Derecho Romano Floris Marga Dant

Capítulo IV
EL DERECHO ROMANO PROCESAL CIVIL1
74. Observaciones generales. En los sistemas neo-romanistas, el

sistema procesal se pliega a las necesidades del derecho sustantivo. Donde
hay una facultad jurídica individual, casi siempre se concede una acción
para darle eficacia, en caso de necesidad. En el sistema romano clásico,
en cambio, el derecho procesal es primordial; a menudo es precisamente
a través de la creación de nuevas medidas procesales como nacen nuevas
facultades jurídicas individuales, y es mediante el análisis del perfil de
ciertas acciones como los clásicos dieron su perfil a determinados derechos
subjetivos; así, no discutieron qué es exactamente “dolo”, sino cuándo
procede la actio doli, la “acción por dolo”. “El derecho romano no es un
sistema de derechos subjetivos, sino de acciones” (Riccobono). Quizá es
mejor decir con Kaser que los romanos nunca aislaron el derecho procesal
del derecho sustantivo, y estudiaron éste y aquél como una unidad.2
Por esta razón, después del análisis de ciertos conceptos generales, y
del tema central de la “personalidad”, conviene conocer ahora el sistema
romano procesal civil.
Existen centenares de normas que determinan qué facultades sustan
tivas concedía el derecho romano al particular en sus relaciones con otros.
En este capítulo, empero, estudiaremos algunos problemas que, a veces,
nacen de la circunstancia de que la eficacia de nuestras facultades jurídi
cas requiere cierto comportamiento positivo o negativo por parte de otras
personas. A este respecto, debemos distinguir las dos posibilidades siguientes:
1. Puede ser que mi derecho sólo sea eficaz en caso de colaborar otra
persona, y que su actitud negativa me impida ejercer mi facultad jurídica.
1 En los cursos de derecho romano, ofrecidos en las Facultades de Derecho de los

países neorroraanistas, habitualmente no se explica el proceso administrativo, ni tampoco
el penal. (Sin embargo, en el sistema interdictal hallamos instituciones que se encuen
tran en una zona gris entre el procedimiento administrativo y el civil, y, además, la
línea divisoria entre los derechos civil y penal, trazada por el derecho romano, no coin
cide con la actual, de modo que los “delitos privados”, que pronto conoceremos, recibían
un tratamiento procesal-civil.)
También queda fuera de nuestra consideración el procedimiento seguido ante los
tribunales episcopales, aunque sus laudos arbitrales, frecuentemente relativos a asuntos
civiles, en tiempos postclásicos podían ser ejecutados con ayuda de la fuerza pública.
2 Max Kaser, Das Römische Zivilprozessrecht, Munich, 1966, págs. 9-10.
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EL DERECHO ROMANO PROCESAL CIVIL 139
2. También puede ser que no necesite el comportamiento positivo de

nadie para ejercer mis facultades jurídicas, pero que la eficacia de mis
derechos exija que no intervengan terceros en mi esfera jurídica.
El primer caso se refiere a derechos subjetivos personales; y el segundo,
a derechos subjetivos reales.
Si los demás no realizan los actos positivos o no observan la conducta
negativa que necesito para la eficacia de mis derechos, puedo intentar su
realización mediante la violencia, en forma ofensiva o defensiva. Sin em
bargo, ya Augusto sancionaba penalmente la “justicia por propia mano”
y Marco Aurelio añadía a la sanción penal otra civil: la pérdida del de
recho cuya eficacia hubiera alguien tratado de imponer violentamente. De
entonces a ahora, el recurso a la violencia se tolera únicamente en situa
ciones excepcionales, como en el caso de legítima defensa —donde se per
mite vi vim repeliere (contestar violentamente a la violencia), de acuerdo
con un adagio derivado de D. 9. 2. 45. 4—, y aun en este caso, la defensa
debe emplear medios proporcionados al interés amenazado, como resulta
de C. 8. 4. 1, que requería cierta moderatio en la legítima defensa. Otro
ejemplo es el derecho de retención, otorgado en algunos casos. En supues
tos todavía más raros, el derecho justinianeo admitía también la justicia
por propia mano en forma ofensiva, como cuando un acreedor persigue a
un deudor que huyó para burlar a sus acreedores, lo encuentra durante su
huida y le arrebata el dinero que le debía. En tal caso, el debido recurso
a las autoridades locales haría perder tiempo y permitiría al deudor des
aparecer, quizá definitivamente, por lo cual, en vista del periculum in mora
(peligro en la tardanza), D. 42. 8. 10. 16 parece aprobar la actitud del
acreedor.
Otras concesiones a la justicia por propia mano son: el principio de
que los interdictos para recuperar la posesión son ineficaces en contra
de una persona originalmente desposeída por el ahora despojado; la facul
tad de cortar ramas de un árbol vecino que crecen sobre mi fundo; la
pignoris capio.
Fuera de tales excepciones, quien se encuentre impedido por otros de
ejercer sus derechos, debe recurrir a organismos oficiales, especialmente
instituidos para “administrar justicia”, y que paulatinamente se han des
arrollado a partir de orígenes consuetudinarios y religiosos.3
El derecho de acudir a estos organismos se llama derecho de acción.
El camino que va desde la acción a la sentencia y su ejecución es el pro
ceso; y el conjunto de formalidades que se deben observar durante el mismo
es el procedimiento. Esta terminología, empero, no es fielmente observada,
ni en la teoría, ni tampoco en la práctica, antigua o moderna; y así en
contramos que muchos libros de texto de derecho romano se sirven del
nombre de acciones para designar esta parte del curso, en vez de lla
marla derecho procesal civil. Mencionemos, de paso, que la tradición
3 Cfr. el art. 17 de la Constitución Mexicana.

140 DERECHO PRIVADO ROMANO
de usar el título de acciones arranca de la Instituía de Gayo, que trata del

derecho procesal en el cuarto y último libro, De actionibus. También otros
aspectos de la confusión terminológica que acabamos de señalar tienen
sus raíces en el derecho romano. En la famosa cita de Celso: nihil aliud
est actio, quam ius quod sibi debeatur iudicio persequendi* (la acción no
es otra cosa que el derecho de perseguir, mediante un proceso, lo que le
deben a uno), se distingue correctamente entre acción y proceso (iudi-
cium); pero, en otros casos, se utilizaba el término actio en el sentido de
iudicium, confundiendo los conceptos de acción y proceso.
Las diversas posibilidades de interpretación del concepto de acción die
ron lugar a la famosa polémica Windscheid-Muther (1856/7), sobre el
carácter de la actio, considerada por Windscheid como un aspecto del de
recho sustantivo mismo, que normalmente pasa desapercibido pero que se
despierta en condiciones jurídico-patológicas, mientras que Muther ya pro
pone la idea moderna de que el derecho de acción es autónomo.
75. Las fases históricas del sistema procesal romano. Este
sistema ha pasado por tres fases: la de las le gis actiones, la del proceso
formulario y la del proceso extra ordinem.
En las dos primeras fases —que unimos bajo el término del ordo iudi-
ciorum—, encontramos una peculiar separación del proceso en dos “ins
tancias”. La primera se desarrollaba ante un magistrado y se llamaba in
iure; la segunda, ante un tribunal de ciudadanos seleccionados o ante un
“juez privado” y se llamaba in iudicio, o mejor, apud iudicem (delante
del juez).
En la primera instancia, se determinaba la constelación jurídica del
caso; en la segunda, se ofrecían, admitían y desahogaban las pruebas, des
pués de lo cual, las partes presentaban sus alegatos y el juez dictaba sen
tencia.
Jhering compara este sistema con el de cajas públicas, provistas de dos
llaves distintas, distribuidas entre dos funcionarios. Ni el iudex sin el pre
tor, ni éste sin el iudex, podían llegar al resultado de una sententia. Sin
embargo, durante la fase del sistema formulario, el pretor, con creciente
frecuencia, comenzó a investigar y a decidir algunos pleitos personalmente,
sin recurrir al iudex, preparando así el camino al sistema extraordinario,
la última de las citadas fases.
En este período del ordo iudiciorum encontramos una transición entre
la justicia privada y la pública. La intervención de la autoridad pública se
limitaba a ejercer presión para que el demandado aceptara el arbitraje
de un iudex privatus y, en el período formulario, a vigilar que se planteara
correctamente el problema jurídico ante este árbitro, imponiéndole cierto
programa de actuación y prescribiendo la sentencia que debería dictar, se
4 D. 44. 7. 51. La definición es incompleta: no comprende la defensa de los de

rechos reales (para la diferencia entre lo que alguien nos debe y lo que nos pertenece,
véase pág. 163).
gún el resultado de su investigación de los hechos. Además, siempre que

el vencedor lo solicitaba, el Estado intervenía para dar eficacia a la sen
tencia, si el vencido no obedecía voluntariamente.
Ya no estamos en la fase de la justicia por propia mano. Ya interviene
la autoridad pública, en la persona del magistrado, pero el papel de éste
se limita originalmente a “asegurar que las partes recurran al arbitraje y
que la cuestión a resolver por el juez privado sea planteada correctamente”.6
Especialmente Wlassak, el finado catedrático austríaco, puso en claro el
espíritu del ordo iudiciorum, interpretándolo a la luz del arbitraje.
Mencionemos, empero, que el derecho romano conocía, al lado de este
procedimiento oficial, otro “arbitraje” completamente privado, en el cual
las partes, sin recurrir a ningún magistrado, se ponían de acuerdo, entre
sí, y además con un árbitro, para que éste resolviera la controversia surgida
entre ellos. El derecho romano trataba este arbitraje en forma muy favo
rable, como resulta de lo que diremos acerca del receptum arbitri (un pacto
pretorio) y del compromissum arbitri (un pacto legítimo) :e el deber de
someter a arbitraje determinados conflictos y la obligación de actuar como
árbitro podían nacer de simples arreglos informales, que no necesitaban
la forma severa de verdaderos “contratos”.
Observemos también que la jurisdicción eclesiástica recorrió, en la an
tigüedad, un camino que va del arbitraje privado a la jurisdicción pública.
En los primeros siglos de nuestra era, los cristianos tenían la costumbre de
someter sus pleitos a los obispos, por vía de arbitraje. A medida que el
cristianismo fue adquiriendo fuerza, el carácter de la intervención epis
copal cambió, llegándose al extremo de que cualquier parte, sin el consen
timiento del adversario, podía someter un pleito al tribunal episcopal, según
la primera constitutio Sirmondiana, cuya autenticidad se presta a contro
versia. Finalmente, se limitó la competencia de los tribunales episcopales a
cuestiones canónicas, en la Edad Media, dándose, empero, una extensión
excesiva al concepto de “cuestiones canónicas”, y comprendiéndose en ellas
todo lo referente a los intereses de viudas, huérfanos, cruzados ausentes,
delitos de clérigos, asuntos sucesorios, legitimidad, problemas jurídicos alre
dedor del matrimonio, contratos confirmados por juramento, etc. Desde el
Renacimiento, sin embargo, el Estado recuperó estas materias para sus
propios tribunales.
En el procedimiento oficial romano, el papel estatal quedaba reducido
a un mínimo, aunque muy importante. En la actualidad, una persona
puede iniciar un proceso, aun cuando de antemano resulte seguro que no
tenga razón y que perderá. En la fase del ordo iudiciorum, en cambio,
nadie tenía acceso al iudex, sin haber obtenido una autorización previa
del magistrado. En la fase preclásica, éste daba el permiso necesario (ac-
5 V. Arangio Ruiz, Las acciones en el derecho privado romano, Madrid, 1945,

página 13.
6 Véase el párrafo 185.
tionem daré), si la reclamación correspondía a alguna norma consagrada

por las XII Tablas; más tarde, bajo el sistema formulario daba el permiso:
a) En los casos previstos, en forma general, en su álbum anual.
b) Fuera de tales casos, cuando opinaba que el actor obraba de buena
fe y podía tener razón.
En cambio, si ni el álbum ni el sentido de justicia del pretor obligaban
a conceder una acción, éste tenía libertad para denegarla (denegare ac-
tionem ).
La citada bipartición del proceso, característica del ordo iudiciorum,
daba lugar a la distinción entre los dos conceptos de iurisdictio y iudicatio.
La iurisdictio 7 del magistrado era la facultad de conceder o denegar
una actio, es decir, de permitir o prohibir el acceso al arbitraje de jueces
privados. En cambio, la iudicatio del iudex era la facultad de dictar sen
tencia.
La iurisdictio quedaba sujeta a requisitos especiales en cuanto a terri
torio, la materia (por ej., hubo pretores especiales para diversas clases de
controversias), la cuantía (en el sistema extraordinario) y el grado (desde
la introducción de la appellatio), requisitos, por lo tanto, que determinan
la “competencia”.
Además de la iurisdictio, el magistrado disponía del imperium, que le
otorgaba facultades discrecionales que le permitían denegar acciones o ex
cepciones; imponer stipulationes a las partes; conceder la posesión provi
sional del objeto litigioso a cualquiera de las partes, etc. Cuando estudiemos
las medidas previstas por el derecho romano contra los litigantes temera
rios, encontraremos claras manifestaciones de este imperium.
Los términos cognitio y, más aún, nodo son vagos y poco técnicos; significan
el conocimiento del litigio, sea por el magistrado, sea por el iudex.
Ni los magistrados ni los jueces eran, necesariamente, juristas. Se les
exigían tres cosas: honradez, sentido común y buena voluntad para dejarse
orientar por jurisconsultos, sin que los jueces estuvieran obligados a seguir
estrictamente las indicaciones respectivas.
El período del ordo iudiciorum comprendía, por tanto, dos fases: la de
las legis actiones y la del sistema formulario. En la época postclásica se ini
ció una tercera fase, la del procedimiento extraordinario, en el cual la
citada bipartición desapareció; ya no se recurría, sino excepcionalmente,
a jueces privados; por regla general, el magistrado investigaba los hechos y
dictaba él mismo la sentencia.
76. Magistrados y jueces. Como magistrados encargados de la
administración de la justicia en la primera fase de los procesos (in iure),
encontramos, después de la caída de la monarquía, los cónsules que en
aquella primera época de la república se llamaban praetores. Como los
7 Importante para la terminología procesal es una cita de Marciano, D. 1. 16.
2 pr., donde se hace la distinción entre la iurisdictio contentiosa y la voluntaria.
cónsules se encontraban muy frecuentemente fuera de Roma, por las con

tinuas guerras, en 367 a. de J. C. se nombró un tercer cónsul, de autoridad
inferior a los otros dos, que no podía ausentarse de la Urbs: de ahí el tér
mino de praetor urbanus. Administraba justicia a personas provistas del
acceso a las legis actiones, uno de los privilegios que componían la ciu
dadanía romana, pero que podía concederse también a algunos extranjeros.
Para litigios entre romanos y extranjeros que no tuvieran este derecho, o
entre extranjeros entre sí, se creó en 242 a. de J. C. una nueva función,
la de praetor peregrinus.
Este magistrado adoptó el más elástico “sistema formulario”, llegán
dose así a la anomalía de que los extranjeros dentro de Roma recibieran
de funcionarios romanos una justicia más equitativa y menos formalista
que la que estuvo a disposición de los mismos romanos, anomalía que ter
minó con la Lex Aebutia (entre 150 y 130 a. de J. C.), la cual concedió
a los romanos la opción entre el sistema formulario y el antiguo sistema
de las legis actiones.
La cantidad de pretores aumentó continuamente, observándose cierta
división de labores entre ellos (praetor fideicommissarius, praetor tutelaris,
etc.). También había ediles, para la administración de justicia en los mer
cados; en las provincias, las funciones jurisdiccionales correspondían a los
gobernadores y magistrados municipales.
La importancia de la actividad de estos magistrados en la creación del
derecho ya se ha mencionado. El derecho honorario a ellos se debe. En
esta importante rama del derecho clásico, el pretor, sin ser legislador, supo
modificar la práctica jurídica y el sistema romano sustantivo, por medio
de medidas procesales. Que esto haya sido posible, se explica por la prima
cía de lo procesal en el pensamiento jurídico romano. En vez de pregun
tarse: ¿qué deber jurídico tiene Tito?, se preguntaba: qua actione tenetur?
(¿con qué acción podemos corregir esta situación?). Su pensamiento jurí
dico estaba más influido por el sistema de acciones y excepciones que el de
nuestro tiempo; se acercaba a cada problema jurídico preguntándose:
¿con qué instrumentos procesales podremos atacar esta situación? Dentro
de tal ambiente, era natural que, con frecuencia, la creación del derecho
sustantivo se hiciera mediante la instauración de nuevas figuras procesales;
sobre todo, por medio de innovaciones hechas por el pretor.
Desde el comienzo del imperio, surgió, paralelamente a la justicia pre
toria, la impresionante estructura de la justicia imperial, severamente jerar
quizada y culminando en el emperador o el prefecto del pretorio, mano
derecha del emperador en asuntos jurídicos.
En esta fase de la extraordinaria cognitio, la división en dos instancias
desapareció; la iurisdictio y la iudicatio comenzaron a fundirse, anuncián
dose, por tanto, el sistema moderno. Durante algún tiempo, los magistrados
imperiales todavía solían delegar la iudicatio en jueces privados (iudices
pedanei), aunque no tenían la obligación de hacerlo. Pero, poco a poco,
se acostumbraron a investigar los hechos y dictar sentencias, sin recurrir ya

a tales delegaciones.
Después de especificar quiénes eran los magistrados, debemos hacer lo
mismo respecto de los jueces,8 mandatarios, simultáneamente, de los magis
trados y de las partes.
Si hubieran sido únicamente mandatarios de los magistrados, se estaría
en presencia de los “jueces delegados” que encontramos a veces en la fase
extraordinaria; y si hubieran sido únicamente mandatarios de las partes,
se trataría de un arbitraje privado.
La fase apud iudicem podía desarrollarse ante tribunales permanentes
y particulares. Así encontramos el tribunal de los centumviri (para pleitos
sobre propiedad o herencias) o de los decemviri (para procesos sobre la
libertad o la ciudadanía).
Para pleitos entre peregrinos y romanos, se solía nombrar un jurado
ad hoc, compuesto de romanos y extranjeros: el tribunal de los recupe-
ratores.
Para los demás litigios, el magistrado solía designar a un solo juez pri
vado, algún honorable ciudadano, a veces con cierta experiencia en la
materia del pleito en cuestión.
En el curso de la fase republicana, se estableció la costumbre de esco
ger al iudex privatus de una lista oficial, el álbum iudicum selectorum
(álbum de los jueces escogidos).
Con frecuencia, la elaboración de esta lista fue causa de controversias
políticas. Antes de los Gracos, únicamente figuraban en ella senadores.
Después, por las conquistas de los demócratas, ningún senador podía for
mar parte de estas listas. Cuando Sila restableció el poder senatorial, se
formaron de nuevo, predominantemente, con senadores, y, finalmente, en
70 a. de J. C., la ley fijó cómo los jueces debían repartirse, en forma igua
litaria, entre la clase senatorial y la de los equites.
A causa de la diferencia existente en la terminología moderna, quere
mos insistir en lo siguiente: para los romanos, magistrado era todo funcio
nario superior. El pretor era sólo un magistrado entre muchos. En cambio
—como hemos visto—, el iudex era —durante las primeras dos etapas de la
historia procesal romana— un simple particular. Para el derecho antiguo,
por tanto, magistrado y juez no son sinónimos.
En la tercera fase de esta historia, los dos conceptos se acercan: al su
primir los jueces privados, un magistrado absorbía la función del iudex.
Sin embargo, se continuaba aplicando el término magistrado también a
altos funcionarios que no pertenecían al poder judicial, costumbre que
sobrevive aún en la actualidad; por ejemplo, cuando hablamos del Presi
dente de la República como del “primer magistrado”.
8 Las fuentes favorecen el término iudex cuando éste ha de declarar que una de las
partes tiene toda la razón, y la otra no. Cuando el juez recibe la facultad de dictar
sentencias intermedias, otorgando algo a ambas partes, se prefería el término arbiter.
77. Las legis actiones. Gayo nos transmite, en las Instituciones,

