que se hubieran derivado de su cumplimiento..
La matriculación del comerciante es un ejemplo de carga. El art. 32 del CCom dispone: «Para que las operaciones, actos
y obligaciones activas y pasivas de la persona que ejerce el comercio sean determinadas y protegidas por la ley comercial,
es necesario que la persona que quiere ser comerciante, se matricule en el Juzgado L. de Comercio, siendo domiciliada
en el Departamento de la capital, y si en alguno de los otros Departamentos, ante el Alcalde Ordinario del pueblo cabeza
del Departamento.».
Del mismo modo, tal como establece el art. 10. § 1, de la Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización
Empresarial n° 18.387/2008, de 23 de octubre (LC), todo empresario tiene la carga de solicitar su propio concurso dentro
de los treinta días siguientes a que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. En el caso de las
personas jurídicas, esta carga recae en cada uno de sus administradores, liquidadores o integrantes del órgano de control
interno..
El empresario que solicita oportunamente su concurso obra en su propio interés, puesto que de esa manera podría –
siempre que su activo sea suficiente para satisfacer el pasivo (art. 45 LC) - mantener la facultad de administrar y disponer
de su patrimonio, aunque sujeto a la autorización o el control de un interventor, según los actos de que se trate (art. 47
LC). En caso de que fuere omiso, se suspende irremediablemente su legitimación para disponer y obligar a la masa del
concurso, aun cuando su activo fuere suficiente para satisfacer el pasivo, designándose judicialmente un síndico que le
sustituirá tanto en la administración de su patrimonio, como en todos los procedimientos jurisdiccionales o administrativos
en que el empresario pudiera ser parte, con la única excepción de aquellos fundados en relaciones de familia que no
tengan contenido patrimonial (art. 46 LC).
El empresario se encuentra compelido a solicitar su propio concurso en su propio interés, también, puesto que – si se
aprobare un convenio que permita la satisfacción íntegra de los créditos concursales en un plazo no superior a dos años
o, en caso de liquidación, que de lo actuado resulte que el activo es suficiente para satisfacer el pasivo – podría evitar la
formación del incidente de calificación (art. 196 LC). Si omite la solicitud de su concurso, es indiferente la obtención de un
convenio como el que se acaba de referir o que el activo resulte suficiente en la liquidación: necesariamente se formará
el incidente de calificación.
Luego, aun cuando no pudiere evitar la formación del incidente de calificación, la solicitud oportuna del concurso impide
que se presuma la existencia de culpa grave del deudor (art. 194). Esto es especialmente importante, si se tiene en
consideración que un concurso culpable puede derivar en una inhabilitación de hasta veinte años para administrar bienes
propios o ajenos, así como para representar a cualquier persona. En el caso de las personas jurídicas, sus administradores,
liquidadores e integrantes del órgano de control interno, además de esa inhabilitación, pueden resultar condenados a la
cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva (art. 201 LC).
III. Obligaciones de los Comerciantes
Se denomina obligación, en sentido estricto, a una relación jurídica que une a dos sujetos, en situación de poder deuda,
caracterizada por la patrimonialidad y la coercibilidad..
La diferencia sustancial entre carga y obligación radica en que en ésta el vínculo está impuesto por un interés ajeno (del
acreedor). Luego, La oposición entre obligación y carga no reside, pues, en la sujeción de la voluntad - que es un elemento
común a ambos fenómenos - sino en las consecuencias derivadas de la omisión..
Esas consecuencias opuestas son las siguientes:

A. La obligación insatisfecha crea un derecho en favor del acreedor; de la carga insatisfecha solo surge un perjuicio para
quien debía asumir la conducta establecida en la Ley..

B. En la obligación, quien no cumple puede ser sancionado (arts. 1431 y 1342 CC); en la carga no hay sanción o
responsabilidad por el incumplimiento..

C. La obligación insatisfecha genera responsabilidad de tipo subjetivo; el incumplimiento de la carga genera

responsabilidad objetiva, derivada de la mera inactividad del sujeto compelido a cumplir con la carga..
Sólo la rendición de cuentas es efectivamente una obligación. En efecto, siempre se dará que exista alguien con derecho
correlativo de exigir la rendición de cuenta debida. La obligación de rendir cuenta la tiene el comerciante frente a quien
ha celebrado con él un negocio

Registro Nacional de Comercio

Bajo este título abordaremos tres temas:

En primer lugar, se reseñarán cuáles son los documentos que se deben inscribir en el Registro Nacional de Comercio
(RNC). Existen documentos relevantes para el Derecho comercial que deben ser inscriptos en otros registros pero que no
estudiaremos en este curso.
En segundo lugar, estudiaremos los requisitos para la inscripción de esos documentos.
En tercer lugar, analizaremos el tema de la eficacia de la inscripción registral.

I. ¿Qué documentos se deben inscribir?

En principio, sólo pueden inscribirse en el RNC los documentos mencionados en la Ley Orgánica Registral n° 16.871/1997,
de (LOR). El Registro no estaría obligado a inscribir documentos fuera de los enumerados en el art. 44 que se acaba de
transcribir. No sería indeterminado el número de documentos que se pueden registrar..
No obstante, observamos lo siguiente.. Es indubitable que sólo es registrable aquello que la Ley determina que debe
inscribirse pero esto no significa que sólo puedan inscribirse los actos que enumera el art. 49 de la LOR. Este artículo no
dispone que sólo se pueda inscribir lo que el mismo enumera. Además de lo que dicho artículo enumera, también, debe
inscribirse lo que otras leyes ordenan inscribir.
La única limitación a esta extensión de los actos inscribibles se encuentra en el art. 100, que establece:
"(Derogaciones). Deróganse la ley 2627, de 28 de marzo de 1900; el artículo 100 de la ley 13.420, de 2 de diciembre de
1965; el decreto ley 15.514 de 29 de diciembre de 1983; el artículo 11 de la ley 16.060, de 4 de setiembre de 1989 y todas
las referencias a comunicaciones al legajo a que refiere dicha ley, con excepción al legajo para sociedades anónimas
abiertas a que refiere el artículo 418 de la expresada ley, en la redacción dada por el artículo 705 de la ley 16.170 de 28
de diciembre de 1990 y las comunicaciones al mismo que determine la reglamentación de la presente ley.
Deróganse, asimismo, todas las disposiciones que directa o indirectamente se opongan a la presente ley."
Aquellos actos que se mencionan en las normas que el art. 100 refiere expresamente, es obvio que ya no deben inscribirse.
Aquellos actos que se mencionan en disposiciones que directa o indirectamente se oponen a la Ley 16.871 tampoco
deben inscribirse.
Fuera de los actos aludidos en el inc. 1 del art. 100, habrá que determinar caso a caso si existe oposición a la Ley 16.871.
Si, sin oponerse a esta Ley, una Ley anterior - como es el caso del art. 47 del Código de Comercio (CCom) o la Ley de
Sociedades Comerciales n° 16.060 (LSC) - ordena la inscripción de algún acto, el Registro debe proceder a inscribirlo.

A. Documentos inscribibles en el RNC

El art. 49 de la Ley 16.871 contiene la nómina de documentos inscribibles:
“En este Registro se inscribirán los siguientes actos y contratos:
1) Las donaciones y legados en el caso del artículo 1.600 del Código de Comercio.
2) Los contratos constitutivos de sociedades comerciales, cooperativas, grupos de interés económico y consorcios. Se
exceptúan las sociedades accidentales o en participación. Respecto a las sociedades comerciales constituidas en el
extranjero, se inscribirán cuando corresponda y en los términos del artículo 193 de la Ley 16.060, de 4 de setiembre de
1989.
3) Los embargos de participaciones sociales a que refiere el artículo 78 de la misma ley.
4) Los embargos específicos de establecimientos comerciales.
5) Las promesas de enajenación de establecimientos comerciales.
6) Las trasmisiones por cualquier título y modo y adjudicaciones por partición de cuotas sociales y de establecimientos
comerciales.
7) Las demandas y sentencias sobre demandas inscriptas o no, recaídas en los juicios promovidos por rescisión judicial
de promesa o enajenación de establecimientos comerciales.
8) Los reglamentos que refiere el artículo 253 de la Ley 16.060 de 4 de setiembre de 1989.
9) Los privilegios marítimos.
10) Las reservas de prioridad.
11) Todos los actos que alteren o modifiquen las inscripciones efectuadas.”
1. Sociedad comerciales, cooperativas, grupos de interés económico, consorcios y sociedades constituidas en el
extranjero
En relación a los contratos de sociedad, el registro se impone en los arts. 7 a 11 y otros de la LSC. Se deben inscribir
distintos documentos relacionados con el negocio societario. Hay diferencias entre el régimen de la Ley Registral y la LSC
que iremos señalando.

a. Contratos constitutivos (nº 2)

El n° 2 del artí. 49, Ley 16.871, establece que se deben inscribir los contratos constitutivos de sociedades comerciales,
cooperativas, grupos de interés económico (art. 491 LSC) y consorcios (art. 503 Ley LSC), con la excepción de las
sociedades accidentales o en participación. Del contexto de la LSC resulta, también, que se deben inscribir los contratos
que dan nacimiento a las sociedades en sus distintos tipos, con excepción de las sociedades accidentales..

* Eficacia declarativa atribuida por la Ley registral

De acuerdo a la Ley registral, el contrato de sociedad es oponible a terceros desde su presentación al registro. El inc. 1
del art. 54 dispone:
"(Efectos de la Publicidad). Los actos, negocios jurídicos y decisiones de las autoridades competentes que se registren
conforme a la presente ley, serán oponibles respecto de terceros a partir de la presentación al registro, excepto lo
dispuesto en el artículo siguiente."
Tal régimen no concuerda con las normas societarias. En efecto, el art. 2 de la LSC dispone que la sociedad es persona
jurídica desde la celebración del contrato. La sociedad, como contrato, existe y da nacimiento a un sujeto jurídico, no
obstante la falta de inscripción. Por lo tanto, la sociedad es oponible a terceros desde la celebración del contrato.
Podría entenderse que la Ley 16.871 habría derogado el art. 2 de la Ley 16.060, en tanto establece una solución que se
le opone, al menos indirectamente (art. 100). Si así fuera, dada la eficacia declarativa que la Ley 16.871 acuerda al registro,
la sociedad y su personería jurídica, serían oponibles a terceros, recién cuando se verificase la presentación del contrato
constitutivo al registro, por aplicación del art. 54 transcripto.
En esa tesitura, el art. 100 derogaría las normas de la LSC que se oponen a la Ley 16.871 en este aspecto. Por lo tanto,
quedarían derogados los referidos arts. 2, 19, 20, 37, 39, inc. 2, y 40 de la LSC, por cuanto la personería jurídica está
destinada a tener relevancia frente a terceros y los efectos frente a terceros recién se darían con el registro.

* Nuestra interpretación
En nuestra opinión, el art. 54 de la Ley 16.871, al dar efectos solamente declarativos a la inscripción, no ha tenido en
cuenta las disposiciones especiales sobre sociedades que hemos mencionado. En este caso y en general, entendemos
que la derogación tácita del art. 100 no puede tener el alcance de modificar normas de Derecho sustancial.
Sería muy grave entender que el art. 100 ha derogado las normas que acabamos de citar. Se trata, en nuestro concepto,
de una omisión del legislador. Repetimos que, en nuestro concepto, el art. 100 no puede derogar normas de Derecho
sustancial vigentes, como las societarias que hemos mencionado.
Sin perjuicio de lo que acabamos de decir, admitimos que incluso en el régimen de la LSC, en principio, la inscripción
tiene efectos declarativos, pues la sociedad y los socios no pueden invocar el contrato frente a terceros si el contrato
constitutivo no se registra. No obstante, la personería es oponible a terceros puesto que esa sociedad - a la que la LSC
califica como "irregular" - puede reclamar a terceros los derechos emergentes de la actividad social, a pesar de su
irregularidad.
Asimismo, los terceros podrán probar la existencia de la sociedad si así les interesa (art. 39, inc. 2). En tal caso, los socios
son responsables solidariamente por las obligaciones contraídas por la sociedad irregular, sin poder invocar las
limitaciones que se funden en el contrato social (artículo 39).
Por otra parte, de acuerdo con el art. 40, en caso de que coexistan acreedores sociales y acreedores particulares de los
socios se juzgará, como si se tratara de una sociedad regular. El art. 40 de la LSC establece lo siguiente:
“Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, inclusive en caso de quiebra, se
juzgarán como si se tratara de una sociedad regular.”
En consecuencia, en la confrontación de acreedores de la sociedad irregular y acreedores del socio, con respecto a bienes
sociales, se le da preferencia al acreedor de la sociedad irregular. De manera que, en el régimen de la LSC, no obstante
la falta de inscripción, el contrato de sociedad produce ciertos efectos frente a terceros.
Similares consideraciones podemos hacer respecto a la sociedad en formación (arts. 19 y 20). En el régimen de la LSC,
la sociedad tiene personería jurídica desde la suscripción del contrato y puede, por lo tanto, celebrar negocios jurídicos
con terceros e incluso anticipar la ejecución de su objeto, teniendo por lo tanto, eficacia frente a terceros, antes de su
inscripción registral.

* Sociedades constituidas en el extranjero

El art. 49, n° 2, de la Ley 16.871 establece:
“Respecto a las sociedades comerciales constituidas en el extranjero, se inscribirán cuando corresponda y en los términos
del artículo 193 de la Ley 16.060.”
El art. 193, establece que aquellas sociedades constituidas en el extranjero, que se propongan el ejercicio de actos
comprendidos en su objeto social en nuestro país, mediante el establecimiento de sucursales o cualquier otro tipo de
representación permanente, deben inscribirse los documentos siguientes: el contrato social, la resolución de la sociedad
de establecerse en el país, la indicación de su domicilio, la designación de la o las personas que la administrarán o
representarán y la determinación del capital que se le asigne cuando corresponda por Ley.
b. Actos modificatorios (nº 11)
Según el n° 11 del art. 49 Ley 16.871, se deben inscribir todos los actos que alteren o modifiquen las inscripciones
efectuadas.
* Modificaciones al contrato social
Se deben inscribir, entonces, las modificaciones del contrato de sociedad (art. 10 LSC) y las del contrato constitutivo de
un grupo de interés económico (art. 492 LSC). De acuerdo al art. 10 de la LSC, la modificación no inscripta será ineficaz
frente a los terceros pero, también, frente a la sociedad, a sus socios:
"(Modificaciones del contrato social). Las modificaciones del contrato social deberán ser acordadas por los socios según
se disponga para cada tipo y se formalizarán con iguales requisitos a los exigidos para la constitución de la sociedad.
Cuando no se cumplan esos requisitos, las modificaciones serán ineficaces frente a la sociedad, a los socios y a los
terceros, no pudiendo ser opuestas por éstos a la sociedad o a los socios aun alegando su conocimiento.
La eficacia de la inscripción en la Ley 16.060 es mayor que en la Ley registral. No es meramente declarativa."

* Rescisión parcial
La rescisión parcial debe inscribirse en el Registro Nacional de Comercio. El art. 145 de la LSC establece que, producida
una causal de rescisión parcial, cualquier interesado puede inscribir en el Registro Nacional de Comercio el documento
que la acredite. La rescisión parcial producirá efectos respecto de terceros a partir de la inscripción.
Por otra parte, producida la rescisión parcial, los socios restantes deben modificar el contrato social (art. 153 LSC), siendo
aplicable el art. 10 de la LSC.

* Disolución
Producida alguna de las causas de disolución, los socios pueden acordar disolver la sociedad o – a falta de dicho acuerdo
– solicitar la declaración judicial de disolución (art. 162 LSC). Tanto el acuerdo como la sentencia deben ser inscriptos e n
el Registro Nacional de Comercio.
Hay, al respecto, una norma especial en el art. 163 de la LSC:
“Respecto de los socios, producirá sus efectos a partir del acuerdo social de disolución o de su declaración judicial. Frente
a terceros, desde su inscripción, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente. En el caso de expiración del plazo,
los efectos se producirán aun respecto de terceros, por el solo hecho del vencimiento.”
De acuerdo con esta norma, debe inscribirse la disolución total, salvo cuando ella se haya producido por vencimiento del
plazo. Cuando vence el plazo, no es necesaria la inscripción porque los terceros deben conocer el hecho de la disolución,
ya que el plazo figura en el contrato constitutivo registrado.
El efecto de la inscripción de la disolución es declarativo, pero con la salvedad de lo dispuesto por el art. 164 de la LSC,
que establece que, a partir del acuerdo de disolución o de su declaración judicial, los administradores sólo pueden atender
asuntos urgentes y tomar medidas para la liquidación:
"(Administradores. Facultades, deberes y responsabilidad). Los administradores de la sociedad, con posterioridad al
vencimiento del plazo de duración o al acuerdo de disolución o a la declaración judicial de haberse comprobado alguna
de las causales, sólo podrán atender los asuntos urgentes y deberán adoptar las medidas necesarias para iniciar la
liquidación.
Cualquier operación ajena a esos fines los hará responsables ilimitada y solidariamente respecto a los terceros y a los
socios sin perjuicio de la responsabilidad de éstos (art. 39)."
Cualquier operación ajena a esos fines hace responsables a los administradores respecto a terceros. De esta manera, el
mero acuerdo o la declaración judicial produce ciertos efectos frente de terceros, incluso antes de su registro.
* Transformación, fusión y escisión
En el caso de transformación del tipo social, deben cumplirse los requisitos y formalidades que la Ley exige para el nuevo
tipo adoptado (art. 111 LSC). La transformación implica una modificación del contrato de sociedad, aplicándose el art. 10
de la LSC. Debe inscribirse, en virtud de lo dispuesto en el art.49, n° 11, de la Ley 16.871.
Las fusiones y las escisiones (arts. 134 y 141 LSC) suponen la creación de nuevas sociedades o la modificación de
contratos sociales y en algunos casos la disolución de alguna o algunas sociedades. Se aplican, entonces, las normas
antes comentadas, según corresponda.

c. Otros documentos inscribibles relacionados con sociedades

* Cesiones de partes o cuotas sociales (nº 6)
De acuerdo con el art. 49, n° 6, de la Ley 16.871 se inscriben las trasmisiones por cualquier título y modo, y las
adjudicaciones por partición de cuotas sociales.
Cualquiera de esos actos supone una modificación del contrato de sociedad, siendo aplicable lo dispuesto por el art. 10
de la LSC en cuanto a los efectos que exceden los meramente declarativos: cuando no se cumpla con la inscripción, las
modificaciones serán ineficaces frente a la sociedad, a los socios y a los terceros, no pudiendo ser opuestas por éstos a
la sociedad o a los socios, ni siquiera alegando su conocimiento.
El art. 211 de la LSC, para las sociedades colectivas, establece la responsabilidad del cedente por las deudas sociales
contraídas antes de la inscripción de la cesión en el Registro Nacional de Comercio.

* Reglamentos de una sociedad anónima (nº 8)

El art. 49, n° 8, de la Ley 16.871 establece que se inscriben los reglamentos que se pudieron prever en el contrato de
constitución de una sociedad anónima (art. 253 LSC).
Sobre el reglamento en las sociedades anónimas, el art. 357 establece:
”Reglamento para el funcionamiento de las asambleas. La asamblea extraordinaria podrá reglamentar el funcionamiento
de todas las asambleas estableciendo la forma cómo los accionistas deberán expresar su voto. El reglamento se inscribirá
en el Registro Público de Comercio y se agregará al legajo de la sociedad.
El administrador o el directorio estarán obligados a entregar copia del reglamento a los accionistas que lo soliciten. En
caso de negativa se aplicará lo dispuesto por el artículo 321”.

* Reserva de prioridad (nº 10)

El art. 49, n° 10, de la Ley 16.871 establece entre los actos inscribibles las reservas de prioridad. En el art. 50, inc. 2, de
la LOR, se establece en qué consiste esa reserva:
“Tratándose de la constitución de sociedades comerciales los socios o el escribano designado para intervenir, podrán
inscribir una reserva de prioridad del nombre que pretenden darle a la sociedad. Esta reserva tendrá una vigencia de
treinta días corridos contados desde su presentación. Si durante la expresada vigencia el acto para el cual se solicitó fuere
otorgado e inscrito, surtirá efectos respecto de terceros desde la fecha de su otorgamiento y tendrá prioridad sobre
cualquier otra sociedad que se pretenda inscribir con el mismo nombre reservado, con posterioridad a la solicitud de
reserva.”
El art. 47 del Decreto 99/998 reglamenta la reserva de denominación para la constitución de sociedades y para el cambio
de denominación de sociedades. Se establece que, para las sociedades anónimas, bastará obtener la reserva de nombre
ante la Auditoría Interna de la Nación.
Se establece el trámite para pedir la reserva. Una vez que es concedida, cuando se presenta el contrato de sociedad o
su modificación para su inscripción, se debe adjuntar la constancia de la reserva obtenida. El efecto de la reserva es que
el registrador inscribirá condicionalmente cualquier contrato constitutivo de otra sociedad o de cambio de denominación
que ingrese dentro del plazo de la reserva (art. 48 Decreto 99/998).
En el art. 50, inc. 3, de la Ley registral se establece el control de homonimia. Establece:
“Si al presentarse la solicitud existiere ya inscrita una sociedad homónima, el Registro así lo hará constar y rechazará la
referida solicitud, en la forma que determine la reglamentación.”

* Embargos de participaciones sociales (nº 3)

La LSC prevé el embargo de partes sociales en el art. 78, estableciendo que debe comunicarse al Registro Nacional de
Comercio:
"(Embargo de participaciones sociales). Los acreedores de un socio podrán embargar su participación social, pero sólo
podrán cobrarse con las ganancias que se distribuyan y con los bienes que se le adjudiquen en la liquidación de la
sociedad cuando ella se disuelva o en la liquidación de su participación, en caso de rescisión parcial.
El embargo deberá notificarse a la sociedad y comunicarse al Registro Público de Comercio.
La sociedad no podrá ser prorrogada ni reactivada si no se satisface al acreedor embargante. Lo mismo ocurrirá en los
casos de transformación, fusión y escisión.
En cualquiera de los casos previstos en el inciso anterior los acreedores de los socios podrán pedir la liquidación de la
cuota del socio deudor aplicándose la norma sobre rescisión parcial. Igual derecho tendrán los acreedores cuando haya
vencido el plazo vigente y se hubiera pactado la prórroga automática.
Esta norma no se aplicará a las acciones de las sociedades anónimas y en comandita por acciones, así como tampoco a
las cuotas de sociedades de responsabilidad limitada. En caso de ejecución forzada de estas últimas se respetará el
derecho de preferencia consagrado en los incisos cuarto y quinto del artículo 232."
La Ley de Registros, también, prevé la inscripción del embargo que se hará mediante la anotación en la ficha registral de
la sociedad (art. 49, n° 3).

2. Inscripciones relacionadas con establecimientos comerciales

En el Decreto Reglamentario se impone abrir una ficha a cada establecimiento comercial (art. 43 Decreto 99/998). El
Decreto Reglamentario en el art. 45, dispone que deberá establecerse la denominación o razón social del mismo,
incurriendo en error, por cuanto en nuestro Derecho la denominación se utiliza para distinguir a las personas jurídicas y
ya no existe más razón social. Seguramente se quiso hacer referencia al nombre del establecimiento.
De acuerdo a la LOR, se deben inscribir en la ficha del establecimiento comercial los siguientes actos:
a. Los embargos de establecimientos comerciales (art. 49, nº 4).
b. Las promesas de enajenación (art. 49, nº 5). Su registro tiene efectos constitutivos por lo dispuesto en la Ley 14.433
artículo 1.
c. Las transmisiones, por cualquier título y modo, de un establecimiento comercial incluyendo la adjudicación por partición
(art. 49, nº 6). La inscripción de la enajenación de la casa de comercio tiene efectos declarativos.
Hay una sanción especial para la omisión de la inscripción de la enajenación en el art. 59 de la Ley 11.924 de 1953. Se
prohíbe por ese texto a los Escribanos, Contadores y demás personas o funcionarios intervenir en operaciones
relacionadas con instrumentos que no fueron inscriptos. Tampoco será admitidos en oficinas del Estado ni en juicios.
d. También, deben inscribirse las demandas y sentencias de juicios promovidos por rescisión judicial de promesa o de
enajenación de establecimientos comerciales (art. 49, nº 7).

3. Otros documentos
a. Donaciones y legados (nº 1)
Se trata de donaciones o legados de bienes efectuados a un comerciante bajo la condición de no quedar afectados a la
quiebra. Puede hacerse antes o después de la declaración de quiebra.
El art. 1600 del Código de Comercio (CCom) exige la inscripción, para el caso de donación o legados anteriores a la
declaración de quiebra. La inscripción registral debe efectuarse dentro de los quince días desde la recepción de los bienes.
En caso contrario, los bienes donados o legados quedan sujetos a la ocupación y administración judicial, confundiéndose
con los demás bienes del fallido.
Esta inscripción se encuentra prevista en el art. 49, n° 1, de la Ley 16.871.

b. Privilegios marítimos (nº 9)

Los arts. 1037 y 1038 del CCom comercio se refieren a ciertos créditos privilegiados nacidos en la explotación naval que,
si están inscriptos en el Registro Nacional de Comercio con anterioridad, pueden ser cobrados con prelación a la hipoteca.
De lo cual se deduce la posibilidad de registrar los documentos que justifican tales créditos.
Así, por ejemplo, el art. 1037 prevé que, cuando un buque sea ejecutado y vendido judicialmente para pagar a los
acreedores del mismo buque o de su dueño, tendrán privilegio las costas y costos judiciales, los salarios de asistencia,
los de salvamento y los gastos de pilotaje, los derechos de puerto, los salarios de los depositarios y gastos necesarios
para la guarda del buque, y el alquiler de los almacenes donde se hayan depositado los aparejos y pertrechos del buque.
En este caso, el efecto del Registro es declarativo, pues de ello depende la oponibilidad a terceros.
En la Ley 16.871 se dispone la inscripción de los privilegios marítimos, sin especificar cuáles, pero la nueva norma deberá
concordarse con la disposición citada (art. 49, n° 9).

4. Matrícula del comerciante

El art. 1 del CCom establece que el individuo que pretende ser comerciante debe haberse inscripto en la matrícula de
comerciante. Esta exigencia ha sido objeto de interpretaciones diversas.

a. Relevancia de la matrícula en el Código de Comercio

Luego de varias idas y venidas, en función de lo establecido por el DL 888 de 1867 – interpretativo del art. 1del CCom - y
de otras normas del CCom, se concluyó que la matriculación no era una conditio sine qua non para ser comerciante. Se
podía ser comerciante a pesar de no estar inscripto en la matrícula.
En realidad, la inscripción nunca fue una obligación del comerciante sino una carga, esto es: un imperativo legal cuyo
cumplimiento es de interés del propia persona que está sujeta a la carga. Con otras palabras, nadie tuvo nunca el derecho
de exigirle al comerciante el cumplimiento de la inscripción en la matrícula.
Se consideraba que la matriculación permitía al inscripto gozar de una presunción legal en cuanto a su calidad de
comerciante. Esto es, la matriculación hacía presumir que quien estaba inscripto ejercía habitualmente actos de comercio.
Tal es lo que dice el art. 39 CCom:
"Se supone el ejercicio habitual del comercio para todos los efectos legales, desde la fecha de la inscripción en la matrícula
de comerciante."
De modo que, si el comerciante clausura su actividad pero mantiene su inscripción en el RNC, tal inscripción crearía una
presunción de que ejerce actos de comercio (si consideramos vigente el art. 39 CCom). Para algunos autores se podría
probar contra esa presunción (Mezzera Álvarez). Para Pérez Fontana la presunción sería absoluta y no admitiría prueba
en contrario. Para nosotros se trata de una presunción a favor del comerciante, pero no utilizable en su contra.

b. La matrícula luego de la Ley 16.871

En 1997 se aprobó la Ley 16.871, sobre los registros públicos. Dicha Ley establece que el RNC se organizará en base a
fichas personales de los comerciantes. No obstante, al detallar los actos que se deben inscribir, no hace referencia alguna
a la matrícula del comerciante.
RODRÍGUEZ OLIVERA ha interpretado que la ficha reemplaza a la matrícula. Por lo tanto, el comerciante que desee
gozar de la presunción legal del art. 39 del CCom debe presentarse ante el juez, justificando su capacidad, crédito y
probidad, para solicitar que éste ordene su inscripción.
Podría también interpretarse – y aparentemente así lo viene haciendo el RNC - que ya no existe más la carga de
matricularse y que todas las referencias legales a la matriculación deben considerarse derogadas tácitamente.
El Decreto Reglamentario 99/998 no agrega nada que ayude a la interpretación de la omisión legal.
En cuanto a la antigua exigencia de estar inscripto en la matrícula para poder certificar los libros de comercio, ha quedado
claramente derogada, por cuanto el art. 51 de la Ley 16.871 – que dispone respecto de la certificación de libros – no se
refiere a ella entre los requisitos que enumera.
Por más información sobre esta cuesti´no, cliquee el hipervínculo siguiente: Matriculación.

B. Documentos relacionados con el comercio inscribibles en otros registros

No todos los documentos relacionados con el Derecho comercial se inscriben en el RNC. La Ley 16.871 impone que la
inscripción de algunos de estos documentos se haga en el Registro Nacional de Actos Personales o en el Registro de la
Propiedad.

1. Documentos inscribibles en el Registro Nacional de Actos Personales

En el Registro Nacional de Actos Personales se inscriben algunos documentos que tienen evidente incidencia sobre la
materia mercantil: capitulaciones matrimoniales, demandas de prescindencia de la personería jurídica, los autos de
quiebra y de admisión de concordatos preventivos.

a. Capitulaciones matrimoniales
Cartas dotales y capitulaciones matrimoniales designan una misma cosa. Son las convenciones que pueden celebrar los
cónyuges antes del matrimonio, para administrar sus bienes durante éste (art. 1938 CC).
El art. 47, inc. 1, del CCom dispone su inscripción en el Registro de Comercio:
“Las cartas dotales y capitulaciones matrimoniales que se otorguen por los comerciantes, o tengan otorgadas al tiempo
de dedicarse al comercio, así como las escrituras que se celebren en caso de restitución de dote”.
La capitulación matrimonial, entonces, es registrable por quien es comerciante y la otorga, y por quien la otorgó y, luego,
adquirió la calidad de comerciante.
La Ley de Registros dispone la inscripción de las capitulaciones matrimoniales en el Registro Nacional de Actos
Personales, Sección Regímenes Matrimoniales (art. 39). No establece que se deben inscribir en el Registro Nacional de
Comercio. Entendemos que el otorgamiento de una capitulación matrimonial debe ser, también, registrada en la ficha del
comerciante, tal como dispone el art. 47, inc. 1, del CCom que no puede entenderse derogado.
La ficha registral debe dar información completa sobre la situación del comerciante.
En el CCom, las consecuencias de la falta de inscripción en el Registro de Comercio son distintas para el hombre y para
la mujer. Si el hombre llega a quebrar, su quiebra se califica como culpable (art. 1661, inc. 7). La mujer no puede reivindicar
sus bienes propios en la quiebra del marido (art. 1735, n° 5). Este texto tiene difícil aplicación después de la Ley de 1946
de derechos civiles de la mujer, ya que el marido no administra ahora los bienes de la mujer. No obstante, podría darse la
situación en que se hubieran celebrado capitulaciones matrimoniales, confiriéndose la administración de bienes de la
mujer al marido. En ese caso, la mujer tendría que reivindicarlos probando que son bienes propios, que no han entrado
en la sociedad conyugal de bienes. No podrá invocar la capitulación matrimonial si no la registró. Se trata de una tutela a
terceros que han confiado en la apariencia que crea la existencia de ciertos bienes en manos del fallido cuando no se ha
publicado su régimen jurídico.

b. Demandas de prescindencia de la persona jurídica

Las demandas de prescindencia de la personería jurídica, procedimiento previsto en la LSC, se inscriben en el Registro
Nacional de Actos Personales, Sección Interdicciones (art. 35.4).

c. Sentencia dictadas en procesos concursales

* Declaración del concurso
La sentencia declaratoria del concurso debe contener el mandato de inscripción de la misma en el Registro Nacional de
Actos Personales, Sección Interdicciones, y la publicación de su extracto en el Diario Oficial. tal como dispone el art. 19
Ley n° 18.387 de 2008 de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial (LC).
Ambas son medidas de publicidad del concurso y puesto que éste no sólo interesa al concursado sino, también, a sus
acreedores y a terceros que contrataron o pueden tener intención de contratar con él.
En la LC es el propio juez del concurso quien comunica directamente la inscripción de la sentencia declaratoria al Registro,
dentro de las veinticuatro horas de dictada la misma (art. 20 LC).
Se prevé, expresamente, que la tasa registral tendrá la naturaleza de un crédito de la masa. Finalmente, el artículo bajo
análisis dispone que, si no existen recursos suficientes, no sólo para la presente inscripción sino, también, para cualquier
otra inscripción registral o solicitud de información que prevea la LCU, el juez puede requerir la inscripción o la solicitud
de información de oficio y sin cargo (art. 20 LC).

* Inhabilitación
En el caso de que, en el incidente de calificación, el concurso sea declarado culpable, la inhabilitación del deudor o de los
administradores o liquidadores, aun de hecho, y miembros del órgano de control interno de la persona jurídica deudora
para administrar los bienes propios o ajenos por un período de cinco a veinte años, así como para representar a cualquier
persona durante el mismo período. Las inhabilitaciones se inscribirán en el Registro Nacional de Actos Personales (art.
201 LC).

*Auto de admisión del acuerdo privado de reorganización

Se debe inscribir el auto de admisión del acuerdo privado de reorganización en el Registro de Actos Personales, Sección
Interdicciones (art. 222 LC).
La inscripción del auto de admisión del acuerdo será comunicada por el Juzgado al Registro, dentro del plazo de
veinticuatro horas de dictado el mismo.
En caso de que no se realice la inscripción pertinente, cualquier acreedor podrá solicitar el concurso al Juez, quien lo
decretará sin más trámite (art. 223 LC).

2. Documentos que se inscriben en el Registro de la Propiedad

Dentro del Registro de Propiedad existen dos Secciones: Sección Inmobiliaria y Sección Mobiliaria. Dentro de la última
de estas secciones existen, a su vez, dos registros: el Registro Nacional de Vehículos Automotores y el Registro Nacional
de Prendas sin Desplazamiento.

a. Prendas sin desplazamiento

Los contratos de prenda sin desplazamiento se inscriben en el Registro Nacional de Prendas sin Desplazamiento, Sección
Mobiliaria del Registro de la Propiedad (art. 29 Ley 16.871). Se ordena sobre la base de la previa matriculación del deudor
(art. 30). Se inscriben allí, también, los endosos, reinscripciones y las cancelaciones.
Por la Ley 17.228 de 2000, sobre prenda sin desplazamiento, se establecen excepciones al art. 29 de la Ley registral y
se establece que las prendas de vehículos automotores se inscriben en el Registro Nacional de Automotores; las prendas
de establecimientos comerciales e industriales se inscriben en el Registro Nacional de Comercio; las prendas de derechos
de propiedad industrial se inscriben en la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial.
Las prendas de bosques, se inscribían en el Registro General de Bosques de la Dirección Forestal del Ministerio de
Ganadería, Agricultura y Pesca (artículo 4). La Ley 17.296 del 21 de febrero del 2001, dispuso que estas prendas deben
inscribirse en el Registro de Nacional de Prendas sin Desplazamiento.

b. Contratos de créditos de uso

El contrato de crédito de uso que se relaciona con un inmueble, se inscribe en el Registro de Propiedad, Sección
Inmobiliaria (art. 17, n° 16). Si el contrato tiene por objeto un bien mueble, se inscribe en el Registro Nacional de Prendas
Sin Desplazamiento, que forma parte del Registro de la Propiedad, Sección Mobiliaria (artículo 31).

c. Registro Nacional de Aeronaves

En el Registro Nacional de Aeronaves se matriculan las aeronaves y se inscriben los títulos hábiles para trasmitir el
dominio o constituir derechos reales sobre la aeronave y otros documentos ciertos que se relacionan en el art. 38 del
Código aeronáutico.
El art. 38 del Código aeronáutico establece:
“El Registro Nacional de Aeronaves será público, único y centralizado y en él deberán inscribirse todos los actos relativos
a la situación jurídica de las aeronaves y en especial los siguientes:
1° Los referentes a la matriculación de aeronaves.
2° Los títulos hábiles para construir, trasmitir y extinguir el dominio y los demás derechos reales de goce y garantía.
3° Los contratos de utilización de aeronaves.
4° Los testimonios de sentencias declarativas de prescripción adquisitiva de aeronaves.
5° Los certificados de resultancia de autos sucesorios en que consten privilegiados.
6° Los créditos privilegiados.
7° Los documentos relativos al abandono, pérdida de aeronaves o cambios fundamentales en las mismas.
8° Los embargos, interdicciones y medidas cautelares.
9° Las actas y declaraciones constitutivas que ante la autoridad aeronáutica, formulen los propietarios, agentes,
comandantes y tripulantes de las aeronaves nacionales o extranjeras que se encuentren en la República”.
El art. 61 de la Ley 17.292 crea el Registro Nacional de Aeronaves que integrará la Sección Mobiliaria del Registro de la
Propiedad. Antes estaba a cargo de la Dirección General de Aviación Civil.

3. Registro de marcas
Los derechos sobre la marca se adquieren con su registro en la Dirección de la Propiedad Industrial (art. 9 Ley 17.011 de
1998). Los arts. 10 y ss. regulan el trámite del registro, con previsiones sobre oposición, anulación y reivindicación.
Como regla general, para que un signo pueda constituirse en marca, debe ser “distintivo”. Como consecuencia de ello,
por ejemplo, el art. 4, n° 11, establece que no puede usarse como marcas:
“Las palabras o locuciones que hayan pasado al uso general, y los signos o diseños que no sean de fantasía, es decir,
que no presenten características de novedad, especialidad y distintividad.”
El registro de la marca confiere a su titular el derecho a utilizarla.
Este derecho es complementado por el de oponerse al uso o registro de cualquier marca que pueda producir confusión
entre productos o servicios. El art. 14 establece:
«El derecho de oponerse al uso o registro de cualquier marca que pueda producir confusión entre productos o servicios
corresponderá a la persona física o jurídica que haya llenado los requisitos exigidos por la presente ley.»
El plazo de la protección legal es 10 años pero es indefinidamente renovable (art. 18).

II. Requisitos para el registro de documentos en el régimen general de la Ley n° 16.781

A. Plazos para la inscripción
El plazo para la inscripción es de 30 días que se cuentan desde el día siguiente al otorgamiento. Se precisa que si se
trata de sociedades anónimas, el plazo se cuenta desde el siguiente a la expedición del testimonio o constancia de la
Auditoría Interna de la Nación (art. 50 Ley 16.871).

B. Personas que solicitan inscripción

Las personas que pueden solicitar la inscripción se mencionan en el art. 85 de la Ley 16.871:
1. quien tenga la carga de inscribir;
2. quien tenga interés en la protección de la publicidad registral;
3. el profesional interviniente;
4. el representante de cualesquiera de las personas indicadas precedentemente.

C. Forma de los documentos que se inscriben

1. Documentos públicos
Si se trata de documento público, el art. 87 dispone:
«Los instrumentos públicos que se presenten para su inscripción deberán estar extendidos en la forma requerida por
Derecho para su validez y tener la calidad de título del derecho o su extinción.
Tratándose de primeras o segundas copias de escrituras públicas se presentarán las expedidas para quien resultare titular
de los derechos registrables.»
2. Documentos privados
Si se trata de documento privado, el artículo 88 dispone:
«En los casos en que la Ley admite los documentos privados para los actos sujetos a registro, deberán adoptar alguna
de estas formas:
1) El otorgamiento y suscripción de dichos documentos deberá ser recibido por escribano público.
2) Si el documento privado ya estuviere otorgado y firmado, los suscriptores lo ratificarán ante escribano público.
En ambos casos el escribano actuará por certificación notarial. Podrá prescindirse de la certificación notarial en los casos
de excepción que el Derecho vigente autoriza.»
El art. 89 dispone:
«Se admitirán asimismo, los testimonios de protocolización de documentos privados con certificación notarial de firmas
(art. 88). Si el documento a protocolizar a los efectos expresados no tuviere certificación notarial, podrá ser previamente
reconocido o dado por reconocido conforme al procedimiento establecido por el artículo 173 del Código General del
Proceso y concordantes.
Dicha protocolización será preceptiva en los casos previstos en el artículo 2º de la Ley 12.480, de 19 de diciembre de
1957, en la redacción dada por el artículo 276 de la Ley 16.320, de 1º de noviembre de 1992 y para los actos y negocios
jurídicos que se presenten en el Registro Nacional de Comercio.»

3. Documentos extendidos en el extranjero

Para los documentos extendidos en el extranjero el artículo 91 dispone:
«El documento público o privado proveniente del extranjero deberá sujetarse a los siguientes requisitos previos:
1) Si estuviere en otro idioma deberá estar traducido al idioma español por traductor público nacional. Si viniere traducido
de origen un traductor público nacional certificará la correspondencia de la traducción con el original.
2) Legalizarse en forma.
3) Tratándose de bienes inmuebles ubicados en el país deberán protocolizarse el documento y su traducción. La
protocolización tendrá carácter de matriz a los efectos previstos por los artículos 1591 y siguientes del Código Civil.»
4. Oficios
Si se trata de un oficio, el art. 85 dispone en el inc. 2:
«Los Juzgados y Tribunales de la República y las oficinas de la Administración del Estado comunicarán por oficio, en
doble ejemplar, al Registro competente, los actos cuya inscripción hubieren dispuesto conforme al Derecho vigente.»

III. Eficacia de la registración

El art. 54 de la Ley 16.871 establece que la inscripción en el RNC hace oponibles los documentos registrados respecto
a terceros (efecto declarativo). En el inciso final del artículo 54 se hace la salvedad de su eficacia constitutiva de derechos
reales de acuerdo a lo que establece la legislación vigente.
Por aplicación del art. 100 se derogan las normas que directa o indirectamente se opongan a esta ley. No quedan
derogadas, por disposición expresa del inciso final del art. 54, las leyes que den al registro la eficacia constitutiva de
derechos reales, pero sí podrían estarlo las normas que dan efectos distintos a los señalados.
Analizaremos con un poco más de detalle los efectos de la inscripción registral.

A. Efecto declarativo
La Ley 16.871 atribuye al registro una eficacia declarativa. Los actos registrables son oponibles frente a terceros, a partir
de su inscripción.
El documento debe ser inscripto para que se pueda oponer su existencia frente a los terceros. Por otra parte, los terceros
no pueden alegar ignorancia con relación a un hecho que ha sido inscripto en cumplimento de un mandato legal, con tal
sentido.

B. Efecto constitutivo
En ciertos casos, el Registro cumple una función constitutiva de derechos reales. En el art. 54, inc. 1, de la LOR, se
establece un efecto declarativo, pero en el inciso final establece que la inscripción determinará el nacimiento del respectivo
derecho real de acuerdo con lo que establece la reglamentación vigente.
Aplicando esa norma, en relación con la materia comercial, tiene función constitutiva la inscripción del compromiso de
compraventa del establecimiento comercial o industrial, registrable en el RNC (art. 1 Ley 14.433). Respecto de ese caso,
la Ley mantiene el régimen legal especial vigente.

C. Otros efectos
1. Publicidad
El Registro cumple, aunque no se diga expresamente por la Ley, una función de publicidad. Cuando la Ley obliga al
comerciante a registrar ciertos documentos, se le está imponiendo hacer conocer ciertos hechos o actos relativos a su
comercio, dado que el Registro es público, esto es, abierto a los requerimientos de informaciones de los interesados.
Mediante esta publicidad, los terceros conocen la situación jurídica del comerciante. Saben con quién tratan: si con un
comerciante individual – y sus datos personales - o con una sociedad comercial, tomando noticia de su tipo y otros datos
que figurarán en las fichas. El conocimiento afianza la seguridad y difunde la confianza con la cual se promueven las
transacciones comerciales.

2. Prueba
Los documentos adquieren fecha cierta a partir de la inscripción (art. 1587 CC). Los certificados de las inscripciones en
el Registro pueden servir como medio de prueba de hechos, contratos u obligaciones que interesan al comercio (art. 73
Ley Registral).
Conclusiones
Una interpretación literal del art. 100 de la Ley 16.871, lleva a resultados absurdos y contraproducentes, al menos en lo
referente al Derecho comercial.
Entendemos que el alcance de la derogación tácita dispuesta por ese artículo 100, debe ser moderado en función de
ciertos criterios, entre los cuales destacamos los siguientes:
1. La ficha registral debe dar información completa sobre la situación del comerciante. Por lo tanto, todas aquellas normas
anteriores a la Ley 16.871 que disponían la inscripción de determinados documentos en el Registro Nacional de Comercio
- que no fueron recordados por la Ley 163871 o que esa Ley manda inscribir en otros registros - deben considerarse
vigentes, puesto que no se oponen a la Ley 16.871 sino que la complementan.
2. El efecto que el art. 54 de la Ley 16.871 confiere a la inscripción registral - la oponibilidad frente a terceros - debe
considerarse susceptible de más excepciones que las establecidas en le propia Ley 16.871.
En la LSC, por ejemplo, en algunos casos se confiere oponibilidad frente a terceros a pesar de que no se haya cumplido
con la inscripción registral correspondiente - como. por ejemplo, sucede con la personería jurídica de las sociedades de
hecho, irregulares y en formación - y, en otros casos, se le otorga consecuencias mayores a la falta de inscripción - como
la extensión de la ineficacia a la sociedad y a los socios, además de a los terceros.
Tampoco este debe ser considerado como un caso de oposición sino de complementariedad.

Rendición de cuentas

Rendir cuentas es la obligación de poner en conocimiento a ciertas personas que la Ley determina, respecto de todos los
antecedentes, hechos y resultados de una operación o de la administración realizada, de conformidad a los asientos de
los libros de quien la rinde y acompañada de los respectivos comprobantes.
La obligación de rendir cuentas está prevista en el art. 44, n° 4, del Código de Comercio (CCom) y regulada en los arts.
81 a 87, en normas que constituyen un capítulo independiente. La norma básica es el art. 81 del CCom, que dispone:
"Toda negociación es objeto de una cuenta. Toda cuenta debe ser conforme a los asientos de los libros de quien la rinde
y debe ser acompañada de los respectivos comprobantes."
Es una obligación - no una carga - pues, en todos los casos, hay un acreedor de la misma: el co-contratante o el sujeto
por cuya cuenta se actúa.
Entendemos que tiene naturaleza contractual, puesto que es una obligación impuesta al comerciante que ha celebrado
negocios comerciales imponiendo que, en todos los casos, debe rendir cuentas a su co-contratante.
La obligación puede ser descartada por acuerdo de partes y ello es así porque no afecta el orden público. Si una parte
está de acuerdo en que la otra no le rinda cuentas, puede entonces dispensarla, sin que esto implique, claro está, eximirla,
claro está, de responsabilidad.
Entendemos que el derecho a exigir rendición de cuentas es renunciable pero lo que no se puede hacer es la renuncia
anticipada o previa. Puede renunciarse el derecho ya adquirido, después de la conclusión de un negocio.

I. ¿Quién tiene obligación de rendir cuentas?

Todo comerciante tiene obligación de rendir cuentas, según surge del art. 44, n° 4, También, están obligados a rendir
cuentas otros sujetos que no son comerciantes, como el factor, el mandatario o gestor, y el administrador o directorio de
una sociedad.

A. Comerciantes
La obligación alcanza a todo comerciante, siempre que de una operación surja un interés legítimo de un co-contratante o
de un tercero, por cualquier operación que realice. Así resulta del art. 44, n° 4, y de los arts. 81 y 82.
Se entiende que la obligación de rendir cuentas no constituye una obligación estrictamente personal. En consecuencia,
se trasmite a los herederos. El comerciante que ha administrado un negocio ajeno o que ha celebrado un negocio
cualquiera, ha debido anotar en su contabilidad, las operaciones realizadas y ha debido conservar los comprobantes y,
con todo eso, el heredero podrá formular una rendición de cuentas
En algunas normas dispersas del Código de comercio y de leyes comerciales se impone la obligación de rendir cuentas
para ciertos casos específicamente. El corredor debe rendir cuenta y ella se llama minuta (art. 103 CCom). El vendedor
está obligado a rendir cuenta; su cuenta se llama factura (art. 557). La Ley 6895 de marzo de 1919 impone a los bancos
rendir cuentas a sus clientes cuenta-correntistas, en forma trimestral.

B. Mandatarios y comisionistas
En un primer momento, la doctrina elaborada respecto a estos textos legales sostenía que sólo había obligación de rendir
cuentas de las operaciones que realizaba el comerciante como mandatario o gestor, esto es, cuando el comerciante
actuaba administrando un negocio ajeno. El art. 83 dispone:
"Todo comerciante que contrata por cuenta ajena, está obligado a rendir cuenta instruida y documentada de su comisión
o gestión".
En realidad, el art. 83 incluye un caso especial de rendición imponiendo esta obligación al comerciante que actúa como
mandatario de un negocio ajeno. En este caso, la rendición de cuentas tiene exigencias mayores.

1. Régimen aplicable
El art. 84 contiene dos normas relacionadas con la rendición de cuentas del mandatario. En la primera se prevé la
existencia de varios administradores en cuyo caso, en cuanto a un régimen de división de responsabilidad:
" En la rendición de cuentas, cada uno responde por la parte que tuvo en la administración".
La segunda norma tiene relación con los gastos de la cuenta, imponiendo que son de cargo de los bienes administrados:
"Las costas de la rendición de cuentas son siempre de cargo de los bienes administrados".
Esta norma se fundamenta en que la cuenta se hace en beneficio de los bienes administrados y, por ello, se ponen a su
cargo los gastos. Advertimos que si el comerciante se negara a rendir cuentas y debe ser compelido judicialmente a
hacerlo, en este caso, las costas no se pondrán necesariamente a cargo de los bienes administrados sino que la condena
en costas dependerá de la conducta procesal de las partes litigantes.

2. Factores
Según dispone el art. 322 del CCom, el factor está obligado a rendir cuentas de su actuación al principal.
El art. 322 establece:
"El mandatario está obligado a dar cuenta de su administración, entregando los documentos relativos, y a abonar al
mandante lo que haya recibido en virtud del mandato, aún en el caso de que lo que hubiera recibido no le fuese debido al
mandante."

3. Comisionistas
El art. 382 impone al comisionista la obligación de rendir cuentas. El art. 382 establece:
“El comisionista por su parte está obligado a rendir al comitente, luego de evacuada la comisión, cuenta detallada y
justificada de las cantidades percibidas, reintegrando al comitente, por los medios que éste le prescriba, el sobrante que
resulte a su favor...”

C. Administrador o directorio
El administrador o el directorio de una sociedad, está obligado a rendir cuentas de su gestión. Se establece en el art. 92
de la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC), como obligación, al final de cada ejercicio:
"(Memoria). Los administradores de las sociedades deberán rendir cuentas sobre los negocios sociales y el estado de la
sociedad, presentando una memoria explicativa del balance general (estado de situación patrimonial y de resultados),
informando a los socios sobre todos los puntos que se estimen de interés.
Especialmente se establecerá:
1) Las razones de variaciones significativas operadas en las partidas del activo y del pasivo.
2) Una adecuada explicación de los gastos y ganancias extraordinarias y su origen y de los ajustes por ganancias y gastos
de ejercicios anteriores, cuando sean significativos.
3) Las razones por las cuales se proponga la constitución de reservas, explicadas clara y circunstanciadamente.
4) Explicación u orientación sobre la perspectiva de las futuras operaciones.
5) Las relaciones con las sociedades vinculadas, controladas o controlantes y las variaciones operadas en las respectivas
participaciones y en los créditos y deudas.
6) Las causas, detalladamente expuestas, por las que se proponga el pago de dividendos o la distribución de ganancias
en otra forma que en efectivo."
A su vez, los socios tienen derecho a pedirles informes. El art. 75 LSC dispone:
"(Control individual de los socios). Los socios podrán examinar los libros y documentos sociales así como recabar del
administrador los informes que estimen pertinentes, sin perjuicio de las limitaciones que se establecen para determinados
tipos sociales.
Este derecho no corresponderá a los socios de las sociedades en que la ley o el contrato social impongan la existencia
de un órgano de control sin perjuicio de lo establecido en el artículo 339."
También, los liquidadores de una sociedad disuelta deben rendir cuenta, por cuanto tienen las mismas obligaciones que
el administrador (art. 172 LSC).

II. ¿Cómo se debe rendir cuentas?

La rendición de cuentas puede hacerse voluntariamente por quien está obligado a hacerla. También, puede ser el
resultado de una acción judicial que le obligue a efectuarla, cuando se niega a hacerlo extrajudicialmente.

A. Rendición de cuentas extrajudicial

1. Requisitos de la rendición de cuentas
a. Conformidad con los asientos contables
En primer lugar la rendición de cuentas debe hacerse de conformidad con los asientos que figuran en los libros. Así lo
dispone el artículo 81. La cuenta debe concordar con los asientos contables.
En caso de disconformidad entre la cuenta y los libros, se debe dar preferencia a los libros por cuanto los asientos se
hacen antes de la rendición y con sujeción a una serie de exigencias formales. La cuenta, en cambio, se hace con
posterioridad y el comerciante, entonces, pudo tener interés en presentar una cuenta conforme a sus conveniencias.

b. Carácter documentado de la rendición de cuentas

En segundo término, debe ser documentada (art. 81). Debe acompañarse con los documentos que justifiquen los diversos
aspectos de la operación, objeto de la rendición de cuentas. Por ello, interesa que el comerciante conserve no sólo los
libros sino, también, los comprobantes de las operaciones asentadas, para la eventualidad de una rendición de cuenta,
así como para la prueba en juicio, si la prueba de libros no resultara suficiente.

c. Instrucción
Para algún caso especial se requiere un requisito más. El art. 83 dispone que el comerciante que contrata por cuenta
ajena, debe rendir cuenta instruida. Esto quiere decir que debe contener todas las explicaciones y referencias, que sean
necesarias para el cabal conocimiento de la gestión realizada.

2. Oportunidad de la rendición de cuentas

El art. 82 distingue según la rendición de cuentas se efectúe en función de una negociación aislada o en función de
negociaciones sucesivas:
a. cuando se trata de una negociación aislada, se debe rendir cuentas, al final de ella;
b. cuando se trata de negociaciones sucesivas debe formularse al final del ejercicio anual.
En algunos casos se fijan plazos estrictos. Así para los corredores se establece un término de 24 horas siguiente a la
conclusión del contrato (art. 103). El rematador debe rendir cuentas en plazo de 8 días de realizado el remate (art. 8 Ley
15.508).

3. Lugar en que debe hacerse la rendición de cuenta

El art. 87 dispone:
"La presentación de cuentas debe hacerse en el domicilio de la administración, no mediando estipulación en contrario."
Tal cosa se impone, pues se presume que es en ese domicilio donde se encuentran los libros y documentos.

B. Rendición judicial de cuentas

La acción judicial de rendición de cuentas se encuentra regulada en los arts. 332 y 333 del Código General del Proceso
(CGP).

Art. 332:

"Declaración preliminar. Todo aquél que se considerare con derecho a exigir de alguien rendición de cuentas, podrá pedir
que se declare judicialmente que el futuro demandado está obligado a rendirlas.
La pretensión se sustanciará y decidirá en la forma prevista por los artículos 321 y 322."
Artículo 333:
"Discusión de las cuentas. Si la resolución ejecutoriada declarare que el demandado está obligado a rendir cuentas, se le
intimará que las presente dentro del plazo prudencial que el tribunal le señalará.
Si dentro de ese plazo se presentaren las cuentas, se discutirán en proceso ordinario (artículo 337 a 344).
Si no se presentaren dentro de ese plazo, se estará a las cuentas que presente la parte contraria, en todo cuanto el
obligado a rendirlas no probare ser inexacto.
En este caso las cuentas se discutirán en proceso ordinario."
III. Aceptación o rechazo de la cuenta
La aprobación puede ser total o parcial, respecto de algunas partidas de la cuenta. La aceptación de la cuenta, asimismo,
puede ser expresa o tácita (art. 86).
El art. 86 establece una hipótesis de aceptación tácita. Dispone que quien deja transcurrir un mes, contado desde la
recepción de una cuenta sin hacer observaciones, se presume que reconoce implícitamente la exactitud de la cuenta.
Este principio general tiene algunas excepciones: la existencia de normativas específicas para ciertos casos y la
posibilidad de probar en contrario.

A. Normas especiales para ciertos casos

Existen normas que establecen un plazo distinto al del artículo 86 para formular observaciones. Así, por ejemplo, en
materia de compraventa comercial, se debe estar a lo dispuesto por el art. 557 CCom. Según este artículo, las facturas
deben ser reclamadas por el comprador dentro de los diez días de la entrega y recibo. En caso contrario se presumen
cuentas liquidadas.
El art. 35 de la Ley 6895 de 1919 prevé que los bancos pasen estados trimestrales a sus cuenta-correntistas. Estos tienen
10 días para observar y, si no lo hacen, se dan por aprobados.

B. Prueba en contrario
La otra salvedad, es la admisión de la prueba contraria. El mismo artículo 86 Código de comercio admite la prueba en
contrario de la cuenta, a pesar de que haya transcurrido un mes desde su recepción.
El art. 86 establece una hipótesis de aceptación tácita:
"El que deja transcurrir un mes, contado desde la recepción de una cuenta sin hacer observaciones, se presume que
reconoce implícitamente la exactitud de la cuenta, salva la prueba contraria y salva igualmente la disposición especial a
ciertos casos (artículo 557).”
De la disposición transcripta surge que quien deja transcurrir un mes, contado desde la recepción de una cuenta sin hacer
observaciones, se presume que reconoce implícitamente la exactitud de la cuenta. Este principio general tiene algunas
excepciones: la existencia de normativas específicas para ciertos casos y la posibilidad de probar en contrario.
En atención a lo dispuesto por esta excepción, consideramos que la cuenta puede ser impugnada después del mes, aun
cuando haya sido aprobada expresamente. Para empezar, la aceptación pudiera estar viciada por error, violencia, dolo o
simulación, pero aun fuera de esas hipótesis, se entiende que la cuenta puede ser impugnada. Habrá que probar, entonces,
las inexactitudes de la cuenta, por quien las invoca (inversión de la carga de la prueba).
En doctrina se limita la prueba en contrario diciendo que es necesario probar que ha existido imposibilidad física o moral
en hacer impugnación en el término legal. Advertimos que esa limitación no surge del texto legal.

C. Cuenta rendida
El art. 85 establece lo siguiente: "Sólo se entiende rendida la cuenta, después de terminadas todas las cuestiones que le
son relativas".
Alguna doctrina interpreta que esta norma se aplica a los casos litigiosos, en que se cuestiona el contenido de la rendición
de cuentas.
Otros autores, le dan una interpretación más comprensiva a la norma. Estos sostienen que la norma ha querido establecer
simplemente que la posición jurídica de las partes como acreedores o deudores, no se fija definitivamente sino cuando la
rendición de cuentas ha quedado aprobada o, cuando impugnada, se ha resuelto las controversias surgidas al respecto.
Se ha planteado si la cuenta aprobada expresa o tácitamente constituye un título ejecutivo. Entendemos que no.
Sólo son títulos ejecutivos, de acuerdo con el CGP, las cuentas aprobadas judicialmente y las facturas de venta de
mercaderías suscriptas por el obligado o su representante, reconocidas o dadas por reconocidas judicialmente (art. 353).
Si la cuenta se rinde en juicio y es aprobada en él, esa cuenta será título ejecutivo.

Solicitud del concurso por el deudor

I. Naturaleza de la solicitud
La Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial n° 18.387 de 2008 (LC) se refiere a la solicitud
del propio concurso como una obligación. No obstante la calificación legal, hay opiniones diversas sobre la naturaleza de
la solicitud de concurso.
Es claro que no se trata de una obligación sino de una carga del deudor. Si no se cumple, el deudor sufre perjuicios ya
que pierde las ventajas del concurso voluntario.
Si se trata de una persona jurídica, la responsabilidad por el cumplimiento de dicha carga recae sobre cada uno de sus
administradores, liquidadores o integrantes del órgano de control interno.

II. Plazo para la presentación

El deudor tiene la carga de solicitar su concurso dentro del término de los 30 días siguientes contados desde que tomó
conocimiento o debió tenerlo de su estado de insolvencia.
El juez debe controlar el plazo. Si el deudor se presenta vencido el plazo, el juez ha de declarar el concurso pero el deudor
queda sometido a la presunción de culpa grave prevista, en sede de calificación del concurso, por el art. 194 de la LC.
Dicho artículo dispone lo siguiente:
«Se presume la existencia de culpa grave del deudor, salvo prueba en contrario, en los siguientes casos:
1. Cuando el deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración judicial de concurso.»
El inc. 2 se establece que, en el caso de personas físicas o jurídicas obligadas a llevar contabilidad, se presume
absolutamente que el conocimiento de la insolvencia se produjo en la fecha en que se preparó o se debió haber preparado
estados contables.
En nuestro Código de Comercio, la obligación de llevar contabilidad sólo se impone a los comerciantes, sin perjuicio de
las exigencias de la administración tributaria respecto de sujetos que no son comerciantes y la eventualidad de que normas
estatutarias impongan esa obligación a personas jurídicas no comerciales. Por lo tanto, se suscita el problema de cómo
determinar el conocimiento de la insolvencia, cuando se trata de personas que no están obligadas a llevar contabilidad.
Respecto a estas personas, Chalar Sanz considera que el acaecimiento de cualquiera de los casos previstos en los arts.
4 y 5, configurativos de presunciones de insolvencia, bastaría para determinar la fecha de su conocimiento actual o debido
de la insolvencia. Según la autora, en los casos del art. 5, puesto que se trata de presunciones absolutas de insolvencia,
el deudor o sus administradores, tendrían el mandato de promover, sin más, el concurso. En los casos del art. 4, que
consisten en presunciones relativas, podrían darse dos situaciones: o el administrador tiene conocimiento pleno de la
insolvencia o no lo tiene. En ambos casos, según Chalar Sanz, serían responsables por su omisión en promover el
concurso..
No compartimos estas conclusiones.
En primer lugar, porque tal como reconoce la propia autora, las presunciones de los arts. 4 y 5 apuntan a resolver el
problema de la existencia de la insolvencia, en tanto el art. 10 refiere al conocimiento de la insolvencia.
En segundo lugar, porque las hipótesis previstas en los arts. 4, si bien por imperio legal permiten presumir (relativamente)
la insolvencia, no constituyen hipótesis de insolvencia (con excepción del n° 1 del art. 4).
Sobre la insolvencia podemos asumir dos posiciones. Una es, siguiendo el equivocado concepto legal dispuesto en el inc.
2 del art. 2, considerarla como aquel estado en que el deudor que “no puede cumplir con sus obligaciones”. Otra es tener
el cuenta el concepto económico tradicional, según el cual la insolvencia es aquel estado en que el monto del pasivo del
deudor, supera la suma de los valores de su activo. A esto ya nos referimos al analizar el art. 1.
Cualquiera sea el concepto de insolvencia que adoptemos, tenemos que, por ejemplo, ni la existencia de dos embargos,
ni de ejecuciones por un monto superior a la mitad del valor de los activos del deudor (art. 4, n° 2), implican necesariamente
que el deudor se encuentre en estado de insolvencia. En ese caso, las opciones del deudor no son sólo dos, como
pretende Chalar Sanz, sino tres, puesto que es posible que, a pesar de configurarse los supuestos del n° 2, el deudor
pueda cumplir con sus obligaciones o los valores de su activo superen el monto de su pasivo, por lo que no tendrá carga
alguna de solicitar su concurso.
La casuística en la cual esto puede suceder es muy amplia. Baste con pensar en que los embargos pudieran haber sido
trabados sin derecho. Recuérdese que en un juicio ejecutivo, los embargos se traban antes de que el deudor haya tenido
oportunidad de oponer sus excepciones.
Por otra parte – y sin por ello agotar las hipótesis en que puede haber un par de embargos sin que el deudor sea insolvente
– puede el deudor estar atravesando una situación de iliquidez transitoria o la traba de los embargos puede deberse a
una actuación descuidada del deudor o sus administradores, sin perjuicio de que su activo sea superior a su pasivo.
Lo mismo sucede en las hipótesis previstas en los ns. 3 a 7 del art. 4. El lector podrá fácilmente deducir situaciones en
que se susciten esas hipótesis aunque el deudor esté en condiciones de cumplir con sus obligaciones o su activo supere
a su pasivo. Por lo tanto, aun cuando se verifiquen las hipótesis allí previstas, el deudor o sus administradores pueden,
perfectamente, ni conocer ni deber conocer una situación de insolvencia que, tal vez, ni siquiera exista.
En cuanto a las hipótesis previstas en el art. 5, la del n° 1 – que el deudor solicite su propio concurso – obviamente no
cuenta, puesto que de lo que se trata, precisamente, es de determinar el momento a partir del cual comienza a correr el
plazo legal para solicitar el concurso.
En cuanto a la hipótesis del n° 2, sólo puede ser considerada como un caso en que el deudor conoce o debe conocer su
insolvencia, si en el concurso o en la quiebra decretada en el extranjero se acreditó dicha insolvencia. Puede suceder, no
obstante, que el Derecho extranjero en virtud del cual se declaró el concurso o la quiebra, no haya adoptado como
presupuesto objetivo la insolvencia sino – como, por ejemplo, sucedía en nuestro propio régimen ahora derogado – su
presupuesto sea la cesación de pagos, que es harina de otro costal.
Luego, los ns. 3 y 4 se refieren a hipótesis en que, estrictamente, nada tiene que ver la insolvencia. Es imposible negar
que la LC los ha adoptado como presunciones absolutas de insolvencia, a los efectos de facilitarle a terceros la prueba
de ésta. Esto no significa, sin embargo, que en los hechos, necesariamente reflejen una situación de insolvencia y de lo
que se trata en el art. 10 es de que el deudor o sus administradores tengan o debieran tener conocimiento de la insolvencia.
Es posible, perfectamente, que a pesar de configurarse las hipótesis de los ns. 3 y 4, no exista insolvencia, por lo que mal
puede el deudor o sus administradores tener conocimiento de algo que no existe.

III. Documentación que debe acompañar la solicitud de concurso

Al solicitar el concurso se debe acompañar la documentación siguiente: memoria, inventario, relación de acreedores,
estados contables, memoria del órgano de administración, informe del órgano de administración, testimonio de los
estatutos y testimonio de la resolución que aprueba la presentación.
En caso de omitirse la presentación de alguno de los recaudos establecidos en el art. 7, el juez la rechazará la solicitud
de plano, sin que esta decisión cause estado. La decisión judicial será apelable por el deudor con efecto suspensivo.

A. Memoria
El n° 1 del art. 7 establece que se debe presentar una memoria explicativa con información sobre el deudor.
1. Si se trata de una persona casada, se debe indicar el nombre del cónyuge y el régimen patrimonial del matrimonio.
2. Si se trata de una persona jurídica, se indicará el nombre y domicilio de los socios, asociados o accionistas de los que
se tenga constancia, de los administradores o liquidadores y, en su caso, de los miembros del órgano de control interno.
Si la persona jurídica forma parte de un grupo de empresas, se enumerarán las entidades que estén integradas en el
mismo.
3. La memoria, también, incluirá su historia económica y jurídica, se indicará la actividad o actividades a las que se dedica
o se dedicó en el pasado y las oficinas, establecimientos o explotaciones de las que fuera titular. También, se señalarán
las causas del estado en que se encuentra.

B. Inventario
En el n° 2 del art. 7, se incluye entre la documentación que debe acompañar el deudor que solicita su propio concurso,
un inventario de bienes y derechos de los que sea titular.
Ese inventario debe cumplir con los requisitos siguientes:
1. ser confeccionado a la fecha de solicitud del concurso;
2. con estimación de su valor;
3. indicar el lugar donde se encuentran los bienes;
4. y, en su caso, de los datos de identificación registral;
5. Según dispone el n° 2 del art. 7, si alguno de los bienes se encontrara gravado por derechos reales o hubiera sido
embargado se debe indicar, las características del gravamen y de su inscripción registral, si correspondiere, así como la
indicación del juzgado actuante y las actuaciones en las cuales el embargo hubiera sido trabado.
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 2 del Dec. 146/009, a los efectos de la estimación del valor de los bienes y derechos,
indicados en este artículo, el deudor debe indicar los criterios de valuación utilizados para cada uno de los mismos. En
caso de que dichos criterios de valuación difieran de los criterios utilizados en la elaboración de los estados contables
exigidos en el n° 4 del art. 7 de la LC, el deudor deberá justificar los mismos.

C. Relación de acreedores
El deudor deberá acompañar, también, una relación de los acreedores.
Requisitos de la relación de acreedores:
1. por orden alfabético;
2. indicando su nombre, número de RUT o documento de identidad según corresponda;
3. domicilio, monto y fecha de vencimiento de sus créditos;
4. así como la existencia de garantías personales o reales, sobre bienes del deudor o de terceros;
5. si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago, se indicará la clase de reclamación, el Juzgado, los autos
en que se tramita y el estado de los procedimientos.

D. Estados contables, memoria del órgano de administración e informes

En el n° 4 del art. 7, la LC agrega la exigencia de acompañar estados contables, para el caso en que el deudor estuviera
obligado a llevar contabilidad, y, en su caso, la memoria del órgano de administración y el informe del órgano de control
interno, correspondientes a los tres últimos ejercicios, si existieran.

1. Estados contables
Los estados contables deben ser acompañados de informe firmado por contador público o establecer expresamente la
causa por la cual no fue posible obtener dicha firma.
El Dec. 146/009, respecto a las sociedades comerciales, dispone que deberán presentar los estados contables preparados
según normas contables adecuadas exigidos por la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 (LSC) y por su
reglamentación.
Para el caso de los deudores que no sean sociedades comerciales, el Decreto establece que deben presentar los estados
contables que hayan presentado a los terceros interesados (Instituciones Financieras, en caso de existencia de deudas
bancarias, o en su defecto a la DGI, o a cualquier otro interesado), expresando en qué medida dichos estados se ajustan
a las normas contables adecuadas de las sociedades comerciales.
En el caso de personas físicas – a las que el Decreto llama “empresas unipersonales” - que no posean contabilidad
suficiente, deben presentar los estados contables que hayan presentado a terceros (acreedores, bancos o DGI). De no
haber sido emitidos estados contables en los tres años anteriores, el Decreto los exime de dar cumplimiento al requisito
impuesto por el art. 7, n° 4, de la LC (sic).

2. Informes de auditoría
El n° 4 del art. 7, exige que los deudores que hubieren contratado una auditoría externa de sus estados contables,
acompañen a su solicitud los informes de auditoría correspondientes a los estados contables presentados. En caso de
falta de presentación de cualquiera de estos recaudos, el deudor debe indicar la causa por la cual no puede aportarlos.
El art. 4 del Dec. 146/009 agrega una exigencia más, respecto de aquellos deudores que no dispongan de esta clase de
informes:
«De no existir informe de auditoría externa, el deudor deberá presentar el tipo de informe emitido por Contador Público
exigido por la Dirección General Impositiva, Auditoría Interna de la Nación para dar cumplimiento al registro de los Estados
Contables, o por los bancos acreedores, de acuerdo con las normas dictadas por el Banco Central del Uruguay.»

E. Testimonio de los estatutos

Si el deudor fuera una persona jurídica, debe acompañar el testimonio de los estatutos o del contrato social y de sus
modificaciones, así como de la autorización estatal y de la inscripción registral, si correspondiere.
F. Testimonio de la resolución que aprueba la presentación
En el art. 7, n° 6, se dispone que la solicitud debe acompañarse con la resolución del órgano de administración, aprobando
la presentación. Luego, se agrega que la solicitud debe ser firmada por todos los administradores. Se trata de otra
contradicción con los ns. 1 y 3 del art. 6.
Documentación y contabilidad
Libros

Los libros objeto de nuestro estudio se pueden clasificar en dos categorías: libros de comercio y libros sociales.
Denominamos "libros de comercio" aquellos que se encuentran regulados por el Código de Comercio (CCom). Tanto el
comerciante como las sociedades llevan estos libros.
Algunos libros de comercio son necesarios, como el libro diario, el inventario y el copiador de cartas.
Otros no son imprescindibles, como el libro mayor, quedando librado a la voluntad del comerciante llevarlo o no.
Algunos son libros de contabilidad, como el libro diario, el inventario y el mayor, y otros no, como el libro copiador de
cartas.
Denominamos "libros sociales" aquellos que se encuentran regulados por la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060
de 1989 (LSC). Estos no son libros de contabilidad en ningún caso.
En algunos de los libros sociales se lleva el registro de las acciones nominativas o de las escriturales, que hubiere emitido
una sociedad anónima. En otros se registra la asistencia a asambleas. En otros se llevan las actas de las sesiones de los
órganos sociales.
El régimen actual en materia de libros se encuentra establecido en las normas legales siguientes: Título II del CCom (De
las obligaciones comunes a todos los que profesan el comercio), Sección X (De la documentación y contabilidad) de la
LSC y Capítulo IV (Registro Nacional de Comercio) de la Ley de Registros n° 16.871 de 1997.

I. ¿Qué libros de comercio están obligado a llevar el comerciante y las sociedades comerciales?
El art. 55 del CCom establece los libros que los comerciantes deben tener indispensablemente: libro diario, libro inventario
y libro copiador de cartas. Se trata de una exigencia mínima, aplicable a toda clase de comerciantes, sea cual fuere la
importancia de sus negocios. Nada impide que un comerciante lleve otros libros, en cuanto lo estime necesario, según el
volumen de sus operaciones comerciales.
Para las sociedades comerciales los libros de contabilidad obligatorios son los mismos que para el comerciante individual.

A. Libro diario
El art. 56 establece cuál es su contenido:
"En el libro diario se asentará día por día, y según el orden en que se vayan efectuando, todas las operaciones que haga
el comerciante, letras u otros cualesquier papeles de crédito que diere, entregare, de su cuenta o de la ajena, por cualquier
título que fuera, de modo que cada partida manifieste quién sea el acreedor y quién el deudor en la negociación a que se
refiere.

Las partidas de gastos domésticos basta asentarlas en globo, en la fecha en que salieren de la caja."
De ese texto surge que el comerciante debe asentar en este libro cada una de las operaciones que realiza diariamente y
todas esas operaciones. De ahí la importancia de este libro, que refleja toda la actividad y que se considera el eje de la
contabilidad.
Es un libro analítico, pues se anotan las operaciones una por una, en forma separada y sucesiva, por orden cronológico.
Hay excepciones, como las partidas de gastos domésticos y las ventas a contado y a crédito del comerciante minorista.

B. Libro inventario
El libro inventario, en realidad, es más que un inventario. Contiene inventario y balances. Se abre con el inventario de los
bienes afectados al giro en el momento de empezar la actividad comercial y contiene, además, el inventario y balance
que se debe formular todos los años, al vencimiento de cada ejercicio.

1. Régimen del CCom

Así se lo establece en los dos primeros incisos del art. 59 del CCom:
"El libro de inventarios se abrirá con la descripción exacta del dinero, bienes muebles y raíces, créditos y otra cualquiera
especie de valores que formen el capital del comerciante al tiempo de empezar su giro.
Después formará todo comerciante en los tres primeros meses de cada año, y extenderá en el mismo libro, el balance
general de su giro, comprendiendo en él, todos sus bienes, créditos y acciones, así como todas sus deudas y obligaciones
pendientes a la fecha del balance, sin reserva ni omisión alguna."
El libro inventario se abre con el inventario de los bienes afectados al giro en el momento de empezar la actividad comercial
(inventario de apertura) y contiene, además, el inventario y balance que se debe formular todos los años, al vencimiento
de cada ejercicio (inventario de cierre y balance anual).
El comerciante debe saber, al comenzar sus negocios, con qué elementos y con qué bienes cuenta para enfrentar las
obligaciones que contraiga. Luego, al finalizar el ejercicio y realizar un nuevo inventario, podrá hacer un examen
comparativo verificando, de ese modo, los resultados de su actividad.

2. Régimen de la LSC
En cuanto a las sociedades, la LSC regula especialmente los estados contables que se deben formular a fin de ejercicio
y establece mayores precisiones en cuanto a la forma en que se han de formular estos estados contables. El art. 87 de la
LSC dispone que los administradores deben preparar ciertos documentos que, luego, han de ser aprobados por los socios
dentro de un procedimiento dispuesto por la LSC. Los documentos enunciados son los mínimos. El administrador puede
formular otros estados para presentar a la consideración de los socios.

El art. 87 de la LSC, bajo el nomen iuris de "Estados Contables" establece la siguiente nómina:
1. el inventario de los diversos elementos que integran el activo y pasivo social a la fecha del cierre;
2. el balance general (estado de situación patrimonial y de resultados);
3. la propuesta de distribución de utilidades, si las hubiere.
También, por disposición del art. 92 de la LSC, se debe elaborar una memoria.

C. Libro copiador de cartas

El inc. 3, art. 44, del CCom, entre las obligaciones de los comerciantes, enumera:
"La conservación de la correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante..."
A su vez, el art. 55 del CCom, entre los libros obligatorios, incluye el copiador de cartas. El art. 63:
"En el libro copiador, trasladarán los comerciantes, íntegramente y a la letra todas las cartas que escribieron relativas a
su comercio. Están asimismo obligados a conservar en legajos y en buen orden todas las cartas que reciban con relación
a sus negociaciones, anotando al dorso la fecha en que las contestaron o haciendo constar en la misma forma que no
dieron contestación."

1. Correspondencia enviada
En el art. 64 se establece:
"Las cartas deberán copiarse por el orden de sus fechas en el idioma en que se hayan escrito los originales.
Las posdatas o adiciones que se hagan después que se hubieran registrado se insertarán a continuación de la última
carta copiada, con la respectiva referencia."
El Decreto 540/991, en su art. 5, autorizó a las sociedades a sustituir el libro copiador de cartas, por la conservación y
archivo de copia de la correspondencia enviada. Esta posibilidad no fue prevista para el comerciante individual.
Se impone su archivo en orden progresivo de fechas.
El archivo de la correspondencia se debe llevar al Registro Nacional de Comercio para su intervención, con la periodicidad
establecida para las hojas móviles.
El libro copiador no constituye un libro de contabilidad estrictamente sino un registro de la correspondencia. Interesa, en
particular, la conservación de la correspondencia porque mediante ella se pueden celebrar contratos comerciales.
Considerado como libro de comercio, se le aplican todas las normas de libros y, por lo tanto, puede servir como medio de
prueba.

2. Correspondencia recibida
La correspondencia que se recibe se guarda en el orden que el comerciante estime adecuado según sus necesidades.
Puede guardarlos en forma cronológica o por materia o según los lugares de donde provienen. El art. 63 establece:
“Están asimismo obligados a conservar en legajos y en buen orden todas las cartas que reciban con relación a sus
negociaciones, anotando al dorso la fecha en que las contestaron o haciendo constar en la misma forma que no dieron
contestación."

II. ¿Quién debe llevar los libros?

Están obligados llevar contabilidad en forma regular los comerciantes, tanto los individuales como las sociedades
comerciales. También, tienen obligación de llevar libros, ciertos agentes auxiliares del comercio, como los corredores,
rematadores, transportistas, barraqueros y despachantes de aduanas.

En el régimen establecido por el CCom, para poder certificar libros, el comerciante debía matricularse. En la Ley 16.871
de 1997, art. 51, se admite que el comerciante y la sociedad comercial no inscriptos en el Registro Nacional de Comercio,
también, puedan certificar libros.

III. ¿Cuándo nace y termina la obligación de llevar libros y de conservarlos?

Es un deber inherente a la calidad de comerciante. Nace y termina simultáneamente con el principio y el fin del ejercicio
profesional del comercio.
En consecuencia, debe llevarse contabilidad desde el momento en que se inicia la actividad mercantil. Mientras ésta se
desarrolla se mantiene esta carga y, finalizada esa actividad, cesa la carga de llevar contabilidad pero nace la carga de
conservar los libros por el término de 20 años. En efecto, el art. 80 del CCom establece:
"Los comerciantes tienen obligación de conservar sus libros de comercio por el espacio de veinte años, contados desde
el cese de su giro o comercio."
El punto de partida del término es el cese del giro.
¿Qué explicación tiene la disposición transcripta? El cese del comercio de una persona no produce la extinción instantánea
de las relaciones jurídicas nacidas de su actividad comercial. Por otra parte, aun terminados todos los negocios pueden
surgir reclamos derivados de ellos. Por tal motivo, se impone obligación de conservar los libros, que constituyen medios
probatorios.
El art. 80, inc. 2, establece lo siguiente:
"Los herederos del comerciante se presume que tienen los libros de su autor, y están sujetos a exhibirlos en la forma y
los términos que estarían la persona a quien heredaron."
Vencido el plazo de 20 años desaparece la obligación de conservarlos. De manera que, aun cuando se les conserve, no
existe obligación de exhibirlos.
Si se trata de sociedades comerciales, la obligación de llevar libros, subsiste mientras se procede a su liquidación. Una
sociedad da por terminada su actividad comercial cuando se produce una causal de disolución pero debe continuar
llevando libros en la etapa de liquidación. En cuanto a la conservación de los libros, el art. 183 de la LSC dispone que, si
los socios no se ponen de acuerdo, será el Juez quien resuelva quién ha de conservar los libros y documentos sociales.

Teneduría regular

La teneduría regular implica el cumplimiento de requisitos concernientes al aspecto exterior de los libros de comercio o a
su contenido interior (formalidades extrínsecas e intrínsecas).
En general, las formalidades tienen como finalidad evitar el falseamiento de las constancias en la contabilidad, impidiendo
agregados y sustituciones, y con ello se garantiza la verosimilitud de los libros de comercio.
La omisión total de llevar libros, hasta la mera irregularidad en algún asiento de algún libro, provoca que se considere a
la teneduría como irregular, lo cual tiene consecuencias bastante graves para el comerciante o la sociedad comercial
omisos.

I. Formalidades intrínsecas
A. Régimen general
El Código de Comercio (CCom) es liberal con relación a métodos y sistemas contables. Solamente se impone el
cumplimiento de algunas formalidades intrínsecas.

1. Regularidad y orden uniforme de contabilidad

El CCom exige regularidad (art. 54), que se lleven los libros que considera indispensables, en un orden uniforme (art. 44).
Orden uniforme y regularidad, únicas exigencias del CCom son, por otra parte, exigencias impuestas por la técnica
contable. No existe posibilidad de organizar racionalmente registros contables, si no hay uniformidad en el sistema que
se elija o si no se utiliza un mismo sistema para todos los libros.

2. Utilización del idioma español

El art. 44, n° 2, del CCom, exige la utilización del idioma español, con una excepción: el libro copiador de cartas, previsto
por el art. 63. Si se escribe a un comerciante en el exterior, utilizando el idioma del destinatario, la carta se copiará en el
idioma en que fue escrita y remitida (art. 64).

3. Exigencias impuestas por el art. 66

El art. 66 del CCom establece ciertas prohibiciones:
a. alterar en los asientos el orden progresivo de las fechas y operaciones;
b. dejar blancos o huecos, hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas, tachar asientos;
c. mutilar alguna parte del libro, arrancar alguna hoja o alterar la encuadernación y foliación.

En lo que refiere al orden cronológico de los asientos, el art. 66 remite al art. 55. Éste establece que en el libro diario se
asentará día por día y según el orden en que se vayan efectuando, todas las operaciones que haga el comerciante, letras
u otros cualesquier papeles de crédito que diere, recibiere o entregare, de su cuenta o de la ajena, por cualquier título que
fuere, de modo que cada partida manifieste quién es el acreedor y quién el deudor en la negociación a que se refiere. Las
partidas de gastos domésticos basta asentarlas en globo, en la fecha en que salieren de la caja.
En lo referente a la prohibición de dejar blancos, el art. 66 especifica que las partidas han de sucederse una a otras, sin
que entre ellas quede lugar para intercalaciones ni adiciones.

En cuanto a las interlineaciones y otras alteraciones en los asientos, el art. 66 especifica que todas las equivocaciones y
omisiones que se cometan, se han de salvar por medio de un nuevo asiento, hecho en la fecha en que se advierta la
omisión o el error. Adviértase que la Ley 10.490 tipifica como delito la falsificación de documento privado.

B. Formalidades intrínsecas en la Ley de Sociedades Comerciales 16.060 (LSC)

Dentro de los cuatro meses de la fecha de cierre del ejercicio económico, los administradores de la sociedad deben
formular los estados contables. Estos incluyen el inventario de los diversos elementos que integran el activo y pasivo
social a dicha fecha, el balance general (estado de situación patrimonial y de resultados) y la propuesta de distribución de
utilidades, si las hubiera.
La LSC mantuvo el régimen de formalidades intrínsecas, con el agregado de mayores previsiones en cuanto a los estados
contables que se recogen en el libro inventario (art. 87, art. 88, inc. 2 y 3, arts. 89 y 90).

1. Continuidad y coherencia
En el inc. 3 del art. 88, se impone la continuidad de las formas y métodos de avaluación. Sólo se admite variación si ella
es aprobada por la mayoría de los socios. Se quiere impedir, con esta norma, cualquier tipo de maniobra, que se pueda
pretender efectuar mediante variaciones en esas formas y métodos:
"Para la elaboración de los estados contables correspondientes a cada ejercicio, se seguirán las mismas formas y los
mismos métodos de avaluación utilizados en los ejercicios precedentes. Toda variación, en tal sentido, deberá ser
razonablemente fundada y aprobada expresamente por la mayoría social o la asamblea."
El art. 91 dispone que la reglamentación establecerá las normas contables adecuadas a las que deberán ajustarse los
estados contables de las sociedades comerciales. En función de la delegación efectuada, el Poder Ejecutivo ha dictado
normas reglamentarias, sobre normas contables adecuadas.

2. Sinceridad de los balances

El CCom impone la sinceridad de los balances con las expresiones "sin reserva ni omisión alguna" (artículo 59). El artículo
88 de la Ley 16.060 establece que los estados deben reflejar, con claridad y razonabilidad, la situación patrimonial de la
sociedad, las utilidades y las pérdidas. Los decretos reglamentarios dictados, imponen, también, la veracidad.

3. Aplicación de normas contables adecuadas y apropiadas para cada caso

El art. 88, inc. 2, establece:
“Los estados contables deberán ser confeccionados de acuerdo a normas contables adecuadas que sean apropiadas a
cada caso, de tal modo que reflejen, con claridad y razonabilidad la situación patrimonial de la sociedad, los beneficios
obtenidos o las perdidas sufridas.”
El art. 91 dispone:
“La reglamentación establecerá las normas contables adecuadas a las que habrán de ajustarse los estados contables de
las sociedades comerciales.
Asimismo podrá autorizar para estas sociedades, el empleo de todos los medios técnicos disponibles en reemplazo o
complemento de los libros obligatorios impuestos a los comerciantes.”
La Ley 18.083 agrega un inciso al texto original del art. 91 de la Ley 16.060: “Podrá excluir de esta obligación a las
sociedades comerciales en las que la totalidad de sus activos se encuentren radicados en el exterior.”
La norma es clara. Si la sociedad constituida en el país tiene todos sus activos radicados en el exterior, la reglamentación
puede disponer que no se le aplique la obligación de ajustarse a las normas contables adecuadas.
En función de la delegación efectuada por el art. 91, se dictaron varios decretos relacionados con la contabilidad.

a. Concepto de normas contables adecuadas

El art. 1 del Decreto 162/004 considera normas contables adecuadas a “todos aquellos criterios técnicos, previamente
establecidos y conocidos por los usuarios, que se utilizan como guía de las acciones que fundamentan la preparación y
presentación de la información contable (estados contables) y que tienen como finalidad exponer en forma adecuada la
situación económica y financiera de una organización”.
De acuerdo al diccionario de la Real Academia, criterio es una norma para conocer la verdad. Debe entenderse, entonces,
que las normas contables adecuadas son las normas de la técnica contable para formular estados veraces. La veracidad
se establece en interés de la sociedad que debe llevar los libros y formular los estados y, además, en interés de los socios
o accionistas y de los terceros que se vinculan con la sociedad, ya como inversionistas, ya como financiadores o como
personas que realizan cualquier tipo de negocio jurídico con la sociedad. Se procura que a través de los estados contables
se conozca la exacta situación patrimonial y la composición del activo y pasivo, cual es la situación económica, esto es
sus resultados, y cual es su situación financiera, esto es el grado de su endeudamiento y su liquidez.

b. Decreto 162/004
El régimen vigente surge del Decreto 162/004. Quedan derogados, a partir de este decreto, los decretos 105/991 y
200/993.
Por ese decreto, el Poder Ejecutivo aprobó como normas contables adecuadas, las Normas Internacionales de
Contabilidad emitidas hasta la fecha de publicación del Decreto 162/004 (19 de mayo del 2004). Por Decreto 90/005 del
25 de febrero de 2005 se estableció que se consideran Normas Internacionales de Contabilidad, las aprobadas y
traducidas oficialmente al idioma español por el International Accounting Standards Board (IASB) o por su antecesor el
International Accounting Standards Committee (IASC), publicadas por el Instituto Mexicano de Contadores Públicos.

II. Formalidades extrínsecas

A. Régimen del Código de Comercio
El art. 65 del CCom establece:
"Los tres libros que se declaran indispensables estarán encuadernados, forrados y foliados, en cuya forma los presentará
cada comerciante del Departamento de la Capital al Juzgado L. de Comercio para que por el Juez y Escribano del mismo
Juzgado le rubriquen todas sus fojas y se ponga en la primera una nota datada y firmada por ambos del número de hojas
que contiene el libro.
En los demás departamentos se cumplirán estas formalidades por el Alcalde Ordinario, actuando con el Escribano, y a
falta de éste, con dos testigos."
En esta disposición se contienen cuatro requisitos: encuadernados, forrados, foliados y rúbrica.
Encuadernados, significa que tengan forma de cuaderno. Forrados, quiere decir que tengan tapa. Foliados, quiere decir
que sus hojas sean numeradas. Con estos requisitos se evita la posibilidad de sustituir hojas con fines fraudulentos.
En cuanto a la rúbrica, en virtud de leyes posteriores al CCom, fue sustituida por una certificación. La Ley 16.871 se refiere
a habilitación de libros y no a certificación. Sin embargo, establece que la habilitación contiene una certificación.
La habilitación se hará por el Registro Nacional de Comercio. Tratándose de comerciantes o sociedades, domiciliados en
el interior del país, podrán habilitar los libros ante el Registro de la Propiedad Inmueble de su domicilio.

B. Régimen establecido para sociedades comerciales en la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC)
En cuanto a las formalidades extrínsecas, la LSC habilitó que la reglamentación dispusiese el empleo de medios técnicos
disponibles, en reemplazo de los libros obligatorios (art. 91, inc. 2, LSC). Ello fue reglamentado por Decreto 540/991, que
autorizó a las sociedades comerciales a reemplazar los libros diario e inventario por hojas móviles pre o post numeradas,
así como el empleo de fichas microfilmadas. De modo que es facultativo de cada sociedad utilizar los libros con las
formalidades extrínsecas prescritas en el Código de comercio o manejarse con hojas móviles o fichas microfilmadas.
Claro que las formalidades intrínsecas se mantienen. Los asientos en tales hojas se deben hacer cumpliendo con lo
dispuesto por el art. 56 del CCom.
Efectuadas las registraciones contables, las hojas móviles deben encuadernarse y ser llevadas al Registro Nacional de
Comercio para que éste las intervenga. El art. 2 del Decreto 540/991 establece:
“En los casos previstos en el inciso 1º del artículo anterior, una vez realizadas las registraciones, las Sociedades
Comerciales presentarán ante el Registro Público de Comercio, a efectos de su intervención, las hojas móviles referidas,
encuadernadas en piezas que contendrán mil folios como máximo.”
Las hojas deben ser presentadas al Registro, por lo menos, una vez al año, dentro de los 30 días siguientes a la aprobación
de los estados contables por los socios o la asamblea de accionistas, o dentro de los 210 días del cierre del ejercicio
social (el que sea menor de ambos plazos).
Damos un ejemplo. Si el cierre del ejercicio es el 31 de diciembre los estados contables deberán estar formulados dentro
de los cuatro meses siguientes (art. 87 Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989), esto es, al 30 de abril del año
siguiente y aprobados por los socios dentro de los 180 días del cierre del ejercicio, esto es, al 30 de junio. Si se aprueban
el 30 de junio hay plazo para la intervención registral hasta el 30 de julio.
De acuerdo al Decreto, una sociedad comercial que tenga registraciones contables de gran volumen podrá concurrir
periódicamente, cuando le resulte más conveniente, con las hojas móviles encuadernadas a los efectos de su intervención.
No tiene que esperar a que se acumulen los registros de un año, para recién entonces pedir la intervención (art. 4 Decreto
540/991).
La intervención se formaliza en el último folio encuadernado, con los siguientes datos: denominación social, nombre del
libro, cantidad de folios y numeración, lugar y fecha de presentación (art. 3, inc. 1).. Si se utilizan fichas microfilmadas, la
intervención del Registro será por sistema de perforación en cada una de ellas, indicando la fecha (art. 3, inc. 2).
De esta manera, la certificación de la primera foja de cada libro de comercio es sustituida, por una intervención del Registro
Nacional de Comercio que servirá para asegurar la inalterabilidad futura en los asientos registrados. El Decreto 540/991
establece, en su art. 6, que los asientos en las hojas móviles, intervenidas por el Registro Nacional de Comercio tienen la
misma eficacia probatoria que los libros de comercio y produce los demás efectos de la teneduría regular de libros de
comercio.
¿Qué sucede si se presentan las hojas para su intervención vencido el plazo reglamentario? El Decreto crea la presunción
de que los registros contables se efectuaron en la fecha de la intervención del registro (art. 4, inc. 2). ¿Que quiere significar
tal presunción? Entendemos que quiere significar que se presume que la sociedad no llevó la contabilidad de las
operaciones en forma diaria y que no se han formulado los estados contables en las fechas legalmente establecidas y
que por lo tanto no se cumple con la obligación establecida en el artículo 56 del Código de comercio, en cuanto a la forma
de llevar el libro diario y las disposiciones de la Ley 16.060 en cuanto al plazo para formular los estados contables anuales
y para aprobarlos. Por consecuencia se considerará como una teneduría de libros irregular con todas sus consecuencias
legales.

C. Ley 16.871/1997
La Ley 16.871/1997, de 28 de setiembre, de Registros Públicos (LRP) extiende a todos los comerciantes, personas físicas
o jurídicas, la solución que el Decreto 540/991 establecía respecto de las sociedades mercantiles, en cuanto a la
posibilidad de llevara la contabilidad en hojas móviles.
En cuanto a la certificación de los libros, según ya se expresó, la LRP se refiere a habilitación de libros y no a certificación.
Sin embargo, establece que la habilitación contiene una certificación.
La habilitación se hará por el Registro Nacional de Comercio. Tratándose de comerciantes domiciliados en el interior del
país, los comerciantes o sociedades comerciales podrán habilitar los libros ante el Registro de la Propiedad Inmueble de
su domicilio.

Tal como dispone el art. 51, la habilitación es una certificación en que consta el número de folios, el destino, la
denominación del comerciante y la fecha de la intervención. El texto tiene un agregado que establece:
“... y tratándose de personas físicas y sociedades comerciales no inscriptas el certificado deberá establecer nombres y
apellidos completos del solicitante o socios, edad, número de cédula de identidad u otro documento oficial igualmente
identificatorio en caso de extranjeros, estado civil, nombre del cónyuge o ex- cónyuge cuando correspondiere, domicilio y
giro o ramo del negocio, número de inscripción en el Registro Único de Contribuyente y denominación en su caso.”
De lo dispuesto en el inc. 2, parecería que una persona física puede certificar libros sin justificar su previa registración en
una ficha del Registro. La sociedad irregular, por no estar inscripta en el Registro Nacional de Comercio, también, podrá
certificar libros. Podrá, también, hacerlo una sociedad en formación.
Para todos esos casos, el art. 51 establece los datos que se deben presentar por el solicitante. Si se trata de personas
físicas, la norma dispone que se aporten los datos que debieron estar contenidos en la ficha registral aún no abierta. Si
se trata de sociedades comerciales, se exige la identificación de los socios y la denominación de la sociedad.
Interesa destacar lo establecido en el art. 51, inc. 3, y en el art. 53. Cuando una persona solicita habilitación de libros y
hubiere habilitado libros antes, debe acompañar un certificado de contador, en que conste la utilización total del último
libro. Si se hubiera perdido, destruido o hubiera habido una sustracción de libros, se debe publicar el hecho en el Diario
Oficial y acreditarlo sumariamente en el Juzgado de Paz. Con el testimonio de la resolución judicial se podrán habilitar
nuevos libros.

¿Qué consecuencias tiene la teneduría irregular?

I. Consecuencias sobre la solicitud del concurso

Si "el deudor estuviera obligado a llevar contabilidad" para poder solicitar su propio concurso, entre la documentación que
debe acompañar, el art. 7, n° 4, de la Ley Concursal uruguaya n° 18.387 de 2008 (LC) incluye "los estados contables que
determine la reglamentación".
El art. 87 de la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC), bajo el nomen iuris de "Estados Contables"
establece la siguiente nómina:
1. el inventario de los diversos elementos que integran el activo y pasivo social a la fecha del cierre;
2. el balance general (estado de situación patrimonial y de resultados);
3. la propuesta de distribución de utilidades, si las hubiere.

De acuerdo con lo dispuesto en el n° 4 del art. 7 de la LC, los estados contables deberán ser acompañados de informe
firmado por contador público o establecer expresamente la causa por la cual no fue posible obtener dicha firma. Si el
deudor hubiera contratado auditoría externa de sus estados contables, acompañará igualmente los informes de auditoría
correspondientes a los estados contables presentados. En caso de falta de presentación de cualquiera de estos informes
(a los que el n° 4 confusamente se refiere como "recaudos"), indicará la causa por la cual no puede aportarlos.
El comerciante es un deudor que está obligado a llevar contabilidad. El art. 54 del Código de Comercio (CCom) establece:
"Todo comerciante está obligado a tener libros de registro de su contabilidad..."
Por lo tanto, el comerciante que solicita concurso debe acompañar sus estados contables. Sólo quedarían liberados del
cumplimiento de este requisito, quienes no sean comerciantes.
Para el caso en que el comerciante no presentare sus estados contables, el inciso final del art. 7 de la LC dispone que el
Juez la rechazará de plano la solicitud de concurso.
El Decreto reglamentario 146/009, sin embargo, en sus considerandos establece que la omisión de llevar contabilidad
suficiente o aun el incumplimiento de la obligación legal de llevar contabilidad, no debe ser un obstáculo para la promoción
de procesos concursales.
Entendemos que esta consideración del Decreto Reglamentario es contradictoria con lo dispuesto por el inciso final del
art. 7 de la LC. La remisión que realiza el n° 4 del art. 7, a la reglamentación, es a los solos efectos de determinar cuáles
serían los estados contables que debe presentar el deudor. Las consecuencias de la omisión de contabilidad suficiente
ya la establece la Ley.
Ahora bien, para presentar estados contables se debe llevar una contabilidad ajustada a Derecho. Eso supone,
necesariamente, la teneduría regular de libros, pues es la forma de llevar una contabilidad ajustada a Derecho.
De modo que, en definitiva, quien no lleve libros regularmente, no puede solicitar su propio concurso.

II. Consecuencias sobre la calificación del concurso

En el régimen concursal en vigor a partir de la LC, la teneduría irregular no implica que el deudor sea reputado culpable
de su concurso. Las normas que así lo disponían han sido expresamente derogadas (art. 256). Sin embargo, corresponde
advertir que la solicitud del propio concurso evita, eventualmente, la tramitación del incidente de calificación del concurso.
Se presume la existencia de culpa grave del deudor, salvo prueba en contrario, entre otros casos, cuando el deudor
hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración judicial de concurso (art. 194). Ni siquiera procede la formación del
incidente de calificación, cuando el concurso fuere voluntario (art. 196, n° 1).
Por lo tanto, la teneduría regular de libros continúa incidiendo - si bien indirectamente - sobre la calificación concursal. Si
no se llevan libros regularmente, no se tendrá contabilidad suficiente sobre la que elaborar los estados contables y,
consecuentemente, el deudor no podrá solicitar su concurso. Al no poder solicitarlo se ve privado de una herramienta que
le permitiría eludir la calificación del concurso.
No significa, entonces, que la teneduría irregular implique necesariamente la calificación del concurso como culpable,
como sucedía en el régimen derogado. Sin embargo, la omisión en el deber de solicitar la declaración del concurso hace
presumir la culpa grave del deudor.
Régimen anterior:
El art. 69 del CCom establecía que el comerciante que no llevaba los libros en forma, sería reputado culpable. El art.
1.660, a su vez, establecía que podría considerarse culpable la quiebra "si no se hubiese llevado con regularidad sus
libros en la forma determinada por este Código" (se trata de una culpabilidad facultativa).
El art. 1662 establecía que la quiebra era fraudulenta en los casos siguientes:
“2º Si no incluyese en el balance alguna cantidad de dinero, créditos, efectos u otra cualquiera clase de bienes o derechos.
........
8º Si no tuviese los libros que indispensablemente debe tener todo comerciante (art. 55), los hubiese ocultado o los
presentase truncados o falsificados.”
Por otra parte, el comerciante que no llevaba libros no podía solicitar concordatos preventivos, con excepción del privado.
El artículo 1.545 establecía que para dar curso a la solicitud de concordato preventivo judicial o extrajudicial, el deudor
debería comprobar que se hallaba inscripto en el Registro Nacional de Comercio y presentar sus libros de contabilidad
debidamente rubricados. Agregaba el texto legal:
"No se entenderá que los libros de comercio están en forma, sino cuando estén debidamente asentados en ellos, las
operaciones de comercio registradas con arreglo a las prescripciones de la Ley, quedando al arbitrio del Juez la
apreciación de si se ha cumplido con lo establecido en el artículo 54 del Código de Comercio."
III. Consecuencias sobre la eficacia probatoria de los libros
A. Consecuencias de la omisión u ocultación de libros
El art. 68 establece que quien omite algún libro indispensable o quien lo oculte, será juzgado en la controversia de que se
trate, por los asientos de los libros de su contrario.
Un ejemplo: un comerciante A tiene pleito con otro comerciante B. El comerciante A lleva libros. Sus asientos sirven de
prueba a su favor, cuando B no los lleva o los oculta.
Se ha entendido que el art. 68 supone omisión intencional de los libros. Si su pérdida o destrucción no son imputables al
comerciante; éste deberá probar su falta de culpa en la pérdida o destrucción. En opinión de Rippe Káiser, la omisión de
los libros en caso de exhibición, genera una grave presunción en contra de quien debe presentarlos.
En nuestra opinión, el art. 68 contiene una sanción y el juez debe aplicarla, juzgando la contienda de acuerdo a los libros
presentados por el comerciante que los ha exhibido. El art. 68 es terminante: "será juzgado... por los asientos de los libros
de su adversario". No prevé la posibilidad de que se presente prueba supletoria (como en cambio sí lo hace el inc. 3 del
art. 76).
El art. 68 tampoco hace consideraciones en cuanto a la intencionalidad de la omisión. La teneduría regular de libros es
una carga del comerciante que no admite excusas.
Finalmente, consideramos que en el art. 68 no se establece ninguna presunción. Simplemente, se impone un medio
probatorio. El comerciante que no lleva libros se ve impedido, por expresa disposición legal, de presentar otro medio
probatorio que contradiga la evidencia que surja de los libros de su adversario.

B. Consecuencias de la omisión de formalidades, defectos o vicios

El art. 67 del CCom establece lo siguiente:
“Los libros mercantiles que carezcan de alguna de las formalidades prescriptas en el artículo 65, o tengan algunos de los
defectos y vicios notados en el precedente, no tienen valor alguno en juicio en favor del comerciante a quien pertenezcan."
Se argumenta a contrario sensu de lo dispuesto por el art. 67, que el libro irregularmente llevado podría tener valor en
juicio en contra del comerciante que los lleva. Se argumenta que, de lo contrario, se premiaría la negligencia del
comerciante que no ha llevado bien sus libros, pues no se le puede oponer la prueba de sus libros. Ello implicaría una
prima a la negligencia o mala fe, desde que la falta de cumplimiento de los deberes contables permitiría al comerciante
eludir una prueba que le es desfavorable y borrar su propio reconocimiento, sea o no confesión, estampado en los libros.
Sin embargo, cabe advertir el carácter excepcionalmente grave de la prueba en contra. Los libros mal llevados no tienen
garantía de autenticidad. Por lo tanto, el libro mal llevado no estaría en condiciones de probar ni a favor ni en contra del
comerciante que los lleva.
Expresa Bolaffio:
"El legislador concede a los libros de comercio una eficacia probatoria especial a favor del comerciante que los lleva, a
condición de que sean observadas las formalidades establecidas para su regular teneduría... Sin los requisitos de ley,
aquellos libros no son más que un simple producto elaborado por la parte; y, por otra parte, repugnaría que la negligencia
del comerciante en cumplir aquellas disciplinas que la Ley le impuso, fuese premiada con reconocer sus libros irregulares."

Condiciones de admisibilidad de la prueba de libros

En caso de existir una controversia judicial, los comerciantes pueden verse compelidos, aun contra su voluntad, a exhibir
sus libros de comercio. Esta excepción al principio de reserva y al de que nadie está obligado a presentar prueba en su
contra, resulta del art. 72 del Código de Comercio (CCom) que dispone:
“Fuera de los casos especificados en el artículo anterior, sólo podrá proveerse a instancia de parte o de oficio, la exhibición
de los libros de los comerciantes contra la voluntad de éstos, en cuanto tenga relación con el punto o cuestión de que se
trata.”
El inc. 2 del art. 72 CCom agrega que la exhibición se “contraerá exclusivamente a los artículos que tengan relación con
la cuestión que se ventila”.
Luego, el art. 76 establece las condiciones para la validez de la prueba de libros:
"Los libros de comercio llevados en la forma y con los requisitos prescritos serán admitidos en juicio, como medio de
prueba, entre comerciantes, en hecho de su comercio, del modo y en los casos expresados en este Código."
De la norma que acabamos de transcribir se desprende que existen tres clases de condiciones para la admisibilidad de
la exhibición de los libros en juicio: condiciones formales, condiciones subjetivas y condiciones objetivas.

I. Condiciones formales
Los libros, para hacer prueba en juicio, deben ser llevados regularmente. Para que se consideren llevados regularmente
deben cumplir con los requisitos intrínsecos y extrínsecos exigidos por las leyes.

A. Alcance de la exigencia de regularidad

¿Debe tomarse al pie de la letra esta exigencia de manera que cualquier inobservancia, aun muy limitada de las
formalidades legales haga considerar a los libros como irregularmente llevados? ¿Qué debe entenderse por llevar los
libros regularmente? La doctrina entiende que si son formalidades preliminares al uso del libro, afectan al libro entero de
manera que la falta de ellas hace desaparecer la credibilidad general del mismo: es como si el libro no existiese. Por
ejemplo, los requisitos de encuadernados, foliados, forrados y de habilitación. En cambio, si se trata de irregularidad en
los requisitos intrínsecos un vicio menor no podría afectar la credibilidad de todos los libros. Será una cuestión de hecho
determinar en cada caso la importancia de la irregularidad y su incidencia en la eficacia probatoria del libro.
La regularidad de los libros será cuestión de apreciación judicial.

