UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA – FACULTAD DE DERECHO

FORMULACIÓN DEL CASO

Deisy Latorre Pérez, mayor de edad, esta casada civilemnte con el señor Paco
Siquelose, producto de esa relación la señora Deisy queda en estado de embarazo. Al
momento de compartir con su esposo la noticia de su embarazo, Paco Siquelose le
indica su deseo de no continuar más con su relación matrimonial porque ya se
encuentra aburrido y se ha enamorado de otra persona.

Al saber esta noticia tan inesperada Deisy Latorre Perez, se deprime de tal manera que
consulta con su familia la posibilidad de abortar. Como consecuencia de la depresión
en la que se encuentra Deisy su familia le realiza un acompañamiento a los controles
prenatales y la apoya para que afronte esta nueva atapa de su vida.

Deisy al encontrar respaldo y apoyo incondicional de su familia decide cuidar y proteger

a su futro hijo, pero desafortunadamente al momento de realizar un control médico en el
sexto mes de embarazo se percata que el nasciturus tiene malformacionaciones que
dificultarian el disfrute normal de su vida.

La madre al momento de tener conocimiento del estado en que se encontraba el

nascituris, decide interrumpir su embarazo mediante el aborto.

PREGUNTA ORIENTADORA DEL CURSO

Como garantiza el derecho y el ordenamiento juridico colombiano o la existencia de la

persona y sus atributos frente a su conducta y relaciones jurídicas en el ejercicio de la
autonomia de la voluntad.

1. IDENTIFICAR LOS HECHOS RELEVANTES

- Deisy Latorre Pérez es una mujer mayor de edad, casada civilmente, quien al
momento de contarle a su esposo que se encuentra en estado de embarazo,
este le hace conocer su deseo de separarse.

- Deisy entra en depresión de tal manera que contempla la posibilidad de abortar,

pero al encontrar el respaldo y apoyo incondicional de su familia decide cuidar y
proteger a su futuro hijo.

- Al momento de realizar un control médico en el sexto mes de embarazo se

percata que el nasciturus tiene malformaciones que dificultarían el disfrute
normal de la vida, por lo que decide interrumpir su embarazo mediante el aborto.

2. IDENTIFICAR EL PROBLEMA JURIDICO

El debate jurídico se centra en determinar si, ¿ incurriria la señora Deisy Latorre

Pérez, en el delito contemplado en la legislación penal colombiana, si toma la
decisión de practicarse un aborto al enterarse de que el nasciturus tenía
malformaciones que dificultarían el disfrute normal de su vida?

3. UBICAR EL MARCO LEGAL QUE SUSTENTA EL CASO, EXPLICANDO POR QUE

ACUDE A DICHO MARCO LEGAL

Para dar solución al problema jurídico planteado, nos amparamos y remitimos a las
siguientes normas, jurisprudencias, tratados y convenios internacionales ratificados por
Colombia, intervenciones de extranjeros y particulares, conceptos, y demás fuentes de
derecho, con los que pretendemos dilucidar y determinar en donde se encuentra
enmarcada la actuación realizada por la señora Deisy Latorre Pérez, y que
relacionamos así:

- Artículo 1, 11 y 16 de la Constitución Política de Colombia

- Artículos 122, 123, 124 y 125 de la Ley 599 de 2000
- Artículo 640 del Código Penal 1890
- Artículo 389 del Código Penal 1936
- Sentencia C-647 de 2001
- Sentencia C-355 de 2006
- Sentencia T-585 de 2010
- Intervención del ICBF
- Intervención de la Academia Nacional de Medicina
- Intervención de la Conferencia Episcopal Colombiana
- Intervención de la Universidad de Cali
- Derecho Comparado
- Declaración de la Conferencia Internacional Sobre Población y Desarrollo del
Cairo
- Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia
(Artículo 93 C. P.)
- Guía Técnica y de Políticas para Sistemas de Salud de la OMS
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
- Convención sobre Derechos del Niño
- Conferencias Mundiales de la ONU – Derechos de la Mujer

En primer lugar, debemos tomar como marco legal la Constitución Política, que al ser
norma de normas establece los derechos y garantías que tenemos los ciudadanos
dentro de un país, y cuyo ordenamiento define que Colombia es un Estado Social de
Derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía
de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el
respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la
integran y en la prevalencia del interés general, estableciendo que el derecho a la vida
es inviolable y que NO habrá pena de muerte, así como que todas las personas tienen
derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que
imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.

