Acto Juridico

TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO
APUNTES PARA CLASES
DERECHO CIVIL I – 2018
UNIVERSIDAD DEL DESARROLLO
PROF. BENJAMÍN MORALES PALUMBO

*****************************
Estos apuntes han sido preparados en base a las siguientes fuentes:
1) BARROS, Enrique, Apuntes de clases.

2) CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, tomo
undécimo. Editorial Nascimento, 1937.
3) DOMÍNGUEZ, Ramón, Teoría general del negocio jurídico, 2ª edición actualizada,
Editorial Jurídica de Chile, 2012.
4) DUCCI, Carlos, Derecho civil. Parte general, cuarta edición. Editorial Jurídica de
Chile, 2016.
5) LEÓN, Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, tercera edición.
Editorial Jurídica de Chile, 1979.
6) LÓPEZ, Jorge, Los contratos. Parte general. Editorial Jurídica de Chile.
7) VIAL, Víctor, Teoría general del acto jurídico, quinta edición. Editorial Jurídica de
Chile, 2003.
Benjamín Morales Palumbo
– Apuntes de clases: Derecho Civil I –
I.
GENERALIDADES
SOBRE LA TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO
1.
LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
COMO PRESUPUESTO DE LA TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO
1.1. Las personas gozan de libertad para actuar en los más amplios ámbitos de su
vida, y así pueden hacerlo en la medida que su voluntad los impulse a ello.
Este es el ideal liberal decimonónico que inspira al Código Civil, y que se traduce, en el
ámbito jurídico, en la llamada autonomía privada o autonomía de la voluntad, principio que
informa en gran medida el derecho privado nacional, y particularmente, la construcción de
la teoría del acto jurídico.
La autonomía de la voluntad, como decíamos, es un pilar esencial del derecho civil

chileno, lo que se constata de la revisión de varias de sus disposiciones: el art. 12, que
permite renunciar todos los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al
interés individual del renunciante y que no esté prohibida su renuncia; el art. 1437, que se
refiere a las convenciones como el concurso real de voluntades de dos o más personas;
el art. 1445, que establece que una persona puede obligarse a otra por un acto o
declaración de voluntad respecto del cual consiente; el art. 1545, que establece que el
contrato –ese concurso real de voluntades– que ha sido válidamente celebrado
constituye una ley para las partes; etc.
Son múltiples los ejemplos que dejan en evidencia el valor superior que se confiere a la
libertad y a la voluntad humana en el Código.
1.2. La autonomía privada es concebida como un poder de autorregulación otorgado

por el ordenamiento jurídico. El derecho permite a los particulares crear, extinguir y
modificar relaciones jurídicas, personales y reales, a causa de la manifestación de su
voluntad.
La forma y los efectos de esos vínculos son de las más diversas clases: pueden crear,
modificar o extinguir obligaciones; transferir la propiedad sobre cosas o bienes; pueden
crear un nuevo estado civil, etc.
La teoría del acto jurídico también se predica sobre la base de la libertad y de la voluntad,
como presupuestos del obrar o actuar humano. El acto jurídico se construye sobre la base
de la autonomía de la voluntad.
De este modo, la teoría del acto jurídico constituye un esfuerzo doctrinario por
sistematizar las notas comunes y distintivas que tienen las diversas
manifestaciones de voluntad que los hombres, en ejercicio de su libertad, formulan con
el propósito de crear, extinguir y modificar relaciones jurídicas personales o reales.
Así resulta posible, entonces, determinar de qué manera son similares –y hasta qué punto
se rigen por ciertas reglas comunes– manifestaciones de voluntad que aparecen tan
distintas como el otorgamiento de un testamento, la celebración de un matrimonio, o la
2
suscripción de una compraventa. Desde luego, en todas ellas encontramos la voluntad

privada como sustrato común; y sobre esta base, la teoría sistematiza las formas que
adoptan estas diferentes manifestaciones de voluntad.
1.3. La autonomía privada redunda en ciertas consecuencias generales de interés en

cuanto a la celebración de actos jurídicos:
(i) Las personas gozan de libertad y autonomía para celebrar o no los actos
jurídicos que estimen adecuados a los fines que persiguen;
(ii) Las personas gozan de libertad y autonomía para determinar el contenido

de dichos actos jurídicos.
Sin embargo, la autonomía privada reconoce límites. Varios son los fundamentos de estos
límites a que se refiere la doctrina, pero nos parece que en general se pueden reconducir
a la protección del orden público.
En cuanto a la protección del orden público, éste se ha conceptuado de varias formas

bien diversas (“el arreglo de las personas y cosas dentro de la sociedad”, “la organización
considerada necesaria para el buen funcionamiento de la sociedad”, “aquello que está
conforme al espíritu general de la legislación”).
En síntesis, es la protección o resguardo del orden público lo que limita la autonomía

privada de que gozan los particulares para celebrar o no actos jurídicos (de forma que,
por ejemplo, son consideraciones de orden público las que impiden celebrar ciertos actos
jurídicos) o para dotarlos del contenido que ellos estimen apropiado (de suerte que, por
ejemplo, no podrán estipular ciertas cláusulas o condiciones en ellos).
2.
LOS HECHOS ANTE EL DERECHO. CLASIFICACIÓN
2.1. Un hecho, en sentido amplio, corresponde a un acontecimiento, suceso, actuación

o situación. Según la RAE es una “cosa que sucede”. La lluvia, la muerte y los fenómenos
de la naturaleza son hechos. También son hechos los actos del hombre, cualquiera sea su
finalidad o propósito. Caminar o comer, comprar o vender, también constituyen hechos.
Se impone, entonces, una primera clasificación de los hechos, según cuál sea el origen
o causa de los mismos:
(i) Hechos de la naturaleza, como por ejemplo, la lluvia.
(ii) Hechos del hombre o actos humanos, como por ejemplo, comer o correr.
2.2. Evidentemente, no todos los hechos –sean de la naturaleza o del hombre–

interesan o repercuten necesariamente en el derecho. Que llueva, o que una persona
corra, en principio es jurídicamente irrelevante.
Por lo mismo –y como segunda clasificación– distinguiremos los hechos según su

relevancia para efectos del Derecho:
3
(i) Hechos jurídicos, que son aquellos relevantes y que producen efectos
jurídicos.
(ii) Hechos no jurídicos, llamados también hechos materiales o simples, que

son aquellos que no interesan al derecho o no producen efectos jurídicos.
Cabe destacar que ambas clasificaciones anteriormente reseñadas son compatibles entre
sí. De este modo, por ejemplo, existen hechos de la naturaleza (por ejemplo, la lluvia) o
del hombre (por ejemplo, correr) que no son jurídicos. Más importante aún, existen
hechos de la naturaleza (por ejemplo, el transcurso del tiempo, la muerte) y hechos del
hombre (como comprar un auto, otorgar un testamento o matar a una persona) que son
propiamente jurídicos, porque producen efectos en el derecho e interesan a éste.
Nótese que al decir “producir efectos jurídicos” nos referimos a la adquisición,

modificación o extinción de derechos subjetivos, o bien al nacimiento, modificación
o extinción de una relación jurídica1.
2.3. Los hechos jurídicos del hombre son el objeto de nuestro estudio en este curso,
pero todavía es necesaria una tercera clasificación, que atiende a la intención de
producir efectos jurídicos:
(i) Hechos jurídicos del hombre, sin intención de producir efectos jurídicos:
corresponden a los cuasicontratos, los delitos y cuasidelitos.
(ii) Hechos jurídicos del hombre, con intención de producir efectos jurídicos.
La clasificación la hacemos en base a la “intención” de causar efectos jurídicos y no a la

“voluntad”, atendido que no debe confundirse la ausencia de intención de producir efectos
jurídicos con la ausencia de voluntad; tal como indica el Código Civil en su art. 2284,
incluso los hechos jurídicos del hombre ejecutados sin intención de producir efectos
jurídicos –los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos– surgen “del hecho voluntario de una
de las partes”.
De este modo, un delito civil es un acto voluntario –porque ha ocurrido por causa de la
voluntad de quien lo comete– pero no tiene la intención de producir un efecto jurídico; la
consecuencia jurídica que se sigue de él –la responsabilidad civil o deber de indemnizar
perjuicios– surge con independencia del fin perseguido o esperado por quien lo comete.
En cambio, un contrato es celebrado con la intención de producir un efecto jurídico: operar

la creación de un derecho u obligación.
2.4. Todavía podríamos hacer una clasificación más de los hechos jurídicos del
hombre, según su licitud o ilicitud:
(i) Hechos jurídicos del hombre lícitos: cuasi contratos y actos jurídicos.
(ii) Hechos jurídicos del hombre ilícitos: los delitos y cuasidelitos.
Este criterio de clasificación se superpone en cierta medida con el anterior.
1 La diferencia terminológica –derecho subjetivo en oposición a relación jurídica– se produce porque en

concepto de algunos, los hechos jurídicos pueden producir la adquisición, modificación o extinción de
potestades, poderes o deberes que no son propiamente derechos subjetivos u obligaciones.
4
Lo relevante a destacar es que, de entre las clasificaciones de los hechos, tenemos que
existen hechos jurídicos del hombre, realizados con intención de producir efectos
jurídicos, y que son lícitos. Estos corresponden a los denominados actos jurídicos,
que son materia de estudio de este curso.
3.
EL CONCEPTO DE ACTO JURÍDICO
Se define al acto jurídico como la manifestación o declaración de voluntad hecha con

el propósito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos
queridos por su autor o por las partes, porque el derecho sanciona dicha
manifestación de voluntad.
Cabe destacar de la definición los siguientes elementos:
(a) Se trata de una manifestación de voluntad: esto significa que existe una
exteriorización –sea por medio de una declaración o de un comportamiento– que
permite conocer la voluntad de quien otorga el acto. Sin esa exteriorización, la
voluntad del agente se mantendría en su fuero interno y no produciría
consecuencia alguna.
(b) La manifestación de voluntad persigue un propósito específico: lo que se

manifiesta en un acto jurídico es la voluntad, y más específicamente, una intención
o propósito jurídico, consistente en crear, modificar o extinguir derechos o
relaciones jurídicas.
En la doctrina más moderna se entiende que la voluntad persigue un fin práctico

o económico, protegido por el derecho. Ello se debe a que, en realidad, las partes
en general desconocen con precisión los efectos jurídicos de los actos que
realizan, pero sí saben cuál es el propósito práctico o económico que pretenden
alcanzar.
Ambas nociones son en realidad compatibles: el propósito práctico que las partes
persiguen al celebrar un acto jurídico es considerado por el derecho y, de cierto
modo, traducido a ciertos efectos propiamente jurídicos que permiten o protegen
ese fin práctico.2
(c) La manifestación de voluntad produce los efectos queridos por el autor o las
partes, porque el derecho la sanciona: decíamos que los actos humanos
pueden no tener la intención de producir efectos jurídicos, que era el caso de los
cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos. Ellos son también hechos voluntarios,
pero en que el autor no ha querido perseguir un efecto jurídico determinado.
Los actos jurídicos producen los efectos queridos por su autor o por las partes,
que como decíamos, consisten en adquirir, modificar o extinguir un derecho o una
relación jurídica.
2 Un ejemplo sencillo es el siguiente: el propósito práctico o económico de quien vende una cosa es recibir
dinero por ella. Ese propósito práctico se traduce jurídicamente en la obligación del comprador y derecho del
vendedor a recibir el precio.
5
Sin embargo, agregamos en la definición que el derecho sanciona esa

manifestación de voluntad, de forma tal que los efectos queridos no se producen
solamente por la intención de las partes del acto jurídico, sino también porque el
derecho lo permite o autoriza. La voluntad del autor o de las partes es la fuente
inmediata de los efectos del acto jurídico, pero la ley es su fuente mediata, porque
sanciona la facultad de los particulares de crear, modificar o extinguir relaciones
jurídicas.
Esto, que podría ser más o menos discutible a nivel filosófico, nos parece que no
tiene discusión en la realidad. Como veremos, si bien existe amplia libertad para
otorgar actos jurídicos, la autonomía de la voluntad –fundamento de la facultad de
otorgar actos jurídicos– tiene importantes limitaciones. Más aún, existen también
limitaciones a las clases, formas y efectos en que se pueden otorgar actos
jurídicos, lo que demuestra que la sanción que la ley otorgue es indispensable para
que los actos jurídicos puedan producir sus efectos.
Las doctrinas alemana e italiana distinguen entre negocio jurídico y acto jurídico. Los
primeros corresponderían a aquellos hechos del hombre en que los efectos a que da son
precisamente los que él ha deseado; mientras que los segundos corresponderían a
aquellos hechos del hombre cuyos efectos son meramente los que la ley atribuye al hecho
voluntario.
Si bien en Chile alguna doctrina mantiene la distinción (por ejemplo, R. Domínguez), es

generalmente aceptado en doctrina y jurisprudencia que son expresiones sinónimas. Así,
nos referiremos indistintamente a acto jurídico y negocio jurídico, significando siempre lo
mismo: la declaración de voluntad hecha con la intención de crear, modificar o extinguir
derechos.
4.
LA TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO
Dijimos anteriormente que la teoría del acto jurídico es un esfuerzo de sistematización

doctrinario. En efecto, nuestro Código Civil ni siquiera utiliza la expresión “acto
jurídico”. A lo largo de sus disposiciones habla de “actos”, “actos y contratos”, “de los
actos y declaraciones de voluntad”, expresiones todas que –en cualquier caso– evocan la
noción de acto jurídico, aunque no lo nombre expresamente.
Esto tiene lugar por influencia del Código Civil francés de 1804, tradicionalmente
considerado una de las fuentes del Código Civil chileno. Ese Código, como el nuestro, no
contiene una sistematización de la teoría del acto jurídico, sino que –como explicamos a
continuación– reglamenta más bien las obligaciones y los contratos, extrayendo de esas
normas una teoría general del acto jurídico.
Por otra parte, el Código Civil no reglamenta tampoco de forma orgánica los actos
jurídicos. Sin embargo, la teoría del acto jurídico se sustenta y construye sobre la base
de diversas disposiciones del Código Civil, principalmente ubicadas del Libro IV del
Código (en especial, sus Títulos I, II, XX), así como en otras disposiciones dispersas a lo
largo del Código (por ejemplo, los arts. 10, 11 y 12 en el Título Preliminar, el art. 1545 en
el Título XII del Libro IV, el art. 2284 en el título XXXIV del mismo Libro, etc.), e incluso en
6
disposiciones ubicadas en otros cuerpos legales (en particular, en el Código de Comercio,

donde se encuentran las reglas de formación del consentimiento).
Lo importante a considerar es que no hay discusión sobre la aplicación de todas las

referidas normas a los actos jurídicos en forma general –unilaterales como bilaterales–,
salvo en cuanto el tenor o naturaleza de dichas disposiciones limiten su aplicación
solamente a las convenciones contratos.
5.
LA CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS
En los arts. 1439 y siguientes, el Código Civil hace una clasificación de los contratos.
Con ciertos matices, aquellas clasificaciones también podemos aplicarlas a los actos
jurídicos. Lógicamente, la doctrina también ha ofrecido otras clasificaciones de los actos
jurídicos que resultan útiles de consignar.
Nos ocuparemos primero de las clasificaciones que se desprenden de la reglamentación

del Código Civil, y posteriormente de ciertas clasificaciones doctrinarias.
(1) ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES Y BILATERALES
El criterio de clasificación radica en la cantidad de partes que deben manifestar su

voluntad para que se forme el acto jurídico. De esta forma, si basta la voluntad de una
sola parte para que el acto pueda celebrarse válidamente, sin que otra u otras puedan
disentir u oponerse, el acto es unilateral; de lo contrario, si se necesita que otra u otras
partes también declaren su voluntad de aceptar que el acto nazca, éste es bilateral o
multilateral.
(i) es unilateral el acto que, para formarse, necesita de la manifestación de

voluntad de una sola parte (su “autor”), y
(ii) es bilateral, aquel que exige el acuerdo de voluntades de dos o más

partes.
(iii) Se dice, además, que el acto jurídico es multilateral o plurilateral cuando

requiere el acuerdo de más de dos partes.
Cabe destacar que “Cada parte puede ser una o más personas”, como dispone el art.
1438 del Código; en consecuencia, parte es la persona o grupo de personas que
constituyen un solo centro de intereses para efectos de la manifestación de voluntad.
Así, son ejemplos de actos jurídicos unilaterales los siguientes: el testamento; la renuncia
de ciertos derechos, cuando es permitida; la confirmación de un acto nulo, la aceptación
de una herencia; etc.
Son ejemplos de actos jurídicos bilaterales, en tanto: el contrato; la tradición; el pago, etc.
Por último, pueden considerarse ejemplos de actos jurídicos multilaterales los siguientes:
el contrato de sociedad (en caso que tenga más de dos socios), o la novación por cambio
de acreedor.
7
Esta clasificación se desprende del art. 1439 del Código Civil, según el cual “El
contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”.
En todo caso, no deben confundirse: la clasificación que hace el art. 1439 se refiere
únicamente a los contratos, que como veremos, son actos jurídicos bilaterales.3
La clasificación en comento atiende sólo a la formación del acto, por lo que la

concurrencia posterior de otras partes para que el acto jurídico produzca sus efectos no le
da el carácter de bilateral a un acto jurídico unilateral.
Esta necesidad adicional puede verificarse de dos maneras: en ocasiones, es necesario

que partes distintas del autor manifiesten su voluntad en algún sentido, como en el
testamento, en que los herederos deben aceptar la herencia; en otras, es preciso que el
acto unilateral sea puesto en conocimiento de otra parte –pero sin requerir su voluntad–,
como en la revocación del mandato, el desahucio del arrendamiento, o la renuncia a la
sociedad, caso en los cuales se habla de actos jurídicos recepticios.
(1.1) Los actos jurídicos unilaterales: subjetivamente simples y complejos.
La doctrina distingue a su vez los actos jurídicos unilaterales –aquellos que

requieren la voluntad de una sola persona para formarse– según la cantidad de
personas que deben manifestar esa voluntad.
(i) Actos jurídicos unilaterales subjetivamente simples son aquellos que

exigen el que concurra la manifestación de voluntad de una sola
persona, por ejemplo: el testamento (arts. 999 y 1003).
(ii) Actos jurídicos unilaterales subjetivamente complejos son aquellos en

que concurren varias personas a la celebración del acto, en vista
de un interés común; por ejemplo, el reconocimiento de un hijo
natural que hacen su padre y madre.
(1.2) Los actos jurídicos bilaterales: la convención y el contrato.
Cabe destacar que los actos jurídicos bilaterales se llaman también –por la
doctrina– convenciones. El acto jurídico bilateral o convención se define como el
acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir
derechos.
A su turno, el contrato constituye una especie de convención, que

doctrinariamente se define como el acuerdo de voluntades que tiene por único
objeto crear derechos, no así modificarlos o extinguirlos. Es a los contratos
entonces que se aplica la clasificación que ofrece el art. 1439 del Código, según si
resulta obligada una o ambas partes recíprocamente.
Debe destacarse que lo que señalamos es una precisión doctrinaria. El Código Civil
no distingue entre contrato y convención, sino que los trata como sinónimos,
definiendo al contrato o convención legalmente en el art. 1438 como “un acto por el
cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”.
3 Así, ocurre que el contrato –acto jurídico bilateral– puede ser a su vez calificado como unilateral o bilateral,
cuestión que estudiaremos en la parte general de los Contratos
8
La importancia de la clasificación entre actos unilaterales y bilaterales radica,

fundamentalmente, en la formación misma del acto, siendo de interés adelantar que el
acuerdo de voluntades requerido para formar una convención, es denominado
específicamente consentimiento, cuya formación es tratada de manera detallada en el
Código de Comercio.
La clasificación también importa en relación a la interpretación del respectivo acto

jurídico, y al estatuto jurídico que regirá cada tipo de acto. Mientras que el estatuto
jurídico de los arts. 1438 y siguientes del Código resulta plenamente aplicable a los actos
jurídicos bilaterales, dichas normas no siempre son aplicables de manera cabal a los
actos unilaterales, siendo destacable el estatuto absolutamente particular –y más
exigente– que tiene, por ejemplo, el testamento, como acto unilateral por antonomasia.
(2) ACTOS JURÍDICOS GRATUITOS Y ONEROSOS
El criterio de clasificación atiende al beneficio que reciben las partes del acto jurídico.
Así, el acto jurídico es gratuito cuando cede en beneficio de una sola de las partes, y
oneroso cuando lo hace en beneficio de ambas.
(i) El acto es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la

utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y
(ii) Es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,

gravándose cada uno en beneficio del otro.
Según algunos, esta clasificación sólo rige respecto de los actos jurídicos patrimoniales y
bilaterales, y por lo mismo, equivale a la clasificación que hace el art. 1440 del Código
respecto a los contratos de tal naturaleza.
Sin embargo, se ha criticado la aparente superposición que se hace de esta clasificación

con la anterior (de forma que todo acto unilateral sería gratuito y todo acto bilateral sería
oneroso): así, se da como ejemplo el préstamo de dinero como un contrato unilateral y
oneroso, ya que si bien sólo el prestatario resulta obligado por el contrato (a restituir el
dinero entregado en préstamo), ambos reportan provecho del contrato, porque el
prestamista recibe la suma prestada más el interés. Por otro lado, el mandato no
remunerado sería un ejemplo de un contrato bilateral pero gratuito.
La importancia de distinguir entre actos a título gratuito y a título oneroso radica, primero,
en que por regla general el error in persona sólo aplica a los primeros, siendo indiferente
a los segundos. Además, la ley suele ser más exigente respecto de los actos gratuitos,
siendo un ejemplo de ello el trámite de la insinuación como trámite previo a la donación.
Finalmente, los actos de comercio son siempre a título oneroso.
Los actos jurídicos onerosos se subclasifican, a su turno, según la aparente

equivalencia de las prestaciones que cada parte compromete, conforme dispone el art.
1441 del Código Civil.
(i) El acto oneroso es conmutativo cuando aquello que las partes se obligan a
dar, hacer o no hacer se mira como equivalente a lo que la otra parte
debe dar, hacer o no hacer a su vez; y
9
(ii) El acto oneroso es aleatorio cuando el equivalente consiste en una

contingencia incierta de ganancia o pérdida.
Esta clasificación del Código es criticada por cierta doctrina (Jorge López). A su juicio, el
criterio de distinción es más bien que sólo en los contratos conmutativos se está en
situación de valorar o pronosticar anticipadamente si el acto jurídico será beneficiosa y
porqué, mientras que en el contrato aleatorio no hay cálculo factible respecto de las
consecuencias económicas que tendrá el acto, que se encuentra sujeto a la suerte o al
azar.
La importancia de esta subclasificación radica, en todo caso, en que diversas

instituciones jurídicas –por ejemplo, la lesión, la denominada teoría de la imprevisión,
etc.– se construyen sobre la base del equilibrio o conmutación de la relación
contractual. Ellas no serán aplicables, entonces, al contrato aleatorio.
(3) ACTOS JURÍDICOS PRINCIPALES, ACCESORIOS Y DEPENDIENTES
Esta clasificación es en parte legal y en parte doctrinaria, lo que tiene lugar por causa el
art. 1442 del Código Civil, según el cual “El contrato es principal cuando subsiste por sí
mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.”
Como se desprende, el Código ha equiparado legalmente al contrato accesorio con el

concepto de caución, que conforme al art. 46, “significa generalmente cualquiera
obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena”. La fianza,
la prenda y la hipoteca son típicos ejemplos de caución, y constituyen actos jurídicos
accesorios, porque aseguran el cumplimiento de una obligación principal
(típicamente, la obligación de restituir una suma de dinero recibida en préstamo).
Pero esto deja fuera a otros actos jurídicos que, si bien requieren de la existencia de un
acto principal para subsistir, no tienen por objeto o propósito asegurar el cumplimiento de
otra obligación. Es el caso de las capitulaciones matrimoniales –convenciones de carácter
patrimonial que celebran los esposos antes o en el acto de contraer matrimonio– que
“sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del
matrimonio”, es decir, dependen de que exista matrimonio para tener efecto. A estos actos
jurídicos se les denomina por la doctrina, meramente, actos jurídicos dependientes.
Así las cosas, el criterio de clasificación atiende a si el acto jurídico puede subsistir o
no por sí mismo, sin necesidad de otra convención, cuestión que separa a los actos
principales de los actos accesorios y actos dependientes. Y estos últimos, a su vez, se
subclasifican según tengan o no por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal.
(i) Acto jurídico principal es aquel que subsiste por sí mismo sin necesidad
de otro;
(ii) Acto jurídico accesorio es aquel que tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede
subsistir sin ella; y
(iii) Acto jurídico dependiente es aquel que simplemente no puede subsistir

sin necesidad de otro acto jurídico.
10
Es importante destacar que en la definición –tanto doctrinaria como legal– se habla de

“subsistir” y no de “existir”, porque es posible que el acto accesorio o dependiente exista
plenamente antes del acto principal. Es el caso de las capitulaciones matrimoniales (art.
1715).
La importancia de esta clasificación se resume en un aforismo jurídico de general uso y

aceptación: “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. En efecto, la subsistencia de los
actos jurídicos accesorios y dependientes está sujeta a que exista el acto principal, de
forma tal que al extinguirse la obligación principal, se extinguirán aquellas que acceden a
él (por ejemplo, pagada que sea la deuda, se extinguirá la fianza que la aseguraba).
Véanse, por ejemplo, los arts. 2381, 2434 y 2516 del Código Civil.
(4) ACTOS JURÍDICOS FORMALES Y CONSENSUALES
Esta clasificación atiende al hecho de si se requieren o no ciertas formas especiales

para la validez, prueba o publicidad del acto jurídico.
(i) Acto jurídico formal es aquel sujeto a la observancia de ciertas formas

especiales, para su validez, prueba o publicidad;
(ii) Acto jurídico consensual es aquel en que la voluntad o consentimiento

puede expresarse sin que sea necesario recurrir a alguna formalidad.
De una perspectiva algo más restringida, se ha clasificado a los actos jurídicos según
requieran o no de una solemnidad para manifestar válidamente la voluntad.
(i) Acto jurídico solemne es aquel en que la voluntad del autor o contratante
solamente puede manifestarse válidamente mediante una formalidad
esencial al acto o contrato;
(ii) Acto jurídico no solemne es aquel en que la voluntad del autor o contratante
se puede manifestar válidamente de cualquier modo.
Esta clasificación tiene su origen en aquella que establece el art. 1443 del Código, que
distingue entre contratos reales, solemnes y consensuales. El Código distingue en
base al momento en que se forma el contrato y los requisitos que debe reunirse en ese
instante para la formación del contrato, y más propiamente en nuestro concepto, distingue
en base a la forma que debe manifestarse el consentimiento para la válida formación
del respectivo contrato.
Así, mientras en el contrato consensual el solo consentimiento perfecciona el contrato, en

el contrato solemne la voluntad solamente puede manifestarse mediante “ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil”, y en el
contrato real, la voluntad solamente puede manifestarse mediante la entrega (“tradición”)
de la cosa a que se refiere el acto.
(5) ACTOS JURÍDICOS PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DE FAMILIA
El criterio de clasificación es algo equívoco, pues no gira en torno únicamente al

carácter pecuniario o no del acto (existen actos de familia que pueden tener
significación patrimonial, como el régimen de bienes pactado en el matrimonio). Por lo que
11
tal vez es más adecuado hablar de actos patrimoniales y actos de derecho de familia,
siendo el criterio de clasificación más propiamente la diferencia entre sus
características y efectos, como veremos luego.
(i) Actos jurídicos patrimoniales son aquellos cuyo contenido es

esencialmente económico, avaluable en dinero, y que interesa
particularmente a sus autores;
(ii) En cambio, actos jurídicos de familia son aquellos que se refieren al

estado civil4 o situación del individuo dentro de la familia y el
matrimonio.
La principal diferencia entre ambas clases de actos jurídicos radica en que, mientras los
primeros son de orden estrictamente privado, los segundos versan sobre materias
de orden público, con el propósito de proteger intereses sociales superiores al mero
interés privado de cada interesado (la debida constitución de las familias, la protección de
los cónyuges, interés superior del niño, etc.)
Esto produce una serie de consecuencias prácticas del mayor interés. Primero, mientras
en los actos patrimoniales prima el principio de que pueden renunciarse los derechos
establecidos en el sólo interés del renunciante y cuya renuncia no esté prohibida (art. 12
del Código), en los actos de familia generalmente nos enfrentamos a derechos
irrenunciables.
Segundo, mientras que en los actos patrimoniales existe fuerte primacía de la autonomía
de la voluntad para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas y sus efectos, en los
actos de familia ésta se encuentra fuertemente limitada, puesto que salvo prestar la
voluntad o consentimiento para que el acto nazca a la vida jurídica, sus efectos están
regulados legalmente de forma prácticamente inmodificable (y así, por ejemplo, en el
matrimonio sólo se puede escoger el régimen de bienes, cuya reglamentación legal no
puede alterarse, estando incluso limitado el cambio de regímenes durante el matrimonio).
(6) ACTOS JURÍDICOS ENTRE VIVOS Y ACTOS JURÍDICOS POR CAUSA DE MUERTE
El criterio de clasificación radica en el momento a partir del cual los actos producen pleno
efecto.
(i) Actos jurídicos entre vivos son aquellos que producen pleno efecto en
vida de sus autores;
(ii) Mientras que actos jurídicos mortis causa son aquellos en que la muerte
del sujeto que los otorga es supuesto esencial y necesario para que
produzcan efecto.
El ejemplo típico del acto por causa de muerte es el testamento. Nótese que el hecho de
que un efecto de un contrato se subordine a la muerte de un autor o una de las partes, sin
ser elemento esencial del acto jurídico, no lo convierte en acto mortis causa. Por ejemplo,
el caso de la extinción del mandato por la muerte de una de las partes, no convierte al
mandato en un acto jurídico por causa de muerte.
4 El estado civil se define legalmente como “la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer
ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones” (art. 304 del Código Civil), y más claramente, como la calidad
permanente que ocupa un individuo en la sociedad, derivada de sus relaciones de familia.
12
(7) ACTOS JURÍDICOS PUROS Y SIMPLES Y ACTOS JURÍDICOS SUJETOS A MODALIDAD
El criterio de clasificación radica en si el acto conlleva o no elementos accidentales

cuyo objeto es alterar sus efectos normales, es decir, si conllevan o no una modalidad.
(i) Actos puros y simples son aquellos que no están sujetos a modalidad, y
producen sus efectos ordinarios sin modificación;
(ii) Actos sujetos a modalidad son aquellos cuyos efectos están

subordinados al cumplimiento de ciertas cláusulas restrictivas
particulares: plazo, condición y modo.
(8) ACTOS JURÍDICOS NOMINADOS Y ACTOS JURÍDICOS INNOMINADOS
El criterio de clasificación se encuentra en si el respectivo acto jurídico y sus efectos se

encuentran o no regulados o estructurados por la ley.
(i) Actos jurídicos nominados o típicos son aquellos cuyo contenido se

encuentra reglamentado o estructurado por la ley;
(ii) Actos jurídicos innominados o atípicos corresponden a aquellos que no

están configurados por la ley, y que surgen como creación de los
particulares en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.
Por regla general, los actos innominados tendrán pleno valor legal al igual que los actos
nominados, siendo excepcionales las áreas del derecho que no permiten su creación (por
ejemplo, el derecho de familia).
(9) ACTOS JURÍDICOS CONSTITUTIVOS, DECLARATIVOS Y TRASLATICIOS
El criterio de clasificación estriba en la relación del acto jurídico respecto de un derecho o

situación jurídica.
(i) Los actos jurídicos constitutivos son aquellos que crean una situación
jurídica o un derecho nuevo, que antes no existía.
(ii) Los actos jurídicos declarativos se limitan a reconocer derechos o

situaciones jurídicas preexistentes.
(iii) Los actos jurídicos traslaticios son aquellos que transfieren de un titular a
otro un derecho previamente existente.
Un matrimonio será constitutivo porque crea un nuevo estado civil en quienes

intervienen; una partición hecha de común acuerdo será constitutiva, porque declarará a
quien se adjudica un objeto que antes se poseía proindiviso; y una tradición será
traslaticia, porque transferirá el dominio de un bien a otra persona.
(10) ACTOS JURÍDICOS DE ADMINISTRACIÓN Y ACTOS JURÍDICOS DE DISPOSICIÓN
El criterio de clasificación atiende a la finalidad o función económica que tiene el acto

jurídico.
13
(i) Actos de administración son aquellos cuya finalidad es la conservación o

el incremento del patrimonio;
(ii) Actos de disposición son aquellos que significan o importan una

disminución o pérdida del patrimonio.
Es importante destacar que un mismo acto jurídico puede, según los casos, tener carácter
de administración o de disposición.
La importancia de esta clasificación radica en que, cuando se trata de administrar

patrimonios ajenos (caso de representantes, mandatarios, etc.) la ley suele ser más
exigente para realizar actos de disposición que de administración.
(11) ACTOS JURÍDICOS CAUSADOS Y ACTOS JURÍDICOS ABSTRACTOS
El criterio de clasificación radica sobre la manifestación o relación que el acto jurídico

guarda con su causa.
(i) Actos causados son aquellos en que la causa aparece manifiesta o está
indicada;
(ii) Actos formales o abstractos son aquellos cuya causa no cobra expresión
en ellos o que se celebran sin guardar relación alguna con una causa
determinada.
No nos parece que en el caso de los actos formales o abstractos no exista una causa,
sino más bien que en ellos la causa se encuentra en una relación jurídica distinta pero
relacionada –por ejemplo, un pagaré no tiene una causa que aparezca manifiesta en él,
sino que ella radica en una relación jurídica diversa pero relacionada: un mutuo de
dinero– o en último término en una liberalidad –por ejemplo, la hipoteca que una persona
otorga para asegurar una obligación ajena–.
Esto es así porque el Código Civil dispone que “no puede haber obligación sin una causa
real y lícita”, pero de inmediato advierte que “no es necesario expresarla” y acepta que la
pura liberalidad o beneficencia sea causa suficiente de un acto (art. 1467).
6.
LA ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO
Los actos jurídicos se estructuran, a modo general, sobre la base de tres clases de
elementos. De este modo, al analizar un acto jurídico determinado –por ejemplo, una
compraventa– seremos capaces de distinguir cuáles son sus elementos esenciales,
cuales son elementos de su naturaleza, y cuales son elementos meramente accidentales
del respectivo acto jurídico.
Nuestro Código Civil recoge o consagra estos tres elementos en el art. 1444, aunque ahí
–como es habitual– lo hace refiriéndose al contrato en particular, señalando que “Se
distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales”. “Cosa” es aquí sinónimo de elemento, no de
bien.
14
(1) ELEMENTOS DE LA ESENCIA DEL ACTO JURÍDICO
El Código Civil señala que “Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las
cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente”.
Lo anterior significa que la falta de uno o varios elementos esenciales de un determinado

acto jurídico produce una de dos consecuencias: o bien el acto no producirá efecto
alguno, o bien el acto en realidad pasará a ser otro acto jurídico diferente al que las
partes previnieron o quisieron celebrar.
En este sentido, se indica que los elementos de la esencia de los actos jurídicos son
necesarios y suficientes para que el acto pueda producir efectos: necesarios, porque sin
ellos no producirá efecto o degenerará en otro distinto; y suficientes, porque basta la sola
reunión de ellos para que el acto jurídico tenga un contenido mínimo y produzca sus
efectos.
Ahora bien, los elementos de la esencia del acto jurídico se clasifican en:
(i) Elementos esenciales comunes o generales, que son aquellos que no

pueden faltar en ningún acto jurídico.
Existe cierta discusión doctrinal sobre cuáles son los elementos esenciales
comunes o generales a todo acto jurídico, sin que el art. 1444 del Código
los mencione o enumere expresamente.
Conjugando esa disposición con el art. 1445 del Código Civil, debiéramos
concluir que tienen tal carácter la voluntad, el objeto y la causa; es decir,
sin dichos elementos, el acto jurídico no producirá efecto alguno, no
existiría propiamente. ¿Cómo se llega a esta conclusión?
- El art. 1445 dispone que “para que una persona se obligue a otra
por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1º que sea
legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su
consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto
lícito; 4º que tenga una causa lícita”.
- Atendido que los elementos de la esencia son aquellos cuya omisión

impide al acto producir efecto alguno, sólo la ausencia total de
voluntad, la ausencia total de objeto y la ausencia total de causa
podrían generar ese efecto, porque en tal caso, el acto jurídico es
propiamente inexistente.
- En cambio, la ausencia de capacidad, que la voluntad no adolezca

de vicio, y que el objeto o la causa sean ilícitos, ocasionan que se
cree un acto jurídico viciado, que autoriza su declaración de nulidad,
pero que mientras ella no sea declarada producirá sus efectos
propios.
(ii) Elementos esenciales específicos o propios de cada contrato, que son

aquellos que no pueden faltar en el acto jurídico particular de que se trate,
15
es decir, son requeridos para que una determinada especie de acto

jurídico produzca sus efectos propios.
El ejemplo clásico es el caso de la compraventa, que tiene dos elementos

esenciales propios: la cosa vendida y el precio. Si falta la cosa, o falta el
precio, la compraventa degenerará en otro contrato distinto: una donación;
si el precio se pacta como la entrega de una cosa, distinta de dinero,
también se degenerará a otro contrato distinto: la permuta. Si faltaran tanto
cosa como precio, la compraventa no producirá efecto alguno.
(2) ELEMENTOS DE LA NATURALEZA DEL ACTO JURÍDICO
El Código Civil dispone que “son de la naturaleza de un contrato las [cosas] que no
siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula
especial”.
Doctrinariamente, se ha dicho que los elementos de la naturaleza son más bien

consecuencias o efectos del acto jurídico, que tienen lugar por la sola disposición de la
ley, sin requerir de pacto expreso para configurarlos (sino solamente para modificarlos o
eliminarlos del acto).
Así, se ha criticado que más que “elementos” de la naturaleza en los actos jurídicos, se
trata de “efectos” de su naturaleza, es decir, efectos que la ley subentiende y que no
requieren una manifestación de voluntad para existir. Lo que es un efecto de un acto no
puede ser elemento del mismo; sólo los elementos de la esencia serían propiamente
elementos del acto jurídico. Esta misma crítica se predica respecto de las cosas
accidentales, a que nos referiremos a continuación.
El hecho que los elementos de la naturaleza no requieran estipulación o cláusula especial

es algo que tienen en común con los elementos esenciales. La diferencia radica en que
los elementos de la naturaleza pueden ser excluidos por las partes sin que por ello el acto
deje de formarse o se extinga.
Ejemplos habituales de elementos de la naturaleza son la denominada condición

resolutoria tácita del art. 1489 del Código Civil, que –como dispone esa norma– “va
envuelta” en todo contrato bilateral, las partes pueden renunciar a la acción resolutoria sin
que por ello pierda efecto el contrato respectivo.
Otro ejemplo típico son las obligaciones de saneamiento de la evicción y de los vicios
redhibitorios en la compraventa, los cuales están establecidos por la propia ley para la
compraventa y no requieren estipulación expresa, pero las partes pueden excluir dichas
obligaciones sin que la compraventa deje de producir efecto o degenere en un contrato
distinto (arts. 1842, 1852 y 1859 del Código Civil).
(3) ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL ACTO JURÍDICO
El Código dispone que “son accidentales a un contrato aquellas [cosas] que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.
De este modo, los elementos accidentales se refieren generalmente a estipulaciones que

alteran la existencia, la exigibilidad o extinción de los derechos que emanan del acto;
16
o bien alteran elementos de la naturaleza del acto; o en último término, agregan

estipulaciones ajenas al acto.
Por lo anterior, los elementos accidentales tienden a identificarse –aunque no completa o

necesariamente– con las modalidades de los actos jurídicos, que son las cláusulas que
se insertan con el fin de alterar los efectos que normalmente produciría el acto jurídico
(plazo, condición y modo), según estudiaremos más adelante en este curso.
Así por ejemplo, en una compraventa, el Código dispone –como cosa de la naturaleza de
ese contrato– que el precio se debe pagar en el lugar y al tiempo de la entrega de la cosa
vendida (art. 1872). Por medio de una cláusula accidental, se puede estipular que el
precio se pague a plazo, con lo que se modifica su exigibilidad; o que se pague en un
lugar distinto, con lo que se altera el efecto natural de la compraventa en esta materia.
Un tema interesante para dilucidar ocurre cuando las partes de un acto o contrato
estipulan una cláusula accidental pero la “elevan” a carácter esencial, lo que es una
práctica común al celebrar contratos.
Por ejemplo, se pacta: “El contratante X declara que el inmueble dado en arrendamiento
cuenta con todos los permisos municipales, sanitarios y administrativos necesarios para
operar como supermercado, declaración que las partes elevan a categoría esencial para
efectos de este contrato”.
Víctor Vial ofrece otros dos ejemplos. Uno, relacionado al art. 1802 del Código Civil, que
permite estipular que la compraventa de ciertos bienes –que ordinariamente es
consensual– “no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada”.
Otro, consiste en la sujeción de los efectos de un acto o contrato a una condición
suspensiva.
¿Qué ocurre en este caso? ¿Cuál es el efecto de “elevar” una estipulación meramente
accidental a carácter esencial?
En nuestro concepto, la solución del problema habrá que verla caso a caso, atendiendo a
qué fue o en qué consiste el pacto accidental que se “elevó” a esencial. Así, por ejemplo,
en los tres casos indicados, el efecto no es el mismo.
En el primer caso, estimamos que es discutible que se produzca el efecto de convertir a

esa estipulación en un elemento de la esencia del respectivo acto jurídico –un contrato de
arriendo– para lo cual habría que entender o considerar que parte del objeto de dicho
contrato consiste en los permisos mismos a que se hace referencia. Más nos inclinamos
por pensar que, en caso que esa declaración no resultara efectiva, la solución al problema
constituiría un tema de incumplimiento contractual, que daría lugar a la resolución y/o a la
indemnización de perjuicios.
En el segundo caso, concordamos con Víctor Vial en que efectivamente tendría lugar que
la estipulación accidental se convertiría en una estipulación esencial, pero nos parece que
ello no es por mera voluntad de las partes, sino por expresa disposición y permisión legal
(el art. 1802 permite ese pacto e indica expresamente que “no se repute perfecta”, con lo
que atribuye precisamente ese efecto).
En el tercer caso, no creemos tampoco que la estipulación de una condición suspensiva,

que sujete la exigibilidad de todos los efectos de un determinado contrato a que ella se
17
cumpla, efectivamente equivalga a dar carácter esencial a una estipulación meramente

accidental. Esto es así porque, si bien la condición suspensiva suspende los efectos del
acto jurídico (lo que podría parecer equivalente a que no produzca efecto alguno), el acto
jurídico sí ha nacido a la vida del derecho, siendo la producción de sus efectos una
cuestión meramente contingente. Por lo demás, debe recordarse que el acreedor
condicional tiene derecho a impetrar medidas conservativas, de suerte que incluso el
contrato sujeto a condición suspensiva produce algún efecto.
7.
LOS REQUISITOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS
Anteriormente nos hemos referido a la estructura del acto jurídico, en el sentido que éstos
requieren ciertos elementos esenciales para su existencia jurídica (descartando entonces
que los llamados elementos de la naturaleza y meramente accidentales cumplan dicha
función).
La doctrina tradicionalmente enseña también que el acto jurídico debe cumplir ciertos
requisitos, tanto de existencia como de validez, los cuales son necesarios para que
pueda existir sanamente y poder producir sus efectos de manera estable.
Una vez más, el Código Civil no se refiere de manera expresa a los requisitos del acto
jurídico. Sin embargo, ellos están reflejados –aunque sin distinción clara entre requisitos
de existencia y validez– en el art. 1445 del Código, al que ya nos referimos antes, que
dispone:
“Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad
es necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración
y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que
tenga una causa lícita”.
(1) REQUISITOS DE EXISTENCIA
Los requisitos de existencia son aquellos indispensables para que el acto nazca a la
vida del derecho, para que exista como tal y produzca efectos. Sin ellos, será
jurídicamente inexistente y no producirá efecto alguno.
Como puede advertirse, esta categoría se superpone a los elementos esenciales

generales a todo acto jurídico.
Así, los requisitos de existencia de todo acto jurídico serán la voluntad5, el objeto y la
causa. Lógicamente, la voluntad es el elemento fundamental que caracteriza la noción
misma del acto jurídico, mientras que el objeto se corresponde con la intención de
producir efecto jurídico o el fin práctico propuesto al celebrar el acto; por su parte, la
causa –que la ley define como el motivo que induce al acto o contrato– es también
requisito de existencia del acto jurídico porque el Código mismo dispone que no puede
haber manifestación de voluntad sin una causa.
Comúnmente se agrega también en esta categoría a las solemnidades –aquellas