B. ¿Sirven como prueba en contra de quien los lleva, los libros que carecen de formalidades?
Respecto a la interrogante planteada, se sustentan dos tesis.
El art. 67 del CCom establece lo siguiente:
“Los libros mercantiles que carezcan de alguna de las formalidades prescriptas en el artículo 65, o tengan algunos de los
defectos y vicios notados en el precedente, no tienen valor alguno en juicio en favor del comerciante a quien pertenezcan."
Se argumenta a contrario sensu de lo dispuesto por el art. 67, que el libro irregularmente llevado podría tener valor en
juicio en contra del comerciante que los lleva. Se argumenta que, de lo contrario, se premiaría la negligencia del
comerciante que no ha llevado bien sus libros, pues no se le puede oponer la prueba de sus libros. Ello implicaría una
prima a la negligencia o mala fe, desde que la falta de cumplimiento de los deberes contables permitiría al comerciante
eludir una prueba que le es desfavorable y borrar su propio reconocimiento, sea o no confesión, estampado en los libros.
Sin embargo, cabe advertir el carácter excepcionalmente grave de la prueba en contra. Los libros mal llevados no tienen
garantía de autenticidad. Por lo tanto, el libro mal llevado no estaría en condiciones de probar ni a favor ni en contra del
comerciante que los lleva.
Expresa Bolaffio:
"El legislador concede a los libros de comercio una eficacia probatoria especial a favor del comerciante que los lleva, a
condición de que sean observadas las formalidades establecidas para su regular teneduría... Sin los requisitos de ley,
aquellos libros no son más que un simple producto elaborado por la parte; y, por otra parte, repugnaría que la negligencia
del comerciante en cumplir aquellas disciplinas que la Ley le impuso, fuese premiada con reconocer sus libros irregulares."

II. Condiciones subjetivas

La doctrina discrepa respecto de quiénes pueden exigir la prueba de libros.
No hay dudas de que un comerciante puede exigir a otro la exhibición de sus libros de comercio, puesto que el art. 76 del
CCom prevé la exhibición parcial de los libros de comercio como un medio de prueba entre comerciantes.
Ahora bien ¿esto significa que sólo los comerciantes pueden exigir la prueba de libros? ¿No es posible que un civil
proponga como medio probatorio la exhibición de libros del comerciante que tiene como contraparte en un pleito
determinado?
A. Argumentos a favor de que un civil pueda exigir la exhibición parcial
La doctrina que sustenta esta posición se ha fundado en disposiciones contenidas en el Código General del Proceso
(CGP), en el Código civil (CC) y en el CCom.
1. Prueba documental en el Código General del Proceso
El Código General del Proceso (CGP) prevé la posibilidad de que se solicite la presentación de documentos que se
encuentren en poder de terceros (art. 167) o en poder del adversario (art. 168). En el primer caso, según lo dispuesto en
el segundo inciso del art. 167, el tercero puede negarse a la presentación de la prueba que se le reclama. En el segundo
caso, en cambio, si la existencia y contenido del documento resultare manifiestamente verosímil, la negativa a presentarlo
podría ser estimada como un reconocimiento de su contenido (art. 168, inc. 2):
"Documento en poder del adversario. La parte que quiera servirse de un documento que según su manifestación se halla
en poder de su adversario podrá pedir al tribunal que intime a aquél su presentación en el plazo que se determine.
Cuando por otros elementos del juicio, la existencia y contenido del documento resultare manifiestamente verosímil, la
negativa a presentarlo podrá ser estimada como reconocimiento de ese contenido."
2. Referencia del Código civil a la prueba de libros
El art. 1588 del CC se refiere a la prueba de libros:
"Los asientos, registros y papeles domésticos únicamente hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero solo en
aquello que aparezca con toda claridad y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que
le fuere desfavorable."
3. Referencia del art. 77 a la prueba en caso de actos no comerciales
El art. 77 establece:
"Tratándose de actos no comerciales, los libros de comercio sólo servirán como principio de prueba."

B. Argumentos en favor de restringir a los comerciantes la posibilidad de exigir la exhibición parcial

De los mismos cuerpos legales que se extraen los fundamentos para extender a los civiles la posibilidad de exigir la
exhibición de libros, surgen los argumentos en contrario, según se expone a continuación.
1. Remisión del CGP al CCom en materia de prueba de libros
A pesar de que el art. 168 del CGP provee un buen fundamento para sustentar la posibilidad de exigir al contrario la
exhibición de documentos y que los libros de comercio, ciertamente, son una clase de prueba documental, cabe advertir
que, en el artículo siguiente de ese mismo código, se establece que la prueba de libros y demás documentación comercial
se rige por las leyes mercantiles. El art. 169 dispone:
"La prueba de libros y demás documentación comercial se regirá por las disposiciones de las leyes mercantiles."
Esto es: el art. 168 establece una regla general en materia de prueba con documentos en poder del adversario pero, en
el ámbito comercial, debemos aplicar el régimen específico.
2. Alcance de la referencia del art. 1588 del CC a "libros"
El art. 1.588 del CC se refiere a documentos "domésticos". No podría referirse a otra cosa, puesto que los civiles no llevan
libros de comercio.
3. Carácter excepcional del art. 76
El art. 76 prevé la exhibición parcial de los libros de comercio como un medio de prueba exclusivamente entre
comerciantes:
"Los libros de comercio llevados en la forma y con los requisitos prescritos serán admitidos en juicio, como medio de
prueba, entre comerciantes, en hecho de su comercio, del modo y en los casos expresados en este Código."
Esta norma es de interpretación estricta puesto que en el ámbito comercial rige el principio general de la protección del
secreto de los negocios, expresado en el art. 70 del CCom:
"Ninguna autoridad, Juez o Tribunal, bajo pretexto alguno, puede hacer pesquisa de oficio, para inquirir si los comerciantes
llevan, o no, libros arreglados."
Concordantemente, la regulación del CCom sobre este punto trata en todo su articulado de proteger el secreto de los
negocios, lo que notamos, por ejemplo, en la taxatividad del art. 71, marcando ciertos casos en que procede la exhibición
general y en los cuales, se dan intereses más importantes que justifican dicha exhibición o no se da el peligro de
conocimiento por terceros.
Por todo esto, consideramos que la prueba de libros tiene carácter excepcional respecto del principio de la protección del
secreto de los negocios. En virtud de este carácter excepcional, debe ser interpretada con criterio estricto. Siendo,
entonces, que el CCom sólo prevé expresamente la prueba de libros entre comerciantes, este medio de prueba no es
válido cuando una de las partes es civil.

II. Ámbito objetivo de la prueba de libros

El art. 76 establece que los libros hacen prueba sobre hechos relacionados con el comercio:
"Los libros de comercio llevados en la forma y con los requisitos prescritos serán admitidos en juicio, como medio de
prueba, entre comerciantes, en hecho de su comercio, del modo y en los casos expresados en este Código."
No basta que sea juicio entre dos comerciantes, debe el juicio versar sobre un negocio mercantil celebrado entre dos
comerciantes en pleito, porque se parte del supuesto que ambos debieron registrarlo.
La norma transcripta es moderada por lo dispuesto por el art. 77: "Tratándose de actos no comerciales, los libros de
comercio sólo servirán como principio de prueba".

A. Significado de la expresión "actos no comerciales"

Sobre el alcance de esta expresión se han sostenido dos tesis:
que el art. 77 sólo es aplicable a los actos mixtos y que el art. 77 es aplicable tanto a los actos civiles como a los actos
mixtos.
1. Posición que limita el alcance del art. 77 a los actos mixtos
Algunos autores argentinos - analizando disposiciones similares a las nuestras - consideran que, dado que el CCom no
se ocupa de los actos civiles, la referencia a "actos no comerciales" no puede estar referida a ellos. Por otra parte, según
estos autores, los actos civiles no se asentaría en los libros de comercio (Fernández, Segovia).
En nuestra doctrina - siguiendo el criterio que acabamos de referir - Albanell Mac Coll entiende que el art. 77 comprende
los actos mixtos:
"El artículo 77 no puede actualmente referirse a actos civiles, y debe entenderse se refiere a los actos unilaterales entre
comerciantes, los bilaterales con quienes accidentalmente ejercen el comercio y los actos comerciales de un comerciante
con un civil, o sea todas aquellas situaciones en que para el comerciante se trata de un acto que debe naturalmente ser
contabilizado, pero en los que no existe una contraparte que lleve contabilidad o que debe anotar el acto en ella, sirviendo
de contraprueba; falta, se entiende no por omisión del deber de llevar libros sino porque o no se trata de comerciante ni
tiene el deber de llevarlos, o, si es comerciante, no tiene porque asentar el acto en sus libros por no constituir un hecho
de su comercio."
2. Posición que extiende el alcance del art. 77 a los actos civiles
Para el autor argentino Siburu, este artículo ha querido referirse, con la expresión "actos no comerciales" tanto a los actos
civiles como a los actos mixtos. Es decir que le da un amplio espectro de aplicación a esta norma. Siburu sostiene que
por actos no comerciales debe entenderse, dada la estructura de la frase, los actos que no tienen carácter comercial, es
decir los meramente civiles pero como el art. 76 no es aplicable a los actos mixtos y estos no pueden quedar huérfanos
de previsión legal siendo, según Siburu, a la vez civiles y comerciales, debe entenderse que, también, son abarcados por
la expresión empleada por el CCom. Lo contrario implicaría privar de efecto probatorio a los libros en materia de actos
mixtos, lo que no solamente sería un contrasentido sino que se trataría de actos con aspecto unilateralmente, comercial
habría razones en facilitar su prueba.
3. Nuestra posición
En nuestra opinión, los actos mixtos no existen. No es esta la oportunidad de ahondar en esta opinión. Sin embargo,
recordamos que lo que la doctrina considera como acto mixto se relaciona con los actos referidos en el art. 516 del CCom.
Dicho artículo declara que los actos que enumera no son mercantiles. Al afirmar que no son mercantiles quiso indicar que
los consideraba civiles o, cuando menos, no sujetos a la Ley mercantil. Por lo tanto, la discusión sobre si el art. 77 se
refiere, también, a los actos mixtos es inconducente, sobre todo en esta instancia. Si el acto no es mercantil – y los del
art. 516 no lo son por expresa declaración legal – los libros de comercio pueden ser exhibidos pero sólo servirán como
principio de prueba.
En nuestro concepto cuando el art. 77 del CCom se refiere a actos no comerciales, la expresión no comercial está referida
a todos aquellos actos que no se puedan considerar comprendidos entre lo que el Derecho Comercial considera como
"actos de comercio", ya sean civiles u otras categorías como las vinculadas, por ejemplo, con las relaciones laborales.
El art. 76 del CCom da plena eficacia probatoria a los libros para los actos de comercio celebrados entre comerciantes,
porque los actos de comercio se asientan en los libros y se hacen y deben hacer constar en los libros de las dos partes
contratantes, lo cual permite su contralor recíproco, fundamento de su credibilidad. El acto mixto puede estar asentado
en el libro de la parte para quien el negocio es comercial y lo celebra siendo comerciante, pero no estará asentado en el
libro de su contraparte, si ésta es un civil. No se le puede dar, entonces, la eficacia probatoria del art. 76 pero tendrá el
valor que le asigna el art. 77.
El acto puramente civil, en principio, no se registra en el libro de ninguna de las dos partes contratantes y hemos dicho en
principio, porque habrá casos en que sí se registren. Por ejemplo, cuando se trata de sociedades comerciales, los actos
civiles que ésta realice se asientan en sus libros. Si una sociedad adquiere un inmueble lo ingresa en su patrimonio y en
la contabilidad se anotará la salida de dinero de la caja y la entrada del bien que, luego, figurará en el activo social. Puede
suceder que el enajenante sea otra sociedad comercial, en cuyo caso la operación se registrará, también, en su
contabilidad.

B. Valoración de la prueba sobre actos no comerciales

Tratándose de actos que entran en la categoría del art. 77, se ha considerado que se debe distinguir según que se trate
de prueba a favor o en contra del comerciante cuyo libro se exhibe. Si la prueba resultante de los libros es adversa al
comerciante que los lleva no vemos ningún motivo para dejar de aplicar en toda su integridad todos los conceptos ya
desarrollados al analizar el art. 76. El reconocimiento o confesión, según se entienda, existente en los libros del
comerciante tiene toda su fuerza y no tendría sentido limitarlo al valor de un simple principio de prueba, aun cuando la
eficacia deba quedar librada a la racionalidad de la prueba y al prudente arbitrio del juez.
Si la prueba favorece al comerciante que lleva el libro, la situación difiere totalmente de la prevista en el caso anterior. Los
libros ya no pueden tener la eficacia probatoria que le da el art. 76. Albanell entiende que es, precisamente, para esta
situación que se ha dictado el art. 77, limitando las facultades del juez en la apreciación de la prueba y reduciendo su
eficacia a la de un simple principio de prueba.
La valoración de la prueba de libros respecto de los actos no comerciales se encuentra establecida con claridad y sin
distinciones, en el art. 77: "sólo servirán como principio de prueba".
Donde no distingue la Ley no puede distinguir el intérprete.
Que algo sirva como principio de prueba significa que, por sí solo, no prueba lo que se pretende acreditar. Debe ser
acompañado de otro medio de prueba.
Un caso claro de cómo opera un principio de prueba se encuentra en el art. 193 del CCom. Este artículo expresa que la
prueba de testigos, como principio general en materia comercial, sólo es admisible en contratos cuyo valor no exceda de
doscientos pesos fuertes:
"La prueba de testigos, fuera de los casos expresamente declarados en este Código, sólo es admisible en los contratos
cuyo valor no exceda de doscientos pesos fuertes.
Tratándose de asuntos de mayor cuantía, la prueba testimonial sólo será admitida, existiendo principio de prueba por
escrito.
Se considera principio de prueba por escrito, cualquier documento público o privado que emana del adversario, de su
autor o de parte interesada en la contestación, o que tendría interés si viviera."
A pesar de que su similar del CC fue actualizado, este artículo nunca lo fue. Por lo tanto, estrictamente, la prueba de
testigos nunca sería admisible, puesto que por menor que fuera el monto superaría los doscientos pesos fuertes. Sin
embargo, la prohibición de probar por testigos cae cuando existe un principio de prueba por escrito.

Reglas para la valoración de la prueba

Las normas del Código de Comercio (CCom) sobre valoración de la prueba de libros contrarían dos principios generales
del Derecho común: nadie está obligado a suministrar prueba en su contra; nadie puede preconstituir prueba a su favor.
A continuación hemos de ver por qué.

I. Prueba de los libros en contra del comerciante que los lleva

El principio de valoración de la prueba de libros es que estos siempre prueban en contra del comerciante que los lleva
(art. 76, inc. 2, CCom):
"Sus asientos probarán contra los comerciantes a quienes pertenezcan los libros o sus sucesores, sin admitírseles prueba
en contrario, fuera del caso del segundo inciso del artículo 69; pero el adversario no podrá aceptar los asientos que le san
favorables y desechar los que le perjudiquen, sino que, habiendo adoptad este medio de prueba, estará por las resultas
combinadas que presenten todos los asientos relativos al punto cuestionado."
La declaración o confesión contenida en los libros probará que es deudor, si así resulta de los asientos respectivos. La
existencia de este régimen de prueba contradice el principio aludido de que nadie está obligado a suministrar prueba en
su contra. En este caso, requerida la exhibición de libros por un comerciante, el otro debe presentarlos y será juzgado por
sus propios asientos aunque le sean desfavorables.
A. Inadmisibilidad de neutralizar la prueba en contra
La principal característica de la prueba en contra es que no admite prueba en contrario. El dueño de los libros no puede
probar en contrario de lo que dice el asiento que le es desfavorable. No se admite prueba en contrario, a diferencia de lo
previsto en materia de confesión. El art. 1608 del Código Civil (CC) establece:
"La confesión judicial hace plena fe contra el confesante; no puede dividirse en perjuicio suyo, ni él puede revocarla, a no
probarse que ha sido el resultado de un error de hecho."
Se admite entonces la revocación si la confesión fue resultado de un error de hecho.
Alguna doctrina comercialista, ha admitido que el comerciante aduzca pruebas para demostrar la inexactitud de los
asientos de los libros fundándose en la existencia de vicios de voluntad. En ese sentido, Bolaffio decía:
"La verdad del contenido es, pues, simple probabilidad; y, por consecuencia, puede eliminarse, restableciendo aquella
realidad que la inscripción por simulación, dolo, error o aun solamente por equivocación ha alterado."
Garrigues hacía una interpretación especial del texto:
"El comerciante demandado no puede en el pleito en el cual su contrario invoca los libros de comercio de aquél discutir la
veracidad de los hechos anotados. No se le admite ninguna prueba tendiente a demostrar que el libro está equivocado.
Esta contraprueba está categóricamente excluida por las palabras de la Ley ('sin admitirle prueba en contrario'). El singular
precepto legal que comentamos bloquea la prueba del comerciante en el procedimiento en que es demandado,
paralizando sus posibles defensas contra el resultado de los libros. Ahora bien esta interpretación no puede llevarnos a
negar al comerciante el derecho de pedir en el procedimiento judicial adecuado la declaración de que el asiento es nulo
por estar fundado en un error o por haber sido consecuencia de un vicio del consentimiento. No sería admisible la tesis
de que los únicos errores irreparables son aquellos que se anotan en los libros de comercio. El Código de Comercio lo
que no quiere es que los comerciantes intenten desvirtuar o rectificar sus propios libros mediante otros apuntes, notas,
cartas o documentos diversos de la contabilidad oficial. Pero una cosa es esta prohibición de formular prueba en contrario
y otra cosa sería negarles la posibilidad de anular el asiento erróneo por medio de una declaración judicial y en el
procedimiento adecuado. Qué procedimiento es el adecuado? Lo es en primer término el procedimiento iniciado por el
comerciante con el fin exclusivo de demostrar que el asiento no se corresponde con la realidad. Lo sería también el
procedimiento de la reconvención.”
Entre los argentinos, con un texto similar al nuestro, Siburu, admite que se impugne - alegando y probando violencia física
o moral - pues faltó en este caso voluntad libre y lo contrario implicaría beneficiar al contrario con su propio dolo. No
admite revocación por error u omisión, (olvido), cuyas consecuencias debe sufrir el comerciante negligente como sanción
y en interés del comercio.
Algunos autores fundan la admisibilidad de la prueba en contra en que el comerciante rara vez lleva los libros por sí mismo,
y cabe entonces la posibilidad de error de los empleados que no conocen tan bien como él los hechos. A esto contestaba
Bolaffio:
"No valdría para liberar al comerciante de la responsabilidad de lo que sus libros ponen de manifiesto, la simple aserción
de que la anotación errónea, hecha por un empleado, no puede vincularlo. La relación de representación, aun cuando
limitada, hace remontar al principal la responsabilidad de la anotación."
En nuestro Derecho hay un texto expreso en tal sentido. El art. 153 del CCom dispone:
"Los asientos hechos en los libros de cualquiera casa de comercio por los tenedores de libros o dependientes encargados
de la contabilidad, producen los mismos efectos que si hubieran sido personalmente verificados por los principales."

B. Indivisibilidad de la prueba
Resulta del art. 76, inc. 2, que quien solicita la exhibición de libros, no puede aceptar los asientos que le sean favorables
y desechar los que le perjudiquen. Si él pidió la exhibición de libros, debe estar a las resultas combinadas de todos los
asientos relativos al punto controvertido.
Un comerciante A tiene un pleito con un comerciante B. En el juicio, A pide que se exhiban ciertos asientos de un
determinado libro. El juez ordena la exhibición solicitada. De un asiento resulta que B le debe un millón de pesos a A. De
este modo, el asiento prueba en contra del comerciante que lleva el libro, prueba en contra de B. Pero si hay otro asiento
del mismo libro de B, del cual resulte que B pagó la mitad del importe adeudado según el asiento anterior, A no puede
invocar el primer asiento y desconocer el segundo. Debe estar al resultado armónico de los dos asientos.
II. Prueba de los libros a favor del comerciante que los lleva
En algunos casos, los libros prueban en favor del comerciante que los lleva. La prueba a favor del comerciante transgrede
el otro principio fundamental de que nadie puede preconstituir una prueba de antemano, a su favor. Por ello la norma es
de interpretación estricta. Se aplica sólo a los casos previstos que se analizan a continuación.

A. Omisión u ocultación de libros

El art. 68 del CCom establece:
“El comerciante que omita en su contabilidad alguno de los libros que se declaran indispensables por el artículo 55, o que
los oculte, caso de decretarse su exhibición, será juzgado en la controversia que diere lugar a la providencia de exhibición
y cualquiera otra que tenga pendiente, por los asientos de los libros de su adversario.”
Un ejemplo: un comerciante A tiene pleito con otro comerciante B. El comerciante A lleva libros. Sus asientos sirven de
prueba a su favor, cuando B no los lleva o los oculta.
Se ha entendido que el art. 68 del CCom supone omisión intencional de los libros. Si su pérdida o destrucción no son
imputables al comerciante; éste deberá probar su falta de culpa en la pérdida o destrucción. En opinión de Rippe Káiser,
la omisión de los libros en caso de exhibición, genera una grave presunción en contra de quien debe presentarlos.
En nuestra opinión, el art. 68 del CCom contiene una sanción y el juez debe aplicarla, juzgando la contienda de acuerdo
a los libros presentados por el comerciante que los ha exhibido. El art. 68 del CCom es terminante: "será juzgado... por
los asientos de los libros de su adversario". No prevé la posibilidad de que se presente prueba supletoria (como en cambio
sí lo hace el inc. 3 del art. 76).
El art. 68 del CCom tampoco hace consideraciones en cuanto a la intencionalidad de la omisión. La teneduría regular de
libros es una carga del comerciante que no admite excusas.
Finalmente, consideramos que en el art. 68 del CCom no se establece ninguna presunción. Simplemente, se impone un
medio probatorio. El comerciante que no lleva libros se ve impedido, por expresa disposición legal, de presentar otro
medio probatorio que contradiga la evidencia que surja de los libros de su adversario.

B. Inexistencia de asientos en contrario en libros arreglados a Derecho

Los libros, también, harán prueba a favor del comerciante que los lleve, si su contraparte, aunque lleve libros, no tiene
asientos en contrario y no ofrece otra prueba (art. 76, inc. 3). Por ejemplo, en el libro de A surge que B le compró bienes
y no los pagó. En el libro de B, no figura el pago y B no tiene recibo del pago. En este caso, el asiento en el libro de A
tiene eficacia probatoria a su favor.
No obstante, el Juez tiene la facultad de apreciar la prueba y exigir, si lo considera necesario, otra prueba supletoria. La
veracidad del libro llevado regularmente es, en todo caso, una simple principio de prueba. Puede ser destruida por todos
los medios permitidos por la Ley. El art. 76, inc. 4 dispone: “Sin embargo, el Juez tiene en tal caso, la facultad de apreciar
esa prueba, y de exigir, si lo considerase necesario, otra supletoria.”
Si surgiere prueba contraria de los asientos del libro del otro comerciante, se aplica el inciso final del art. 76:
"Finalmente, cuando resulte prueba contradictoria de los libros de las partes que litigan, y uno y otros se hallen con todas
las formalidades necesarias y sin vicio alguno, el Tribunal prescindirá de este medio de prueba, y procederá por los méritos
de las demás probanzas que se presenten, calificándolas con arreglo a las disposiciones de este Código.”
El art. 76 establece que los libros de comercio serán admitidos en juicio, como medio de prueba, pero ello no quiere decir
que constituyen una prueba irrecusable. Están siempre sometidos a la soberana estimación del juez. El juez valora la
prueba de libros, racionalmente pero en forma discrecional. El juez apreciará la prueba y puede exigir otra supletoria (art.
76, inc. 4).

Exhibición de Libros

Caso
Se denomina exhibición al procedimiento por el cual un tercero podría tomar conocimiento del contenido de los libros.

I. Derecho a la reserva de la documentación mercantil

La defensa de la privacidad y el derecho de mantener parte de la experiencia de la propia vida al margen del conocimiento
de los terceros configuran un atributo de la personalidad humana.. Este derecho cobra especial intensidad en materia
mercantil, bajo la configuración de un principio de reserva y confidencialidad de los documentos y operaciones comerciales.
El Derecho no ignora que el éxito del comercio depende en gran parte del secreto de sus operaciones y que la divulgación
de los negocios puede aparejar graves inconvenientes al comerciante..

A. Disposiciones de rango constitucional

El art. 10 de la Constitución establece que las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden
público ni perjudican a un tercero están exentas de la autoridad de los magistrados.
En especial, en cuanto a la documentación el art. 28 de la Constitución establece:
“Los papeles de los particulares y su correspondencia epistolar, telegráfica o de cualquier otra especie, son inviolables y
nunca podrá hacerse su registro, examen o interceptación sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de
interés general.”

B. Disposiciones de rango legal

La reserva comercial es, también, un principio fundamental del mundo de los negocios. Es terminantemente claro que el
derecho a la reserva de la documentación particular y, en especial de la comercial, es un principio de nuestro Derecho,
que sólo y únicamente cede en los casos en que así se disponga por Ley, establecida por razones de interés general. Las
excepciones legales, en virtud de su naturaleza, son de interpretación estricta, por lo que no cabe su extensión por
analogía.
El Derecho no ignora que el éxito del comercio depende en gran parte del secreto de sus operaciones y que la divulgación
de los negocios puede aparejar graves inconvenientes al comerciante..
El comerciante tiene derecho a la reserva sobre las operaciones que realiza y tiene el deber de guardarla, pues cualquier
revelación puede comprometer a quien con él ha contratado.
Sin perjuicio de que el derecho a la reserva se encuentra consagrado en forma general en las normas constitucionales
referidas, el art. 70 del Código de Comercio (CCom) establece:
“Ninguna autoridad, Juez o Tribunal, bajo pretexto alguno, puede hacer pesquisa de oficio, para inquirir si los comerciantes
llevan, o no, libros arreglados.”
Esta disposición se encuentra complementada con el criterio claramente restrictivo que surge del resto de la regulación
que a este tema dedica el CCom, en especial sus arts. 71 y 76.
En el art. 71 se establece que la exhibición general de los libros de los comerciantes, sólo puede decretarse a instancia
de parte y en determinados juicios, que enumera.
El art. 76, a su vez, limita la exhibición parcial de los libros de comercio, como medio de prueba, entre comerciantes, y por
hechos de su comercio.
Como excepción, el Código Tributario (CT) faculta a la Administración a exigir la exhibición de libros, documentos y
correspondencia comerciales, y aun a incautarlos (art. 68)..

II. Clases de exhibición

A. Exhibición general de libros
1. Caracteres de la exhibición general
La exhibición general, dijimos, tiene por objeto la totalidad de alguno, varios o todos los libros de un comerciante, incluso
los auxiliares, si se llevan (art. 74 CCom).
Se caracteriza, además, porque quien solicita la exhibición general puede examinar toda la contabilidad y tenerla a su
disposición a los efectos de ese examen.
La exhibición no procede de oficio ni en cualquier circunstancia. Según se acaba de señalar, en el art. 71 se establece
que la exhibición general de los libros de los comerciantes, sólo puede decretarse a instancia de parte y en determinados
juicios, que enumera.
Es un procedimiento excepcional; sólo procede cuando la Ley así lo establece, porque considera que existe la necesidad
de analizar todo el estado patrimonial de un comerciante o de una sociedad comercial. Quien pide la exhibición general,
necesita ser informado de la marcha total de una explotación comercial; a diferencia de la exhibición parcial, en que se
trata de aclarar un punto singular controvertido..
Entendemos que los casos en que procede la exhibición general de libros deben encontrarse establecidos a texto expreso
en la Ley. De manera que fuera de los casos en que se dispone la exhibición general, no se puede disponerla por analogía.
La aplicación de un criterio restrictivo se justifica por la excepcionalidad del régimen..

2. Casos en que procede la exhibición general de libros

Analizaremos, rápidamente, cada caso para ver el interés especialmente tutelado en la exhibición total.
a. Exhibición general intraprocesal
Los casos en que corresponde la exhibición general dentro de un proceso están, en principio, enumerados en el art. 71
del CCom: juicios de sucesión, comunión, sociedad y de administración o gestión mercantil por cuenta ajena, y quiebra
(hoy concursos).
a. Procesos sucesorios
El art. 71 del CCom admite que, en ocasión de la tramitación de un juicio sucesorio, una parte interesada solicite la
exhibición de los libros de un comerciante. Analizaremos, a continuación, quiénes podrían ser parte interesada respecto
de la exhibición.
Los herederos del comerciante continúan a éste y son copropietarios de lo que él poseía. En este caso, la exhibición se
justifica por la copropiedad sobre los libros. Supongamos que un heredero posea los libros. Los demás herederos pueden
requerirle la exhibición para establecer cuál es la entidad de los bienes heredados, a cuánto asciende su cuota. No existe
peligro de intromisión abusiva de un tercero, puesto que quien pide la exhibición tiene igual interés que quien los tiene.
No hay dudas en cuanto a que pueden pedir la exhibición general de libros los herederos, tanto los legítimos como los
testamentarios. Hay otras situaciones que podrían ser discutibles.
En cuanto a la situación del legatario, Albanell Mac Coll sostiene que, en principio, carece de derecho de pedir la exhibición.
En efecto, el legatario no sería propietario de bienes del fallecido, tendría derecho sólo al bien legado. Albanell Mac Coll
agrega que podría hacerlo cuando los herederos se nieguen a pagar el legado en todo o en parte, alegando que el caudal
hereditario no es suficiente. En ese caso, si los herederos temen un perjuicio del examen de los libros pueden evitarlo
desinteresando al legatario. Si no lo hacen, resulta indudable el derecho del legatario, comprendido en la genérica
expresión “juicios de sucesión”. Nosotros agregamos que, también, podría pedirse la exhibición, si el legado consistiera
precisamente en un establecimiento comercial..
Respecto de los acreedores del comerciante fallecido se admite por algunos autores si la herencia ha sido aceptada bajo
beneficio de inventario ya que, en tal caso, los acreedores tienen derecho a verificar exactamente el haber sucesorio del
comerciante fallecido, ya que de ello dependerá la recuperación del máximo posible de sus créditos.
Así mismo, entendemos que procede la exhibición si los herederos omiten incorporar al inventario sucesorio, acciones
que eran del causante. Resulta que, tratándose de acciones al portador, mediante la exhibición del libro de actas de
asambleas y de asistencia de accionistas a la asamblea es posible acreditar que el causante era accionista.
En caso de repudio de herencia, el art. 1066 del Código Civil (CC) admite que los acreedores del heredero que vean
perjudicados sus derechos, pueden pedir autorización al juez para aceptar por el deudor a beneficio de inventario. La
repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta la concurrencia de sus créditos. En esta hipótesis
sería lícito a los acreedores pedir la exhibición general de los libros en el juicio sucesorio, puesto que tales acreedores se
han colocado en la posición del heredero. Por principio general, los acreedores pueden ejercitar todos los derechos y
acciones de su deudor, siempre que no sean inherentes a su persona y este derecho de solicitar la exhibición general no
es personalísimo.. Albanell Mac Coll admite este derecho de los acreedores del heredero pero sostiene que debe
acordarse de modo restrictivo.
Para el caso de que el cónyuge supérstite litigue por los gananciales con los herederos del fallecido, esta situación entraría
en otro caso de exhibición: el de la comunidad. Si litigara por la porción conyugal, sería hipótesis de juicio de sucesión.
b, Procesos societarios

El art. 71 del CCom prevé que los libros puedan exhibirse en juicios de sociedad. Juicios de sociedad serán aquéllos que
tengan que ver con un contrato societario y que se plantean entre uno o más socios y la sociedad y, también, lo serán los
juicios de la sociedad o de los socios contra los administradores de la sociedad.
La exhibición general de los libros de la sociedad se justifica por el interés común de los socios en los negocios sociales
y, por ende, en los libros. La Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060/1989, de 5 de setiembre (LSC), regula la exhibición
general en el art. 75 que contiene una norma general y en el art. 339 en una norma especial para las sociedades anónimas.

* Régimen general
El art. 75 de la LSC establece, para todos los tipos sociales (menos sociedades anónimas), la posibilidad de que los socios
exijan a los administradores la exhibición general de los libros y documentos sociales, salvo en los casos en que la
sociedad disponga de un órgano de control.. Según este artículo, entonces, los socios pueden, en principio, examinar los
libros y documentos sociales. Lo que constituye título legitimante para pedir la exhibición es la relación social, cualquiera
sea la intensidad del vínculo que liga al socio con la entidad de que forma parte.
En función de lo dispuesto por el art. 75 de la LSC, el derecho a pedir la exhibición corresponde exclusivamente a los
socios. No podría ejercerlo el socio del socio ni tampoco el acreedor del socio, a pesar de que puedan demostrar su
interés en la exhibición..
Asimismo, cuando una persona ha perdido la calidad de socio, se extingue su derecho a pedir la exhibición de los libros
de la sociedad. En doctrina se sostiene que al socio excluido sólo le compete un derecho a la rendición de cuentas
conceptuándose como un mero acreedor (Bolaffio).. Nosotros entendemos que el socio conserva su calidad de tal
mientras no se liquide su participación y ha de subsistir ese derecho para poder ejercer un efectivo control sobre el valor
que se atribuya a su parte.
Producida una causal de disolución, la sociedad subsiste con su personería a los efectos de la liquidación. Entendemos
que se debe mantener el régimen de exhibición de libros antes señalado, durante el proceso de liquidación.
Por lo demás, debe tenerse presente que el mismo art. 75 establece dos excepciones: las limitaciones que la LSC
establezca para determinados tipos sociales y los casos en que exista un órgano de control interno (art. 75, inc. 2).. Se
considera que si existe un órgano de control, cuyos miembros han sido designados por los socios, se hace innecesario el
control individual.
En cuanto a las limitaciones que la LSC establece respecto de determinados tipos, precisamente, debemos advertir las
particularidades que al respecto presenta el régimen aplicable a las sociedades anónimas. Se trata de un derecho cuyo
ejercicio está estrictamente condicionado en las sociedades anónimas.

* Régimen aplicable a las sociedades anónimas

En cuanto al régimen de exhibición de libros aplicable en particular a las sociedades anónimas, el art. 339 de la LSC
establece:
"(Exhibición de los libros de la sociedad). La exhibición total de los libros de la sociedad, tanto de los exigidos por el Código
de comercio como de los previstos por esta ley, podrá ser ordenada por el juez cuando lo soliciten accionistas que
representen por lo menos el 10 % (diez por ciento) del capital integrado y se indiquen actos violatorios de la Ley o del
contrato social o existan fundadas sospechas de graves irregularidades cometidas por cualquiera de los órganos de la
sociedad, acreditándose el agotamiento de los recursos previstos en el contrato social y en la Ley."
De acuerdo con este art. 339 de la LSC, pueden pedir la exhibición judicial los accionistas que representen, por lo menos,
el 10 % del capital integrado, pero se agrega que deben indicar actos violatorios de la Ley o del contrato social o deben
existir sospechas fundadas de graves irregularidades cometidas por cualquiera de los órganos de la sociedad. Los
accionistas deben acreditar el agotamiento de los recursos previstos por la Ley o el contrato. Este derecho se tiene aun
cuanto exista un órgano externo de control..
Dentro del régimen vigente, ciertas regulaciones especiales se contraponen a este derecho del accionista, como por
ejemplo, el Decreto Ley de Intermediación Financiera n° 15.322/1983, de 17 de setiembre (LIF). Los accionistas de un
banco, aunque reunieran el 10 % del capital, no podrían pedir exhibición general de libros pues ello podría implicar, por
parte del banco, una violación del secreto profesional que se le impone por ley (art. 25 LIF).
Planteamos la interrogante de si un accionista o un tercero que ejerce una acción de responsabilidad contra los directores
de una sociedad anónima, pueden pedir una exhibición general de libros. Podría sostenerse que es admisible la exhibición
general, en base a la generalidad de la expresión “juicios de sociedad” que abarcaría tal accionamiento.
Sin perjuicio de ello, entendemos que el accionista podría requerir la exhibición de libros siempre que reúna las
condiciones establecidas en el art. 339 de la LSC. Si no tienen el porcentaje requerido por el art. 339, podría solicitar una
exhibición parcial para examinar los asientos que se relacionen con hechos y actos generadores de la responsabilidad
que se reclama.
Planteamos otra interrogante: si es admisible que un tercero promueva una acción de responsabilidad contra directores o
ex directores y ofrezca como prueba la exhibición general de libros. Entendemos que, en este caso, no sería admisible
una exhibición general sino que se podrá solicitar una exhibición parcial de aquellos asientos relacionados con los hechos
o actos que le causaron daño.

* Informes escritos y copia de documentos

Sin perjuicio del régimen aplicable a la exhibición general de los libros sociales, cualquier accionista tiene derecho a pedir
al órgano de administración, informes escritos o copias de documentos, pero este derecho se encuentra limitado a los
documentos referidos en el art. 321 de la LSC. El órgano de administración, entonces, sólo tiene la obligación de
proporcionar informes o copias respecto de los documentos siguientes: nómina de los integrantes del directorio y del
órgano de control; resoluciones propuestas por el administrador a la asamblea de accionistas; lista de accionistas
inscriptos para asistir a las asambleas y lista de quienes asistieron a ellas;
acta de asambleas; balance general, memoria del órgano administrador e informe del fiscalizador, si lo hubiera.
En el caso de las sociedades anónimas abiertas, son informes que deben estar en el legajo que, cuando se trata de
sociedades anónimas abiertas lleva la Auditoría Interna de la Nación. Este legajo puede ser consultado por cualquier
accionista. El derecho se ejercerá, entonces, en la hipótesis en que tales documentos no se hubieren llevado al legajo.
El derecho establecido en el art. 321 corresponde de cualquier accionista. Si el administrador no los proporciona, el
accionista puede pedirlos judicialmente. Existiendo intervención del juez, siempre existe posibilidad de impedir abusos,
en el pedido de informes. El juez impondrá la obligación, de proporcionar informes, previa audiencia de la sociedad. Los
directores responderán solidariamente de los gastos y honorarios devengados por la actuación judicial. El inciso final del
art. 321 establece:
“Si el órgano administrador rehusara proporcionar total o parcialmente la información o copia solicitada, el accionista podrá
pedir al Juez que la ordene. En este caso, todos los gastos y honorarios que se devenguen serán de cuenta del
administrador o de los directores omisos, los que responderán personal y solidariamente entre ellos.”
En general, se trata de documentos que se debieron poner a disposición de los accionistas, antes de la asamblea que
debe aprobarlos. En ninguno de los casos aquí previstos existe peligro de vulnerar secretos de negocios, puesto que se
trata de informes sobre temas planteados en la asamblea.
Obsérvese que entre los informes y copias que el accionista tiene derecho a requerir, por ejemplo, no están incluidos ni
los contratos que haya suscrito la sociedad, ni tampoco están incluidas las actas de directorio.. En el caso de las actas de
directorio, si existen accionistas que desean ver dichas actas, deben requerir la exhibición general del libro de actas de
directorio, cumpliendo con las condiciones establecidas en el art. 339 de la Ley 16.060 y por la vía judicial allí establecida.
En cuanto a los contratos celebrados por la sociedad, la limitación del derecho a la información del accionista tiene una
clara justificación en el principio de reserva de los negocios mercantiles y el compromiso de confidencialidad – expreso o
implícito – que la sociedad debe a sus co-contratantes. El administrador o directorio, es el órgano social a quien la Ley
16.060 le atribuye la responsabilidad del mantenimiento de la reserva de los negocios y de la confidencialidad.

c. Otros procesos
* Procesos sobre comunidad
En segundo lugar, el art. 71 CCom prevé que puede decretarse la exhibición general en ocasión de un juicio de comunión.
Existe comunión o comunidad, cuando la propiedad sobre un bien pertenece a varias personas en forma indivisa..
Si un establecimiento comercial es heredado por dos o más personas éstos serán sus condóminos, en tanto no resuelvan
explotarlo pues, en cuanto comiencen su explotación, se convertirán en socios. En esa hipótesis se justificaría la exhibición
general, por tratarse de una comunidad en el primer caso o de una sociedad en el segundo.
La hipótesis legal de comunidad, prevista en la norma que comentamos, podría ajustarse al caso de la comunidad que se
crea entre los cónyuges, cuando se ha decretado la disolución de la sociedad conyugal y no se ha hecho la partición de
los gananciales. Si entre los bienes gananciales existe un establecimiento comercial y si después de la disolución se sigue
por ambos cónyuges la explotación, nacerá entre ellos una sociedad comercial. Los libros serán de un condominio sólo si
con la disolución de la sociedad conyugal se produjo, simultáneamente, el cierre del establecimiento; en cuyo caso, el
establecimiento y los libros de comercio pasarán a ser objeto de un condominio entre los cónyuges.
La hipótesis de comunidad, también, se daría después de liquidada la sociedad comercial disuelta. En este caso, los libros
deben ser conservados por uno de los socios pero como los libros pertenecen a todos ellos, habrá nacido una comunidad
que justificaría un pedido de exhibición general.

* Procesos sobre administración o gestión mercantil por cuenta ajena

En cuarto lugar, el art. 71 del CCom prevé la exhibición general de libros en ocasión de los juicios sobre administración o
gestión mercantil por cuenta ajena. En esta hipótesis, quien pide la exhibición es el dueño del negocio frente al tercero
que tiene sus libros por ser o haber sido su administrador.
En este caso, no se da el interés para proteger la reserva de los negocios, pues no puede haberla en relación con su
dueño. El interés de quien pide la exhibición es, por otra parte, superior al interés de quien los tiene.
El ejemplo que da la doctrina es del principal que pide al factor le exhiba los libros que lleva en el desempeño de su
gerencia. Nosotros entendemos que en el ejemplo dado, más que una exhibición, el principal puede exigir la entrega de
los libros (art. 322 CCom).
La hipótesis legal se puede aplicar, también, al caso del tutor o del curador, autorizados para administrar el establecimiento
de su pupilo o del incapaz y que están obligados a rendir cuentas y a exhibir los libros a su administrado, cuando éste
adquiera o readquiera su capacidad. En estos casos, los libros pertenecen al incapaz. Como en el caso anterior se podría
requerir, más que la exhibición, la entrega de los libros. En el CC en los arts. 415 y siguientes hay, además, normas que
obligan al tutor y al curador a rendir cuentas al juez.

* Procesos concursales
Cuando se produce el concurso del comerciante, el interés de la reserva de sus negocios se mantiene, en la medida que,
en principio y de ser posible se ha de continuar con la actividad empresaria. Por otra parte, si el comerciante logra revertir
su insolvencia mediante un convenio, el derecho a la reserva conserva indudablemente plena vigencia, a pesar de que
se encuentre suspendida o limitada su legitimación para administrar o disponer de sus bienes.
No obstante, existe un caso en que puede proceder la exhibición general a los acreedores. En la Ley de Declaración
Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial n° 18.387 de 2008, de 23 de octubre (LC) hay una referencia expresa
a la exhibición de libros, en el art. 16. Si el deudor se opone a la solicitud de concurso necesario, debe presentar con la
oposición sus libros y demás documentos contables.
En cambio, parece claro que el síndico o el interventor puede exigir la exhibición general de los libros del comerciante.
Esto se justifica en la medida en que en el caso de suspensión de su legitimación, la administración de sus bienes quedará
a cargo de un síndico y en el caso de limitación de la limitación, quedará sometido a la co-administración de un interventor,
en los términos que establece el art. 45 de la LC.
La exhibición de libros en el concurso presta gran utilidad. Por los asientos de los libros se verifica el estado del activo y
del pasivo; se comprueba la exactitud de las pretensiones de los acreedores del deudor e incluso se puede apreciar la
conducta del deudor. Existe, entonces, un interés del síndico y el interventor en la exhibición, pues el concurso es un
proceso sobre el que pesa especialmente la consideración de intereses generales, vinculados a la tutela del crédito y de
la actividad empresarial.
Debemos señalar que, en el concurso, respecto al síndico o el interventor hay algo más que una exhibición general, hay
un desapoderamiento de los libros. El concursado es desapoderado de bienes y libros; se le incautan y pasan a manos
del síndico o del interventor.

* Exhibición por venta de establecimiento comercial

También, aunque indirectamente, se impone la exhibición general de libros en el caso de enajenación de un
establecimiento comercial. Por disposición de la Ley 2904 de 1904, el comprador de un establecimiento responde
solidariamente con el enajenante de los créditos que se denuncien en el plazo del emplazamiento que se hace por
publicaciones dispuestas por esa ley y de los créditos que figuren en los libros de comercio del enajenante. Por aplicación
de ese precepto, el enajenante deberá exhibir sus libros al comprador para que éste pueda constatar su pasivo.

* Empleado con habilitación

Se plantea en doctrina la interrogante de si un empleado que tiene derecho a participar en utilidades, puede pedir
exhibición general de los libros, como medio de determinar la cuantía que le corresponde. Se sostienen dos posiciones.
Hay autores que admiten la exhibición general a pedido del empleado, para verificar los beneficios obtenidos. Argumentan
que habría una comunidad de intereses que justifica esa exhibición y que sólo por medio de esa exhibición se pueden
probar las utilidades del principal.
Quienes sostienen la posición negativa, argumentan sobre la base del texto legal, que sólo admite la exhibición general
en casos determinados taxativamente. Entre principal y empleado habilitado existe una relación de arrendamiento de
servicios, no contemplada por la Ley entre los casos de exhibición.

C. Fundamento de la exhibición general

En la mayor parte de las hipótesis de exhibición general analizadas, existe una propiedad o copropiedad o una comunidad
de intereses que justifican plenamente la exhibición. Cuando una persona tiene libros de comercio, está obligado a
exhibírselos a su dueño o a quienes comparten con ella su propiedad. La Ley consagra expresamente ese derecho, que,
por otra parte, es connatural con la existencia de una copropiedad o de una comunidad de interés.
En el caso de quiebra o de liquidación judicial de una sociedad anónima, el juez decreta la ocupación de los bienes en
función de los intereses generales de todos los acreedores y de los intereses sociales comprometidos en el proceso
concursal.
En los casos de concordatos preventivos y moratorias, la exhibición general de libros se hace voluntariamente por su
dueño, que desea obtener la tutela de tales procedimientos preventivos de una quiebra o de una liquidación judicial
respectivamente.

D. Trámite procesal para pedir la exhibición general

La exhibición general debe ser pedida por la parte a quien le interesa. No procede de oficio. Este rasgo marca una
diferencia con la exhibición parcial, que puede ser pedida por la parte interesada o decretada de oficio, por el juez, en una
contienda planteada.
Tratándose de la quiebra, las cosas son un tanto distintas. La declaración judicial de quiebra se decreta a pedido del
propio deudor, a pedido de un acreedor o de oficio, en ciertos casos establecidos por la Ley. La resolución judicial en que
se declara la quiebra, sea promovida por quien fuere, contiene la orden de ocupación de los libros. De modo que la
ocupación se decreta por el juez de la quiebra, por mandato legal, tanto cuando la quiebra es decretada de oficio, como
cuando la pide un acreedor o cuando la solicita el propio fallido.

1. Vías procesales
El interesado en obtener la exhibición general dispone de diversas vías para encauzar su solicitud, cuya elección depende
de la norma legal que le sirve de sustento. Según los casos, la exhibición podrá pedirse dentro de un juicio ya pendiente,
como medio probatorio; o se podrá pedir como diligencia preparatoria de un juicio a iniciar; o como medida cautelar; o
como actio ad exhibendum, esto es como una demanda cuyo único objeto y fin es la exhibición general de los libros.
En todos los casos, el peticionante debe justificar ante el juez competente, la calidad que le autoriza a pedir la exhibición,
esto es, su condición de socio, comunero, heredero, etcétera.

a. Promoción de la exhibición en juicios pendientes

Estrictamente, si nos atenemos al tenor literal del art. 71 CCom, la condición principal para que proceda la exhibición es,
justamente, la existencia de un proceso en las materias que refiere. En las hipótesis referidas por el art. 71 CCom, el
interesado deberá acreditar su condición de socio, comunero, heredero, etcétera, ante el juez competente, dentro de un
juicio que esté ya pendiente.

b. La exhibición como diligencia preparatoria o medida cautelar

A pesar del tenor literal de la norma, que prevé la exhibición en juicio, Albanell Mac Coll entiende que puede solicitarse
como diligencia preparatoria o como medida precautoria o cautelar, al amparo de las normas procesales..
El Código General del Proceso prevé la solicitud de la exhibición de libros como diligencia preparatoria “cuando
corresponda” (art. 309, n. 2). Entendemos que esa condición implica una remisión a las normas comerciales. En
consecuencia y por ejemplo, un accionista por vía de una diligencia preparatoria no podrá pedir exhibición de libros, sin
cumplir con las exigencias del art. 339 de la Ley 16.060 de Sociedades Comerciales (LSC), antes analizado.

c. Actio ad exhibendum
En doctrina se plantea si la exhibición general puede ser objeto principal de una demanda (actio ad exhibendum). De la
lectura del art. 71 del CCom, que hace referencia a juicios de sucesión, sociedad, etcétera, podría inferirse que el legislador
está presuponiendo juicios ya iniciados. El CCom no prevé expresamente un actio ad exhibendum.
La doctrina está dividida. Albanell Mac Coll entiende que sólo puede solicitarse como diligencia preparatoria o como
medida precautoria o cautelar al amparo de las normas procesales.. Pérez Fontana expresa que la exhibición general de
los libros de comercio solamente puede ser solicitada después de iniciado el juicio, en el estado correspondiente del
mismo o sea cuando éste se abre a prueba.. Para Bolaffio la exhibición puede ser el objeto de la controversia, determinada
por la negativa de quien lleva los libros a exhibirlos a quien se los requiere y puede ser también utilizada como medio de
prueba en una controversia pendiente..
En nuestro concepto, si bien la Ley no ha previsto que la exhibición sea objeto del proceso, esto es, la posibilidad de una
actio ad exhibendum, entendemos que ésta puede ser admitida. El art. 71 no está presuponiendo, necesariamente, juicios
ya iniciados y se puede entender que se refiere al objeto de juicios existentes o que se inicien. Quien solicita la exhibición
puede hacerlo con el único propósito de hacer efectivo el derecho de examen e información de que dispone. En este
supuesto, la exhibición constituye el objeto principal del proceso..
En la hipótesis referida en el art. 75 de la LSC, quienes acrediten su calidad de socios, podrán promover una actio ad
exhibendum, para el caso de que el administrador no les permita examinar los libros y documentos sociales, así como
para el caso en que el administrador se niegue a suministrarles los informes que entiendan pertinentes. Cuando existe un
órgano de control – un síndico o una comisión fiscal – le corresponde a éste el examen de los libros y documentos, así
como la solicitud de balances de comprobación toda vez que lo estime conveniente (art. 402, n° 2, LSC). El art. 339 habilita
a los accionistas a pedir exhibición de libros; pero establece un triple condicionamiento: la comparecencia de socios que,
por lo menos, representen el 10% del capital integrado; la indicación de actos violatorios de la Ley o el contrato social o
la existencia de sospechas fundadas sobre graves irregularidades cometidas por los órganos sociales y el agotamiento
de los recursos previstos en el contrato social y en la Ley. El texto del artículo demuestra que no se requiere, para poder
exhibir libros, que exista un juicio pendiente.

2. Actividad del juez

El juez, ante el pedido, debe calificarlo para determinar si corresponde o no la exhibición general. El juez examina si se
trata de un caso previsto por la Ley, esto es, examina la legitimidad de la pretensión.
Si se trata de una controversia pendiente el juez examinará si se trata de algunos de los juicios mencionados en el art. 71
del CCom y si quien lo pide acredita su condición de heredero, socio, comunero o dueño del negocio, según el caso. Si
se trata de una actio ad exhibendum, el juez apreciará si se trata de una hipótesis legal de exhibición general, si quien la
solicita tiene derecho y si la negativa del demandado es o no justificada.,
El juez resuelve discrecionalmente sobre el pedido de exhibición, esto es, de acuerdo a su apreciación de los hechos que
se le expongan y se prueben en la incidencia. La resolución que se dicte es apelable pues en nuestro Derecho Procesal,
el principio es la apelabilidad. La sentencia definitiva denegatoria configurará una cosa juzgada formal pero no material.
Se podrá reiterar el pedido de exhibición general por la misma parte en otro procedimiento, si varían las circunstancias o
si las justifica debidamente.

3. ¿Cómo se hace la exhibición general?

La exhibición general tiene por objeto que la contabilidad pueda ser examinada por quien la solicita. La exhibición supone
que los libros puedan ser vistos por la parte peticionante.
El CCom no prevé que se pueda exigir la entrega de copia autenticada o testimonio de los libros de comercio. Por lo tanto,
siendo esta materia de interpretación estricta, no puede obligarse al comerciante a entregar tales copias o testimonios.
En cuanto al lugar donde los libros debe exhibirse, el art. 73 del CCom establece:
“Si los libros se hallasen fuera de la residencia del tribunal que decretó la exhibición, se verificará ésta en el lugar donde
existen dichos libros sin exigirse en ningún caso, su traslación al lugar del juicio.”
Como se ve, el art. 73 plantea una hipótesis y supone otra. La hipótesis que plantea es que los libros se hallen “fuera de
la residencia del tribunal que decretó la exhibición”. La hipótesis supuesta – no expresada - consiste en que los libros
pudieran hallarse dentro de la residencia del tribunal.
El art. 73 sólo da expresamente una solución para la primera hipótesis. Establece que, en dicho caso, no podría exigirse
“su traslación al lugar del juicio”.
Las dificultades interpretativas las suscita la expresión “residencia del tribunal”.
Se ha entendido que el tribunal tiene su residencia en la localidad o departamento donde se encuentra ubicada su sede.
Esta interpretación parecería confirmada al final del artículo, con la referencia a “lugar del juicio”. Entonces, los libros se
encontrarían en la “residencia del tribunal” o en el “lugar del juicio”, cuando estuvieren en la localidad o departamento
donde se encuentra ubicada la sede del tribunal. Por lo tanto, según esta interpretación, cuando los libros se encontrasen
en la localidad o departamento donde se encuentra ubicada la sede del tribunal - a contrario sensu de lo dispuesto para
cuando se hallasen fuera de la residencia - sí podría exigirse su traslado.
En cambio, si se entiende la expresión “residencia del tribunal”, de acuerdo a la definición que proporciona el Diccionario,
la interpretación podría ser otra. De acuerdo con una de las definiciones provistas por el Diccionario, residencia es el
edificio donde una autoridad o corporación tiene su domicilio o donde ejerce sus funciones. Razonando en base a esta
definición, la hipótesis que da por supuesta el art. 73, es la de que los libros se encuentren en la propia sede del tribunal.
Siendo así, es obvio que la exhibición se realizará en el propio tribunal, por eso el CCom no provee una solución expresa.
Lo que al codificador parece haberle interesado es brindar una solución para la hipótesis en que los libros no estén en el
tribunal, para cuyo caso establece terminantemente que no podrá exigirse su traslado “en ningún caso”. Esta interpretación
de nuestro CCom es concordante con la opinión de los autores que sostienen que la diligencia debe efectuarse de tal
manera que provoque la menor perturbación. El traslado al Juzgado implicaría que, en tanto se cumple con el examen,
no pudieran contabilizarse las operaciones diarias, tal como dispone el Código de Comercio. La solución es lógica pues
el transporte de libros crea riesgos que se suman a las molestias que provoca normalmente una exhibición, especialmente
la interrupción de la escrituración.
De manera, que esta última interpretación parece la más conveniente y lógica: que el comerciante ponga a disposición
del peticionante los libros en su propio establecimiento. Si los libros ya se encontrasen en la sede del tribunal, obviamente
podrán ser exhibidos allí.

III. Exhibición parcial de libros

En el Derecho positivo actual los libros sirven como medio de prueba de las obligaciones y los contratos celebrados por
el comerciante que los lleva. La exhibición parcial consiste en la exhibición que se hace al juez, a pedido de parte o de
oficio, de determinados asientos de determinados libros (art. 72). Tiene por finalidad servir de prueba en un juicio.
Los asientos en libros o registros contables no tienen por sí solos sustancia jurídica. Los asientos acreditan modificaciones
de carácter patrimonial, pero no prueban actos jurídicos. Prueban prestaciones patrimoniales que son consecuencia de
la celebración o de la ejecución de un acto o contrato. El objeto del asiento de contabilidad no es el contrato sino s u
ejecución, en cuanto afecte al patrimonio.
El contrato no se perfecciona y no se documenta con su contabilización. El libro no es un documento privado que sea
eficaz para instrumentar un contrato. Los negocios jurídicos para cuya válida existencia se requiere un documento no
nacen a la vida del Derecho por obra de un asiento en un libro de comercio..
Se registran las consecuencias patrimoniales de los negocios jurídicos y del asiento contable se puede inferir su existencia,
sirviendo entonces como medio de prueba, según se verá. Por lo tanto, podemos hacer la siguiente precisión: un contrato
que no tenga repercusiones en el patrimonio, no se registra en la contabilidad. Por ejemplo: el mandato al factor o gerente.
No se asienta el contrato de mandato en el libro diario, pero sí se va a asentar lo que se paga al factor a fin de mes, por
su sueldo mensual o el dinero que se le da como restitución de gastos efectuados por él. De manera que, el mandato no
se registra en el libro pero las consecuencias patrimoniales que puede tener ese mandato se irán anotando a medida que
se generen.
En otras palabras, los libros de los comerciantes acreditan modificaciones de carácter patrimonial y no hechos o actos
jurídicos. Son objeto de asientos contables no los contratos, sino las prestaciones patrimoniales derivadas de los contratos.
Sólo por vía de deducción podemos remontarnos al contrato causante de la prestación asentada en el libro..
Podemos, además, hacer la siguiente precisión: un contrato que no tenga repercusiones en el patrimonio, no se registra
en la contabilidad.
Marcamos una excepción, en lo que acabamos de exponer. El libro de correspondencia, en que se conservan copias de
las cartas enviadas y se guardan las cartas recibidas, puede probar la celebración de contratos, puesto que muchos
negocios jurídicos se celebran por un intercambio de propuestas y aceptaciones de propuestas formuladas por cartas
cursadas entre comerciantes.

1. Naturaleza de la prueba de libros

Para algunos autores, en un sentido amplio, los libros constituyen una prueba documental..
En materia civil, la prueba con documentos se encuentra regulada en los arts. 165 y ss. del Código General del Proceso
(CGP). En particular, respecto de la prueba con documentos en poder de terceros, el inc. 2 del art. 167 establece que “el
requerido podrá oponerse a esa entrega si el documento fuera de su exclusiva propiedad y la exhibición pudiere
ocasionarle perjuicio lo que apreciará el tribunal”.
Sin embargo, para el caso en que se tratare de documentos en poder del adversario, el art. 168 establece que la parte
que quiera servirse de ese documento podrá pedir al tribunal que intime a aquél su presentación en el plazo que se
determine. Luego, cuando por otros elementos del juicio, la existencia y contenido del documento resultare
manifiestamente verosímil, la negativa a presentarlo podrá ser estimada como reconocimiento de ese contenido.
Lo dispuesto en el art. 168 no rige si se pretende hacer prueba con libros de comercio y demás documentación mercantil,
puesto que el art. 169 del CGP establece que se regirá por las disposiciones de las leyes mercantiles.
Para Ascarelli las anotaciones en los libros de comercio no son declaraciones, puesto que no están dirigidas a nadie sino
que el comerciante las efectúa para su propio uso. Ni siquiera tienen, para este autor, el valor de una confesión. Para
Carnelutti, el asiento es una declaración no recepticia, pues no se dirige a nadie.
Para Biondi, el asiento es una declaración recepticia, pues su anotación no es exclusivamente para sí, sino que se hace
para la eventualidad de exhibirla al juez. Agrega que constituye una verdadera confesión judicial anticipada. Coviello tiene
similar posición a la de Biondi; pero varía en cuanto, para él, se trata de una confesión escrita pero extrajudicial.
Bolaffio señalaba la similitud de este medio de prueba con la confesión:
“El comerciante, que anota la operación realizada, no hace ninguna declaración contractual: registra un hecho, se asegura
su memoria. Surge la litis y debe presentar el libro; y es la presentación la que produce consecuencias jurídicas. Ahora
bien, ¿qué diferencia tiene lugar entre el caso en que, provocado por el interrogatorio, el comerciante declara cuándo y
cómo ha realizado una operación, y el caso en que apoya su declaración presentando el documento que la comprueba?
La formación de la prueba tiene lugar en el proceso: allí, con el acta de interrogatorio; aquí, con el acta de presentación.
Una diferencia existe, y es la siguiente: que la declaración coetánea al negocio registrado, ofrece mayor confianza de
verdad”..
La asimilación con la confesión es, también, sostenida por Garrigues quien sostiene que es una confesión extrajudicial y
señala como confirmación de ello, la aplicación del principio de la indivisibilidad de la confesión..
2. Fundamento de la exhibición parcial
Los autores exponen distintos fundamentos para justificar el instituto de la exhibición parcial de libros. Para Vivante, el
fundamento de la exhibición parcial es similar al de la exhibición general. En la exhibición general hay copropiedad de los
libros y en la parcial hay copropiedad de los asientos.
Algunos autores fundan el derecho de un comerciante de pedir la exhibición de los libros de la parte contraria, en la
existencia de un recíproco mandato que las partes contratantes se dan, cuando realizan un negocio, de comprobar cada
uno las respectivas operaciones[34]. Los asientos deben considerarse comunes a los contendientes: serían comunes
porque se efectuarían por el anotador en interés propio y de la contraparte, por una especie de colaboración jurídica y de
cómputo.
Bolaffio critica las tesis precedentes:
"Se ha observado que, siendo los libros de comercio impuestos en interés general del comercio, deben, en algún modo,
contemplarse como títulos pertenecientes a todas las partes litigantes, cuando se trata de juicio comercial. El concepto
de la comunidad es, sin embargo, inexacto. Es cierto que los libros de comercio son impuestos como medida de interés
general: pero esto no induce a afirmar que existe una comunidad de derechos de los comerciantes sobre los libros
respectivos.
Si fuese así, no sería ya lícito al juez denegar su exhibición cuando sea pedida por una de las partes en causa. Si soy
comunero, tengo también el derecho de pedir que el documento común se me ponga de manifiesto.
Y, sin embargo, como hemos observado, el tenor de la Ley no permite dudar que se trate, por el contrario, del poder
discrecional del magistrado”[35].
Para Navarrini, la obligación de exhibir deriva de la obligación de llevar libros y es una consecuencia de la misma.
Sostienen tesis similar Malagarriga y, entre nosotros, Mezzera. La exhibición parcial para estos autores es una obligación
legal de todo comerciante que deriva de la obligación que tienen los comerciantes de llevar libros y de actuar con veracidad
frente a terceros. Se trata de otra exigencia de publicidad en la actividad comercial.
Por nuestra parte, entendemos que la exhibición parcial es obligación legal que se impone al comerciante, con carácter
excepcional, en determinadas circunstancias y sancionada especialmente (art. 68). El principio es la reserva de la
contabilidad y no su exhibición.

3. Fundamento de la fuerza probatoria de los libros de comercio

En cuanto al fundamento de su fuerza probatoria se esgrimen varios argumentos. Decía Bolaffio:
"Las formalidades, públicas y privadas, exigidas para que se lleven regularmente, tienden a asegurar, hasta donde es
posible la simultaneidad de la registración con la verificación del hecho registrado y la inalterabilidad de la
constatación."[36]
El comerciante - cuando los escritura - no está pensando en que podrán servirle de prueba sino que se llevan para
conservar memoria de los hechos a medida que se desarrollan[37].
Otro fundamento de su fuerza probatoria se encuentra en la posibilidad de contralor recíproco de los libros de un
comerciante con los de su contrario. Además, la rapidez con que se realizan los negocios, la simplicidad de las formas,
exigen como contrapartida una mutua confianza de los comerciantes, quienes se delegan recíprocamente la exacta
atestación del acuerdo[38].
Resumen

De lo hasta aquí expresado se extrae que las diferencias más importantes entre exhibición parcial y general son las
siguientes:
1. En la exhibición general tiene como objeto la totalidad de alguno o varios de los libros del comerciante. La exhibición
parcial se concreta a uno o algunos asientos determinados, relacionados con un determinado negocio (art. 72).
2. La exhibición general procede en casos determinados taxativamente. La exhibición parcial en cualquier juicio entre
comerciantes en que se plantee una contienda relacionada a un hecho del comercio.
3. La exhibición general sólo se decreta a pedido de parte. La exhibición parcial puede ser decretada a pedido de parte o
de oficio.
4. En la exhibición general los libros se exhiben, en principio, a la parte que la pide. En la exhibición parcial los libros se
muestran siempre al juez, porque éste debe resolver la contienda con la prueba que ellos producen. Los libros constituyen
un medio de prueba y la exhibición parcial es el mecanismo para su producción.

La contabilidad como prueba y su exhibición en juicio

I. Requisitos para que proceda la prueba de libros (art. 76 CC)

A. Teneduría regular
B. Juicio entre comerciantes
C. Por hechos de su comercio

1. actos de comercio: plena prueba

2. actos civiles: principio de prueba

II. Libros que se exhiben y procedimiento

A. Libros que se exhiben
1. Obligatorios
2. Auxiliares (art. 78 CC)

B. Procedimientos
1. Exhibición general
a. Casos: art. 71 CC, art. 339 LSC, concurso, enajenación de establecimiento comercial y DGI.
b. Alcance: todos los libros
c. Finalidad: informativa o compulsa
2. Exhibición parcial
a. Casos: todos
b. Alcance: asientos objeto de la controversia
c. Finalidad: prueba

C. Valor de la prueba de libros

1. Principio general: prueba en contra del comerciante que los lleva
2. Excepción: prueba a favor del comerciante que los lleva (76 C.C.) en caso de que el adversario:
a. omita llevar libros o los lleva pero no los presenta
b. los lleva pero irregularmente
c. los lleva regularmente pero no presenta asiento en contrario
3. No hacen prueba ni a favor ni en contra: libros bien llevados de los que no surge prueba

El consumo y la protección del consumidor. Derecho de la competencia

Introducción al Derecho de la Competencia

A continuación, analizaremos algunos conceptos básicos que se manejan en materia de defensa de la competencia.
Reseñaremos, también, los modelos de defensa de la competencia que se han adoptado en el Derecho extranjero.

I. Mercado y competencia
Según el diccionario mercado es el estado y evolución de la oferta y demanda en un sector económico dado..
También, se le define como el ámbito – físico o virtual – donde confluyen la oferta y demanda referidas..

A. Modelos teóricos de competencia

A los efectos de las siguientes explicaciones, clasificamos los modelos teóricos de competencia en dos categorías:
competencia perfecta y competencia imperfecta.
A su vez, esta última puede ser oligopólica o monopólica.
1. Mercados de competencia perfecta
Se considera que existe un mercado eficiente o de competencia perfecta a aquel en que los competidores tienen total
libertad de acceso y salida del mercado, y en el cual, una vez en él, ninguno de ellos puede influir sobre el comportamiento
de los demás, ni en las condiciones del mercado (en especial, en lo que respecta a la determinación del precio)..
Éstas son transparentes para competidores, proveedores y consumidores..
Se trata de un principio teórico que reposa en los supuestos siguientes:
a. atomicidad de los agentes (multiplicidad de oferentes y demandantes);
b. homogeneidad (los bienes y servicios ofrecidos y demandados están estandarizados);
c. libertad:
* de entrada y salida (todos los agentes entran y salen del mercado cuantas veces lo deseen),
* de acceso a la información (todos los agentes disponen de igual información sobre las variantes relevantes: precio,
costos, calidad accesible, etc.),
* de acceso a los recursos (en especial, los tecnológicos)..
La competencia perfecta produciría una utilización óptima de los recursos productivos y, por ende, un mayor volumen de
producción total, un mínimo nivel de precios y una óptima distribución del ingreso. Sin perjuicio de esta consideración
económica de la competencia perfecta, observa Ferrère Turcatti que, también, es valiosa desde el punto de vista ético.
La oportunidad del individuo libre de llevar adelante sus negocios y prosperar en base a sus propios méritos, es
merecedora de tutela jurídica..
2. Mercados de competencia imperfecta
Se consideran mercados de competencia imperfecta a aquellos en los que uno o alguno de los sujetos que en ellos
intervienen posee poder suficiente para determinar sus principales variables (en especial el precio).
a. Mercado oligopólico
En el caso de oligopolio (referido a la oferta) u oligopsonio (referido a la demanda), el mercado se encuentra repartido
entre un número escaso de agentes, sin que ninguno tenga una posición de privilegio. El comportamiento de cualquiera
de ellos incide necesariamente sobre el de los otros, si no quieren ser barridos del mercado.
En la práctica, los competidores sólo pueden hallarse en alguno de dos extremos: conflicto o entendimiento. Puede
suceder, por supuesto, que existan entendimientos parciales y se mantenga el esfuerzo competitivo en ciertas áreas
(publicidad y promoción de ventas, por ejemplo)..
También, puede haber oligopolio parcial o limitado, cuando los oligopolistas concurran con pequeños oferentes o
demandantes.
b. Mercado monopólico
Según un enfoque estructural, existe monopolio (desde el punto de vista de la oferta) o monopsonio (desde el punto de
vista de la demanda) de hecho cuando un comerciante cuenta con el 100 % del mercado.. Esta concepción coincide con
la quinta acepción del Diccionario en cuanto a monopolio:
«Situación de mercado en que la oferta de un producto se reduce a un solo vendedor.».
Según un enfoque basado en el poder de mercado, se tiene en cuenta la incidencia determinante de un competidor sobre
el comportamiento del mercado.. En este segundo sentido, el monopolio se produce cuando un competidor líder por su
participación en el mercado, es capaz de decidir las condiciones de la oferta o de la demanda, forzando a los demás a
alinearse, con o sin un entendimiento expreso. Sólo en casos excepcionales existirá un único oferente (monopolio) o un
único adquirente (monopsonio), pero esto no es imprescindible para que se configure una situación de competencia
monopólica..
La Constitución uruguaya, en el n° 17 del art. 85, le atribuye competencia a la Asamblea General para la concesión de
monopolios, por una mayoría especial. En especial, la Constitución establece el monopolio del servicio público de
saneamiento y de abastecimiento de agua para consumo humano, en virtud del plebiscito de reforma constitucional, que
tuvo lugar el 31 de octubre de 2004 y que resultara respaldado por el 64,7 por ciento de la ciudadanía.

B. Competencia
La competencia mercantil se ha definido como el esfuerzo de una pluralidad de sujetos que operan simultáneamente, por
conseguir una ventaja en la disputa con otros competidores, por la clientela o los proveedores de productos homogéneos
o sucedáneos en un mercado determinado..
Los competidores habrán de actuar en forma independiente, para conseguir cada uno de ellos el mayor número de
contratos con clientes y proveedores..
La competencia es la base del sistema capitalista y del liberalismo económico.. Por ende, supone el respeto de varios
principios: la propiedad privada de los medios de producción, la libre circulación e inversión del capital, y el lucro
económico como motor de la actividad económica..
1. Libre competencia
La libre competencia es un fenómeno jurídico, pues toda forma de convivencia humana está sometida a Derecho y éste
supone siempre una limitación dentro de la libertad.
Libre competencia, en sentido jurídico, significa igualdad de los competidores ante el Derecho..
a. Concepto de libre competencia
La libre competencia consiste en la posibilidad de que industriales y comerciantes accedan al mercado en forma igualitaria
para ofrecer sus bienes y servicios.
Se supone que el afán de conquista del mercado representa el mejor medio para lograr la eficiencia del mercado: que los
operadores económicos utilicen adecuadamente los recursos productivos, que se reduzcan progresivamente los costos y
que se generen nuevos productos..
La libertad de competir incluye la de utilizar todos los medios para afirmarse en el mercado, atraer la clientela y fijar las
características de la oferta y la demanda. Se considera incluida, también, la libertad para adquirir los factores de
producción, decidir su organización, decidir con quién se contrata y con quién no. Asimismo, es libre la búsqueda y
conservación de la clientela, a través de los mecanismos de marketing que se consideren más adecuados..
Como contrapartida de esta libertad, el daño concurrencial infligido a los competidores no es ilícito, puesto que deriva del
ejercicio de un derecho, en tanto se atenga a los límites permitidos por la Ley. Estos límites, por otra parte, deben
interpretarse restrictivamente..
b. Economía de mercado
Se entiende como economía de mercado, la organización y asignación de la producción y el consumo de bienes y servicios
que surge del juego entre la oferta y la demanda en una situación de competencia, lo que requiere una determinada
participación del Estado para corregir o mejorar los efectos negativos de externalidades y fallos del mercado y para
garantizar un acceso general mínimo a ciertos bienes y servicios.
De modo que, por una parte, los oferentes concurren libremente en la producción de bienes y servicios y el consumidor
está en condiciones de tomar decisiones libres sobre sus compras en el mercado, con información suficiente sobre las
características de precio y calidad de los productos, sin que en estas decisiones intervengan fuerzas distintas a las del
mercado..
2. Precio de equilibrio
Teóricamente, el precio en una economía de mercado, puesto que surge de una gran cantidad de transacciones
independientes, tiende a estabilizarse en un determinado valor – al que se le denomina precio de equilibrio – que le viene
dado a quienes participan en el mercado como una tendencia irresistible que no pueden modificar..

C. Ventajas de la existencia de mercados competitivos

Supuestamente, la existencia de mercados competitivos garantiza la producción de la variedad y cantidad deseadas de
bienes y servicios, con el menor coste posible para la sociedad.
Un sistema basado en mercados que funcionen correctamente debiera constituir un mecanismo eficaz para lograr una
asignación eficiente de los recursos.. Los consumidores pueden disponer de la máxima variedad de productos, a la mayor
calidad y a los menores precios posibles, mientras que las empresas tiene los mayores incentivos para la innovación tanto
de procesos de producción como de nuevos productos..
Por otra parte, la competencia fuerza a las empresas a innovar y a reorganizar sus actividades económicas para mejorar
su estructura de costes y aumentar continuamente su productividad.
Con el tiempo la competencia se traduce en la aparición de productos y procesos más avanzados, expulsando del
mercado a las empresas ineficaces y reasignando sus recursos productivos a nuevos competidores o a competidores
más eficientes. Siempre que esté respaldado por mecanismos adecuados para promover la adaptabilidad de los
trabajadores y las empresas, este proceso de adaptación estructural permanente redunda a largo plazo en una mayor
prosperidad..
La falta de competencia frena la innovación y puede ser un obstáculo para la investigación.
Las empresas dominantes pueden tener menos motivos para desarrollar productos y servicios nuevos que en el fondo no
hacen más que desplazar a los productos existentes sin generar mayores beneficios. En cambio, las empresas que operan
en mercados competitivos siempre están innovando para competir con las demás empresas en los mercados más
rentables y para responder mejor a las nuevas demandas del mercado. Además, la aparición de nuevos competidores
supone una amenaza para los monopolios temporales que genera la innovación y aumenta los incentivos de las empresas
para acortar el ciclo de la innovación. Un entorno competitivo garantiza la presencia de más de un posible innovador en
la carrera por fabricar un producto mejor o desarrollar un proceso más avanzado..

II. Derecho de defensa de la competencia y Derecho contra la concurrencia desleal

A. Distinción tradicional
La doctrina tradicionalmente ha sostenido que actos anticompetitivos y actos desleales discurren por compartimentos
estancos.
El Derecho de defensa de la competencia, también llamado Derecho antitrust o Derecho de las restricciones a la libertad
de competencia, surge en Canadá y en Estados Unidos, como refuerzo a las soluciones de common law contra los abusos
monopolísticos..
El Derecho contra la concurrencia desleal nace jurisprudencial y legislativamente como respaldo al Derecho de la
propiedad industrial. Luego, se extiende su ámbito de aplicación.
La idea de diferenciar ambos Derechos, en principio o en apariencia, es seguida, por ejemplo, en el Derecho español,
puesto que en él existen una Ley de concurrencia desleal, la Ley 3 de 1991 y una Ley de defensa de la competencia, la
Ley 16 de 1989..

1. Diferencia en cuanto a su objeto

El “Derecho de defensa de la competencia” tiene por objeto combatir las actuaciones inhibitorias de la libre competencia.
Los actos que impiden, restringen o distorsionan la libre competencia, se denominan “actos anticompetitivos”.
Tradicionalmente, se lo define como el conjunto de normas que procuran impedir que los propios competidores limiten o
impongan prohibiciones a los demás operadores..
El “Derecho contra la concurrencia desleal” tiene por objeto lograr que la competencia no sólo sea libre sino, también, leal.
Por lo tanto, la concurrencia desleal es un fenómeno que tiene lugar en un ámbito de libre competencia. Es dentro de un
sistema de libre competencia, exacerbada, que se producen fenómenos de competencia desleal.
La concurrencia desleal supone la realización de actos que tienen como objetivo el atraer o desviar la clientela ajena, a
los que se considera desleales. Tradicionalmente, al conjunto de normas que limitan la libertad de competir, mediante la
prohibición de conductas irregulares o deshonestas, se lo denomina Derecho de la competencia desleal..

2. Diferencias en cuanto al bien protegido y al interés tutelado

Se señala que las normas que sancionan las restricciones de la competencia persiguen la ordenación del mercado para
lograr el máximo de eficiencia dentro del mayor grado de libertad económica.
Consecuentemente, las normas sobre defensa de la competencia persiguen la protección de un interés general (el llamado
orden económico). En este sentido se ha manifestado la jurisprudencia norteamericana: “the antitrust laws were enacted
for the protection of competition, not competitors”..
Las normas sobre competencia desleal persiguen, fundamentalmente, la ordenación de la profesión. De ahí que las
normas sobre competencia desleal persiguen la defensa de los intereses privados de los comerciantes en conflicto..
El bien jurídico protegido sería, en el primer caso, la libertad de empresa - entendida como derecho al libre ejercicio de
cualquier actividad económica - mientras que, en el segundo, lo sería la deontología profesional.

3. Diferencias en cuanto a la modalidad de tutela

Estas diferencias justificarían un diverso tratamiento: administrativo en el caso de las prácticas restrictivas de la libre
competencia y judicial, de naturaleza civil, en caso de los actos de competencia desleal.
En el caso del Derecho uruguayo, las reclamaciones por concurrencia desleal deben canalizarse por la vía de demandas
por daños y perjuicios, al amparo de los arts. 1319 y del art. 1321 del CC.. Todo aquel que, al cometer un ilícito, causa un
daño a otro, con dolo, culpa o negligencia, debe repararlo (art. 1319), y lo mismo quien abusa de su derecho (art. 1321).

B. La distinción en la actualidad
La doctrina más actualizada considera que se ha producido un acercamiento conceptual entre el Derecho de defensa de
la competencia y el Derecho contra la concurrencia desleal y que no habría obstáculos insalvables que impidan configurar
un sistema unitario de Derecho de la competencia..

1. El buen funcionamiento del mercado como objetivo común

En las legislaciones más recientes, los principios inspiradores del Derecho de la competencia se generalizan y extienden
al ámbito del Derecho contra la concurrencia desleal, hasta admitir la presencia de un elemento común en la base de
ambas normativas, un elemento consistente en que las dos tienen como objetivo el buen funcionamiento del mercado. En
este sentido, la competencia desleal deja de configurarse como una pura norma ordenadora de los conflictos entre
comerciantes, para pasar a ser una norma de control del abuso del derecho de la libertad económica.
Según considera la doctrina, en la actualidad resulta difícil mantener la separación. Una y otra disciplina jurídica,
presuponen la existencia de una situación de competencia y, siendo esta competencia un factor esencial del sistema
económico, ha de ser objeto de idéntica protección jurídica.
Desde el punto de vista conceptual, no existen impedimentos para que se utilice la legislación sobre competencia desleal
con el fin de defender al mercado y combatir los comportamientos abusivos que pudieran perturbarlo y, a la inversa, la
legislación de defensa de la competencia puede ser utilizada para reprimir aquellos actos de competencia desleal que
afecten al interés general por alterar el sistema concurrencial.

2. Tutela del interés de todos los partícipes del mercado

El Derecho de defensa de la competencia evoluciona desde un modelo corporativo (preocupado por la defensa de los
usos corporativos y los intereses de los comerciantes competidores) hacia un cambio de función de sus normas que se
dictan para proteger el orden público económico. De conformidad con esta línea evolutiva, se considera, también, que
los intereses tutelados no son tan solo los particulares de los comerciantes sino los de todos los partícipes en el mercado,
incluidos los consumidores[34].
3. Aplicación de criterios valorativos propios del Derecho de defensa de la competencia en el ámbito de la competencia
desleal
Los criterios de valoración de los comportamientos anticompetitivos se consideran aplicables en el ámbito de la
competencia desleal.
En este sentido, en nuestro país, a partir de la Ley 17.243 y, recientemente, con la sanción de la LDC, al elenco de los
comportamientos prohibidos se ha incorporado el falseamiento de la libre competencia por actos desleales permitiendo,
de este modo, el entronque del tema de la libre competencia con la concurrencia desleal[35].

III. Modelos de defensa de la competencia

En el Derecho moderno de defensa de la competencia, se identifican dos modelos:
el anglo-americano y
el europeo-continental.
Haremos, a continuación, una breve reseña de estos dos modelos.

A. Modelo anglo-americano
La primera manifestación en sentido moderno de un Derecho de defensa de la competencia se produjo en 1632, cuando
el parlamento de Inglaterra aprobó una Ley de monopolios, que declaró nulos los monopolios concedidos por la Reina
Isabel. Quedaban exceptuados de esta prohibición los monopolios derivados de patentes de invención, los
consuetudinarios de que eran titulares las ciudades y las corporaciones, y los concedidos por el propio Parlamento[36].
Se recuerda, también, el principio emanado del caso Mitchell v. Reynolds, en 1711. De acuerdo con el precedente allí
asentado, los pactos restrictivos de la competencia se tendrían por legítimos sólo en la medida en que pudieran justificarse
como razonables, fueran accesorios a un negocio principal y fueran limitados temporal y espacialmente. Casi dos siglos
después (1894), el principio se reformula en el caso Nordenfelt v. Maxim Nordenfelt Guns & Ammunition Co., según el
cual cualquier restricción al comercio sería contraria al orden público, salvo que fuese justificada por ser razonable en
relación a los intereses de las partes involucradas y del público, y tan delimitada que dé protección adecuada a las partes
sin dañar al público[37].
En cuanto al Derecho de defensa de la competencia norteamericano, habría surgido como una reacción política contra
los abusos del período inmediatamente posterior a la Guerra Civil. Sus autores intelectuales no consideraban estar
impulsando el desarrollo de nuevos principios jurídicos sino meramente aplicando los principios del common law[38].
A continuación realizaremos una reseña de los fundamentos teóricos del utilitarismo y de la Escuela de Chicago, en razón
de su influencia determinante sobre el Derecho norteamericano y, también, como se verá más adelante, sobre nuestra
LDC.

1. El utilitarismo
El utilitarismo surge en Inglaterra, en el siglo XVIII. Sus precursores fueron Bentham[77] y Stuart Mill[78]. En términos muy
generales, puede ser considerado como un consecuencialismo hedonista, pues juzga la corrección de las acciones según
su resultado (consecuencialismo) en términos de cantidad de placer o felicidad obtenida (hedonismo)[79].
a, El interés personal como motivación de la actuación humana
Bentham sostenía que la naturaleza habría colocado a la humanidad bajo el gobierno de dos pautas soberanas: el dolor
y el placer. Esas pautas nos gobiernan en todo lo que hacemos, en todo lo que decimos y en todo lo que pensamos[80].
Para obtener placer y evitar el dolor, el ser humano calcula, con mayor o menor exactitud. Ese cálculo está siempre guiado
por un interés personal, en sentido amplio (como motivo). Incluso cuando se realizan actos del mayor virtuosismo, el
interés llevaría a discernir entre el bien y el mal, y realizar los cálculos indispensables para obtener el primero[81].
b. La utilidad
El término útil, en su acepción ordinaria, designa la propiedad que tiene una cosa de favorecer el desarrollo y la
prosperidad de un individuo, de una colectividad o de toda la especie humana. Lo útil se opone a lo nocivo[82].
A la cantidad de placer o felicidad que una persona obtiene, se le denomina “utilidad”[83].
Para el utilitarismo, sólo el nivel de utilidad individual importa cuando se comparan dos situaciones. Además, considera
que los niveles de utilidad individuales son comparables[84].
No obstante, el utilitarismo considera relevante el placer o felicidad del conjunto de personas, no de los individuos en
particular. Por lo tanto, cualquier sacrificio individual podría ser requerido si el perjuicio individual es inferior al beneficio
de otros[85].

2. La Escuela de Chicago
En su primera versión – expresada en un ensayo de Simons de 1934 A Positive Program for Laissez Faire – se sostenía
que el gobierno debía desarrollar un papel activo para mantener el funcionamiento de una economía de mercado. En este
sentido, el gobierno debiera establecer una política antitrust, que asegurase una competencia efectiva. Esa política debía
consistir en la prohibición de actos colusorios y en el control del tamaño de las empresas, de modo de mantener una
estructura de mercado consistente con un régimen de libre competencia[86].
Se admitía, sin embargo, que en determinadas áreas, el mercado podía no ser del todo eficaz en la asignación de recursos.
Para esos casos, se admitían soluciones que iban desde la regulación estatal hasta la conformación de monopolios
públicos[87].
Sobre el rechazo de estas últimas consideraciones, se desarrolló una segunda versión de la Escuela de Chicago. Esta
segunda Escuela de Chicago - liderada por Stigler y Friedman - se suele relacionar con la teoría neoclásica de precios y
el rechazo al keynesianismo en favor del monetarismo, a la vez que por su rechazo por las regulaciones económicas y su
apoyo al liberalismo económico[88].
La segunda Escuela se basa en tres principios: people maximize, markets clear y la eficiencia como pauta valorativa[89].
a. People maximize
El primer principio se resume en la expresión people maximize.
A diferencia del utilitarismo, la Escuela de Chicago no se preocupa por lo que es el hombre. Se contenta con proponer
una hipótesis fundada en el comportamiento humano: la actuación racional en función del interés por aumentar sus
beneficios y, reducir sus costos[90].
No se sostiene que los individuos calculen conscientemente los costos y beneficios de cada una de sus acciones. Sólo
se afirma que su comportamiento puede ser explicado como si así lo hicieran. Consecuentemente, el modelo del hombre
como actor racional es una mera ficción, sin la pretensión de ser descriptiva de la realidad[91].
Como Bentham, los integrantes de la Escuela de Chicago sostienen que el homo economicus está siempre motivado por
su interés personal (self-interest). Sin embargo, no reconocen el origen de esta idea en el utilitarismo sino en las ideas de
Smith[92].
La actuación según ese interés egoísta tendría como resultado la maximización de la riqueza. La riqueza se distingue del
concepto de utilidad manejado por Bentham, en tanto es medida en términos monetarios[93].
b. Markets clear
Las instituciones que maximizan la riqueza son, por hipótesis, menos costosas que aquellas que no lo hacen. En este
sentido, la institución “mercado”, aun sin compensar las pérdidas resultantes de su funcionamiento eficiente, cuesta menos
a la sociedad que un sistema que asegure una compensación a los perdidosos[94].
Consecuentemente, se considera que el mercado es, en general, el más eficaz regulador de la actividad económica, en
cuanto a conciliar los ilimitados deseos de los individuos con los escasos recursos disponibles[95].
El rol del gobierno, entonces, debe ser el más limitado posible[96].
c. La eficiencia como valor
En general, los economistas manejan dos conceptos de eficiencia: el de Pareto[97] y el denominado Kaldor-Hicks (así
llamado en alusión a los trabajos realizados por Nicholas Kaldor[98] y John Hicks[99])[100].
Según Pareto, el equilibrio económico es el estado que se mantendrá indefinidamente si no hubiera ningún cambio en las
condiciones en las cuales se observa. El equilibrio resulta de la oposición de gustos y obstáculos, así como de las
condiciones de hecho que determinan el estado de los individuos y las transformaciones de los bienes[101].
El “óptimo paretiano” se alcanza una vez que los recursos y bienes se encuentran ubicados de tal modo que, cualquier
cambio en su ubicación beneficiaría a una persona a costa de otra[102]. Si algo genera o produce provecho, comodidad,
fruto o interés sin perjudicar a otro, provocará un proceso natural de optimización hasta alcanzar el punto óptimo de
eficiencia[103].
La ubicación (allocation) de los recursos es “Pareto superior” respecto de otra ubicación de los recursos, sí y sólo sí,
ninguna persona resulta perjudicada por aquella ubicación y por lo menos una resulta beneficiada. La ubicación de los
recursos es “Pareto inferior” si es posible una distribución superior[104].
En el modelo de Pareto, el incremento en la utilidad total no es mensurable. Por lo tanto, la única manera de demostrar
que un cambio en la ubicación de recursos es “Pareto superior”, es demostrando que todos los afectados por el cambio
lo consienten[105]. En condiciones ideales, los intercambios voluntarios alcanzarían el óptimo de Pareto, por definición,
puesto que dos sujetos no accederían voluntariamente a ese intercambio, si no obtuvieran beneficios mutuos[106].
Esto parecería una vía razonable para determinar cuándo un resultado se puede considerar eficiente desde el punto de
vista económico. Sin embargo, Coase[107] observó que existen efectos externos (externalities), esto es, subproductos de
una actividad que influyen sobre la producción de otros bienes o sobre el bienestar (utilidad) de otros individuos[108].
Se ha observado, entonces, que en la práctica es casi imposible adoptar ninguna acción social – como un cambio en la
política económica o la aprobación de una ley – sin empeorar la situación de, al menos, una persona. Ni siquiera en los
intercambios voluntarios se verificaría el óptimo de Pareto, en razón de la posible existencia de costos externos (como la
polución, por ejemplo) que afectan a terceros[109].
Kaldor y Hicks toman por base el concepto de Pareto, pero es menos exigente (se le conoce, también, como “potential
Pareto superior”)[110]. Para ellos, una redistribución de recursos sería eficiente, sí y sólo sí, con esa distribución los
gananciosos obtuvieran lo suficiente como para que pudieran compensar a los perdedores[111], incluso cuando estos
sean terceros (caso de la polución)[112].
En el concepto de Kaldor-Hicks, no se requiere que la compensación sea realmente hecha efectiva sino la mera posibilidad
de la compensación exista[113]. Por lo tanto, un resultado más eficiente podría, en los hechos, perjudicar a algunos, cosa
que no sería posible en el óptimo de Pareto[114].
Estos conceptos económicos, traducidos a términos jurídicos por Posner[115], implican considerar a la eficiencia como
instrumento para la maximización de la riqueza total de la sociedad o el bienestar social[116], cuyo fundamento ético se
encontraría en el consentimiento[117].
La eficiencia se ha vinculado, también, en particular, en relación con el Derecho antitrust, la “eficiencia empresarial” se
vincula con el “bienestar del consumidor”. Este último objetivo es formulado en términos teóricos, puesto que se reconoce
la imposibilidad de hablar de tal bienestar en términos admitidos por todos. Con esta orientación se persigue impedir la
transferencia de propiedad de los consumidores a las empresas, fomentar la entrada en el mercado de pequeñas
empresas, fomentar la innovación tecnológica y comercial, y limitar las ayudas discriminatorias[118].
Importantes partidarios del análisis económico del Derecho, manifiestan opiniones discrepantes con la Escuela de
Chicago en cuanto a la valoración de la eficiencia. Para Calabresi[119], por ejemplo, la eficiencia tiene un valor meramente
instrumental. Es necesario determinar su vinculación con alguna finalidad específica, antes de que ese instrumento pueda
ser evaluado. En ese sentido, considera que una apropiada combinación de bienestar, eficiencia y distribución es en alto
grado instrumental respecto a lograr lo que muchos considerarían una sociedad justa, pero no la garantizan[120]. En todo
caso, Calabresi atribuye a la justicia un poder de veto a las medidas que se pudieran adoptar con la finalidad de aumentar
la eficiencia[121].

B. Modelo europeo-continental
Describiremos muy sucintamente el modelo europeo-continental, desde la perspectiva del Tratado de Roma. Sólo como
ejemplo de uno de los Derechos nacionales, nos referiremos, luego, al Derecho español.
1. Tratado de Roma
El modelo europeo se distingue por dos características fundamentales: la atribuye la instrucción y valoración de las
conductas presuntamente anticompetitivas, a un órgano de la Administración, y la prohibición per se, de una serie de
prácticas que se enumeran. Los arts. 81 y 82 del Tratado de Roma son un buen ejemplo.
Claro que, en esta materia, el Reglamento del Consejo 1/2003 introdujo una reforma fundamental al declarar la
aplicabilidad inmediata de los arts. 81 y 82 del Tratado de Roma por las autoridades administrativas y los tribunales civiles,
bajo un sistema descentralizado. Sólo el control de las concentraciones entre empresas, en virtud de lo dispuesto en el
Reglamento del Consejo 139/2004, sigue confiando el control a las autoridades administrativas de la competencia[122].
En cuanto a los acuerdos o decisiones prohibidos por el art. 81, el Tratado de Roma los declara nulos de pleno derecho.

2. Modelo español
El moderno modelo español se ha estructurado sobre la base de tres normas: la Ley sobre represión de prácticas
restrictivas de la competencia, de 1963 (hoy derogada); la Ley de defensa de la competencia de 1989 (también, derogada);
y la Ley de defensa de la competencia de 2007 (hoy vigente).
a. Ley sobre represión de prácticas restrictivas de la competencia (1963)
En la Ley sobre represión de las prácticas restrictivas de la competencia, de 1963, se prohibían, con carácter general, las
prácticas realizadas coordinadamente por varios comerciantes, con el fin de limitar, restringir o falsear la libre competencia
(prácticas colusorias) y los abusos que pudieran cometer los comerciantes que ocupasen una posición dominante en el
mercado. Con carácter excepcional, algunas prácticas colusorias estaban excluidas de sanción, por disposición de la
propia Ley, y otras podían ser exceptuadas en virtud de un acuerdo del Tribunal de Defensa de la Competencia[123].
b. Ley de defensa de la competencia (1989)
La Ley de defensa de la competencia n° 16 de 1989, sin perjuicio de mantener varias de las soluciones contenidas en la
Ley de 1963, supera la dispersión existente en el Derecho de defensa de la competencia, derogando los arts. 87 a 89 de
la Ley de marcas y la separación artificial entre publicidad desleal y publicidad engañosa (que sólo tiene sentido en una
concepción profesional)[124].
En cuanto a las soluciones anteriores que mantiene, en primer lugar, cabe referir que continúa el Tribunal de Defensa de
la Competencia como órgano de aplicación. A pesar de su nombre, éste órgano no integra el Poder judicial sino el ejecutivo.
Su independencia funcional se garantiza con diversas previsiones, especialmente mediante la definición taxativa de las
causales por las cuales sus miembros podrían cesar en el cargo.
El Tribunal de Defensa de la Competencia continúa pudiendo establecer exenciones particulares (art. 4) o por categorías
(art. 5).
En la Ley de 1989 se mantiene, también, la técnica de prohibir las prácticas anticompetitivas pero agrega, en su art. 7,
una disposición que conlleva al entronque del tema de la libre competencia con la concurrencia desleal[125]:
«El Tribunal de Defensa de la Competencia conocerá, en los términos que la presente Ley establece para las conductas
prohibidas, de los actos de competencia desleal siempre y cuando concurran las siguientes circunstancias:
Que ese acto de competencia desleal distorsione gravemente las condiciones de competencia en el mercado.
Que esa grave distorsión afecte al interés público.»
La Ley de 1989 incluye la posibilidad de establecer multas coercitivas (art. 11).
Se establece un sistema de contralor de las concentraciones que impone el deber de notificar al Servicio de Defensa de
la Competencia todo proyecto u operación de concentración de empresas, que revista ciertas condiciones cuantitativas
(art. 14). La operación de concentración no podría llevarse a efecto, ni antes de ser notificada, ni antes de que la
Administración manifestase su no oposición a la misma o la subordinase a la observancia de condiciones determinadas
(art. 15).
En cuanto a las ayudas públicas, se atribuyó al Tribunal de Defensa de la Competencia la función de analizar los criterios
para su concesión, con el fin de emitir un informe a elevar al Consejo de Ministros. El Consejo de Ministros, a la vista del
contenido del informe del Tribunal de Defensa de la Competencia, decidiría, según los casos, proponer a los poderes
públicos la supresión o la modificación de los citados criterios, así como, en su caso, las demás medidas conducentes al
mantenimiento o al restablecimiento de la competencia (art. 19).
c. Ley de defensa de la competencia (2007)
La Ley de 2007 mantiene en el modelo previsto en la Ley de 1989, en cuanto a la prohibición de determinadas prácticas
anticompetitivas, que se enumeran. Las prácticas prohibidas continúan siendo de tres tipos: prácticas colusorias, abuso
de posición dominante y competencia desleal.
Asimismo, mantiene el régimen de contralor de las concentraciones. En cuanto al régimen de ayudas, tampoco hay
cambios sustanciales.
Cambia sí el nombre del órgano de aplicación, que pasa a denominarse Comisión Nacional de la Competencia (art. 12).
Se eliminan las exenciones particulares. Las exenciones por categorías se mantienen en función de lo dispuesto en los
reglamentos comunitarios.

Análisis de la Ley n° 18.159/2007, de 20 de julio, de Promoción y Defensa de la Competencia (LDC) y su Decreto

reglamentario

La legislación de defensa de la competencia en Uruguay estaba conformada por las normas siguientes: arts. 13 a 15 de
la Ley n° 17.234; arts. 72, lit. d, 157 y 158, de la Ley n° 17.296; art. 89 de la Ley n° 17.556 del 2002. Todas ellas fueron
derogadas por la LDC.
La LDC estableció, en su art. 32, que el Poder Ejecutivo debía reglamentar la Ley, estableciendo un plazo de 120 a contar
de su promulgación. En función de ello se dictó el Decreto n° 404/007 que, en muchas de sus normas, repite el texto legal.

I. Caracterización general
La LDC contiene un capítulo primero, dedicado a disposiciones generales.
El capítulo comienza con la atribución del carácter de orden público a la Ley y una declaración respecto de su finalidad
(fomentar el bienestar de consumidores y usuarios) y los medios a través de los cuales alcanzará dicha finalidad (la
promoción y defensa de la competencia, el estímulo a la eficiencia económica y la libertad e igualdad de condiciones de
acceso a los mercados).
Sus arts. 2, 3 y 5, los dedica a la enunciación del principio de libre competencia, la prohibición general del abuso de
posición dominante (que, luego, se define en el art. 6) y de las prácticas anticompetitivas, y a la enunciación de criterios
valorativos (eficiencia económica y mercado relevante).
En el art. 4 aparece una enumeración de las prácticas prohibidas por anticompetitivas y los arts. 7 al 9 se refieren a los
actos de concentración económica.

A. Declaración de orden público

El art. 1 de la LDC establece: “La presente ley es de orden público...”.
Esta declaración tiene como consecuencia la nulidad de los actos o acuerdos que contradigan sus disposiciones. El art.
11 del CC dispone que no pueden derogarse por convenios particulares, las leyes en cuya observancia están interesados
el orden público y las buenas costumbres..

B. Carácter público de las normas de defensa de la competencia

La LDC de promoción y defensa de la competencia, posee una clara impronta de Derecho Público. Responde a una nueva
concepción del Derecho, en la cual la economía domina toda la vida social. En buena medida - tal como reconocen los
integrantes del Ministerio de Economía y Finanzas en la exposición que realizaran ante la Comisión de Hacienda. - se
trata de un instrumento usado por el Estado para regentear la economía nacional.. En concordancia con esta concepción,
la tutela del régimen establecido es conferida a un órgano desconcentrado. del Ministerio de Economía y Finanzas,
denominado Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia (CPDC)..

II. Principios enunciados en la LDC

Los principios enunciados en la LDC son los siguientes:
libre competencia; eficiencia ; bienestar de los consumidores.

A. Principio de libre competencia

El art. 2 de la LDC establece la libertad de competencia como principio general. En el inc. 1 se establece:
“Todos los mercados estarán regidos por los principios y reglas de la libre competencia, excepto las limitaciones
establecidas por ley, por razones de interés general.”
1. Limitaciones establecidas por razones de interés general
El art. 2 admite que la LDC establezca limitaciones a la libre competencia pero excepcionalmente y sólo “por razones de
interés general”.
Este artículo parecería incurrir en contradicción con el art. 1. En aquél la única finalidad reconocida sería “fomentar el
bienestar de los actuales y futuros consumidores y usuarios”, por lo tanto, la de promoción y defensa de la competencia
regularía la competencia no en función de un interés general sino en función del interés de un colectivo en particular: los
consumidores y usuarios.
Esto responde, evidentemente, a una concepción corporativista del funcionamiento del mercado y del papel del Estado,
que aleja nuestro sistema del modelo liberal[49]. En el mismo sentido, la Ley 17.935, aprobada en el 2005, crea al Consejo
de Economía Nacional, cuya finalidad es la orientación y fomento de la actividad comercial e industrial del Estado[50].
Por otra parte, el art. 2, inc. 4, establece que el ejercicio de un derecho, facultad o prerrogativa excepcional otorgada o
reconocida por ley no se considerará práctica anticompetitiva ni abuso de posición dominante. Este es el caso de los
monopolios estatales.
2. Ámbito subjetivo de aplicación del principio
El art. 3 de la LDC establece:
“Todas las personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, nacionales y extranjeras, que desarrollen actividades
económicas con o sin fines de lucro, en el territorio uruguayo, están obligadas a regirse por los principios de la libre
competencia.
Quedan también obligados en idénticos términos, quienes desarrollen actividades económicas en el extranjero, en tanto
éstas desplieguen total o parcialmente sus efectos en el territorio uruguayo.”
El ámbito de aplicación de la LDC es de la máxima extensión. Se aplica a todas las personas que desarrollen actividades
económicas, en nuestro país. Deben acatarla las personas jurídicas de Derecho Público, esto es, los entes autónomos o
servicios descentralizados, y otros organismos estatales.
La LDC comprende a quienes desarrollen actividades económicas con o sin fines de lucro. En general, las actividades
económicas se realizan con fines de lucro. Si una persona realizara una actividad económica con fines filantrópicos, igual
está comprendida.
En el inciso final se aclara que alcanza a las personas que desarrollan sus actividades en el extranjero, siempre que
desplieguen sus efectos en el territorio uruguayo. Esta referencia, abarca a quien explota una industria fabril en otro país
y comercializa sus productos total o parcialmente en el nuestro. Así mismo, quedan incluidos actos de concentración
económica celebrados en el extranjero con repercusión en nuestro país[51].

B. Principio de eficiencia
La eficiencia económica o la mayor eficiencia, ha sido consagrada por la LDC, como un principio a tener en cuenta para
la valoración de conductas que objetivamente podrían calificarse como anticompetitivas. La Comisión de Promoción y
Defensa de la Competencia puede tomar en cuenta este principio para determinar si sanciona o no, y en qué medida, una
conducta colusoria o el abuso de posición dominante, bajo la premisa, además, que la mayor eficiencia no constituye una
conducta restrictiva de la competencia. En el caso de los actos de concentración monopólica, debe incorporar este
principio entre los factores del análisis en que fundará su autorización o no.
El principio de eficiencia se encuentra expresado, en varias formulaciones de la LDC.
1. La eficiencia como principio valorativo de las conductas colusorias y del abuso de posición dominante
El art. 2, inc. 3, de la LDC establece que, a efectos de valorar las conductas colusorias y el abuso de posición dominante,
la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia podrá tomar en cuenta si generan “ganancias de eficiencia
económica” de los sujetos, unidades económicas y empresas involucradas:
“A efectos de valorar las prácticas, conductas o recomendaciones indicadas en el párrafo que antecede, el órgano de
aplicación podrá tomar en cuenta si esas prácticas, conductas o recomendaciones generan ganancias de eficiencia
económica de los sujetos, unidades económicas y empresas involucradas, la posibilidad de obtener las mismas a través
de formas alternativas, y el beneficio que se traslada a los consumidores…”
2. La eficiencia como fundamento del proceso natural de conquista del mercado
A continuación, el mismo art. 2, inc. 3 (in fine), de la LDC establece:
“La conquista del mercado resultante del proceso natural fundado en la mayor eficiencia del agente económico en relación
con sus competidores, no constituye una conducta de restricción de la competencia.”[52]
Es indiscutible la legitimidad de la conquista del mercado – esto es, del daño producido al competidor - siempre y cuando
ésta provenga de la mayor eficiencia. La única condición sería que no se contradijese el proceso natural.
Esta norma no parece más que una concreción, para el ámbito de la defensa de la competencia, de lo que establece el
art. 1321 del Código Civil desde hace 150 años:
“El que usa de su derecho no daña a otro, con tal que no haya exceso de su parte. El daño que le puede resultar no le es
imputable.”
Los competidores tienen derecho a prevalecer en la conquista del mercado, por la cual pugnan legítimamente. Sólo
incurrirían en responsabilidad si hubiera exceso de su parte. Según la LDC habría exceso cuando la conquista del mercado
no fuese producto de un “proceso natural fundado en la mayor eficiencia.”
La LDC no establece cuál es ese proceso natural de conquista del mercado. Nos parece claro que ese proceso involucra
algo más que la no realización de las conductas restrictivas de la competencia referidas en la LDC. Si así fuera, la
declaración del art. 2, inc. 3, sería una mera tautología[53].
Nos parece interesante que la LDC considere que existe un proceso natural de conquista del mercado. Esta expresión
recuerda la concepción fisiocrática de que las leyes humanas deberían estar en armonía con las leyes de la naturaleza[54].
Existiría una ley natural, por la cual el buen funcionamiento del sistema económico estaría asegurado, sin la intervención
del gobierno[55].
3. La eficiencia como principio valorativo de los actos de concentración monopólica
Las ganancias de eficiencia constituyen, también, uno de los factores que deberá evaluar la Comisión de Promoción y
Defensa de la Competencia, al considerar la autorización del acto que implique la conformación de un monopolio de hecho.
El art. 9 de la LDC dispone:
“(Autorización de concentración monopólica). En los casos en que el acto de concentración económica implique la
conformación de un monopolio de hecho, dicho proceso deberá ser autorizado por el órgano de aplicación. El análisis de
estos casos deberá incorporar, entre otros factores, la consideración del mercado relevante, la competencia externa y las
ganancias de eficiencia…”
El art. 44 del Decreto Reglamentario (DR), define lo que considera como “ganancias de eficiencia”, con relación a la
referencia que realiza este art. 9. No obstante, entendemos que puede ser utilizada esa definición, también, con un alcance
general.
El art. 44 del DR establece:
“En particular, se considerarán ganancia de eficiencia, los ahorros para la empresa que permita producir la misma cantidad
de bienes y servicios a menor costo, o una mayor cantidad de bienes y servicios al mismo costo, la reducción de costos
derivados de la producción conjunta de dos o más bienes y servicios, los ahorros por gastos administrativos derivados del
rediseño de la actividad productiva de la empresa, la disminución de costos de producción o comercialización derivados
de la racionalización del uso de la red de infraestructura o distribución, entre otras.
No podrán invocarse como ganancias de eficiencia aquellas disminuciones de costos que impliquen una transferencia
entre dos o más agentes, como por ejemplo las que deriven del mayor poder de negociación que posea la empresa
concentrada como consecuencia de la operación.”