De la misma manera deben tenerse en cuenta las normas rectoras de la Ley Penal, que
constituyen la esencia y orientación del sistema penal colombiano, las cuales deben ser
aplicadas a toda persona que las infrinja, más cuando lo que se ha pretendido por parte
del legislador es determinar la necesidad, racionalidad y proporcionalidad de la
penalización de la interrupción voluntaria del embarazo.
De otra parte, consideramos de suma importancia tomar como referencia el avance que
ha tenido el Estado Colombiano desde el año 2006, con la decisión tomada por la Corte
Constitucional mediante la sentencia C-355, de despenalizar el aborto cuando se
presente en alguno de los siguientes escenarios a saber:

- El ambarzo pone en riesgo la salud física o mental de la mujer o su vida.

- El embarazo es resultado de una violación o incesto.
- Cuando hay malformaciones del feto que son incompatibles con la vida
fuera del útero.

Frente a tal circunstancia el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas,

quien desde el año 2004 habría realizado recomendaciones sobre el tema, felicitó al
Estado Colombiano por haber avanzado en la despenalización del aborto en las
circunstancias referidas en la sentencia, ya que de este progreso debe destacarse el
surgimiento del derecho de interrupción voluntaria del embarazo como un derecho
fundamental y reproductivo de las mujeres, así como el nacimiento de las correlativas
obligaciones de respeto y garantía en cabeza del Estado y los promotores y prestadores
de servicios de salud.

En ese orden de ideas, y abordando el tema del aborto desde el punto de vista del
derecho comparado, el cual corresponde a una metodología de análisis jurídico, se
debe resaltar que los gobiernos del mundo reconocen que el aborto practicado de forma
insegura, es una de las mayores preocupaciones de salud pública, por lo que se busca
disminuir su necesidad a través de la expansión y el mejoramiento de los servicios de
planificación familiar, mientras que al mismo tiempo se reconoce que en caso de que no
atente contra la ley, el aborto debe ser sin riesgos, incitando a los gobiernos para que
consideren la revisión de las leyes que contienen medidas punitivas contra las mujeres
que se han sometido a abortos ilegales.

Así mismo resulta relevante la interpretación que han hecho distintos organismos
internacionales de derechos humanos respecto de las disposiciones contenidas en los
convenios internacionales que garantizan el derecho a la vida y a la salud de la mujer,
pues estos hacen parte del bloque de constitucionalidad que obligan al Estado a
adoptar medidas tendientes a la protección de los mismos, en el entendido de que la
prohibición del aborto cuando está en riesgo la salud y la vida de la madre, puede
incluso constituir una trasgresión de las obligaciones que imponen las normas del
derecho internacional.

De igual manera resultan interesantes algunos pronunciamientos realizados por

intervenciones extranjeras y nacionales, pues mientras las primeras insisten en la
inconstitucionalidad de las normas que penalizan el aborto en Colombia por
considerarlas discriminatorias de las mujeres, las segundas defienden su
constitucionalidad argumentando que se encuentra reconocido el derecho a la vida del
nasciturus y el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la madre se encuentra
legitimamente limitado por este ultimo.

En ese sentido encontramos relevantes las recomendaciones realizadas por las

autoridades internacionales encargadas de la vigilancia del cumplimiento por los
Estados Partes y en particular las recomendaciones que se han hecho al Estado
Colombiano con relacion al tema de la penalizacion total del aborto, como lo es que se
incluyan la educacion en salud sexual y reproductiva en los programas de estudios de
las escuelas para que los adolescentes puedan contribuir a protegerse de
enfermedades e infecciones trasmitibles sexualmente, reducir las tasas de embarazo
adolecente y de aborto, y tener libre acceso a servicios de atencion a salud
reproductiva.

Por ultimo es importante referir que, a pesar de que la concepcion es el producto de la

union de dos personas, el tema del aborto inevitablemente se centra en los derechos de
la mujer, quien por razones fisicas, sociales y culturales es la que se ve involucrada en
mayor medida en el embarazo y desafortunadamente, frecuentemente en la crianza de
los hijos, siendo entonces logico que la politica en torno al aborto, solo incluye los
derechos fundamentales de esta.