formalidades especiales sin las cuales el acto no produce ningún efecto civil, como
5 ICA Stgo, 4/08/1936, Repertorio.
18
dispone el art. 1443 del Código– pero nosotros entendemos que la solemnidad es
propiamente la forma de manifestar la voluntad en los actos solemnes, de forma tal
que deben entenderse incluidas dentro de la voluntad para efectos de los requisitos de
existencia del acto jurídico. Así también se ha fallado (ICA Stgo., 1/12/1952, Repertorio).
En síntesis: para existir un acto jurídico, debe haber una manifestación de voluntad, con
un objeto y una causa, expresada por medio de la solemnidad que corresponde en caso
de ser un acto solemne.
(2) REQUISITOS DE VALIDEZ
Los requisitos de validez del acto jurídico, en cambio, son aquellos necesarios para que
éste tenga plena eficacia y produzca sus efectos de manera estable. El acto que
adolece de la falta de un requisito de validez nace a la vida jurídica, pero con un
defecto que lo expone ser invalidado.
Los requisitos de validez del acto jurídico son –siguiendo al art. 1445 del Código Civil– la
capacidad, la voluntad no viciada, el objeto lícito y la causa lícita. De este modo, si
bien nacerá a la vida del derecho, nacerá con un defecto el acto jurídico cuya
manifestación de voluntad haya sido dada por un incapaz, o cuya manifestación de
voluntad adolezca de algún vicio (error, fuerza y dolo), o que tenga un objeto ilícito o haya
sido celebrado por causa ilícita.
II.
LA VOLUNTAD JURÍDICA
1.
CONCEPTO Y REQUISITOS
La voluntad es la facultad que nos permite hacer o no hacer lo que deseamos.
Como la mera voluntad interna no puede ser conocida por los demás, y por lo mismo no
puede producir consecuencias en derecho, el primer requisito de la voluntad jurídica
consiste en que debe ser manifestada.
Pero además, la voluntad –para ser jurídicamente relevante– debe perseguir un fin
sancionado (reconocido o tutelado) por el derecho. En esto consiste el segundo
requisito de la voluntad jurídica: debe ser seria.
2.
LA MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD
Hemos dicho que la voluntad debe, en primer término, ser manifestada o exteriorizada, de
modo tal que ella salga del mero fuero interno, sea conocida y resulte relevante para el
derecho. Ello puede tener lugar, en principio, de dos maneras.
(1) LA MANIFESTACIÓN EXPRESA
19
Por regla general, la voluntad jurídica se manifestará por una acción directa:
habitualmente por medio de una declaración hecha por medio del lenguaje hablado o
escrito, o también por gestos o indicaciones.
Esto es lo que se denomina la manifestación expresa, explícita o directa de la

voluntad, que puede conceptualizarse con más precisión como aquella exteriorización
de la voluntad mediante palabras, escritos, gestos u otros medios sensibles que
normalmente, o por acuerdo especial, se destinan a dar a conocer nuestra voluntad
o querer interno.
Se enseña por la doctrina que la declaración de voluntad expresa debe ser clara, sin
ficciones ni ambigüedades, siendo el propio declarante el obligado a soportar las
consecuencias de su falta de claridad. Por eso, por ejemplo, las cláusulas ambiguas de un
contrato se interpretan contra quien la dictó, en caso que la ambigüedad provenga de una
falta de explicación que le sea imputable (art. 1566).
(2) LA MANIFESTACIÓN TÁCITA
Sin embargo, la voluntad también puede manifestarse a través de un comportamiento o

conducta concluyente. En este caso, la manifestación de voluntad resulta ser una
conclusión inequívoca, extraída por medio de un proceso de deducción lógica, de la
conducta o comportamiento de quien manifiesta la voluntad.
Esto es lo que se denomina una manifestación de voluntad tácita o implícita, que

puede conceptualizarse como aquella que se deduce de circunstancias o hechos que
conducen necesariamente a ella y que no podrían tener otra significación si faltara
la voluntad.
El concepto de manifestación expresa o tácita de la voluntad se construye a partir de la

disposición del art. 1241 del Código de Bello, que dispone que “la aceptación de una
herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero; y
es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de
aceptar y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero”.
Como se advierte en la referida disposición, la manifestación expresa consiste en tomar el

título de heredero, esto es, señalar explícitamente que se tiene tal calidad (sea
verbalmente, o más comúnmente, por escrito); mientras que la manifestación tácita
consiste en ejecutar un acto que necesariamente supone la voluntad que se manifiesta y
que no podría significar sino dicha voluntad, vale decir, un acto concluyente, en oposición
a un acto ambiguo o ambivalente, que pudiera ser entendido de más de un modo, o que
permitiera equívocos sobre la voluntad o intención que se manifiesta.
Otros ejemplos de manifestaciones de voluntad tácitas podrían ser, por ejemplo, la

destrucción que hace el acreedor del pagaré suscrito por su deudor. Con ese acto,
muestra inequívoca voluntad de remitir o condonar la deuda, aunque nada diga o exprese.
Así señala el art. 1654 del Código, que dispone que “Hay remisión tácita cuando el
acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o
cancela, con ánimo de extinguir la deuda”, siendo de interés destacar que en ese caso el
legislador presume de forma simplemente legal la remisión tácita de la deuda, admitiendo
al acreedor probar que la entrega, cancelación o destrucción del título no fue voluntaria o
no fue hecha con ánimo –es decir, con intención o voluntad– de remitir la deuda.
20
Se ha fallado, en el sentido de lo que señalamos, que “Los hechos constitutivos del

consentimiento deben manifestarse de un modo inequívoco, es decir, no han de dejar
duda alguna sobre la voluntad del que consiente, pues si bien el consentimiento puede
ser tácito o implícito, no puede ser jamás presumido o supuesto, porque el consentimiento
exige una voluntad positiva de obligarse y en caso de duda debe interpretarse contra la
formación del contrato.” (ECS, 8/08/1945, Repertorio)
(3) ¿QUÉ VALOR JURÍDICO TIENEN LA MANIFESTACIÓN EXPRESA Y TÁCITA?
Por otra parte, la doctrina entiende que nuestra legislación otorga, por regla general,
igual valor a la manifestación expresa y tácita de la voluntad. Así se desprende del hecho
que existen numerosos casos en que efectivamente permiten manifestaciones tácitas, en
oposición a ciertos casos excepcionales donde solamente se admiten manifestaciones
expresas de voluntad.
De este modo, constituyen ejemplos de disposiciones que reconocen la aceptación

expresa y tácita los arts. 1241 y 1654 del Código, ya mencionados. También en el caso
del art. 2124, que dispone que “El contrato de mandato se reputa perfecto por la
aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es
todo acto en ejecución del mandato”. Otros ejemplos los encontramos en el art. 2494 del
Código (que permite renunciar expresa o tácitamente a la prescripción) o en el art. 1516
(que permite renunciar expresa o tácitamente a la solidaridad)6.
De interés es que –de forma aún más general– el Código de Comercio contempla igual
valor para la manifestación expresa o tácita de voluntad, puesto que en su art. 103
dispone que la aceptación tácita de una oferta produce los mismos efectos y se sujeta a
las mismas reglas que la aceptación expresa. Esto es de la mayor relevancia, porque
como veremos más adelante, la aceptación constituye uno de los actos que conforma el
consentimiento, que es la manifestación de la voluntad en los actos jurídicos bilaterales.
En casos excepcionales, en cambio, la ley exige o acepta únicamente manifestaciones

de voluntad expresa para otorgar ciertos actos jurídicos. Ocurre con el testamento: así,
por ejemplo, el art. 1023 del Código establece que, para otorgar testamento cerrado, el
testador debe declarar “de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean,
oigan y entiendan” que en la escritura cerrada que exhibe consta su testamento. También
el art. 1060, señala que no vale disposición testamentaria que el testador “no haya dado a
conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación,
contestando a una pregunta”.
En estos casos se pide al testador declaraciones expresas, aunque no sean verbales, las
cuales deben ser claras e inequívocas al punto que –en el primer caso– todos deben ver,
oír y entender su manifestación de voluntad, y –en el segundo caso– debe quedar de
manifiesto una afirmación o negación.
Finalmente, las partes de un acto jurídico pueden estipular que ciertas manifestaciones
de voluntad solamente sean expresas para tener eficacia en sus relaciones jurídicas. Así,
por ejemplo, la cláusula en que se estipula el plazo de duración de un contrato de
6 Este último caso resulta un ejemplo curioso o paradojal, porque de una manifestación de voluntad expresa
es que la ley concluye una voluntad tácita. Así, el art. 1516 entiende que se renuncia a la solidaridad en el
caso que el acreedor exige o reconoce el pago de su parte o cuota de la deuda al deudor, expresándolo así
en la carta de pago. El hecho de expresar que se exige únicamente una cuota al deudor equivale a manifestar
tácitamente la renuncia a la solidaridad, porque el acreedor tenía la facultad de cobrar toda la deuda –no solo
una cuota– al deudor.
21
sociedad: comúnmente se estipula un plazo de duración y se señala que se prorrogará

automáticamente por períodos iguales y sucesivos, salvo que alguna de las partes
manifieste su voluntad en contrario enviando una carta u otorgando una escritura al
efecto.
(4) ¿CONSTITUYE EL SILENCIO UNA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD?
El silencio no constituye, por regla general, una forma de manifestar la voluntad. Esto
es así, porque quien calla no niega ni afirma, teniendo el silencio un carácter equívoco
que no conduce a determinar o concluir voluntad alguna.
Por lo mismo, el silencio se diferencia de la manifestación de voluntad tácita en que esta

última la constituyen acciones o hechos positivos que demuestran inequívocamente la
manifestación de voluntad.
Excepcionalmente, en todo caso, el silencio sí puede constituir una manifestación de

voluntad o producir los efectos de ésta:
(i) Cuando la ley atribuye al silencio el valor de una manifestación de

voluntad:
Encontramos casos en que la ley misma atribuye al silencio el valor de una

manifestación de voluntad. Por ejemplo, el caso del art. 1233 del Código,
conforme al cual la ley presume que el asignatario en mora de declarar si
acepta o repudia una herencia –esto es, en silencio– la repudia; el caso del
art. 2125, según el cual, transcurrido un período razonable, el silencio de
quien por su profesión se encarga de negocios ajenos –abogados– se
mirará como aceptación.
Estos casos son entendidos por algunos como formas de voluntad

presunta, es decir, en que la ley presume la voluntad o atribuye efectos de
tal a una situación en que ni siquiera se manifiesta voluntad.
(ii) Cuando las partes atribuyen al silencio el valor de una manifestación

de voluntad:
El típico caso lo constituyen las estipulaciones sobre prórroga automática

de una sociedad, mencionado anteriormente. El silencio de la parte hace
entender que manifiesta su voluntad por la prórroga del plazo de vigencia
de la compañía.
(iii) Cuando las circunstancias de hecho que rodean al silencio permiten

atribuirle el carácter de una manifestación de voluntad –el “silencio
circunstanciado”–:
El silencio circunstanciado o cualificado es aquel que va acompañado de

antecedentes o circunstancias externas que permiten atribuirle,
inequívocamente, el valor de una manifestación de voluntad.
Un caso de silencio circunstanciado, según la jurisprudencia, lo constituye

el caso en que el acreedor hipotecario es notificado de una ejecución y
remate respecto del bien raíz sobre el cual goza de hipoteca, para efectos
22
de la purga de la hipoteca (arts. 492 del Código de Procedimiento Civil y

2428 del Código Civil), y nada expone o expresa dentro de plazo una vez
notificado.
3.
LA SERIEDAD DE LA VOLUNTAD
La voluntad es seria cuando existe el propósito de producir un efecto jurídico, o en el

mismo sentido, cuando existe el propósito de producir un efecto práctico
sancionado por el derecho.
No es seria la voluntad manifestada por mera cortesía, por complacencia, o en broma; y

en general cualquier manifestación que pueda desprenderse inequívocamente que no es
seria. En tal caso, ella no puede producir consecuencias jurídicas.
El ejemplo clásico que se da: una obra de teatro en que se manifiesta al público la parte
del libreto en que se ofrece celebrar un contrato.
Se ha fallado que “La declaración de voluntad que importa el consentimiento debe ser
manifestada con el propósito de crear un vínculo jurídico, para que pueda obligar a la
persona que la emite; debe haber una relación jurídica formal, una intención en tal
sentido, manifestada ostensiblemente, y no sólo el propósito de servir, complacer o
ayudar sin ánimo de obligarse seriamente” (ECS, 18/08/1955, Repertorio).
Cabe destacar que la seriedad de la declaración no se ve afectada por la reserva mental,

esto es, la no aceptación en el fuero interno de lo que se manifiesta como voluntad real.
Así, por ejemplo, quien contrae una obligación pensando que no la cumplirá en definitiva,
queda válidamente obligado. Esto es así porque si se permitiera acreditar la reserva
mental, los actos jurídicos quedarían seriamente expuestos a la inestabilidad.
4.
LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS JURÍDICOS BILATERALES:
EL CONSENTIMIENTO
La voluntad en los actos jurídicos bilaterales –las convenciones– toma el nombre de

consentimiento, esto es, el acuerdo de voluntades entre las partes. Este es un requisito
de toda convención o contrato, incluso en los contratos reales o solemnes, en los cuales –
en nuestro concepto– la entrega de la cosa o la solemnidad constituyen la forma prescrita
por la ley para manifestar válidamente el consentimiento.
El consentimiento y su formación no están reglamentados en el Código Civil, no obstante

que este contempla su concurrencia como un requisito de existencia y validez de toda
convención, en el art. 1445, al señalar que “Para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaración de voluntad es necesario: 2º que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de vicio”.7
7 Se ha criticado que el Código Civil incurriría en un error en el art. 1445, al tratar el consentimiento –
aparentemente– como que sólo debiera provenir del deudor o como una especie de mera aceptación del
deudor. La crítica nos parece infundada, considerando que el art. 1445 se refiere a los requisitos “para que
una persona se obligue a otra”, de lo que ciertamente resulta obvio que se hace referencia al consentimiento
23
La formación del consentimiento está reglamentada en los artículos 97 a 108 del Código
de Comercio, con el propósito ex profeso de suplir esa deficiencia del Código de Bello8,
igual que ocurrió con el Código Civil francés. Es generalmente aceptado –conforme deja
claro la historia fidedigna del establecimiento del Código de Comercio– que dichas reglas
son de aplicación general a la materia civil, aun cuando la ley misma no lo diga
expresamente.
El consentimiento se produce, en síntesis, por la convergencia de dos actos jurídicos

sucesivos: la oferta y la aceptación de celebrar una convención determinada.
(1) LA OFERTA, POLICITACIÓN O PROPUESTA
Se llama oferta, policitación o propuesta a la manifestación de voluntad que una

persona hace a otra, proponiéndole celebrar una convención determinada, que
puede quedar perfecta con la simple aquiescencia de ésta.
También se la define como el acto jurídico unilateral por el cual una persona propone
a otra celebrar una determinada convención.
Atendida su calidad de manifestación de voluntad o acto jurídico unilateral, la oferta debe

ser manifestada –sea expresa o tácitamente– y debe ser seria; pero además requiere un
requisito específico o propio: debe ser completa.
Que la oferta sea completa significa que en ella deben ir precisados todos los requisitos
del contrato que sean necesarios para que con la simple aceptación del destinatario el
contrato quede perfecto.
La completitud de la oferta se calificará, en el caso de las convenciones nominadas o

típicas, con tal que reúna únicamente los requisitos o elementos esenciales del contrato
propuesto, atendido que la ley suple el silencio de las partes sobre todos los requisitos de
la naturaleza9. En el caso de convenciones innominadas o atípicas, la oferta será
siempre completa mientras reúna los elementos necesarios para formar una convención o
contrato válidos, siendo de interés destacar que –en principio– aquellas cosas que no
formen parte de la propuesta se entenderán no formar parte de la convención que se
acuerde10.
La oferta incompleta –esto es, vaga o imprecisa, carente de elementos suficientes para
configurar una convención– no es jurídicamente tal. Con ella sólo se da inicio a
de quien contrae la obligación.

8 Dice el Mensaje del Código de Comercio lo siguiente: “En este mismo Título se trata de un asunto tan difícil
como importante, omitido en la Ordenanza y aun en el Código Civil. Frecuentemente ocurre la necesidad de
fijar el momento y el lugar en que las propuestas verbales o escritas asumen el carácter de contratos
perfectos, y careciendo de reglas claras y precisas que dirijan el juicio del jurisconsulto e ilustren la conciencia
del magistrado, es indispensable invocar las opiniones acomodaticias e inseguras de los autores que han
examinado con más o menos profundidad esos puntos. Para obviar dificultades de tanta trascendencia, el
Proyecto ha dado soluciones satisfactorias a las cuestiones principales e incidentes que ofrece la materia; y
de este modo ha llenado un sensible vacío en nuestra legislación comercial y civil.”
9 Sería el caso, por ejemplo, de una compraventa: mientras la oferta individualice la cosa y el precio, ésta se
entenderá completa.
10 Decimos en principio porque, conforme al art. 1546 del Código Civil, los contratos y convenciones deben
cumplirse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las coas
que por costumbre pertenecen a la convención. Así, la costumbre es fuente integradora del contenido de
contratos incluso innominados.
24
conversaciones preliminares que pueden llegar más tarde a una oferta. Estas
conversaciones preliminares se caracterizan porque en ellas no hay ánimo de obligarse –
es decir, falta la seriedad propia de la oferta– sino solamente una intención prospectiva,
para conocer las condiciones en que la otra parte aceptaría contratar.
Un tema de interés aquí, que ha presentado una importante evolución en nuestro

derecho, es la responsabilidad que se genera por la ruptura de las conversaciones
preliminares (que forma parte de un mayor tema, que es la responsabilidad
precontractual).
La posición tradicionalmente predominante fue que, atendido que en las conversaciones

preliminares no constituyen jurídicamente ofertas por faltar el ánimo de obligarse, su
ruptura no imponía responsabilidad alguna.
Modernamente, en cambio, se ha llegado a la conclusión que la ruptura injustificada de

tratativas preliminares pueden dar origen a la responsabilidad de quien interrumpe las
conversaciones, cuando se infringe un deber de lealtad consistente en negociar de buena
fe, con el propósito efectivo de celebrar un contrato, y que impone también un deber de
cuidado al terminar las negociaciones, cuando se ha creado en la contraparte la confianza
de que se celebrará el contrato. Así ha fallado recientemente la Excma. Corte Suprema.11
Ahora bien, la oferta admite ciertas clasificaciones. La primera de ellas, en atención a la

forma en que se manifiesta, permite clasificar entre
(i) Oferta expresa, que es aquella contenida en una declaración en la cual el

proponente, en términos formales y explícitos, revela su intención de
celebrar una determinada convención.
La oferta expresa puede ser verbal (así, art. 97 del Código de Comercio) o
bien puede ser escrita (art. 98 del Código de Comercio); puede hacerse por
medio de mandatario o mensajero, etc.
(ii) Oferta tácita, que es aquella que se desprende de un comportamiento que
revela inequívocamente la intención de celebrar una convención. Por
ejemplo, el feriante que muestra con la mano los tomates de su puesto con
el precio en un cartel, hace oferta tácita de venta de sus tomates.
La segunda clasificación atiende a las personas a quienes se dirige la oferta
(i) Oferta hecha a persona determinada, es aquella que va dirigida a un

destinatario que se encuentra individualizado o es persona cierta, a
quien el proponente conoce o con quien desea contratar.
Esta es la oferta más habitual.
(ii) Oferta hecha a persona indeterminada, es aquella que no va dirigida a
ninguna persona en especial, sino que al público en general.
Ejemplo típico es la oferta de venta contenida en un aviso clasificado del
diario.
El inciso primero del art. 105 del Código de Comercio se refiere a esta última clase de
ofertas en estos términos: “Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares,
catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de
anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace.”
11 29 de diciembre de 2011, Rol N° 1872-2010; 12 de abril de 2012, Rol N° 218-2011; 24 de marzo de 2016,
Rol N° 2786-2015.
25
De esta forma, las ofertas hechas a persona indeterminada no son propiamente ofertas en
el sentido jurídico que hemos usado anteriormente, sino que son simples formas de
propaganda.
Cabe destacar que el art. 105, en su inciso segundo, reglamenta la situación de las
ofertas hechas a un conjunto de personas determinadas por medio de anuncios, y –se
entiende por algunos– tienen prácticamente el mismo nulo efecto obligatorio que las
ofertas a persona determinada.
Esto es así porque, según esa disposición, “Dirigidos los anuncios a personas
determinadas, llevan siempre la condición implícita de que al tiempo de la demanda no
hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su
precio, y de que existan en el domicilio del oferente”; cuestión que significa que, como el
oferente puede cambiar el precio de la cosa, basta su solo arbitrio para desvincularse de
la oferta hecha por anuncios a un conjunto de personas determinadas.
(2) LA ACEPTACIÓN
La aceptación es el acto jurídico unilateral mediante el cual el destinatario de la

oferta manifiesta su conformidad con ella.
La aceptación también admite ciertas clasificaciones. La primera de ellas, en atención a

la forma en que se manifiesta, permite clasificar entre
(i) Aceptación expresa, que es aquella contenida en una declaración en la cual

el aceptante, en términos formales y explícitos, manifiesta su
conformidad celebrar una determinada convención.
La aceptación expresa puede ser verbal –esto es, por medio del lenguaje
hablado o gestos de inequívoca conformidad con la propuesta– o bien
puede ser escrita.
(ii) Aceptación tácita, que es aquella que se desprende de un
comportamiento que revela inequívocamente la aquiescencia o
asentimiento a la oferta. Como ya indicamos anteriormente, el art. 103 del
Código de Comercio expresamente reglamenta esta forma de aceptación,
manifestando que ella “produce los mismos efectos y está sujeta a las
mismas reglas que la expresa”.
La segunda clasificación atiende a la forma en que se presta el asentimiento a la oferta

formulada
(i) Aceptación pura y simple, que es aquella en que el destinatario de la oferta

manifiesta su conformidad con ella en los mismos términos que se le
formuló.
(ii) Aceptación condicionada, que es aquella en que el destinatario de la
propuesta introduce a ésta modificaciones, o sólo se pronuncia
parcialmente con respecto a la misma.
La importancia de esta segunda clasificación radica en los efectos que cada una produce
en relación a la formación del consentimiento, como veremos a continuación.
26
En efecto, para que la aceptación genere el consentimiento es necesario que reúna dos
requisitos:
(a) La aceptación debe ser pura y simple: para que se forme consentimiento es
necesario que la aceptación de la propuesta sea pura y simple. Así resulta de lo
dispuesto en el art. 101 del Código de Comercio, que en su primera parte, dispone
que “Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta,
el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales
[…]”.
De este modo, por la aprobación pura y simple de la propuesta formulada, la

convención se perfecciona, lo que tiene como consecuencia que se produzcan
todos los efectos legales de la convención celebrada.
La aceptación condicionada, en cambio, no es apta para formar el consentimiento;

ella es considerada como una nueva oferta, de forma tal que para que se forme
consentimiento, el oferente original tendrá ahora que aceptar las condiciones o
modificaciones que se incluyen en la contra oferta. Así resulta de lo dispuesto en el
art. 102 del mismo Código, al prescribir que “La aceptación condicional será
considerada como una propuesta”.
Dentro de la noción de aceptación pura y simple, se enseña también que la

aceptación debe ser total, esto es, corresponder exactamente a lo propuesto y
referirse a todos los extremos de la convención12. De suerte que, en principio, la
aceptación parcial constituye una forma de aceptación condicionada, con el
consiguiente efecto jurídico ya indicado.
En este punto, sin embargo, cabe hacer ciertas precisiones cuando la oferta
comprende varias cosas –llamada también oferta múltiple– (por ejemplo, varios
contratos a la vez, o en una sola convención varias cosas o cosas de distintas
calidades).
Para determinar el efecto de la aceptación parcial en estos supuestos será

necesario determinar, según la intención del proponente, si la oferta formulada es
divisible o indivisible.
La oferta múltiple divisible debe entenderse, en realidad, como varias ofertas. De

este modo, la aceptación parcial podrá ser apta para formar consentimiento
con respecto de aquellas ofertas (partes de la oferta múltiple) en que se produce
adhesión pura y simple y total por parte del aceptante.
La oferta múltiple indivisible, en cambio, debe entenderse como una única oferta,
de forma tal que la aceptación parcial acá se regirá plenamente por el art. 102 del
Código de Comercio: constituirá una nueva propuesta.
12 Esta afirmación requiere algún matiz, pues como dijimos anteriormente, en el caso de las convenciones
nominadas o típicas, ciertos extremos de la convención (las cosas de su naturaleza) están suplidas por la
normativa legal. Así, la aceptación se estimará total cuando comprenda los elementos esenciales de la
convención y aquellas estipulaciones meramente accidentales que modifiquen las cosas de la naturaleza. Por
otro lado, en el caso de las convenciones innominadas, la aceptación se estimará total refiriéndose a todos los
extremos de la convención ofrecida; y aquellas estipulaciones que no se incluyan en la oferta, debieran
entenderse excluidas de la convención, salvo por aquellas estipulaciones que por la costumbre se incorporen
(art. 1546 del Código Civil) o aquellas cláusulas de uso común, cuya estipulación se presume aunque no se
exprese (art. 1563).
27
(b) La aceptación debe darse mientras la oferta esté vigente: para que se forme
consentimiento es necesario también que la aceptación de la propuesta tenga
lugar mientras la oferta se encuentre vigente.
A su turno, la oferta puede perder su vigencia por tres motivos: el vencimiento

del plazo, la retractación del oferente, o por muerte o incapacidad legal del
oferente (caducidad de la oferta).
(i) Vencimiento del plazo: En general, el destinatario de una oferta debe

pronunciarse respecto de ella dentro de un plazo, aceptándola o
rechazándola. Dicho plazo puede ser fijado por el propio oferente en su
propuesta, conforme permite el art. 99 del Código de Comercio13, y a falta
de él, será determinado por la ley, que al efecto realiza la siguiente
distinción:
▬ Caso en que la oferta es verbal: conforme al art. 97 del Código de

Comercio, la oferta verbal debe ser aceptada en el acto de ser
conocida por la persona a quien se dirige; de forma que si no es
aceptada en ese acto, el oferente queda libre de todo compromiso y
responsabilidad (“Para que la propuesta verbal de un negocio
imponga al proponente la respectiva obligación, se requiere que sea
aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se
dirigiere; y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre
de todo compromiso”).
▬ Caso en que la oferta es escrita: conforme al art. 98 del mismo
Código14, el plazo para aceptar o desechar la propuesta hecha por
escrito es de veinticuatro horas, si el destinatario reside en el
mismo lugar del oferente, o “a vuelta de correo”, si reside en otro
lugar distinto.
¿Qué significa la expresión “residir en el mismo lugar” y “a vuelta de
correo”? Son expresiones abiertas cuyo sentido deberá determinar
el juez en cada caso.
La ley dispone expresamente que vencido dicho plazo, la propuesta
se tendrá por no formulada, aunque medie aceptación. Esto significa
que no se formará consentimiento si la aceptación tiene lugar
vencidos los plazos antedichos.
No obstante, la ley impone una obligación al proponente en el caso
de ofertas escritas, consistente en dar pronto aviso al aceptante
que su aceptación es extemporánea y que por lo mismo no
persistirá en celebrar la convención. El incumplimiento de este
deber legal hace responsable al oferente de los eventuales daños y
perjuicios que incurra el aceptante extemporáneo.
13 Que dispone que “El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la
aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto
del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo.”
14 “Art. 98. La propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si
la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si
estuviere en otro diverso.
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada.
En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y
perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación.”
28
(ii) Retractación del oferente: Hemos dicho que la oferta es un acto jurídico
unilateral, cuestión que significa –en principio– que tiene valor jurídico, por
lo que no podría ser desdicha o revocada sin más por quien la formula.
Sin embargo, la ley ha permitido expresamente la retractación de la oferta,
esto es, el desistimiento unilateral que el proponente hace de su oferta,
dejándola sin efecto. En efecto, es regla general que el proponente
pueda retractarse, en el período que media entre el envío de la propuesta y
la aceptación. Así dispone el art. 99 del Código de Comercio15. Esta regla
general tiene dos excepciones, en las cuales está vedada la retractación:
▬ Caso en que el proponente se hubiere comprometido a esperar la

contestación.
▬ Caso en que el proponente se hubiere comprometido a no
disponer del objeto del contrato (sino después de desechada la
oferta o de transcurrido un determinado plazo).
Ahora bien, los efectos de la retractación obligan a distinguir entre

retractación tempestiva –aquella hecha antes de la aceptación– y
retractación intempestiva –aquella hecha después de la aceptación–
distinción que emana de lo dispuesto en el art. 100 del Código de
Comercio.
▬ La retractación tempestiva, que es la que acepta la ley, hace

desaparecer la vigencia de la oferta, de forma tal que la aceptación
no produce el efecto de formar consentimiento. Sin embargo,
produce igualmente responsabilidad del proponente: éste debe
indemnizar los gastos incurridos y los daños y perjuicios sufridos por
el destinatario16, de la cual puede eximirse si aceptara celebrar en
definitiva la convención (art. 101). Esta responsabilidad se impone,
en concepto de algunos, por razones de equidad; para otros, para
evitar el abuso del derecho.
▬ La retractación intempestiva, por el contrario, no tiene efecto
jurídico. Como ya hubo aceptación, el consentimiento se ha
formado; la retractación no altera esta realidad, el proponente queda
obligado por los términos de la convención.
(iii) Caducidad de la oferta: la oferta puede perder su vigencia por caducidad,

esto es, por muerte o incapacidad legal del proponente.
Así dispone expresamente el art. 101 del Código de Comercio, despejando

lo que de otro modo generaría dudas. En efecto, si entendemos que la
oferta es un acto jurídico unilateral, que produce efectos, podríamos pensar
que la sucesión del oferente, o su representante, tendrían que respetar y
cumplir la oferta aceptada. Se enseña también que la muerte del
15 “Art. 99. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la
aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto
del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume.”
16 El límite de esa indemnización es, en definitiva, aquellos gastos, daños y perjuicios sufridos como
consecuencia de preparar la celebración del contrato ofrecido (por ejemplo, en estudiar títulos, en prospectar
los aspectos del negocio, etc.), lo que en definitiva constituye daño emergente; pero no el valor o utilidad que
se habría obtenido de celebrar el contrato (lucro cesante), porque justamente la ley ha permitido la
retractación, y además, porque justamente se permite celebrar el contrato para salvar esta responsabilidad.
29
destinatario hace caducar la oferta, aunque esto no lo señala expresamente

la ley.
Es posible, en todo caso, que la oferta se haga salvando la muerte del

proponente, de forma tal que aquella no caduque al acaecer ésta.
(3) EFECTO DE LA ACEPTACIÓN. MOMENTO Y LUGAR DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO
Como ya indicamos, la aceptación pura y simple, dada mientras la oferta se encuentra

vigente, tiene como efecto la formación del consentimiento: la convención queda en el
acto perfeccionada y produce todos sus efectos legales (art. 101).
Resultará entonces imposible retractarse o arrepentirse del contrato perfecto, cuestión

que corroboran los arts. 106 y 107 del Código de Comercio, que reglamentan la entrega
de arras confirmatorias, esto es, la entrega de una suma de dinero que hace el oferente
como señal y garantía de celebrarse la convención. Pues bien, dichas disposiciones
ratifican que el consentimiento perfecciona el contrato y hace imposible desistir de él. Es
por esa razón que la entrega de las arras no reserva el derecho a retractarse de una
convención ya perfecta, salvo pacto en contrario; por la misma razón, la oferta de
abandonar las arras (el proponente) o restituirlas dobladas (el aceptante) no los exime de
su obligación de cumplir la convención perfecta.17
Lo dispuesto en el art. 101 es plenamente predicable de las convenciones y contratos

consensuales, que se perfeccionan por el mero consentimiento. ¿Qué ocurre con los
contratos reales o solemnes?
Para nosotros, que entendemos que la entrega o la solemnidad son las formas de
manifestar la voluntad, el mero consentimiento no permitirá perfeccionar esa clase de
actos; y consecuentemente no se podría obligar a la contraparte a cumplir la
convención o contrato, ni a otorgar la solemnidad o realizar la entrega18.
Esto no significa, en todo caso, que el consentimiento carezca de todo valor en el caso de
los contratos solemnes o reales. En caso que formado el consentimiento, una de las
partes rehúse otorgar la solemnidad o realizar la entrega, se generará a su respecto
responsabilidad por la ruptura de las tratativas preliminares, también llamada
responsabilidad precontractual, en los términos que hemos señalado anteriormente.
Ahora bien, interesa determinar el momento y el lugar en que se forma el

consentimiento por varias razones:
▬ Porque las partes deben ser capaces al momento de contratar;

▬ Porque el objeto de la convención debe ser lícito al momento de
contratar;
▬ Porque conforme al art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las
Leyes, a todo contrato o convención se entienden incorporadas las
leyes vigentes al tiempo de su celebración;
17 Confirma lo anterior el hecho que las arras, conforme al art. 109 del Código de Comercio, deben
devolverse una vez cumplido el contrato o pagada una indemnización, cualquiera sea la parte incumplidora.
18 Tampoco puede entenderse que aquí se pueda obligar a realizar la entrega u otorgar la solemnidad a la
contraparte. Esto es así atendido lo que dispone el art. 1554 del Código Civil, que reglamenta la promesa de
celebrar un contrato (también llamada contrato de promesa). Sólo en caso que se otorgue una promesa de
celebrar un contrato –con todos los requisitos que ello conlleva– surge el derecho a exigir la entrega de la
cosa o el otorgamiento de la solemnidad, o en otros términos, el derecho a exigir celebrar el contrato
prometido.
30
▬ Porque las convenciones y contratos producen, por regla general,

todos sus efectos a partir del momento de su celebración;
▬ Porque una vez formado el consentimiento, no procede ya
retractación tempestiva;
▬ Porque la convención se rige por la ley del lugar en que se otorga
(lex locus regit actum);
▬ Porque a ciertas convenciones se aplican las costumbres del lugar
de su celebración (caso del arrendamiento, arts. 1940 y 1944 del
Código Civil); y
▬ Porque el lugar de celebración de la convención podría incidir en la
competencia de los tribunales (art. 135 del Código Orgánico de
Tribunales).
Para determinar el momento de formación del consentimiento debe, en todo caso,

distinguirse primero en la celebración de actos jurídicos entre personas presentes y
entre personas ausentes.
En nuestro concepto, el criterio para distinguir entre “presentes” y “ausentes” no es la

mera presencia física de las partes en un mismo lugar, sino que el hecho de que la
aceptación puede ser conocida por el oferente inmediatamente al ser emitida o no19:
(i) Convenciones entre presentes son aquellas en que la aceptación puede ser
conocida por la otra parte al mismo tiempo o inmediatamente de ser
emitida;
(ii) Convenciones entre ausentes son aquellas en que la aceptación sólo
puede ser conocida después de cierto tiempo, más o menos largo, de
ser emitida.
En el caso de convenciones entre presentes, el consentimiento se forma en el momento

en que se da la aceptación, conforme a lo dispuesto por el art. 97 del Código de
Comercio –que aunque se refiere únicamente a la propuesta verbal, debemos entender
que aplica a todo caso en que se forme una convención entre partes presentes–.
En el caso de convenciones entre ausentes, en cambio, en doctrina se han concebido

tradicionalmente cuatro teorías para intentar explicar el momento en que se formaría el
consentimiento.
Como veremos, el Código de Comercio recoge una de ellas, no obstante que, en un caso
de excepción, la ley ha seguido también otra.
(i) Teoría de la declaración de la voluntad o aprobación: Para esta teoría,

el consentimiento se forma en el momento en que el destinatario acepta la
oferta –declara su voluntad u otorga su aprobación– aunque el proponente
lo ignore.
La doctrina entiende que esta es la opción seguida por el Código de
Comercio, siguiendo lo dispuesto en el art. 99 (conforme al cual la
retractación puede tener lugar en el tiempo que medie entre la propuesta y
“la aceptación”) y el art. 101 (que señala que “dada la contestación” la
convención queda perfeccionada).
19 Esto resulta ser hoy en día muy claro, por el advenimiento de la comunicación instantánea por medios
mecánicos y electrónicos, que no existían al tiempo de dictarse el Código de Comercio.
31
Lo corrobora además la historia fidedigna del establecimiento del Código,

porque en proyectos anteriores del mismo se recogía la teoría de la
expedición.
(ii) Teoría de la expedición: Para esta teoría, el consentimiento se forma al

momento en que el destinatario envía la correspondencia en que consta su
aceptación.
(iii) Teoría de la recepción: Para esta teoría, el consentimiento se forma en el

momento que el proponente recibe la correspondencia en que consta la
aceptación del destinatario, aunque lo ignore.
(iv) Teoría del conocimiento o la información: Para esta teoría, el

consentimiento se forma en el momento en que el proponente toma
conocimiento de la aceptación.
Esta teoría se recoge en el art. 1412 del Código Civil, norma excepcional
que dispone que las donaciones pueden revocarse hasta el momento en
que el donante tome conocimiento de la aceptación del donatario. Aquí la
pura aceptación no forma consentimiento respecto del contrato de
donación; se requiere que esta sea informada al donante para que se forme
consentimiento.
En cuanto al lugar en que se forma el consentimiento, a diferencia de lo que entiende la

doctrina, no resulta útil la distinción entre convenciones celebradas entre presentes o
entre ausentes.
De este modo, si ambas partes residen en el mismo lugar no habrá dudas: el

consentimiento se forma en dicho lugar.
En caso que oferente y aceptante residan en lugares diversos, dispone expresamente el

art. 104 del Código de Comercio que “se entenderá celebrado el contrato, para todos sus
efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o
la propuesta modificada.”
5.
LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD
Antes dijimos que uno de los requisitos de validez de los actos jurídicos es que la voluntad
o consentimiento no adolezca de vicio (art. 1445 del Código Civil).
La teoría de los vicios de la voluntad tiene por propósito proteger la autonomía privada,
como expresión de la libertad humana; se pretende proteger la formación de un
consentimiento libre e informado, el cual desaparece completamente en caso de fuerza, o
adolece de defectuoso conocimiento en caso de fuerza o dolo.
Así, dispone el art. 1451 del Código que “Los vicios de que puede adolecer el
consentimiento, son error, fuerza y dolo.” Si bien el Código se refiere a los vicios del
consentimiento, debemos entender que ellos pueden viciar también la voluntad en los
actos unilaterales, los cuales en todo caso tienen ciertas reglas propias en esta materia.
32
La concurrencia de un vicio de la voluntad da lugar a la nulidad relativa del acto jurídico,

en atención a lo dispuesto en el art. 1682 inciso final del Código20. Adelantamos desde ya,
sin embargo, que existe cierta discusión sobre la sanción que procede en ciertos casos de
error, sosteniendo algunos que dichos casos serían sancionados con la nulidad absoluta.
5.1.
EL ERROR
(1) GENERALIDADES Y CONCEPTO
Los actos jurídicos son manifestación de voluntad. Pero lo que determina a las personas a
manifestar su voluntad para otorgar un acto jurídico es el conocimiento que tienen de la
realidad.
El error se define como la falsa representación de la realidad, determinada por la

ignorancia –no haber tenido conocimiento de todas las circunstancias que influyen en el
acto jurídico que se celebra– o por la equivocación –no haber valorado exactamente la
influencia de dichas circunstancias–21.
(a) Ignorancia y equivocación. Distinción del dolo:
Hemos dado un concepto amplio de error, porque en términos estrictos, error es

sinónimo de equivocación, pero son distintos de ignorancia (esta última es mero
desconocimiento). Esto es así porque ambas situaciones producen el mismo
efecto: viciar la voluntad. El derecho civil no distingue entre ignorancia o
equivocación para tales efectos (como sí hace, por ejemplo, el derecho penal en
ciertos casos).
Es importante diferenciar, eso sí, el error (ignorancia y equivocación) de la simple

duda. Esta última no vicia el consentimiento, por un motivo simple: quien obra con
dudas sabe que su representación de la realidad puede ser falsa, pero actúa igual.
En cambio, quien obra en error, desconoce que su representación de la realidad es
incorrecta.
Interesa destacar, finalmente, que en el caso del error se manifiesta una voluntad;
pero el conocimiento que determina esa voluntad es defectuoso. En términos
estrictos, el vicio es del conocimiento más que del consentimiento.
Es importante distinguir también el error del dolo, en cuanto este último – como
veremos – vicia el consentimiento porque induce a la celebración del contrato
mediante engaño, que igualmente deforma el conocimiento de la realidad.
(b) Qué constituye la realidad:
20 “Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de
algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.”
21 Stolfi, en Víctor Vial.
33
Es importante aclarar qué constituye la realidad para efectos de determinar cuándo

hay una falsa representación de la misma que vicia el consentimiento.
La realidad se refiere a hechos presentes, o pasados, pero no futuros. La realidad

es algo que de hecho existe o ha existido; aquello que todavía no tiene existencia
no constituye la realidad.
Esta distinción permite concluir que los errores de previsión no vician el

consentimiento. El error de previsión podemos definirlo como una equivocación en
la proyección del futuro, que se hace patente o se pone de manifiesto al hacerse
realidad. Así, por ejemplo, quien compra un campo con la expectativa que con
trabajo y recursos lo hará producir de cierto modo, no sufre un error que vicie el
consentimiento cuando, tiempo después, ve que el campo produce menos de lo
esperado.
Finalmente, claro que no es necesario que el autor o la parte de un acto jurídico

conozca o perciba toda la realidad. Basta que tenga una opinión suficiente para
explicar su propia actuación.
(2) CLASES DE ERROR Y SUS EFECTOS
El error se clasifica tradicionalmente en error de derecho y error de hecho, distinción

que –se enseña– viene del derecho romano, y que es seguida por nuestro Código Civil,
tomándola de Pothier y el Código Civil francés.
La distinción provenía del hecho que, entre los romanos, se consideraba inexcusable el
error de derecho, porque resultaba inexcusable el incumplimiento de preceptos jurídicos
siquiera por desconocimiento. Sólo el “error facti” resultaba excusable.
Otras legislaciones prescinden de esta distinción, en el sentido que ambas clases de

errores pueden resultar excusables en tanto el error sufrido resulte determinante o
relevante para la formación del consentimiento.
(a) El error de derecho:
El error de derecho es una falsa representación de la realidad jurídica, producida

por la ignorancia de una norma –sea su existencia o su contenido– o bien por la
equivocada interpretación o inexacta aplicación de norma cuya existencia o
contenido son conocidos.
Así, por ejemplo, constituiría error de derecho desconocer que la normativa

supletoriamente aplicable a una compraventa impone, a falta de pacto en contrario,
la obligación de entregar inmediatamente la cosa vendida, y creer en cambio que
se confiere un plazo de 30 días para hacerlo; o la creencia de que toda deuda
goza de un plazo de gracia para su pago (art. 1656 inciso final).
En el derecho romano, como decíamos, se entendía inexcusable invocarlo para

evitar las consecuencias de un hecho ilícito o para sustraerse de los efectos de un
acto lícito.
En nuestro Código, la situación es exactamente la misma. El art. 1452 dispone

expresamente que “El error sobre un punto de derecho no vicia el
34
consentimiento”, necesaria consecuencia –por lo demás– de lo dispuesto en los

arts. 7º y 8º del Código, en cuanto establecen una verdadera ficción o
presunción legal de conocimiento de la ley desde su publicación e impiden
alegar su ignorancia desde su entrada en vigencia. Cabe destacar que el art. 706,
inciso final22, incluso presume de derecho la mala fe de quien invoca un error en
materia de derecho, en relación a la adquisición de la posesión.
Así, como la ley se presume conocida por todos, y nadie puede lícitamente alegar
ignorarla, menos sería posible invocar ignorancia o error de la misma para intentar
invalidar un acto jurídico. Un acto jurídico celebrado por quien ha incurrido en un
error de derecho no se encuentra viciado y no podrá ser invalidado.
La doctrina habitualmente señala que excepción a esta regla constituyen los arts.
2297 y 2299 del Código Civil23, que reglamentan el cuasicontrato de pago de lo
no debido.
De esta forma, en dichos casos incluso el error de derecho viciaría el

consentimiento en el acto jurídico denominado pago efectivo o solución, que
conforme al art. 1568, es el modo de extinguir las obligaciones consistente en la
prestación de lo que se debe (esto es, el otorgamiento de la prestación
comprometida o el cumplimiento de la obligación).
En efecto, el pago válidamente hecho produce un doble efecto: da derecho a quien

lo recibe para retener lo pagado, e impide a quien paga repetir o recuperar lo
pagado. Sin embargo, un pago hecho incurriendo en error, incluso en error de
derecho, da derecho a repetir lo pagado, cuando el pago no tenía por
fundamento ni aun una obligación puramente natural, que son aquellas que
establece el art. 1470 del Código (obligaciones que, si bien son jurídicamente
válidas, no dan acción para exigir su cumplimiento por ciertos motivos particulares,
pero permiten retener lo pagado).
Hay que destacar, eso sí, que en caso de realizarse un pago de lo no debido, no
se demandará la nulidad de dicho pago en base al error de derecho, sino que se
ejercerá la acción particular que ofrece dicho cuasicontrato: la acción in rem verso,
que persigue la repetición del pago de lo no debido.
En lo que toca al art. 2299, no vemos nosotros allí una excepción al art. 1452.
Más propiamente, entendemos que la referida norma reglamenta una presunción
que favorece al que paga lo que no debe.
En efecto, quien paga lo que no debe lo hace porque cree ser deudor, o bien por
mera liberalidad (donación). Como la pura liberalidad o beneficencia es causa
suficiente de los actos jurídicos (art. 1467), quien pretende retener el pago de lo no
22 “Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de
quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario.”
23 “Art. 2297. Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por
fundamento ni aun una obligación puramente natural.
Art. 2299. Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto
conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.”
35
debido podría sencillamente alegar que el que hizo el pago actuó por mera
liberalidad, y conforme a las reglas generales sobre carga de la prueba, tocaría a
quien quiere repetir lo pagado acreditar que no fue el caso.
El art. 2299 establece una presunción que invierte esa carga probatoria a favor de
quien hizo el pago, pues impone a quien recibió el pago –y quiere retenerlo– la
carga de acreditar que el que realizó el pago tuvo “perfecto conocimiento de lo que
hacía, tanto en el hecho como en el derecho”; de forma tal que acá un error de
derecho tendrá el efecto de impedir demostrar que tuvo lugar válidamente una
donación.
(b) El error de hecho:
El error de hecho es, como ya dijimos, una falsa representación de la realidad,