algunos datos sobre las cinco legis actiones, es decir, sobre los “medios de
poner en actividad el contenido de la ley”, y la “ley” equivale, en este caso,
sobre todo, a las XII Tablas. Gracias a él y a unos pasajes de Cicerón y de
Valerio Probo, podemos reconstruir esta primera época de la historia del
procedimiento romano, cuyo sistema se remonta a tiempos predecemvirales.
Como las legis actiones ya no existían en tiempo de Justiniano, el Cor
pus iuris no nos informa sobre este tema.
Por desgracia, precisamente las páginas del manuscrito de Verona de
las Instituciones de Gayo, referentes a esta materia, estaban bastante muti
ladas, y los romanistas encontraron aquí un amplio campo para hipótesis
y afirmaciones basadas, parcialmente, en la fantasía. De ahí que los anti
guos libros de derecho romano no coincidieran al tratar este tema. Mucho
cambió la situación en 1933, cuando Arangio-Ruiz y su alumna, la seño
rita Norsa, publicaron nuevos fragmentos de las Instituciones, encontrados
en Egipto, que precisamente completan en gran parte las páginas del tex
to de Verona referente a las legis actiones. En un instante, numerosas hi
pótesis desaparecieron del terreno científico.
Arangio Ruiz define estas legis actiones como declaraciones solemnes,
acompañadas de gestos rituales, que el particular pronunciaba, general
mente ante el magistrado (afirmación que sufre una excepción, tratándose
de la pignoris capio, como veremos), con el fin de proclamar un derecho
que se le discutía (en caso de las tres legis actiones referentes a la deter
minación de los derechos) o de realizar un derecho previamente recono
cido (tratándos de las dos legis actiones referentes a la ejecución).
Este autor opina, además, que los términos de actio y de agere tenían,
en conexión con esto, el sentido de “representación de una ficción dramá
tica” y de “actuar como en el teatro”, algo que, de ser correcto, corres
pondería a lo que ya hemos apuntado sobre el carácter “plástico” del
derecho preclásico.9
Sabemos que hubo cinco legis actiones. También sabemos que eran
excesivamente formalistas: un pequeño error, una tentativa de adaptar
mejor la fórmula tradicional al caso concreto, y el proceso ya estaba per
dido.10 Las severas fórmulas que debían utilizarse, iban, a su vez, íntima
mente ligadas a los textos de las leyes (sobre todo, a las XII Tablas) en
que el actor fundaba su pretensión, lo cual trasplantaba al proceso civil el
carácter fragmentario que distinguía la antigua legislación. Como dice
Jhering, el magistrado no ofrecía el artículo “protección jurídica en gene
ral”, sino únicamente un surtido limitado de algunas especies de protección
jurídica para casos particulares, expresamente previstos por la ley. Fuera
9 V. Arangio Ruiz, Las acciones en el derecho privado romano, Madrid, 1945,

página 17.
10 La sustitución de la palabra “árbol” utilizada por la ley, por “vid”, que corres
pondía mejor a los hechos del caso, hizo perder un proceso en un caso que Gayo nos
trasmite.
de ellos, el procedimiento de las legis actiones, por su completa dependen

cia de los textos del ius civile, no ofrecía solución. Nulla actio sine lege!11
(no hay acción sin base en la ley).
En el proceso de las legis actiones, cada parte tenía que recitar toda
una letanía, rigurosamente prefijada. En el teatro de la justicia, los papeles
estaban exactamente prescritos, y el actor que representara mal su papel
en el foro, era sancionado con la pérdida del proceso y, además, del posible
derecho cuya eficacia había tratado de obtener mediante su actuación
procesal. Inútil es decir que este rigor formalista iba íntimamente ligado a
los conceptos mágicos y religiosos que antaño dominaban la vida jurídica.
También el sacíamentum, que mencionaremos en seguida, tenía un mar
cado sabor religioso, y en la manuum consertio debemos ver, probable
mente, un eco del duelo judicial, comparable con el “juicio de Dios”
medieval.
El conocimiento de las fórmulas exactas que se utilizaban en las legis
actiones, era quizás un monopolio sacerdotal hasta la famosa “indiscreción
de Cneo Flavio”.12 Sin embargo, no se comprende muy bien cómo fue po
sible que el público no se hubiera enterado, mucho antes, del texto exacto
de unas cuantas fórmulas repetidas, generación tras generación, en procesos
a los que asistía el pueblo en general.
78. La legis actio sacramento (la apuesta sacramental).
Esta legis actio, que figura en las XII Tablas, servía para hacer reconocer
derechos reales y personales. Sin embargo, el procedimiento era distinto,
según se tratara de la defensa de la propiedad (o uno de sus desmembra
mientos) o de un derecho de crédito. Para el primer supuesto, conocemos
los detalles en forma bastante completa, gracias a Gayo.13 Para la acción
personal, el texto de Gayo tiene todavía lagunas notables.14 Apuntemos, de
paso, que el hecho de que los romanos ya hubieran establecido, en la pri
mitiva época de las legis actiones, una distinción entre acciones reales y
personales es ciertamente un mérito.
El procedimiento comenzaba por la notificación, la in ius vocatio, que
era un acto privado; si el demandado se negaba a presentarse inmediata
mente ante el magistrado y no ofrecía un fiador para garantizar su futura
presentación, el actor podía llamar testigos y llevar, por la fuerza, al de
mandado ante el pretor.
Obsérvese que, en aquellos tiempos, el actor era todavía un hombre
que verdaderamente “actuaba”, no el “quejoso” del derecho moderno que
viene a lamentarse ante la “mamá justicia” para que ésta intervenga en
favor de él.
Si el demandado era viejo o estaba enfermo, el actor tenía que poner
a su disposición medios de transporte, dice la primera de las XII Tablas
11 Jherino, Espíritu,
II. 2. 637. 13 IV. 12.
12 Véase el párrafo 24. 14 IV. 14 y siguientes.
bondadosamente, y precisa: “pero no es necesario que sea un carro pro

visto de cojines”.
Una vez ante el magistrado, el procedimiento era ligeramente distinto,
según se tratara de un pleito sobre derechos reales o personales. En el pri
mer caso, el actor debía tocar el objeto del pleito con una varita, decla
rando que le pertenecía a él (rei vindicatio), después de lo cual el deman
dado tocaba el mismo objeto, afirmando que era de su propiedad (contra
vindicatio).
Obsérvese que ambas partes debían afirmar su derecho de propiedad.
Por el todavía débil desarrollo de la institución de la posesión en esta época
preclásica, no encontramos aún el principio de que el poseedor puede con
tinuar poseyendo hasta que alguien compruebe su derecho de propiedad
sobre el objeto en cuestión. Más tarde, en la rei vindicatio clásica y mo
derna, el actor debía comprobar su derecho de propiedad, mientras que el
demandado continuaría siendo el poseedor, si el actor no lograba fundar
su derecho en pruebas convincentes.
Tratándose de un objeto inmueble, las partes traían al magistrado una
parte del mismo (una teja de una casa, un terrón de un fundo).15 Según
Cicerón, sucedía también que el pretor ordenaba a las partes que hicieran
un viaje simbólico —hasta la puerta de la oficina del magistrado—•, de
unos pocos segundos, lo cual indicaba que originalmente el procedimiento
in iure debía realizarse en el terreno que era objeto del litigio.
Luego seguía un combate simulado —quizá recuerdo del duelo judi
cial, uno de los juicios de Dios, como ya hemos dicho—, la manuum con-
sertio, en la cual intervenía inmediatamente el pretor, ordenando a ambas
partes entregarle el objeto litigioso. Después, el actor y el demandado
apostaban quinientos ases (si el objeto tenía un valor superior a mil ases)
o cincuenta ases (si se trataba de un litigio sobre la libertad —curioso ras
go humanitario en el derecho preclásico— o si el objeto tenía un valor
inferior a mil ases) declarando que abandonarían el importe de este depó
sito a favor del templo —más tarde, a favor del erario—, en caso de no
comprobar sus afirmaciones. Las partes debían depositar el importe de la
apuesta u ofrecer a un fiador solvente, el praedes sacramenti.
Originalmente, ambas partes afirmaban tener la razón, bajo la sanción
de perder la protección divina en contra de los demonios o sea de conver
tirse en sacer (de manera que perderían el eventual duelo judicial). Más
tarde, el sacramentum era probablemente el precio ofrecido a los dioses por
no convertirse en sacer a pesar de no haber tenido la razón.
15 Esta presencia de la teja o del terrón en la oficina del pretor es un ejemplo

típico de la tendencia plástica del derecho preclásico, un derecho cuajado de actos sim
bólicos que quizá merecen algo más que nuestra despectiva sonrisa, ya que introducen
en los importantes actos jurídicos un espíritu de orden y de solemnidad. Véase Jhering,
Espíritu, II. 2. 508. Aunque las formas pierden paulatinamente gran parte de su sen
tido original, con frecuencia son valiosas como una exteriorización del principio de con
tinuidad en materia social, “uno de los primeros derechos del ciudadano”, según Ortega
y Gasset. Mencionemos, al respecto, la subconsciente sabiduría del pueblo inglés.
En cuanto al significado económico de las mencionadas cantidades,

notemos que las comparaciones entre el valor adquisitivo de una moneda
utilizada en lo pasado y el correspondiente valor de otra moneda actual
nunca pueden basarse en consideraciones muy firmes. En primer lugar, el
valor de cada moneda antigua ha variado en el curso de su existencia. En
segundo lugar, el cambio de los patrones de consumo en el transcurso del
tiempo introduce mucha incertidumbre en los cálculos respectivos. Toman
do como punto de partida el precio del pan, se encontraría, por ejemplo,
un resultado muy distinto del que resultaría de un cálculo basado en las
rentas. De acuerdo con el segundo apéndice del Mundo de los Césares, de
T. Mommsen, un as tendría un valor comparable a veinte centavos en
moneda mexicana, mientras que un sestercio llegaría a unos cincuenta
centavos.
El pretor concedía luego la posesión provisional del objeto a cualquiera
de las partes, dando preferencia a la que ofreciera mejor fianza para ga
rantizar la devolución del objeto y la entrega de los frutos, en caso de
perder el juicio. El fiador respectivo era el praedes litis et vindiciarum.
Debía garantizar la entrega, no sólo del objeto litigioso mismo, sino inclu
sive de los frutos que, entre tanto, hubiera producido y de sus accesorios.
Originalmente, el pretor nombraba luego a un iudex; pero una Lex
Pinaria, de fecha desconocida, pospone este nombramiento cada vez por
treinta días, para ofrecer a las partes una oportunidad de arreglarse extra-
judicialmente.
El último acto de esta audiencia era la litis contestatio. Esta no era
la “contestación de la demanda”, sino el acto por el cual se invitaba
a los testigos presentes a que fijaran bien en su memoria los detalles de lo
que había sucedido in iure. Estos testes eran necesarios, por tratarse de un
procedimiento rigurosamente oral, en el que no se utilizaban escritos para
hacer constar los detalles del proceso.
Durante la segunda audiencia, es decir treinta días después, el pretor
notificaba a las partes el nombramiento de su iudex. Luego, tres días des
pués, o sea, en el comperendinus dies, solía comenzar, ante este juez, el
procedimiento probatorio. Después de éste y de los alegatos, el juez dictaba
una sententia (literalmente: opinión), declarando quién había perdido la
apuesta. Así, en forma indirecta, constaba quién había tenido la razón en
la controversia de que se trataba.
79. P o s t u l a t i o i u d i c i s y c o N D i c T i o . La legis actio
sacramento era la más general. Servía siempre para determinar derechos,
tanto reales como personales. Sin embargo, tenía la desventaja de que una
de las partes no sólo perdía el proceso, sino también una apuesta (que no
favorecía a la parte contraria, sino al templo, y, después, al erario).
Al lado de esta legis actio sacramento, surgen dos legis actiones más,
para casos especiales, que son las siguientes:
1. La iudicis arbitrive postulatio (la petición de un juez o árbitro).

En esta legis actio, también conocida ya en tiempos de las XII Tablas,
pero de creación más reciente que la anterior, las partes se limitaban a
pedir al magistrado que les designara un juez, sin que se celebraran apues
tas procesales. Encontramos esta legis actio en dos casos:
a) Cuando no se trataba de una decisión afirmativa o negativa, res
pecto del derecho que el actor pretendía tener, sino de la división de una
copropiedad o herencia, del deslinde de unos terrenos (en cuyos casos tres
jueces —o arbitri— fueron habitualmente designados) o de la fijación del
importe de daños y perjuicios.16
b) Cuando se trataba de la determinación de derechos y obligaciones
nacidos por stipulatio.
El primer caso es lógico. Como no se trataba de saber si el actor tenía
razón, o no, no era justo condenar a una de las partes a perder una apues
ta. El segundo caso era sorprendente, y de origen, probablemente, posterior
al primer caso. Como la stipulatio constituía una fuente tan importante de
derechos personales, se puede concluir que, en la práctica, la legis actio
sacramento, sobre todo, subsistía para acciones reales que no fueran divi
sorias y para las personales basadas en delitos. Parece que, para la con
ciencia jurídica de entonces, sólo en estos casos parecía justo castigar al
vencido con la pérdida de una apuesta.
2. La condictio (el emplazamiento). Esta legis actio era mucho más
reciente que las dos anteriores y procedía cuando el actor reclamaba un
bien determinado (de acuerdo con la Lex Calpurnia) o una determinada
cantidad de dinero (de acuerdo con la Lex Silia). La ventaja práctica de
esta legis actio consistió posiblemente en un plazo extraordinario, de treinta
días, que fue insertado en el procedimiento entre la primera audiencia
ante el pretor, y la segunda, en la cual debía ser nombrado el iudex. Este
plazo debe haber contribuido, frecuentemente, a un arreglo extraoficial
entre las partes.17 Es probable que en esta legis actio haya existido la cos
tumbre de que las partes se hacían recíprocamente promesas de pagar una
tercera parte del valor litigioso en caso de salir derrotada (sponsio y resti
pulado tertiae partís).
80. M a n u s i n i e c t i o y p i g n o r i s c a p i o . Las legis ac-
tiones tratadas en el párrafo anterior tenían por objeto la determinación
de derechos subjetivos. Para la ejecución de tales derechos servían las
legis actiones siguientes:
a) Manus iniectio (aprehensión corporal). En el caso de que un
deudor no pudiera, o no quisiera, cumplir una condena judicial o un deber
reconocido ante una autoridad, o en otros casos diversos en los que era
16 La aplicabilidad de esta legis actio a litigios de deslinde es probable, aunque no

totalmente comprobada. Más dudosa es su aplicabilidad a litigios sobre cuestiones de agua
(actio aquae pluviae arcendae) y a la actio damni infecti.
17 A causa del buen resultado de este plazo, una Lex Pinaria (posterior a las
XII Tablas) lo introduce también en la legis actio sacramento, como hemos visto.
evidente que alguien debía algo a otro (como resultado del furtum mani-
festum, o sea, el robo flagrante, en cuyo caso el ladrón debía una multa
privada de cuatro veces el valor de lo robado; como consecuencia de un
negocio per aes et libram, severamente formal y celebrado bajo vigilancia
de cinco testigos; si el deudor no pudiera, o no quisiera, reembolsar al fia
dor lo que éste hubiera tenido que pagar por él,18 y en algunos casos más),
el acreedor podía llevar al deudor ante el pretor y recitar allí una fórmula,
determinada, combinándola con gestos determinados (sujetando, por ejem
plo, al deudor por el cuello; de ahí el término de manus iniectio). Si el
actor cumplía correctamente las formalidades inherentes a su papel, el pre
tor pronunciaba la palabra addico (“te lo atribuyo”), después de lo cual
el acreedor podía llevar al deudor a su cárcel privada.
Durante sesenta días, el acreedor exhibía luego al deudor en el mer
cado, una vez cada veinte días, y si nadie se presentaba a liquidar la deuda
en cuestión, el acreedor podía vender al deudor trans Tiberim, en el país
de los etruscos, o matarlo. En caso de haber varios acreedores, cada uno
tenía derecho a una parte proporcional del cadáver, y si alguno tomaba
un poco más de lo que le correspondía estrictamente, esto no debía consi
derarse como un fraude, según dispone la ley de las XII Tablas con be
nevolencia.
La Lex Poetelia Papiria suprimió o suavizó este primitivo sistema, pero
todavía en tiempos clásicos un deudor podía ser constreñido a liquidar
su deuda mediante su trabajo.
Ahora bien, si el acreedor practicaba injustamente la manus iniectio,
el deudor debía defenderse ante el magistrado. En algunos casos podía
hacer esto únicamente con intervención de algún otro ciudadano, el vindex,
el cual sufría una multa del doble del valor del litigio si resultaba que
había auxiliado a una persona sin fundar y motivar debidamente esta de
fensa. En otras ocasiones, el deudor encarcelado podía defenderse por sí
mismo,19 en cuyo caso hablamos de la manus iniectio pura, sistema que se
generaliza en el curso del tiempo. También aquí, si el deudor se defendía
de una justa reclamación del acreedor, la deuda crecía hasta el doble.
b) La pignoris capio (la toma de la prenda). Por ciertas deudas, de
carácter militar, fiscal o sagrado, el acreedor podía penetrar en casa del
deudor, pronunciando ciertas fórmulas sacramentales, y sacar de ella algún
bien, el pignus, o sea, la prenda. Se parece esta legis actio a un embargo,
hecho por propia mano, sin intervención de autoridad alguna. Esta última
circunstancia hacía indispensable un procedimiento para sancionar el uso
injustificado de esta pignoris capio. Sin embargo, las fuentes que actual
mente tenemos a nuestra disposición no nos proporcionan datos a este
respecto.
¿Qué hacía el acreedor con el pignus? Es posible que, en un principio,
el pignus se destrozara; la enigmática expresión pignora cae dere (destrozar
18 Este caso fue añadido por una Lex Publilia, posterior a las XII Tablas (véase
Gayo, 4. 22).
19 Manum sibi depeltere: rechazar la mano.
la prenda) apunta en este sentido. Más tarde, la destrucción del pignus

fue sustituida, probablemente, por un procedimiento más sensato. Desde
entonces, el deudor podía rescatar el pignus, como sugiere el término pig
nora luere (liberar la prenda), que encontramos en Gayo; y, en caso de
no rescatarlo dentro de cierto plazo, es posible que el acreedor pudiera
venderlo y cobrar así lo que el deudor debía, devolviendo el superfluum.
(la demasía). Quizá podía también convertirse en propietario del objeto
después de cierto tiempo.
81. Decadencia de las l e g i s a c t i o n e s . Desde el momento
en que la Lex Aebutia (de 150-130 a. de J. C.) permitió a los romanos
optar entre las legis actiones y el sistema formulario, más elástico y equi
tativo, aquéllas se utilizaron menos. Ya a fines de la época republicana,
los romanos, generalmente tan aficionados a la tradición, se atrevían a
confesar públicamente que encontraban el formalismo de las legis actiones
un poco ridículo.
Véase cómo el homo novus, Cicerón,20 habla de estos recuerdos de la
antigua Roma aristocrática:
«Se podría decir muy bien en el proceso: “El predio sabino es mío”.
Luego, la parte contraria diría: “No, es mío”, y después el pretor tomaría
su decisión. Pero los antiguos no querían una cosa tan sencilla. Las partes
tenían que decir: “El predio que se encuentra fuera de la ciudad y que
se llama sabino (adviértase la cantidad de palabras; pero lo peor vendrá
todavía) pretendo que es mío con fundamento en el derecho quiritario”.
Y luego: “Por esta razón, allí te reto a un duelo”. El adversario no sabía
qué contestar a esta abundancia de palabras, pero el abogado se ponía a
su lado, y, como un apuntador en el teatro, le recordaba su papel: “Donde
tú me retaste a duelo, allí también te reto yo a ti”. Y para que el pretor
no se vanagloriase de tener bastante talento y espíritu como para aportar
algo de su propia inspiración, se tuvo cuidado de dictarle también su papel,
no menos absurdo que todo lo demás. Dice a las partes: “En presencia de
los testigos, les ordeno: ¡Pónganse en camino!” El abogado, tan instruido,
ya estaba al lado de los litigantes para mostrarles el camino, pero inmedia
tamente después decía el pretor: “¡Regresen ahora!”, y las partes regre
saban con el mismo guía. Resultaba ridículo, hasta en opinión de nuestros
antepasados, el ordenar a la gente salir de donde está (y donde debe estar)
para mandarle volver en el mismo momento. Y las otras formalidades no
eran menos extravagantes. Mientras se trató de una ciencia esotérica, era
necesario tener confianza en los iniciados; pero desde el momento en que
la publicación de las fórmulas y la costumbre de utilizarlas nos permitieron
mirarlas más de cerca, nos hemos dado cuenta de que están tan vacías de
sentido como llenas de estupidez y de mala fe.»
Este espíritu moderno era más fuerte que el amor romano a la tradi
ción, y, después de un siglo de coexistencia de ambos sistemas, dos Leges
20 Cicerón, Pro Murena, 12.
Iuliae, referentes al sistema procesal, de 17 a. de J. C., suprimieron las