C. Fomento al bienestar de consumidores y usuarios

La LDC tiene la particularidad de que, en su art. 1, se consagre como su objeto “fomentar el bienestar de los actuales y
futuros consumidores y usuarios”. [47]
El art. 2 de la Ley refuerza este concepto, al disponer que, a efectos de valorar las prácticas que prohíbe, se debe tener
en cuenta si esas prácticas generan “ganancias de eficiencia económica” que impliquen un beneficio trasladable a los
consumidores.
La preeminencia que se le da a este principio, coloca al consumidor como centro de un sistema normativo, que se integra,
por supuesto, también, por la Ley n° 17.250/2000, de 11 de agosto, de Relaciones de Consumo (LRC)[46]. Ésta, como
contrapartida, contiene normas sobre la oferta y la publicidad, por ejemplo, que constituyen una normativa regulatoria de
la competencia.
De modo que, dados los términos en que plantea la cuestión la Ley en estudio, se podría decir que en Uruguay existen
hoy dos leyes de tutela del consumidor: la LRC y la LDC.
La promoción y defensa de la competencia, el estímulo a la eficiencia económica y la libertad e igualdad de condiciones
de acceso de empresas y productos a los mercados (tradicionalmente considerados como un fin), quedan relegados a la
función de meros instrumentos para alcanzar el bienestar de consumidores y usuarios. No se los reconoce como una de
las finalidades de la Ley.
De lo expuesto se deduce que las actuaciones anteriormente valoradas según un modelo profesional o industrial, se
someten ahora a una valoración social. Consecuentemente, lo que antes era incompatible con las buenas costumbres y
usos profesionales, deja de ser ilícito cuando se revela favorable a los intereses generales del consumidor. Esto es: el
elemento clave de la ilicitud concurrencial radica, en lo esencial, en una agresión al consumidor o al usuario[48].

III. Conductas prohibidas y actos de concentración económica

El inc. 2 del art. 2 de la LDC establece:
“Se prohíbe el abuso de posición dominante, así como todas las prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o
concertadas, que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual
o futura en el mercado relevante.”
La norma se refiere al abuso de posición dominante y a otras prácticas, para prohibirlas, tanto cuando se realicen en
forma individual o concertada. La prohibición rige cuando esas conductas tengan la finalidad de afectar la competencia
en el mercado relevante.
Los actos de concentración económica, en cambio, no están prohibidos. La LDC establece, en general, que deben ser
notificados a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia (art. 7). En particular, respecto de los actos de
concentración económica que impliquen la conformación de un monopolio de hecho, se exige la autorización previa de la
Comisión (art. 9).

A. Conductas colusorias y abuso de posición dominante

1. Conductas colusorias
a. Concepto legal
La LDC provee un concepto de lo que en doctrina y leyes extranjeras se denomina “conductas colusorias”[56], al prohibir
“todas las prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan por efecto u objeto, restringir,
limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante” (art. 2).
Las conductas colusorias son caracterizadas legalmente no por la utilización de un medio en especial – puesto que se
refiere genéricamente a “prácticas, conductas o recomendaciones” – sino por sus efectos: “restringir, limitar, obstaculizar,
distorsionar o impedir la competencia”. Es indiferente para la LDC que el efecto sea actual o potencial pero sí exige que
recaiga sobre lo que denomina mercado relevante.
El impedimento, restricción o distorsión de la competencia y el libre acceso al mercado, no pueden ser establecidos de
un modo abstracto, sino en relación con un producto y un área territorial, concreta y determinada. Es preciso determinar
el mercado afectado[57].
El mercado relevante del producto estará compuesto por la totalidad de los bienes y servicios que los consumidores
consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características y precio o el uso que se prevea hacer de ellos.
El mercado geográfico de referencia será aquella zona territorial donde los comerciantes afectados desarrollen las
actividades de suministro de los bienes o prestación de los servicios[58].
b. Prácticas prohibidas
El art. 4 de la LDC enuncia actos o conductas anticompetitivas a vía de ejemplo. Se establece expresamente que la
enumeración es a título enunciativo.
“A) Concertar o imponer directa o indirectamente precios de compra o venta u otras condiciones de transacción de manera
abusiva.
B) Limitar, restringir o concertar de modo injustificado la producción, la distribución y el desarrollo tecnológico de bienes,
servicios o factores productivos, en perjuicio de competidores o de consumidores.
C) Aplicar injustificadamente a terceros condiciones desiguales en el caso de prestaciones equivalentes, colocándolos así
en desventaja importante frente a la competencia.
D) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones complementarias o suplementarias que, por su
propia naturaleza o por los usos comerciales, no tengan relación con el objeto de esos contratos.
E) Coordinar la presentación o abstención a licitaciones o concursos de precios, públicos o privados.
F) Impedir el acceso de competidores a infraestructuras que sean esenciales para la producción, distribución o
comercialización de bienes, servicios o factores productivos.
G) Obstaculizar injustificadamente el acceso al mercado de potenciales entrantes al mismo.
H) Establecer injustificadamente zonas o actividades donde alguno o algunos de los agentes económicos operen en forma
exclusiva, absteniéndose los restantes de operar en la misma.
I) Rechazar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios.
J) Las mismas prácticas enunciadas, cuando sean resueltas a través de asociaciones o gremiales de agentes económicos.”
Las hipótesis establecidas son, en muchos casos, producto de una posición dominante en el mercado.
Es llamativo el último literal, puesto que en él no se hace referencia a una práctica en particular, sino a un determinado
sujeto: las asociaciones o gremiales de agentes económicos. Correspondería, entonces, que hubiera sido incluida esta
cuestión en el art. 3, que ese refiere al ámbito subjetivo.

2. Calificación de la ilicitud
Las conductas referidas en el art. 4 de la LDC, no constituyen "per se" ilícitos civiles. El art. 4, al enunciarlas, contiene una
remisión al art. 2 y, en consecuencia, serán ilícitas si tienen por objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir
la competencia actual o futura en el mercado relevante.
Advertimos que, en los casos en que se configuren los elementos contenidos en los ejemplos que proporciona el art. 4,
la distorsión del mercado está implícita en ellos. Sin embargo, en varias de las hipótesis previstas se describen situaciones
objetivamente determinables, pero se agrega el adverbio injustificadamente, lo que impone un calificativo que tendrá que
ser objeto de apreciación en cada caso que se plantee.

B. Concepto legal de posición dominante y de abuso de posición dominante

El art. 6 de la LDC define, en un inciso, lo que considera posición dominante y en otro, lo que considera abuso de posición
dominante.
1. Posición dominante
La posición dominante ha sido definida como la posibilidad que tiene un sujeto de desarrollar un comportamiento
independiente, que le permite actuar en el mercado, sin tener en cuenta a los proveedores, clientes o competidores.
La LDC, en su art. 6, inc. 1, de la LDC, proporciona la definición siguiente:
“... uno o varios agentes gozan de una posición dominante en el mercado cuando pueden afectar sustancialmente las
variables relevantes de éste, con prescindencia de las conductas de sus competidores, compradores, o proveedores.”
La definición legal se distancia del concepto doctrinario, en tanto no bastaría con desarrollar un comportamiento
independiente sino que sería necesario tener el poder de “afectar sustancialmente las variables relevantes” del mercado,
para que se pueda considerar configurada la posición dominante[59]. La exigencia de relevancia supone que el competidor
se encuentra en condiciones de falsear la competencia, de modo de causar una grave perturbación en los mecanismos
que regulan el funcionamiento del mercado[60].
La LDC, entonces, introduce un umbral de relevancia mínima para entender configurada la posición de dominio. Este
posicionamiento de la LDC es muy adecuado, en tanto el legislador, que no puede ni debe regularlo todo – especialmente
en materia de libertades – sólo debe intervenir ante comportamientos significativos o relevantes[61].
En la concepción social del Estado, su intervención sólo se justifica cuando se afectan variables relevantes del mercado.
Si no existe ese elemento, se trata de un asunto privado, que las partes deben dirimir ante el Poder judicial.
Insistimos, si el perjuicio sólo atañe a un comerciante o a un grupo de comerciantes, no se ve afectado el mercado, única
hipótesis en que es admisible en nuestro Derecho la intervención directa de la Administración. La Administración sólo
puede interferir en la actuación de los particulares cuando se afecte en forma relevante las variables del mercado,
debiendo abstenerse de actuar en problemas que afecten a particulares. La LDC, prudentemente, para evitar que la
Administración se vea tentada a intervenir en asuntos privados, exige la constatación de la afectación de variables
relevantes del mercado, acentuando con ese calificativo el ámbito restringido de actuación de la Administración.

2. Abuso de posición dominante

La LDC, en su art. 6, inc. 2, determina cuando existe “abuso de posición dominante”:
“Se considera que existe abuso de posición dominante cuando el o los agentes que se encuentran en tal situación actúan
de manera indebida, con el fin de obtener ventajas o causar perjuicios a otros, los que no hubieran sido posibles de no
existir tal posición de dominio.”
Sobre esta configuración del “abuso de posición dominante”, corresponde hacer algunas observaciones:
Según surge del tenor literal de la norma transcripta, para que se verifique una situación de abuso de posición dominante,
deben darse tres condiciones acumulativamente: actuar de manera indebida, la finalidad de obtener ventajas o causar
perjuicios, y que esas ventajas o perjuicios no fueran posibles si no hubiere existido la posición de dominio.
B. Actos de concentración económica
La LDC contiene tres artículos relacionados con los actos de concentración económica. Los dos primeros se refieren a la
notificación que el competidor debe realizar antes de llevar a cabo un acto de concentración económica. El tercero se
refiere al caso en que el acto de concentración económica implique la conformación de un monopolio de hecho[62].
Con esos tres artículos se establece un sistema que sólo exige la notificación previa de concentraciones que superen
determinados umbrales y que limita la exigencia de autorización a aquellas concentraciones que instauren un monopolio
de hecho[63].
1. Definición de actos de concentración económica
El art. 7 de la LDC, da un concepto de “actos de concentración económica”: podrán considerarse como tales aquellas
operaciones que supongan una modificación de la “estructura de control” de las “empresas” partícipes. Así se establece
en su inc. 2:
“A los efectos de la interpretación del presente artículo, se considerarán posibles actos de concentración económica
aquellas operaciones que supongan una modificación de la estructura de control de las empresas partícipes…”

* Las empresas partícipes

De acuerdo con la norma que acabamos de transcribir, quienes pueden participar en actos de concentración económica
serían empresas.

* Modificación de la estructura de control

La “modificación de la estructura de control de las empresas partícipes” es el elemento nuclear de la definición legal de
acto de concentración económica. Los actos que el art. 7 de la LDC enumera después de referirse a este elemento son
simplemente medios posibles por los cuales se pude llegar a producir la modificación de la estructura de control. Si esos
actos no tienen como consecuencia la modificación de la estructura de control, no pueden ser considerados como actos
de concentración económica.

* Actos de concentración previstos legalmente

El propio inciso segundo del art. 7 de la LDC realiza una enumeración de los actos que pueden suponer una modificación
de la estructura de control:fusión de sociedades, adquisición de acciones, de cuotas o de participaciones sociales,
adquisición de establecimientos comerciales, industriales o civiles, adquisiciones totales o parciales de “activos
empresariales” y toda otra clase de negocios jurídicos que importen la transferencia del control de la totalidad o parte de
unidades económicas o empresas[64].

2. Notificación
No todos los actos de concentración económica deben ser notificados a la Comisión de Promoción y Defensa de la
Competencia. El art. 7 de la LDC describe cuáles de estos actos deben ser notificados a la Comisión y en qué
condiciones[65].

* Actos de concentración que deben ser notificados

En los lits. A y B del art. 7 de la LDC, se establece que la notificación debe realizarse cuando se dé, por lo menos, una de
las condiciones siguientes:
“Todo acto de concentración económica deberá ser notificado al órgano de aplicación diez días antes de la celebración
del mismo por las empresas participantes cuando se dé por lo menos una de las condiciones siguientes:
A) Cuando como consecuencia de la operación se alcance una participación igual o superior al 50 % (cincuenta por ciento)
del mercado relevante.
B) Cuando la facturación bruta anual en el territorio uruguayo del conjunto de los participantes en la operación, en
cualquiera de los últimos tres ejercicios contables, sea igual o superior a UI 750:000.000 (setecientos cincuenta millones
de unidades indexadas).”
Corresponde señalar que los umbrales de participación en el mercado, sea medido en porcentaje (50 %) o en facturación
(UI 750:000.000), son muy elevados. Adviértase, por ejemplo, que en la Ley española de defensa de la competencia, 15
de 2007, el umbral se ubica en el 30 % del mercado relevante (art. 8)[66].
La UI al 15 de abril de 2013 asciende a $ 2,5882. Por lo tanto, el umbral de facturación se encuentra en los $ 1.941.150.000,
o sea US$ 102.165.789.
* Casos en que no corresponde la notificación

En el art. 8 de la LDC se establecen casos en que la notificación impuesta por el art. 7 no se ha de aplicar[67].
El primer caso se incluye en el literal a “la adquisición de empresas en las cuales el comprador ya tenía al menos un 50 %
(cincuenta por ciento) de las acciones de la misma”.
En el texto legal incurre en error cuando se refiere a adquisiciones de empresas. La empresa no es un bien que se pueda
trasmitir. Se enajenan establecimientos comerciales y se pueden trasmitir relaciones jurídicas, pero no la “empresa”.
Al hacer referencia a empresas en que el comprador ya tenía al menos un 50 % de las acciones, es evidente que está
identificando empresas con sociedades anónimas.
La hipótesis pensada por el legislador fue, quizás, la de una persona que adquiere acciones de una sociedad anónima en
la que ya tiene al menos un 50 % del capital accionario. No se produce entonces un acto nuevo de concentración, porque
esa persona ya tiene el dominio de la sociedad.
El segundo caso se establece en el literal b “las adquisiciones de bonos, debentures, obligaciones, cualquier otro título de
deuda de la empresa, o acciones sin derecho a voto”.
Es otro error, la empresa no es quien emite títulos obligacionales, ni asume deudas, porque no es un sujeto de Derecho.
Cuando una persona adquiere los títulos referidos o acciones sin derecho a voto, no adquiere el dominio de la sociedad
que las emite. Por ello, se establece que no debe notificarse al órgano de aplicación.
El tercer caso se establece en el literal c: “la adquisición de una única empresa por parte de una única empresa extranjera
que no posea previamente activos o acciones de otras empresas en el país”.
En este literal se incurre nuevamente en equívocos. No es admisible legalmente que una empresa adquiera otra empresa,
ni que una empresa posea activos o acciones de otras empresas. La norma ha querido eximir de la obligación de notificar
al caso en que una sociedad constituida en el extranjero adquiera sólo un establecimiento comercial o industrial, o la
totalidad de las acciones emitidas por una sociedad con actividad en Uruguay, siempre y cuando la adquirente no sea
propietaria de otro establecimiento o de acciones de sociedades constituidas o radicadas en nuestro país.
En la Comisión de Hacienda de la Cámara de Senadores, como fundamento para incluir esta excepción, se mencionó la
compra de Shell por parte de Petrobras. Puesto que la adquirente no tenía ninguna actividad previa en Uruguay y la
adquirida ya operaba en él, las condiciones de mercado preexistentes no resultarían alteradas.
El cuarto caso se prevé en el lit. d: “adquisiciones de empresas, declaradas en quiebra o no, que no hayan registrado
actividad dentro del país en el último año”.
Debemos entender que se ha querido eximir de la obligación de hacer la notificación cuando se adquiere un
establecimiento, cuando no ha sido explotado en el último año, admitiendo que la falta de actividad de su titular pueda
deberse a una quiebra o a otro motivo, como podría ser su desinterés en hacerlo.
* Procedimiento
La LDC se refiere a la notificación de concentraciones en su art. 7, estableciendo el plazo en que debe ser efectuada:
“Todo acto de concentración económica deberá ser notificado al órgano de aplicación diez días antes de la celebración...”
El art. 40 del Decreto 404/007 establece los requisitos formales para la notificación y el procedimiento.

* Sanciones
En caso de omisión, corresponderá la aplicación de las sanciones previstas en los arts. 17, 18 y 19 de la LDC, en función
de la remisión expresa que realiza el inciso tercero del art. 7: “El órgano de aplicación reglamentará… las sanciones
correspondientes en concordancia con lo dispuesto por los artículos 17, 18 y 19 de la presente ley”.

C. Monopolio de hecho
Para el caso en que la concentración implique la formación de un monopolio de hecho, se requiere la previa autorización
del órgano de aplicación. El art. 9 de la LDC establece:
“En los casos en que el acto de concentración económica implique la conformación de un monopolio de hecho, dicho
proceso deberá ser autorizado por el órgano de aplicación…”
Es una exigencia mayor a la establecida en el art. 7 para los actos de concentración económica en general, en que sólo
se exige su notificación a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia[68].
El Decreto reglamentario se ocupa de definir lo que se considera como “monopolio de hecho” y los detalles del
procedimiento[69].

a. Definición de monopolio de hecho

El monopolio de hecho, en la concepción adoptada por la LDC y su Decreto reglamentario 404/007, es aquella situación
en la que existe un único oferente en el mercado relevante[70]. A esta situación se llega a partir de uno o más actos de
concentración económica. El monopolio de hecho, entonces, sería el resultado de un proceso de concentración económica.
El art. 42, inc. 2, del Decreto establece que “se entenderá que se ha generado un monopolio de hecho cuando del proceso
de concentración económica surja la presencia de una única empresa en el mercado relevante...”.
En el inciso primero del art. 9 de la LDC, se establece que el análisis de los casos de concentración monopólica, deberá
incorporar, entre otros factores, los siguientes: la consideración del mercado relevante, la competencia externa y las
ganancias de eficiencia.
“… El análisis de estos casos deberá incorporar, entre otros factores, la consideración del mercado relevante, la
competencia externa y las ganancias de eficiencia.”

* Mercado relevante
El mercado relevante del producto estará compuesto por la totalidad de los bienes y servicios que los consumidores
consideren intercambiables o sustituibles, en razón de sus características y precio o el uso que se prevea hacer de ellos.
Su ámbito o alcance depende del producto o servicios que se considere, del espacio geográfico que se tenga en cuenta
y hasta de la consideración del factor temporal. Las dificultades para determinar en cada caso el mercado relevante del
producto son evidentes.
El art. 5 dispone que a efectos de evaluar si una práctica afecta las condiciones de competencia, deberá determinarse
cuál es el mercado relevante en el que la misma se desarrolla. Esto implica analizar, entre otros factores, la existencia de
productos o servicios sustitutos, así como el ámbito geográfico comprendido por el mercado, definiendo el espacio de
competencia efectiva que corresponda.
La CPDC es la encargada de establecer los criterios generales para la determinación del mercado relevante. Para ello
podrá tomar en cuenta la determinación efectuada en el mismo año de la solicitud o en alguno de los dos años previos a
la solicitud o notificación[71]. Para el caso en que existan diferencias entre la determinación realizada por el solicitante y
la realizada por la Comisión, el Decreto establece que prevalecerá la determinación que haga la CPDC[72].
Ni la Ley ni el Decreto reglamentario le imponen ningún plazo a la CPDC, para la delimitación del mercado relevante. No
obstante, parece razonable que esa delimitación sea efectuada dentro de los noventa días de la notificación pues,
transcurrido ese plazo, la conformación del monopolio de hecho estará tácitamente aprobada[73].

* Competencia externa
La consideración de la competencia externa supone que, en el mercado relevante, el único oferente es quien solicita la
autorización pero que existirían competidores que todavía no han ingresado al mercado. La eventualidad de que ese
competidor externo ingrese al mercado, opera como una limitante al poder de mercado del monopolista y, por lo tanto,
reduce sus posibilidades de abuso en perjuicio de los consumidores[74].
Advertimos que la Ley no se refiere a competencia extranjera. Competencia externa puede ser, también, de un empresario
nacional que opera en un mercado relevante diferente a aquel en el que opera el monopolista.

* Ganancias de eficiencia
El art. 44 del Decreto define lo que debe considerarse como ganancias de eficiencia, a los efectos del art. 9 de la Ley.
Dicho concepto fue analizado en páginas antecedentes de este trabajo.
En particular, respecto de las concentraciones económicas, el art. 44 del Decreto reglamentario establece que sólo podrán
“computarse” si las ganancias surgen directamente del acto de concentración económica y si no existe una vía alternativa
para alcanzar el mismo resultado[75].
El Decreto considera ganancia de eficiencia, a los ahorros que permitan producir la misma cantidad de bienes y servicios
a menor costo, o una mayor cantidad de bienes y servicios al mismo costo; la reducción de costos derivados de la
producción conjunta de dos o más bienes y servicios; los ahorros por gastos administrativos derivados del rediseño de la
actividad productiva de la empresa; y la disminución de costos de producción o comercialización derivados de la
racionalización del uso de la red de infraestructura o distribución.
Según el Decreto, no pueden invocarse como ganancias de eficiencia aquellas disminuciones de costos que implique n
una transferencia entre dos o más agentes, como, por ejemplo, las que deriven del mayor poder de negociación que
posea la sociedad resultante de una fusión.
Está claro, entonces, que un acto de concentración, aunque tenga por resultado un monopolio de hecho, puede perseguir
la obtención de ventajas competitivas que, en definitiva, reduzcan costos, mejoren la calidad de sus productos o servicios,
fomenten las inversiones en innovación y aumenten la producción. Siempre que esos efectos beneficiosos se transfieran
a los consumidores (“pass-on requirement”), el acto de concentración debiera resultar aprobado. Si, en cambio, el acto es
simplemente un instrumento para consolidar una posición de dominio en el mercado, no se debiera obtener la autorización,
a menos que se diera cumplimiento a condiciones que neutralicen los efectos negativos sobre la competencia[76].
En este último sentido, se ha entendido que la autorización debiera denegarse si tiene por finalidad eliminar a un
competidor o si se constituye en una barrera de entrada a nuevos competidores[77].

b. Procedimiento para obtener la autorización

La LDC no regula el procedimiento que ha de seguirse para la obtención de una autorización para la conformación de un
monopolio de hecho. Debemos remitirnos, entonces, a lo dispuesto en el Decreto reglamentario.
Adviértase que lo que la Ley somete autorización no es el acto de concentración económica sino el proceso de
conformación de un monopolio de hecho. Así surge del inc. 1 del art. 9 de la LDC:
“En los casos en que el acto de concentración económica implique la conformación de un monopolio de hecho, dicho
proceso deberá ser autorizado por el órgano de aplicación.”
El art. 42 del Decreto confirma esta consideración y agrega que la autorización deberá ser previa:
“En los casos en que el acto de concentración económica, definida en los términos establecidos en el artículo 7 de la ley
que se reglamenta, implique la conformación de un monopolio de hecho, ésta deberá ser autorizada previamente por el
Órgano de Aplicación.”
El acto de concentración, entonces, podrá celebrarse. Esta tesitura resulta confirmada por lo dispuesto en el inciso sexto
del art. 42, referido a ciertas condiciones y efectos del registro de los actos de concentración inscribibles en el Registro
Nacional de Personas Jurídicas, sección Comercio.
El inciso referido asume que el acto ya se celebró. Asumido este hecho, simplemente, exige que los otorgantes hayan
declarado, bajo juramento, la conformación de un monopolio de hecho y que se está tramitando la autorización
correspondiente. El Registro, entonces, inscribirá provisoriamente el documento respectivo y comunicará a la Comisión
de Promoción y Defensa de la Competencia la presentación del mismo. La inscripción deviene definitiva una vez agregada
la autorización que expida la Comisión (inciso séptimo).

Introducción a la Ley n° 17.250/2000, de 11 de agosto, de Relaciones de Consumo (LRC)

En el Derecho uruguayo el consumo y la protección del consumidor tienen su marco legal en la LRC.
Esquemáticamente y en lo principal, la LRC tiene por objeto la regulación de tres cosas: los sujetos que intervienen en la
relación de consumo, la relación de consumo en sí misma y ciertos aspectos de Derecho Público relacionados con un
órgano específico, el Área de Defensa del Consumidor, que se crea para el control del cumplimiento de la Ley.

I. Consideraciones generales
A. Carácter de orden público
Se trata de una ley de orden público o sea que no puede ser derogada por acuerdo de partes.

B. Remisión al Código Civil

En lo no previsto, el art. 1 de la Ley 17.250 se remite al Código Civil (CC):
“En todo lo no previsto, en la presente ley, será de aplicación lo dispuesto en el Código Civil.”
La aplicación subsidiaria del Código Civil tiene un alcance limitado. La LRC regula las condiciones de la oferta, la
publicidad, la garantía, cláusulas de los contratos de adhesión, vicios y riesgos, por ejemplo, pero no alcanza a los
contratos que continuarán gobernándose por sus normas sustantivas. Quiere decir que, de tratarse de un contrato
comercial, podrán aplicarse las normas civiles en los aspectos señalados y siempre en subsidio de las disposiciones de
la LRC, pero, en todos los demás aspectos deben atenderse las normas sustantivas del CCom.
En nuestro concepto, las normas de la LRC se superponen a las regulaciones particulares de cada contrato, sea en el CC
o en el Código de Comercio (CCom). No existe, en cambio, un desplazamiento de normas. Por tanto, la remisión que
efectúa la norma transcripta más arriba significa que el CC suple los vacíos en cuanto a los temas regulados en la LRC.

II. La relación de consumo

La LRC regula las relaciones de consumo, a las que define en su art. 4:
"Relación de consumo es el vínculo que se establece entre el proveedor que, a título oneroso, provee un producto o presta
un servicio y quien lo adquiere o utiliza como destinatario final.
La provisión de productos y la prestación de servicios que se efectúan a título gratuito, cuando ellas se realizan en función
de una eventual relación de consumo, se equiparan a las relaciones de consumo."
Como se ve, la definición se centra en tres aspectos: los sujetos que integran la relación (proveedor y consumidor), el
objeto de la relación (proveer un producto o prestar un servicio) y la onerosidad de la prestación.

A. Sujetos de la relación de consumo

1. El proveedor
El art. 3 de la Ley 17.250 define a la figura del proveedor:
“Proveedor es toda persona física o jurídica, nacional o extranjera, privada o pública, y en este último caso estatal o no
estatal, que desarrolle de manera profesional actividades de producción, creación, construcción, transformación, montaje,
importación, distribución y comercialización de productos o servicios en una relación de consumo.”
Es de fundamental importancia la clara determinación de los personajes involucrados en la cadena de producción y
comercialización porque sólo cuando estemos ante un proveedor en el sentido legal de la expresión, es que quien adquiere
o utiliza un producto o servicio como destinatario final, podrá accionar en base a la normativa que estamos analizando.
En efecto, si el vendedor no es un proveedor, puesto que no desarrolla la actividad en forma profesional, deberá reclamar
los vicios del producto en base al Derecho civil común, con sus limitaciones. Sería el caso de un particular que vende su
automóvil a otro particular.
a. Profesionalidad
El elemento más importante de la definición de proveedor radica en la profesionalidad. Este elemento aproxima en forma
evidente la figura del proveedor a la de comerciante. Como se recordará, la profesionalidad habitual en el ejercicio de
actos de comercio era el elemento fundamental de la definición de comerciante.
Profesión es el empleo, facultad u oficio que cada uno tiene y ejerce públicamente (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA,
Diccionario de la Lengua Española, 1970). No basta, entonces, poseer la aptitud o el oficio, se requiere el cumplimiento
efectivo de la proveeduría de bienes o prestación de servicios. Ésta debe ser el medio de vida de quien ejerce la profesión
de proveedor.
b. Actividades del proveedor
Las actividades que deben ejercerse profesionalmente para se considerado proveedor están descriptas en la Ley:
producción, creación, construcción, transformación, montaje, importación, distribución y comercialización de productos o
servicios.
A esta enumeración se le agrega, al final del art. 3, la expresión "en una relación de consumo".
Respecto a la enumeración legal cabe señalar que está perfilada desde el punto de vista fáctico, al contrario de lo que
sucede con respecto a los "actos de comercio" en el Código de Comercio (CCom). En el art. 7 del CCom se enumeran
diversos actos jurídicos, con la única excepción de la empresa de fábrica.
Los hechos enumerados como actividades del proveedor, no obstante, se vinculan necesariamente a algún acto de
comercio. Así, por ejemplo, la producción, creación, construcción, transformación y montaje, pueden quedar incluidos en
el concepto de "empresa de fábrica" que maneja el art. 7 del CCom. Por su parte, las actividades de importación,
distribución y comercialización, se vinculan a las diversas modalidades de contratos de distribución y constituyen, en
última instancia, compraventas.
c. Comparación entre proveedor y comerciante
De lo hasta aquí expuesto surge una coincidencia básica entre la figura del comerciante y la figura del proveedor: tanto
en la definición de comerciante (art. 1 CCom), como en la de proveedor (art. 3 Ley 17.250), se exige "profesionalidad".
Además, el proveedor, al igual que el comerciante, ejerce una actividad económica que en muchos casos coincide con
los actos de comercio enumerados en el art. 7 del CCom.
No obstante, existen elementos diferenciadores:

* La exigencia de que la actividad se realice sea de cuenta propia contenida en el art. 1 CCom
Sólo se considera comerciante, a aquel sujeto que actúa de cuenta propia (art. 1 CCom).
En cambio, es proveedor tanto el que actúa de cuenta propia como el que actúa de cuenta ajena, puesto que la LRC no
distingue. La calidad de proveedor no depende de que los actos se realicen de cuenta propia o de cuenta ajena. En ambos
casos se es proveedor (aunque no comerciante).
Por lo tanto, no son comerciantes pero sí proveedores, aquellos que actúan a nombre propio y de cuenta ajena, por
ejemplo,:
el socio gestor de una sociedad accidental o el testaferro. Por otra parte, la discusión doctrinaria respecto de si el corredor,
el comisionista o el rematador, actúan de cuenta propia o no, a pesar de ser relevante para determinar su calidad de
comerciantes, es irrelevante para su calificación como proveedores. En definitiva, el socio gestor, el testaferro, el corredor,
el comisionista y el rematador, son todos proveedores.
Aquellos que están investidos de la representación de otra persona, esto es, que actúan en nombre ajeno y de cuenta
ajena, por ejemplo el factor o el representante de una sociedad comercial, no son comerciantes, ni proveedores. Una y
otra cosa serán sus representados.

* La expresión final del art. 3 de la LRC "en una relación de consumo"

El art. 3 considera proveedor sólo aquel que participa en una relación de consumo. Respecto del comerciante, en cambio,
es indiferente que participe en una relación de consumo o no.
Alcanza con que el sujeto realice de cuenta propia y profesionalmente, la compraventa para revender, por ejemplo, para
que se convierta en comerciante, a pesar de que la reventa se haga a un consumidor. Esta reventa no se considera
mercantil. Sin embargo, quien compra para revender igualmente es comerciante, por la comercialidad de la compra.

* Diverso alcance de los actos enumerados en el art. 3 de la LRC, respecto a la enumeración de actos de comercio que
contiene el art. 7 Ccom. El art. 1 de la LRC enumera una serie de actividades: "producción, creación, construcción,
transformación, montaje, importación, distribución y comercialización de productos o servicios". Esas actividades,
evidentemente, pueden ser consideradas desde la perspectiva de los actos de comercio.
Por ejemplo, la actividad de "producción" coincide con la "empresa de fábrica" a que se refiere el n° 4 del art. 7 del CCom.
La "comercialización", vista desde la perspectiva del CCom, está prevista en el n° 1 del art. 7: quien comercializa "compra
para revender".
Sin embargo, la comercialización de bienes inmuebles no puede ser considerada como un acto de comercio y, por ende,
no convierte a quien se dedica profesionalmente a la venta de inmuebles, como un comerciante. En cambio, sí puede
tener cabida en la definición de proveedor, contenida en el art. 3 de la LRC.
Lo mismo sucede con la venta que realiza el productor rural de sus cosechas o ganados. Desde el punto de vista del
CCom, esa actividad no es mercantil, según lo dispone expresamente el art. 516, n° 3. Por lo tanto, el productor rural no
puede jamás convertirse en comerciante. No obstante, su actividad puede perfectamente encuadrarse como producción
o comercialización de productos, con lo que puede ser calificado como proveedor. La única condicionante, a este respecto,
es que la venta de sus cosechas o ganados, se realice "en una relación de consumo" - esto es, a un destinatario final - tal
como dispone el art. 3, in fine, de la LRC.

2. El consumidor
La LRC, en su art. 2, define al consumidor:
"Consumidor es toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final en una
relación de consumo o en función de ella.
No se considera consumidor o usuario a aquel que, sin constituirse en destinatario final, adquiere, almacena, utiliza o
consume productos o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación o comercialización.”
Esta definición contiene varios elementos que merecen un análisis particular.
a. El consumidor como persona física o jurídica
Para ser considerado como consumidor por la LRC, se debe ser persona física o jurídica. Quedan excluidos, por lo tanto,
los grupos familiares o sociales que carezcan de personería. Tal es el caso, por ejemplo, de los condóminos de un edificio..
Quienes sí quedan incluidos en la definición de consumidor son las sociedades comerciales, puesto que, con la única
excepción de las sociedades accidentales, tienen personería jurídica. La LRC no limita la calidad de consumidor a las
personas jurídicas sin finalidad de lucro o no empresariales, por lo cual el intérprete carece de fundamento para excluir a
las sociedades comerciales del ámbito de la definición legal.

* Posición de Ordoqui Castilla

Ordoqui Castilla considera que el comerciante, para la realización de su actividad mercantil, no puede ser considerado
como consumidor pues no es el destinatario final de lo que adquiere sino que lo integra a un proceso que forma parte o
posibilita la producción, transformación o comercialización..
Esta opinión es sin lugar a dudas compartible si se está pensando en la adquisición de materias primas o mercaderías.
Tal cosa se encuentra establecida, expresamente, en el inc. 2 del art. 2 de la LRC:
"No se considera consumidor o usuario a aquel que, sin constituirse en destinatario final, adquiere, almacena, utiliza o
consume productos o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación o comercialización.”
Ordoqui Castilla, sin embargo, da un paso más. Considera que todo lo que el comerciante adquiere para ser utilizado en
el proceso referido – vehículos, instrumentos de comunicación o de promoción, por ejemplo – no supondría una relación
de consumo ni conllevaría la aplicación de la Ley 17.250. Según Ordoqui Castilla, la adquisición de los denominados
bienes de capital no puede consistir en una relación de consumo..
Todo depende, según Ordoqui Castilla, del destino que le da la persona al bien. Si satisface necesidades propias,
familiares, sociales o domésticas se trataría, entonces, de un consumidor. Todo lo que se adquiere para ser utilizado en
su proceso de producción (materia prima, vehículos, instrumentos de comunicación, de promoción, etc.) no supone una
relación de consumo. Debe, en definitiva, analizarse el destino del bien, viendo si el producto o servicio está o no afectado
al comercio o a la industrialización futura..
En esta tesis, si un fabricante adquiere máquinas para aplicar a su industria, no es destinatario final, no es consumidor.
Si la materia prima tiene un vicio que origina daños, quien adquirió dicha materia prima para producir, a su vez, para la
Ley uruguaya no es consumidor, debiendo reclamar por el Derecho común. En cambio, si quien reclama es el adquirente
del producto final que lo utiliza como destinatario último, la acción contra el proveedor (fabricante o importador), se fundará
en la LRC.

* Posición de Szafir
Szafir reconoce que la empresa constructora que adquiere Pórtland para integrarlo a un proceso de transformación no es
consumidora a los efectos de la LRC, a pesar de que considera que no es ésta una solución aconsejable. Asimismo,
considera que no es consumidor el comerciante que adquiere para revender, ni el industrial que compra productos
químicos para la fabricación de otros..
Sin embargo, Szafir considera que quien adquiere un bien determinado para utilizarlo en la prestación un servicio, sin
transformarlo ni comercializarlo, también debe ser considerado consumidor. A su entender, lo contrario significaría una
reducción injusta de la protección legal, especialmente con referencia a la publicidad, deber de información y medidas
preventivas y sancionatorias en vía administrativa, a un gran sector de personas físicas o jurídicas. Szafir, entonces, se
inclina por la solución que favorece al comerciante, considerándolo como consumidor..
* Nuestra posición
Si el inc. 2 del art. 2 no contuviera la expresión "sin constituirse en destinatario final", concordaríamos plenamente con la
interpretación de Ordoqui Castilla. Despojado de ese agregado, el inc. 2 establece, claramente, que no se considera
consumidor a aquel que adquiere productos o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación
o comercialización.
Un comerciante puede adquirir determinados productos para su uso personal o para aplicarlos a su actividad comercial o
fabril. Si los aplica con este destino, los integra en un proceso de producción, transformación o comercialización. Por lo
tanto, no podría ser calificado como consumidor.
No obstante, la expresión "sin constituirse en destinatario final", fue incluida en el inciso en análisis, por lo que el intérprete
no puede desconocerla.
A nuestro entender, el inc. 2 del art. 2, impide que se considere comerciante a aquel que adquiera un producto con el fin
de integrarlo en un proceso de producción, transformación o comercialización, solamente en el caso de que esta
integración sea realizada "sin constituirse en destinatario final”. Ésta viene a ser una condición para la aplicación de la
exclusión declarada en este inc. 2.
Por lo tanto, la verdadera función que cumple el inc. 2 es la de enfatizar que el elemento clave de la definición de
consumidor lo constituye la expresión “destinatario final”. Si una persona es “destinatario final” de un determinado
producto o servicio es indiferente que lo integre en un proceso de producción, transformación o comercialización.
Igualmente seguirá siendo considerada como consumidora. Lo esencial de la determinación de quién es consumidor no
está en su inserción en un proceso de comercialización o producción, sino en su calidad de destinatario final.

* Consumidor financiero
En particular, nos interesa analizar la cuestión interpretativa que aquí se analiza se plantea en el ámbito financiero. En
este ámbito, la cuestión se desdibuja un poco por la particular naturaleza del dinero, en tanto está destinado a circular.
Es generalmente aceptado que son consumidores financieros las personas físicas sin actividad comercial o industrial que
toman un crédito para aplicarlo a sus necesidades de consumo. En cambio, se descarta que sean consumidores las
sociedades comerciales o los comerciantes, especialmente si la finalidad de la operación de crédito es aplicar los recursos
financieros a su actividad comercial o industrial.
Sobre este particular entendemos que se debe descartar como criterio para la atribución de la calidad de consumidor que
el sujeto sea civil o comerciante, persona física o jurídica. Esa distinción no la hace la LRC y por lo tanto, no la debe hacer
el intérprete.
En segundo lugar, entendemos que la naturaleza del bien sobre el que recaen las operaciones de crédito – el dinero – no
habilita una solución diferente a la expresada por Szafir respecto de otros bienes. El destino final del dinero se produce al
utilizarlo de acuerdo a su función, esto es: para cancelar obligaciones pecuniarias. De modo que si un comerciante toma
un préstamo para utilizarlo pagando materias primas, mercaderías o salarios, estará utilizando el dinero como destinatario
final del mismo.
Una situación diferente se daría en el caso de que un sujeto tomase un préstamo para, a su vez, dar en préstamo el dinero
recibido. En ese caso, el dinero – como mercadería – continúa en el ciclo económico y por lo tanto, el primer tomador del
préstamo no sería su destinatario final, ni consumidor.
Según Szafir, para nuestra Ley, será consumidor el profesional que adquiere un equipo de aire acondicionado para su
oficina, un teléfono celular para atender llamadas internacionales o personales, pero no será consumidora, la empresa
que adquiere líneas telefónicas de Antel para dar un servicio 0900. Si esta última sufre perjuicios por la pérdida de clientela
a raíz del fallo del servicio, su reclamación no será en calidad de consumidor, sino por el régimen del Derecho común.
Otro ejemplo: el caso de adquisición de maquinaria industrial a través de la concesión de un préstamo bancario. Dichos
bienes de capital no se integran al proceso de producción, como sucede con los que se usan para crear o transformar
productos. Si un fabricante adquiere materia prima, como puede ser la lana para fabricar buzos, no cabe duda que lo
integra y no es consumidor. Pero si ese mismo fabricante compra una máquina para tejer dichos buzos, no la integra en
el proceso de producción o transformación, sino que la utiliza como destinatario final.
En nuestra opinión, el inc. 2 del art. 2 implica que aunque el bien – cualquiera sea éste, incluso el dinero - sea adquirido
o utilizado con el fin de integrarlo en un proceso de producción o comercialización, el sujeto que lo recibe continúa siendo
consumidor, en tanto se constituya en destinatario final del bien. De modo que el énfasis está puesto por la LRC en la
calidad de destinatario final y es tal quien se ubica al final del ciclo económico y utiliza el bien de acuerdo al destino propio
del mismo.
b. Adquisición o utilización como destinatario final en una relación de consumo o en función de ella

* El consumidor como destinatario final

La clave del concepto de consumidor se encuentra en la expresión destinatario final, esto es, aquel sujeto que adquiere
bienes y servicios para su utilización o disfrute final.

* El consumidor como adquirente en función de una relación de consumo

Con respecto a quien utiliza un producto o servicio en función de una relación de consumo, esta situación comprende, por
ejemplo, a los invitados a una cena a quienes el ama de casa sirve alimentos enlatados y prepara con ellos la comida. Si
las latas estaban en mal estado y los invitados resultan dañados, todos ellos son consumidores para nuestra ley, a pesar
de que no fueron quienes adquirieron las latas. En definitiva, todos ellos están legitimados para reclamar contra el
proveedor.

B. Objeto de la relación de consumo

El objeto de la relación de consumo, según lo dispuesto en la definición contenida en el art. 4, consiste en proveer un
producto o prestar un servicio.
El art. 5 define lo que se entiende por producto y por servicio. Define producto como “cualquier bien corporal o incorporal,
mueble o inmueble". Por su parte “servicio” es “cualquier actividad remunerada, suministrada en el mercado de consumo,
con excepción de las que resultan de las relaciones laborales”.
En el anteproyecto el art. 5 contaba con un segundo inciso donde se aclaraba expresamente que quedarían comprendidos
los servicios financieros y de seguros.. No obstante la omisión, se entiende que ambos servicios quedan comprendidos
en la definición. Además, el art. 21 trata expresamente de la “oferta de servicios financieros”..

C. Onerosidad
La definición de relación de consumo sólo da el carácter de relación de consumo a los vínculos onerosos.
Existe onerosidad toda vez que cada parte de la relación de consumo obtenga una utilidad proporcionada por la contraria
y que considere equivalente a la que brinda a su vez. Sin embargo, en el inc. 2 del art. 4 de la LRC se incluyen los vínculos
gratuitos cuando la relación tenga por fin una eventual relación de consumo onerosa como sucede, por ejemplo, en el
caso de las muestras gratis:
"La provisión de productos y la prestación de servicios que se efectúan a título gratuito, cuando ellas se realizan en funció n
de una eventual relación de consumo, se equiparan a las relaciones de consumo."
Entendemos que es el caso, también, del servicio de estacionamiento gratuito que prestan diversos establecimientos
comerciales.

Régimen general de la contratación mercantil

El problema de la existencia una doble regulación general de los contratos

El Código de Comercio (CCom) fue aprobado por Decreto del 26 de mayo 1865. Por Decreto del 24 de enero de 1866 se
aprobaron los trabajos de la Comisión Revisora que modificó más de 250 artículos y se dispuso que el CCom entrara en
vigencia el 1 de julio de 1866.
El Código Civil (CC) fue promulgado el 23 de enero de 1868 y su vigencia fue fijada para el 1 de enero de 1869 por Ley
del 4 de agosto de 1868.
Por lo tanto, desde el 1 de enero de 1869, el país tiene dos códigos con disposiciones paralelas y semejantes, pero no
iguales, en materia de obligaciones y contratos. Se ha planteado, entonces, la interrogante de si existe dualidad en estas
materias o si el CC derogó las disposiciones del CCom.

I. Posición de Pérez Fontana

Pérez Fontana, sostenía que el CC habría derogado las disposiciones sobre obligaciones y contratos del CCom..
Fundamentos:
A. En favor de su posición argumentaba, en primer lugar, que la disciplina de las obligaciones y contratos siempre habría
constituido materia propia de la legislación civil. Las ordenanzas y códigos dictados para regir la materia comercial,
tradicionalmente, no se han ocupado de ella.
B. En segundo lugar, Pérez Fontana argumentaba que la razón de ser de la inclusión de las disposiciones sobre
obligaciones y contratos, resultaría de la insuficiencia de las normas sobre Derecho Civil existentes a la fecha de entrada
en vigor del CCom.. Consecuentemente, con la entrada en vigencia del CC, habrían quedado derogadas las disposiciones
del CCom porque, desaparecida la causa que motivó la inclusión de aquellas normas en el CCom, no se justificaría la
dualidad de legislación sobre las mismas materias.
C. En tercer lugar, Pérez Fontana fundaba su opinión en el art. 2390 del CC que establece:
“Quedan absolutamente derogadas todas las leyes y costumbres que han regido hasta aquí sobre las materias que forman
el objeto del presente código.”

II. Posición de Rodríguez Olivera

Rodríguez Olivera entiende que el CC no deroga al CCom en lo relacionado con obligaciones y contratos comerciales.
Fundamentos:
A. En primer lugar, interpreta diversamente el art. 2390 del CC. Lo que establece esta norma es que, por la sanción del
CC, quedaron derogadas las leyes que tratan “sobre las materias que forman el objeto” del CC, esto es las materias
civiles (obligaciones y contratos civiles, familia, sucesiones, entre otras). No pueden considerarse derogadas las normas
sobre materias ajenas al CC, como lo son las obligaciones comerciales y los contratos comerciales.
B. Debe tenerse en cuenta, además, lo dispuesto por el art. 1260 del CC. De acuerdo a ese texto, el CC reconoce la
preexistencia y, desde luego, la vigencia de normas sobre transacciones mercantiles en el CCom. El art. 1260 del CC
establece:
“Los contratos, ya tengan o no, denominación particular están sujetos a unos mismos principios generales. Las reglas
particulares a los contratos nominados se establecen en los títulos respectivos, y las peculiares a las transacciones
mercantiles en el Código de Comercio.”
C. También, se apoya en los art. 191 y 935 del CCom, que contienen remisión a las normas del Derecho Civil. Al respecto
formularemos algunas precisiones.
Ambos artículos contienen una remisión expresa al Derecho Civil pero no se trata de una remisión general para todas las
materias concernientes a las obligaciones sino una remisión respecto a ciertos temas puntuales. En el art. 191 hay una
remisión a las normas del CC sobre capacidad, requisitos de los contratos, excepciones que impiden su ejecución, causas
que los anulan o rescinden. En el art. 935 hay una remisión a las normas del CC sobre extinción de obligaciones.
La remisión que hace el CCom, en los arts 191 y 935, importa conferir al Derecho civil la jerarquía de fuente del Derecho
comercial pero sólo para determinadas materias respecto de las cuales el CCom no tiene una regulación integral. En los
temas remitidos, hay que aplicar el CC, teniendo en cuenta las modificaciones o restricciones contenidas en el CCom,
porque así lo disponen esos arts. 191 y 935. Las modificaciones o restricciones del CCom han de interpretarse en sentido
estricto, como corresponde a lo que configura una excepción.
¿Qué sucede con los demás aspectos, a los cuales no se remiten los arts. 191 y 935? Por ejemplo ¿qué sucede en
materia de prueba o en cuanto a los efectos de las obligaciones, en que no hay remisión? Debe entenderse que, a
contrario sensu de lo que disponen los arts. 191 y 935, al no existir remisión al CC, esas materias deben regirse por el
Derecho Comercial con exclusividad y, precisamente, es en materia de prueba donde el CCom ha dictado normas de gran
especialidad (arts. 192 y ss.).
Si se considerara derogado el CCom, nos encontraríamos con grandes vacíos en la legislación.
Los medios especiales de prueba del Derecho Comercial no han sido regulados por el CC.
En las normas sobre obligaciones y contratos contenidas en el CCom, encontramos muchas que tienen en cuenta
situaciones particulares de la actividad comercial, merecedoras de previsiones especiales. El CC posterior, no contiene
previsiones al respecto.
Si consideráramos, lisa y llanamente, que todas las disposiciones sobre obligaciones y contratos del CCom están
derogadas por la vigencia del CC, se debería, también, concluir que aquellas situaciones particulares quedarían sin el
amparo de las soluciones especiales.
Sobre la base de la posición hasta aquí expresada, abordaremos el estudio del Segundo Libro del CCom, titulado “De los
contratos de comercio”. Advertimos, desde ya, que en los artículos de este Libro hay más de lo que sugiere esa
denominación pues se regulan, también, las obligaciones comerciales.
En efecto, el Título I, denominado “De los contratos y obligaciones en general”, contiene normas que comprenden, también,
a todas las obligaciones (no solo a las de fuente contractual). En el art. 191 hay una remisión a las normas de Derecho
Civil sobre capacidad, requisitos de los contratos, excepciones que impiden su ejecución, causas que los anulan o
rescinden.
Los títulos II a XIII contienen regulación de distintos contratos.
Los títulos XIV y XV contienen la disciplina de las letras de cambio y vales, cuya naturaleza no es contractual. Estos títulos
quedaron derogados por el Decreto Ley de Títulos Valores n° 14.701 de 1977 que regula a los títulos valores. No obstante,
en la exposición siguiente, aunque nos referiremos principalmente a los contratos, haremos alguna mención a normas
sobre títulos valores y sobre cheques, en cuanto pueda ser pertinente.
El Título XVI, termina el Libro II, con normas sobre los modos de extinguir las obligaciones. En el art. 935 hay una remisión
a las normas del CC sobre extinción de obligaciones con la salvedad de las modificaciones y restricciones establecidas
en el Ccom.

Régimen para la interpretación e integración de las convenciones mercantiles

Interpretar es explicar el sentido de una cosa y, principalmente, el de textos faltos de claridad. La interpretación de las
convenciones supone la existencia de palabras o cláusulas cuyo alcance no está precisamente determinado. Se requiere,
entonces, una actividad por la cual se pueda determinar la voluntad de los contratantes.
Sólo cabe la interpretación cuando existe un texto a interpretar, si este falta, la tarea no es de interpretación sino de
integración..
El Código de Comercio (CCom) dedica un capítulo al tema de la interpretación de los convenciones (cap. IV, tít. I, lib. II).
Advertimos, sin embargo, que sólo tres de sus artículos se refieren estrictamente a ese tema (arts. 295, 296 y 298). En
compensación, existe una importantísima norma interpretativa fuera de este capítulo, el art. 209, que contiene el principio
de buena fe.
El art. 297 se refiere al tema de la integración de los contratos, que será tratado más adelante.
Asimismo, advertimos que, a pesar de que el acápite del art. 296 dispone que sus numerales deben considerarse como
las bases para la interpretación de las convenciones, el n° 5 del art. 296 sólo tiene relevancia en materia de integración,
por las razones que se expresan en la subsección segunda.
Estas normas coinciden, en gran parte, con los arts. 1297 a 1307 del Código Civil (CC). En términos generales y con
carácter introductorio, puede señalarse que el Derecho mercantil se distingue por una mayor ductilidad en las reglas
interpretativas y de integración de los contratos, así como por la frecuente remisión a los usos y prácticas comerciales.

I. Interpretación de las convenciones

El CCom expresa diversos criterios de interpretación, principalmente, en sus arts. 295, 296 y 298. Nos referiremos,
también, a un criterio de interpretación aportado por el art. 251.
El objeto del art. 295 es establecer un criterio inicial de interpretación de las palabras” Para interpretar “las palabras de
los contratos y convenciones” sólo nos da una posibilidad: entenderlas en el sentido que les da el uso general.
El art. 296, en cambio, se refiere a la interpretación de las cláusulas. Para esto último, el legislador nos ofrece siete
numerales de los cuales obtener bases interpretativas. La enumeración se refiere, específicamente, a casos de
ambigüedad, cláusulas equívocas o susceptibles de dos sentidos.

A. Principio general para la interpretación de las palabras contenidas en las convenciones mercantiles
Los preceptos jurídicos se expresan por medio de palabras. Comprender su significado es la primera tarea del intérprete.
Una misma palabra puede tener varios significados (sentido general o sentido técnico).
La primera indagación, pues, se refiere al significado de las palabras.. Por ello, el capítulo referente a la interpretación de
los contratos comienza con lo dispuesto en el art. 295:
«Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el
obligado pretenda que las ha entendido de otro modo.»
1. Preeminencia de la voluntad declarada
Toda interpretación de un texto ha de iniciarse con su sentido literal. Por tal se entiende el significado de un término o de
una secuencia de palabras, en el uso lingüístico general..
Consideramos que no es casual que el codificador haya ubicado a este artículo como el primero del capítulo. Claramente,
el codificador intenta desalentar devaneos interpretativos cuando el sentido de las palabras de los contratos y
convenciones se ajusta al uso general. Por ello se vale de una expresión muy gráfica: «aunque el obligado pretenda que
las ha entendido de otro modo.»
Del texto trascrito se desprende que las convenciones mercantiles deben ejecutarse según los términos en que fueron
hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas
o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes explicaron su voluntad
y contrajeron sus respectivas obligaciones.
El tenor literal desempeña una doble misión: constituye el punto de partida para la indagación del sentido y, al mismo
tiempo, constituye un límite a la actividad del intérprete. Una interpretación que evada en ámbito del sentido literal posible,
deja de ser interpretación para pasar a ser modificación..
Esto evidencia un claro posicionamiento del CCom, en cuanto a dar preponderancia a los que las partes han expresado
o escrito (voluntad declarada), en lugar de lo que pudieren haber pensado (voluntad real). Lo que vale jurídicamente no
es lo que los contrayentes pudieren haber tenido en la intimidad cerrada de sus mentes sino la voluntad que trasciende
al ámbito jurídico. Si se sostuviere lo contrario, el comercio sería imposible porque cualquier podría decir que no hace tal
o cual cosa, aunque lo hubiere dicho, porque en realidad pensaba obligarse a otra. Esto crearía dificultades muy difíciles
de superar, sin contar con los eventuales perjuicios a terceros mediante acuerdos dolosos de las partes..
Véase que el art. 296 sólo tiene aplicación, una vez superada la orientación indicada por el art. 295. Si, a pesar de atribuirle
a las palabras de un contrato el sentido que les da el uso general, subsistiere la necesidad de interpretar las cláusulas de
un contrato, por haber ambigüedad de las palabras, cláusulas equívocas o susceptibles de dos sentidos, entonces entran
a jugar los diversos criterios establecidos en el art. 296.

2. Sobre el sentido general de las palabras

Los términos empleados en el lenguaje jurídico son parte integrante del lenguaje general, aun cuando se utilicen en este
último con menor precisión. De modo que toda y cualquier persona tiene acceso inmediato al mundo del Derecho, del que
necesita para poder orientarse en un ambiente social que, justamente, está jurídicamente reglado. Por este motivo, el
lenguaje jurídico no puede alejarse tanto del uso lingüístico general, como en cambio sí ocurre con el lenguaje de algunas
ciencias, que es un lenguaje simbolizado. El lenguaje jurídico es un caso especial del lenguaje general..
El sentido que le da el uso general, entonces, se contrapone al sentido que a una palabra pueda conferirle una
determinada ciencia o técnica. «General» significa «común y esencial a todos los individuos que constituyen un todo» o
«común, frecuente, usual»..
Ahora bien, el «uso general» a que se refiere el art. 295, es el observado en el comercio del ramo que se tratare. Si los
usos variasen de un lugar a otro, se debe tomar en cuenta la costumbre del lugar donde debe ejecutarse la convención.
Así lo establece el art. 296, n° 6:
«El uso y práctica generalmente observada en el comercio, de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar
donde debe ejecutarse el contrato, prevalecerá sobre cualquier inteligencia en contrario, que se pretenda dar a las
palabras.»
¿Son lo mismo costumbres que usos? El Código de Comercio se refiere, indistintamente, a unos y a otros. En algunas
normas, parecería que se utiliza los dos vocablos con igual alcance, pero en otros se le da distinto sentido..
En esta norma en particular, pareciera utilizarse indistintamente las expresiones “uso y práctica” y “costumbre”..
3. Sobre la imperatividad del art. 295
El art. 295 establece, en forma imperativa, que el sentido que a las palabras da el uso general debe prevalecer sobre
cualquier otro que se pretenda otorgarle. Visto desde otro ángulo, prohíbe al intérprete evadir el significado general de las
palabras, so pretexto de tener otro entendimiento respecto de las mismas. Adviértase que las normas legales sobre
interpretación de los contratos no son meros consejos sino normas jurídicas como las demás contenidas en el CCom y,
por lo tanto, de carácter imperativo..
Que una palabra sea susceptible de un sentido general y, a la vez, de un significado técnico diverso, no supone – en la
hermenéutica del capítulo en estudio – una situación de ambigüedad de las palabras. El legislador ordena que sólo se
considere el sentido general.

B. Criterios para la interpretación de palabras ambiguas

1. Usos, prácticas y costumbres
En caso de ambigüedad de las palabras, la intención de las partes debe ser tomada en consideración al interpretar un
contrato, porque así lo impone el art. 296, n° 1, del CCom:
«Habiendo ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la intención común de las partes, que el sentido literal
de los términos.»
A su vez, el n° 4 del art. 296 dispone:
«Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor
explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato.»
CEs evidente que el legislador, a pesar de la preeminencia que da a la voluntad declarada, considera que si de ella surgen
ambigüedades, debe recurrirse al criterio de la voluntad real. Esto se basa en el supuesto de que el efectivo y psicológico
querer de las partes, es lo que produce los efectos jurídicos que derivan de los contratos. Por lo tanto, en caso de duda
acerca de si la voluntad expresada coincide o no con lo querido por las partes, hay que guiarse por lo que las partes han
querido..
Es evidente, también, la desconfianza del codificador respecto de este criterio, puesto que en el n° 4 realiza un intento
por objetivizarlo. La intención, puesto que es un elemento psicológico, es de muy difícil prueba. Por lo tanto, el codificador
apunta que la mejor explicación de la intención estará constituida por los hechos de los contrayentes subsiguientes al
contrato. Esto último, sin embargo, no es en sí mismo un criterio interpretativo sino un elemento probatorio calificado por
el codificador como mejor.
Obsérvese que en el n° 4 el codificador abandona el tono imperativo que sí utiliza en los nos 1, 2 y 3. Entendemos que el
n° 4 no contiene, propiamente, una norma jurídica sino un simple consejo, de carácter práctico, dirigido al juez, a los
efectos de indicar el elemento probatorio que al codificador le pareció preferible para la determinación de las intenciones
de los contrayentes..
En nuestra opinión, si entendidas las palabras del contrato según el sentido que les da el uso general, fuese aún necesario
interpretar sus cláusulas por existir ambigüedad, debe buscarse la intención común de las partes (norma imperativa). El
legislador no descarta que esta intención pueda ser acreditada a través de los diversos medios probatorios previstos en
nuestro Derecho. No obstante, expresa en el n° 4 que considera que la mejor explicación de la intención surge de los
hechos de los contrayentes subsiguientes al contrato, en tanto exteriorización objetiva de su voluntad (norma no
imperativa).

2. Cómputo de los meses

El art. 251 del CCom establece:
“Cuando se habla de meses, se entiende el mes civil, de manera que una obligación a un mes, pactada el 1 de febrero,
vence el 1 de marzo, aunque no alcance a treinta días.”

3. Caso de indefinición de la moneda, el peso o la medida

Otra norma especial, se encuentra en el art. 298. Dispone que cuando en el contrato, para designar la moneda, el peso o
la medida, se hubiese usado términos genéricos que puedan aplicarse a valores o cantidades diferentes, se entenderá
que la obligación se contrajo en aquella especie de moneda, peso o medida que esté en uso en los contratos de igual
naturaleza.

C. Criterios para la interpretación de cláusulas ambiguas

1. Criterios principales C
a. Criterio lógico-sistemático
El art. 296, n° 2, del CCom establece la primacía de la interpretación contextual:
“Las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los términos claros y precisos empleados en otra
parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que
corresponda por el contexto general.”
Este criterio es – o puede ser - contradictorio con el anterior. En lugar de atender a la intención, como demostrativa de la
voluntad real, indica imperativamente, también, que el intérprete debe atenerse al significado que corresponda al contexto
literal y no al “que en general les pudiera convenir”.
Esta última expresión es de muy difícil comprensión, pero pareciera vinculada al elemento intencional referido en el
numeral anterior. De ser así, el codificador estaría señalando la predominancia del criterio contextual o lógico-sistemático,
de carácter objetivo, por sobre el criterio subjetivo dispuesto en el n° 1.
El criterio lógico-sistemático supone una interpretación basada en el propio texto, con independencia de la voluntad de
sus autores. Por otra parte, el texto es un sistema en el cual las partes se encuentran relacionadas entre sí en forma
armónica, por lo que la significación de las palabras debe comprenderse en función de lo expresado en el resto del
sistema..
b. Principio de conservación de los negocios jurídicos
El n° 3 del art. 296 establece:
"Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultaría la validez, y del otro la nulidad del acto,
deben entenderse en el primero. Si ambos dieren igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que más
convenga a la naturaleza de los contratos, y a las reglas de la equidad.”
Este numeral, en realidad, contiene dos pautas interpretativas que analizaremos por separado. A la primera de ellas se la
conoce como “principio de conservación de los negocios”, a la segunda la doctrina la denomina “criterio teleológico-
subjetivo”.
El principio de conservación de los negocios jurídicos se encuentra expresado en la primera oración del n° 3: si de un
sentido resulta la validez y del otro la nulidad, la interpretación correcta es la primera. Esto el CCom lo expresa en forma
imperativa. No cabe otra interpretación.
Evidentemente, este principio merecería ocupar el primer numeral del art. 296. Sin duda lo primero que deber hacer el
intérprete es otorgar a la cláusula un sentido que le otorgue validez, puesto que en la hipótesis de nulidad, ya no existiría
nada sobre lo que aplicar el criterio subjetivo, ni el lógico-sistemático, ni el teleológico.

Dicho de otra manera, sólo son admisibles interpretaciones que confieran validez a la cláusula contractual que se esté
interpretando. Sólo entonces, si varias interpretaciones son posibles, el codificador ordena que se recurra “al sentido que
más convenga a la naturaleza de los contratos, y a las reglas de la equidad”.
Un ejemplo perfecto de la aplicación integral del n° 3 del artículo en análisis lo constituyen los estatutos sociales. Sin duda
les es aplicable el principio de conservación de los negocios jurídicos, que algunos prefieren ver como principio de
conservación de la empresa..
La Ley n° 16.060/1989, de 4 de setiembre, de Sociedades Comerciales (LSC) recoge este principio, por ejemplo, en su
art. 165, al establecer que en caso de duda sobre la existencia de una causal de disolución se estará en favor de la
subsistencia de la sociedad..
En el mismo sentido, el art. 30 de la LSC establece, como principio, la posibilidad de subsanar nulidades.

2. Criterios de aplicación subsidiaria

Varios de los criterios enunciados en el art. 296 del CCom son de aplicación subsidiaria, para el caso en que la utilización
de los criterios que hemos denominado como principales no permitiera la interpretación de las cláusulas ambiguas.
a. Criterio teleológico
Según se refirió más arriba, el n° 3 del art. 296, además de consagrar el principio de conservación de los negocios jurídicos,
impone la aplicación del criterio teleológico:
«Las cláusulas susceptibles de dos sentidos... Si ambos dieren igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido
que más convenga a la naturaleza de los contratos, y a las reglas de la equidad.»
En materia mercantil hay que evitar las interpretaciones que, aun siendo aparentemente lógicas, conduzcan a resultados
contrarios a las exigencias y necesidades del propio comercio..
Este criterio, como se ve, también, se inclina por un criterio objetivo que prioriza la voluntad declarada por sobre la
intención de los contrayentes. Parte del presupuesto de que existe un sentido inmanente a la naturaleza de los contratos.
Asimismo, al referirse a “las reglas de la equidad”, el ° 3 reconoce como un objetivo de los textos jurídicos, una tendencia
al equilibrio regulatorio, en el sentido de la consideración optimizada de los intereses que se encuentran en juego..
Un ejemplo perfecto de la aplicación integral del n° 3 del artículo en análisis lo constituyen los estatutos sociales. Sin duda
les es aplicable el principio de conservación de los negocios jurídicos, que algunos prefieren ver como principio de
conservación de la empresa.
La LSC recoge este principio, por ejemplo, en su art. 165, al establecer:
“En caso de duda sobre la existencia de una causal de disolución se estará en favor de la subsistencia de la sociedad.”
En el mismo sentido, el art. 30 de la LSC establece, como principio, la posibilidad de subsanar nulidades.
A su vez, el criterio teleológico abre una puerta a los principios jurídicos que operan en materia societaria. Así, por ejemplo,
el principio de las mayorías en el funcionamiento de los órganos sociales, debe orientar la interpretación de las cláusulas
ambiguas contenidas en el estatuto, por ser el que más conviene a la naturaleza del estatuto societario.
Así como en el condominio – figura civil – el principio es la unanimidad, en las sociedades mercantiles el principio es la
mayoría. A diferencia del condominio - que es una situación precaria y de alguna manera no querida por el legislador –
las sociedades han sido reguladas con el objetivo de que funcionen eficazmente.
Las unanimidades atentan contra un gobierno eficaz de las sociedades. Incluso la Ley ha desechado las fórmulas que
permitieran una intervención minoritaria decisiva dentro de los órganos sociales, porque se entendió que fórmulas de tal
naturaleza abrirían la posibilidad de vetos injustificados e incompatibles con una gestión eficiente de los negocios sociales..
Por lo tanto, las unanimidades, vetos o cuasi-unanimidades (en el caso de mayorías ostensiblemente altas que encubre
la unanimidad) deben ser interpretadas con criterio restrictivo. Sólo podrían ser admisibles como excepciones al principio
de las mayorías, para casos de extrema gravedad, en que derechos esenciales del socio minoritario se pudiera ver
afectado. Obsérvese que en el régimen legal, aun en ese caso la Ley mantiene la vigencia del principio de las mayorías,
optando por conferir al minoritario afectado el derecho de receso.
En definitiva, una cláusula del estatuto social susceptible de dos sentidos, debe entenderse en el sentido que le confiere
validez. Si ambos sentidos le confieren validez, debe tomarse el sentido que más convenga a la naturaleza del contrato y
a las reglas de equidad. En el ejemplo propuesto, este sentido es el concordante con el principio de las mayorías, por lo
que entre una interpretación que bloquea el funcionamiento societario, al permitir una aplicación predominante de una
facultad de veto o la exigencia constante de unanimidades para la adopción de resoluciones fundamentales tanto en
directorio como en las asambleas, y una interpretación acorde con el principio de las mayorías que habilita la adopción
de resoluciones válidas, ésta última es la que debe tomarse.
b. Principio favor debitoris
El n° 7 del art. 296 establece:
«En los casos dudosos que no puedan resolverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben
interpretarse siempre a favor del deudor, o sea en el sentido de la liberación.»
Resulta claro que este criterio es de aplicación subsidiaria. Se establece expresamente que este principio se aplicará «en
los casos dudosos que no puedan resolverse según las bases establecidas», esto es luego de la aplicación de los criterios
contenidos en los numerales anteriores del art. 296.
Se trata de una especial concreción en el Derecho comercial del principio general de Derecho favor debilis o favor libertatis..
Obsérvese que el principio general es el mismo que impera en el Derecho laboral, pero que encuentra concreción en el
favor operari. El trabajador no es el deudor sino el acreedor en la relación laboral, por lo que este principio aparecería
como contradictorio con el expresado por el n° 7 del art. 296 y, por eso mismo, constituiría uno de los fundamentos de la
autonomía del Derecho laboral con respecto al Derecho comercial y al civil. Sin embargo, en el fondo, siempre se trata
del principio favor debilis que en el caso del Derecho comercial se debe interpretar que es el deudor y en el caso del
Derecho laboral se interpreta que es el acreedor-trabajador.

II. Integración de las convenciones

La integración de los contratos se hace necesaria cuando en ellos hay imprevisiones. El CCom provee diversos criterios
a seguir en caso de que exista una omisión en una convención mercantil.

A. La integración en el Código de Comercio

1. Los usos y prácticas como fuente de integración
El art. 297 del CCom, que se refiere al uso y costumbre para completar una omisión en la redacción de un contrato.
Establece lo siguiente:
«Si se omitiese en la redacción de un contrato, alguna cláusula necesaria para su ejecución y los interesados no
estuviesen conformes, en cuanto al verdadero sentido del compromiso, se presume que se han sujetado a lo que es de
uso y práctica en tales casos entre los comerciantes, en el lugar de la ejecución del contrato.»
No existe una norma similar en el CC.
2. La equidad, el uso y la Ley como fuentes de integración
Lo dispuesto por el art. 297 se encuentra reforzado y complementado en el art. 209 (inc. 3) que, refiriéndose a las
convenciones, establece:
«Todas deben ejecutarse siempre de buena fe, sea cual fuese su denominación; es decir, obligan no sólo a lo que se
expresa en ellas, sino a todas las consecuencias que la equidad, el uso, o la ley atribuyen a la obligación, según su
naturaleza.”
En una anterior versión de este material, consideramos a la buena fe como un principio de interpretación de los contratos
mercantiles. Sin embargo, si se lee con atención el inciso que acabamos de transcribir, se advierte que la previsión que
contiene se refiere a una hipótesis de integración del contrato.
El inciso que estamos analizando, confirma el principio de pacta sunt servanda y da un paso o más. Al disponer que las
convenciones «obligan no sólo a lo que se expresa en ellas», consigna que deben ser integradas en función de fuentes
normativas extracontractuales: la equidad, el uso y la Ley.
Una ejecución de lo convenido, que no admita la integración de lo acordado según estas fuentes, es considerada por el
Código como una ejecución de mala fe, lo cual prohíbe expresamente:
«Todas deben ejecutarse siempre de buena fe...»
3. Presunción de onerosidad
El n° 5 del art. 296 dispone:
" Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos".
Aunque ubicado en el artículo 296, que se refiere expresamente a la interpretación de cláusulas contractuales, el numeral
5 cumple una función integradora de los contratos entre comerciantes. No proporciona un criterio de interpretación sino
que establece una presunción de onerosidad para las operaciones entre comerciantes. Obsérvese que no se trata de una
presunción que afecte a todos los contratos comerciales sino sólo a los celebrados entre comerciantes.
Es obvio que si se establece expresamente la gratuidad de la prestación, la presunción cae. Es obvio, también, para los
casos en que se establece expresamente un precio, esta presunción es superflua. Por lo tanto, sólo es posible su
aplicación frente al silencio del contrato. Si nada se estableció respecto del precio o del carácter gratuito de la prestación,
se ha de presumir la onerosidad y, por lo tanto, la obligación de pagar un precio.

B. La integración en la Ley 17.250

La Ley 17.250 contiene una norma importantísima, que habilita a los jueces a integrar los contratos de adhesión que
contengan cláusulas declaradas nulas por su abusividad.
Se trata del segundo inciso del art. 31:
"La inclusión de cláusulas abusivas da derecho al consumidor a exigir la nulidad de las mismas y en tal caso el Juez
integrará el contrato. Si, hecho esto, el Juez apreciara que con el contenido integrado del contrato éste carecería de causa,
podrá declarar la nulidad del mismo."

Transporte

El transportista

El transportador es quien se obliga a realizar, personalmente o por intermedio de sus dependientes, actuando a riesgo
propio, un determinado transporte. El Código de Comercio lo denomina también “empresario de transporte”, “porteador”
o “acarreador”. Su figura está regulada en el Código de Comercio como un agente auxiliar del comercio, en los artículos
163 y siguientes, capítulo V. Estas normas no le dan un estatuto especial, salvo la de llevar un libro diario con contenido
especial (art. 164). Las obligaciones que se le imponen son las propias del contrato de transporte.

I. Naturaleza del transportista

El Código hace una calificación jurídica inadecuada de los empresarios y comisionistas de transporte. En el artículo 164
dispone: “Los empresarios o comisionistas de transporte, además de los deberes que tienen como mandatarios
mercantiles...”.
El empresario de transporte nunca es mandatario, cumple con un contrato en que se obliga a trasladar bienes de un lugar
a otro. Tampoco es un comisionista, por cuanto no actúa por cuenta de un comitente. Podrá la Ley disponer que se le
apliquen normas del mandato pero ello no lo convierte en mandatario ni en comisionista.
El transportador ejerce un acto de comercio – el transporte – de cuenta propia y haciendo de ello su profesión habitual.
Por lo tanto, el transportador es comerciante.

II. Regímenes especiales

En materia de transporte de personas, por Decreto 143/983, se estableció, en el artículo 1:
“El transporte nacional e internacional colectivo de personas en líneas regulares es un servicio público que será explotado
mediante el régimen de concesión.”.
Quien otorga la concesión es el Poder Ejecutivo y la gestión se hace a través de la Dirección Nacional de Transporte.
El transporte de pasajeros en líneas nacionales, interdepartamentales e internacionales, se reserva a ciudadanos
naturales o legales uruguayos.. Si se trata de sociedades anónimas o en comandita por acciones, las acciones deben ser
nominativas (art. 319 Ley 16.170).
Por Decreto 196/86 se obliga a las empresas concesionarias de servicios de transporte colectivo, nacionales e
internacionales, a presentar anualmente estados de situación patrimonial y de resultados al Ministerio de Transporte y
Obras Públicas. Otras normas especiales para empresas transportadoras, relacionadas con la contabilidad, se han
mencionado al estudiar la obligación de llevar contabilidad de los comerciantes.
Por Ley 17.296, en su artículo 270 (reglamentado por el Decreto 349/2001), se crea un régimen especial para las
empresas transportistas de cargas terrestres profesionales. Las empresas transportistas tienen a su cargo distintas
obligaciones y se las sujeta al contralor estatal, con un régimen especial de sanciones. Se impone a las empresas de
transporte, su inscripción en el Registro que llevará la Dirección Nacional de Transporte del Ministerio de Transporte y
Obras Públicas (art. 3). Se les impone además tener al menos un vehículo, con determinada capacidad de carga y que
estén identificados por un distintivo o placa adicional, que otorga la referida Dirección. Se crea un régimen especial para
las empresas extranjeras (art. 5).

Transporte terrestre de cosas

El Código de Comercio (CCom) disciplina incidentalmente al transporte terrestre de cosas, cuando se trata de regular la
actividad del transportador (arts. 163-190 CCom), a quien califica como auxiliar de comercio. Desde 1866, su normativa
permanece incambiada, salvo disposiciones que tienen que ver con su organización como servicio público.

I. Concepto
El transporte terrestre de cosas es el contrato por el cual una persona se obliga a trasladar mercaderías, de un lugar a
otro, a cambio de un precio que se denomina flete o porte. En este contrato, el transportador se obliga a trasladar una
cosa de un lugar a otro.
Las cosas - objeto de transporte - deben ser entregadas o confiadas al transportador para que éste realice el transporte.
Cuando esas cosas permanecen a disposición del dueño, no hay transporte. Por ejemplo, no hay transporte en el
remolque. El buque remolcado es manejado por su dueño que sigue las instrucciones del remolcador.
El medio utilizado para realizar el transporte queda en poder del transportador. Si el transportador entrega el medio de
transporte, no hay transporte. Habrá arrendamiento de cosa.

II. Categorización del contrato de transporte de cosas

El contrato de transporte es bilateral o sinalagmático, pues nacen obligaciones para las dos partes contratantes.
La obligación principal del transportador es realizar la traslación de cosas. Asume, además, obligaciones accesorias:
cuidar y custodiar las cosas y entregarlas al término del viaje a la persona indicada. La obligación del cargador es pagar
el flete convenido. Es oneroso. Tiene por objeto la utilidad de ambas partes y se gravan las dos partes, una en beneficio
de la otra. Es conmutativo, pues la prestación de una parte equivale a la prestación de la otra. Es consensual. La carta de
porte que se redacta para formalizar el transporte no es esencial, puede faltar (art. 166, inc. 2).

III. Elementos del contrato de transporte de cosas

En el contrato de transporte podemos distinguir: elementos personales, elementos reales y elementos metafísicos.
A. Elementos personales
Las personas que intervienen en el contrato son las siguientes:
1. el transportador;
2. el cargador (persona que entrega las cosas que han de ser transportadas);
3. el destinatario o consignatario (persona que recibe las cosas objeto del transporte);
4. el comisionista de transporte (art. 164).

1. Transportador
El transportador es quien se obliga a realizar, personalmente o por intermedio de sus dependientes, actuando a riesgo
propio, un determinado transporte.
El CCom lo denomina, también, “empresario de transporte”, “porteador” o “acarreador”. La doctrina actual usa el vocablo
transportador y algunos utilizan el vocablo transportista.
a. El transportador como auxiliar del comercio
Su figura está regulada en el CCom como un agente auxiliar del comercio, en los arts. 163 y ss., capítulo V.
El transportador no tiene, en el CCom un estatuto personal como el establecido para el corredor, en que se le imponga el
cumplimiento de condiciones para el ejercicio de su actividad. Sólo se le impone llevar un libro diario en que se asentarán,
por orden progresivo de números y fechas, todos los efectos de cuyo transporte se encarguen, con expresión de su calidad,
persona que los carga, destino que llevan, nombres, y domicilio del consignatario y del conductor y precio del transporte
(art. 164).
Las demás obligaciones incorporadas en el capítulo que regula su figura, tienen que ver con el cumplimiento y ejecución
del contrato de transporte.
b. El transportador como mandatario
El CCom hace una calificación jurídica inadecuada de los empresarios y comisionistas de transporte. En el art. 164 dispone:
“Los empresarios o comisionistas de transporte, además de los deberes que tienen como mandatarios mercantiles...”
El empresario de transporte nunca es mandatario, cumple con un contrato en que se obliga a trasladar bienes de un lugar
a otro. Podrá la Ley disponer que se le apliquen las normas del mandato pero ello no lo convierte en mandatario.
c. El transportador como profesional
Por el art. 270 de la Ley 17.296 de 2001 se ha creado un estatuto para el transportista profesional de carga terrestre, que
realiza transporte oneroso de carga por vía terrestre para terceros, en servicios nacionales e internacionales. La norma
fue reglamentada por el Decreto 349/001.
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 270 de la Ley 17.296, son empresas transportistas profesionales de carga terrestre,
las que realizan transporte oneroso de carga por vía terrestre para terceros, en servicios nacionales o internacionales que
se encuentre en las condiciones que menciona la presente ley.
Cada vehículo de capacidad superior a 3500 Kg. destinado al mencionado transporte, deberá estar identificado con una
placa adicional a la matrícula, de naturaleza anual que se otorgará por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas a
aquellos transportistas profesionales de carga terrestre, que acrediten estar inscriptos en un registro especial que llevará
la Dirección Nacional de Transporte del citado Ministerio, justifiquen encontrarse al día en el pago de sus contribuciones,
generadas desde el 1º de enero de 2001, con el Banco de Previsión Social, y con la Dirección General Impositiva, y cuyos
vehículos de transporte de carga cuente con el Certificado de Aptitud Técnica y Vehicular. A los efectos de este artículo,
el Banco de Previsión Social y la Dirección General Impositiva podrán recaudar estos tributos generados desde el 1º de
enero de 2001, aún cuando los contribuyentes no estuvieran al día con los pagos anteriores por los mismos conceptos.
Para realizar transporte oneroso de carga terrestre para terceros, basta con ajustarse a las disposiciones que establece
la presente ley, sin perjuicio del cumplimiento de las demás regulaciones nacionales y departamentales vigentes en la
materia.
Todo transporte de carga terrestre que se realice en el país, deberá contar con una guía que contenga la información que
se dispondrá en la reglamentación de la presente ley. La guía formaliza el contrato de transporte y corresponsabiliza a las
partes (art. 271).
La Ley creó un Organo de Control honorario, integrado por un delegado titular y un delegado alterno de los Ministerios de
Transporte y Obras Públicas y de Economía y Finanzas, y de la Mesa Intergremial de Transporte Profesional de Carga.
El Organo de Control tiene como finalidad asesorar al Poder Ejecutivo y coordinar y participar en el control de la regularidad
y legalidad de la actividad de transporte de carga terrestre.
La Ley facultó al Poder Ejecutivo para que, de acuerdo con la normativa vigente en la materia, estableciera una tasa por
el otorgamiento de la placa adicional a la matrícula a la que se refiere el art. 270 (art. 272).
Sin perjuicio del control que corresponde a los organismos de recaudación, la reglamentación establece la forma y
condiciones en las que el Organo de Control designa agentes de control especiales, con el cometido de verificar el
cumplimiento de las obligaciones que en la Ley la reglamentación se establecen para el transporte profesional de carga
terrestre.

2. Cargador
El cargador es quien entrega las mercaderías que deben ser transportadas.
No interesa que sea o no propietario de las cosas a transportar. Basta que tenga la disponibilidad material de esas cosas.
El art. 184 establece:
“El conductor o comisionista de transporte no tiene acción para investigar el título que tengan a los efectos el cargador o
el consignatario.”

3. Destinatario
El destinatario es la persona que recibe las cosas en el punto de destino convenido. El CCom lo llama consignatario.
Puede ser el mismo cargador o un representante suyo o puede ser otra persona. Cuando no coinciden, se ha explicado
la posición jurídica de uno y otro con distintas teorías. En una primera concepción, el cargador es un gestor de negocios
del destinatario. La gestión de negocios comerciales es el hecho puramente voluntario del que hace por otro un acto de
comercio, sin saberlo el propietario. La gestión de un negocio comercial, ignorándolo el dueño, obliga a éste, cuando la
hubiere aprobado o le resultare una utilidad evidente (art. 332 CCom).
Muchas veces el contrato de transporte está ligado a un contrato de compraventa y el vendedor contrata el transporte por
cuenta del comprador que será el destinatario. En otra postura, se sostiene que el destinatario es un cesionario del
derecho del cargador frente al transportador. De acuerdo a esta posición, después de celebrado el contrato de transporte,
habría un nuevo negocio: la cesión de derechos entre el cargador y el destinatario. Advertimos que, en la práctica, no se
celebra un contrato en que se cedan los derechos del contrato de transporte.
También, se sostiene que el destinatario es un tercero beneficiario de una estipulación para otro (art. 1.256 CC). El
cargador, al celebrar el contrato con el transportador, lo haría en beneficio del destinatario. El destinatario tiene derecho
a que se le entreguen, en el punto de destino, los objetos transportados.
En la estipulación para otro se requiere la aceptación del tercero. Esta se formalizaría cuando el destinatario va a recibir
los bienes en el destino. Cuando lo hace, entra en el contrato de transporte y se aprovecha de la estipulación que el
cargador hizo a su favor.
Se critica esta postura por cuanto el cargador crea, también, una obligación a cargo del destinatario: la de pagar el flete y
no se puede crear una obligación en perjuicio de un tercero sin su consentimiento.
La doctrina contesta esta crítica expresando que el destinatario, en principio, nada tiene que pagar. El destinatario va, si
quiere, a recibir las mercaderías. No está obligado a pagar. Adquiere esa obligación sólo si accede a reclamar los efectos
transportados.
Consideramos que ninguna de las posiciones antes reseñadas es desechable porque en la realidad del mundo de los
negocios pueden darse cualquiera y todas esas figuras. Las relaciones jurídicas que se crean varían de acuerdo a las
relaciones previas existentes entre el cargador y el destinatario.
Normalmente, el transporte está ligado a un contrato de compraventa a distancia. El vendedor contrata el transporte para
hacer llegar los bienes vendidos al comprador, habiendo acordado con él, lo relacionado con la contratación del transporte.
Al estudiar las modalidades de la compraventa a distancia, vimos que el vendedor puede incluir o no el costo del transporte
en el precio de la compraventa. Se entiende que, en estos casos, el cargador está celebrando el contrato de transporte
por cuenta del comprador. Más aún, si en la carta de porte se incluye la cláusula por cuenta, con ello se configura un
modo de tradición simbólica.

4. Comisionista de transporte
En el CCom se incorpora, además, la figura del comisionista del transporte (art. 164). El comisionista actua de dos formas:
* El dueño de los efectos a transportar solicita al comisionista que le contrate el transporte. El comisionista celebra el
contrato de transporte con el transportador. Actúa por cuenta de un tercero pero en nombre propio y asume la calidad de
cargador frente al transportador.
* El comisionista asume, frente al interesado, la obligación de transportar y asume los riesgos del transporte; con otras
palabras, asume la calidad de transportador.

B. Elementos reales
Los elementos reales del contrato son dos:
1. Cosa a transportarse
Mercaderías y efectos son los términos usado en los distintos artículos del CCom.
2. El precio
El transporte puede ser gratuito u oneroso. El art. 163 del CCom que caracteriza la actividad del empresario de transporte,
se refiere al flete, que es el precio que se paga por el cargador. También, hay normas sobre el flete o precio del precio del
pasaje en Derecho marítimo y en Derecho aeronáutico.
Si se traslada gratuitamente cosas o personas no habrá contrato de transporte porque para que éste exista es necesario
que exista pacto de flete, como en la compraventa existe convención sobre el precio. Cuando el transporte es gratuito
habrá un acto de transporte material; pero no será contrato de transporte desde el punto de vista jurídico. El transporte
gratuito no es un contrato comercial.
C. Elementos metafísicos
Los elementos metafísicos son los siguientes:
1. destino,
2. itinerario y
3. plazos.
Respecto a todos ellos, las partes deben sujetarse a lo convenido.
1. Destino
El art. 163 se refiere al lugar convenido:
“Los troperos, arrieros y en general todos los que se encargan de conducir mercancías mediante una comisión, porte o
flete, deben efectuar la entrega fielmente en el tiempo y en el lugar del convenio."
El cargador puede variar el destino de la carga durante el viaje o puede variar la persona del destinatario (art. 180, inc. 1).
Es condición para la contraorden que no se hubiere hecho ya entrega de los objetos transportados.
Si la variación de destino de la carga exigiere variación de camino, o que se pase más adelante del punto designado para
la entrega en la carta de porte, se fijará de común acuerdo el nuevo porte o flete. Si no se acordaren, cumple el porteador
con verificar la entrega en el lugar designado en el primer contrato (art. 180, inc. 2).
2. Itinerario
El transportador no puede variar el itinerario, salvo que el camino estipulado estuviese intransitable u ofreciese riesgos
mayores (art. 177, inc. 1).
Si varía el intinerario, el transportador responde por todas las pérdidas y menoscabos, aunque proviniesen de algunas de
las causas mencionadas en el art. 168: vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito
Si nada se hubiese pactado sobre el camino, quedará al arbitrio del conductor elegir el que más le acomode, siempre que
se dirija vía recta al punto donde debe entregar los efectos (art. 177, inc. 2).
3. Plazo
Si la entrega de los efectos no se verifica dentro del plazo estipulado, el transportador debe pagar la indeminización
pactada en la carta de porte (art. 178, inc. 1), sin que el cargador ni el consignatario tengan derecho a otra cosa.
Si la tardanza excede el doble del tiempo pactado en la carta de porte, además de la indemnización estipulada, el
transportador es responsable por los perjuicios sobrevinientes, determinados por peritos (art. 178, inc. 2).
El art. 179 se refiere a la hipótesis en que no se convino plazo, en cuyo caso, el porteador tiene la obligación de conducirlos
en el primer viaje que haga al punto donde debe entregarlos.

La carta de porte

La carta de porte es un título representativo de la mercadería transportada, que documenta el contrato de transporte. En
el art. 166 del Código de Comercio (CCom) se la define en los términos siguientes:
"La carta de porte es el título legal del contrato entre el cargador y el acarreador, y por su contenido se decidirán todas las
contestaciones que ocurran con motivo del transporte de los efectos, sin admitirse más excepción en contrario que la de
falsedad, o error involuntario de redacción."
En el transporte terrestre, la carta de porte no es esencial, puede faltar (art. 166, inc. 2), aunque el CCom atribuye a las
partes la facultad de exigirse la carta de porte (art. 165 CCom).
El contrato de transporte terrestre se documenta con la carta de porte. En Derecho marítimo se prevén dos documentos:
póliza de fletamento y conocimiento (art. 1196 CCom). En Derecho aeronáutico se instrumenta en el conocimiento aéreo,
previsto en el art. 147 del Código Aeronáutico (CA).

I. Menciones de la carta de porte

Para el transporte terrestre, el art. 165, inc. 1, dispone que la carta de porte debe contener las menciones siguientes: el
nombre del dueño de los efectos o cargador y el de la persona a quien se han de entregar los efectos, el lugar donde
debe hacerse la entrega,
el flete, el plazo de la entrega.
Aunque el CCom no lo dispone expresamente, puede estipularse que se emite a la orden, siendo transmisible por endoso.
Respecto al conocimiento marítimo, hay una previsión especial. Puede ser a la orden o al portador (art. 1205 CCom).. .
El conocimiento aéreo puede ser el portador, a la orden o nominativamente (art. 148 CA).

II. Valor de la carta de porte

La carta de porte es el instrumento que documenta el contrato de transporte. Se extiende, por lo menos, por duplicado:
una vía se da al cargador y el transportador se queda con otra.
El transportador, mediante la carta de porte, tiene derecho y acción para cobrar el importe del flete. Expondremos, a
continuación, las diversas funciones que la Ley le atribuye a la carta de porte.

A. Valor probatorio
La carta de porte tiene el valor probatorio de un documento privado. El art. 166 jerarquiza su valor probatorio,
estableciendo que es el título legal del contrato y que por su contenido se decidirán todas las contestaciones que ocurran
con motivo del transporte. Admite prueba en contrario sólo en dos casos: falsedad o error involuntario de redacción.

B. Título representativo de mercadería

La carta de porte es un título representativo de los bienes transportados. La carta de porte, en manos del cargador, es un
título representativo de los bienes transportados. El tenedor de la carta de porte tiene la disponibilidad material de los
bienes transportados. El poseedor de la carta de porte es quien tiene derecho a reclamar la entrega de los bienes
transportados.
El cargador puede trasmitir la carta de porte y con ella trasmitir su derecho a exigir la entrega de los bienes objeto del
transporte. Mediante la transferencia de la carta de porte se trasmite la disponibilidad de los bienes. No decimos la
disponibilidad jurídica porque puede ser que la disponibilidad jurídica o la propiedad de los bienes corresponda a otra
persona.
La doctrina le atribuye el carácter de un título valor. Se señala que la carta de porte es un título representativo de los
bienes transportados porque con la presentación de la carta de porte se puede exigir su entrega.
Entendemos que la carta de porte no se corresponde con la definición de título valor contenida en el art. 1 del Decreto
Ley de Títulos Valores n° 14.701 de 1977. Lo explicaremos a continuación.
La carta de porte es diferente a los títulos valores. No se da la superposición de dos relaciones jurídicas como en los
títulos valores. Existe sólo un contrato y su documentación.
Cuando nos referimos a la compraventa y al vale, decimos que el comprador y el vendedor han celebrado el contrato de
compraventa y lo pueden documentar y, a la vez, el comprador puede firmar un vale que crea un nuevo derecho. En
cambio, en el caso del contrato de transporte, no hay más que la carta de porte.
Con la carta de porte se documenta el contrato de transporte terrestre. Existe una sola documentación y una sola relación
jurídica. La carta de porte no constituye una relación nueva ni crea derechos nuevos que se superpongan a los nacidos
del contrato.
No hay dos juegos de relaciones como en los vales, letras o cheques. Por ello, en nuestro concepto, la carta de porte no
reviste, estrictamente, el carácter de título valor. La carta de porte documenta una relación contractual; en cambio, los
títulos valores – por definición – crean derechos nuevos que se superponen al contrato y que nacen por la voluntad
unilateral de su firmante.
Lo que tienen en común la carta de porte con los títulos valores es que son fácilmente trasmisibles. Se trasmiten por la
mera formalidad de un endoso y al trasmitir el documento se transfieren los derechos de origen contractual, documentados.

C. Tradición simbólica
El transporte se puede haber sido contratado por el vendedor de bienes que los envía al comprador. En este caso, si en
la carta de porte se incluye la cláusula "por cuenta". Con ello se opera una tradición simbólica (art. 529). Se requiere que
se haya recibido la carta de porte por el comprador y que no haya éste reclamado en plazo de 24 horas, si está en la
misma ciudad o por el correo más próximo si se domicilia en otro lugar.

Naturaleza jurídica del contrato de transporte

Los autores analizan el contrato de transporte. Las primeras doctrinas lo identifican con otras formas contractuales
conocidas. Luego, se cambia en esa línea, según hemos de exponer. Mencionaremos las distintas posiciones.

I. Arrendamiento
A. Arrendamiento de obra
La tesis más generalizada es la que sostiene que el transporte es un arrendamiento de obra, regulado en los arts. 578-
602 del Código de Comercio (CCom).
El transportador se obliga a obtener un resultado determinado y los riesgos de la obtención de ese resultado recaen sobre
él.
Se ha criticado esta asimilación porque no explica la obligación de custodia ni la figura del consignatario.
B. Arrendamiento de cosa
Se ha sostenido que es un arrendamiento de cosa. No es así. El arrendatario usa y goza personalmente de la cosa
arrendada. En el transporte, el medio de transporte se conserva a disposición del transportador que lo utiliza para realizar
precisamente el transporte.

II. Mandato
Para algunos es un mandato, por lo que dispone el art. 164 del CCom, que califica a los empresarios o comisionistas de
transporte de mandatarios mercantiles.
La calificación legal es criticable. Se ha querido atribuir por esa norma un régimen de obligaciones a cargo de los
empresarios de transporte y, para ello, se hace remisión a la figura del mandatario.
En puridad, no hay mandato en el transporte por cuanto el transportador tiene la obligación de prestar un servicio material;
el mandatario tiene la obligación de realizar una actividad no material, de realizar negocios por cuenta del mandatario,
con o sin representación.

III. Depósito
Para otros autores es un contrato de depósito. Esta posición tampoco es acertada. Si bien es cierto que el transportador
recibe mercaderías y se obliga a conservarlas y a custodiarlas, tal obligación es accesoria frente a la obligación principal
de transportar.

IV. Otras posiciones

Ante la insuficiencia de las posiciones anteriores, algunos autores comenzaron a analizar el transporte como un conjunto
de contratos:
A. Para algunos es, a la vez, depósito, arrendamiento de cosa, arrendamiento de servicios (Blanco Coustes Estasén, Lyon
Caen & Renault).
B. Para otros es depósito, arrendamiento de servicios y mandato (Obarrio).
C. Para Segovia es una locación de obra y locación de servicios.
Las posturas más modernas sostienen que el contrato de transporte: es un contrato autónomo, especial, típico (Josserand).
Está previsto y reglamentado por la Ley. No hay razón para querer atribuirle otra naturaleza (Uría, Langle).

Obligaciones del cargador

Las obligaciones del cargador son las que enumeramos a continuación:

entregar los objetos a transportar, según usos; extender la carta de porte, según dispone el art. 165 del Código de
Comercio (CCom);
pago del flete; pago de los gastos del transporte.
El art. 187 establece:
“En los gastos de que habla el artículo anterior, se comprenden los que el acarreador puede haber hecho, para impedir el
efecto de una fuerza mayor o de una avería, aun cuando esta disposición se separe de los términos del contrato.”

I. El flete
El flete debe ser acordado por las partes y preverse en la carta de porte (art. 165 CCom). Puede convenirse que se pague
de antemano. El art. 182 prevé, indirectamente, esa posibilidad:
“Si el cargador recoge sus efectos antes del viaje, el conductor conservará el flete pagado de antemano, o la mitad del
porte total estipulado.”
Si nada se pactó, el flete se paga al verificarse la entrega. El art. 188 establece:
“Los consignatarios no pueden diferir el pago de los portes de los efectos que recibieren, después de transcurridas las
veinticuatro horas siguientes a su entrega.
En caso de retardo ulterior, no mediando reclamación sobre daños o avería, puede el porteador exigir la venta judicial de
los efectos transportados, hasta la cantidad suficiente para cubrir el precio del flete y los gastos que se hayan ocasionado.”
Josserand expresa:
“Cuando la expedición ha sido hecha a 'porte pagado' el precio es pagado a la partida por el expedidor; el destinatario no
está obligado porque el contrato no ha previsto ninguna obligación a su cargo.
Si la expedición ha sido hecha a 'porte debido', lo que es la hipótesis ordinaria en el comercio, el destinatario está obligado
a pagar el precio referido al transporte. Pero conviene remarcar que él no se constituye en deudor sino por la recepción
de las mercaderías. Depende de él escapar a toda obligación hacia el transportador, negándose a recibir la remesa, sin
perjuicio de responder frente al expedidor, con quien puede estar ligado por un contrato del cual el transporte constituía
su ejecución; pero, su deuda no hace desaparecer aquella del expedidor que permanece obligado hacia el transportador
hasta que el pago integral haya sido hecho. La recepción de las mercaderías por el destinatario lo hace penetrar a éste
en las relaciones obligacionales nacidas del contrato primitivo pero no libera al expedidor que ha sido el promotor de la
operación y que ha dado al transportador las órdenes a las cuales él se ha conformado. Hay accesión a la deuda de un
deudor nuevo y no sustitución de éste al deudor primitivo porque la novación no se presume y ella sería por lo cierto
contraria a la intención del transportador. Si el destinatario, después de la recepción, deviene insolvente o se niega a
pagar, el transportador podrá entonces dirigirse al expedidor y reclamarle la ejecución de sus obligaciones.
II. Variaciones del flete
Si el cargador ordena el cambio de destino, se fijará de común acuerdo el nuevo porte o flete. Si no se acordaren, cumple
el porteador con verificar la entrega en el lugar designado en el primer contrato (art. 180 inc. 2).
Si se cambia el camino o se alarga, también debe acordarse el nuevo flete.
Si el cargador desiste del viaje, el conductor conservará el flete pagado de antemano o la mitad del porte total estipulado
(art. 182). El cobro del total o de la mitad del flete, depende de una circunstancia accidental: que se haya o no pagado de
antemano.

III. Garantías para el cobro del flete y gastos

Interesa destacar que los efectos porteados están afectados al pago de flete y gastos. El art. 186 del CCom dispone:
“Los efectos porteados están especialmente afectados al pago de flete, gastos y derechos causados en la conducción.
Este derecho se trasmite de un porteador a otro, hasta el último que haga la entrega de los efectos, en el cual recaerán
todas las acciones de los que le han precedido en el transporte.
Cesa el privilegio referido, si dentro del mes siguiente a la entrega no usare el porteador de su derecho (artículo 189).
En este caso no tendrá otra calidad que la de un acreedor ordinario personal, contra el que recibió los efectos.”
El inc. 1 del art. 186 se refiere al transporte acumulativo. El último porteador será quien ejerza acciones para el cobro.
La afectación de los bienes transportados se mantiene si la acción para el cobro del flete se ejerce en el plazo de un mes.
Así lo establecen los incs, 2 y 3 del art. 186:
“Cesa el privilegio referido, si dentro del mes siguiente a la entrega no usare el porteador de su derecho (art. 189).
En este caso no tendrá otra calidad que la de un acreedor ordinario personal, contra el que recibió los efectos.”
El art. 189 complementa el régimen al disponer:
“Intentando el porteador su acción dentro del mes siguiente al día de la entrega, subsiste su derecho, aunque el
consignatario caiga en falencia o quiebra (art. 186).”
La referencia a la "falencia o quiebra" debe entenderse realizada a los casos de decisión judicial de liquidación de la masa
activa del concurso, tal como establece el art. 264 de Ley de Declaración Judicial de Concurso y Reorganización
Empresarial n° 18.387 de 2008 (LC).
El art. 188 agrega la posibilidad de venta judicial de los bienes transportados. El transportador tiene derecho de pedir el
remate de los bienes.
El art. 1733 incluía entre los créditos privilegiados de segundo grado, el precio del transporte sobre los efectos
transportados. Esta disposición fue expresamente derogada por la LC (art. 256).

Obligaciones del transportador terrestre de cosas

A los efectos de esta exposición, distinguiremos entre obligaciones principales, accesorias y aquellas que son inherentes
al estatuto del transportista.

I. Obligaciones emergentes o relacionadas con el contrato de transporte

El contrato de transporte supone el cumplimiento de tres obligaciones principales:
A. la obligación de otorgar la carta de porte;
B. la de trasladar la mercadería hasta el punto de destino, para allí entregarla al destinatario;
C. la obligación de custodiarlas hasta el momento de la entrega.
A. Extender la carta de porte (art. 165)
Tanto el cargador como el acarreador pueden exigirse mutuamente una carta de porte (art. 165).

B. Trasladar la mercadería
La obligación principal del transportador es una obligación de resultado.
No basta con meramente trasladar la mercadería. Esta obligación supone el cumpliento de otras, de caracter accesorio.
1. Acondicionar las mercaderías en el vehículo de transporte
El acondicionamiento se hace de acuerdo a procedimientos técnicos. En forma genérica se le impone emplear la diligencia
y medios practicados por las personas exactas para que los efectos no se deterioren (art. 163).
2. Ejecutar el transporte en el plazo y por el recorrido convenidos
El art. 181 prevé el caso del transporte impedido por fuerza mayor. En tal caso la convención será nula. Si sólo se produce
un retardo, no hay nulidad.
3. Entregar los efectos al destinatario, en el lugar de destino
La entrega de los efectos al destinatario se dispone en el art. 183 y en el art. 184, inc. 2. El art. 183 dispone:
“No hallándose el consignatario en el domicilio indicado en la carta de porte, o rehusando recibir los efectos, el conductor
reclamará el depósito judicial, a disposición del cargador o remitente, sin perjuicio del derecho de tercero.”
C. Custodiar las mercaderías

El transportador debe emplear toda la diligencia y medios practicados por las “personas exactas en el cumplimiento de
sus deberes en casos semejantes”, para que los efectos o artículos no se deterioren, haciendo a tal fin, por cuenta de
quien perteneciere, los gastos necesarios. El transportador es responsable por las pérdidas o daños a las mercaderías
que fuesen resultado de malversación u omisión del transportador o de sus factores, dependientes u otros agentes
cualesquier (art. 163).
Durante el transporte corren de cuenta del transportador todos los daños que sufrieren las mercaderías, salvo vicio propio,
fuerza mayor o caso fortuito. La prueba de estos hechos le incumbe al transportador (art. 167). Todavía, aunque las
averías o pérdidas provengan de caso fortuito o vicio propio de la cosa cargada, el transportador está obligado a
indemnizar, se se prueba que la avería o pérdida provino de su negligencia o culpa, por haber dejado de emplear los
medios y precauciones practicadas en circunstancias idénticas por personas diligentes (art. 170).
Fuera de los casos referidos en el párrafo anterior, el transportador está obligado a entregar los efectos cargados en el
mismo estado en que los recibió, según resulte de la carta de porte. El desfalco, detrimento o menoscabo que sufran
serán de su cuenta (art. 169).
La responsabilidad del transportador empieza a correr desde el momento en que recibe las mercaderías y no acaba hasta
después de verificada la entrega (art. 167).

II. Obligaciones inherentes al estatuto del transportista

A. Rendición de cuentas
El art. 164 dispone que los transportadores tendrán las mismas obligaciones que los mandatarios. Respecto de estos, el
art. 322 dispone: "El mandatario está obligado a dar cuenta de su administración, entregando los documentos relativos...".
Asimismo, la rendición de cuentas es una obligación común a todo comerciante, en virtud de lo dispuesto en el art. 81:
"Toda negociación es objeto de una cuenta. Toda cuenta debe ser conforme a los asientos de los libros de quien la rinde
y debe ser acompañada de los respectivos comprobantes."

B. Registro
El art. 164, también, dispone que los transportadores "están obligados a llevar un registro particular en que se asentarán,
por orden progresivo de números y fechas, todos los efectos de cuyo transporte se encarguen, con expresión de su calidad,
persona que los carga, destino que llevan, nombres, y domicilio del consignatario y del conductor y precio del transporte".

¿Cuál es la naturaleza jurídica de la responsabilidad del transportador frente al cargador?

Se suscita una importante controversia en la dilucidación de si basta el acaecimiento del incumplimiento o si, además, se
requiere la constatación de un actuar culpable del transportador, para que pueda considerarse generada la
responsabilidad.

I. Responsabilidad subjetiva del transportador

Parte de la doctrina nacional ha considerado que la culpa es el fundamento de toda responsabilidad contractual.. Entre
sus argumentos, mencionan que el art. 1342 del Código Civil (CC) habilita al deudor a evitar la condena en daños y
perjuicios, justificando que la falta de cumplimiento proviene de causa extraña que no le es imputable..
Según Amézaga, “no hay responsabilidad contractual sin culpa”. Sucede que el incumplimiento hace presumir la culpa del
deudor. Cuando el deudor prueba que ha cedido a causa extraña que no le es imputable, demuestra con ello que no hubo
culpa de su parte..
Peirano Facio, también, sustentaba que si el incumplimiento no tiene su origen en la culpa del deudor, éste no debe daños
y perjuicios. En el mismo sentido que Amézaga, asimila “causa extraña que no es imputable al deudor” a “ausencia de
culpa”, al afirmar que basta que pruebe que no es culpable porque con ello acredita la causa extraña..
Acorde con esta posición, el art. 163 del Código de Comercio (CCom), confirmaría la base subjetiva de la responsabilidad
pues, según dicha norma, el transportador responde en caso de que no se emplee diligencia y por los daños que sean
consecuencia de malversación u omisión:
"... todos los que se encargan de conducir mercancías mediante una comisión, porte o flete, deben... emplear toda la
diligencia y medios practicados por las personas exactas en el cumplimiento de sus deberes en casos semejantes... y son
responsables a las partes por las pérdidas o daños que les resultaren por malversación u omisión suya o de sus factores,
dependientes u otros agentes cualesquier."
La norma transcripta exige del transportador la diligencia de las “personas exactas en el cumplimiento de sus deberes”
(art. 163). Se trata de un concepto que recuerda al de “buen padre de familia” del CC o al de “buen hombre de negocios”
de la Ley 16.060/1988, de 4 de setiembre, de Sociedades Comerciales. Sin embargo, cabe advertir que es más exigente
que el de "buen padre de familia", que simplemente expresa una diligencia media.
Según se desprende de la expresión "personas exactas en el cumplimiento de sus deberes", el CCom impone una
responsabilidad especialmente severa pero, de todas formas, subjetiva, pues se trata de una responsabilidad por culpa.
Adviértase, es este sentido, que el art. 170 del CCom exige prueba de la negligencia o culpa, a los efectos de imputar
responsabilidad al transportador.
"Aunque las averías o pérdidas provengan de caso fortuito o de vicio propio de la cosa cargada, quedará obligado el
porteador a la indemnización, si se probare que la avería o pérdida provino de su negligencia o culpa, por haber dejado
de emplear los medios y precauciones practicadas en circunstancias idénticas, por personas diligentes (artículo 163)."