producida por error o ignorancia, que se tiene de una cosa, de un hecho o de una
persona.
Se enseña por algunos24 que nuestro Código Civil, siguiendo a Pothier, distingue
tres clases distintas de error de hecho: el error esencial, el error sustancial y el
error accidental, distinción cuya relevancia está en que sólo los dos primeros vician
el consentimiento, no así el último.
Esto es efectivo en cuanto se considere al error en la persona como una especie

de error accidental, y en cuanto se considere también que el error accidental y el
error en la persona sí constituye vicios de la voluntad en el caso que dispone la
ley25.
Es relevante destacar, en todo caso, que doctrinariamente se ha señalado que el

error requiere para viciar el consentimiento también que sea excusable, esto es,
que no provenga de culpa, imprudencia o supina ignorancia de quien lo sufre.
(i) El error esencial:
El error esencial, también llamado error obstáculo, obstativo, o impediente

es aquel reglamentado en el art. 1453 del Código Civil26. Como se advierte,
la disposición trata dos formas distintas de error esencial:
▬ El error que recae sobre la especie del acto o contrato que se

ejecuta o celebra, caso para el cual el Código da el ejemplo en que
una parte cree celebrar un préstamo (y por lo tanto, cree que le será
restituido el monto prestado) mientras que la otra parte cree celebrar
una donación (y así, cree que le fue transferido el monto sin cargo a
devolverlo).
▬ El error que recae sobre la identidad de la cosa específica de que
se trata, caso para el cual el Código da como ejemplo que el
vendedor cree estar vendiendo una cosa (el departamento A) y el
comprador cree estar comprando otra (el departamento B).
24 Avelino León.
25 Carlos Ducci considera que el Código Civil reglamenta el error esencial, el error sustancial y el error en la
persona como vicios del consentimiento.
26 “Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que
se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad
de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta
cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.”
36
Lo relevante del error esencial es que, doctrinariamente considerado,

impide u obsta la formación del consentimiento de los contratantes. En
efecto, las partes tienen voluntades que –por causa del error mutuo–
resultan inconciliables entre sí; mientras uno cree que está comprando, el
otro entiende que le está arrendando, etc.
Las partes, erradamente, carecen de una igual comprensión sobre la clase

de acto que celebran o sobre el objeto del mismo, y consecuentemente,
sus voluntades no confluyen propiamente a formar consentimiento. Por ese
motivo se le conoce como error obstáculo, obstativo o impediente.
Se ha fallado, en este sentido:
“El error sobre la identidad específica de que se trata, es el que se

denomina error obstativo o error obstáculo, que se opone a la formación del
contrato, impidiendo su existencia. En este caso no existe en absoluto
consentimiento.
Al referirse al error sobre la identidad de la cosa específica que ha sido
materia de un acto o contrato, el legislador alude clara y evidentemente al
error que se ha producido en cualquiera de las partes que intervinieron en
el acto o contrato, sobre la cosa en sí misma, es decir, sobre el objeto in
ipso corpore.
La diferencia específica a que se refiere el artículo 1453 no dice relación
con la que existe entre dos cosas de género diverso, como entre una vaca
y una casa, por ejemplo. Esa diferencia puede existir sea cual fuere el
género de la cosa materia de la convención, bastando que el error se
produzca en la determinación de la cosa.” (ECS, 4/04/1945, Repetorio).
Ahora bien, siendo así, el error esencial debiera estar sancionado con la
inexistencia o la nulidad absoluta (según sea la postura que se siga al
respecto), porque en definitiva, no ha llegado a formarse siquiera
consentimiento.
Así opinan ciertos autores27 y ha fallado también en alguna oportunidad la

jurisprudencia, al señalar que “Existe error sobre la identidad de la cosa
específica materia del contrato si el arrendatario creyó contratar sobre la
extensión de terrenos comprendidos dentro de ciertos deslindes y el
arrendador con relación a una cabida que es muy inferior a la comprendida
en aquellos deslindes. En dicho caso el contrato de arrendamiento es
absolutamente nulo.” (ECS, 4/04/1945, Repetorio).
Sin embargo, estimamos más acertada la postura de quienes28, atendido el

texto expreso del art. 1453, entienden que el error esencial se sanciona
igualmente con la nulidad relativa. Ciertamente, es imposible desconocer
que el referido artículo indica que esta clase de error “vicia” el
consentimiento, cuestión que reitera el art. 1454.
27 Luis Claro, Arturo Alessandri Besa. Este entendimiento del tema está tomado de la doctrina francesa, que
tiene disposiciones legales sobre error distintas a la nuestra (un solo artículo en oposición a los tres que hay
en Chile). Allá el error sustancial es el caso de error más importante que reconoce el Código Civil, y por lo
mismo, la doctrina construyó la figura del error obstáculo que no está tratada en la ley.
28 Avelino León, Carlos Ducci.
37
Adicionalmente, esta solución es más razonable, porque la nulidad

absoluta tiene un plazo de prescripción más largo que la nulidad relativa, y
no puede ser ratificada o confirmada, lo que sí puede ocurrir en la nulidad
relativa. Parece excesivo que el error esencial tenga un tratamiento tanto
más grave que los otros casos de error que afectan el consentimiento.
(ii) El error sustancial:
El error sustancial está tratado en el inciso primero del art. 1454 del
Código29. En este caso, se vicia el consentimiento cuando la sustancia o la
calidad esencial del objeto del acto o contrato, es diversa de lo que se
cree:
▬ Sustancia, en nuestro concepto, se refiere a la materia de la que

está hecha la cosa u objeto. Ello es consistente con el ejemplo
que ofrece el código (barra de plata en oposición a barra de un
metal semejante).
▬ Calidad esencial, en nuestro concepto, no es un mero sinónimo de
sustancia (o materia), sino que se refiere a una propiedad
inherente a la cosa (un ejemplo de esto sería, por ejemplo, la firma
del pintor en un cuadro).
Se suscita debate, en general, en cuanto a entender si el Código emplea un

criterio objetivo o subjetivo para determinar la existencia de error
sustancial.
En efecto, por una parte se usa el concepto “sustancia del objeto del acto o
contrato”, el cual –siendo sinónimo de materia de que está hecha una
cosa– constituye un parámetro netamente objetivo. Por eso se
ejemplifica con una barra de plata en oposición a una barra de un metal
semejante; podría también pensarse en la confusión de un cristal o
diamante con simple vidrio, o de un vino con un vinagre.
Sin embargo, la expresión “calidad esencial del objeto del acto o contrato”
podría entenderse como un parámetro subjetivo, lo cual se determinaría
conociendo los motivos o intención de las partes para contratar.
▬ Carlos Ducci es de la opinión que el Código tiene un criterio

objetivo. En su concepto, esto sería así por las expresiones que
usa el art. 1454, incluyendo “calidad esencial”, a las que atribuye un
carácter netamente objetivo.
Además, argumenta que el inciso segundo del art. 1454 ratifica su
conclusión, porque es en ese caso –el del error accidental– en que
se da un reconocimiento expreso a la calidad que ha sido el
motivo principal de una de las partes para contratar.
▬ Víctor Vial enseña, en cambio, que el Código sigue más bien un

criterio subjetivo. Esto sería así, porque con la incorporación de la
expresión “calidad esencial” –que no estaba en el Código francés–
se habría apartado del concepto netamente objetivo, siguiendo en
29 “El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial
del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes
se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.”
38
cambio a Pothier, para quien lo relevante es el error sobre una

cualidad principal o esencial de la cosa, puesto que ésta sería lo
que motiva a contratar.
Dice el profesor Vial que, en esto, el Código demuestra además su
avanzada perspectiva, porque este es el entendimiento de la
doctrina moderna.
Consecuencia del planteamiento del profesor Vial, es que lo
relevante será determinar –caso a caso– cuál ha sido la calidad
esencial o principal que determinó a las partes a contratar sobre la
cosa. Como ello no siempre será expresado por las partes de forma
explícita, se deducirá de las circunstancias del caso; así, por
ejemplo, si alguien compra una silla en un anticuario, por un precio
elevado, se desprenderá que la calidad esencial que esperaba de
esa silla era que fuera una antigüedad, por lo que si resultara ser
nueva, podría anular la venta por existir error esencial.
El profesor Vial plantea también que el Código contempla una
presunción simplemente legal en el caso del error sobre la
sustancia-materia, de forma tal que quien invoca un error sobre la
mera sustancia de la cosa, no tendrá que acreditar que la materia
era la calidad principal para él; pero su contraparte podrá demostrar
lo contrario.
El error sustancial, en cuanto vicia el consentimiento, está sancionado con

la nulidad relativa del acto o contrato en el cual se produce.
(iii) El error accidental:
El error accidental es aquel reglamentado en el inciso segundo del art. 1454

del Código Civil30, y corresponde a aquel que recae sobre cualquier otra
calidad de la cosa.
Estas cualidades accidentales son normalmente irrelevantes, en el sentido

que su presencia o ausencia en la cosa no determina a las partes a
contratar o a abstenerse de hacerlo.
Conforme a la norma indicada, por regla general el error accidental no vicia

el consentimiento.
Excepcionalmente, la ocurrencia de este error viciará el consentimiento,

cumpliéndose dos requisitos copulativos:
▬ Cuando la calidad de la cosa sobre la cual recae el error “es el

principal motivo” de una de las partes para contratar; y
▬ Cuando ese motivo “ha sido conocido de la otra parte”. Nótese que
el precepto no exige que la contraparte dé a conocer expresa o
tácitamente a la otra si una calidad accidental es su principal motivo
para contratar, sino que basta que esta última lo sepa de cualquier
modo.
En tal caso, el acto viciado será sancionado con la nulidad relativa.
30 “El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino
cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la
otra parte.”
39
(iv) El error en la persona:
El error en la persona o error in persona corresponde a aquel reglamentado

por el art. 1455 del Código Civil31, y que se refiere a la identidad de la
persona misma o a alguna de sus cualidades32.
Por cualidades nos referimos a los caracteres objetivos de índole estable

o permanente que configuran la personalidad, como serían por ejemplo
la capacidad laboral, los títulos profesionales o grados académicos, solidez
patrimonial, dotes en torno a la estimación de obras de arte.
Al igual que en el caso del error accidental, normalmente la identidad o

cualidades de la persona con quien se contrata son irrelevantes para
efectos de la validez de un acto jurídico, y por lo mismo, la ley dispone que
por regla general esta clase de error no vicia el consentimiento.
Sin embargo, el Código admite que se vicia el consentimiento ante el error

in persona, cuando “la consideración de esta persona sea la causa
principal del contrato”.
Para la doctrina tradicional33, esto tiene lugar, cuando se trate de actos o

contratos intuitu personae. Los actos intuitu personae corresponden en
primer lugar y por regla general, a los actos de derecho de familia que se
suponen celebrados por consideración de una persona determinada resulta
(por ejemplo, matrimonio34, la adopción, el reconocimiento de filiación).
Los actos patrimoniales, en cambio, generalmente no tienen carácter

intuitu personae. Excepcionalmente, los actos patrimoniales a título
gratuito suelen celebrarse en consideración de la persona: así es el caso
de las donaciones35, el mutuo sin interés, el comodato y el depósito36.
También existen actos patrimoniales a título oneroso que se celebran en
31 “Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de
los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.”
32 Que el error en la persona se refiera no solo a la identidad en cuanto nombre, sino también a las
cualidades de la persona misma, que son las que definen quién es, lo desprendemos del art. 676 del Código
Civil, que dispone “Art. 676. Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en
cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en
cuanto al título. Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición.”; y del art. 1057, en cuanto dispone “Art.
1057. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la
persona.”
33 Por ejemplo, Carlos Ducci.
34 “Artículo 8º.- Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:
1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines
del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento,”
35 “Art. 1386. La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e
irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta.”
36 “Art. 2216. El error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o acerca de la
substancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato.
El depositario, sin embargo, habiendo padecido error acerca de la persona del depositante, o descubriendo
que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro, podrá restituir inmediatamente el depósito.”
40
consideración de la persona: es el caso del mandato37, del mutuo con

interés, de la sociedad colectiva38, la transacción39 o en la tradición40.
La doctrina moderna41 prescinde de estas categorías algo restringidas, y

considera que siempre que por razón de la persona el negocio no
satisfaga o no ponga fin al conflicto de intereses, estaremos ante un
error en la persona de carácter relevante. En cada caso habrá que
demostrar que la persona del otro contratante ha sido esencial y
determinante para otorgar el consentimiento, en base a criterios objetivos
(cualidades, interese en juego, circunstancias del caso, confianza que
inspira, etc.)
En los casos en que el error en la persona revista entonces la entidad que

le asigna la ley –caso en que la consideración es la causa principal del acto
jurídico– el acto resultará viciado y dará lugar a la nulidad relativa.
Cabe destacar, eso sí, que en caso de viciarse el contrato por esta clase de
error, existirá un derecho para que la contraparte sea indemnizada de los
perjuicios en que incurrió de buena fe por la nulidad del contrato. Que
esté de buena fe significará, en nuestro concepto, que no conociera que la
identidad o calidad personal era la causa principal de su contraparte para
celebrar el acto.
(v) El error en los actos jurídicos unilaterales:
Si bien el Código Civil se refiere al error como vicio del consentimiento, éste
también constituye un vicio de la voluntad en los actos jurídicos
unilaterales.
Así por ejemplo, el art. 1058 del Código señala que “se tendrá por no
escrita” –es decir, es nula– la asignación testamentaria “que pareciere
motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error
no hubiera tenido lugar”. La particularidad de esta disposición es que, a
diferencia de las clasificaciones que hemos visto previamente, el Código da
un criterio más sencillo y amplio para distinguir qué clase de error viciaría
la voluntad del testador: el error de hecho relevante, sin distinguir entre
especies de error (más que para excluir el error de derecho).
Por su parte, el art. 1057 del Código se refiere expresamente a la

posibilidad de existir un error in persona que vicie una disposición del
37 “Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra,
que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.”
38 Razón por la cual, conforme al art. 2103, “Disuélvese asimismo la sociedad por la
muerte de cualquiera de los socios”.
39 “Art. 2456. La transacción se presume haberse aceptado por consideración a la persona con quien se
transige.
Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podrá rescindirse la transacción.
De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta
transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho.”
40 “Art. 676. Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a la
identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al
título. Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición.”
41 Víctor Vial.
41
testador, señalando que “El error en el nombre o calidad del asignatario no

vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona.”
Otro caso de error especialmente tratado respecto de un acto unilateral

está señalado para la renuncia de los gananciales en la sociedad conyugal.
Así, el art. 1782 del Código permite a la mujer renunciar a los gananciales e
indica que ésta no podrá ser rescindida, a menos de probarse “que la mujer
o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engaño o por un
justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales.”
Lo interesante de esta disposición es que reemplaza los conceptos de

“identidad de la cosa”, “sustancia” o “calidad esencial”, que se refieren a
errores respecto de cosas o bienes, por la idea del “estado de los negocios
sociales”, considerando que acá lo que se renuncia es a derechos sobre un
haber –patrimonio– común. Si el Código no hubiera dado esta regla, podría
ser difícil reconducir el motivo de error dentro de las hipótesis de error
obstáculo o sustancial, e incluso del error accidental, todos los cuales se
refieren a cosas específicas más que a patrimonios o haberes.
5.2.
LA FUERZA
El segundo vicio de que puede adolecer la voluntad, según el art. 1451 del Código Civil,
es la fuerza, también llamada violencia. A falta de definición legal, se puede definir como
los apremios físicos o morales que se ejercen sobre una persona destinados a que
preste el consentimiento para un acto jurídico. El consentimiento se estima viciado en
estos casos porque no ha sido prestado de manera libre o espontánea.
Como se advierte, la definición contempla dos situaciones teóricamente diversas, pero

que habitualmente se confunden, y que en todo caso producen el mismo efecto:
(i) los apremios físicos, esto es, malos tratos de obra (por ejemplo, se da una
golpiza al sujeto, quien para evitar que siga, acepta suscribir un documento)
(ii) los apremios morales, esto es, la amenaza, intimidación o coacción (por
ejemplo, se le dice al sujeto que se matará a su familia si no firma un
documento, el cuál acepta inspirado por temor).
Hay autores que distinguen entre fuerza física o absoluta y la fuerza moral (amenaza o
intimidación). Partiendo de la base de un típico ejemplo en materia de fuerza –caso del
sujeto al cual le toman la mano para suscribir el documento, de forma tal que es
básicamente un autómata– afirman que en el caso de la fuerza física, más que vicio del
consentimiento, no existiría consentimiento; la voluntad sería solo aparente, y el acto
jurídico sería propiamente inexistente. Así, el estudio de la fuerza se limitaría al estudio de
la fuerza moral42.
Si bien concordamos que en el caso que proponen no hay propiamente voluntad, no nos
parece que en todos los casos de fuerza ocurra lo mismo. Por eso el ejemplo que dimos
42 Víctor Vial.
42
anteriormente. De lo contrario, el Código no habría empleado la expresión fuerza, y habría

preferido simplemente amenaza o intimidación.
En consecuencia, para nosotros, se configura el vicio de fuerza cuando se obtiene que

una persona manifieste su voluntad o preste su consentimiento a un acto jurídico sea
mediante malos tratos de obra, sea mediante amenazas.
La jurisprudencia así lo considera también. Se ha fallado lo siguiente:
“Fuerza es la presión que se ejerce por una persona por actos materiales o amenazas
para inducirla a consentir. Expone a la víctima, a la persona respecto de la cual se ejerce,
o a un sufrimiento presente o al temor de uno futuro. Y justo es el propósito de verse libre
de este sufrimiento o de evitarlo el que la decide a consentir. En puridad, el vicio del
consentimiento no está constituido por la fuerza misma; no son los actos de violencia
ejecutados sobre la persona los que vician el consentimiento, sino que éste deriva del
temor que en el ánimo del contratante producen los actos materiales de violencia o la
amenaza de que es víctima.” (ECS, 10/06/1980).
(2) REQUISITOS
Cuando se arranca una manifestación de voluntad de una persona por medio de fuerza, el
Código permite al afectado ejercer la acción de nulidad relativa o rescisión, invalidando el
acto jurídico en que se manifestó este consentimiento viciado. Sin embargo, no cualquier
fuerza, amenaza o intimidación califica para tal propósito.
Antes bien –siguiendo la terminología del Código, que dice que “la fuerza no vicia el
consentimiento, sino cuando”– un comportamiento debe reunir varios requisitos para
constituir el vicio de fuerza y permitir anular un acto jurídico.
(a) La fuerza debe ser grave:
En primer término, la fuerza debe ser grave, lo que significa que debe influir
significativamente en el ánimo de la víctima, o como dice el Código, debe ser
capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio (art.
1456).
Con el uso de la expresión “producir una impresión fuerte” el Código da a entender

que no se requiere que el mal que se teme efectivamente se realice, sino
solamente que es necesario que éste aparezca como posible a sus ojos y le
cause un impacto tal que lo prive de su libertad de decisión (ECS 10/06/1980).
Con el uso de la expresión “sano juicio” se quiere significar que la fuerza debe
medirse en consideración a una persona de juicio normal y no en alguien
síquicamente enfermo (ICA Stgo 21/01/1982).
Como se advierte, determinar si en un caso concreto la fuerza que se alega es o

no capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, es una
cuestión de hecho que determinará el juez conforme a la prueba rendida.
Sin embargo, la ley orienta la actividad del juez, pues en el art. 1456 le indica que
para decidirlo debe tomar en cuenta la edad, sexo y condición de la víctima.
43
Condición es una expresión amplia, que en nuestro concepto puede servir para
incluir características como niveles culturales, económicos, profesionales, etc.
Lo anterior permite concluir, además, que lo que constituye fuerza en un caso

puede no constituirla en otro. La amenaza de golpear a una mujer anciana produce
un impacto distinto que cuando la misma amenaza la recibe un boxeador
profesional.
Como cuestión de hecho, el que alegue la fuerza tendrá la carga de acreditar tanto
que existió la respectiva violencia o amenaza, como la entidad de la misma. Sin
embargo, el propio art. 1456 presume que ciertas circunstancias constituyen
amenaza, al señalar que “Se mira como una fuerza de este género todo acto que
infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno
de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave”.
(b) La fuerza debe ser injusta o ilegítima:
En segundo término, la fuerza debe ser injusta o ilegítima, lo que significa que
debe ser contraria a derecho o destinada a obtener una ventaja
desproporcionada o injusta. Este requisito no lo contempla el Código
expresamente, pero hay consenso en la doctrina sobre él.
Conforme con este requisito, no constituye acto de fuerza el legítimo ejercicio de

un derecho (“Quien ejerce su derecho a nadie ofende” dice el adagio jurídico).
Por ejemplo, la amenaza de embargar bienes por parte del acreedor que goza de
un crédito contra el deudor no constituirá el vicio de fuerza. El embargo de bienes
es una actuación legítima, y por lo mismo, no es antijurídica43.
Sin embargo, la doctrina entiende también que en ciertos casos el ejercicio de un

derecho para obtener una ventaja desproporcionada o injusta también constituye
fuerza44; así, por ejemplo, hay quien ha señalado que el ejercicio abusivo de
acciones judiciales puede constituir una forma de fuerza en ciertos casos45. Hay
jurisprudencia en ambos sentidos, la cual generalmente gira en torno a los hechos
o circunstancias del caso46.
(c) La fuerza debe ser determinante:
Para viciar el consentimiento, la fuerza debe ser también determinante, esto es,
que la manifestación de la voluntad sea una consecuencia inmediata y directa
de la fuerza o amenaza, de modo que sin ella, la víctima no habría otorgado el
acto jurídico en cuestión.
Este requisito se desprende del art. 1457 del Código, que reglamenta de quien
puede provenir la fuerza, señalando que “basta que se haya empleado la fuerza
por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento”.
43 Sin embargo, podría constituir fuerza la misma amenaza cuando es hecha por quien no tiene un título
ejecutivo contra el deudor; o hecha contra quien no es su deudor para obtener de éste una prestación.
44 Víctor Vial.
45 José Joaquín Ugarte.
46 Véase el Repertorio del art. 1456.
44
En este sentido, se ha fallado que la fuerza no vicia el consentimiento “cuando se

ejerce con otro objeto o sin que se pruebe que ella ha sido ejercida para obtener
un consentimiento determinado” (ICA Stgo 21/01/1982).
(3) ORIGEN DE LA FUERZA
No es requisito de la fuerza que ésta sea obra de quien se beneficie de la

manifestación de voluntad forzada. Puede provenir tanto de la otra parte de la
convención, como de un tercero, y este último no requiere siquiera ser beneficiado por
ella.
Así resulta del art. 1457 del Código Civil, según el cual “para que la fuerza vicie el
consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que
se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener
el consentimiento.”
Esta disposición deja a salvo que la fuerza pueda tener lugar, entonces, en los actos
jurídicos unilaterales, siendo de interés destacar que el art. 1007 expresamente dispone
que “el testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en
todas sus partes”.
Esta última disposición pareciera dar a entender que en el caso del testamento la fuerza
no requiere cumplir todos los requisitos que establecen los arts. 1456 y 1457 –lo cual nos
parece discutible–, y más importante aún, que la fuerza no viciará solamente una de las
disposiciones o asignaciones del testamento, sino que permitirá anularlo enteramente.
Como veremos al hablar del estado de necesidad, es generalmente aceptado que la

fuerza siempre la constituye un acto humano, no pudiendo constituirla fuerzas externas.
En todo caso, otros actos unilaterales consagran expresamente la posibilidad de ser

viciados por fuerza. Así por ejemplo, en reconocimiento de paternidad, que conforme al
art. 202 del Código, “La acción para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por
vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año, contado desde la fecha de su
otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado”.
Igual ocurre con la aceptación y repudiación de una herencia, que son rescindibles por el
vicio de fuerza (arts. 1234 y 1237 del Código Civil).
(4) EL TEMOR REVERENCIAL NO CONSTITUYE FUERZA
El art. 1456 inciso segundo dispone que “El temor reverencial, esto es, el solo temor de
desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el
consentimiento.”
Temor reverencial es el temor de desagradar a las personas a quienes se debe

sumisión y respeto. Ejemplos típicos son los hijos respecto de los padres; el yerno
respecto del suegro; el empleado respecto de su empleador.
En todos esos casos muchas veces nos encontraremos con actos jurídicos que las
personas no realizarían espontáneamente; sin embargo, el consentimiento que allí se
presta no pasa a ser un consentimiento forzado, porque dicha sumisión o respeto no tiene
un origen antijurídico, por lo que no se vicia el consentimiento.
45
Por esto, se ha fallado que “la circunstancia de que el firmante de una escritura haya
tenido su ánimo sugestionado por el interés de no desagradar a su padre y de salvarse de
una situación delicada, no constituye fuerza ni dolo que anule el contrato” (ICA Stgo
28/03/1914)
(5) LA FUERZA Y EL ESTADO DE NECESIDAD
En términos generales, el estado de necesidad es aquel estado en que el sujeto,

amenazado por un hecho de la naturaleza o por un acto del hombre, adopta un
determinado comportamiento para evitar el daño que teme en su persona o en sus
bienes, produciendo un perjuicio a terceros o sus propios intereses.
Así, por ejemplo, el de quien expuesto a morir de hambre roba comida; de quien,
apremiado por necesidades financieras, toma un préstamo a intereses altísimos; o de
quien, ahogándose en el mar, ofrece a un remero su reloj para que lo salve.
Estos últimos dos ejemplos permiten preguntarse si quien tomó el préstamo o quien
ofrece el reloj podrían invocar la fuerza para anular su consentimiento e invalidar el
préstamo o la donación.
En nuestro derecho se entiende que no, porque el estado de necesidad no constituye

el vicio de fuerza. Así, se ha fallado expresamente que “el vicio de la fuerza no lo
constituye la circunstancia de haber el demandante estado escaso de recursos a la fecha
del contrato” (ICA Valpo, 11/01/1923).
Esto es así porque el estado de necesidad, a diferencia de la fuerza, no siempre proviene

de un acto del hombre, y porque el estado de necesidad, a diferencia de la fuerza, no
tiene por objeto necesario arrancar una manifestación de voluntad. Se trata de
instituciones diferentes, que la ley no permite homologar47.
Una opinión diversa ofrece Carlos Ducci. Para su concepción, lo que caracteriza a la
fuerza es el temor producido, y consecuentemente, el referido temor lo puede causar
tanto un acto del hombre como un hecho o fuerza externa; lo único importante es
determinar si hay libertad para expresar el consentimiento.
Para sustentar su opinión, señala además que cuando el art. 1456 se refiere a “todo acto
que infunde a una persona un justo temor…”, no debemos circunscribirlo solamente al
acto humano de un tercero, cuestión que él entiende que ratifica la disposición siguiente
sobre temor reverencial. En efecto, el temor reverencial no emana de un acto de terceros,
sino que se genera en la conciencia individual derivado de circunstancias externas
independientes de la acción humana.
Finalmente, señala que el art. 1457 no limita la fuerza solo a los actos humanos, sino
que solamente deja en claro que la fuerza puede emanar de un tercero. Lo mismo
entiende del art. 1007, que aludimos antes (por eso se usa, en su concepto, la expresión
“de cualquier modo haya intervenido la fuerza”).
5.3.
47 Víctor Vial explica que en el derecho italiano, en cambio, existe una norma expresa que autoriza la
rescisión por causa del estado de necesidad.
46
EL DOLO
El dolo es el tercer vicio del consentimiento que individualiza el art. 1451 del Código Civil,
y como tal, está tratado de forma particular en los arts. 1458 y 1459.
Sin embargo, el dolo es una cuestión más general en nuestro derecho civil, de lo cual el
vicio del consentimiento no es sino una manifestación. En efecto, el dolo es también el
elemento constitutivo del delito civil, conforme dispone el art. 2284 del Código48; es
también una causal de agravación de la responsabilidad contractual, conforme al art.
1558; y en último término, se relaciona también en varias ocasiones con la mala fe.
El art. 44 del Código da una definición legal de dolo, señalando que éste “consiste en la
intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.
Como puede advertirse, sin embargo, la definición legal evoca más bien el elemento
constitutivo del delito civil, y especialmente, el estado de ánimo de quien lo comete (quien
tiene la intención positiva de inferir injuria), y no da un concepto completo del dolo en
cuanto vicio de la voluntad.
Doctrinariamente, entonces, se acostumbra señalar que el dolo –en cuanto vicio del
consentimiento– se define como las maquinaciones fraudulentas destinadas a que
una persona preste su consentimiento para la celebración de un acto o contrato;
como “el error provocado engañando a otro”49; o como “toda forma de artificio capaz de
inducir a engaño a otros, que excede de aquel género de habilidades que se pueden
considerar permitidas a las partes en la lucha de astucia que suele desarrollarse en el
curso de las negociaciones de un contrato oneroso”50.
La jurisprudencia ha dicho que “Es condición del dolo, en cuanto vicio del consentimiento,
la concurrencia de una acción u omisión voluntaria empleada por una persona con el
propósito de causar daño a otra, sea por maldad, sea por el deseo de proporcionarse un
determinado provecho. Lo informa, en definitiva, una serie de maniobras ilícitas llevadas a
la práctica para inducir a engaño.
Es condición necesaria para la existencia del dolo que la parte a quien se atribuye,
valiéndose de la astucia y la malicia, engañe a la otra, obteniendo un consentimiento que,
en otra forma, indudablemente le habría sido negado.” (ICA Stgo, 27/09/1945).
Lo que caracteriza al dolo como vicio del consentimiento es, entonces, más amplio que la
sola intención de inferir injuria al otro contratante; es el engaño, el despliegue de
maquinaciones fraudulentas, cuyo propósito es causar error en la otra persona, de
forma tal que celebre un acto o contrato que de lo contrario no celebraría.
48 “Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de
una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.”
49 Stolfi, en Víctor Vial.
50 Betti, en Víctor Vial.
47
Así, en el dolo se produce la misma situación que en el error: una falsa representación
de la realidad de quien otorga el acto. La diferencia es que, mientras en el caso del error,
ella es espontánea, en el dolo es provocada por la contraparte del negocio.
(2) CLASIFICACIONES DEL DOLO
El dolo admite ciertas clasificaciones, tanto doctrinarias como legales, que tienen interés
principalmente para determinar los efectos que se siguen de cada tipo de dolo.
Una primera clasificación doctrinaria distingue el llamado dolo bueno del dolo malo.
(i) Dolo bueno es un comportamiento lícito, consistente en las maniobras

dirigidas a conseguir que se contrate, por vía de astucia, halagos,
jactancias, incitaciones, propagandas e insistencias que se consideran
permitidas en la vida de los negocios. En una palabra, es la picardía o
exageración propia del comercio, en base a la cual todo comerciante
pondera su producto y que es socialmente aceptada, porque en general
toda persona –independiente de su habilidad o formación, puede
reconocerla.
(ii) Dolo malo es el comportamiento ilícito al que nos hemos referido

simplemente como dolo, en que el engaño excede la simple exageración
propia de un contratante hábil.
Una segunda clasificación, también doctrinaria, distingue entre el dolo positivo y el dolo
negativo.
(i) Dolo positivo es aquel en que el engaño se realiza mediante

razonamientos o actos positivos, que pretenden representar como
verdaderas circunstancias falsas o suprimir o alterar las verdaderas.
Puesta en escena.
(ii) Dolo negativo u omisivo es aquel, en cambio, en que el engaño consiste en

ocultar hechos verdaderos. Se puede hablar también de reticencia, esto
es, no sacar a la contraparte del error en que incurre, cuando se está
obligado a hacerlo.
Es discutible en principio si nuestro Código acepta el dolo omisivo, atendido que indica
que “el dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes”,
expresión que parece evocar la necesidad de actos positivos que lo manifiesten.
El punto es discutible, pero parece que la jurisprudencia se inclina por permitir el

comportamiento omisivo: el fallo citado más arriba indica expresamente que puede
tratarse de una “acción u omisión voluntaria”, mientras que otro fallo expresa que “Para
que el dolo vicie el consentimiento basta que existan actos que exterioricen la intención
positiva o real de engañar a fin de lograr la ejecución de un acto jurídico o de mantener en
el error al autor de una declaración de voluntad” (ECS, 19/07/1967).
Lo importante será, en todo caso, determinar cuándo un contratante está obligado a sacar
del error a su contraparte; no siempre existe esa obligación, porque el hecho de negociar
de buena fe no implica custodiar los intereses de la contraparte por sobre los propios.
48
Una tercera clasificación, con base legal, distingue entre el dolo determinante y el dolo
incidental.
(i) Dolo determinante, principal o inductivo es aquel que induce de forma

directa a realizar una manifestación de voluntad que, de no mediar el dolo,
no se habría realizado.
(ii) Dolo incidental, en cambio, es aquel que no es determinante a la
manifestación de voluntad, la cual se habría emitido de todas maneras,
pero en condiciones menos onerosas.
Veremos a continuación que sólo el dolo determinante tiene la virtud de viciar el

consentimiento.
(3) REQUISITOS DEL DOLO COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO
El art. 1458 del Código Civil dispone –al igual que como hace con la fuerza– que “el dolo
no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes y cuando además
aparece claramente que sin él no hubieran contratado”.
Dos son los requisitos que debe reunir, entonces, el dolo para viciar el consentimiento.
(a) El dolo debe provenir de una de las partes:
Dispone el Código Civil que el dolo debe ser obra de una de las partes, lo que –
conforme al art. 1438– denota en principio que el dolo tiene lugar en las
convenciones y contratos.
Podría discutirse entonces si es que el dolo vicia la manifestación de voluntad en

el caso de actos jurídicos unilaterales.
La doctrina entiende que respecto a estos últimos también se vicia el

consentimiento por dolo, el cual en todo caso no procederá de una parte del acto
jurídico –porque la única parte del acto será la víctima que sufre el dolo– sino de
un tercero que lo ha fraguado. Es indiferente también que el tercero se haya
beneficiado o no del dolo.
Para sostener esta posición, se citan varios ejemplos: por ejemplo, el caso de la
aceptación o repudiación de una herencia de los arts. 1234 y 1237 del Código, en
los cuales expresamente se permite rescindir la aceptación o repudiación de la
herencia en caso de haber sido obtenidas por dolo51 y el caso de la renuncia a los
gananciales del art. 1782 del Código, que permite pedir la rescisión de dicha
renuncia si ella fue obtenida por engaño52.
51 “Art. 1234. La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso
de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias
de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla.”
“Art. 1237. Ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda su repudiación, a menos que la misma
persona o su legítimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar.”
52 “Art. 1782. Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social
a título de gananciales.
Hecha una vez la renuncia no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han
sido inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del verdadero estado de los
negocios sociales.
Esta acción rescisoria prescribirá en cuatro años, contados desde la disolución de la sociedad.”
49
Víctor Vial también pone como ejemplo el testamento, citando el art. 968 N° 4 del
Código, que hace indignos de suceder al “que por fuerza o dolo obtuvo alguna
disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar”. Pero de dichas
disposiciones no se sigue que el testamento efectivamente pueda anularse por
causa del dolo de quien obtuvo una disposición testamentaria, sino que
únicamente se establece una sanción para quien incurrió en el dolo: se le hace
indigno de suceder.
(b) El dolo debe ser determinante:
La ley es categórica en exigir que el dolo sea determinante para viciar la voluntad.
De los antecedentes tiene que aparecer claramente que sin él no se hubiera
contratado. Por eso, decíamos que el dolo determinante se llama también
inductivo; y sólo a éste confiere la ley la virtud de permitir la anulación de un acto o
contrato.
Lo anterior permite dejar en claro que la existencia de un perjuicio o daño es

innecesaria para configurar el dolo, cuestión que ya se desprende de la propia
definición de dolo (“intención positiva de inferir injuria”). Así se ha fallado
expresamente por la Corte Suprema que ““Para que el dolo vicie el consentimiento
basta que existan actos que exterioricen la intención positiva o real de engañar a
fin de lograr la ejecución de un acto jurídico o de mantener en el error al autor de
una declaración de voluntad, y que el acto de voluntad se haya realizado
precisamente por el error; pero no es necesario que se consume el perjuicio o
daño que lo determinó. Carece de fundamento la afirmación de que no hay dolo
sin perjuicio.” (ECS, 19/07/1967).
El efecto del dolo, cuando reúne dichos requisitos, es que produce la nulidad relativa del
acto o contrato que adolece de él, conforme al art. 1682 inciso final del Código Civil.
Si no se reúnen esos requisitos, en cambio, nos encontramos ante el dolo incidental, que
es aquel que reglamenta el inciso segundo del art. 1458 del Código, al señalar: “En los
demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o
personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el
total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que
han reportado del dolo.”
De este modo, la víctima del dolo puede demandar a quien lo fraguó –esto es, a quien
ejecutó la maquinación fraudulenta– por la totalidad de los perjuicios que el dolo le haya
irrogado. El responsable del dolo puede ser tanto la contraparte en la convención, como
un tercero, siendo indispensable en todo caso que se haya producido un perjuicio efectivo
(daño emergente o lucro cesante, daño moral), el cual deberá ser acreditado.
Por otro lado, la víctima del dolo también puede demandar a quienes se aprovecharon del
dolo, disposición que es un espejo de la que establece el art. 2316 del Código Civil53 en
materia de responsabilidad extracontractual. Esto es lo que se conoce como la acción de
restitución del provecho del dolo ajeno, por vía de la cual se que recibió provecho del
dolo, para que lo restituya a la víctima.
(4) LA PRUEBA DEL DOLO
53 “El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo
que valga el provecho.”
50
Determinar si en un caso determinado concurrió dolo, y si este satisface los requisitos

para viciar el consentimiento, es una cuestión de hecho, que el juez tendrá que determinar
en base a la prueba rendida. Así, quien alegue la concurrencia de dolo para pedir la
nulidad de un acto jurídico tendrá que probarlo.
El Código Civil es especialmente categórico en este punto, puesto que en el art. 1459
dispone que “El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley.
En los demás debe probarse.”
Esta disposición es concordante con la del art. 707 del Código –incluida entre la
reglamentación de la posesión– que señala que “La buena fe se presume, excepto en los
casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros la mala fe
deberá probarse.”
Así por ejemplo, en materia de posesión, se presume de derecho la mala fe cuando existe
un error en materia de derecho por parte del poseedor (art. 706). Se presume también la
mala fe, en la renuncia que hace un socio a la sociedad colectiva civil para apropiarse de
una ganancia que debía pertenecer a la sociedad (art. 2111).
La jurisprudencia ha resuelto, en concordancia con esto, que “Dentro de la definición del

artículo 44 del Código Civil y lo prevenido en los artículos 1458 y 1459 del mismo Código,
el dolo por su naturaleza y objeto es un concepto o apreciación jurídica que debe
deducirse de algún hecho o conjunto de hechos que comprueben claramente la intención
positiva y maliciosa de causar daño al otro contratante” (ECS, 6/01/1920, Repertorio).
(5) LA EQUIPARACIÓN DE LA CULPA GRAVE AL DOLO
El art. 44 del Código Civil define la culpa grave como aquella que “consiste en no manejar
los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poco
prudencia sueñen emplear en sus negocios propios”, y acto seguido, indica que “Esta
culpa en materias civiles equivale al dolo”.
La pregunta que surge es si la equiparación de la culpa grave al dolo tiene aplicación en

cuanto a si podría considerarse también la culpa grave como una forma de vicio del
consentimiento. Nótese que nos referimos a que una de las partes haya obrado o
incurrido en culpa grave induciendo a la otra a celebrar la convención, no a que la
parte que presta el consentimiento haya sido gravemente negligente en prestarlo54.
Carlos Ducci estima que la equivalencia de la culpa grave al dolo permitiría considerar
a la primera también como vicio del consentimiento. Ello lo sostiene considerando que
la ley justamente los hace equivalentes, y además, en consideración a que el elemento
intencional del dolo será siempre difícil de probar, mientras que la culpa grave –en su
concepto– se puede desprender de antecedentes objetivos más fáciles de establecer. Así,
su concepción facilitaría la prueba para acreditar la concurrencia de este vicio del
consentimiento.
En nuestra opinión, parece en primer lugar que los supuestos en que tendría aplicación
esta equiparación son realmente escasos. Pero más importante aún, creemos que lo que
distingue al dolo como vicio del consentimiento es justamente la existencia de una
maquinación, lo que implica un proyecto o plan dirigido a una finalidad espuria;
54 Esto último entraría en el campo de aplicación del error inexcusable, que según la doctrina no
vicia el consentimiento en forma general.
51
cuestión que justamente no se vislumbra en la culpa grave, y que limitaría la equiparación

entre ambos conceptos en materia de anulación del consentimiento.
Nótese que la equiparación de la culpa grave y el dolo, para buena parte de la doctrina,
no es absoluta.
5.4.
LA LESIÓN
(1) CONCEPTO.
Doctrinariamente, la lesión puede definirse como el perjuicio pecuniario que sufre una
de las partes en la celebración de un contrato oneroso conmutativo, debido a la
desproporción en el valor de las prestaciones recíprocas.
De esta forma, siempre en un plano doctrinario, la lesión solamente puede tener lugar en
contratos onerosos conmutativos (arts. 1440 y 1441 del Código Civil), esto es, aquellos
que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes y en que cada una de las partes se
obligó a dar, hacer o no hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra se
obligó a dar, hacer o no hacer a su turno.
No tendrá lugar en el caso de actos o contratos gratuitos –porque en ellos sólo una
de las partes sufre el gravamen en utilidad de la otra– ni en contratos onerosos
aleatorios, en que el “equivalente” de lo que una parte se obliga a dar, hacer o no hacer,
es la contingencia incierta de ganancia o pérdida.
(2) POR QUÉ LA LESIÓN NO ES UN VICIO DEL CONSENTIMIENTO.
Es un punto discutido, doctrinariamente, si la lesión constituye o no un vicio del

consentimiento.
La discusión arranca desde la perspectiva con que se considere la lesión, si se la mira

desde un punto de vista subjetivo u objetivo.
(a) Criterio subjetivo:
Bajo un criterio subjetivo, la lesión tendría que considerarse un vicio del

consentimiento.
Entre quienes así lo entienden, algunos la consideran un vicio autónomo, propio y

específico, que consistiría en el apremio moral por la imperiosa necesidad de
dinero.
Dicho apremio moral sería el responsable de obligar al contratante a incurrir en

algún arbitrio ruinoso, es decir, a celebrar una convención notoriamente
desproporcionada, que sin embargo le permita obtener dinero. Se entendería así
que no consintió libremente, sino que apremiado por esta circunstancia.
52
Otros, en cambio, consideran la lesión como un resultado específico del error, la

fuerza o el dolo. La desproporción de las prestaciones tendría lugar porque la
parte sufrió de error, de fuerza o dolo, que la motivó a celebrar una convención de
dichas características.
Este criterio subjetivo es habitualmente criticado en consideración a los

inconvenientes que presentaría: se disminuiría de forma importante la certeza y
estabilidad de las relaciones jurídicas, que podrían verse amenazadas siempre por
un criterio de muy difícil determinación, cual es determinar el efectivo valor de las
prestaciones, que no es un dato puramente objetivo.
(b) Criterio objetivo:
Bajo un criterio objetivo, en cambio, la lesión no guardaría ninguna relación

con el consentimiento, la mentalidad o motivos de las partes, sino únicamente se
produciría ante una desigualdad en las prestaciones que supere los márgenes
permisibles.
Así, bastaría demostrar que las prestaciones de un contrato son

desproporcionadas en un modo superior al que permite o tolera la ley, para poder
anular la convención.
En esta perspectiva, la lesión no sería un vicio del consentimiento, porque no

tendría relación con la manifestación de voluntad prestada ni los defectos de que
ella adoleciera. Únicamente tendría relación con una determinación objetiva
basada en la comparación de valores.
(c) Criterio mixto:
Bajo un criterio mixto, finalmente, la lesión se consideraría desde la perspectiva

de una desigualdad de prestaciones, pero sólo en cuanto ella sea consecuencia de
la “necesidad, miseria, ligereza o inexperiencia” de la víctima o del “apremio
moral por la imperiosa necesidad de dinero”.
Bajo este criterio, la lesión correspondería también a un vicio del consentimiento