legis actiones, salvo en algunos casos, como en los litigios tramitados ante
los centumviri.
Obsérvese en lo anterior un rasgo muy romano. El legislador no decretó
que, determinado día, el sistema A sería reemplazado por el B, sino que
permitió que la práctica eligiera entre los dos (Lex Aebutia), y sólo cuan
do, después de un siglo, se notó claramente que uno de los sistemas había
sido casi abandonado, se declaró la obligatoriedad del otro, reconociendo
el hecho de que una antigua y venerable institución había sufrido una
muerte natural. A los romanos no les gustaba que las instituciones fueran
asesinadas a golpes del legislador, con frecuencia no exentos de arbitra
riedad. También en esto encontramos cierto parecido entre los romanos y
los ingleses.
En realidad, el procedimiento de las legis actiones no era rápido. Por
una parte, el hecho de ser orales y el contacto directo entre el juez y las
partes debían haber sido factores favorables para la celeridad; por otra,
a causa de los diversos plazos, tenían que sufrir retrasos, quizá con la ex
presa intención de que el deudor tuviera más tiempo para tratar de cum
plir sus obligaciones.
Así, por ejemplo, en la legis actio per condictionem, el nombramiento
del iudex tardaba treinta días; luego, en caso de una condena, ésta com
prendía, automáticamente, un plazo igual para cumplir voluntariamente;
y si el vencedor tenía que recurrir a la ejecución forzosa en forma de manus
iniectio, este procedimiento comprendía un plazo de sesenta días, antes de
llegarse al extremo de la venta del deudor. Por tanto, podemos decir que,
aun en el caso más sencillo de una deuda bien comprobada, por una can
tidad fija de dinero, el procedimiento total, con su fase cognitiva y ejecu
tiva, no duraba menos de medio año.
82. El procedimiento formulario.21 Este procedimiento, que ca
racterizaba la segunda fase del desarrollo procesal en Roma, encuentra su
origen probablemente fuera de Roma, y fue adoptado por el praetor pere-
grinus, quien, desde 242 a. de J. C., administraba justicia en litigios entre
romanos y extranjeros y pleitos de extranjeros entre sí. Ya hemos visto cómo
se extendió este nuevo sistema, a consecuencia de la Lex Aebutia y de las
Leges Iuliae iudiciariae.
Lo característico del nuevo procedimiento puede resumirse en los si
guientes rasgos:
1. Las partes exponían sus pretensiones per verba concepta, o sea, en
palabras de su propia elección. Por este motivo, disminuía la dependencia
de la administración de justicia respecto del ius civile (recuérdese que an
21 Interesantes sugestiones para nuevos experimentos con el sistema formulario se

encuentran con José Catalá y Fluixá: El sistema formulario: estudio para su adap
tación al enjuiciamiento civil contemporáneo, Madrid, 1913.
tes, precisamente por esta rígida dependencia, las legis actiones no propor
cionaban una posibilidad de obtener justicia, cuando faltaba una disposi
ción aplicable en el fragmentario ius civile).
2. El pretor deja de ser un espectador del proceso, o mejor dicho, una
autoridad cuyo papel se limita a vigilar si las partes recitan correctamente
sus papeles. Se convierte en un organizador que determina discrecional
mente cuál será el programa procesal de cada litigio individual, señalando
a cada parte sus derechos y deberes procesales.
En otras palabras, en vez de formas petrificadas, encontramos la viva
autoridad del pretor. La historia nos enseña que este magistrado aprovechó
de manera admirable sus nuevas facultades, creando inteligentemente nue
vas acciones, excepciones y otras medidas procesales cuando las juzgaba
convenientes para obtener una más equitativa administración de justicia.
Gracias a esta actividad creadora del pretor, surge, al lado del ius civile,
el admirable edificio del ius honorarium, con lo que se da lugar al famoso
dualismo en el derecho romano.
En acatamiento al principio de la seguridad jurídica, el pretor solía
poner en la blanca pared de su despacho (álbum) las acciones y excep
ciones que estaba dispuesto a conceder al público. Recuérdese que, por el
carácter anual de la función pretoria, este edicto tenía vigencia por un
solo año. Sin embargo, las acciones y excepciones que habían demostrado
utilidad, de hecho pasaron de un edicto a otro y formaron, como parte
translaticia, el núcleo estable de este flexible y variante derecho honorario.
3. El proceso conservaba su división en una instancia in iure y otra
in indicio; pero, como eslabón entre ambas fases, encontramos ahora la
fórmula con las tres funciones siguientes:
a) La fórmula contenía las instrucciones y autorizaciones que enviaba
el magistrado al juez.
A causa de esta particularidad, la fórmula era, al mismo tiempo, un
programa procesal en forma muy condensada, por lo cual algunos autores
le aplican el término plástico de comprimido jurídico.22
El magistrado hacía fijar en la fórmula cuál era la pretensión exacta
del actor, y, con frecuencia, en qué consistía el contraargumento del de
mandado, el argumento de réplica del actor, etc. El iudex debía investigar
si realmente existían los hechos en que el actor fundaba su acción, los que
el demandado alegaba en su contraargumento, etc. Según el resultado de
esta investigación, la fórmula determinaba si el iudex debía condenar o
absolver.
Esta primera función de la fórmula era la que acentuaba la doctrina
romanista, anteriormente a Wlassak. En cambio, este gran romanista vie-
nés, ya fallecido, interpretó la esencia de la fórmula más bien como con
trato procesal.
22 Humberto Cuenca, Proceso Civil Romano, B. Aires, 1957, pág. 54.

b) Ciertamente, la fórmula era también una especie de contrato pro

cesal,23 ya que las partes tenían que declarar que estaban conformes con
la fórmula.
En la eventualidad de que no lo estuvieran, el pretor examinaba si sus
objeciones eran razonables, en cuyo caso modificaba la fórmula. En cam
bio, si descubría que las objeciones no obedecían a motivos razonables,
podía ejercer presión para que las partes dieran su conformidad, amena
zándolas con la no admisión de su acción o de alguna excepción que hu
bieran propuesto, o bien, perjudicando a la parte reacia ordenándole con
ceder la posesión del objeto litigioso a su adversario, etc. Es que el pretor,
con su imperium, tenía una libertad de acción que hoy día nuestros jueces
y magistrados ya no tienen, y tenemos que reconocer que se sirvieron de
esta libertad en interés estricto de la equidad; son pocas las quejas que
conocemos de abusos cometidos por los pretores.
c) La fórmula escrita sustituía con ventaja las memorias de los testigos,
que, al terminar la instancia in iure del procedimiento de las le gis actiones,
debían fijar en su mente todos los detalles de aquella primera fase del
proceso (la litis contestatio).
Desde luego, cuando las fórmulas debían servir para remediar situacio
nes a las que antes se referían la legis actio sacramento, la postulado iudicis
y la condictio, el pretor procuraba, por respeto a la tradición, que su texto
se pareciera lo más posible a las fórmulas de las legis actiones, suavizán
dose de este modo la transición de un sistema a otro.
Durante la fase in iure, las partes se esforzaban y luchaban para que
la fórmula favoreciera a sus intereses. Con frecuencia, una vez fijada la
fórmula, ya no había necesidad siquiera de recurrir al juez; por el conte
nido de ella, se comprendía de antemano, en muchos casos, quién ganaría:
de ordinario, la otra parte obedecía en tales circunstancias voluntaria
mente, sin necesidad de recurrir al procedimiento in iudicio.
Quien sepa algo de la historia del derecho anglosajón habrá notado un
curioso paralelismo entre la fórmula y el antiguo “writ” inglés que el actor
podía comprar en la Cancillería Real. Por la creación de nuevos modelos
de tales “writs”, el “chancellor” intervenía como elemento creador en la
formación del derecho sustantivo, exactamente como el pretor mediante su
álbum. Y esta facultad creadora del “chancellor” cristalizó a fines del siglo
XIII, del mismo modo que la corriente experimentadora y creadora de los
edictos anuales se petrificó finalmente en el Edictum Perpetuum.
4. Por la estructura de estas fórmulas, cada proceso podía referirse a
un solo punto controvertido, como principio general. Jhering llama al sis
tema formulario máquina analítico-procesal, ya que obligaba a descompo
ner una controversia compleja en sus diversos elementos y a ejercer para
23 Wlassak, Die klassische Prozessformal, 1924. Notemos que Carrelli, en su

obra La genesi del procedimiento formulare, 1946, ha tratado de armonizar la opinión
según la cual la fórmula contiene la voluntad del magistrado con la que considera este
documento como un contrato procesal.
cada elemento controvertido una acción por separado. Por tanto, el aná
lisis del caso se hacía, no dentro del proceso, sino antes del mismo; no por
el juez, sino por el actor. “El ojo de la aguja procesal era tan fino que
sólo podía ponerse en él un hilo al mismo tiempo”.24 Quizás esta descom
posición parezca antieconómica. ¿Por qué tramitar diez procesos, en vez
de uno solo que englobara a todos? Mas recuérdese que “el que pueda
levantar fácilmente diez objetos sucesivamente, con frecuencia caerá bajo
la carga si trata de levantar todos a la vez”.25
83. Los ELEMENTOS PRINCIPALES DE LA FORMULA. Como la fórmula
era el centro del procedimiento formulario, debemos analizar brevemente
sus elementos. Cualquier persona que comience a estudiar el derecho ro
mano en sus fuentes (y sólo así revela esta disciplina su interés y belleza),
encontrará pronto que debe comprender la estructura de la fórmula y las
diversas clases de acciones utilizadas en el sistema formulario, ya que sus
particularidades repercutían considerablemente en el derecho sustantivo.
I. Como primer elemento, encontramos la institutio iudicis, o sea el
nombramiento del iudex, elemento indispensable en toda fórmula, tan obvio
y natural que Gayo se olvidó de mencionarlo en su Instituía.
II. El segundo elemento era la demonstratio, breve indicación de la
causa del pleito. Esta era necesaria, únicamente, cuando sin ella el juez no
habría sabido cómo delimitar el campo probatorio. De allí que no se nece
sitase en las acciones reales, ya que en éstas la indicación de la cosa, objeto
del pleito, individualizada en la intentio, hacía suficientemente concreto el
campo de la investigación jurídica. Tampoco era necesaria la demonstratio
en las condictiones, es decir, en acciones personales por objeto cierto —como
cuando un actor reclamaba 12,315 sestercios del demandado—, ni tampoco
en las actiones in factum, en las que el juez debía investigar la existencia
de cierta situación facticia, descrita en la intentio. En cambio, si la intentio
comprendía “lo que A debe a B”, entonces se imponía la demonstratio,
limitando el trabajo judicial a la investigación, por ejemplo, de lo que A
debe a B en concepto de arrendamiento, en concepto de la liquidación
de una sociedad o por cualquier otra causa concreta. La regla de que la
demonstratio falta en acciones reales, en condictiones 26 y actiones in fac
tum, resulta muy lógica.
III. El tercer elemento de la fórmula era la intentio, elemento medu
lar que nunca podía faltar. Su importancia era tal que las fuentes utilizan,
a veces, la palabra intentio, en vez de actio o de “fórmula”. La intentio
contenía la pretensión del actor, de manera que el juez debía investigar
24 Espíritu, III. 20.

26 La condictio, en el sentido de “acción personal con objeto cierto”, es, desde
luego, un concepto distinto de la condictio que hemos mencionado como tercera legis
actio. En tiempos de Gayo encontramos este término en el sentido de cualquier acción
personal, de objeto cierto o no (Inst. 4. 5). Téngase también cuidado de no confundir
el término condictio con el de conditio, o sea, condición.
siempre si estaba fundada o no. Tenía la forma gramatical de una frase

condicional (“si resulta que.. y se ligaba con el siguiente elemento, la
condemnatio (“si resulta que.. . entonces condena.. . ”).
Debemos establecer 4as siguientes divisiones, dentro del concepto de la
intentio:
a) Intentio in ius, intentio in factum, intentio ficticia. En el primer
caso, el juez debía examinar si el actor tenía el derecho subjetivo que pre
tendía tener. Su investigación comprendía, por tanto, cuestiones de derecho
—lo cual no excluye que el juez tuviera que investigar primordialmente
la existencia de ciertos hechos en que se fundaban los pretendidos dere
chos—. Estas cuestiones debían analizarse a la luz del ius civile, no del
ius honorarium.
En el segundo caso, el pretor se apartaba del ius civile; quería dar efi
cacia a una situación sólo reconocida por el ius honorarium. En tal caso,
no podía decir al juez: “si resulta que el actor tiene determinado derecho,
entonces condena al demandado”, porque el juez le hubiera contestado:
“de acuerdo con el ius civile, el actor carece de argumentos jurídicos a su
favor; por tanto, absuelvo al demandado”. De ahí que muchas veces,
cuando el pretor se alejaba del ius civile, debía ordenar al juez que exa
minase si existía, o no, cierta situación de hecho, prescribiéndole que con
denase al demandado en caso de comprobarse la situación facticia descri
ta en la intentio.
En caso de apartarse el pretor del ius civile, existía todavía otra posibi
lidad. A veces, el pretor no creaba ex novo cierta institución de derecho
honorario, sino que extendía una institución del ius civile a nuevos campos.
En tal caso, podía servirse de una intentio combinada con una ficción.
Por ejemplo, el propietario bonitario que no podía ejercer la acción
reivindicatoría del ius civile, cuando menos recibía una acción pretoria con
una intentio ficticia, la famosa actio publiciana. En la fórmula respectiva,
el magistrado decía al juez: “Si resulta que A tendría derecho a reivindi
car al esclavo Tito, si lo hubiera poseído durante más de un año (plazo
de usucapió), entonces condena a B a que pague a A el valor de este
esclavo, a no ser que B prefiera devolver al esclavo mismo”. En otras pa
labras, el magistrado obligaba al juez a sustituir parte de la realidad con
una ficción; en este ejemplo, el hecho de que A no hubiera poseído todo
el tiempo necesario para que su propiedad bonitaria se convirtiera, por
usucapió, en quiritaria, se sustituía con la ficción de que ya había tras
currido el plazo necesario para la usucapió.
Todas estas acciones en que el pretor, en interés de la equidad, adap
taba figuras procesales, reconocidas por el ius civile, a nuevas situaciones,
antes no amparadas o defectuosamente amparadas por él, recibían el nom
bre genérico de acciones útiles. A veces, éstas eran ficticias; otras veces, se
trataba de acciones in factum o “con transposición de personas”.27 Su ras
27 Véase la pág. 158.

go esencial era que el pretor no creaba de la nada la nueva acción, sino

que tomaba, como materia prima, una acción quiritaria existente, trans
formándola. La acción que sirvió de modelo se llamaba entonces actio
directa; el resultado de la intervención pretoria se calificaba de actio utilis.
Por ejemplo, en caso del damnum iniuria datum (daño en propiedad aje
na), el daño previsto por la Lex Aquilia (o sea, dolosamente causado por
impacto físico) podía reclamarse mediante la actio Le gis Aquiliae, una
actio directa; en cambio, un daño que por interpretación pretoria debía
equipararse al daño previsto en la Lex Aquilia (por ej., causado por omi
sión o por mera culpa), debía reclamarse mediante una actio utilis inspi
rada en la actio le gis Aquiliae. En tal caso, el pretor podía también pro
poner a las partes una fórmula in factum; pero si daba una fórmula con
intentio in ius, el actor perdía de seguro el pleito.
En tanto que el juez no tenía necesidad de conocer el ius civile en el
caso de que se le mandase una fórmula in factum, para las acciones ficti
cias tenía que poseer nociones de dicha disciplina, ya que debía decidir si
el actor era titular de una facultad, derivada del ius civile, en caso de
suplantarse un elemento de la realidad por la ficción mencionada en la
intentio.
b) Intentio in rem; intentio in personam. En el primer caso, la ac
ción era real; servía para dar eficacia a un derecho real; como tal derecho
era correlativo a un deber universal de abstención, en la intentio no figu
raba el nombre del demandado, sino que allí únicamente se determinaba
de qué cosa (res) exactamente se trataba.
El segundo caso se refería a una acción personal, que daba eficacia a
la facultad de exigir a determinada persona cierto comportamiento. En este
caso, en la intentio sí figuraba el nombre del demandado.
c) Intentio certa; intentio incerta. El objeto reclamado en la intentio
podía ser un objeto determinado o una cantidad determinada de dinero
o de otros bienes genéricos. En tales casos, la intentio era certa. Pero tam
bién podía ser una prestación de valor indeterminado, como cuando se
demandaba a un pintor por incumplimiento de su obligación de pintar un
fresco, o en caso de una reclamación por daños y perjuicios. Entonces la
intentio era incerta.
IV. Como último elemento de la fórmula, encontramos la adjudicatio
o condemnatio.
1. La adjudicatio era la autorización que daba el magistrado al juez
para que atribuyese derechos de propiedad e impusiese obligaciones a las
partes (encontraremos la adjudieatio como uno de los modos de adquisi
ción de la propiedad). Encontramos este elemento en las fórmulas que
pertenecen a las tres acciones divisorias: la actio familiae herciscundae
(división de una herencia indivisa), la actio communi dividundo (divi
sión de la cosa común) y la actio finium regundorum (acción de deslinde)
2. La condemnatio era la autorización que daba el magistrado al juez

para condenar al demandado, en caso de verificarse la hipótesis mencio
nada en la intentio, sin que se verificase la hipótesis de la exceptio.
Era una particularidad del sistema formulario que la condena tuviese
por objeto una cantidad de dinero, aun si la intentio versaba sobre una
cosa o una serie de servicios. Este principio de la condemnatio pecuniaria
no pudo haber existido durante toda la fase de las legis actiones, ya que
hasta el año 337 a. de J. C., no comenzó a extenderse la costumbre de
utilizar monedas acuñadas.28
Respecto de la condemnatio, debemos hacer las siguientes divisiones:
a) Condemnatio certa; condemnatio incerta. Si el objeto del litigio
era una cantidad determinada de dinero, entonces constaba de antemano
por cuánto debía el juez condenar al demandado, si se comprobaba el su
puesto de la intentio; el objeto de la intentio y de la condemnatio coinci
dían en tal caso.29 Se trata entonces de una condemnatio certa. En los
demás casos de una intentio certa, la cantidad de la condena dependía de
la valuación del objeto de la intentio, hecha a base del juramento respec
tivo del actor, pero bajo cierta vigilancia del juez. Entonces, la condem
natio era incerta, y con la particularidad de que a veces el magistrado
fijaba en la fórmula la cantidad máxima de dinero a la cual se podía
condenar al vencido. También en caso de una intentio incerta, la con
demnatio era incerta.
b) Condena con cláusula arbitraria o sin tal cláusula. En el primer
caso, el juez, en caso de verificarse la intentio, condenaba en forma con
dicional, es decir, siempre que el vencido no cumpliera voluntariamente
con el deber reclamado por el actor. Esta cláusula convenía muchas veces
al vencido, pues le daba una posibilidad de escape, si la valuación del
objeto tenía por resultado un valor superior al real.
c) Condena con o sin trasposición de personas. En el primer caso,
que siempre se refería a acciones personales, la persona indicada en la
condemnatio era distinta de la persona que había sido señalada en la in
tentio, de manera que podríamos presentar este caso en estos dos esquemas:
“si A debe a B, entonces condena a C a pagar a B”, y “si A debe a B,
entonces condena a A a pagar a C”. El primero de estos esquemas corres
pondía a las actiones adjectitiae qualitatis (que procedían contra el pater-
familias por obligaciones de sus hijos, esclavos, procuradores, etc.); el se
gundo, por ej., al caso del mandatum in rem suam (también llamado pro
curado in rem suam) que conoceremos en el párrafo 173.
d) Condena con beneficio de competencia o sin él. Veremos que en
diversos casos el legislador disponía que el sentimiento de solidaridad,
amistad o fraternidad debía suavizar el rigor del derecho. Cuando un cón
28 Kreller dedicó a esta cuestión su estudio Ipsam rem condemnare, ZSS, 58