II. Responsabilidad objetiva del transportador

En la tesis objetiva, en todos los casos, el único presupuesto de la responsabilidad contractual es el hecho objetivo del
incumplimiento. Éste, no la culpa, es la fuente de responsabilidad contractual..
En la opinión de Gamarra, la presunción de culpa contractual carece de todo asidero en nuestro Derecho positivo. Según
este autor, es especialmente claro en aquellos contratos que establecen obligaciones de resultado – aunque tiene la
misma opinión en el caso de los contratos que establecen obligaciones de medios - que el mero incumplimiento es
generador de responsabilidad..
Donde el deudor se obliga a un resultado, si éste no se obtiene responde, simplemente, porque el resultado no se obtuvo,
no porque haya incurrido en culpa. El transportador, dice Gamarra, no puede aducir como prueba de descargo la ausencia
de culpa, porque la culpa no es el fundamento de su responsabilidad..
Según recuerda Gamarra, la exoneración de responsabilidad por causa extraña no imputable al deudor, no se justifica en
razón de la ausencia de culpa sino por la extinción de la obligación..
En particular, alguna doctrina ha señalado, comentando textos como los nuestros, que se trata de una responsabilidad
derivada de la teoría del riesgo profesional.. Independientemente de plantearse si el transportador tuvo o no culpa, lo que
debería tenerse en cuenta es que, como profesional del transporte, asume el riesgo inherente a su actividad, debiendo
indemnizar toda vez que cause lesión al derecho del otro contratante.
La responsabilidad del transportador, entonces, se ha calificado como objetiva, impuesta “ex lege”, por razones de política
en materia de transportes, para inducir a las empresas a extremar precauciones respecto al buen estado de sus vehículos
y al buen desempeño de su personal. La definición de culpa provista por el art. 221 del CCom – en la sección
correspondiente a los daños y perjuicios – parece avalar esta posición:
"Se entiende por culpa en esta materia, todo hecho, toda omisión que causa perjuicio a otro, y que pueden ser imputados
al que los ha cometido, aunque no haya mala fe de su parte.
El comerciante que se encarga, por cualquier título, de la guarda o cuidado de mercaderías, se considera que sabe lo que
se necesita para su conservación, y es responsable si dejare de hacerlo.”
En caso de imposibilidad superviniente de la prestación, el transportador sólo puede evitar que se le responsabilice cuando
el caso fortuito o el vicio propio de la cosa no sea imputable a su culpa. En este sentido, el art. 170 del CCom establece:
"Aunque las averías o pérdidas provengan de caso fortuito o de vicio propio de la cosa cargada, quedará obligado el
porteador a la indemnización, si se probare que la avería o pérdida provino de su negligencia o culpa, por haber dejado
de emplear los medios y precauciones practicadas en circunstancias idénticas, por personas diligentes (artículo 163)."
Dicho de otra forma, cuando el incumplimiento se debe a culpa del deudor, éste no puede alegar causa alguna de
exoneración. Gamarra coloca como ejemplo el del transportador que conduce ebrio, con exceso de velocidad. Su conducta
culposa puede no hacerlo incurrir en responsabilidad si el accidente no se produce. Sin embargo, si el accidente tiene
lugar porque la diligencia debida no se empleó, el incumplimiento imputable a culpa genera siempre la responsabilidad
del transportador..
Como se ve, no basta que la prestación sea imposible para que el deudor resulte liberado de responsabilidad. Se requiere
que el caso fortuito o el vicio de la cosa no esté precedido de alguna culpa del transportador, puesto que en ese caso, el
daño le sería igualmente imputable..
Gamarra llega a postular que en el caso del transporte se verificaría una relación de garantía, donde el deudor sería
responsable, fuese cual fuese su comportamiento, por el mero hecho de no lograr el resultado comprometido..

III. Nuestra opinión

Entendemos que no se puede dar una respuesta general a la cuestión de la naturaleza jurídica de la responsabilidad del
transportador. Debe distinguirse según cuál sea la obligación que se incumple. Según se analizó en párrafos anteriores,
el CCom, desde el primer artículo que dedica al transportador (el art. 163) pone a cargo de éste dos obligaciones
principales: la de efectuar la entrega de la mercadería y la de custodiar esa mercadería.
Respecto de la obligación de efectuar la entrega de la mercadería transportada, consideramos que basta la acreditación
del incumplimiento. El transportador es responsable aunque haya cumplido con la diligencia debida.
Por supuesto que, para que se considere cumplida esta obligación, la entrega debe efectuarse fielmente en el tiempo. y
en el lugar del convenio (art. 163 CCom). Asimismo, incurre en este tipo de responsabilidad el transportador que varia el
camino pactado (art. 177 CCom).
La responsabilidad no le sería imputable al transportador, claro está, en casos de fuerza mayor, caso fortuito o vicio propio
de la cosa. Esto, sin embargo, nada tiene que ver con la culpa. Sólo incide sobre la imputación del daño, pudiendo
interrumpir el nexo causal.
La culpa tiene que ver con la diligencia (en el caso la de las personas exactas en el cumplimiento de sus deberes, según
establece el art. 163), no con la imputabilidad. Si la fuerza mayor, caso fortuito o vicio propio de la cosa no se configuran,
el transportador es siempre responsable, aunque no medie culpa de su parte. El desfalco, detrimento o menoscabo que
sufran son de su cuenta (art. 169 CCom).
Por otra parte, corresponde advertir que el transportador no puede exonerarse invocando cualquier causa extraña sino
que sólo puede invocar fuerza mayor, el caso fortuito o el vicio propio de la cosa.
En cambio, respecto de la obligación de custodia el CCom establece un régimen basado en la culpa. Adviértase que,
luego de referirse a la obligación de entregar, el art. 163 coloca un punto y coma, a partir del cual se refiere a la obligación
de custodia y a las condiciones en que su incumplimiento genera responsabilidad:
“… en general todos los que se encargan de conducir mercancías mediante una comisión, porte o flete, deben… emplear
toda la diligencia y medios practicados por las personas exactas en el cumplimiento de sus deberes en casos semejantes,
para que los efectos o artículos no se deterioren, haciendo a tal fin por cuenta de quien perteneciere los gastos necesarios;
y son responsables a las partes por las pérdidas o daños que les resultaren por malversación u omisión suya o de sus
factores, dependientes u otros agentes cualesquier.”
Como surge de la lectura del artículo transcripto, respecto de la obligación de custodia – “para que los efectos o artículos
no se deterioren” – la obligación del transportador es de medios: “emplear toda la diligencia y medios practicados por las
personas exactas en el cumplimiento de sus deberes”. Por si esto no fuese suficientemente claro, en su parte final el
artículo establece que la responsabilidad del transportador se extiende a “las pérdidas o daños que les resultaren por
malversación u omisión”. Como la responsabilidad es de interpretación restrictiva, en cuanto a la obligación de custodia,
el transportador sólo responde por malversación u omisión.
Malversar es invertir ilícitamente los caudales públicos o equiparados a ellos, en usos distintos de aquellos para que están
destinados.. La omisión, a su vez, está directamente vinculada con el deber de diligencia que el propio artículo establece.
De modo que, si se cumple con la entrega pero la mercadería se encuentra afectada por pérdidas o daños, el transportador
es responsable si se acredita que existió malversación u omisión de su parte. Asimismo, el transportador podría
exonerarse de responsabilidad, acreditando que empleó la diligencia y medios practicados por las personas exactas en
el cumplimiento de sus deberes.

Transporte terrestre de personas

I. Normativa aplicable
No existe una normativa legal especial para el transporte terrestre de personas. Ante el vacío de la Ley, habría tres
soluciones posibles:
A. Una primera posibilidad sería aplicar, por analogía, la normativa sobre transporte terrestre de cosas, regulado en los
arts. 163-190 del Código de Comercio (CCom).
Crítica:
No son aplicables al transporte de personas iguales reglas que a las mercancías porque el ser humano no es comparable
a los objetos. Por otra parte, se requiere para este transporte una especialización de los medios para realizarlo.
En cuanto al régimen de responsabilidad del transportador difiere por la posibilidad de la influencia de la conducta del
propio viajero.

B. Pérez Fontana consideraba que se debe recurrir a las disposiciones del CCom referentes al arrendamiento de obra
(arts. 578-602 CCom). La aplicación del CCom, en lugar del Código Civil se fundamenta en el carcter mercantil que se le
reconoce al transporte terrestre de personas, a pesar de que el art. 7 sólo se refiere al transporte de mercaderías.
C. Rodríguez Olivera entiende que se puede aplicablar, por analogía, las normas del contrato de pasaje marítimo (arts.
1.282 y ss. CCom) y, en su defecto, correspondeería la aplicación del Derecho común.

II. El contrato de transporte terrestre de personas

Los elementos personales de contrato son: el porteador y el viajero.
Para que pueda considerarse que existe contrato de transporte, la ejecución del mismo debe debe confiarse enteramente
al porteador. No debe haber intervención personal y activa del pasajero en la ejecución del transporte.
Se trata de un contrato consensual. El contrato se suele documentar con el pasaje o billete, cuya eficacia es meramente
probatoria.

A. Obligaciones emergentes del contrato y responsabilidad del transportador

1. Obligaciones del pasajero
La obligación principal del pasajero es pagar el precio. Accesoriamente el pasajero debe utilizar el transporte en fecha
señalada, ocupar el medio de transporte, usándolo debidamente y, además, sin molestar a otros pasajeros. También, debe
adoptar las debidas precauciones para su propia seguridad.
2. Obligaciones del transportador
La obligación principal del porteador es conducir ileso al viajero al lugar de destino en tiempo previsto y en la fecha
establecida. Accesoriamente, debe admitirle y proporcionarle lugar en el vehículo de transporte. Puede comprender, en
viajes largos, la manutención y alojamiento en el propio medio de transporte o en hoteles.
3. Responsabilidad
a. Régimen aplicable
Nuestro Derecho no establece un régimen especial de responsabilidad para el transporte de personas.
Si aplicamos los principios generales y normas análogas del contrato de transporte de cosas, en lo pertinente (arts. 163-
190 CCom), tenemos que partir de la base de que el transportador responde toda vez que el daño sufrido por el pasajero
sea efecto de su incumplimiento..
La particularidad estaría en que se presume el nexo causal entre la actividad del transportador y el daño. El transportador
podrá exonerarse de responsabilidad, cuando el daño se debe a causa extraña, aplicando normas de carácter general
(art. 219 CCom).
En dicho artículo se establece lo siguiente:
"El deudor es condenado al resarcimiento de daños y perjuicios, sea en razón de la falta de cumplimiento de la obligación,
o de la demora de la ejecución, aunque no haya mala fe de su parte, siempre que no justifique que la falta de cumplimiento
proviene de causa extraña que no le es imputable."
b. Responsabilidad y obligación de resultado
Rodière fundamenta la extensión de la responsabilidad frente al pasajero con similares términos en que lo hace cuando
se refiere al contrato de transporte de cosas:
“El transportador asume una obligación de resultado. El solo hecho de que el pasajero no llegue sano y salvo compromete
su responsabilidad . Sólo puede liberarse si prueba que el hecho no le es imputable.”
No responderá si prueba la fuerza mayor, caso fortuito o hecho de la víctima y nosotros agregamos que tampoco responde
si el daño se debe a cualquier otra causa extraña.
Entre los intereses del transportador y los intereses del cargador o del pasajero, el legislador tutela fundamentalmente al
cargador o al pasajero. El cargador o el pasajero sólo debe acreditar el daño. Acreditado este extremo, el transportador
tiene la obligación de repararlo.
Si intervino un hecho externo a su voluntad, es el transportador quien debe probarlo.
c. Alcance de la responsabilidad
Aplicando el art. 222, debe repararse al pasajero la pérdida que ha sufrido y el lucro del que se le ha privado, pero sólo
de los daños y perjuicios que se han previsto o podido prever al tiempo del contrato, si no hubo dolo. El art. 222 establece:
"Los daños y perjuicios debidos al acreedor, a no ser de los fijados por la ley, o convenidos por los contratantes, son en
general, de la pérdida que ha sufrido, y del lucro de que se le ha privado, con las modificaciones de los artículos
siguientes."
Si la responsabilidad se imputa a título de culpa o negligencia, sólo se responde por los daños previstos o previsibles al
tiempo del contrato. Si hubo dolo, se responde, también, de los no previsibles. En el inc. 1 del art. 223 se establece lo
siguiente:
"El deudor no responde sino de los daños y perjuicios que se han previsto, o podido prever al tiempo del contrato, cuando
no ha provenido de dolo suyo la falta de cumplimiento, a no ser en los casos especialmente determinados en este Código."
En cualquiera y todos los casos, se responde por lo que ha sido consecuencia inmediata y directa de la falta de
cumplimiento (art. 223).
Tratándose de daño a personas, se entiende que debe repararse el daño material y el moral.

III. Cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad

Sobre la validez de las cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad en el transporte de pasajeros, se
sostienen dos posiciones:
A. Inadmisibilidad de estas cláusulas

Se dice que no son válidas las cláusulas de exoneración, alegando que las personas están fuera del comercio jurídico.
Quienes sostienen que el transporte asume obligación de seguridad, agregan que el transportador no puede liberarse de
ella.
En cuanto a las normas abusivas de un contrato nos remitimos a las normas contenidas en la Ley sobre Relaciones de
Consumo n° 17.250 de 2000. En su art. 31 se establece que se consideran cláusulas abusivas sin perjuicio de otras, las
siguientes:
"A) Las cláusulas que exoneren o limiten la responsabilidad del proveedor por vicios de cualquier naturaleza de los
productos o servicios, salvo que una norma de derecho lo habilite o por cualquier otra causa justificada.
B) Las cláusulas que impliquen renuncia de los derechos del consumidor.
...
G) Las cláusulas que impliquen renuncia del consumidor al derecho a ser resarcido o reembolsado de cualquier erogación
que sea legalmente de cargo del proveedor..."
De acuerdo con el inc. 2 del art. 31La inclusión de cláusulas abusivas da derecho al consumidor a exigir la nulidad de las
mismas y en tal caso el Juez integrará el contrato. Si, hecho esto, el Juez apreciara que con el contenido integrado del
contrato éste carecería de causa, podrá declarar la nulidad del mismo.
B. Admisibilidad de estas cláusulas

Rodière contrargumenta lo siguiente:

1. que la cláusula de exención no pone en juego la persona sino una cierta suma de dinero;
2. que se confunde la obligación asumida y la responsabilidad que la sanciona;
3. que son válidas las cláusulas que exoneran por daños causados por la demora y, en tal caso no se puede invocar
dignidad humana.
En Derecho marítimo, se distingue entre faltas náuticas y faltas comerciales. La tendencia es la exoneración por las
náuticas.
Se fundamenta con estos términos: quien ha hecho todo lo que está a su alcance para poner el buque en condiciones de
cumplir con un viaje y ha contratado el personal técnico con títulos habilitantes para realizar la navegación, no puede ser
responsabilizado por las culpas técnicas de ese personal. Además, las funciones de ese personal, se desempeñan fuera
del ámbito de control del armador, con lo cual desaparecen los fundamentos tradicionales de la culpa in eligendo o in
vigilando. A los riesgos de culpas náuticas, estaría sometidos todos los interesados en la expedición marítima, cargadores
y, también, el transportador. Por ello se permite al transportador incluir cláusulas de exoneración por culpas náuticas. Los
mismos argumentos podrían sostenerse respecto al transporte terrestre de personas.

Compraventa. Régimen del Código de Comercio

Elementos que sirven para distinguir la compraventa comercial de la compraventa civil

Los elementos que sirven para distinguir la compraventa comercial de la civil son el objeto, que debe ser mueble, y la
intención del comprador de revender o alquilar el uso del bien que compra.

I. Objeto: cosas muebles

La compraventa comercial sólo recae sobre cosas muebles (art. 515). La compraventa civil puede tener por objeto cosas
muebles e inmuebles..
Pueden ser objeto de compraventa mercantil, tanto las cosas corporales como las incorporales (art. 460 CC). El art. 515
establece que quedan comprendidos los objetos siguientes: la moneda metálica, los títulos de fondos públicos, las
acciones de sociedades anónimas y los papeles de crédito comerciales.

A. Excepción: inmuebles por accesión

Pueden ser objeto de compraventa comercial los bienes muebles que devienen inmuebles por accesión, cuando se
adquieren para preparar o facilitar "el comercio".. El art. 516, n° 1, establece:
“No se consideran mercantiles las compras de bienes raíces y muebles accesorios. Sin embargo, serán comerciales las
compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz.”
De acuerdo a ese texto, la compra de muebles para preparar o facilitar el comercio, es comercial, aunque no exista la
intención de revenderlo o alquilar su uso. Será comercial, entonces, la compra de instalaciones para un comercio o de
maquinarias para una fábrica. Se añade que será comercial la compra de cosas accesorias a un bien raíz, cuando se
hace con el mismo fin de preparar o facilitar el comercio.
El segundo inciso en análisis tiene por objetivo establecer dos cosas: que no sólo son mercantiles las compraventas de
bienes muebles con la intención de revenderlas o alquilarlas sino, también, la compraventa de bienes muebles para
preparar o facilitar la actividad comercial; en segundo lugar, que la compraventa de bienes muebles referidos no cambia
de naturaleza porque los bienes adquiridos sean considerados inmuebles por accesión. La comercialidad deriva en este
caso de un elemento intencional pero de contenido distinto.
En esta norma hay una doble excepción a la caracterización de la compraventa comercial. Por un lado, se comercializa
la compra de un bien inmueble por accesión, por ejemplo, compra de un equipo que se adhiere al suelo. Por otro lado, se
comercializa la compra efectuada con intención distinta: preparar o facilitar un comercio.

B. Compraventa de inmuebles
La compraventa de inmuebles y muebles accesorios (art. 516, inc. 1).
Se excluye de la materia comercial la compraventa de inmuebles, por motivos históricos, que se remontan al origen del
Derecho comercial. En el medioevo, la tenencia de la tierra y su trasmisión, se regulaban por el Derecho feudal. El Derecho
comercial pudo tener un desarrollo autónomo respecto del sistema feudal imperante, en tanto y en cuanto no se involucró
con la propiedad de la tierra.
Alguna doctrina expresa que se han excluido por tratarse de contratos solemnes, siendo que el comercio requiere
simplicidad y rapidez. Existen, sin embargo, contratos solemnes en el Derecho comercial (como la compraventa de
establecimientos comerciales, por ejemplo)..
En otras legislaciones, la compraventa de inmuebles es comercial cuando se hace con fines especulativos (Italia, Japón,
México, Portugal).

II. Intención: revender o alquilar la cosa

La compraventa comercial se caracteriza por la intención del comprador, en el momento de celebración de la compraventa:
compra para revender o alquilar la cosa que compra. Se trata de un elemento subjetivo, que corresponde a la función
económica que cumple este negocio.
La compraventa comercial es un acto que permite la circulación de riqueza; es el acto de intermediación en la circulación
de bienes. Supone la interposición entre producción y consumo. Es un acto de comercio natural, que corresponde al
concepto económico de comercio.
La compraventa civil no constituye un acto requerido para la circulación de riqueza. Es la que hace el labrador o hacendado
de sus cosechas o ganados y es obvio que estos no cumplen una función de intermediación en la circulación de bienes
sino una función de producción.
Lo mismo sucede con la compra que se hace de un bien con el fin de consumirlo. El que compra con ese fin, no cumple
con ninguna función de intermediación.
Este elemento intencional surge del art. 7, donde se establece que se reputa comercial:
“1º Toda compra de una cosa para revenderla o alquilar el uso de ella, bien sea en el mismo estado que se compró, o
después de darle otra forma de mayor o menor valor (artículos 515 y 516).”

Luego, en el título que el CCom dedica a la compraventa mercantil, el art. 513 insiste sobre este elemento intencional al
definir a la compraventa mercantil, cuando expresa: "y la compra para revenderla o alquilar su uso."
En el mismo sentido, en el art. 515, al agregar precisiones para la calificación de la compraventa comercial, establece lo
siguiente: “Sólo se considera mercantil la compra o venta de cosas muebles para revenderlas...”.

A. ¿Cuándo debe existir la intención?

La intención debe existir en el momento de celebrarse el contrato de compraventa. Si una persona compra para su
consumo y, luego, vende el bien comprado, esa venta no es comercial.
Muchas veces la intención queda de manifiesto o se prueba por los actos sucesivos, pero lo exacto y cierto es que el
elemento subjetivo debe ser contemporáneo a la venta. Para que la compraventa sea comercial basta que exista la
intención en el momento de comprar. Puede suceder que, luego, no se venda ni se alquile la cosa comprada. Ello no le
quita el carácter de comercial.

B. ¿Cómo se determina y prueba la intención?

Se trata de una cuestión de hecho, a probar por cualquier medio de prueba. Por su índole subjetiva ofrece dificultades.
Fuera de los casos en que existen presunciones legales resulta inseguro, en extremo, determinar y probar la intención..
El CCom ha establecido algunas presunciones que sirven para probar la comercialidad de una compraventa. Por el art. 5
del CCom, se presumen comerciales los actos de los comerciantes. Aplicando esa norma, si quien compra es comerciante,
se presume que su compraventa es comercial. Recordamos que se trata de una presunción relativa que admite prueba
en contrario. En este caso, de un acto posterior se deriva una presunción sobre la intención.
Por el art. 516, inc. 5, para el caso de que una persona compre para su consumo, se entiende que la reventa no es
comercial. Si vende más cantidad que la consumida, se presume que compró con intención de revender.

C. Compraventas comerciales en que no se requiere intención de revender o alquilar

La Ley comercial califica como comerciales a ciertas compras, sin requerir la intención referida.

1. Compraventa de buques y aeronaves

La compraventa de buques siempre es comercial (art. 7, n. 6). No es necesario, para atribuirle comercialidad, que se
verifique la intención de revender o alquilar .. Tampoco interesa la calidad del buque ni a qué se dedica. Será tan comercial
la compraventa de un buque mercante como la de un pesquero o la de un buque destinado al recreo o a la investigación
científica.
La compraventa de aeronaves no se incluye en el art. 7, pero entendemos que es comercial, por cuanto se regula en el
Código Aeronáutico, que integra en nuestro concepto, el Derecho comercial.

2. Compraventa de moneda extranjera

La moneda sirve como medio de pago pero, además, funciona como una cosa que puede ser objeto de intermediación.
Se compra y se vende moneda extranjera, en la operación denominada “operación de cambio”.
En el art. 515 se establece, precisamente, que la moneda puede ser objeto de compraventa. Para que ésta sea comercial,
no se requiere una intención especial. De acuerdo al art. 7, n° 2:
“La Ley reputa actos de comercio en general:...
2. Toda operación de cambio...”.

3. Compraventa de acciones de una sociedad anónima

Las acciones de una sociedad anónima son bienes muebles. Quien celebra la compraventa de una acción, con la intención
de revenderla, realiza un acto de comercio (art. 7, n° 1, y art. 515).
El art. 515 prevé, especialmente, que la compraventa de acciones es mercantil:
"Sólo se considera mercantil la compra o venta de cosas muebles para revenderlas por mayor o menor, bien sea en la
misma forma que se compraron o en otra diferente, o para alquilar su uso, comprendiéndose la moneda metálica, títulos
de fondos públicos, acciones de compañías y papeles de crédito comerciales."
Las acciones pueden ser endosables. En esa medida, quedan comprendidas en la previsión del art. 7, n° 3:
"La ley reputa actos de comercio en general:
...
3º. Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, o cualquier otro género de papel endosable..."

Se ha entendido que este numeral permite considerar como comercial la adquisición de acciones por personas que no
tienen interés en revenderlas. La compra de las acciones puede tener por finalidad, simplemente, convertirse en socio.
Se aduce, también, que el fundamento de la comercialidad de la compraventa de acciones se encuentra en el n° 5 del art.
7, que comercializa a las sociedades anónimas..
Ahora bien, no se requiere el título compraventa para la trasmisión de las acciones. Las acciones, sin son al portador, se
trasmiten por su mera entrega. Si son nominativas endosables, se trasmiten mediante el endoso más su entrega. Si son
nominativas no endosables, se trasmiten por cesión de crédito.
El régimen de trasmisión de las acciones se encuentra en la Ley 16.060 de Sociedades Comerciales (LSC) y, en lo no
previsto por esta, por el DL 14.701 de Títulos Valores, por la remisión que aquélla realiza a este Decreto Ley.
Lo único que no está regulado en estos dos cuerpos legales, es la cesión de créditos, que se encuentra regulada tanto
en el CCom como en el CC.
De modo que la determinación de la naturaleza mercantil de la trasmisión de las acciones, sólo es relevante cuando se
trata de la cesión de créditos, porque las respecto de las demás formas de trasmisión, la cuestión ya está resuelta: se
aplica la LSC y el DL 14.701 en subsidio.
En este sentido, Mezzera Álvarez advertía:
“La cesión de documentos nominativos y el endoso de documentos a la orden no constituyen –estrictamente- una
operación de compraventa. La cesión de créditos está legislada como un contrato distinto de la compraventa. Y en cuanto
al endoso no puede evidentemente ser equiparado a la compraventa. Es independiente de ella, aunque esta última pueda
ser su antecedente. No se trata, por lo tanto, de incluir a la cesión de créditos y al endoso de documentos en la misma
categoría que la compraventa.
El problema está en cambio, en decidir si todo endoso o toda cesión tiene carácter comercial. En materia de endoso de
documentos a la orden la contestación debe ser afirmativa. El artículo 7 inc. 3º considera acto de comercio toda
negociación que recaiga sobre letras o cualquier otro género de papel endosable. En consecuencia deberán considerarse
siempre de naturaleza mercantil, el endoso de una letra, de un cheque, de un vale a la orden, de una acción de Sociedad
Anónima expedida a la orden, de una póliza de seguro también emitida en la misma forma, etc.
En cuanto a la cesión de créditos, el problema es de más difícil solución. El Código de comercio, luego de reglamentar la
compraventa mercantil, dedica un título a la cesión de créditos no endosables (artículo 563 a 571). No hay en ese título
nada que permita diferenciar la cesión de créditos civil de esta otra, que, por estar reglamentada en el Código de comercio,
podría llamarse cesión de créditos comercial.
Cabe entonces preguntarse si hay realmente una cesión de créditos que sea comercial en sí misma, por la forma de
realizarse, cuando el cesionario (a semejanza del comprador) tiene la intención de volver a ceder el crédito que le fue
cedido, o si debería calificarse como cesión de crédito comercial la que tiene por objeto la cesión de un crédito que es por
sí mismo un crédito comercial.”.

4. Compraventa de establecimiento comercial o industrial

La compraventa de establecimiento comercial es siempre mercantil en virtud de lo dispuesto en el, art. 516, n° 1, inc. 2,
del CCom: “… serán comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean
accesorias a un bien raíz.”
En la disposición transcripta se establece la comercialidad de la compraventa de bienes para preparar o facilitar el
comercio. La comercialidad deriva en este caso de un elemento intencional, pero de contenido distinto al considerado en
el n° 1 del art. 7. Esta extensión de la comercialidad tiene un doble fundamento: un fundamento económico (fin a que se
destina la compra) y un fundamento jurídico (la accesoriedad.

Particularidades del régimen jurídico de la compraventa mercantil

Caso
En líneas generales, puede decirse que la compraventa es un contrato por el cual el vendedor se obliga a entregar la cosa
vendida y el comprador se obliga a pagar el precio y a recibir la cosa vendida.
En general, la compraventa comercial es consensual, ya que se perfecciona con el solo acuerdo de las partes. Como
excepción a esta regla, son solemnes la compraventa de buques y la compraventa de aeronaves y la compraventa de
casas de comercio.
La compraventa comercial se encuentra regulada en los arts. 513 a 562 del Código de Comercio (CCom). Al analizar el
régimen de la compraventa, iremos señalando las diferencias entre la regulación del CCom con las del Código Civil (CC).
También, haremos referencia a la Ley de Relaciones de Consumo n° 17.250 de 2000 (LRC), que regula las relaciones de
consumo, en cuanto incide sobre la normativa comercial.

I. Contenido obligacional
A. Obligaciones del vendedor
Al celebrar el contrato de compraventa, el vendedor asume dos obligaciones:
entregar la cosa vendida y
conservarla hasta su entrega.

1. Obligación de entregar la cosa

En nuestro Derecho, para que haya trasmisión de propiedad, se requiere título y modo. El contrato de compraventa es un
título pero se necesita, luego, la tradición para que el comprador se convierta en dueño.
a. Tradición
La tradición puede ser real o simbólica.
Constituye la principal obligación del vendedor.

* Tradición real
La tradición real consiste en la entrega material de la cosa hecha por el vendedor al comprador. El art. 760 del CC dispone:
“La tradición real es la que verifica por la aprehensión corporal de la cosa, hecha por el adquirente u otro en su nombre.”
Eventualmente, puede el vendedor liberarse de esa obligación en dos casos:
que no se haya todavía pagado el precio;
que mudase notoriamente el estado del comprador y que no éste no diese fianza.
Esto se encuentra establecido en el inc. 2 del art. 526 del CCom:
“Sin embargo, no hay obligación de entregar la cosa antes de pagado el precio, si entre el acto de la venta y el de la
entrega, mudase notoriamente de estado el comprador y no diese fianza bastante de pagar a los plazos convenidos.”
El estado del comprador muda notoriamente si, por ejemplo, solicitó su declaración de concurso.
De acuerdo con lo establecido en el art. 68 de la Ley n° 18.387/2008, de 23 de octubre, de Declaración Judicial del
Concurso y Reorganización Empresarial (LC), serán nulas las estipulaciones contractuales que declaren resuelto el
contrato o atribuyan la facultad de resolución a cualquiera de las partes, en caso de insolvencia o de declaración de
concurso del deudor (n° 5, art. 68). Sí puede el vendedor in bonis solicitar al juez que rescinda el contrato o que se
garantice suficientemente el cumplimiento del mismo, si la continuidad del contrato implica un riesgo manifiesto y grave
para él (n° 4, art. 68).

* Tradición simbólica
El art. 527 del CCom dispone:
“La entrega de la cosa vendida... puede verificarse por el hecho de la entrega material o simbólica o por la del título, o por
la que estuviese en uso comercial en el lugar en donde deba verificarse.”
La tradición simbólica es un acto que, sin dar la posesión material, coloca al comprador en condiciones de disponer
libremente de la cosa.
Los casos de tradición simbólica están establecidos en el art. 529 del CCom. Entre otros, allí se enumeran los siguientes:
"Se considera tradición simbólica, salva la prueba contraria en caso de error, fraude, o dolo:
1º. La entrega de las llaves del almacén, tienda o caja donde se hallare la mercancía u objeto vendido.
2º. El hecho de poner el comprador su marca en los efectos comprados en presencia del vendedor o con su consentimiento.
3º. La entrega o recibo de la factura sin oposición inmediata del comprador (art. 557)..."
b. Entregas parciales
El principio general se establece en el inc. 1 del art. 537 del CCom: no se puede obligar al comprador a recibir entregas
parciales.
El inc. 2 establece una excepción al principio. Si el comprador aceptó recibir una parte, se entiende cumplido el contrato
en cuanto a lo recibido.. El art. 537 dispone:
“El comprador que haya contratado por junto una cantidad determinada de efectos, sin hacer distinción de partes o lotes
con designación de épocas distintas para su entrega, no puede ser obligado a recibir una porción, bajo promesa de
entregarle posteriormente lo restante.
Sin embargo, si espontáneamente conviniere en recibir una parte, queda irrevocable y consumada la venta, en cuanto a
los efectos que recibió, aun cuando el vendedor falte a la entrega de los demás, salvo por lo que toca a éstos, la opción
que le acuerda el artículo 534.”
c. Plazo y lugar de la entrega
Si no se estipuló plazo de entrega, el plazo para hacerla es de veinticuatro horas siguientes a la celebración del contrato
(art. 530). pero el comprador no puede exigir la entrega sin pagar el precio.
En el CC se establece que la entrega debe hacerse inmediatamente después de celebrado el contrato (art. 1688 CC). Al
igual que en el régimen comercial, el comprador no puede exigir la entrega si no paga el precio en el acto de la entrega.
En el régimen del CCom, para hacer incurrir en mora al vendedor, se debe interpelarlo judicial o notarialmente (art. 536).
Para el vendedor no hay mora automática, a menos que así se hubiere pactado..
En el CC, también, el deudor cae en mora, sea por la interpelación judicial, por la intimación de la protesta de daños y
perjuicios, por la propia naturaleza de la obligación o por el solo vencimiento del término cuando así se pactó (art. 1336
CC). La intimación de la protesta de daños y perjuicios se realiza por intermedio de escribano.
La entrega debe hacerse en el lugar donde se hallaba la cosa al tiempo de la venta (art. 527). Puede convenirse otra
cosa..
La norma es similar a la contenida en el art. 1687 del CC. Este artículo prevé otra eventualidad: la designación de dos
localidades para la entrega y da cómo solución que el vendedor debe elegir el lugar de la entrega. El art. 1687 del CC
establece:
“La entrega debe hacerse en el lugar convenido y si no hubiere lugar designado, en el lugar en que se encontraba la cosa
vendida a la época del contrato.
Si se hubieren designado para la entrega dos localidades alternativamente, sin indicar de cuál de los interesados será la
elección, se entenderá que ésta corresponde al vendedor.”
El art. 528 prevé que se hubiere convenido que las cosas se remitan, sin establecer adonde. La solución legal es que se
remitan al domicilio del comprador. El CCom prevé otra modalidad: la remisión a un consignatario del vendedor. El inc. 2
del art. 528 dispone:
“Exceptúase el caso en que el vendedor no pagado el precio, remite los efectos a un consignatario suyo, no para
entregarlos llanamente, sino recibiendo el precio, o tomando garantías.”
2. Obligación de conservar la cosa
El vendedor debe conservar la cosa hasta su entrega efectiva. De acuerdo al art. 531 del CCom, cuando el vendedor
pone la cosa a disposición del comprador y éste se da por satisfecho de su calidad, el vendedor se constituye en
depositario y obligado a su conservación, bajo el régimen del depósito.
La norma se justifica porque, cuando se pone la cosa vendida a disposición del comprador, se ha hecho tradición. El
vendedor dejó de ser dueño y contrae obligaciones del depositario.
No hay una norma similar en el CC.

B. Obligaciones del comprador

Por la compraventa el comprador asume dos obligaciones: pagar el precio y recibir la cosa vendida.
1. Pagar el precio
El precio se fija de común acuerdo al celebrarse el contrato, según se infiere del art. 514 del CCom:
"El contrato de compraventa queda perfecto desde que el comprador y vendedor convienen en la cosa y en el precio,
aunque éste no se haya pagado, ni aquélla entregado todavía."
a. Hipótesis en que el contrato omite mención alguna respecto al precio
Si el precio no surge del documento en que se instrumentó la compraventa, la compraventa no es nula por falta de un
elemento esencial. El CCom suple la omisión de las partes, con una presunción legal: se entiende que las partes se
sujetaron al corriente en el día y el lugar de la entrega (art. 523).
En el CC no está prevista la hipótesis en que el precio no surja del documento. El precio debe ser determinado o
determinable (art. 1283 CC). En caso contrario, la compraventa el nula por falta de uno de los elementos esenciales del
contrato: el objeto (art. 1261 CC).
Existe, sin embargo, la previsión de que pudiera haberse pactado, en el caso de cosas fungibles, la venta "al corriente de
plaza" (art. 1666 CC) .
b. Hipótesis en que la determinación del precio fue dejada al arbitrio de un tercero y éste no puede o no quiere determinarlo
Puede dejarse el precio al arbitrio de un tercero.. En este caso, si el tercero no puede o no quiere determinarlo se fijará
por arbitradores. El art. 524 del CCom establece:
“El precio de la venta puede ser dejado al arbitrio de un tercero. Si éste no pudiere o no quisiere hacer la determinación,
será señalado el precio por arbitradores.”
En materia civil, la solución es distinta: si el tercero no puede o no quiere determinarlo, no hay venta (art. 1667 CC). Es
decir que se entiende que no se celebró contrato. El art. 1667 del CC establece:
"También podrá dejarse el precio al arbitrio de tercera persona determinada.
Si ésta no quisiere o no pudiere señalarlo, no habrá venta.
En caso de señalar el precio, quedará este fijado irrevocablemente."
La expresión "no habrá venta" es equívoca.
Pothier explicaba que si el tercero rehúsa estimar el precio o muere antes de haberlo determinado, no puede considerarse
que haya existido la compraventa, puesto que no hubo acuerdo sobre el precio (Pothier, Tratado del contrato de compra
y venta [Barcelona, 1841], p. 16).
La doctrina posterior lo ha interpretado de otra manera. Se ha entendido que la compraventa, aunque se pacte que el
precio lo determine un tercero, ya está definitivamente formada. Si bien no hay un precio fijado, las partes están ligadas
por la obligación de respetar y acatar el precio que más tarde fije el tercero. Existe, entonces, una condición resolutoria
del contrato, consistente en la falta de fijación del precio por el tercero. Producida la condición, el contrato queda resuelto
(Peirano Facio, Contratos, t. 1, [Montevideo, 1996], p. 280; Salvat, Tratado de Derecho Civil Argentino, v. 5, t. 1 [Buenos
Aires, 1946]).
Concretamente, en el régimen civil, si el tercero no fija el precio, el comprador debe restituir la cosa recibida, las partes
no están obligadas a nombrar a otra para que determine el precio, ni pueden demandar la designación judicial de un
arbitrador (Salvat, íd., p. 200).
Los peritos arbitradores son personas que, dotadas de conocimientos especiales, dictaminan sobre hechos. Su dictamen
obliga al juez.
El Decreto Ley n° 14.476 del 16 de diciembre de 1975, en su art. 1, derogó las disposiciones legales que imponen el
arbitraje forzoso en materia civil y comercial.
Los peritos arbitradores no son árbitros. Los arbitradores son jueces de hechos. Planteada una controversia, se
pronuncian sobre los hechos. Luego, el juez aplicará el Derecho.
Los árbitros son jueces de hecho y de Derecho, y actúan en un proceso denominado juicio arbitral.
c. Plazo para pagar
El art. 530 CCom establece que, cuando los contratantes no hubieren estipulado plazo para el pago de su precio, el
comprador gozará del término de diez días corridos para pagar el precio de los efectos.
En el régimen del CC, se establece que el pago debe realizarse en el tiempo convenido (art. 1728 CC).
No contiene previsiones para el caso en que nada se establezca respecto al plazo para el pago, salvo una referencia a la
posibilidad de que el uso del país acuerde algún termino para el pago (art. 1728 CC).
El art. 530, inc. 2, del CCom establece:
“El comprador gozará del término de diez días para pagar el precio de los efectos; pero no podrá exigir la entrega sin dar
al vendedor el precio en el acto de verificarse aquélla.”
El plazo se cuenta a partir del día siguiente a la fecha de celebración del contrato (arts. 250, 252 y 530 CCom).

* Anticipación del pago

Es un plazo establecido a favor del comprador. Éste puede anticipar el pago para poder exigir la entrega. El comprador y
el vendedor pueden pactar otro plazo o condiciones de pago.
A su vez, el vendedor deberá "tener a disposición" del comprador la cosa vendida. Esto es: la mercadería debe estar
pronta para ser entregada a las 24 horas de la celebración del contrato (si otra cosa no se pactare). Así se establece en
el inc. 1 del art. 530:
"Cuando los contratantes no hubieren estipulado plazo para la entrega de los efectos vendidos y el pago de su precio,
estará obligado el vendedor a tener a disposición del comprador la cosa vendida dentro de las veinticuatro horas siguientes
al contrato."
La segunda parte del inc. 1 del art. 530 advierte, entre tanto, que el comprador no podrá exigir la entrega sin pagar el
precio. Esto es, no puede el comprador prevalecerse del plazo de 10 días, para retirar la mercadería anticipadamente, sin
pagar su precio. Si quiere tomarse los 10 días, deberá esperar hasta entonces para retirar la mercadería. Si se le ocurre
pagar a las 24 horas puede hacerlo y, en ese caso, retirará inmediatamente la mercadería, puesto que el vendedor está
obligado a tenerla a disposición.

* Constitución en mora
El art. 532 del CCom dispone que, por el sólo hecho de no pagar a los 10 días o en el plazo estipulado, se incurre en
mora y corren intereses. No hay que efectuar diligencias previas para hacer caer en mora al comprador.
Analizamos antes, que para el vendedor no hay mora automática y que debe ser interpelado judicial o notarialmente.
Además, cabe destacar que los intereses corren aun cuando no hayan sido expresamente pactados.
La mora provoca que se deban daños y perjuicios (art. 218 CCom). En las obligaciones que se limitan al pago de cierta
suma, los daños y perjuicios provenientes de la demora en la ejecución, consisten en la condenación en los intereses
corrientes (art. 225).
Según lo dispuesto por el art. 713 del CCom, por intereses corrientes se entiende los que cobran los bancos públicos.
En el CC, el comprador cae en mora, sea por interpelación judicial o intimación de la protesta de daños y perjuicios, o
cuando se pactó la mora automática (art. 1336 CC).
Cabe destacar, que en cuanto a la condenación a pagar intereses, el régimen comercial y el civil difieren en un detalle
que no es menor. En el art. 1348 del CC, se establece que los daños y perjuicios consisten en los intereses legales, en
tanto los arts. 225 y 532 se refieren a los intereses corrientes.
El art. 2207 del CC estableció el interés legal en el 6 %. Esa tasa fue elevada al 12 % por la Ley 13.355.

* Prescripción
El término general de prescripción de las obligaciones mercantiles contraídas por escritura pública o privada es de 20
años (art. 1018 Ccom). Si no de documentó de forma alguna la compraventa y ni siguiera el deudor firmó la factura, existe
un término breve de prescripción extintiva en lo que respecta a la obligación de pagar el precio, así como de la obligación
de entregar la cosa. El art. 1020, inc. 1 del CCom, establece:
“El derecho de reclamar el pago de mercaderías fiadas sin documento escrito firmado por el deudor, ya sea o no
comerciante, se prescribe por dos años, teniendo el deudor su domicilio dentro de la República, y por cuatro años, si lo
tuviese fuera.
La acción para exigir el cumplimiento de cualquier obligación comercial, que sólo pueda probarse por testigos, se prescribe
por dos años.”

2. Recibir la cosa vendida

a. Caso en el que el comprador se niega a recibir los efectos comprados
El art. 535 confiere una opción al vendedor: podrá pedir la rescisión del contrato o reclamar el precio con los intereses
corrientes por la demora:
“Si el comprador, sin justa causa, se niega a recibir los efectos comprados, tendrá el vendedor la facultad de pedir la
rescisión del contrato o de reclamar el precio con el interés corriente por la demora, poniendo los efectos a disposición de
la autoridad judicial para que ordene su depósito por cuenta y riesgo del comprador.
El mismo depósito podrá solicitar el vendedor, siempre que haya por parte del comprador demora en recibirse de los
efectos contratados; y los gastos de la traslación al depósito y su conservación serán de cuenta del comprador.”
Se trata de una aplicación de la norma general contenida en el art. 246 sobre condición resolutoria implícita. No es
resolución ipso jure y debe reclamarse judicialmente.
Sin perjuicio de esto, las partes pueden convenir dejar sin efecto el contrato, celebrando un acuerdo por el cual lo dejan
resuelto.
b. Devolución

* Régimen mercantil
El art. 540 dispone:
“Si el comprador devuelve la cosa comprada, y el vendedor la acepta (artículo 154), o siéndole entregada contra su
voluntad, no la hace depositar judicialmente por cuenta de quien perteneciere, con notificación del depósito al comprador,
se presume que ha consentido en la rescisión del contrato.”
* Derecho de retracto
Respecto a las compraventas con consumidores realizadas fuera del local empresarial, por medio postal, telefónico,
televisivo, informático o similar el art. 16 de la LRC confiere a los compradores el derecho a rescindir o resolver, "ipso-
jure" el contrato.
"(...) El consumidor podrá ejercer tal derecho dentro de los cinco días hábiles contados desde la formalización del contrato
o de la entrega del producto, a su sola opción, sin responsabilidad alguna de su parte. La opción por la rescisión o
resolución deberá ser comunicada al proveedor por cualquier medio fehaciente.
Cuando la oferta de servicios se realice en locales acondicionados con la finalidad de ofertar, el consumidor podrá rescindir
o resolver el contrato en los términos dispuestos en el inciso primero del presente artículo.
Si el consumidor ejerciere el derecho a resolver o rescindir el contrato deberá proceder a la devolución del producto al
proveedor, sin uso, en el mismo estado en que fue recibido, salvo lo concerniente a la comprobación del mismo. Por su
parte, el proveedor deberá restituir inmediatamente al consumidor todo lo que éste hubiere pagado. La demora en la
restitución de los importes pagados por el consumidor, dará lugar a que éste exija la actualización de las sumas a restituir.
Cada parte deberá hacerse cargo de los costos de la restitución de la prestación recibida. En los casos en los que el
consumidor rescinda o resuelva el contrato de conformidad a las previsiones precedentes, quedarán sin efecto las formas
de pago diferido de las prestaciones emergentes de dicho contrato que éste hubiera instrumentado a través de tarjetas
de crédito o similares. Bastará a tal efecto que el consumidor comunique a las emisoras de las referidas tarjetas su
ejercicio de la opción de resolución o rescisión del contrato (...)"

II. Riesgos y saneamiento

Cuando existe tradición real, el dueño es el comprador y no corresponde la aplicación de las normas que regulan los
riesgos. Si hubo tradición ficta, el vendedor se transforma en depositario con las obligaciones de tal (art. 531).
Las disposiciones que regulan el riesgo sólo son aplicables en los casos en que no se verificó la tradición en ninguna de
sus formas.
Una vez producida la tradición, si los bienes comprados están dañados o contienen vicios ocultos, corresponde aplicar
las normas sobre saneamiento.

A. Los riesgos
El principio general, en materia de riesgos, que proviene del Derecho romano, consiste en que la cosa se pierde para su
propietario: “res perit domino”. Esto significa que la cosa perece para el vendedor mientras no haya hecho tradición del
objeto vendido al comprador y para este último después de operada dicha tradición..
Según veremos a continuación, el régimen que contiene el CCom se ajusta a este principio. En cambio, el principio en
materia de riesgos del CC implica lo opuesto: el riesgo lo corre quien tiene que recibir la cosa (que no es dueño, puesto
que no hubo tradición todavía). Sólo como excepción, en el caso de que la compraventa recaiga sobre cosa genérica, el
riesgo pesa sobre el vendedor.
1. Régimen civil
El CC establece, como principio, que la cosa aumenta, se deteriora o perece, para el que la tiene que recibir. Como una
excepción a este régimen, en la compraventa de cosa genérica, el vendedor corre con el riesgo.
a. Principio civil
Según acabamos de exponer, el principio en materia de riesgos de nuestro CC, consiste en que la cosa aumenta, se
deteriora o perece, para el que la tiene que recibir (arts. 1682 y 1335 CC).
El art. 1682, inc. 1, dispone:
“Desde que está perfecto el contrato de venta, la pérdida, deterioro o mejora de la cosa vendida se regula por lo dispuesto
en los artículos 1335, 1343, 1550 y siguientes.”
El art. 1335 establece: “La cosa aumenta, se deteriora o perece para el que la tiene que recibir...”.
Esta solución consagra el principio “res perit creditore” (la cosa perece para el acreedor) o el principio “causam sentit
creditor” (el caso fortuito es riesgo del acreedor). De manera que la cosa perece para el comprador, aun cuando esté en
manos del vendedor. Perece, entonces, para quien todavía no es dueño, puesto que no hubo tradición..
Como consecuencia, el comprador no puede exigir la entrega de la cosa pero debe igualmente el precio. Si pagó el precio
anticipadamente no puede reclamar la devolución del precio.
b. Excepciones
El principio de que la cosa perece para el acreedor, tiene varias excepciones, como el dolo, la culpa o la mora del vendedor.
También, quedan exceptuadas de esta reglas las compraventas en que se haya pactado lo contrario.
Otra de las excepciones al principio que acabamos de reseñar, la constituye las obligaciones de género.
Obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado
(art. 1360 CC).
Según el art. 1362 CC, la pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación:
“La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las
enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe.”
En el mismo sentido, el art. 1558 del CC establece que las obligaciones de género o cantidad perecen siempre para el
deudor. Rige el principio “genera non pereunt” (el género no perece):
“Las disposiciones precedentes no se extienden a las obligaciones de género o cantidad que perecen siempre para el
deudor.”
2. Régimen mercantil
El art. 541 CCom establece:
“La pérdida, daños o menoscabos de la cosa vendida y no entregada, cualquiera que sea la causa de que provengan,
son de cuenta del vendedor a menos que lo contrario se haya pactado, y salvo también el caso de que el vendedor haya
puesto a disposición del comprador la cosa específica y determinada, en el lugar, tiempo y estado en que éste debía
recibirla. Entonces se pierde aquélla, se daña o menoscaba por cuenta del comprador moroso.”
En este artículo se establece como principio, que el riesgo lo corre el vendedor. Luego, enuncia un par de excepciones.
a. Principio mercantil
Como principio, dispone – sin distinguir según se trate de una obligación de género o de especie - que “la pérdida, daños
o menoscabos de la cosa vendida y no entregada, cualquiera sea la causa de que provengan, son de cuenta del vendedor”.
Mientras la cosa no haya sido entregada, el riesgo es del vendedor.
Una vez producida la tradición, si los bienes comprados están dañados o contienen vicios ocultos, corresponde aplicar
las normas sobre saneamiento.
b. Excepciones
A continuación, en la misma oración se establecen las excepciones a este principio general en materia de riesgo.

* Una de las excepciones la constituye el pacto en contrario.

* La otra excepción consiste en que la cosa “específica y determinada” haya sido puesta a disposición del comprador..
Este es un caso de tradición ficta, por lo que el vendedor se transforma en depositario con las obligaciones de tal (art.
531). No obstante, el riesgo la asunción de estas obligaciones, el riesgo corre de cuenta del comprador moroso..
La pérdida, daño o menoscabo, que pudiere sufrir la mercadería, a partir de la puesta a disposición, corren por cuenta del
comprador, porque en ese caso hubo tradición ficta (art. 529, inc. 6), y porque existiría una negligencia del comprador que
no retiró el bien y a quien se califica, por ello, de moroso.
En el régimen que el CCom dispone para la compraventa, entonces, no se distingue según la cosa sea genérica o
determinada. En ambos casos: la cosa perece para el obligado a entregarla. El riesgo del vendedor cesa cuando la cosa
vendida se puso a disposición del comprador y hubo morosidad de éste en retirarla.
En resumen, el régimen de riesgos en la compraventa comercial es el siguiente:

* El art. 541 expresa que “la pérdida, daños o menoscabos de la cosa vendida y no entregada, cualquiera sea la causa
de que provengan, son de cuenta del vendedor”. Si la cosa vendida se pierde, se pierde para el vendedor: “res perit
debitore”

* Tratándose de cosa genérica, no existe diferencia entre el régimen comercial y el civil.. En ambos regímenes rige el
principio “genera non pereunt” (género no perece).

* Como excepción, en caso de que la cosa “específica y determinada” haya sido puesta a disposición del comprador, su
pérdida, daño o menoscabo, corren por cuenta de éste. Por lo tanto, en la hipótesis en que una cosa determinada no haya
sido puesta a disposición del comprador - a diferencia del régimen civil - el riesgo es de cargo del vendedor.

* En caso de pérdida, daño o menoscabo de la cosa, sin culpa ni mora del vendedor - por incendio o cualquier otro hecho
que suponga caso fortuito o fuerza mayor - el contrato queda rescindido de pleno derecho, pudiendo el comprador
reclamar la devolución del precio (art. 542). Por lo tanto, el riesgo por caso fortuito o fuerza mayor lo corre el vendedor.

* Si la pérdida o daño ocurriesen por culpa o mora del vendedor, éste debe no sólo reintegrar el precio sino, además, debe
pagar los intereses o reparar los daños y perjuicios (art. 543).
B. Saneamiento
1. Saneamiento por evicción
El vendedor garante la posesión pacífica y el goce útil de la cosa vendida. Responde por la evicción que prive al comprador
de la cosa vendida. El art. 1697 del CC da el concepto de evicción:
“Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella por sentencia judicial.”
La obligación de sanear la evicción está consagrada en el art. 549 del CCom:
"El vendedor está siempre obligado a sanear al comprador la evicción que sufra en el todo o en parte de la cosa vendida,
aunque nada se haya estipulado a ese respecto en el contrato."
El art. 556 contiene las hipótesis en que no procede el saneamiento. El art. 556 del CCom establece:
“No tiene lugar el saneamiento por causa de evicción:
1º. Cuando, sin consentimiento del vendedor, compromete espontáneamente el comprador el negocio en árbitros, antes
o después de principiado el pleito.
2º. Cuando habiéndosele emplazado, no hace citar al vendedor a lo menos, antes de la publicación de probanzas.”.

2. Saneamiento por vicios o defectos

El comprador debe examinar los bienes comprados al recibirlos.
En principio, después de recibida la mercadería, el vendedor no responde por vicios o defectos en la calidad, ni falta en
la cantidad. El art. 545 del CCom dispone:
“Después de recibidos por el comprador los géneros vendidos, no será oído sobre vicio o defecto en la calidad, ni sobre
falta en la cantidad, siempre que los hubiese examinado a su contento al tiempo de recibirlos y se le hubiesen entregado
por número, peso o medida.”
a. Cosas entregadas en fardos o bajo cubierta
Si las cosas vendidas se entregan en fardos o bajo cubierta, el comprador tiene tres días inmediatos a la entrega para
reclamar por vicios de calidad o por falta de cantidad (art. 546), con dos condiciones:
* que los cabos o extremidades de las piezas están intactas;

* y que los vicios o defectos no han podido suceder por caso fortuito, ni causarse fraudulentamente en su poder.
El art. 546 establece:
“Cuando los géneros se entregaren en fardos o bajo cubiertas que impidan su examen y reconocimiento podrá el
comprador en los tres días inmediatos a la entrega, reclamar cualquiera falta de cantidad o vicio en la calidad; justificando
en el primer caso, que los cabos o extremidades de las piezas están intactas; y en el segundo, que los vicios o defectos
no han podido suceder por caso fortuito, ni causarse fraudulentamente en su poder.”
El vendedor puede exigir el reconocimiento de las cosas en el acto de la entrega, en cuyo caso no habrá lugar a
reclamación (art. 547).
b. Sobre vicios internos

* Régimen mercantil
El art. 548 del CCom establece un plazo de seis meses siguientes a la entrega para reclamar contra el vendedor por los
vicios internos de la cosa vendida, que no pudieren percibirse por el reconocimiento que se haga al tiempo de la entrega.
Pasado ese plazo, el vendedor queda libre de toda responsabilidad..
Durante los dichos seis meses, el comprador tiene la elección entre rescindir la compraventa, devolviendo la cosa y
exigiendo la restitución del precio, o mantener el contrato, conservando y reclamando la devolución de una parte del precio
determinada por peritos (art. 548, inc. 2). El art. 559 dispone:
“Los vicios o defectos que se atribuyan a las cosas vendidas, así como la diferencia en las calidades (art. 521), serán
siempre determinadas por peritos arbitradores, no mediando estipulación contraria.”

* Régimen internacional
Según la Convención de las Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderías (Viena, 1980), el
comprador perderá el derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderías, si no lo comunica al vendedor,
especificando su naturaleza, dentro de un plazo razonable a partir del momento en que la haya o debiera haber
descubierto (art. 39, n° 1). En todo caso, el comprador pierde el derecho a invocar la falta de conformidad, si no lo
comunica al vendedor en un plazo máximo de dos años, contados desde la fecha en que las mercaderías se pusieron
efectivamente en poder del comprador (art. 39, n° 2).
A su vez, en la Convención de las Naciones Unidas sobre la prescripción en materia de compraventa internacional de
mercaderías (Nueva York, 1974) se establece un plazo de prescripción de cuatro años (art. 8), a contar desde la fecha en
que la acción pueda ser ejercitada (art. 9).

* Régimen para las compraventas con consumidores

En la LRC se establecen plazos cortos de caducidad por vicios (art. 37):
"1) El derecho a reclamar por vicios aparentes, o de fácil constatación, salvo aceptación expresa de los mismos, caducan
en:
A) Treinta días a partir de la provisión del servicio o del producto no duradero.
B) Noventa días cuando se trata de prestaciones de productos o servicios duraderos.
El plazo comienza a computarse a partir de la entrega efectiva del producto o de la finalización de la prestación del servicio.
Dicho plazo se interrumpe si el consumidor efectúa una reclamación debidamente comprobada ante el proveedor y hasta
tanto éste deniegue la misma en forma inequívoca.
2) En caso de vicios ocultos, éstos deberán evidenciarse en un plazo de seis meses y caducarán a los tres meses del
momento en que se pongan de manifiesto. Ello sin perjuicio de las previsiones legales específicas para ciertos bienes y
servicios."

3. Responsabilidad por daños

En el CCom no existe un régimen especial de responsabilidad por los daños causados por los vicios o defectos causados
al comprador por las mercaderías adquiridas (más allá del relacionado con el daño en la mercadería o su faltante). Esto
no significa que ese daño no sea resarcible, sino que se aplican las normas civiles.
La LRC sí contiene una norma específica en el art. 34 de la LRC, que dispone:
“Si del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio resulta un daño al consumidor, será responsable el proveedor
de conformidad con el régimen dispuesto en el Código Civil.
El comerciante o distribuidor sólo responderá cuando el importador y fabricante no pudieran ser identificados. De la misma
forma serán responsables si el daño se produce como consecuencia de una inadecuada conservación del producto o
cuando altere sus condiciones originales.”
En la LRC se establecen términos de prescripción de la acción para reclamar reparación de daños personales causados
por vicios de la cosa vendida.
Se establecen dos plazos: de cuatro años y de diez años, con distintos puntos de partida. El plazo de cuatro años corre a
partir de la fecha en que el demandante tuvo o debería haber tenido conocimiento del daño, del vicio o defecto y de la
identidad del productor o fabricante. El plazo de diez años corre a partir de la fecha en que el proveedor colocó el producto
en el mercado o finalizó la prestación del servicio. El art. 38 de la LRC establece:
“La acción para reclamar la reparación de los daños personales prescribirá en un plazo de cuatro años a partir de la fecha
en que el demandante tuvo o debería haber tenido conocimiento del daño, del vicio o defecto, y de la identidad del
productor o fabricante. Tal derecho se extinguirá transcurrido un plazo de diez años a partir de la fecha en que el proveedor
colocó el producto en el mercado o finalizó la prestación del servicio causante del daño.
En cuanto a la interrupción de la prescripción, el art. 39 de la LRC dispone:
“La prescripción consagrada en los artículos anteriores se interrumpe con la presentación de la demanda o con la citación
a juicio de conciliación siempre que éste sea seguido de demanda dentro del plazo de treinta días de celebrado el mismo.”

Compraventa. Régimen internacional

¿Qué son los Incoterms y para qué sirven?

Las Incoterms son cláusulas tipo que definen los usos comerciales internacionales más comunes., para determinar cuál
es la solución acordada entre el vendedor y el comprador, respecto de cuatro de los problemas tradicionales al comercio
exterior: la entrega de la mercadería., la transferencia de la responsabilidad, la distribución de los gastos y obligaciones.
y los documentos necesarios para la tramitación aduanera.
La unificación de criterios en lo referente al momento de la “puesta a disposición” de la mercadería, tiene por finalidad
esencial determinar el punto en que una de las partes trasmite el riesgo a la otra. En cuanto a los gastos y obligaciones,
se refieren a aspectos como el transporte, el seguro, la manipulación, el embalaje, la gestión y la entrega de la
documentación.. Por lo tanto, los Incoterms determinan qué se halla comprendido dentro del precio cotizado o convenido
en una compraventa internacional..
Su nombre proviene de “international commercial terms” - “términos del comercio internacional”.
Si bien existían desde tiempo atrás, su alcance y contenido actuales fueron sistematizados y padronizados, en 1928 por
una comisión de especialistas, constituida por la iniciativa de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), con sede en
París. Desde el 1° de enero de 2011, está vigente la última publicación de los Incoterms (2010)..
En función de las obligaciones que asume el vendedor y el comprador, los Incoterms han sido agrupados en cuatro
categorías, identificadas por la inicial que se repite en las siglas de cada grupo.
Cada una de las cláusulas tipo se identifica con una sigla: EXW, FCA, FAS, FOB, CFR, CIF, CPT, CIP, DAT, DAP y DDP.

I. Categoría EXW
La primera categoría, está constituida por un único Incoterm: EXW (Ex Works). Este Incoterm representa la modalidad
contractual que impone menos obligaciones al vendedor. Las obligaciones del vendedor se limitan a colocar las
mercaderías en su propio establecimiento (fábrica, almacén o plantación) a disposición del comprador. Particularmente,
el vendedor no es responsable por el cargamento de las mercaderías para su exportación, a menos que haya acuerdo en
contrario. Como contrapartida el comprador asume todos los costos y riesgos que involucra retirar las mercaderías de las
instalaciones del vendedor y conducirlas a destino.

II. Categoría F
La segunda categoría, denominada grupo “F”, está constituida por tres Incoterms: FCA (Free Carrier o Transportador
Libre), FAS (Free Alongside Ship o Libre en el Costado del Navío) y FOB (Free on Board o Libre a Bordo). Estas tres
tienen en común que el vendedor debe cargar la mercadería y transportarla hasta el puerto de exportación, haciéndose
cargo de las tasas de exportación. El vendedor cumple su obligación entregando las mercaderías en su propio país, al
transportador principal, una vez realizados todos los trámites de exportación. La obligación de contratar el transporte
principal y el pago del flete y del seguro, está a cargo del comprador.
Por la parte del vendedor las obligaciones acaban y el riesgo es asumido por el comprador, cuando entrega la mercadería
al transportador designado por el comprador (FCA); cuando la coloca al costado del navío, en el muelle o en barcazas,
esto es antes de ser cargada (FAS); o cuando la coloca a bordo del navío o en el vagón (FOB).
Asumir el riesgo implica que la pérdida o menoscabo de la mercadería mientras es transportada a destino la sufre el
comprador. Por lo tanto, éste no se libera de pagar el precio si la mercadería se pierde o menoscaba después de entregada
al transportador principal, colocada al costado del navío o colocada a bordo.
En el caso de la Incoterm FCA, el costo de la descarga en el puerto corre por cuenta del comprador. En la FAS el descarga
en puerto es de cuenta del vendedor pero el embarque de la mecadería lo paga el comprador. En el caso de la Incoterm
FOB, el embarque de la mercadería, también, corre por cuenta del vendedor. Esto significa que la FOB es la Incoterm
más gravosa para el vendedor.

III. Categoría C
La tercera categoría, denominada grupo “C”, está constituida por cuatro Incoterms: CFR (Cost and Freight o Costo y Flete),
CIF (Cost, Insurance and Freight o Costo, Seguro y Flete), CPT (Carriage Paid to... o Transporte hasta...) y CIP (Carriage
and Insurance Paid to... o Transporte y Seguro Pago hasta...). Estas cuatro Incoterms tienen en común que el vendedor
deberá contratar el transporte principal, aunque sin asumir los riesgos por la pérdida o el daño de la mercadería en su
viaje hacia el país importador. El vendedor deberá, también, realizar los trámites aduaneros de exportación.
Debe resaltarse, a propósito, que los términos “C” son de la misma naturaleza que los términos “F”, en cuanto que el
vendedor cumple el contrato en el país de embarque o despacho. A su vez, el comprador deviene propietario de la
mercadería desde el momento del embarque. De ahí que los contratos de compraventa celebrados al amparo de los
términos “C” o “F” posean la característica de “contrato de partida” o “contrato de embarque”.
Los dos primeros Incoterms – CFR y CIF – además de suponer ambas el pago del flete por parte del vendedor, se
distinguen por transferir el riesgo por la pérdida o el daño de la mercadería al embarcarla. La modalidad CIF supone,
además, que el vendedor se hace cargo del seguro marítimo mínimo que cubra los riesgos que pudiere sufrir la mercadería
durante el transporte, pagando el premio.
Los dos segundos Incoterms – CPT y CIP – se distinguen por transferir el riesgo por la pérdida o el daño de la mercadería,
recién al entregarla a la custodia del transportador. La modalidad CIP supone, además, que el vendedor contrata el seguro
para el comprador y paga el premio.

IV. Categoría D
A partir de la publicación 2010 de las Inconterms, la cuarta categoría, denominada grupo “D” está constituida por las
siguientes tres: DAT (Delivered At Terminal); DAP (Delivered At Place) y DDP (Delivered Duty Paid o Entregado Derechos
Pagados). Estos tres Incoterms tienen en común que el vendedor asume todos los costos y los riesgos que implique llevar
la mercadería hasta el lugar pactado en el país del importador. De ahí que se les llame “contratos de llegada”.
La Incoterm DAT se caracteriza porque el vendedor se hace cargo de todos los costes, incluido el transporte principal,
hasta que la mercadería se coloca en el puerto de destino convenido. También, asume los riesgos hasta ese momento.
En la Incoterm DAP, el vendedor se hace cargo de todos los costos, hasta que la mercadería se ponga a disposición del
comprador en el destino final. El vendedor asume los riesgos hasta ese momento. El vendedor no paga el seguro ni se
encarga de la tramitación aduanera, ni del pago de los impuestos de importación.
La Incoterm DDP se caracterizan por extender las obligaciones del vendedor hasta el lugar designado por el comprador
en el país de importación. Además de los costos asumidos en todas las Incoterms del grupo D, al vendedor le corresponde
pagar el seguro, y cumplir con las formalidades aduaneras y los tributos de importación.
Contrato de seguro

Esquema

I. Concepto
El art. 634 del Código de Comercio (CCom) define al contrato de seguro en los términos siguientes:
“El seguro es un contrato por el cual una de las partes se obliga mediante cierta prima a indemnizar a la otra de una
pérdida o de un daño, o de la privación de un lucro esperado que podría sufrir por un acontecimiento incierto."

A. Elementos de la definición
La definición refiere a los elementos relevantes siguientes:
1. Obligación de pagar la prima
Se denomina "prima" o "premio" a la prestación a cargo del tomador del seguro.
2. Obligación de indemnizar
3. Condición de la obligación de indemnizar: sufrimiento de un acontecimiento incierto
B. Seguros que no están comprendidos en la definición
1. La definición no comprende a los seguros de sumas
El art. 634 sólo se refiere a los de seguros de indemnización.
El seguro de suma es el seguro que, a diferencia del anterior, no se gradúa atendiendo al daño. Es invariable y, en este
caso, la prestación del asegurador se concreta en el pago de la suma de dinero prevista en el contrato, una vez que se
haya producido el siniestro previsto. Los seguros de suma son, generalmente, los seguros de personas.
En el seguro de suma el asegurador garantiza el pago de un capital o de una renta, en caso de que se produzca el
siniestro. Esto se debe a que su prestación no tiene finalidad indemnizatoria, no está graduada en función del daño sufrido.
El monto de la prestación debida por el asegurador, sólo guarda relación con la suma por la cual se aseguró, nunca con
el daño que se pueda haber sufrido. Damos como ejemplo, el seguro de vida.
2. Queda excluido el seguro de vida
En el seguro de vida, no hay un acontecimiento incierto, puesto que la muerte no lo es.
En todo caso, lo que es incierto es el momento de la muerte.

II. Partes del contrato y sujetos relacionados

En el contrato de seguro participan varios sujetos. Algunos en calidad de partes - asegurador y tomador - y otros que, a
pesar de no ser partes, son los beneficiarios designados en el contrato. A su vez, el asegurado puede no haber sido parte
en el contrato, como el caso del seguro sobre la vida de un tercero.

A. Partes del contrato

Las partes del contrato de seguro son sólo dos: el asegurador y el tomador.
A continuación, haremos un breve comentario que nos ayude a diferenciar correctamente una figura de otra.
1. El asegurador
El asegurador es la persona que asume el riesgo. A pesar de que nuestro Código supone como posible la existencia de
un asegurador individual, la actividad aseguradora, en nuestro país, se realiza por el Banco de Seguros de Estado y por
sociedades anónimas autorizadas por el Poder Ejecutivo..
Las entidades privadas que tengan por objeto la actividad aseguradora, deben revestir la forma de sociedad anónima,
con acciones nominativas, que quedan sometidas a un régimen jurídico especial, establecido en la Ley n° 16.426.
a. Obligaciones
* Asunción del riesgo
La principal obligación del asegurador es asumir el riesgo..
La expresión “asumir el riesgo” implica asumir las consecuencias negativas, de carácter patrimonial, que la ocurrencia del
riesgo previsto le traiga aparejadas al asegurado..
No debe pensarse que se evita el riesgo, transfiriéndolo a la persona del asegurador. El asegurado no deja de soportar el
riesgo, traducido por los efectos físicos y jurídicos que el hecho cubierto le acarrea.

* Pago de una prestación

La segunda obligación es pagar una prestación - en general de naturaleza indemnizatoria - una vez que se produce el
siniestro.
Mientras no se produzca el siniestro, el asegurador no debe cumplir con la obligación de abonar su prestación.
b. Derechos
El asegurador por su obligación tiene derecho al cobro de la prima correspondiente.

2. El tomador
El tomador del seguro es cualquier persona física o jurídica que contrata el seguro. Para ello, debe poseer un interés
asegurable en que la cosa objeto del seguro no se vea alcanzada por el siniestro..
Puede contratar el seguro por sí y para sí, o por cuenta de un tercero.
En el primer caso puede tomar el seguro personalmente con el objeto de beneficiarse a sí mismo (es el caso del seguro
de daños).
También, puede tomarlo personalmente con el objeto de beneficiar a un tercero (es el caso del seguro de vida). El art. 694
prevé esta eventualidad:
“El interesado podrá contratar el seguro, aun sin consentimiento o noticia de la persona cuya vida se asegura.”
X asegura la vida de Z. X es tomador y Z es el asegurado. Si Z muere, el asegurador deberá cumplir su prestación frente
a X o frente a quien X haya designado en el contrato como beneficiario.
a. Obligaciones y cargas
* Pago de la prima
La obligación principal del tomador está constituida por el pago de la prima. El asegurado, con la prima, paga el precio del
alea asumido por el asegurador.

* Mantener el estado del riesgo

La carga de mantener el estado del riesgo involucra las siguientes actitudes:
comunicar las variaciones del riesgo,
no agravar el riesgo y
prevenir el daño.
Comunicar las variaciones del riesgo significa proceder con franqueza al celebrar el contrato y comunicar al asegurador
las variaciones que pudieran haber en el riesgo. Toda declaración falsa o reticencia, aun hecha de buena fe, anula el
contrato (art. 640).
No agravar el riesgo significa abstenerse de realizar actos que pudieran agravar el riesgo so pena de caducidad de la
obligación del asegurador (arts. 681 y 682 sobre seguro de incendio).
Prevenir el daño implica que, una vez producido el siniestro, tomar las medidas que fueren necesarias para disminuir los
daños, so pena de daños y perjuicios (art. 668).

* Informar el siniestro
Una vez que se produce el siniestro, el asegurado debe, inmediatamente, informar al asegurador el hecho y todas las
circunstancias que obren en su conocimiento. Así lo establece el art. 668 so pena de los daños y perjuicios que causare
por su omisión.

* Conservar las acciones contra terceros

La razón de esta carga es que el asegurador, una vez pagada la indemnización, se subroga en las acciones que el
asegurado tuviere contra terceros. Así lo dispone el art. 669:
“Los aseguradores que hayan pagado el daño o la pérdida de la cosa asegurada, quedan subrogados en los derechos de
los asegurados para repetir de los terceros los daños que hayan padecido los efectos.”
El asegurado responde personalmente de todo acto que perjudique los derechos de los aseguradores contra esos
terceros..
b. Derechos
El derecho del tomador del seguro está establecido en el art. 634 y consiste en que se le resarzan los daños, de acuerdo
a lo pactado, una vez acaecido el siniestro.
También, tiene derecho a que se le entregue la póliza.

B. Sujetos relacionados con el contrato de seguros

Relacionados, de alguna manera, con el contrato de seguro, aparecen otras dos figuras: el beneficiario y la vida
asegurada.
1. El beneficiario
El beneficiario es la persona que recibe la prestación debida por el asegurador, en el caso de ocurrencia del siniestro
previsto en el contrato. El beneficiario no es parte del contrato aun cuando se lo designe en la póliza, ya que no participa
en su celebración pero tiene derechos sobre las prestaciones a cargo del asegurador, pudiendo acceder a ellas en forma
directa.. La hipótesis de que el beneficiario no sea el mismo tomador del contrato, está prevista en el art. 693, que se
refiere al seguro de vida:
“La vida de una persona podrá ser asegurada en favor de algún interesado por un tiempo que se determinará en el
contrato.”
2. La vida asegurada
El seguro de vida puede contratarse a los efectos de prevenir el riesgo de muerte de una persona ajena al contrato. El art.
694 dispone:
“El interesado podrá contratar el seguro, aun sin consentimiento o noticia de la persona cuya vida se asegura.”
X asegura la vida de Z. X es tomador y Z es la vida asegurada. Si Z muere, el asegurador deberá cumplir su prestación
frente a X o frente a quien X haya designado en el contrato como beneficiario.

III. Formalización y ejecución del contrato

A. Formalización del contrato: propuesta y póliza
El contrato de seguro se formaliza mediante una doble operación a cargo del asegurador y del tomador del seguro.
1. Propuesta
Inicialmente, el tomador propone al asegurador mediante un formulario denominado “propuesta de seguro” o “solicitud de
seguro”, la operación que desea realizar.
Esta propuesta no obliga a ninguna de las partes contratantes. Por ende, el tomador puede retirarla antes de que le sea
aceptada y el asegurador puede tenerla sin contestar sin que esto le cause perjuicio alguno..
2. Póliza
Si el asegurador concuerda con la proposición, emite una “póliza de seguro”. Con esto se perfecciona el contrato de
seguro, tal como dispone el art. 202:
“Los contratos que exigen escritura para su validación, sólo se consideran perfectos, después de firmada por las partes.
Mientras no haya sido firmada, cualquiera de las partes puede arrepentirse y dejar sin efecto el contrato.”
La póliza es exigida por nuestra ley como requisito de solemnidad. Dispone el art. 644:
“En el contrato de seguro es absolutamente necesaria la póliza escrita, que podrá ser pública o privada (art. 202).”
Ahora bien, la solemnidad no llega más que a la existencia de la póliza escrita y no a su contenido.
Como curiosidad cabe señalar que la póliza sólo es firmada por una parte: el asegurador. El consentimiento del asegurado
luce en el documento denominado “propuesta o solicitud de seguro”.
El art. 645 establece el contenido de la póliza. No se aplica al seguro de vida.
Las enunciaciones previstas en el art. 645 no son todas esenciales; algunas son facultativas. Prueba de esto es que, el
mismo Código, se ocupa de establecer soluciones para el caso de que falte alguna de las estipulaciones que impone el
art. 645:
“Toda póliza o contrato de seguro, exceptuando los que se hacen sobre la vida, debe contener:
1. La fecha del día en que se celebre el contrato.
2. El nombre de la persona que hace asegurar, sea por su cuenta o por la ajena.
3. Una designación suficientemente clara de la cosa asegurada y del valor fijo que tenga o se le atribuya.
4. La suma por la cual se asegura.
5. Los riesgos que toma sobre sí el asegurador.
6. La época en que los riesgos hayan de empezar y acabar para el asegurador.
7. La prima del seguro, etcétera
8. En general, todas las circunstancias cuyo conocimiento pudiese ser de interés real para el asegurador, así como todas
las demás estipulaciones hechas por las partes.
La póliza debe estar firmada por el asegurador.”
El art. 21 del Decreto 354/994 dispone:
“Las entidades deberán remitir a la Superintendencia de Seguros y Reaseguros para su conocimiento, los modelos de los
textos de pólizas, sus modificaciones, cláusulas adicionales y anexos que se contraten en el mercado, no pudiéndose
utilizar modelos que no hubieren sido comunicados a dicho órgano previamente da su uso.”

1. Fecha
Todo contrato debe tener fecha que es el punto de partida de las obligaciones de los contratantes.
Interesa esta mención para determinar la capacidad de los contratantes y para fijar el momento en que comienza la
responsabilidad del asegurador, a menos que se fije otra fecha.
2. Nombre de la persona que hace asegurar
Puede contratarse para sí o por cuenta ajena. Si no se dice nada se entiende tratado para sí (art. 652). Si se hace por
cuenta ajena, debe expresarse si es en virtud de un mandato o sin conocimiento del asegurado.
3. Designación de la clase de cosa asegurada y del valor que tenga o se le atribuya
No es esencial la determinación precisa de las cosas en el contrato de seguro. Es el caso de un comerciante que desea
asegurar mercaderías que están en un depósito. Si se sacan algunas e ingresan otras, no se puede estar variando cada
vez el contrato. Entonces hace un seguro que cubra las cosas que pueden existir en el depósito cuando ocurra el riesgo.
Luego, si se produce el siniestro, el asegurado deberá probar qué cosas había en el lugar, con las consiguientes
dificultades probatorias.
Lo mismo sucede con el valor, que no es preciso determinarlo con exactitud. Si no se fija valor en la póliza, se estará a lo
que se determine por todos los medios de prueba.
El art. 660 dispone:
“El valor de la cosa asegurada debe determinarse expresamente en la póliza.
En defecto de esa fijación, el valor de los efectos puede ser justificado por todos los medios de prueba admitidos en el
comercio (art. 192).”
El art. 661 establece:
“El valor de los efectos asegurados establecido en la póliza, no hace fe en caso de contestación a no ser que haya sido
fijado por peritos nombrados por las partes.
Siempre que se probare que el asegurado procedió con fraude en la declaración del valor de los efectos, el Juez le
condenará a pagar al asegurador el doble del premio estipulado, sin perjuicio de que el valor declarado se reduzca al
verdadero valor de la cosa asegurada.”
El art. 662 agrega:
“La cláusula inserta en la póliza, valga más o menos, no releva al asegurado de la condenación por fraude; ni tiene valor
alguno, siempre que se probare que la cosa asegurada valía 25 por ciento menos que el precio determinado en la póliza.”
4. Suma asegurada
Es lo que el asegurador promete indemnizar.
Si no se fija, se entiende que se asegura por valor íntegro.
5. Riesgo que toma a su cargo el asegurador
El riesgo es esencial y es el elemento típico del contrato.
6. Época en que los riesgos empiezan y acaban para el asegurador
7. La prima del seguro
8. Otras estipulaciones
Los contratos de seguros contienen muchas otras estipulaciones que tienen que ver con el comportamiento exigido al
asegurado para prevenir riesgos o para disminuir los efectos dañosos de los siniestros, que varían según el tipo de seguro.
a. Denuncia de siniestro
Se impone la obligación de denunciar la producción del siniestro de inmediato o en plazos breves y forma determinadas.
En muchos casos, se establece que se requerirá la presencia del asegurador en el lugar en que se constate el siniestro o
el daño.
Las entidades aseguradoras suelen prestar servicios accesorios, para la detección y reducción de riesgos y para dar
solución a situaciones de peligro. Se adoptan políticas de seguimiento para controlar la evolución de las condiciones de
riesgos, inspeccionando, por ejemplo, plantas industriales o edificios o activos. También se implementan sistemas de
vigilancia, controles sobre ingresos de personas y detección de intrusos. Generalmente se impone en los seguros la
instalación de alarmas, se indican las entidades que las han de colocar, se controla su instalación y, luego, se inspeccionan.
b. Firma
El inciso final del art. 645 establece que la póliza debe estar firmada por el asegurador. El asegurado no debe firmar la
póliza según el art. 645, pero firma la solicitud de seguro, hecha en el formulario que proporciona la empresa. En la
práctica se extiende un solo ejemplar de la póliza que firma el asegurador y lo entrega al asegurado.

B. Liquidación del seguro

Al estudiar este tema debemos distinguir entre los seguros de suma y los seguros de daños.. En los seguros de suma no
se presenta ningún problema, puesto que el monto de la prestación del asegurador fue determinado de antemano.
La dificultad se presenta en los seguros de daño, puesto que hay que ver de qué manera se aseguró y qué daño sufrió la
cosa. Para empezar debemos distinguir entre el valor asegurable y suma asegurada.
1. Distinción entre el valor asegurable y la suma asegurada
Las cosas pueden ser aseguradas por el total de su valor (no por más) o por un valor menor. Si el objeto asegurado vale
100, 100 es el valor asegurable. Se puede asegurar por esa misma cantidad o, por la mitad de su valor; nunca por encima
de su valor. Ahora bien, la suma asegurada depende de lo que convengan las partes.
a. Suma asegurada menor que el valor asegurable
El asegurador va a responder en proporción a la suma asegurada.
Esta respuesta surge del inc. 2 del art. 642 que establece:
“Si el valor íntegro de la cosa no ha sido asegurado, no responde el asegurador en caso de daños, sino en proporción de
lo que se ha asegurado, a lo que ha dejado de asegurarse.”.
b. Suma asegurada mayor que el valor asegurable
Art. 642, inc. 1:
“Si el seguro excede el valor de la cosa asegurada sólo es válido hasta la suma concurrente de aquel valor (salvo la
limitación del artículo 662).”
Art. 662: "La cláusula inserta en la póliza, valga más o menos, no releva al asegurado de la condenación por fraude; ni
tiene valor alguno, siempre que se probare que la cosa asegurada valía 25 por ciento menos que el precio determinado
en la póliza."
Ahora bien, puede suceder que el objeto asegurado no se haya destruido totalmente sino que haya sufrido un daño parcial.
A continuación veremos qué sucede en esta situación.
c. Daño parcial en el objeto asegurado
En este caso, dada la naturaleza indemnizatoria del contrato de seguro, el asegurador no deberá responder por el total
de la suma asegurada sino proporcionalmente al daño efectivamente sufrido.
Ejemplo:
Valor asegurado = 100
Suma asegurada = 50
Daño = 30
¿A cuánto asciende la indemnización? La indemnización es al daño efectivamente sufrido (30), como la suma asegurada
(50) es al valor asegurable (100).
Ecuación:
indemnización es a la suma asegurable
como el daño a la suma asegurada
indemnización = suma asegurable x daño
suma asegurada
indemnización = 100 x 30 = 20 x 30 = 60
50

2. Derechos especiales del tomador

Durante la ejecución del contrato, el tomador posee algunos derechos esenciales. Ellos son los siguientes:
a. A suspender el pago de primas
Se entiende que el asegurado no está obligado a pagar primas y de que el asegurador no tiene acción para exigirlas.
Fundamento: siendo la operación a largo plazo la situación del contratante puede variar: se desinteresa el seguro o no
puede pagar la prima.
b. Reducción del seguro
El suscriptor no desea continuar pagando primas pero quiere mantener el seguro.
Para ello, reduce su monto y, entonces, se forma una prima única con lo pagado y se fija el capital que corresponde a esa
prima única.
El contrato subsiste pero quedan reducidas las prestaciones respectivas de cada parte.
c. Rescate
En el rescate es el tomador quien rescinde el contrato pero la devolución de la prima suele subordinarse a dos condiciones:
que la póliza haya estado vigente (3 años por ejemplo) y
que la prima haya sido pagada con regularidad.
El rescate no es admisible en todo tipo de seguros. Corresponde en el caso de seguro para el caso de muerte. En los
otros es objeto de estipulaciones especiales.

Caracterización

El contrato de seguros presenta las características siguientes.

I. Aleatoriedad
Un contrato es conmutativo cuando las prestaciones a que están obligadas las partes, son miradas como equivalentes.
El contrato de seguro no es conmutativo porque las prestaciones a que están obligadas las partes nunca son equivalentes.
Es, por el contrario, un típico contrato aleatorio..
En el contrato de seguro se configura un alea, esto es, un acontecimiento incierto de ganancia o pérdida (art. 2167 Código
Civil). Es aleatorio para el asegurador que está expuesto a tener que pagar una indemnización, que puede ser mayor que
las primas recibidas, si se produce el hecho incierto en forma temprana. No hay equivalencia de las prestaciones de las
dos partes contratantes. Por ejemplo, en el seguro de vida, que contempla el riesgo de muerte, el asegurado paga una
anualidad. Si fallece al poco tiempo de contratado el seguro, obviamente, pierde el asegurador, quien deberá la
indemnización sin haber recibido una cantidad suficiente de primas que compensen el egreso. En cambio, si el asegurado
vive 40 años pagando primas, para el asegurador se habrá generado una ganancia.
Esto es exacto, si nos referimos a cada contrato de seguro en particular. En la práctica, el asegurador es siempre un
empresario que concierta masivamente contratos de seguro, organizándose de tal manera que el resultado global no le
apareje pérdidas. En otras palabras, el asegurador socializa cada uno de los riesgos que corre cada asegurado y los hace
soportar por todo el conjunto. De esta manera y de acuerdo a la ley de los grandes números, el riesgo que soporta es
controlado estadísticamente, lo que provoca, si lo hace bien, el éxito en su negocio.

II. Especial buena fe

Si bien todos los contratos deben ejecutarse de buena fe, en el contrato de seguro este principio tiene una trascendencia
muy especial debido a la naturaleza del contrato y a la posición especial de las partes. El asegurado, al momento de
celebrar el contrato, manifiesta su buena fe en la descripción exacta del riesgo a que está sometido. También, demuestra
su buena fe durante la ejecución del contrato toda vez que notifica cualquier agravamiento en el riesgo.
La buena fe del asegurador se manifiesta en la correcta interpretación del contrato. En efecto, la póliza es un documento
técnico y prerredactado por la aseguradora, ello determina que deba actuar con especial buena fe al momento de
interpretar los alcances del contrato.
La buena o mala fe de los contratantes, se manifiesta en el momento de exigirse las obligaciones, especialmente en el
momento de pretenderse la nulidad del contrato. En efecto, el art. 666 establece:
“Cuando hay nulidad del seguro en todo o en parte, y el asegurado ha obrado de buena fe, el asegurador debe restituir el
premio, o la parte del premio que haya recibido hasta la suma concurrente de los riesgos que no haya corrido.”
Por el contrario, el art. 667 establece:
“Si el contrato se anula por dolo, fraude o mal fe del asegurado, gana el asegurador el premio íntegro, sin perjuicio de la
acción criminal a que pueda haber lugar.”
La acción criminal a la que se refiere está dispuesta en el art. 349 del Código Penal.

III. Solemne
De acuerdo al art. 644 del CCom, para el perfeccionamiento del contrato de seguros es necesario un documento escrito
denominado "póliza".. El contrato de seguros no existe como tal hasta tanto el asegurado haya firmado la solicitud del
seguro y el asegurador no haya firmado y entregado la póliza. Este documento debe contener una serie de menciones
esenciales que están establecidas en el art. 645.

Elementos del contrato de seguro

Analizaremos, a continuación, los elementos del contrato de seguro distinguiendo los esenciales y comunes a todos los
contratos:capacidad, consentimiento, objeto y causa, de los específicos, que son el riesgo, interés asegurable,
organización empresaria y la cosa asegurada.

I. Elementos esenciales y comunes a todos los contratos

A. Capacidad
El contrato es comercial para las dos partes; sin embargo, no es la misma, la capacidad exigida al asegurador, que la
exigida al tomador del seguro. Ello es así, porque, aun cuando el contrato de seguro deba considerarse comercial para
las dos partes que en él intervienen, mientras el asegurador hace su profesión habitual de la contratación del seguro, para
el tomador se trata de un simple acto de administración, de previsión.

1. Capacidad del asegurador

Por Ley de 1911 se estableció un régimen de monopolio de los contratos de seguro a favor del Banco de Seguros del
Estado, ente autónomo estatal. Se permitió, entonces, que continuaran las empresas particulares que se hallaban
operando en nuestro país a la fecha de la promulgación de la Ley de monopolio, pero sólo para ciertos contratos de
seguros.
La Ley 16.426 terminó con el monopolio, declarando libre la elección de las empresas aseguradoras para la celebración
de los contratos de seguros sobre todos los riesgos. Sólo se mantuvo el monopolio del Banco de Seguros para los
contratos que celebren las personas pública estatales, los relativos a los accidentes de trabajos y enfermedades
profesionales y el contrato de seguro de fianza previsto por el art. 503 de la Ley 15.903.
Esta Ley 16.426, establece que las compañías aseguradoras y las reaseguradoras, para desarrollar su actividad, deben
instalarse en el país y ser autorizadas por el Poder Ejecutivo, con el previo asesoramiento de la Superintendencia de
Seguros y Reaseguros. Quedan exceptuadas de esta exigencia las entidades que exploten seguros de transporte y de
comercio internacional (art. 2).. También, se exige que las entidades privadas que se instalen, deben revestir la forma de
sociedad anónima, con acciones nominativas. En consecuencia ya no se admite que una persona física pueda ser un
asegurador.

El art. 3 del mismo Decreto establece:

“Simultáneamente con la solicitud de autorización para instalarse, la empresa peticionante deberá depositar en el Banco
Central del Uruguay el equivalente al 7% (siete por ciento) de la responsabilidad patrimonial mínima para bancos.
El depósito podrá ser efectuado en moneda nacional, en dólares USA o en obligaciones hipotecarias reajustables.”

2. Capacidad del asegurado

En cuanto al asegurado, se le exige capacidad para el ejercicio de un acto aislado de comercio. Dicha capacidad, atento
a lo dispuesto por el art. 191, se rige por el Código Civil (CC). Le basta, por tanto, con ser capaz para contratar.

B. Consentimiento
Al igual que para el resto de los contratos, rige en cuanto al consentimiento el art. 1269 del CC:
“El consentimiento no es válido cuando ha sido dado por error, arrancado por violencia o sorprendido por dolo.”
La particularidad en el contrato de seguro, está dada por la relevancia que se le concede al error provocado por una falsa
declaración o por la reticencia del asegurado.

1. Falsa declaración y reticencia

La legislación ha impuesto un comportamiento especial al asegurado frente al asegurador, obligándole a ser ampliamente
explícito en cuanto a las características del riesgo.. Vivante expresa:
“La ley impone al asegurado, primero, decir todo lo que sabe y, en segundo lugar, decir exactamente todo lo que dice.”
Este es el principio recogido por el art. 640 del Código de Comercio (CCom):
“Toda declaración falsa o toda reticencia de circunstancias conocidas del asegurado, aun hecha de buena fe, que a juicio
de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones, si el asegurador hubiese sido cerciorado del
verdadero estado de las cosas, hace nulo el seguro.”
Comete reticencia quien no dice todo lo que sabe. Declara falsamente quien no dice exactamente todo lo que dice.
De manera entonces, que el asegurado debe declarar, en la etapa inicial de la formación del contrato, con exactitud, el
riesgo que él teme correr y que quiere poner de cargo del asegurador. Después de celebrado el contrato – puesto que es
un contrato de ejecución sucesiva – también debe declarar cualquier circunstancia susceptible de agravar el riesgo
inicialmente considerado al celebrar el contrato.

La explicación de este régimen excepcional para el contrato de seguro, radica en que la averiguación de las circunstancias
modificativas del riesgo es muy fácil para el asegurado, pero muy difícil y costosa para el asegurador. De modo que, en
lugar de regir el principio general de que cada parte debe informarse por sí misma antes de contratar, rige el principio
opuesto: el asegurado debe informar cabalmente al asegurador de cualquier circunstancia “que a juicio de peritos, hubiese
impedido el contrato o modificado sus condiciones”..
En el seguro, el asegurado tiene la obligación y el deber de informar cabalmente al asegurador sobre todas las
circunstancias que permiten avaluar precisamente los riesgos. Este asunto reviste mayor importancia en lo que se refiere
al seguro de vida en que el asegurado tiene interés en ocultar ciertas cosas, incluso al médico que lo examina. Las
empresas de seguros tienen medios de información: agentes, comisionistas, médicos, que le pueden proporcionar datos,
pero esto no exime al asegurado de responsabilidad por su falsedad o reticencia, porque en algunos casos sólo el
asegurado puede dar datos completos..

2. Consecuencia de la falsa declaración o reticencia

El art. 640 consagra un régimen de nulidad fundado en el error del asegurador, acerca del riesgo. Se trata de la aplicación
de la doctrina general del error sustancial, que puede hacer variar el consentimiento. Se sanciona con nulidad aun cuando
haya mediado buena fe de parte del estipulante.

El sistema es objetivo, porque no toma en cuenta la intención del asegurado para juzgar anulable el contrato. No importa,
en este aspecto, que el asegurado haya actuado de buena o mala fe.. Ello por las siguientes razones: a) el riesgo que
tuvo que tener en cuenta el asegurador es siempre el mismo, exista o no buena fe en el asegurado; b) de todas maneras
se ha resentido el consentimiento del asegurador.

El legislador sí toma en cuenta la intención, al disponer sanciones para el asegurado reticente o que efectuó declaraciones
falsas (arts. 666 y 667).. El art. 666 dispone:
“Cuando hay nulidad del seguro en todo o en parte, y el asegurado ha obrado de buena fe, el asegurador debe restituir el
premio, o la parte del premio que haya recibido hasta la suma concurrente de los riesgos que no haya corrido.
Hay igualmente lugar a la repetición del premio, si la cosa asegurada ha perecido después de firmada la póliza, pero antes
del momento en que los riesgos empezaron a correr por cuenta del asegurador.
En todos los casos, en el que el asegurado recibe indemnización por el daño o pérdida, se debe el premio por entero."
El art. 667 agrega:
“Si el contrato se anula por dolo, fraude o mala fe del asegurado, gana el asegurador el premio íntegro, sin perjuicio de la
acción criminal a que pueda haber lugar.”
Si la compañía acepta el riesgo conociendo las circunstancias falsas o alteradas por el asegurado, no puede invocar,
luego, la existencia de un vicio del consentimiento. Tampoco podrá alegar la existencia de un vicio, si la circunstancia que
se ocultó no influye sobre el riesgo. No se trata de cualquier falsedad o reticencia. El art. 640 exige que ésta hubiere
impedido el contrato o modificado sus condiciones, a juicio de peritos..

C. Objeto
De acuerdo al art. 1282 del CC:
“El objeto de los contratos es el objeto de las obligaciones que por ellos se contrajeron.”
Dado el carácter sinalagmático del contrato de seguro, las dos partes asumen obligaciones, que en el caso son de dar. El
contenido de las obligaciones se relaciona con los elementos específicos de este contrato y que luego analizaremos. El
asegurado se obliga a dar dinero – las primas – y el asegurador se obliga a pagar al asegurado, la suma estipulada para
el caso de producirse un siniestro.

D. Causa
De acuerdo al art. 1287 del CC, inc. 1:
“En todo contrato, es causa para obligarse cada parte contratante, la ventaja o provecho que le procura la otra parte.”
El elemento “causa” en el contrato de seguro no presenta ninguna particularidad. Como en todos los demás contratos, la
ausencia de causa o su ilicitud produce la nulidad del contrato (art. 1288 CC)..

II. Elementos específicos

Por caracteres particulares, entendemos aquellos que únicamente se encuentran en un contrato de seguros. En otras
palabras, los elementos que se analizarán a continuación, son los que permiten distinguir al contrato de seguro de otros
contratos como la compraventa o la sociedad. Algunos de ellos surgen de la propia definición de seguro que ofrece el
artículo 634; otros, en cambio son señalados por la doctrina.
Son elementos específicos del seguro: el riesgo, la prima, la cosa asegurada, la prestación del asegurador, la suma
asegurada, el interés asegurable. Un elemento discutible es la necesidad de una organización empresaria. A continuación,
los clasificaremos de la siguiente manera: elementos específicos que surgen de la definición de contrato de seguro (art.
634) y elementos específicos que no surgen de la definición.

A. Elementos específicos que surgen del art. 634

1. Riesgo
El riesgo es la eventualidad de un acontecimiento incierto y futuro, que determina la contratación del seguro. Es la
probabilidad de que se produzca un acontecimiento. No tiene por qué ser desgraciado; puede ser feliz, como una vida
larga.
a. Distinción entre riesgo y siniestro
El riesgo es la eventualidad de un hecho. El siniestro es la producción del hecho.
En todo seguro hay riesgo. No siempre se ha de producir el siniestro. El contrato de seguro puede ejecutarse en su
totalidad sin que el riesgo cubierto cobre realidad. Lo expresado tiene una excepción: en los seguros de vida, el hecho en
que consiste el riesgo es inevitable; se produce fatalmente.
Es el riesgo el que determina la contratación del seguro. La existencia del riesgo crea necesidad de tomar medidas de
prevención y en función del riesgo se fija la prima.
El siniestro, si se produce, provoca la obligación del asegurador de cumplir con la prestación a su cargo. En razón del
alcance del siniestro, se determina el monto de la indemnización que pagará el asegurador.

b. Caracteres del riesgo

No todos los riesgos son asegurables. Sólo son asegurables los riesgos que encuadren dentro de determinadas
circunstancias. Estas circunstancias son las siguientes:

* Posible
El riesgo debe ser posible (art. 654).
No puede tratarse de un riesgo imaginario que no ha de producirse (faltaría el “interés asegurable”). Si es imposible, no
hay riesgo.

* Disperso
El riesgo no debe afectar contemporáneamente a toda la masa de asegurados (dispersión). Por razones técnicas, no es
igual asegurar contra incendio cincuenta casas ubicadas en la misma manzana que en manzanas diferentes..

c. Caracteres del siniestro

* Incertidumbre
El acaecimiento del siniestro debe ser incierto (art. 640).
La incertidumbre puede ser absoluta o relativa. Varía según el objeto del seguro. Será absoluta cuando recaiga sobre la
producción o no de un hecho (incendio, por ejemplo). No se sabe si se producirá; pero es posible. La incertidumbre será
relativa cuando recaiga sobre el momento en que ha de producir el siniestro (la muerte en el seguro de vida, por ejemplo)..
La muerte es cierta. No se sabe cuándo se va a producir.

* Fortuito
El siniestro no puede depender de la voluntad de las partes. Debe ser fortuito (art. 639, incs. 1 y 2). Ha de deberse a un
factor aleatorio.. Puede admitirse, sin embargo, que en algún sentido el riesgo depende de la voluntad del hombre; que el
hombre puede intervenir en la producción del siniestro. Por ejemplo, el seguro por responsabilidad civil, el asegurado
maneja un automóvil lesiona a un transeúnte. Sin ser un hecho intencional, pudo haber sido omiso o negligente; por ese
riesgo puede haber seguro.

* Futuro
El siniestro tiene que producirse con posterioridad a la celebración del contrato. Puede suceder que se celebre un contrato
y el siniestro haya ocurrido ya objetivamente aunque no subjetivamente, esto es, las partes no lo saben. El CCom, en el
art. 654, contiene una previsión especial. El contrato es nulo si se presume que se conocía que el riesgo se había
producido o que ya no hay riesgo. El art. 655 crea una presunción de que el conocimiento existe. Dispone lo siguiente:
“La presunción de haber tenido ese conocimiento existe, si el Juez declara, según las circunstancias, que desde la
cesación de los riesgos, o desde la realización del daño, ha transcurrido un tiempo bastante para que la noticia llegase al
asegurador o asegurado. En caso de duda, el Juez podrá ordenar que el asegurador, el asegurado o sus mandatarios
respectivos, presten juramento de que ignoraban la cesación del riesgo, o la realización del daño o pérdida. El juramento
deferido por una parte, deberá siempre ser ordenado por el Juez competente.”
El art. 656 prevé la modalidad del seguro sobre buenas o malas noticias. Establece lo siguientes:
“La presunción del artículo anterior no tiene lugar, si se ha expresado en la póliza que el seguro se hace sobre buenas o
malas noticias.”
Para esa hipótesis se aplica el art. 657:
“En el caso del artículo anterior, el seguro sólo puede anularse, mediando prueba acabada, de que el asegurado o su
mandatario sabía el daño o la pérdida, o el asegurado la cesación de los riesgos, antes del contrato.”

c. Clasificación de los riesgos

Los riesgos se clasifican siguiendo distintos criterios.

* Riesgos constantes y riesgos variables

Por un lado, los riesgos se clasifican en constantes y variables. Es constante cuando puede producirse en cualquier
momento dentro del período asegurado; por ejemplo, el seguro de incendio. Variable es el propenso a variabilidades más
o menos indeterminadas. El riesgo puede aumentar o disminuir con el tiempo; por ejemplo, el seguro de vida depende de
edad madura del contratante. El riesgo va en aumento a medida que transcurre el tiempo. Otro ejemplo es el seguro de
transporte; a medida que el transporte se va realizando, disminuye el riesgo. El interés de la distinción es técnico más que
jurídico. Sirve para la determinación de la prima que será variable si el riesgo es variable a los efectos de llegar a una
prima justa. El riesgo progresivo es una clase del variable. Cuando el riesgo progresa, por ejemplo mayor de edad,
agravamiento de una enfermedad, se puede hacer una póliza con prima variable para compensar oscilaciones del riesgo.

* Riesgos determinados y riesgos indeterminados

Por otro lado, el riesgo puede ser determinado o indeterminado. El riesgo determinado es el riesgo preciso sobre una cosa
determinada, por ejemplo, el riesgo de incendio sobre una casa. El riesgo indeterminado es un seguro contra todo riesgo
posible, por ejemplo un seguro marítimo cubre todos los accidentes en el mar. En el riesgo determinado se fija la cantidad
a pagar si ocurre riesgo y en el indeterminado no se fija cantidad.

* Riesgos objetivos y riesgos subjetivos

El riesgo puede ser, también, objetivo o subjetivo. El riesgo objetivo depende de hechos exteriores a las partes, por
ejemplo incendio, granizo, etcétera. El riesgo subjetivo depende de la conducta del asegurado, por ejemplo seguro de
responsabilidad.

* Riesgos asegurables y riesgos no asegurables

Existen riesgos asegurables y no asegurables. No todos los riesgos son asegurables; no todos los riesgos pueden ser
materia de contrato de seguro. Los riesgos no asegurables por razones legales, son, por ejemplo, los que contrarían el
orden público o las buenas costumbres, operaciones ilícitas como asegurar el resultado de un contrabando (art. 638). El
art. 638 dispone:
“Es nulo el seguro que tiene por objeto operaciones ilícitas. Caerán en comiso así las sumas entregadas, como los
capitales asegurados, sin perjuicio de las disposiciones penales.”

Hay riesgos no asegurables por razones técnicas, esto es, porque efectuados determinados cálculos, el asegurador sabe
que no le conviene asegurar ciertos riesgos. Es menester que tengan ciertos caracteres desde el punto de vista técnico:
frecuencia, para que pueda calcularse probabilidades de que ocurran; dispersión para que pueda existir compensación
de riesgos; y que el daño, que pueda producirse, sea susceptible de apreciación pecuniaria para poder hacer cálculos
sobre las primas a cobrar. Sobre la base de esos rasgos se elaboran estadísticas.

d. Enumeración legal de riesgos

El art. 635 enumera los riesgos asegurables. La enumeración no es taxativa. Dispone lo siguiente:
“El seguro puede tener por objeto todo interés estimable en dinero y toda clase de riesgos, no mediando prohibición
expresa de la ley.
Puede, entre otras cosas, tener por objeto:
Los riesgos de incendio. Los riesgos de las cosechas. La duración de la vida de uno o más individuos. Los riesgos de mar.
Los riegos de transportes por tierra y por ríos y aguas interiores.”

2. Prima o premio
El seguro es un contrato bilateral con obligaciones a cargo de las dos partes. El asegurador se obliga a una indemnización
si se produce el siniestro. La prestación a cargo del asegurado se denomina “premio”. El premio es el precio del seguro..
El asegurado se obliga a pagar la prima. Sin prima no hay seguro. El asegurado paga una prima por la seguridad que ha
comprado. Es el precio que se paga por el asegurado como contraprestación de la seguridad adquirida.
Debe siempre figurar en la póliza (arts. 645 y 695). Las primas son fijas.
En cuanto a la época en que debe pagarse el premio, depende de lo que se convenga en la póliza. Debe exceptuarse el
caso del seguro de incendio, para el cual el artículo 674 exige que se pague al principio de cada mes o año..

Cuando el premio debe pagarse por adelantado, las pólizas establecen que el seguro no entra en vigencia hasta el efectivo
pago del premio. Con esta cláusula no se subordina la perfección del contrato al pago previo, sino que las obligaciones
del asegurador no serán exigibles hasta que se cumpla el pago..
El artículo 676 prevé para el caso de primas que se pagan al principio de cada año, que si ésta no se paga, los riesgos
cesan de ser de cargo del asegurador. El art. 676, inc. 2, dispone:
“Si el asegurado ofrece después el pago, en que ha sido moroso, puede optar el asegurador entre la continuación del
seguro, o su anulación, desde el día en que debió pagarse la prima.”

a. Caracteres de la prima
* Debe hallarse en rigurosa correlación con el riesgo
La prima resulta de la valoración exacta del riesgo. La valoración del riesgo implica el análisis de la frecuencia en la
producción de los siniestros. Esta análisis se realiza atendiendo a estadísticas y cálculos matemáticos de probabilidad.
Se debe tener en cuenta, además, el valor de la cosa asegurada.
Se distingue entre prima justa o cargada. La prima justa o premio técnico o puro o neto es un importe basado en un cálculo
matemático.
El asegurador no puede sólo cobrar una prima exacta, pues como intermediario que es y estando al frente de una
organización empresaria tiene gastos para cubrir: gastos de su organización, sueldos, impuestos y, además, debe obtener
utilidad para sí mismo. El importe para cubrir gastos y para recaudar utilidad lo debe obtener de la prima cobrada al
asegurador. Por ello la prima basada en cálculo de probabilidades, matemático, es aumentada con previsiones para gastos
de administración y con las ganancias que tiene que tener el asegurador.
Se pueden pactar primas que se calculan de modo de dejar un margen de utilidad, constituyendo con ella reservas
especiales. Luego, las compañías suelen establecer distribuciones especiales de beneficios, entre los asegurados. Esos
beneficios pueden distribuirse anualmente o concretarse en disminución de la prima o capitalizarse, aumentando el capital
a pagar sobre lo estipulado. Se entiende que esa participación en los beneficios, no acuerda los derechos de asociado,
ni la facultad de intervenir la contabilidad con fines de contralor. Sólo autorizaría cierta intervención con fines de prevenir
el fraude y por vía judicial.

* Debe ser correctamente determinada

El éxito de la compañía aseguradora depende de la exacta determinación de la prima. Con el conjunto de primas debe
poder afrontarse todos los siniestros que se produzcan.

* Siempre es en dinero
La prima siempre es una suma de dinero y puede ser única o periódica. Corresponde aclarar que en el caso de que se
estipule que el premio se pagará en cuotas, se trata de una facilidad concedida al tomador, que no afecta el derecho del
asegurador a la totalidad de la prima. Sólo se trata de una modalidad de pago, de una forma de crédito. Si el siniestro se
produce, deben pagarse aun las cuotas no vencidas, correspondientes al período.. Cuando se convienen facilidades para
el pago del premio, se establece, al mismo tiempo, que el retraso en el pago de alguna cuota penaliza al asegurado con
la suspensión de la cobertura del contrato (mora automática).. La sanción por la mora en el pago de varias cuotas
sucesivas queda librada a lo que las partes pueden haber estipulado, pudiendo autorizar la rescisión del contrato..

3. Indemnización o suma asegurada

La indemnización es la suma de dinero que entrega la compañía aseguradora al asegurado cuando se verifica el siniestro,
esto es, cuando el riesgo se convierte en un hecho cierto que causa un daño o priva de un lucro. No es un pago, es un
resarcimiento, tiene naturaleza indemnizatoria. El asegurado no pretende obtener un lucro sino el resarcimiento del daño
sufrido.

a. Particularidades de la indemnización en las diversas modalidades de seguros

En los seguros de daño, la prestación del asegurador consiste, por regla general, en una indemnización en dinero. No
obstante, puede estipularse, en algunos casos, la reposición de la cosa asegurada. Por ejemplo, en un seguro de incendio
contratado sobre un edificio, puede el asegurador tener a su cargo la tarea de reconstrucción del edificio asegurado.