–en el cual la voluntad sería defectuosa por causa de la necesidad extrema o
inexperiencia de la víctima– pero que requeriría de un componente material
objetivo para concurrir –un perjuicio, si se quiere– consistente en una
desproporción de las prestaciones.
En la doctrina nacional existe amplio consenso en torno a que la lesión no es un

vicio del consentimiento.
Para así sostenerlo, se alude en primer término al hecho que el art. 1451 no la
contempla como vicio del consentimiento, en circunstancias que el Proyecto de 1853 la
consideraba expresamente como un vicio especial del consentimiento y la establecía de
forma general.
Allí se decía que aplicaba a los contratos conmutativos, se exigía que fuera enorme,
esto es, que el valor de lo dado por una de las partes no llegara a la mitad de lo que el
otro diera a su vez, y finalmente, que no constara intención de donar el exceso, lo cuál
debía mencionarse específicamente en el acto (cosas o cantidades que se donaban).
53
De este modo, se ha creído que –conforme a la historia fidedigna del establecimiento del
Código Civil– se decidió no dar a la lesión el carácter general de vicio del consentimiento.
Se agrega a lo anterior el hecho que Andrés Bello no siguió en este punto a Pothier, que
consideraba la lesión como una imperfección del consentimiento de la parte lesionada.
En segundo término, en Chile se entiende que la lesión no constituye vicio del

consentimiento porque ella está establecida en base a criterios puramente objetivos, lo
que se desprende de los casos en que está especialmente reglada y que indicaremos
más adelante; y porque en ciertos casos la lesión está establecida para contratos que ni
siquiera son onerosos conmutativos, e incluso para actos que no son contratos.
En tercer lugar, en Chile se considera que la lesión opera solamente en aquellos casos
en que expresamente se ha establecido por el legislador, y sin que en todos ellos la
sanción corresponda a la nulidad relativa o rescisión, que es la sanción propia a los
vicios del consentimiento.
En todo caso, existe una opinión minoritaria –sostenida por Carlos Ducci– que
considera que la lesión sí puede ser considerada como vicio del consentimiento.
Si bien reconoce que el Código no la trató expresamente y de forma general como vicio
del consentimiento, este autor entiende que no existe una prohibición general de
sanción de la lesión, y que además por algo existe la definición de contrato
conmutativo.
Invoca además el art. 1348 del Código Civil, que dice que “las particiones se anulan o
rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos”, agregando
que “la rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la
mitad de su cuota”. Esto demostraría también que la lesión puede considerarse permitida
o aceptada en forma general entre nosotros.
Para Ducci, como la lesión no está consagrada a modo general, estaría incluida en
principio dentro del error, la lesión constituiría un error en la magnitud de las
prestaciones.
Si la magnitud de las prestaciones es esencialmente distinta de lo que se creyó, de

manera que una de ellas no pueda mirarse como equivalente de la prestación
recíproca, el contrato adolecerá de error sustancial.
Para así sostenerlo, Ducci recurre a la definición del error sustancial (“sustancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato”) y la relaciona con el art. 1460 del
Código, que señala que “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más
cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.” El autor entiende que, conforme a esos
artículos, que el error sustancial se refiere en general a objetos, entendidos como la
prestación del acto jurídico; y dice que cuando se trata de prestaciones, el error en la
calidad esencial de las mismas no puede ser otra cosa que la magnitud de la prestación.
Ducci argumenta también que si el art. 2458 del Código estableció, como regla especial
del contrato de transacción que “el error de cálculo no anula la transacción, sólo da
derecho a que se rectifique el cálculo”, es porque la regla general sería que un error de
cálculo sí puede formar parte del error sustancial/lesión.
54
En el derecho comparado –derecho italiano y derecho alemán– la lesión constituye un

vicio del consentimiento en general. Pero en esos ordenamientos se sigue el criterio
mixto: se exige no solo la desproporción de las prestaciones, sino también un
componente subjetivo que debe concurrir, que corresponde al estado de necesidad o a
la necesidad, ligereza o inexperiencia de la víctima. De esta forma, la lesión en esos
ordenamientos se acerca al error, la fuerza o el dolo, en el sentido que hay un
aprovechamiento de una situación de debilidad en la víctima, producida por su
necesidad o por su inexperiencia, de la cual se aprovecha el otro contratante.
(3) CASOS DE LESIÓN ESPECIALMENTE REGLAMENTADOS
El Código Civil establece 7 casos de lesión especialmente tratados. Como veremos, en

ellos la sanción no es siempre la rescisión o nulidad relativa del acto o contrato.
(a) Compraventa de bienes raíces.
El art. 1888 del Código establece que el contrato de compraventa puede

rescindirse por lesión enorme, precisando el art. 1897 que no hay lugar a la
acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que
se hubieren hecho por el ministerio de la justicia. El Código de Minería excluye
también a la venta de pertenencias mineras de la sanción por lesión enorme; art.
77.
Por ende, la lesión enorme sólo procede en las compraventas voluntarias de

bienes raíces, que no sean pertenencias mineras.
Conforme al art. 1889, la lesión enorme ocurre cuando se producen las siguientes
situaciones:
▬ Caso en que el vendedor sufre lesión enorme: “El vendedor sufre

lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad
del justo precio de la cosa que se vende”
▬ Caso en que el comprador sufre lesión enorme: “el comprador a
su vez sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa que
compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.”
El justo precio es un concepto abierto que será determinado, como cuestión de

hecho, por el juez de la causa. Lo importante es que se refiere al justiprecio al
tiempo del contrato, es decir, el examen se hace considerando cuál era el precio
al tiempo de celebrarse el contrato, no de reclamarse la lesión.
En cuanto a los efectos de la lesión enorme, el art. 1890 establece: “El comprador
contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella o
completar el justo precio con deducción de una décima parte, y el vendedor, en el
mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión o restituir el exceso del
precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte”.
Esto significa que, si bien la sanción de la lesión enorme en principio es la nulidad

relativa o rescisión, ésta sanción puede ser evitada por la parte que se
benefició de la lesión enorme.
Si el comprador fue el que se benefició de la lesión, evita la nulidad completando –

pagando– el justo precio, pero descontándole una décima parte; si el vendedor fue
55
el beneficiado, evita la nulidad restituyendo el exceso del precio recibido sobre el

justiprecio, aumentado este último en una décima parte.
Lo particular no es sólo la evitación o enervación de la nulidad una vez que ha sido

pronunciada judicialmente, sino que también el hecho que la ley en todo caso
reconoce que es aceptable que el beneficiado por la lesión recibiera una
prestación mayor a la estrictamente equivalente. Por eso la regla del 10%.
(b) Permuta de bienes raíces.
Conforme al art. 1900, a la permuta se aplican las mismas reglas de la

compraventa que no se opongan a la naturaleza de este contrato, entre las que se
encuentran las que regulan la lesión enorme.
Ese artículo nos indica especialmente cómo determinar el justo precio de las cosas
permutadas.
(c) Aceptación de una asignación hereditaria.
Según el art. 1234, la aceptación puede rescindirse en el caso de lesión grave a

virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticias al tiempo
de aceptarla.
Se entiende por lesión grave, dice el último inciso del precepto, la que disminuye
el valor total de la asignación en más de la mitad.
Lo interesante del precepto es, que en este caso, nos encontramos con la
rescisión por lesión de un acto jurídico unilateral y gratuito, lo cual choca con el
concepto doctrinario de la lesión.
(d) Partición de bienes.
Conforme al art. 1348, “Las particiones, se anulan o se rescinden de la misma

manera y según las mismas reglas que los contratos. La rescisión por causa de
lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota”.
Lo particular de esta disposición es que, nuevamente, no encontramos la lesión en

un contrato oneroso conmutativo, sino que en un acto jurídico que puede ser
unilateral (partición hecha por el causante mismo por acto entre vivos o en el
testamento), puede ser un acto bilateral (partición hecha de común acuerdo por
los comuneros) o incluso puede ser un acto jurídico procesal (partición hecha
por un partidor, que es un árbitro).
Esta rescisión, dice el Código en el art. 1350, puede ser “atajada” por los demás
copartícipes si ellos “ofrecen y aseguran” el suplemento faltante a la porción del
coasignatario perjudicado. Esto es curioso, porque la expresión “atajar” denota que
la demanda se puede enervar antes de fallada –a diferencia del caso de la lesión
enorme en los bienes raíces– y que para enervarla se puede simplemente ofrecer
y asegurar –con una caución– el pago correspondiente.
(e) Mutuo.
56
El art. 2206 establece que “El interés convencional no tiene más límites que los
que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en
una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la
convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente”.
Esta disposición encuentra complementada por el art. 8 de la Ley Nº 18.010 sobre

operaciones de crédito de dinero, que dispone que “Se tendrá por no escrito todo
pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y en tal caso los intereses
se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención.”
El mutuo es un contrato unilateral, lo cual ya hace particular la situación de la

lesión en él.
Más interesante, eso sí, resulta el hecho que acá la sanción no es la nulidad
relativa, sino que simplemente opera una reducción del interés, que baja al
interés corriente vigente al tiempo de la convención (la sanción es que no se
puede cobrar siquiera el máximo convencional, se rebaja al interés corriente).
(f) La anticresis.
La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para
que se pague con sus frutos. La cosa raíz puede pertenecer al deudor, o a un
tercero que consienta en la anticresis (arts. 2435 y 2436).
El art. 2443 establece que los intereses que se estipularen en caso de celebrarse
una anticresis están sujetos a la misma regla sobre lesión enorme que vimos en el
mutuo.
(g) La cláusula penal.
Conforme al art. 1535 del Código, la cláusula penal “es aquella en que una
persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena,
que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación
principal”.
Así, la cláusula penal constituye un acto jurídico accesorio o caución, en los

términos de los arts. 1442 y 46 del Código. Doctrinariamente se entiende que es
más bien una avaluación anticipada de los perjuicios moratorios o compensatorios
del incumplimiento de una obligación.
Pues bien, el Código también ha establecido una regla para moderar las
cláusulas penales enormes, en el art. 1544. La regla distingue tres situaciones:
(i) Caso en que la obligación consiste en pagar una cantidad determinada,

como equivalente a la obligación recíproca, y la pena consiste asimismo en
el pago de una cantidad determinada: se trata de obligaciones de género
(por ejemplo, entregar una suma de dinero, o un determinado número de
ovejas de cierta raza o cualidades) y la pena está pactada en el mismo
género.
En tal caso, la sanción a la lesión consiste en rebajar de la pena todo lo

que exceda al doble de la obligación, incluyéndose ésta en él. Así, si es
57
que la obligación era de pagar $100, y la pena es de $300, la cláusula

penal es lesiva en $100 (porque el duplo de la obligación es $200); aunque
también puede entenderse que la cláusula penal es lesiva en $200 (porque
se puede pedir la rebaja de todo lo que exceda al duplo incluyendo la
obligación en el duplo). Nosotros aceptamos la primera definición.
(ii) Caso en que la cláusula penal se pactó en un mutuo: acá la pena se

rebajará en lo que exceda al “máximum de interés”, es decir, al interés
máximo convencional. Esta regla, leída literalmente, pugna o no cuadra
con la del art. 2206, que dispone hacer la rebaja al interés corriente;
debemos entender que ambas disponen lo mismo, en especial
considerando las normas de la Ley N° 18.010.
(iii) Caso de obligaciones de valor inapreciable o indeterminado: queda a la

prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias
pareciera enorme. Es el caso, por ejemplo, de obligaciones que consisten
en hechos o abstenciones sin un valor claro.
6.
DESAVENENCIA ENTRE LA VOLUNTAD REAL Y DECLARADA: LA SIMULACIÓN
III.
LA CAPACIDAD
IV.
EL OBJETO
1.
GENERALIDADES Y CONCEPTO
Hemos dicho anteriormente que, entre los requisitos de existencia del acto jurídico, se
encuentra el que éste tenga un objeto; mientras que, constituye requisito de validez del
acto jurídico, que la voluntad recaiga sobre un objeto lícito. Así resulta de lo dispuesto
en el art. 1445 del Código: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario: 3º que recaiga sobre un objeto lícito”.
El concepto de objeto ha sido tradicionalmente difícil de definr para la doctrina,

considerando especialmente tres factores:
(i) Que podemos distinguir entre el objeto del acto jurídico y el objeto de las
obligaciones;
(ii) Que el Código Civil no contempla una definición legal; y
(iii) Que la teoría del objeto –al igual que la teoría de la causa– ha sido
construida sobre la base del contrato, esto es, del acto jurídico bilateral, por
58
lo que la definición de objeto suele ser insuficiente para comprender o

incluir ciertos actos jurídicos unilaterales.
Como decíamos entonces, el Código Civil no ha dado una definición del objeto,
limitándose a decir, en el art. 1460, que “Toda declaración de voluntad debe tener por
objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa
o su tenencia puede ser objeto de la declaración.”
Recordemos por otro lado que el art. 1438 define al contrato o convención como el “acto
por el cual una persona se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”.
Luis Claro Solar enseña que nuestro Código Civil incurre en una confusión en el art.
1460, tal como ocurrió con el Código francés, siguiendo ambos a Pothier. En su concepto,
el Código aquí confunde dos cosas distintas:
▬ el objeto de la obligación, que es la prestación55 –la cosa que se

trata de dar, hacer o no hacer– y
▬ el objeto de la declaración de voluntad, que son los derechos u
obligaciones que el acto jurídico crea, modifica o extingue.
En otras palabras, Claro Solar –siguiendo a Capitant– entiende que lo que define el art.
1460 es el objeto de la obligación, mientras que el objeto del acto jurídico serían los
derechos u obligaciones que se crean, modifican o extinguen. El objeto inmediato del
acto jurídico son los derechos subjetivos que éste crea, modifica o extingue;
mientras que el objeto mediato del acto jurídico son las prestaciones específicas,
esto es, lo que se da, hace o no hace.
Carlos Ducci y Víctor Vial, en cambio, entienden que la distinción anterior no la

contempla el Código Civil, en el cual el objeto del acto jurídico y el objeto de la obligación
se identifican. El objeto del acto jurídico es también el objeto de la obligación, puesto que
el objeto corresponde a la representación de la necesidad que impulsa a las partes a
celebrar el acto jurídico y que se satisface con la cosa que debe darse, o con el hecho
que debe ejecutarse o con la abstención que se compromete.
En esta perspectiva, el objeto es propiamente el medio con el cual las partes pretenden
conseguir el propósito o finalidad que se han propuesto al celebrar el acto jurídico; es el
mecanismo que satisface la intención o finalidad (económica) que han tenido las partes a
la vista al celebrar el acto.
Como dice Ramón Domínguez, la distinción es en último término un poco innecesaria y

no reporta mayor utilidad práctica, por lo que identificar ambos objetos no presenta
inconvenientes.
Habitualmente, entonces, se define el objeto de los actos jurídicos en concordancia con el

art. 1460, como la cosa que debe darse o entregarse, o el hecho que debe o no
ejecutarse. El objeto del acto jurídico será la prestación o la conducta comprometida
por el que se obliga: dar una cosa, ejecutar un hecho o abstenerse de realizar otro.
Es importante destacar que en la definición se habla no solo de la cosa que debe darse,
sino también de la que debe entregarse. Esto tiene como propósito incluir, dentro de la
55 En palabras de Claro Solar, prestación es “un acto que el deudor debe ejecutar en beneficio del
acreedor”, la cual “puede referirse a una cosa que debe darse o a un hecho que debe hacerse o no
hacerse”.
59
definición de objeto, la entrega de cosas para su mero uso o en mera tenencia, que el
art. 1460 expresamente dice que pueden ser objeto de la declaración de voluntad.
Como explica Claro Solar, esa disposición –tomada del art. 1127 del Código francés– es
necesaria para dejar en claro que las cosas materiales no sólo pueden ser objeto de
derechos reales (“dar”), sino también pueden ser objeto de derechos personales o
incluso pueden ser entregadas en uso o custodia, sin traspasar su dominio ni su
posesión, como ocurre en el caso del depósito, la prenda, el comodato, el arrendamiento,
etc.
Una última precisión, que surge del hecho que el objeto está construido siempre desde la
perspectiva de los contratos. Como se advierte de la definición, hay ciertos tipos de actos
–particularmente algunos actos unilaterales, actos de familia– que parecen quedar fuera
de la definición.
Así, por ejemplo, ¿cuál es el objeto en el acto de reconocer la filiación? No parece haber
allí una cosa que se dé, haga o no haga.
2.
REQUISITOS
Más importante que la definición del objeto, resulta tener en cuenta cuáles son los
requisitos que debe reunir el objeto para ser tal, de forma tal que podamos advertir
cuando el acto jurídico carece o no de objeto.
Esta es precisamente la orientación del Código Civil, que más bien destina sus
disposiciones a expresar cuáles son los requisitos que debe reunir el objeto de la
declaración de voluntad. Consecuentemente, referiremos ahora los requisitos que debe
reunir el objeto.
El art. 1461 del Código nos indica cuáles son los requisitos que debe reunir el objeto de
todo acto jurídico, para lo cual distingue entre, por una parte, las cosas –entendida en su
acepción de cosa material o bien– y, por otra parte, los hechos y abstenciones:
“Art. 1461. No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de
voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras
sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos
que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es
físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el
prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.”
(1) REQUISITOS QUE DEBE REUNIR UNA COSA PARA SER OBJETO DE UN ACTO JURÍDICO
Si el objeto recae sobre una cosa, ésta debe reunir los siguientes requisitos:
(a) La cosa debe ser real: Esto es, que exista al tiempo de celebrarse el acto
jurídico, o que se espere que existan, pues como dice el art. 1461, no sólo las
cosas que existen pueden ser objetos de la declaración de voluntad, sino también
aquellas que se espera que existan.
60
De este modo, si la cosa no existe al tiempo de celebrarse el contrato, faltará

el objeto; así por ejemplo, si vendo un caballo determinado que creía tener –pero
que había muerto antes de celebrar el contrato– la compraventa carecerá de
objeto.
La compraventa contiene una regla especial que materializa este principio. Así, el
art. 1814 del Código dispone que “La venta de una cosa que al tiempo de
perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto
alguno”, lo cual es concordante con el art. 1445, que nos enseña que la falta de un
elemento esencial del acto jurídico –como es el objeto– tiene como consecuencia
que el acto no produzca efecto alguno.
El Código agrega una regla adicional a este respecto, la cual para Claro Solar
serían de aplicación general en materia de objeto.
Dice el inciso segundo del art. 1814 que “si faltaba una parte considerable de ella
al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir
del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación”. De esta
forma, la falta parcial del objeto permite al comprador elegir: entre persistir en el
contrato, o hacerlo subsistir pagando sólo una parte del precio que corresponda a
justa tasación.
Nos genera dudas que esta disposición especial de la compraventa sea en

realidad de aplicación general al objeto, de forma tal que no creemos que en el
caso de otros actos o contratos sea posible ejercer semejante “opción” ante la falta
de una parte considerable del objeto56.
Dice el último inciso del art. 1814, en todo caso, que si se vende una cosa
inexistente a sabiendas, deberán resarcirse los perjuicios al comprador de buena
fe. Esto es, quien comete el delito civil –“a sabiendas” es una expresión que
denota dolo– consistente en engañar vendiendo una cosa que sabe inexistente, no
sólo estará expuesto a la nulidad por falta de objeto, sino también a indemnizar
perjuicios.
Decíamos también que puede ser objeto del acto la cosa que no existe, pero se
espera que exista; esto es, sobre cosa futura. El acto jurídico sobre cosa futura
puede tener dos modalidades.
▬ Por una parte, el acto o contrato se celebra bajo una condición

suspensiva de que la cosa llegará existir. Así, cuando la cosa llegue a
existir, se habrá cumplido la condición: el acto jurídico tendrá pleno efecto;
por el contrario, cuando la condición falle –se haga cierto que no llegará a
existir la cosa– el acto jurídico adolecerá de falta de objeto.
▬ Por otra parte, el acto o contrato se celebra en términos puros y simples, en

que el objeto es propiamente la suerte. Así, en tal caso llegue o no la
cosa a existir, el acto jurídico siempre tendrá pleno efecto, tratándose de un
acto aleatorio.
56 Tan así nos parece, que el Código ni siquiera contempla la regla inversa: caso en que el
vendedor, enfrentado a una falta considerable del precio, pueda optar por desistir del contrato o
darlo por subsistente, disminuyendo o ajustando el objeto vendido.
61
El art. 1813 del Código reconoce expresamente esta posibilidad en materia de

compraventa, pero resulta claro que la distinción es aplicable en general al objeto,
puesto que el art. 1461 expresamente nos indica que las cosas que se espera que
existan pueden ser objeto de declaraciones de voluntad.
Así, ese artículo dispone que “La venta de cosas que no existen, pero se espera
que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese
lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la
suerte.”
Conforme al Código entenderemos que, en la venta de cosas futuras, su carácter

condicional es un elemento de la naturaleza, el cual por lo mismo las partes
pueden estipular en contrario; salvo los casos en que –nuevamente– por la
naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte: será el caso, por
ejemplo, en que se compre la cosecha de un campo antes que tenga lugar, o la
venta de lo que el pescador saque en un día, etc.
Cabe destacar, finalmente, que hay un caso de cosa futura que la ley
expresamente impide ser objeto válido de los actos jurídicos: el derecho de
suceder por causa de muerte a una persona viva. Así lo dispone el art. 1463 del
Código.
Sin embargo, este caso es habitualmente tratado dentro de los casos de objeto
ilícito que consagra expresamente el Código, por lo que allí lo estudiaremos.
(b) La cosa debe ser comerciable: dice el art. 1461 que tanto las cosas que existen
como las que se espera que existan, deben ser comerciables. El art. 1464 N° 1
señala, a su turno, que hay un objeto ilícito, en la enajenación de las cosas que no
están en el comercio. Para Claro Solar, en esta última disposición se incurre en un
error, puesto que la enajenación de una cosa incomerciable más bien existe falta
de objeto, y no un objeto ilícito (cuestión que a efectos de su teoría de la
inexistencia y la nulidad tendrá relevancia).
Por regla general, las cosas son comerciables, de forma tal que corresponde
más bien determinar qué cosas tienen carácter incomerciable conforme a la ley.
Que una cosa sea comerciable significa que ella es susceptible de dominio o
posesión por los particulares. En cambio, las cosas incomerciables no son
susceptibles de dominio o posesión particular, y se encuentran excluidas del
comercio humano por su naturaleza, por su destinación, o por la ley en
protección del orden público o de la moral y las buenas costumbres.
(i) Cosas incomerciables por su naturaleza: las cosas que la naturaleza ha

hecho comunes a todos los hombres (art. 585 del Código Civil), como el
alta mar, el aire que se respira, etc., no pueden ser objeto de dominio o
posesión particular. Por eso dice el Código que ellas “no son susceptibles
de dominio y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de
apropiárselas”.
Se trata acá de una incomerciabilidad absoluta, pues aplica a toda

nación, corporación (persona jurídica) o particular.
62
También son incomerciables, por su naturaleza, ciertos derechos llamados

personalísimos, como es el caso del derecho de alimentos (“El derecho
de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse
o cederse de modo alguno, ni renunciarse” dice el art. 334) o el uso y
habitación (“Los derechos de uso y habitación son intransmisibles a los
herederos, y no pueden cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse”
dice el art. 819).
Nótese que estos últimos están también tratados como una clase de objeto
ilícito en el art. 1464 N° 2 del Código, lo cual debiéramos considerar
también impreciso, igual que lo señalado por el art. 1464 N° 1, porque más
bien en estos casos existe falta de objeto.
(ii) Cosas incomerciables por su destinación: hay cosas que, por su

destinación, no pueden ser objeto de dominio o posesión particular. Es el
caso, por ejemplo, de los bienes nacionales de uso público, cuyo
dominio pertenece a la nación toda y cuyo uso pertenece a todos los
habitantes de la nación (art. 589 del Código)57.
En este caso, estamos solamente ante una incomerciabilidad relativa, en

el sentido que sólo desde el punto de vista del derecho privado no pueden
considerarse estos bienes como potenciales objetos de relaciones jurídicas.
En cambio, ciertas relaciones de derecho público si pueden tener lugar
respecto a estos bienes (por ejemplo, una concesión para usar un bien
nacional de uso público).
Suele decirse también que son incomerciables por su destinación los

bienes que han sido consagrados al culto divino (art. 586). Sin
embargo, esa disposición únicamente indica que dichas cosas se rigen por
el derecho canónico, lo que denota que son bienes comerciables en cuanto
cumplan la reglamentación propia del derecho canónico.
(iii) Cosas incomerciables por razones de orden público o en resguardo de la

moral o las buenas costumbres: finalmente, se entiende por cierta doctrina
(Luis Claro Solar) que existe incomerciabilidad por razones de orden
público, como sería el caso del tráfico de drogas, de armas o explosivos,
cuya enajenación está sujeta a estrictas reglamentaciones.
Avelino León y Víctor Vial entienden que en realidad no existe aquí una
incomerciabilidad. Esas cosas son susceptibles de dominio y posesión
particular. Más claramente a nuestro juicio, Daniel Peñailillo entiende que
éstas son cosas de comerciabilidad limitada, porque en ciertos casos es
posible y permitido celebrar actos jurídicos sobre las mismas, siempre
cumpliendo las reglamentaciones y exigencias propias de cada sector.
(c) La cosa debe ser determinada: el art. 1461 exige, finalmente, que para ser objeto
de una declaración de voluntad las cosas “estén determinadas, a lo menos, en
cuanto a su género”.
57 No puede decirse lo mismo, en cambio, de los bienes fiscales, que son aquellos bienes
nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a todos los habitantes. Dichos bienes son
comerciables, siempre sujeto a las disposiciones particulares que regulan la enajenación de los
mismos por parte del Fisco.
63
Sabido es que las cosas pueden ser específicas –especies o cuerpos ciertos– o
genéricas. Las especies o cuerpos ciertos son cosas que están determinadas
individualmente: por ejemplo, el inmueble ubicado en calle tanto, o el automóvil
patente tanto. Las cosas genéricas en cambio, corresponden a un
indeterminado individuo dentro de un género determinado: por ejemplo, una
manzana; un saco de arroz, o una cantidad de dinero.
El objeto debe consistir, entonces, en una cosa determinada.
En el caso de una especie o cuerpo cierto, el requisito de determinación se

cumple individualizando la especie o cuerpo cierto materia del acto o contrato.
En el caso de una cosa genérica, no basta la sola determinación del género. Es

necesario además indicar la cantidad de cosas del referido género. Por
ejemplo, carecería de objeto el acto o contrato que versa sobre “arroz”, pero sí
está determinado el objeto del acto o contrato que versa sobre “5 quintales de
arroz”.
Esto resulta de lo dispuesto en el art. 1461 inciso segundo, que indica que “la
cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga
datos que sirvan para determinarla”.
Conforme a esta disposición, entonces, la cosa genérica debe estar individualizada

indicando el género y la cantidad de cosas del referido género, o bien indicando
las reglas o datos que sirvan para determinar esa cantidad.
Por ejemplo, es igualmente determinado referirse a “15 sacos de arroz” que a “la
cantidad de sacos de arroz que sea posible comprar en el mercado central con
$10.000”. En este último caso, la cantidad es indeterminada pero el acto contiene
datos o reglas que permiten determinarla. Otro ejemplo nos lo da el art. 1808 del
Código, que permite que el precio de una compraventa de cosas fungibles58 sea
establecido como “el corriente de plaza”.
¿Puede la determinación dejarse al arbitrio de un tercero? Es discutible,

porque el Código lo permite expresamente solamente en la compraventa (art.
1809), señalando que “podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y
si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que
se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta.”59 Nos
inclinamos por la afirmativa (hay normas que permiten encomendar a ajeno arbitrio
ciertas materias, por ejemplo la repartición de beneficios y pérdidas en la sociedad
art. 2067).
Lo que sí no nos merece dudas es que la determinación del objeto no puede

quedar al arbitrio de uno de los contratantes, cuestión que si bien el art. 1809
inciso segundo expresa en materia de compraventa, debe entenderse de
aplicación general. El propio art. 2067 ratifica esta regla.
58 Cosas fungibles son aquellas que pertenecen a un mismo género y se encuentran en un mismo
estado, de forma tal que resultan sustituibles unas por otras, y tienen igual poder liberatorio. Por
ejemplo, el dinero.
59 Aunque no es una norma propiamente de objeto, el art. 1063 dispone que “La elección de un
asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto número de personas, no dependerá del puro
arbitrio ajeno.” Pero otras normas
64
Se agrega por algunos autores (Ducci) que el objeto que consiste en una cosa
genérica debe también estar determinado en cuanto a su calidad. Recurriendo
al ejemplo usado antes, diríamos “un saco de arroz grado 1 grano largo”; o por
ejemplo “100 kilos de ciruelas de tal variedad y determinado calibre”.
Nosotros no estimamos que se trate de una determinación adicional que deba

tener el objeto del acto jurídico, porque –como entienden quienes sostienen esta
idea– hay disposiciones supletorias de la voluntad de las partes que suplen la
indeterminación en este aspecto.
Así, el art. 1509 del Código –en materia de obligaciones de género– señala que el
deudor de esta clase de obligaciones queda libre de ellas entregando la cantidad
debida de cosas del género “con tal que sean de una calidad a lo menos mediana”.
Si entendemos que esta regla tiene aplicación general, nos encontraremos
con que nunca las cosas genéricas estarán indeterminadas en cuanto a su
calidad.
(2) REQUISITOS QUE DEBE REUNIR UN HECHO O ABSTENCIÓN COSA PARA SER OBJETO DE
UN ACTO JURÍDICO
Si el objeto recae sobre un hecho –sea este un hecho positivo, sea uno negativo o
abstención– debe reunir los siguientes requisitos:
(a) El hecho o abstención debe ser determinado: si bien el art. 1461 no dice
expresamente que este sea un requisito de los hechos o abstenciones, es evidente
que el hecho o abstención objeto del acto debe ser claramente determinado, es
decir, especificado de forma tal que evite ambigüedad en cuanto a qué es lo
que debe o no hacerse.
De lo contrario, surgirían dos problemas: por una parte, quedaría al arbitrio de

una de las partes decidir cuál es el alcance del hecho o abstención que se
adeuda, lo cual no es admisible (así surge del art. 1809 inciso segundo del
Código).
Por otra parte, atendido que lo que se debe es un hecho o una abstención, si este
fuera indeterminado, existiría una limitación indeterminada a la libertad
personal de quien resulta obligado, lo cual tampoco parece aceptable. Por
ejemplo, si el objeto del acto jurídico consiste en una prohibición de realizar una
actividad económica, y ella no está determinada de forma precisa, o en cuanto a
su duración, existiría una limitación a una libertad constitucionalmente garantizada
que no estaría claramente determinada.
(b) El hecho o abstención debe ser físicamente posible: el art. 1461 expresamente
indica que si el objeto del acto jurídico es un hecho, es necesario que sea
físicamente posible. Es físicamente imposible el hecho que es contrario a la
naturaleza. Por ejemplo, nadie podría obligarse a volar o a correr a la velocidad
del sonido.
Lo relevante a considerar es que la imposibilidad debe ser absoluta, esto es, debe
ser tal para todos los hombres (erga omnes); no califica como imposibilidad la
imposibilidad relativa a ciertas personas determinadas.
65
Por ejemplo, si asumo la obligación de tramitar y defender un juicio, pero no soy

abogado, mi obligación no tiene por objeto un hecho imposible, pues sólo para mí
–que no soy abogado– resulta imposible. ¿Qué ocurrirá en este caso? El deudor
que no pueda cumplir será responsable de su incumplimiento; no podrá alegar que
la obligación contraída carecía de objeto.
Otro ejemplo sería el caso en que se asume la obligación de construir un edificio.

Si el terreno en que debe construirse no es apto de modo alguno para ejecutar la
edificación, el hecho comprometido será físicamente imposible y la obligación
carecerá de objeto. Pero si en realidad el terreno solamente hace muy difícil o caro
edificar –por ejemplo, porque exige maquinaria especializada de que no dispone el
constructor– no existe imposibilidad, y el objeto existe.
¿Debe la imposibilidad ser perpetua o puede ser temporal? La cuestión es relativa,

porque con los adelantos y cambios científicos lo que ayer era absolutamente
imposible en términos físicos hoy puede no serlo. Así, si antes fue un clásico
ejemplo de imposibilidad absoluta ir a la luna, hoy parece no serlo.
(c) El hecho o abstención debe ser moralmente posible: el art. 1461 indica
también que si el objeto del acto jurídico es un hecho, es necesario que sea
moralmente posible. Es moralmente imposible el hecho “prohibido por las leyes, o
contrario a las buenas costumbres o al orden público”.
Es importante destacar que, en nuestro concepto, acá se confunden los requisitos

para que el objeto exista como tal, con los requisitos necesarios para que sea
lícito. Así veremos cuando tengamos oportunidad de definir y estudiar el objeto
ilícito (que, en concepto de algunos, es precisamente aquel prohibido por la ley, o
contrario a las buenas costumbres o al orden público).
Esto resulta más claro cuando confrontamos esta disposición con los arts. 1465 y
1466, que contemplan casos específicos de actos o contratos que adolecen de
objeto ilícito, por estar prohibidos por la ley o en que la cosa objeto del contrato es
contraria a las buenas costumbres o al orden público.
No obstante lo anterior, la disposición del art. 1461 tiene carácter general, en el

sentido que todo hecho o abstención –para ser objeto de un acto jurídico– debe
ser moralmente posible, lo que obliga a dilucidar cuándo un hecho está
prohibido por la ley o es contrario a las buenas costumbres o al orden
público.
(i) ¿Cuándo un hecho está prohibido por la ley?
Sabemos que, de la definición de ley que consagra el art. 1º del Código, se

extrae una clasificación de las leyes en imperativas, prohibitivas y
permisivas.
Conforme al art. 10º del Código, a su turno, los actos que prohíbe la ley
son nulos y de ningún valor, salvo que la ley contemple una sanción
diversa.
66
Consecuentemente, todo hecho que infrinja una ley prohibitiva

constituirá un hecho moralmente imposible, y será sancionado con la
nulidad absoluta; salvo ciertos casos en que expresamente se contempla
una sanción diversa para la infracción de una ley prohibitiva (como la
constitución de fideicomisos o usufructos sucesivos, arts. 745 y 769 del
Código Civil).60
(ii) ¿Cuándo un hecho es contrario al orden público o a las buenas

costumbres?
Los conceptos de orden público y de buenas costumbres son por definición

ambiguos, flexibles y variables.
El orden público se entiende como la organización considerada

necesaria para el buen funcionamiento general de la sociedad.
Por su parte, las buenas costumbres se entienden como el conjunto de

reglas de moral social que se consideran fundamentales para el orden
mismo de la sociedad.
En cada caso que se presenta, los jueces deben delimitar qué comprende
estos conceptos, teniendo en consideración principalmente el espíritu
general de la legislación, los principios generales de derecho y los usos o
costumbres propios de cada sociedad.
Así por ejemplo, en algún momento se consideró contrario a las buenas

costumbres celebrar seguros de vida, porque se veía una inmoralidad en
especular sobre la vida. Hoy la ley expresamente los acepta.
Del mismo modo, podría considerarse contrario al orden público cualquier

pacto que entrabe o dificulte la enajenación de una cosa, porque es un
principio general del derecho la libre circulación de los bienes.
¿Qué ocurre cuando una cosa o un hecho no reúnen los requisitos que hemos indicado
anteriormente? Faltará el objeto, lo cual producirá –según la opinión que se siga– la
inexistencia del acto jurídico o bien su nulidad absoluta (art. 1682 del Código).
3.
EL OBJETO ILÍCITO
Hemos visto entonces los requisitos que debe cumplir el objeto para existir como tal; sin
ellos, al acto faltará el objeto.
Pero sabemos también que –una vez que el acto jurídico tenga un objeto– debemos
asegurarnos que este sea lícito, puesto que así lo exige el art. 1445 N° 3 del Código Civil:
60 A estos efectos hay que recordar que la ley prohibitiva es aquella que no sólo impone una
abstención a las personas, sino que no permite tampoco la posibilidad de sustituirse por un hecho
positivo (por ejemplo, pactar las partes en contrario), en razón o protección del orden público.
Carlos Ducci enseña que la infracción a una ley imperativa se equipara a la infracción de una ley
prohibitiva, cuando los requisitos que se omiten al celebrar el acto o contrato están establecidos
por la ley imperativa en atención a la naturaleza del acto mismo y no a la calidad de las personas
que los ejecutan o celebran, porque se trataría de disposiciones de orden público, cuya infracción
acarrea también la nulidad absoluta. Cita una sentencia de la Corte Suprema en apoyo de esta
tesis.
67
para que una persona se obligue para con otra por un acto o declaración de voluntad se
requiere que ésta recaiga sobre un objeto lícito.
Como advertencia previa debemos indicar que, si bien hemos visto anteriormente que el
requisito de licitud del objeto –en principio– es distinto de la falta de objeto; sin embargo,
dijimos también que el Código Civil a veces confunde ambos conceptos.
Así, por ejemplo, el art. 1464 N° 1 y N° 2 señala que habría objeto ilícito en la enajenación
de “las cosas que no están en el comercio” y “de los derechos o privilegios que no pueden
transferirse a otra persona”, es decir, que habría objeto ilícito en la enajenación de
cosas incomerciables, siendo que el art. 1461 nos indica que en realidad la
comerciabilidad sería un requisito para que exista objeto, no para que sea lícito.
Del mismo modo, el propio art. 1461 incurre en cierta confusión puesto que exige que los
hechos, para ser objeto de un acto jurídico, no sean prohibidos por las leyes o contrarios
al orden público o a las buenas costumbres; en circunstancias que lo que contraviene la
prohibición legal o el orden público es por definición un objeto ilícito.
Esta confusión puede explicar, por otra parte, el motivo por el cual los casos de objeto
ilícito especialmente reglamentados por el propio Código Civil son tan disímiles, lo cual
quedará más claro cuando expliquemos el concepto de objeto ilícito.
(1) CONCEPTO DE OBJETO ILÍCITO
El Código Civil no ha definido qué constituye objeto lícito o ilícito. Por lo mismo, la
doctrina se ha esforzado –con dispares resultados– en definir un concepto.
Para Luis Claro Solar, el objeto lícito es aquel reconocido, protegido y amparado por la
ley; de forma tal que el objeto ilícito es aquel que infringe la ley, contraviene el orden
público o las buenas costumbres, lo que se desprende de lo dispuesto en los arts. 1461 y
1467, este último que expresamente define la causa ilícita como aquella prohibida por
la ley o contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Para Carlos Ducci, lo esencial es que el objeto ilícito corresponde a aquel que no está
conforme a la ley. De esta forma, objeto lícito será aquel que reúne todos los
requisitos que señala el art. 1461 y que no consista en ninguno de los casos que el
Código expresamente sanciona como tales; será ilícito, entonces, el objeto que falte
algún requisito legal o los casos expresamente sancionados como tales.
Víctor Vial parte por aclarar que la licitud o ilicitud no puede predicarse de las cosas,
sino que solamente de los hechos, porque las cosas no son lícitas o ilícitas en sí
mismas, pero los comportamientos sí pueden calificarse de esa forma.
De esta forma, para Víctor Vial el objeto ilícito es aquel que consiste en la ejecución
de un hecho ilícito o moralmente imposible, en los términos del art. 1461.
Por otra parte, para este autor, en los demás casos que la ley sanciona como objeto ilícito,
entiende que éste se produce no por la cosa o por el hecho que constituyen el acto, sino
que el acto jurídico mismo constituye objeto ilícito, cuestión que ocurre respecto de
los actos o contratos prohibidos por la ley o en la enajenación de las cosas que enumera
el art. 1464 del Código.
68
(2) CASOS DE OBJETO ILÍCITO QUE EL CÓDIGO CIVIL REGLAMENTA EXPRESAMENTE
El Código, si bien no define el objeto ilícito, reglamenta expresamente ciertos casos en

que se presenta con especial relevancia, a los que nos referiremos a continuación.
(a) Actos que contravienen el derecho público chileno: el art. 1462 dispone que
“hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno”.
De esta forma, cualquier estipulación que vulnere o infrinja normas de derecho

público nacional, será nula por adolecer de objeto ilícito. Por ejemplo, adolece de
objeto ilícito la cláusula de un contrato según la cual una de las partes acepta que,
si incumple el contrato, se someterá a las penas establecidas por la ley respecto
del delito de estafa. Así se ha fallado por la Corte Suprema.
El Código da un ejemplo propio, señalando que “la promesa de someterse en

Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio
del objeto”, disposición que –según Claro Solar– cautela la soberanía chilena,
pues de someterse alguien a una jurisdicción extranjera, se aceptaría injerencia
foránea en la administración de justicia.
En realidad, el ejemplo que da el Código genera discusión sobre su efectivo

alcance.
Según cierta doctrina, las partes de un contrato no podrían someter el

conocimiento y decisión de sus controversias a tribunales extranjeros, cuestión
que antigua jurisprudencia de la Corte Suprema refrendó.
En apoyo de esta tesis está el hecho que en el año 1978 se dictó el D.L. N° 2349,
que Establece normas sobre contratos internacionales para el sector público,
donde expresamente se autorizó someter a legislación y jurisdicción extranjera los
contratos internacionales en que sea parte el Estado o sus organismos,
instituciones o empresas. Si fue necesario autorizarlo expresamente, es porque de
lo contrario no resultaba posible.
Para otra doctrina, en cambio, lo que está prohibido es someterse a una

jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas; y resulta que el Código de
Procedimiento Civil –y hoy también la Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional–
expresamente reconocen las jurisdicciones extranjeras en Chile, puesto que
permiten ejecutar sentencias extranjeras cumpliendo ciertos requisitos.
El punto es dudoso pero muy importante, puesto que es común que en contratos
celebrados en Chile, o respecto de bienes situados en Chile, se estipule que las
diferencias entre las partes serán resueltas por una Corte del Distrito de Nueva
York o de la ciudad de Londres, etc.
(b) Los pactos sobre sucesiones futuras: El art. 1463 del Código dispone que “el
derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto
de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona.”
Se trata aquí de los llamados pactos sobre sucesiones futuras, que son
convenciones cuyo objeto es precisamente un derecho que no existe pero se
69
espera que exista: el derecho a suceder por causa de muerte, a una persona que
está actualmente viva. Como decíamos, he aquí una excepción al art. 1461, en
cuanto éste permite que las cosas futuras sean objeto de los actos y declaraciones
de voluntad.
El fundamento de esta prohibición, como explica Claro Solar, viene del derecho
romano, que consideraba estas estipulaciones inmorales, porque en ella se
especulaba con la muerte de una persona, y peligrosas, porque podían incentivar
que las personas provocaran la muerte cuya sucesión futura habían convenido
recibir. Pothier explica en el mismo sentido la prohibición.
La disposición del art. 1463 merece varias precisiones y comentarios:
(i) Alcance de la expresión “donación o contrato”:
El Código dice que el derecho a suceder a una persona viva no puede ser
objeto de “donación o contrato”, expresión aparentemente equívoca porque
la donación es a su vez un contrato, y aparentemente limitada, por cuanto
las donaciones y los contratos son sólo algunos de los actos jurídicos que
podrían tener lugar sobre este objeto.
En realidad, el Código ha querido significar que no pueden ser objeto de

acto jurídico alguno, sean a título gratuito u oneroso, lo que corrobora
cuando señala que ni siquiera interviniendo el consentimiento de la misma
persona valdrán dichos pactos.
De este modo, están proscritos los llamados pactos de institución, que

son los pactos por medio de los cuales el futuro causante conviene en
dejarle a otra persona, en todo o parte, su herencia (lo instituye como
heredero por un acto entre vivos). La única forma en que una persona
puede disponer de sus bienes para después de su muerte es por la vía del
testamento.
Están prohibidos también los pactos de renuncia, que son aquellos por los
cuales una persona renuncia anticipadamente a su eventual asignación
hereditaria. La repudiación de la herencia sólo puede tener lugar después
de abierta la sucesión, conforme al art. 1226 (relacionar con art. 956, que
indica cuándo se produce la delación de una asignación).
Finalmente, están prohibidos los pactos de disposición, que son aquellos

por medio de los cuales una persona transfiere a otra su eventual
asignación hereditaria. La única forma de transferir el derecho real de
herencia es por medio de la cesión del mismo, verificada después de la
muerte y conforme a las reglas que establece el art. 1909 y 1910 del
Código.
(ii) El inciso segundo del art. 1463
Dispone que “Las convenciones entre la persona que debe una legítima y
el legitimario, relativas a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las
reglas especiales contenidas en el título De las asignaciones forzosas.”
Para entender esta disposición hay que tener presente que una legítima es
aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas
70
personas llamadas legitimarios, siendo estos últimos los hijos, los

ascendientes y el cónyuge sobreviviente (arts. 1181 y 1182).
También hay que tener presente que la ley dispone imperativamente que la
mitad de la herencia constituye la legítima rigorosa, esto es, la porción
que obligatoriamente debe repartirse entre los legitimarios; la otra mitad de
la herencia se divide en dos cuartos: la cuarta de libre disposición, de la
cual el causante puede disponer a su arbitrio, y la cuarta de mejoras, de la
cual el causante puede disponer para favorecer a su cónyuge, o a alguno
de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios.
Pues bien, la regla del inciso segundo del art. 1463 pareciera indicar que
dichas convenciones hacen excepción a la regla del inciso primero, por lo
que serían lícitas, pero ello no es así.
En efecto, el art. 1204 inciso segundo nos indica y reitera que

“cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un
legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor”.
La única verdadera excepción a la regla del art. 1463 está contemplada

en el art. 1204 inciso primero del Código, que establece el llamado pacto
de no mejorar.
El pacto de no mejorar es la promesa, hecha por escritura pública entre

vivos, en que una persona promete –a su cónyuge o alguno de sus
descendientes o ascendientes, que tenían la calidad de legitimarios al
otorgarse el pacto– que no donará, ni asignará por testamento parte alguna
de la cuarta de mejoras.
Este pacto es válido, pues el art. 1204 inciso primero indica que si se
contraviene dicha promesa, “el favorecido con ésta tendrá derecho a que
los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el
cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les
aprovechare”.
(c) La enajenación de las cosas enumeradas en el art. 1464:
El art. 1464 dispone que “Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1º. De las cosas que no están en el comercio;
2º. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3º. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice
o el acreedor consienta en ello;
4º. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el
litigio.”
Antes de analizar cada uno de los casos que esta disposición contempla, es
necesario primero revisar ciertas cuestiones de carácter general que suscita la
norma.
(i) ¿Qué sentido tiene la palabra “enajenación”?
Enajenación es sinónimo de tradición, esto es, el modo de adquirir el

dominio que consiste en la entrega que el dueño hace de la cosa a otro,
71
habiendo por una parte la intención y la facultad de transferir el dominio, y

por otra parte la intención y la capacidad de adquirirlo.
De esta forma, en principio, la expresión “enajenación” que emplea el art.