(1938); y Wenger el que tituló Zu drei Fragen aus dem rom. Zivitprozessrechte, ZSS,
59 (1939).
29 Con la excepción de la actio de eo quod certo loco, que conoceremos pronto.
yuge demandaba al otro, cuando un donatario demandaba al donante el

cumplimiento de su promesa, en pleitos entre socios o de libertos contra
patrones, la condena no podía exceder de lo que el vencido podía pagar
sin caer en una absoluta miseria.
Este beneficium competentiae no implicaba un perdón parcial —o, en
casos extremos, total—- de la deuda. Esta subsistía en su totalidad y, en caso
de que el deudor mejorara su situación económica, debía completar el
pago. Si, quizá con ayuda de amigos, el deudor pagara todo, sin darse
cuenta de que podía haber invocado dicho beneficio, ¿podía arrepentirse
después y recuperar lo pagado en exceso? De ninguna manera. No estamos
en presencia de un “pago de lo indebido”; y la ignorantia iuris no apro
vecha al deudor.
Observemos, finalmente, que existían acciones que daban lugar a fórmu
las sin condemnatio. Son las acciones prejudiciales, que tienden a aclarar
una circunstancia facticia, nada más. El resultado de la investigación judi
cial no tomaba forma de condena, pero sí podía servir de base a futuros
litigios, que eventualmente terminarían en una condemnatio.
Como resultado de lo anterior, podemos concluir que el prototipo de
una fórmula sería: “Tito, serás el juez; en vista de que.. . (quod; demons
trado), si resulta que.. . (si paret; intentio), entonces condena al deman
dado a.. . (condemnato; condemnatio), y si lo anterior no se comprueba,
absuelve al demandado (si non paret, absolvito, aditamento rutinario que
las fuentes siempre abrevian así: s.n.p.a)”.
84. Los elementos accesorios de la formula. Los mencionados
anteriormente podían designarse como “elementos principales”. Además
de éstos, encontramos algunos “elementos accesorios”, tales como:
a) Exceptio, replicatio, duplicatio, etc. A veces, la actitud del deman
dado no consistía en negar los hechos alegados por el actor, sino en decir
que, aunque éstos fuesen ciertos, existían otros, omitidos por el actor, que
destruían el efecto de los alegados en la demanda. Así, el demandado podía
decir: “es cierto que el actor me prestó mil sestercios, pero posteriormente
me perdonó la deuda”. En tal caso, el demandado debía pedir al magis
trado que éste añadiera a la fórmula una exceptio, que es una restricción
de la facultad de condenar, otorgada al juez. Esquemáticamente, la fórmu
la tomaba entonces esta forma: “Tito, serás juez; si resulta que el deman
dado debe al actor mil sestercios, y si no resulta que el actor perdonó esta
cantidad al demandado, entonces condena al demandado a pagar mil ses
tercios al actor”.
Por tanto, si la condemnatio era una autorización condicional para con
denar y la intentio la condición positiva al respecto, la exceptio era una
condición negativa en relación con la condemnatio. En caso de comprobar
los hechos en que se fundaba la exceptio, el juez ya no podía condenar.
Concediendo tales excepciones, el pretor evitaba las consecuencias in
justas que una actio pudiera tener, de acuerdo con el estricto ius civile.
La mayoría de las exceptiones eran de creación pretoria, aunque conoce

mos algunos casos de excepciones civiles.30
Como en el derecho moderno, los romanos distinguían las excepciones
perentorias de las dilatorias.31 Las primeras destruían la eficacia de la ac
ción; las segundas la posponían (como cuando el actor reclamaba un pago
todavía no vencido u obraba a través de un cognitor no correctamente
nombrado). A este respecto, debemos observar que una excepción dilatoria
era mucho más peligrosa para el actor romano que para el moderno, por
el efecto novatorio de la litis contestatio. En caso de oponer el demandado
una excepción dilatoria fundada, todo el interés del actor consistía en reti
rarse, sin pedir que el pretor expidiera una fórmula, a fin de que su dere
cho sustantivo no se consumiera para siempre en un litigio sin perspectiva.
Otra distinción importante era la de excepciones conceptae in ius o
conceptae in factum. Después de lo explicado en relación con las actiones
in ius y las actiones in factum, esta distinción no necesita de una aclara
ción especial.32
Una tercera clasificación distinguía entre exceptiones in rem y excep
tiones in personara. Un ejemplo de la primera clase era la exceptio quod
metus causa, que el perjudicado podía utilizar contra cualquier acreedor
que reclamara el cumplimiento de un deber, derivado de un contrato cele
brado con intimidación. Aun causahabientes de buena fe, que habían ad
quirido un derecho derivado de un acto viciado de intimidación, se encon
traban con el obstáculo de esta excepción, en caso de ejercer una acción
contra el deudor.33
A menudo, la exceptio podía servir en casos en los que la actio ya no
daría resultado. Por ej., si alguien obtiene dolosamente mi firma en un
reconocimiento de deuda, después de un año ya no podré ejercer la actio
doli para recuperar este documento, pero si mi “acreedor” ejerce, después
de un año, una acción contra mí, basada en dicho documento, podré opo
nerle aún la exceptio doli: de ahí el famoso adagio quae temporalia sunt
ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum (argumentos que para apoyar
una acción, sólo valen durante cierto tiempo, pueden servir como elemen
to de defensa, sin tal límite temporal).
En el curso de este libro encontraremos varios ejemplos importantes de
excepciones; por ejemplo, la exceptio le gis Cinciae, caso en que el derecho
honorario viene a ayudar al ius civile; la exceptio rei venditae, base de la
propiedad bonitaria; la exceptio doli, importante instrumento para la mo
ralización del derecho; la exceptio quod metus causa; la exceptio pecuniae
30 Nacían cuando una norma posterior del ius civile afinaba el sistema existente
del derecho quiritario, como en el caso del senadoconsulto Veleyano o del senadocon-
sulto Macedoniano.
ai Gayo, IV, 120.
32 Por la escasez de las excepciones del ius civile, no conocemos ejemplos de ex
cepciones ficticias.
33 En cambio, la exceptio doli era una exceptio in personam, ya que sólo servía de
defensa contra la persona misma que hubiera obrado dolosamente.
non numeratae, etc. (Recúrrase al índice alfabético para la aclaración de

estos conceptos.)
En caso de añadirse una excepción a la fórmula, el actor podía decir
a su vez: “aunque fuera cierto el hecho alegado en la exceptio, su eficacia
es nula, porque hay todavía otra circunstancia *más que el demandado si
lencia”. En tal caso, el actor debía pedir que se incorporase a la fórmula
una replicado (por ejemplo: “aunque ha habido un pacto de remisión,
éste fue arrancado por intimidación”).
Esta replicatio se relacionaba con la exceptio, como ésta con la intentio.
Sobre tal replicatio, el demandado podía reaccionar mediante una dupli-
catio, a la cual el actor podía oponer, a su vez, una triplicatio, etc. Depen
día del pretor el que esta serie de restricciones a la condemnatio, de res
tricciones a las restricciones a la condemnatio, etc., se añadiesen a la
fórmula. Era precisamente en esta amplia facultad de admitir o de negar
la incorporación de nuevos elementos a la fórmula, donde el magistrado
encontraba un arma magnífica para proteger esta primera fase del pro
ceso contra la mala fe o temeridad de las partes. La manifestación de
mala voluntad —por ejemplo, la negativa de dar la conformidad a una
fórmula justa (recuérdese que la fórmula era también un contrato pro
cesal)— podía ser castigada con medidas pretorias.
b) Praescriptiones. En éstas distinguimos los dos grupos siguientes:
1. Praescriptiones pro actore. Eran advertencias de diversa índole, que
se referían, por ejemplo, al alcance del efecto novatorio de la litis contes
tado. Así, en caso de un pleito sobre algunas anualidades vencidas de una
pensión vitalicia, se debía indicar claramente que la “novación necesaria”
se refería únicamente a las anualidades vencidas, a fin de que el derecho
a las prestaciones futuras no quedase consumido por el efecto novatorio de
la litis contestado.
2. Praescriptiones pro reo. Eran advertencias previas, añadidas a la
fórmula, a petición del demandado. Un ejemplo muy conocido era la
praescriptio longi temporis, de tanta importancia que, a través de ésta,
el término praescriptio, originalmente una figura del derecho procesal, llegó
hasta nosotros como “prescripción”, figura de derecho sustantivo. Expli
quemos brevemente esta praescriptio.
Cuando había un pleito sobre un terreno provincial, en el cual el de
mandado alegaba a su favor la posesión con título (por lo menos, putati
vo), de buena fe (aunque fuera sólo al iniciarse la posesión), durante diez
años (inter praesentes) o veinte (inter absentes), el principio de economía
procesal requería que, antes de examinar los hechos en que el actor fun
daba su acción, se investigase la veracidad de la excepción propuesta por
el demandado. De ahí que ésta se colocase a la cabeza de la fórmula. Si
resultaba que la exceptio correspondía a ia realidad de los hechos y no
había una replicado en la fórmula, debía absolverse al demandado, sin
necesidad de examinar los hechos en que el actor fundaba su acción.
Otro ejemplo es el siguiente:34 Podía suceder que el demandado consi

derase que uno de los presupuestos de la acción de su adversario era tan
importante que debería constituir objeto de otro proceso especial. Por
ejemplo, A pretendía ser el heredero y B estaba en posesión de algún objeto
que pertenecía a la sucesión. Si A ejercía la reivindicatio, B podía pedir al
magistrado que éste pusiera a la cabeza de la fórmula la praescriptio ne
praeiudicium haereditati fiat. En tal caso, un triunfo procesal de A signi
ficaría que B debía devolver el objeto al actor, pero no significaba que A
era verdaderamente el heredero. Esta última cuestión quedaba reservada
a un proceso especial. De este modo se evitaba que un proceso sobre un
detalle implicara un praeiudicium, una decisión anticipada, respecto de
una cuestión mucho más amplia.
En el transcurso del tiempo, estas praescriptiones pro reo se transfor
maron en simples excepciones (en nuestro último ejemplo, la exceptio ne
praeiudicium haereditati fiat), proceso éste que ya estaba en marcha en
tiempos de Gayo.
85. El procedimiento in i u r e . La notificación (in ius vocatio)
era, en el sistema formulario, un acto privado a cargo del actor; éste debía
invitar al demandado a que le acompañara ante el magistrado. Aquél po
día obedecer inmediatamente o pedir que se pospusiera la comparecencia
algunos días, en cuyo caso debía dar un fiador (vindex) para garantizar
su puntual asistencia el día convenido.
En caso de negarse a estas dos posibilidades, el demandado se exponía
a que el actor llamase testigos y le llevara por la fuerza ante el pretor.
Como en el curso del desarrollo del derecho romano todos los antecedentes
de la justicia privada cedían poco a poco su lugar a medidas autorizadas
por órganos estatales, esta facultad de llevar al demandado por la fuerza
al magistrado se sustituyó, en la fase imperial, por la facultad de invocar
la asistencia de los órganos jurisdiccionales, con una acción especial con
tra el que in ius vocatus ñeque venerit ñeque vindicem dederit (después
de ser notificado, ni se ha presentado ni ha ofrecido un fiador).
Desde algunos siglos antes de Jesucristo, era costumbre indicar, en el
momento de la notificación, qué asunto iba a tratarse ante el magistrado;
a partir de Marco Aurelio, esta denuntiatio litis era obligatoria.
Si la persona a quien se quería demandar se escondía o salía de Roma,
se podía pedir al pretor la missio in possessionem bonorum (embargo)
respecto de sus bienes que se encontrasen en Roma, figura que imponía
al embargante la obligación de notificar al demandado, en cuanto fuera
posible.
Después de plazos muy largos, el embargante podía proceder a la venta
de los bienes respectivos.
34 Gayo, IV, 133.

Una vez ante el pretor, en presencia del demandado, el actor exponía

sus pretensiones en la editio actionis; luego, el demandado podía hacer
una de cuatro cosas:
a) Accipere actionem, negando los hechos alegados por el actor; en
cuyo caso, éste se encontraba en la necesidad de reunir pruebas para
comprobar, más tarde, apud iudicem, la veracidad de los hechos en que
fundaba su acción.
b) Alegar otros hechos que destruyeran el fundamento de la acción y
pedir su inserción en la fórmula, como exceptio, después de lo cual el actor
podía, a su vez, pedir la incorporación de una replicatio, etc.35
Obsérvese que el sistema formulario no permitía la contrademanda, o
sea, la reconvención; por tanto, era imposible que el juez condenara final
mente al actor.
c) Cumplir, durante la fase in iure, con la obligación reclamada, en
cuyo caso no había necesidad de expedir una fórmula.
d) Reconocer la existencia del deber reclamado, en cuyo caso la con
fesión equivalía a una sentencia condenatoria, teniendo los mismos efectos
ejecutivos.36 También el silencio del demandado, si estaba presente, se con
sideró como tácito reconocimiento de las pretensiones del actor, lo que
producía al demandado la pérdida del proceso.
Esta confessio in iure podía tomar la forma de una in iure cessio,
que estudiaremos como uno de los modos de trasmitir la propiedad, y
puede considerarse como un típico “negocio imitado” ya que derivaba su
forma de una figura jurídica ideada para fines muy distintos. No hay
“simulación” en este caso, ya que nadie se hubiera dejado engañar por las
apariencias procesales que se habían dado a este negocio; todos compren
dían que se trataba de un traspaso de propiedad, vestido con el ropaje
de un acto procesal.
Desde luego, no debemos equiparar la confessio in iure a la in iure
cessio; la primera podía hacerse sin los fines traslativos que caracterizaban
a la segunda; incluso podía ser un acto sincero y no “imitado”.
35 Las actitudes a) y b) podían combinarse. D. 50. 17. 43 dice que “al deman
dado que niega que debe, no se le prohíbe añadir otras defensas, salvo prohibición legal
expresa”. Por ejemplo, el demandado podía decir: “no es verdad que yo deba devolver
este objeto al actor, pero aun suponiendo que fuera verdad, de todos modos ya he
obtenido la propiedad por prescripción”. El límite a esta facultad de acumular excep
ciones a la negación de los hechos en que se basaba la acción, era que la actitud del
demandado no debía contener elementos contradictorios entre sí. Recuérdese el cuento
del campesino demandado por su vecino por haber causado un daño en un barril que
éste le había prestado, y cuya defensa consistía en estos tres argumentos: “el actor
nunca me prestó el barril”, “cuando recibí el barril, ya tenía aquel agujero”, y “devolví
el barril entero”.
También debemos notar que la defensa mediante una simple negación (fórmula a
de arriba) es de origen anterior a la que se sirve de la exceptio (fórmula b); en otras
palabras, la defensa mediante “no es verdad que.. es más antigua que la de “es po
sible, pero...”
36 Confessus pro iudicato est, qui quodammodo sua sententia damnatur (D. 42.
2. 1: el que reconozca lo que alega el actor debe ser tratado como una persona en
cierto sentido condenada por su propia declaración).
A veces, el litigio podía concluir in iure, fuera de los casos c) y d),

arriba expuestos. En casos de un pleito sobre un objeto cierto, el actor
podía exigir que el demandado jurara ante el pretor, in iure, que no debía
aquel objeto; pero entonces el demandado podía invertir el deber de jurar,
exigiendo que el actor jurara que tenía derecho a aquel objeto.
Tales juramentos daban fin al proceso, sin necesidad de que se pronun
ciara una sentencia. Si el actor ganaba por su propio juramento, podía
iniciar la fase ejecutiva, mediante una actio ex iure iurando (y no una
actio iudicati, como en caso de una sentencia). En cambio, si el deman
dado ganaba por su juramento, podía oponer a una nueva acción de su
adversario, no la exceptio iudicati, sino la exceptio iuris iurandi.
En caso de juramento falso, el culpable se exponía a una acción penal,
desde luego.
Además de este juramento que terminaba el proceso in iure, encontra
mos el juramento apud iudicem, como un medio de prueba, entre muchos.
Si el demandado no estaba conforme con la fórmula finalmente pro
puesta y se negaba a dar su consentimiento, el pretor escuchaba sus obje
ciones y, en caso de no encontrarlas fundadas, solía ordenar que se entregara
al actor el objeto del litigio, en concepto de posesión provisional. No se
trataba, en este caso, de una adjudicatio, sino de una missio in possessio-
nem, que dejaba al demandado en libertad de iniciar contra el actor un
nuevo juicio, basado en una actio reivindicatoría o publiciana, y en el
cual el demandado del primer juicio tendría el más difícil y delicado
papel de actor.37
En cambio, si el actor no estaba de acuerdo con la fórmula propuesta,
el pretor podía negarse a dar entrada a su demanda. Con tales sanciones,
basadas en el imperium pretorio, lo más frecuente era, desde luego, que
las partes se conformasen con el contenido de la fórmula.
A causa de la muerte de una de las partes o del juez, puede suceder que el
texto de la fórmula, de pronto, ya no corresponde a la realidad. En tal caso,
los interesados deben pedir al magistrado una fórmula enmendada. El acto por
el cual el magistrado efectúa la enmienda necesaria se llama la translatio iudicii.
86. La l i t i s c o n t e s t a t i o en el sistema formulario. La
aceptación de la fórmula por el actor y el demandado era la litis contes
tatio, que tenía los siguientes efectos:
1. El momento de la litis contestatio determinaba el valor de las pres
taciones reclamadas, valor que podía cambiar cada día, como en el caso
de un litigio sobre un rebaño.38 Sin embargo, si la fórmula rezaba excep
37 Sin embargo, no debemos tomar en sentido demasiado absoluto la afirmación

de que el papel del demandado es tanto más cómodo y fácil que el del actor. También
este último goza de ciertas ventajas: puede determinar el momento concreto de ini
ciarse el proceso y puede tomarse todo el tiempo necesario para preparar cuidadosa
mente el ataque, mientras que el demandado, a veces sorprendido en un momento in
oportuno, debe organizar su defensa dentro de estrictos límites temporales.
38 Es como si, en el momento de la litis contestatio, se toma una fotografía ins-
cionalmente quanti ea res erit, tantam pecuniam condemnato (condena

por la cantidad de dinero que corresponda al valor de la cosa), entonces
el momento de la condemnatio sería el que determinara lo que el deman
dado tenía que pagar.
2. También convertía en permanente una acción temporal.39 Es decir,
cuando el derecho preveía un plazo determinado para el ejercicio de una
acción, esto implicaba que la litis contestatio debía realizarse dentro de
este plazo. Sin embargo, no quería decir que no importaba cuánto tardaría
luego en llegar el momento de la sentencia. Las Leges Iuliae iudiciorum
preveían que ésta debía pronunciarse dentro de los dieciocho meses siguien
tes a la acción, tratándose de procesos basados en el ius civile; en procesos
fundados en el imperium del magistrado -—iudicia imperio continentia—,
la sentencia debía pronunciarse mientras el magistrado que había admi
tido la demanda estuviese todavía en funciones.
3. Hacía trasmisibles por herencia las acciones personalísimas, como
la actio iniuriarum, acción por lesiones al honor.
4. El poseedor de buena fe no tenía derecho ya a los frutos, desde la
litis contestatio.
5. El poseedor de mala fe respondía, desde este momento, del caso
fortuito.
6. En muchos casos, desde la litis contestatio, el demandado corría el
riesgo de una condena por el doble del valor del objeto del pleito.
Lis infitiando crescit in duplum (el valor litigioso se duplica por el he
cho de que el demandado niega lo que dice el actor); encontramos esta
situación como consecuencia de una defensa injustificada en relación con
la reclamación de un objeto depositado o de un legado per damnationem
o de una indemnización por daño en propiedad ajena, o cuando el ven
cido en un juicio, demandado luego mediante una actio iudicati, negaba
que hubiese una sentencia contra él. Sin embargo, en todos estos casos, no
había litiscrescencia si el demandado reconocía, en términos generales, lo
fundado de la acción, combatiendo meramente el importe concreto de la
reclamación.
7. La litis contestatio convierte el objeto material del litigio en una res
litigiosa, respecto de cuya enajenación existen ciertas reglas restrictivas.40
8. La litis contestatio tenía un efecto novatorio. En el momento de
declararse conforme con la fórmula, el actor perdía el derecho sustantivo
que reclamaba, canjeándolo por el derecho a una justa sentencia y el cum-
tantánea de la situación económico-jurídica, obligando luego al juez a formular más

tarde su sentencia con fundamento en esta situación, independientemente de posibles
cambios ulteriores.
39 Especialmente en el derecho honorario se encuentran varios juicios que deben
llegar hasta la litis contestatio dentro de cierto término, a partir del momento en que
ocurrieron los hechos fundantes.
40 Inclusive la enajenación dolosa de un objeto respecto del cual existe el peligro
de un litigio, puede ser anulada mediante una in integrum restitutio u otras medidas
pretorias (actiones in factum): D. 4. 7. 4-8; C. 2. 54. 1.
plimiento de la misma. En vez del original daré oportere o facere oportere

del deudor, viene, desde la litis contestatio, el condemnari oportere, como
observa Schwind.41
Así se obtenía la realización del principio bis de eadem re ne sit actio
(no debe concederse dos veces una acción respecto de la misma controver
sia). En caso de un segundo pleito: a) por la misma causa, b) sobre el
mismo objeto ye) entre las mismas partes o sus causahabientes, el deman
dado podía paralizar la acción, mediante la exceptio rei iudicatae (en
casos determinados, ni siquiera tenia necesidad de hacer incorporar esta
exceptio a la fórmula, ya que en ellos la litis contestatio anterior extinguía
ipso iure —no ope exceptionis— el derecho de acción).
A causa de este último efecto, se dice, a veces, que la litis contestatio
tenía por consecuencia una novatio necessaria, pero no debe olvidarse que
ésta ofrecía importantes diferencias respecto de la novación común y co
rriente. Mientras que ésta (cuando menos desde Justiniano) extinguía las
garantías de la antigua obligación (fianza, prenda, hipoteca), aquélla
las dejaba subsistentes; y, mientras ésta purgaba la mora, aquélla la acen
tuaba precisamente.
Este efecto novatorio de la litis contestatio explica la rigurosa doctrina
de los proculeyanos, según la cual el cumplimiento, después de la litis con
testatio, no impedía la condemnatio. Se trataba de un pago sin causa, que
podía quizá recuperarse mediante una condictio sine causa, pero que no
eximía al demandado del deber de cumplir la condena.42 A causa del pro
greso en la figura de la compensatio, y por la regla, formulada posterior
mente por Paulo, de que obra con dolo quien reclama lo que luego deberá
devolver,43 dicho principio proculeyano perdió pronto toda importancia
práctica, pero, teóricamente, tenían razón los autores en cuestión. Desde la
litis contestatio, el demandado ya no debía lo que el actor había reclamado
originalmente, sino que tenía necesidad de aceptar su condena y cumplirla.
Por tanto, el cumplimiento del deber original era, en realidad, un cum
plimiento de un deber que ya no existía.
Este efecto novatorio tenía importantes consecuencias, en caso de un
error en la demanda. Tal error podía consistir en una minus petitio o en
una plus petitio;44 y, en este último caso, en el cual, por lo tanto, el actor
comete una exageración, debemos distinguir lo siguiente:
a) Plus-petitio re (el deudor debía cuatro mil y el acreedor deman
daba cinco mil).
b) Plus-petitio tempore (la deuda vencería mañana y el acreedor de
mandaba hoy).
41 Römisches Recht, Viena, 1950, pág. 119.