En cuanto a los seguros de sumas como, por ejemplo, el seguro de vida, la prestación del asegurador puede consistir en
la entrega de un capital o en el comienzo del pago de una renta periódica. Se puede estipular, accesoriamente, que el
asegurador ha de prestar ciertos servicios, como servicios periódicos o asistencia letrada. La prestación se fija en la póliza,
art. 645, inc. 4.
La indemnización que se paga no tiene por qué ser igual a la suma asegurada. La indemnización dependerá del perjuicio
efectivamente sufrido por la realización del riesgo. Si no hay perjuicio no hay indemnización.

Damos ejemplos:
Una cosa vale 10.000. Se asegura contra incendio por 8.000. Ocurre el siniestro y se destruye en parte por 5.000. ¿Cuánto
se indemniza? Se utiliza esta regla.

x = Daño x Suma asegurada

Valor de la cosa

Aplicamos esta regla al ejemplo dado.

x = 5.000 x 8.000 = 4.000

10.000
El art. 642 establece que las partes pueden convenir que se pagará toda la suma asegurada sin aplicar la fórmula antes
expresada cuando las cosas valgan más.

b. Disposiciones que interesan

El art. 641 dispone que no se puede asegurar una misma cosa ya asegurada por valor entero. El art. 663 agrega:

“Si hay varios contratos de seguro celebrados de buena fe, de los cuales el primero asegure el valor íntegro de la cosa,
los siguientes se considerarán anulados (artículo 641).

Si el seguro no comprende el valor íntegro de la cosa, los aseguradores siguientes sólo garantizan el resto hasta el valor
del precio por orden de fechas.; pero si varios seguros han tenido lugar sobre la misma cosa para la misma época, por
medio de diferentes pólizas, el mismo día, sobre el valor íntegro, responderán proporcionalmente todos los aseguradores.

Los aseguradores, cuyos contratos quedan sin efecto, están obligados a devolver el premio recibido, reteniendo pro vía
de indemnización medio por ciento del valor asegurado”.
El art. 642, inc. 1, establece que si el seguro excede el valor de la cosa asegurada sólo es válido hasta la suma concurrente
a aquél valor. El art. 660 dispone que el valor debe establecerse en la póliza. En su defecto, se ha de justificar por cualquier
medio de prueba.

El art. 661 agrega:

“El valor de los efectos asegurados establecido en la póliza, no hace fe en caso de contestación a no ser que haya sido
fijado por peritos nombrados por las partes.
Siempre que se probare que el asegurado procedió con fraude en la declaración del valor de los efectos, el Juez le
condenará a pagar al asegurador el doble del premio estipulado, sin perjuicio de que el valor declarado se reduzca al
verdadero valor de la cosa asegurada.”
El art. 642, inc. 2, prevé el caso en que no fue asegurado el valor íntegro de la cosa. Dispone:
“Si el valor íntegro de la cosa no ha sido asegurado, no responde el asegurador en caso de daños, sino en proporción de
lo que se ha asegurado, a lo que ha dejado de asegurarse.”
El art. 669 establece que los aseguradores que hayan pagado el daño o la pérdida de la cosa asegurada, quedan
subrogados en los derechos de los asegurados para repetir de los terceros los daños que hayan padecido los efectos. El
asegurado responde personalmente de todo acto que perjudique los derechos de los aseguradores contra esos terceros.
El art. 639 establece:
“El asegurador no responde en ningún caso de los daños o de la avería causados directamente por vicio propio o por la
naturaleza de las cosas aseguradas, a no mediar estipulación expresa en contrario.
Tampoco responde de los daños o averías ocasionados por hecho del asegurado, de los que le representan. Así en este
caso, como en el precedente, puede exigir o retener la prima, si los riesgos han empezado ya a correr.
El asegurador no quedará exonerado de su obligación, si los daños o averías han sido causados por sus comisionados o
personas que le representen.”

B. Elementos específicos que no surgen de la definición de contrato de seguro

1. Cosa asegurada
Puede ser cosa asegurada cualquier tipo de bienes: corporales e incorporales pero, también, la responsabilidad civil, la
solvencia y la vida. Puede serlo una ganancia esperada (lucro cesante). El artículo 1329 Código de Comercio lo admite
para el seguro marítimo. Se paga lo que el asegurado pruebe que hubiera llegado a obtener si no se hubiera producido
el riesgo.
Otra modalidad se presenta en el caso de un comerciante que desea asegurar mercaderías que están en un depósito. Si
se sacan algunas o integran otras no se puede estar variando cada vez el contrato. Entonces se hace un seguro que
cubre las cosas que pueden existir en el depósito cuando ocurra el riesgo. El asegurado deberá probar qué cosas había
en el lugar con las consiguientes dificultades probatorias. De manera que no es esencial la determinación precisa de las
cosas en el contrato de seguro.
La cosa asegurada debe tener valor estimable en dinero (art. 635), pero no es preciso determinarlo con exactitud. El
artículo 660 dispone que si no se fija valor en la póliza, se estará a lo que se determine por todos los medios de prueba.

2. Interés asegurable
Este elemento está consagrado en los arts. 635 y 637. El inc. 1 del art. 635 dispone:
“El seguro puede tener por objeto todo interés estimable en dinero y toda clase de riesgos, no mediando prohibición
expresa de la ley.”
El interés asegurable es el interés que necesariamente debe existir en el contrato de seguro y que explica el porqué de
su contratación. Es el interés del tomador del seguro en que una determinada cosa no sea alcanzada por el riesgo. Cuando
se dice que se asegura una casa, en realidad, lo que se asegura es el interés que se tiene en la conservación de la casa.

Es el objeto del contrato de seguro, legitima el contrato e impide que el mismo se degenere en apuesta o en juego. Debe
existir un interés en que el riesgo no se produzca, porque si a las partes no les importa la suerte del objeto, entonces
estamos en el campo de los juegos de azar. Tiene que existir un cierto interés en la contratación del seguro por cuanto su
contratación responde a una necesidad.
El interés asegurable tiene las siguientes características:

a. El interés asegurable debe existir

Quien asegura debe tener interés en la cosa asegurada al tiempo del seguro. Si se establece en el art. 637:
“El asegurador no queda sujeto a responsabilidad alguna, si la persona que ha hecho asegurar (para sí, o aquella por
cuya cuenta otro ha verificado el seguro) no tiene interés en la cosa asegurada al tiempo del seguro, a no ser que el
contrato se haya hecho bajo la condición de que tendrá más tarde un interés en la cosa asegurada.”
La norma establece que puede incluirse en el contrato la condición de que más tarde tendrá interés en la cosa asegurada
(art. 637).
El titular del interés puede ser el dueño del bien, un acreedor prendario o hipotecario, el depositario. Por ejemplo, sobre
una casa pueden recaer varios seguros que responden a distintos intereses asegurables. Puede asegurarla el dueño y
puede asegurarla el acreedor hipotecario; los dos tienen interés en la conservación del bien.

El art. 649 agrega un caso más: se vende una cosa y el nuevo dueño no acepta el seguro. El seguro continúa a favor del
viejo dueño por la parte que hubiese conservado en la cosa asegurada o por el interés que tuviere en caso de falta de
pago del precio de la compra.
El interés asegurable existirá, también, en el seguro de personas
No hay duda de que si una persona asegura su vida y contrata que, en caso de muerte, se pague un capital a sus hijos,
esa persona tiene interés en el seguro que contrata. También, existe ese interés si una persona asegura la vida de su
padre y estipula que si vive más de 60 años se le pague una renta mensual:
“Cuando hay nulidad del seguro y el asegurado ha obrado de buena fe, el asegurador debe restituir el premio o la parte
del premio que haya recibido, hasta la suma concurrente de los riesgos que no haya corrido”.

b. El interés asegurable debe ser predominantemente económico

El interés asegurable determina que exista una relación entre quien asegura y la cosa asegurada, relación que debe ser
de orden predominantemente económica y no afectivo. Debe ser correctamente determinado y no necesariamente
equivaler al valor de la cosa sobre la cual recae el interés.

Afirma Mezzera Álvarez que el interés debe ser de orden económico. Debe existir una relación económica entre quien
contrata el seguro y aquellos bienes o cosas sobre los cuales el riesgo recae. No podría una persona, por ejemplo,
asegurar contra incendio el Estadio Centenario, por más que sostenga que le preocupa y tenga un enorme interés en él,
por ser un símbolo del deporte uruguayo, etc...

3. La organización empresaria
El mecanismo económico del seguro se sustenta en dos elementos que se balancean uno con otro: por un lado, un
conjunto de riesgos que amenazan a un conjunto de personas y, por otro, un fondo común de primas destinadas a la
eventual reparación de las consecuencias del riesgo previsto. Entre medio de estos dos elementos, actuando como punto
de comunicación entre uno y otro, está el asegurador empresario..
Históricamente, el contrato de seguro era realizado por mercaderes aislados, que prometían a las personas interesadas
en una expedición marítima compensarles los daños que pudieran sufrir a consecuencia de los peligros del mar. Este
régimen presentaba muchas deficiencias. Para el asegurador, comportaba el riesgo de tener que hacer frente a una
indemnización muy crecida, que excediera sus posibilidades económicas. Para el asegurado presentaba el peligro de la
posible insolvencia del asegurador.
Por eso, en aquella época, el seguro era un negocio librado casi puramente al azar y el que lo realizaba quedaba expuesto
a una serie de contingencias imprevisibles. Luego, con el correr del tiempo, principalmente en los siglos XVII y XVIII, el
seguro fue realizado por compañías privilegiadas que disponían de patentes reales.
Técnicamente, el seguro fue pasando de la explotación individual por medio del asegurador aislado, a la explotación por
sociedades que organizan empresas y realizan simultáneamente multitud de seguros, compensando los riesgos de unos
y de otros y actuando sobre bases técnicas precisas. Esta evolución del contrato de seguro hacia su realización por
aseguradores con organizaciones empresarias, llevó a algunos autores – especialmente Vivante – a considerar elemento
esencial del contrato de seguro la organización empresaria.

No se concibe el negocio de seguro aislado. Es esencial la existencia de la empresa para la seguridad de las dos partes
contratantes, de lo contrario, sería difícil para el asegurador hacer frente a sus obligaciones si se produce un riesgo.
Jurídicamente, esta conclusión es muy discutible y ha sido objeto de críticas serias, en especial porque el Código de
Comercio al regular el seguro no impone la existencia de una empresa. Técnicamente, la conclusión de Vivante es
exactísima y no puede darse un verdadero contrato de seguro sin que una de las partes – el asegurado – organice una
empresa con la cual pueda concretar multitud de seguros similares.. No obstante, el Código de Comercio al regular el
seguro no impone la organización empresaria; ella viene impuesta por la legislación vigente que regula a las entidades
aseguradoras..

4. La mutualidad
Debe existir un conjunto de asegurados. Decía Rocca; “Si hay contrato aislado, no hay generalmente seguro”.. Habiendo
muchos asegurados expuestos a los mismos riesgos se forma su fondo común para responder entre el siniestro que
afecta a alguno de ellos.
Con las primas que se recojan de diversos individuos, sujetos al mismo riesgo, se podrá pagar una indemnización a
cualquiera de ellos, cuando se produzca el siniestro, ofreciendo, además, ganancia al empresario de seguros. Cada
contrato de seguro en sí es aleatorio; pero la empresa se organiza en tal forma que elimina toda posibilidad de un alea,
mediante el conjunto de seguros que realiza.

Clases de contratos de seguros

Los seguros se clasifican siguiendo distintos criterios.

I. Según el objeto sobre el cual recae el riesgo
Se distingue entre seguros de cosas y seguros de personas.
A. Seguro de cosas
En el contrato de seguro de cosas, un sujeto (asegurador) asume el riesgo que soporta el patrimonio o algún bien en
especial de otro sujeto (asegurado), a cambio del pago de una suma de dinero (premio). Lo que caracteriza a este tipo
de seguro es que el riesgo recae sobre bienes del asegurado. Al decir bienes, se comprende tanto a los bienes corporales
como a los incorporales.
Como ejemplo de seguros de cosas, podemos mencionar el seguro contra robo contratado sobre un automóvil. Con este
contrato se cubre el perjuicio patrimonial que puede causar el robo de un auto.
Seguros de cosas es, también, el seguro de responsabilidad civil. Con este seguro se cubre el patrimonio del riesgo de
que, en algún momento, alguien inicie contra el asegurado una acción de responsabilidad civil. Por ejemplo, si una
persona atropella con su auto a un peatón, es posible que éste le reclame judicialmente una indemnización por los daños
y perjuicios sufridos. Si esa persona está asegurada contra daños a terceros, el seguro le resarcirá de la pérdida
patrimonial sufrida por la indemnización a que tuvo que hacer frente.
También, es seguro de cosas el seguro de crédito a la exportación. En este caso, el objeto asegurado es un bien incorporal,
un derecho personal de crédito, que resulta de un negocio de exportación. Por ejemplo, una persona exporta zapatos.
Tiene un crédito por la cantidad que le adeuda al importador extranjero, pero no lo puede hacer efectivo. El seguro de
crédito a la exportación cubre el riesgo de la cobranza.

B. Seguro de personas
En el seguro de personas, el asegurador garantiza el pago de una determinada prestación, en caso de que se produzca
un hecho que afecte la existencia o salud del asegurado. Se clasifican en seguros de vida y seguros de accidentes
personales.
Los seguros de vida pueden celebrarse sobre la muerte o sobre la supervivencia del propio contratante o de un tercero.
El seguro por accidentes personales indemniza toda lesión corporal o la muerte del asegurado, que se produzca en forma
repentina ,violenta y por un agente externo.

II. Según el riesgo cubierto

A. Seguro de responsabilidad
El riesgo es el daño que resulte a terceros de un acto culpable del asegurado. Se debe tratar de actos en que no hay
dolo de parte del asegurado.

B. Seguro de fidelidad
En este seguro, se cubre el riesgo de la infidelidad de personas contratadas por el asegurado. Hay una voluntad que
interviene en la producción del riesgo; pero no se trata de la voluntad del asegurado.

C. Seguro de reposición
La suma que se asegura es el valor de reposición de la cosa asegurada para el caso de que se pierda en un siniestro.
Por ejemplo, una empresa tiene una fábrica instalada, con valor de 100.000. Se estima que si se produce un incendio que
la destruye, para reponerla se necesitarán 200.000. Se contrata un seguro por 200.000.
MANES sostiene que esta forma de seguros puede ser peligrosa pues puede ser un negocio para el asegurado. El seguro
tiene que ser contrato de indemnización y en este caso puede significar ganancia para el asegurado. Existe en Inglaterra
y Alemania; pero está mal visto.

III. Otras clasificaciones

A. Según la naturaleza de la prestación del asegurador

Se distingue entre seguro de indemnización y seguro de suma.

1. Seguro de indemnización o de daño

El seguro de daño es el que se gradúa en función del daño sufrido por el asegurado. El daño es la medida de la prestación
del asegurador. La indemnización y el daño son correlativos de tal forma que el asegurador cumple con su obligación
indemnizando al tomador del seguro, únicamente por los daños que éste haya sufrido, más allá de la suma pactada en el
contrato como límite. Los seguros de cosas son, generalmente, seguros de daño.
Lo que caracteriza a este tipo de seguro es que la prestación debida por el asegurador, tiene por límite extremo el daño
causado al interés del asegurado por la producción del siniestro. Se indemniza el daño efectivamente sufrido por el
asegurado.
Por ejemplo, se asegura una casa contra incendio por el total de su valor. La casa vale $ 1.000.000. Si el incendio provoca
daños totales, el asegurador le paga $ 1.000.000 al asegurado. Si se daña sólo un garaje del inmueble cuyo valor es
$ 200.000, el asegurador sólo pagará 200.000.

2. Seguro de suma
El seguro de suma es el seguro que, a diferencia del anterior, no se gradúa atendiendo al daño. Es invariable y, en este
caso, la prestación del asegurador se concreta en el pago de la suma de dinero prevista en el contrato, una vez que se
haya producido el siniestro previsto. Los seguros de suma son, generalmente, los seguros de personas.
En el seguro de suma el asegurador garantiza el pago de un capital o de una renta, en caso de que se produzca el
siniestro. Esto se debe a que su prestación no tiene finalidad indemnizatoria, no está graduada en función del daño sufrido.
El monto de la prestación debida por el asegurador, sólo guarda relación con la suma por la cual se aseguró, nunca con
el daño que se pueda haber sufrido. Damos como ejemplo, el seguro de vida.
El seguro de suma no está comprendido en la definición legal del contrato de seguro, según ya expresamos.

B. Según la posición que asuma el asegurador

En esta categoría se pueden distinguir los seguros a prima de los seguros mutuos.
1. Seguros a prima
En los seguros a prima el asegurador es un intermediario. Asume, por un lado, un conjunto de riesgos de distintas
personas y, por otro, crea un fondo de primas aportadas por su clientela. Desde luego, se trata de un fondo que le
pertenece y que él administra. Cuando se produce un siniestro, ese asegurador intermediario toma del fondo de primas
la cantidad necesaria e indemniza riesgos; en cierto modo, actúa como intermediario en los riesgos, cobrando un precio
por ese servicio que está prestando.
2. Seguros mutuos
El seguro mutuo tiene una base diferente. Los asegurados son, a la vez, sus propios aseguradores. Es decir, no hay,
estrictamente, un asegurador intermediario. Un conjunto de personas amenazadas por un riesgo va realizando,
periódicamente, aportaciones a un fondo; cuando el siniestro se produce, ellas mismas, de ese fondo que han constituido,
pagan la indemnización correspondiente a quien sufrió el daño asegurado y luego reconstituyen el fondo.
El artículo 671 prevé la existencia de sociedades de seguros mutuos:
“Las sociedades de seguros mutuos son regidas por sus estatutos y reglamentos y en caso de insuficiencia por las
disposiciones de este Código”.
Es claro que, para el codificador, los negocios celebrados por estas sociedades no son contratos típicos de seguro. Sólo
en el caso de insuficiencia de las disposiciones convencionales, son aplicables las condiciones del Código de Comercio
sobre el contrato de seguro, con carácter supletorio de la voluntad de las partes y para llenar las situaciones imprevistas.
En el seguro mutuo, no hay finalidad de lucro y, en general, lo único que se hace es recoger lo necesario para pagar a
quien resulte perjudicado.
La sociedad de seguros mutuos no es comercial ni civil, porque la sociedad comercial y la civil tienen por objeto realizar
una actividad económica con los bienes aportados, con el fin de distribuir las ganancias resultantes entre los socios o de
participar en las pérdidas. Las sociedades mutuales no persiguen fines de lucro.

C. Seguros obligatorios
Otra clasificación posible sería la de distinguir entre seguros voluntarios y obligatorios . . Los seguros voluntarios son los
de contratación facultativa. Por el contrario, los seguros obligatorios son aquellos en donde el Estado, por razones de
interés general, obliga su contratación. En nuestro Derecho los seguros de contratación obligatoria son los siguientes:
1. Seguro contra incendio y daños de ascensor
El artículo 20 de la Ley 10.751 que regula la propiedad horizontal, establece que es obligatorio el seguro contra incendio
y daños de ascensor. Las primas de seguro se consideran expensas comunes.
2. Seguro sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
El artículo 1 de la Ley 16.074 dispone:
“Declárase obligatorio el seguro sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales previsto en la presente ley”.
El artículo 5 establece:
“El Estado, Gobiernos Departamentales, Entes Autónomos y demás Organismos Públicos, están obligados a asegurar en
el banco de Seguros del estado, a todo su personal, cualquiera sea le tipo de tarea que realice...”.
El artículo 7 establece:
“Las personas amparas por la presente ley, y en su caso, sus derecho-habientes, no tendrán más derechos como
consecuencia de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, que los que la presente ley les acuerda, a no ser
que en éstos haya mediado dolo por parte del patrono o culpa grave en el incumplimiento de normas sobre seguridad y
prevención.
Acreditada por el patrono la existencia del seguro obligatorio establecido por la presente ley, la acción deberá dirigirse
directamente contra le Banco de Seguros del Estado, quedando eximido el patrono asegurado de toda responsabilidad y
siendo inaplicables por tanto las disposiciones del derecho común”.
El artículo 8 dispone:
“El banco de Seguros del Estado prestará asistencia médica y abonará las indemnizaciones que correspondieren a todos
los obreros y empleados comprendidos por la presente ley, con independencia de que sus patronos hayan cumplido o no
con la obligación de asegurarlos. Ello sin perjuicio de las sanciones y recuperos a que hubiere lugar”.
Y el artículo 9 establece:
“Los siniestrados y en su caso la causa habientes, mantienen el derecho a la indemnización aun cuando el accidente se
haya producido mediante culpa leve o grave de parte de aquéllos, o por caso fortuito o fuerza mayor, pero lo pierden en
el caso de haberlo provocado dolosamente.
También pierde el siniestrado todo derecho a indemnización, cuando intencionalmente agrave las lesiones, o se niegue a
asistirse o prolongue el período de su curación”.
El artículo 229 de la Ley 15.851 impone al banco de Seguros la obligación de ajustar cada año, las rentas que sirve por
incapacidad permanente o muerte, en los casos de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. Ese ajuste se
realizará en función de los índices medios de salarios establecidos por el Ministerio de Economía y Finanzas.
3. Seguro para personal empleado en trabajos manuales
La Ley 16.134 establece seguro obligatorio para personal que se emplee en trabajos manuales en condiciones de riesgo
por el Estado, Entes y Servicios y Gobiernos Departamentales (art. 3).
4. Seguro por invalidez y fallecimiento de afiliados a la A.F.A.P.
Ley 16.713 obliga a las A.F.A.P. a contratar un seguro colectivo de invalidez y fallecimiento para los afiliados al régimen
de ahorro individual obligatorio (art. 57).
El artículo 78 de la Circular n. 15 del 20/2/996 dice:
“El Seguro Colectivo de Invalidez y Fallecimiento que conforme al artículo 57º de la Ley Nº. 16.713 de 3 de setiembre de
1995, deben contratar las Administradoras de Fondos de Ahorro Previsionales (en adelante AFAP) deberá instrumentarse
en escritura pública o en documento privado con certificación de firmas y debidamente protocolizado por Escribano Público,
y contendrá como mínimo las siguientes menciones:

1. Nombre de la AFAP y de la entidad aseguradora con identificación de sus respectivos representantes legales. 2. Fecha
de celebración del contrato. 3. Fecha de inicio y de finalización de la cobertura. 4. Los riesgos cubiertos. 5. La prima del
seguro.
Toda póliza de Seguro Colectivo de Invalidez y Fallecimiento deberá encontrarse firmada por ambas partes contratantes”.
El artículo 88 de la Circular n. 26 del 20/11/997 dispone:
“El contrato de renta vitalicia previsional contendrá como mínimo las siguientes menciones:
1. Nombre del asegurado y de la entidad aseguradora con identificación de su representante legal. 2. Fecha de celebración
del contrato. 3. Fecha de inicio de vigencia de las prestaciones. 4. Domicilio de los contratantes. 5. Riesgo cubierto. 6.
Prima. 7. Renta vitalicia inicial. 8. Lugar de pago de las prestaciones.
El contrato de renta vitalicia previsional deberá encontrarse firmado por ambas partes contratantes”.
El art. 90 de la Circular n° 26 del 20/11/997 dice lo siguiente:
“La cobertura que concederá la entidad aseguradora por la contratación de la póliza comprende el beneficio de una renta
vitalicia mensual pagadera a:
a) El asegurado mientras viva. b) Los beneficiarios indicados en el artículo 25º de la Ley Nº. 16.713, una vez fallecido el
asegurado”.
El art- 25 de la Ley 16.713 establece:
“Son beneficiarios con derecho a pensión:
A) Las personas viudas; B) Los hijos solteros menores de veintiún años de edad y los hijos solteros mayores de veintiún
años de edad absolutamente incapacitados para todo trabajo; C) Los padres absolutamente incapacitados para todo
trabajo; D) Las personas divorciadas.
Las referencias a padres e hijos comprenden el parentesco legítimo, natural o por adopción.
El derecho a pensión de los hijos, se configurará en el caso de que su padre o madre no tengan derecho a pensión, o
cuando éstos, en el goce del beneficio, fallezcan o pierdan el derecho por cualquiera de los impedimentos establecidos
legalmente”.
5. Seguro para los trabajadores del Puerto de Montevideo

La Ley 13.096 crea seguro de enfermedad, invalidez y asistencia médica para los trabajadores del Puerto de Montevideo,
entre los cuales se incluye a estibadores, apuntadores, guardianes, capataces (art. 182 C.A.).
6. Seguro de transporte colectivo
La Ley 15.851 establece seguro obligatorio para servicio de transporte colectivo de personas en líneas nacionales e
internacionales (art. 91).
Cubre la responsabilidad civil contractual de la prestadora del servicio por daños que sufran los pasajeros por muerte,
invalidez y gastos de atención médica derivados de accidentes.
El art. 91 de la Ley 15.851 establece:
“Declárase obligatorio asegurar las responsabilidades emergentes del contrato de transporte colectivo de personas en
servicios nacionales, internacionales y de turismo. Su incumplimiento será pasible de multas de hasta 50 U.R. (cincuenta
unidades reajustables) por servicio y de las suspensiones previstas en el artículo anterior.
El Poder Ejecutivo reglamentará esta disposición y establecerá los montos mínimos y riesgos a asegurar en cada tipo de
transporte.”
Luego, el art. 322 de la Ley 16.170, derogatorio de la norma antes referida, establece que es obligatorio la contratación
de seguro por responsabilidad contractual y extracontractual emergente del transporte colectivo terrestre de personas en
servicios nacionales, departamentales, internacionales y de turismo. El incumplimiento se sanciona con multas.

Contratos de distribución

I. Contratos de distribución en general

A. Concepto
Los contratos de distribución son contratos que se celebran entre, por un lado, fabricantes, mayoristas o importadores, y,
por otro lado, distribuidores, por el cual los primeros encargan a los distribuidores la comercialización de determinados
productos o servicios, en una zona determinada, generalmente, en régimen de exclusividad, en condiciones que varían
de un contrato a otro.
En el Derecho uruguayo, los contratos de distribución no han sido objeto de una regulación general y comprensiva de
todos sus aspectos, sin perjuicio de la existencia de normas tributarios y de previsión social, que les son aplicables.

Dentro del concepto genérico de contrato de distribución, se distinguen diversas figuras típicas; la distribución propiamente
dicha, la concesión, la agencia y, para algunos, también, la franquicia.

B. Caracterización
La distribución propiamente dicha, la agencia, la concesión y la franquicia, constituyen contratos que se utilizan para
operativizar la distribución de productos - o, también, servicios..
No existen diferencias sustanciales entre un distribuidor, en sentido estricto, y un concesionario. Ambos compran la
mercadería que distribuyen al fabricante o importador, y la revenden a minoristas o al público.
La doctrina que distingue las dos figuras, señala que la concesión tiene la particularidad de que recae sobre bienes de
alta tecnificación o de valor económico elevado y que se le impone al concesionario la prestación de servicios de
asesoramiento para su uso, de reparación o de mantenimiento o de venta de accesorios y repuestos..
El agente actúa de otra forma. Promueve negocios que, luego, ha de celebrar directamente el fabricante o el importador,
o actuará como su mandatario o comisionista.
En los contratos de agencia, generalmente, se le atribuye al agente, la exclusividad para actuar dentro de determinada
zona y se le imponen condiciones de comercialización.
Podemos señalar los siguientes caracteres comunes en los contratos que se incluyen en la categoría "contrato de
distribución".

1. Comercialidad
Los contratos de distribución son contratos típicamente comerciales (SSCJ n° 805 de 12/9/2012). Tienen naturaleza
comercial, a pesar de no haber sido incluidos en la nómina de actos de comercio del art. 7 del Código de Comercio (CCom).
Poseen carácter mercantil por su conexión con actos de comercio y con comerciantes.
No constituyen relaciones de consumo, puesto que el distribuidor, concesionario, agente o franquiciado no son los
destinatarios finales de las mercaderías que se le suministran o servicios que se le prestan.

a. Conexión objetiva
Los contratos de distribución, de agencia y de concesión se vinculan con contratos de compraventa comercial, tienden a
facilitarlos y preparan su culminación.
El contrato de agencia, según se verá, contiene fundamentalmente un mandato comercial, de comisión o un arrendamiento
de obra comercial, puesto que al agente se le encomienda celebrar contratos de compraventa mercantil o promoverlos.
Los contratos de distribución y concesión contienen un contrato de coordinación en el cual se establecen condiciones
para regir los futuros contratos de compraventa comercial que se han de celebrar entre las partes y con terceros.

b. Conexión subjetiva
Los contratos de distribución, de agencia y de concesión se caracterizan por ser contratos entre comerciantes.
Siendo, en general, ambas partes del contrato comerciantes, juega la presunción de comercialidad contenida en el art. 5
del CCom, que presume comerciales los actos de los comerciantes. Por otra parte, esa presunción se ve reforzada porque
estos contratos se vinculan con la actividad comercial de los contratantes.
Son comerciantes quienes asumen las calidades de principales o concedentes.
Los son los fabricantes, por estar al frente de una empresa de fábrica, a la cual nuestro Derecho positivo erige en acto de
comercio. Lo son los importadores, quienes se dedican a la compra de bienes en el exterior para revender en el país. Lo
son quienes se dedican a comprar al fabricante para revender a un minorista.

Para el fabricante los contratos de distribución preparan la colocación de su producción. Los actos que realice el
empresario de una fábrica, con ese fin, revisten naturaleza comercial por aplicación del art. 7, inc. 4; por cuanto no sólo
es comercial la fabricación de bienes sino, también, la actividad que el fabricante realiza: desde la compra de equipos
industriales y materias primas, pasando por la labor de producción y terminando con la venta del producto fabricado. Los
contratos de distribución constituyen, por lo tanto, el acto final de la actividad económica-mercantil del fabricante. Para el
importador o el mayorista constituyen actos propios de su actividad típicamente de intermediación.
Son comerciantes los distribuidores, los agentes y los concesionarios, aun antes de la celebración del contrato de agencia
y concesión.
Los distribuidores son comerciantes, sea personas físicas o sociedades mercantiles, dueños de establecimientos
comerciales adecuados para la distribución que se les encarga.
Para el distribuidor, el agente o el concesionario, la celebración del contrato de agencia o de concesión, constituye el acto
inicial o preparatorio de su actividad de intermediación comercial.

* Ausencia de subordinación
Los distribuidores no son subordinados del principal o concedente. Ni el distribuidor ni el agente ni el concesionario pueden
catalogarse como empleados ni dependientes, ni factores del principal.
Todos ellos tienen una organización empresaria propia con la cual realizan su actividad intermediaria a su propio riesgo.
Tienen colaboradores de distinta especie bajo sus órdenes: puede contratar factores, dependientes, empleados, obreros,
agentes viajeros o de plaza y aun puede contratar subconcesionarios o agentes o subagentes de comercio. Tanto el
agente como el concesionario tienen su clientela propia, aun cuando ésta puede quedar luego acrecida por el prestigio
de la marca concedida.
Los distribuidores deben regir su actividad por ciertas condiciones impuestas por el principal o el concedente, a cuyo
contralor están sujetos. Las limitaciones no les quitan autonomía y, por ende, no les privan de su calidad de comerciantes.
Si bien se le imponen ciertas condiciones sobre la forma en que debe ejecutarse el encargo o la comercialización, se
mueven, independientemente, al frente de su propio establecimiento y organización empresaria, manejándolos a su
arbitrio y conduciendo los negocios por su cuenta y riesgo.

Lo que tipifica al comerciante es el ejercicio de una actividad comercial, por cuenta propia, haciendo de ello su profesión
habitual. El hecho de que en el ejercicio de esa actividad tenga limitaciones no altera su naturaleza. Aun cuando deben
acatar ciertas condiciones impuestas por el principal, dentro de ellas gozan de total autonomía para la ejecución de sus
actividades específicas.
Efectuamos estas precisiones porque en doctrina se ha sostenido que ni el agente ni el concesionario son comerciantes,
con distintos argumentos.. Así, por ejemplo, se argumenta que el agente no lo es por cuanto actúa en representación del
dominus negotii y sólo éste reviste la calidad de comerciante.. Se sostiene que el concesionario no es un comerciante,
puesto que las condiciones generales del contrato de concesión le privan de autonomía..
* Precisiones
El agente no se convierte en comerciante por su actividad enmarcada en el contrato de agencia: el agente es comerciante
antes de ser agente. Su previa calidad de comerciante es una condición para que sea posible la celebración de un contrato
de agencia.
Por ello, decimos que el contrato de agencia es un contrato cuyas partes están calificadas por su profesión comercial.
Celebrado el contrato de agencia, el agente destina su establecimiento comercial y su organización empresarial al
desempeño por cuenta y riesgo propio de una actividad mediadora de promoción o de representación, con lo cual
mantiene su profesión comercial..
Respecto al agente Vivante expresa:

“No se diga que siendo un mandatario no se le puede calificar de comerciante. Sin duda, el mandatario, dado su carácter
de cooperador del principal no es un comerciante. Sería absurdo que se atribuyera a las operaciones verificadas por el
mandatario la doble virtud de crear dos comerciantes, el principal y el mandatario. Pero el agente de comercio pone junto
a su actividad, una hacienda autónoma, trabaja en nombre propio y por su profesión habitual para varias casas, promueve
negocios entre ellas mismas; puede considerársele comerciante como titular de un negocio o de una oficina de negocios.”

Lo mismo sucede con el concesionario que reviste calidad de comerciante antes de la celebración del contrato de
concesión y esa calidad es condición previa para que el contrato se celebre. Concertada la concesión el concesionario
ejerce una actividad mercantil de compraventa de bienes, manteniendo su carácter de comerciante, aunque actúe por
cuenta ajena en el acto o contrato que se le comete.
El fabricante al organizar una red de agentes o concesionarios, los selecciona entre quienes ya revisten calidad de
comerciantes y tienen establecimientos comerciales adecuados a la comercialización del producto de que se trata..
Otorgada la distribución, el distribuidor, el concesionario o el agente se dedicarán a una actividad mercantil por cuenta
propia, la actividad de distribución, sin perjuicio de que en el caso de la concesión o de la agencia, el contrato con el
destinatario final se realice por cuenta ajena. El concesionario comprará y venderá. El agente hace su profesión del
cumplimiento de mandatos mercantiles o de arrendamientos de obra mercantiles, a su propia cuenta y riesgo; cada
negocio concreto que celebre lo será por cuenta del principal, pero en el desempeño del mandato o en la ejecución del
contrato de arrendamiento de obra actúa por su propia cuenta y mediante una organización empresaria creada al efecto.

2. Carácter intuito personæ de los contratos de distribución

a. ¿Por qué?
Quien resuelve comercializar sus productos por intermedio de distribuidores, agentes y concesionarios, los selecciona
entre comerciantes que ya tienen experiencia en el ramo de que se trate, con un establecimiento instalado en la zona que
se le atribuirá, medios de transporte adecuados o una clientela propia. En la selección, también, se tiene en cuenta el
prestigio comercial así como la solvencia material y moral; quien accede a ser distribuidor, agente o concesionario lo hace
atraído por el prestigio comercial del fabricante o por la fama y bondades del producto a distribuir. Si se trata de bienes
tecnificados se exigirá cierto grado de capacitación técnica.
Se trata, por lo tanto, de un contrato que se celebra atendiendo a las condiciones personales de los contratantes. Cada
una de las partes contrata con la otra en razón de consideraciones que le merecen sus cualidades personales y su
competencia en el campo de sus respectivas actividades.
En los contratos se impone al distribuidor la obligación de cumplir con todas las normas legales que rigen a los
comerciantes en general y a los dedicados al respectivo ramo en particular.
Se suele establecer que toda la documentación relativa a la persona física o jurídica del agente o concesionario, sea
puesta de manifiesto ante el principal.
Se impone que el agente o concesionario disponga de un capital para poder afrontar las obligaciones que contraiga con
el principal o concedente.
Se les exige, además, una organización empresarial adecuada al volumen de ventas que se programa realizar.

b. Consecuencias del carácter intuito personæ

Todas esas exigencias personales determinan, como consecuencia, que el contrato no puede ser, en principio, cedido.
Los derechos que el contrato atribuye no pueden ser trasmitidos a ningún título. Generalmente se establece en el contrato,
que la calidad de agente es intransferible o que los derechos que acuerda la concesión no se pueden ceder. Incluso se
prevé que los derechos que acuerdan la agencia y la concesión, no son transferibles por la muerte del agente o
concesionario.
Si se trata de sociedades, los cambios en el contrato social o estatuto y, especialmente, los cambios en las personas de
los socios o de los directores o administradores y aun las enajenaciones de las acciones, también, deben ser comunicadas.
Deriva del carácter intuito personæ, que tampoco se permita delegar la distribución. Se suele prohibir que el agente
designe un sub-agente o colaboradores o revendedores, sin autorización previa del principal. Al concesionario se le
prohíbe el nombramiento de subconcesionarios o agentes o auxiliares de cualquier tipo sin similar registro.
Es común que se establezca, también, que el contrato pueda ser revocado toda vez que las condiciones personales
tomadas en cuenta al contratar, experimenten un cambio. Este tipo de pacto tiene una limitación muy importante derivada
de lo dispuesto por el art. 68 de la Ley 18.387/2008, de 23 de octubre, de Declaración Judicial del Concurso y
Reorganización Empresarial, donde se dispone que serán nulas las estipulaciones contractuales que declaren resuelto el
contrato o atribuyan la facultad de resolución a cualquiera de las partes, en caso de insolvencia o de declaración de
concurso del deudor.

3. Contratos de duración, de ejecución continuada y de coordinación

Son contratos de duración. Los contratos de distribución, concesión y agencia crean relaciones estables entre sus partes..
El contrato de duración es “aquél que está destinado por voluntad de las partes a producir sus efectos durante un lapso
más o menos prolongado, precisamente porque el cumplimiento de las prestaciones a lo largo del tiempo es el
presupuesto necesario para que el contrato produzca el efecto querido por las partes y satisfaga las necesidades tenidas
en vista por ellas”..
Son contratos de ejecución continuada o sucesiva, por cuanto está destinado a perdurar en el tiempo. No se agotan con
la ejecución de actos instantáneos. Su objeto es la ejecución de una serie indeterminada de negocios. No se celebran
para encargar la promoción o concertación de una operación aislada sino para una serie indefinida de operaciones.
Además, por ser contratos de coordinación, sus términos se aplican hacia el futuro, para regular los contratos sucesivos
que las partes celebren entre sí.

a. Contrato de duración y de ejecución continuada

En los contratos de este tipo, el tiempo se constituye en elemento primordial, a tal punto que la doctrina entiende que es
su elemento causal. El contrato no cumple su función económica si la ejecución no se prolonga en el tiempo y la utilidad
que las partes reciben de la relación es proporcional a su duración.:
“La causa, en los contratos de duración, no consiste en asegurar a una parte una prestación individual aislada..., sino en
asegurarle la repetición continuada, como tal, del deudor, por una cierta duración.”.
Esta prolongación en el tiempo se explica porque con ella se logra la satisfacción plena de los intereses de los contratantes.
Estos contratos se suelen establecer con plazo o sin plazo. Lo más corriente es que se otorguen por tiempo indeterminado,
previéndose que las partes puedan dejarlo sin efecto, mediante un previo aviso. Cuando tienen plazo, en general, se limita
a un corto plazo renovable, a los efectos de que el fabricante, apreciando la diligencia demostrada por el distribuidor,
tenga oportunidad de resolver su renovación o de darlo por concluido.

Si no se fija plazo, generalmente se estipula que cualquiera de las partes puede rescindir unilateralmente el contrato,
mediante un preaviso cuyo lapso se fija. La posibilidad de una ruptura intempestiva o de una ruptura abusiva del contrato
ha generado muchas controversias, por cuanto su ejercicio causa muchas veces daños y perjuicios al distribuidor que ha
debido crear y mantener una estructura empresarial para poder atender la distribución, cumpliendo con exigencias del
contrato. Esa estructura le implica un costo que no siempre ha de poder recuperar en el plazo que ha durado el contrato.
Los mismos riesgos se corren cuando se fijan plazos cortos, de un año o dos.

b. Contrato de coordinación
Los contratos de distribución ha sido calificados como contratos de coordinación. Masnatta llama contrato de coordinación
al contrato “por el cual se conviene una especie de reglamento, al cual han de someterse sucesivos y futuros contratos
entre las partes y cuya constitución es obligatoria para una o ambas partes”..
Son contratos de coordinación, en cuanto crean una regulación para las relaciones futuras entre las partes. En esta
modalidad contractual a la vez que se regula una actividad futura de las partes, se impone la obligación de celebrar
determinados negocios jurídicos, en determinadas condiciones. Esa relación futura puede suponer la celebración de un
contrato de suministro, de arrendamiento o de licenciamiento de marcas, por ejemplo.
Desde la celebración del contrato de concesión, el concedente asume la obligación de vender, generalmente, en régimen
de exclusividad, ciertos bienes al concesionario quien se obliga a comprarlos para revenderlos en la zona atribuida,
ajustándose a las condiciones generales impuestas. Desde la celebración del contrato de agencia, el agente asume la
obligación de promover la venta o de cumplir con el mandato que se le confiere, bajo las condiciones establecidas.

4. Contratos de adhesión
La categorización de los contratos de distribución como contratos de adhesión, depende del concepto que se tenga de
éstos. Hay quienes caracterizan a los contratos de adhesión como aquellos en que la parte débil no tiene otra posibilidad,
sino la de contratar bajo los términos impuestos por la parte fuerte.. En el caso de los contratos de distribución,
precisamente, se suelen imponer cláusulas y condiciones por la parte fuerte en la relación.
Otros prefieren un concepto menos restringido. Entienden que existe contrato de adhesión toda vez que la oferta de una
parte no admite modificaciones o contraofertas. El contrato de adhesión es aquél cuyo contenido resulta predeterminado
por una de las partes, en tanto que la otra se limita a aceptarlo.. La voluntad dominante impone las condiciones de la
contratación; la parte más débil sólo tiene la posibilidad de decir sí o no. Si da respuesta afirmativa, se ajustará a las
estipulaciones establecidas, sin oportunidad para discutirlas.
Los contratos en análisis, serán contratos de adhesión si se adopta el segundo criterio. Los distribuidores no contratan en
un estado de necesidad. Celebran el contrato después de haber estimado y sopesado las ventajas y los inconvenientes
de su incorporación a la organización programada por el dominus negotii. Como dice Farina, contrata por una finalidad
especulativa..
El distribuidor, agente y concesionario tiene libertad de contratar o no, pero resuelto contratar se deben someter a las
previsiones contractuales elaboradas de antemano por el principal o el concedente. Los contratos se elaboran por el
principal o por el concedente, que es la parte más fuerte desde el punto de vista económico y técnico. El comerciante que
aspira a obtener el derecho de distribución que se le confiere, se somete sin discusión a los términos prefijados por el
fabricante en el contrato y en las condiciones generales.
Para enmarcar la actividad del distribuidor, del agente o del concesionario, los contratos respectivos incluyen o remiten a
condiciones generales cuyo contenido es impuesto por el fabricante o comerciante principal. A través de tales condiciones
generales se produce el dominio y la dependencia económica correlativa de las partes contratantes; en su mayor parte,
por no decir en todas, las estipulaciones se dictan en interés y en beneficio del principal o concedente.

5. Carácter innominado
Estas modalidades contractuales nacieron en el mundo de los negocios mercantiles, impuestas por las necesidades del
comercio. Esto es corriente en el Derecho mercantil. Los comerciantes forjan continuamente negocios nuevos y los utilizan
convencionalmente hasta que el legislador constata su existencia y los regula para atender necesidades sociales y
económicas, para la tutela de los particulares involucrados y aun del interés del propio Estado.
Los contratos de distribución no están especialmente regulados. Son innominados aunque socialmente típicos. Existen
normas aisladas a los efectos tributarios y de previsión social, como el Decreto Ley 14.625..
Entendemos que debe analizarse la naturaleza jurídica de cada uno de los denominados contratos de distribución, para
determinar el régimen aplicable que, generalmente, se encuentra en lo dispuesto respecto a los contratos que
tradicionalmente regula el CCom.

*Ausencia de una disciplina jurídica específica para los contratos de distribución

El complejo contenido obligacional de cualquiera de estas dos figuras impide ubicarlas dentro de las categorías
contractuales reguladas por el CCom o por el Código Civil (CC). Frente a la carencia de disciplina especial se plantea el
problema común, para estos contratos, de determinar qué normas se aplican en caso de controversias en su cumplimiento
y en su ejecución y cómo se interpretan los pactos celebrados. Este problema no sólo se da respecto a los contratos de
distribución, de agencia y de concesión, sino que se plantea más bastamente con relación a todos los llamados “contratos
de empresa”.
La doctrina está dividida en cuanto a la disciplina aplicable a los contratos denominados innominados. La tendencia clásica
y mayoritaria sostiene que debe aplicarse a estos contratos el régimen jurídico de las figuras a las cuales pueden ser
asimilados o aproximados o con la cual presenta mayor analogía. Quienes están en esta tesitura, al estudiar cualquiera
de los contratos atípicos, analizan sus semejanzas y diferencias con los contratos legislados para concluir que deben ser
aplicadas las disposiciones de uno de ellos o de más de uno, según su complejidad en cada caso.
Una tendencia más moderna señala que para interpretar estos contratos debe atenderse a su especial naturaleza, al
objeto perseguido por los contratantes, a la práctica y, en segundo término, a los principios de los contratos que parezcan
similares..

* Nuestra posición
Los contratos de distribución, de agencia y de concesión, como contratos comerciales, están sujetos a la disciplina
genérica de las obligaciones y contratos comerciales contenida en los arts. 191 y ss. del CCom. También, le son aplicables
las prescripciones del Derecho civil sobre capacidad, requisitos de los contratos, excepciones que impiden su ejecución,
causas que los anulan o rescinden y modo de extinción por al remisión expresa de los arts. 191 y 935 del CCom. Apoyamos
nuestra afirmación en lo dispuesto por el art. 1260 del CC que establece: “Los contratos, ya tengan o no denominación
particular, están sujetos a unos mismos principios generales”.
Por aplicación de estas normas genéricas, estos contratos están regulados, primordialmente, por los acuerdos y
previsiones especiales pactadas pro las partes. Así lo establece el art. 1291 del CC:
“Los contratos legalmente celebrados forman una regla a la cual deben someterse las partes como a la ley misma.
Todos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa sino a todas las
consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la equidad, al uso o a la Ley.”
Los principios contenidos en esta norma serán los rectores en al interpretación y ejecución de los contratos en estudio.

Debe señalarse, en fin, la existencia de pautas interpretativas de las convenciones, en el art. 296 del CCom. De éstas
nos permitimos recordar especialmente la contenida en el n° 6, en que se establece:

“El uso y práctica generalmente observada en el comercio, de igual naturaleza y especialmente la costumbre de lugar
donde deba ejecutarse el contrato, prevalecerá sobre cualquier inteligencia en contrario, que se pretenda dar a las
palabras.”
Si, agotados los recursos precedentemente expuestos, aún subsistieran las dudas en la interpretación y cumplimiento de
estos contratos, cabe la remisión a normas legales dictadas para regular contratos análogos. Según hemos señalado, si
bien se presentan como contratos con un contenido obligacional complejo, se pueden encontrar similitudes con negocios
o contratos regulados por el Derecho positivo, cuyas normas pueden aplicarse por analogía.
En fin, toda vez que se plantee una dificultad interpretativa, serán aplicables a estos contratos los principios generales del
derecho.

II. Contratos de distribución en particular

A. Contratos tradicionalmente considerados como de distribución
1. Distribución propiamente dicha y concesión
a. Naturaleza jurídica y contenido obligacional de ambos contratos

La principal obligación - o por lo menos la obligación característica - que surge de los contratos de concesión o de
distribución propiamente dicha, es la de celebrar entre fabricante o importador, y distribuidor, una serie de compraventas
futuras.
Mediante el contrato de distribución, el fabricante o importador se compromete a venderle al concesionario o distribuidor,
determinado número de unidades por ciertos períodos.
El fabricante se compromete a celebrar compraventas futuras con el distribuidor o concesionario. Están celebrando,
entonces, un contrato preliminar: una especie de promesa de compraventa. Las parte asumen, en lo principal, obligaciones
de hacer: celebrar sucesivos contratos de compraventas. El contrato de concesión o distribución, cumpliría la función de
marco para dichas contrataciones futuras.

* Obligaciones accesorias
En el caso de que se impusiese al concesionario mantener un stock de repuestos y accesorios, o prestar servicios a los
adquirentes de los bienes objeto de la concesión, se pactará, también, una promesa de compraventa de dichos repuestos
y accesorios. No es necesario que se concrete en el contrato de distribución los precios ni las cantidades de dichos
artículos que serán objeto de las respectivas compraventas futuras.
Según los casos, se podría acumular promesas de arrendamiento de servicios o de obra con terceros, según las
necesidades y requerimientos de la distribución.
Si existen otros contratos acumulados, las prestaciones derivarán de los regímenes de cada uno de ellos. Si se arrendaron
bienes, el fabricante u otorgante se obliga a permitir el uso de los bienes arrendados y el distribuidor a pagar el alquiler
estipulado.
Otras obligaciones han de surgir cuando el contrato comience su ejecución. Así, cuando se concreten ventas dentro del
marco del contrato, surgirán obligaciones de pagar el precio y de entregar los bienes objeto del contrato. Es frecuente
establecer que el precio de venta y reventa se fije por el fabricante o quien otorgue la distribución. Se suele estipular
ventas mínimas a cargo del distribuidor.

También, es frecuente que en el contrato se estipule las condiciones de venta o se disponga que el distribuidor debe
someterse a instrucciones que se le impartan. Generalmente, se impone tener determinadas instalaciones, se exige que
se contrate el personal adecuado y competente. Se suele prever un régimen de publicidad y en algunos casos los
elementos para la publicidad son dados por quien otorga la distribución. Incluso se puede imponer un especial sistema
de contabilidad para las registraciones de operaciones que se celebren.
Todas estas obligaciones son impuestas para que se asegure una eficaz colocación de los productos en la zona asignada.
Al fabricante o importador o mayorista le interesa la calidad de la atención al cliente, con lo cual se prestigia lo que produce
o comercializa. Todas las obligaciones se acompañan con la atribución de facultades sancionatorias de multas y rescisión
del contrato, con moras automáticas, en un régimen de extrema severidad.
Para controlar el cumplimiento de las obligaciones impuestas, se crea un régimen de contralor al cual se ha de someter
el distribuidor.

b. Contrato de distribución
La distribución, en sentido estricto es un contrato por el cual una parte (fabricante, importador o comerciante mayorista)
se obliga a vender mercaderías a un sujeto (distribuidor) que se obliga a adquirirlas y a distribuirlas, mediante su reventa,
a los comerciantes minoristas, en una zona determinada y, generalmente, en régimen de exclusividad.
El fabricante o importador, se obliga a venderle al distribuidor, en forma continuada, ciertos bienes. Por su parte, el
distribuidor se obliga a comprar los bienes que se le suministrarán, para revenderlos - a nombre y por cuenta propia - a
comerciantes minoristas, en las condiciones establecidas en el contrato.
La remuneración del distribuidor surge de la diferencia entre el precio de compra al fabricante o importador, y el precio de
reventa al comerciantes minorista.
Generalmente, el contrato contiene cláusulas que limitan la distribución a una zona determinada. Es común, también, que
se obligue al distribuidor a no comercializar productos de otros fabricantes.
Asimismo, se suele otorgar la distribución en régimen de exclusividad para dicha zona. Esto significa que el fabricante no
puede designar otro distribuidor para esa zona ni vender directamente en ella. Sin embargo, la existencia de un pacto de
exclusividad no hace a la esencia de esta figura.
Recapitulando, los dos contratantes se obligan a celebrar contratos futuros, dentro de un determinado marco normativo.
Dicho marco suele incluir la autorización del fabricante respecto del uso de una determinada marca al distribuidor.
El distribuidor no vende, en principio, al consumidor. El distribuidor revende a comerciantes minoristas, en tanto el
concesionario vende al público.
Consecuentemente, en general, el distribuidor no tiene un local propio, por lo cual deberá transportar los bienes dados en
distribución, hasta los comercios minoristas, en vehículos de su propiedad o que deberá arrendar; el concesionario, en
cambio, deberá disponer de un local en condiciones adecuadas para la presentación del producto que se ofrece al público.
Sin perjuicio de lo dicho respecto de la figura típica en los párrafos anteriores, pueden existir casos en que el fabricante
tenga un local para el expendio de los bienes, con instalaciones adecuadas y ceda su uso al distribuidor. En este caso,
como contraprestación por el uso concedido de marcas, local y bienes, se podría pactar una retribución a cargo del
distribuidor.

También, es posible que a la figura típica se agreguen elementos propios de otros contratos, como el de franquicia. Sería
el caso en que el fabricante, no sólo se obligase al suministro de ciertos bienes para su reventa a minoristas, concediendo
el uso de la marca, sino que prestase asistencia tecnológica, aportando métodos y medios de venta.
En resumen, el contrato de distribución tiene como objeto principal el suministro de bienes para su reventa a comerciantes
minoristas pero, en la práctica, la figura típica puede aparecer desdibujada por otras figuras contractuales - contrato de
arrendamiento de bienes o franquicia, por ejemplo - que dificultan el encuadramiento del contrato en una categoría
determinada.

c. Concesión
La concesión es un contrato por el cual una parte, denominada concedente (fabricante, importador o comerciante
mayorista), se obliga a vender determinados bienes a la otra parte, denominada concesionario, quién se obliga a
adquirirlos y a distribuirlos mediante su reventa, a los consumidores, en una zona determinada y, generalmente, en
régimen de exclusividad.
Por el contrato de concesión, el principal suele conferir a un comerciante la exclusividad de la comercialización de sus
productos dentro de una determinada zona. En ejecución de ese contrato de concesión, el concesionario compra al
principal y revende al consumidor. Se comporta, generalmente, como un comerciante minorista, con la característica de
que comercializa ciertos productos en un régimen de exclusividad dentro de una determinada zona.
La remuneración del concesionario surge de la diferencia entre el precio de compra al fabricante o importador, y el precio
de reventa al consumidor.
También, se utiliza el término concesión para designar al contrato por el cual una parte se obliga a otorgar autorización a
otra para la explotación de un servicio que le compete y desea prestar a terceros, obligándose esta otra parte a realizar
tal explotación en su propio nombre, por su cuenta y a su riesgo. La diferencia entre la concesión para prestación de
servicios no es de esencia con la concesión para la venta.
Ante todo se caracteriza la figura del concesionario por el objeto de su actividad, que consiste en comercializar bienes o
servicios en un régimen de exclusividad, dentro de una determinada zona.
La doctrina señala que la concesión tiene la particularidad de recaer sobre bienes de alta tecnificación o de valor
económico elevado. Como consecuencia de la especialidad del objeto del contrato de concesión, se le impone al
concesionario la prestación de servicios de asesoramiento para su uso, de reparación o de mantenimiento o de venta de
accesorios y repuestos.

2. Agencia
Contrato por el cual una parte, denominada agente, se obliga a promover o concluir contratos por cuenta de la otra parte,
denominada principal, en una zona determinada y, generalmente, en exclusividad, y la otra parte, el principal o preponente,
se obliga al pago de una comisión sobre las ventas realizadas por el agente.
a. Descripción de la operativa del agente
El agente es un auxiliar del comerciante que se dedica a la promoción o conclusión de negocios por cuenta del dominus
negotii. Este es un fabricante que ha producido bienes que desea colocar en distintos mercados o es un importador que
ha introducido en un país determinado bienes que le interesa comercializar en distintos puntos o es el comerciante
mayorista que ha adquirido la producción de una fábrica y organiza una red de agentes para su más eficaz reventa o es
el concesionario que ha obtenido la exclusividad de la venta de un producto en una vasta zona y requiere la colaboración
de los agentes para atenderla.
b. Naturaleza jurídica de la agencia
Bajo el nombre de agencia, la práctica comercial nos presenta contratos de naturaleza algo diferente.
En su figura típica, el agente actúa como comisionista, esto es, por cuenta del proponente pero contratando a su propio
nombre. Sin embargo, también, se le denomina agentes a sujetos que no sólo actúan por cuenta ajena sino en nombre
ajeno. Asimismo, en ocasiones, el agente se limita a mediar entre las partes, realizado la actividad propia de un corredor.

En todas las modalidades, el agente percibe una comisión toda vez que ha preparado, promovido o concertado un negocio
pero los gastos de su actividad promotora o representativa son de su exclusivo cargo. El agente es titular de una empresa
para promover o concertar negocios y asume el riesgo de la misma. Claro está que el principal sigue corriendo el riesgo
de la definitiva colocación de los bienes cuya venta encomendó la función, los gastos consiguientes y el riesgo de la
comercialización a los agentes, que los asumen en las zonas que respectivamente se les fijan.
Es evidente que, fuera cual fuere la denominación que se le atribuya a la actividad de un sujeto, corresponde analizar la
realidad negocial concreta para determina la naturaleza jurídica de su actuación.

* Agencia y comisión
El contrato de comisión está definido en el art. 300, inc. 2, del CCom:
“Se llama comisión o consignación, cuando la persona que desempeña el negocio obra a nombre propio, sin declarar el
nombre del individuo que le ha hecho el encargo.”
El agente, en esta modalidad, cuando celebra el negocio, no debe mencionar el nombre del comitente. El agente celebra
el negocio con el tercero a su propio nombre aunque por cuenta ajena.
Como consecuencia de esta distinta forma de actuar, en esta modalidad, el comitente no queda vinculado frente al tercero.
Quien se vincula es directamente el agente.
En esta modalidad, los actos celebrados como agente, suponen el establecimiento de relaciones entre el agente y el
tercero. No se crean relaciones jurídicas entre el comitente y el tercero. El art. 337 dispone:
“El comisionista queda directamente obligado hacia las personas con quienes contratare, sin que éstas tengan acción
contra el comitente, ni éste contra aquéllas...”
De esta manera, se evidencian ciertas ventajas:
La primera ventaja es el secreto para el comitente. El agente celebra negocios y los terceros no saben por cuenta de
quién.
Eventualmente, el comitente aprovecha del crédito y del conocimiento del agente en una plaza determinada y que el
comitente no tiene, por estar radicado en otra.
El tercero tiene frente a sí al agente, conocido en la plaza. No tienen por qué informarse sobre la solvencia del comitente,
ni tienen por qué analizar la extensión de sus poderes.

* Agencia y mandato comercial

En otra modalidad el agente asume la representación del principal y no sólo promueve sino que, también, celebra contratos
de compraventa en nombre del principal y por cuenta de éste. En esta segunda modalidad su actuación se asimila a la
del mandatario.

* Agencia y corretaje
Según adelantamos, puedo ocurrir que el denominado "agente", se limite a mediar en la circulación de bienes acercando
interesados en comprar al principal, interesado en vender. A este "agente" se le encarga en la plaza en que tiene su
domicilio comercial, en que ha establecido una casa de comercio, buscar compradores a quienes ofrecerá los productos
del principal, con los cuales ajustará precios y condiciones de pago. Cuando se cierran las bases de un negocio, trasmite
la oferta de compra completa al preponente. También, debe remitirle sus informaciones.
Quien acepta o rechaza las ofertas trasmitidas, en este caso, es el principal. Si la acepta trasmite su declaración de
voluntad directamente al ofertante o lo hace sirviéndose de la intermediación del agente. Entonces, la conclusión definitiva
del negocio se realiza entre el dueño del bien y el tercero.
Desde esta perspectiva, su figura parecería asimilable a la del corretaje.

3. Franquicia
a. Concepto
Contrato según el cual una parte, denominada franquiciante, se obliga a ceder el uso de su marca, patente y los métodos
de producción y venta (know how) de sus productos y servicios a la otra parte, denominada franquiciado, quien se obliga
a pagar un precio (pago inicial más un canon) y a producir o comercializar bienes y servicios de acuerdo con las
condiciones establecidas por el franquiciante.

Es común el otorgamiento de franquicias para la prestación de servicios de comida. Estamos ante la realidad en que los
propietarios de marcas de prestigio, imponen sus productos y los comerciantes minoristas que no están en condiciones
de competir con esas marcas, tienen como alternativa la de utilizar esas marcas bajo el régimen de la franquicia.

* Contenido obligacional
El contrato de franquicia pone en relación al concedente o franchisor o franquiciante y al franchisee o franquiciado.
El franquiciante se obliga a ceder el uso de su marca al franquiciado y suministrarle los instrumentos para producir y
comercializar los productos o los servicios con esa marca. Entre los medios para producir y comercializar los productos o
servicios, se pueden incluir los siguientes: el engineering que implica un estudio previo a la creación del negocio para la
realización y puesta en marcha de los arreglos y de las instalaciones necesarias y adecuadas para explotar la marca; el
marketing, es decir los métodos, medios y técnicas de comercialización: estudio de mercado en el plano nacional, regional
o local y publicidad sobre el lugar de venta y el producto, sobre ventas promocionales y lanzamiento de productos nuevos;
la formación profesional para el personal del franchisee; y una organización contable y administrativa de su empresa..

El franquiciado, como comerciante autónomo y que actúa para sí, financia las inversiones, realiza la función comercial
bajo su responsabilidad y retribuye los servicios al franquiciante, pagándole un derecho de utilización de la marca en
oportunidad de concertar el contrato de franquicia o en cuotas. El franquiciado es un comerciante autónomo, pero está
sometido al contralor del franquiciante, quien vigila si aquél sigue las instrucciones y condiciones establecidas en el
contrato de franquicia.
El precio por la franquicia, generalmente, consiste en un pago inicial al cual se agregan pagos periódicos (canon),
relacionados con los ingresos del franquiciado. Ese precio puede responder a distintos conceptos; puede ser la
contraprestación por la concesión del uso de la marca y puede ser, también, la contraprestación por el arrendamiento de
equipos o por los servicios que presta el franquiciante. Puede, también, pactarse una participación en las ganancias del
franquiciado (regalías).

A la vez, el franquiciado asume múltiples obligaciones que se relacionan con la forma y condiciones de la producción y
comercialización y del uso de la marca, para asegurar el éxito de la marca franquiciada que sirve a las dos partes.
Se le impone al franquiciado utilizar locales con determinadas instalaciones y equipos con imposición de sus condiciones
y decoración y se le impone obligaciones de conservación y mejoramiento del local y mobiliario. Se le obliga a contratar
determinado personal, a quien se le instruirá previamente sobre sus cometidos. Se le obliga a efectuar publicidad, que
resultará del uso de emblemas en el propio local del franquiciado. Incluso se le puede imponer un sistema de
contabilización, en especial, cuando el precio de la franquicia se relaciona con ingresos del franquiciado.

Se le impone, también, obligación de reserva. El franquiciado no podrá divulgar las técnicas de producción y
comercialización del franquiciante.
Las obligaciones referidas y otras antes mencionadas se sancionan diversamente y pueden llevar, incluso, a la revocación
del contrato.

* Diferencia de la franquicia con respecto a otros contratos

En la franquicia no hay, estrictamente, un contrato de distribución. El franquiciado no compra para revender sino que
adquiere el derecho al uso de una marca y de métodos de producción y comercialización. Generalmente, el franquiciante
celebra contratos similares con otros comerciantes, formando una red de contratos, asignando zonas y exclusividades.
Sin embargo, queremos aclarar que la franquicia puede contener elementos del contrato de suministro o de distribución y
viceversa, en muchos contratos de suministro o de distribución se incorpora la figura de la franquicia. Es decir que las
figuras se ligan en múltiples formas.

* Naturaleza jurídica
De las obligaciones que asumen las partes puede concluirse que el contrato de franquicia es un contrato de naturaleza
compleja, en el cual se combinan distintas figuras contractuales.
El contrato central y principal es la licencia para el uso de una marca y un nombre comercial.
El art. 63 de la Ley 17.011 de 1998 se refiere a las franquicias que contengan una licencia de marcas y dispone se le
apliquen los arts. 57 y ss. Se deben registrar en el Registro de Licencias de Marcas a cargo de la Dirección Nacional de
la Propiedad Industrial.
Complementariamente, se puede celebrar un contrato de arrendamiento de bienes o equipos que proporcione el
franquiciante y un arrendamiento de servicios, en tanto el franquiciante se obliga a prestar distintos tipos de servicios. Así,
también, puede integrar la franquicia un pacto de suministro.

b. Caracteres del contrato

* Contrato de duración
Es un contrato de duración, puesto que el uso de la marca se dispondrá por el tiempo que se fije.
Con respecto a este contrato como respecto a otros contratos de distribución, se plantea la posibilidad de la ruptura
unilateral del contrato, cuando no se estableció plazo. También, genera controversias los contratos en que se fijan plazos
cortos y en que el franquiciante se niega a renovar los plazos, a su vencimiento.

* Contrato de colaboración
El contrato se celebra en interés de las dos partes. Al franquiciante le interesa mantener el prestigio de su marca y obtiene
un provecho con la cesión de su uso. Por ello, durante el plazo del contrato prestará su colaboración para la actividad que
presta el franquiciante.

* Exclusividad
Generalmente el franquiciante atribuye una zona de exclusividad y, a su vez, el franquiciado se obliga a dedicarse
exclusivamente a la explotación del giro con el régimen de la franquicia.

III. Auxiliares vinculados a la distribución

Hasta aquí hemos analizado a la distribución desde su perspectiva contractual. En las líneas siguientes analizaremos a
los sujetos que realizan la distribución, en tanto auxiliares de comercio.

A. Distribuidores y concesionarios
No existen diferencias sustanciales entre un distribuidor y un concesionario. En los dos casos, el comerciante designado
actuará comprando al fabricante o al importador, y, luego, revendiendo lo que compra, generalmente en régimen de
exclusividad para determinada zona y en condiciones que se le imponen en el contrato de distribución o concesión.

1. Distribuidores en sentido estricto

El distribuidor, propiamente dicho, es un auxiliar comerciante que se obliga a comprar a un comerciante principal los
bienes que éste, a su vez, se obliga a suministrarle, para revenderlos - a nombre y por cuenta propia - a comerciantes
minoristas, en las condiciones establecidas en el contrato de distribución. La remuneración del distribuidor surge de la
diferencia entre el precio de compra al fabricante o importador, y el precio de reventa al comerciante minorista.
El contrato de distribución no está legalmente regulado. Es innominado aunque socialmente típico. Generalmente, el
contrato contiene cláusulas que limitan la distribución a una zona determinada. Es común, también, que se obligue al
distribuidor a no comercializar productos de otros fabricantes.
Asimismo, se suele otorgar la distribución en régimen de exclusividad para dicha zona. Esto significa que el fabricante no
puede designar otro distribuidor para esa zona ni vender directamente en ella. Sin embargo, la existencia de un pacto de
exclusividad no hace a la esencia de esta figura.
Es frecuente establecer que el precio de venta y reventa se fije por el fabricante o quien otorgue la distribución. Se suele
estipular ventas mínimas a cargo del distribuidor. También, es frecuente que en el contrato se estipulen las condiciones
de venta o se disponga que el distribuidor debe someterse a instrucciones que se le impartan. Generalmente se impone
tener vehículos propios de determinadas características para realizar la distribución, se exige que se contrate el personal
adecuado y competente. Se suele prever un régimen de publicidad y, en algunos casos, los elementos para la publicidad
son dados por quien otorga la distribución. Incluso, se puede imponer un especial sistema de contabilidad para las
registraciones de operaciones que se celebren. También, es corriente que el fabricante de la exclusividad al distribuidor
para la comercialización de su producto y que el distribuidor, a su vez, se comprometa a dedicarse exclusivamente a esa
comercialización.

2. Concesionarios
Concesionario es un auxiliar que se obliga frente al comerciante principal a adquirir ciertos productos a los efectos de
comercializarlos dentro de una determinada zona. El comerciante concedente se obliga a proveer al concesionario de
esos productos para que éste pueda comercializarlos en una zona determinada.
Esta figura no es sustancialmente diferente a la del distribuidor. En general, se llama concesionario al distribuidor de
productos de alta tecnología y valor, a quien se le impone un servicio de post-venta. En efecto, en los contratos en que se
les designa, se les suele imponer obligaciones accesorias: atención y reparación de los bienes, intermediar en la venta
de repuestos, asesorar sobre su uso, prestar servicios de mantenimiento y poseer un establecimiento que cuente con
instalaciones adecuadas.
El concesionario actúa por cuenta propia pero un régimen particular, en que el vendedor le impone condiciones de
comercialización, zonas de exclusividad, pudiéndose obligar el concedente, a su vez, a otorgarle exclusividad. Se le suele
imponer el precio y forma de la reventa, un sistema de publicidad, condiciones de local a emplear y hasta los uniformes
de los empleados de sus establecimientos. El concesionario puede valerse de subconcesionarios o de agentes, para
llegar a zonas más alejadas de su establecimiento principal.
No existe una disciplina especial legal para la figura analizada.

B. Agentes
Agente es el auxiliar que se obliga a promover o concluir contratos, establemente, dentro de una zona determinada,
generalmente, en un régimen de exclusividad.
El agente generalmente cuenta con un establecimiento comercial y recibe encargos para vender bienes de un fabricante
o de un importador o de un comerciante mayorista. Puede actuar de varias maneras:
1. acercando al interesado en comprar a quien le hizo el encargo (en este caso, actúa como corredor);
2. concertando el negocio, asumiendo la representación del dueño de los bienes (su figura se acerca a la del mandatario);
3. puede suceder que actúe, también, como comisionista.
En todos los casos, el agente recibe como contraprestación una comisión.
El agente realiza su actividad en su propio establecimiento, afectando todos sus bienes a ella. Los gastos de su
establecimiento, de su organización empresaria y de las operaciones de agenciamiento, son de su cargo. Corre el riesgo
de la actividad asumida. Se distingue, por ello, del viajante o vendedor de plaza, porque no es un dependiente, no es un
subordinado sino que el agente es un auxiliar autónomo, con su propio establecimiento y organización empresaria.

No existe un régimen legal establecido para esta figura. Generalmente, el agente actúa en régimen de exclusividad en el
país o en una zona en que se le marca. Se comporta como un mandatario, comisionista o corredor, pero dentro de su
establecimiento, afectando a esa actividad todas sus instalaciones propias. La comercialización se hace siguiendo
instrucciones del dueño de los bienes, que puede imponer precios, modalidades de venta y una publicidad especial.
Según cómo actúe en cada caso, encuadrará o no en la definición de comerciante.
Entonces, cuando el agente actúa como corredor, le son aplicables las mismas consideraciones que la doctrina realiza
respecto de la calidad de comerciante o no del corredor. En mi opinión, el corredor es un comerciante porque realiza por
cuenta propia, como profesión habitual, un acto de comercio: el corretaje.
Si el agente actúa como mandatario o comisionista, no es comerciante, porque no actúa por cuenta propia.

Cesión de crédito mercantil

El contrato de cesión de crédito está regulado tanto en el Código Civil (CC), como en el Código de Comercio (CCom).
En las líneas siguientes, sin perjuicio de brindar un concepto de cesión de crédito aplicable en ambos ámbitos,
analizaremos el régimen mercantil.
En oportunidad de dicho análisis, haremos las distinciones que correspondan respecto al régimen civil.

I. Concepto de cesión de crédito

La cesión de crédito es un contrato por el cual una parte (cedente) se obliga a transferir a otra (cesionario), un crédito no
endosable que tiene a su favor contra un tercero (cedido) y la otra (cesionario) se obliga a pagar un precio por esa cesión.
El contrato de cesión de crédito es un título hábil para la transmisión de la propiedad de un derecho de crédito contra un
deudor en particular. Si el crédito es endosable, no se requiere un contrato de cesión de crédito para que opere su
transmisión, puesto que ésta se logra mediante el endoso y la entrega del título donde está incorporado el crédito.

A. Partes en el contrato de cesión de crédito

Las partes en este contrato son dos: el cedente (poseedor del crédito) y el cesionario (futuro titular).
Además de estas personas existe un tercer sujeto que, si bien no es parte, está interesado en la cesión: es el deudor del
crédito en cuestión a quien se llama cedido.

B. Contenido obligacional
La obligación principal del cedente consiste en transmitir al cesionario la propiedad de un crédito.
La obligación principal del cesionario es pagar el precio.

C. Caracterización del contrato de cesión de crédito

El contrato de cesión de crédito es consensual, ya que se perfecciona por el simple acuerdo de partes. El CCom no
establece formalidades especiales para el perfeccionamiento de este contrato.
La entrega del título donde consta el crédito, prevista en el art. 768 del CC y en el art. 529 del CCom, no es un requisito
de perfeccionamiento sino un requisito de eficacia del negocio traslativo del dominio (tradición)..
Art. 768 CC: "La tradición de los derechos se verifica: o por la entrega de los documentos que sirven de título o por el uso
del uno y la paciencia del otro, como en las servidumbres.
Sin embargo, la tradición de un crédito cedido no surte efecto, mientras no se denuncie o notifique la cesión al deudor.
El inciso precedente no se refiere a los créditos transmisibles por endoso o al portador o en otra forma, con arreglo a leyes
particulares."

II. Regulación de la cesión de crédito

La cesión de aquellos créditos que no son endosables, se encuentra regulada tanto en el CCom (arts. 563-571 CCom),
como en el CC (arts. 1757-1766 CC).
A. Problema de la duplicidad de regímenes
El CCom no establece criterios para distinguir la cesión de créditos comercial de la civil.

1. Tesis de la derogación del régimen mercantil

Esto podría conducir a la conclusión de las disposiciones del CCom sobre cesión de créditos han sido derogadas por las
disposiciones del CC, puesto que éste es posterior a aquél.

2. Tesis de la vigencia del régimen mercantil

Si se considera que ambas normas se encuentran vigentes, se deben determinar los elementos que se han de considerar
para determinar cuándo se aplica un régimen y cuándo se aplica el otro.
Mercantilización subjetiva de la cesión de crédito:
Puede considerarse que se está frente a una cesión de crédito mercantil, cuando este contrato se celebra entre dos
comerciantes. Tal como establece el art. 5 del CCom, los actos de los comerciantes se presumen comerciales.
Mercantilización objetiva de la cesión de crédito:
Podría entenderse que será comercial la cesión cuando el crédito que se cede tiene naturaleza comercial.
Así, por ejemplo, sería aplicable el régimen mercantil a la cesión de un crédito originado en un contrato de préstamo que
un sujeto le realiza a otro, para que lo destine a operaciones de su tráfico (art. 700 CCom). Lo sería, también, la cesión
del crédito por el precio de una compraventa mercantil.
Del mismo modo, consideramos que se aplica el régimen mercantil de este contrato, a los títulos valores de contenido
dinerario, en algunos casos como, por ejemplo, si el título se emite a la orden con la cláusula no endosable.
En general, los títulos valores se trasmiten por la simple entrega, si son al portador y por endoso, seguido de la entrega,
cuando son nominativos, tal como dispone el art. 36 del Decreto Ley n° 14.701/1977, de 12 de setiembre, de Títulos
Valores (DLTV).
En cambio, no se puede endosar el cheque que contenga la cláusula «no a la orden» u otra similar. Este cheque sólo
puede ser trasmitido por la vía de la cesión de créditos no endosables, tal como se infiere de lo dispuesto por el art. 8, §
2, del Decreto Ley n° 14.412/1975, de 8 de agosto, de Cheques (DLCh).

B. Problema de la insuficiencia en la regulación específica de la cesión de crédito mercantil

Estrictamente, al contrato de cesión apenas se le dedican tres artículos (arts. 566 a 568). El resto del articulado se dedica
a establecer las condiciones que se deben cumplir para que el contrato de cesión se torne eficaz frente al cedido (art.
563), la actitud que puede adoptar el deudor cedido y sus consecuencias (art. 564 y 565) y los derechos de la persona
contra quien se ha cedido un crédito litigioso (arts. 569 a 571).
La regulación que proveen esos artículos es parcial. Los vacíos en la regulación de la cesión de crédito deben ser
completados en la forma que establece el art. 16 del CC. Esto significa, que se debe acudir, en primer lugar, a los
fundamentos de las leyes análogas.
En particular, la cesión de créditos mercantil tiene analogía con dos contratos: con la compraventa comercial y con la
cesión de créditos civil.
La analogía con la compraventa comercial deriva de que, en última instancia, la cesión de créditos es una compraventa.
Si bien se observa, en la cesión de créditos, al igual que en la compraventa, el cedente se obliga a transferir la propiedad
de una cosa a cambio de un precio. La cesión de crédito sólo le ha merecido una regulación especial al legislador, por la
particularidad que tiene que la compraventa recaiga sobre un bien incorporal.
Es evidente que el legislador así lo entendió y por eso la regulación del contrato de cesión de créditos se encuentra a
continuación del contrato de compraventa. El art. 566 del CCom se refiere a la "venta o cesión de un crédito", de lo cual
se desprende que se considera a la cesión de crédito como una especie de compraventa.
La analogía con la cesión de créditos civil es obvia, pero la aplicabilidad de las normas del CC a un contrato mercantil
podría depender de la posición que se asuma en cuanto a la autonomía del Derecho comercial.
En nuestra opinión, en lo no previsto en los arts. 563-571 CCom se aplica lo dispuesto para el contrato de compraventa
comercial en el propio CCom, así como, eventualmente, lo dispuesto en los arts. 1757-1766 CC, en tanto lo allí previsto
no sea contradictorio con el régimen mercantil.

III. Análisis del régimen de la cesión de créditos mercantil

A. Legitimación
Tal como en la compraventa (art. 513 CCom), el cedente puede ser, o no, propietario del crédito que es objeto del contrato.
Claro que, una vez perfeccionado el contrato de cesión, el cedente queda obligado a entregar al cesionario el documento
representativo del crédito, so pena de responder por las pérdidas y daños que de su falta resultasen (art. 514).

B. Obligación de garantía
Sin perjuicio de ese contenido obligacional básico, el CCom le impone al cedente una obligación de garantía.
El cedente garantiza la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la cesión. No responde, en cambio, por la solvencia
del cedido, a menos que se hubiera expresamente obligado a ello y sólo hasta la suma concurrente del precio que recibió
en virtud de la cesión (art. 567).
No obstante, aunque se haya obligado a responder por la solvencia del cedido, su responsabilidad sólo se refiere a la
solvencia de éste al momento de la cesión y nunca a la futura (art. 568).

C. Transferencia del crédito

Para la transferencia de créditos no endosables, no es suficiente el perfeccionamiento del contrato de cesión.
El contrato, como es de regla en nuestro Derecho, no tiene efecto real.
Para que la transmisión de la propiedad sobre el crédito se realice, se requiere del modo tradición.
Siendo el objeto de contrato de cesión un bien inmaterial, la tradición, forzosamente debe ser simbólica. Resulta implícito
de los artículos que se refieren a la cesión de crédito – especialmente de la civil – que la tradición del crédito se realiza
mediante la entrega de los documentos que sirven de título (art. 768 CC y art. 529 CCom).
La mera tradición, sin embargo, no surte efecto, mientras no se denuncie o notifique la cesión al deudor (art. 768, inc. 2,
CC) o éste renueve su obligación en favor del cesionario (art. 1758 CC y art. 563 CCom).

1. La entrega del título

La transferencia de un crédito no endosable depende, necesariamente, de que concurra el modo tradición. El contrato de
cesión de crédito no es un contrato con efectos reales inmediatos, como tampoco lo es la compraventa. Sus efectos son
obligacionales. Es un título que requiere de un modo para transmitir el dominio.
Según explica con toda claridad Gamarra, en el régimen uruguayo no hay duda de que el solo acuerdo de voluntades no
transfiere el crédito. La entrega del título (con las anotaciones y firma que establece el art. 1757 del CC), es el hecho que
determina el traspaso del crédito del cedente al cesionario..
Según se acaba de exponer, en la cesión de créditos la tradición se verifica mediante la entrega de los documentos que
sirven de título.. Así lo entiende nuestra jurisprudencia desde hace casi cien años:
“La cesión de un crédito debe cumplirse acompañada de la entrega y transferencia del título, ya que, como lo establece
el art. 1757 del C. Civil, es necesario que el título se encuentre en poder del cesionario, pues de lo contrario no podría
realizarse la condición indispensable de su exhibición al verificarse la notificación.”.
El “título” a que se refiere el art. 1757 no es la fuente de la obligación, sino el documento en que debe asentarse la
obligación y en el que se anotará el traspaso del derecho, con la designación del cesionario y la firma del cedente..
Precisamente, la forma más compatible de tradición simbólica, en el caso de la cesión de crédito es la entrega de la
factura (n° 3, art. 529 CCom).

2. La notificación al cedido o la renovación de su obligación

La entrega de la factura es necesaria para la transmisión del crédito pero no es suficiente. El art. 563 del CCom – al igual
que el art. 1757 del CC – establece que la cesión es ineficaz, en cuanto al deudor si, una vez notificado, éste no la
consiente o si no renueva su obligación en favor del cesionario.
La notificación puede ser realizada por cualquiera de las partes del contrato de cesión. Sin embargo, quien tiene un interés
específico en obtener la oponibilidad de la cesión es el cesionario.
La hipótesis de que el deudor efectúe una declaración, eventualmente en el mismo contrato de cesión, en la cual accede
a renovar su obligación con el cesionario, no ofrece mayores dificultades. En cambio, la hipótesis en que se lleva a cabo
una notificación al deudor, ha motivado un esfuerzo interpretativo importante por parte de la doctrina.
a. Relevancia de la notificación
La notificación del cedido no es un requisito de validez del contrato de cesión. Sin embargo, es un requisito preceptivo
para dotar de eficacia a la tradición, a menos que el deudor hubiera renovado su obligación en favor del cesionario (en
cuyo caso la notificación sería, obviamente, superflua).
La falta de notificación hace inoponible la cesión respecto del cedido. Por lo tanto, mientras no se haya notificado la cesión,
el cedido paga lícitamente al cedente.
El art. 1757 del CC – norma que consideramos aplicable supletoriamente al régimen de la cesión mercantil – establece
que el cesionario no se considera dueño del crédito con respecto a terceras personas, mientras no denuncie o notifique
la cesión al deudor. Sobre la base de esta disposición, la doctrina explica que, de por sí, el negocio obligacional no
transfiere el crédito. La notificación es necesaria para operar el negocio dispositivo de transferencia del crédito que se
basa en el contrato de cesión, en cuanto negocio básico de carácter obligacional. Verificada la tradición, la norma señala
que no produce efectos mientras no se produzca la notificación.. La tradición no produce su efecto típico (transferencia
de la propiedad), aun cuando coloca al cesionario en condiciones de notificar la cesión al deudor, en cuyo instante, se
hace oponible tanto respecto de éste como de los terceros..
Así se ha entendido en nuestra jurisprudencia desde larga data:
“La notificación de la cesión del crédito al deudor es indispensable, no sólo para que la cesión sea eficaz frente a éste,
sino también para que pueda ser válida frente a terceros. Hasta tanto esa formalidad no se cumpla, el cesionario no
adquiere la propiedad del crédito cedido, sin perjuicio del valor de la cesión entre las partes.”.
Cuando el art. 1757 del CC se refiere a la notificación de la cesión, no está aludiendo al contrato sino a la transmisión del
derecho de propiedad sobre el crédito. Si no existió tradición, no hay nada que notificar al deudor, puesto que el cesionario
todavía no es dueño del crédito.
b. Forma de la notificación
Tal como señala Gamarra - respecto de la cesión de crédito civil - que al deudor se le haya puesto en conocimiento de la
cesión no implica que se le haya notificado. La exigencia de que se verifique una notificación, no está meramente dirigida
a hacer conocer la cesión al deudor, sino que cumple una función preceptiva en cuanto impone un comportamiento futuro
al destinatario de la misma..
Cuando se está ante una función preceptiva, la forma asume una función constitutiva, en cuanto el contenido no será
influyente y válido en una forma diferente a la preceptuada por la Ley. Según enseña Gamarra, el valor normativo que el
contenido adquiere para los destinatarios, se presenta justamente unido a la forma, es decir, al tipo de acto en que aquél
es llevado a su conocimiento y aparece, por tanto, inescindible de tal forma, que no es sustituible por equivalentes..
El acto de la notificación debe estar dirigido pura y exclusivamente a hacer conocer al deudor la cesión. Por consiguiente
– continúa Gamarra – no pueden admitirse como formas idóneas de notificación aquellos actos que, persiguiendo una
finalidad diversa, pueden conducir, también, a que el deudor se entere de la cesión. La inobservancia de la forma apareja
la indiferencia (inidoneidad) del conocimiento que el deudor pueda tener.. Esta clara caracterización del acto de
notificación de la cesión – enteramente trasladable al ámbito mercantil - ha sido de recibo por nuestra jurisprudencia..

3. Actitudes del deudor cedido

Una vez notificado de la cesión, se le abren al deudor tres posibilidades: consiente la cesión, guarda silencio o se opone
a la misma.
a. Consentimiento del deudor
No cabe duda de que el consentimiento del deudor no tiene nada que ver con el perfeccionamiento del contrato de cesión.
Éste no es un negocio jurídico trilateral. Sólo son partes el cedente y el cesionario.
A pesar de ello, el art. 563 somete la eficacia de la cesión al consentimiento del deudor cedido. En principio, entonces, si
dentro de los tres días a contar de la notificación, el deudor hace constar su negativa de aceptación, la cesión es “ineficaz”
a su respecto.
Parece claro que, si el deudor consintió la cesión o renovó su obligación en favor del cesionario, queda ligado con el
nuevo acreedor y no puede pagar lícitamente a otra persona, puesto que así lo establece expresamente el inc. 2, tanto
del art. 563 del CCom como del art. 1758 del CC.
Es absolutamente claro, también, que si la cesión es consentida – expresa o tácitamente – por el deudor, el derecho de
crédito del cesionario cobra autonomía. Contra su derecho sólo podrá oponer el deudor, aquellas excepciones que
"resulten de la naturaleza misma del crédito" como, por ejemplo, la de prescripción. Así surge de lo dispuesto en los arts.
564 y 565 del CCom, similares a los arts. 1759 y 1760 del CC.
b. Silencio del deudor
El deudor cedido cuenta con un plazo de sólo tres días, contados desde la notificación, para manifestar que se niega a
aceptar la cesión. Pasado ese breve término, se supone que consiente la cesión (art. 565 CCom y art. 1759 CC).
c. Negativa de aceptación
La negativa a la aceptación no permite que el deudor se mantenga desvinculado del cesionario. De lo dispuesto en los
arts. 564 y 565 del CCom – idénticos a los arts. 1759 y 1760 del CC – se desprende que el deudor cedido que negó su
aceptación, no puede ignorar la cesión. La cesión es igualmente válida y eficaz.

Sin embargo, de estos artículos surge que la negativa de aceptación tiene la virtualidad de permitirle deducir contra el
cesionario, excepciones "que no resulten de la misma naturaleza del crédito" (art. 564 CCom), tal como habría podido
oponerlas al cedente, "aun las meramente personales" (art. 565 CCom). Éste sería el caso, por ejemplo, de la excepción
de compensación, a la que se remite expresamente el art. 1760 del CC.. Es, también, el caso de la excepción de pago.
La doctrina civilista y la jurisprudencia, han propuesto diversas interpretaciones para superar la contradicción entre la
consecuencia que el art. 1758 del CC atribuye al no consentimiento de una cesión debidamente notificada (la ineficacia
en cuanto al deudor) y la consecuencia que los arts. 1759 y 1760 le atribuyen a la negativa de aceptación formulada por
el deudor (posibilidad de deducir contra el nuevo acreedor, excepciones que no resultan de la naturaleza del crédito, aun
las meramente personales que se tuvieren contra el cedente).

C. Transmisión de accesorios
La cesión de un crédito comprende sus accesorios, como las fianzas, hipotecas y privilegios (art. 566). Entendemos que,
en consecuencia, simultáneamente o después de la cesión de un crédito, se deben instrumentar las transferencias de las
garantías constituidas con las exigencias legales requeridas, según el caso..

E. Cesión de crédito litigioso

Un crédito se considera litigioso si ha habido demanda y contestación sobre el fondo del derecho (art. 571).
La persona contra quien se ha cedido un crédito litigioso puede compeler al cesionario a que le libere, abonándole el
precio de la cesión, más los intereses y las costas. Este derecho debe ser ejercido por el deudor, dentro del mes siguiente
a la notificación de la cesión (art. 569).
Esta facultad no puede ejercerse en dos casos: si la cesión fue hecha a un coheredero o comunero del crédito cedido o
si ha sido hecha a un acreedor del cedente, en pago de su deuda (art. 570).

F. Cesión de créditos futuros

La cesión, tal como está regulada en nuestro CC, presupone la existencia del crédito (García de Enterría, Contrato de
factoring y cesión de créditos [1996], p. 87), cosa que es imposible en la cesión de créditos futuros.
En el art. 1757, inc. 2, del CC se establece que la notificación deberá hacerse con “exhibición del título”, que deberá llevar
anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente. La exigencia de la exhibición
del título, así como la de la anotación, implica necesariamente la existencia del título que se cede.
En el mismo sentido, el art. 1762 presupone la existencia del crédito, al establecer la responsabilidad del cedente.
Cuando el crédito que se cede carece de existencia al tiempo de celebrarse el contrato, éste se encuentra afectado por
una nulidad absoluta, originada en la falta de objeto (Gamarra, Tratado de Derecho Comercial Uruguayo, t, 4 [2006], p.
398).
La existencia del crédito es un presupuesto necesario para que el cesionario pueda adquirir el derecho. Cuando el crédito
no existe, el traspaso al cesionario no se verifica (Gamarra, íd., p. 399).
La aplicación por analogía de la norma sobre compraventas que admite la venta de cosa futura (art. 1283), fue una tesis
sustentada por Panuccio, en 1955 (La cessione volontaria dei crediti nella teoria del transferimento). Hoy la doctrina
nacional rechaza esta tesis. Dice Gamarra:
«Pero lo que no me parece impecable es la generalización de tales nociones a la cesión de créditos, por la sencilla razón
de que en este contrato no existe una cosa en sentido material, sino exclusivamente un derecho. De donde, la inexistencia
del derecho, en la cesión de créditos, equivale a la inexistencia (total) de la cosa, en la compraventa…
… en la cesión de créditos, la ausencia de derecho en el cedente no puede colocarse en el mismo plano (que la falta de
legitimación del vendedor) si se considera el caso en que el crédito sea inexistente. Claro está que aquí falta también el
derecho (como en la venta de cosa ajena), pero la diferencia estriba en que este derecho conforma toda la materia del
contrato de cesión, y por ende, es inconcebible la posibilidad de cumplimiento del contrato, a diferencia de lo que pasa
con la venta de cosa ajena.» (Gamarra et al., op. cit., pp. 400 y 401).
En este sentido, también, se ha pronunciado nuestra Suprema Corte de Justicia, en la sentencia n° 93 de 5 de mayo de
2010 (red. Van Rompaey Servillo). En ésta se consideró responsable al cesionario, en tanto la cesión del crédito no era
posible porque el crédito todavía no existía al momento de la cesión:
«(…) los cedentes demandados, son responsables ante el cesionario actor, por la inexistencia del crédito al momento de
la cesión, en virtud de la garantía que consagra el art. 1762 del C. Civil. El crédito cedido no era tal, pues es un hecho
cierto que cuando celebraron la cesión era inexistente (…) la cesión de crédito celebrada entre las partes (…) careció de
objeto en tanto el crédito que se afirmó ceder, no existía aún. No se puede ceder un crédito que no esté en su patrimonio.»

IV. Diferencias con la cesión de créditos civil

A. Onerosidad de la cesión mercantil
El contrato de cesión de crédito mercantil es un contrato oneroso. Consecuentemente, es bilateral, puesto que impone
obligaciones a carga de ambas partes. En el ámbito civil, alguna doctrina admite la posibilidad de que la cesión sea gratuita
y unilateral (cesión –donación). En este caso, se le aplican las reglas de la donación.

B. Silencio del CCom en cuanto a la exhibición del título

El CCom se limita a establecer que las cesiones de créditos no endosables son ineficaces, en cuanto al deudor, mientras
no le son notificadas, y las consiente, o renueva su obligación en favor del cesionario (art. 563 CCom).
En cambio, la notificación al cedido ha sido descripta con detalle por el CC. Debe hacerse con exhibición del título, que
llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente (art. 1757 CC). Por
lo tanto, de acuerdo con lo que establece el art. 1758 del CC, si no se exhibe el título, la cesión es ineficaz y el cesionario
no puede ser considerado como dueño del crédito (art. 1757, inc. 1).
Entendemos que estas disposiciones son aplicables, también, a la cesión mercantil. En nuestra opinión, se trata de un
vacío en la legislación mercantil, que debe ser completado con lo dispuesto en las leyes análogas que, en el caso, es la
cesión de crédito civ

Concepto de intermediación financiera

El Decreto Ley n° 15.322/1982, de 17 de setiembre, de Intermediación Financiera (DLIF) se denomina "Ley de

Intermediación Financiera", porque se refiere precisamente a lo que se califica como intermediación financiera en el art.
1, inc. 2. La norma proporciona la siguiente definición de intermediación financiera:
“A los efectos de esta ley se considera intermediación financiera la realización habitual y profesional de operaciones de
intermediación o mediación entre la oferta y la demanda de títulos valores, dinero o metales preciosos.”
Según surge de la exposición de motivos, la definición no abarca la totalidad de la actividad financiera, o sea todo el
comercio o manejo de instrumentos financieros. La intermediación financiera es una especie del género actividad
financiera.
A los efectos, entonces, de delimitar el concepto de intermediación financiera, procederemos a desglosar cada uno de los
elementos de la definición legal.

I. Oferta y demanda de títulos valores, dinero o metales preciosos

Según explica Cajarville, la naturaleza financiera de la intermediación resulta del objeto sobre el que recae:
la oferta y demanda de títulos valores, dinero o metales preciosos..
Oferta y demanda refieren al comportamiento de determinados sujetos en el mercado financiero: los ofertantes, que
transferirán a otros sus recursos financieros, y los demandantes, que adquirirán la disponibilidad de esos recursos..
El art. 1 del Decreto Ley de Títulos Valores n° 14.701 de 1977 define a los títulos valores:
“Los títulos valores son los documentos necesarios para ejercer el derecho literal y autónomo que en ellos se consigna”.
Obsérvese que el derecho a que refiere la definición de título valor, no necesariamente tiene por objeto un recurso
financiero.. La doctrina unánimemente considera comprendidos en la definición a los títulos valores representativos de
mercaderías (como las cartas de porte) y a los títulos valores de participación (como las acciones).
Dinero es tanto la moneda nacional como la moneda extranjera, tanto metálica como en papel..
Los metales preciosos son el oro, la plata, el platino.
La intermediación alcanzada por el DLIF es la referente a la oferta y demanda de esos metales para uso financiero, no en
cuanto a su utilización industrial..

II. Intermediación o mediación

La actividad puede ser de intermediación propiamente dicha o de mediación.
En la intermediación, un sujeto adquiere para volver a trasmitir.
En la mediación, un sujeto acerca a los interesados en la adquisición y enajenación de determinados bienes.
No se consideran comprendida en el concepto de intermediación financiera la actividad de quienes operan con recursos
propios..
Por lo tanto, quedaría fuera del concepto legal de intermediación financiera, tanto la actividad de los prestamistas
particulares como la de las cooperativas de crédito.

III. Profesionalidad y habitualidad

La definición legal tiene elementos de la definición de comerciante del art. 1 del Código de Comercio, que establece que
se reputa comerciante a quien ejerce actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual. Aquí se dice que la
intermediación financiera es una actividad de carácter habitual y profesional.
No se considera que existe intermediación financiera cuando una persona realiza un negocio aislado de mediación o
intermediación en operaciones de títulos valores, dinero o metales preciosos.
Profesión es el empleo, facultad u oficio que cada uno tiene y ejerce públicamente (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA,
Diccionario de la Lengua Española, 1970). No basta, entonces, poseer la aptitud o el oficio, se requiere el cumplimiento
efectivo de la actividad de intermediación financiera.

Evolución de la regulación nacional en materia de intermediación financiera

El régimen bancario nacional fue evolucionando a medida que se sucedieron diversos acontecimientos en el plano de la
economía. Tanto las crisis del sistema financiero como las crisis monetarias, han incidido directamente sobre la normativa
aplicable a las entidades de intermediación financiera.
En el régimen del Código de Comercio disponemos de una referencia a las operaciones de banco, en el artículo 7, y la
regulación de diversos contratos que son, en general, aplicables a las principales operaciones de intermediación financiera.
Fuera de esto, los bancos constituían un comerciante más.

I. Desde la creación del Banco República hasta la primera Ley de Bancos

A raíz de una crisis bancaria a fines del siglo XIX, se dictó la Ley 2.230 de 1893 que reguló, entre otras cosas, la liquidación
judicial de las sociedades anónimas y en un capítulo final se estableció que esas normas eran aplicables a los bancos
con las modificaciones que se introducían.

A. Creación del Banco República

La Ley 2.480 del 4 de agosto de 1896 creó el Banco de la República Oriental del Uruguay (BROU). La Ley le asignó a
este banco la función de emitir dinero. La primera emisión fue de billetes de 10 pesos, convertibles en oro o plata.
A partir de 1911, el BROU tuvo el monopolio para la emisión de moneda en el país.
En agosto de 1914 se abandonó la convertibilidad con el oro. Para contrarrestar la desconfianza generada por la medida,
se adoptó una política cambiaria de flotación "sucia", porque el BROU intervenía regularmente con ventas o compras en
el mercado, para incidir en el precio..
En 1931 se establecieron medidas de contralor del comercio exterior, instaurándose un régimen con fijación de distintos
precios para el dólar según las actividades (tipos de cambio diferenciales)..

B. Ley de bancos
En 1938, la Ley 9.756 - conocida como “Ley de bancos” - estableció, por primera vez, una regulación orgánica de la
actividad bancaria privada. Esta Ley contenía, por primera vez una regulación orgánica de la actividad bancaria privada.
Antes de su sanción, la instalación de un banco requería un acto legislativo especial de aprobación. A partir de esta ley,
la autorización es concedida por el Poder Ejecutivo y su control quedó a cargo del BROU.

II. Desde la crisis de 1957 hasta la ruptura de "la tablita"

Nuestra legislación en materia de entidades bancarias no experimentó modificaciones hasta 1965, oportunidad en que se
sancionó la Ley 13.330 conocida como “Ley de Emergencia”. Esta norma fue la respuesta legislativa a la conmoción
nacional creada por las serias dificultades por las que atravesaba nuestro sistema bancario, a raíz de las cuales
desaparecieron un importante número de entidades financieras.. Entre sus disposiciones, la Ley 13.330 prohibió la
instalación de nuevos bancos, así como la apertura de agencias y sucursales.

A. Creación del Banco Central

En 1967 se creó el Banco Central del Uruguay, que sustituyó al BROU en la emisión de dinero y en el control de la
actividad de intermediación financiera..
Hubieron, luego, vaivenes económicos de distinta índole, que afectaron a los bancos. A partir de 1974, comenzaron a
adoptarse medidas de apertura de la economía, conducentes, entre otros objetivos, a transformar nuestro país en una
plaza financiera tentadora para las inversiones nacionales y extranjeras. La primera de estas medidas fue la liberación del
mercado de cambios. En efecto, el 24 de setiembre de 1974, el Banco Central del Uruguay dispuso el libre acceso de
todas las personas al mercado financiero de cambios, agregando que el tipo de cambio pasaría a estar regulado por el
libre juego de la oferta y la demanda..

B. Liberación del ingreso de bancos

Posteriormente, el Decreto Ley 15.207 derogó la prohibición que había dispuesto la Ley 13.330 para la instalación de
nuevos bancos. A partir de esta derogación, se produjo una avalancha de bancos extranjeros en nuestro país.

III. El Decreto Ley 15.322 y sus modificaciones

El elevado número de bancos extranjeros que operaban en nuestra plaza y la crisis financiera provocada por la ruptura
de "la tablita" hizo necesario el dictado de una norma que regulara el sistema de intermediación financiera imperante en
nuestro país.

A. Decreto Ley 15.322

Fue así que, el 17 de setiembre de 1982, se sancionó el Decreto Ley 15.322 sobre intermediación financiera que, sin
perjuicio de las modificaciones introducidas por leyes posteriores, constituye hasta el día de hoy la norma que regula en
forma orgánica el funcionamiento del sistema bancario nacional.. El Decreto Ley ha delegado en el Banco Central del
Uruguay la facultad de reglamentarla.

B. Primera modificación del Decreto Ley 15.322

El Decreto Ley 15.322 fue modificado por la Ley 15.768 de 1985 y por la Ley 16.327 de 1992.

C. Crisis del 2002

Recientemente, debido a la crisis que afectó al sistema bancario en el año 2002 y que determinó la intervención y
suspensión de actividades de varios bancos de nuestra plaza, se dictan la Ley 17.523 y la Ley 17.613, que modifican y
complementan normas de las leyes antes mencionadas e introducen un régimen particular para la liquidación
administrativa de los bancos intervenidos.
En el régimen legal vigente, se dispone para todas las entidades de intermediación financiera una disciplina especial con
un régimen de autorizaciones especiales para su constitución y con un sistema de contralores, en razón de la actividad
específica que realizan, con normas de mayor rigor cuando se trata de bancos.

Atribuciones del Banco Central del Uruguay

El Decreto Ley de Intermediación Financiera n° 15.322 de 1982 (DLIF) establece que toda la actividad de intermediación
financiera está sujeta a esa ley, a los reglamentos y a las instrucciones particulares que dicte el Banco Central del Uruguay
(BCU). Cuando dice reglamentos se ha querido referir a los decretos reglamentarios que dicte el Poder Ejecutivo. Las
entidades de intermediación financiera van a estar sujetas, entonces, a las leyes, los decretos que dicte el Poder Ejecutivo
y a las instrucciones que dicte el BCU.
De alguna manera hay una especie de delegación hacia el BCU, que puede dictar normas, las que se llaman circulares.
También, emite lo que se llaman "comunicaciones" que tienen un contenido más concreto que la circular, que tiene un
carácter más general. La comunicación contiene instrucciones sobre la forma de dar un informe y formularios para redactar
estados contables requeridos.
La Ley n° 16.696 crea y organiza la Superintendencia de las Instituciones de Intermediación Financiera (arts. 38 y ss.)
con funciones que se analizarán.
La Ley n° 18.401 de 2008 – modificatoria de la carta orgánica del BCU - creó la Corporación de Protección del Ahorro
Bancario (COPAB) como persona jurídica de Derecho público no estatal (art. 14).

I. Facultades sancionatorias
Se establece la posibilidad de que el BCU aplique sanciones a las entidades de intermediación financiera y, también, a
sus representantes, directores, gerentes, síndicos y mandatarios. Las sanciones a las entidades están graduadas en
varios incisos y numeradas por orden de gravedad según lo establecido en la Ley n° 16.327. Se reglamentan en la
Recopilación de normas del BCU, arts. 376 y ss.

A. Multas
El BCU puede establecer multas, de hasta el 50 % de las responsabilidad patrimonial neta.
El art. 7 de la Ley n° 17.613 modifica el acápite del artículo 23 de la Ley 16.327 en los siguientes términos:
"Los representantes, directores, gerentes, administradores, mandatarios, síndicos y fiscales de las empresas de
intermediación financiera comprendidas en la presente ley, que actúen con negligencia en el desempeño de sus cargos,
o aprueben o realicen actos o incurran en omisiones que puedan implicar o impliquen la aplicación de las sanciones
previstas en los numerales 3º) a 7º) del artículo 20 de la presente ley, podrán ser pasibles de multas entre UR 100 (cien
unidades reajustables) y UR 10.000 (diez mil unidades reajustables) o inhabilitados para ejercer dichos cargos hasta por
diez años, por el Banco Central del Uruguay."
Cuando una sociedad actúa en el mundo del comercio, lo hace a través de administradores o de mandatarios, pero quien
se vincula por esos negocios es la sociedad; el representante nunca queda afectado por los actos que realice por la
sociedad, salvo algunos casos de excepción que establece la Ley. Este es un caso de excepción legal, pero de mayor
alcance que otras excepciones, pues la responsabilidad se atribuye también a quienes no son representantes (síndicos y
fiscales) y se les atribuye la responsabilidad porque ellos tienen el deber de controlar que no se cometan irregularidades.
En el artículo 24 hay una norma que atribuye al BCU la facultad extraordinaria de poder pedir una traba de embargo sobre
los bienes de las entidades financieras y, también, sobre los bienes de los administradores o directores de esas sociedades
en aquellos casos en que corre riesgo la estabilidad económica o financiera. A los directores de la entidad se les embarga
siempre que hubieran participado en operaciones presuntamente dolosas que fueren las que causaron el desequilibrio.
Por ejemplo: el BCU entiende que una entidad financiera corre riesgo en su estabilidad económica y pide un embargo
preventivo y el Juez lo decreta. El Juez decreta sin pruebas; después, (en 60 días), el BCU tiene que aportar la prueba
del riesgo para la estabilidad económico-financiera de la entidad, y si no lo prueba, el juez levanta el embargo.

B. Inhabilitaciones
Estas personas pueden ser inhabilitadas para ejercer cargos similares hasta por diez años. Si se trata de un director,
gerente, fiscal o síndico en una entidad financiera sancionada, por diez años no pueden ocupar cargos en otras entidades
financieras.
La Ley 16.238 crea un registro con los datos de los representantes, directores, gerentes, administradores, mandatarios,
síndicos y fiscales de las empresas de intermediación financiera sancionados con la pena de inhabilitación. Lo llevará el
BCU. Se dispone que el BCU al aplicar la sanción establezca el plazo. También, llevará un registro con nombres de
personas que desempeñando los cargos antes referido, hayan sido condenados por sentencia firma de la Justicia civil o
penal, por actos u omisiones vinculados con la actividad comercial o profesional respectiva.

C. Otras sanciones
La primera sanción es la observación. El BCU señala a la entidad algún aspecto en que se actuó mal.
El apercibimiento es una sanción de un grado más severo. Se advierte y se intima a que se corrija la actuación irregular.
También, se prevé la suspensión parcial o total de las actividades.
Se permite, también, la intervención, que puede ir acompañada de la sustitución parcial o total de autoridades.
La sanción más grave es la revocación de la autorización, pero si se trata de un banco debe ser decretada por el Poder
Ejecutivo.
Gracias a la modificación introducida por la Ley n° 16.327, se agrega un inciso que aumenta las facultades correctivas
que esta norma atribuía al BCU, habilitándolo a disponer la clausura de las sociedades anónimas en infracción, previa
autorización del Poder Ejecutivo. En la redacción actual, la principal diferencia consiste en la sustitución del "informe" del
BCU al Poder Ejecutivo, por el "expreso consentimiento" del BCU y facultades de iniciativa respecto de la revocación de
la autorización para funcionar.
El art. 21 establece el contralor que ejerce el BCU respecto a las entidades que realicen esta actividad sin haber requerido
la autorización previa y sin cumplir todos los requisitos que exige la Ley. En esos casos se establece que pueden
clausurarse las actividades en ejercicio irregular.