1464 debiera considerarse exclusivamente como sinónimo de transferencia
del dominio. Transferir el dominio de las cosas que allí se indica adolecería
de objeto ilícito. Así opinaba, por ejemplo, Claro Solar, teniendo presente
que varias disposiciones del Código usan la expresión enajenar en este
sentido restringido, en oposición de la expresión “gravar” para significar la
constitución de otros derechos reales.
Sin embargo, la doctrina mayoritaria, y la jurisprudencia absolutamente

uniforme de nuestros tribunales, entienden que la palabra enajenación
debe entenderse en un sentido amplio, comprensiva no sólo de la
transferencia del dominio, sino de la constitución o transferencia de
cualquier otro derecho real sobre las cosas que enumera el artículo.
Bajo esta concepción, constituir una hipoteca, o una prenda, o una

servidumbre sobre estas cosas, adolece igualmente de objeto ilícito, igual
que se si se transfiriera el dominio.
Esta postura puede explicarse desde una perspectiva jurídica, en el sentido

que los derechos reales que no son el dominio corresponden a
desmembramientos de las facultades inherentes al dominio o limitaciones
al mismo, por lo que la constitución o transferencia de éstas equivale
funcionalmente a la tradición de la cosa. Desde una perspectiva teleológica,
además, resulta obvio que la disposición legal quedaría trunca si sólo
existiera objeto ilícito en la tradición de un derecho personalísimo, pero no
en entregarlo en usufructo, por dar un ejemplo.
Importante es destacar, en todo caso, que la adjudicación –que es el acto

por el cual los comuneros de una cosa la asignan a uno de ellos como
consecuencia de la participación– no constituye enajenación. Esto es así
porque la adjudicación se entiende tener efecto retroactivo, de forma tal
que se entiende que el adjudicatario fue dueño desde el momento en que
se formó la comunidad, razón por la que no hay transferencia en el acto de
adjudicación (art. 1344).
Así, no existirá objeto ilícito si una persona, por ejemplo, se adjudica una
propiedad cuya especie se litiga, o que está embargada.
(ii) ¿Qué ocurre con la venta de una cosa cuya enajenación adolece de
objeto ilícito?
Decíamos que, conforme a la disposición, adolece de objeto ilícito la

enajenación de las cosas que enumera el art. 1464.
Pues bien, incluso considerando la palabra enajenación en un sentido

amplio, la compraventa jamás puede considerarse enajenación, puesto
que en nuestro derecho la compraventa solamente tiene efectos personales
–genera obligaciones y derechos personales– pero no tiene efectos reales
–no transfiere el dominio de la cosa vendida–. Para que esto último ocurra
debe operar el modo de adquirir el dominio que es la tradición, que es un
acto jurídico totalmente distinto de la compraventa.
72
No obstante lo anterior, parece curioso que sea válido celebrar una

compraventa respecto de cosas que no podrán después transferirse;
se trataría de una compraventa en que una de sus obligaciones principales
no podría llegar a cumplirse.
Esta aparente incoherencia legal encuentra respuesta en el art. 1810

del Código Civil, que dispone que “Pueden venderse todas las cosas
corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley.”, en
concordancia con el art. 1466 parte final, que dispone que hay objeto ilícito
en todos los contratos prohibidos por la ley.
Cierta doctrina y jurisprudencia entienden que, conforme a esta disposición

–que dispone que está prohibida la venta de las cosas cuya enajenación
está, a su vez, prohibida– resulta que todas las cosas del art. 1464
constituyen también un objeto ilícito respecto de las compraventas
celebradas sobre ellas.
Existe otra opinión que sostiene, en cambio, que la equiparación entre

ambos artículos no es absoluta. Ello sería así porque sólo los dos primeros
casos del art. 1464 constituyen leyes prohibitivas (prohíben absolutamente
enajenar dichas cosas), mientras que los dos últimos casos que esta
consagra no son propiamente prohibiciones, sino mandatos imperativos
(porque, como veremos, en esos casos es posible la enajenación cuando
se cumplen ciertos requisitos); de esta forma, sólo habría un objeto ilícito
en la compraventa de las cosas indicadas en los números 1 y 2 del art.
1464, no así en la compraventa de las cosas indicadas en los números 3 y
4.
(iii) Otros actos y contratos cuyo objeto sean las cosas enumeradas en el
art. 1464
Respecto de otros actos y contratos celebrados sobre las cosas

enumeradas por esta disposición, como por ejemplo sería un
arrendamiento, un comodato, etc., no existe inconveniente ni adolecen ellos
de objeto ilícito.
Esta afirmación merece dos precisiones, en todo caso.
La primera es que, respecto de las cosas señaladas en los dos primeros

números del art. 1464, como nosotros entendemos que se trata más bien
de casos en que falta el objeto, no podría celebrarse válidamente acto o
contrato alguno sobre ellos.
La segunda es que existe cierta discusión respecto al contrato de promesa,

porque conforme al art. 1554, uno de los requisitos que éste contrato debe
reunir es “que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes
declaran ineficaces”. De este modo, si celebra una promesa de
compraventa respecto de una especie embargada o de una cosa cuya
propiedad se litiga, surge la duda si se está prometiendo celebrar un
contrato que las leyes declaran ineficaces.
El punto es discutible, considerando que la promesa también tiene otro

requisito, que es someterla a un plazo o condición que dije la época de
73
celebración del contrato; y una típica condición podría ser, precisamente, el

hecho que se levante el embargo que pesa sobre la cosa o que la
propiedad deje de ser litigiosa.
(c.1) Art. 1464 N° 1. “Enajenación de las cosas que no están en el comercio”:
El Código indica, como primer caso de objeto ilícito del art. 1464, el de la
enajenación de las cosas que no están en el comercio. Se refiere aquí a las cosas
comunes a todos los hombres y a los bienes nacionales de uso público, pues los
derechos personalísimos son comprendidos en el N° 2 de este artículo.
Como veíamos anteriormente, en nuestro concepto –conforme lo que dispone el

art. 1461– la comerciabilidad es un requisito para que el acto tenga objeto; de
forma tal que si el objeto del acto jurídico fuera una cosa incomerciable, el acto
jurídico derechamente carecería de objeto.
Sin embargo, este artículo nos indica que en el caso de enajenarse una cosa
incomerciable –o de venderse ella, conforme al art. 1810– el acto jurídico
adolecerá de objeto ilícito.
Esto ha motivado a ciertos autores, como Claro Solar y Víctor Vial, a indicar que en
estos casos el Código ha incurrido en error o confusión; lo cual se explica
básicamente desde la perspectiva que dichos autores consideran que la
inexistencia produce una situación distinta que la mera nulidad absoluta.
Para considerar que el Código es coherente en este punto, hay que considerar
más bien que el Código no ha distinguido claramente entre falta de objeto y objeto
ilícito, sino que los trata del mismo modo y sin distinción (Carlos Ducci).
(c.2) Art. 1464 N° 2. “Enajenación de los derechos o privilegios que no pueden

transferirse a otra persona”:
Como ya hemos explicado, este también es un caso confuso, puesto que dijimos
que los llamados derechos personalísimos –a que se refiere esta disposición–
constituyen cosas incomerciables cosas incomerciables, por lo que aquí faltaría el
objeto. Nos remitimos a lo ya dicho sobre la eventual confusión en que incurrió el
Código.
En estas circunstancias, la disposición resultaría redundante con la del art. 1464

N° 1, porque estas también son cosas incomerciables.
Para cierta doctrina (Víctor Vial) acá no existiría redundancia, porque en su

concepto los derechos personalísimos serían susceptibles de apropiación
particular y estarían dentro del comercio humano, y solamente estaría impedida su
transferencia (inalienables). Se justifica esta posición en que el Código habría
seguido la doctrina romana que distinguía cosas incomerciables de cosas
inalienables.
(c.3) Art. 1464 N° 3. “Enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a
menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello”:
Varios comentarios amerita esta disposición en particular.
(i) ¿Cuál es el alcance de la expresión “embargo” para este artículo?
74
La palabra “embargo” no está definida en el Código Civil.
Siguiendo las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas al

juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, es posible dar un concepto
restringido de embargo. Conforme a ellas, el embargo es la aprehensión
compulsiva de bienes del deudor, hecha por el juez que conoce del juicio
ejecutivo, para que con éstos se pague la deuda, intereses y costas.
Conforme a este entendimiento, las cosas embargadas serían únicamente

aquellas sobre las cuales se ha trabado embargo en un juicio ejecutivo.
En su sentido natural y obvio (diccionario de la RAE), en cambio, el

embargo es la retención, traba o secuestro de bienes por mandamiento del
juez o de una autoridad competente. En otras palabras, embargo
correspondería al acto jurídico procesal por medio del cual se impide la
circulación de un determinado bien.
Conforme a este entendimiento, la expresión embargo no solo se referiría a

aquellas sobre las cuales se ha trabado embargo en el juicio ejecutivo, sino
también a aquellas cosas respecto de las cuales se han decretado medidas
precautorias de secuestro de biens en poder de un tercero, retención de
bienes (en poder del deudor o de un depositario) o medidas precautorias de
prohibición de celebrar actos y contratos o de gravar y enajenar.
¿Cuál de los dos conceptos corresponde atribuir a la palabra “embargo”

usada por el art. 1464 N° 3?
La doctrina y la jurisprudencia actualmente uniformes entienden que el

Código Civil emplea la segunda acepción de embargo, es decir, que dicha
expresión incluye no sólo el embargo propiamente tal, sino también las
medidas precautorias de secuestro, retención y de prohibición de celebrar
actos y contratos.
Esto es así porque el Código Civil es previo al Código de Procedimiento

Civil, por lo cual en su dictación no se tuvo presente el sentido que
posteriormente se daría a la palabra embargo.
(ii) ¿Desde cuándo se entiende que una cosa se encuentra embargada?
Hay que distinguir entre las partes litigantes del juicio en que se decretó el
embargo o medida precautoria, y los terceros ajenos a éste.
Respecto a las partes del juicio en que se decreta el embargo, la cosa se

entiende embargada desde el momento en que la parte es notificada de la
resolución que ordenó el embargo o la medida precautoria, puesto que las
resoluciones judiciales sólo producen efecto luego de notificadas con
arreglo a la ley (art. 38 del CPC)61.
Así, por ejemplo, una vez que se me notifica el embargo respecto de un

determinado bien de mi propiedad, ya no puedo enajenarlo sin que
adolezca de objeto ilícito; pero si enajené el bien antes que me fuera
notificado el embargo, la venta no adolece de objeto ilícito.
61 En nuestro concepto, en el caso del embargo propiamente tal, en realidad la cosa se entiende
embargada desde que se notifica dicha resolución y luego que, además, la cosa embargada es
entregada al depositario provisional, porque esto último es lo que perfecciona el embargo: la
entrega del bien embargado a un depositario provisional.
75
Respecto de terceros, conforme al art. 297 del Código de Procedimiento

Civil, hay que distinguir si la cosa embargada es un bien mueble o
inmueble.
Si la cosa embargada es un bien mueble, el embargo sólo producirá

efectos respecto de terceros que tengan conocimiento de él al tiempo del
contrato.
Así, por ejemplo, si se embarga un televisor del deudor y éste lo enajena a

un tercero que no tenía conocimiento del embargo, este tercero no será
afectado por el objeto ilícito de que adolece la venta (no procederá contra él
acción reivindicatoria, que es el efecto que produce la nulidad judicialmente
declarada respecto de terceros). Por el contrario, si el tercero tenía
conocimiento del embargo, el tercero adquirente sí resultará afectado por la
nulidad de la transferencia, a su respecto será posible reivindicar la cosa.
Si la cosa embargada es un bien inmueble, en cambio, el embargo

producirá efecto respecto de terceros sólo desde el momento en que aquel
sea inscrito en el registro del Conservador respectivo (arts. 297 y 453 del
Código de Procedimiento Civil).
Usando el mismo ejemplo que antes, si se embarga una casa y ésta es

enajenada a un tercero antes que se inscriba el embargo, el tercero no será
afectado por el objeto ilícito y en su contra no podrá reivindicarse la casa
que compró, que es el efecto propio de la nulidad declarada, respecto de
terceros. Al contrario, si se le enajena después de inscrito el embargo, el
tercero será afectado por el objeto ilícito y se le podrá reivindicar la casa.
(iii) Para que exista objeto ilícito, en todo caso, es necesario que el
embargo o medida precautoria exista al momento de la enajenación.
(iv) ¿Hay objeto ilícito en la enajenación forzada de una cosa embargada?
La pregunta surge del siguiente caso: un deudor (A) tiene dos acreedores
(B y C). Cada uno de ellos inicia un juicio ejecutivo por su cuenta, y cada
uno de ellos embarga el mismo bien del deudor (una casa por ejemplo). El
acreedor B logra que su juicio avance más rápido, y logra que el bien
embargado sea rematado y enajenado a un tercero antes que concluya el
juicio del acreedor C, estando vigente el embargo decretado en este último
juicio.
¿Adolece de objeto ilícito la enajenación que tuvo lugar en el juicio

ejecutivo iniciado por B, no obstante que hay un embargo pendiente
trabado por C?
Para Claro Solar, Avelino León y Víctor Vial, no habría objeto ilícito, porque
el espíritu detrás de la norma es sancionar un comportamiento voluntario
del que enajena una cosa embargada, en circunstancias que en la
enajenación forzada no se requiere la voluntad del deudor.
Para otra doctrina, sí existiría objeto ilícito incluso en las enajenaciones

forzadas de cosas embargadas, porque el propósito de la norma del art.
1464 N° 3 sería proteger a los acreedores, y porque la ley no distingue
entre enajenaciones voluntarias y forzadas.
76
En la práctica, para evitar el inconveniente, lo que se hace es que el

acreedor B pide al juez que conoce de su juicio oficiar al juez del juicio
ejecutivo seguido por el acreedor A, para que autorice expresamente la
venta; y en tal caso, A concurrirá al producto del remate conforme a las
reglas de la prelación de créditos por medio de una tercería de pago o de
prelación.
(v) En todo caso, es posible enajenar una cosa embargada si se cumple

con uno de dos requisitos: se obtiene la autorización judicial o el
consentimiento del acreedor.
En cuanto a la autorización judicial, ésta debe provenir del propio juez que
decretó el embargo o medida precautoria; y si son varios los jueces que
han decretado tales medidas, todos ellos deben autorizar la enajenación.
Alternativamente, puede enajenarse la cosa con el consentimiento del

propio acreedor, lo que es una manifestación del principio que consagra el
art. 12 del Código (renuncia de los derechos establecidos en el solo interés
de quien renuncia y cuya renuncia no está prohibida).
La jurisprudencia entiende que esta renuncia puede ser expresa, o incluso

tácita, lo que tiene lugar, por ejemplo, cuando el acreedor es notificado de
la venta que pretende hacerse en otro juicio y no se opone dentro del plazo
de emplazamiento. Si son varios los acreedores, todos deben consentir la
enajenación.
Lo importante es que la autorización judicial o el consentimiento del

acreedor deben prestarse antes de que tenga lugar la enajenación, porque
tratándose de un vicio de nulidad absoluta, ésta no puede sanearse con la
confirmación o ratificación del afectado.
(c.4) Art. 1464 N° 4. “Enajenación de las especies cuya propiedad se litiga, sin
permiso del juez que conoce del litigio”:
(i) ¿Qué son las “especies cuya propiedad se litiga”?
Las especies cuya propiedad se litiga, o especies litigiosas, son aquellos

cuerpos ciertos, muebles o inmuebles, cuyo dominio o propiedad se discute
en juicio. Es el caso de una acción reivindicatoria, por ejemplo, en que se
discute el dominio respecto de un bien.
Así, hay objeto ilícito en la enajenación de las especies litigiosas.
Sin embargo, no basta con que sólo exista un litigio para que la especie
tenga el carácter de litigiosa. El art. 296 inciso segundo del Código de
Procedimiento Civil agrega un requisito adicional, al disponer que “Para
que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en
el número 4º del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el
tribunal decrete prohibición respecto de ellos”.
En otros términos, el art. 296 del CPC modificó el art. 1464 N° 4 del Código,
de forma tal que las especies litigiosas son aquellos cuerpos ciertos,
muebles o inmuebles, cuyo dominio o propiedad se discute en juicio y
77
a cuyo respecto se ha decretado prohibición de celebrar actos y

contratos por el tribunal que conoce del mismo juicio.
Conforme a lo dicho, si el demandado en un juicio reivindicatorio, enajena

la cosa reivindicada, esa enajenación sólo adolecerá de objeto ilícito en la
medida que se haya decretado medida precautoria de prohibición respecto
de la cosa reivindicada; si no se ha pedido y concedido la medida, la
enajenación no adolecerá de objeto ilícito.
(ii) Por su parte, rigen a este respecto las normas del art. 297 del CPC que ya
vimos, en el sentido de cuándo se entenderá que existe un objeto ilícito
respecto de terceros a quienes se haya enajenado la especie litigiosa, para
efectos de que se pueda perseguir en su contra el efecto de la nulidad.
(iii) La disposición es actualmente redundante
Hay autores, como Ducci, que consideran que con la disposición del art.
296 del CPC este art. 1464 N° 4 ha pasado a ser redundante o estar de
más, porque finalmente las especies litigiosas tienen que ser también
“embargadas” (en sentido amplio) para que su enajenación adolezca de
objeto ilícito; entonces este caso termina reconducido al caso de la
enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial.
(iv) ¿Pueden enajenarse las especies litigiosas cumpliendo los mismos

requisitos que establece el art. 1464 N° 3?
Al igual que en el caso del art. 1464 N° 3, es posible enajenar las especies
litigiosas con la autorización del juez que conoce del litigio.
¿Es posible enajenarlas válidamente con el consentimiento del acreedor?

El Código nada dice. Víctor Vial entiende que también es posible proceder
de esta forma, porque el espíritu de la norma es justamente proteger a ese
acreedor, que si manifiesta renuncia a dicha protección, desaparece la
ilicitud que la norma pretende evitar.
Carlos Ducci entiende lo mismo. Como el caso del art. 1464 N° 4 es una
hipótesis que también cae dentro del art. 1464 N° 3, en su concepto,
entonces también procede acá que el consentimiento del acreedor permita
enajenar válidamente la cosa.
(d) La condonación del dolo futuro:
Dispone el art. 1465 que “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta
aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado
expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.”
Esta disposición contiene dos reglas o situaciones distintas, que vale la pena
revisar separadamente.
(d.1) El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada no vale en cuanto
al dolo contenido en ella, salvo que se condone expresamente.
Una primera regla se refiere al “pacto de no pedir más”, comúnmente llamado

finiquito. Cuando se rinde una cuenta o se salda una obligación, se otorga un
78
finiquito, que es la estipulación por medio de la cual, una vez aprobada la

cuenta o saldada la deuda, el acreedor declara no tener más cargos que
formular a quien rinde la cuenta o cumple la obligación, lo que generalmente
acompaña de una renuncia de acciones y derechos.
Pues bien, la primera regla del art. 1465 nos dice que el finiquito –“el pacto de no
pedir más”– es nulo si la cuenta ha sido obtenida con dolo –“no vale en cuanto al
dolo contenido en ella”–, salvo que en el propio finiquito se condone
expresamente el dolo (no resulta posible una condonación tácita).
Esto es así porque, como se presume la buena fe, la ley supone que la persona
que aprueba una cuenta lo hace estimando verdaderas las partidas de la cuenta.
Por lo mismo, si después de aprobada la cuenta, descubre que ésta fue dolosa (se
falsificó un balance, se inventaron créditos o se ocultaron deudas, por ejemplo), no
podría invocarse el finiquito contra la acción por dolo que ejerce el que dio el
finiquito.
El dolo que en este caso se condona es un dolo pasado, puesto que se refiere al
dolo contenido en la rendición de cuenta que ya fue aprobada; y este dolo debe
haber sido conocido de la parte que lo condona.
(d.2) La condonación del dolo futuro no vale
La segunda regla del art. 1465, en concordancia con lo señalado, dispone que “la
condonación del dolo futuro no vale”, esto es, está prohibido –por adolecer de
objeto ilícito– condonar anticipadamente el dolo.
La razón de esta disposición es evidente: todos los contratos en que una parte
puede imponer sus cláusulas tendrían una estipulación condonando el dolo futuro,
por lo que éste pasaría en la práctica a dejar de ser sancionado. Además, una
condonación anticipada del dolo se opone a la presunción general de buena fe.
Conclusión de ambas reglas es que el dolo no puede condonarse anticipadamente; en

cambio, sí puede condonarse un dolo pasado, del que se tiene conocimiento al
condonarlo, y esta condonación deberá ser expresa.
(e) Las deudas contraídas en juegos de azar:
Conforme al art. 1466 del Código, “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas
contraídas en juego de azar”.
El Código divide los juegos en juegos de azar, que son aquellos en cuyo resultado
predomina la suerte; y juegos de destreza, en cuyo resultado prima la destreza,
distinguiendo a su vez juegos de destreza corporal y de destreza intelectual.
Conforme al art. 1466 y al art. 2259, el juego de azar tiene carácter ilícito,
mientras que los juegos y apuestas lícitos –esto es, de destreza– constituyen
contratos aleatorios, y son por tanto perfectamente lícitos62.
62 Con la particularidad que el juego de destreza corporal da acción para exigir el pago quien gana
contra quien pierde, mientras que los juegos de destreza intelectual no producen acción, de forma
tal que el que gana no puede exigir el pago al que pierde, pero sí tiene excepción, para retener lo
pagado por éste.
79
El fundamento de esta disposición es de protección de la moral y las buenas

costumbres: históricamente se ha considerado el juego de azar como un vicio
reprochable.
Consecuentemente, cuando una persona contraiga una deuda en juegos de azar –

por ejemplo, apuesta en un casino clandestino debe pagar a éste– su obligación
es nula absolutamente, por objeto ilícito. No puede serle cobrada, y pagada, no
está legitimado quien la recibió para retenerla.
Hay que destacar, en todo caso, que la ley ha permitido expresamente la

constitución de diversos juegos de azar, como por ejemplo la Lotería, la Polla
Chilena de Beneficencia, y los casinos. Todos ellos funcionan por autorización de
una ley especial que, en tales casos, tiene primacía sobre el art. 1466 del Código.
(f) La venta de libros de circulación prohibida o de ciertos objetos considerados

contrarios a las buenas costumbres:
El mismo art. 1466 dispone que hay objeto ilícito “en la venta de libros cuya
circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas
obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa”:
La ley se refiere aquí únicamente a la compraventa celebrada respecto a dichos

objetos, por lo que la doctrina entiende que sólo a dicho acto jurídico se aplica la
sanción de nulidad absoluta.
(g) Los contratos prohibidos por las leyes:
El art. 1466 cierra el catálogo de casos específicos de objeto ilícito. Señala al

efecto que existe tal objeto ilícito, “generalmente en todo contrato prohibido por las
leyes”.
Esta disposición de carácter general hace eco de aquella contenida en el art. 10º
del Código, conforme a la cual los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún
valor, salvo que la ley contemple una sanción diversa.
Dijimos anteriormente que el acto que prohíbe la ley se identifica con la infracción
a una disposición prohibitiva, y en ciertos casos, a la infracción de disposiciones
imperativas si los requisitos que se omiten al celebrar el acto o contrato están
establecidos en atención a la naturaleza misma de los actos o contratos, y no a la
calidad de las personas que los ejecutan o celebran.
¿Qué ejemplos encontramos de contratos prohibidos por las leyes? Ya aludíamos

al caso del art. 1810 del Código, que prohíbe la venta de aquellas cosas cuya
enajenación está prohibida. Más claro aún es el caso del art. 1796, que prohíbe
–“es nulo”– la compraventa celebrada entre cónyuges no separados judicialmente,
o entre padres e hijos sujetos a patria potestad; o del art. 1798, respecto de los
empleados públicos para comprar los bienes públicos o particulares que se vendan
por su ministerio, y a los abogados, jueces, procuradores o escribanos, para
comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se venden a consecuencia
del litigio.
80
V.
LA CAUSA
1.
GENERALIDADES Y CONCEPTOS
Sabemos que el Código Civil exige, conforme al art. 1445 N° 4, que todo acto o
declaración de voluntad debe tener también una causa lícita. Hemos dicho anteriormente
que la presencia de causa es un requisito de existencia de todo acto jurídico, y que el
hecho que ésta sea lícita constituye un requisito de validez de los actos jurídicos.
Sin embargo, el concepto mismo de causa ha sido tradicionalmente problemático para la

doctrina, quien ha intentado definirlo desde varias y diversas perspectivas, llegando
incluso cierta doctrina a negar su carácter de elemento propio del acto jurídico, calificando
la doctrina de la causa como falsa e inútil (anticausalistas).
Por lo mismo es necesario revisar los distintos conceptos de causa, primero, para ver
posteriormente cómo ellos pueden ajustarse a lo dispuesto en nuestro Código Civil.
Jurídicamente, la causa puede ser definida desde tres ópticas distintas.
(1) CAUSA EFICIENTE
Dice Claro Solar que la causa eficiente es el elemento generador del efecto.
En esta acepción, la causa de una obligación correspondería a su fuente, es decir, al

contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito, o la ley, según nos indica el art. 1437 del
Código.
Esta era la noción que los romanos tenían del concepto de causa: la causa de la
obligación era su fuente misma (el delito o cuasidelito, el contrato o el cuasicontrato).
Adelantamos desde ya que esta no es la acepción en que entendemos la causa en los

actos jurídicos, porque ello resultaría en una tautología: que la causa del acto jurídico
sería el acto jurídico mismo. Sin embargo, esta noción de causa no es ajena a nuestro
derecho, desde que es en base a esta noción de causa que se construye la noción del
enriquecimiento sin causa, esto es, el enriquecimiento que se produce sin tener por
fundamento alguna fuente de las obligaciones que le sirva de justificación.
(2) CAUSA FINAL
La causa final es el fin o propósito inmediato e invariable del acto jurídico. Se

identifica o es sinónima de finalidad.
En esta acepción, la causa es la finalidad próxima que determina la voluntad a obrar,

que siempre es posible encontrar en la estructura misma del acto jurídico, y que
siempre es la misma para un mismo tipo de negocio jurídico.
Así, por ejemplo, la causa final de todo comprador en toda compraventa es procurarse
una cosa a cambio de dinero; y de todo vendedor, en toda venta, de procurarse dinero a
cambio de dar una cosa.
81
(3) CAUSA OCASIONAL
La causa ocasional es el fin lejano y variable de un acto jurídico, de carácter

estrictamente personal y sicológico, propio de cada individuo.
En esta acepción, la causa es el móvil o motivo que impulsa a una determinada

persona, a celebrar un acto jurídico en determinadas circunstancias.
Así, por ejemplo, mientras una persona vende una cosa porque necesita el dinero para
pagar una deuda, otra puede vender porque quiere invertir en valores mobiliarios, etc.
(4) DESARROLLO DE LA TEORÍA DE LA CAUSA
(a) El derecho romano y los canonistas
Los romanos, como vimos, no tenían conceptualizada la causa como un elemento

de los actos o contratos, sino que le daban el significado de causa eficiente,
equivalente a las fuentes de las obligaciones.
Son los canonistas medievales quienes inician el tratamiento de la causa como

elemento moralizador propio de los actos y contratos; lo que persigue el requisito
de la causa es evitar que los contratos tengan un propósito reprochable o inmoral,
cuestión que no podía ser controlada solamente atendiendo a la existencia o no de
consentimiento.
(b) La teoría clásica de la causa
Posteriormente, Domat elabora por primera vez una teoría de la causa como la
conocemos actualmente. Pothier sigue esta teoría, perfeccionándola sin mayores
alteraciones, y es esta doctrina la que inspira a los redactores del Código Civil
francés.
Esta es la denominada teoría clásica o tradicional de la causa. La teoría clásica se

centra en la causa de las obligaciones que emanan de los contratos,
descartando así la necesidad de causa de las obligaciones que emanan de otras
fuentes, y la necesidad de causa respecto del contrato mismo.
La pregunta que se formula la teoría clásica es ¿cuál es la causa de la

obligación que contrae una de las partes de un contrato? ¿Por qué se obliga
una de las partes que celebra un contrato?
La doctrina tradicional responde a esta interrogante distinguiendo tres clases de

contratos: los contratos bilaterales, los contratos reales y los contratos gratuitos.
(i) Contratos bilaterales:
En los contratos bilaterales, la causa de la obligación de una de las partes

es la obligación correlativa de la otra parte. Así, por ejemplo, en la
compraventa, la causa de la obligación del comprador de pagar el precio,
es la obligación de entregar la cosa que el vendedor asume a su turno.
(ii) Contratos reales:
82
En los contratos reales, que se perfeccionan por la entrega o tradición de la

cosa, la pregunta radica en determinar cuál es la causa de la obligación de
restituir que contrae la parte que recibe la cosa. Por ejemplo, cuál es la
causa de la restitución del dinero prestado, o de la cosa dada en prenda.
Para la doctrina clásica, la causa de dicha obligación de restitución es

precisamente el hecho de haberse entregado la cosa misma al
perfeccionarse el contrato, en virtud de un título que impone su restitución.
(iii) Contratos gratuitos:
Finalmente, la doctrina clásica sostiene que la causa en los contratos

gratuitos es la intención liberal o el propósito de hacer una liberalidad,
separada de los móviles o motivos particulares que llevaron a la persona a
celebrar el contrato.
Así, por ejemplo, la causa de toda donación es la intención de hacer una

liberalidad, sin considerar que ello puede haber sido –en el caso concreto–
por gratitud, por caridad, etc.
El concepto de causa de la teoría clásica se condice con la idea de una causa

final. El criterio utilizado es estrictamente objetivo: se prescinde por completo de
los móviles personales de cada contratante, estableciendo la causa de la
obligación en base a un criterio que es equivalente para cada contrato bilateral de
la misma especie.
(c) La doctrina anticausalista
Una parte de la doctrina, cuyo más célebre exponente es Planiol en Francia, se

rebela contra la doctrina clásica de la causa, a la que califica de falsa e inútil.
En concepto de este grupo de autores, la causa sería falsa por las siguientes
razones:
(i) En los contratos bilaterales, la causa sería falsa porque como las
obligaciones recíprocas nacen al mismo tiempo, mal podría una de ellas ser
causa de la otra (la causa debe ser anterior al efecto, no puede ser
coetáneo).
(ii) En los contratos reales, la causa sería falsa porque la entrega de la cosa no
puede ser causa de la obligación, porque es un requisito esencial para que
el contrato se perfeccione (en nuestro concepto, es la forma de manifestar
el consentimiento).
(iii) En los contratos gratuitos, la causa sería falsa porque se confunde con los
motivos (la intención de liberalidad sería un motivo ocasional).
Para estos autores, en consecuencia, la causa sería también inútil, por los
siguientes motivos:
83
(i) En los contratos bilaterales, la causa es inútil porque en definitiva se

confunde con el objeto; si falta la causa de una de las obligaciones es
porque falta el objeto de la otra.
(ii) En los contratos reales, la causa es inútil porque se confunde con el

perfeccionamiento del contrato; si falta la entrega, el contrato no se ha
perfeccionado siquiera, sin necesidad de revisar si falta o no la causa.
(iii) En los contratos gratuitos, la causa es inútil porque se confunde con el

consentimiento; si falta la intención liberal en realidad el consentimiento no
se ha manifestado.
Esta teoría fue posteriormente contestada por varios autores, entre quienes
destaca el también francés Henri Capitant, quienes reivindican la utilidad de la
causa y la precisan en base a términos similares a la doctrina clásica.
Así, por ejemplo, precisan que la causa en los contratos bilaterales es la voluntad
de obtener la ejecución de la obligación recíproca. Así, por ejemplo, en la
compraventa, la causa de la obligación del comprador de pagar el precio, es que
se concrete la entrega de la cosa vendida como consecuencia de la obligación que
el vendedor asume a su turno.
Con esto se entiende superar el reproche de que la causa es falsa (porque ya no

se trata de situaciones coetáneas), y de que es inútil, porque la causa representa
fielmente la motivación que hay detrás de la obligación que se asume.
Entre nosotros, esta es la posición que tiene Claro Solar, por ejemplo. Por lo
demás, en nuestro derecho no puede aceptarse una posición anticausalista,
porque la ley precisamente la consagra y exige como requisito de los actos y
declaraciones de voluntad.
(c) Teoría italiana de la causa
La doctrina italiana moderna constituye también una manifestación de la causa

final, en el sentido que también postula que la causa debe determinarse en base
un criterio objetivo y es común a toda clase de acto jurídico.
En todo caso, se diferencia de la doctrina clásica en que los italianos buscan la

causa del acto o contrato, y no de la obligación que surge de él.
Esta doctrina postula que la causa del contrato es el fin o función económico-social
perseguida en el contrato. Por ejemplo, la causa de los negocios onerosos es su
función consistente en producir un cambio de prestación y contraprestación; es
causa de la compraventa su función de producir un cambio de cosa por precio; es
causa de la donación su función de producir un enriquecimiento del donatario.
(e) La causa motivo o móvil
La doctrina de la causa motivo o móvil, también llamada causa ocasional o

impulsiva, difiere de la teoría clásica y sus posteriores variaciones, en dos
sentidos:
84
(i) se aparta de la noción de causa final, estructurándose en cambio en base a

un concepto subjetivo –el motivo individual perseguido por cada
contratante– y
(ii) la causa se refiere al acto jurídico como tal, no a la obligación.
Así, bajo esta doctrina, la causa del acto jurídico es el móvil o motivo determinante
que impulsó al autor o a las partes a celebrar un acto jurídico. La causa no es una
cuestión abstracta y general a todo acto o contrato de una misma especie, sino
que es una motivación psicológica particular de cada contratante.
(f) Evolución posterior en Francia: la teoría unitaria de la causa
Es importante destacar que, en definitiva, la jurisprudencia y la doctrina francesa

han terminado por aceptar una teoría “unitaria” de la causa.
La teoría unitaria de la causa concluye que tanto la perspectiva objetiva (causa

final) como la perspectiva subjetiva (causa ocasional) son necesarias. La causa
final –que es la causa de la obligación– serviría para dejar sin efecto el contrato
ante la ausencia de contraprestación recíproca, resguardando el interés privado de
las partes; y la causa ocasional –requisito del acto jurídico– permitiría proteger el
interés general, al controlar los motivos contrarios a la moral, el orden público o las
buenas costumbres.
2.
LA CAUSA EN EL CÓDIGO CIVIL Y EN EL DERECHO CHILENO
El Código Civil chileno indica, en su art. 1467, que “no puede haber obligación sin una
causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es
causa suficiente”.
Posteriormente el Código, diferenciándose en esto del Código francés, define

expresamente la causa, como “el motivo que induce al acto o contrato”.
Define también el Código la causa ilícita, como aquella “prohibida por la ley, o contraria a
las buenas costumbres o al orden público”; y concluye con un ejemplo: “Así la promesa
de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar
algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.”
La reglamentación del Código genera, como es habitual, debate en cuanto a lo que

constituye la causa en nuestro derecho, es decir, qué concepto de causa adopta el
Código.
(1) ¿SE REFIERE EL CÓDIGO A LA CAUSA DEL ACTO JURÍDICO O SOLAMENTE A LA CAUSA
DE LA OBLIGACIÓN?
Esta interrogante surge del tenor literal del art. 1467, conforme al cual “no puede haber
obligación sin una causa”.
(i) Una parte de la doctrina (R. Hevia) sostiene que lo que requiere causa es
solamente la obligación. Así lo denotaría el tenor literal del art. 1467 y del
85
art. 1445 (que exige la causa para que una persona “se obligue para con
otra”).
Más aún, el Código se redactó bajo la influencia de la doctrina clásica, que

considera que la causa corresponde a la causa de la obligación.
(ii) Otra parte de la doctrina (Claro Solar, Alessandri, Ducci), en cambio,

sostiene que es el acto jurídico el que debe tener una causa. Esta doctrina
también se apoya en el tenor literal del art. 1467, en cuanto define la causa
como “el motivo que induce al acto o contrato”; y en el tenor literal del art.
1445, en cuanto dispone los requisitos para que una persona “se obligue
para con otra por un acto o declaración de voluntad”.
Más aún, esta doctrina alude al art. 2057 del Código, cuyo inciso segundo
se refiere a las “sociedades que son nulas por lo ilícito de la causa”: la
sociedad es un contrato, de forma tal que predicándose la ilicitud de la
causa de la sociedad, se está diciendo que es dicho contrato el que debe
tener una causa.
(iii) Víctor Vial sostiene que tanto la obligación como el acto jurídico deben
tener una causa, y cada cual corresponderá a distinto criterio, según
veremos a continuación. Lo mismo opinaba Avelino León.63
(2) ¿QUÉ CRITERIO ADOPTA EL CÓDIGO CIVIL EN MATERIA DE CAUSA? ¿EL DE LA

DOCTRINA TRADICIONAL O EL DE LA CAUSA OCASIONAL?
Existe discusión si nuestro Código sigue el criterio de la doctrina clásica o innovó

incorporando al Código la doctrina de la causa ocasional.
(i) Claro Solar y Alessandri, entre otros, sostienen que nuestro Código sigue la
doctrina tradicional en materia de causa.
▬ Esto tendría una demostración histórica, consistente en que esa era

la doctrina vigente al tiempo de redactarse el Código, además de
haber sido la inspiración del Código francés y de Andrés Bello
(Domat y Pothier).
▬ Esta posición surge también del hecho que el art. 1467 exige que la
obligación tenga una causa real y lícita, lo que denota que puede
haber obligaciones sin causa, cuestión que la teoría clásica
contempla (el ejemplo que la doctrina clásica da es aquel en que se
vende una cosa que las partes suponen que existe pero en realidad
no existe, de donde resulta que carece de causa la obligación del
comprador de pagar el precio). Si el Código hubiera seguido la
doctrina de la causa ocasional, jamás existirían obligaciones sin
causa, puesto que siempre existirá un motivo sicológico que pueda
inducir a contraerla. En este sentido se argumenta también que el
ejemplo que da el Código –promesa de dar algo en pago de una
63 Para estos autores ambas clases de causa están comprendidas en nuestro derecho. En su
concepto, la causa ocasional corresponde a la causa que debe tener todo acto o contrato,
conforme a la definición legal que da el art. 1467; mientras que la causa final –la doctrina clásica–
es la causa que debe reunir toda obligación.
86
deuda que no existe– es justamente un ejemplo de causa falsa, esto

es, de ausencia de causa.
▬ Se argumenta también que el Código siguió literalmente la

postulación de Pothier sobre la causa en los actos gratuitos (la mera
liberalidad es causa suficiente), lo que demuestra apego a la
doctrina clásica.
▬ Finalmente, se indica que al definirse la causa como “motivo que

induce al acto o contrato”, el Código ha querido sostener un motivo
abstracto o excluyente del móvil subjetivo, que por mera omisión no
ha sido redactado de forma más clara.
(ii) Otra parte de la doctrina (Ducci, Víctor Vial) sostiene que el Código innovó
en esta materia, adelantándose a consagrar la causa ocasional, sin seguir
entonces la doctrina clásica. Esta posición sostiene lo siguiente:
▬ Si bien es cierto que al tiempo del Código estaba en boga la

doctrina clásica, el concepto de causa motivo venía de la Edad
Media, por lo que Andrés Bello también pudo tenerla a la vista.
▬ El Código chileno expresamente define la causa como motivo,

término cuyo sentido natural y obvio se refiere a los móviles
sicológicos individuales y subjetivos; por lo demás, los arts. 1454 y
1455 también usan la expresión “motivo” en dicho sentido.
▬ Cuando el Código acepta la mera liberalidad como causa suficiente

no es porque acepte la doctrina tradicional, sino que deja en claro
que en los actos gratuitos basta como motivo la intención de realizar
una liberalidad.
▬ Cuando el Código exige una causa real y lícita, lo que hace es

autorizar a indagar sobre la efectiva existencia de un motivo que
induzca al acto, y si éste es o no lícito. La realidad de la causa se
relaciona con que el motivo que se postula como causa
efectivamente sea el que concretamente ha inducido a contratar;
mientras que la licitud de la causa sólo se puede apreciar en
relación con el motivo particular de las partes, no con el motivo
objetivo.
▬ La doctrina tradicional tiene como defecto que no logra explicar

claramente qué constituye la causa ilícita, porque si todo acto de
una misma clase tiene la misma causa, no podrían haber causas
ilícitas. Así, la jurisprudencia francesa y nacional –no obstante
seguir la teoría clásica– siempre terminan recurriendo a los móviles
sicológicos cuando se trata de sancionar la causa ilícita.
(iii) Nuestra opinión –que sigue de cerca las explicaciones de Carlos Ducci– es
la siguiente.
El Código ha definido expresamente la causa como el motivo que induce a

celebrar el acto o contrato. En esa definición, la expresión “motivo” debe
entenderse como móvil sicológico personal que tienen las partes, puesto
87
que es también con ese sentido que la expresión ha sido usada por el
Código en los arts. 1454 y 1455.
Lo anterior permite sostener un concepto totalmente unitario de causa, que

se evita el problema que tiene la teoría clásica para conceptualizar dentro
de su esquema la causa ilícita.
Ahora bien, no por este motivo pasa a ser irrelevante la causa final, sino
que ella resulta plenamente relevante.
Resulta que el Código dispone que no es necesario expresar la causa en el

acto o contrato, y que incluso la pura liberalidad o beneficencia es causa
suficiente.
Lo anterior significa que –a falta de una declaración expresa de las partes o

de que se pruebe una causa distinta de la que se presume– se presume
que el acto o contrato tiene una causa real y lícita. Dicha causa “presunta”
se identifica con la causa final correspondiente fin económico-social del
acto jurídico (como explica la doctrina italiana), puesto que ella es la única
que cuya existencia puede presumirse respecto de cada tipo de acto o
contrato.
De este modo, corresponderá a la parte que desea demostrarlo, que el acto

jurídico carece de causa o tiene una causa falsa –lo cual será de utilidad
por ejemplo para acreditar una simulación– o que el acto jurídico tiene una
causa ilícita –para anularlo–; allí tocará a la parte acreditar que existe un
móvil determinado y diverso de la causa final, el cual será calificado
como falso o ilícito y conducirá a la nulidad del contrato.64
¿Qué pasa con la causa de la obligación propiamente tal? ¿Deben las

obligaciones tener una causa también?
Concordamos con los argumentos que da la doctrina anticausalista para

atacar la existencia y utilidad de la causa de las obligaciones. Así, en
nuestro concepto, cuando se trata de la causa de las obligaciones, el
Código no está pensando en la causa que refieren los arts. 1467 y
siguientes; sino que más bien está pensando –implícitamente– en el
enriquecimiento sin causa, que es el principio según el cual toda atribución
patrimonial debe tener una causa eficiente (una fuente) que lo justifique.
Por lo mismo, el tema de la causa de las obligaciones propiamente tal se

reconduce –en nuestro concepto– al tema de las fuentes de las
obligaciones, en el sentido que toda obligación debe emanar de una de las
fuentes que la ley establece; y si no es así, nos encontraremos en que la
obligación carece de causa eficiente, produciendo un enriquecimiento sin
causa.
64 Así ha fallado la Corte Suprema, al señalar “SEXTO: Que en relación a la excepción de nulidad
de la obligación, que es también un modo de extinguir las obligaciones, se ha fallado que si el
deudor la alega en razón de carecer la obligación de causa real y lícita su defensa deberá probar
tal aserto, pues si bien la ley establece que toda obligación debe tener causa real y lícita, no es
necesario expresar esa causa, por lo cual esta omisión no puede acarrear por sí sola la nulidad de
la obligación;” (ECS, 25/08/2015, Rol 274-2015).
88
(iv) La jurisprudencia tradicionalmente ha seguido la doctrina clásica,

particularmente en el caso de los contratos bilaterales, declarando
especialmente de forma reiterada que la causa de la obligación de una de
las partes es la obligación correlativa de la otra.
No obstante ello, para efectos de calificar la ilicitud de la causa, la

jurisprudencia ha recurrido a los móviles subjetivos de cada parte.
De esta forma, la propia jurisprudencia ha reconocido esta

inconsistencia que hemos hecho ver anteriormente. Así, se falló
recientemente que
“Por de pronto, cabe reiterar lo que ya antes se ha dicho sobre el tema de