4?Véase Gayo, IV, 114.
« D. 50. 17. 173. 3.
44 ¿Más correcto: minoris petitio, pluris petitio?
c) Plus-petitio causa (el deudor podía entregar, a su elección, A o B,

y el acreedor demandaba el valor de A, haciendo indebidamente la elec
ción que correspondía a la parte contraria). *
d) Plus-petitio loco (el deudor debía entregar trigo en Sicilia y el
acreedor reclamaba su entrega en Roma).
En todos estos casos, el acreedor pedía algo que no le correspondía, y,
por tanto, perdía el juicio. A causa del principio de la congruencia entre
sentencia y demanda, aplicado rigurosamente, el juez no podía dictar una
sentencia por algo distinto de lo que había reclamado el actor.
Además, a consecuencia del efecto novatorio de la litis contestatio! el
actor había abandonado su derecho original, recibiendo en cambio el dere
cho al cumplimiento de una sentencia que, en estos casos, tenía que resul
tar absolutoria; perdía el juicio y también la posibilidad de intentar luego
otra-acción relacionada con el derecho sustantivo para el cual quería obte
ner eficacia.
En caso de minus-petitio, las consecuencias eran menos graves: como
el derecho menor está comprendido en el mayor, podía observarse el prin
cipio de la congruencia, condenándose al demandado exactamente a lo
que hubiera pedido el actor y permitiéndose a éste completar con una
segunda acción la primera, si ésta no había agotado su derecho sustantivo.45
87. El procedimiento a p u d i u d i c e m . Si en el procedimiento
in iure encontrábamos la lucha por la fórmula, en el apud iudicem halla
mos la lucha por la sentencia, y la parte medular de esta lucha era la ten
tativa, por ambas partes, de comprobar los hechos en que se fundaría su
actio, exceptio, replicatio, etc. Mas también intervenían algunos factores de
derecho, especialmente si la intentio era in ius concepta, de manera que las
partes también trataban de convencer al juez respecto de cuestiones pura
mente jurídicas (también en los alegatos, ya que éstos se referían a cues
tiones de hecho y de derecho).
Generalmente, tres días después de la litis contestatio, las partes se pre
sentaban ante el juez. En este momento, ya no había necesidad de fianzas
que asegurasen su comparecencia; su propio interés les impulsaba a pre
sentarse puntualmente; de lo contrario, uno corría el riesgo de ser consi
derado contumaz.
Respecto del demandado, se suavizó el rigor del sistema en la época
imperial, exigiéndose que fuera citado por edictos, tres veces, con diez días
de intervalo, antes de que se le declarara en contumacia. Es de notar que
ésta, aunque en la práctica significaba generalmente la pérdida del proceso,
no tenía automáticamente esta consecuencia: absens, si bonam causam
habet, vincet (el ausente vencerá, si tiene una buena posición jurídica).
45 Sin embargo, si el actor no habia agotado su derecho en su actio, el deudor

podía oponerle la exceptio litis residuae o litis dividuae (Gayo, IV. 122). Estas medi
das tenían por fin evitar que el actor fraccionase su reclamación para así experimentar
con diversas tácticas procesales y diversos pretores, a modo de sucesivos globos de en
sayo (Jherino, Espíritu, III. 263).
La instancia apud iudicem se componía de diversas fases, mostrando

algunos claros incisos; y el orden requería que, salvo contadísimas excep
ciones, un acto que hubiera tenido su debido lugar en una fase pasada,
no podía realizarse ya en otra posterior; por ejemplo, durante la fase re
servada al desahogo de las pruebas, no debía ofrecerse ninguna nueva
prueba. Evidentemente, el plus en materia de seguridad y orden tenía,
como precio, a veces, un minus en materia de equidad. Pero, si no se
fijara a cada acto procesal su propio y exclusivo momento, “el pleito se con
vertiría en un altercado que subiera y bajara, como las olas del mar,
sin progresar”, algo que sería contrario a la idea medular de pro-ceso y de
pro-ce dere (ir adelante).46 En casos normales, el procedimiento apud
iudicem se componía de las siguientes fases: ofrecimiento, admisión o re
chazo, y desahogo de las pruebas; alegatos, y, finalmente, sentencia (en
las le gis actiones encontraríamos, probablemente, la misma serie de actos
procesales).
Los hechos controvertidos debían ser comprobados. En cambio, el de
recho romano escrito no requería pruebas; iura nov.it curia (el tribunal
conoce el derecho). Notemos, empero, que el derecho consuetudinario no
quedaba amparado por este principio.
Para la práctica jurídica, esta materia probatoria era de fundamental
interés. Aun teniendo todo el derecho de su parte, en caso de conflicto, se
tenía que comprobar; y, si uno no lo conseguía, se encontraba en la misma
situación del que no tenía ningún derecho. “La prueba es el precio por el
cual en un proceso puede cada uno obtener la eficacia de sus derechos”.47
A pesar de la importancia de esta materia, aun en tiempos clásicos tanto
la legislación como la iurisprudentia descuidaron este tema. En cambio,
desde fines de la república la literatura profesional sobre la retórica ya
analizaba algunos aspectos del procedimiento probatorio, estableciendo,
por ejemplo, clasificaciones de los medios probatorios.
En cuanto al onus probandi (la carga de la prueba), la regla negativa
non sunt probanda 48 (no hay necesidad de comprobar hechos negativos),
que ha tenido tan indeseables consecuencias en la historia del procedi
miento probatorio, no era de derecho romano propiamente dicho ni tam
poco de derecho bizantino, sino producto de la Edad Media. En el derecho
romano encontramos la regla de que el actor debía comprobar los hechos
en que fundaba su acción; y el demandado, los hechos que justificaban su
excepción, lo cual da lugar a las máximas “el actor tiene la carga de la
prueba” y “el demandado se convierte en actor por lo que se refiere
a la prueba de la excepción” (reus in exceptione actor est,49 o sea: el
demandado ocupa en relación con la excepción la misma posición que
el actor en relación con la acción).
48Espíritu, III. 25.

48 Mala interpretación de D. 22. 3. 2.
« D. 44. 1. 1.
Esta distribución correspondía a un principio teleológico: se repartía

la carga de la prueba, según la mayor posibilidad de cada parte de aportar
el material probatorio y según el interés que tenían las partes en las prue
bas. Sin embargo, en el derecho romano existían algunos casos, en que se
producía una inversión de la carga probatoria; conoceremos un ejemplo
en la exceptio pecuniae non numeratae.
El derecho romano clásico no nos presentaba un sistema de pruebas
tasadas ni un sistema libre, sino una mezcla de ambos principios. Así, ve
mos que la prueba testimonial era siempre inferior a la documental públi
ca; pero que, en la mayoría de los casos, se dejaba el valor de las pruebas
a la libre apreciación del juez, sin que éste quedara obligado a observar
cierta jerarquía entre ellas.
De acuerdo con el principio dispositivo, el iudex no podía exigir el
desahogo de pruebas no ofrecidas por las partes.50
Las pruebas que conocía el derecho romano eran:
1. Documentos públicos y privados, cuya importancia crece, en per
juicio de la prueba testimonial, a medida que progresa la orientalización
postclásica.
2. Testigos, la prueba preferida en tiempos clásicos. La regla de testis
unus, testis nullus es de Constantino y no existió en la fase formularia. No
estaba obligado el iudex a ponerse del lado de la mayoría de los testigos;
debía pesar, no contar. Adriano recomendaba “fijarse más en el testigo que
en el testimonio”.
En materia civil, no existía el deber del ciudadano de hacer declara
ciones testimoniales sobre lo que le constara. Sólo si alguien se había pres
tado a ser testigo de algún acto jurídico, después no podía negarse a declarar
al respecto, ante la autoridad judicial.
3. El juramento. No era una prueba decisiva; el juez podía libre
mente darle el valor que quisiera, con la excepción siguiente: la parte a la
cual el adversario hubiera impuesto (“deferido”) el juramento, podía de
volver (“referir”) el juramento. Si entonces la parte contraria se negaba
a jurar, perdía el proceso.
Desde luego, quien prestaba un juramento falso incurría en graves
sanciones.
4. La declaración de una parte, hasta donde coincida con las afirma
ciones de su adversario (confessio), considerada a menudo como la “reina
de las pruebas”.
5. Peritaje. Este existía no solamente en cuestiones de hecho (agrimen
sores, grafólogos, médicos), sino también de derecho y sabemos que, desde
Adriano, el juez debía inclinarse ante la mayoría de las opiniones de los
jurisconsultos investidos del ius publice respondendi.
50 D. 11. 1. 21, empero, contradice los diversos lugares que consagran este prin
cipio.
6. La fama pública, mencionada en una obra de Quintiliano sobre la

oratoria, como una de las pruebas del proceso romano. Cuando algo era
de fama pública, ya no había necesidad de ofrecer prueba testimonial; por
tanto, notoria non egent probatione,51
7. Inspección judicial (D. 25. 4. 1; D. 2. 12. 2 —aunque esta cita se
refiere al pretor—).
8. Presunciones humanas o legales (que no son auténticos medios pro
batorios, dogmáticamente hablando). Las presunciones legales pueden ser
iuris tantum (admitiendo prueba en contrario) o iuris et de iure (no admi
tiendo tal prueba) .52
Obsérvese que no encontramos en las fuentes el juicio de Dios, la orda-
lia, tan frecuentemente utilizada en la Edad Media.53 El análisis histórico
demuestra, empero, algunos recuerdos de esta “prueba” en la consertio
manuum de la legis actio sacramento.
Tampoco encontramos en el derecho clásico o bizantino el sistema me
dieval de los cojuradores que corroboraban la buena reputación de una de
las partes, haciéndose responsables ante Dios de su buen derecho o ino
cencia, aunque no hubieran presenciado los hechos en cuestión. En vez
de ser testigos que decían lo que sabían, estos cojuradores eran como fia
dores morales, que arriesgaban la salvación de su alma al manifestar su
propia convicción, no apoyada en hechos concretos que conocieran per
sonalmente, sino en la impresión general que tuvieran de una de las partes.
Después del desahogo de las pruebas, las partes presentaban oralmente
sus alegatos, dando su opinión sobre el resultado del procedimiento proba
torio y criticando las pruebas aportadas por la parte contraria. Tales ale
gatos podían ser de gran importancia para el juez; pues, aunque subjetivos,
teñidos de interés propio y de pasión, el propio interés hacía, muchas veces,
clarividente y permitía descubrir fallas en la posición del adversario que el
juez por sí solo no encontraría.
Luego, éste dictaba de viva voz la sentencia. Por el principio de la con
gruencia, debía tomar una de estas dos posiciones: conceder al actor exac
tamente lo que había pedido o absolver al demandado. La sentencia debía
ser motivada, para disminuir el peligro de corrupción, facilitar la tarea del
eventual juez de segunda instancia (en el sistema extraordinario) y redu
cir las dudas respecto de la interpretación.
En vez de dictar una sentencia, el juez podía declarar que no compren
día en qué sentido debía dictarse (non liquet, no es claro), en cuyo caso
las partes podían recurrir al pretor, para solicitar un nuevo iudex.
La sentencia, una vez pasado el término de su impugnación, se con
sideraba expresión de la verdad legal54 (aunque, no siempre, de la verdad
51 Ninguna necesidad hay de comprobar lo notorio, principio derivado de D. 22. 6.
9. 2 y otros lugares.
52 Terminología ajena al Corpus iuris.
53 Allí, los “jueces” son sólo guardianes de las reglas del juego procesal y testigos
del resultado: el verdadero juez —y muchas veces verdugo, al mismo tiempo— es Dios.
54 Res iudicata pro veritate accipitur (D. 50. 17. 207).
real). Esta ficción era necesaria por razones de economía procesal (para
evitar una eterna repetición de litigios sobre una misma controversia);
además, sin tal ficción, la sentencia hubiera sido meramente platónica: un
simple consejo, nada más. La seguridad jurídica exigía (y todavía exige)
recurrir al principio de que la sentencia contuviera una verdad indiscuti
ble, cuando ya no pudiera impugnarse.55
La distinción entre el efecto formal de la cosa juzgada (preclusión de
impugnaciones) y el efecto material (verdad que debe aceptarse como de
finitiva en juicios futuros) se debe a Chiovenda; su pretendido origen en
fuentes antiguas es muy dudoso.
Por regla general, este efecto de una sentencia se producía sólo inter
partes (y entre los causahabientes de las partes), no erga omnes (en rela
ción con terceros) —salvo cuando se trataba la paternidad, la libertad o
el status del “ingenuo”—.56 La razón es evidente: no sería justo que me
perjudicara una sentencia resultante de un juicio en el cual yo no hubiera
podido intervenir.
De otro modo, dos bribones —mediante juicios fraudulentos intentados
por el primero contra el segundo, y que éste había dejado perder por no
defenderse— podrían obtener un sinfín de sentencias a favor del primero,
las cuales declarasen que éste era propietario de diversos terrenos y cons
trucciones de personas ajenas a dichos juicios, resultado completamente
absurdo.
La sentencia otorgaba al actor triunfante una actio iudicati, para re
clamar materialmente lo que la sentencia le concedía en teoría; y al deman
dado triunfante, una exceptio iudicati contra posibles reclamaciones poste
riores por “lo mismo”; es decir, pleitos futuros inter easdem personas,
propter eamdem causam y de eadem re (entre los mismos sujetos, por la
misma causa, sobre el mismo objeto).
La situación que nacía de esta exceptio iudicati, o sea, el famoso non
bis in idem, tenía sus limitaciones. Si de una sola constelación de hecho
nacían varias posibles acciones del mismo actor contra el mismo deman
dado, el principio general en esta concurrentia actionum era que la elec
ción de una acción extinguía las demás. Si se había fracasado en un proce
dimiento interdictal para recuperar la posesión, no se podía continuar,
mediante un proceso reivindicatorío, para tomar un ejemplo evidente. Sin
embargo, si de una sola situación nacía una actio rei persecutoria y otra
poenae persecutoria, no había nada que se opusiera a la acumulación
sucesiva de estas acciones. También resulta de D. 44. 7. 34 pr., tomado de
una monografía de Paulo sobre la concurrencia de acciones —pero visible
mente interpolado—, que Justiniano permitía utilizar una segunda acción,
55 Este principio era quizá menos absoluto en la antigüedad que en nuestros días.
Veremos aún que en el Corpus iuris existen argumentos en pro de la opinión según la
cual una sentencia absolutoria injusta deja subsistente el deber controvertido, en cali
dad de “deber natural”.
™ Gfr. D. 25. 3. 1. 16; D. 1. 5. 25.
más provechosa, después de agotar con éxito la primera, más parca, res
pecto de un mismo asunto; pero la segunda acción sólo procedía entonces
por el excedente que se pudiera obtener de ella.
Enumerando los rasgos típicos del procedimiento apud iudicem, pode
mos decir que se caracterizaba por otorgar un trato igual a ambas partes,57
ser oral, por el contacto directo entre juez y partes, por su publicidad, por
la libre apreciación de las pruebas (con restricciones), por el principio
dispositivo 58 y por el de congruencia (es decir, una sentencia condenatoria
debía ser totalmente congruente con la pretensión formulada por el actor).
88. Después de la sentencia. Las partes podían adoptar, respecto
a la sentencia, las siguientes actitudes:
1. Acatarla, para lo cual se les concedía generalmente un plazo de
treinta días.
2. Exponerse a una ejecución forzosa. Esta tomaba primero la forma
de la manus iniectio o pignoris capio, que ya conocemos. Una transición
entre el antiguo sistema de la manus iniectio y el moderno sistema, según
el cual sólo los bienes responden de las deudas puramente civiles, la encon
tramos en la facultad concedida al pretor para autorizar al acreedor a que
se llevara al deudor, no con el objeto de venderlo o matarlo, sino para
que el deudor (addictus) liquidara su adeudo mediante su trabajo.
En el curso de los siglos se va notando que la ejecución se dirige cada
vez más contra los bienes del vencido. El vencedor, ahora acreedor por
fuerza de la sentencia, podía ejercer la actio iudicati. En este nuevo proceso,
la condena se duplicaba (litis crescencia a causa de infitiatio), si el deudor
no confesaba el adeudo in iure. Luego, el actor obtenía la custodia de los
bienes del deudor, después de lo cual se convocaba a los demás acreedores,
mediante anuncios públicos, nombrándose un magister para la administra
ción de los bienes del vencido. Este magister debía hacer un inventario de
estos bienes, listas de los créditos y de las deudas del deudor y averiguar
si había alguna posibilidad de recuperar para el patrimonio del quebrado
algunos valores perdidos, ejerciendo con este fin la in integrum restitutio
—si el quebrado había sido víctima de determinadas prácticas antijurídi
cas— o la actio Pauliana (en caso de ciertos contratos, celebrados por
el quebrado con terceros, que fueran perjudiciales para los acreedores).
57 La fórmula audiatur et altera pars (escuchemos también a la otra parte) tiene