II. Facultades liquidatorias

La liquidación de entidades de intermediación financiera es regulada por el DLIF y otra legislación modificativa y
complementaria. En esta legislación se establecen un régimen de liquidación administrativa, fuera del ámbito judicial y a
cargo de la COPAB (Ley n° 18.401 de 2008). Entre sus cometidos se establecieron los siguientes: ser liquidador en sede
administrativa de las empresas integrantes del sistema financiero y de sus respectivas colaterales (art. 15). Por ello, por
el art. 16, lit. J se le confieren todas las atribuciones que le fueron asignadas al BCU por la Ley n° 17.613, arts. 14 a 21
inclusive.

III Atribuciones para asegurar estabilidad del sistema

A. Determinación del patrimonio mínimo
El DLIF establece en el art. 7 que, con la solicitud de autorización para instalarse, las empresas comprendidas en esta ley
deben depositar en el BCU el equivalente al 20 % de la responsabilidad patrimonial neta mínima fijada por ese banco con
carácter general. De ahí que el art. 11 del DLIF disponga que el BCU debe, periódicamente, fijar el patrimonio neto que
deben tener las entidades de intermediación financiera. El BCU, entonces, fija distintos mínimos según la categoría de
entidad de que se trate.
En el art. 11 se establece que la responsabilidad patrimonial neta debe radicarse en bienes, necesariamente en el país.
No puede una entidad funcionar aquí, teniendo la suma requerida en dólares en un Banco de Nueva York; el dinero debe
estar radicado en el país.

B. Determinación del encaje

El art. 5 de la Ley n° 17.613 modifica el art. 16 de la Ley n° 16.327 y dispone que el BCU tendrá la potestad de:
"a) Establecer un encaje mínimo obligatorio sobre los depósitos. El encaje sólo podrá estar constituido por la tenencia
efectiva de billetes y monedas en circulación, por depósitos en el Banco Central del Uruguay, por la tenencia de metales
preciosos y por otros activos líquidos que autorice el Banco Central del Uruguay"
De acuerdo con esta exigencia, los bancos no pueden disponer de toda la masa dineraria que reciben en depósito para
hacer colocaciones; no pueden disponer del 100 % sino que deben tener un determinado porcentaje de lo que reciben en
depósito, a su vez, depositado en el BCU.. Los porcentajes varían según la moneda y según la entidad.
El encaje debe estar constituido por la tenencia efectiva de billetes y monedas en circulación, por depósitos en el BCU,
por la tenencia de metales preciosos y por otros activos líquidos que autorice el BCU.
Con esta exigencia se busca cierta seguridad para los depositantes. El encaje tiende a reforzar la seguridad de la actividad
bancaria, pero no supone una garantía para los depositantes para el caso de liquidación.
También, con el encaje se gradúa y se determina el flujo de dinero que hay en plaza. Si el B.C.U. aumenta el encaje hay
menos dinero en plaza para prestar. El manejo de las cifras sobre encaje constituye, incluso, un elemento para controlar
la inflación.

C. Limitación en la capacidad receptora de depósitos

Desde el punto de vista económico, la operación bancaria de depósito es la más importante entre todas las operaciones
pasivas. Con esos depósitos se constituye el llamado dinero bancario.
La protección del ahorro no es una simple medida aconsejada por la tutela de los intereses privados para la defensa del
capital de los depositantes sino una exigencia de la economía, ya que la evaporación de tales capitales por malos manejos
bancarios o a consecuencia de un pánico financiero, no repercute sólo sobre los ahorristas sino que daña a la economía
nacional.
En función de ello, se le permite al B.C.U. reglamentar las modalidades de captación de recursos. Por circulares del B.C.U.
se limita la capacidad receptiva de depósitos.

D. Normas tendientes a asegurar la liquidez y solvencia

La Ley comete al B.C.U. dictar normas para mantener la liquidez y solvencia de las entidades financieras y para limitar
los riesgos que éstas pueden asumir. Desde el punto de vista económico, con amplia trascendencia jurídica, el problema
más importante para las instituciones es el de garantizar la posibilidad de restituir a sus acreedores un importe de los
capitales recibidos mediante operaciones pasivas.
Para que un banco pueda atender esta exigencia, es preciso que las inversiones realizadas, con los capitales obtenidos
mediante las operaciones pasivas (depósito), sean fácilmente convertibles en dinero. Esta mayor o menor facilidad para
convertir los activos del banco en dinero efectivo, es lo que se llama liquidez.
En términos generales, el activo más líquido es el dinero efectivo, pero ese dinero es ocioso y, por consiguiente, contrario
a la razón de existencia de las instituciones de crédito que lo reciben. De aquí, la necesidad de que las instituciones de
crédito posean activos imperfectamente líquidos, ya que sólo de éstos es posible obtener beneficios.
La nota de liquidez junto con la seguridad constituyen los dos principios directores del moderno Derecho Bancario. Para
asegurar la liquidez, el artículo 18 del Decreto Ley 15.322 limita las inversiones en inmuebles. Otras normas para mantener
la liquidez, por ejemplo, son normas que tienen que ver con las colocaciones que realizan los bancos. El Banco Central
del Uruguay dicta normas para la concesión de créditos.
La Ley 16.327 agrega la facultad de fijar topes y exigir planes de adecuación.
La Ley 17.613 agrega la facultad del B.C.U. de dictar normas generales e instrucciones particulares tendientes a mantener
la liquidez y la solvencia de las empresas y limitar los riesgos que pudieran asumir fijándoles los topes que estime
necesarios; a exigirles planes de adecuación, de saneamiento o de recomposición patrimonial, o adecuación de su monto;
a requerirles reestructuras de su organización, y desplazamientos o sustituciones de su personal superior.
En este sentido la Ley dispone:
"El Banco Central del Uruguay podrá requerir de las empresas comprendidas en el artículo 1º de esta ley modificaciones
en la estructura y composición del capital accionario, si los propietarios de las acciones correspondientes hubieran sido
sancionados de conformidad con el artículo 23 del Decreto-Ley Nº 15.322, de 17 de setiembre de 1982, y sus modificativas.
La resolución del Banco Central del Uruguay que imponga la adopción de las modificaciones referidas se adoptará
otorgando previamente a los accionistas afectados adecuada oportunidad de presentar sus descargos y articular su
defensa, y deberá fijar un plazo prudencial para la realización de los procedimientos societarios que puedan corresponder
para su cumplimiento".

¿Cuáles son los aspectos básicos de la regulación del secreto profesional financiero en nuestra legislación?

El art. 25 del Decreto Ley n° 15.322/2006, de 17 de setiembre, de Intermediación Financiera (DLIF) es una norma compleja
que refiere a tres cuestiones: se establece una prohibición; se establecen las excepciones a esa prohibición; y se tipifica
un delito.
I. La prohibición o el deber de confidencialidad
Se prohíbe "facilitar noticia alguna" o "dar a conocer informaciones".
El art. 25 del DLIF, en la primera parte de su inc. 1, establece lo siguiente:
"Las empresas comprendidas en los artículos 1º y 2º de esta ley no podrán facilitar noticia alguna sobre los fondos o
valores que tengan en cuenta corriente, depósito o cualquier otro concepto, pertenecientes a persona física o jurídica
determinada. Tampoco podrán dar a conocer informaciones confidenciales que reciban de sus clientes o sobre sus
clientes."

A. Alcance objetivo de la prohibición

1. Según el art. 25 del DLIF
Según lo dispuesto por el art. 25 del DLIF, la prohibición impone el deber de reserva sobre lo siguiente: fondos o valores
que tengan en cuenta corriente, depósito o cualquier otro concepto; informaciones confidenciales que reciban de sus
clientes o sobre sus clientes.

2. Según el art. 1 de la Ley 17.948/2006

El art. 1 de la Ley 17.948/2006, de 8 de enero, establece:
"(Operaciones amparadas por el artículo 25 del Decreto-Ley Nº 15.322). El secreto profesional instituido por el artículo 25
del Decreto-Ley Nº 15.322, de 17 de setiembre de 1982, ampara exclusivamente las operaciones bancarias pasivas que
realizan las instituciones de intermediación financiera y toda otra operación en la que éstas asumen la condición de
deudores, depositarios, mandatarios o custodios de dinero o de especie respecto de sus clientes, sin perjuicio del amparo
de toda la información confidencial recibida del cliente - tanto en relación a operaciones pasivas como activas -
comprendida también en la citada norma."
El art. 1 de la Ley n° 17.948 dispone que el secreto profesional instituido por el art. 25 del DLIF, ampara exclusivamente
las operaciones bancarias pasivas que realizan las instituciones de intermediación financiera y toda otra operación en la
que éstas asumen la condición de deudores, depositarios, mandatarios o custodios de dinero o de especie respecto de
sus clientes, sin perjuicio del amparo de toda la información confidencial recibida del cliente -tanto en relación a
operaciones pasivas como activas- comprendida, también, en la citada norma.

3. Diferencias en el alcance objetivo de ambas normas

La Ley 17.248 tiene una clara impronta restrictiva. Eso se evidencia en el uso de la palabra exclusivamente.
De modo que queda claro que el secreto profesional ampara únicamente las operaciones bancarias pasivas, sin perjuicio
de que se mantiene la prohibición de divulgar información confidencial recibida de los clientes, aun en ocasión de la
celebración de operaciones activas.
La otra diferencia consiste en que la referencia a las informaciones confidenciales "sobre sus clientes" prevista en el art.
25 del DLIF desaparece en la Ley 17.248.
Esto significa que no se puede brindar información respecto de la información brindada por los clientes sobre la
composición de su patrimonio. No obstante, se podría dar información respecto de los préstamos otorgados y respecto
de las deudas que mantienen los clientes con los bancos, puesto que esa no es información "recibida" de los clientes.
Esta interpretación legal es lo que ha permitido que los bancos intercambien información respecto de la situación crediticia
de sus clientes y, en particular, que vuelquen información al clearing de informes. También es lo que habilita el
funcionamiento de la Central de Riesgos Crediticios que maneja el Banco Central del Uruguay.

B. Alcance subjetivo de la prohibición

1. Sujetos expresamente incluidos
Según lo dispuesto por el art. 25 del DLIF, la prohibición de brindar información abarca a las empresas comprendidas en
los arts. 1 y 2 de ese mismo Decreto Ley. Esto es, abarca a toda persona pública no estatal o privada que realice
intermediación financiera y a las instituciones estatales que por la índole de sus operaciones queden comprendidas en el
DLIF.
El Decreto 614/992, en el art. 17, agrega:
“El deber de secreto profesional, consagrado en el artículo 25º de la Ley Nº 15.322 de 17 de setiembre de 1982, alcanza
además de las empresas, a todas las personas físicas que en virtud de las tareas que desempeñen, relacionadas con la
organización, funcionamiento y contralor de las empresas de intermediación financiera, tengan acceso a las operaciones
e informaciones a que se refiere la disposición legal citada, cualquiera sea la naturaleza jurídica del vínculo que une a
tales personas físicas con los titulares de las empresas de intermediación financiera, incluyendo a los auditores externos
abocados a las mismas.
Declárase que no es violatorio del deber de secreto profesional, consagrado por el artículo 25º de la Ley Nº 15.322 de 17
de setiembre de 1982, el conocimiento de las operaciones e informaciones cubiertas por el secreto que las personas
físicas, referidas en el artículo anterior, adquieran necesariamente en el cumplimiento de sus tareas relacionadas con las
empresas de intermediación financiera.”
La misma obligación de guardar secreto la tiene el BCU y sus funcionarios. La Ley 16.696 establece en el art. 22:
“(Secreto y reserva). El Banco estará obligado a guardar secreto, en los términos establecidos en el artículo 25 del Decreto
Ley 15.322, de 17 de setiembre de 1982, cuando ejerza actividad financiera. En todos los demás casos los miembros del
Directorio deberán ajustar la divulgación de sus informaciones y opiniones a las reservas propias de la materia objeto de
competencia del Banco, sin perjuicio de su inherente transparencia pública propia de la responsabilidad que les compete.”
El art. 23 agrega:
“(Obligación de secreto). Los funcionarios del Banco tienen el deber de guardar el más estricto secreto y la más absoluta
reserva sobre cada uno de los asuntos bancarios que lleguen a su conocimiento en el ejercicio o en ocasión del ejercicio
de sus funciones, bajo la más severa responsabilidad administrativa, civil y penal, si fuere del caso (artículo 25 “in fine”
del Decreto Ley 15.322, de 17 de setiembre de 1982, y artículo 163 del Código Penal).”
2. Sujetos expresamente excluidos
La Ley n° 16.320/1992, en el art. 504 establece que la obligación de guardar secreto no alcanza a las empresas que
administren créditos, interviniendo en ventas o servicios prestados por terceros, si la información la pide la Dirección
General Impositiva.

II. Excepciones: casos de relevamiento del secreto bancario

Los casos en que el banco o la entidad de intermediación financiera pueden levantar el secreto bancario, son
excepcionales y por lo tanto de aplicación estricta. El banco o la entidad de intermediación financiera puede proporcionar
la información reservada en los siguientes casos:
1. cuando lo solicite el propio cliente del banco en forma expresa y por escrito;
2. cuando lo solicite en forma fundada un Juez Penal sea cual sea la causa que juzga;
3. cuando lo solicite también en forma fundada un Juez de Familia siempre y cuando se trate de un proceso en la que
esté en juego una obligación alimentaria;
4. cuando lo solicite en forma fundada un Juez Civil siempre y cuando se trate de un proceso de rebaja del alquiler;
5. cuando lo solicite la Auditoría Interna de la Nación;
6. cuando se trate de embargos trabados por la Inspección General del Trabajo;
7. cuando lo soliciten los organismos recaudadores de tributos (DGI)..

A. Relevamiento a solicitud del propio cliente de la institución financiera

En el primer caso es el propio interesado en que se guarde el secreto el que autoriza al banco a proporcionar la información.
Para que el banco no tenga responsabilidad por este hecho, la autorización debe ser expresa y por escrito.
Si el cliente del banco se encuentra en situación concursal, el síndico y el interventor, en el ámbito de sus respectivas
competencias, tendrán la facultad de administrar y obtener información sobre las cuentas bancarias del deudor, sin que
les sea oponible el secreto profesional de las entidades de intermediación financiera (art. 76 de la Ley de Declaración
Judicial de Concurso y Reorganización Empresarial n° 18.387 de 2008)..

B. Relevamiento a solicitud de la Justicia

Los casos señalados en los nos 2, 3, y 4, son casos en donde se hace primar el interés de otras personas sobre el interés
del cliente del banco. En efecto, es en interés del ofendido en una causa penal que el Juez mediante una resolución
fundada libera al banco de su obligación de guardar reserva. Lo mismo sucede con el Juez Letrado de Familia, pero en
este caso sólo puede levantarse el secreto bancario si el Juez está juzgando un asunto en donde esté en juego una
obligación alimentaria (por ejemplo la pensión alimenticia para los hijos menores en un proceso de divorcio o un juicio de
alimentos). Iguales consideraciones caben respecto al Juez Civil aunque solamente puede eximir al banco de guardar el
secreto bancario si se trata de un proceso determinado: el de rebaja del alquiler.
En los casos 2 y 3, el juez debe fundar su resolución (art. 25 DLIF). Supongamos que un Juez manda un oficio a un banco
y le dice “Sr. Gerente del banco, en el juicio que se está practicando en esta sede por pensión alimenticia, solicito a Ud.
que me informe cuánto dinero tiene Fulano en ese banco”. Ese oficio no se puede contestar por el banco, porque al banco
no le consta a través de ese oficio que el juez haya dictado una resolución fundada. El juez tiene que fundamentar, esto
es, desarrollar el por qué pide informes.

C. Relevamiento a solicitud de organismos del Estado

1. DGI
Las empresas de intermediación financiera quedan relevadas del secreto bancario, cuando la administración tributaria así
lo solicite, con las condiciones siguientes (art. 54 Ley n° 18.083 de 2006, en redacción dada por art. 15 de la Ley n° 18.718
de 2011):
a. que la administración tributaria haya presentado una denuncia fundada al amparo del art. 110 del Código Tributario
(defraudación);
b. que solicite el levantamiento del secreto bancario ante la sede penal;
c. que no medie pronunciamiento contrario del fiscal o del juez de la causa, en un plazo de treinta días hábiles.
También se puede levantar el secreto bancario por resolución judicial, cuando el Director General de Rentas, en el ejericio
de las facultades fiscalizadoras de la Dirección General Impositiva y respecto de obligaciones tributiarias no prescriptas,
solicite en forma expresa y fundada ante los Juzgados Letrados de Primera Instancia con competencia en materia civil,
toda la información relativa a las operaciones bancarias de personas físicas o jurídicas determinadas. El juez sólo hará
lugar a la solicitud cuando la administración tributaria haya acreditado la existencia de indicios objetivos que hagan
presumir razonablemente la existencia de evasión por parte del sujeto pasivo y siempre que la información solicitada
resulte necesaria para la correcta determinación de adeudos tributarios o la tipificación de infracciones (art. 54 Ley n°
18.083, en redacción dada por Ley n° 18.718).
La misma información podrá ser solicitada por la administración tributaria, en cumplimiento de solicitudes expresas y
fundadas por parte de la autoridad competente de un Estado extranjero, exclusivamente en el marco de convenios
internacionales ratificados por la República en materia de intercambio de información o para evitar la doble imposición
(art. 54 Ley n° 18.083, redacción dada por Ley n° 18.718).

2. Inspección General del Trabajo

Los bancos deben, además, informar sobre cuentas de clientes, cuando existe embargo trabado por la Inspección General
del Trabajo. Los embargos se traban y se comunican por el Banco Central. La Ley n° 15.903, en su art. 290 dispone:
“Facúltase a la Inspección General de Trabajo y Seguridad Social a solicitar, en los juicios ejecutivos que inicie para hacer
efectivo el cobro de las multas impuestas, el embargo de las cuentas bancarias de las empresas, sin necesidad de otra
identificación que el nombre completo o la razón social del demandado. Dicho embargo se notificará al Banco Central del
Uruguay, quien lo hará saber a la red bancaria nacional. Esta, en caso de tener cuentas abiertas a nombre del ejecutado,
deberá informarlo a la sede judicial en un plazo de tres días hábiles a efectos de proceder al embargo específico.”
D. Ley n° 17.016 de 1998 sobre estupefacientes.

El art. 71 de la Ley 17.016 contiene normas para entidades de intermediación financiera, disponiendo que deben ajustarse
a las reglamentaciones que se dicten por el Poder Ejecutivo o el Banco Central del Uruguay para prevenir la conversión,
transferencia u ocultación de bienes, productos o instrumentos precedentes de las actividades calificadas como delictivas
por la Ley. Se prevé la aplicación de sanciones previstas por las leyes que regulan la actividad financiera, sin perjuicio de
la eventual responsabilidad personal de directores, gerentes, síndicos.
El art. 72 establece que las entidades antes referidas no pueden mantener cuentas sin la debida identificación de sus
titulares. Se les impone verificar, por medios veraces, la identidad, representación, domicilio, ocupación u objeto social de
los titulares de las cuentas. El art. 73 les impone llevar y mantener en condiciones que establezca el Banco Central del
Uruguay registros y correspondencia que permita la reconstrucción de las transacciones financieras que superen el monto
que establezca la reglamentación.
El art. 74 y ss. se refiere a la cooperación jurídica internacional. El art. 77, n° 3, se refiere al secreto bancario:
"En los casos de solicitudes de cooperación penal relativas a registros, levantamiento del secreto bancario, embargo,
secuestro y entrega de cualquier objeto, comprendidos, entre otros, documentos, antecedentes o efectos, el Tribunal
nacional actuante diligenciará la solicitud si determinara que la misma contiene toda la información que justifique la medida
solicitada. Dicha medida se someterá a la ley procesal y sustantiva de la República."
La Ley se reglamentó por Decreto 398/999. El art. 9 dispone:
“Las instituciones o empresas que realicen actividades de intermediación financiera, los bancos de inversión, las casas
de cambio y en general todas las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, sujetas a control del Banco Central del
Uruguay, deberán ajustarse a las reglamentaciones dictadas por el Poder Ejecutivo o el Banco Central del Uruguay con
la finalidad de prevenir la conversión, transferencia u ocultación de bienes, productos o instrumentos procedentes de
cualesquiera de las actividades previstas como delito por la ley que se reglamenta.”

III. El delito
Se castiga penalmente a las empresas financieras que faciliten noticias sobre fondos o valores que tengan en cuenta
corriente, depósito o cualquier otro concepto, cualquier persona física o jurídica. Es decir, que se les impone a las
entidades financieras la obligación de guardar secreto sobre fondos o valores que tenga un cliente suyo. También, se le
impone guardar secreto sobre informaciones confidenciales que reciban de sus clientes o sobre sus clientes. Quienes
incumplan con ese deber serán sancionados con tres meses de prisión a tres años de penitenciaría.

Entidades de Intermediación Financiera

Las entidades bancarias y la actividad bancaria están reguladas por leyes, por decretos dictados por el Poder Ejecutivo y
por normas del Banco Central del Uruguay (BCU), esto es, circulares y comunicaciones.
La legislación ha dispuesto para todas las entidades de intermediación financiera una disciplina especial con un régimen
de autorizaciones especiales para su constitución y con un sistema de contralores, en razón de la actividad específica
que realizan, con normas de mayor rigor cuando se trata de bancos.

I. Requisitos para la instalación de entidades de intermediación financiera

A. Autorizaciones
El Poder Ejecutivo debe dar la autorización para que puede instalarse una entidad de intermediación financiera, después
de hacer un examen no sólo de legalidad sino, también, de conveniencia..
El art. 168, n° 22, de la Constitución establece la competencia del Presidente de la República, actuando con el Ministro
respectivo o con el Consejo de Ministros, para autorizar o denegar la creación de bancos. El Poder Ejecutivo debe
determinar en todo caso si conviene o no al país incorporar una nueva entidad, dadas las circunstancias de ese momento.
El art. 6 del Decreto Ley de Intermediación Financiera n° 15.322 (DLIF) establece, expresamente, que para dicha
autorización se tendrán en cuenta razones de legalidad, de oportunidad y de conveniencia.
El Decreto 614/992 establece, en su art. 3, que la solicitud de autorización debe ser realizada ante el Ministerio de
Economía y Finanzas indicando especialmente el capital a aportar, los antecedentes de la empresa así como de los
fundadores, directores o administradores, según corresponda, los elementos que permitan evaluar la eficiencia eventual
de la empresa, así como las posibilidades reales de canalizar sustanciales aportes financieros del exterior y realizar una
efectiva acción promotora de nuevas exportaciones del Uruguay y, el monto y demás condiciones de las líneas de
financiamiento a mediano y largo plazo que está dispuesta a colocar en el país.
El Poder Ejecutivo debe recabar la opinión favorable (art. 6 DLIF, red. Ley 16.327) del BCU. El Poder Ejecutivo resuelve
oyendo antes al BCU, que dará un informe sobre la legalidad o conveniencia. Desde luego que una autorización o una
negativa no podrá ser arbitraria ni discrecional; deberá fundarse en razones de legalidad, de oportunidad y de
conveniencia.
Se requiere autorización del BCU para abrir sucursales.
Si se cierran, se debe comunicar al BCU con determinada anticipación. (Recopilación, art. 26).
El art. 9 del DLIF se refiere a las fusiones, absorciones y transformaciones de empresas y establece que estos tres
negocios requieren, también, la autorización previa del Poder Ejecutivo con asesoramiento del BCU.

B. Responsabilidad patrimonial neta y capital social

Capital social es una estipulación contenida en el contrato, indicativa de la suma total de los aportes que se obligan a
realizar los socios al celebrar el contrato. Cuando se constituye una sociedad anónima la LSC obliga a que, en el momento
de la constitución, los fundadores integren como mínimo el 25 % del capital social, suscribiendo lo que reste hasta llegar
al 50 % de ese capital (art. 280 LSC).
Responsabilidad patrimonial neta es el monto mínimo a que debe ascender el patrimonio neto de la entidad que pretende
operar como banco en nuestra plaza, establecido por el BCU.
Patrimonio neto es la diferencia entre activo y pasivo.
La responsabilidad neta patrimonial, a diferencia del capital, no es una cifra que deba aparecer en el estatuto.
De manera que se maneja para los bancos otro concepto; no el de capital mínimo sino el de patrimonio neto mínimo.
La responsabilidad neta patrimonial surgirá del estado contable de la sociedad, de los valores que resulten de la diferencia
entre sus activos y pasivos ajustados con los criterios impuestos por el BCU.
El art. 7 del DLIF establece que cuando se presenta la solicitud para instalarse, las empresas deben depositar en el BCU
el equivalente al 20 % de su responsabilidad patrimonial neta mínima. No se dice que debe integrar un porcentaje de
capital sino de la responsabilidad patrimonial que el BCU dispone periódicamente han de tener las entidades financieras.
No se fija el importe del capital estatutario que debe tener una entidad financiera sino lo que efectivamente debe tener de
patrimonio.
Si el BCU dispone que una entidad financiera para funcionar tiene que tener $ 10.000.000 de patrimonio neto, tendrá que
depositarse en el BCU el 20 % de esa cifra, esto es, $ 2.000.000. Después se establece que el depósito será devuelto
cuando se resuelva si se da o no se da la autorización. De manera que antes de pedir la autorización, ya los interesados
deben congelar una cantidad de dinero en el BCU; si no se le da la autorización se la devuelven. Si la dan, también,
porque ese dinero es el que necesita la entidad financiera para su giro.
El art. 12 establece que, después de dada la autorización, para poder empezar a funcionar estas empresas deben
previamente integrar la totalidad de la responsabilidad patrimonial neta, es decir, que si se había fijado una responsabilidad
neta en $ 1000 millones, no se puede empezar a funcionar si no se demuestra que se han integrado los $ 1000 millones
del ejemplo. Es decir, que hay que completar el patrimonio neto mínimo.
La Ley fija un plazo de 30 días para esa nueva integración. Si no se hace, queda sin efecto la autorización otorgada.
Entendemos que el capital mínimo de una sociedad anónima, constituida para realizar actividad financiera, debe ser una
cifra que cumpla con el mínimo exigido por la LSC para las sociedades anónimas y que, a la vez, alcance para recepcionar
los aportes necesarios para cubrir la cifra exigida como patrimonio neto por el Banco Central del Uruguay.
Cuando la sociedad anónima se constituye, los fundadores deben integrar como mínimo el 25 % del capital social y
suscribir la diferencia hasta cubrir el 50 % del capital social, por exigencia del Derecho societario (arts. 252 y 280 LSC).
Cuando la sociedad presente su solicitud de autorización, para instalarse como entidad de intermediación financiera, debe
depositar en el BCU un 20 % de la responsabilidad patrimonial neta mínima exigida.
Se trata de operaciones distintas y sucesivas. Cuando la sociedad obtenga la habilitación para instalarse, debe completar
la integración del monto de la responsabilidad patrimonial neta.
La exigencia es mayor que la contenida en la LSC, respecto al capital social, en que las integraciones hasta completarlo,
se pueden hacer en el tiempo, sin que exista un plazo para ello. Los fundadores deberán preocuparse porque el 25 % del
capital integrado en el proceso constitutivo sea un importe que a la vez cubra la exigencia del 20 % de la responsabilidad
neta patrimonial, pudiendo efectuar el depósito de efectivo, desde el comienzo de su proceso de formación, en el Banco
Central del Uruguay.
En esta interpretación, si se hace coincidir el capital social con el monto de responsabilidad patrimonial neta habrá que
integrar el 25 % del capital social. La integración de un 25 %, en este supuesto, permite cumplir a la vez con la LSC y con
exceso las leyes sobre intermediación financiera, que sólo exigen una primera integración del 20 %.
Para poder comenzar a funcionar, debe integrarse previamente -dentro de los treinta días siguientes a la notificación de
la resolución que autoriza su funcionamiento- la totalidad de la Responsabilidad Patrimonial Básica, la que deberá
mantenerse en activos radicados en el país (Valores Públicos Nacionales, Bienes de Uso, créditos a residentes).

II. Clases de entidades de intermediación financiera

El art. 1 de las Normas del BCU hace una enumeración de las entidades de intermediación financiera, enumerando varias
categorías. Nosotros nos referiremos, en primer lugar, a aquellas instituciones que reciben el nombre de bancos. En
segundo lugar, nos referiremos al resto de las instituciones que la Recopilación considera como de intermediación
financiera.

A. Bancos
1. Bancos en sentido estricto
a. La actividad bancaria
En primer lugar, la Recopilación se refiere a los bancos, a quienes se autoriza a realizar las operaciones establecidas en
el art. 17 bis del DLIF (red. Ley 16.327).
El DLIF reserva el nombre banco para las empresas autorizadas a realizar las operaciones reservadas a bancos, por el
art. 17 bis. Se prohíbe usar la denominación banco o bancario o derivados similares a las empresas privadas que no
hubieran obtenido la autorización para realizar todas las operaciones del art. 17 bis del DLIF. Cualquier otra entidad de
intermediación financiera – no autorizada a realizar tales operaciones – no ha de ser banco y no podrá denominarse
usando tal vocablo (art. 3).
Si vamos al art. 17 bis, vemos que establece que “Sólo los bancos podrán...” y se enuncian operaciones reservadas a los
bancos:
"Sólo los Bancos y las cooperativas de intermediación financiera podrán:
A) Recibir depósitos en cuenta corriente bancaria y autorizar que se gire contra ellos mediante cheques.
B) Recibir depósitos a la vista.
C) Recibir de residentes depósitos a plazo.
D) Las cooperativas podrán asociarse con instituciones de similar naturaleza pertenecientes a los países signatarios del
Tratado de Asunción, en los términos de la reglamentación que dicte el Banco Central del Uruguay."
De esta manera, el legislador define al banco por las actividades que realiza con exclusividad. Se define al banco, en
función de la autorización que se acuerda para realizar determinadas operaciones que se le reservan por Ley, pero la
actividad bancaria comprende más que las operaciones reservadas a bancos.
Todos los negocios que corrientemente realizan los bancos, reciben la calificación de bancarios por el sujeto que los
realiza. Lo que ha de suceder, con el régimen de esta ley, es que estas otras operaciones podrán ser realizadas por otros
sujetos – entidades de intermediación financiera – que no sean bancos, pero, en ese caso, no se tratará de actividades
bancarias.
El DLIF limita, en el art. 10, el número de autorizaciones para el funcionamiento de nuevos bancos. No pueden superar
anualmente el 10 % de los existentes en el año inmediatamente anterior. Por ejemplo: hay 20 bancos en el año 1999, en
el año 2000 se pueden autorizar dos bancos más pero, también, dependerá del Poder Ejecutivo, el cual decidirá si
conviene o no que haya dos bancos más en plaza. Puede resolver no autorizar a ningún otro.
b. Los bancos como sociedades anónimas
Se impone a los bancos el tipo de la sociedades anónimas y que las acciones sean nominativas. Pueden, también, ser
cooperativas.
Las demás modalidades de entidades de intermediación financiera podrán adoptar otros tipos sociales, con la excepción
siguiente. Las sociedades de responsabilidad limitada no pueden tener por objeto actividades de intermediación financiera,
porque así lo dispone el art. 518 de la Ley n°16.060/1989, de 4 de setiembre, de Sociedades Comerciales (LSC).
Las sociedades que se constituyan para realizar intermediación financiera, deben ajustarse a las normas que regulan el
tipo social que adopten, pero esta ley introduce variantes en el régimen de constitución porque se requiere además una
autorización del Poder Ejecutivo. Damos un ejemplo, una sociedad anónima requiere para constituirse el control de la
Auditoría Interna de la Nación (AIN), que controla la legalidad de los Estatutos, pero si se constituye una sociedad anónima
con el objeto de dedicarse a actividad de intermediación financiera, se tiene que recabar, además, la autorización del
Poder Ejecutivo.
También, cambian las exigencias en cuanto al capital mínimo y a los porcentajes de integración requeridos en el proceso
de constitución.

* Contralor del BCU

Una vez constituida la sociedad, completado el proceso de constitución de una entidad para realizar actividad bancaria o
financiera, están sometidas al contralor del BCU. El contralor está dispuesto en el art. 1 y en el art. 2 del DLIF. En el art.
2, inc. 2, establece:
“Se debe oír al Banco Central del Uruguay toda vez que se constituya una entidad de intermediación financiera”; pero
también se agrega “toda vez que se modifiquen las cartas orgánicas.”
El DLIF, cuando se refiere a cartas orgánicas, quiere decir los Estatutos.
El art. 15 establece el control permanente del BCU, dice que el control es “anterior, concomitante y posterior a la creación”.
Se agrega que para “el ejercicio de tales cometidos no le será oponible lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley”. El art. 25
es el que impone a los bancos el llamada secreto profesional. Es decir que los bancos deben mostrar sus libros al Banco
Central del Uruguay sin poder ampararse en el secreto profesional.
El art. 45 de la Ley n° 16.327 establece:
“Las sociedades anónimas a que refiere el artículo anterior deberán, asimismo:
A) Declarar ante el Banco Central del Uruguay a quién pertenecen sus acciones a los efectos que el mismo lleve un
registro actualizado de tales declaraciones. En el caso de los representantes de las entidades financieras constituidas en
el extranjero, sean o no sociedades anónimas, deberán registrarse ante el Banco Central del Uruguay en las condiciones
que establezca la reglamentación.
B) Solicitar al Banco Central del Uruguay autorización previa para transferir acciones precisando en tal solicitud de
identidad del nuevo titular.
C) Obtener la autorización del Banco Central del Uruguay previamente a toda transferencia de acciones so pena de
nulidad.”

* Constitución de una sociedad anónima con objeto bancario

En nuestro concepto, las leyes sobre intermediación financiera no modifican el iter constitutivo de la sociedad anónima,
regulado por la LSC. Lo que estas leyes disponen es que las sociedades que se constituyan para realizar esas actividades
requieren, para poder funcionar, una autorización previa del Poder Ejecutivo y para instalarse una habilitación otorgada
por el BCU (art. 6 DLIF).
El cumplimiento de exigencias establecidas para la constitución de una sociedad, por la LSC, hacen a la regularidad de
la sociedad, cuyos efectos se disponen por normas de Derecho privado. La autorización y la habilitación del Poder
Ejecutivo y del BCU son impuestas por normas de Derecho público que limitan la admisibilidad del ejercicio de las
actividades de intermediación financiera por razones de interés público y general.
El legislador ha entendido que determinadas actividades deben estar sujetas a autorizaciones o concesiones y a
especiales reglamentaciones. Así, se dictan normas especiales para la actividad de intermediación financiera, como las
hay para el transporte, para las trasmisiones radiales y televisivas, para la actividad de laboratorios, etcétera.
Estas normas de Derecho público, que significan una ingerencia del Estado en la actividad de los particulares, son
independientes del marco jurídico conferido a las sociedades comerciales. La sociedad comercial en formación o
regularmente constituida, de acuerdo a normas de derecho privado, deberá, además, requerir autorizaciones y habrá de
someterse a controles administrativos.
En consecuencia, una sociedad que se proponga realizar una actividad financiera debe constituirse de acuerdo a las
normas de Derecho societario pero debe, también, requerir autorización y habilitación del Poder Ejecutivo y del BCU,
respectivamente.
Si los interesados en realizar la actividad financiera eligen o se les impone el tipo sociedad anónima, el proceso de regular
constitución exige la suscripción de un contrato social por los fundadores, el contralor de la AIN, la inscripción en el
Registro Nacional de Comercio y publicaciones en diarios. Esos interesados deberán, además, requerir la autorización y
habilitación del Poder Ejecutivo y BCU.
La AIN y el Registro Nacional de Comercio han de controlar la legalidad del contrato constitutivo y de las etapas de
formación. El Poder Ejecutivo y el BCU resolverán acordar la autorización y habilitación si se cumplen normas legales que
regulan la actividad financiera y tendrán en cuenta, además, razones de oportunidad y conveniencia.
La intervención de los distintos órganos responde a requerimientos normativos de diversa naturaleza. El Poder Ejecutivo
y el BCU autorizan la realización de una actividad económica calificada como de intermediación financiera y la instalación
de una empresa con ese giro, dentro de un marco de Derecho público.
Las intervenciones de la AIN y del Registro Nacional de Comercio tienen que ver con la celebración por particulares de
un contrato de sociedad, sometido a una regulación de Derecho privado, sin perjuicio de ciertas exigencias de control
estatal y de requerimientos de publicidad registral y en diarios.

Conclusiones
1. Las sociedades anónimas se constituyen de acuerdo a las normas de la LSC. Si su objeto es realizar actividad de
intermediación financiera, deben cumplir con el rito impuesto por la LSC y como un plus, deben requerir autorización para
funcionar y para instalarse del Poder Ejecutivo y Banco Central del Uruguay respectivamente.
2. Cuando se modifica el estatuto de una sociedad anónima financiera se debe cumplir con el proceso impuesto por al
LSC; no hay intervención del Poder Ejecutivo y BCU.
3. Si se trata de una fusión o absorción o transformación, entonces sí, además de cumplir con todas las exigencias de la
LSC se requiere la previa conformidad del Poder Ejecutivo y del BCU (art. 9 del DLIF, modificado por Ley 16.327). Sólo
para estas alteraciones estatutarias de gran trascendencia, se impone el contralor de los órganos referidos.
4. El aumento de capital de una sociedad de intermediación financiera no requiere autorización del Poder Ejecutivo ni el
control previo del BCU
El aumento de capital de acuerdo con la actual redacción del art. 284 de la LSC, se podrá realizar por la asamblea
extraordinaria. No se requerirá el control de la AIN, salvo que el contrato establezca que debe seguirse el procedimiento
del proceso de constitución establecido en el art. 252.

B. Bancos de inversión
Los bancos de inversión son aquellas entidades autorizadas a realizar las operaciones a que refiere la Ley n° 16.131/1990,
de 12 de setiembre.
Están reglamentados por Decreto 189/92. También, se rigen por normas del BCU.
El art. 3 establece las operaciones que pueden realizar:
"Los Bancos de Inversión sólo podrán realizar las siguientes operaciones:
a. Recibir, de no residentes, depósitos a plazos superiores al año;
b. Contratar directamente, de no residentes, préstamos u otros créditos a plazos superiores al año, así como gestionarlos
para terceros. Si se tratara de operaciones amortizables, se deberá pactar un período de gracia superior al año para la
amortización del capital.
c. Colocar, entre no residentes, certificados de participación en los préstamos que otorguen a mediano y largo plazo.
d. Emitir obligaciones negociables o debentures.
e. Adquirir acciones, obligaciones o partes de capital de empresas que no realicen actividades de intermediación financiera.
Se podrán realizar estas inversiones en los porcentajes y condiciones que fijará el Poder Ejecutivo con el asesoramiento
del Banco Central del Uruguay.
f. Adquirir bienes inmuebles o muebles no fungibles con la exclusiva finalidad de conceder su utilización a terceros contra
el pago de un precio en dinero abonable periódicamente, con o sin opción de compra.
Salvo pacto expreso en contrario, no serán aplicables a estas operaciones las normas que rigen el arrendamiento de los
bienes de que se trate.
El Banco Central del Uruguay determinará el porcentaje máximo sobre la responsabilidad patrimonial que podrán invertir
estos Bancos en bienes inmuebles.
g. Conceder créditos y otorgar préstamos a mediano y largo plazo.
A los efectos de lo dispuesto por la presente ley se entenderá por créditos a mediano plazo los que se otorguen a más de
tres años y menos de cinco, y por créditos a largo plazo los que se otorguen por cinco o más años.
h. Otorgar fianzas, avales, garantías y cauciones de cualquier especie.
i. Aceptar y colocar letras, vales y pagarés de terceros vinculados con operaciones de empresas en que intervengan en
la forma prevista en el literal E) de este artículo.
j. Asesorar en materia de inversiones y prestar servicios de administración de carteras de inversiones.
k. Asesorar en materia de administración de empresas, así como sobre reorganización, fusión adquisición e instalación
de las mismas.
l. Asumir representaciones y ejercer comisiones o mandatos que tengan por objeto la administración e inversión de fondos
recibidos a esos efectos de no residentes.
m. Cumplir mandatos y comisiones que tengan relación directa con operaciones de su giro.
n. Realizar operaciones en metales preciosos y moneda extranjera”.
La Ley n° 16.131/1990 fue reglamentada por el Decreto 189/992 que establece en su art. 1:
“Los Bancos de Inversión podrán adquirir acciones, obligaciones o partes de capital de empresas que no realizan
actividades de intermediación financiera con el objeto de poner en marcha proyectos de inversión o planes de
reorganización. El monto invertido en la adquisición de acciones, obligaciones o partes de capital de cada empresa o
grupo económico no podrá superar el veinticinco por ciento de la responsabilidad patrimonial neta del respectivo banco
de inversión. Este no podrá poseer más del setenta por ciento de las acciones o partes de capital integrado de la empresa
no financiera correspondiente.”
El art. 2 dispone que el BCU podrá – por instrucciones generales o particulares - limitar los riesgos en este tipo de
participaciones teniendo en cuenta la concentración por rama de la actividad económica.
Las normas del BCU enuncian las operaciones que estos bancos pueden celebrar exclusivamente con residentes, en el
art. 440 de la Recopilación.
Otras operaciones que se mencionan en los arts. 441 a 445 y en el art. 447 pueden ser realizadas con residentes y no
residentes.
El art. 441 dispone:
“(Financiamiento o Colocación de Títulos). Los bancos de inversión también podrán emplear sus recursos para financiar
las emisiones o proceder a la colocación de títulos, bonos, acciones, obligaciones negociables, debentures o valores
mobiliarios de análoga naturaleza creados por empresas no financieras.
El monto invertido en la adquisición de los mencionados títulos creados por una empresa no podrá superar el 50 % del
patrimonio de dicha empresa. A estos efectos, el patrimonio será el determinado de acuerdo con las normas contables
adecuadas, a las que deben ajustarse los estados contables de las sociedades comerciales.
Podrá excederse el porcentaje establecido en el inciso anterior cuando el banco de inversión adquiera transitoriamente –
por un lapso no superior a ciento ochenta días - , en forma individual o actuando conjuntamente con otros, el total de una
nueva emisión de títulos creados pro una sociedad, cotizables en la Bolsa de Valores de Montevideo, con el objeto de
proceder a su posterior colocación.”
El art. 442 agrega:
“(Financiación de Proyectos de Inversión). Los bancos de inversión podrá adquirir acciones, obligaciones o partes de
capital de empresas que no realizan actividad de intermediación financiera, con el objeto de poner en marcha proyectos
de inversión o planes de reorganización, desarrollo o reconversión. También podrán aceptar y colocar letras, vales y
pagarés de terceros vinculados con operaciones de estas empresas.
Señalamos que las operaciones previstas en los arts. 441 y 442 no pueden relacionarse con entidades de intermediación
financiera.
Por el art. 444 se prevé que pueden otorgar préstamos a mediano o largo plazo. Se puede otorgar a residentes y a no
residentes.
El art. 444 dice:
“(Créditos a Mediano y Largo Plazo). Los bancos de inversión podrán conceder créditos y otorgar préstamos a mediano
y largo plazo para financiar proyectos de inversión o planes de reorganización, desarrollo o reconversión, de empresas
no financieras, luego de evaluar su factibilidad técnica, económica y financiera. Los respectivos dictámenes deberán
agregarse a las carpetas de los clientes.
A estos efectos, se entenderá por créditos o préstamos a mediano plazo los que se otorguen a más de tres años y menos
de cinco y a largo plazo los que se concedan por un término no inferior a cinco años”.
También, pueden realizar otras operaciones bancarias. El art. 443 se refiere al crédito de uso y el art. 445 al otorgamiento
de fianzas y avales. El art. 447 a las operaciones con moneda extranjera y metales preciosos y a la posibilidad de ejercer
comisiones y mandatos.
Por el art. 443 se admite que pueden celebrar contrato de crédito de uso. Establece textualmente:
“(Créditos de Uso de Inmuebles o Bienes No Fungibles). Los bancos de inversión podrán adquirir bienes inmuebles o
muebles no fungibles, aptos para ser afectados a actividades no financieras, con la exclusiva finalidad de conceder su
utilización a terceros mediante un contrato de créditos de uso, de acuerdo con lo previsto en la Ley 16.072 de 9 de octubre
de 1989 y modificativas. El total de bienes inmuebles adquiridos con esta finalidad no podrá superar el triple de la
responsabilidad patrimonial neta del banco inversor”.
El art. 445 dispone:
“(Fianzas, Avales, Garantías Y Cauciones). Los bancos de inversión podrán otorgar finanzas, avales, garantías y
cauciones de cualquier especie, que tengan relación directa con operaciones de su giro”.
El art. 446 establece:
“(Operaciones Con Residentes). Los bancos de inversión podrán efectuar con residentes las operaciones a que refieren
los artículos 441 a 445 y 447.
En ningún caso podrán efectuar con residentes, ni directa ni indirectamente, operaciones de venta de activos propios o
de terceros con garantía de recompra”.
El art. 447 establece otra función específica de estos Bancos, la de prestar asesoramiento:
“(Asesoramientos Y Otras Actividades). Los bancos de inversión podrán:
a. Asesorar en materia de inversiones y prestar servicios de administración de carteras de inversiones.
b. Asesorar en materia de administración de empresas, así como sobre reorganización, fusión, adquisición e instalación
de las mismas.
c. Asumir representaciones y ejercer comisiones o mandatos que tengan por objeto la administración e inversión de
fondos recibidos a esos efectos de no residentes.
d. Cumplir mandatos y comisiones que tengan relación directa con operaciones de su giro.
Realizar operaciones en metales preciosos y moneda extranjera”.

C. Banca Off Shore

El DLIF autoriza, también, la existencia en el país de empresas de intermediación financiera externa, esto es, de banks
off shore.
El art. 4 dispone:
“Las empresas financieras que tengan por exclusivo objeto la realización de operaciones de intermediación entre la oferta
y la demanda de títulos valores, dinero o metales preciosos radicados fuera del país, estarán exoneradas de toda
obligación tributaria que recaiga sobre su actividad, las operaciones de su giro, su patrimonio o sus rentas.
Su funcionamiento será regulado por la reglamentación que dicte el Poder Ejecutivo con el asesoramiento del Banco
Central del Uruguay”.
La Ley las exonera de todo impuesto. Tienen un régimen especial en materia de responsabilidad patrimonial y riesgos en
arts. 390 y siguientes de Recopilación. Se les exige una radicación obligatoria de activos en el país.

D. Sucursales o agencias de bancos extranjeros

El DLIF permite instalar en el país, sucursales o agencias de entidades de intermediación financiera constituidas en el
extranjero. La única restricción establecida es que los estatutos no prohíban a ciudadanos uruguayos formar parte de la
gerencia, del directorio o de otros cargos superiores.
En el art. 8 trata de las autorizaciones para instalar sucursales de una entidad financiera constituida en el extranjero. Es
decir, un banco constituido en el exterior puede establecer una sucursal en el país; eso no significa que se cree un banco,
porque el banco ya está creado. Una sucursal no es un nuevo sujeto de derecho, es un establecimiento que no tiene
independencia jurídica ni económica de la casa central.

II. Otras entidades de intermediación financiera

A. Casas financieras
Las casas financieras son las autorizadas a realizar cualquier tipo de operación de intermediación financiera, salvo las
reservadas a los bancos y bancos de inversión.

B. Instituciones financieras externas

Las instituciones financieras externas realizan exclusivamente las operaciones a que refiere el art. 4 del DLIF. Establece
dicho artículo:
“Las empresas financieras que tengan por exclusivo objeto la realización de operaciones de intermediación entre la oferta
y la demanda de títulos valores, dinero o metales preciosos radicados fuera del país, estarán exoneradas de toda
obligación tributaria que recaiga sobre su actividad, las operaciones de su giro, su patrimonio o sus rentas.
Su funcionamiento será regulado por la reglamentación que dicte el Poder Ejecutivo con el asesoramiento del Banco
Central del Uruguay”.

C. Las cooperativas de intermediación financiera y bancos cooperativos

Las cooperativas de intermediación financiera son las entidades de intermediación financiera, organizadas como
sociedades cooperativas, que operan exclusivamente con sus socios.
El DLIF prevé, especialmente, la existencia de cooperativas de intermediación financiera y para ellas hay disposiciones
especiales contenidas en los arts. 28 a 30. En el art. 28 se establece que se les aplica la Ley 10.761. En el art. 34 se
deroga la Ley 13.988 que regía antes a las cooperativas de ahorro y crédito aunque se mantiene su vigencia, en lo que
respecta al art. 2, inc. 3 (modificado por Ley 14.919) y al art. 6.
De manera que una sociedad cooperativa de ahorro y crédito queda sometida al DLIF y a determinadas disposiciones de
la Ley 10.671 y a los arts. 2, inc. 3, y 6 de la Ley 13.988 cuya vigencia se mantiene.
El art. 17 de la Ley admite que las cooperativas de intermediación financiera se transformen en bancos cooperativos. La
norma es curiosa, puesto que no admite directamente la creación de un banco cooperativo. También es confusa, puesto
que autoriza a las cooperativas de intermediación financiera a realizar las típicas operaciones de bancos (art. 17 bis) con
lo cual no se advierte cuál es la diferencia posible entre una sociedad cooperativa y un banco cooperativo.
Hay confusión en todos los términos usados. El art. 17 se refiere a bancos cooperativos. El art. 17 bis a las cooperativas
de intermediación financiera, los arts. 28 y ss. a las cooperativas de ahorro y crédito y sólo para éstas últimas se prevé
exoneraciones tributarias. El banco cooperativo tendrá por disposición del art. 17 el mismo régimen bancocentralista y
fiscal. Estos bancos cooperativos podrán, además, optar por el régimen de seguridad social que están aplicando o por el
correspondiente a los restantes bancos.

D. Administradoras de grupos de ahorro previo

Las administradoras de grupos de ahorro previo son aquéllas personas físicas o jurídicas que organizan o administran
agrupamientos, círculos cerrados o consorcios, cualesquiera sea su forma jurídica o la operativa que realicen, cuyos
adherentes aportan fondos para ser aplicados recíproca y conjuntamente, en la adquisición de determinados bienes o
servicios y que realizan dicha actividad en forma exclusiva (art. 1, lit. f, Recopilación de Normas de Regulación y Control
del Sistema Financiero). Tienen a su cargo organizar sistemas, por los cuales, recogen la adhesión de interesados en
obtener un préstamo o en adquirir un bien. En ese sistema, los adheridos aportan ahorros en forma periódica y con esos
ahorros se constituye un fondo, para realizar luego préstamos o adquisición de determinados bienes. Cuando el número
de adherentes llega al mínimo proyectado y se forma un fondo con un importe predeterminado, se realizan sorteos entre
los adherentes. Quien resulta sorteado se beneficia del préstamo o con la adquisición del bien que le será adjudicado.
Luego, deberá continuar aportando las sumas pactadas. Los sorteos se siguen realizando hasta que todos los adherentes
puedan aprovechar del sistema. Los sistemas de adjudicación pueden ser sorteos y otros que se puedan proyectar, como
el de una licitación para quien ofrezca un adelanto de cuotas por un importe mayor.
La sociedad administradora hace llamado al público invitando a quienes estén interesados en crear un fondo. La sociedad
recoge el ahorro y lo administra. Si es para adquirir bienes, con ese fondo se van comprando unidades, que luego se
sortean entre los ahorristas.
En tanto el adherente aporta sin ser beneficiario de una adjudicación, su posición es similar a la de un ahorrista. Se
beneficiará con el interés pactado sobre la suma ahorrada.
Los administradores pueden ser personas físicas o jurídicas. Pueden administrar más de un grupo. Están sometidos a la
autorización del Poder ejecutivo. Deben justificar tener una responsabilidad patrimonial básica. También deben efectuar
estados contables e informes con intervención de Auditores Externos
Deben redactar un contrato tipo para que firmen los adherentes, que es previamente autorizado por la Superintendencia
de Instituciones de Intermediación financiera.
Se suelen pactar garantías para el cumplimiento de obligaciones por los adherentes e incluso se suele establecer seguros
de vida y otros con el fin de asegurar el funcionamiento del sistema.
E. Bolsas de valores
La recopilación prevé la existencia de otras empresas de intermediación financiera. Entre ellas menciona expresamente
a los mediadores financieros. Entendemos que las bolsas de valores quedan comprendidas en la categoría de empresa
de intermediación financiera.
El art. 1 de la Ley 16.749, en el inc. 1, dispone:
“La oferta pública de valores y respectivos mercados, bolsas e intermediarios, así como emisores de instrumentos de
oferta pública, quedarán sometidos a las disposiciones de la presente ley, a la reglamentación que dicte el Poder Ejecutivo
y a las normas generales e instrucciones particulares que dicte el Banco Central del Uruguay para su ejecución.”
La Ley define distintas figuras: a las Bolsas de Valores y a los intermediarios.
En el art. 13 se define a las Bolsas de Valores. El art. 13 establece:
“Las Bolsas de Valores son entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros los medios necesarios para que
puedan realizar eficazmente las transacciones de valores mediante mecanismos de subasta pública, y para que puedan
efectuar las demás actividades de intermediación de valores que procedan de acuerdo con la Ley.”
En el inciso segundo de ese artículo se le impone la forma de asociación civil o de sociedad anónima por acciones
nominativas.
Los intermediarios están definidos en el art. 16:
“Se consideran intermediarios de valores aquellas personas físicas o jurídicas que realizan en forma profesional y habitual
operaciones de corretaje, de comisión u otras tendientes a poner en contacto a oferentes y demandantes de valores objeto
de oferta pública.”
La Ley comete al BCU, velar por la transparencia y competitividad y autorregulación de los mercados de valores. También,
puede limitar con carácter temporario la oferta pública de nuevas emisiones de valores (arts. 20 y 21). Se impone que el
BCU lleve un registro de valores, en que se deben inscribir los valores que se quieren ofrecer públicamente y su emisor
(art. 3).

F. Empresas administradoras de crédito

El art. 34, inc. 2, de la Ley 16.696, que establece la Carta Orgánica del BCU dispone que el banco podrá reglamentar y
controlar la actividad de aquellas empresas que, sin ser instituciones de intermediación financiera, realicen colocaciones
e inversiones financieras con recursos propios o en cuyo financiamiento no participe el ahorro público y aquellas que se
limiten a aproximar a las partes en negocios de carácter financiero sin asumir obligación o riesgo alguno. En aplicación
de esta norma se dictó una circular en octubre de 1996 que regula las empresas administradoras de crédito. El art. 477
de la Recopilación establece:
“(Definición). Son empresas administradoras de crédito las personas físicas o jurídicas que en forma habitual y profesional
intervengan en el financiamiento de la venta de bienes y servicios realizada por terceros otorgando crédito mediante el
uso de tarjetas, órdenes de compra u otras modalidades similares, con recursos propios o en cuyo financiamiento no
participe el ahorro público”.

1. Entidades emisoras de tarjetas de crédito

Las entidades emisoras de tarjetas de crédito, sean o no bancos, a nuestro entender, a pesar de la categorización
efectuada por el Banco Central, son entidades de intermediación financiera, puesto que su actividad queda perfectamente
comprendida en el concepto que proporciona el art. 1 del Decreto Ley n° 15.322 de 1982: intermedian o median entre la
oferta y la demanda de títulos valores y dinero.
Según la posición que sustentamos en el capítulo correspondiente al estudio del contrato de tarjeta de crédito,
consideramos que estas entidades obtienen sus recursos financieros a partir de la apertura de crédito conferida a los
tarjeta-habientes y las operaciones de descuento que practican sobre los “vouchers” que le presentan los comerciantes
adheridos. La entidad emisora aparece claramente interpuesta entre el comerciante adherido y el tarjeta-habiente. Como
mínimo, debe ser admitido que la actividad que realiza es de mediación en el crédito, por supuesto que asumiendo
obligaciones y riesgos.

2. Obligaciones impuestas por el Banco Central del Uruguay (BCU)

El BCU lleva registro de estas empresas, según dispone el art. 479 de la recopilación.
Por el art. 485 se establece que las empresas administradoras de crédito, deberán mantener una responsabilidad
patrimonial neta no inferior al 8 % de los activos más contingencias deudoras (netos de previsiones).
El art. 479 de la Recopilación contiene una norma especial. Impone que los titulares de estas empresas presenten estados
de responsabilidad patrimonial y, a tales efectos, señala a quienes se consideran titulares: al propietario, en las empresas
unipersonales; a los socios, en las sociedades personales y en las comanditas por acciones; a los directores, en las
sociedades anónimas.

Clasificación de las operaciones bancarias

En un intento por sistematizar los contratos bancarios, la doctrina los ha clasificado en operaciones activas, operaciones
pasivas y operaciones neutras. El criterio de clasificación atiende a la posición acreedora, deudora o neutra, que el banco
asume respecto del cliente.

I. Operaciones activas
Las operaciones activas son aquellas en las que el banco asume la posición de acreedor frente al cliente.
Son operaciones activas, entre otras, los siguientes contratos:
A. el préstamo,
B. la apertura de crédito,
C. el descuento,
D. el crédito de uso,
E. el factoring.

II. Operaciones pasivas

Por el contrario, las operaciones pasivas son aquellas en las que el banco asume la posición de deudor frente a su cliente.
Son operaciones pasivas las siguientes:
A. el depósito bancario
B. y el redescuento.

III. Operaciones neutras

Las operaciones neutras son aquellas en las que el banco no es deudor ni acreedor. Son operaciones instrumentales que
sirven a las demás.
Las operaciones neutras son las siguientes:
A. la cuenta corriente bancaria,
B. el arrendamiento de cajas de seguridad o cofre-fort,
C. los giros y transferencias
D. y las garantías bancarias.

Préstamo financiero

I. Concepto
El préstamo financiero es el contrato por el cual, un sujeto (prestamista) entrega a otro (prestatario) una suma determinada
de dinero, obligándose el cliente a restituirla en el mismo género y cantidad en el plazo convenido, pagando los intereses
pactados.
El préstamo financiero carece de una regulación específica. Puede acudirse, sin embargo, a la regulación básica del Título
X del Libro II del Código de Comercio (CCom), sobre préstamo comercial en general. El art. 700 del CCom establece:
“El préstamo mercantil es un acto en virtud del cual un comerciante recibe una cantidad de dinero o mercancías para
destinarla a las operaciones de su tráfico obligándose a devolver otro tanto de la misma especie.”
En el art. 2197 del Código Civil (CC) se define el mutuo o préstamo de consumo, en los términos siguientes:
“El mutuo o préstamo de consumo, es un contrato por el cual se da dinero u otra cosa fungible, con cargo de volver otro
tanto de la misma especie y calidad.”

II. Caracteres
Es una operación activa porque el banco se hace acreedor del capital prestado y de los intereses, comisiones y,
eventualmente, de los intereses moratorios para el caso de incumplimiento del cliente[1].

A. El préstamo como contrato real

El CC, en su art. 1252, categoriza tres clases de contratos pero no lo hace con un solo criterio. Se establece la categoría
de contrato solemne y de contrato consensual, atendiendo al acto del consentimiento. El contrato solemne se caracteriza
porque se requieren formalidades especiales para su perfeccionamiento; se califica de consensual cuando obliga por el
simple consentimiento de las partes.
El art. 1252 del CC califica de real al contrato “cuando la obligación principal que nace de él supone necesariamente la
tradición de la cosa”. El inc. 2 agrega:
“Antes de la tradición, la promesa aceptada de entregar o recibir la cosa sobre que versare el contrato, entra en la clase
de los contratos consensuales.”
El contrato de préstamo es real, en el sentido que le da el art. 1252 del CC, por cuanto la principal obligación que nace
de él, supone la tradición de la suma prestada al prestatario, que se cumple simultáneamente con la celebración del
contrato. En la calificación de real del CC, no interesa el momento del consentimiento sino que se atiende a las
obligaciones emergentes del contrato. La única obligación que genera el contrato es restituir esa suma al vencimiento del
plazo estipulado.
Precisamente, ésta es la diferencia esencial entre el contrato de préstamo y el contrato de apertura de crédito. En esta
última, el banco se obliga a abrir una línea de crédito al cliente con un límite máximo que el cliente irá utilizando y
amortizando a medida que necesite el dinero. En el préstamo, en cambio, se le entrega la cantidad de dinero estipulada
y se restituirá una vez finalizado el plazo contractualmente fijado.

B. El préstamo como contrato unilateral

El contrato de préstamo es un contrato unilateral. La única obligación principal que se genera está a cargo del prestatario
(cliente), consistiendo en pagar los intereses pactados y las comisiones estipuladas en el contrato y devolver el capital
prestado en la fecha concertada (art. 2201 CC).
La celebración del contrato de préstamo no genera obligaciones para el propietario del dinero porque el dinero lo entrega
al celebrar el contrato. Lo mismo sucede en el CCom (art. 700).

Apertura de crédito

I. Concepto
La apertura de crédito es un contrato por el cual un banco se obliga a poner a disposición de su cliente una suma de
dinero determinada, por un período de tiempo determinado o indeterminado, que el cliente puede utilizar según le
convenga, y el cliente se obliga a la devolución del dinero del cual dispusiere, así como al pago de una comisión más los
intereses que se devengaren por la utilización del crédito.
La apertura de crédito no está regulada legalmente. En la práctica no se instrumenta.

A. Naturaleza jurídica
Para algunos autores, la apertura de crédito es un contrato preliminar de promesa de préstamos, al que sigue uno o varios
contratos definitivos de préstamos al disponer el cliente de los fondos acreditados.
Para otros, el contrato es uno y los eventuales y sucesivos actos de disposición del crédito, no son más que actos de
cumplimiento de la obligación única de suministrar fondos, asumida por el banco. El acreditado tiene derecho de disponer
de la suma total que el banco pone a su disposición. Los singulares actos de disposición de esa suma por el cliente, no
son más que el ejercicio concreto del derecho concedido.

B. Caracteres
La apertura de crédito es un contrato consensual. Se perfecciona por el mero acuerdo de voluntades. No requiere
formalidad alguna para su validez.
La apertura de crédito es un contrato bilateral. Se generan obligaciones tanto respecto del banco como del tomador del
crédito.
La obligación del banco consiste en poner a disposición del cliente la cantidad de dinero estipulada en el contrato y
respetar el plazo convenido en el mismo. La obligación del cliente se resume en el pago de la comisión convenida más
los intereses derivados de la utilización del crédito y, fundamentalmente, la restitución de las sumas que le fueron
adelantadas.
En este contrato cobra especial relevancia el elemento “disponibilidad”. En efecto, que el cliente tenga a su disposición el
dinero que necesita, significa que tiene la posibilidad de emplear la caja del banco, como si fuera propia, hasta el monto
acordado y por el período de tiempo señalado en el contrato. Podrá entonces efectuar los retiros que necesite, sea en
una sola vez o fraccionadamente. Esta disponibilidad no es consecuencia de una previa entrega de dinero por parte del
cliente como en el contrato de depósito. El dinero está disponible para el cliente porque el banco le ha concedido un
crédito.
Es un contrato marco para regular futuros contratos de préstamo o de descuento de documentos. Es un contrato de
ejecución sucesiva que se cumple ante los requerimientos del cliente.
Es un contrato convenido intuitu personae, en razón a que el banco acreditante se obliga en consideración a la solvencia
y demás condiciones personales del cliente acreditado. Este carácter trae consigo tres consecuencias esenciales:
1. que el banco se reserva la facultad de cancelar el crédito y cerrar la cuenta en cualquier momento;
2. que el cliente no puede transferir los derechos nacidos del contrato sustituyendo a otra persona en su lugar y
3. que el contrato termina con la muerte o extinción del acreditado.

II. Modalidades de apertura de crédito

La apertura de crédito asume modalidades diversas, según cuál sea la forma en que se utilice el crédito por el cliente del
banco.

A. Apertura de crédito en cuenta corriente

En la práctica bancaria, la apertura de crédito suele vincularse con la cuenta corriente bancaria.
El banco debita en la cuenta del cliente las sumas de que éste vaya disponiendo y le acredita las entregas que efectúe
para ir reintegrando los fondos dispuestos, resultando así un saldo diario, sobre el que se liquida el interés pactado.

B. Apertura de crédito con garantía

La apertura del crédito puede ser con garantía o sin ella.
La primera es más frecuente que la segunda; lo normal es que la apertura venga acompañada de una garantía de carácter
personal o real.

C. Apertura de crédito impropia o a favor de terceros

La apertura de crédito impropia es aquella en la que el crédito abierto por el banco no es utilizado por el cliente que da la
orden sino por un tercero (beneficiario) designado por éste.
En cualquier caso, la operación tiene siempre una finalidad solutoria, normalmente nacida de un contrato de compraventa
realizado entre el cliente y el beneficiario. El fin típico de la apertura de crédito impropia es, en efecto, el pago del precio
en el contrato de compraventa y, especialmente, en las ventas de plaza a plaza.

Descuento

A pesar de su gran importancia económica, el descuento carece de una regulación legal específica. Es un contrato
innominado.
Por medio de este contrato, el cliente accede al importe de su crédito sin necesidad de esperar y afrontar él mismo el
cobro del documento. Para que el descuento tenga sentido es fundamental que el documento no se encuentre vencido;
de lo contrario el cliente cobraría el mismo el título, sin necesidad de descontarlo.
Su mecánica es la siguiente: soy tenedor de un vale que vence el 1º de enero del año 2014. Como necesito, en forma
urgente, hacerme de ese dinero, llevo el documento a un banco. El banco me anticipará el importe del vale pero le
descontará, además de su comisión por el servicio, los intereses que correspondan por el período que falte para que se
produzca el vencimiento del documento.

I. Concepto de descuento
La definición de descuento bancario depende de la naturaleza jurídica que se le atribuya, tema respecto al cual existen
dos posiciones fundamentales. Analizaremos estas posiciones a continuación.

A. El descuento como trasmisión de un crédito

Según una posición doctrinaria, el descuento consiste en la trasmisión de un crédito.
Los créditos pueden ser trasmitidos mediante procedimientos diversos, según dónde se encuentren documentados.
El régimen general por el cual cualquier crédito puede ser cedido es el de la cesión de crédito no endosable.
Si el crédito se encuentra documentado en un título valor, el régimen de cesión variará según la forma en que se haya
emitido el título valor: al portador, a la orden o nominativo. En este último caso, también varía el régimen según se trate
de títulos nominativos endosables o no.
El régimen de trasmisión de los títulos valores se analiza en el archivo a que lleva este hipervínculo.
De acuerdo con esta posición doctrinaria,
el descuento bancario sería el contrato por el cual un cliente se obliga a trasmitir un crédito no vencido al banco y, como
contrapartida, el banco se obliga a anticipar al cliente el importe de dicho crédito, descontando los intereses
correspondientes al tiempo que media entre el anticipo de dinero y el vencimiento del documento a descontar.
Normalmente, el descuento se refiere a créditos incorporados a títulos valores pero nada se opone, sin embargo, a que
sean descontados créditos ordinarios.

B. El descuento como préstamo con prenda de un crédito

La función de la operación de descuento es esencialmente crediticia. La entidad de intermediación financiera (descontante)
concede crédito al cliente, anticipándole el importe de un crédito de vencimiento posterior. Mediante el descuento del
papel comercial, la descontante hace a sus clientes entregas de fondos que, luego, ha de recuperar en el plazo de
vencimiento de los efectos descontados. La causa que lleva a la descontante a contratar es el cobro de la denominada
tasa de descuento, que no es otra cosa que una tasa de interés (Rodríguez Azuero, Contratos bancarios, p. 641).
Visto desde otro punto de vista, la descontante, al adquirir el crédito no paga en nombre y por cuenta del deudor cedido
ni pretende hacer una inversión comprando el documento y asumiendo, por ende, el riesgo crediticio, sino que lo adquiere
como simple medio instrumental para reembolsarse de las sumas entregadas a su cliente. La cesión de crédito puede
obedecer a una multiplicidad de causas - el pago de una obligación preexistente, hacer una donación, etc. - mientras que
en el descuento la cesión cumple una función instrumental de garantía (Rodríguez Azuero, id., pp. 640 y 641).
Teniendo en cuenta esta función, debe considerarse que el descontado da en garantía los créditos que descuenta y el
descontante es acreedor prendario. En cualquiera de los casos, el descontante queda garantizado por la protección que
le ofrecen los enérgicos recursos cambiarios contra el deudor cambiario y aun contra quien se lo endosó.
En este sentido, el descuento sería definido como
el contrato por el cual una parte entrega una suma de dinero a su cliente (descontado), a cambio de la entrega de un
crédito no vencido, obligándose el cliente a la devolución de la cantidad entregada, para el caso de que la prestamista no
pueda hacer efectivo el crédito referido.
Se trata, entonces, de un contrato complejo, compuesto por un mutuo más un negocio de garantía consistente en la
transmisión "pro solvendo" de un derecho de crédito (Rodríguez Azuero, íd., p. 642).
La entidad de intermediación financiera, entonces, concedería un préstamo cobrando anticipadamente los intereses. El
deudor, por su parte, le transfiere un crédito a cargo de un tercero, que habilita a la descontante para recuperar
directamente la suma entregada. Esta operación se realiza siempre bajo la garantía del deudor, en el sentido de que
devolverá la suma recibida, de no ser oportunamente pagada por el deudor del crédito cedido. La transferencia del crédito
por parte del descontado no es liberatoria de su obligación sino apenas "pro solvendo". La transferencia del crédito sólo
tendrá efectos liberatorios cuando el crédito sea satisfecho por el tercero (Rodríguez Azuero, íd., p. 638).
Los bancos pueden, además, sin esperar al vencimiento de los títulos descontados, obtener fondos líquidos de su cartera
de descuentos mediante el redescuento en otro banco. El redescuento es un segundo descuento que permite al banco
obtener un rápido beneficio gracias a la diferencia entre el tipo o tasa del descuento y el tipo del redescuento, siempre
menor (Uría).
Entendido como préstamo, el descuento sería un contrato real y unilateral.
Los críticos de esta posición doctrinaria sustentan que si se tratara un muto con garantía, no tendría razón de ser la
transmisión del crédito en propiedad. Esto es, la prenda de un crédito es un instrumento subsidiario para satisfacer la
obligación, si ella no es atendida por el deudor principal. En el descuento, el crédito es transferido con el objeto de que la
descontante obtenga en él, directa e inmediatamente, el reembolso de las cantidades entregadas; sólo si fracasara la
gestión de cobro entraría el descontado a responder en forma subsidiaria (Rodríguez Azuero, íd., pp. 642 y 643).

II. Efectos del descuento

Por virtud del descuento la descontante adquiere la propiedad o el título en garantía (según la posición que se adopte en
cuanto a su naturaleza jurídica) y el cliente el importe de ese crédito con deducción del interés correspondiente.
Cuando se descuentan títulos valores, la transmisión o la dación en prenda de éstos al banco se hace ateniéndose a la
Ley de circulación correspondiente a la forma del título.
El cliente queda obligado a devolver al banco la suma recibida si el crédito descontado no es pagado a su vencimiento
por el deudor cedido.
El banco no se obliga a actuar contra el deudor pero sí a presentar el crédito al cobro y a realizar los actos conservatorios
del mismo. Si deja que se perjudiquen los créditos no pagados, el descontado quedará liberado de su obligación de
devolver la suma percibida según el régimen de los títulos valores.

Concepto de leasing

De la legislación uruguaya se desprende la definición siguiente:

contrato por el cual un sujeto se obliga frente al usuario a permitirle la utilización de un bien, por un plazo determinado y
el usuario se obliga a pagar por esa utilización un precio en dinero abonable periódicamente.

A la parte que mencionamos en primer lugar, se la denomina “acreditante” y a la segunda “usuario”.

El contenido obligacional básico del crédito de uso es idéntico al del contrato de arrendamiento: el acreditante se obliga a
entregar una cosa y permitir su utilización, y el cliente se obliga a pagar un precio periódicamente.
Su denominación en inglés es confirmatoria de esa identidad: “lease” significa arrendamiento.
Sin embargo, en el leasing, el precio abonable periódicamente por el usuario, no surge, como en el arrendamiento, de la
oferta y demanda existente en el mercado de alquileres, sino de un cálculo financiero. La acreditante toma en
consideración el monto empleado en la adquisición del bien dado en uso o el valor de éste, en forma similar a la que se
realiza cuando se otorga un préstamo. Sobre ese monto aplica una tasa financiera, con lo cual el precio periódico que
paga el usuario es un verdadero interés, al que se le adiciona una cuota parte de la amortización del crédito otorgado.

Régimen jurídico del contrato de leasing

El contrato de crédito de uso, también conocido como leasing, está regulado por la Ley n° 16.072/1989, de 9 de octubre
(LCU), con las modificaciones introducidas por las leyes nos 16.205/1991, de 3 de setiembre, 16.320/1992, de 1° de
noviembre, de Rendición de Cuentas, y por la Ley n° 16.906/1998, de 7 de enero, de Inversiones.
La Ley n° 17.296/2001, de 21 de febrero, de Presupuesto Nacional, incorpora una variedad de contrato de crédito de uso,
al que denomina "crédito de uso operativo" (art. 636).
Al crédito de uso operativo se le aplica la normativa del crédito de uso financiero, con excepción de determinados artículos.
Los artículos cuya aplicación se excluyen son los referidos específicamente a la entidad financiera acreditante (arts. 3, 4,
11, 12, lit. b, 13 y 14 LCU), las normas tributarias y el capítulo sobre disposiciones finales de la Ley 16.205 (art. 637 Ley
17.296).
No serán aplicables los arts. 3, 4, 11, 12 lit. b, 13, 14 y los capítulos VI, sobre normas tributarias) y VII, sobre disposiciones
finales (Ley n° 18.083/2006, de 27 de diciembre, de Reforma del Sistema Tributario).

I. Consideraciones generales

A. Concepto de leasing
De la legislación uruguaya se desprende la definición siguiente (art. 1 LCU):
Contrato por el cual un sujeto (acreditante) se obliga a permitir la utilización de un bien a otra (usuario), por un plazo
determinado y esa otra (usuario) se obliga a pagar por esa utilización un precio en dinero abonable periódicamente.

B. Naturaleza jurídica
El contenido obligacional podría hacer considerar que este contrato tiene la naturaleza de un contrato de arrendamiento.
Sin embargo, su función económica permite calificarlo como un contrato de crédito.
Considerando su función, el contrato de crédito de uso puede ser considerado como un préstamo con garantía real.
Su denominación en español evidencia la naturaleza crediticia de este contrato.
En el contrato de préstamo, el prestamista entrega al prestatario una cantidad de dinero. En algunos casos, el prestatario
utiliza ese dinero para obtener el uso de determinado bien, sea comprándolo o sea arrendándolo. En ese caso, para el
prestatario, en realidad, el dinero es sólo el medio para poder utilizar un bien del que precisa.
En el caso del crédito de uso, la acreditante da un paso más allá del préstamo. Directamente provee al usuario el bien
que precisa.
En el caso del crédito de uso, el hecho de que la acreditante mantenga la propiedad opera, en sentido económico, como
garantía del crédito otorgado. Esto no sería posible sin una Ley que expresamente lo habilitase, puesto que el art. 1732
del Código Civil (CC) prohíbe el pacto de reserva de dominio:
"La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud del pago del precio, no producirá otro efecto que el de la opción
enunciada en el artículo precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que
hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio."
El art. 1731, al que remite la norma que acabamos de transcribir, dispone lo siguiente:
"Si el comprador estuviese constituido en mora de pagar el precio en el tiempo y lugar indicados en el artículo 1728, el
vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con indemnización de daños y perjuicios (artículo
1431)."
Por el pacto de reserva del domino, las partes estipulan que, no obstante la entrega de la cosa vendida, la propiedad no
se transfiere al comprador hasta tanto no se pague el precio. De esta manera el vendedor retiene la propiedad del bien,
circunstancia que le permite defenderse de los acreedores del comprador y reivindicar la cosa si éste concursare (Gamarra,
Tratado de Derecho Civil Uruguayo, t. 3, v. 2, p. 162).
Al prohibir el pacto de reserva de dominio, el art. 1732 CC impide que en la compraventa en la que se establece que el
precio será pagado en cuotas, el vendedor retenga la propiedad del objeto vendido, hasta tanto sea pagada la totalidad
del precio.
En nuestro país se intentó burlar esta prohibición mediante la figura del contrato de arrendamiento con opción a compra.
Sin embargo, este intento fue rechazado por nuestros tribunales[1].

C. Modalidades
1. En función del sujeto acreditante: leasing financiero y leasing operativo
La diferencia entre el crédito de uso financiero y el operativo, radica, principalmente, en cuanto a la calidad de una de las
partes del contrato.
En el crédito de uso financiero, el acreditante es necesariamente una entidad de intermediación financiera.
En el crédito de uso operativo, puede ser acreditante cualquier persona física o jurídica.

a. Crédito de uso financiero

El inc. 1 del art. 1 de la Ley n° 16.072 - en la redacción dada por la Ley n° 16.205, provee una definición de leasing
financiero:
“El crédito de uso es el contrato de crédito por el cual una institución financiera se obliga frente al usuario a permitirle la
utilización de un bien por un plazo determinado y el usuario se obliga a pagar por esa utilización un precio en dinero
abonable periódicamente.”

b. Leasing operativo
La Ley 17.296 incorpora el crédito de uso operativo (art. 636).
El art. 636, inc. 1, de la Ley 17.296 y el art. 85 de la Ley 18.083, definen este contrato en los términos siguientes:
“El crédito de uso operativo es el contrato por el cual una persona física o jurídica se obliga frente al usuario a permitirle
la utilización de un bien, por un plazo determinado y el usuario se obliga a pagar por esa utilización un precio en dinero
abonable periódicamente.”
El contrato deberá contemplar que al vencimiento del plazo pactado, el usuario cuente con alguna o todas las opciones
que se expresan seguidamente (art. 85 Ley 18.083):

Comprar el bien mediante el pago de un precio final.

Prorrogar el plazo del contrato por uno o más períodos determinados, sustituir el bien objeto del contrato por otro de
análoga naturaleza, modificar el precio cuando corresponda.
Que finalizado el plazo del contrato o de sus prórrogas, el bien sea vendido por la empresa dadora en remate público y al
mejor postor, correspondiendo al usuario el excedente que se obtuviera por sobre el precio final estipulado, y obligándose
el usuario a abonar al dador la diferencia si el precio obtenido en el remate fuere menor.

La obligación del acreditante es entregar el bien, objeto del contrato, al usuario (art. 12). Luego, se le prohíbe retirar el
bien del poder del usuario (art. 9) y se le prohíbe turbar o embarazar al usuario en la utilización del bien (art. 12, lit. c).
El dador podrá enajenar lo que dio en uso pero con las afectaciones que lo gravan por existir un contrato de crédito de
uso inscripto. Es una diferencia con el crédito de uso financiero, en que se establece la prohibición de enajenar el bien
dado en uso, salvo a una institución que pueda ser acreditante y en cuyo caso, la entidad adquirente está obligada a
cumplir el contrato (art. 11).
Las obligaciones y derechos del usuario son similares a las señaladas respecto al crédito de uso financiero.
En el crédito de uso operativo, las partes tienen las mismas acciones que se disponen para el crédito de uso financiero.
Los requisitos formales del contrato de uso operativo son comunes a los establecidos para el crédito de uso financiero. El
contrato deberá otorgarse en instrumento público o privado con firmas certificadas por Escribano Público y en triplicado.
El art. 7 de la Ley 16.072 establece que el contrato se inscribirá, a pedido de la institución acreditante.

2. En función del origen del bien

El leasing financiero admite varias modalidades, que resultan de la combinación de los arts. 1 y 2 de la Ley 16.072.
Básicamente, estas modalidades se distinguen en función del origen del bien que es objeto del contrato. El art. 2 dispone
que el contrato podrá recaer:
a. Sobre un bien elegido por el usuario que la institución acreditante se obliga a adquirir a un proveedor determinado;
b. Sobre un bien que, a la fecha del contrato, sea de propiedad del usuario, pactándose simultáneamente su venta a la
institución acreditante.
c. Sobre un bien que, a la fecha del contrato, sea de propiedad de la institución acreditante, adquirido para la defensa o
recuperación de sus créditos.
a. Primera modalidad
En una primera modalidad, el negocio recae sobre un bien que ya pertenece a la institución acreditante.
Sólo puede recaer sobre bienes que fueron adquiridos por la entidad acreditante, para la defensa o recuperación de sus
créditos.
En el literal E del art. 18 del DLIF se prohíbe a los bancos "tener bienes inmuebles que no fueren necesarios para el uso
justificado de la institución y sus dependencias”. La entidad de intermediación financiera no puede destinar los depósitos
recibidos del público para la compra de inmuebles.
Con esta prohibición se trata de evitar la inmovilización de los recursos. Tal como dijimos, se procura que estas entidades
tengan suficiente liquidez para poder cumplir puntualmente con las obligaciones contraídas.
El DLIF, e n el inciso final del art. 18, crea una excepción a esta prohibición. Establece que se exceptúan de esas
prohibiciones las operaciones que las empresas hayan realizado en recuperación de sus créditos. Suele suceder que las
empresas de intermediación financiera, cuando tratan de recuperar un crédito, reciban en pago del crédito algún bien
inmueble.
A veces los bancos adquieren un inmueble porque lo han ejecutado en remate público y en el remate han sido el mejor
postor. Entonces, para este caso, se les permite tener en el patrimonio el bien inmueble pero con carácter transitorio y de
acuerdo con las normas que establezca el Banco Central. Los bancos tienen la obligación de enajenarlo a la brevedad.
No se pueden quedar con un inmueble en forma indefinida y ello es objeto de contralor por el Banco Central. El BCU
establece los plazos.
b. Segunda modalidad
Una persona que necesita un bien, en lugar de comprarlo, le pide a una institución acreditante que lo compre y le otorgue
su uso por un plazo que se fija y a cambio de pagos periódicos.
Al terminar el plazo el comodatario tiene las opciones siguientes: adquirirlo por un precio residual, restituir el bien, renovar
el contrato.
También, puede convenirse que si el usuario no ejerciere la opción de compra, el bien será vendido por la institución
acreditante en remate público y al mejor postor.
Corresponde al usuario el excedente que se obtuviera por sobre el precio final estipulado.
Como contrapartida, el usuario se obliga a abonar a la institución acreditante la diferencia si el precio obtenido en el remate
fuere menor.
El banco deberá negociar la compra con el proveedor. Si el proveedor no consiente la venta, en las condiciones acordadas
en el contrato de crédito de uso, éste queda extinguido, sin responsabilidad para las partes (art. 13 Ley 16.072).
Se prevé como excepción, la posibilidad de que el usuario tuviere a su favor una propuesta firme de venta otorgada por
el proveedor y que la haya cedido a favor del acreditante.
Se dice que estamos frente a un negocio trilateral, porque participa el banco, su cliente y el proveedor. Nosotros
entendemos que el proveedor no es parte en el contrato de crédito de uso. Él ha de celebrar con el banco un contrato
conexo.
Esta modalidad no se admite en el leasing operativo. La Ley 17.296 dispone expresamente que no se le aplican los arts.
12, lit. b, 13 y 14 de la Ley 16.072 y sus modificativas.
c. Tercera modalidad (lease back)
En la segunda modalidad, una persona vende un bien a la institución acreditante y, luego, lo pide prestado en las
condiciones referidas en el caso anterior.
A esta operación se le llama lease back o leasing de retorno. El dueño de los bienes necesita recursos y los obtiene con
la venta de determinados bienes, que seguirá usando, pero como prestatario.
¿Cuáles son las particularidades del lease back? En ningún momento se interrumpe durante ese proceso la utilización de
los equipos, objeto de la negociación. El cliente logra un ingreso de efectivo, ya que vende bienes. La única solución que
obtiene es de carácter financiero y no una renovación tecnológica mediante la dotación de nuevos equipos, lo que
aproxima la figura al crédito puro, apartándose de la finalidad original del leasing propiamente dicho.

II. El contrato de leasing

A. Objeto
El contrato puede tener por objeto bienes muebles no fungibles y bienes inmuebles, cualquiera sea su destino. Así lo
establece el art. 5 de la Ley n° 16.072 con la redacción dada por la Ley n° 16.205[3].
Cuando el objeto sea un inmueble, el contrato debe cumplir con dos condiciones (inc. 2, art. 5 Ley 16.072):
1. debe existir una opción de compra a favor del usuario (art. 1, inc. 2) y
2. el precio final estipulado a tal efecto no exceda a la fecha del contrato del 25 % (veinticinco por ciento) del valor real,
fijado por la Dirección General del Catastro Nacional y Administración de Inmuebles del Estado.

B. Partes
Las partes en el contrato de leasing se llaman usuario y acreditante.
1. El usuario
Se llama usuario a la parte que recibe el bien en préstamo.
El art. 22 de la Ley 17.243 autoriza a las unidades ejecutoras del presupuesto nacional, entes autónomos, servicios
descentralizados y gobiernos departamentales, a tomar bienes por contrato de crédito de uso, sin perjuicio de seguir las
reglas de contratación estatal correspondientes y de la intervención del Tribunal de Cuentas.
a. Obligaciones del usuario
El usuario debe pagar las cuotas periódicas pactadas.
Puede anticipar el pago, con el descuento racional compuesto sobre las cuotas no vencidas (art. 30 Ley 16.072).
Debe hacer los pagos pactados aun cuando durante el contrato la cosa se destruyere o se deteriorare, por caso fortuito,
fuerza mayor o hecho de un tercero (art. 25).
En el arrendamiento, a la inversa, el art. 1805 del Código Civil (CC), en su inc. 1, dispone lo siguiente:
"Si durante el contrato la cosa arrendada fuese destruida en su totalidad por caso fortuito o fuerza mayor, el contrato
queda rescindido."
El usuario debe afectar el bien al destino convenido; si no hubo convención, a aquel que es natural o que deba presumirse
según las circunstancias del contrato o costumbre del país (art. 21).
Debe conservar la cosa, con el cuidado de un buen padre de familia (art. 20). Los gastos de mantenimiento y reparaciones
son de cargo del usuario.
Algo diferente es el régimen del arrendamiento, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 1798 del CC:
"La obligación de mantener la cosa en buen estado, consiste en hacer durante el arriendo todas las reparaciones
necesarias a excepción de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario.
El arrendador será obligado aun a las reparaciones locativas, si los deterioros que las han hecho necesarias provinieren
de fuerza mayor o caso fortuito o de mala calidad de la cosa arrendada."
Las obligaciones a cargo del usuario se sancionan, para el caso de incumplimiento, con la responsabilidad civil y, en
algunos casos, se tipifican figuras delictivas con penas especiales (art. 36).
b. Derechos y acciones del usuario
El usuario tiene los derechos y acciones del comprador contra el vendedor (arts. 14 y 19, inc. 1).
Si el bien dado en uso fuera de propiedad del acreditante, éste responde de vicios o defectos graves de la cosa, existentes
al tiempo de la celebración del contrato que impidieren su utilización. El usuario podrá pedir la disminución del precio o la
rescisión del contrato, salvo que hubiere conocido esos vicios o defectos. El acreditante deberá responder de los daños
y perjuicios ocasionados si el vicio o defecto era conocido o debió conocerlo (art. 19 inc. 2).
El usuario tiene, además, acción para oponerse a una enajenación o gravamen posterior y recuperar la utilización del bien
(art. 8).

2. El acreditante
La parte que da el bien en préstamo se llama “acreditante”.
Sólo pueden actuar como instituciones acreditantes en los contratos de crédito de uso financiero (art. 3 Ley 16.072) los
siguientes:
Los intermediarios financieros, Decreto Ley n° 15.322 de 1982 (DLIF);
Las empresas de giro exclusivamente financiero, especialmente autorizadas por el Banco Central del Uruguay (BCU) para
la celebración de este contrato.
El art. 7 de la Ley 16.205 establece que pueden ser dadores de bienes en crédito de uso las siguientes instituciones:
Caja Notarial de Jubilaciones y Pensiones,
Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios y
Caja de Jubilaciones y Pensiones Bancarias.
Las operaciones pueden realizarse con sus afiliados activos o pasivos.
a. Obligaciones y prohibiciones que afectan al acreditante
La primera obligación del acreditante es entregar el bien, objeto del contrato, al usuario (art. 12 Ley 16.072). En la primera
modalidad de leasing, primero se celebra el contrato de crédito de uso. Luego, se debe notificar al proveedor, que se ha
celebrado un contrato de crédito de uso. Después, el acreditante adquiere el bien del proveedor. Por fin, el acreditante
entregará el bien adquirido al usuario.
Se le prohíbe retirar la cosa del poder del usuario (art. 9). Se le prohíbe turbar o embarazar al usuario en la utilización del
bien (art. 12, lit. c).
No la puede enajenar salvo a una institución que pueda ser acreditante. En tal caso la adquirente está obligada a cumplir
el contrato (art. 11). No es oponible al usuario la enajenación voluntaria o forzosa del bien dado en crédito de uso, si el
contrato estuviere registrado.
Se advierte que lo dispuesto por la LCU contradice un atributo esencial de la propiedad, como es el gozar de la libre
disposición. Así lo establece el art. 486 del CC:
"El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho de gozar y disponer de una cosa arbitrariamente, no siendo
contra la ley o contra derecho ajeno."
b. Derechos y acciones del acreditante

* Derecho del acreditante sobre el bien dado en leasing

En cualquiera de las modalidades de leasing, el acreditante adquiere el bien que se dará en leasing. Al darlo en leasing,
el acreditante no transfiere la propiedad del bien objeto del contrato, por lo que, en principio, puede considerarse que
mantiene un derecho de propiedad sobre el mismo.
Ese derecho, sin embargo, se encuentra afectado por serias limitaciones, que hace reconsiderar si verdaderamente se
trata de un derecho de propiedad. Adviértase que los principales atributos de ese derecho se transfieren al usuario o se
encuentran limitados por Ley. Es decir, el derecho de uso lo adquiere el usuario. En cuanto al derecho de disposición, el
acreditante lo tiene muy seriamente limitado. Como se acaba de señalar en el literal anterior, el acreditante no puede
enajenar el bien dado en leasing, salvo a una institución que pueda ser acreditante (art. 11) y, en todo caso, a partir de la
inscripción registral, la LCU confiere al usuario un derecho real respecto de cualquier enajenación o gravamen posterior
(art. 8).

* Acciones del acreditante en caso de incumplimiento

Cuando el usuario incurre en incumplimientos, el art. 24 de la Ley 16.072 da dos opciones al acreditante:
el acreditante puede abandonar el bien y exigir que se le pague lo adeudado más el precio final[4]
o reclamar la restitución del bien y, además, el precio devengado hasta la fecha de la efectiva devolución más intereses y
la multa que se hubiere pactado y a la cual se le fija un tope.
El art. 27 prevé que se podrá reclamar la restitución del bien dado en crédito de uso si el usuario cayere en mora en el
pago de dos cuotas consecutivas, si se hubieren pactado períodos no mayores de un mes y de una cuota en los demás
casos (art. 27 Ley 16.072 con redacción dada por el art. 22 Ley 16.906).
También, puede reclamar la restitución si el usuario no ejercitare algunas de las opciones que se le concedieron. El art.
29 dispone:
“Finalizado el plazo del contrato o el de la opción de prórroga en su caso, si no hiciere uso de la opción de compra o ésta
no existiere, el usuario debe devolver la cosa en el mismo estado en que se le entregó, tomándose en consideración el
deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos.
Si así no lo hiciere, luego de requerido para ello será condenado al resarcimiento de daños y perjuicios y a lo demás que
contra él corresponda como detentador.”
El procedimiento para obtener la restitución forzada, será el proceso de entrega de la cosa (arts. 364 y ss. Código General
del Proceso).
Se limitan las excepciones que puede oponer el usuario: falsedad del documento en que se funda la acción; falta de
alguno de los requisitos esenciales para la validez de los contratos; pago o compensación de crédito líquido y exigible que
se prueben por escritura pública o documento privado emanado del actor; prescripción; caducidad; espera o quita
concedidas por el demandante y la excepción de haberse ejercido válidamente algunas de las opciones previstas por la
Ley.
Si se formulare otra excepción, el juez la debe rechazar sin sustanciación (art. 32 Ley 16.072, con redacción dada por la
Ley de Inversiones 16.096).
De acuerdo con el art. 33 de la Ley 16.072, la empresa dadora del leasing puede constituir una garantía para lograr, sin
más trámite la orden judicial de entrega de la cosa dada en leasing.
En tal caso podrá solicitar, mandamiento de apremio, que se hará efectivo con la entrega de la cosa objeto del juicio así
como la cancelación de la inscripción del contrato de crédito de uso.
Una y otra medida deberán decretarse por el juez y no admitirán recurso alguno aun cuando se hubieran opuesto
excepciones admisibles.
Los garantías no pueden ser otras que las previstas en el art. 33: fianza bancaria o certificado de depósito de títulos de
deuda pública en el Banco de la República Oriental del Uruguay.
La garantía debe cubrir el importe equivalente al monto total del contrato de crédito de uso, para asegurar la reparación
de los daños y perjuicios que pudieran producirse al usuario por la restitución forzada de la cosa objeto del contrato.
La vía procesal para el cobro de cuotas, intereses y multas o del precio final, es la acción ejecutiva. El art. 31 dispone:
“La institución acreditante tendrá acción ejecutiva para perseguir el cobro de las cuotas periódicos vencidas, sus intereses
y multas; así como el de todo el precio periódico pactado y del precio final si optare por hacer abandono del bien conforme
con lo dispuesto en el artículo 26 de la presente ley.”
Tanto el usuario como el acreditante, pueden reclamarse, en todos los casos, daños y perjuicios. Por el inc. 2 del art. 31
se dispone:
“La acción de daños y perjuicios reclamados por cualquiera de las partes se sustanciarán en juicio ordinario.”

C. Opciones
Tanto en el leasing financiero como en el operativo, se pueden pactar diversas opciones en favor del usuario[5].
No puede ejercer las opciones si estuviere en mora en el cumplimiento de alguna obligación (art. 30, inc. 5).

1. Opción de compra
El negocio permite que una persona pueda obtener el uso de un bien, pagando un precio y después de un plazo, resolver
si se queda con él o si lo devuelve. Durante el plazo, el usuario habrá pagado por el uso, sumas que se imputarán al
precio, si ejerce la opción de compra.
Vencido el plazo del contrato, el usuario debe hacer saber al acreditante la opción que hubiere ejercido, pudiendo comprar
por un precio residual que se fija o restituir el bien.
Si optó por la compra, pagará el precio final (art. 21) y se otorgará el contrato de compraventa, cancelando la inscripción
del crédito de uso en el Registro (art. 30). Si optó por la prórroga, esta opción debe inscribirse, como el contrato original
(art. 30). Si no opta por la compra o por la prórroga debe devolver la cosa, bajo sanción de responsabilidad por daños y
perjuicios. Debe restituirse en el mismo estado en que se recibió, salvo deterioro ocasionado por uso y goce legítimo (art.
29).
El usuario que realiza la opción de compra, puede exigir su transferencia forzada y el juez competente prestará el
consentimiento para el contrato de compraventa en representación del enajenante (art. 8).

2. Prórroga
La Ley admite que, en lugar de pactarse la opción de compra, se pacte, simplemente o acumulativamente, una opción de
prórroga del plazo de la utilización del bien. Así se dispone en el inc. 2, del art. 1 de la Ley 16.072:
"Sin perjuicio de esa opción de compra, podrá también pactarse en favor del usuario, la opción irrevocable de prorrogar
el plazo del contrato por uno o más períodos determinados y por un nuevo precio que también se estipulará en contrato."

3. Venta en remate
Puede convenirse que, vencido el plazo original o el de la prórroga, el bien sea vendido en remate, cuyo producido será
para el acreditante.
Si el precio obtenido en remate es superior al precio final, la diferencia corresponde al usuario.
Si el precio del remate es inferior al precio final, el usuario debe compensar la diferencia al acreditante.

4. Sustitución del bien

En el contrato de uso operativo se dan más opciones que en el financiero (art. 636, incs. 2-5)[6]. Si se trata de un crédito
de uso operativo se agrega otra opción posible: el usuario puede sustituir el bien objeto del contrato por otro de igual
naturaleza, fijándose un nuevo precio.

III. Régimen del contrato de leasing

A. Documentación
El art. 6 de la Ley n° 16.072 establece que el contrato deberá otorgarse en instrumento público o privado, con firmas
certificadas por Escribano Público y en triplicado.
A primera vista, puesto que se trata de una norma imperativa, podría considerase que la instrumentación constituye una
solemnidad. En definitiva, el art. 8 del CC establece que lo hecho contra las leyes prohibitivas es nulo (y las leyes
imperativas son la contracara de las leyes prohibitivas), la falta de instrumentación en la forma que ordena el art. 6 de la
Ley 16.072 acarrearía la nulidad del contrato.
Sin embargo, existen varios argumentos que abonan la posición que considera al leasing como un contrato consensual.
En primer lugar, la Ley no establece que la omisión de su instrumentación en documento público o privado acarree la
nulidad del contrato.
En segundo lugar, el art. 8 del CC, luego de disponer que lo hecho contra las leyes prohibitivas es nulo, agrega: "si en las
mismas no se dispone lo contrario". Y, precisamente, el art. 52 dispone lo contrario: que no se considerará contrato de
crédito de uso, ni podrá inscribirse como tal, aquel que contenga estipulaciones que se aparten de lo previsto en la Ley n°
16.072. En buen romance, lo que aquí se establece - sin negar la validez del contrato - es que la entidad acreditante no
podrá invocar las prerrogativas especiales que le confiere la Ley n° 16.072. Naturalmente, tampoco podrá inscribirse este
contrato, puesto que para ello, como mínimo, los registros exigen que se les presente un documento privado con firma
certificada notarialmente.

B. Registro
De acuerdo con la Ley Orgánica Registral n° 16.871 de 1997, el contrato se debe inscribir en distintas secciones:
si recae sobre inmuebles, en la Sección Inmobiliaria del Registro de la Propiedad;
si recae sobre automotores, en el Registro Nacional de Vehículos Automotores;
si el contrato recae sobre naves, se inscribe en el Registro de la Escribanía de Marina;
si recae sobre aeronaves, se inscribe en el Registro Nacional de Aeronaves;
si se tratare de otros bienes, concretamente identificables, en el Registro Nacional de Prenda sin desplazamiento.
El art. 7 de la Ley n° 16.072 establece que el contrato se inscribirá, a pedido de la institución acreditante.
El plazo para pedir la inscripción es de 5 días hábiles.
Consecuencias de la omisión del acreditante (art. 7): multa en beneficio del usuario, equivalente al importe de la primera
cuota periódica pactada en el contrato y responderá además de los daños y perjuicios que pueda sufrir el usuario por su
incumplimiento, sin perjuicio del derecho del usuario a solicitar su inscripción.
Término de caducidad: 5 años.
Se puede reinscribir por períodos iguales, a solicitud de cualesquiera de las partes, sin otro requisito que la presentación
del contrato original y una fotocopia firmada por la institución acreditante[3].
Efectos de la inscripción:
confiere al usuario un derecho real respecto de cualquier enajenación o gravamen posterior (art. 8 LCU),
le acuerda acción para recuperar la utilización del bien (art. 8),
cuando haya pagado su prestación y cumplido con todas las obligaciones estipuladas, para exigir su transferencia forzada
si se hubiere pactado la opción de compra, cuando circunstancias posteriores a la inscripción del contrato inhibieren o
impidieren el ejercicio de la opción de compra o sus efectos (art. 8).
el bien sólo podrá ser enajenado a una institución comprendida en el art. 3 (art. 11 LCU).
El juez competente, previa citación con emplazamiento en forma, restituirá al usuario en la utilización del bien u otorgará,
en su caso, el consentimiento para el contrato de compraventa en representación del enajenante; en caso de oposición,
se seguirá el procedimiento de los incidentes.

C. Régimen tributario
Destacamos que en los arts. 38 y ss. de la Ley 16.072 se establece un tratamiento tributario especial.
Allí, entre otras cosas, se establece la exoneración del Impuesto al Valor Agregado en ciertas condiciones (art. 45 Ley
16.072, sustituido por Ley 16.906, art. 20):
“A) Que el contrato tenga un plazo no menor a tres años.
B) Que los bienes objeto del contrato no sean vehículos no utilitarios, ni bienes muebles destinados a la casa-habitación.
C) Que el usuario sea sujeto pasivo del Impuesto a las Rentas de la Industria y Comercio, Impuesto a las Rentas
Agropecuarias o Impuesto a la Enajenación de Bienes Agropecuarios.”
En el art. 48 se establece que los créditos que se generen por la celebración de contratos de créditos de uso, estarán
exentos del Impuesto a los Activos de las Empresas Bancarias (IMABA).
El IMABA y el IRA fueron derogados por el art. 1 de la Ley n° 18.083 de 2007.
A partir de la Ley n° 18.083, el régimen tributario de las instituciones acreditantes es el siguiente:
A) No computarán dentro de su activo fijo los bienes objeto del contrato.
B) El monto actualizado de las prestaciones a recibir, incluso el de la opción de compra, constituirá activo computable
fiscalmente. El monto de las prestaciones previstas en el contrato se actualizará a la tasa de interés que se hubiere
pactado. En caso de no haberse estipulado la tasa, se calculará en base a la última publicada de acuerdo a lo dispuesto
por el inciso cuarto del artículo 15 de la Ley nº 14.095, de 17 de noviembre de 1972, en la redacción dada por el Decreto
Ley nº 14.887, de 27 de abril de 1979.
C) La ganancia bruta a los efectos de la liquidación del Impuesto a las Rentas de las Actividades Económicas estará
constituida por la diferencia entre las prestaciones totales y la amortización financiera de la colocación al término de cada
ejercicio, sin perjuicio de computar también las diferencias de cotización, si la operación estuviere pactada en moneda
extranjera y los reajustes de precio si la operación estuviere pactada en moneda nacional reajustable.

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 80 de la Ley n° 18.083, los contratos de crédito de uso tendrán el tratamiento
tributario que se establece antedicho, en cuanto cumplan cualquiera de las siguientes condiciones:
A) Cuando se pacte en favor del usuario una opción irrevocable de compra mediante el pago de un valor final cuyo monto
sea inferior al 75% (setenta y cinco por ciento) del valor del bien que haya sido amortizado en el plazo del contrato. A tales
efectos la comparación se realizará en la forma que se establece en el inciso siguiente.
B) Cuando se pacte en favor del usuario una opción irrevocable de compra sin pago de valor final.
C) Cuando se pacte que, finalizado el plazo del contrato o de la prórroga en su caso, si el usuario no tuviera o no ejerciera
la opción de compra, el bien deba ser vendido y el usuario soportara la pérdida o percibiera el beneficio que resulte de
comparar el precio de la venta con el valor residual.

Factoraje

El factoraje es un contrato con un contenido complejo[1].

En lo que le es esencial, supone la transmisión al factor de un conjunto de créditos, provenientes del giro regular de los
negocios del factoreado.
La naturaleza jurídica de esta transmisión depende de la modalidad de factoraje de que se trate.
Accesoriamente el negocio contiene obligaciones propias de un arrendamiento de servicios como, por ejemplo, las
siguientes:
obligación de asesorar en el otorgamiento de créditos;
obligación de brindar informaciones comerciales y estadísticas;
asistencia técnica y administrativa, con asesoramiento en aspectos contables, jurídicos, administrativos, impositivos;
servicios de marketing; y
servicios relacionados con la contabilidad.

I. El concepto de factoraje en la doctrina

A. Primera modalidad
En una primera modalidad, por el contrato de factoring, un comerciante encarga al factor, la cobranza de los créditos
generados por su actividad, a cambio de una comisión. El comerciante se libera de la carga de la gestión de cobranza y
se concretará, con más eficiencia, al desarrollo de la actividad comercial. Disminuye, con ello, los gastos administrativos
consiguientes.
Se produce una especialización para la cobranza a cargo del factor que, generalmente, también, interviene en el proceso
de concesión de créditos, estudiando el mercado en general y las condiciones personales de los futuros deudores. El
factor no asume el riesgo de su cobrabilidad. A medida que los deudores del factoreado cancelen sus créditos en los
plazos convenidos, el factor restituirá lo cobrado al cliente.
En esta modalidad, el factoraje tiene la naturaleza jurídica de un contrato de arrendamiento de servicios.
Configura un contrato preliminar, normativo y de ejecución continuada. Contiene, dentro de sus estipulaciones, un
mandato para el cobro de los créditos.

B. Segunda modalidad
En una segunda modalidad, el factor anticipa al cliente el importe de los créditos que concedió. Se hará cargo de su
cobranza pero sin correr su riesgo. Si el deudor no paga, el factor podrá promover acción contra el factoreado para
recuperar lo adelantado.
En esta modalidad, el factoring cumple una función de financiación, asimilable al descuento bancario.
El comerciante obtiene los recursos de las operaciones realizadas, de inmediato, sin tener que esperar el vencimiento de
los plazos concedidos. Puede convenirse que se le adelante el total o un porcentaje de los créditos. Puede pactarse,
también, un interés por los importes adelantados. En garantía de cada adelanto, el factor recibe los documentos de crédito
respectivo.
La adopción de esta modalidad favorece la liquidez de los titulares de las empresas, permitiéndole al factoreado pagar,
anticipadamente, a sus propios proveedores y obtener de estos mejores condiciones de contratación. Además, al hacerse
de efectivo pueden reponer inmediatamente su stock de mercaderías y cancelar obligaciones pendientes.
Esta modalidad supone la celebración de un contrato de ejecución continuada en que el factor se obliga a efectuar los
adelantos sobre créditos que el cliente conceda y en las condiciones que se estipularán. En el marco de ese contrato, el
cliente le entregará al factor los documentos que se vayan emitiendo y que respalden los créditos concedidos y el factor
le adelantará su importe.

C. Tercera modalidad
En una tercera modalidad, el factoraje implica, en lo esencial, una cesión de créditos.
Atendiendo a su naturaleza jurídica, es posible distinguir dos submodalidades:
el factoraje como promesa de cesión de créditos y
el factoraje como cesión global de créditos.

1. Promesa de cesión de créditos

Por su contenido obligacional, en esta modalidad, el factoraje podría ser definido de la manera siguiente:
contrato por el cual el factoreado se obliga a ceder los créditos actuales o futuros que éste tenga sobre su clientela y el
factor se obliga a adquirirlos, anticipándole a aquél una parte del cobro como precio por la cesión. Eventualmente, el
factoraje puede incluir servicios de gestión de cobro, asistencia técnica y administrativa. El factor puede asumir el riesgo
de cobro pero puede, también, no hacerlo.
En esta sub-modalidad, el factoraje es un contrato por el cual el cliente promete ceder créditos futuros al factor y éste se
obliga a pagar su importe, con descuentos y en las condiciones que se pacten.
El contrato se ejecuta a medida que se ceden créditos. La cesión de créditos se efectuará en ejecución del contrato y
cumpliendo las normas del contrato.
En su esencia, se trata de una promesa de cesión de créditos no endosables.
En principio, el factor se encarga del cobro de los créditos, que han pasado a ser suyos, sin que exista la posibilidad de
que accione en contra de aquél en caso de no pago. Ésta es la solución prevista en el art. 567 del CCom. El cedente de
un crédito no endosable garantiza la existencia y legitimidad del crédito, pero no responde por la solvencia del deudor,
salvo que se haya obligado a ello y sólo hasta la suma concurrente del precio que ha recibido. El cedente no responde
por la solvencia del deudor y el riesgo lo asume el factor.