la causa, esto es, que el artículo 1467 del Código Civil, siguiendo el modelo
del Código de Napoleón, exigió que toda obligación debe tener una causa
real y lícita, formándose en doctrina y jurisprudencia innumerables
interpretaciones acerca de lo que debe entenderse por causa y por una
ilícita. Esta Corte entiende la causa como aquella "causa final", esto es, al
decir de Claro Solar, "el fin para el cual se obra, o hacia el cual tiende el
acto; es el punto de mira que se tiene en vista para obrar", de modo tal que
cuando en el artículo citado se señala que causa es el "motivo" que induce
al acto o contrato, debe entenderse, en realidad que se refiere a los
motivos jurídicos y no a los psicológicos del contratante y causa sería
entonces, según se ha encargado de señalar un autor, "la razón o interés
jurídico que induce a obligarse".
[…]
Y aquí sucede algo aparentemente contradictorio, a saber, si ya se ha
dicho que la causa que establece nuestro Código Civil, siguiendo al modelo
francés, es la causa final, esto es, la intención jurídica que motivó a la
persona a ejecutar el acto o a celebrar el contrato, "es menester reconocer
que para determinar la licitud o ilicitud de la causa, la ley atiende a los
motivos psicológicos que ha tenido el individuo para ejecutar el acto
jurídico, pues, ¿qué otra cosa significa que la ley considere ilícita la causa
de la promesa de recompensar la ejecución de un crimen?" (autor citado,
Tomo I, página 206). Luego, para concluir que una causa es contraria a las
buenas costumbres debe recurrirse necesariamente a los motivos
psicológicos que indujeron a contratar a una determinada persona pues de
no procederse de esa manera y atenderse sólo a la causa final interés
jurídico "no habrá casi nunca causa ilícita contraria a las buenas
costumbres", según dice Alessandri. La misma opinión tiene Avelino León
Hurtado en su obra "La Causa", Editorial Jurídica, 1961, página 29: "es
forzoso reconocer que cuando se plantea un problema de causa ilícita debe
atenderse a la intención real de las partes, es decir, a los motivos
individuales, a la causa ocasional que determinó al contratar", de manera
que aun cuando el Código Civil sigue la doctrina de la causa final, al mismo
tiempo confunde la causa con los motivos individuales cuando estos son
ilícitos.” (ICA Stgo, 24/04/2015, Rol 8644-2014).
También hay jurisprudencia reciente que entiende que la causa es el móvil

particular de la parte que otorga cada acto jurídico. Así, por ejemplo se falló
89
“Que conforme lo establece el artículo 1467 del Código Civil "se entiende
por causa el motivo que induce al acto o contrato" y correspondiendo dicho
motivo, en el caso sub lite, según lo acreditado por las probanzas allegadas
al proceso, a saldar las deudas referidas en el considerando precedentes,
forzoso resulta concluir que la convención celebrada entre a INMOBILIARIA
PROAN S.A. e INVERSIONES EL PROYECTO LTDA., efectivamente tiene
causa.” (ICA Stgo, 2/12/2016, Rol 9968-2015)
3.
REQUISITOS QUE DEBE REUNIR LA CAUSA CONFORME AL CÓDIGO CIVIL
Conforme al art. 1467, debemos concluir que la causa debe cumplir dos requisitos para
que exista válidamente un acto jurídico: debe ser real, y deber ser lícita.
(Considerando estos requisitos desde la perspectiva de una teoría unitaria de la causa, se

entiende que el requisito de que la causa debe ser real, se refiere a la efectiva existencia
del fin económico-social que tiene el acto o contrato; mientras que el requisito de que la
causa debe ser lícita, se refiere a que los móviles ocasionales que indujeron a celebrar el
acto o contrato sean lícitos.)
(1) LA CAUSA DEBE SER REAL
Causa real corresponde a aquella que efectivamente existe. En consecuencia, faltará este
requisito cuando estemos ante la falta de causa –esto es, una causa inexistente–, ante
una causa falsa, que es aquella que no existe pero se hace aparecer como existente, o
ante una causa errónea, puesto que la existencia de una causa real implica que ésta debe
ser verdadera.
En consonancia con ello, el Código ejemplifica señalando que “la promesa de dar algo en
pago de una deuda que no existe carece de causa”. Se trata de una hipótesis en que la
causa de la promesa de pagar es inexistente, y por lo mismo, faltará la causa.
Esto es cierto sea que se vea la causa como el móvil personal (quien paga lo hace porque
cree que debe, su propósito es saldar una deuda; si no existía la deuda, su propósito es
inexistente, falta la causa) o como el fin económico-social del acto jurídico (el fin-
económico social del pago es saldar deudas, si no existe la deuda, no hay razón para
hacer un pago).
En este sentido, se ha fallado lo siguiente:
“DECIMO: Que, en relación con excepción del N° 14 del artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil, en relación con los artículos 1445 N° 4, 1467, 1682 Código Civil, en
concordancia con las motivaciones expuestas anteriormente, se puede establecer, que en
este caso en particular, no existe obligación alguna contraída por Inmobiliaria Altamira
Limitada por la cual se haya girado el cheque que se cobra, incluso ni siquiera está
respaldado por facturas o lo que es lo mismo, la obligación emanada de dicho cheque es
nula y siendo nula la obligación por falta de causa, la ejecución por la que se exige el
pago de una suma de dinero no puede prosperar.
UNDECIMO: Que en efecto, consta de los antecedentes allegados al juicio y como ya se
dijo en los motivos anteriores, el documento objeto de esta causa fue girado en garantía,
por lo que el cheque carece de causa real y lícita porque se entregó por una causa
distinta a la de pagar una deuda, de modo que no existe una obligación contractual que
90
motive el giro del documento y además adolece de objeto ilícito, por la misma razón al
haber sido entregado por un objeto distinto al alegado por la ejecutante y al señalado en
la Ley de Cheques.” (ICA Concepción, 5/08/2016, Rol 697-2016)
Otros ejemplos de falta de causa que encontramos en el Código son, por ejemplo, la
situación del art. 1816, que dispone que “la compra de cosa propia no vale”. Estamos ahí
ante un caso de falta de causa (o causa falsa, si se compra algo que erradamente se
piensa ajeno, pero es propio), porque el fin económico social de la compraventa es
hacerse de un bien ajeno, no propio.
También existirá falta de causa en los actos jurídicos absolutamente simulados, que son
aquellos en que las partes –con el propósito de ocultar su voluntad real– celebran un
contrato que no tiene motivo real para celebrarse, y por lo mismo, carece de causa.
(2) LA CAUSA DEBE SER LÍCITA
Es también necesario que la causa del acto o contrato sea lícita; el Código define
entonces la causa ilícita como aquella prohibida por la ley, o contraria a las buenas
costumbres o al orden público.
El Código ejemplifica señalando que “la promesa de dar algo en recompensa de un

crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”.
Ya hemos explicado, a propósito del objeto, que la infracción de normas prohibitivas

constituye la causal de ilicitud a que alude la ley. Así por ejemplo, la promesa de pagar por
matar a una persona constituirá una obligación con causa ilícita.
También hemos explicado qué son las buenas costumbres y el orden público. En este
sentido, adolecerá de causa ilícita el acto o contrato por medio del cual el deudor y un
tercero se conciertan para alterar el precio de un remate judicial; el contrato de
arrendamiento celebrado respecto de un inmueble para convertirlo en una casa de
tolerancia o en un casino de juegos clandestino, etc.
(3) SANCIÓN DE QUE ADOLECERÁ EL ACTO JURÍDICO CUYA CAUSA NO CUMPLA CON DICHOS
REQUISITOS
Dependiendo si se sigue o no la tesis de la inexistencia jurídica, la falta de causa

significará que el acto jurídico adolezca de inexistencia o de nulidad absoluta.
La causa ilícita, en cambio, siempre se entiende sancionada con la nulidad absoluta

conforme al art. 1682 del Código Civil.
(4) SITUACIÓN PARTICULAR: EL FRAUDE A LA LEY
El fraude a la ley puede conceptualizarse como el empleo o utilización de medios o

maniobras jurídicas, que en sí son lícitas o tienen apariencia de legalidad, pero que
sin embargo permiten realizar actos que la ley prohíbe o no hacer lo que la ley
ordena.
En otras palabras, el fraude a la ley se configura cuando una serie de actos lícitos se
emplean para evadir el cumplimiento de una norma obligatoria.
91
La diferencia del fraude a la ley con la simulación radica en que, en esta última, las partes
han realizado un negocio que carece de voluntad o causa real, con el propósito de
disimular otro acto o contrato; mientras que en el fraude a la ley, las partes utilizan un
sistema de actos jurídicos reales, que en conjunto logran conseguir un resultado
práctico análogo al del negocio prohibido.
El fraude a la ley, para configurarse, requiere la concurrencia de dos elementos, uno

objetivo y otro subjetivo.
(i) El elemento objetivo del fraude a la ley consiste en el resultado que la ley
prohíbe. Debe producirse un efecto práctico igual o análogo al resultado
que prohíbe la ley.
(ii) El elemento subjetivo del fraude a la ley consiste en la intención de

defraudar o burlar la ley, es decir, que el acto jurídico o conjunto de actos
jurídicos se celebran con el propósito de burlar la norma cuyo resultado
prohibido se termina consiguiendo. La doctrina lo denomina ánimo
fraudatorio.
El fraude a la ley se relaciona con el tema de la causa, en el sentido que el fraude a la ley
se lleva a cabo por un motivo ilícito: burlar la aplicación de una norma jurídica.
De esta forma, por algunos autores se ha invocado que existe causa ilícita en los actos
fraudatorios, lo cual importa infringir el art. 1467 del Código Civil, viciándolos de
nulidad absoluta (por ejemplo, Fernando Fueyo). Agregan, además, que al obtenerse un
resultado equivalente al de un acto jurídico prohibido, el acto fraudatorio adolecería
también de objeto ilícito, pues se infringen los artículos 10 y 1466 del Código Civil, lo que
conlleva también su nulidad absoluta.
¿Qué ejemplo podemos dar de un acto o actos en fraude a la ley?
El Código Civil dispone que “es nulo el contrato de compraventa celebrado entre
cónyuges no separados judicialmente” (art. 1796), razón por la cual los cónyuges no
pueden celebrar compraventas entre sí.
Sin embargo, los cónyuges sí pueden conformar sociedades entre ellos. De esta forma,
podría ocurrir que los cónyuges celebren un contrato de sociedad, al cual uno de ellos
aporte como capital una determinada cosa, y el otro en cambio aporte dinero. Disuelta la
sociedad, al practicarse la liquidación, podría resultar que se adjudique la cosa aportada
como capital al cónyuge que no la aportó, y al revés, que el dinero se aporte al cónyuge
que no aportó éste.
Así, se producirá el mismo efecto práctico que una compraventa entre cónyuges, pero sin
celebrar una compraventa, sino que otorgando un contrato de sociedad, que es un acto
jurídico lícito, y en este caso, real.
4.
LOS ACTOS JURÍDICOS ABSTRACTOS
Dijimos anteriormente que los actos jurídicos podían clasificarse en actos causados o
abstractos; definimos los actos causados como aquellos en que la causa aparece
manifiesta o está indicada, mientras que los actos abstractos son aquellos cuya causa
92
no cobra expresión en ellos o que se celebran sin guardar relación alguna con una
causa determinada.
Vale la pena reiterar que no es que los actos abstractos no tengan una causa –puesto que
la ley lo exige siempre, respecto de todo acto jurídico– sino más bien que en ellos la
causa se encuentra en una relación jurídica subyacente –por ejemplo, un pagaré no
tiene una causa que aparezca manifiesta en él, pero generalmente ella radica en una
relación jurídica diversa pero relacionada: un mutuo de dinero– o en último término en una
liberalidad –por ejemplo, la hipoteca que una persona otorga para asegurar una
obligación ajena–.
En otras palabras, en esos casos el derecho hace abstracción de la causa del acto
jurídico –prescinde de ella en términos concretos– de forma que dichos actos son válidos
con independencia de su causa.
(1) ¿CUÁLES SON LOS ACTOS JURÍDICOS ABSTRACTOS?
(a) Los actos jurídicos abstractos se identifican, en general, con los denominados
títulos de crédito, que corresponden a documentos en que consta, por escrito,
el derecho a una determinada prestación, generalmente el pago de una suma
de dinero.
La particularidad de los títulos de crédito es que estos circulan por medio del
endoso65. Esto significa que el tenedor legítimo del título de crédito –que lo ha
recibido por medio del endoso de parte de su beneficiario, o del anterior tenedor–
tiene derecho a exigir la prestación que en él conste, no obstante que dicho
tenedor legítimo no sea la persona en cuyo favor originalmente se estableciera el
derecho a exigir dicha prestación; y el tenedor legítimo también tiene derecho a
endosar a su turno el título, para entregarlo a alguien más en dominio, en prenda,
o en cobro.
¿Por qué circulan los títulos de crédito? Los títulos de crédito representan, en
buenas cuentas, dinero. La idea detrás de los títulos de crédito es que éstos son
valores representativos de dinero, de forma tal que, por ejemplo, una persona
podría igualmente pagar una deuda de $100.000 con esa suma en dinero efectivo,
o mediante la entrega de un pagaré representativo de esa suma.
¿Qué ejemplos de títulos de crédito encontramos? La letra de cambio, que es la

orden escrita, no sujeta a condición, de pagar una suma determinada o
determinable de dinero; el pagaré, que es la promesa no sujeta a condición, de
pagar una suma determinada o determinable de dinero; o el cheque, que es una
orden escrita y girada contra un Banco para que éste pague, a su presentación, el
todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta corriente.
(b) No obstante, según alguna doctrina, existen también otros actos abstractos que no
son títulos de crédito. El ejemplo habitual de ello es la fianza, reglamentada en los
arts. 2335 y siguientes del Código.
La fianza es una caución personal, definida como la “obligación accesoria, en

virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena,
65 El endoso es el escrito por el cual el tenedor legítimo transfiere el dominio de la letra, la entrega
en cobro o la constituye en prenda. (art. 17 de la Ley N° 18.092, sobre letra de cambio y pagaré).
93
comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor

principal no la cumple”.
Se dice que este es un acto jurídico abstracto porque el art. 2354 del Código
consagra lo que constituye un principio típico de los actos jurídicos abstractos: la
imposibilidad de oponer excepciones personales del deudor principal al acreedor
que cobra la fianza.
Nosotros consideramos discutible que esto es lo que ocurra en la fianza,

especialmente considerando que cuando se consagra el principio recién expuesto,
se indica que las “excepciones reales” que puede oponer el fiador son aquellas
“inherentes a la obligación principal”, entre lo que podría incluirse su causa sin
inconvenientes.
(c) Es importante destacar, finalmente, que los actos jurídicos abstractos sólo pueden
ser creados por ley; las partes no podrían atribuir el carácter abstracto a un
determinado acto jurídico.
Esto es así, según la generalidad de la doctrina, atendido que el art. 1444, 1445 y
1467 dejan claro que todo acto jurídico debe tener una causa real y lícita, lo que
constituye elemento esencial de ellos, cuya omisión es sancionada con la nulidad
absoluta.
De esta forma, se desprende que la causa, como elemento esencial que debe
tener todo acto jurídico, es un requisito de orden público, del cual las partes no
podrían prescindir a su arbitrio. Sólo la ley puede determinar que ciertos actos se
abstraigan de su causa o prescindan de ella.
(2) ¿POR QUÉ EXISTEN ACTOS JURÍDICOS ABSTRACTOS?
(a) Hemos dicho que la causa es el mecanismo que contempla la ley para asegurar o
controlar que las motivaciones que inducen a celebrar actos jurídicos sean lícitas,
esto es, que no sean prohibidas por la ley, ni contraríen al orden público o las
buenas costumbres.
Sin embargo, hay ocasiones en que el derecho prefiere prescindir del control de la
“moralidad” de los actos jurídicos, privilegiando la certeza del tráfico jurídico. En
efecto, en el caso de los actos jurídicos abstractos, el derecho renuncia a controlar
la licitud de su causa –disminuyendo entonces la posibilidad de que dichos actos
sean calificados como ineficaces– con el propósito de que los actos jurídicos
abstractos sean especialmente eficaces en el tráfico jurídico, sin estar expuestos a
que su validez sea impugnada por vicios de su causa.
En el caso de los títulos de crédito, la idea es que éstos circulen con eficacia en el
tráfico jurídico, actuando de forma equivalente al dinero. Esa circulación debe tener
la menor cantidad de trabas posible, lo ideal es que el título de crédito pueda ser
exigido y cobrado existiendo la menor cantidad posible de impedimentos que
puedan afectar su cobro.
Esta es la razón por la cual la causa –y el control de su licitud– no entra en juego a

la hora de controlar la exigibilidad de estos documentos. Se quiere prescindir de
94
los eventuales defectos o vicios causales que éste pueda tener, para privilegiar
que su cobro sea expedito.
(b) Es importante precisar, en todo caso, que la abstracción del título de crédito no
tiene lugar entre las partes que lo celebraron, respecto de las cuales es causado
igual que cualquier otro. Por tanto, si uno de los contratantes adquiere la obligación
de pagar mediante la entrega de títulos de crédito, y la causa es ilícita, se puede
anular el contrato y pedir la restitución de los títulos.
El acto deviene en abstracto una vez que comienza a circular, lo que sucede con el
endoso del título de crédito. Acá el acto jurídico se abstrae de su causa, de forma
tal que el obligado al pago del título de crédito no puede negarse a pagarlo al
tercero que lo recibió en endoso, invocando la nulidad por causa ilícita de la
relación original o subyacente.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia de forma bastante reiterada, resolviendo la

Excma. Corte Suprema por ejemplo lo siguiente:
“Vigésimo: Que en relación con el carácter causado o, por el contrario,

independiente y abstracto del pagaré, es útil señalar que los principios que definen
uno u otro de esos caracteres, fluyen de lo que preceptúan los artículos 12 , 28 y
79 de la Ley 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagaré, de los que aparece que el
pagaré es un documento abstracto e independiente, solo respecto a los
terceros o personas ajenas a la relación fundamental o negocio que le dio
origen, con lo cuál se garantiza su expedita circulación y la seguridad de su
tráfico jurídico, sin consideración de la parte que lo suscribe,
estableciéndose además, el denominado principio cambiario de
inoponibilidad, desde que el demandado de una obligación de esta
naturaleza, no puede oponer al demandante, excepciones fundadas en
relaciones personales suyas con anteriores portadores del respectivo
instrumento. Al contrario de lo recién expuesto, entre las partes que celebraron
el negocio jurídico que generó el acto cambiario, pagaré en el caso de autos,
éste no reviste el carácter de abstracto o independiente, por cuanto entre
ellos dicho acto resulta directamente relacionado o vinculado al negocio
causal, al extremo que, en esta situación, el demandado por acciones
cambiarias, puede oponer las excepciones reales que consten del
instrumento y las personales suyas que pueda hacer valer en contra del
acreedor.”66
(c) Las disposiciones a que alude la jurisprudencia para calificar el carácter de

abstracto son las siguientes.
El art. 12 de la Ley N° 18.092 dispone que “El giro, aceptación o transferencia de

una letra no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurídicas que les
dieron origen, no producen novación.”
El art. 28 dispone que “La persona demandada en virtud de una letra de cambio
no puede oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones
personales con anteriores portadores de la letra.”
66 Rol Nº 291-04, Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres.
Jorge Rodríguez A., Adalis Oyarzún M. y Sergio Muñoz G. y Abogados Integrantes Sres. Hernán
Álvarez G. y Oscar Carrasco A. Autorizado por el Secretario Carlos A. Meneses Pizarro, en autos
caratulados Arriagada Guerrero Arturo Hans con García Peña Marta.
95
VI.
LAS FORMALIDADES
VII.
LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
1.
GENERALIDADES
A lo largo del curso hemos visto qué requisitos debe reunir un acto jurídico, tanto para su
existencia como su validez, cumplidos los cuales el acto producirá plenamente sus
efectos, conforme se explica en el capítulo pertinente a los efectos de los actos jurídicos.
En oposición a la eficacia de los actos jurídicos, es necesario también detenernos en la

ineficacia de los actos jurídicos, esto es, los casos en que el acto o declaración de
voluntad no producirá los efectos queridos por su autor o las partes que lo celebran.
El concepto de ineficacia es un concepto amplio, que comprende dos clases de ineficacia:
(i) Las hipótesis de invalidez del acto jurídico, es decir, aquellos casos en que
el acto o declaración de voluntad carezca de alguno de los requisitos
para su existencia o validez. Tal como la ley ampara los efectos de las
manifestaciones de voluntad que persiguen producir efectos jurídicos y
cumplen con los requisitos para ello, la ley priva de efectos a aquellas
declaraciones de voluntad que carecen de dichos requisitos.
(ii) Las hipótesis de ineficacia en sentido estricto, que corresponden a

aquellas situaciones en que el acto jurídico –no obstante reunir todos los
requisitos necesarios para su validez– no produce sus efectos, sea
totalmente, sea parcialmente. Las causales de ineficacia en sentido estricto
son múltiples y de variada especie.
Para efectos de nuestro curso, nos detendremos primero en el estudio de la invalidez del
acto jurídico, lo que redunda en definitiva en el estudio de la inexistencia –como eventual
consecuencia jurídica de los actos que adolecen de la omisión de ciertos requisitos– y
más propiamente, de la nulidad.
Seguidamente, al referirnos a la ineficacia del acto jurídico en sentido propio, nos

detendremos solamente en el estudio de la inoponibilidad, advirtiendo desde luego que
otras causales de ineficacia –como son la resolución, la revocación, la resciliación– no
serán tratadas detenidamente, por pertenecer su estudio a otros cursos del programa.
2.
LA INEXISTENCIA DEL ACTO JURÍDICO
96
El tema de la inexistencia de los actos jurídicos constituye una de las polémicas más
tradicionales de nuestro derecho civil, la cual hasta el día de hoy mantiene posiciones
encontradas. No obstante que la discusión pierde relevancia práctica como consecuencia
de lo que es hoy en día una tendencia totalmente dominante en materia jurisprudencial,
es necesario iniciar el estudio de la invalidez de los actos jurídicos preguntándonos por la
inexistencia y su reconocimiento en nuestro derecho.
La inexistencia puede definirse como la consecuencia que el ordenamiento jurídico

contempla para los actos jurídicos que carecen de alguno de los requisitos de
existencia. De este modo, son jurídicamente inexistentes los actos que carecen por
completo de voluntad, de objeto o de causa (o de solemnidades, en caso de
considerarlas como un requisito de existencia autónomo).
Es importante destacar que la inexistencia no debe conceptualizarse como una

sanción, como es el caso de la nulidad; en la inexistencia, no se sanciona a un acto con
la privación de sus efectos, sino que el derecho no reconoce en absoluto la existencia del
pretendido acto; el pretendido acto jurídico es pura apariencia material, pero no tiene ni
produce ningún efecto en derecho, porque no reúne los requisitos mínimos para que el
derecho lo considere existir.
(2) ORIGEN DE LA TEORÍA DE LA INEXISTENCIA
La teoría de la inexistencia tiene su origen en el derecho francés, primero con el jurista

Zacarías –comentarista temprano del Código Civil de ese país– y luego con otros autores
de renombre, entre los que destacan Aubry y Rau.
El problema que hace surgir la teoría de la inexistencia en Francia puede resumirse del
siguiente modo.
Primaba en Francia un principio –hasta hoy de gran relevancia– según el cual “no hay
nulidad sin texto” (pas de nullité sans texte). Conforme a dicho principio, el derecho
francés consideraba que sólo podía sancionarse con la nulidad aquellos casos que
expresamente se contemplaban en la ley; los casos que la ley no sancionaba
expresamente con la nulidad, no podían ser anulados.
Resultaba, sin embargo, que entre las causales de nulidad del matrimonio, el Código de
Napoleón no contemplaba que el matrimonio fuera contraído por dos personas del mismo
sexo. De esta forma, existía una aparente incongruencia: por un lado, resultaba obvio que
el matrimonio entre personas de un mismo sexo era algo imposible de concebir a la
época; no obstante lo cual, el Código no declaraba expresamente su nulidad.
Para solucionar este incordio, se indicó que el matrimonio tenía ciertos requisitos de
existencia y ciertos requisitos de validez; sus requisitos de existencia serían la existencia
de consentimiento, y la existencia de capacidad civil y física, entendiéndose por
capacidad física la capacidad de procrear, ejemplo de lo cual eran precisamente los
matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo.
Así, se concluía que el matrimonio, para existir, requería la presencia de personas de

distinto sexo, de forma tal que el matrimonio homosexual era inexistente, cuestión
97
que –se concluía– hacía innecesario que el legislador consagrara expresamente su

nulidad.
La doctrina francesa posterior asumió la teoría de la inexistencia y la hizo aplicable de

forma general al derecho patrimonial.
(3) CARACTERÍSTICAS DE LA INEXISTENCIA Y DIFERENCIAS CON LA NULIDAD
La inexistencia jurídica se refiere a los actos carentes de un requisito de existencia

(voluntad, objeto, causa, solemnidades); la nulidad se refiere a los actos que no reúnen
alguno de los requisitos de validez (voluntad no viciada, capacidad de las partes, objeto
lícito, causa lícita).
Por lo mismo, el acto jurídico inexistente equivale a la nada jurídica, esto es, no es
considerado de forma alguna por el derecho. Esto genera consecuencias importantes,
que distinguen a la inexistencia de la nulidad de los actos jurídicos.
(i) El acto inexistente no produce efecto alguno; en cambio, el acto nulo,

mientras su vicio no se declare judicialmente, produce todos sus efectos.
(ii) La inexistencia opera de pleno derecho o ipso iure. Lo anterior no obsta

a que el juez reconozca o constate la inexistencia de un acto o contrato
sobre el cual se ha planteado una controversia. Pero es obvio que el acto
es inexistente antes de la constatación judicial.
En cambio, la nulidad debe ser declarada judicialmente; sin ella, el acto

mantiene su vigor y efectos.
(iii) El acto inexistente no puede sanearse –esto es adquirir existencia– por el

transcurso del tiempo, razón por la cual la acción para pedir la
declaración de inexistencia sería imprescriptible.
En cambio, el acto jurídico nulo sí puede sanearse por el lapso de tiempo,

cuya extensión dependerá de si se trata de un vicio de nulidad absoluta o
relativa.
(iv) El acto inexistente tampoco puede ratificarse o confirmarse por la

voluntad de las partes, porque la nada no puede, mediante la confirmación,
devenir en existencia; la nada confirmada continúa siendo la nada.
La nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes (art.

1684). Si bien la nulidad absoluta, al igual que la inexistencia, no puede
sanearse por la ratificación, ello es porque es una institución de orden
público, que está establecida en interés de la moral y de la ley.
(v) Se agrega además que la inexistencia podría ser alegada por cualquier
persona, mientras que la nulidad sólo podría alegarse por aquellos que
tengan interés en ello (nulidad absoluta) o por aquellos en cuyo beneficio la
han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios (nulidad
relativa).
(4) ¿CONSAGRA EL CÓDIGO CIVIL CHILENO LA INEXISTENCIA JURÍDICA?
98
La pregunta que marca el debate sobre la inexistencia jurídica radica en determinar si

nuestro Código efectivamente la contempla, o si por el contrario, éste solamente sanciona
la nulidad de los actos jurídicos.
(a) Postura de quienes consideran que el Código Civil consagra la inexistencia
Un grupo de autores, entre quienes cabe destacar a Luis Claro Solar y Enrique
Rossel, y modernamente a Víctor Vial, estiman que el Código Civil efectivamente
consagra y distingue entre inexistencia y nulidad.
Para sostener esta posición, Claro Solar recurre a varias disposiciones del Código,
de las cuales extrae que hay una consecuencia distinta a la pura nulidad para la
omisión de ciertos requisitos prescritos por la ley para que el acto jurídico tenga
lugar, entre las cuales destacan:
(i) el art. 1444, conforme al cual los elementos de la esencia del acto jurídico
son aquellos sin los cuales el acto “no produce efecto alguno”, en
circunstancias que los actos viciados de nulidad producen sus efectos
mientras no hayan sido declarados nulos;
(ii) el art. 1701, que dispone que “la falta de instrumento público no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en
ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo,
bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno”;
(iii) el art. 1809, que dispone que “no habrá venta” en caso que no se designe
por las partes la persona que debe determinar el precio de la compraventa;
(iv) el art. 1814, que dispone que la venta de una cosa que al tiempo de
perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe –es decir, a la
cual falta el objeto– “no produce efecto alguno”.
En síntesis, Claro Solar afirma que disposiciones como las transcritas demuestran
que el Código recoge la inexistencia y la diferencia de la nulidad, puesto que en
vez de afirmar que en tales casos el acto o contrato de que se trata es nulo,
dice algo mucho más fuerte: no produce efecto alguno, se mirará como no
celebrado, no habrá venta, etc.
Claro Solar agrega también que el art. 1681 del Código deja de manifiesto que la
nulidad absoluta aplica solamente respecto de los actos jurídicos a que falta
“alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto”, siendo
“valor” un sinónimo de validez, sin referirse entonces a los requisitos de existencia
del acto jurídico.
Finalmente, Claro Solar indica que la nulidad está tratada como un modo de
extinguir las obligaciones, lo cual demuestra que la nulidad aplica a actos
jurídicos existentes, esto es, que generan obligaciones; mientras que, como el
acto inexistente no genera obligaciones, no fue necesario que el Código se
refiriera expresamente a la inexistencia.
Víctor Vial agrega, en apoyo de la doctrina de la inexistencia, un argumento

extraído de la Ley de Sociedades Anónimas, que consagra un estatuto particular
de nulidad en materia de constitución y modificación de sociedades anónimas:
99
(i) Conforme al art. 6º de dicha ley, se sanciona con nulidad absoluta –“es nula
absolutamente”– la sociedad cuya constitución o modificación no se otorga
por escritura pública, o cuyo extracto no haya sido inscrito oportunamente,
o bien en cuya escritura o extracto no se contengan ciertas menciones que
exige la ley.
La ley agrega que dicha nulidad absoluta puede ser saneada, y que gozará
de personalidad jurídica si consta de instrumento público o instrumento
privado protocolizado.
(ii) El art. 6º A de la misma ley, en cambio, dispone que “es nula de pleno
derecho y no podrá ser saneada” la sociedad anónima que no consta ni de
escritura pública, ni de instrumento reducido a escritura pública, ni de
instrumento privado protocolizado.
La ley agrega que, “si existiere de hecho” una sociedad de tal clase, dará
lugar a una simple comunidad de bienes.
(iii) En concepto de Víctor Vial, la segunda disposición citada constituye una

demostración inequívoca de que nuestro derecho –no solo el Código Civil–
sí reconoce la inexistencia jurídica. A ello justamente es lo que se refiere al
señalar que hay una nulidad “de pleno derecho” y que “no podrá ser
saneada”, en oposición a la nulidad absoluta consagrada antes en la
misma ley, puesto que esas son características propias de la
inexistencia jurídica y no de la mera nulidad.
(b) Postura de quienes consideran que el Código Civil no consagra la

inexistencia
Otro grupo de autores, entre quienes destacan José Clemente Fabres, Arturo
Alessandri Rodríguez, Arturo Alessandri Besa y Carlos Ducci, entre otros,
sostienen que el Código Civil no consagra ni recoge la inexistencia como forma de
ineficacia de los actos jurídicos, para lo cual esgrimen variados argumentos.
Señalan, primero, que el Código Civil claramente no reglamenta ni trata de

manera expresa la inexistencia o sus consecuencias, como sí hace con la
nulidad en el Título sobre la Nulidad y la Rescisión. En su concepto, ahí el Código
reglamenta la sanción tanto a la omisión de requisitos de existencia como a
requisitos de validez.
Se afirma también, que cuando el art. 1682 dispone que se sanciona con nulidad
absoluta la “omisión de los requisitos o formalidades que las leyes prescriben para
el valor de ciertos actos o contrato”, la ley se está refiriendo a toda clase de
requisitos, incluyendo requisitos de existencia, los cuales también son necesarios
para el valor del acto.
Agrega esta opinión doctrinaria algunos argumentos relacionados con la falta de

objeto, en casos que sin embargo, están sancionados con nulidad absoluta y
no con inexistencia:
100
(i) Se afirma que el art. 1682 sanciona expresamente con nulidad absoluta los
actos de los absolutamente incapaces, no obstante que en el caso de estos
últimos se entiende que no existe voluntad. Si el Código reconociera la
inexistencia, esos casos habrían tenido que ser sancionados con
inexistencia.
(ii) Se afirma que aunque el art. 1682 se refiera solo al objeto ilícito al
establecer la nulidad absoluta, debe entenderse que la nulidad también se
aplica a la falta de objeto, atendido lo dispuesto en el art. 1461. En dicha
norma, se equiparan los casos de hechos físicamente imposible –que son
casos en que faltará absolutamente el objeto– con hechos moralmente
imposibles –que son casos en que el objeto existe pero es ilícito–. De esta
forma, la ley sanciona del mismo modo la falta de objeto que la ilicitud
del mismo.
(iii) El art. 2452 del Código, en materia de transacción, dispone que “no vale” –
es nula– la transacción sobre derechos ajenos o derechos que no existen,
es decir, la transacción que adolece de falta de objeto. El Código no la
sanciona con inexistencia.
Esta parte de la doctrina también invoca, como argumento, ciertos casos que son
constitutivos de falta de causa, y que sin embargo están expresamente
sancionados con nulidad absoluta, lo que demuestra que la inexistencia no está
consagrada en el Código:
(i) Es el caso del art. 1630, que dispone que “para que sea válida la novación
es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación
sean válidos, a lo menos naturalmente”. Si la obligación primitiva no
existe, faltará la causa de la novación, y sin embargo, la ley dispone
que en tal caso la novación no será válida, es decir, será nula.
(ii) El art. 1816, que dispone que la compra de cosa propia “no vale”. La
compra de cosa propia carece de causa, y sin embargo, la ley la
sanciona expresamente con nulidad –no vale– y no con inexistencia.
(iii) El art. 2455, que dispone expresamente que es nula –no inexistente– la
transacción celebrada después de terminado el litigio, es decir, considera
nula la transacción que carece de causa.
Esta opinión agrega, en general, que aquellos casos en que la ley se sirve de
expresiones como “no produce efecto alguno”, “no hay sociedad”, etc., son
expresiones o fórmulas con que la ley alude a la nulidad absoluta.
(c) La posición de la jurisprudencia
En general, la doctrina de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones ha

tendido a uniformarse en el siguiente sentido. Si bien las Cortes aceptan que
doctrinariamente es posible hacer distinción entre la inexistencia y la nulidad
absoluta, sólo reconocen la inexistencia para efectos retóricos, es decir, la
tratan como un sinónimo de la nulidad absoluta; y como el Código Civil no
contempla una reglamentación particular de la inexistencia, la sancionan por la
101
vía de nulidad absoluta, privándole de los caracteres autónomos propios que

doctrinariamente se le atribuyen.
Así lo ha confirmado muy recientemente la Excma. Corte Suprema (4 de mayo de

2017, Rol N° 70582-2016):
“SEXTO: Que, sin perjuicio de las discrepancias doctrinarias en torno a la

aceptación de la teoría de la inexistencia, que también se han extendido a la labor
jurisdiccional, cabe tener presente, tal como lo destaca la profesora Lilian San
Martín Neira, que el análisis de la jurisprudencia evidencia que los
pronunciamientos que han admitido la inexistencia lo han hecho más bien con
carácter retórico o como sinónimo de nulidad absoluta. En la práctica, la
invocación de la inexistencia no conduce a soluciones diferentes de aquellas a que
llevaría la nulidad absoluta, por ejemplo, en cuanto a plazos de prescripción o a
protección de la apariencia" ("La teoría de la inexistencia y su falta de cabida en el
Código Civil chileno", en Revista Chilena de Derecho, vol. 42 N° 3, 2015, pág.
756).
Coherente con lo anterior, esta Corte Suprema ha señalado que "la ineficacia del
contrato, sea por inexistencia o por la declaración de nulidad absoluta es
prácticamente equivalente, pues en ambos casos se supone que el contrato nunca
existió ni llegó a producir efecto alguno" (Sentencia CS Rol N° 4537 2010 de 28 de
noviembre de 2012).
Por lo dicho, dado que nuestro derecho nacional no consulta una alusión expresa
y sistémica de la inexistencia, ya no como sanción sino como la consecuencia
negativa y máxima secuela jurídica de la ineficacia de los actos defectuosos, en
general, se acepta su asimilación a la máxima sanción que nuestra normativa
prevé, cual es la nulidad absoluta.”
Existen, sin embargo, fallos más bien aislados en que se ha acogido la inexistencia
como consecuencia autónoma y distinta de la sanción de nulidad absoluta.
La jurisprudencia que así lo ha hecho se pronuncia sobre casos

especialmente graves o groseros, incluso reconociendo que se acoge una
posición habitualmente desechada por los tribunales, en los cuales pareciera poco
acoger la pura nulidad absoluta o en los cuales sería muy grave que alguna
limitación propia de la nulidad absoluta impidiera acoger la demanda.
Así por ejemplo, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago (18 de

noviembre de 2011, Rol N° 5168-2010) la acogió en un caso en que por medio
de escrituras públicas y mandatos falsificados, una persona transfirió a otra
ciertos inmuebles ajenos, en dación en pago de obligaciones inexistentes. La
Corte concluyó en ese caso –que era especialmente grave– que no había
existido consentimiento, ni objeto, ni causa a la transferencia de dichos
inmuebles, faltando además la solemnidad necesaria para practicarlos,
motivo por el cual acogió expresamente la inexistencia de dichos actos
jurídicos.
“30°.- De cuanto analizado en este capítulo I. fluye que las daciones en pago en
permanente referencia están totalmente faltas de consentimiento, de objeto y de
causa, consecuencia de lo cual es que no tengan existencia jurídica, por cuanto a
la luz del artículo 1682 del estatuto privatístico, esos tres elementos constituyen
presupuestos de nacimiento o existencia de una obligación.
102
Tampoco han podido conocer la realidad en la medida que no han dado

cumplimiento a lo que la ley les demanda como solemnidad, a saber, la escritura
pública ante notario.
Ergo, la Corte asumirá la tesis de la inexistencia de los negocios en estudio.”
2.
LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS
1. GENERALIDADES Y CONCEPTO. PRINCIPIOS GENERALES
El Código Civil no define la nulidad. El art. 1681 se limita a señalar que “Es nulo todo acto
o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo
acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes”, mientras que el art.
1567 la califica como un modo de extinguir las obligaciones.
Ante esa ausencia de definición legal, cabe definir la nulidad como lo hace Alessandri: una
sanción legal establecida para la omisión de los requisitos y formalidades que las
leyes prescriben para el valor de un acto o contrato, según su especie y la calidad o
estado de las partes, que consiste en desconocer sus efectos jurídicos.
Esta definición comprende tanto a la nulidad absoluta como a la nulidad relativa; por lo
mismo, generalmente se entiende que el concepto de nulidad de nuestro Código Civil es
unitario.
En nuestra opinión, esto es efectivo y se desprende especialmente de lo dispuesto en el

art. 11 del Código Civil, que señala que “Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin
expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia
pública o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella
anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley.” Cuando dicho artículo se refiere
en términos generales a la nulidad para “proveer a algún objeto de conveniencia pública o
privada”, se está refiriendo a la nulidad absoluta y relativa pero de manera unitaria,
como una sola nulidad; cuestión que además se ratifica en cuanto los efectos de la
nulidad son los mismos, sea ésta absoluta o relativa.
En cuanto a la terminología, como ya veremos, la nulidad absoluta es habitualmente –

pero no siempre– denominada simplemente como “nulidad” en el Código, mientras la
nulidad relativa –también habitualmente– se denomina “rescisión”.
(a) La nulidad es una sanción. Importancia
Como se ha dicho, la nulidad debe conceptualizarse como una sanción civil, puesto que
la legislación la impone como una suerte de pena a los actos jurídicos que adolecen de la
omisión de ciertos requisitos.
Según la generalidad de la doctrina, que la nulidad constituya una sanción tiene

importantes consecuencias:
(i) para aplicarla, debe estar expresamente establecida en la ley;