su origen fuera de los textos jurídicos, en la Medea de Séneca (Reighert, Lat. Sen-
tenzen, Wiesbaden, 1948, pág. 58). Se trata de una norma que sirve para encontrar
más fácilmente la verdad histórica de un caso y también para que, en ocasiones, el ven
cido reconozca la justicia de su condena. Una restricción al principio de igualdad era
la regla de que “la causa del actor es más dura”, de modo que, en caso de duda, se
resolvía a favor del demandado.
58 D. 50. 17. 156: “a nadie se le obliga a defender sus cosas contra su propia vo
luntad”. La acción oblicua ofrece un remedio a los inconvenientes de este principio,
permitiendo a los acreedores de un deudor insolvente, que, a su vez, es inactivo en la
defensa de sus propios intereses, que aquéllos ejerzan la acción que el deudor está des
cuidando.
Después de cierto plazo —más largo para los deudores vivos que en
caso de difuntos—, en el cual el deudor pudiera tratar de reunir dinero
con amigos y parientes, un representante de los acreedores, el sindicus, bus
caba un emptor bonorum, es decir, alguien que comprara todo el patri
monio del quebrado, ofreciendo a los acreedores el pago de cierto porcen
taje de sus créditos. Por tanto, el patrimonio del deudor se vendía como
una unidad a una sola persona. Es ésta la venditio bonorum, una sucesión
a título universal.
A partir de este instante, el emptor podía cobrar los créditos, mediante
acciones que mostraban en sus fórmulas una trasposición de personas
—en este caso, mediante la fórmula Rutiliana—59 y respondía por un pro-
centaje de las deudas mediante otra fórmula con trasposición. El deudor
fallido continuaba siendo responsable por el faltante (Gayo II. 155).
Desde Julio César o Augusto, encontramos, además, un procedimiento
más benigno en la cessio bonorum, no infamante como el anterior, en el
que se incluía el beneficium competentiae a favor del quebrado. Este pro
cedimiento se aplicaba a deudores quebrados sin su culpa, que hacían
voluntariamente cesión de su patrimonio a sus acreedores.60
Más tarde, se introdujo también el sistema del pignus ex causa iudicati
captum, para el caso de deudores solventes que se obstinaban en no pagar.
Para no tener que vender todo el patrimonio a algún emptor bonorum,
se tomaba ■—con autorización oficial—, simplemente, una parte suficiente
de los bienes del deudor, vendiéndolos y devolviendo al deudor el exce
dente que quedaba, una vez cobrada la deuda (superfluum, hyperrocha,
o sea: la demasía). Esta “prenda tomada a causa de una sentencia” puede
considerarse como un antecedente de nuestro embargo.
En el tercer sistema procesal romano, el extraordinario, encontraremos
aún otra forma de ejecución forzosa, la distractio bonorum, en la que se
abandonaba la práctica de vender el patrimonio del quebrado en bloque,
vendiendo los bienes y créditos por partes, lo cual permitía obtener, en
total, un mejor precio.60*
En general podemos decir que el sistema ejecutivo romano, evidente
mente, se inclinaba del lado del acreedor más de lo que suele suceder en
los sistemas modernos. En la antigüedad no encontramos figuras como la
suspensión de pagos, el famoso remedio que actualmente ayuda con fre
cuencia a evitar una quiebra inminente. La conciencia de que una quiebra
tiene desventajas, no sólo para el deudor mismo, sino también para la vida
económica nacional en general, es un producto del pensamiento moderno.
Sin embargo, en el Corpus iuris se encuentran la quita y la espera, con
cedidas al deudor por decisión tomada por la mayoría de sus acreedores;
en cuyo caso, la minoría inconforme no tiene más remedio que aceptar la
situación.
69 Trátese de construir una.
60 También el derecho moderno trata con más clemencia al deudor sujeto a quie
bra fortuita que al deudor responsable de una quiebra culpable o fraudulenta.
601 La distractio bonorum ya se anuncia en el derecho clásico, en relación con
algunas quiebras privilegiadas.
Cuando el deudor era totalmente insolvente, nada tenía que hacer allí
por lo general la ciencia del jurisconsulto: “donde no hay nada, hasta
César pierde su derecho”.61 La decepción de los acreedores podía entonces,
en algunos casos, expresarse mediante medidas penales; pues, a pesar de la
Lex Poetelia Papiria, encontramos todavía en el derecho justinianeo penas
privativas de libertad contra determinados deudores insolventes.
También, en la actualidad mexicana, la insolvencia, agravada o provo
cada dolosa o culpablemente, puede dar lugar a consecuencias penales.
3. Impugnar la sentencia. Desde las primeras épocas republicanas, una
parte perjudicada por una sentencia, que en su opinión era injusta, podía
pedir la no ejecución de ésta por veto de los tribunos o por intercessio de los
cónsules. Pero estos recursos eran inoperantes, desde luego, respecto de
injustas sentencias absolutorias.
Otro recurso, la in integrum restitutio, de carácter extraordinario, tam
poco ofrecía un remedio general, ya que sólo procedía en casos excepcio
nales, determinados en el edicto anual.
Este recurso permitía la anulación de una sentencia, así como de otros
actos jurídicos, cuando una de las partes hubiera sido víctima de dolo, de
intimidación o de un error justificable, o si un falso testimonio había ori
ginado una sentencia injusta.
Además, existía la revocatio in duplum, de la cual sabemos poco. En
caso de abusar de ella, el recurrente corría el riesgo de ser condenado por
el doble del valor del objeto del juicio.
En cuanto a la appellatio, aunque tenía antecedentes en el sistema for
mulario, se desarrolló, sobre todo, bajo el tercer sistema procesal, cuando
se formó una clara jerarquía entre los magistrados. Tal jerarquía era con
dición indispensable del desarrollo de la apelación, ya que ésta supone que
sea a un juez de rango superior a quien se someten las decisiones de los
jueces inferiores.
4. También era posible que el vencido negara la existencia de la sen
tencia como tal (por considerar, por ejemplo, que el juez había sido incom
petente). En este caso, el vencido oponía a la aciio iudicati la exceptio non
iudicatum esse (la excepción de que no hubo sentencia).
5. Finalmente, una persona perjudicada por una sentencia injusta,
podía acatar la sentencia, pero intentar luego una actio in factum en con
tra del juez, por el cuasidelito de que éste “había hecho suyo el litigio” y
reclamar una indemnización; algo parecido a nuestro “recurso” de res
ponsabilidad.
89. El procedimiento extraordinario. El sistema extraordinario se
desarrolló: a) dentro del sistema tradicional, y b) paralelamente a éste.
En cuanto a lo primero, en ciertos litigios, basados en instituciones de
reciente creación, el pretor comenzaba a resolver la controversia en una
61 De esta máxima ha derivado la terminología estudiantil europea la expresión
exceptio Caesaria -—en el sentido de insolvencia—, expresión, desde luego, ajena a las
fuentes romanas.
sola instancia, in iure, sin mandar el asunto a algún iudex. Así sucedía en
materia de alimentos, de fideicomisos, etc.
Con relación a lo segundo, a medida que el emperador comenzó a asu
mir todas las funciones del Estado, se convirtió también en la cúspide de
la jerarquía de funcionarios imperiales dedicados a la administración de jus
ticia. Esta justicia imperial se desarrolló paralelamente a la justicia admi
nistrada por el pretor. Era más costosa que ésta, pero generalmente más
rápida y de excelente calidad técnica y moral. Así fue tomando, poco a
poco, el lugar de la justicia tradicional. En la época de Diocleciano, pode
mos decir que su victoria ya era completa. Dentro de este sistema imperial,
los funcionarios imperiales solían investigar los hechos y dictar sentencia
sin recurrir a iudices privad.62
Lo que caracterizaba este procedimiento extraordinario, en compara
ción con los sistemas anteriores, era un viraje de lo privado a lo público.
Por la burocratización del procedimiento, en este período de la historia
jurídica, la antigua costumbre de los juicios orales comenzó a ser sustituida
por el procedimiento escrito, más lento y más caro. Quod non est in actis,
non est in mundo (lo que no existe en los expedientes, de plano no existe),
dirán más tarde, irónicamente, los adversarios del sistema. El camino hacia
la conciencia del juez pasaba exclusivamente a través del expediente.
El citado viraje hacia lo público se manifestó, sobre todo, en el aban
dono del principio dispositivo y del de congruencia. El proceso era dirigido
por una autoridad que ya no tenía por qué apegarse a los deseos de los
particulares; podía hacer aportar pruebas que las partes no habían ofrecido
y dictar una sentencia sin ajustarse estrictamente a las pretensiones del
actor. Sin embargo, el impulso procesal sigue viniendo de los particulares;
la violación de un derecho privado no interesaba a la autoridad, mientras
el interesado mismo no tomase la iniciativa del proceso, y era perfecta
mente válido el pacto por el cual una persona renunciaba a su facultad
de recurrir a las autoridades judiciales en relación con determinados dere
chos suyos.63
Los rasgos particulares del sistema extraordinario eran los siguientes:
1. La notificación, que había sido un acto privado, se transformó en
un acto público (la litis denuntiatio), realizado, a petición del actor, por
funcionarios públicos.64 Este sistema comenzó a parecerse todavía más al
moderno, cuando —en tiempos de Justiniano— el demandado recibía por
intervención de un actuario (executor) una copia de la demanda, con la
orden judicial de comparecer en una hora determinada. Si el demandado,
después de la notificación, decidía defenderse, debía presentar un libellus
contradictionis con sus contraargumentos. Debía, además, otorgar una
62 Aunque todavía en tiempos de Diocleciano, los magistrados podían servirse ex

cepcionalmente de iudices pedanei (jueces privados delegados), seleccionados dentro
del mundo de la abogacía.
63 D. 2. 14. 22.
Cod. Theod. 2. 4. 2.
fianza para garantizar que no se ausentaría durante todo el proceso (cautio

indicio sisti); y, a falta de tal fianza, podía ser encarcelado preventiva
mente por toda la duración del pleito.65
2. Todo el proceso se desarrollaba ante un funcionario que formaba
parte de una rigurosa jerarquía y dictaba su sentencia sin que las partes
fueran mandadas a un iudex: iurisdictio y iudicatio se confundían.
3. Como la distinción de una fase in iure y otra apud iudicem desapa
reció, se suprimió la fórmula que era el eslabón entre ambas.
4. La condemnatio podía contener la orden de que el vencido debía
entregar el objeto del litigio. Así culminó el desarrollo que había comen
zado con la condena al equivalente monetario, pasando por la condena con
cláusula arbitraria y terminando en la condena por el objeto mismo.
5. A los recursos se añadía la appellatio en sentido moderno, con un
nuevo examen de la situación jurídica y facticia, hecho por un magistrado
de rango superior. Esta appellatio suspendía el efecto de la sentencia, y el
abuso de este recurso era castigado severamente (hasta mediante condena
al exilio).
La sentencia de la segunda instancia podía ser, inclusive, menos favo
rable al apelante que la de la primera (appelatio in peius).
Al lado de este recurso ordinario, subsistió la in integrum restitutio,
como recurso extraordinario.
6. A los modos de ejecución se añadieron los siguientes:
a) La ejecución manu militari (en caso de condena por el objeto
mismo).
b) La distractio bonorum. En caso de quiebra, los acreedores podían
vender en lotes separados los bienes del patrimonio del deudor y sus cré
ditos y repartirse entre sí el producto de la venta (observando, desde luego,
los privilegios de diversos acreedores, en caso de prenda e hipoteca expresa
o tácita).
Subsistió, además, la cessio bonorum.
7. Se permitía la contrademanda, la reconvención.
8. Se abandonó, como ya hemos apuntado, el estricto principio de
congruencia, permitiéndose que el juez, habiendo tenido en cuenta los ar
gumentos del demandado, condenara por menos de lo que el actor había
reclamado.
9. A causa de este abandono del principio de congruencia y por la
eliminación del efecto novatorio que antes había tenido la litis contestatio,
la plus-petitio perdió sus consecuencias funestas, dando sólo lugar a ciertas
ventajas a favor de la parte contraria (una espera del doble del plazo
comprendido entre la demanda y el vencimiento del adeudo reclamado,
65 Este duro sistema sorprende a primera vista. Si el demandado no podía, o no

quería proporcionar esta garantía, era detenido por todo el tiempo que pudiera durar
un proceso, iniciado quizá de mala fe por su adversario. Sin embargo, las severas san
ciones del derecho antiguo contra el actor temerario corrigen, en parte, la severidad
de este sistema.
en caso de plus-petitio tempore; y un reembolso del triple de los gastos

causados, en otros casos de plus-petitio).
10. Como acabamos de mencionar, la litis contestatio perdió, desde
Justiniano, su efecto novatorio. El término subsistió; pero, desde entonces,
significaba un momento procesal muy distinto, o sea, el comienzo de la
audiencia, cuando ambas partes exponen sus argumentos. Algunos de los
efectos de la antigua litis contestatio se producían en este momento.
Por el abandono, desde Justiniano, del efecto novatorio de la litis con
testatio, el actor que se hubiera dirigido en balde a un codeudor insolvente,
podía ejercer su acción, luego, contra otro codeudor, como veremos más
adelante.
11. En este tercer periodo de la historia procesal antigua, se tomaron
medidas especiales contra la inercia de las partes, pues se consideraba de
interés público que los pletitos no se eternizaran. La Lex properandum 66
disponía que cada instancia caducara al cabo de tres años, no contados
desde el último acto procesal, sino desde el comienzo del proceso. Dicha
extinción operaba de oficio, pero el actor podía volver a iniciar el mismo
proceso,67 de manera que era un extinción de la instancia, y no de la
acción misma, lo que hacía parcialmente ilusoria la intención del legisla
dor bizantino.68
12. También se sustituyó el principio dispositivo, en materia de prue
bas, por el inquisitivo,69 recurriendo más frecuentemente a la tortura para
obtener de los testigos una colaboración más eficaz. Sin embargo, las par
tes mismas no podían ser obligadas a presentar una prueba contraria a sus
intereses (C. 4. 20. 6); por otra parte, no se tomaba en cuenta un aspecto
favorable de la confesión de un hecho propio, antijurídico (nemo auditur
propriam turpitudinem allegans: a nadie le favorece alegar su propia ac
tuación antijurídica). Justiniano rechaza el “testimonio de audito” o “testi
monio indirecto” (“hear-say evidence”), en Nov. 90. 2.
Justiniano extendió al proceso civil o mercantil el principio de que todo
ciudadano está obligado, en caso de ser requerido, a hacer ante la autoridad
judicial las declaraciones necesarias sobre lo que le conste (C. 4. 20.16 pr.).
13. El legislador, tan desconfiado de los jueces como lo era de los
demás súbditos, obligó al juez a dar cierto valor a determinadas pruebas,70
o exigiendo para la comprobación de ciertos hechos una determinada
«e C. 3. 1. 13.
C. 7. 39. 9.
68 En tiempos de Justiniano encontramos “un derecho elaborado hasta en sus últi
mos detalles: el fruto maduro de la vejez; pero acompañado de procesos que no quie
ren terminar. Una riqueza que se ha convertido en carga; una minuciosidad que se
convierte er maldición” (Jhering, Espíritu, II. 2. 323). A través de más de un milenio,
se ha llegado al polo opuesto del derecho arcaico, con sus “normas sencillas y procesos
cortos”. Sin embargo, el remedio que Justiniano trata de aportar al mencionado mal es,
por una parte, demasiado drástico y, por otra, ineficaz.
69 C. 3. 1. 9.
70 A esta fase corresponde la práctica de conceder a los documentos públicos una
fuerza probatoria superior a la de la prueba testimonial.
cantidad mínima de testigos, pasándose así del sistema libre al tasado. Una
creciente cantidad de presunciones legales también limitaban la libertad
judicial.
14. Fue en este periodo cuando se introdujo el muy dudoso sistema
de pruebas “incompletas” que podían combinarse con otras incompletas
—como el juramento, un solo testigo, etc.— para formar, juntas, una prue
ba íntegra.
El procedimiento muestra ahora las siguientes fases: la presentación
del libellus conventionis, su notificación al demandado, presentación del
libellus contradictionis, la cautio iudicio sisti, la notificación del libellus
contradictionis al actor, una audiencia con la narratio, la contradictio, el
ofrecimiento, admisión o rechazo de las pruebas, el desahogo de las prue
bas admitidas, los alegatos y la sentencia.71
Con su típico respeto a la tradición, el jurista antiguo conservó muchos
términos de la época formularia, a los que dio, empero, un nuevo sentido.72
En el Corpus iuris hallamos una imagen del sistema extraordinario, per
turbada por tales ecos del sistema anterior y por el hecho de que en mu
chas citas clásicas que figuran allí, se omitió hacer las interpolaciones
necesarias. En mezcla con algunos elementos germánicos, encontramos este
procedimiento justinianeo en las Siete Partidas sobre todo en la Tercera
Partida, elaboradas con ayuda de Jacobo Ruiz (o Juez) de Murcia, ex
alumno de Bolonia e imbuido en las enseñanzas de los glosadores. A través
de esta obra, y con influencias del admirable derecho procesal canónico,
esta materia llega a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, quizás el pro
ducto legislativo español de más repercusión en toda Latinoamérica (con
excepción de Haití y de la Rep. Dominicana), que deja sentir su impacto
en México primero en el Código Béistegui, de Puebla (1880) y luego en el
Código de Procedimientos Civiles del D. F. de 1884, antecedente del ac
tual Código respectivo en nuestro D. F. (1932).
COMPARACION ENTRE LOS SISTEMAS FORMULARIO

Y EXTRAORDINARIO
Sistema Formulario Sistema Extraordinario
1. El proceso es asunto particular. 1. El proceso es asunto público.

2. El juez es mandatario de partes. 2. El juez es autoridad.
3. Sólo se admiten y desahogan prue 3. El juez puede ordenar el desaho
bas ofrecidas por las partes. go de otras pruebas.
4. Hay contrato procesal. 4. No hay contrato procesal.
71 Véase: M. Carr Ferguson, A day in Court in Justinian’s Rome, Iowa Law

Review, 46 (1961).
72 Cfr. el ejemplo mencionado de la litis contestatio, que deja de ser en el mo
mento de firmarse el contrato procesal, para convertirse en el momento de abrirse la
audiencia.
Sistema Formulario Sistema Extraordinario
5. El proceso está dividido en dos 5. El proceso es monofásico.

fases.
6. La notificación es un acto pri- 6. La notificación es un acto públi
vado. co.
7. La plus-petitio tiene consecuencias 7. La plus-petitio ya no tiene conse
desastrosas para el actor. cuencias tan perjudiciales.
8. La sentencia es la opinión de un 8. La sentencia es un acto de auto
árbitro designado por una auto ridad.
ridad.
9. La sentencia contiene la condena 9. La sentencia puede también con
o la absolución del demandado. tener la condena del actor.
10. El juez debe atenerse a la deman- 10. El juez puede condenar por me
da, en caso de condenar al de nos de lo que reclama el actor.
mandado.
11. La condena tiene objeto moneta- 11. La condena puede tener objeto
rio. material.
12. Los recursos son: veto, intercessio, 12. Los recursos son: appellatio, in
in integrum restitutio, revocatio in integrum restitutio.
duplum.
13. La ejecución se realiza mediante 13. La ejecución se realiza mediante
venditio bonorum, cessio bono distractio bonorum, cessio bono
rum, pignus ex causa iudicati cap- rum y manu militari.
tum.
90. La clasificación de las acciones. El derecho romano rechazó

el principio moderno de la generalidad de la acción. Para cada situación
jurídica típica, quería que se aplicara una acción determinada, y el error
en la selección de la acción podía tener consecuencias fatales. A este res
pecto, el litigante moderno tiene más facilidades. Se podría decir que el
jurista antiguo había creado una llave especial para cada situación con
trovertida, mientras que los modernos tratamos todos los pleitos con la
misma “llave maestra”. Así pudo decir Jhering que el derecho romano no
conoció la acción, sino sólo acciones; y, como frecuentemente el pretor
creaba con nuevas acciones nuevos derechos, Riccobono continúa este pen
samiento diciendo, como ya mencionamos, que el derecho romano no es
un sistema de derechos, sino más bien un sistema de acciones. Por esta
razón, la importancia del tema de las acciones es tan primordial que cada
vez más libros de texto contemporáneos tratan esta materia en primer lugar
(o en el segundo, después de una introducción histórica).
En la ciencia del derecho encontramos a menudo la tendencia a hacer
distinciones por el placer de hacerlas. No deseamos caer en esa falta; si se
hace figurar aquí una lista de las principales distinciones establecidas en el
campo de la acción romana, es porque creemos que el análisis de éstas tiene
utilidad e ilumina la estructura del proceso romano. Estas distinciones son
como varias fotografías Roentgen, tomadas desde diversos ángulos, con que
examinamos un cuerpo. Por tanto, deseamos ayudar al lector a formarse

una clara idea de los criterios de distinción que fundaron las siguientes
clasificaciones:
1. Acciones civiles y acciones honorarias. Las primeras tenían su ori
gen en el ius civile; las segundas, en la conciencia jurídica de algún magis
trado, el cual creaba la acción y la añadía a su edicto anual, cuando
opinaba que alguna situación no prevista por el ius civile merecía una
sanción jurídica.
Las acciones —y excepciones— honorarias eran generalmente preto
rias; a veces, empero, son creaciones del edil (actio quanti minoris, actio
redhibitoria) o del gobernador de una provincia (praescriptio longi tem-
poris).
Las ramas más importantes de las acciones honorarias eran las si
guientes:
a) Las actiones útiles (inspiradas en un modelo del ius civile).
b) Las actiones ficticiae (en realidad, acciones civiles, en las que el
iudex debía sustituir, por orden del magistrado, determinado hecho real por
una ficción, basando su decisión, por ejemplo, en la ficción de que el actor
fuese romano, en vez de basarla en la realidad de que era extranjero).
c) Las actiones adiectitiae qualitatis,73 en las que el magistrado autori
zaba que en la intentio figurasen otras personas que en la condemnatio (si
resulta que A debe a B, entonces condena a A a que pague a C; o si resul
ta que A debe a B, entonces condena a C a que pague a B, fórmulas rela
cionadas, respectivamente, con la procuratio in rem suam o con la respon
sabilidad del paterfamilias por deudas contraídas por el filiusfamilias).
d) Las actiones in factum, que no siempre se basaban en un modelo
del ius civile y en las cuales la condemnatio dependía de la comprobación
judicial de alguna situación de hecho, mencionada por el magistrado en
la fórmula.
2. Actiones in ius, actiones in factum y actiones ficticiae. Ya hemos
explicado esta clasificación en relación con la intentio. La primera clase de
estas acciones era la misma que la de las actiones civiles. Las actiones in
factum o ficticias eran del derecho honorario.74
3. Acciones útiles y acciones directas. Las acciones útiles eran de
creación honoraria, pero inspiradas en alguna acción del ius civile. Eran
acciones in factum o ficticiae (en cambio, no toda acción in factum o fic
ticia era una acción útil, ya que con frecuencia el magistrado, cuando
creaba una nueva acción, no tomaba alguna acción civil por modelo).
Toda la ampliación del campo de la Lex Aquilia, que estudiaremos aún,
era, por ejemplo, el resultado de acciones útiles. La acción civil en la cual
se inspiraba el magistrado, se calificaba como la correspondiente actio
directa.
73 El término es una creación de los glosadores.
74 Expliqúese por qué razón.
4. Acciones perpetuas y acciones temporales. Por lo general, las accio