2. Cesión global de créditos

En esta última modalidad, cada vez que surja un crédito comprendido en el negocio, el factoreado deberá entregar al
factor la documentación en que conste el crédito.
El convenio de factoraje es título suficiente de trasmisión. En este caso, sólo se debe hacer tradición del documento de
cada crédito ya trasmitido.
En esta modalidad no estamos ante una promesa de cesión sino ante una cesión de créditos de la cual quedará pendiente
su ejecución, con la entrega de la documentación donde se instrumenten. En la ejecución del contrato el cliente hará
tradición de los documentos en que consten los créditos y el factor pagará el precio de esos créditos, sucesivamente, a
medida que se le entreguen.

II. Concepto legal de factoraje

El art. 45, con el cual se abre el capítulo V, contiene una descripción de la operativa a la que se aplica la LFI, en los
términos siguientes:
"El presente Título se aplica, en lo pertinente, a la actividad financiera que consiste en adquirir créditos provenientes de
ventas de bienes muebles, de prestación de servicios o de realización de obras, otorgando anticipos sobre tales créditos
y asumiendo o no sus riesgos. La expresada actividad podrá ser complementada con servicios como los de la gestión de
cobro de los créditos o la asistencia técnica, comercial o administrativa a los cedentes de los créditos aquí referidos. Los
créditos deben provenir del giro habitual de los cedente."
El concepto que acabamos de transcribir no constituye una definición de factoraje a todos los efectos sino sólo a los
efectos de determinar el ámbito de aplicación del título V de la LFI, que se refiere a la constitución de fondos de inversión
y a la securitización de activos.
En consecuencia, los dos artículos sobre factoring de la LFI, no regulan el contrato de factoraje en general sino a los
fondos de inversión que se destinarán a adquirir los créditos que el art. 45 determina y en las condiciones establecidas
en el inc. 2 ese artículo y en el art. 46. Con otras palabras, la LFI no crea un régimen para el contrato de factoraje sino
que da normas para cuando tal contrato se celebre para la conformación de un fondo de inversión.

III. Categorización del contrato

El contrato de factoring es consensual. Es bilateral pues impone obligaciones a las dos partes. Es oneroso. Es conmutativo
aun cuando el factor asuma el riesgo de la cobranza. Es contrato de ejecución continuada, pues se cumple durante el
plazo fijado. Es contrato normativo porque regula las relaciones futuras entre las partes, en cuanto a la ejecución de las
obligaciones recíprocamente contraídas.
La actividad de factoraje debe categorizarse como una actividad de intermediación financiera, cuando se anticipa el
importe de los créditos o cuando se adquieren créditos por cuanto se puede entender que anticipo y cesión de créditos,
suponen una actividad de intermediación en el crédito.

Esquema de Factoring

I. Concepto y naturaleza jurídica

Depende de la modalidad
A. Primera modalidad
Contrato por el cual el factoreado encarga al factor la cobranza de sus créditos a cambio de una comisión.
En esta modalidad, el factoraje tiene la naturaleza jurídica de un contrato de arrendamiento de servicios. Configura un
contrato preliminar, normativo y de ejecución continuada. Contiene, dentro de sus estipulaciones, un mandato para el
cobro de los créditos.

B. Segunda modalidad
Contrato por el cual el factoreado entrega los créditos al factor y éste le anticipa su importe pero sin asumir el riesgo de
la cobranza. Si el deudor no paga, el factor podrá promover acción contra el factoreado para recuperar lo adelantado.
En esta modalidad, el factoring cumple una función de financiación, asimilable al descuento bancario cuándo éste obedece
a un préstamo.

III. Tercera modalidad

Contrato por el cual el factoreado se obliga a ceder los créditos, actuales o futuros, que tenga sobre su clientela y el factor
se obliga a adquirirlos, anticipándole una parte del cobro, como precio por la cesión. El factor puede asumir el riesgo de
cobro pero puede, también, no hacerlo.
Es posible distinguir dos submodalidades: el factoraje como promesa de cesión de créditos y el factoraje como cesión
global de créditos.

A. Promesa de cesión de créditos

En este caso el factoreado se obliga a suministrar al factor su cartera de créditos.
B. Cesión global de créditos
En este caso el factoreado se obliga a entregar el crédito y el factor a pagar el precio.

Cesión de crédito mercantil

El contrato de cesión de crédito está regulado tanto en el Código Civil (CC), como en el Código de Comercio (CCom).
En las líneas siguientes, sin perjuicio de brindar un concepto de cesión de crédito aplicable en ambos ámbitos,
analizaremos el régimen mercantil.
En oportunidad de dicho análisis, haremos las distinciones que correspondan respecto al régimen civil.

I. Concepto de cesión de crédito

La cesión de crédito es un contrato por el cual una parte (cedente) se obliga a transferir a otra (cesionario), un crédito no
endosable que tiene a su favor contra un tercero (cedido) y la otra (cesionario) se obliga a pagar un precio por esa cesión[1].
El contrato de cesión de crédito es un título hábil para la transmisión de la propiedad de un derecho de crédito contra un
deudor en particular.
Si el crédito es endosable, no se requiere un contrato de cesión de crédito para que opere su transmisión, puesto que
ésta se logra mediante el endoso y la entrega del título donde está incorporado el crédito.

A. Partes en el contrato de cesión de crédito

Las partes en este contrato son dos: el cedente (poseedor del crédito) y el cesionario (futuro titular).
Además de estas personas existe un tercer sujeto que, si bien no es parte, está interesado en la cesión: es el deudor del
crédito en cuestión a quien se llama cedido.

B. Contenido obligacional
La obligación principal del cedente consiste en transmitir al cesionario la propiedad de un crédito.
La obligación principal del cesionario es pagar el precio.

C. Caracterización del contrato de cesión de crédito

El contrato de cesión de crédito es consensual, ya que se perfecciona por el simple acuerdo de partes. El CCom no
establece formalidades especiales para el perfeccionamiento de este contrato.
La entrega del título donde consta el crédito, prevista en el art. 768 del CC y en el art. 529 del CCom, no es un requisito
de perfeccionamiento sino un requisito de eficacia del negocio traslativo del dominio (tradición)[8].
Art. 768 CC: "La tradición de los derechos se verifica: o por la entrega de los documentos que sirven de título o por el uso
del uno y la paciencia del otro, como en las servidumbres.
Sin embargo, la tradición de un crédito cedido no surte efecto, mientras no se denuncie o notifique la cesión al deudor.
El inciso precedente no se refiere a los créditos transmisibles por endoso o al portador o en otra forma, con arreglo a leyes
particulares."

II. Regulación de la cesión de crédito

La cesión de aquellos créditos que no son endosables, se encuentra regulada tanto en el CCom (arts. 563-571 CCom),
como en el CC (arts. 1757-1766 CC).

A. Problema de la duplicidad de regímenes

El CCom no establece criterios para distinguir la cesión de créditos comercial de la civil.
1. Tesis de la derogación del régimen mercantil
Esto podría conducir a la conclusión de las disposiciones del CCom sobre cesión de créditos han sido derogadas por las
disposiciones del CC, puesto que éste es posterior a aquél.
2. Tesis de la vigencia del régimen mercantil
Si se considera que ambas normas se encuentran vigentes, se deben determinar los elementos que se han de considerar
para determinar cuándo se aplica un régimen y cuándo se aplica el otro.
Mercantilización subjetiva de la cesión de crédito:
Puede considerarse que se está frente a una cesión de crédito mercantil, cuando este contrato se celebra entre dos
comerciantes. Tal como establece el art. 5 del CCom, los actos de los comerciantes se presumen comerciales.
Mercantilización objetiva de la cesión de crédito:
Podría entenderse que será comercial la cesión cuando el crédito que se cede tiene naturaleza comercial.
Así, por ejemplo, sería aplicable el régimen mercantil a la cesión de un crédito originado en un contrato de préstamo que
un sujeto le realiza a otro, para que lo destine a operaciones de su tráfico (art. 700 CCom). Lo sería, también, la cesión
del crédito por el precio de una compraventa mercantil.
Del mismo modo, consideramos que se aplica el régimen mercantil de este contrato, a los títulos valores de contenido
dinerario, en algunos casos como, por ejemplo, si el título se emite a la orden con la cláusula no endosable.
En general, los títulos valores se trasmiten por la simple entrega, si son al portador y por endoso, seguido de la entrega,
cuando son nominativos, tal como dispone el art. 36 del Decreto Ley n° 14.701/1977, de 12 de setiembre, de Títulos
Valores (DLTV).
En cambio, no se puede endosar el cheque que contenga la cláusula «no a la orden» u otra similar. Este cheque sólo
puede ser trasmitido por la vía de la cesión de créditos no endosables, tal como se infiere de lo dispuesto por el art. 8, §
2, del Decreto Ley n° 14.412/1975, de 8 de agosto, de Cheques (DLCh).

B. Problema de la insuficiencia en la regulación específica de la cesión de crédito mercantil

Estrictamente, al contrato de cesión apenas se le dedican tres artículos (arts. 566 a 568). El resto del articulado se dedica
a establecer las condiciones que se deben cumplir para que el contrato de cesión se torne eficaz frente al cedido (art.
563), la actitud que puede adoptar el deudor cedido y sus consecuencias (art. 564 y 565) y los derechos de la persona
contra quien se ha cedido un crédito litigioso (arts. 569 a 571).
La regulación que proveen esos artículos es parcial. Los vacíos en la regulación de la cesión de crédito deben ser
completados en la forma que establece el art. 16 del CC. Esto significa, que se debe acudir, en primer lugar, a los
fundamentos de las leyes análogas.
En particular, la cesión de créditos mercantil tiene analogía con dos contratos: con la compraventa comercial y con la
cesión de créditos civil.
La analogía con la compraventa comercial deriva de que, en última instancia, la cesión de créditos es una compraventa.
Si bien se observa, en la cesión de créditos, al igual que en la compraventa, el cedente se obliga a transferir la propiedad
de una cosa a cambio de un precio. La cesión de crédito sólo le ha merecido una regulación especial al legislador, por la
particularidad que tiene que la compraventa recaiga sobre un bien incorporal.
Es evidente que el legislador así lo entendió y por eso la regulación del contrato de cesión de créditos se encuentra a
continuación del contrato de compraventa. El art. 566 del CCom se refiere a la "venta o cesión de un crédito", de lo cual
se desprende que se considera a la cesión de crédito como una especie de compraventa.
La analogía con la cesión de créditos civil es obvia, pero la aplicabilidad de las normas del CC a un contrato mercantil
podría depender de la posición que se asuma en cuanto a la autonomía del Derecho comercial.
En nuestra opinión, en lo no previsto en los arts. 563-571 CCom se aplica lo dispuesto para el contrato de compraventa
comercial en el propio CCom, así como, eventualmente, lo dispuesto en los arts. 1757-1766 CC, en tanto lo allí previsto
no sea contradictorio con el régimen mercantil.

III. Análisis del régimen de la cesión de créditos mercantil

A. Legitimación
Tal como en la compraventa (art. 513 CCom), el cedente puede ser, o no, propietario del crédito que es objeto del contrato.
Claro que, una vez perfeccionado el contrato de cesión, el cedente queda obligado a entregar al cesionario el documento
representativo del crédito, so pena de responder por las pérdidas y daños que de su falta resultasen (art. 514).

B. Obligación de garantía
Sin perjuicio de ese contenido obligacional básico, el CCom le impone al cedente una obligación de garantía.
El cedente garantiza la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la cesión.
No responde, en cambio, por la solvencia del cedido, a menos que se hubiera expresamente obligado a ello y sólo hasta
la suma concurrente del precio que recibió en virtud de la cesión (art. 567).
No obstante, aunque se haya obligado a responder por la solvencia del cedido, su responsabilidad sólo se refiere a la
solvencia de éste al momento de la cesión y nunca a la futura (art. 568).

C. Transferencia del crédito

Para la transferencia de créditos no endosables, no es suficiente el perfeccionamiento del contrato de cesión.
El contrato, como es de regla en nuestro Derecho, no tiene efecto real.
Para que la transmisión de la propiedad sobre el crédito se realice, se requiere del modo tradición.
Siendo el objeto de contrato de cesión un bien inmaterial, la tradición, forzosamente debe ser simbólica. Resulta implícito
de los artículos que se refieren a la cesión de crédito – especialmente de la civil – que la tradición del crédito se realiza
mediante la entrega de los documentos que sirven de título (art. 768 CC y art. 529 CCom).
La mera tradición, sin embargo, no surte efecto, mientras no se denuncie o notifique la cesión al deudor (art. 768, inc. 2,
CC) o éste renueve su obligación en favor del cesionario (art. 1758 CC y art. 563 CCom).

1. La entrega del título

La transferencia de un crédito no endosable depende, necesariamente, de que concurra el modo tradición. El contrato de
cesión de crédito no es un contrato con efectos reales inmediatos, como tampoco lo es la compraventa. Sus efectos son
obligacionales. Es un título que requiere de un modo para transmitir el dominio.
Según explica con toda claridad Gamarra, en el régimen uruguayo no hay duda de que el solo acuerdo de voluntades no
transfiere el crédito. La entrega del título (con las anotaciones y firma que establece el art. 1757 del CC), es el hecho que
determina el traspaso del crédito del cedente al cesionario[12].
Según se acaba de exponer, en la cesión de créditos la tradición se verifica mediante la entrega de los documentos que
sirven de título[13]. Así lo entiende nuestra jurisprudencia desde hace casi cien años:
“La cesión de un crédito debe cumplirse acompañada de la entrega y transferencia del título, ya que, como lo establece
el art. 1757 del C. Civil, es necesario que el título se encuentre en poder del cesionario, pues de lo contrario no podría
realizarse la condición indispensable de su exhibición al verificarse la notificación.”[14]
El “título” a que se refiere el art. 1757 no es la fuente de la obligación, sino el documento en que debe asentarse la
obligación y en el que se anotará el traspaso del derecho, con la designación del cesionario y la firma del cedente[15].
Precisamente, la forma más compatible de tradición simbólica, en el caso de la cesión de crédito es la entrega de la
factura (n° 3, art. 529 CCom).

2. La notificación al cedido o la renovación de su obligación

La entrega de la factura es necesaria para la transmisión del crédito pero no es suficiente. El art. 563 del CCom – al igual
que el art. 1757 del CC – establece que la cesión es ineficaz, en cuanto al deudor si, una vez notificado, éste no la
consiente o si no renueva su obligación en favor del cesionario.
La notificación puede ser realizada por cualquiera de las partes del contrato de cesión. Sin embargo, quien tiene un interés
específico en obtener la oponibilidad de la cesión es el cesionario.
La hipótesis de que el deudor efectúe una declaración, eventualmente en el mismo contrato de cesión, en la cual accede
a renovar su obligación con el cesionario, no ofrece mayores dificultades. En cambio, la hipótesis en que se lleva a cabo
una notificación al deudor, ha motivado un esfuerzo interpretativo importante por parte de la doctrina.

a. Relevancia de la notificación
La notificación del cedido no es un requisito de validez del contrato de cesión. Sin embargo, es un requisito preceptivo
para dotar de eficacia a la tradición, a menos que el deudor hubiera renovado su obligación en favor del cesionario (en
cuyo caso la notificación sería, obviamente, superflua).
La falta de notificación hace inoponible la cesión respecto del cedido. Por lo tanto, mientras no se haya notificado la cesión,
el cedido paga lícitamente al cedente.
El art. 1757 del CC – norma que consideramos aplicable supletoriamente al régimen de la cesión mercantil – establece
que el cesionario no se considera dueño del crédito con respecto a terceras personas, mientras no denuncie o notifique
la cesión al deudor. Sobre la base de esta disposición, la doctrina explica que, de por sí, el negocio obligacional no
transfiere el crédito. La notificación es necesaria para operar el negocio dispositivo de transferencia del crédito que se
basa en el contrato de cesión, en cuanto negocio básico de carácter obligacional. Verificada la tradición, la norma señala
que no produce efectos mientras no se produzca la notificación[17]. La tradición no produce su efecto típico (transferencia
de la propiedad), aun cuando coloca al cesionario en condiciones de notificar la cesión al deudor, en cuyo instante, se
hace oponible tanto respecto de éste como de los terceros[18].
Así se ha entendido en nuestra jurisprudencia desde larga data:
“La notificación de la cesión del crédito al deudor es indispensable, no sólo para que la cesión sea eficaz frente a éste,
sino también para que pueda ser válida frente a terceros. Hasta tanto esa formalidad no se cumpla, el cesionario no
adquiere la propiedad del crédito cedido, sin perjuicio del valor de la cesión entre las partes.”[19]
Cuando el art. 1757 del CC se refiere a la notificación de la cesión, no está aludiendo al contrato sino a la transmisión del
derecho de propiedad sobre el crédito. Si no existió tradición, no hay nada que notificar al deudor, puesto que el cesionario
todavía no es dueño del crédito.

b. Forma de la notificación
Tal como señala Gamarra - respecto de la cesión de crédito civil - que al deudor se le haya puesto en conocimiento de la
cesión no implica que se le haya notificado. La exigencia de que se verifique una notificación, no está meramente dirigida
a hacer conocer la cesión al deudor, sino que cumple una función preceptiva en cuanto impone un comportamiento futuro
al destinatario de la misma[20].
Cuando se está ante una función preceptiva, la forma asume una función constitutiva, en cuanto el contenido no será
influyente y válido en una forma diferente a la preceptuada por la Ley. Según enseña Gamarra, el valor normativo que el
contenido adquiere para los destinatarios, se presenta justamente unido a la forma, es decir, al tipo de acto en que aquél
es llevado a su conocimiento y aparece, por tanto, inescindible de tal forma, que no es sustituible por equivalentes[21].
El acto de la notificación debe estar dirigido pura y exclusivamente a hacer conocer al deudor la cesión. Por consiguiente
– continúa Gamarra – no pueden admitirse como formas idóneas de notificación aquellos actos que, persiguiendo una
finalidad diversa, pueden conducir, también, a que el deudor se entere de la cesión. La inobservancia de la forma apareja
la indiferencia (inidoneidad) del conocimiento que el deudor pueda tener[22]. Esta clara caracterización del acto de
notificación de la cesión – enteramente trasladable al ámbito mercantil - ha sido de recibo por nuestra jurisprudencia[23].

3. Actitudes del deudor cedido

Una vez notificado de la cesión, se le abren al deudor tres posibilidades: consiente la cesión, guarda silencio o se opone
a la misma.
a. Consentimiento del deudor
No cabe duda de que el consentimiento del deudor no tiene nada que ver con el perfeccionamiento del contrato de cesión.
Éste no es un negocio jurídico trilateral. Sólo son partes el cedente y el cesionario.
A pesar de ello, el art. 563 somete la eficacia de la cesión al consentimiento del deudor cedido. En principio, entonces, si
dentro de los tres días a contar de la notificación, el deudor hace constar su negativa de aceptación, la cesión es “ineficaz”
a su respecto.
Parece claro que, si el deudor consintió la cesión o renovó su obligación en favor del cesionario, queda ligado con el
nuevo acreedor y no puede pagar lícitamente a otra persona, puesto que así lo establece expresamente el inc. 2, tanto
del art. 563 del CCom como del art. 1758 del CC.
Es absolutamente claro, también, que si la cesión es consentida – expresa o tácitamente – por el deudor, el derecho de
crédito del cesionario cobra autonomía. Contra su derecho sólo podrá oponer el deudor, aquellas excepciones que
"resulten de la naturaleza misma del crédito" como, por ejemplo, la de prescripción. Así surge de lo dispuesto en los arts.
564 y 565 del CCom, similares a los arts. 1759 y 1760 del CC.

b. Silencio del deudor

El deudor cedido cuenta con un plazo de sólo tres días, contados desde la notificación, para manifestar que se niega a
aceptar la cesión. Pasado ese breve término, se supone que consiente la cesión (art. 565 CCom y art. 1759 CC).

c. Negativa de aceptación
La negativa a la aceptación no permite que el deudor se mantenga desvinculado del cesionario. De lo dispuesto en los
arts. 564 y 565 del CCom – idénticos a los arts. 1759 y 1760 del CC – se desprende que el deudor cedido que negó su
aceptación, no puede ignorar la cesión. La cesión es igualmente válida y eficaz.

Sin embargo, de estos artículos surge que la negativa de aceptación tiene la virtualidad de permitirle deducir contra el
cesionario, excepciones "que no resulten de la misma naturaleza del crédito" (art. 564 CCom), tal como habría podido
oponerlas al cedente, "aun las meramente personales" (art. 565 CCom). Éste sería el caso, por ejemplo, de la excepción
de compensación, a la que se remite expresamente el art. 1760 del CC[24]. Es, también, el caso de la excepción de pago.

La doctrina civilista y la jurisprudencia, han propuesto diversas interpretaciones para superar la contradicción entre la
consecuencia que el art. 1758 del CC atribuye al no consentimiento de una cesión debidamente notificada (la ineficacia
en cuanto al deudor) y la consecuencia que los arts. 1759 y 1760 le atribuyen a la negativa de aceptación formulada por
el deudor (posibilidad de deducir contra el nuevo acreedor, excepciones que no resultan de la naturaleza del crédito, aun
las meramente personales que se tuvieren contra el cedente).

C. Transmisión de accesorios
La cesión de un crédito comprende sus accesorios, como las fianzas, hipotecas y privilegios (art. 566). Entendemos que,
en consecuencia, simultáneamente o después de la cesión de un crédito, se deben instrumentar las transferencias de las
garantías constituidas con las exigencias legales requeridas, según el caso[6].
E. Cesión de crédito litigioso
Un crédito se considera litigioso si ha habido demanda y contestación sobre el fondo del derecho (art. 571).
La persona contra quien se ha cedido un crédito litigioso puede compeler al cesionario a que le libere, abonándole el
precio de la cesión, más los intereses y las costas. Este derecho debe ser ejercido por el deudor, dentro del mes siguiente
a la notificación de la cesión (art. 569).
Esta facultad no puede ejercerse en dos casos: si la cesión fue hecha a un coheredero o comunero del crédito cedido o
si ha sido hecha a un acreedor del cedente, en pago de su deuda (art. 570).

F. Cesión de créditos futuros

La cesión, tal como está regulada en nuestro CC, presupone la existencia del crédito (García de Enterría, Contrato de
factoring y cesión de créditos [1996], p. 87), cosa que es imposible en la cesión de créditos futuros.
En el art. 1757, inc. 2, del CC se establece que la notificación deberá hacerse con “exhibición del título”, que deberá llevar
anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente. La exigencia de la exhibición
del título, así como la de la anotación, implica necesariamente la existencia del título que se cede.
En el mismo sentido, el art. 1762 presupone la existencia del crédito, al establecer la responsabilidad del cedente.
Cuando el crédito que se cede carece de existencia al tiempo de celebrarse el contrato, éste se encuentra afectado por
una nulidad absoluta, originada en la falta de objeto (Gamarra, Tratado de Derecho Comercial Uruguayo, t, 4 [2006], p.
398).
La existencia del crédito es un presupuesto necesario para que el cesionario pueda adquirir el derecho. Cuando el crédito
no existe, el traspaso al cesionario no se verifica (Gamarra, íd., p. 399).
La aplicación por analogía de la norma sobre compraventas que admite la venta de cosa futura (art. 1283), fue una tesis
sustentada por Panuccio, en 1955 (La cessione volontaria dei crediti nella teoria del transferimento). Hoy la doctrina
nacional rechaza esta tesis. Dice Gamarra:
«Pero lo que no me parece impecable es la generalización de tales nociones a la cesión de créditos, por la sencilla razón
de que en este contrato no existe una cosa en sentido material, sino exclusivamente un derecho. De donde, la inexistencia
del derecho, en la cesión de créditos, equivale a la inexistencia (total) de la cosa, en la compraventa…
… en la cesión de créditos, la ausencia de derecho en el cedente no puede colocarse en el mismo plano (que la falta de
legitimación del vendedor) si se considera el caso en que el crédito sea inexistente. Claro está que aquí falta también el
derecho (como en la venta de cosa ajena), pero la diferencia estriba en que este derecho conforma toda la materia del
contrato de cesión, y por ende, es inconcebible la posibilidad de cumplimiento del contrato, a diferencia de lo que pasa
con la venta de cosa ajena.» (Gamarra et al., op. cit., pp. 400 y 401).
En este sentido, también, se ha pronunciado nuestra Suprema Corte de Justicia, en la sentencia n° 93 de 5 de mayo de
2010 (red. Van Rompaey Servillo). En ésta se consideró responsable al cesionario, en tanto la cesión del crédito no era
posible porque el crédito todavía no existía al momento de la cesión:
«(…) los cedentes demandados, son responsables ante el cesionario actor, por la inexistencia del crédito al momento de
la cesión, en virtud de la garantía que consagra el art. 1762 del C. Civil. El crédito cedido no era tal, pues es un hecho
cierto que cuando celebraron la cesión era inexistente (…) la cesión de crédito celebrada entre las partes (…) careció de
objeto en tanto el crédito que se afirmó ceder, no existía aún. No se puede ceder un crédito que no esté en su patrimonio.»

IV. Diferencias con la cesión de créditos civil

A. Onerosidad de la cesión mercantil
El contrato de cesión de crédito mercantil es un contrato oneroso. Consecuentemente, es bilateral, puesto que impone
obligaciones a carga de ambas partes[9].
En el ámbito civil, alguna doctrina admite la posibilidad de que la cesión sea gratuita y unilateral (cesión –donación). En
este caso, se le aplican las reglas de la donación.

B. Silencio del CCom en cuanto a la exhibición del título

El CCom se limita a establecer que las cesiones de créditos no endosables son ineficaces, en cuanto al deudor, mientras
no le son notificadas, y las consiente, o renueva su obligación en favor del cesionario (art. 563 CCom).
En cambio, la notificación al cedido ha sido descripta con detalle por el CC. Debe hacerse con exhibición del título, que
llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente (art. 1757 CC). Por
lo tanto, de acuerdo con lo que establece el art. 1758 del CC, si no se exhibe el título, la cesión es ineficaz y el cesionario
no puede ser considerado como dueño del crédito (art. 1757, inc. 1).
Entendemos que estas disposiciones son aplicables, también, a la cesión mercantil. En nuestra opinión, se trata de un
vacío en la legislación mercantil, que debe ser completado con lo dispuesto en las leyes análogas que, en el caso, es la
cesión de crédito civil.

Depósito bancario

El depósito bancario es el contrato por el cual el banco recibe del cliente una suma de dinero, de la cual puede disponer
libremente, obligándose a restituirla el mismo género y cantidad, en el plazo convenido. Los depósitos pueden ser a plazo
fijo o a la vista. En el primer caso, el banco remunera al cliente con intereses por el plazo de la colocación. En los depósitos
a la vista, en general, no se paga interés.

I. Clasificaciones
A. Depósito a la vista y depósito a plazo fijo
El depósito de dinero puede ser a la vista, con previo aviso o a plazo fijo, según sean las condiciones previstas para la
devolución del dinero por el banco. En el depósito a la vista, la institución bancaria tiene obligación de reintegrar el dinero
depositado en el momento en que el depositante se lo exige. En el depósito con previo aviso se estipula que el depositante
puede retirar el dinero dando un aviso previo al banco, dentro de un determinado término de días. En el depósito a plazo
fijo el depositante no puede retirar el dinero depositado y el banco no tiene obligación de reintegrarlo mientras esté
pendiente el plazo pactado.
El plazo es un término fijo, esto es, un acontecimiento futuro y cierto. El previo aviso o preaviso es un acontecimiento
incierto que se compone de una declaración de voluntad, de dar por rescindido el depósito y de un plazo que empieza a
correr a partir del momento en que se hizo la denuncia (se dio el preaviso).
Los depósitos a plazo se distinguen tradicionalmente en depósitos a largo plazo y a corto plazo. Los depósitos a plazo
son llamados de ahorro, porque precisamente responden a un propósito de ahorro. Son dineros que se acumulan, como
una forma de capitalización privada sujeta a los planes y posibilidades del ahorrista.

B. Depósito individual y depósito colectivo

El depositante puede ser una sola persona. Se dice que la cuenta es conjunta cuando tiene más de dos titulares. Puede
abrirse una cuenta a nombre de una persona y a la orden de otra.
Jurídicamente, las cuentas colectivas crean un régimen de solidaridad activa, es decir, con solidaridad entre los
acreedores, por lo cual cualquiera podría retirar el todo. Puede abrirse a nombre de dos o más personas y a la orden
indistinta de cualquiera de ellas o a la orden conjunta de dos o más o a la orden conjunta de todas. Generalmente se
estipula la forma de operar la cuenta conjunta.

II. Naturaleza del depósito

Respecto de la naturaleza del contrato de depósito se han sostenido dos posiciones, que se trata de un depósito irregular
y que se trata de un préstamo.

A. Depósito irregular
Buena parte de la doctrina los llama depósitos irregulares, afirmando que es de todos modos un depósito mercantil en
que la obligación de custodia, cuando se trata de estas cosas fungibles, consumibles, queda cumplida por la conservación
de otro tanto de la misma especie y calidad de la cosa depositada. Otros autores sostienen que el depositario se obliga
al empleo prudente de la cosa depositada, de manera que pueda garantizarse su restitución, tan pronto como el
depositante lo solicite.
En el título del Código de comercio que regula el contrato de depósito, el art. 740 dispone:
“Los depósitos hechos en bancos públicos, quedan sujetos a las disposiciones de las leyes, estatutos o reglamentos de
su institución; y en cuanto en ellos no se halle especialmente determinado, serán aplicables las disposiciones de este
título.”
Debemos señalar que, no obstante ese texto legal, el depósito bancario tiene caracteres especiales que lo distinguen del
depósito mercantil común.

B. Préstamo
Según otra posición, se trata de un depósito de cosas fungibles, consumibles, cuya propiedad se transfiere al depositario,
que puede disponer de ella, con la obligación de restituir otro tanto de la misma especie y calidad.

1. Sobre la propiedad del objeto depositado

En el Código de Comercio, el artículo 724 prevé el depósito de una cantidad de dinero pero se establece que el depositario
no puede usar de ella. Agrega la norma que si lo hiciere, son de su cargo todos los perjuicios que ocurran en la cantidad
depositada, y debe abonar al depositante los intereses corrientes.
En el depósito bancario, el régimen general es precisamente el inverso. El banco recibe depósitos para volcarlos en
operaciones de préstamo. La propiedad del dinero depositado se transfiere al depositario.

2. Sobre la fungibilidad del objeto depositado

El depósito bancario es un depósito de cosas fungibles, consumibles, cuya propiedad se transfiere al depositario que
puede disponer de ella, con la obligación de restituir otro tanto de la misma especie y calidad. Se opera una trasmisión
de dominio de la cosa depositada, a favor del depositario, en contraste con el depósito ordinario, en que esta propiedad
se mantiene siempre en el depositante.
La obligación de restitución se cumple, no devolviendo la misma cosa depositada sino entregando al depositante otro
tanto de la misma especie y calidad. La conservación de la cosa no consiste en el mantenimiento de la sustancia de la
misma sino el de un tanto equivalente.

3. Sobre la onerosidad del depósito bancario

El depósito es normalmente retribuido, es decir que el depositario tiene derecho a obtener una remuneración por el servicio
que hace al depositante. En los depósitos bancarios existe una retribución pero no a favor del depositario sino a favor del
depositante que, de este modo, asume una posición jurídica similar a la del prestamista.
Por esos caracteres, entendemos que no se trata de un depósito sino de un préstamo. De acuerdo al artículo 2.254 del
Código Civil, si el depositario tiene permiso de usar la cosa depositada, el contrato cambia de naturaleza y ya no es
depósito sino préstamo[3].

III. Documentación y mecanismos

A. Documentación del depósito a la vista
El depósito queda constituido, por la entrega de la partida inicial. La operación se realiza mediante la entrega del dinero
en el banco y se documenta con la firma de una tarjeta de apertura y por la entrega por parte del banco al cliente de un
comprobante de ese depósito.

1. Identificación del depositante

En el momento de practicarse el depósito inicial, el banco está obligado a identificar al depositante. La firma estampada
en la tarjeta, sirve de cotejo con las firmas que se requerirán cuando el depositante realice retiros.

2. Condiciones de funcionamiento
El banco abre una cuenta al depositante. En el haber de la cuenta se anotarán los depósitos en dinero realizados por el
depositante y también los intereses que el banco le acredite. En el debe de la cuenta se anotarán los retiros.
Sólo caben dos movimientos en el depósito en cuenta de ahorro: crédito y débito. Los créditos se harán normalmente en
dinero. También, se acreditan los intereses. El abono de dinero no presenta dificultades.
Toda vez que se realiza un depósito el depositante firma una nota de depósito que le proporciona el banco. Esta nota
queda en poder del banco, que entrega un duplicado, generalmente con el sello del cajero que lo recibe. Cuando el cliente
retira dinero se firman otros comprobantes que también le proporciona el banco.

B. Documentación del depósito a plazo

El depósito de ahorro a plazo se reduce a una operación de constitución del depósito. El depositante no tiene el derecho
de hacer sucesivos depósitos o retiros. El depositante tiene derecho a la restitución del dinero depositado cuando ha
vencido el plazo convenido.
El depósito de ahorro a plazo puede ser documentado de diversas maneras: mediante la emisión de un comprobante de
depósito que es nominativo y no negociable. Por circulares del Banco Central del Uruguay se admite que el banco emita
certificados transferibles. El artículo 123.2 de la Recopilación establece:
“Las empresas de intermediación financiera autorizadas a recibir depósitos podrán documentar la recepción de los
constituidos a plazo fijo mediante la emisión de certificados transferibles, nominativos, al portador o escriturales.
Los certificados de depósitos al portador se consideran emitidos a favor de residentes.
Los bancos de inversión, las casas financieras y las instituciones financieras externas sólo podrán emitir certificados de
depósitos a plazo nominativos o escriturales a favor de no residentes, siempre que en dichos certificados se establezca
expresamente que sólo pueden ser transferidos a no residentes”.
El artículo 123.4 establece enunciaciones del certificado y la obligación del emisor de llevar Registro de los emitidos.

C. Otras eventualidades en el funcionamiento de la cuenta de depósito

En el caso de muerte del depositante en cuenta de ahorro, el saldo de la cuenta respectiva, podrán entregarse a los
herederos mediante la comprobación de sus derechos hereditarios. El derecho de crédito del depositante puede cederse
como cualquier otro crédito mercantil, mediante las correspondientes notificaciones. También, podría prendarse el
derecho de crédito.
Con respecto a las cuentas abiertas a nombre de dos o más personas, se ha planteado si un acreedor puede embargarlo.
El tema lo analizó Rodríguez Azuero:
“Se trata de la hipótesis en la cual dos o más personas abren la cuenta y figuran como titulares, de manera que cualquiera
de ellas pueda disponer hasta de la totalidad del saldo disponible. En este caso, los acreedores son solidarios desde el
punto de vista activo, es decir, la obligación del banco se satisface pagándole a cualquiera de ellos.
Esta modalidad no deja de plantear problemas interesantes. Por ejemplo ¿qué sucede cuando un tercero, en virtud de
ser acreedor de uno de los titulares de la cuenta, inicia una acción judicial y se ordena el embargo de los saldos que ese
cotitular deudor tenga en su cuenta corriente bancaria? ¿Se debe rechazar la orden de embargo por tratarse de una
cuenta abierta a nombre de ese deudor y otra u otras personas? ¿Debe congelarse el saldo disponible en su totalidad?
¿Debe hacerse una congelación de la mitad, como si se tratara de una obligación divisible? La respuesta dependerá de
los distintos regímenes procedimentales, en cuanto en ellos se contemple una solución específica.
Nos inclinamos a pensar que si existe solidaridad activa, debe traducirse en que la orden de embargo se atienda en su
totalidad, por cuanto, en últimas, la posible inequidad que pudiese cometerse con el otro o los otros titulares no sería
mayor que la que el mismo afectado podría producir por su propia iniciativa cuando, abusando de su posición de
coacreedor solidario, dispusiese del saldo que en verdad pertenecía a todos los titulares. Es decir que, en el caso de
acreedores solidarios, el riesgo que corren los demás frente a la mala fe de uno de ellos o a las vicisitudes judiciales a la
propia forma jurídica de esta modalidad de las obligaciones. Igual sucedería en caso de compensación legal o
convencional cuando naciera una obligación a favor del banco, pero sólo a cargo de uno de los titulares acreedores.”[4]
Hammel sostiene:
“Si el banquero conoce la parte que pertenece, en la cuenta, al titular deudor embargado, tiene obligación de respetar el
embargo sobre esa parte. Parece que esta representación de los acreedores, los unos por los otros, que constituye la
solidaridad activa de los titulares de la cuenta, no puede jugar sino en provecho de los acreedores solidarios y no en su
detrimento... El embargo no afectará, por lo tanto, sino sobre la parte de la cuenta, correspondiente a la parte del titular
que es el deudor embargado.
Pero tal sistema no puede funcionar si el banquero ignora la parte de cada uno en la cuenta, lo que es el caso normal de
las cuentas conjuntas. El banquero debe entonces respetar el embargo por el todo y afectar la cuenta entera. Los titulares
– otros que el deudor embargado – podrán siempre demandar le contonnement del embargo, conforme al derecho común
de los embargos.”[5].

Redescuento

El redescuento es un contrato por el cual, un banco anticipa a otro banco dinero sobre el importe de un crédito a vencer,
descontando los intereses correspondientes al tiempo que media entre el anticipo efectuado y el vencimiento del crédito
a descontar.
El redescuento es un contrato que se realiza entre bancos y tiene el mismo alcance que el realizado con un particular
(descuento).
La principal finalidad de esta operación es la de movilizar los créditos que los bancos concedieron a través del descuento.
Esta movilización puede generar problemas de liquidez en los bancos, además de alterar el mercado monetario general.
Por esta razón, la operación de redescuento sólo se puede realizar con el Banco Central del Uruguay.

Cuenta corriente bancaria

La cuenta corriente bancaria está regulada en los arts. 33 a 38 de la Ley 6895 de 1919 y por Circulares del Banco Central
del Uruguay, incorporadas a la Recopilación de Normas de Regulación y Contralor del Sistema Financiero, arts. 145 y
siguientes.
La cuenta corriente bancaria es el contrato convenido entre un banco y su cliente por el cual aquél se obliga a realizar,
por cuenta de éste, todas las operaciones inherentes al servicio de caja, contabilizando puntual y sistemáticamente los
ingresos y egresos de fondos en la cuenta del cliente.

Se conviene el banco llevará una cuenta especial en que se registrarán los importes que el cliente deposite en el banco,
así como los retiros que efectúe. Los retiros se deben efectuar mediante el libramiento de cheques. También, puede
utilizarse la cuenta corriente bancaria para registrar la utilización de un crédito concedido por el banco.
El cuenta correntista dispondrá de los saldos a su favor o de los créditos concedidos, total o parcialmente, mediante el
giro de cheques. Generalmente se admiten órdenes de crédito o de débito formuladas de otra forma, y la posibilidad de
realizar compensaciones, pero la mecánica normal establecida es el uso del cheque. El cheque es el resorte técnico
previsto para operar, tanto en la cuenta corriente con provisión de fondos, efectuada por el cliente, como en aquélla que
se nutre con el crédito acordado por el banco.
El mecanismo de la cuenta corriente bancaria supone que el banco no sólo ha de llevar una cuenta sino que, además, ha
de prestar lo que se llama un "servicio de caja", atendiendo el pago de los cheques que se libren contra esa cuenta. Por
el contrato de cuenta corriente, el banco autoriza al cliente a girar cheques y asume, como obligación principal, la de
atender su pago, prestando este servicio.

I. Modalidades de la cuenta corriente bancaria

El art. 33 de la Ley de 1919 admite dos formas de cuenta corriente bancaria: con provisión de fondos o a descubierto.
A. Con fondos propios
Cuando funciona con fondos propios se combina con el contrato de depósito bancario. El cliente deposita dinero en el
banco y el banco anota la remesa en el haber de esa cuenta, obligándose a atender las órdenes de pago documentadas
en cheques que se libren contra ella. Cuando el banco paga un cheque, debita su importe en la cuenta. El cliente podrá
retirar dinero con cheques hasta el importe que resulta del haber.
El depósito bancario puede diversas otras formas, como la caja de ahorro, a la vista o a plazo fijo. Cuando se retira dinero
de una caja de ahorro, el banco hace firmar al depositante, un formulario que contiene un recibo. El cliente lo firma y
queda en poder del banco como comprobante del reintegro del importe depositado. La Ley no reglamenta este documento
especialmente.
Lo que caracteriza a la cuenta corriente bancaria es que pueden efectuarse retiros de dinero mediante el giro de cheques,
lo que no es posible en las otras modalidades de depósito.
Los créditos en cuenta pueden obedecer a depósitos en efectivo o en cheques o a transferencias efectuadas de otras
cuentas.
Si en la cuenta se depositan cheques, estaremos ante un contrato de depósito mercantil combinado con un mandato para
el cobro de los cheques. El cliente autoriza al banco a que gestione el cobro del cheque depositado.

B. Al descubierto
La cuenta corriente al descubierto está ligada a un contrato de apertura de crédito, por el cual el banco confiere al cliente
el derecho de utilizar dinero hasta el monto total del crédito concedido, girando cheques contra la cuenta. Este mecanismo
tiene la peculiaridad de que el cliente tiene la facultad de utilizar parte o todo el crédito, que puede rembolsar el dinero
prestado, mediante depósitos en la cuenta y que puede volver a hacer uso del crédito, todas las veces que le interese
dentro del plazo que se haya pactado.
El banco que abre un crédito a su cliente, utilizable en cuenta corriente, se compromete a pagar los cheques girados
contra ella, hasta el importe del crédito concedido. El banco pagará los cheques y con ello se efectiviza el préstamo de
dinero, cumpliendo con la apertura de crédito. Luego, el banco debita los importes de los cheques en la cuenta. El cliente,
con depósitos sucesivos, puede ir reduciendo el importe de su deuda y podrá volver a utilizar el crédito, librando otros
cheques.
Un banco puede abrir un crédito pero utilizable en vales. En tal caso, toda vez que el cliente necesita del crédito concedido
deberá firmar un vale por el importe prestado. Luego, cuando lo cancela, el banco le restituirá el vale. Se repetirá esa
operación toda vez que el cliente necesite hacer uso del crédito concedido.
El mecanismo del crédito utilizable en cuenta corriente es más ágil. El cliente utiliza ese crédito, girando cheques. La
utilización del crédito simplemente se anota en el debe de la cuenta y el depósito para el reembolso se anota en el haber.

II. Diferencias con la cuenta corriente mercantil

Debe distinguirse la cuenta corriente bancaria de la cuenta corriente mercantil.
La cuenta corriente mercantil es el contrato por el cual las partes, generalmente dos comerciantes que mantienen negocios
entre sí, se obligan a diferir la exigibilidad y la liquidación de sus respectivos créditos para un momento posterior, para lo
cual llevan dos cuentas únicas y opuestas (debe y haber) que serán compensadas produciéndose la extinción de sus
respectivas obligaciones, sin perjuicio del saldo acreedor o deudor que pudiera resultar.
Esto es: en la cuenta corriente mercantil, dos comerciantes convienen en llevar una cuenta en que se registrará lo que
respectivamente se deben, concediéndose un crédito recíproco. Tanto la cuenta corriente mercantil como la bancaria son
contratos normativos. Mediante ellos se establece un mecanismo general para regular los efectos de otros negocios
jurídicos que se pueden celebrar entre los contratantes. Sirven para el cumplimiento o la ejecución de otros contratos.
En el contrato de cuenta corriente mercantil, las partes no contraen obligaciones determinadas, salvo la de llevar una
cuenta en que se asentarán los importes que corresponden a negocios futuros a celebrar. Los negocios futuros podrán o
no celebrarse. Si se celebran, los efectos económicos de esos negocios se reflejarán en asientos en la cuenta. Si no se
celebran, el contrato de cuenta corriente no entrará en la etapa de su ejecución. Cuando se abre una cuenta corriente
bancaria, quien ha de llevar la cuenta es el banco, que se obliga a registrar, en ella, las operaciones que el cliente podrá
o no celebrar en el futuro.

1. Quién lleva la cuenta

Cuando se abre una cuenta corriente bancaria, quien ha de llevar la cuenta es el banco, que se obliga a registrar, en ella,
las operaciones que el cliente podrá o no, celebrar en el futuro. En la cuenta corriente mercantil, cada comerciante llevará
una cuenta.

2. Reciprocidad en los créditos y deudas

La cuenta corriente se celebra cuando, entre dos comerciantes, existe una relación continuada de negocios. De sus
relaciones nacen créditos y deudas recíprocas, que se van creando sucesivamente. Uno a otro se remiten mercaderías,
dinero, títulos valores.
Es de la esencia de la cuenta corriente mercantil la reciprocidad en los créditos. De hecho la cuenta sirve, justamente,
para no realizar liquidaciones constantes y permitir que en el momento elegido por los comerciantes se produzca la
liquidación de los créditos.
En la cuenta corriente bancaria, falta el carácter recíproco de los créditos y deudas. La cuenta corriente bancaria funciona,
ya sea mediante depósito previo de dinero por el cliente o por concesión de crédito por el banco. En el primer caso, el
crédito lo concede el cliente al banco. En el segundo caso, es el banco el que concede crédito al cliente.

3. Compensación de partidas y exigibilidad de los créditos

En la cuenta corriente mercantil los créditos que se asientan en la cuenta no se pueden exigir hasta que llegue el momento
elegido para la liquidación. Se dilata su exigibilidad a un momento posterior en que se cerrará la cuenta y se compensarán
todos los los importes del debe y del haber y se determinará quién es deudor y quién es acreedor y el importe debido.
En la cuenta corriente bancaria, las partidas se compensan una por una y el resultado de cada compensación, si arroja
saldo a favor del cliente, constituye una disponibilidad que éste puede utilizar en todo momento. Esto está consagrado en
el art. 38 de Ley de 1919[1].
De manera que en la cuenta corriente bancaria no hay créditos inexigibles e indisponibles. La compensación se opera
con cada remesa.
En la cuenta corriente mercantil hay inexigibilidad de los créditos que se asienta en cuenta. Se dilata su exigibilidad a un
momento posterior en que se cerrará la cuenta y se compensarán los importes del debe y del haber y se determinará
quién es deudor y quién es acreedor y el importe debido.

4. Libramiento de cheques
La disposición de fondos en la cuenta corriente se practica librando cheques. El banco puede, también, hacer débitos
ordenados por el cliente o autorizados por éste.
La cuenta corriente mercantil, por sí misma, no sirve de fundamento para el libramiento de ningún título valor.

III. Consideraciones sobre el contrato de cuenta corriente bancaria

El contrato de cuenta corriente bancaria y el de apertura de crédito, son contratos consensuales. Se perfeccionan con el
solo acuerdo de las partes: clientes y banco.

A. Documentación
La Ley de 1919 presupone la existencia de un documento. En el art. 37 dispone: “Las partes fijarán la tasa del interés y
todas las demás cláusulas que establezcan las relaciones jurídicas entre el cliente y el Banco”.
El documento que se extienda tiene eficacia probatoria.
Por el art. 147 de la Recopilación de Normas e Regulación y Contralor del Sistema Financiero del Banco Central del
Uruguay, se ha impuesto a los bancos la obligación de documentar los contratos de cuenta corriente, estableciendo ciertas
constancias que ese contrato debe necesariamente contener. En cuanto a la posibilidad de que el contrato de cuenta
corriente contenga estipulaciones abusivas nos remitimos a las normas contenidas en la Ley 17.250 de relaciones de
consumo.

B. Cierre de la cuenta
El art. 34 de la Ley 6895 de 1919 establece que la cuenta bancaria puede cerrarse cuando lo exija el banco o el cliente,
previo aviso con diez días de anticipación, salvo convención en contrario.
No debe confundirse el cierre de la cuenta corriente con su clausura. El cierre es la liquidación de una cuenta para fijar el
saldo y capitalizar intereses. No significa, necesariamente, la extinción del contrato.
La Ley 6895 de 1919 contiene una norma sobre rendición de cuentas. El art. 35 dispone:
“Los Bancos deberán pasar a los clientes, dentro de los ocho días siguientes a la terminación del trimestre o período
convenido de liquidación, una comunicación avisándoles sus saldos y pidiéndoles su conformidad escrita. Esta, o las
observaciones a que hubiere lugar, deben ser presentadas dentro de diez días de recibido el aviso. Si en este plazo el
cliente no contestare, se tendrán por reconocidas las cuentas en forma presentada y sus saldos deudores o acreedores
serán definitivos en la fecha de la cuenta.”
La norma general contenida en el art. 86 del Código de Comercio, establece el plazo de un mes para hacer observaciones
a la rendición de cuentas, admitiendo expresamente la prueba contraria y lo que se establezca en ciertos casos.
En cuanto al régimen de intereses, la Ley de 1919 en su art. 36 establece:
“En la cuenta corriente bancaria los intereses se capitalizarán por trimestre, salvo estipulación expresa en contrario”.

Arrendamiento de cajas de seguridad

I. Concepto
Por el contrato de arrendamiento de cajas de seguridad se pone, a disposición del cliente, el uso individual de un
determinado compartimiento o caja fuerte que se halla en un espacio blindado que el banco construye al efecto[1]. El uso
de la caja se concede a cambio de un precio.
El contrato suele documentarse en el llamado contrato de cofre fort, que especifica los respectivos derechos y obligaciones
de ambas partes. El banco se obliga a custodiar las cajas, velando por la integridad física de las mismas y debe responder
de la idoneidad de los locales en que estén instalados para el fin que se le destina. El cliente puede acceder a la caja en
los horarios que se le fijan.
La apertura de las cajas se hace previa firma del usuario en una ficha especial en presencia de un funcionario del banco
y con el concurso de dos llaves distintas, una en posesión del usuario y otra del banco. Abierta la caja, el funcionario se
retira y el cliente guardará allí bienes o los retirará sin que el banco tome conocimiento de ello.

A. Naturaleza jurídica
La naturaleza jurídica del contrato por el que se adquiere el uso de la caja es muy discutida. En general, predomina la
tesis del arrendamiento de cosas.
A nuestro juicio, lo más acertado será ver en esa figura jurídica un contrato mixto de arrendamiento de cosa, puesto que
se cede el uso de la caja y de arrendamiento de servicios pues el banco se obliga a vigilar y custodiar el lugar en que se
halla instalada la caja.
No es un depósito porque falta el acto de la entrega al banco de los objetos a colocar en la caja. El cliente deposita bienes
en la caja pero el banco los desconoce.

B. Caracteres
Es un contrato de ejecución continuada. Se trata de una convención de la cual emanan una serie de prestaciones
reiteradas que se cumplen durante todo el término por el cual se ha concertado el contrato.
Se trata de un contrato de adhesión: la entidad prestadora del servicio presenta e impone un contrato con cláusulas
predispuestas, que no han surgido de previas tratativas y que el cliente debe aceptar, sin posibilidad de modificar su
contenido y alcances.

II. Obligaciones y derechos de las partes

A. Obligaciones de la arrendadora del servicio
Las obligaciones de la entidad prestadora del servicio son las siguientes:
1. entregar la caja de seguridad en perfecto estado de funcionamiento y con las llaves necesarias para la apertura y cierre;
2. permitir el ingreso al recinto y el acceso a la caja, en los días y las horas, previamente determinadas;
3. asegurar la idoneidad del recinto y la integridad de la caja y su contenido.

B. Derechos del usuario

Correlativamente, los derechos del usuario son los siguientes:
1. exigir que le mantengan el compartimiento;
2. mantener en su poder la llave que le asegura la exclusividad de utilización de la caja.

C. Obligaciones del usuario

Las obligaciones del usuario son:
1. pagar el precio pactado;
2. utilizar personalmente la caja sin perjuicio de su facultad de nombrar un apoderado;
3. no sublocar la caja ni ceder los derechos del contrato;
4. guardar las llaves que le entregue el banco y denunciar diligentemente su extravío o sustracción, debiendo cargar con
los gastos que demanda la apertura de la caja;
5. no introducir en la caja objetos nocivos, peligrosos o inflamables;
6. permitir la revisión por parte del banco del contenido de la caja, cuando éste presumiese la existencia de elementos
peligrosos.

III. Responsabilidades
En la ejecución del contrato pueden generarse responsabilidades. El usuario podrá exigir las indemnizaciones pertinentes
por pérdidas y demás daños soportados en ocasión o con motivo del contrato. Damos un ejemplo: si se produce un robo,
en que los delincuentes ingresan al recinto bancario y abren los cofres vaciándolos.
La resarcibilidad del daño cuya reparación se persigue requiere que el mismo sea cierto y no eventual o hipotético. Al
respecto señalamos que, en caso de controversia, habrá gran dificultad para probar los valores que se hallaban en el
cofre. Debe el usuario probar la existencia de los bienes depositados y de su respectivo valor. La carga de la prueba del
contenido de la caja le corresponde al usuario pues, caso contrario, se le exigiría al banco la prueba de un hecho negativo.
La especial privacidad o secreto del cual el usuario se prevalece en el esquema negocial objeto de análisis y la
consecuente ausencia de conocimiento por parte del banco respecto de la existencia y cualidades de los efectos que se
guarden en el cofre, hacen difícil, por no decir imposible, la prueba del daño.
En los contratos se suelen incluir cláusulas tendientes a eximir de responsabilidad al banco. Es discutible su validez
porque los clientes buscan la garantía de máxima seguridad contra el riesgo de robo, extravío o pérdida de las cosas que
guardan en el cofre. El deber de custodia del banco es de la esencia del negocio, es causa de su celebración y, por ende,
las cláusulas exonerativas de responsabilidad no tendrían valor alguno, pues implican una renuncia anticipada de
derechos por parte del cliente.
La solución adecuada sería incluir en el contrato una cláusula limitativa de responsabilidad que establezca el importe de
la indemnización para la hipótesis de pérdidas de los bienes guardados en el cofre. Otra solución es la contratación de
seguros por el arrendatario o por el arrendador para cubrir los riesgos de todas las cajas.

Garantías bancarias

I. Aval bancario
El aval bancario es un contrato por el cual un banco se obliga, a pedido de un cliente, a pagar una suma de dinero a un
tercero, siempre que se den determinadas circunstancias de incumplimiento por su parte.
El aval bancario es una modalidad de fianza.
Puede afianzarse o avalarse obligaciones financieras. Por ejemplo, el cliente obtiene un préstamo de un banco y éste le
exige una fianza bancaria o el aval bancario. Ello es corriente, cuando se obtiene un crédito de un banco radicado en el
exterior. El banco extranjero exige que el deudor nacional obtenga fianza o aval bancario de un banco nacional. Incumplida
la obligación por el deudor principal, el banco extranjero hace el correspondiente débito a la cuenta del banco nacional
fiador o avalista y se cobra en su crédito.
Existen casos en que se afianzan obligaciones de otra índole como ser las obligaciones asumidas por contratos, en
especial, de ejecución continuada.
Puede tratarse de obligaciones contraídas por el cliente con particulares o con el Estado. Damos ejemplos.
El cliente del banco celebra un contrato de suministro por el cual se obliga a hacer entregas de mercaderías a otro
comerciante. La necesidad de garantías surge por los riesgos de la inejecución en los contratos de ejecución continuada,
de la ejecución tardía, de la ejecución defectuosa y del no reembolso de pagos efectuados a cuenta.
El cliente se presenta en una licitación para un contrato con el Estado y se le exige garantía de mantenimiento de la oferta
y garantía de la ejecución de los trabajos licitados.

II. Obligaciones del banco

Las obligaciones del banco serán exigibles según las condiciones que se pacten en cada caso. Si el banco firma un título
valor asume las obligaciones y responsabilidades correspondientes a su normativa. Si el banco garante un contrato,
deberá pagar la suma garantido cuando se justifique el incumplimiento.
La modalidad frecuentemente adoptada para estas garantías, es la de garantía a primera demanda: el banquero debe
pagar frente a la sola recepción de una comunicación sobre la producción del hecho que genera la responsabilidad esto
es por la simple demanda del tercero, en cuyo caso, el compromiso asumido por el banco se constituye como una
obligación abstracta independiente de las relaciones entre el ordenador y el beneficiario.

III. Riesgos
El banco se expone a compensar con su dinero el incumplimiento de su cliente, las sanciones estipuladas y las
indemnizaciones por inejecución de las obligaciones o por daños causados. Toda fianza de este tipo contiene el riesgo de
ser una especie de crédito en descubierto pues no se puede precisar de antemano cuanto se ha de pagar, salvo que se
estipule un tope.
Por otra parte, habrá dificultades en el reembolso, frente al cliente incumplidor. Si este no cumple su obligación porque
tiene dificultades, también las ha de tener para rembolsar.
Los bancos tienen dificultades mayores para resolver el otorgamiento de estas garantías que para conceder un crédito
común. Frente a un crédito común, se estudian las probabilidades de que llegue a un buen fin; si se trata de apertura de
crédito, se debe vigilar las circunstancias que pueden modificar tales probabilidades.
Tratándose de garantías, son mayores las precauciones a tomar porque por ellas el banco se liga por más tiempo y
durante ese tiempo el banco no puede retirarlas. Si fuere un contrato de apertura de crédito, el banco puede romper el
compromiso ante el cambio de situación del cliente; pero siendo una garantía queda atado y el acreedor sólo lo liberará
por sustitución con otro garante y tal cosa es prácticamente imposible si el garante ha desmejorado la situación.
Además, son distintos los criterios a tener en cuenta por el bancos antes de otorgar la fianza. No basta que se informe de
la situación financiera del cliente. Especialmente cuando se trata de fianzas vinculadas con licitaciones, ha de tenerse en
cuenta si el cliente tiene los medios técnicos y humanos adecuados para cumplir con la contratación, lo cual es más difícil
de evaluar que la consistencia de un balance.
Los bancos, para afrontar esos riesgos, deben tomar contra-garantías y así lo hacen en la práctica.
El otorgamiento de fianzas o avales se ha reglamentado por circulares del Banco Central del Uruguay, en normas que
alcanzan cualquier compromiso contraído por cuenta de un tercero (art. 107). El principio general es que se autorice a los
bancos a otorgar fianzas, avales y garantías y se imponen condiciones (art. 107).
1. Sólo se pueden acordar a personas que por disposiciones vigentes se encuentren en condiciones de ser asistidas,
directamente por un crédito bancario (art. 108). El 75% de los depósitos de ahorro se debe aplicar a destinos marcados
por el Banco Central del Uruguay (art. 98): producción agropecuaria e industrial, obras de infraestructura, etc.
2. Se limita el monto total de compromisos que asume el banco, pues se establece que están comprendidos en el margen
de endeudamiento. Pueden los bancos percibir depósitos y contraer obligaciones hasta 20 veces su responsabilidad
patrimonial neta. Por encima de ese límite, deben hacer encaje.
3. No tienen ese límite las garantías que estén cubiertas por contra-garantías reales constituidas en el país, expresamente
determinadas por la circular (art. 112).
4. El monto y plazo de obligaciones garantidas deben estar perfectamente determinadas (art. 114).
5. Se impone que los bancos instrumenten las fianzas de tal modo, que en caso de tener que cumplir con la obligación,
cuenten con título hábil para obtener la restitución de lo pagado (art. 115). Desde luego los bancos deben informar al
Banco Central del Uruguay sobre garantías otorgadas.

Tarjeta de crédito

I. El sistema llamado "tarjeta de crédito"

Para el funcionamiento de tarjetas de crédito existen varias figuras personales: la entidad financiera emisora de las tarjetas;
comerciantes adheridos al sistema; y usuarios o tarjeta-habientes.
Puede agregarse la figura de una sociedad que agrupa a los emisores de tarjetas.
La emisión de tarjetas de crédito implica la celebración de múltiples contratos dentro de un sistema ideado y organizado
por la entidad emisora o por la sociedad que agrupa a las entidades emisoras[1]:
Por una parte se celebran sendos contratos de emisión de tarjetas, entre la entidad financiera emisora y cada uno de los
adquirentes de tarjetas, a quienes se llama usuarios o tarjeta-habientes.
Por otra parte se celebran sendos contratos entre cada entidad financiera emisora y cada uno de los titulares de comercios
que se adhieren al sistema. Por esos contratos, los comerciantes se obligan a vender bienes o prestar servicios a quienes
exhiban tarjetas de créditos, previa su adecuada identificación.
A este complejo entramado de relaciones jurídicas, se añade la posibilidad de la emisión de una determinada tarjeta por
varios emisores a la vez. En este caso, éstos celebran un contrato de sociedad creando una entidad cuyo objeto es
organizar el funcionamiento del sistema de adquisición de bienes y servicios por medio de tarjetas y, en algunos casos,
media entre los emisores y los comerciantes adheridos.
En el mecanismo de la tarjeta de crédito, cuando el usuario realiza una compra o contrata un servicio con la tarjeta de
crédito, firma un documento emitido por el comerciante adherido (comprobante, cupón o voucher).
El comerciante entrega – en fechas convenidas – los cupones a la emisora que, en función del contrato que ha celebrado
con el comerciante, se hace cargo de su importe, menos una comisión.
Cuando existe una sociedad de entidades emisoras, los cupones se remiten a esa sociedad, que computariza todas las
adquisiciones realizadas y las comunica a la entidad emisora.
A partir de la entrega de dinero al o a los comerciantes proveedores, el tarjeta-habiente se convierte en deudor del Emisor
y debe pagar lo que adeuda en las condiciones pactadas en el contrato de emisión.
Los contratos que hemos mencionado son contratos normativos o contratos marco, que regulan las relaciones futuras que
podrán o no celebrarse. Luego, se han de celebrar contratos entre los comerciantes afiliados y los tarjeta-habientes, dentro
del mecanismo predispuesto. Esos contratos son independientes de los demás, aunque se celebren dentro de su marco
normativo.
Existe una vinculación entre los contratos referidos porque la existencia de unos depende y se explica en función de la
existencia de otros. Si una entidad emite tarjetas de crédito, es porque existe una vinculación con comerciantes que
aceptan vender o prestar servicios a los tarjeta-habientes (también llamados “clientes” o “usuarios”). Además, existe un
entrecruzamiento de las obligaciones, de modo que sólo se puede llegar a una cabal comprensión de este fenómeno
jurídico si se reconoce que los contratos y actos jurídicos que lo componen, lejos de ser autónomos, están profundamente
coligados entre sí.
El conjunto de relaciones a que nos hemos referido, a los efectos de su análisis, pueden ser divididas en tres grupos. Por
un lado, el conjunto de relaciones jurídicas que tienen lugar entre la entidad emisora de la tarjeta y cada tarjeta-habiente.
Por otro lado, el contrato celebrado entre la entidad emisora y cada comerciante adherido, así como las operaciones que
se efectúan en función de ese contrato. Por último, el relacionamiento jurídico entre el comerciante adherido y el cliente
tarjeta-habiente.
Analizaremos, a continuación, cada uno de los grupos referidos.

I. Relacionamiento jurídico entre la entidad emisora y el tarjeta-habiente

A. Contrato de tarjeta de crédito
La entidad emisora de la tarjeta de crédito establece con su cliente una relación jurídica compleja cuyas condiciones se
estipulan en un documento denominado, generalmente, como “contrato de tarjeta de crédito”.
En virtud de la suscripción de este documento, la emisora entrega a su cliente – también llamado usuario o tarjeta-habiente
- una tarjeta de crédito. Esta tarjeta es entregada a los efectos de que el cliente le baste su presentación ante determinados
comercios, para evitar el pago en efectivo; en lugar de dicho pago, el cliente suscribirá lo que en la práctica se denomina
como cupón o voucher[3]. La tarjeta de crédito, asimismo, puede habilitar al cliente a retirar dinero en efectivo de
dependencias bancarias o cajeros automáticos.
Si una entidad emite tarjetas de crédito, es porque ha trabado una vinculación con comerciantes que aceptan vender o
prestar servicios a crédito, a aquellas personas que se identifiquen como clientes de la entidad emisora, mediante la
presentación de la tarjeta de crédito.
El contrato por el cual el emisor hace entrega de una tarjeta de crédito se llama, usualmente, “contrato de tarjeta de
crédito”.
La entidad financiera emisora celebra sendos contratos de tarjeta de crédito, con cada uno de los adquirentes de tarjetas,
a quienes se llama usuarios o tarjeta-habientes. El usuario puede ser una persona física pero, también, puede ser una
persona jurídica. En la práctica, se llaman tarjetas empresariales las que se emiten a solicitud de una persona jurídica a
nombre de determinadas personas físicas; la persona jurídica se obliga al reembolso de los importes que resulten de la
utilización de la tarjeta.
Es un contrato de ejecución sucesiva puesto que está destinado a cumplirse en el tiempo. Es un contrato normativo o
contrato marco, que regula las relaciones futuras que podrán o no celebrarse. Desde el punto de vista formal es, también,
un contrato de adhesión y contrato tipo, con un capítulo de condiciones generales.
B. Caracterización
1. Contrato complejo
El contrato de tarjeta de crédito es de contenido complejo.
Para la doctrina más importante, el llamado contrato de tarjeta de crédito es, en realidad, un documento en que las partes
convienen varios contratos coligados: acuerdo sobre la emisión de la tarjeta y sus condiciones; un contrato de apertura
de crédito del emisor a favor del usuario, a menos que el emisor exija como condición una previa provisión de fondos; un
contrato por el cual se abre una cuenta. Puede incluir hasta un vale en blanco que firma el usuario a favor del emisor, para
darle un instrumento más efectivo para el cobro de lo que llegue a adeudar. También, podría estar incorporado en el
contrato de tarjeta de crédito, un contrato de garantía como, por ejemplo, una fianza.
En otra postura, el contrato de tarjeta de crédito es un solo contrato con un contenido obligacional complejo, que deriva
del sistema precreado.
La emisora asume tres obligaciones básicas:
La entidad emisora se obliga a entregar a su cliente. Esa tarjeta lo habilitará para realizar compras o requerir servicios
en comercios adheridos.
La emisora le concede un crédito al cliente, que éste utilizará cuando realice adquisiciones con la tarjeta. El cliente, tarjeta-
habiente efectuará compras y no las pagará en efectivo. Será la entidad financiera quien realice los pagos.
Además, la entidad financiera se compromete a llevar una cuenta en que se asentarán todos los pagos que haya realizado.
Luego, pasará al cliente el estado de la cuenta y el cliente deberá reembolsarle lo que pagó.
Obligaciones del tarjeta-habiente: se obliga a restituir los importes que el emisor adelantó y que figuren en la cuenta y,
eventualmente, a pagar un monto fijo anualmente.
La complejidad del contrato de tarjeta de crédito radica en que en él se acuerdan varios negocios jurídicos y, a la vez, se
reglamentan varios aspectos de distintos contratos de celebración futura y eventual. El contrato contiene, básicamente,
una apertura de crédito. A esa figura contractual se añade la obligación del emisor de entregar una tarjeta al usuario y,
según algunos autores, un contrato de cuenta corriente.

2. El contrato de tarjeta de crédito como acto de comercio

El n° 2 del art. 7 del Código de Comercio (CCom) establece, entre los actos de comercio, las operaciones de banco. En
virtud de una interpretación extensiva de este n° 2, debe entenderse que las operaciones de las entidades de
intermediación financiera son comerciales. El contrato celebrado para la emisión de una tarjeta de crédito es, por lo tanto,
un contrato comercial tanto cuando se emita por un banco como por otra entidad financiera. Se rige por la Ley comercial.

3. El contrato de tarjeta de crédito como relación de consumo

El contrato de tarjeta de crédito crea relaciones que son calificables como relaciones de consumo reguladas por la Ley de
Relaciones de Consumo n° 17.250 de 2000 (LRC). La relación entre la emisora y el tarjeta-habiente es una relación de
consumo, en el sentido que indica el art. 2 de la LRC:
“Relación de consumo es el vínculo que se establece entre el proveedor que, a título oneroso, provee un producto o presta
un servicio y quien lo adquiere o utiliza como destinatario final.”
La entidad emisora es un proveedor, en tanto encuadra perfectamente en la definición que proporciona el art. 3 de la LRC:
“Proveedor es toda persona física o jurídica, nacional o extranjera, privada o pública, y en este último caso estatal o no
estatal, que desarrolle de manera profesional actividades de producción, creación, construcción, transformación, montaje,
importación, distribución y comercialización de productos o servicios en una relación de consumo.”
El tarjeta-habiente es un consumidor, en los términos que señala el art. 2 de la LRC:
“Consumidor es toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final en una
relación de consumo o en función de ella.”
a. Sobre la remisión al Código Civil
Consideramos que la LRC regula las relaciones de consumo pero no regula los contratos que dan origen a tales relaciones.
En nuestro concepto, las normas de la LRC se superponen a las regulaciones particulares de cada contrato en el Código
Civil (CC) o en el CCom. No las desplazan.
Las normas de la LRC tienen por objeto la defensa del consumidor, imponiendo exigencias para la promoción y publicidad
de ventas o servicios, sobre información, sobre cláusulas de los contratos de adhesión y estableciendo responsabilidades
para quienes las incumplen. También, hay normas sobre garantías contractuales ofrecidas por el proveedor y sobre su
responsabilidad por daños causados por vicios o riesgos de cosas comercializadas o de servicios prestados.
Así, entonces, no tenemos dudas de que las normas del CC que se aplicarán serán las relativas a responsabilidades
civiles. Sin embargo, advertimos que si se trata de un contrato comercial cualquiera – transporte, seguros, tarjeta de
crédito, corretaje, etcétera - se le aplicarán las normas sustantivas del CCom y, adicionalmente, las normas dictadas para
la defensa del consumidor.
Las normas que se relacionan con las garantías ofrecidas por el proveedor, son complementarias de las previsiones de
la Ley que regula los contratos. Lo mismo sucede con las normas que imponen obligaciones de información o prevén y
sancionan prácticas abusivas en la oferta.
Con otras palabras, los contratos comerciales se rigen por el CCom pero, además, se deberá cumplir con las obligaciones
establecidas en la LRC, bajo las respectivas responsabilidades.
El contrato de tarjeta de crédito tiene naturaleza comercial y se regirá por normas comerciales. En cuanto a las relaciones
jurídicas y obligaciones que el contrato genera, se aplicarán las normas de los contratos a las cuales se puede asimilar.
Señalamos un ejemplo. Dentro del contrato se estipula que el emisor debe llevar una cuenta. La rendición de cuentas
está regulada en los art. 81 y ss. del CCom. Esas normas proveen una tutela muy adecuada al consumidor, aunque en la
época de aprobación del CCom no se llamase así a la contraparte del comerciante. Como el contrato genera relaciones
de consumo, se aplicarán, adicionalmente, las normas que la LRC impone para tutela del consumidor, esto es, las normas
sobre publicidad, sobre información, etcétera.
En este sentido, por Decreto 78/002 se dispuso que las empresas administradoras de créditos deben adecuar sus
contratos de tarjetas de crédito a las disposiciones de la LRC. Una vez realizados los ajustes pertinentes, deberán registrar
un ejemplar en el Área de Defensa del Consumidor de la Dirección General de Comercio del Ministerio de Economía y
Finanzas, con una anticipación no menor a los diez días hábiles de su puesta en uso. Se establece un plazo de 90 días a
partir de la publicación de este Decreto para el cumplimiento de la adecuación mencionada.
Aplicando lo expresado, cuando estudiemos las obligaciones y responsabilidades resultantes del contrato de tarjeta de
crédito, iremos precisando qué normas del Derecho común le serán aplicables y concomitantemente la incidencia de las
normas de la LRC.
b. El contrato de tarjeta de crédito como contrato de adhesión
El contrato de tarjeta de crédito es, en todos los casos, un contrato de adhesión. Se ajusta estrictamente a la definición
que de tales contratos proporciona el art. 28 de la LRC:
“Contrato de adhesión es aquél cuyas cláusulas o condiciones han sido establecidas unilateralmente por el proveedor de
productos o servicios sin que el consumidor haya podido discutir, negociar o modificar sustancialmente su contenido.”
Son aplicables, consecuentemente, las disposiciones de los arts. 30 y 31 de la LRC, sobre las cláusulas abusivas en los
contratos de adhesión. El segundo inciso dispone al respecto:
“La inclusión de cláusulas abusivas da derecho al consumidor a exigir la nulidad de las mismas y en tal caso el juez
integrará el contrato. Si, hecho esto, el juez apreciara que con el contenido integrado del contrato éste carecería de causa,
podrá declarar la nulidad del mismo.”
* Cláusulas que autorizan la modificación unilateral del contrato
Así, por ejemplo, la cláusula que usualmente aparece en los contratos de tarjeta de crédito, estableciendo que el contrato
puede ser modificado por la emisora cuando así lo crea conveniente, es nula por violatoria de lo dispuesto en el lit. C del
art. 31 de la LRC:
“Son consideradas cláusulas abusivas sin perjuicio de otras, las siguientes:
(...)
C) Las cláusulas que autoricen al proveedor a modificar los términos del contrato.”
El art. 2 del Decreto 78/002 (red. Decreto del 20 de noviembre del 2002) prohíbe a las emisoras la modificación unilateral
del contrato de tarjeta de crédito, sin requerir el consentimiento del cliente, salvo las excepciones que el mismo establece.
El Decreto exceptúa de la prohibición lo que respecta a la variación del límite del crédito y la suspensión, limitación o
reducción de los adelantos de dinero en efectivo.

* Cláusulas que facultan la rescisión unilateral

Se suele incluir pactos en que se faculta la “rescisión” unilateral por el emisor cuando éste tenga noticia de que el usuario
fue embargado o está afectado por una inhibición, o en situación de concurso o si hubiera librado cheques sin fondo y
tuviera cuentas suspendidas o clausuradas.
De acuerdo con lo establecido en el n° 5, del art. 68 de la Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización
Empresarial n° 18.387 de 2008, serán nulas las estipulaciones contractuales que declaren resuelto el contrato o atribuyan
la facultad de resolución a cualquiera de las partes, en caso de insolvencia o de declaración de concurso del deudor.

* Cláusulas que confieren valor de aceptación al silencio

También, es nula la cláusula que establece que las modificaciones se consideran aceptadas si el usuario no manifiesta
su voluntad de dar por concluido el contrato dentro de los diez días siguientes a la notificación de la modificación.
En este caso, la cláusula encuadra en lo dispuesto por el lit. H del art. 31:
“H) Las cláusulas que establezcan que el silencio del consumidor se tendrá por aceptación de cualquier modificación,
restricción o ampliación de lo pactado en el contrato.”
No podemos, entonces, sino concordar con el criterio indicado por el art. 6 del Decreto 78/002 (red. Decreto del 20 de
noviembre del 2002), en cuanto a que las eximentes de responsabilidad aplicables al contrato en análisis deben ser las
que surgen del art. 31, lit. A, y art. 33 de la LRC, así como de los arts. 1342 y 1343 del CC. En un sentido similar, el art. 3
del Decreto establece que el régimen aplicable en materia de carga de la prueba debe ser el dispuesto por el art. 1573
del CC y el art. 139 del Código General del Proceso.

* Cláusulas sobre responsabilidades

En cuanto a que las eximentes de responsabilidad, el art. 6 del Decreto 78/002 (red. Decreto del 20 de noviembre del
2002) establece que son aplicables las que surgen del art. 31, lit. A, y art. 33 de la LRC, así como de los arts. 1342 y 1343
del CC. De acuerdo con el art. 31, lit. A, de la LRC, son consideradas cláusulas abusivas las que exoneren o limiten la
responsabilidad del proveedor por vicios de cualquier naturaleza de los productos o servicios, salvo que una norma de
derecho lo habilite o por cualquier otra causa justificada. Según el artículo de la misma Ley, el incumplimiento del
proveedor de cualquier obligación a su cargo, salvo que mediare causa extraña no imputable, faculta al consumidor, a su
libre elección, a exigir el cumplimiento forzado de la obligación siempre que ello fuera posible, aceptar otro producto o
servicio o la reparación por equivalente, o a resolver el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, monetariamente
actualizado o rescindir el mismo, según corresponda. En cualquiera de las opciones el consumidor tendrá derecho al
resarcimiento de los daños y perjuicios compensatorios o moratorios, según corresponda.
El art. 1342 del CC establece la responsabilidad del deudor por daños y perjuicios, sea en razón de la falta de cumplimiento
de la obligación o de la demora en la ejecución, aunque no haya mala fe de su parte, siempre que no justifique que la falta
de cumplimiento proviene de causa extraña que no se sea imputable. El art. 1343 dispone que no se deben daños y
perjuicios, cuando el deudor no ha podido dar o hacer la cosa a que estaba obligado o ha hecho lo que le estaba prohibido,
cediendo a fuerza mayor o por caso fortuito.
Los contratos de tarjeta de crédito suelen establecer que la emisora no asumen ningún tipo de responsabilidad con
respecto a la calidad, cantidad, marca, estado, entrega o cualquier otra cuestión que pudiera suscitarse con respecto a
los bienes o servicios que se adquieran u obtengan, mediante el uso de la tarjeta. Según lo que se acostumbre establecer
en el contrato, el cliente no puede eximirse del pago a la emisora, so pretexto de la controversia que mantiene con la
emisora por los productos o servicios contratados en los comercios adheridos mediante la utilización de la tarjeta.

* Cláusulas relacionadas con el secreto profesional

El art. 25 del Decreto Ley de Intermediación Financiera n° 15.322 de 1982, (DLIF) establece una figura penal a la que el
propio DLIF denomina “secreto profesional”:
“Las empresas comprendidas en los artículos 1º y 2º de esta ley no podrán facilitar noticia alguna sobre los fondos o
valores que tengan en cuenta corriente, depósito o cualquier otro concepto, pertenecientes a persona física o jurídica
determinada. Tampoco podrán dar a conocer informaciones confidenciales que reciban de sus clientes o sobre sus clientes.
Las operaciones e informaciones referidas se encuentran amparadas por el secreto profesional, y sólo pueden ser
reveladas por autorización expresa y por escrito del interesado o por resolución fundada de la Justicia Penal o de la
Justicia competente si estuviera en juego una obligación alimentaria y en todos los casos, sujeto a las responsabilidades
más estrictas por los perjuicios emergentes de la falta de fundamento de la solicitud.
No se admitirá otra excepción que las establecidas en esta ley.
Quienes incumplieren el deber establecido en este artículo, serán sancionados con tres meses de prisión a tres años de
penitenciaría.”
El art. 1, a que refiere la norma transcripta, menciona a “toda persona pública no estatal o privada que realice
intermediación financiera”. El art. 2 menciona a las “instituciones estatales que por la índole de sus operaciones queden
comprendidas en esta ley”.
Las entidades emisoras de tarjetas de crédito, sean o no bancos, a nuestro entender, son entidades de intermediación
financiera, puesto que su actividad queda perfectamente comprendida en el concepto que proporciona el art. 1 del DLIF:
intermedian o median entre la oferta y la demanda de títulos valores y dinero. La entidad emisora aparece claramente
interpuesta entre el comerciante adherido y el tarjeta-habiente. La actividad que realiza es de mediación en el crédito,
utilizando vales o conformes y asumiendo, desde luego, obligaciones y riesgos.
Los contratos de tarjeta de crédito suelen incluir una cláusula que establece que se releva expresa e irrevocablemente a
la emisora de su obligación de preservar el secreto profesional, en los términos previstos en el art. 25 del DLIF. Estas
cláusulas violentan el art. 31, lit. B, de la LRC, pues significan una renuncia a los derechos del consumidor. Según
establece el inciso final de la Ley citada:
“La inclusión de cláusulas abusivas da derecho al consumidor a exigir la nulidad de las mismas y en tal caso el Juez
integrará el contrato.”
Siendo nulas las cláusulas de renuncia anticipada de la tutela del secreto bancario, queda en pie la responsabilidad penal
prevista en el DLIF.

3. Vale incompleto
En el contrato de tarjeta crédito se suele agregar un vale que firma el usuario en que se deja en blanco la suma, la fecha
de libramiento y la fecha de vencimiento.
a. Sobre la admisibilidad del vale en blanco
Szafir considera que la exigencia de un vale en blanco para obtener una tarjeta de crédito es contraria a la buena fe y
carente de justificación alguna.
Según Szafir, configura un exceso al derecho de requerir garantías, desequilibrante de los derechos y obligaciones de las
partes. Entiende que debe considerarse abusiva la cláusula que establece esta exigencia[43].
No coincidimos con la opinión de Szafir. Las importantes dificultades jurídicas generadas por el tema de la configuración
de un título ejecutivo o no, con los saldos deudores de la tarjeta de crédito, así como con el tema de la prescripción,
promovieron la exposición de diversas posiciones doctrinarias, así como la dilucidación en la justicia de las diversas
opiniones. Frente a esta situación, la suscripción de un vale en blanco le dio certeza jurídica a este negocio de crédito,
sin la cual no habría alcanzado la difusión que ha logrado.
En la práctica, la suscripción del vale en blanco ha conseguido sustituir a las garantías que antes se exigían para el
otorgamiento de una tarjeta de crédito. De esa forma, se facilitó enormemente el acceso a una tarjeta de crédito a personas
que les sería muy dificultoso proporcionar garantías.
Ese vale, además, debe ser emitido en las condiciones que se analizarán a continuación, y sujeto – al igual que el contrato
de tarjeta de crédito en general - al contralor expresamente dispuesto de las autoridades del Banco Central del Uruguay
(BCU) y del Área de Defensa del Consumidor, lo cual equilibra las posiciones jurídicas de la emisora y sus clientes[44].
Por lo demás, la emisión de un título valor incompleto es admisible dentro del marco del Decreto Ley n° 14.701/1977, de
Títulos Valores (DLTV)[45]. El art. 4 del DLTV establece:
“Si se omitieran algunas menciones o requisitos, cualquier tenedor legítimo podrá llenarlas antes de presentar el título
para el ejercicio del derecho que en él se consigne.”
Sin perjuicio de considerar admisible la exigencia de un vale en blanco, a continuación, comentaremos algunos aspectos
del pacto de completamiento que, en particular, consideramos que sí pueden configurar cláusulas o condiciones abusivas.
b. Pacto de completamiento
Como documento anexo se suele firmar un pacto de completamiento. Éste es un pacto por el cual el usuario autoriza al
emisor a llenar el blanco del vale, con el importe necesario para cancelar los saldos impagos y los intereses
correspondientes.
También se le autoriza a hacer conversión a pesos o a dólares.
El art. 5 del Decreto 409/996 establece que, en todo caso que se emita un título valor incompleto, debe otorgarse un
documento anexo donde consten en forma precisa e indubitable, las instrucciones para completarlo. Además, dispone
que un ejemplar de ese documento, debidamente suscrito por las partes, debe ser entregado a cada uno de los firmantes
al momento de la emisión.
Por Circular 1597 del 15 de mayo de 1998 del BCU, se sustituye el art. 79 de la Recopilación de Normas de Regulación
y Control del Sistema Financiero, dándole la siguiente redacción:
“Cuando a la fecha de crearse el documento de adeudo se omitieren algunas menciones o requisitos en el mismo, deberá
suscribirse un documento complementario con su fecha de creación, en donde consten, en forma precisa e indubitable,
las instrucciones para completar el titulo valor.
El documento complementario deberá conservarse junto al documento de adeudo hasta la cancelación de la obligación
originaria y será suscrito por la institución acreedora y el o los firmantes del título valor. Una copia del documento
complementario suscrito será entregada bajo recibo al o los firmantes del documento de adeudo.
El título valor emitido en las condiciones señaladas en el inciso primero, deberá ser a la orden de la institución financiera
y no podrá ser endosado.”
En cumplimiento de lo dispuesto por las normas referidas, en el contrato se acuerdan instrucciones para su
completamiento por parte de la emisora, en caso de rescisión del contrato o falta de pago de los importes adeudados. El
monto con que se completará el vale será el importe líquido necesario para cancelar los saldos impagos incurridos por el
cliente titular o por los tenedores de tarjetas adicionales, más los intereses correspondientes. Se acostumbra estipular,
asimismo, que la emisora pueda completar el vale con un monto en pesos o en dólares, haciendo las conversiones
correspondientes.
El interés moratorio se suele estipular en el propio vale con una cláusula genérica que expresa que el cliente abonará la
tasa máxima admitida por la Ley. Este tipo de cláusula contraviene lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto Ley 14.095,
con las modificaciones introducidas por el Decreto Ley 15.226, que establece, entre otras cosas, que los intereses deberán
ser especificados en forma expresa, con mención concreta de valores numéricos. Sin perjuicio de ello, podría pactarse
una tasa variable, referida a plazas o promedios determinados. La Ley establece la nulidad de toda estipulación en
contrario.
La emisora de la tarjeta de crédito, primera tenedor del vale, está obligada contractualmente a completarlo según lo
establecido en el contrato de emisión de la tarjeta. Si se completara el vale, en forma diferente a lo acordado, el usuario
podrá oponer al emisor la correspondiente excepción, por interpretación a contrario sensu del artículo 61 del DLTV.
El art. 61 establece:
“Cuando una letra de cambio incompleta en el momento de su creación se hubiese completado contrariamente a los
acuerdos celebrados, el cumplimiento de estos acuerdos no podrá alegarse contra el tenedor, a no ser que éste haya
adquirido la letra de cambio con mala fe o que al adquirirla, haya incurrido en culpa grave.”
Si el tenedor fuera un tercero, el usuario no podrá excepcionarse; sólo tendrá una acción contra la emisora por
incumplimiento contractual, que deberá tramitar en un juicio ordinario[46].

II. Relacionamiento jurídico entre la entidad emisora y los comerciantes adheridos

La entidad emisora o la sociedad que las agrupa, celebra sendos contratos con cada uno de los comerciantes que se
adhieren al sistema. La entidad emisora crea una red de contratos, que son independientes entre sí pero conexos. Se
trata de contratos normativos, que se aplicarán a las relaciones futuras que se generen.
La operativa tiene interés para el comerciante, que amplía su mercado de clientes y se asegura el pago de las ventas a
crédito que realice. El comerciante no tiene necesidad de organizar dentro de su establecimiento un sector para la
concesión de créditos y, por otra parte, aun cuando esté concediendo un crédito, no asume riesgos por la certeza que le
otorga la presencia de la emisora.

A. Contenido obligacional
1. Obligaciones del comerciante
a. Obligaciones básicas:
Proveer de bienes o servicios a los tarjeta-habientes, contra la suscripción de un cupón o voucher. Cuando el consumidor
se identifica mediante una tarjeta de crédito, el comerciante inmediatamente procede a suministrarle el cupón referido,
porque así lo determina el contrato que lo vincula con la emisora.
Entregar a la emisora los comprobantes de venta, llenando un formulario que ésta le entrega. En ellos se detallan los
importes de los comprobantes. Luego, la emisora liquida un porcentaje de descuento. Eventualmente esta entrega se
hace electrónicamente.
b. Obligaciones accesorias:
No discriminar a los tarjeta-habientes respecto al resto de sus clientes recargando el precio con el valor total o parcial de
la comisión[59]. Si lo hiciera, el tarjeta-habiente no tiene acción contra el comerciante, puesto que la obligación de éste
es para con la emisora.
Obligaciones de diligencia, como la de consultar los medios impresos o boletines que bloqueen tarjetas[60] y, antes de
aceptar la tarjeta que presenta el cliente, consultar a la emisora por vía telefónica o realizar la consulta mediante el pasado
de la tarjeta por una terminal electrónica independiente o integrada a la caja del establecimiento, en cuyo caso la
autorización de pago se obtiene automática y directamente de una central común[61].
Asimismo, el comerciante se obliga a aceptar la tarjeta sólo para la venta de bienes o servicios de su establecimiento y,
exclusivamente para instrumentar una real operación comercial y no, por ejemplo, para proveer de efectivo a un cliente[62].
2. Obligaciones de la emisora
La emisora, por su parte, se obliga a abonarle al comerciante el monto de todos los vouchers firmados por sus tarjeta-
habientes, menos una comisión, siempre y cuando el comerciante haya cumplido con ciertos deberes de diligencia
impuestos expresamente en el contrato en análisis: debida identificación del tarjeta-habiente, correcto completado del
vale, consulta al emisor para la verificación del crédito, etcétera.
Generalmente, se conviene que la emisora hará los pagos, mensualmente, en fechas que se estipulan. En alguna
modalidad, el pago se realiza de inmediato y por sistemas computarizados, que se instalan en el comercio adherido. Se
registra la operación y queda su importe debitado en la cuenta del tarjeta-habiente y simultáneamente acreditado a la
cuenta corriente bancaria del comerciante adherido.

B. Naturaleza jurídica
La entidad emisora se obliga, frente al adherido, a descontar los conformes firmados por los tarjeta-habientes, en
oportunidad de realizar la adquisición de un producto o servicio, en tanto hayan sido contempladas las condiciones que
se estipulan. Podría, entonces, considerárselo como una promesa de descuento.
Esta consideración surge del siguiente análisis:
1. El comerciante adherido se obliga a entregarle a la entidad emisora, los documentos firmados por los tarjeta-habientes
cada vez que compran o contratan un servicio.
2. La entidad emisora se obliga a recibir esos documentos, siempre y cuando hayan sido firmados por tarjeta-habientes,
entregando como contraprestación una cantidad de dinero en efectivo.
3. La entidad emisora no le devuelve al comerciante adherido el total del importe que figura en el documento sino el saldo
remanente, una vez deducida una comisión. El monto de la comisión depende de un cálculo financiero.

III. Relacionamiento jurídico entre el comerciante y el cliente

Dentro del marco de las relaciones estudiadas en los párrafos anteriores, se celebran contratos entre los comerciantes
afiliados y sus clientes tarjeta-habientes.
La relación entre el tarjeta-habiente y el comerciante adherido se constituye cuando el segundo provee bienes o servicios
y el primero los adquiere haciendo uso de la tarjeta de crédito[65].

A. Operativa
El contrato de tarjeta de crédito prevé la posibilidad de que el usuario celebre con los comerciantes adheridos al sistema,
contratos de compraventa o de arrendamiento de servicios o de obra. Al contratar con el comercio adherido, el usuario
presenta su tarjeta de crédito, que lo identifica como una de las personas a las cuales el comerciante está obligado a
proveer un bien o servicio en idéntica forma que a cualquier otro de sus clientes pero contra la firma un documento llamado
cupón o voucher.
El cliente deberá acreditar que su nombre es el que aparece en la tarjeta, mediante su cédula de identidad. El comerciante
podrá requerir una autorización telefónica o realizada mediante el pasado de la tarjeta por una terminal electrónica, según
ya se refirió[66].
El comerciante o proveedor de servicios puede conceder al usuario, plazo para el pago de sus adquisiciones. Se trata de
un beneficio adicional que le otorga.

B. El cupón o voucher
El comprobante, cupón o voucher es un documento privado impreso preparado por la entidad emisora o según sus
instrucciones, de los cuales se expiden, en general, dos o tres vías.
1. Contenido del voucher
Contiene, por lo menos, el importe de la operación realizada, la fecha de emisión, el domicilio del tarjeta-habiente y su
firma.
Eventualmente, llevan el nombre comercial del establecimiento, la marca que identifica a la tarjeta de crédito, el número
de tarjeta de crédito del cliente, el código de autorización de la operación, alguna referencia más o menos explícita a la
operación comercial a que se debe la emisión del voucher y una cláusula referente a la mora y a los intereses punitorios.
En la práctica comercial de nuestro país, algunas veces se incluye la palabra conforme o vale y la promesa incondicional
de pagar una suma de dinero.
2. Naturaleza jurídica del voucher
Respecto de la naturaleza jurídica del voucher se han sostenido posiciones diversas. La naturaleza jurídica del voucher
no es un asunto banal, puesto que de eso depende su función jurídica e incluso la naturaleza del relacionamiento jurídico
entre la entidad emisora y el comerciante adherido.
a. El voucher como factura
Algunos consideran que el voucher es una factura[67]. Así las considera nada menos que el BCU, según surge del art.
117.8 de la Recopilación (Resolución del 30 de junio de 1996):
“(Pago de las facturas conformadas por los usuarios). La empresa emisora de la tarjeta de crédito se obliga a pagar las
facturas que, por ventas de bienes y servicios, presenten los establecimientos adheridos al sistema, debidamente
conformadas por los usuarios.”
No obstante el tenor de la Resolución banconcentralista, está claro que los vouchers que se utilizan en nuestro medio no
constituyen facturas[68].
La factura es una nota expedida por el vendedor, que debe contener el nombre del comerciante y de su casa de comercio,
la fecha, el detalle de las mercaderías vendidas (naturaleza, calidad, cantidad), precio y modalidades de pago.
Según surge del análisis de los vouchers que se utilizan en nuestro medio, en general, en ellos no aparece ni el nombre
del comerciante, ni el de la casa de comercio, ni el detalle de las mercaderías vendidas.
Se llama factura conformada aquella que ha sido firmada por el comprador.
La expresión conformada, proviene de la costumbre de comercial de dejar constancia de que la factura fue recibida de
conformidad (recibí conforme).
La expresión factura conformada, así como la posibilidad de constituir con ella un título ejecutivo, puede llevar a confundir
a la factura con los conformes. Cabe advertir, entonces, que en nuestro país, la factura conformada no es un título valor,
puesto que no se ajusta a la definición prevista para tales documentos en el art. 1 del DLTV. Esta norma establece que
los títulos valores son los documentos necesarios para ejercitar el derecho literal y autónomo que en ellos se consigna.
En este contexto la factura no es un título valor pues carece de los elementos necesarios para su configuración.
b. El voucher como mandato o comisión
En la opinión de Pérez Fontana, el voucher es un documento mediante el cual el cliente delega en la emisora el
cumplimiento de la obligación contraída con el comerciante adherido o un mandato conferido a la emisora para que ésta
cancele la obligación por cuenta del usuario.
El voucher acreditaría la existencia de un contrato de compraventa o de arrendamiento de servicios. Constatada por la
emisora la existencia de esta operación, procederían a cancelarla en virtud tanto de la obligación asumida en el contrato
con el tarjeta-habiente con el comerciante adherido[69].
Decía Pérez Fontana:
“Cuando el tenedor de la tarjeta de crédito compra una cosa o arrienda un servicio, firma el cupón con el que delega el
pago en el emisor. No efectúa un pago, simplemente se libera de la obligación contraída que es asumida por el delegado,
delegación que fue aceptada por el emisor y los adherentes...”[70]
c. El voucher como título valor
Tal como está redactado en nuestra práctica comercial, contiene un vale o conforme[71] al portador, por el cual el usuario
promete el pago de una cantidad, que equivale al precio de compra. En algunos figura como beneficiario la entidad emisora.
Pérez Fontana negaba a los vouchers la calidad de títulos valores porque la cantidad adeudada, el lugar y la fecha de
emisión, figurarían fuera de la cláusula que establece la promesa de pagar[72].
No estamos de acuerdo.
Nos parece claro que el lugar de emisión no es una mención esencial, por cuanto el propio DLTV prevé la hipótesis de
que nada se estipule al respecto y la forma de suplir su falta (art. 56, inc. 3)[73].
En cuanto a que las menciones referidas figuren dentro del documento pero dentro de la cláusula en que se promete el
pago, esa no es una exigencia legal. El art. 120 sólo exige que la denominación “vale”, “pagaré” o “conforme” esté inserta
en el texto. Más allá de todo esto, los vouchers que actualmente se emiten en nuestra plaza, contienen todas las
menciones exigidas por la Ley.
En algunos casos en particular, la calidad de título valor se ve desvirtuada por contener los vouchers referencias a la
relación fundamental.
En materia de tarjetas de crédito, esto no ha pasado inadvertido por nuestra jurisprudencia, que en algún caso ha
entendido que las referencias a un contrato preexistente, desvirtuarían el carácter de título valor del voucher, por contrarias
los principios de literalidad y abstracción propios de los títulos valores. Así sucedió en un caso en que el voucher establecía:
“VALE por la cantidad expresada en el total recibido en bienes que debo y pagaré a la institución emisora de la tarjeta o
a su orden, de acuerdo con los términos del contrato de uso de la tarjeta”[74].
Frente a la ejecución de ese título, por resolución del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 7º Turno,
Gutiérrez falló en los términos siguientes:
“De conformidad con lo dispuesto en los arts. 874 CPC y 3º de la Ley Nº 14.701 (artículo 125 ejusdem), no tratándose de
títulos valores regulados por la Ley Nº 14.701, no ha lugar a la ejecución)[75].
Jiménez de Aréchaga considera que la circunstancia de que existan cláusulas causales no impide que el documento sea
considerado como un vale. Argumenta que ese tipo de cláusula no afecta la incondicionalidad de la promesa de pago, ni
la literalidad del vale, ni su autonomía[76].
Obviamente coincidimos en que la referencia a la relación fundamental no afecta ni la incondicionalidad, ni la literalidad,
ni la autonomía. Lo que se afecta es la abstracción, sin la cual podremos estar frente a un título valor pero no frente a un
vale. La abstracción es, en particular, una condición esencial de los títulos valores de contenido dinerario, como son los
vales, únicos que habilitan la promoción de una acción ejecutiva cambiaria[77].
La referencia a una operación de compraventa determinada o a una factura o al contrato de uso de la tarjeta, impiden que
el título pueda considerarse abstracto, convirtiéndolo en un título causado[78].
Cuando el librador emite un documento donde se refiere a la relación fundamental indicando incluso el número de factura,
está anulando uno de los elementos que indiscutidamente, hacen a la esencia de cualquier título valor de contenido
dinerario: la abstracción. El pretendido conforme, por lo tanto, queda desvirtuado como título ejecutivo cambiario. El título
no es abstracto sino causado. La mención incorporada en un vale, que alude al negocio fundamental, desnaturaliza el
título, transformándolo en un documento que pierde la característica de la abstracción y, por lo tanto, lo transforma en un
documento que no es un título valor de contenido dinerario[79].
Esta posición ha sido recogida en nuestra jurisprudencia, según comprueba el trabajo de recopilación realizado por
Bugallo Montaño[80].
2. Función del voucher
a. Función crediticia
Puesto que el comerciante no recibe del tarjeta-habiente un pago en efectivo sino un título valor, le está confiriendo un
crédito. El voucher sirve para corporizar un crédito. Existe crédito toda vez que una persona realiza una prestación actual
a cambio de una prestación futura basada en la confianza[81].
Adviértase que, de acuerdo a lo establecido en el art. 27 del DLTV, los títulos valores se presumen recibidos salvo buen
cobro, es decir pro solvendo[82].
La firma del voucher, por lo tanto, no extingue la obligación. Como sucede siempre que se firma un título valor, se produce
una duplicación o superposición de relaciones jurídicas. El comerciante pasa a ser dos veces acreedor: por la relación
fundamental y por el título valor (salvo cuando se libra a favor de la sociedad emisora)[83].
b. Título ejecutivo
Eventualmente, el voucher – en tanto no haya sido desnaturalizada su naturaleza cambiaria - podría ser usado por el
comerciante como título ejecutivo contra el usuario. Así, por ejemplo, si por alguna razón la entidad emisora se niega a
pagar o descontar algún documento en particular, el comerciante podría exigirle el cumplimiento del pago a su cliente u
optar por la vía ejecutiva cambiaria, utilizando el voucher en tanto vale o conforme.
c. Mecanismo instrumental de la tarjeta de crédito
En la práctica, en nuestro país, el comerciante trasmite los vales a la emisora, en las fechas convenidas, y ésta abona el
importe de dichos títulos al comerciante, menos una comisión por el descuento. Los pagos se harán en las fechas
convenidas. Cuando existe una sociedad de entidades emisoras, los vales se remiten a esa sociedad, que computariza
todos los descuentos realizados y los comunica a la entidad emisora.
A partir de la entrega de dinero al o a los comerciantes proveedores, el tarjeta-habiente se convierte en deudor de la
emisora y debe pagar lo que adeuda en las condiciones pactadas en el contrato de emisión. En caso de no pago, la
emisora, en la práctica, no utiliza los vales que el usuario firmó frente a los proveedores, sino que usa el vale en blanco
firmado al emitir la tarjeta.
3. Sobre la devolución de los vouchers
En los contratos de tarjeta de crédito se suele establecer que, una vez aceptados los estados de cuenta, la emisora queda
facultada para destruir los vouchers correspondientes a las operaciones incluidas en el estado de cuenta.
Al respecto, cabe advertir que, en tanto los vouchers contienen un vale, deben ser devueltos a su firmante. Esto deriva
de lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto Ley 14.701 para todos los títulos valores: “… si el título es pagado, deberá ser
entregado a quien lo pague…”.

Fideicomiso

El art. 1 de la Ley de Fideicomisos n° 17.703 de 2003 (LF) contiene una definición del fideicomiso:
“El fideicomiso es el negocio jurídico por medio del cual se constituye la propiedad fiduciaria de un conjunto de derechos
de propiedad u otros derechos reales o personales que son trasmitidos por el fideicomitente al fiduciario para que los
administre o ejerza de conformidad con las instrucciones contenidas en el fideicomiso, en beneficio de una persona
(beneficiario), que es designada en el mismo, y la restituya al cumplimiento del plazo o condición al fideicomitente o la
transmita al beneficiario.”[1]
De la definición se desprenden los elementos siguientes:
I. el fideicomiso se define como un negocio jurídico;
II. por medio de ese negocio se constituye la propiedad fiduciaria sobre un conjunto de derechos de propiedad u otros
derechos reales o personales;
III. los derechos con que se constituye la propiedad fiduciaria son transmitidos por el fideicomitente al fiduciario;
IV. la transmisión se realiza a los efectos de que el fiduciario administre o ejerza los derechos en beneficio de una persona
designada en el fideicomiso;
V. una vez cumplido el plazo o condición, la propiedad fiduciaria debe ser restituida al fideicomitente o trasmitida al
beneficiario.
A continuación, analizaremos los principales elementos de la definición.

I. El fideicomiso como negocio jurídico

El art. 1 de la LF define al fideicomiso como un negocio jurídico.
No existe en nuestro Derecho positivo la figura del negocio jurídico. Se trata de una creación de la doctrina, que adopta
ese término para designar genéricamente a distintos contratos o actos jurídicos. De manera que el legislador emplea una
terminología, tomada de la doctrina, seguramente porque ha querido valerse de una fórmula amplia con la que, luego,
pudiera abarcar distintas posibilidades que la propia Ley incorpora.
Por otra parte, la utilización de la palabra fideicomiso en la LF es ambivalente. Debe distinguirse el fideicomiso como acto
jurídico del fideicomiso como situación jurídica. Por una parte, el fideicomiso es el nombre del acto jurídico que tiene un
contenido obligacional especial, en virtud del cual una persona se obliga a trasmitir bienes a otra, con el encargo de
administrarlos y de darles un determinado destino. Por otra parte, con la palabra fideicomiso se designa a la situación
jurídica creada por el acto jurídico referido. Esto es, la palabra fideicomiso designa a la existencia de una propiedad
fiduciaria, formada por el bien o los bienes trasmitidos al fiduciario[1].
Celebrado el contrato o el acto de fideicomiso y con su ejecución, se crea una propiedad fiduciaria que se denomina
fideicomiso. Así resulta de la LF. En el art. 1 llama fideicomiso al negocio. El art. 2 establece que el fideicomiso se
constituye por acto entre vivos o por testamento, con lo cual se está refiriendo a la propiedad fiduciaria.
Si tomamos en cuenta al acto por el cual se constituye el fideicomiso, en el art. 2 de la LF se establece que el «fideicomiso
por acto entre vivos es un contrato innominado (...)». Contradiciendo esa desafortunada definición, en el art. 25 se
establece que puede constituirse por acto unilateral, en el cual coincidan las personas del fideicomitente y del fiduciario.
El propósito del legislador, debe haber sido por lo tanto, utilizar un término que abarcara distintas figuras:
el contrato, el acto unilateral y el testamento[2].

II. El fideicomiso como negocio constitutivo de la propiedad fiduciaria

De acuerdo a la definición, el fideicomiso es un negocio jurídico por el cual se constituye la propiedad fiduciaria de un
conjunto de derechos de propiedad u otros derechos reales o personales. Ese conjunto de derechos puede recaer sobre
cualquier tipo de bienes: inmuebles y muebles, títulos valores, acciones o dinero.
La propiedad fiduciaria constituye un patrimonio de afectación, separado e independiente de todos los sujetos que
participan en el fideicomiso y, en especial, del patrimonio del fiduciario (art. 6 LF). El titular de ese patrimonio de afectación
es el fiduciario.
Estrictamente hablando, esa propiedad recaería en un conjunto de derechos que son transmitidos al fiduciario. De la
definición del art. 1 no podría haber propiedad fiduciaria de un solo bien o de un solo derecho, tendría que recaer
necesariamente en un conjunto de derechos.
Advertimos que el legislador varía continuamente en los términos utilizados. En el art. 1 se refiere a una propiedad
fiduciaria «de un conjunto de derechos de propiedad u otros derechos reales o personales»; en el art. 2 hay referencia a
propiedad o titularidad de derechos en alguno de los incisos y a bienes en otros; y en el art. 6 se refiere a un «conjunto
de bienes y derechos».
Conciliando el art. 6 con el 1, debe entenderse que con los derechos que el fideicomitente trasmite al fiduciario se formaría
un patrimonio de afectación.

III. Transmisión de derechos por el fideicomitente al fiduciario

El art. 2 de la LF establece que el fideicomiso por acto entre vivos es título hábil para producir la transferencia de la
propiedad o de la titularidad de los derechos reales o personales que constituyen su objeto.
A su vez, en el fideicomiso testamentario el título es el testamento abierto. En el art. 2 se prevé que en el certificado
sucesorio se hará constar la constitución de la propiedad fiduciaria, debiendo inscribirse en los casos que así lo disponga
la Ley de Registros Públicos.
El fideicomiso testamentario confiere al fiduciario derecho personal a reclamar de los herederos la entrega de los bienes
y derechos que constituyan su objeto, excepto en caso de recaer sobre una especie cierta. En tal caso, el fiduciario
adquiere la propiedad de la misma desde la muerte del causante, conforme a los arts. 937 y 938 del CC. El fiduciario
heredero sucede conforme a los principios generales.

IV. Finalidad de la transmisión de derechos: administración o ejercicio de esos derechos en beneficio del fideicomisario
Resulta de la definición que es un negocio librado a la confianza que el fideicomitente otorga al fiduciario, puesto que le
trasmite bienes para que cumpla con el encargo conferido.
El fiduciario tiene dos límites fundamentales:
A. Ejercerá los cometidos y los derechos de acuerdo a las instrucciones impartidas por el fideicomitente.
B. Deberá ejercerlos en beneficio de la persona designada en el negocio jurídico.

V. Restitución de la propiedad fiduciaria al fideicomitente o trasmisión al fideicomisario

En virtud de lo dispuesto en la definición, el fiduciario debe restituir los bienes y derechos que integran la propiedad
fiduciaria al cumplimiento del plazo o de la condición establecida. La restitución se hará al fideicomitente o se trasmitirá
su propiedad al beneficiario. De manera que a la conclusión del contrato se produce una nueva transmisión de bienes o
derechos.
Si se trata de un fideicomiso de garantía en que el fiduciario coincida con el beneficiario, en caso de incumplimiento del
fideicomitente, el bien no se le restituye.

Elementos personales del fideicomiso

En la definición se incluyen tres elementos personales: el fideicomitente, el fiduciario y el beneficiario.