(ii) su interpretación debe ser restrictiva, y
(ii) es de derecho estricto.
103
Conforme a dichas características, la nulidad sólo podría aplicarse en los casos en que la
ley la ha establecido; y sólo podría aplicarse a aquellos casos que –interpretados de
forma restrictiva– se encuadran dentro de las causales de nulidad, sin que sea procedente
aplicar la nulidad por analogía a casos que no caben en forma estricta dentro de los
supuestos sancionados con la nulidad.
Sin embargo, las características anteriormente anotadas no obstan que –en nuestro
derecho– la nulidad se encuentre consagrada de forma expresa o tácita. La nulidad será
expresa cuando la ley diga, explícitamente al reglamentar un acto jurídico, que la omisión
de un determinado requisito produce nulidad (por ejemplo, los arts. 1107 y 2270 emplean
la expresión “es nulo”); o cuando utilice fórmulas análogas, como son aquellas
contempladas en los arts. 1207 y 2451 (“no valdrá”), en los arts. 1425 y 2456 (“son
rescindibles”), en los arts. 674 y 675 (“para que sea válida”, “para que valga”).
En cambio, la nulidad será tácita, cuando ésta se derive de los principios generales que
señalan los arts. 10 y 1681 del Código Civil.
(b) La nulidad es una medida de protección. Por lo tanto, es irrenunciable

anticipadamente
La nulidad, además de calificarse como una sanción, constituye una forma o medida de
protección.
Así, en el caso de la nulidad absoluta se protege el interés general de la sociedad,

sancionando aquellos actos jurídicos que –en definitiva– contravienen el orden público, la
moral y la ley.
En otras palabras, la nulidad absoluta es una institución de orden público. Esto se

concluye de analizar las causales de nulidad absoluta que contempla el art. 1682 (por
ejemplo, objeto ilícito, causa ilícita) y resulta también de lo que dispone el art. 1683, en
cuanto permite al juez declarar de oficio la nulidad absoluta, y permite al ministerio público
pedir la declaración de nulidad absoluta “en el interés de la moral o de la ley”.
En el caso de la nulidad relativa, en cambio, se protege a ciertas personas que

adolecen de inferioridad de condiciones respecto de otras, de forma tal que los actos
jurídicos que celebren no los perjudiquen por causa de esa inferioridad.
En otros términos, la nulidad relativa es una institución de orden privado, que protege
a ciertas personas en cuyo favor la ley ha establecido esta especie de nulidad. Así
resulta de lo dispuesto en el art. 1684 del Código y de analizar las diversas causales de
nulidad relativa (por ejemplo, error, fuerza o dolo).
Lo importante a considerar, en este punto, es que por tratarse de una medida de

protección, tanto la nulidad absoluta como la nulidad relativa son irrenunciables
anticipadamente, de forma tal que nunca podrá estipularse –en un acto o contrato– que
el ejecutante o las partes acuerdan renunciar anticipadamente a invocar la nulidad.
Así resulta del art. 1469 del Código, que dispone: “Los actos o contratos que la ley
declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en
que se renuncie a la acción de nulidad”.
104
¿Qué ocurre con la renuncia hecha a posteriori? Cosa distinta es que, con posterioridad a
celebrado el acto o contrato que adolece de nulidad, la parte que lo ejecutó o celebró
renuncie a la acción de nulidad. Esta renuncia es válida.
(c) ¿Es la nulidad un modo de extinguir las obligaciones?
Conforme dispone expresamente el art. 1567 del Código, las obligaciones se extinguen en
todo o parte “por la declaración de nulidad o por la rescisión”, de suerte que –para el
legislador– la nulidad efectivamente constituye un modo de extinguir las
obligaciones.
Sin embargo, la doctrina acostumbra señalar que ello sería una impropiedad. La nulidad
no extingue propiamente las obligaciones que surgen de un acto o contrato, sino que
destruye el acto o contrato que engendró la obligación, extinguiéndose ésta como
consecuencia de aquello.
De este modo, enseña Alessandri, lo que extingue propiamente las obligaciones es la

sentencia que declara la nulidad, puesto que es dicha sentencia la que –junto con
declarar la nulidad– ordena retrotraer a las partes al estado en que se encontraban antes
de celebrar el acto o contrato; es cuando se ordena dicho efecto que se extinguen
propiamente las obligaciones que el acto o contrato nulo había generado.
Entender lo contrario limitaría el campo de aplicación de la nulidad solamente a aquellos

actos jurídicos que engendran obligaciones –los contratos– en circunstancias que existe
acuerdo pleno en que toda clase de actos jurídicos son susceptibles de nulidad conforme
a las reglas que establece el art. 1681 y siguientes, los cuales se refieren a “actos y
contratos” (sin perjuicio que, en el caso de los actos unilaterales, o los actos jurídicos de
derecho de familia, muchas veces encontraremos reglas particulares relativas a la
nulidad).
(d) El vicio de nulidad debe existir al momento de celebrarse el acto jurídico
Hemos señalado que la nulidad es la sanción que se produce por la omisión de los
requisitos de existencia y validez de un acto jurídico. Como sabemos, dichos requisitos
deben concurrir al momento de formarse el acto jurídico; si falta uno de ellos al momento
de formarse el acto jurídico, éste adolecerá de un vicio.
En consecuencia, para la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia la nulidad es una

causal de ineficacia de carácter originario, lo que significa que el vicio de nulidad
debe existir al momento de celebrarse el acto jurídico. Por el contrario, no existen
casos de nulidad superviniente en nuestro Código Civil, entendiéndose por tal aquella
que tiene lugar respecto de un acto que se formó válidamente, pero que posteriormente
deviene en nulo porque desaparece uno de los requisitos que originalmente concurrieron.
Ciertos autores (Alessandri Rodríguez, por ejemplo) creen que existen dos casos de
nulidad superviniente:
(i) el caso contemplado en el art. 1809 del Código: dispone que “no habrá venta” en
caso que el tercero a cuyo arbitrio se dejó la determinación del precio no lo hiciere.
(ii) el caso contemplado en el art. 2067 del Código: dispone que la sociedad “es nula”
en caso que faltare el tercero a cuyo arbitrio se dejó la repartición de beneficios y
pérdidas.
105
(e) La nulidad debe ser declarada judicialmente
Anteriormente, al comparar la inexistencia con la nulidad, dijimos que mientras la doctrina

estimaba que la inexistencia operaba de pleno derecho o ipso jure, esto es, sin necesidad
de una declaración judicial, la doctrina en general estimaba que la nulidad debe ser
declarada judicialmente.
Así, es un principio generalmente aceptado que la nulidad debe ser declarada por
una sentencia judicial firme, pronunciada en un juicio en que se haya discutido la
nulidad del acto o contrato. Es la sentencia definitiva firme que declara la nulidad la que
produce la consecuencia –si bien retroactiva– de borrar los efectos del acto jurídico nulo.
La doctrina desprende esta exigencia de los arts. 1687 y 1689 del Código Civil, que
respectivamente reglamentan los efectos de la nulidad respecto de las partes del acto
jurídico nulo y respecto de terceros. Dice el art. 1687 que “la nulidad pronunciada en
sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser
restituidas al mismo estado en que se hallarían…”; el art. 1689, por su parte, dispone que
“la nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros
poseedores…”.
También concluye lo anterior del art. 1567 N° 8, que al consagrar la nulidad y la rescisión
como modos de extinguir las obligaciones, se refiere a “la declaración de nulidad y la
rescisión”.
Finalmente, lo concluye también en virtud de lo dispuesto en el art. 1683, que ordena al

juez declarar la nulidad absoluta de oficio cuando ésta aparece de manifiesto en el acto o
contrato, e indica quienes pueden pedir la declaración de nulidad. Ello indica que hay que
obtener la declaración judicial para que la nulidad se produzca.
La jurisprudencia se ha manifestado uniformemente en este sentido a través de los

años.
Existe una opinión minoritaria, que tradicionalmente sostuvo Alfredo Barros Errázuriz y
que hoy mantiene Jorge Baraona, conforme a la cual la nulidad absoluta –no la relativa–
operaría de pleno derecho o ipso iure.
Baraona explica su opinión en el siguiente sentido: si bien los textos legales que aludimos
anteriormente son contundentes, a su juicio lo que ellos reglamentan es solamente la
producción de los efectos propios de la nulidad.
De esta forma, la sentencia judicial solamente se requiere para que tengan lugar los
efectos propios de la nulidad: “extinguir” las obligaciones que no se han cumplido aún, y
disponer las restituciones mutuas en el caso de obligaciones que ya se cumplieron. En su
concepto, el acto no pasa de ser válido a nulo por la declaración de nulidad; lo es ipso
iure, desde su formación, siendo la sentencia necesaria únicamente para legitimar el
incumplimiento de una obligación pendiente, o para disponer la restitución de obligaciones
ya cumplidas.
(f) La nulidad sólo aprovecha a las partes del juicio que intervinieron en él
106
La doctrina enseña –y esto es importante– que la nulidad declarada judicialmente sólo

aprovecha a las partes que intervinieron en el juicio en que se declara.
Esto es así conforme a un principio básico de derecho procesal, según el cual las
sentencias judiciales sólo son obligatorias respecto de las personas que intervinieron
como parte en el juicio respectivo.
De esta forma, hay que tener claro que cuando el art. 1687 dispone –por ejemplo– que la
nulidad pronunciada por sentencia firme impone a los contratantes el deber de hacerse
restituciones mutuas, para quedar en el estado anterior a la celebración del acto nulo, ese
deber sólo es exigible respecto de los contratantes que intervinieron en el juicio, pero no
de aquellos que no fueron parte del litigio.
Lo que señalamos se desprende además del art. 1690 del Código Civil, que dispone que
“Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor
de una de ellas no aprovechará a las otras.” Así, en el caso en que dos personas
contratan con un tercero y sólo una de ellas demanda la nulidad del contrato, obteniendo
sentencia favorable. Dicha nulidad no aprovecha a la persona que no intervino en el juicio;
quien tendrá que ejercer su propia acción de nulidad para beneficiarse de la nulidad del
contrato.
(g) La nulidad puede hacerse valer como acción o como excepción
Constituye también un principio fundamental de la nulidad el hecho que ésta puede

hacerse valer como acción o como excepción.
Que la nulidad se pueda hacer valer como acción significa que la parte interesada en que
se declare nulo un contrato, puede pedirlo por medio de una demanda, en la cual
solicite la declaración de nulidad del acto o contrato. Esta es la forma ordinaria o habitual
de hacer valer la nulidad.
Pero la nulidad también se puede hacer valer como excepción, esto es, como una
defensa opuesta contra la demanda de otra persona; por medio de la excepción de
nulidad se intentará obtener el rechazo de la demanda, atendido que el acto o contrato en
que ella se funda, o la obligación que genera, es nulo.
Así, por ejemplo, si alguien demanda a otra persona por el incumplimiento de un contrato,
pero ese contrato adolece de un vicio de nulidad, el demandado podrá oponer como
excepción a la demanda la nulidad del contrato materia del juicio, y el juez podrá declarar
que ese contrato es nulo y rechazar la demanda.
Más adelante –al hablar de los efectos de la nulidad– desarrollaremos con más detención
ciertos temas sobre el ejercicio de la acción de nulidad y la excepción de nulidad.
2. LA NULIDAD ABSOLUTA
(1) CONCEPTO
La nulidad absoluta no está definida expresamente en la ley. Sin embargo, conforme a lo

dispuesto en el art. 1682, generalmente se la define como la sanción legal establecida
para la omisión de los requisitos y formalidades que las leyes prescriben para el
107
valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a

la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan.
Es por este motivo que se habla de nulidad absoluta: ella aplica de forma general y
respecto de toda persona, en los casos en que se omite un requisito o formalidad
que la ley prescribe necesario para que un acto jurídico tenga valor, en
consideración a la naturaleza misma del acto contrato; en cambio, la nulidad relativa es
aquella que se pronuncia solamente en aquellos casos en que se omitió un requisito
relativo a la calidad o estado de una de las personas que intervino en él.
El Código habitualmente emplea la palabra “nulidad” a secas para referirse a la nulidad

absoluta; también usa las expresiones “nulo y de ningún valor” (art. 10), “no escritos” (art.
1480, 1892, 2030), etc.
El fundamento de la nulidad absoluta radica en la protección de los intereses generales

de la sociedad, y particularmente, proteger el orden público, las buenas costumbres y –
de forma general– la majestad o imperio de la ley; así, suele decirse que la nulidad
absoluta sanciona lo ilícito, lo contrario a la moral, las buenas costumbres o al orden
público.
Esto se desprende particularmente del art. 1683 del Código, que expresamente permite
pedir la nulidad al ministerio público “en el interés de la moral o de la ley”.
Esta es, por lo demás, una consecuencia muy clara de que la nulidad absoluta está
establecida en interés general. Otra consecuencia de ello está en que no es posible la
renuncia anticipada de la acción de nulidad absoluta, y más importante aún, en que la
nulidad absoluta no es susceptible de confirmación o ratificación, y sólo se sanea
por el transcurso del plazo máximo de prescripción.
Como veremos a continuación, la nulidad absoluta constituye la excepción en materia de

nulidad: sólo procede por la omisión de los requisitos particulares que la ley consagra
para hacerla aplicable. Así permite concluir el inciso final del art. 1682, en cuanto dispone
que “cualquiera otra especie de vicio produce la nulidad relativa, y da derecho a la
rescisión del acto o contrato”.
(2) CAUSALES QUE LA HACEN PROCEDENTE
Atendido que la nulidad absoluta tiene un carácter excepcional –esto es, sólo tiene lugar
respecto de las causales que expresamente la consagran, siendo los demás vicios de
nulidad causantes de la rescisión– vale la pena detenernos en las causales que la hacen
procedente.
(a) La causal genérica
El art. 1682 contempla una causal genérica de la nulidad absoluta, esto es, la omisión
de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos, en consideración a la naturaleza de dichos actos o contratos.
Decimos que esta es una causal genérica, porque por vía de ésta causal se engloba a
las diversas disposiciones que establecen algún requisito o formalidad especial para
ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza o especie del acto mismo.
108
Cuando la ley se refiere a “requisitos” y “formalidades” está refiriéndose a cuestiones

distintas. Como explica Alessandri, la palabra “requisitos” se refiere a requisitos de
fondo, mientras que la palabra “formalidades” se refiere a requisitos de forma.
(i) Requisitos de fondo corresponden a elementos constitutivos del acto jurídico, se

refieren a la integridad misma del acto contrato, y forman parte indispensable de su
estructura jurídica. Por lo mismo, debemos equipararlos con los elementos
esenciales –generales o especiales– de los actos jurídicos, en cuanto la omisión
de éstos produce que el acto jurídico “no produce efecto alguno” según dispone el
art. 1445.
De esta forma, cuando el Código dice que hay nulidad absoluta por la omisión de
un requisito que la ley prescribe para el valor del acto, en consideración a su
naturaleza, está diciendo que hay nulidad absoluta por la omisión de un
elemento de la esencia, general o especial.
Así, por ejemplo, cuando nos hemos referido a la cosa y el precio como elementos
esenciales propios de la compraventa, debemos entender que la omisión de
alguno de ellos constituye la omisión de un requisito que la ley prescribe para el
valor de toda compraventa, en atención a su carácter de tal.
(i) Requisitos de forma, en cambio, se refieren a las formas externas que revisten
al acto jurídico, sea que éstas sirvan propiamente para manifestar o expresar la
voluntad o que ellas concurran en la celebración del determinado acto jurídico. Por
lo mismo, debemos equipararlas generalmente con las solemnidades, que son
los requisitos externos necesarios para que un acto jurídico se perfeccione y sin
los cuales no produce efecto alguno.
Ejemplos de requisitos de forma hay muchos. Es el caso, por ejemplo, de la

escritura pública en el caso de la compraventa de bienes raíces, conforme dispone
el inciso segundo del art. 1801. Otro ejemplo lo constituye la presencia del oficial
civil en la celebración del matrimonio, conforme dispone el art. 18 de la Ley de
Matrimonio Civil. Otro ejemplo es la presencia del escribano y/o de los testigos en
el otorgamiento del testamente solemne abierto, conforme al art. 1014 del Código
Civil. Otro ejemplo es la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces respecto
de la tradición de los bienes inmuebles, conforme al art. 686.
Nótese que los ejemplos que dimos demuestran que las formalidades o
solemnidades son variadas en cuanto a su tipo, puesto que puede serlo tanto el
instrumento público o privado, como puede serlo la presencia de testigos, o la
presencia de un funcionario (oficial civil o notario público), también puede serlo la
inscripción en un registro, etc.
Lo importante es distinguir claramente cuando estamos ante un requisito de forma

que es necesario para el valor del acto o contrato, cuya omisión produce nulidad,
en oposición a un requisito de forma que cumple otras funciones solamente
(formalidades por vía de prueba o por vía de publicidad).
El caso del contrato de promesa, establecido en el art. 1554 del Código permite
diferenciar claramente entre “requisitos” y “formalidades”. Ese artículo dispone:
109
“La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que

concurran las circunstancias siguientes:
1ª. Que la promesa conste por escrito;
2ª. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran
ineficaces;
3ª. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la
celebración del contrato;
4ª. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten
para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes
prescriban.”
Como se puede advertir, el N° 1 establece propiamente una formalidad. La

promesa debe constar por escrito. Pero si falta esta formalidad, establecida por la
ley en atención a la naturaleza misma de la promesa, se produce la nulidad
absoluta de la promesa.
Los N°s 2, 3 y 4, establecen propiamente requisitos de fondo. Se trata de

elementos esenciales particulares y propios del contrato de promesa, que si faltan,
producirán la nulidad absoluta de la referida promesa. Así, por ejemplo, si se
celebra una promesa que no contiene plazo o condición que fije la época de la
celebración del contrato, la promesa será nula absolutamente.
(b) Las demás causales que contempla el art. 1682
El art. 1682 del Código agrega que la nulidad absoluta se produce también por un objeto
o causa ilícita.
El mismo art. 1682 nos indica que los actos y contratos de las personas
absolutamente incapaces también adolecen de nulidad absoluta.
Finalmente, debemos recordar que el art. 1447 del Código, luego de definir las
incapacidades absolutas y relativas, indica que “Además de estas incapacidades hay
otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos.”
A estas incapacidades se denomina “incapacidades especiales”. En un sentido amplio,

debe entenderse que no se trata solamente de incapacidades consistentes en
prohibiciones estrictas, sino que también existe incapacidad especial en los casos en que
la ley impone determinadas formalidades o requisitos para que un acto pueda ser llevado
a cabo por determinadas personas, en atención al estado o calidad de dichas personas.
Lo importante a considerar es que algunas incapacidades especiales se sancionan de

diversa manera:
(i) con nulidad absoluta: en términos generales, en el caso de las incapacidades

especiales que constituyen una prohibición absoluta de realizar un determinado acto por
determinadas personas, su contravención está sancionada con nulidad absoluta. Esto es
así porque, como hemos visto, los actos prohibidos por la ley son nulos y de ningún valor
(art. 10 y 1466)
Es el caso, por ejemplo de la compraventa entre cónyuges. El art. 1796 –que dispone que
“es nulo” el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente–
110
establece una verdadera norma prohibitiva, porque no existe ningún requisito o formalidad
que permita a dos cónyuges no separados celebrar válidamente una compraventa entre
ellos.
(ii) con nulidad relativa: en términos generales, se sancionará con nulidad relativa la
contravención de incapacidades especiales en que la ley prescribe ciertos requisitos o
formalidades que permiten realizar válidamente el acto. Esta no es una regla absoluta,
porque habrá que determinar si dichos requisitos o formalidades están establecidos en
consideración a la naturaleza misma del acto, o en atención al estado o calidad de las
personas que los celebran o ejecutan. Pero lo común será esto último, se tratará de
requisitos que protegen a una persona en razón de una determinada condición, y por lo
tanto, se sancionan con nulidad relativa.
Es el caso, por ejemplo, del art. 412 inciso primero del Código, que dispone que “Por
regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor
o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus
hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de
sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros
tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez
en subsidio.”
(c) Algunas causales discutibles
Hemos dicho anteriormente que la inexistencia es la consecuencia que contempla el

ordenamiento para los casos de actos jurídicos en los que falta la voluntad, el objeto o la
causa (y la falta de solemnidades en caso que la distingamos de la voluntad).
Pues bien, si rechazamos la doctrina de la inexistencia, resulta evidente que la falta de

voluntad, de objeto o de causa (o de solemnidades en caso que la distingamos de la
voluntad) constituyen las primeras causales de nulidad absoluta.
Hemos dicho también que, en concepto de algunos, el error esencial también produce la
ausencia de consentimiento, de forma tal que constituiría también una causal de nulidad
absoluta.
En resumen, y según lo que indicamos anteriormente, las causales que hacen

procedente la nulidad absoluta son las siguientes:
(i) La falta de voluntad o consentimiento (discutido)

(ii) El error esencial (discutido)
(iii) La falta de objeto (discutido)
(iv) El objeto ilícito
(v) La falta de causa (discutido)
(vi) La causa ilícita
(vii) La falta de una solemnidad
(viii) La incapacidad absoluta de alguna de las partes del acto o contrato
(ix) Ciertas incapacidades especiales
(x) En general, la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de
dichos actos o contratos
111
Nos hemos referido anteriormente a todas estas causales de nulidad en forma detenida,
por lo que es innecesario profundizar mucho más aquí.
(3) ¿QUIÉNES PUEDEN PEDIR LA DECLARACIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA?
Hemos dicho anteriormente que la nulidad absoluta, igualmente que la nulidad relativa,
debe ser declarada judicialmente. Pero para que se produzca esta declaración, es
necesario que alguien pida la declaración de nulidad.
Aquí radica una de las principales características de la nulidad absoluta, en comparación

con la nulidad relativa: quienes pueden promover la declaración de nulidad absoluta.
La materia está tratada en el art. 1683 del Código Civil, que dispone lo siguiente:
“La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte,
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga
interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el
ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la
ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años.”
(a) Todo aquel que tenga interés en ello
Lo habitual es que la nulidad absoluta sea declarada a petición de parte, es decir,

consecuencia de que una persona interponga una demanda pidiendo que se declare que
un acto o contrato es nulo absolutamente.
Pues bien, la ley ha concedido esta facultad a “todo el que tenga interés en ello, excepto
el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba”.
(i) ¿A qué se refiere el Código cuando dice “todo el que tenga interés en ello?
Dijimos anteriormente que la nulidad absoluta protege el interés general y no sólo el

interés particular de quienes intervinieron en el acto o contrato.
La expresión “todo el que tenga interés en ello” es un reflejo de lo anterior. En efecto, el

legislador ha concedido la acción de nulidad no sólo a quien ejecutó el acto o a las
partes que celebraron el contrato; también puede pedir la nulidad toda persona que
de algún modo se vean afectados por las consecuencias jurídicas que emanen de
dicho acto o contrato.
Este es el significado de la expresión “todo el que tenga interés en ello”: incluye tanto a
quienes celebraron el acto o contrato, como a los terceros que de algún modo se
vean afectados por las consecuencias jurídicas del mismo.
Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia han señalado de manera uniforme que el

interés a que se refiere la norma debe ser pecuniario o patrimonial.
Lo anterior significa que la afectación que un tercero sufra por causa del acto que
pretende anular debe tener un significado económico para él, la declaración de nulidad
112
debe reportarle un beneficio. Así, no basta invocar un interés puramente moral o

afectivo para invocar la nulidad.
Un ejemplo permite aclarar lo señalado.
Supongamos que una persona vende y transfiere un inmueble de su propiedad por medio
de un acto absolutamente simulado, que carece de voluntad real y de causa. Un acreedor
del vendedor tiene interés actual y patrimonial en que esa venta y transferencia sean
anuladas, porque con ello aumenta el patrimonio sobre el cual hacer efectivo su crédito.
Del mismo modo, la doctrina y jurisprudencia indican que el interés debe ser actual, Ello
significa que el interés debe concurrir al momento de pedirse la nulidad absoluta, es decir,
cuando se pide la acción de nulidad debe existir el interés pecuniario concreto que motiva
a deducir la acción, por lo que no es suficiente que el interés lo constituya una mera
expectativa.
El mismo ejemplo anterior permite aclarar lo señalado.
Si el acreedor del vendedor tiene un crédito solamente condicional –que constituye una
mera expectativa– no tendrá interés actual para deducir la nulidad mientras no se cumpla
la condición de la cual dependía la vigencia de su crédito.
De esta forma, se advierte que la titularidad de la acción de nulidad absoluta es más

amplia que la de la nulidad relativa, puesto que esta última –como veremos– sólo puede
ser pedida por aquellas personas en cuyo beneficio la ha establecido la ley, sus herederos
y cesionarios.
(ii) ¿Qué significa la expresión “excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado

el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”?
La regla general de que la nulidad absoluta puede ser pedida por todo aquel que tenga
interés en ello, tiene una excepción importante: no puede pedir la nulidad aquel “que ha
ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba”.
Esta regla constituye una manifestación de un principio de derecho, conocido como nemo
auditur (“nemo auditor propriam turpitudinem alegans”). Conforme a este principio,
nadie puede aprovecharse de su propia torpeza o su propio dolo. Lo que se pretende es
sancionar a quien celebró un acto o contrato sabiendo que adolecía de un vicio,
privándole de poder pedir la nulidad y beneficiarse de sus efectos.
Pues bien, con esta frase, la ley está impidiendo demandar la nulidad a las personas
que reúnen dos requisitos: fueron parte del
- ejecutaron el acto o celebraron el contrato: la excepción que establece el art.

1683 se refiere únicamente a las partes del acto o contrato que se pretende
anular. De esta forma, los terceros al acto jurídico en cuestión no están
comprendidos en esta norma excepcional, y por lo mismo, no pierden el derecho
a pedir la nulidad por el hecho de que supieran del vicio que invalidaba al acto.
- sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba: la excepción del art.
1683 se aplica a la parte del acto o contrato que sabía o debía saber el vicio que lo
113
invalidaba. En opinión uniforme de la doctrina y la jurisprudencia, la expresión

“sabiendo” significa que la parte tuvo un conocimiento real, personal y efectivo
del vicio que provoca la nulidad absoluta; mientras que la expresión “debiendo
saber” significa que la parte no podía menos que conocer el vicio que provoca la
nulidad, atendidas las circunstancias particulares del caso, de forma tal que no
podría alegar que ignora la concurrencia del vicio.
De esta forma, la ley se refiere a un conocimiento real y efectivo del vicio particular
que aqueja al determinado acto; no se refiere a que las partes conozcan o
deban conocer la ley que consagra la nulidad o establece el vicio, en
aplicación de la ficción de conocimiento de la ley que establece el art. 8º del
Código. En efecto, si la ley se refiriera al conocimiento de la ley, nadie podría
invocar la nulidad absoluta, porque la ley se presume conocida por todos; las
partes del acto jurídico siempre tendrían que saber o debieran saber de la
concurrencia de un vicio.
Un ejemplo puede clarificar lo señalado.
Se celebra una compraventa entre dos personas que están casadas. Los
cónyuges no podrán, en principio, pedir la nulidad de la compraventa; y ello será
por el hecho de saber que están casadas, no por el hecho de saber que la ley
declara nula la compraventa celebrada entre cónyuges.
De esta forma, el hecho que los cónyuges ignoren que la ley prohíbe que celebren
una compraventa no les permite pedir la nulidad; el hecho de saber que son
cónyuges implica que saben –tienen conocimiento real y efectivo– del vicio que
invalida el acto, y por lo mismo, se les impide demandar la nulidad.
Otro ejemplo podría ser el siguiente.
Una persona contrata con una persona que ha sido declarada interdicta por
demencia, estando inscrita la declaración de interdicción en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces. Pues bien, esa
persona no podrá pedir la nulidad, aun cuando no conociera de forma real y
efectiva que su contraparte era demente interdicto. En este caso, atendido que la
interdicción había sido inscrita –medida de publicidad– la persona debía saber del
vicio de nulidad que aquejaba a la celebración del contrato.
Por otra parte, el conocimiento o presunto conocimiento debe concurrir al momento

de celebrarse el acto o contrato. Así, usando el ejemplo anterior, si la interdicción
por demencia se inscribe con posterioridad a que se celebrara el contrato, el
contratante sí puede pedir la declaración de nulidad, porque aún no tenía por qué
saber del vicio.
La regla relativa a privar de la acción de nulidad a quien sabía o debía conocer del vicio
genera habitualmente un problema: en qué situación quedan los herederos del
contratante.
El problema radica en que los herederos, por una parte, suceden a la persona del
causante, y por lo tanto, adquieren la misma posición que éste tenía en el acto o contrato,
y consecuentemente, el derecho a pedir la nulidad absoluta del mismo. Por otro lado, sin
114
embargo, también puede considerarse que los herederos tienen un interés propio o
autónomo en pedir la nulidad, como tendría cualquier tercero.
Esto lleva a preguntarse si puede o no demandar la nulidad absoluta, el heredero del

contratante que sabía o debía conocer del vicio. ¿Se aplica a dicho heredero la
limitación del art. 1683 o no?
Existen opiniones divididas en doctrina y jurisprudencia:
- Para algunos, los herederos –en cuanto son sucesores del causante en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles– adquieren el derecho a pedir la nulidad
absoluta con la misma limitación que tenía el causante; de esta forma, si éste
sabía o debía saber del vicio que invalidaba el acto, debe entenderse que los
herederos están en la misma situación, por lo que no podrán pedir la declaración
de nulidad.
Esta posición se sustenta principalmente en el hecho que la nulidad absoluta no se

concede expresamente al heredero del contratante, como sí se indica
expresamente por el art. 1684 respecto de la nulidad relativa. De esta forma, la ley
entiende que el heredero invoca la nulidad absoluta en calidad de sucesor
conforme a las reglas generales, lo que implica que la transmisión de derechos se
hace con las mismas limitaciones que sufría el causante, incluyendo la limitación
para pedir la nulidad si sabía o debía saber del vicio (nadie puede transferir o
transmitir más derechos de los que tiene).
Esta es la opinión, por ejemplo, de Víctor Vial.
- Para otros, en cambio, los herederos podrían invocar un interés propio o personal
para pedir la nulidad absoluta, y por lo tanto, no se les aplicaría la limitación, aun
cuando el causante supiera o debía saber del vicio que invalidaba el acto.
Esta posición se apoya básicamente en el hecho que la regla del art. 1683
constituye una sanción a la mala fe, y como las sanciones son estrictamente
personales, la limitación para pedir la nulidad no podría ser extensiva al heredero,
puesto que se aplicaría una sanción a quien no incurrió en la conducta sancionada
Esta es la opinión de Gonzalo Barriga Errázuriz, Arturo Alessandri y Pablo

Rodríguez.
- La jurisprudencia de los tribunales es absolutamente dispar. Hay sentencias en

uno y otro sentido.
La discusión se plantea en términos prácticamente iguales respecto de los cesionarios.
En el caso de los representantes, nos preguntamos si puede el representado pedir la

nulidad de un acto o contrato cuyo vicio era conocido por el representante que lo celebró;
la solución vendrá determinada por la teoría que se siga para explicar la representación
(teoría de la ficción, del mensajero, de la cooperación de voluntades o de la modalidad).
Entendida la representación como una modalidad de los actos jurídicos, debemos
concluir que el representado sí puede pedir la nulidad del acto.
(b) El Ministerio Público
115
El art. 1683 del Código Civil permite también pedir la nulidad absoluta al Ministerio
Público, en el solo interés de la moral o la ley.
El ministerio público a que se refiere el Código Civil no corresponde al Ministerio Público

que está consagrado en la Constitución y el Código Procesal Penal como parte de la
reforma procesal penal. En cambio, con la expresión ministerio público el Código se
refiere a la Fiscalía Judicial, que es un organismo auxiliar de la Administración de
Justicia y que está contemplado en el Código Orgánico de Tribunales (arts. 350 y
siguientes).
La Fiscalía Judicial se compone del Fiscal de la Corte Suprema, y de los Fiscales de las
respectivas Cortes de Apelaciones.
Si bien la Fiscalía Judicial tiene funciones más bien disciplinarias (vigilan por sí o por
medio de las fiscalías de cada Corte la conducta disciplinaria de Ministros y jueces, para
solicitar a la Corte Suprema la aplicación de medidas de corrección en caso necesario), la
ley reclama su intervención en ciertos negocios específicos, en los cuales puede actuar
como parte principal, como terceros o como auxiliar del juez.
Lo habitual será esto último, puesto que la Fiscalía Judicial habitualmente es requerida
para informar respecto a diversas materias (en general, se puede pedir su informe en
diversidad de materias; típicamente, informan en los juicios en que tienen interés las
corporaciones o fundaciones de derecho público; en los juicios en que se persigue la
responsabilidad civil y penal de jueces; en los juicios sobre el estado civil de las personas;
en las contiendas de competencia que se traben entre tribunales de diferente clase; en el
trámite del exequátur ante la Corte Suprema, etc.)
Los Fiscales también subrogan a Ministros de Corte cuando éstos se encuentran

ausentes, porque tienen rango de tales e incluso son tratados como Señoría.
Lo importante a considerar es que una de las atribuciones particulares que tiene la

Fiscalía Judicial es pedir la nulidad absoluta de un acto o contrato, y que para hacerlo,
no necesita tener un interés pecuniario y actual –como debiera tener cualquier
persona– sino que basta que invoque el solo interés de la moral o la ley.
De esta forma, en teoría un Fiscal Judicial podría demandar la nulidad absoluta de

cualquier acto o contrato de que tomara conocimiento, puesto que le basta invocar el
mero interés de proteger la moral o la ley para pedirlo.
Sin embargo, en la práctica hoy en día esto prácticamente no ocurre; atendido que las
Fiscalías Judiciales solo existen en las Cortes de Apelaciones y en la Corte Suprema, no
existen fiscales judiciales en primera instancia, por lo que nunca ocurre que éstos
pidan la nulidad absoluta de un acto o contrato. Esta disposición, en consecuencia, es
más bien un resabio histórico, que nos permite en todo caso demostrar que la
nulidad absoluta es una institución de orden público, que protege o salvaguarda la
moral y la ley.
(c) El juez actuando de oficio
116
El art. 1683 del Código consagra también que la nulidad absoluta “puede y debe ser
declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto
o contrato”.
Esta norma contiene varias cuestiones de interés que revisaremos separadamente.
En primer lugar, esta disposición consagra una potestad judicial –un poder y un deber–
puesto que no sólo permite, sino que obliga al juez, a declarar la nulidad absoluta en el
caso que ella aparezca de manifiesto.
De esta forma, hay que tener claro que el juez no sólo está facultado para declarar la
nulidad absoluta cuando la advierta de manifiesto, sino que está verdaderamente obligado
a hacerlo, lo cual se explica porque la nulidad absoluta es una institución de orden
público y por lo mismo, el juez no puede dejar pasar ante sí un acto o contrato que
es manifiestamente nulo.
En segundo lugar, esta disposición constituye una institución verdaderamente

excepcional en el derecho procesal civil.
En efecto, es un principio procesal de carácter general el llamado Principio Dispositivo,

según el cual los jueces sólo pueden actuar a petición de parte, y no pueden actuar de
oficio. El art. 1683 consagra una excepción al principio dispositivo, puesto que permite al
juez actuar sin petición de parte y declarar de oficio la nulidad absoluta.
Ahora bien, para que pueda ejercerse esta potestad judicial excepcional, es necesario que
se cumplan tres requisitos copulativos:
(i) Debe existir un juicio:
En efecto, el juez sólo podrá tomar conocimiento del acto o contrato en el marco
de un juicio que se ventila ante él. Dentro de dicho juicio, al momento de dictar
la sentencia definitiva, es que puede decretar la nulidad absoluta. El juez no está
facultado para iniciar de oficio un juicio nuevo que verse sobre la nulidad del acto o
contrato; debe hacerlo en un juicio que haya sido previamente iniciado ante él.
La declaración de nulidad absoluta de oficio puede hacerse tanto en primera

como en segunda instancia; esto es, la puede hacer el juez civil que conoce del
juicio, y también lo puede hacer la Corte de Apelaciones que conozca de los
recursos que se hayan interpuesto contra dicha sentencia.
El juicio en cuestión puede ser un juicio ordinario, y también un juicio

ejecutivo o algún procedimiento especial. En general la jurisprudencia no
acepta limitaciones en este sentido, salvo que ciertos procedimientos sumarísimos
(como el caso de un recurso de protección) no permitirían hacer la declaración de
nulidad de oficio.
Finalmente, existe cierta discusión sobre quienes deben ser las partes del
juicio en que se hace la declaración de nulidad absoluta. Alessandri y Vial
enseñan que no es necesario que en el juicio intervengan todos los interesados en
el acto o contrato en cuestión, con apoyo de jurisprudencia tradicional.
117
Sin embargo, la jurisprudencia más reciente ha entendido que para que pueda
declararse la nulidad absoluta de oficio, en el juicio deben ser parte todos
quienes tengan interés en el acto o contrato, esto es, todas las partes que los
celebraron e incluso terceros que hayan adquirido derechos con posterioridad a la
celebración del acto o contrato.
(ii) El acto o contrato debe haberse hecho valer en juicio:
Como es obvio, el acto o contrato que se declara nulo absolutamente, tiene que
haber sido presentado en el juicio por alguna de las partes, puesto que esa es la
única forma en que el juez puede tomar conocimiento cabal de su contenido y
estipulaciones, y analizar si efectivamente adolece de nulidad absoluta.
(iii) El vicio debe aparecer de manifiesto en el acto o contrato:
El juez no puede declarar absolutamente nulo, de oficio, cualquier acto o contrato

que pase frente a él. Para que proceda el ejercicio de esta potestad, el vicio debe
aparecer de manifiesto en el acto o contrato.
La expresión “aparecer de manifiesto” no ha sido definida legalmente, por lo que la

jurisprudencia y la doctrina recurren al sentido natural y obvio de dichas palabras.
Así, aparecer de manifiesto significa que el vicio aparece de forma evidente y
clara de la sola lectura del acto o contrato que ha sido acompañado al juicio.
De este modo, el juez no puede declarar de oficio la nulidad de un acto o contrato

si necesita indagar en otros antecedentes del juicio o revisar la prueba
rendida. En tal caso, el vicio no aparece de manifiesto en el acto o contrato,
porque para constatarlo ha sido necesario recurrir a otros antecedentes.
En conclusión, la sola lectura del acto o contrato debe ser suficiente para constatar
el vicio; si ello no es así, el juez no puede declarar de oficio la nulidad absoluta.
(4) SANEAMIENTO DE LA NULIDAD ABSOLUTA
El art. 1683 dispone claramente que la nulidad absoluta no puede sanearse por la
ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años. Al alcance
de estas disposiciones nos referiremos a continuación.
(a) La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación o confirmación
Dispone el art. 1683 del Código Civil que la nulidad absoluta no puede sanearse por la
ratificación de las partes, con lo que se establece una diferencia con la nulidad relativa,
que sí puede sanearse por la ratificación (art. 1684).
¿Qué es la ratificación? El Código Civil usa la expresión ratificación para significar la

renuncia a la acción de nulidad que compete a alguno de los que intervinieron en la
ejecución o celebración del acto jurídico.
La doctrina indica que el término ratificación, en estricto sentido técnico, generalmente se

usa para referirse a los casos en que una persona aprueba lo que otra hizo sin poder
suficiente (por ejemplo, el mandante ratifica una compraventa que hizo un mandatario que
118
carecía de facultades suficientes para vender). Lo que el Código habría querido decir es
confirmación.
La razón por la que la nulidad absoluta no acepta la posibilidad de ratificación se debe a

su carácter de institución de orden público. Atendido que la nulidad absoluta cautela
intereses generales y superiores al mero interés particular de quienes celebraron el acto
jurídico, ellos no están en posición de ratificar el acto nulo y hacer desaparecer por sí
mismos el vicio de nulidad de que adolecía.
Adicionalmente, no es posible ratificar un acto que adolece de nulidad absoluta en

atención a que la nulidad absoluta la pueden pedir no sólo las partes del acto, sino que
también los terceros interesados en ello, el juez de oficio, y el ministerio público. Por lo
mismo, no procede ratificar un acto jurídico, si es que todavía subsiste la acción que
tienen esas personas para pedir la declaración de nulidad absoluta.
(b) La nulidad absoluta sólo puede sanearse por el lapso de tiempo
El art. 1683 dispone que la nulidad absoluta sólo se sanea por un lapso de tiempo
superior a 10 años.
De esta forma, y según entiende la mayoría de la doctrina, lo que se está reglamentando

allí es el plazo de prescripción extintiva de la acción de nulidad absoluta. Dicho plazo
se contará desde la fecha de celebración del acto o contrato, por aplicación del
principio que está detrás de la regla que establece el art. 2514 del Código Civil.
Ahora bien, hay que tener presente que –en estricto derecho– los vicios de nulidad
absoluta jamás se sanean; un objeto ilícito no pasa a ser lícito porque transcurre el
tiempo, la causa ilícita no pasa a ser lícita porque pasen los años, etc.
Lo que ocurre es que después del plazo legal, el legislador tiene interés en consolidar las
relaciones jurídicas, y particularmente, en consolidar las atribuciones y
desplazamientos patrimoniales.
En efecto, ocurre que un acto o contrato absolutamente nulo generalmente produjo ciertos
efectos –obligaciones y derechos– los cuales normalmente se habrán cumplido de parte y
parte, generando desplazamientos o atribuciones patrimoniales (por ejemplo, una
compraventa que adolece de causa ilícita, habrá significado que de un patrimonio pase a
otro la cosa vendida, y al revés, que pase de un patrimonio a otro el dinero del precio). Del
mismo modo, durante el transcurso del plazo legal es posible que las cosas que han sido
objeto de un acto o contrato hayan seguido circulando, pasando a manos de terceros (por
ejemplo, la cosa vendida por medio de una compraventa que adolecía de causa ilícita,
posteriormente fue nuevamente vendida y transferida a un tercero ajeno).
Lo que el Código pretende entonces es que, transcurrido el plazo legal, ya no puedan

hacerse valer los efectos de la nulidad, es decir, que no pueda perseguirse la
restitución de lo dado o pagado con ocasión del contrato nulo, o que no pueda
perseguirse a terceros para reivindicar la cosa que fue objeto del contrato nulo. De esta
forma, quedan fijos y estables –dando certeza jurídica– los desplazamientos o
atribuciones patrimoniales que tuvieron lugar con la declaración de nulidad.
3. LA NULIDAD RELATIVA
119
(1) CONCEPTO
Conforme se desprende del art. 1681 y 1682 del Código Civil, la nulidad relativa es la
sanción legal a todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para su valor, en atención a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan. El Código Civil la denomina en general rescisión.
A diferencia de la nulidad absoluta, que se entiende ser una institución de orden público
que cautela intereses generales, la rescisión se produce por infracciones que afectan
solamente a ciertas y determinadas personas, que por su calidad o estado, deben
celebrar actos o contratos con sujeción a requisitos especiales. Esto es lo que le da
el carácter de relativa: se refiere solamente a ciertas y determinadas personas.
En concepto de Jorge Baraona, el carácter de “relativa” vendría dado más bien por el
hecho que el acto sería nulo solamente para la parte en cuyo beneficio se estableció la
nulidad relativa; no así para la otra parte del acto jurídico, para quien el acto jurídico es
válido y obligatorio, sin posibilidad de pedir la nulidad.
Como decíamos anteriormente, la nulidad relativa constituye una medida de protección o

un beneficio jurídico establecido en favor solamente de ciertas personas, a fin que
éstas no sean perjudicadas por la celebración de un acto jurídico que adolece de un vicio
que dice relación con el sólo interés de aquellas. Así se desprende del art. 1684 del
Código, que establece que únicamente pueden pedir su declaración “aquellos en cuyo
beneficio la han establecido las leyes”.
(2) CAUSALES QUE LA HACEN PROCEDENTE
Decíamos que, conforme al art. 1682 inciso final del Código, la nulidad relativa
constituye la regla general en materia de nulidad; de esta forma, la omisión de
cualquier requisito necesario para la validez de un acto o contrato, que no produzca
nulidad absoluta, será causal de nulidad relativa.
La causal genérica que hace procedente la nulidad relativa corresponde a la omisión de

requisitos necesarios para la validez del acto o contrato, en atención al estado o calidad
de las personas que los ejecutaron o celebraron. Con la expresión “estado o calidad” el
Código está haciendo referencia –en nuestro concepto– a calidades o estados
particulares, que han justificado el establecimiento de ciertos requisitos que constituyen
propiamente medidas de protección a las personas que detentan una calidad o estado
civil en particular.
Atendido lo anterior, las causales que hacen procedente la nulidad relativa son múltiples,
pero pueden agruparse del siguiente modo.
(a) Los vicios del consentimiento
Hemos dicho anteriormente que los vicios del consentimiento –el error, la fuerza y el dolo–
se sancionan con la nulidad relativa.
Esto es así porque la concurrencia de un consentimiento exento de vicios, es un requisito

de validez del acto jurídico (art. 1445 del Código); y la omisión de dicho requisito no se
encuentra expresamente sancionado con la nulidad absoluta en el art. 1682.
120
Esto es así, además, porque los vicios del consentimiento tienen naturaleza subjetiva;
dicen relación con el fuero interno del individuo particular que celebra el acto, y es en
beneficio suyo que la ley ha establecido la posibilidad de pedir rescisión del acto que
adolece de un vicio del consentimiento.
Además, lo corrobora el art. 1691 del Código, que hace expresa referencia a la
“violencia” (fuerza), el error y el dolo, para determinar en cada caso particular la forma en
que debe contarse el plazo para pedir la rescisión.
Debemos hacer dos prevenciones que ya hemos hecho anteriormente en esta materia.
Primero, que respecto del error esencial, no es pacífico que dicho vicio se sancione con
la nulidad relativa. Nos remitimos a lo explicado anteriormente.
Segundo, que como vimos anteriormente en el curso, la lesión no constituye propiamente

un vicio del consentimiento; y que, por lo mismo, no siempre da lugar a la rescisión (e
incluso en los casos en que da lugar a rescisión, ésta difiere de la que está contemplada
en el art. 1684 del Código). Por lo mismo, nosotros no consideramos la lesión como
sancionada con la rescisión.
(b) Los actos de los relativamente incapaces
Dijimos anteriormente que los actos de los absolutamente incapaces son nulos de nulidad
absoluta, por disposición expresa del art. 1682.
Por el contrario, los actos celebrados por los relativamente incapaces darán lugar a la
nulidad relativa. A estos efectos, debe recordarse que los incapaces relativos son aquellas
personas contempladas en el inciso tercero del art. 1447 del Código Civil, esto es, los
menores adultos y los disipadores interdictos.
La particularidad a considerar es que, en el caso de estos incapaces, la ley quiere

protegerlos contra sus propios actos, suponiendo que carecen del juicio o discernimiento
suficiente para conducirse respecto a determinados aspectos de la vida. Por esta razón, la
ley dispone que los actos que celebran dichas personas “pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.”
Lo anterior significa que los actos celebrados por estos incapaces, por regla general,
serán otorgados por ellos mismos pero sujetos a determinadas autorizaciones o
formalidades habilitantes, sin los cuales, adolecerán del vicio de nulidad relativa.
Es por estas razones que la ley se refiere a los requisitos o formalidades establecidos en
atención a la calidad o estado de las partes. Con dicha expresión, se está refiriendo a
personas cuya calidad –la de incapaz relativo– prescribe que sus actos jurídicos cumplan
con ciertos requisitos o formalidades (las autorizaciones o formalidades habilitantes), la
omisión de los cuales acarreará la nulidad relativa.
Ahora bien, ¿qué tipo de autorizaciones o formalidades habilitantes requieren los actos de
los relativamente incapaces para ser válidos? Son variadas.
Por ejemplo, el menor adulto no puede –por regla general– ejecutar actos jurídicos por sí
solo. Debe hacerlo representado, o aún autorizado por quien tenga la patria potestad
conforme indica el art. 260.
121
Por otro lado, ciertos actos jurídicos del menor adulto requieren de otra formalidad
habilitante: la aprobación de la justicia. Así por ejemplo, el art. 254 del Código exige
autorización del juez con conocimiento de causa, para enajenar o gravar los bienes
raíces del hijo menor adulto o sus derechos hereditarios. El art. 394 del Código exige,
para enajenar ciertos bienes del pupilo menor adulto, autorización judicial y pública
subasta.
Ocurre algo similar con el pródigo interdicto, quien deberá realizar sus actos jurídicos
patrimoniales representado o autorizado en los actos que intervenga personalmente,
requiriendo en ciertos casos autorización judicial, pública subasta, etc.
(c) Infracción a ciertas limitaciones en la administración de bienes establecidas

en los distintos regímenes matrimoniales
Hay varias causales de nulidad relativa que surgen de la infracción de ciertos requisitos o
formalidades establecidos en los distintos regímenes matrimoniales, cuyo propósito u
objeto es proteger o cautelar a uno de los cónyuges en relación con ciertos bienes de
interés de la familia.
Así ocurre en el régimen de sociedad conyugal, bajo cuya administración ordinaria, el

marido administra los bienes sociales y los bienes de la mujer casada.
Pues bien, a modo de ejemplo, cabe destacar que conforme al art. 1749 del Código Civil,
el marido requiere autorización de la mujer, o de la justicia en subsidio, para enajenar o
gravar voluntariamente, o prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales o los
derechos hereditarios de la mujer. Este requisito pretende proteger a la mujer casada, que
carece de la administración de la sociedad conyugal y de la administración de sus bienes
propios, respecto de una negligente administración del marido.
El art. 1757 del Código sanciona de manera expresa la ausencia de dicha autorización
con nulidad relativa.
Así ocurre también en el régimen de participación en los gananciales, en que los

patrimonios de los cónyuges se mantienen separados y cada cual administra, goza y
dispone libremente, con la salvedad que al finalizar el régimen se compensa el valor de
los gananciales obtenidos por cada cónyuge y éstos tienen derecho a participar por
mitades en el excedente.
Pues bien, a modo de ejemplo, el art. 1792-3 dispone que ninguno de los cónyuges podrá
otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro
cónyuge. Este requisito protege a cada uno de los cónyuges, ayudando a conservar el
patrimonio del otro –en el cual después se hará compensación de los gananciales– del
evento que una caución otorgada en favor de un tercero termine disminuyendo se
patrimonio y perjudicando al cónyuge al momento de repartir los gananciales.
El art. 1792-4 sanciona de manera expresa la ausencia de dicha autorización con nulidad
relativa.
Es importante tener presente, en todo caso, que en ciertos casos la ley no ha

contemplado de manera expresa la sanción de nulidad relativa para la omisión de ciertos
122
requisitos impuestos en los diversos regímenes patrimoniales, disponiendo en cambio la

nulidad absoluta o sanciones distintas, como la inoponibilidad.
Lo importante a considerar es que existen varios vicios constitutivos de nulidad relativa

repartidos a lo largo de los regímenes patrimoniales asociados al matrimonio.
(d) Incapacidades especiales
Dijimos anteriormente que ciertas incapacidades especiales se sancionan con nulidad

absoluta. Otras, en cambio, se sancionaran con nulidad relativa, lo que ocurrirá cuando la
ley prescribe ciertos requisitos o formalidades que permiten realizar válidamente el acto, y
aquellos están establecidos en atención al estado o calidad de las personas que los
celebran o ejecutan.
Es el caso, por ejemplo, del art. 412 inciso primero del Código, que dispone que “Por
regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor
o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus
hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de
sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros
tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez
en subsidio.”
La omisión de dicha autorización se sancionará con nulidad relativa, porque la norma

establece el requisito en protección del pupilo. Lo que la ley quiere proteger o evitar es
que su administrador disponga de los bienes del pupilo en perjuicio de éste y en beneficio
propio, lo cual hace exigiendo esta autorización para casos de negociaciones en que
existe incompatibilidad de intereses.
(3) ¿QUIÉNES PUEDEN PEDIR LA DECLARACIÓN DE NULIDAD RELATIVA?
A diferencia de la nulidad absoluta, la nulidad relativa solamente puede ser pedida por
un grupo muy específico de personas que establece el art. 1684: “aquellos en cuyo
beneficio la han establecido las leyes”, además de sus herederos o cesionarios.
De esta forma, la nulidad relativa no puede ser declarada por el juez de oficio, sino solo a
petición de dichas personas; tampoco puede pedirla el ministerio público en el solo interés
de la ley.
(a) Aquellos en cuyo beneficio la ha establecido la ley
Ahora bien, ¿quiénes son “aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes”?
Desde luego, se trata de la persona en cuyo beneficio se estableció el determinado

requisito o formalidad que se infringió al celebrar el acto jurídico.
Así, el contratante que padeció el error, la fuerza o el dolo podrá pedir la nulidad
relativa del contrato; no podrá pedir la nulidad, en cambio, el contratante que provocó el
error, o incurrió en violencia o dolo.
Del mismo modo, en el caso de las nulidades relativas producidas por la omisión de algún
requisito establecido en materia de administración de los regímenes patrimoniales
123
asociados al matrimonio, podrá pedir la nulidad relativa el cónyuge en cuyo beneficio se

haya establecido el requisito omitido, que es quien en cuyo beneficio se establece en
tales casos la nulidad relativa. Normalmente, se tratará de la mujer, pero no siempre
será el caso (así por ejemplo en el caso de la participación en los gananciales, podría ser
cualquiera de los cónyuges).
Otro tanto ocurre con las incapacidades especiales a que nos hemos referido
anteriormente; el legitimado para pedir la nulidad será el perjudicado con la infracción,
por ejemplo, el pupilo.
Finalmente, podrán pedir la nulidad relativa los incapaces relativos en los casos en que
ésta se produzca por la omisión de algún requisito o formalidad establecido en favor de
ellos. Lo importante a considerar respecto de los incapaces es que el art. 1685 establece
una excepción por medio de la cual impide que ciertos incapaces puedan pedir la
declaración de nulidad relativa.
Dice el art. 1685 que “Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o
contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la
aserción de mayor edad, o de no existir interdicción u otra causa de incapacidad, no
inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.”
De esta forma, el incapaz que ha incurrido en dolo para inducir al acto o contrato está
impedido de solicitar la nulidad, sanción que se extiende por expreso texto legal a sus
herederos o cesionarios.
El dolo que exige esta disposición es claramente un dolo resultado de una maquinación
fraudulenta, es decir, de una puesta en escena activamente fraguada y puesta en
marcha por el incapaz. El incapaz tuvo que realizar comportamientos para hacerse
pasar por incapaz; lo cual le vale la sanción que la ley le impone: no puede pedir la
nulidad.
Al contrario, no se considera dolo la mera afirmación de ser mayor de edad, de que no

existe interdicción o de que no concurre incapacidad. En estos casos la sanción no corre,
porque la ley considera que una simple afirmación no es suficiente engaño para hacer
creer a otro que no se es incapaz; la ley espera diligencia del otro contratante, quien
debiera asegurarse de las afirmaciones que hace el contratante que declara carecer de
incapacidad.
Por otro lado, debemos tener en consideración que el art. 1686 del Código dispone que
“Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y
requisitos necesarios, no podrán declararse nulos ni rescindirse, sino por las causa en
que gozarán de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes”.
La explicación de esta regla es histórica. En efecto, resulta que en el derecho romano

existía una institución denominada restitutio in integrum, que es el antecedente histórico
de la rescisión, y que a grandes rasgos consistía en que la celebración de un contrato
produjera a una de las partes una lesión importante, que resultara contraria a la equidad;
y una de las causales que la hacía procedente era precisamente la menor edad. Cuando
un contrato celebrado por un menor de edad resultaba lesivo para él, el pretor ordenaba
que se le restituyera íntegramente –restitutio in integrum– al estado anterior a la
celebración del contrato.
124
Esta institución subsistió y se mantuvo incluso en el derecho francés con posterioridad al