nes civiles podían ejercitarse sin limitación de tiempo, hasta que Teodosio
II dispuso que prescribieran en treinta años (o en cuarenta, en algunos
casos). Este plazo se contaba a partir del primer momento en que se pudo
ejercer la acción, es decir, desde el momento del vencimiento de un deber
personal o de la violación de un derecho real.
Las acciones honorarias debían ejercitarse, por regla general, dentro
de un año o en plazos todavía menores (véase al respecto, la actio
redhibitoria).
5. Acciones reales y acciones personales. Las primeras daban eficacia
a derechos reales. No tenían una demonstratio en la fórmula y en la in-
tentio no figuraba el nombre del demandado, ya que el derecho real era
independiente de alguna persona obligada, por ser un derecho absoluto,
oponible a cualquier persona. La condemnatio contenía, casi siempre, la
cláusula arbitraria y el demandado debía prestar una garantía, la cautio
iudicatum solvi. Como la intentio no mencionaba el nombre del deman
dado, éste podía sustraerse a la necesidad de firmar el contrato procesal,
abandonando el objetivo litigioso al actor, durante la fase in iure,74a
Las acciones personales sancionaban los derechos personales. Sólo care
cían de demonstratio, si el objeto de la intentio era determinado. La inten
tio contenía el nombre del demandado; la condemnatio, raras veces la
cláusula arbitraria. No había necesidad de que el demandado diera una
cautio iudicatum solvi.
Muchas veces, la literatura romana designa las acciones personales
como condictiones. En un principio, sólo cuando versan sobre un objeto
cierto (certa pecunia, certa res), pero, más tarde, también si su objeto
es un incertum. En cambio, el término original para las actiones in rem
fue vindicationes.
Aunque pertenecientes a las acciones personales, las actiones in rem
scriptae tenían una particularidad que hace pensar en las acciones reales:
se dirigían contra cualquier persona que tuviera en su poder un objeto
que, anteriormente, otro hubiese obtenido por un acto injusto.
Por ejemplo: Tito obtiene de Servio, con intimidación, la propiedad
de un objeto. Claudio, de buena fe, compra el objeto a Tito. Servio no
tiene una acción real para recuperar el objeto de Claudio (salvo si obtu
viera del pretor una in integrum restitutio), pero sí puede intentar su actio
quod metus causa contra Claudio. En otras palabras, la propiedad o pose
sión de determinada cosa era base de la legitimación pasiva en los procesos
derivados de tales actiones in rem scriptae.
Hay que reconocer que el derecho romano fue demasiado lejos en las
medidas que tomó contra la intimidación; la solución que acabamos de
describir va contra el principio de la seguridad jurídica y de la protección
de terceros de buena fe. La figura de la usucapió —con sus plazos tan bre
ves— suavizó este inconveniente, como pronto veremos.
74a Para una lista de las principales acciones reales, véase el párrafo 162.
Otra zona en que tanto las acciones reales como las personales dejaban
sentir su influencia, era la de las actiones divisoriae, con sus tres figuras:
la actio familiae herciscundae (división de la herencia indivisa), actio com-
muni dividundo (división de la copropiedad) y actio finium regundorum
(acción de deslinde). Como dice Justiniano,75 en los juicios respectivos,
el juez podía adjudicar propiedades (lo cual acercaba estas acciones a las
reales), pero también podía equilibrar una división, imponiendo a una
parte un deber pecuniario a favor de la otra (como en el caso de una divi
sión igualitaria, entre dos hermanos, de una herencia que se compusiera
únicamente de una casa grande y otra pequeña). De ahí que el Corpus
iuris atribuyese a estas acciones divisorias un carácter mixto, tam in rem,
quam in personam.75a
Otra particularidad de estas acciones divisorias consistía en ser iudicia
duplicia: ambas partes eran, simultáneamente, vencidos y vencedores, reci
biendo algo y perdiendo algo. Desde luego, muchas veces un copropietario
pedía la división de la copropiedad contra la voluntad del otro, de manera
que uno era actor y provocaba el juicio, mientras que el otro era deman
dado. Pero esta circunstancia no repercutía en la fórmula; en ésta, el iudex
trataba a las partes sin tener en cuenta si era el actor o el demandado.
6. Acciones ciertas e inciertas. El criterio de distinción es aquí el ob
jeto de la intentio, como ya hemos explicado.
7. Acciones arbitrarias y acciones no arbitrarias. Ya hemos visto que,
en la fase formularia, el objeto de toda condena era una cantidad de dinero.
El juez, empero, podía invitar al condenado a cumplir, de buen grado, con
su deber de entregar una cosa determinada, en cuyo caso la condena que
daba sin efecto.
Así, el demandado podía evitar el eventual efecto infamante de la con-
demnatio, como en el caso de la actio doli o actio quod metus causa y de
otras actiones famosae (es decir, de condena infamante). Además, de este
modo se eliminaba el peligro de que la condemnatio se fundara en una
equivocada valoración del objeto material del pleito.
Esta “posibilidad de escape” se otorgaba al vencido en todas las accio
nes reales y en las personales en que el actor reclamara la entrega de una
cosa.76 En estas actiones arbitrariae encontramos, antes de la condemnatio,
las palabras: nisi restituetur (“si no lo devuelve voluntariamente”). Ob
sérvese que restituere tiene un sentido más amplio que restituir y signi
fica entregar.
8. Acciones “rei persecutoriae” y acciones “poenae persecutoriae”. Las
primeras tenían por objeto la reincorporación, en el patrimonio del actor,
de un elemento perdido o de su equivalente en dinero. El actor no ganaba
nada, sino que evitaba o remediaba una pérdida. Las poenae persecutoriae,
75 Inst., 4. 6. 20.
75a Para una lista de las principales acciones personales, véase el párrafo 232.
7« I. 4. 6. 31.
por el contrario, tenían por objeto una ganancia para el actor, mediante
las multas privadas que estudiaremos al tratar de los delitos privados.
Las acciones poenae persecutoriae eran acumulativas en caso de coau
toría. Las reipersecutoriae, en cambio, se dirigían en tal caso contra deu
dores solidarios; si uno pagaba, el acreedor perdía su derecho contra los
demás (y entre el que pagó y los demás coautores nacía un relación de
regreso).
Además, mientras que la acción reipersecutoria podía dirigirse contra
el heredero del delincuente, esto no ocurría en la poenae persecutoria
(aunque, desde la litis contestatio, los herederos del delincuente respondían
de las consecuencias del juicio a causa del efecto novatorio de ésta).
Por regla general, los herederos de la víctima podían ejercer una actio
poenae persecutoria contra el delincuente, salvo el caso de acciones en las
que se buscaba más bien una venganza que la obtención de una ventaja77
(las acciones vindictam spirantes), cuyo ejemplo típico era la actio iniuria-
rum en caso de difamación (principio conservado en el derecho moderno:
los herederos de la persona difamada no pueden presentar la querella
respectiva).
Cuando, posteriormente, se aplicó parte de la multa privada a la repa
ración del daño causado por iniuria, la actio iniuriarum, antes poenae per
secutoria, se volvió mixta.
9. Acciones personales de derecho estricto y acciones personales de
buena fe. Las primeras daban lugar a un proceso, durante el cual el iudex
debía atenerse estrictamente a los términos del contrato, interpretados en
forma literal, sin que se permitieran consideraciones de equidad ni alegarse
“las circunstancias especiales del caso”, “la intención de las partes”, “las
costumbres del comercio”, etc.
Tales acciones nacían de contratos unilaterales. Las derivadas de con
tratos bilaterales eran de buena fe y permitían al juez una gran libertad
de apreciación. En su intentio figuraba la expresión ex fide bona u otra
equivalente.
Las fuentes no extienden esta clasificación a acciones reales o derivadas
de cuasicontratos, de delitos o de cuasidelitos.
Cuando, hacia el florecimiento del período clásico, se permitió con ma
yor amplitud el ejercicio de la actio doli o exceptio doli, la idea de la
equidad penetró también en acciones de estricto derecho, con la particula
ridad de que, en juicios stricti iuris, el demandado, víctima de dolo, debía
exigir que en la fórmula se añadiera expresamente la exceptio doli, ya que,
de otra manera, el iudex no podría tener en cuenta la existencia del dolo.
En cambio, en un proceso de buena fe, aun cuando el demandado no pi
diera in iure la exceptio doli, el iudex podría examinar in indicio si había
habido dolo y absolver al demandado, en caso de comprobarse la conducta
dolosa del actor, ya que exceptio doli inest bonae fidei iudiciis.
” D. 37. 6. 2. 4.
Ejemplo de la finura que encontramos en el pensamiento clásico, tan

rico en matices, es la distinción entre las acciones bonae fidei y las in bonum
et aequum conceptae. En el primer caso, el iudex debía decidir, de acuer
do con la equidad, si procedía una condena o no. En el segundo, en cam
bio, el hecho de la condena dependía de consideraciones del estricto ius
civile; pero en la medida de la condena, el juez podía introducir elemen
tos de equidad.
10. Acciones de condena simple, doble, triple o cuádruple. Si el va
lor indicado en la intentio correspondía a la condemnatio, la acción era de
condena simple. Si la condemnatio facultaba al juez para condenar por
un valor múltiple del de la intentio, la acción era de condena doble, triple
o cuádruple, según el caso.
11. Acciones populares y acciones privadas. En el primer caso, el ac
tor obraba en defensa de un interés general; pero, en recompensa, él mismo
recibía con frecuencia la totalidad o una parte de la multa a la cual se
condenaba al demandado, en caso de prosperar la acción; el erario no
se beneficiaba con tal multa o se conformaba con una parte solamente.
Un caso típico de la acción popular era la actio de positis vel suspensis,
que mencionaremos en relación con los cuasidelitos. Para un ejemplo mo
derno, véase art. 111IV Const.
El derecho a continuar el juicio y cobrar la multa o dicha participa
ción no se trasmitía a los herederos, si el actor moría antes de la litis con
testado. Tal trasmisión sería superflua, ya que el heredero, que general
mente era otro ciudadano, podía en tal caso iniciar un nuevo juicio en el
cual él mismo figurase como defensor de los intereses de la comunidad.
12. Acciones prejudiciales y acciones que tienden a una condena. A
veces, el actor pedía sólo que el magistrado autorizase al iudex para que
investigase algunos hechos que, a su vez, serían elementos para una acción
posterior de cuyo resultado el actor esperaba obtener una condena. En ta
les acciones prejudiciales, la fórmula contenía una institutio iudicis y una
intentio, pero carecía de condemnatio. Esta acción prejudicial se parece a
nuestras diligencias preparatorias de juicio ejecutivo.
Dichas clasificaciones (y podrían citarse otras más) no siempre son
herméticas; algunas acciones no encuentran en ellas un lugar definido.
Así hallamos una zona dudosa entre las acciones reales y las personales,
en la que debemos colocar las acciones divisorias.
91. Los interdictos. Ahora debemos examinar una interesante fi
gura del derecho procesal romano: el interdicto. Este no era una sentencia,
sino una orden condicional y administrativa, dirigida a un ciudadano por
el magistrado, a petición de otro ciudadano, a base de una investigación
que no pasaba de ser rápida y superficial.
El interdicto ordenaba a ia persona a quien se dirigía, observar deter
minada conducta, siempre que la hipótesis mencionada al comienzo del
interdicto correspondiese a la realidad.
El fundamento de los interdictos no era la iurisdictio, ni tampoco la

iudicatio, sino el imperium del magistrado, su facultad discrecional de dar
órdenes.
El interdicto, por tanto, tenía esta forma general: “si es verdad que.. .
entonces te ordeno (o prohíbo) que hagas lo siguiente:.. .”. En caso de
obediencia por parte de la persona que recibía el interdicto, ahí terminaba
el asunto. Pero en caso de desobediencia, se iniciaba un juicio para deter
minar si verdaderamente hubo tal desobediencia, es decir, para determinar
si la hipótesis contenida en el interdicto correspondía, o no, a la realidad.
En tal juicio, el actor alegaba la desobediencia no justificada del deman
dado, y éste, a su vez, podía alegar que su deber de obediencia era un de
ber condicionado, deber sólo existente en caso de correspondencia entre
dicha hipótesis y la realidad, y que tal correspondencia no existía. El ma
gistrado podía entonces obligar a las partes a prometerse mutuamente cierta
cantidad de dinero, en caso de no tener razón, y enviaba luego el asunto
a un iudex, después de elaborar la fórmula del caso.
Este sistema permitía evitar muchos litigios. En general, una persona
que se comportaba en forma antijurídica y que recibía luego un interdicto,
haría bien en obedecer de buen grado; en la mayoría de los casos compren
día que de otro modo la parte contraria iniciaría un proceso, en el cual
perdería quizás una fuerte cantidad de dinero a causa de la mencionada
sponsio que el pretor le impondría (además de verse obligado a abandonar
su actitud antijurídica).
Las respectivas órdenes podían mandar, en forma condicional, entre
gar algo (restituere en latín jurídico es entregar en general, no necesaria
mente restituir), exhibir algo o no hacer algo (respectivamente: interdictos
restitutorios, exhibitorios o prohibitorios) ,78 A primera vista, parece que de
beríamos añadir una cuarta categoría: la de los interdictos que ordenaban
la entrega de algo (y no sólo la restitución o devolución), como en caso
del interdictum salvianum, o el interdictum quorum bonorum por el cual
el pretor ordenaba entregar la herencia a los que tenían un derecho ab in-
testato a la misma, no de acuerdo con el ius civile, sino según el derecho
honorario. Insistimos en que el verbo restituere era mucho más amplio que
el restituir español y abarcaba también la entrega de algo que nunca per
teneció a la persona que lo recibía, de manera que las tres citadas catego
rías bastaban para llenar el campo de los interdictos.
En los prohibitorios encontramos siempre el término veto. Mediante
ellos, el pretor prohibía, por ejemplo, que se impidiera el entierro de un
cadáver en un cementerio; que se hiciera una construcción privada en la
vía pública; que se impidiese la realización de obras de reparación en la vía
pública; que se prohibiese el paso de alguien por un lugar público; que se
hiciese algo que produjera entorpecimiento en la navegación fluvial; que
se cambiase por violencia la situación posesoria actual (interdictum uti
™ Gayo, IV. 140.

possidetis, para inmuebles) o la situación posesoria resultante del cálculo

respecto a la posesión más prolongada durante los últimos doce meses
(interdictum utrubi, para muebles).
Los interdictos restitutorios obligaban a lo siguiente: a) a restablecer
una situación original (como cuando alguien había construido en la vía
pública o había realizado una obra que impedía la navegación); b) a en
tregar algo (interdictum quorum bonorum, interdictum salvianum, ya
mencionados) o c) a devolver algo (interdictum de vi, interdictum de
clandestina possessione, que se explicarán en el párrafo 128).
Los interdictos exhibitorios obligaban al destinatario a mostrar algún
documento (por ejemplo, un testamento) o a presentar a alguna persona
en la oficina del pretor (por ejemplo, con objeto de averiguar si alguien
había secuestrado a otra persona).
Otra división de los interdictos era la que distinguía entre los interdicta
Simplicia o duplicia. En el primer caso, uno reclamaba y el otro debía
obedecer; en el segundo, el solicitante se servía de un arma de dos filos.
Por ejemplo, el interdictum uti possidetis contenía una orden que petrifi
caba la situación posesoria actual, dirigiéndose a ambas partes. El mismo
título de interdictum uti possidetis, con su segunda persona en plural, indica
que este interdicto —prohibitorio— lanzaba su orden contra ambas partes.
Más claro todavía era el carácter de interdictum duplex en el interdictum
utrubi que otorgaba la posesión al que hubiese poseído por más tiempo,
durante el año anterior, de manera que podía inclusive arrebatar la pose
sión al solicitante de este interdicto (véase el párrafo 128).
Aunque no todos los interdictos prohibitorios eran duplicia, todos los
interdicta duplicia eran prohibitorios.79
Un importante grupo de interdictos servía para proteger la posesión
(véase párrafo 128). Estos interdictos posesorios se dividían en tres grupos:
1. Los interdicta adipiscendae possessionis, de carácter restitutorio
(recuérdese lo dicho sobre el significado amplio del verbo restituere en
latín), por los cuales un ciudadano reclamaba la posesión (ejemplo: inter
dictum quorum bonorum, interdictum salvianum).
2. Los interdicta retinendae possessionis, por los cuales el poseedor se
defendía de antemano contra toda futura invasión de su posesión, que le
amenazaba, o contra una invasión parcial de su posesión (como en el caso
del interdictum uti possidetis, interdictum utrubi) o contra actos que im
pidiesen el ejercicio de una aparente servidumbre (interdictum de itinere
actuque privato, etc.).
3. Los interdicta recuperandae possessionis, por los cuales uno inten
taba anular el efecto de una invasión total y plenamente realizada (como
en el caso del interdictum unde vi, de clandestina possessione o de precario).
79 La explicación es fácil. Se puede prohibir lo mismo a dos personas distintas,

pero no se les puede ordenar, por ejemplo, que ambas entreguen un mismo objeto.
Según el caso, un mismo interdicto servía, a veces, para obtener la po

sesión y, en otras ocasiones, para recuperarla. Así, si A ejercía la reivindi-
catio y el demandado B se negaba a dar la cautio iudicatum solvi, el pretor
daba un interdictum para que B entregara a A la posesión del objeto liti
gioso (interdictum quem fundum, etc.). Si A ya había tenido la posesión
del objeto, se trataba de un recuperare; de lo contrario, de un adipisci.
Poco a poco, el romano se acostumbró a utilizar acciones para reme
diar situaciones a las que antes había aplicado interdictos. Así, en el des
arrollo de la hipoteca, vemos que la introducción del carácter real de esta
institución se produjo mediante la actio serviana, que vino a mejorar el
sistema (personal) del interdictum salvianum. En tal caso, pues, se prefe
ría la creación de una nueva acción a un nuevo interdictum, es decir, se
consideraba más práctico que el magistrado no expidiese primero una
orden condicionada, para mandar investigar luego si la eventual desobe
diencia era justificada o no.
Por esta conversión de interdictos en acciones, en las fuentes del dere
cho romano encontramos frecuente mención de interdictos y acciones que
sirven a un mismo fin (interdictum ad exhibendum, actio ad exhibendum,
etc.), en cuyo caso los interdictos son más antiguos que las acciones co
rrespondientes.
En el derecho actual sobrevive el término interdictum,80 pero ya no
para designar la institución que acabamos de describir, sino más bien como
una etiqueta antigua de acciones especiales.
92. Los procedimientos sumarios. En el periodo clásico, no se ha
bía sentido la necesidad de procedimientos más rápidos, al lado del ordi
nario; el pretor, “más legislador que juez” (Biondi), con sus facultades
discrecionales y la dispersión de la molesta labor de investigar los hechos
en un sin fin de iudices privati (“más árbitros que jueces”, según Biondi),
dieron lugar a una administración de justicia, razonablemente rápida. Pero,
durante el periodo que va de Constantino a Justiniano, toda la labor antes
confiada a jueces privados se concentró en la persona del magistrado-juez,
y el Estado, por desconfianza hacia sus propios funcionarios, hizo que la
práctica forense quedara abrumada con una creciente masa de disposicio
nes procesales. En esta nueva situación, fue necesario crear un procedi
miento más ágil para determinados casos, bien a causa de su insignificancia
(vilitas negotii), bien porque su índole especial no permitía trámites largos
(como en materia de alimentos: venter non patitur dilationes: el estómago
no puede esperar). En algunos casos, la ley permitía que el magistrado
juez se contentara con pruebas superficiales, con una prima facie evidentia
(summatim cognoscere), en cuyos supuesto, y como remedio a los evidentes
peligros de la investigación insustancial, la sentencia tenía, a veces, una
eficacia reducida. En otros casos, la vilitas negotii hacía que el legislador
80 Como en el art. 16 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal.