El fideicomitente es quien trasmite el bien o bienes objeto del fideicomiso.
El fiduciario es la persona que recibe esos bienes.
El beneficiario o fideicomisario es la persona que se designa en el contrato y se constituye en destinataria de los beneficios
de la operación y a quien, en general, se atribuirá la propiedad de los bienes fideicomitidos, cuando venza el plazo o se
cumplan las condiciones estipuladas.
Como hemos de ver, no se trata de elementos personales que concurran necesariamente en el acto de la celebración del
negocio. La única figura siempre necesaria en ese acto es el fideicomitente, quien ha de prestar su consentimiento.

I. El fideicomitente
El fideicomitente o fiduciante es la persona que trasmite la propiedad de un bien al fiduciario para que éste con dicho bien
cumpla determinada finalidad en beneficio de un tercero o del propio fideicomitente (fideicomisario). El fideicomitente
puede ser cualquier persona física o jurídica.

A. Estatuto del fideicomitente

En la celebración del negocio podrán participar distintas personas que han de trasmitir bienes al fiduciario. La Ley de
Fideicomisos n° 17.703 de 2003 (LF) no contiene normas sobre la forma en que deben adoptar decisiones. Para tal
hipótesis, el contrato de fideicomiso deberá contener previsiones especiales.
El fideicomitente puede reservarse derechos respecto a los bienes dados o respecto a las facultades del fiduciario y
responde por saneamiento frente al fideicomisario (destinatario final de ellos).

B. Entidad de intermediación financiera fideicomitente

Una entidad de intermediación financiera puede ser fideicomitente (Circular 1892 Banco Central del Uruguay).
En principio, a la entidad de intermediación financiera fideicomitente le basta con comunicar a la Superintendencia de
Instituciones de Intermediación Financieras (SIIF) sobre la celebración del contrato de fideicomiso dentro de los cinco días
hábiles posteriores a la celebración de dicho contrato, adjuntando la información y documentación establecidas en el art.
182 de la Circular 1892.
Sólo se requiere autorización previa de la SIIF en dos casos:
cuando el beneficiario esté directa o indirectamente vinculado al fideicomitente;
cuando los fideicomisos estén conformados por créditos directos o contingentes, operaciones de arrendamiento financiero,
bienes adquiridos en defensa o en recuperación de créditos o inversiones.
La Circular impone, asimismo, la obligación de informar a la SIIF los datos que permitan la individualización del fideicomiso
financiero al cual se transmitirán esos bienes, del fiduciario y de los beneficiarios, así como la naturaleza de los activos
que se proyecta fideicomitir y sus respectivas clasificaciones.

C. Persona de Derecho público fideicomitente

Puede serlo una persona de Derecho público, en que ésta trasmite la propiedad de bienes de dominio del Estado o de
créditos públicos a un fiduciario.

II. El fiduciario
El fiduciario es la persona que ha de recibir en propiedad los bienes fideicomitidos y deberá administrarlos o gestionarlos,
para cumplir con ellos las instrucciones del fideicomitente.
Puede ser fiduciario cualquier persona física o jurídica. La persona física deberá tener la capacidad legal exigida para
ejercer el comercio.
En el caso de los fideicomisos financieros, sólo pueden ser fiduciarios las entidades de intermediación financiera y los
fiduciarios profesionales.

A. Fiduciario profesional
El art. 11 de la LF incorpora la categoría de fiduciarios profesionales, estableciendo que sólo podrán actuar en forma
habitual y profesional. La redacción debió ser diferente, se debió quizás establecer que quien actúa en forma habitual y
profesional, en la celebración de negocios de fideicomisos es un fiduciario profesional, a los efectos de someterlo a un
especial régimen, contenido en el art. 12.
En el Decreto 516/003 se ha querido aclarar el sentido de la norma. El art. 3 establece que existe profesionalidad, cuando
una persona física o jurídica participa como fiduciario en cinco o más negocios de fideicomisos en cualquier año calendario.
El art. 12 de la Ley establece que el Banco Central del Uruguay creará un Registro Público de Fiduciarios, donde se
inscribirán los fiduciarios profesionales. El art. 6 del Decreto 516/003 dispone que se inscribirán en la Sección Fiduciarios
del Registro del Mercado de Valores, que lleva el Banco Central del Uruguay.

B. Fiduciario testamentario
El fiduciario ha de participar si se constituye el fideicomiso por un contrato.
Si se trata de un fideicomiso testamentario, el fiduciario quedará vinculado por sus términos si, producida la muerte del
fideicomitente, acepta el encargo conferido.

C. Pluralidad de fiduciarios
En el art. 13 se autoriza la designación de varios fiduciarios para que sucesivamente desempeñen el fideicomiso. También,
se puede designar un sustituto para el caso de que el designado no acepte o cese en sus funciones. En fin, la LF admite
la posibilidad de que el fideicomitente lo sustituya.
No se ha previsto la posibilidad de que se designen más de un fiduciario para actuar conjuntamente o con distintas
funciones que se le asignen. Pero eso no significa que esto no pueda suceder. Si se designaran co-fiduciarios, ellos serán
copropietarios de los bienes fideicomitidos, en el régimen especial de la Ley, y ambos asumirán las responsabilidades
consiguientes.

III. El fideicomisario o beneficiario

El fideicomisario es la persona que ha de percibir los beneficios resultantes de la gestión de los bienes fideicomitidos y es
la persona a quien se le trasmitirán esos bienes, terminado el plazo del fideicomiso o cumplida la condición que hubiere
sido estipulada.
El fideicomisario no participa en el contrato. Ha de quedar vinculado si acepta la estipulación a su favor contenida en el
fideicomiso.
El fideicomisario puede coincidir con la persona del fideicomitente.
Puede no indicarse el fideicomisario en el momento de constituir el fideicomiso y ser señalado después. Se ha sostenido,
por algunos autores, que, en tal caso y mientras tanto, el fideicomiso no estaría constituido.

A. Estatuto del fideicomisario

El fideicomisario puede rechazar los beneficios estipulados a su favor.
Incluso la LF prevé la posibilidad de no aceptación estableciendo, para tal caso, que en el negocio constitutivo pueden
designarse beneficiarios sustitutos (art. 24, inc. final).
1. Derechos del fideicomisario
La LF asigna varios derechos al fideicomisario, mientras dura el fideicomiso:
exigir al fiduciario la rendición de cuentas y
ejercer acciones en defensa de los bienes fideicomitidos, cuando el fiduciario sea omiso en hacerlo.
2. Sobre la aceptación por el fideicomisario
Entendemos que el contrato que designa como fideicomisario a un tercero, contiene una estipulación para otro, regulada
por el art. 1256 del Código Civil. Respecto a la posición del beneficiario pueden sostenerse dos posiciones, que se
corresponden a distintas posturas de los civilistas sobre el alcance de la estipulación para otro.
a. Puede entenderse que el beneficiario sólo adquiere derechos cuando haya aceptado los beneficios que se le acuerdan.
Al aceptar adquiere los derechos correspondientes. El beneficiario quedará vinculado con el contrato de fideicomiso
después de su aceptación y podrá requerir del fiduciario el cumplimiento de las obligaciones asumidas, a su respecto,
cuando se cumplan el plazo y las condiciones estipuladas en el contrato.
b. Puede entenderse que el derecho a favor del beneficiario nace del propio contrato (sin necesidad de aceptación del
mismo) y que la aceptación sólo tiene por efecto la preclusión del derecho del estipulante a revocar los derechos
conferidos.
Si aplicáramos esta teoría al fideicomiso, debería entenderse que, mientras el beneficiario no haya aceptado, el
fideicomitente puede revocarlo. Ello no es así, en el régimen de la Ley. Entre las causas de extinción del fideicomiso, el
art. 33 se incluye la posibilidad de que el fideicomitente revoque el fideicomiso, sin distinguir entre que haya aceptado o
no, pero con la condición de que se hubiere reservado expresamente esa facultad en el contrato.
3. Condiciones para ser fideicomisario
a. El fideicomisario puede ser una persona física o jurídica inexistente al momento de celebrar el acto. El art. 23, inc. 3,
establece:
“El beneficiario puede ser una persona futura que no exista al tiempo del otorgamiento del fideicomiso contractual, en
cuyo caso deberá establecerse con precisión las características que permitan su identificación futura. El fideicomiso
contractual quedará en tal caso, sujeto a la condición suspensiva de existencia de la persona beneficiaria y quedará sin
efecto de no verificarse la misma dentro del plazo del año a partir del otorgamiento.”
Esta posibilidad, puesto que significa la admisibilidad de celebrar un contrato de fideicomiso con una condición suspensiva,
incorpora una especial causal de ineficacia.
b. Puede ser fideicomisario una persona incapaz, quien deberá actuar mediante su representante legal.
c. No se admite que se designe fideicomisario al fiduciario. Se entiende que el único provecho que ha de obtener el
fiduciario es la comisión que cobre por la ejecución del fideicomiso.
La LF establece una excepción: los casos de fideicomiso en garantía constituidos a favor de una entidad de intermediación
financiera (art. 9, lit. b). En tal caso, un deudor de esa entidad, podrá trasmitirle en fideicomiso un bien y la entidad podrá
venderlo privadamente al vencimiento del plazo de la deuda y cobrarse con el producido de la venta[1].

B. Pluralidad de fideicomisarios
El fideicomitente puede designar más de un beneficiario, según se establece en el art. 24 de la LF. Podrán gozar de sus
derechos en forma conjunta o sucesiva. Si se trata de designación conjunta, se repartirán los beneficios por partes iguales,
pero la norma admite que se pacten otras fórmulas.
Para el fideicomiso testamentario se prohíbe que se designen diversos beneficiarios en forma sucesiva, procediendo la
sustitución a la muerte del beneficiario anterior (art. 9, lit. a).

Modalidades de fideicomiso

La doctrina distingue varias modalidades que, en general, han sido recogidas en la Ley n° 17.703/2003, de 23 de octubre,
de Fideicomisos (LF).

I. Modalidades de fideicomiso según su forma de constitución

El art. 2 de la LF establece que el fideicomiso puede constituirse por acto entre vivos o por testamento. Luego, regula
cada hipótesis. Adelantaremos algunas consideraciones sobre las dos figuras, sin perjuicio de analizarlas con más
profundidad en sendas secciones siguientes.

A. Contrato de fideicomiso
El art. 2 de la LF establece que el fideicomiso es un contrato innominado. Tal calificación nos parece totalmente inadecuada.
Se llama contratos innominados a las figuras contractuales no reguladas por el Derecho. Son creadas en la práctica como
fruto de la autonomía de la voluntad.
Cuando son adoptados y regulados por la Ley, dejan de ser innominados y pasan a ser nominados. En consecuencia
¿cómo pudo decir el legislador que el fideicomiso es un contrato innominado, cuando precisamente lo está nominando?.
Las partes que celebran el contrato de fideicomiso son: el fideicomitente y el fiduciario.
El contrato es puramente obligacional y por ser puramente obligacional, después de celebrado el contrato, las partes
tendrán que ejecutar las obligaciones contraídas y el fideicomitente deberá entregar los bienes fideicomitidos al fiduciario.
El art. 2, inc. 3, establece que el contrato de fideicomiso es un título hábil para producir la transferencia de la propiedad
de los derechos que constituyen su objeto. Con esta norma se complementa lo establecido en el art. 1. En el art. 1, se
establece que por el negocio se constituye la propiedad fiduciaria. Por este art. 2, inc. 3, se precisa que el contrato es un
título. Luego, se requerirá del modo tradición para trasmitir al fiduciario, los bienes y derechos que formarán el patrimonio
de afectación.

B. Fideicomiso testamentario
En el fideicomiso testamentario, el testador tiene interés en que los bienes fideicomitidos se entreguen a determinada
persona que él ha de designar, respetando las legítimas, las asignaciones forzosas y la porción conyugal. Se designa un
fiduciario que ha de administrar los bienes sucesorios, con instrucciones de que después de un plazo se entregarán al
fideicomisario designado.
El art. 2 de la LF señala que el fideicomiso puede constituirse por testamento abierto o cerrado. El fideicomitente otorga
un testamento, en que dispone que todos sus bienes o algún bien o algunos bienes determinados, serán atribuidos a un
fiduciario, quien se obligará a administrarlos y gestionarlos en beneficio de la persona que se designe en el testamento y
a trasmitirlos, al vencimiento de un plazo o condición, a la persona que se indique.

1. Sobre la oportunidad en que se constituye el fideicomiso testamentario

Advertimos que en el testamento se dispone la constitución de un fideicomiso, pero éste no se constituye por el solo acto
testamentario, como resultaría de la definición del art. 1. Sólo y recién con la muerte del fideicomitente, se trasmite el bien
al fiduciario, en las condiciones establecidas en el testamento. Marcamos, por lo tanto, la incongruencia de los referidos
incisos del art. 2, con la definición del art. 1.
Reiteramos nuestros comentarios sobre los equívocos del art. 1: el negocio fiduciario y en especial el testamento, no
constituyen por sí solo la propiedad fiduciaria. Si el fideicomiso se estableció en un testamento, la trasmisión de bienes
en un régimen de propiedad fiduciaria se producirá luego, con la muerte del fideicomitente y con la aceptación de la
herencia por el fideicomisario si los bienes son de especie cierta. Si los bienes no son de especie cierta, se trasmiten
por la muerte del fideicomitente a sus herederos y el fiduciario podrá invocar la estipulación del testamento para exigirles
la posterior entrega (tradición) de esos bienes.
Desde luego, aclaramos, que en el fideicomiso testamentario, el fiduciario podrá aceptar o no el encargo que se le ha
hecho. Quedará vinculado por los términos del fideicomiso testamentario, sólo cuando acepte el encargo que se le ha
conferido.
Si el fiduciario no acepta deberá acudirse al sustituto que se hubiere designado. La Ley no contiene previsiones para el
caso de que en el testamento no se hubiere designado sustituto o para el caso de que el o los designados no acepten.
Podría entenderse la aplicabilidad, por analogía, de lo establecido en el literal a del art. 33, y entender que se ha producido
una causal de extinción del fideicomiso por la imposibilidad absoluta de cumplir sus fines.
2. Previsiones especiales para el fideicomiso testamentario
Los incs. 4 y 5 del art. 7, crean una fórmula compleja, para el fideicomiso testamentario. Se establece que puede haber
un fideicomiso con sucesión a título singular o un fideicomiso con sucesión a título universal.
a. En el primer caso, el fiduciario responde por las deudas del causante sólo con los bienes fideicomitidos, pero
disponiendo la aplicación de normas que se aplican a legatarios y que son una tutela a los acreedores. Luego, en el
mismo inciso, se crea una fórmula supletoria, en que los herederos comunican al acreedor que han de cumplir con el
fideicomiso y entonces, se da un plazo brevísimo de 10 días, a los acreedores para que se opongan formalmente al
cumplimiento del fideicomiso y si no lo hacen pierden su acción contra los bienes fideicomitentes. Pensamos que se trata
de una fórmula para apresurar la ejecución del fideicomiso, que el legislador ha entendido prudente; pero es riesgosa
para los acreedores a quienes se confiere un plazo demasiado breve, para ejercitar sus derechos.
Si se trata de un fideicomiso testamentario, el fiduciario responde frente a los acreedores hereditarios, con los bienes
fideicomitidos en la forma que se establece para los legatarios en los arts. 1175 y 1178.
Art. 1175:
“Los legatarios no responden de las deudas hereditarias, sino cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido
bienes bastantes para pagarlas.
La acción de los acreedores contra los legatarios es en subsidio de la que tienen contra los herederos.
Llegado el caso, los legatarios contribuirán al pago de las deudas hereditarias a prorrata de los valores de sus respectivos
legados y la porción del legatario insolvente no gravará a los otros.”
Art. 1178:
“No habiendo juicio pendiente entre los acreedores hereditarios sobre la preferencia de sus créditos, se les pagará a
medida que se presenten; y pagados los acreedores hereditarios, se satisfarán los legados.
Sin embargo, no apareciendo muy gravada la herencia, podrán pagarse inmediatamente a los legatarios que ofrezcan
caución de cubrir lo que les quepa en la contribución a las deudas.
Aun no será exigible esta caución cuando la herencia esté manifiestamente exenta de cargas que puedan comprometer
a los legatarios.”
b. En el segundo caso, de fideicomiso con sucesión a título universal, no se desconoce el derecho de los acreedores y se
responderá frente a ellos con el patrimonio fideicomitido. Luego se refiere a la carga del fiduciario de realizar un inventario
solemne y de citar a los acreedores. No comprendemos el significado de la norma.
El inventario solemne debe realizarse en cualquier y todo trámite sucesorio y la citación a los interesados en la sucesión,
incluyendo a los acreedores debe hacerse en el juicio sucesorio, por edictos. Se habrá querido por el legislador que a los
requisitos de cualquier proceso sucesorio se agreguen nuevos actos que competen al fideicomitente y que los ejercería
judicial o extrajudicialmente?

II. Modalidades de fideicomiso según su función

Según su función, se puede distinguir el fideicomiso en garantía, en administración, financiero, vinculado al seguro de
vida y el fideicomiso inmobiliario.

A. Fiducia cum creditore o fideicomiso en garantía

En la fiducia cum creditore, el fideicomitente trasmite un bien al fiduciario en garantía de una obligación y el fiduciario
asume la obligación de devolverlo una vez satisfecha la obligación. Se dan instrucciones al fiduciario para que, en caso
de incumplimiento, proceda a su venta para la cancelación de la deuda.
La LF se refiere al fideicomiso en garantía en el art. 9 y en el art. 42.
El art. 9 de la LF admite que, en este fideicomiso, se designe como fiduciario al acreedor si se trata de una entidad de
intermediación financiera. En ese caso se deberá dar instrucciones al fiduciario-acreedor, sobre las condiciones para
proceder a la venta del bien o bienes fideicomitidos.
En el art. 42 se exonera del Impuesto a las Transmisiones Patrimoniales a las transmisiones de bienes gravadas realizadas
en cumplimiento de un fideicomiso de garantía. Dicha exoneración se aplica a la parte enajenante y a la parte adquirente,
tanto en la transmisión original de los bienes al fideicomiso, como en la transmisión posterior al fiduciante.

1. Variantes
Dentro de esta modalidad pueden darse variantes:
a. En una primera variante el fideicomitente entrega el bien en fideicomiso al fiduciario en garantía de la obligación
contraída frente a una tercera persona.
En caso de incumplimiento de la obligación garantizada, por parte del fideicomitente, el fiduciario deberá proceder a la
comercialización privada de los bienes fideicomitidos, en cumplimiento de la gestión fiduciaria que se le encomendó. En
caso de que el fideicomitente cumpla con la obligación garantizada, el fiduciario restituirá los bienes fideicomitidos al
fideicomitente.
Damos un ejemplo. Una persona necesita dinero y acude a un prestamista. Como garantía trasmite la propiedad de un
bien a un tercero, que será el fiduciario. Si al vencimiento del préstamo, no se devuelve la suma prestada, el fiduciario
venderá el bien y con el precio obtenido pagará al acreedor.
En lugar del derecho real que tiene el acreedor hipotecario o prendario, el acreedor de un fideicomiso en garantía tiene
un derecho personal a exigir al fiduciario la venta de los bienes fideicomitidos, en caso de incumplimiento del fideicomitente.
b. En una segunda variante se entrega el bien en fideicomiso al acreedor. Se confunden, en este caso las figuras
personales: el fiduciario es a la vez el acreedor del fideicomiso. Esta variante sólo se autoriza por la Ley cuando el fiduciario
es una entidad de intermediación financiera (artículo 9).
Damos un ejemplo. Una persona necesita dinero y acude a un banco solicitando un préstamo y como garantía le entrega
un bien inmueble en fideicomiso. El fiduciario se hace dueño del bien y al llegar al vencimiento, si el deudor no paga, lo
venderá privadamente y destinará el precio obtenido a cancelar el préstamo que había concedido. En este caso el
fiduciario es la misma persona que el acreedor.
En ambas variantes, si existe un remanente, el fiduciario debe entregarlo el fideicomitente.
2. Valoración de esta figura
La doctrina señala las ventajas que ofrece este mecanismo respecto a los contratos de garantía tradicionales. En especial
se destacan sus ventajas con respecto a la hipoteca y la prenda.
a. Ventajas (para el acreedor)
Se ha señalado que el fideicomiso en garantía es ventajoso para el acreedor y hasta para el deudor (pues permite que
éste acceda a nuevas vías de crédito).
En primer lugar, la determinación del incumplimiento es determinada en forma unilateral y totalmente privada por el
fiduciario. Ni el fiduciario ni el acreedor deben promover un proceso judicial, donde se acredite el incumplimiento, ni la
realización de diligencia alguna de intimación que constituyeran en mora al fideicomitente.
En segundo lugar, el fiduciario puede enajenar privadamente los bienes para destinar su precio al pago de la deuda. Esta
forma de disposición de los bienes fideicomitidos permitiría la realización de la garantía a valores de mercado por medio
de un procedimiento ágil y extrajudicial, evitando la demora propia de los procesos judiciales.
El régimen establecido por la LF es diferente del vigente para la hipoteca (pacto comisorio). El inc. 1 del art. 2338 del
Código Civil establece: “Es nula toda cláusula que autorice al acreedor a apropiarse la cosa hipotecada o a disponer de
ella privadamente”.
Si bien el inciso final del art. 33 dispone que en ningún caso el fiduciario podrá adjudicarse en forma definitiva los bienes
recibidos en fideicomiso, se permite que el fiduciario, eventualmente también acreedor, disponga de la cosa privadamente.
En tercer lugar, se remarca que los bienes fideicomitidos, al formar un patrimonio de afectación, independiente, quedan
al abrigo de la persecución de otros acreedores del fideicomitente y, en principio, fuera del proceso concursal que se
promoviera contra ese fideicomitente, sin perjuicio de las acciones paulianas y revocatorias concursales que
correspondieren.
b. Defensas del deudor
Caffera se ha ocupado de reseñar algunos de los instrumentos de que se puede valer el fideicomitente para enfrentar
posibles abusos del fiduciario.
Para empezar, recuerda Caffera que el art. 16 impone la diligencia de un "buen hombre de negocios":
“(Responsabilidad interna). El fiduciario deberá desarrollar sus cometidos y cumplir las obligaciones impuestas por la ley
y el negocio de fideicomiso, con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la
confianza depositada en él.
Si faltare a sus obligaciones será responsable frente al fideicomitente y al beneficiario, por los daños y perjuicios que
resultaren de su acción u omisión.
En ningún caso podrá exonerarse de responsabilidad al fiduciario por los daños provocados por su dolo o culpa grave,
así como por aquellos causados por el de sus dependientes.”
En consecuencia, dice Caffera, la realización de los bienes deberá procesarse obteniendo tasaciones que permitan
determinar el valor de mercado, solicitando ofertas a través de publicaciones y corredores, negociando cuidadosamente
la operación de enajenación, no brindando financiaciones fuera de los parámetros de mercado, informando al
fideicomitente de cada uno de sus pasos, desde la configuración del incumplimiento hasta la elección de la oferta y
condiciones de la enajenación. En el mismo sentido, señala Caffera que opera el principio de buena fe (art. 209 CCom).
Asimismo, considera Caffera que en los casos en que sea aplicable la Ley n° 17.250, de Relaciones de Consumo, aquellas
cláusulas del contrato de fideicomiso que generen injustificados desequilibrios pueden ser consideradas abusivas y, por
tanto, nulas. Además, aun fuera de estos casos, igualmente se podría concebir que las cláusulas que no otorguen
garantías básicas al deudor serían contrarias al orden público de protección y, consecuentemente, nulas.
Por otra parte, recuerda Caffera que el inc. 3 del art. 17 de la LF permite argumentar la inoponibilidad al fideicomitente de
los actos de disposición del fiduciario en violación de las restricciones, lo cual los haría susceptibles de revocación:
“Cuando el fiduciario celebre un acto que es inoponible al fideicomitente o al beneficiario en su caso, el interesado podrá
solicitar ante el juez competente la revocación del acto.”
c. Nuestra opinión
Nosotros consideramos que el fideicomiso en garantía, en la forma que se lo estableció en la LF, desprotege totalmente
a las personas necesitadas de recursos financieros, vulnerando su derecho a la defensa y las garantías del debido proceso.
El argumento de que el fideicomitente puede establecer en el contrato las condiciones que estime necesarias para tutelar
sus derechos, desconoce la realidad. Quien solicita crédito, indefectiblemente, se ve constreñido a aceptar las condiciones
que unilateralmente dispone quien le da ese crédito.
Marcamos especialmente el riesgo del abuso en el fideicomiso de garantía, en especial en la segunda variante señalada
en que el acreedor pasa a ser propietario de los bienes del deudor. Si el deudor no cumple, el acreedor no le ha de restituir
el bien fideicomitido.
En las dos variedades, el fiduciario determinará unilateralmente si se configuró una hipótesis de incumplimiento para,
luego, proceder a la venta privada de los bienes fideicomitidos. Podrá enajenarlo y quedarse con el precio obtenido, sin
necesidad de realizar ningún trámite judicial y sin que el deudor tenga tutelas legales que lo amparen. Lo podrá vender a
cualquier precio; la LF no establece límites.
El esfuerzo de Caffera para encontrar balances en la propia LF o en otras normas, es sumamente valioso. No obstante,
sin perjuicio de que el fideicomitente pueda intentar alguna medida cautelar – si tuviere oportunidad – en general, se
encontrará frente a hechos consumados, cuya reversión le llevará años de litigio.

B. Fideicomiso de inversión
En el fideicomiso de inversión se encarga al fideicomitente que realice colocaciones con el dinero o valores que se le
trasmiten.

1. Mecanismo del fideicomiso de inversión

El fideicomitente puede encomendar una determinada inversión, por ejemplo, en acciones o debentures de una
determinada sociedad anónima o instruir genéricamente para que se realice inversiones en determinados títulos o bienes.
En estos casos, es un mecanismo para la mejor selección de inversiones. Si el fideicomitente es una entidad financiera,
experiente y con equipo humano especializado para inversiones, ello presta utilidad al fideicomitente.
A la vez, el fideicomitente, se ha de sentir más seguro confiando en personas especializadas, eximiéndose de la carga de
manejar la gestión de sus bienes. Por ello, Zahar Vergara señala que existe una tendencia ascendente en el uso de esta
modalidad de fideicomiso:
“Independientemente de lo anterior, conviene recordar que si difícilmente todos los hombres de negocios pueden invertir
con éxito sus capitales, menos éxito tendrán aquellas personas que no tienen la preparación y experiencias necesarias
para ello."
Además, el fideicomitente se encarga del cobro de intereses y del capital, del pago de impuestos, de la reinversión de
títulos, lo cual significa un alivio para el inversor. Como dice Zahar Vergara, se trata de “labores que son consecuencia
natural de la imposiciógn de capitales y que en ocasiones significan pláticas molestas con los deudores, e inclusive el
manejo de juicios”.
Se distinguen varias clases:
* Fideicomiso para la inversión en títulos valores. En este generalmente los rendimientos son para el fideicomitente, que
se constituye en beneficiario, pero también puede designarse a otras personas como beneficiarios. También, puede
estipularse que se volverá a invertir con los rendimientos en otros títulos valores.

* Fideicomiso para invertir en préstamos. En esta modalidad se captan recursos de ahorristas para prestarlo a empresarios
que los necesitan.

* Fideicomiso para cumplimientos de otros fines, como por ejemplo, un fideicomiso en que se trasmite un inmueble, en
que se pacta que la renta que genere la ha de percibir el fideicomitente mientras viva y que a su muerte el inmueble se
entregará a sus herederos.

2. Previsiones legales respecto de determinados sujetos que podrían realizar fideicomisos de inversión
El inciso 2 del artículo 3 autoriza a la Caja Notarial de Jubilaciones y Pensiones, a la Caja de Jubilaciones y Pensiones
de los Profesionales Universitarios, a la Caja de Jubilaciones y Pensiones Bancarias y a las Administradoras de Fondos
de Ahorro Previsional a invertir en fideicomisos. En consecuencia, estas entidades pueden ser fideicomitentes. Se limita
el objeto del fideicomiso a las actividades desarrolladas, a bienes situados o derechos utilizados económicamente en el
Uruguay o a créditos originados en exportaciones realizadas desde el Uruguay.
El inciso 3 del artículo 3 establece:
“Las Administradoras de Fondos de Ahorro Previsional podrán instrumentar a través de fideicomisos las inversiones
previstas en el literal E) del artículo 123 de la Ley Nº 16.713, de 3 de setiembre de 1.995, y las que realicen en fideicomisos
financieros se considerarán en el literal D) de dicha norma.”
De acuerdo a este texto y a sus remisiones, las A.F.A.P. podrán constituir fideicomisos para realizar inversiones en “valores
representativos de inversiones inmobiliarias, industriales, forestales u otros sectores productivos que reúnan condiciones
suficientes de retorno y seguridad, y que se encuentren debidamente garantizadas según determine la reglamentación
del Banco Central del Uruguay y que estén radicados en el país, hasta el 20 % (veinte por ciento)” (lit. E art. 123). Si
realizan fideicomisos financieros, podrán invertir en ellos “valores emitidos por empresas públicas o privadas uruguayas
que coticen en algún mercado formal, con autorización del Banco Central del Uruguay, hasta el 25 % (veinticinco por
ciento)” (lit. D art. 123).
En consecuencia, una A.F.A.P. que administra fondos, formados por aportes de sus afiliados y que constituyen patrimonios
de afectación, pueden invertir bienes o dinero de esos fondos en negocios de fideicomiso con los límites señalados. Nos
llama la atención la superposición de figuras negociales. Ya la A.F.A.P. es una entidad fiduciaria, encargada de la
administración de los fondos a su cargo; esta ley la habilita a que trasmita la propiedad de bienes de los fondos que
administra a otos fideicomisario.
Entendemos que la posibilidad de que las A.F.A.P. desplacen los recursos propios o ajenos, enajenándolos a un patrimonio
de afectación, que se trasmite y confía a fiduciarios, supone autorizar legalmente una delegación de encargos y
responsabilidades que le fueron conferidos por las leyes que las regulan. Por esta ley, se autoriza tal delegación, que
puede involucrar riesgos.

C. Fideicomiso de administración
En la fiducia cum amico se trasmiten bienes al fiduciario, en custodia, para efectuar un uso determinado de esos bienes.
En la fiducia cum amico el fiduciario usa el derecho real, como si el derecho real perteneciese aún al fiduc iante o
perteneciera a terceros.
En el fideicomiso de administración se trasmiten bienes para que el fiduciario realice actos de conservación y perciba
frutos o rentas.

D. Fideicomiso financiero
El Capítulo IV de la Ley se dedica al fideicomiso financiero. Existen normas dispersas en otros capítulos. Trataremos de
reunirlas para sistematizas nuestra exposición.
La Ley trata al fideicomiso financiero como una especie del género fideicomiso (art. 25). Por lo tanto, se le aplicarán las
reglas generales previstas en la Ley, con las modificaciones específicas que se establecen a su respecto.
El art. 29 de la Ley comete a la reglamentación dictar normas para el fideicomiso y para los fiduciarios financieros. Se
establece que se podrá establecer un régimen de garantías. Recordemos que ello esta prohibido para el fideicomiso
común.
Se impone el contralor del Banco Central del Uruguay sobre los fiduciarios financieros, con las facultades conferidas por
el Decreto Ley 15.322 y sus modificativas, disponiendo expresamente la aplicación a los fiduciarios de las sanciones
previstas en esas leyes.
1. Concepto de fideicomiso financiero
El art. 25, inc. 1, da el concepto de fideicomiso financiero:
“El fideicomiso financiero es aquel negocio de fideicomiso cuyos beneficiarios sean titulares de certificados de
participación en el dominio fiduciario, de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes que integran el
fideicomiso, o de títulos mixtos que otorguen derechos de crédito y derechos de participación sobre el remanente. Los
certificados de participación y títulos de deuda se regirán por el Decreto-Ley N° 14.701, de 12 de setiembre de 1977, en
lo pertinente.”
En el fideicomiso financiero, como en los demás, existe una trasmisión de bienes a un patrimonio de afectación. El carácter
que lo distingue es la posibilidad establecida de que el fiduciario emita títulos representativos de distintos derechos.

2. Títulos emitibles
De acuerdo con el art. 25 de la Ley, el fiduciario puede emitir títulos de distinto carácter:
* El fiduciario podrá emitir títulos de participación, que representen cuotapartes del patrimonio de afectación.
* El fiduciario podrá emitir títulos de deuda, asimilables a las obligaciones o debentures que tendrán como garantía los
bienes fideicomitidos.
* El fiduciario puede emitir títulos mixtos, representativos, a la vez, de cuotas del patrimonio y de créditos.
El texto legal no es claro. Puede entenderse que la Ley habilita la emisión de títulos representativos de los créditos que
forman parte del patrimonio fiduciario y también de títulos mixtos que representan parte en el patrimonio y parte en el
crédito.
El legislador, equívocamente, se apartó de la clara redacción contenida en el art. 30, inc. 4, de la Ley n° 17.202. En este
texto se establece que, con respecto a los fondos de inversión cerrados de crédito, se pueden emitir títulos representativos
de cuotas partes del condominio o de crédito o mixtos, que otorguen derechos sobre los créditos y derechos de
copropiedad.
En la parte final del inc. 1, se hace una remisión al Decreto Ley n° 14.701. Luego, el art. 27 establece que los títulos
emitidos serán considerados títulos valores. Se trata de dos disposiciones separadas en el contexto que tienen contenido
similar.
Podrá haber emisión privada o pública de los títulos. El art. 28 dispone la aplicación de la Ley n° 16.749 a la oferta pública
de los valores referidos.
El fideicomiso financiero es un instrumento destinado a servir al mercado de capitales. Es un vehículo para titularizar
activos. Los títulos que se creen y emitan tendrán como respaldo el patrimonio fiduciario.
El contrato de fideicomiso financiero se celebra entre el fideicomitente y un fiduciario que debe ser una entidad de
intermediación financiera. Se trasmiten bienes a una entidad de intermediación financiera y ésta será su dueño, en
régimen de propiedad fiduciaria, y deberá administrarlos de acuerdo al encargo que se le confiera.
Esta modalidad se caracteriza porque el fiduciario puede emitir títulos diversos: certificados de participación en la
propiedad fiduciaria o títulos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos o títulos mixtos que sean a la vez
representativos de la participación en la propiedad fiduciaria y de créditos. Los tenedores de esos títulos serán los
beneficiarios del fideicomiso y tendrán derechos sobre ese patrimonio o sobre los créditos que integran ese patrimonio.
Ello determina la aparición de nuevos títulos en el mercado, que ofrece ventajas para los inversores.
De los términos usados por la Ley, debe entenderse que un certificado de participación, es representativo de un derecho
sobre una cuota del patrimonio fiduciario. Además, la Ley atribuye a los tenedores de los certificados, la calidad de
beneficiarios del fideicomiso. Los titulares de certificados de participación tienen derecho a las rentas de los bienes y,
cuando termine el fideicomiso, se les atribuirá en propiedad el remanente de los bienes fideicomitidos, por cuanto son
beneficiarios.
La emisión de títulos puede hacerse en forma privada o pública.
Su régimen es similar al de los certificados de cuotas partes que se emiten en el régimen de los “fondos de ahorro
previsional” o en los “fondos de inversión”, en que el tenedor de esos certificados es considerado como copropietario de
los bienes del fondo.

Fondos de inversión

Los fondos de inversión se encuentran regulados en la Ley de Fondos de Inversión n° 16.774 de 1996 (LFI).

I. Concepto
El fondo de inversión es un patrimonio de afectación independiente, integrado por aportes de personas físicas o jurídicas,
para su inversión en valores y otros activos (art. 1, inc. 1, LFI).
Las participaciones en el fondo pueden ser representadas en títulos negociables, denominados cuotapartes.
No son sociedades y carecen de personalidad jurídica.
El patrimonio del fondo de inversión es independiente de la agresión de los acreedores tanto de los aportantes como de
la sociedad administradora.
La única responsabilidad que soporta el patrimonio del fondo, es la de sus propios acreedores.
El art. 1, inc. 3, de la LFI dispone:
“El patrimonio del Fondo no responderá por las deudas de los aportantes, ni de las sociedades administradoras o
depositarias. Los acreedores del Fondo no podrán hacer efectivos sus créditos contra los aportantes, cuya responsabilidad
se limita a sus aportaciones.”

II. Clases
Los fondos de inversión se clasifican en abiertos y cerrados, según sea su composición.

A. Fondos de inversión abiertos

Se denomina fondo de inversión abierto a aquellos compuestos por bienes de distinta naturaleza.
El art. 21 de la LFI establece que los activos de los fondos de inversión podrán estar compuestos por los siguientes valores
o activos:
valores
a. inscriptos en el Registro de Valores del Banco Central del Uruguay (BCU);
b. públicos nacionales o extranjeros;
c. emitidos y cotizados en mercados oficiales de terceros países, y que hayan sido autorizados por el órgano competente
de dicho país.
depósitos a la vista o a plazo fijo en empresas de intermediación financiera.
otros activos y valores que autorice el BCU.

B. Fondos de inversión cerrados

Los fondos de inversión cerrados fueron incorporados al régimen de la LFI por la Ley 17.202.
Se caracterizar por tener una composición especial. Los fondos de inversión cerrados están constituidos por un conjunto
de derechos de crédito con garantías hipotecarias. En el art. 30, que agrega la Ley 17.202, se dispone:
"(Constitución de los fondos). Se podrán constituir fondos de inversión cerrados cuyo objeto específico de inversión
consista en conjuntos homogéneos o análogos de derechos de crédito, con garantías hipotecarias, cuya titularidad se
trasmita a favor del fondo."
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo transcripto,
Sobre estos fondos es que se permite el factoring, bajo un régimen de cesión de créditos especialmente aligerado. En
especial, en este sentido, el art. 34 prevé lo siguiente:
"Los deudores de los créditos integrados al fondo podrán ser notificados por telegrama colacionado o cualquier otro medio
hábil, con la designación de la sociedad administradora del fondo y del cedente, sin requerirse la exhibición del título a
que refiere el inciso segundo del artículo 1757 del Código Civil. La fecha de las notificaciones se podrá probar por todos
los medios de prueba admitidos por nuestra legislación.
La notificación al cedido no será necesaria cuando el deudor haya renunciado anticipada y expresamente a los derechos
que le otorgan los artículos 1758, 1759 y 1760 del Código Civil y los artículos 563, 564 y 565 del Código de Comercio,
según corresponda. En estos casos el deudor cedido paga lícitamente si lo hace al cedente y las cesiones de crédito, así
como sus garantías, serán oponibles a terceros desde su otorgamiento, pudiéndose probar su fecha por todos los medios
de prueba admitidos por nuestra legislación.
En los casos en que no exista la renuncia a que refiere el inciso anterior, la cesión de créditos que no se notifique al cedido
será oponible a terceros desde su perfeccionamiento con excepción del cedido."
De la norma transcripta surge que la cesión de créditos para la constitución de un fondo de inversión cerrado desmantela
el régimen previsto en los Códigos, a través de las medidas que se pasan a enumerar:

1. Se admite que en el contrato de donde surge el crédito hipotecario, se pacte la renuncia anticipada de derechos
previstos en los Códigos en favor del futuro cedido. En particular, se admite que se pacte la renuncia del futuro cedido a
oponer al cesionario todas las excepciones que habría podido oponer al cedente, aun las meramente personales (art. 565
CCom). Esto tiene dos consecuencias:
a. la notificación al cedido se convierte en innecesaria;
b. la cesión de créditos y sus garantías son oponibles a terceros desde su otorgamiento.

2. Aun si no se pactó la renuncia anticipada de derechos, igualmente se aligera el régimen previsto en los Códigos:
a. se elimina el derecho del cedido a que le sea exhibido el título que se cede;
b. la notificación podrá hacerse por telegrama colacionado "o cualquier otro medio hábil";
c. la cesión de créditos, aun sin notificar al cedido, será oponible a terceros desde su perfeccionamiento.

II. Régimen jurídico

A. Propiedad
El fondo de inversión es propiedad de los inversores quienes devienen en copropietarios de los bienes que lo integran.
Estos bienes permanecen en estado de indivisión, mientras dure el fondo, y no podrá pedirse su disolución mientras exista
(art. 3).

B. Administración
Estos fondos son administrados por una persona jurídica denominada “sociedad administradora de fondos de inversión”.
La LFI determina su naturaleza jurídica y en el art. 5 dispone:
“Las sociedades administradoras de Fondos de Inversión deberán revestir la forma de sociedad anónima, por acciones
nominativas o escriturales y tener por objeto exclusivo la administración de dichos fondos."
La sociedad que los administra sólo tiene facultades de dominio porque sin ellas no puede realizar las inversiones
permitidas.
En el ejercicio de sus facultades de inversión, la sociedad administradora actúa como un comisionista: a nombre propio
pero por cuenta de los inversores.
Para la realización de las inversiones, la sociedad administradora debe realizar una composición adecuada de sus activos
considerando en su decisión, los riesgos y los rendimientos de la colocación.
De acuerdo al art. 11, la sociedad administradora, sus representantes, directores, gerentes, administradores, síndicos y
fiscales serán solidariamente responsables por los perjuicios que pudieran ocasionarse a los cuotapartistas por
incumplimiento de las normas jurídicas pertinentes y del Reglamento del Fondo.
Están controladas por el BCU.

C. Emisión de títulos representativos de cuotapartes

El art. 4 admite la posibilidad de que las participaciones de cada copropietario se representen en títulos negociables
denominados cuotapartes. Se pueden emitir al portador o pueden ser nominativas o escriturales. Deben contener los
caracteres materiales y las enunciaciones mínimas que el BCU establezca de conformidad con lo que estipula el Decreto
Ley 14.701/1977, de 12 de setiembre, de Títulos Valores y las leyes vigentes en la materia.
El registro de las cuotapartes nominativas o escriturales emitidas estará a cargo de la sociedad administradora o de la
entidad que ésta designe.

Factoraje

El factoraje es un contrato con un contenido complejo[1].

En lo que le es esencial, supone la transmisión al factor de un conjunto de créditos, provenientes del giro regular de los
negocios del factoreado.
La naturaleza jurídica de esta transmisión depende de la modalidad de factoraje de que se trate.
Accesoriamente el negocio contiene obligaciones propias de un arrendamiento de servicios como, por ejemplo, las
siguientes:
obligación de asesorar en el otorgamiento de créditos;
obligación de brindar informaciones comerciales y estadísticas;
asistencia técnica y administrativa, con asesoramiento en aspectos contables, jurídicos, administrativos, impositivos;
servicios de marketing; y
servicios relacionados con la contabilidad.

I. El concepto de factoraje en la doctrina

A. Primera modalidad
En una primera modalidad, por el contrato de factoring, un comerciante encarga al factor, la cobranza de los créditos
generados por su actividad, a cambio de una comisión. El comerciante se libera de la carga de la gestión de cobranza y
se concretará, con más eficiencia, al desarrollo de la actividad comercial. Disminuye, con ello, los gastos administrativos
consiguientes.
Se produce una especialización para la cobranza a cargo del factor que, generalmente, también, interviene en el proceso
de concesión de créditos, estudiando el mercado en general y las condiciones personales de los futuros deudores. El
factor no asume el riesgo de su cobrabilidad. A medida que los deudores del factoreado cancelen sus créditos en los
plazos convenidos, el factor restituirá lo cobrado al cliente.
En esta modalidad, el factoraje tiene la naturaleza jurídica de un contrato de arrendamiento de servicios.
Configura un contrato preliminar, normativo y de ejecución continuada. Contiene, dentro de sus estipulaciones, un
mandato para el cobro de los créditos.

B. Segunda modalidad
En una segunda modalidad, el factor anticipa al cliente el importe de los créditos que concedió. Se hará cargo de su
cobranza pero sin correr su riesgo. Si el deudor no paga, el factor podrá promover acción contra el factoreado para
recuperar lo adelantado.
En esta modalidad, el factoring cumple una función de financiación, asimilable al descuento bancario.
El comerciante obtiene los recursos de las operaciones realizadas, de inmediato, sin tener que esperar el vencimiento de
los plazos concedidos. Puede convenirse que se le adelante el total o un porcentaje de los créditos. Puede pactarse,
también, un interés por los importes adelantados. En garantía de cada adelanto, el factor recibe los documentos de crédito
respectivo.
La adopción de esta modalidad favorece la liquidez de los titulares de las empresas, permitiéndole al factoreado pagar,
anticipadamente, a sus propios proveedores y obtener de estos mejores condiciones de contratación. Además, al hacerse
de efectivo pueden reponer inmediatamente su stock de mercaderías y cancelar obligaciones pendientes.
Esta modalidad supone la celebración de un contrato de ejecución continuada en que el factor se obliga a efectuar los
adelantos sobre créditos que el cliente conceda y en las condiciones que se estipularán. En el marco de ese contrato, el
cliente le entregará al factor los documentos que se vayan emitiendo y que respalden los créditos concedidos y el factor
le adelantará su importe.

C. Tercera modalidad
En una tercera modalidad, el factoraje implica, en lo esencial, una cesión de créditos.
Atendiendo a su naturaleza jurídica, es posible distinguir dos submodalidades:
el factoraje como promesa de cesión de créditos y
el factoraje como cesión global de créditos.
1. Promesa de cesión de créditos
Por su contenido obligacional, en esta modalidad, el factoraje podría ser definido de la manera siguiente:
contrato por el cual el factoreado se obliga a ceder los créditos actuales o futuros que éste tenga sobre su clientela y el
factor se obliga a adquirirlos, anticipándole a aquél una parte del cobro como precio por la cesión. Eventualmente, el
factoraje puede incluir servicios de gestión de cobro, asistencia técnica y administrativa. El factor puede asumir el riesgo
de cobro pero puede, también, no hacerlo.
En esta sub-modalidad, el factoraje es un contrato por el cual el cliente promete ceder créditos futuros al factor y éste se
obliga a pagar su importe, con descuentos y en las condiciones que se pacten.
El contrato se ejecuta a medida que se ceden créditos. La cesión de créditos se efectuará en ejecución del contrato y
cumpliendo las normas del contrato.
En su esencia, se trata de una promesa de cesión de créditos no endosables.
En principio, el factor se encarga del cobro de los créditos, que han pasado a ser suyos, sin que exista la posibilidad de
que accione en contra de aquél en caso de no pago. Ésta es la solución prevista en el art. 567 del CCom. El cedente de
un crédito no endosable garantiza la existencia y legitimidad del crédito, pero no responde por la solvencia del deudor,
salvo que se haya obligado a ello y sólo hasta la suma concurrente del precio que ha recibido. El cedente no responde
por la solvencia del deudor y el riesgo lo asume el factor.

2. Cesión global de créditos

En esta última modalidad, cada vez que surja un crédito comprendido en el negocio, el factoreado deberá entregar al
factor la documentación en que conste el crédito.
El convenio de factoraje es título suficiente de trasmisión. En este caso, sólo se debe hacer tradición del documento de
cada crédito ya trasmitido.
En esta modalidad no estamos ante una promesa de cesión sino ante una cesión de créditos de la cual quedará pendiente
su ejecución, con la entrega de la documentación donde se instrumenten. En la ejecución del contrato el cliente hará
tradición de los documentos en que consten los créditos y el factor pagará el precio de esos créditos, sucesivamente, a
medida que se le entreguen.

II. Concepto legal de factoraje

El art. 45, con el cual se abre el capítulo V, contiene una descripción de la operativa a la que se aplica la LFI, en los
términos siguientes:
"El presente Título se aplica, en lo pertinente, a la actividad financiera que consiste en adquirir créditos provenientes de
ventas de bienes muebles, de prestación de servicios o de realización de obras, otorgando anticipos sobre tales créditos
y asumiendo o no sus riesgos. La expresada actividad podrá ser complementada con servicios como los de la gestión de
cobro de los créditos o la asistencia técnica, comercial o administrativa a los cedentes de los créditos aquí referidos. Los
créditos deben provenir del giro habitual de los cedente."
El concepto que acabamos de transcribir no constituye una definición de factoraje a todos los efectos sino sólo a los
efectos de determinar el ámbito de aplicación del título V de la LFI, que se refiere a la constitución de fondos de inversión
y a la securitización de activos.
En consecuencia, los dos artículos sobre factoring de la LFI, no regulan el contrato de factoraje en general sino a los
fondos de inversión que se destinarán a adquirir los créditos que el art. 45 determina y en las condiciones establecidas
en el inc. 2 ese artículo y en el art. 46. Con otras palabras, la LFI no crea un régimen para el contrato de factoraje sino
que da normas para cuando tal contrato se celebre para la conformación de un fondo de inversión.

III. Categorización del contrato

El contrato de factoring es consensual. Es bilateral pues impone obligaciones a las dos partes. Es oneroso. Es conmutativo
aun cuando el factor asuma el riesgo de la cobranza. Es contrato de ejecución continuada, pues se cumple durante el
plazo fijado. Es contrato normativo porque regula las relaciones futuras entre las partes, en cuanto a la ejecución de las
obligaciones recíprocamente contraídas.
La actividad de factoraje debe categorizarse como una actividad de intermediación financiera, cuando se anticipa el
importe de los créditos o cuando se adquieren créditos por cuanto se puede entender que anticipo y cesión de créditos,
suponen una actividad de intermediación en el crédito.

Securitización

I. Concepto
La palabra securitie, en el Derecho angloamericano, equivale a lo que el art. 13 de la la Ley n° 18.627/2009, de Mercado
de Valores denomina como valor.
Securitizar es convertir algo en un valor o, con otras palabras, es aplicar un procedimiento para que un crédito no
endosable, que ordinariamente se transmitiría mediante el complicado contrato de la cesión de créditos, se convierta en
un valor fácilmente transmisible (por su mera entrega, como en el caso que sean al portador, o por endoso, en el caso
que sean a la orden).
La figura de la securitización se adopta con la Ley 17.202 de 1999 combinada con otra figura: los fondos de inversión.
El mecanismo de la securitización, supone que los créditos se transfieren a un fondo de inversión, administrados por una
sociedad. Es decir que la sociedad los adquiere para atribuirlos al fondo, como un patrimonio separado. Luego, la sociedad
administradora puede emitir valores que representen cuotapartes en el condominio o en los créditos o mixtos que
representen, a la vez, una cuota de los créditos y una cuota parte en la copropiedad del fondo.

A. Finalidad de la securitización
El contrato de cesión, de acuerdo con su régimen general, supone la notificación al deudor cedido. Si ésta no se realiza,
la cesión es inoponible al cedido. Además, aunque la notificación se realice, el cedido puede oponerse, con lo cual
conserva la posibilidad de presentar contra el cesionario aun las excepciones personales que podría interponer ante el
cedente.
De lo que se acaba de exponer surge que los créditos no endosables carecen de la característica fundamental de los
valores: la transferibilidad. Los créditos no endosables no son fácilmente transferibles, puesto que requieren la notificación
al cedido, que activa el mecanismo de oposición. Los valores, en cambio, pueden ser transferidos por su mera entrega
(en el caso que sean al portador) o por endoso (en el caso que sean a al orden).
Por lo tanto, en principio, securitizar es aplicar un procedimiento para que un crédito no endosable, que ordinariamente
se transmitiría mediante el complicado contrato de la cesión de crédito, se convierta en un valor fácilmente transmisible,
a los que se les llama securities.
Ahora bien ¿por qué alguien querría hacer esto?
Porque ese alguien cuenta en su activo con una cantidad de créditos no endosables a cobrar pero carece de liquidez.
Una forma de recuperar liquidez puede ser la transferencia de sus créditos. Siéndole difícil la transferencia de créditos no
endosables, parecería de utilidad recurrir a alguna forma de alquimia jurídica para convertirlos en créditos fácilmente
transferibles, o sea valores, o sea securities.

B. Caracteres de los securities

Los securities emitidos son valores representativos de una participación en un crédito o en un conjunto de créditos. El
tenedor de securities no tiene derecho directo sobre los créditos, sino que tiene derecho a participar en la distribución de
los intereses provenientes de esos créditos y en los importes que resulten de su cobro, al vencimiento.
Podrán emitirse al portador, a la orden o nominativos. Podrán ser valores escriturales.
La emisión de securities, puede ser respaldada por un reglamento en que figuran condiciones de la emisión y los derechos
que acuerda. Desde luego todo ello, en el marco de los estatutos de las bolsas, en que los valores se oferten.

II. Elementos personales

A. En ese proceso, la primera figura personal es el llamado originador. Se trata de la persona que tiene créditos a cobrar,
a mediano o largo plazo pero se encuentra en una situación de iliquidez. Puede recurrir entonces a ceder sus créditos a
una sociedad, que le paga por esa cesión. Con ello el acreedor original se beneficia porque logra una situación de liquidez
que le permite continuar con sus actividades. Desde luego, es una opción que tiene el acreedor original. Pudo optar por
un préstamo bancario pero habrá valorado los intereses y costos que le genera ese préstamo y le puede ser más
conveniente desprenderse de sus créditos, obteniendo el importe de su precio.

B. La segunda figura personal es la sociedad que adquiere los créditos para incorporarlos a su patrimonio o para
ingresarlos a un fondo de inversión.
Se trata de dos posibilidades:
1. Los créditos pueden ser trasmitidos a una sociedad fiduciaria que se encargará de cobrarlos. Esa sociedad podrá emitir
securities, esto es, certificados representativos de esos créditos.
2. Los créditos pueden ser trasmitidos a un fondo de inversión. La sociedad que administra los fondos podrá adquirirlos
para incorporarlos al fondo, del cual son condóminos quienes aportaron dinero para constituirlo. La sociedad
administradora puede emitir valores que representen cuotapartes en el condominio o en los créditos o mixtos, que
representen a la vez una cuota de los créditos y cuota parte en la copropiedad del fondo.

C. La tercera figura personal es la del inversor que adquiere los títulos emitidos, atraído por su rentabilidad y por la
seguridad que ofrecen y también como forma para diversificar sus colocaciones.
Desde un punto de vista general, podemos señalar que toda esta operativa tiene ventajas para todas las personas
involucradas. Beneficia al originador, proporcionándole una nueva vía de financiación para sus actividades. Beneficia al
inversor, porque se le proporciona una nueva opción para sus inversiones. Con ella obtiene un instrumento de menor
riesgo, por el respaldo que tiene en una masa de créditos, administrados por la sociedad intermediadora.
Para las sociedades intermediadoras, supone un nuevo negocio. Adquiere créditos pagando por ellos un precio. Luego,
los titulariza o securitiza y culmina su operativa, negociando los títulos creados, emitiéndolos o entregándolos a los
inversores. En función de su titularización, recupera el dinerario, obteniendo una ganancia por su intermediación. Al
recuperar el dinero, puede implementar otras operaciones de préstamo y de crédito. Se trata de una operación que se
suma al círculo de los negocios crediticios.
La sociedad que adquiere los créditos actúa como un intermediador entre el originador y el inversor. Queremos señalar
que esta operativa puede ser realizada por una entidad de intermediación financiera.
Esta operación, normalmente, recae sobre una masa de créditos a largo plazo, de naturaleza homogénea, generadora de
un flujo de fondos predecible. Ejemplos de estas masas de créditos pueden ser las carteras de créditos al consumo -
incluso las generadas por tarjetas de crédito - y los créditos vinculados a la financiación de viviendas.

D. Pueden coexistir otras figuras personales. Puede designarse a otra sociedad como administradora de los créditos.

III. Procedimientos de securitización

A. Procedimientos previstos en la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989
1. Aporte de los créditos no endosables para la constitución de una sociedad anónima (SA)
Teóricamente, en una de sus formas más simples, la securitización podría funcionar de la manera siguiente. Una persona,
titular de una cierta cantidad de créditos no endosables - a quien se llama originador - los aporta para la constitución del
capital de una SA. A cambio de su aporte recibe, como es natural, acciones. Las acciones son valores. Si estas son al
portador, las podrá transferir por su simple entrega. Eventualmente, las acciones podrían cotizar en Bolsa.
La sociedad tendrá en su patrimonio los créditos aportados. Deberá, entonces, proceder a su cobranza. Del resultado de
su cobranza podrán resultar utilidades, que se distribuirán entre los accionistas.
2. Cesión de los créditos para una emisión de obligaciones negociables
Es posible, también, que la sociedad emita obligaciones negociables, con respaldo en los créditos que se le ceden. En
este caso, los inversionistas toman en consideración las cuentas a cobrar, como garantía de su inversión. La sociedad
adquirente administra los créditos adquiridos y con lo que recupera ha de pagar a los inversionistas el capital e intereses
de los títulos que ha emitido.
De esta manera, la sociedad adquirente cumple una función de intermediación financiera. El originador obtiene recursos
por la enajenación de sus créditos. El inversionista hace una colocación de su dinero, en títulos representativos de los
créditos cedidos. La sociedad adquirente intermedia entre originador e inversionistas, percibiendo una ganancia por su
intermediación.
Esta operación, normalmente, recae sobre una masa de créditos a largo plazo, de naturaleza homogénea, generadora de
un flujo de fondos predecible. Ejemplos de estas masas de créditos pueden ser las carteras de créditos al consumo -
incluso las generadas por tarjetas de crédito - y los créditos vinculados a la financiación de viviendas (Rippe Káiser et al.,
Instituciones de Derecho Comercial Uruguayo, p. 288).
B. Procedimiento previsto en la Ley 17.202: aporte a un fondo de inversión
La figura de la securitización se adopta con la Ley 17.202 de 1999, pero combinada con otra figura: los fondos de inversión.
La Ley 17.202 modifica la Ley 16.774, agregando un título sobre fondos de inversión cerrados de créditos[2].
El fondo se forma con derechos de crédito que tienen como respaldo garantías hipotecarias. Se prevé que la
reglamentación admita créditos con otras garantías.
El mecanismo de la securitización, supone que los créditos se transfieren a un fondo de inversión, administrados por una
sociedad. Es decir que la sociedad los adquiere para atribuirlos al fondo, como un patrimonio separado. Luego, la sociedad
administradora puede emitir valores que representen cuotapartes en el condominio o en los créditos o mixtos, que
representen, a la vez, una cuota de los créditos y una cuota parte en la copropiedad del fondo.
El art. 33 en el apartado B prevé que “en el contrato de constitución del fondo”, se especifiquen los créditos y garantías
que lo integrarán, con el consentimiento del cedido. También, pueden adquirirse créditos a posteriori de la creación del
fondo. La Ley establece normas para la cesión, introduciendo modificaciones al régimen del Código Civil (CC).
El art. 33 en el inc. 3 establece:
“Dentro de los quince días de otorgado el contrato la sociedad administradora inscribirá en los registros públicos los bienes
y los derechos de garantía de que se trate mediante certificaciones notariales, que contendrán la relación y la
individualización precisas de las hipotecas o prendas sin desplazamiento cedidas y de los bienes a que refieran, nombres
de los hipotecantes o prendantes, en su caso, y datos de las inscripciones registrales correspondientes.”
El art. 34 dispone:
“Los deudores de los créditos integrados al fondo podrán ser notificados por telegrama colacionado o cualquier otro medio
hábil, con la designación de la sociedad administradora del fondo y del cedente, sin requerirse la exhibición del título a
que refiere el inciso segundo del artículo 1757 del Código Civil. La fecha de las notificaciones se podrá probar por todos
los medios de prueba admitidos por nuestra legislación.
La notificación al cedido no será necesaria cuando el deudor haya renunciado anticipada y expresamente a los derechos
que le otorgan los artículos 1758, 1759 y 1760 del Código Civil y los artículos 563, 564 y 565 del Código de Comercio,
según corresponda. En estos casos el deudor cedido paga lícitamente si lo hace al cedente y las cesiones de crédito, así
como sus garantías, serán oponibles a terceros desde su otorgamiento, pudiéndose probar su fecha por todos los medios
de prueba admitidos por nuestra legislación."
Las normas referidas del CC y del Código de Comercio son las que establecen la ineficacia de la cesión, en cuanto al
deudor si no se le notifica y la consiente y la posibilidad del deudor de oponerse a la cesión y de oponer al cesionario las
excepciones que tuviere contra el cedente. De modo que la Ley admite que el deudor efectúe una renuncia anticipada a
esos derechos, en cuyo caso, no es necesario notificarle. El art. 34, inc. 3, establece:
“En los casos en que no exista la renuncia a que refiere el inciso anterior, la cesión de créditos que no se notifique al
cedido será oponible a terceros desde su perfeccionamiento con excepción del cedido.”
El art. 36 admite que el Banco Hipotecario constituya o integre estos fondos de inversión El art. 37 limita los créditos
hipotecarios que pueda ceder a un fondo de inversión:
“El Banco Hipotecario del Uruguay podrá transferir a los fondos de inversión cerrados regulados en el presente Título, los
créditos hipotecarios otorgados y que otorgare únicamente para refacción, compraventa de vivienda usada y aquellos
concedidos en moneda extranjera.”
Normas tributarias. La Ley 17.202 exonera esta operación del impuesto a los activos de las empresas bancarias y del
impuesto a las comisiones. El art. 43 exonera de impuesto a las trasmisiones patrimoniales existentes o que puedan
crearse. Hay previsiones especiales sobre impuesto a las trasmisiones patrimoniales, al patrimonio y sobre el impuesto a
las rentas de la industria y comercio (arts. 42 y 44).

Crédito Documentario

La expresión "crédito documentario" es una traducción de la fórmula inglesa documentary credit[1]. La doctrina y la
práctica comercial denomina a este negocio, indistintamente, como crédito documentado o crédito documentario o carta
de crédito. Hemos de usar la expresión crédito documentario[2].
Se utiliza la expresión "crédito documentario", porque la utilización del crédito por el beneficiario se hace contra la entrega
de los documentos relativos a la compraventa que se trata de ejecutar (la letra, la factura, la póliza de seguro, la carta de
porte)
En materia de crédito documentario no existe una disciplina jurídica general específica. Debe el intérprete analizar cada
uno de los negocios que se celebran en su ámbito, de manera de determinar cuál es la naturaleza jurídica de cada uno
para, luego, remitirse a la regulación que se ajusta a su respectiva naturaleza. Ese análisis se realizará en los párrafos
siguientes.
Internacionalmente, el crédito documentario funciona sobre la base de formularios impresos, muy estudiados, que hacen
del mismo uno de los contratos mercantiles en que se ha conseguido una mayor uniformidad internacional. Se han
elaborado sobre la base de la práctica internacional de los grandes bancos. La unificación de las normas utilizadas por
los diferentes bancos, fue consagrada en el VII Congreso de la Cámara de Comercio Internacional, celebrado en Viena
en 1.923, que las recogió bajo el título de “Reglas y Usos Uniformes Relativos a los Créditos Documentados”, siendo
aceptadas por numerosos países. Luego, las Reglas y Usos Uniformes Relativos a los Créditos Documentados han sido
modificadas sucesivamente. Generalmente, en el texto de los créditos documentarios se incluye una remisión a las Reglas
y Usos Uniformes, por lo cual sus disposiciones se consideran integrando las normas convencionales o el texto del acto
unilateral que las partes interesadas aceptan (el librador al suscribir el crédito y el beneficiario al aceptarlo).

I. Generalidades
La doctrina se ha extendido en el análisis de la naturaleza jurídica de esta operativa compleja. En nuestro concepto, en
toda esta operativa presenciamos la coexistencia de distintos negocios jurídicos, contractuales o emanados de la sola
voluntad de una parte, coligados por su función económica[3].
A los efectos de comprender la figura en su complejidad, hemos de analizar ciertos aspectos generales que tienen que
ver con su concepto y función económica (A) y describiremos las diversas etapas que atraviesa una negociación en la
que se involucra el crédito documentario (B).

A. Concepto y función económica

1. El crédito documentario como conjunto de negocios jurídicos
Se denomina "crédito documentario" al conjunto de negocios jurídicos por los cuales un banco se obliga a pagar el importe
de una compraventa a distancia, por cuenta del comprador, sólo cuando el vendedor le proporcione determinados
documentos, y el comprador se obliga a devolver ese importe más la comisión respectiva a cambio de la entrega de la
documentación referida. En el artículo 2 de las "Reglas y Usos Uniformes sobre Créditos Documentarios" (revisión 1.983),
se establece la definición siguiente:
"Todo convenio, cualquiera sea su denominación o designación, por medio del cual un banco (banco emisor) obrando por
solicitud y de conformidad con las instrucciones de un cliente (el ordenante del crédito): a) debe hacer un pago a un tercero
(el beneficiario) o a su orden, o a pagar, o aceptar letras de cambio giradas por el beneficiario o b) autoriza a otro banco
para que efectúe el pago o para que pague, acepte o negocie tales letras de cambio, contra la entrega de los documentos
exigidos, siempre y cuando se cumplan los términos y condiciones del crédito"[4].
El crédito documentario funciona como una mecánica ideada para asegurarles a ambas partes de una compraventa a
distancia, el cumplimiento de sus respectivas obligaciones. La seguridad respecto del cobro del precio, se obtiene a través
de la participación de un banco con sede en el lugar donde se encuentra el vendedor. La seguridad respecto de la remesa
de la mercadería adquirida, se obtiene a través de la entrega al banco de los documentos de embarque
correspondientes[5].
La obtención del crédito documentario y de la confirmación cumple con una función económica, porque facilita las
operaciones de compraventa, por la seguridad de pago que se acuerda al vendedor y por cuanto el comprador sabe que
el pago se efectuará sólo cuando la mercadería se haya efectivamente embargado en un medio de transporte y que los
bienes comprados que se le envían están con la documentación en regla y suficientemente asegurados[6].
Los bancos en esta operativa, fundamentalmente, prestan servicios pero, además, celebran negocios de crédito,
prestando su firma para la seguridad de las relaciones comerciales internacionales. Complementariamente, los bancos
pueden prestar asistencia financiera tanto al comprador como al vendedor de la relación jurídica básica, adelantando el
banco emisor al comprador los fondos requeridos para pagar el precio y anticipando el banco negociador al vendedor el
importe del crédito documentario o de las letras aceptadas. Existen otras figuras de financiamiento que no son del caso
analizar.
El crédito documentario, entonces, no es un único negocio jurídico con pluralidad de partes sino diversos negocios
vinculados entre sí por una misma finalidad económica: asegurar a un vendedor el cobro de su crédito sobre el precio de
la mercancía, mediante la asunción por un banco de la obligación de pagar el precio. Cada uno de los contratos tiene una
causa diferente pero todos tienen una misma finalidad económica[7].

2. El crédito documentario como documento

En sentido estricto, se denomina "crédito documentario" al documento que emite el llamado "banco emisor". En este caso,
el crédito documentario nace por la voluntad unilateral del banco emisor y del confirmante. Aun cuando se trate de
negocios autónomos, se vinculan, con la compraventa que la motiva. No habría crédito documentario si no hubiera existido
una venta, cuyas condiciones se recogen en las condiciones del crédito documentario. La compraventa es la “causa” (no
en el concepto de causa en materia de contratos) de la creación del crédito documentario.
El documento denominado crédito documentario estructura y concreta las obligaciones que asume. En ese documento
en que declara que, por cuenta de su cliente pero en nombre propio y directamente, se compromete al pago o a la
aceptación de una letra de cambio, contra entrega por parte del vendedor, de los documentos que enumera y cuyas
características detalla y expresando claramente que se trata de un crédito documentario irrevocable. No es una
notificación al vendedor del convenio celebrado entre el banco y el comprador sino una compromiso directo y literal, que
asume el banco con relación al vendedor y a cuyo cumplimiento queda vinculado.
En este sentido, el crédito documentario tiene los rasgos de un título valor, por cuanto requiere para su creación la sola
firma del banco emisor. Es un acto unilateral que obliga sólo al banco emisor. Se indica un beneficiario, quien será el
tenedor del documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo consignado.
Al título de crédito documentario se le aplica el Decreto Ley 14.701, en tanto el crédito documentario reviste los caracteres
de un título valor.

B. Etapas de la operativa de crédito documentario

El crédito documentario se utiliza en ocasión de compraventas a distancia y, en especial, las concertadas entre personas
domiciliadas en distintos países. El libramiento de un crédito documentario es un acto que se cumple dentro de un proceso
complejo formado por distintas negociaciones jurídicas, dentro del cual podemos señalar etapas que normalmente han
de darse en el orden que se expondrá a continuación[8].

En nuestra exposición hemos de usar, indistintamente, las expresiones comprador y vendedor o importador y exportador.

1. Primera etapa: negociaciones previas

En la operativa que rodea al crédito documentario existe una primera etapa de negociación, que presenta dos vías que,
en la práctica son simultáneas. El interesado en comprar, negocia, al mismo tiempo, la compraventa y la concesión del
crédito documentario.

a. Negociación entre comprador y vendedor

Un comerciante importador, en el normal desarrollo de sus negocios, desea adquirir mercancías de un país determinado.
Inicia la negociación comercial como en toda venta mercantil, ya mediante contactos personales con el vendedor o su
representante o por correspondencia.
Si las conversaciones llegan a buen fin, se concertará un contrato de compraventa con los requisitos y condiciones
normales en el comercio, según la clase de mercancía, calidad, formas de entrega, plazo y precio. Tratándose de una
transacción internacional, se convendrá sobre el transporte y sobre el seguro que cubrirá el bien vendido durante el
transporte. Se incluirá la cláusula cost insurance and freight (C.I.F.) o la free on board (F.O.B.) o cualquiera otra que se
convenga. Las partes pueden incluir en el contrato de compraventa un pacto especial, por el cual el pago del precio se
hará mediante un crédito documentario. El importador contrae la obligación de obtener que un banco proceda a otorgar
un crédito documentario irrevocable a favor del vendedor.
Se configuran, en toda la operativa y en sus distintas instancias, diversos negocios jurídicos que son jurídicamente
autónomos y diferenciados unos de otros, en que actúan partes distintas, pero con una vinculación económica o de fines,
de tal forma que unos existen porque existen los otros y cada uno se hará efectivo si los demás son cumplidos. La
compraventa original se perfecciona entre el comprador y el vendedor, pero habiéndosele adicionado el pacto del pago
mediante un crédito documentario, la ejecución del contrato dependerá de la obtención por el comprador de una apertura
de crédito documentario y aun de una confirmación por un banco de la plaza del vendedor.
El contrato de compraventa es perfecto y produce sus efectos, aun cuando el crédito documentario no sea obtenido por
el comprador o, cuando obtenido, resultara que el banco emisor no cumpliera con la obligación contraída. En tales casos,
se habrá producido un incumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de compraventa que generará las
consiguientes responsabilidades entre comprador y vendedor.

b. Negociación entre comprador y el banco emisor

Perfeccionado el contrato de compraventa, el comprador acudirá al banco de su plaza solicitando proceda a la apertura
del crédito documentario a favor del vendedor. En la solicitud, el comprador indicará si se ha de pagar una cantidad o
aceptar una letra, concretará los documentos admisibles, mercancía a que se refieren, riesgos que ha de cubrir la póliza
de seguros, fecha de embarque, etcétera, para que, si el vendedor se sujeta a dichos términos, el banco proceda al pago
o aceptación de la letra y se haga cargo de los documentos[9].
De accederse a la apertura del crédito por el banco, se crea una relación jurídica nueva y diferenciada de la primera. En
este nuevo negocio jurídico sólo son partes el comprador y el banco. El banco se obliga frente al comprador a
comprometerse personal y directamente al pago del precio a cambio de la entrega de los documentos por el vendedor[10].
Se llama "ordenante" al comprador que pide el crédito; el banco que accede a la solicitud se llamará banco emisor o banco
abridor cuando, cumpliendo con lo prometido a su ordenante, libra el crédito documentario. El banco se obliga a poner a
disposición del beneficiario el importe del crédito a pagar o a aceptar una letra y a retirar oportunamente los documentos
correspondientes (factura, póliza, conocimientos), verificando su suficiencia, su validez y su regularidad. El cliente se
obliga, frente al banco, a retirar los documentos y a reintegrarle las cantidades satisfechas al beneficiario, con los intereses
y la comisión.
Desde luego, se podrá convenir que el comprador entregue al banco el dinero correspondiente antes de firmado el crédito
documentario. El ordenante puede depositar, en el banco emisor, la cantidad del importe del precio. Con ello, el banco
emisor tiene una provisión de fondos que cubre y respalda la obligación que asume frente al beneficiario del crédito
documentario.
Si el ordenante no tiene recursos, el banco emisor puede darle adicionalmente un préstamo para formar esa provisión o
simplemente conceder un crédito para el reembolso, para cubrir lo que el banco emisor deba pagar al exportador por el
crédito documentario emitido. El banco cuenta con la garantía que le proporciona la tenencia de los documentos
representativos de la mercancía que, al conferirle la disponibilidad de ésta, impiden que el cliente pueda retirarla del
transportador sin liquidar previamente con el banco.
Mientras los conserve en su poder, está protegido por el valor de las mercancías[11], pero, almacenar la mercancía y
retenerla, mientras tanto el comprador no reembolse al banco, puede resultar perjudicial para la fluidez de la operación
ya que aquél cuenta con su venta para pagar. Por ello se suele exigir garantía del ordenante[12]

2. Segunda etapa: libramiento y emisión del crédito documentario

Celebrado el convenio entre el comprador y el banco, aparece la tercera etapa de la operación que, entendemos, es la
determinante de su naturaleza especial, constituida por la relación jurídica que vincula al banco con el vendedor, a quien
puede llamársele beneficiario. En cumplimiento del convenio con el comprador, el banco emite y dirige al vendedor el
crédito documentario.
El crédito documentario y el crédito documentario confirmado sirven para la ejecución de un contrato de compraventa
anterior. Son instrumentos de la técnica bancaria para facilitar el pago del precio.
En esta etapa, la relación jurídica se forma entre el banco emisor y el exportador, beneficiario del título emitido. En esta
relación ya no participa el importador (comprador).
El banco emisor actúa como un comisionista, pues se obliga personalmente aunque por cuenta ajena, esto es, por cuenta
del comprador. Advierto que la relación de comisión es extraña, jurídicamente, a la relación nacida con la creación del
crédito documentario. La creación del título – crédito documentario – se ajusta a las instrucciones del ordenante que, a su
vez, se inspiran en el contrato de compraventa, relación fundamental subyacente, de la cual el título se independiza.
El crédito documentario, como todos los títulos valores, constituye una nueva obligación asumida unilateralmente por el
banco emisor, con la condición de la presentación por el beneficiario de la documentación exigida por el título. A diferencia
de los títulos valores, como la letra de cambio, el vale o el cheque, el obligado no asume una obligación incondicional de
pago sino que se obliga, siempre y cuando el beneficiario exhiba determinados documentos[13].
La obligación del banco se condiciona al cumplimiento por parte del beneficiario de la carga de presentar todos los
documentos mencionados literalmente en el crédito documentario. Se trata de una carga asimilable a la del tenedor de
un título valor, que debe presentar (exhibir) el título dentro de un determinado plazo para su aceptación (según la
modalidad) y para recabar el pago; pero más compleja, pues el beneficiario no sólo debe presentarse dentro del tiempo
estipulado con el título sino que, además, también debe exhibir los documentos que son previstos en el tenor literal del
título emitido.

3. Tercera etapa: cumplimiento por el banco emisor

El vendedor, cuando ha recibido el crédito documentario, adquiere la seguridad de que el precio le será satisfecho o la
letra aceptada por una entidad bancaria de solvencia. Recibido el crédito documentario, expedirá facturas y procederá al
embarque de la mercancía, concertando el consiguiente contrato de transporte, contratará el seguro y recabará los
documentos necesarios y todos aquellos que exige el crédito documentario para presentarlos en tiempo y forma.
Luego, se presentará con toda la documentación al banco emisor. Este examinará la documentación para determinar si
se extendió en forma debida y su coincidencia con la exigida en el tenor literal del título y en caso afirmativo, pagará la
suma estipulada al beneficiario o aceptará la letra de cambio obligándose a su pago (art. 16, literales b y c, de las R.U.U.).
En esta etapa, la relación se crea entre el vendedor y el banco emisor. Será un negocio extintivo de la obligación asumida
por el crédito documentario.

4. Cuarta etapa: entrega de documentos por el banco emisor al comprador

El banco emisor que ha cumplido con el pago prometido, citará al ordenante y le entregará la documentación, recibida del
vendedor y que le ha de permitir reclamar al transportador la entrega de los bienes vendidos. El ordenante verificará la
documentación. Como el ordenante, al solicitar la apertura del crédito documentario, dio instrucciones al banco, se
verificará si el banco ha cumplido con ellas. Aceptada la documentación, debe rembolsar al banco lo pagado por éste, si
no hubiera hecho previa provisión de fondos o no se le hubiere abierto antes un crédito al efecto de ese reembolso[14].

II. Modalidades de crédito documentario

El crédito documentario puede asumir diversas modalidades. Las modalidades dependen de la forma de actuación del
banco emisor en la plaza del vendedor y de la forma de libramiento,

A. Según la forma de actuación del banco emisor en la plaza del vendedor

Tal como se expresó anteriormente, el banco emisor es un banco de la plaza del comprador y debe hacer un pago a un
vendedor que reside en otra plaza. Para facilitar el pago al vendedor, se pueden utilizar distintos mecanismos.
1. Sucursal del banco emisor
Puede suceder que el banco emisor tenga una sucursal en el lugar del domicilio del beneficiario. En este caso, quien ha
de pagar al beneficiario o firmar la aceptación de la letra será el propio banco emisor, utilizando los representantes de su
sucursal. No se crean relaciones jurídicas nuevas pues el banco emisor es una persona jurídica que actúa por sus
representantes, en distintas localidades, para la ejecución de las obligaciones asumidas.

2. Banco avisador
El banco emisor puede solicitar a un banco de la plaza del vendedor que avise a éste que ha librado el crédito
documentario. Nos encontramos así con una nueva figura: el banco avisador o notificador[15].
El banco avisador tiene por cometido prestar un servicio al banco emisor y, a la vez, al exportador. Sirve de nexo entre el
exportador de su plaza y el banco emisor de la plaza del importador.
Actúa como un nuntius o mensajero. Comunica al exportador de su plaza que ha recibido el crédito documentario del
banco emisor.
La actuación de un banco avisador supone un contrato separado y diferenciado por el cual un banco cumple una función
de servicios. En la hipótesis se crea una relación jurídica nueva entre el banco emisor y el banco avisador, que podría
catalogarse como de arrendamiento de servicios. A ella se sumaría, eventualmente, una relación de arrendamiento de
servicios entre exportador y banco avisador, toda vez que el exportador puede requerir, a la vez, sus servicios y entregarle
la documentación exigida en el título para que lo remita al banco emisor.

El banco avisador sólo cumple tareas materiales de efectuar comunicaciones, de entregar y recibir documentos y remitirlos
oportunamente. Ni siquiera tiene obligación de controlar la documentación que el exportador presente para constatar si
se concilia con la exigida por el crédito documentario (así resulta del art. 16 de las R.U.U.).
El banco avisador, en principio, no se vincula jurídicamente con el beneficiario (vendedor – exportador); puesto que le da
avisos por cuenta del banco emisor. La relación con el exportador es, repito, meramente eventual, y se dará si éste
requiere también sus servicios de mensajero para cursar respuestas al banco emisor y con ese objeto concreto.
Dice Barbosa que el banco notificador “simplemente es la entidad bancaria localizada en la plaza del beneficiario que
avisa o notifica a éste la disponibilidad de un crédito abierto a su nombre ... Conviene advertir que mientras el banco
notificador sólo tenga la función de avisar al beneficiario acerca de la existencia de una carta de crédito a su favor, no
asume frente a éste, ninguna responsabilidad de pago, aceptación o negociación, ni tampoco tiene responsabilidad alguna
frente al ordenante o al banco emisor si el beneficiario no utiliza el crédito o lo utiliza defectuosa o extemporáneamente”[16].

3. Banco avisador y pagador

El banco emisor puede dar instrucciones al banco avisador de pagar, en cuyo caso, el banco avisador podría, si quiere,
pues no está obligado, pagar al exportador, previo control de la documentación y luego reembolsarse del banco emisor,
mediante débitos en las cuentas que mantiene con éste o por cualquier otro mecanismo interbancario.
En tal caso, por la naturaleza del encargo podría conceptuarse que el banco emisor le ha dado un mandato. El banco
avisador paga a nombre y por cuenta de su mandante y le presta un servicio de caja.
Olarra Jiménez dice al respecto:
“El banco corresponsal designado como pagador no contrae obligación directa alguna con el beneficiario (si no es también
confirmador)... Pero su obligación al aceptar el mandato que le ha conferido el emisor, aceptación tácita por el hecho de
proceder a dar comienzo de ejecución a dicho mandato, lo liga al emisor, no con el beneficiario”[17].
4. Banco confirmante
El banco emisor puede solicitar a un banco de la plaza del comprador que confirme el crédito documentario emitido.
Ello ha de ser condición del pacto cambiario celebrado entre comprador y vendedor en que éste exige no sólo un crédito
documentario de un banco de la plaza del comprador sino, además, que el crédito documentario sea confirmado por un
banco de su plaza.

Olarra Jiménez dice:

“La confirmación surge de un pedido del cliente abridor del crédito y es solicitada por el banco emisor a su corresponsal
notificador. Ese pedido del ordenador del crédito se basa a su vez en exigencias del vendedor, que desea esa seguridad
supletoria... Pero en otros casos se exige la confirmación de los créditos porque el banco abridor es poco conocido en el
país del beneficiario”.
Si el banco de la plaza del beneficiario confirma el crédito documentario asume, por un acto unilateral, la obligación de
pagar al beneficiario, cumplida por éste la carga de presentar los documentos literalmente exigidos en el crédito
documentario[18]
En esta hipótesis se van a generar dos tipos de relaciones jurídicas sucesivas:

a. Entre el banco emisor y el banco confirmante. Se pide por el primero un crédito de firma al segundo.
b. Entre el banco confirmante y el beneficiario. Nace por la voluntad unilateral del confirmante.
Existiendo un crédito confirmado, el beneficiario tiene dos deudores directos: el banco emisor y el confirmante. Podrá
exigir el pago de cualquiera de los dos.

Cuando el banco confirmante paga, tiene la posibilidad de reclamar el reembolso de lo pagado al banco emisor quien, a
su vez, lo reclama del ordenante; todo ello sobre la base de la relación fundamental y pacto cambiario celebrado entre
banco emisor y banco confirmante y entre banco emisor y ordenante.
El banco confirmante no tiene relación alguna con el ordenante con lo cual marcamos su diferencia con el banco emisor.

Dice Budic:
“Este tipo de crédito es el que ofrece mayor garantía, ya que el banco corresponsal asume el compromiso legal definitivo
frente al beneficiario, desde el momento de la confirmación del crédito, que se adiciona al compromiso similar anterior
asumido por el banco abridor, constituyéndose así una doble seguridad para el beneficiario. Este último obtiene, como se
observa, la garantía de un banco de su propio país o plaza, pudiendo incluso llegar a prescindir de conocer la
responsabilidad o solvencia del banco abridor”.

5. Figura del banco negociador

Otra figura que puede aparecer dentro del mecanismo descrito, es el banco negociador. El exportador que recibe el crédito
documentario puede descontarlo en otro banco o en el propio banco avisador; por medio de esta operación el banco le
adelanta el importe del crédito documentario. Al banco que realiza este descuento, se le llama negociador.
En este negocio, la relación se traba exclusivamente entre banco negociador y exportador. El banco negociador
simplemente adelanta el importe del crédito, como en cualquier operación de descuento.
El banco negociador realiza una operación de crédito, asimilable al descuento o al préstamo con garantía de la entrega
de un documento que instrumenta un crédito documentario. Sirve económicamente al exportador, que obtiene los recursos
financieros que necesita.
El crédito documentario es el hilo conductor que se encuentra en todas las etapas descriptas: en la compraventa que
adicionó un pacto que impone esta mecánica de pago; en la relación del banco emisor con el banco avisador, puesto que
se le encomienda a éste que entregue el documento al beneficiario y, luego, puede recibir el encargo del beneficiario de
remitir la documentación al banco emisor para efectivizar el cobro; en la relación del banco negociador con el beneficiario,
el crédito documentario es el título descontado o la garantía del adelanto o préstamo.
Por la naturaleza de “descuento” si el banco negociador no logra cobrar el crédito documentario, por diferencias en la
documentación presentada por el vendedor, podrá exigirle el reembolso de lo adelantado[19].
El banco negociador no tiene vinculación con el banco emisor y desde luego no responde de las obligaciones asumidas
por éste en el crédito documentario.

Olarra Jiménez explica:

“El banco negociador, en cambio, es el que interviene voluntariamente en la operación. Actúa por su propia cuenta y riesgo.
Decide, por sí mismo, que le interesa participar en la operación y lo hace introduciéndose por su propia iniciativa en la
relación banco emisor beneficiario”.

Rodríguez Azuero dice:

“... de manera que el beneficiario del crédito se presenta con la copia de la carta más los documentos exigidos en ella
ante cualquier banco, el suyo de seguro, el cual teniendo en cuenta la seriedad del banco emisor y el conocimiento y
solvencia de su cliente, puede negociar la carta, haciendo un avance en relación con la misma y corriendo la contingencia
propia de la ulterior verificación por parte del emisor... el banco negociador lo hace por su cuenta y riesgo, bien porque no
exista banco pagador señalado en la carta, ya porque existiendo y en una forma heterodoxa, proceda, no obstante, a
realizar el pago”.
Puede suceder que el banco emisor limite la negociabilidad del crédito documentario, disponiendo que no sea negociable
o que sólo sea negociado por determinados bancos o por el banco avisador[20].

6. Explicación sobre la intervención de más de un banco

Todas las figuras mencionadas en los párrafos precedentes son analizadas por los autores que estudian este tema.
Dice Vidal Sola:
“Pocas veces la intervención bancaria en el crédito documentado queda reducida a una sola entidad, ya que siendo su
misión la conexión de plazas diferentes y distantes para realizar sus objetivos de ejecución y garantía, resulta necesaria
la coordinación de varios bancos. Por importante que sea no puede cubrir con su propia organización las necesidades del
tráfico comercial: requiere el establecimiento de una extensa red de corresponsales, que sólo se logra mediante trabajo
laborioso y tenaz, para atender las peticiones de los clientes. Resulta necesaria la intervención de los bancos que,
genéricamente, se pueden llamar intermediarios.
El banco que se vincula directamente con el comprador, utiliza los servicios de otras entidades, que actúan como
corresponsales cumpliendo sus instrucciones”[21].

7. Modificaciones al crédito documentario irrevocable

Aun cuando el crédito documentario sea irrevocable, puede suceder que el banco efectúe modificaciones en sus términos.
Se debe sobrentender que las modificaciones no resultan de la iniciativa del banco emisor. Generalmente, han de resultar
de instrucciones impartidas por el ordenante sobre la base – a su vez – de modificaciones efectuadas al contrato de
compraventa originario por un nuevo acuerdo entre ordenante (comprador) y beneficiario (vendedor). Las modificaciones
pueden referirse al volumen de ventas, al precio, a la forma de entrega de los bienes vendidos, a la extensión del plazo
de embarque de las mercaderías, esto es, en beneficio del exportador – vendedor que no ha podido cumplir en tiempo
con los términos de la compraventa del contrato originario.
La modificación no puede sobrevenir después del comienzo de ejecución de la operativa; no podría hacerse una
modificación después que el exportador entregó los documentos que justifican el embarque en las condiciones pactadas
originalmente. Introducida una modificación – si existe banco avisador – se pueden utilizar sus servicios para comunicar
la modificación.
El banco emisor sólo podría variar alguno de los elementos del crédito documentario emitido, en virtud de instrucciones
precisas del ordenante y tales variaciones deben ser aceptadas por el beneficiario (R.U.U., art. 10, párrafo d). Podría
suceder que las modificaciones se hicieren a iniciativa del beneficiario que puede, por ejemplo, solicitar ampliación del
plazo para presentar la documentación que justifique el embarque. En este caso, se requiere la conformidad del dador de
la orden[22]. Si el banco emisor variara o introdujera modificaciones al crédito documentario sin instrucciones del
ordenante, incurrirá en responsabilidad frente al ordenante.
También, podrá incurrir en responsabilidad frente al beneficiario. Dice Barbosa:
“... el banco no puede en ningún momento declinar su compromiso frente al beneficiario, ni obrando por su propia cuenta
(caso en que comprometería gravemente su responsabilidad) ni atendiendo un pedido del ordenante en el sentido de
cancelar o modificar intempestivamente las condiciones del crédito”[23].
Comenta Olarra Jiménez que, en principio, las modificaciones traban la estructura de esta operación bancaria creando
una fuente de posibles confusiones y perjuicios. Aclaro, que no habrá responsabilidad por tales confusiones y perjuicios
a cargo del banco avisador, que actúa como simple mensajero.

B. Según la forma de libramiento

Ya señalamos que el banco emisor puede obligarse a pagar al contado contra entrega de los documentos o puede
obligarse a aceptar la letra de cambio que libre el vendedor, que ha concedido plazo para el pago de los bienes vendidos.
De ahí que la doctrina haya elaborado una clasificación que sistematiza las diversas modalidades de crédito documentario
en función de las condiciones en que se produce su libramiento[24].

1. Crédito documentario revocable

El banco emisor puede librar un crédito documentario revocable o irrevocable. A las dos modalidades se refieren las
Reglas y Usos Uniformes de la Cámara Internacional de Comercio (R.U.U.). El artículo 9, apartado a) dice:
“Un crédito revocable se podrá modificar o revocar en cualquier momento y sin previo aviso para el beneficiario”.
Para el artículo 10, apartado a) el crédito irrevocable es un compromiso en firme para el emisor.
El aspecto esencial del crédito documentario revocable, que lo distingue del irrevocable, es que falta la relación obligatoria
del banco con el vendedor. El banco, siguiendo instrucciones del comprador, emite la carta de crédito, que remite al
vendedor. Se hace constar de manera clara y expresa que es revocable. Por consiguiente, no surge vínculo jurídico alguno
y puede ser revocado sin previo aviso. El vendedor no tiene la seguridad de que el banco atenderá la letra o pagará el
precio.

2. Crédito documentario irrevocable

El crédito documentario irrevocable ha alcanzado actualmente una gran difusión. La mayor parte de las transacciones
comerciales de importancia se realizan mediante dicha operación.
El crédito documentario irrevocable es el que ofrece las mayores garantías para el vendedor. El banco queda
irrevocablemente obligado frente al beneficiario desde que le comunique la apertura del crédito. Esta obligación es directa
o principal y autónoma, en el sentido de que funciona totalmente desligada de las relaciones existentes entre el banco y
el cliente ordenador (comprador) y entre éste y el vendedor-beneficiario. El contenido de esa obligación es de pagar o
aceptar una letra, según se haya convenido[25]

El objetivo perseguido por el crédito documentario irrevocable es conseguir y garantizar la ejecución del contrato. Este
objetivo, deseado por ambas partes contratantes, se logra mediante el pacto referido por el cual el comprador promete
que el pago se realizará por conducto de un banco, que asumirá directamente la obligación en forma irrevocable y que
hará efectivo el pago cuando el vendedor le entregue los documentos que representan a la mercancía: factura, póliza de
seguros, conocimiento de embarque, etcétera, en el tiempo y forma determinados. En virtud de este pacto especial, el
pago del precio por el comprador contra entrega de la mercancía, efecto normal, queda alterado por el pago del precio
por el banco, en nombre propio, pero por cuenta del comprador y en lugar de la entrega de la mercancía al comprador, el
vendedor debe presentar al banco los documentos que la representan.
Las tres funciones que reúne el crédito documentario irrevocable, de ejecución del contrato de venta, garantía de su
cumplimiento y financiación económica de la operación, son justificante de la gran trascendencia que ha adquirido en la
actualidad, facilitando el intercambio de mercancías entre los países, dando confianza a las partes y los medios
económicos para realizarla[26]. El comprador tiene la seguridad de que el precio no será satisfecho mientras tanto el
vendedor no haga entrega de los documentos, que significa la tradición ficta pactada en el contrato de venta.
El vendedor queda garantizado frente a la solvencia desconocida o dudosa del comprador y puede disponer
inmediatamente de dinero por el pago del banco o por el descuento fácil de la letra aceptada por el banco. El banco, al
vincularse directamente con el beneficiario, se convierte en su deudor directo.

El crédito documentario irrevocable adoptar dos modalidades en cuanto al compromiso frente al beneficiario,
estipulándose que el banco ha de pagar o ha de aceptar una letra de cambio.
a. Por pago
El banquero, al recibir los documentos del vendedor, procede al pago. El banquero paga por cuenta de su cliente.
b. Por aceptación
El banco acepta la letra que le gira el vendedor contra la entrega de los documentos. El beneficiario recibe la letra aceptada
por el banco que será de fácil descuento. En la letra se habrá establecido plazo para el pago.
Utilizando la terminología propia del derecho cambiario, diremos que el contrato de compraventa es la relación
fundamental y que las cláusulas que prevén el pago por un crédito documentario, es el pacto cambiario.

3. Crédito irrevocable confirmado

Para mayor garantía del beneficiario-vendedor, el crédito irrevocable puede ser confirmado por un segundo banco (del
domicilio del vendedor generalmente). La confirmación del crédito implica, un compromiso en firme por parte del banco
que confirmó, a partir de la fecha en que se dio su conformidad.
El banco confirmante no hace más que garantizar la operación, respondiendo del pago para el caso de que no lo haga el
banco ordenante. En la práctica, el banco confirmante asume la obligación de pagar al beneficiario contra entrega de los
documentos. Luego, el banco liquida el importe del pago, más comisiones y gastos al banco ordenante, remitiéndole los
documentos para que este banco pueda liquidar, a su vez, con su cliente y facilitar a éste el despacho de la mercancía.

III. Responsabilidades de los bancos participantes

La responsabilidad de los distintos bancos que participan en toda la operativa, se vincula con las obligaciones a su cargo.
A. Responsabilidad del banco emisor
El banco emisor es el deudor personal y directo de las obligaciones asumidas por el crédito documentario abierto. Debe
pagar su importe al beneficiario, cuando éste presente la documentación exigida por el tenor literal del título. Antes de
proceder al pago verificará cuidadosamente esa documentación.
El banco emisor puede ser responsabilizado por el ordenante, en virtud de la relación contractual que los liga. El ordenante
podrá negarse al reembolso si el banco emisor pagó sin efectuar el debido contralor de la documentación presentada por
el beneficiario[27].
Habiendo el beneficiario recibido las cartas de crédito está en condiciones de proceder al embarque de la mercancía.
Entonces, el banco emisor debe examinar la documentación presentada por el vendedor con todo cuidado. Si surge
alguna irregularidad, deberá avisar al banco notificador así como también al comprador[28].
La revisión de los documentos por el banco emisor se lleva a cabo bajo las condiciones contractuales que lo ligan con el
ordenador. El banco tiene la obligación de revisar los documentos conforme a las instrucciones del ordenador y, en defecto
de las mismas, con igual diligencia que la que pondría en un negocio propio[29].
La circunstancia de que un tercer banco haya estudiado los documentos no releva al emisor del estudio cuidadoso de los
mismos, el cual sigue constituyendo su principal obligación en ese momento[30].
Asimismo, el banco emisor podrá ser responsabilizado por el beneficiario cuando hubiere introducido modificaciones al
crédito documentario sin su consentimiento.

B. Responsabilidad del banco avisador

El banco avisador no está obligado al pago del crédito documentario. Así lo establece el artículo 8 de las Reglas y Usos
Uniformes.
1. El banco avisador como nuncio
En principio, el banco notificador no está ligado directamente frente al beneficiario; no responde frente a éste en el sentido
de que se limita a comunicar al beneficiario que el otro banco, el emisor, se ha obligado para con dicho beneficiario[31].
Su único compromiso es el de avisar al beneficiario sobre la existencia del crédito, y eventualmente, hacer llegar los
documentos al banco ordenante, sin responsabilidad en el examen de ellos[32].
La relación del banco notificador con el banco emisor emana de un contrato de arrendamiento de servicios. Frente al
exportador (comprador) es un mensajero, que trasmite avisos a nombre y por cuenta del banco emisor y con tales avisos
no compromete, en principio. su responsabilidad.

Alcázar Caballero:
“... pero cuando el banco emisor utiliza el intermedio de otro banco para avisar al beneficiario y el crédito ha sido
establecido por el primero con carácter irrevocable, crédito ‘no confirmado’ significa que el segundo banco no adquiere
compromiso alguno en la operación, limitándose a notificar al beneficiario la existencia del crédito sin responsabilidad
alguna por su parte. En este caso, el crédito se denomina ‘crédito irrevocable no confirmado’... Si el banco emisor de un
crédito no pide al banco intermediario que lo confirme, sino simplemente que notifique al beneficiario la existencia de la
operación, la intervención del segundo banco se limita a avisar al beneficiario, trasladándole las condiciones del crédito,
informándole que ha sido establecido por el banco emisor con carácter irrevocable, pero sin adquirir por su parte
compromiso alguno”[33].
Olarra califica al banco notificador como “nuntius” del banco emisor y analiza las relaciones del banco notificador con el
vendedor:
“Frente a éste, el banco notificador tiene la obligación fundamental de notificarle la existencia de un crédito abierto a su
favor y sus condiciones y plazo... Es decir, existe de parte del banco notificador una obligación específica, que es la de
trasmitir la noticia de la apertura del crédito... Por supuesto que, a menos que se convierta en confirmador, el banco
notificador no responde por el pago del importe por el banquero emisor, ni garantiza a éste. Su intervención obedece al
hecho de que el banquero emisor no tiene una sucursal en la plaza del beneficiario. Es sólo un conducto para la trasmisión
de informaciones.
Como notificador no es sino un mero trasmisor material de noticias que nada agrega a las mismas y que a nada se
obliga”[34].

Rodríguez Azuero:
“Ante la inexistencia de una sucursal del banco emisor en la plaza donde debe hacerse pago, éste suele valerse del
crédito, suministrándole un ejemplar del documento respectivo, con el objeto de que se imponga de los términos y
condiciones de la carta de crédito, el plazo dentro del cual puede ser utilizada y los documentos que deberá presentar, la
fecha de la exhibición de dicho documento, la cual no es esencial, y la presentación de los exigidos por el crédito, puede
ejercitar el derecho al pago, la aceptación o negociación, según la forma que haya sido prevista. La simple notificación o
aviso respectivo, quien actúa como simple agente del banco emisor para el solo efecto de comunicar la apertura.
... En el caso del banco que se limita a avisar, la doctrina califica su intervención como la de un simple nuncio que ejerce
una colaboración subordinada o de asistencia sin ningún poder de disposición en el negocio”[35].
Barbosa:
“Que simplemente es la entidad bancaria localizada en la plaza del beneficiario que avisa o notifica a este de la
disponibilidad de un crédito abierto a su nombre. De suyo, en la gran mayoría de los casos el banco notificador llega a ser
el mismo banco pagador, solo que en el momento de avisar al beneficiario la existencia del crédito, asume ideal y
momentáneamente el papel y el nombre del banco notificador.
Conviene advertir que mientras el banco notificador solo tenga la función de avisar al beneficiario acerca de la existencia
de una carta de crédito a su favor, no asume frente a este ninguna responsabilidad de pago, aceptación o negociación, ni
tampoco tiene responsabilidad alguna frente al ordenante o al banco emisor si el beneficiario no utiliza el crédito o la
utilizada defectuosa o extemporáneamente” [36].

Labanca, Noacco & Vera:

“... El banco emisor encarga a su corresponsal en la plaza del beneficiario, que haga saber a éste la apertura del crédito
documentado en su favor.
Para ello remite al corresponsal la carta de crédito, que va precedida, si el ordenante requiere mayor celeridad en la
operación, por un aviso teletípico en donde se especifican las principales condiciones del crédito.
El notificador se apresura a poner en conocimiento del vendedor la apertura de crédito. Para ello puede remitir un simple
aviso, previa remisión de la misma carta de crédito o de un formulario propio en donde transcribe las principales
enunciaciones de aquélla. Generalmente en estos formularios se acostumbra señalar que el banco notificador no contrae
ningún compromiso personal con el beneficiario.
Jurídicamente la función del notificador consiste en poner en conocimiento del beneficiario la declaración de voluntad del
emisor, por la cual éste se obliga hacia aquél. Puede apreciarse así que el notificador no es más que un instrumento
intermediario, que presta al banco emisor una colaboración subordinada, al servir de trámite a cuyo través la declaración
del emisor es directamente referida al beneficiario. Nos parece, entonces, que el banco notificador es un nuntius, vale
decir que opera moldeando su conducta dentro de una de las figuras de la representación, pero la más simple de todas.
Es por esto que rechazamos la calificación del vínculo emisor – notificador como mandato o como locación de obra.
Síguese de aquí que el verdadero autor del negocio – como es obvio – sigue siendo el banco emisor, y por lo tanto es
perfectamente lógico que los efectos jurídicos correspondientes recaigan exclusivamente sobre él y que soporte el riesgo
de una inexactitud en la trasmisión ocasionada por el instrumento (el notificador) de que sirve. Toda falta imputable al
notificador recaerá sobre el emisor, quien responderá frente al comprador ordenante. Este, como es natural, no tiene nexo
jurídico alguno con el nuntius notificador”[37].
Podrá, sin embargo, incurrir en responsabilidad toda vez que, recibidas instrucciones de un banco emisor y aceptado el
encargo, no diere los avisos correspondientes al exportador y no prestare los servicios a los cuales se comprometió. Su
responsabilidad será contractual frente al banco emisor.
Podrá, asimismo, asumir responsabilidad contractual respecto al exportador, si éste le ha dado el encargo de dar avisos
al banco emisor y de remitirle la documentación. Ese encargo configurará un contrato de arrendamiento de servicios.
El banco avisador podrá contraer responsabilidad, toda vez que, recibida del exportador la documentación exigida por el
crédito documentario no lo pusiere en conocimiento o no la despachara al banco emisor, para que éste cumpla con la
obligación asumida de pagar.

Si el exportador no le hiciera encargo alguno al banco avisador, éste sólo podrá contraer una responsabilidad
extracontractual si hubiere cometido un ilícito que perjudique a aquél.

Se pueden citar múltiples opiniones doctrinarias al respecto:

Barbosa considera lo siguiente:

"... Si bien esta situación es equitativa desde todo punto de vista, la exoneración de responsabilidad para el banco
notificador no puede ampararlo contra su negligencia o descuido en la ejecución del encargo asumido. Sería ilógico que
el banco pudiera alegar exoneración de responsabilidad si, por ejemplo, debido a su culpa el beneficiario no es avisado
oportunamente de la existencia del crédito y por tal motivo pierde la ocasión de utilizar el crédito. En semejante hipótesis,
el banco deberá responder de los perjuicios derivados para las partes...”[38].

Olarra, a su vez, opina que “también una obligación de carácter general consiste en colaborar razonablemente con la
seriedad y seguridad de la operación...” [39].

2. El banco avisador–pagador
Es frecuente que el banco emisor del crédito solicite a su corresponsal de la plaza del vendedor que notifique a éste la
apertura, y que al mismo tiempo se encargue de recoger los documentos, proceder a su verificación y, una vez que haya
comprobado su regularidad, liquidarlo en la forma convenida.
Ni con el exportador ni con el importador este corresponsal tiene vínculo directo. Carecen ambos, pues, de acción contra
el avisador-pagador por incumplimiento de sus obligaciones.
En cambio, el corresponsal avisador-pagador mantiene una relación de mandato con el banco emisor, de manera que
ante éste responderá de los daños y perjuicios que se ocasionaren al mandante por la inejecución total o parcial del
mandato[40].

3. El banco avisador-confirmante
El banco confirmante es deudor del pago del importe del crédito documentario al beneficiario, de la misma forma que el
banco emisor.

Olarra explica:
“Pero, en algunos casos, el banquero notificador no se reduce a ese solo papel, sino que, además, confirma el crédito...
Mediante ese acto asume en forma personal y directa la obligación del banquero emisor en el sentido no de subsistir la
obligación de éste, sino de adicional al compromiso de aquél el suyo propio. De tal manera se crea una seguridad más
para el vendedor que tiene en su propia plaza un obligado directo. Contará así con tres deudores: comprador, banco
emisor y banco confirmador. En suma, el crédito irrevocable puede ser únicamente notificado, que es el caso más
frecuente; o bien, notificado y confirmado, con lo cual el banco corresponsal se obliga también”[41].

En términos similares, también, se expresa Labanca, Noacco & Vera, comparando al banco confirmante con el mero
notificador:
“Resulta obvia entonces la diferencia entre el crédito simplemente irrevocable confirmado. En el primero, el banco emisor
se limita a abrir el crédito, esto es, a asumir una obligación personal y directa frente al beneficiario, asunción que pone en
conocimiento de éste por intermedio del banco notificador encargado a ese solo efecto por el emisor. En el segundo, el
banco confirmador suma al compromiso contraído por el emisor su propia obligación. Este nuevo y distinto compromiso
debe asumirse en términos claros, que no dejen lugar a dudas o equívocos, y cualquier interpretación deberá ser restrictiva,
como que está en juego la asunción de una obligación”[42].

Dice algo más Olarra que nos interesa destacar:

“La confirmación surge de un pedido del cliente abridor del crédito y es solicitada por el banco emisor a su corresponsal
notificador. Ese pedido del ordenador del crédito se basa a su vez en exigencias del vendedor, que desea esa seguridad
supletoria...”[43].
El banco confirmante puede asumir responsabilidad frente al banco emisor, que ha requerido su participación en la
operativa.

C. Responsabilidad del banco negociador

El banco negociador no contrae ninguna responsabilidad especial. El banco negociador se hace acreedor del banco
emisor y del banco confirmante por el importe que figura en el crédito documentario.
El banco negociador ha adelantado al exportador el importe del crédito documentado, que responde al precio de venta de
lo exportado. Tiene acción contra el banco emisor y el banco confirmante y si no lograre el pago, tiene acción contra el
exportador para exigirle la devolución de lo adelantado, frente al incumplimiento de aquellos bancos.

Dice Olarra sobre esta figura:

“Pues bien, el banco que descuenta las letras emitidas por el beneficiario contra el banco emisor es un tercero
interviniendo por su cuenta y riesgo. No realiza la revisión de los documentos cumpliendo una obligación derivada del
contrato de mandato que lo vincula con el banco emisor. Los revisa para asegurarse que se cumplen las condiciones del
crédito y que así el girado aceptará y pagará. Esa revisión la efectúa por su propia cuenta y no en virtud de un mandato.
No tiene ninguna obligación en tal sentido y puede incluso omitir el examen de los documentos”[44].

Barbosa expresa:
“El banco que descuente los efectos cambiarios procede previamente a examinar los documentos a cuyo amparo se ha
girado la letra, pero no lo hace como mandatario del banco emisor, sino bajo su cuenta y riesgo para tratar de asegurarse
de la regularidad de la documentación presentada y su conformidad con las estipulaciones del crédito. Pero, nótese bien,
el banco negociador no responde ante el emisor ni ante el ordenante de la regularidad o la oportuna presentación de los
documentos, pues, ya se dijo, no obra como mandatario sino como mero descontador de los efectos presentados. El
interés en el examen de los documentos es precisamente evitar que a la postre el banco o aun el ordenante rechacen el
pago de las letras negociadas por no haberse girado de acuerdo con las condiciones del crédito o porque los documentos
en alguna forma eran defectuosos o inoportunos.
Y, en efecto, por el grave riesgo que implica la negociación es por lo que unánimemente se reconoce al banco negociador
la acción de reembolso contra el beneficiario; acción que lo habilita para exigir de este la devolución de los dineros dados
inicialmente, en virtud de que los girados de la letra (banco u ordenante) rechazan el pago por encontrarlo irregularmente
realizado”[45].