Código de Napoleón; el referido código no fue claro en si permitía o no la restitutio in
integrum a favor del menor.
Nuestro Código Civil quiso despejar toda duda, y abolió expresamente la restitutio in
integrum. Así se lee en el Mensaje del Código, donde se indica expresamente; y así tuvo
lugar la disposición del art. 1686, que deja en claro que los actos de los incapaces no
pueden ser declarados nulos ni rescindirse sino cuando concurren las causales de
nulidad que hemos visto anteriormente, y que por el contrario, los actos válidamente
celebrados por ellos no podrán declararse nulos ni rescindirse, que es lo que ocurría por
causa de la restitutio in integrum.
(b) Herederos y cesionarios
Dijimos además que la nulidad relativa puede pedirla también el heredero y el

cesionario de la persona en cuyo favor la estableció la ley; es decir, los herederos y los
cesionarios de las personas a que nos referimos anteriormente.
En el caso de los herederos, para que puedan pedir la nulidad relativa, deben haber
aceptado la herencia, cuestión que pueden hacer de forma expresa o tácita conforme a
los arts. 1241 y 1242, mencionados anteriormente. De hecho, pedir la declaración de
nulidad absoluta constituye un “acto de tramitación judicial” por el cual se toma el título de
heredero, conforme al segundo de dichos artículos.
Mientras la herencia se encuentre indivisa –antes de la partición y adjudicación de los

bienes específicos que la componen– la nulidad relativa la podrá pedir cualquier
heredero, sin que sea necesaria la concurrencia conjunta de todos ellos. Esto se explica
porque el propósito de la acción es conservar o aumentar el patrimonio que dejó el
heredero, para lo cual no resulta necesario ni deseable exigir la unanimidad de todos los
herederos.
Una vez que la herencia se haya partido, la nulidad relativa sólo podrá pedirla el
heredero al que se adjudicaron los derechos provenientes del acto o contrato
rescindible.
En el caso de los cesionarios, debe tenerse presente que se pueden ceder tanto los
derechos sobre el acto o contrato nulo, como también cederse exclusivamente el derecho
a pedir la nulidad relativa del acto o contrato nulo (aunque Pablo Rodríguez opina que, en
el primer caso, debe hacerse expresa mención del derecho a demandar la nulidad
relativa, porque se trataría de un derecho autónomo, no derivado del acto o contrato
mismo).
(4) SANEAMIENTO DE LA NULIDAD RELATIVA
(a) La nulidad relativa puede sanearse por la ratificación o confirmación
Dijimos anteriormente que la nulidad relativa, a diferencia de la nulidad absoluta sí puede

sanearse por la ratificación de las partes, conforme dispone expresamente el art. 1684.
Como también dijimos anteriormente, el Código Civil usa la expresión ratificación para
significar la renuncia a la acción de nulidad que compete a alguno de los que
intervinieron en la ejecución o celebración del acto jurídico, no obstante que en
125
realidad la palabra correcta –según la doctrina– sería “confirmación”, puesto que

“ratificación” denota más bien los casos en que una persona aprueba lo que otra hizo sin
poder suficiente. Para evitar confusiones, ratificación y confirmación son, a estos efectos,
sinónimos.
En este sentido, la posibilidad de confirmar el acto relativamente nulo nos revela una vez
más que estamos frente a la protección de intereses meramente particulares. En efecto,
atendido que se trata de una verdadera renuncia de un derecho, conforme al art. 12 del
Código Civil, es inconcuso que nos encontramos frente a un derecho que “mira en el solo
interés” del renunciante.
(i) Características de la ratificación
Debemos considerar que la confirmación es un acto jurídico unilateral, puesto que

se trata de una manifestación de voluntad de una sola parte –el confirmante– y no
requiere acuerdo o consentimiento de otras personas, ni siquiera del otro
interviniente en el contrato.
La confirmación además es irrevocable, puesto quien confirma no puede después

desconocer su confirmación y pedir la declaración de nulidad relativa.
(ii) Requisitos generales de la ratificación
La ratificación debe, en primer lugar, emanar de la parte o partes que tienen

derecho a alegar la nulidad relativa. Así lo dispone el art. 1696, que señala que
la ratificación no será válida si no cumple dicho requisito.
Esto es obvio, porque sólo puede renunciar a un derecho su titular.
Es necesario, además, destacar que el art. 1697 dispone que “No vale la
ratificación expresa o tácita del que no es capaz de contratar”.
Lo anterior significa que la ratificación, en cuanto acto jurídico que es, debe reunir
uno de sus requisitos de validez, como es la existencia de capacidad legal de
quien lo ejecuta.
Lo anterior no significa, en todo caso, que los relativamente incapaces no puedan

ratificar los actos rescindibles que los perjudiquen, o que deban esperar hasta que
cese su incapacidad para confirmarlos. Antes de que ello ocurra, pueden ratificar
actuando representados o autorizados por su representante legal, que es la forma
que les permite actuar válidamente.
Finalmente, la ratificación debe hacerse en tiempo oportuno, lo que significa que

debe hacerse después de celebrar el acto o contrato nulo, después de haber
cesado el vicio de nulidad, y antes de que se declare la nulidad.
(iii) Clases de ratificación
El art. 1693 señala que “La ratificación necesaria para sanear la nulidad cuando el
vicio del contrato es susceptible de este remedio, puede ser expresa o tácita.”
(1) Confirmación expresa
126
La confirmación expresa consiste en la manifestación explícita y directa, hecha por

quien tiene el derecho a pedir la nulidad relativa, en que declara su voluntad de
validar el acto jurídico que adolecía de la nulidad relativa.
El art. 1694 del Código dispone, en todo caso, que la ratificación expresa tiene un
requisito de validez especial: debe hacerse con las solemnidades a que, por
ley, está sujeto el acto o contrato que se ratifica.
De esta forma, por ejemplo, si lo que se ratifica es una compraventa sobre

inmueble que adolecía de algún vicio del consentimiento, la ratificación debe
constar por escritura pública, puesto que a dicha solemnidad está sujeto el acto o
contrato que se ratifica.
Además de lo anterior, hay que considerar que la ratificación expresa hecha

durante el estado de incapacidad que a su vez produjo la nulidad relativa, la
ratificación deberá contener las formalidades omitidas. Por ejemplo, el menor
adulto deberá actuar autorizado por su representante.
(2) Confirmación tácita
Conforme al art. 1695 del Código, la ratificación tácita “es la ejecución voluntaria
de la obligación contratada”. Conforme a lo que expresa el Código, es necesario
dilucidar dos aspectos para poder entender cuándo se ha producido confirmación
tácita:
▬ ¿Qué significa “ejecución voluntaria” de la obligación?
No hay discusión en que “ejecución voluntaria” se refiere a que el deudor

de una obligación nula, la cumpla por su propia voluntad, esto es, sin que
concurra fuerza o dolo que lo induzca a cumplir.
La discusión doctrinaria radica en si es que la voluntad del deudor que

realiza esa ejecución debe o no ser consciente de la existencia de un vicio
de nulidad y la posibilidad de pedir la rescisión.
En otras palabras, se discute si la “ejecución voluntaria” de la obligación

debe tener lugar con pleno conocimiento de que la referida obligación
adolece de un vicio que autoriza a pedir la nulidad; y que no obstante ello,
el deudor igualmente cumple de forma voluntaria.
Alessandri, Vial, Abeliuk y Baraona todos se inclinan por considerar que la

ejecución voluntaria debe hacerse con cabal conocimiento –en el hecho
y en el derecho– de que se está cumpliendo una obligación que adolece
de un vicio que daría lugar a ejercer la rescisión.
Esto significa que si el afectado por el acto o contrato nulo no sabe que
éste adolece de un vicio –error de hecho– o desconoce que dicho vicio le
permite invocar la nulidad para no cumplir la obligación –error de derecho–
no está confirmando tácitamente, y por lo mismo, no está renunciando a
pedir la nulidad relativa.
▬ ¿Es posible que exista confirmación tácita por otras formas distintas
que la “ejecución voluntaria de la obligación contratada”?
127
Alessandri y Vial contemplan la posibilidad de que la confirmación tácita no

se produzca solamente en la forma que dispone el art. 1695, sino también
por medio de otros comportamientos que importen una clara demostración
de la intención de renunciar a la nulidad relativa.
Tal sería el caso, por ejemplo, del deudor que pide un plazo para pagar
(porque reconoce así la obligación, pero en vez de ejecutarla, pide un plazo
para hacerlo); de la persona que, habiendo comprado y adquirido un bien
por medio de un acto resciliable, lo vende y transfiere a otra persona
(porque en vez de pedir la nulidad, que lo obligaría a restituir la cosa
comprada, la enajena a un tercero).
En todo caso, estos actos de confirmación tácita deben hacerse con la

misma conciencia a que aludíamos anteriormente, en el sentido de saber
en el hecho y el derecho que se está renunciando a pedir la nulidad
relativa.
▬ ¿El cumplimiento parcial de un contrato constituye igualmente

“ejecución voluntaria de la obligación contratada”?
En general, los autores (Claro Solar, Alessandri, Vial) entienden que sí.
Basta cumplir una obligación de un contrato para que se entienda
confirmado el vicio de nulidad, no es necesario cumplir todas las
obligaciones que el mismo contempla. Esto es así porque ese
cumplimiento, aunque parcial, ya revela la intención de validar el acto que
adolecía de nulidad.
(iv) Efectos de la confirmación
El efecto fundamental de la confirmación es, como dijimos, sanear el vicio de

nulidad relativa que afectaba el acto o contrato. Así se desprende de los arts. 1684
y 1693 del Código, anteriormente referidos.
El saneamiento del vicio de nulidad tiene solamente efecto relativo, es decir,

solamente opera respecto de la persona que haya ratificado el acto –y sus
herederos o cesionarios–, pero no opera respecto de las demás partes que
también tengan derecho o puedan hacer valer la nulidad relativa por ese vicio, o
por otro distinto.
Además, el saneamiento de la nulidad por medio de la confirmación opera con

efecto retroactivo, lo que significa que el acto nulo se entiende válido desde el
momento de su celebración, por una ficción legal. Así se desprende del art. 705 del
Código Civil, que dispone que “La validación del título que en su principio fue nulo,
efectuada por la ratificación, o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que
fue conferido el título.”
(b) La nulidad relativa puede sanearse por el lapso de tiempo
La nulidad relativa, al igual que la nulidad absoluta, puede sanearse también por el
transcurso del tiempo. Así resulta del art. 1684 del Código en relación con el art. 1691.
(i) Plazo
128
De acuerdo al art. 1691, el plazo para pedir la rescisión durará cuatro años, sin
perjuicio de que las leyes especiales no hubieren designado otro plazo. Como se
advierte, se trata de un plazo de saneamiento inferior al que permite sanear la
nulidad absoluta.
(ii) Forma de computarlo
El art. 1691 establece la forma de contabilizar este cuadrienio, distinguiendo entre las
distintas clases de vicios que pueden producir la nulidad relativa. Así:
▬ En el caso del vicio de fuerza o violencia, el cuadrienio se contará desde

el día que ésta hubiere cesado.
▬ En el caso de error o dolo, el cuadrienio se contará desde el día de la
celebración del acto contrato.
▬ Cuando la nulidad relativa proviene de una incapacidad legal, el
cuadrienio se contará desde que haya cesado la incapacidad.
Por su parte, el art. 1692 dispone la forma de contabilizar este plazo cuando la nulidad es
pedida por los herederos de quien sufrió el vicio. Así:
▬ Los herederos mayores de edad gozarán del cuadrienio entero, si este no

hubiese empezado a correr en vida del causante, o del residuo, si durante
la vida del causante ya hubiere empezado a correr el plazo para pedir la
nulidad.
▬ Los herederos menores de edad gozarán del cuadrienio o de su residuo
desde que hubieren llegado a edad mayor, es decir, a su respecto no
corre el plazo para pedir la nulidad que tenía el causante, mientras no
cumplan ellos los 18 años.
▬ El Código señala que “Pero en este caso, no se podrá pedir la declaración
de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto contrato”; es
decir, el Código establece a los herederos menores de edad un límite
máximo para pedir la nulidad relativa, que es de 10 años desde la
celebración del acto o contrato.
4. LOS EFECTOS DE LA NULIDAD JUDICIALMENTE DECLARADA
(a) Generalidades: los efectos de la nulidad absoluta y relativa son los mismos
No existe distinción entre la nulidad absoluta y relativa en lo que respecta a sus efectos.
Éstos son exactamente los mismos, aplicándose al efecto los arts. 1687, 1688 y 1689 del
Código Civil en ambos casos. Los veremos más adelante.
En el caso de ambas nulidades, como ya dijimos, es necesario que la nulidad sea

declarada judicialmente, por medio de una sentencia definitiva firme.
Esto resulta de lo dispuesto en los arts. 1687 y 1689, cuyo texto presupone justamente
que la nulidad haya sido declarada por un tribunal; y diferencia a la nulidad de la
inexistencia, puesto que esta última opera ipso iure o de pleno derecho, lo que no ocurre
respecto de la nulidad según la gran mayoría de la doctrina.
Así, los efectos jurídicos que produce el acto nulo se mantendrán hasta que se declare la
nulidad por un tribunal en sentencia firme, y sólo en ese momento tendrán lugar los
129
efectos de la nulidad, para hacer desaparecer las consecuencias jurídicas que provocó el
acto nulo.
Es importante recalcar que la sentencia judicial a la que hacemos referencia debe reunir
ciertos requisitos:
(i) Debe tratarse de una sentencia en los términos que las define el art. 158 del
Código de Procedimiento Civil, y particularmente en nuestro concepto, tiene que ser una
sentencia definitiva, esto es, la que pone fin a la instancia.
(ii) La sentencia debe ser dictada en juicio seguido entre legítimos contradictores,
es decir, en el juicio deben haber intervenido personas interesadas en que se declare
la nulidad o validez del acto o contrato; y más aún, deben haber intervenido todos los
que celebraron el acto o contrato que se pretende anular.
Esto es así porque todos los interesados en la nulidad o validez del acto jurídico tienen
derecho a ser oídos.
(iii) Debe tratarse de una sentencia definitiva firme, en los términos que indica el art.
174 del Código de Procedimiento Civil: aquellas contra las cuales no procede recurso
alguno, o en caso contrario, aquellas cuyos recursos no se hayan deducido dentro del
plazo que concede la ley, o deducidos éstos, una vez notificado el decreto que las mande
cumplir.
Lo anterior es relevante porque la sentencia firme produce la acción y la excepción de

cosa juzgada (art. 175 del mismo CPC).
Como dijimos en clases anteriores también, la sentencia que declara la nulidad sólo
afecta a quienes fueron partes en el juicio en que se declaró.
Esto es consecuencia del principio procesal básico que consagra el inciso segundo del
art. 3º del Código Civil –las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino en las
causas en que han sido pronunciadas– y está ratificado en el art. 1690 del Código, según
el cual “cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a
favor de una de ellas no aprovechará a las otras”.
(b) Efectos entre las partes que celebraron el acto o contrato
El efecto fundamental de la nulidad, entre las partes que celebraron el acto jurídico, es el
que consagra 1687 inciso primero del Código: la nulidad pronunciada en sentencia que
tiene fuerza de cosa juzgada, da a las partes el derecho para ser restituidas al mismo
estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo.
Así, la nulidad produce un efecto retroactivo: el propósito de la nulidad es extirpar del

ordenamiento un acto viciado, y hacer como se no hubiera existido. De esta forma, se
hacen desaparecer sus consecuencias jurídicas, devolviendo a las partes al mismo
estado en que se hallarían de no haber celebrado el acto nulo.
Ahora bien, es necesario hacer algunas distinciones en relación con este efecto de la
nulidad:
130
(i) Si el acto jurídico no se había cumplido aún: cuando no se han ejecutado las
obligaciones que había engendrado el acto nulo –por ejemplo, no se había pagado el
precio de la compraventa cuya nulidad se declara– la nulidad tiene por efecto extinguir
las obligaciones que habían surgido del acto nulo.
De esta manera, en este caso la nulidad se comporta como un modo de extinguir las
obligaciones, que es el tratamiento que le da el Código Civil en el art. 1567 N° 8.
Ciertamente, la nulidad destruye el acto jurídico, lo extrae del ordenamiento, y junto con
ello, extingue las obligaciones que el acto había creado y que no se hubieran cumplido.
(ii) Si el acto jurídico se había cumplido en todo o en parte: cuando ya se han

cumplido todas o algunas obligaciones creadas por el acto nulo, tiene lugar propiamente
la situación a que se refiere el art. 1687 inciso segundo del Código: surge el derecho a
las prestaciones mutuas o restituciones recíprocas.
De esta forma, cada contratante deberá devolver al otro lo que haya dado o pagado con
ocasión de las obligaciones que se declararon nulas. Para estos efectos, se aplicarán las
reglas de las prestaciones mutuas que contempla la acción reivindicatoria (art. 904 del
Código).
Este principio admite algunas excepciones, cuya justificación se comprende fácilmente:
▬ El caso de los contratos de tracto sucesivo, o de prestaciones que no son

susceptibles de restitución: Por ejemplo, en el caso de un contrato de
arrendamiento, resulta que hay una parte que no puede restituir lo que la otra le ha
dado en virtud del contrato (el arrendatario no puede restituir el uso y goce de la
cosa, que recibió del arrendador, porque no puede devolver el tiempo en que usó y
gozó de la cosa). En casos como este, la contraparte que no podrá recibir
restitución de su obligación, no está a su vez obligada a restituir, para evitar un
enriquecimiento sin causa de su contraparte.
▬ Caso del art. 1468 del Código Civil: Conforme a este artículo, no se puede
repetir lo dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. Se trata de la
sanción a la mala fe del contratante que celebró el contrato sabiendo que
adolecía de objeto o causa ilícita. Para sancionar su mala fe, el Código le impide
repetir lo que dio o pagó en virtud de ese contrato.
▬ Caso del art. 1688 del Código Civil: conforme a este artículo, en los casos de
nulidad de actos jurídicos por causa de haberse celebrado con un incapaz sin
cumplir los requisitos que la ley exige, se impide al que contrató con el incapaz
pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, salvo
en cuanto probare que el incapaz se hizo más rico con ello –es decir, que lo que
recibió el incapaz fue invertido en algo útil para él–. La regla pretende proteger al
incapaz, puesto que lo libera de restituir aquellas cosas que no le han sido útiles,
suponiendo correctamente que el incapaz no las ha invertido bien y probablemente
las ha perdido o dilapidado.
Hay que destacar que, para que el contratante pueda lograr las restituciones recíprocas
de su contraparte, el Código le confiere en definitiva la acción reivindicatoria, que
ejercerá conjuntamente con su acción de nulidad.
Así por ejemplo, junto con declarar nulo un contrato de compraventa, el interés del
contratante es que le devuelvan la cosa vendida. Para tal efecto, goza de acción
reivindicatoria
131
(c) Efectos respecto de terceros
La nulidad judicialmente declarada también produce efectos respecto de terceros ajenos

al acto o contrato.
El principio básico a estos efectos lo consagra el art. 1689 del Código, que dispone que la
nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros
poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales.
Ocurre que la nulidad intenta extraer al acto nulo del ordenamiento, y hacer desaparecer
todos sus efectos. Sin embargo, sucede también que en el tiempo intermedio entre que
se celebra el acto viciado y que se declara la nulidad, pueden celebrarse diversos
actos jurídicos que permitan transferir las cosas objeto del acto nulo, a terceros
ajenos a dicho acto jurídico, los cuales tienen entonces la calidad de poseedores de
ellas.
Para eso se confiere entonces acción reivindicatoria: en estos casos, la única forma de
devolver las cosas al estado anterior a la celebración del acto nulo, es reivindicando
respecto de terceros poseedores, lo que hará que la cosa objeto del acto nulo vuelva en
último término al contratante que le corresponde.
Este efecto de la nulidad, se ha fallado, destruye no sólo las transferencias de la cosa,

sino que también extingue todos los gravámenes o derechos reales constituidos a
favor de los terceros contra quienes se reivindica.
En consecuencia, queda claro que ante un acto nulo se originan dos acciones para el
interesado o beneficiado por la nulidad:
(i) La acción de nulidad, que es una acción personal, dirigida contra la persona que
celebró el acto o contrato nulo y contra todos los interesados en la validez o nulidad del
acto; y
(ii) La acción reivindicatoria, que es una acción real, que se dirige sea contra el
propio contratante que celebró el acto nulo, o bien contra los terceros poseedores de la
cosa, si ésta ha sido enajenada.
Ahora bien, la pregunta que hay que hacerse es cómo se ejercen estas dos acciones:
¿simultáneamente, o debe ejercerse la nulidad antes que la reivindicación?
Esta última alternativa es la que clásicamente se sostenía y se fallaba por la E. Corte

Suprema. Para poder ejercer la acción reivindicatoria contra terceros poseedores, era
necesario que previamente se hubiera dictado sentencia en juicio de nulidad, seguido
contra los interesados en la declaración de nulidad.
Esta solución, en todo caso, genera dos clases de problemas que para el demandante de
nulidad resultan indeseables:
▬ Los plazos de prescripción: Ejercer una acción de nulidad podría tomar tiempo
suficiente para permitir que, al ejercer la acción reivindicatoria contra un tercero,
este haya adquirido por prescripción la cosa que se pretende reivindicar.
▬ La nulidad podría ser inoponible al tercero: En efecto, el tercero podría alegar
que conforme al art. 3º del Código Civil, a él no le afecta la nulidad declarada en la
132
sentencia que se invoca para reivindicar, porque no fue parte en el juicio de

nulidad.
Para evitar estos inconvenientes, es aconsejable –y según cierta doctrina (A. Romero),
indispensable– ejercer simultáneamente la acción de nulidad y la acción
reivindicatoria.
En tal caso, se demandará la nulidad del acto o contrato, y esta acción se dirigirá a los
legítimos contradictores de la nulidad, es decir, las demás partes del acto o contrato nulo,
y aquellos que tengan interés en la validez o nulidad del acto; y al mismo tiempo, se
demandará reivindicación de la cosa –o cancelación de los gravámenes o derechos
reales–, y esta acción se dirigirá contra el que actualmente posea la cosa o los titulares de
los gravámenes o derechos reales.
Este ejercicio simultáneo de las acciones lo permite expresamente el Código de

Procedimiento Civil, en su art. 18, porque es posible que en un mismo juicio intervengan
como demandados varias personas cuando se ejerza en su contra la misma acción o
acciones, o ellas emanen de un mismo hecho. En este caso, todas las acciones emanan
del mismo hecho, que es la nulidad del acto o contrato en cuestión.
En concepto de A. Romero, y alguna jurisprudencia reciente de la Corte Suprema, en

realidad esta es la única forma de ejercer correctamente ambas acciones, para permitir
que el tercero poseedor pueda defenderse de la nulidad misma, no sólo de la
reivindicatoria, y así, será legítimo que la nulidad de un acto en que no fue parte produzca
efectos en su contra.
5. NULIDAD TOTAL Y PARCIAL
Por regla general, consideramos que la nulidad es total, en el sentido que el vicio y la
declaración de nulidad acarrean la extinción completa del acto o contrato viciado, el cual
desaparece completamente del ordenamiento.
Así parece desprenderse por lo demás de las reglas del Código Civil, que en general dan
la impresión de referirse a la nulidad de todo el acto jurídico.
Sin embargo, es posible concebir que la nulidad sea una sanción solamente parcial a los
actos jurídicos, lo que se dará en casos en que los actos o contratos estén constituidos
por diversas estipulaciones o cláusulas, más o menos independientes unas de otras, las
cuales podrían adolecer de algún vicio de nulidad y sin embargo, no afectar el resto del
acto jurídico.
En nuestro concepto, el principio para determinar si la nulidad es total o parcial radica en

determinar si la nulidad se produce respecto de cláusulas o elementos esenciales
del acto jurídico. En tales casos, la nulidad que se produzca siempre tendrá que ser
total, porque las cláusulas meramente accidentales y estipulaciones secundarias no
tienen razón de subsistir si desaparece lo que constituye la razón de ser del acto mismo.
En cambio, si la nulidad se produce respecto de cláusulas o elementos meramente

accidentales, o incluso de cláusulas que alteran estipulaciones de la naturaleza, el
acto jurídico subsistirá, y la nulidad sería solamente parcial, afectando únicamente a las
disposiciones accidentales que adolezcan de vicio.
133
6. CONVERSIÓN DEL ACTO NULO
El concepto de conversión del acto nulo se refiere a la situación en que el acto nulo se
transforma por el imperio de la ley, siendo sustituido el acto nulo por otro acto
jurídico distinto que la ley establece, cumpliéndose de esta forma la finalidad
económica que las partes tuvieron a la vista al realizar el acto.
Por regla general, los casos de conversión del acto nulo se refieren a actos jurídicos que
deben constar por escrito, pero que al carecer de alguna formalidad legal o
mención especial, no valen como tales actos jurídicos, pero sí como otros que no
debían cumplir tales formalidades o menciones.
En Chile, no existen reglas generales que reglamenten la conversión del acto nulo, sólo
algunos casos aislados en legislaciones especiales.
Por ejemplo, el caso del art. 1701 inciso segundo del Código Civil: en este caso, el
instrumento público que adolece del defecto de incompetencia del funcionario o por otra
falta en la forma, valdrá igualmente como instrumento privado si estuviere firmado
por las partes.
En este caso, nos encontramos ante un instrumento público nulo, que como tal, no tendrá
el valor probatorio que la ley le otorga a dichos instrumentos; sin embargo, la ley le
reconoce igualmente el valor de instrumento privado si el documento ha sido firmado, lo
que es relevante porque puede llegar a tener valor probatorio incluso equivalente al del
instrumento público en el juicio respectivo.
4.
LA INOPONIBILIDAD DEL ACTO JURÍDICO
1. GENERALIDADES Y CONCEPTO
La inoponibilidad es la sanción legal que consiste fundamentalmente en el impedimento

de hacer valer, frente a ciertos terceros, un derecho nacido de un acto jurídico válido. En
tal sentido, al tercero no le empecen los efectos de un acto jurídico válido, estando
facultado para oponerse a ellos y así evitar que sus efectos le perjudiquen.
Los terceros que pueden alegar la inoponibilidad son, por lo general, los llamados terceros
relativos, es decir, aquellos que no pueden estimarse como representantes de las partes y
que están o estarán en relaciones con éstas. En oposición a los terceros relativos se
encuentran los terceros absolutos, que son aquellos que no están ni estarán en relaciones
jurídicas con los autores o partes de un acto jurídico. Se trata de terceros totalmente
extraños. Sin embargo, alguno, por excepción puede hacer valer la inoponibilidad, como
es el caso de la venta de cosa ajena.
En nuestro ordenamiento jurídico, los principios generales de la inoponibilidad no están

regulados de manera sistemática. Ni siquiera se emplea en el Código Civil la palabra
inoponibilidad; la referencia a la idea que ella implica se hace con frases como las de “no
valdrán respecto de”, “no producirán efectos contra terceros” y otras por el estilo.
2. CLASES DE INOPONIBILIDAD
134
Los múltiples casos de estas inoponibilidades diseminados en la legislación pueden

agruparse en varias categorías; las dos más amplias son las inoponibilidades de forma y
las de fondo.
Inoponibilidades de forma son aquellas que derivan de la omisión de ciertas

formalidades, particularmente, las formalidades de publicidad y de fecha cierta.
Dichas formalidades no se exigen para constituir válidamente un acto o contrato –el que
será válido sin ellas–, pero sí se exigen para que los efectos del acto jurídico puedan
hacerse valer u oponerse contra terceros.
Inoponibilidades de fondo son aquellas que se basan en los efectos de un acto que
hieren injustamente los derechos de terceros.
Tales inoponibilidades son las siguientes: por falta de concurrencia, por clandestinidad,
por fraude, por lesión de los derechos adquiridos y por lesión de las asignaciones
forzosas.
(a) Inoponibilidades de forma
(i) Inoponibilidades por omisión de formalidades de publicidad
Como hemos dicho, las formalidades de publicidad son aquellas destinadas a que los
terceros tomen conocimiento de un acto o contrato celebrado por las partes, o de la
ocurrencia de un hecho de relevancia jurídica.
Algunos casos de inoponibilidades por falta de publicidad corresponden a los siguientes:
▬ Las contraescrituras públicas no producen efectos con respecto a terceros,

cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz
cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado (copia) en cuya
virtud ha obrado el tercero (art. 1707, inciso 2º).
Sólo mediante estas dos anotaciones la ley presume que los terceros han tomado
o podido tomar conocimiento de la contraescritura. Si estas dos anotaciones no se
hacen o se omite cualesquiera de ellas, la contraescritura es inoponible, no afecta
a los terceros. Entre las partes la contraescritura es perfectamente válida, pues la
disposición transcrita sólo tiene por objeto proteger a los terceros.
▬ La cesión de un crédito personal no produce efecto contra el deudor ni contra

terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por
éste (art. 1902).
▬ La sentencia judicial que declara una prescripción hace las veces de escritura
pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en
ellos; pero no vale contra terceros sin la competente inscripción (art. 2513).
▬ Declarada en interdicción de administrar lo suyo una persona por disipación, la

sentencia que hace la declaración debe inscribirse en el Registro de Interdicciones
y Prohibiciones de Enajenar que lleva el Conservador de Bienes Raíces (art. 447).
Si la inscripción no se realiza la sentencia no produce efectos respecto de

terceros, no es oponible a éstos. En consecuencia, y por ejemplo si después de la
135
sentencia y antes de la inscripción el pródigo o disipador celebra un contrato con

otra persona, a ésta no podrá oponerse la interdicción; para ella el contrato será
válido.
(ii) Inoponibilidad por falta de fecha cierta
Sabemos que los instrumentos privados hacen fe, entre otras cosas, de la fecha de su
otorgamiento. Así, nadie puede desconocer que un determinado instrumento público –por
ejemplo una escritura pública– fue otorgada el día que en ella se indica.
Los instrumentos privados, en cambio, no hacen fe contra terceros respecto de su fecha,

atendido que ésta es susceptible de ser alterada por las partes. Así, un tercero puede
desconocer –no le es oponible– la fecha de un documento privado, mientras no se
produzca un hecho que a los ojos de la ley otorgue certeza respecto de la fecha de
su otorgamiento.
En efecto, el Código Civil declara que “la fecha de un instrumento privado no se cuenta
respecto de terceros sino desde el fallecimiento de algunos de los que le han firmado, o
desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse
presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un
funcionario competente, en el carácter de tal” (art. 1703). Además, según el art. 419 del
Código Orgánico de Tribunales, la fecha de instrumento privado se cuenta respecto de
terceros desde su protocolización.
Tratándose de asuntos mercantiles, las escrituras privadas que guarden uniformidad con
los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los
casos que enumera el copiado artículo 1703 del Código Civil (C. de Comercio, art. 127).
En resumen, la fecha de un instrumento privado no es oponible a terceros mientras no se

produzca un hecho que conforme a la ley dé certeza a aquélla.
(b) Inoponibilidades de fondo
(i) Inoponibilidad por falta de concurrencia
Con este título se engloban los casos en que el acto o contrato no puede hacerse valer,
oponerse, en contra de las personas que no han concurrido como partes a su
celebración.
El caso más típico es el de la venta de cosa ajena, la cual es válida, sin perjuicio de los
derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el tiempo (art. 1815).
Tal contrato es inoponible al verdadero dueño, puesto que este no concurrió a prestar el
consentimiento a la compraventa, de forma tal que ésta no puede perjudicar sus derechos
sobre la cosa vendida.
También el arrendamiento de cosa ajena es inoponible al dueño de la cosa arrendada (art.

1916); la prenda de cosa ajena, al dueño (art. 2390); las obligaciones contraídas por el
socio administrador que obra fuera de sus límites legales o del poder especial de sus
consocios son inoponibles a la sociedad (art. 2079), etc.
(ii) Inoponibilidad por clandestinidad
136
No pueden oponerse a los terceros los actos o contratos celebrados ocultamente, por la
imposibilidad de aquéllos de tomar conocimiento de éstos. Ejemplo clásico es el de las
escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura
pública: aquéllas no producen efectos contra terceros, les son inoponibles (art. 1707 inc.
1º).
(iii) Inoponibilidad por fraude
Son inoponibles por fraude los actos ejecutados en fraude de los derechos de terceros;
así, cuando un tercero es víctima de un acto ejecutado para defraudar sus derechos, la
ley le concede ciertos medios para que aquellos actos no los afecten.
Está fundada en la causal de fraude, por ejemplo, la llamada acción pauliana, acción que
permite a los acreedores perjudicados por actos realizados por el deudor solicitar la
rescisión de éstos, cumpliéndose además otros requisitos señalados por la ley (art. 2468).
También la ley declara nulo el pago hecho al acreedor si se paga al deudor insolvente en
fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso (art. 1578 Nº 3).
Por último, la causal de fraude da fundamento a ciertas inoponibilidades establecidas por

la antigua Ley de Quiebras. Hay inoponibilidades que pueden hacer valer los acreedores
de la quiebra contra actos celebrados por el fallido sin que sea necesario probar mala fe o
fraude.
El fraude difiere del dolo porque éste tiene lugar entre las partes cuando una de ellas se
vale de engaño para perjudicar a la otra; en cambio, el fraude es una maniobra de mala fe
ejecutada por una o ambas partes dirigida a perjudicar a terceros.
(iv) Inoponibilidad por lesión de los derechos adquiridos
Esta inoponibilidad comprende los casos en que los efectos de un acto no pueden
hacerse valer contra terceros que tienen derechos adquiridos sobre cosas a que el acto
se refiere.
Así, por ejemplo, el decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido
otorgado a favor de otros sujetos pueden rescindirse en beneficio del desaparecido si
reapareciere, recobrando sus bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las
enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos
(art. 94 Nº 4). Los terceros que adquirieron legalmente estos derechos sobre los bienes
del desaparecido que reaparece podrían oponerle esta adquisición si él pretendiera
recobrarlos en virtud de la rescisión del decreto de posesión definitiva.
(v) Inoponibilidad por lesión de las asignaciones forzosas
Estas asignaciones son aquellas que el testador está obligado a hacer a ciertas personas
determinadas por la ley, como, por ejemplo, los hijos. Si en un caso dado el testador nada
asigna a sus hijos, el testamento no adolece de nulidad, es válido, pero inoponible a
dichos hijos en cuanto los perjudica y ellos pueden solicitar la reforma del testamento para
salvar ese perjuicio (art. 1216).
3. FORMA DE HACER VALER LA INOPONIBILIDAD
137
La inoponibilidad no puede declararse de oficio; es necesario que la persona en cuyo

favor la ley establece un motivo de inoponibilidad, la alegue en juicio para que el juez la
declare.
Por regla general, la inoponibilidad se deduce como excepción por el tercero en contra del
cual se pretende hacer valer en juicio, el acto jurídico inoponible. Así, por ejemplo, si
alguien demanda al dueño de una cosa para que éste se la restituya, invocando una
compraventa en la cual el dueño no intervino, éste podrá alegar la inoponibilidad de la
venta de cosa ajena (inoponibilidad por falta de concurrencia), lo que hará como
excepción a efectos que se rechace la demanda en su contra.
En contados casos, sin embargo, la inoponibilidad sí puede deducirse como acción; así
ocurre con la acción pauliana, por ejemplo.
4. DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD E INOPONIBILIDAD
Entre la nulidad de los actos jurídicos y la inoponibilidad de los mismos hay diferencias
notorias.
▬ En primer lugar, la nulidad ataca la validez del acto mismo, privándolo de eficacia
tanto respecto de las partes como de los terceros; en cambio, la inoponibilidad
sólo se dirige a privar de efectos al acto respecto de terceros de buena fe, pero el
acto jurídico es, en sí mismo, válido.
▬ En segundo lugar, la nulidad tiende a proteger a las partes del acto, mientras que
la inoponibilidad, protege más bien a terceros ajenos al mismo.
▬ En tercer lugar, la nulidad, sea absoluta o relativa, es una sanción de orden

público, y por ende, no puede renunciarse anticipadamente; pero sí puede serlo la
inoponibilidad, que es una sanción de orden privado establecida a favor de los
terceros en referencia.
138

Acto Juridico

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Acto Juridico

Cargado por

Información del documento

Descripción original:

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Acto Juridico

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO

APUNTES PARA CLASES

DERECHO CIVIL I – 2018

UNIVERSIDAD DEL DESARROLLO

PROF. BENJAMÍN MORALES PALUMBO

Estos apuntes han sido preparados en base a las siguientes fuentes:

1) BARROS, Enrique, Apuntes de clases.

La autonomía de la voluntad, como decíamos, es un pilar esencial del derecho civil

1.2. La autonomía privada es concebida como un poder de autorregulación otorgado

suscripción de una compraventa. Desde luego, en todas ellas encontramos la voluntad

1.3. La autonomía privada redunda en ciertas consecuencias generales de interés en

(ii) Las personas gozan de libertad y autonomía para determinar el contenido

En cuanto a la protección del orden público, éste se ha conceptuado de varias formas

En síntesis, es la protección o resguardo del orden público lo que limita la autonomía

2.1. Un hecho, en sentido amplio, corresponde a un acontecimiento, suceso, actuación

(i) Hechos de la naturaleza, como por ejemplo, la lluvia.

2.2. Evidentemente, no todos los hechos –sean de la naturaleza o del hombre–

Por lo mismo –y como segunda clasificación– distinguiremos los hechos según su

(ii) Hechos no jurídicos, llamados también hechos materiales o simples, que

Nótese que al decir “producir efectos jurídicos” nos referimos a la adquisición,

La clasificación la hacemos en base a la “intención” de causar efectos jurídicos y no a la

En cambio, un contrato es celebrado con la intención de producir un efecto jurídico: operar

(ii) Hechos jurídicos del hombre ilícitos: los delitos y cuasidelitos.

Este criterio de clasificación se superpone en cierta medida con el anterior.

1 La diferencia terminológica –derecho subjetivo en oposición a relación jurídica– se produce porque en

Se define al acto jurídico como la manifestación o declaración de voluntad hecha con

Cabe destacar de la definición los siguientes elementos:

(b) La manifestación de voluntad persigue un propósito específico: lo que se

En la doctrina más moderna se entiende que la voluntad persigue un fin práctico

Sin embargo, agregamos en la definición que el derecho sanciona esa

Si bien en Chile alguna doctrina mantiene la distinción (por ejemplo, R. Domínguez), es

Dijimos anteriormente que la teoría del acto jurídico es un esfuerzo de sistematización

disposiciones ubicadas en otros cuerpos legales (en particular, en el Código de Comercio,

Lo importante a considerar es que no hay discusión sobre la aplicación de todas las

Nos ocuparemos primero de las clasificaciones que se desprenden de la reglamentación

(1) ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES Y BILATERALES

El criterio de clasificación radica en la cantidad de partes que deben manifestar su

(i) es unilateral el acto que, para formarse, necesita de la manifestación de

(ii) es bilateral, aquel que exige el acuerdo de voluntades de dos o más

(iii) Se dice, además, que el acto jurídico es multilateral o plurilateral cuando

La clasificación en comento atiende sólo a la formación del acto, por lo que la

Esta necesidad adicional puede verificarse de dos maneras: en ocasiones, es necesario

(1.1) Los actos jurídicos unilaterales: subjetivamente simples y complejos.

La doctrina distingue a su vez los actos jurídicos unilaterales –aquellos que

(i) Actos jurídicos unilaterales subjetivamente simples son aquellos que

(ii) Actos jurídicos unilaterales subjetivamente complejos son aquellos en

(1.2) Los actos jurídicos bilaterales: la convención y el contrato.

A su turno, el contrato constituye una especie de convención, que

La importancia de la clasificación entre actos unilaterales y bilaterales radica,

La clasificación también importa en relación a la interpretación del respectivo acto

(2) ACTOS JURÍDICOS GRATUITOS Y ONEROSOS

(i) El acto es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la

(ii) Es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,

Sin embargo, se ha criticado la aparente superposición que se hace de esta clasificación

Los actos jurídicos onerosos se subclasifican, a su turno, según la aparente

(ii) El acto oneroso es aleatorio cuando el equivalente consiste en una

La importancia de esta subclasificación radica, en todo caso, en que diversas

(3) ACTOS JURÍDICOS PRINCIPALES, ACCESORIOS Y DEPENDIENTES