excluyese la posibilidad de apelar o redujese los requisitos formales, permi

tiendo, por ejemplo, un procedimiento oral (sine scriptis) o una muy some
ra protocolización de la audiencia, o el tratamiento del caso por algún
funcionario inferior, no tan sobrecargado como el propio magistrado (pro
cedimiento de plano, en vez de pro tribunali). Biondi opina, con justa
razón, que el derecho antiguo no conoció “un procedimiento sumario”,
sino más bien excepciones aisladas al procedimiento normal.81
Cuando, en la Edad Media, el procedimiento sufrió de nuevo una
invasión de minuciosas formalidades dilatorias, surgió, una vez más, el
deseo de crear, paralelamente al procedimiento ordinario, otro más rápido,
y los juristas, imbuidos ya del redescubierto derecho justinianeo, se inspi
raron pronto en estas diversas particularidades tendientes a una mayor
rapidez que se manifestaron desde Diocleciano en varios casos excepcio
nales, para crear un procedimiento sumario. Esto fue luego compilado en
forma más clara por una decretal del papa Clemente V, de 1306 o 1314
(Clementinae 2. 1. 2), antecedente del juicio sumario de nuestros códigos.
93. P o e n a e t e m e r e l i t i g a n t i u m . Entramos ahora en
uno de los temas más delicados de la política jurídica: ¿cómo se debe cas
tigar al actor temerario o al demandado que se defiende temerariamente?
Por una parte, hay que evitar que el público abuse de los órganos ju
risdiccionales e inicie procesos a sabiendas de que no tiene razón, sólo para
irritar al adversario, o con la esperanza de que el juez se equivoque, defen
diéndose sólo para ganar tiempo o especulando con la idea de que la parte
contraria, para evitar más molestias, se declarara dispuesta a un abandono
parcial de su derecho, a cambio de la ansiada paz.
En otras ocasiones, la obstinación de una parte (que, quizás, efectiva
mente tiene la razón) hace que los órganos jurisdiccionales tengan que
gastar en asuntos insignificantes su precioso tiempo, algo que el derecho
romano condenaba con la famosa frase de minimis non curat praetor:82 el
pretor no quiere ocuparse de bagatelas.
Sin embargo, por otra parte, no deben ponerse demasiados obstáculos
a los que quieren litigar ni tampoco agravar excesivamente su riesgo; sólo
por una activa defensa de los derechos subjetivos puede subsistir el dere
cho objetivo.83
En el derecho romano, se adoptó originalmente el siguiente sistema:
cada parte soportaba primero sus propias costas procesales, pero la que
81 B. Biondi, Summatim cognoscere, bidr 30, 1921, pág. 42. Sobre el procedimien
to pro tribunali, véase Dull, ZSS, 52 (1932); y Wenger, ZSS, 59 (1939). Para el
procedimiento sine scriptis, A. Steinwenter, ZSS, 76 (1959).
82 D. 4. 1. 4.
83 Recuérdese la obrita de Jhering, La lucha por el derecho, con la tesis de que
todos tenemos el deber moral y cívico de exigir respeto a nuestro derecho. Si preferi
mos la paz o la comodidad a nuestros derechos subjetivos, todo el sistema del derecho
objetivo se hace inseguro; y nuestra irritabilidad jurídica debe extenderse también a
los casos en que la propia defensa nos cueste más molestias que la violación de nues
tros derechos.
perdía pagaba al vencedor una multa privada, generalmente mayor que las
costas procesales. En algunos otros casos, la defensa injustificada duplicaba
la condena.
En tiempos de Zenón (474-491 d. de J. C.), mediante una constitu
ción que encontramos en forma resumida en las Basílicas y confirmada
por constituciones justinianeas,84 se inicia el sistema de que el vencido re
embolse al vencedor los gastos procesales, a veces muy altos, pues en la
época del Bajo Imperio no sólo los abogados, sino también los órganos
jurisdiccionales exigían grandes sacrificios de las partes.
Estaba ya muy lejano el idílico periodo republicano con pretores que
trabajaban sin salario, rodeados de un consilium de “jurisprudentes”, igual
mente honoríficos, que escuchaban a abogados que quizás esperaban la
futura gratitud de sus clientes, pero no en la forma torpe de honorarios
fijados de antemano, ¡forma que quizá conviene en las relaciones con el
zapatero, pero no con un “sacerdote del derecho”! Además, ahora el Le-
viatán del Bajo Imperio quería que cada ciudadano que viniera a moles
tarlo, llegara, cuando menos, con dinero en la mano.85
El sistema introducido por Zenón, caracterizado por el adagio de victus
fert expensas (el vencido paga las costas), no es muy satisfactorio. En pri
mer lugar, el vencedor tenía que adelantar las costas procesales, lo cual
colocaba al rico en mejor posición que al humilde. En segundo lugar,
la práctica jurídica era tan compleja que frecuentemente se presentaban
situaciones en que ambas partes podían creer, honradamente, que tenían
razón y en que los mismos jueces no veían claramente de qué lado debía
inclinarse la balanza de la justicia. En tales casos, no era justa una condena
en costas que acompañara automáticamente a la derrota (estas mismas
objeciones son válidas en relación con el anterior sistema de la multa pri
vada impuesta al vencido).
Paralelamente a este sistema de Zenón, encontramos varias figuras pro
cesales que lo afinan. Además de la condena automática en costas, con
frecuencia se castigaba con una condena por el doble al demandado que
se defendía injustificadamente, como ya hemos visto.
La sanción anterior sólo procedía en contra del demandado temerario,
pero la sponsio procedía contra cualquier parte, actor o demandado, que
se hubiera comportado temerariamente; en varias acciones, las partes de
bían obligarse mutuamente, mediante una sponsio, a pagar, en caso de
perder el pleito, cierto porcentaje del objeto del litigio, como castigo por
su temeridad.
La medida anterior sólo procedía en determinadas acciones. En cam
bio, en todas el actor podía pedir al demandado la declaración solemne,
en forma de juramento, de que no se defendía de mala fe, cálumniae
84 Como C. 7. 51. 5.
85 Precisamente, para evitar el regreso de estas sportulae —gastos procesales que
reclamaban los tribunales, de acuerdo con tarifas oficiales—, la Constitución Mexicana
enuncia que la administración de justicia es gratuita.
causa.86 Si resultaba entonces que el demandado sí se había defendido de

mala fe, incurría en las penas por juramento falso. Estas penas públicas,
sin embargo, no daban al actor mismo ninguna ventaja material o indem
nización. El demandado, a su vez, también podía pedir al actor el jura
mento de que éste obraba de buena fe.
En caso de resultar que el actor había obrado de mala fe, el deman
dado absuelto podía ejercer contra él un iudicium contrarium por una
décima (en algunos casos, una quinta) parte del valor del litigio original
(sistema suprimido por Justiniano).
Con estas medidas y algunas otras más (como el efecto infamante de
determinadas condenas, que puede ser un motivo para preferir arreglos
extrajudiciales), el romano trataba de guardar el espíritu litigioso dentro
de límites aceptables, sin llegar a tal grado de severidad que una persona,
que honradamente pensaba tener razón, ya no se atreviera a correr el ries
go de un proceso.
94. La personalidad en el proceso. En cuanto a la designación
de las partes, el término reus, que primero se refería tanto al actor como al
demandado, poco a poco se reservó exclusivamente para el demandado,
trasladándose luego, en la terminología moderna, al campo penal (reo).
Era posible que varias personas actuaran en un solo proceso como acto
res o como demandados, en cuyo caso hablamos, tanto en el derecho ro
mano como en el moderno, de un litis consortium.
También era posible que alguien actuara como actor o demandado,
en primer término, mientras que otro asistiera al proceso con un papel
secundario, como coadyuvante. Esta intervención podía hacerse por libre
iniciativa del coadyuvante o más bien en cumplimiento de un deber suyo
(como en el caso del vendedor obligado a coadyuvar al comprador, si un
tercero demandaba a éste, alegando mejor derecho al objeto comprado).
Aunque, en otros sectores jurídicos, los antiguos sólo lentamente ha
bían reconocido la posibilidad de la representación jurídica, en materia
procesal hubo pronto una amplia posibilidad de hacerse representar, cuan
do menos, desde el comienzo del sistema formulario (un desarrollo natu
ral, en vista de la creciente complejidad de la práctica procesal que im
pedía que cada paterfamilias interviniera siempre personalmente en los
procesos).
Todavía antes de ser reconocida la posibilidad de hacerse representar
en los juicios, existía, cuando menos, la de hacerse acompañar en los ac
tos procesales por peritos en el derecho o en la práctica forense, los advo-
cati (literalmente, los que son llamados para asistir al proceso), los oratores
(especialistas en el “bien decir”, que deben impresionar al juez con bellas
palabras, cuando quizá la pura razón jurídica no bastase para conven
cerlos) y los patroni (originalmente, ciudadanos poderosos que interve
86 Téngase cuidado con el término calumnia. Generalmente, no significaba difa

mación; equivalía a mala fides.
nían a favor de personas humildes o extranjeras —sus clientes— que se

habían colocado bajo su protección).
Quizá sea en relación con los menores de edad, sui iuris, cuando en
contramos, por primera vez, la representación procesal, por el tutor, toda
vía en plena época de las legis actiones. A partir de este momento, la
facultad de otorgar poderes para pleitos se fue extendiendo y generali
zando poco a poco.
Esta representación procesal tomaba dos formas. En primer lugar, ha
llamos al cognitor, instituido en presencia del adversario por palabras
solemnes. En caso de representar al demandado, respondía personalmente
del cumplimiento de la eventual condena; y el actor, para conservar su
derecho de reclamar ésta también al demandado mismo, debía obtener de
éste una fianza, la cautio iudicatum solvi, o sea, la garantía de que el
demandado pagaría el objeto de la sentencia. La representación procesal,
por tanto, no admitía aún que actos de A repercutieran automáticamente
en el patrimonio de B.87 Una situación análoga se planteaba, si el cognitor
representaba al actor.
También era posible basar la representación procesal en otra figura,
la del procurator, aceptado por el magistrado sin solemnidad especial ni
necesidad de la presencia del adversario e, inclusive, sin mandato especial
por parte de su representado (de manera que podía ser un gestor nego-
tiorum, en vez de un mandatario). En legítimo interés de la parte con
traria, tal procurator del demandado debía garantizar, con una fianza,
que el objeto de la posible condena sería pagado por él (la cautio iudi
catum solvi) y garantizar también que su representado aceptaría el re
sultado de su intervención (la cautio ratam rem dominum habiturum).
En tiempos de Justiniano, las dos formas de representación procesal ya
se habían unificado bajo el nombre de procurator; el término cognitor se
encuentra también en la literatura postclásica, pero con un nuevo signifi
cado, equivalente al de juez (“el que conoce del pleito”).
Observemos todavía, al respecto, que la cautio iudicatum solvi era un
elemento accesorio del proceso romano, que no se relacionaba únicamente
con la intervención de un procurator. Se exigía esta fianza en cada caso
en que el pretor considerase necesario proteger al actor, en forma espe
cial, del peligro de que el demandado no cumpliera una eventual sentencia
condenatoria. Así, se solía exigir esta cautio, por ejemplo, en las acciones
reales para evitar que el demandado en posesión del objeto del pleito lo
destrozara en víspera de su derrota —un peligro evidente, después de aban
donarse el principio de la condemnatio pecuniaria—.
En tal caso, el demandado debería de todos modos una indemnización,
pero la adición de la mencionada cautio podía sancionar dicha conducta
en forma adicional. Si el demandado se negaba a otorgar en este caso la
cautio iudicatum solvi, el actor podía reclamar la posesión interina del
87 Cfr. párrafo 174.

objeto litigioso (mediante uno de los interdictos adipiscendae possessionis,

como el interdictum quem fundum, quam hereditatem o quem usufruc-
tum). Luego, el antiguo demandado, ahora desposeído del objeto, en caso
de que creyera tener mejor derecho podía convertirse en actor, ejerciendo
la actio reivindicatoría, la publiciana, etc.; pero, por su anterior negativa
a otorgar la citada fianza, su calidad original de demandado se había
convertido en la de actor (que tiene generalmente un papel más difícil).
95. Panorama de la actividad pretoria. Dentro de la historia pro
cesal del mundo imperial, la fase más original, o —cuando menos— la
que más se aparta de nuestro actual derecho procesal, era la representada
por el sistema formulario; y uno de los elementos de este sistema que
ofrece más resistencia a la imaginación del jurista moderno es el pretor.
Por esta razón, sería quizás útil terminar esta breve exposición del derecho
procesal civil romano, enumerando las principales ramas de la actividad
jurisdiccional de este magistrado.
1. El pretor podía dar eficacia a los derechos subjetivos, concediendo
acciones preestablecidas o creando acciones ex novo para casos no previs
tos. En honor de la equidad, podía también conceder excepciones, preexis
tentes o creadas especialmente para paralizar alguna acción; y, de la misma
manera, podía conceder replicationes, duplicationes, etc., no sólo aplicando,
sino frecuentemente integrando el derecho. Luego, solía mandar el pleito
a algún iudex, para la investigación de los hechos y para que éste dictara
sentencia.
2. Además podía girar órdenes condicionadas -—interdictos— en de
terminados casos, como acabamos de ver.
3. También disponía de medios para ejercer presión sobre los particu
lares. Mediante la missio in bona trataba de ablandar a la parte que inten
tara esconderse; mediante un pignus in causa iudicati captum, procedía
contra el vencido solvente que, por obstinación, no quisiera cumplir una
condena; y si in iure una parte no quería colaborar lealmente con el magis
trado, éste podía atribuir la posesión del objeto litigioso a la parte contraria
(missio in possessionem).
4. En algunos casos, un particular podía pedir al pretor que éste obli
gara a otro particular a prestar una stipulalio praetoria a favor del soli
citante.
Por ejemplo: alguien se da cuenta de que su vecino está haciendo una
excavación que podría perjudicar la estabilidad de su casa. Suplica enton
ces al pretor que éste, con base en su imperium (no en su iurisdictio, en
este caso), ordene al vecino que le prometa, por stipulatio, el pago de cierta
suma de dinero, en caso de realizarse el daño que, en su opinión, le ame
naza. Entonces, el vecino presta la cautio damni infecti.
5. En otros casos, el pretor concedía la in integrum restitutio. En caso
de dolo, error justificable, intimidación y algunos supuestos más, el pretor
podía ordenar el restablecimiento de la situación jurídica que hubiera exis
tido sin las mencionadas circunstancias, sin necesidad de una fase apiid
iudicem, sino mediante un simple decreto del magistrado.88
6. En casos determinados, el pretor asumía el papel de iudex, investi
gando los hechos y dictando sentencia. Encontramos esta extraordinaria
cognitio, especialmente, en caso de litigios relacionados con figuras jurídi
cas de reciente creación. Después del florecimiento clásico, la extraordinaria
cognitio se generalizó, como ya hemos visto.
Con posterioridad al triunfo del procedimiento extraordinario, varias
de estas facultades del pretor pasaron a ser atribuciones del magistrado-
juez. El pretor mismo vio, desde entonces, limitada su tarea a la organi
zación de fiestas y espectáculos públicos. He aquí el fin, no muy brillante,
de una función que, por haber creado el ius honorarium, fue causa de que
el derecho romano, en vez de constituir solamente un derecho antiguo en
tre muchos, se convirtiera en elemento perenne, todavía vivo e inspirador
de nuestra cultura jurídica.
88 Sobrevivencia en Codex iuris canonici, cánones 1603, 1604, 1687-1689, 1847,

1905/7; Cód. Proc. Civ. D. F., 717 y ss.

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Capítulo IV

EL DERECHO ROMANO PROCESAL CIVIL1

74. Observaciones generales. En los sistemas neo-romanistas, el

1 En los cursos de derecho romano, ofrecidos en las Facultades de Derecho de los

2. También puede ser que no necesite el comportamiento positivo de

3 Cfr. el art. 17 de la Constitución Mexicana.

de usar el título de acciones arranca de la Instituía de Gayo, que trata del

4 D. 44. 7. 51. La definición es incompleta: no comprende la defensa de los de­

gún el resultado de su investigación de los hechos. Además, siempre que

5 V. Arangio Ruiz, Las acciones en el derecho privado romano, Madrid, 1945,

tionem daré), si la reclamación correspondía a alguna norma consagrada

cónsules se encontraban muy frecuentemente fuera de Roma, por las con­

se acostumbraron a investigar los hechos y dictar sentencias, sin recurrir ya

77. Las legis actiones. Gayo nos transmite, en las Instituciones,

9 V. Arangio Ruiz, Las acciones en el derecho privado romano, Madrid, 1945,

de ellos, el procedimiento de las legis actiones, por su completa dependen­

bondadosamente, y precisa: “pero no es necesario que sea un carro pro­

15 Esta presencia de la teja o del terrón en la oficina del pretor es un ejemplo

En cuanto al significado económico de las mencionadas cantidades,

1. La iudicis arbitrive postulatio (la petición de un juez o árbitro).

16 La aplicabilidad de esta legis actio a litigios de deslinde es probable, aunque no

la prenda) apunta en este sentido. Más tarde, la destrucción del pignus

Iuliae, referentes al sistema procesal, de 17 a. de J. C., suprimieron las

21 Interesantes sugestiones para nuevos experimentos con el sistema formulario se

22 Humberto Cuenca, Proceso Civil Romano, B. Aires, 1957, pág. 54.

b) Ciertamente, la fórmula era también una especie de contrato pro­

23 Wlassak, Die klassische Prozessformal, 1924. Notemos que Carrelli, en su

24 Espíritu, III. 20.

siempre si estaba fundada o no. Tenía la forma gramatical de una frase

27 Véase la pág. 158.

go esencial era que el pretor no creaba de la nada la nueva acción, sino

2. La condemnatio era la autorización que daba el magistrado al juez

28 Kreller dedicó a esta cuestión su estudio Ipsam rem condemnare, ZSS, 58

yuge demandaba al otro, cuando un donatario demandaba al donante el

La mayoría de las exceptiones eran de creación pretoria, aunque conoce­

non numeratae, etc. (Recúrrase al índice alfabético para la aclaración de

Otro ejemplo es el siguiente:34 Podía suceder que el demandado consi­

34 Gayo, IV, 133.

Una vez ante el pretor, en presencia del demandado, el actor exponía

A veces, el litigio podía concluir in iure, fuera de los casos c) y d),

37 Sin embargo, no debemos tomar en sentido demasiado absoluto la afirmación

cionalmente quanti ea res erit, tantam pecuniam condemnato (condena

tantánea de la situación económico-jurídica, obligando luego al juez a formular más

plimiento de la misma. En vez del original daré oportere o facere oportere

41 Römisches Recht, Viena, 1950, pág. 119.

c) Plus-petitio causa (el deudor podía entregar, a su elección, A o B,

45 Sin embargo, si el actor no habia agotado su derecho en su actio, el deudor

La instancia apud iudicem se componía de diversas fases, mostrando

48Espíritu, III. 25.

Esta distribución correspondía a un principio teleológico: se repartía

6. La fama pública, mencionada en una obra de Quintiliano sobre la

57 La fórmula audiatur et altera pars (escuchemos también a la otra parte) tiene

62 Aunque todavía en tiempos de Diocleciano, los magistrados podían servirse ex­

fianza para garantizar que no se ausentaría durante todo el proceso (cautio

65 Este duro sistema sorprende a primera vista. Si el demandado no podía, o no

en caso de plus-petitio tempore; y un reembolso del triple de los gastos

COMPARACION ENTRE LOS SISTEMAS FORMULARIO

Sistema Formulario Sistema Extraordinario

1. El proceso es asunto particular. 1. El proceso es asunto público.

4 D. 44. 7. 51. La definición es incompleta: no comprende la defensa de los de

cónsules se encontraban muy frecuentemente fuera de Roma, por las con

de ellos, el procedimiento de las legis actiones, por su completa dependen

bondadosamente, y precisa: “pero no es necesario que sea un carro pro

b) Ciertamente, la fórmula era también una especie de contrato pro

La mayoría de las exceptiones eran de creación pretoria, aunque conoce

Otro ejemplo es el siguiente:34 Podía suceder que el demandado consi

62 Aunque todavía en tiempos de Diocleciano, los magistrados podían servirse ex

4. Acciones perpetuas y acciones temporales. Por lo general, las accio

Según el caso, un mismo interdicto servía, a veces, para obtener la po

excluyese la posibilidad de apelar o redujese los requisitos formales, permi

86 Téngase cuidado con el término calumnia. Generalmente, no significaba difa