4. RELACION FACTICA EN EL MARCO LEGAL

En nuestro caso concreto y una vez analizadas las fuentes contenidas en el Marco
Legal, se puede concluir que la vida del naciturus es un bien protegido por el
ordenamiento constitucional, en donde las decisiones que adopte la mujer embarazada
sobre la interrupción de la vida en gestación, trascienden de la esfera de su autonomía
privada y pasan a ser de interés del Estado y del legislador, siendo este último en el
ámbito de sus competencias quien decide adoptar las medidas de carácter penal para
proteger esa vida que está en formación.

Ahora bien, a pesar de que la legislación penal consagra una prohibición general del
aborto, también es cierto que bajo ciertas hipótesis puede darse la atenuación de la
pena o inclusive su exclusión, lo cual se presenta cuando el embarazo es el resultado
de una conducta constitutiva de acceso carnal, o acto sexual sin consentimiento,
abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas,
tal y como lo establece el artículo 124 del Código Penal, que nos lleva a considerar que
sin estos atenuantes se estarían afectando los derechos de la mujer embarazada, como
son su dignidad y su libre desarrollo de la personalidad.

Así las cosas y teniendo en cuenta las hipótesis anteriormente mencionadas, la

prevalencia absoluta de la vida del nasciturus supone un total desconocimiento de la
dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad de la mujer gestante, cuyo
embarazo no es producto de una decisión libre y consentida, sino el resultado de
conductas arbitrarias que desconocen su carácter de sujeto autónomo de derechos y
que por esa misma razón están sancionadas penalmente, situación que no acontece en
nuestro caso en particular, ya que el embarazo de la señora Deisy Larrote Pérez fue
producto de la relación que ésta sostenía con su esposo, lo que implica que la madre
gestante trasgredió las leyes y afecto un vida constitucionalmente protegida.

Pero no son estas las únicas hipótesis que pueden manejarse en torno al tema de la
sanción penal del aborto, también deben tenerse en cuenta los eventos en los que se
encuentre amenazada la salud y la vida de mujer en estado de gravidez, pues no puede
pretenderse un sacrificio de la vida ya formada por la protección de la vida en
formación, en el entendido de que una obligación de este tipo es inexigible, aun cuando
el embarazo sea resultado de un acto consentido, situación que tampoco acontece en
nuestro caso concreto, ya que durante la evolución del embarazo nunca se vio afectada
la salud ni la vida de la madre.
Lo que se debe advertir es que, resulta inconstitucional la penalización del aborto de
manera general, sin tener en cuenta ningún criterio de despenalización, los cuales no
pueden ser considerados por el legislador únicamente como atenuantes, ya que no se
compadece con las circunstancias que rodean el hecho y vulnera de manera
innecesaria y desproporcionada los derechos fundamentales de las mujeres que opten
por la interrupción voluntaria de su embarazo en estas circunstancias, como lo es el que
existan malformaciones del feto que son incompatibles con la vida fuera del útero

Conforme lo anterior es claro que, todos los derechos merecen una protección del
Estado, pero cuando se presenta un conflicto entre ellos, debe entenderse que ningun
derecho es absoluto y por tanto puede ser ponderado frente a otros. En el caso de los
atenuantes del aborto, no se trata del desconocimiento del derecho a la vida sino de
revisar en que consiste tal protección y si ella resulta adecuada constitucionalmente, en
la ponderación de otros derechos, por lo que el Esatdo al proteger el derecho a la vida
debe adoptar mecanismos de protección que no desconozcan o afecten en la menor
medida posible otros derechos igualmente dignos de protección, pues como se observa
en nuestro caso en concreto, la señora Deisy Larrote Pérez tomo la decisión de abortar
sintiendose amparada en una protección constitucional, cuando en realidad la situación
del nasciturus no se enmarcaba dentro de las exclusiones de que habla la ley.

5. SOLUCIONES FACTIBLES DEL CASO

En el mundo moderno y en nuestro pais, existe lo que se denomina diagnostico

prenatal, que consiste en dar a conocer las condiciones del embrion o del feto cuando
todavia se encuentra en el seno materno, el cual permite preveer situaciones
relacionadas con su normal desarrollo durante el proceso de gestacion, lo que implica
que en algun momento puede ser detectada una malformación como la que se plantea
en nuestro caso, situación que no puede considerarse criterio determinante para que la
madre en ejercicio del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad y a la
dignidad, tome la decisión de relizarse un aborto.

Lo que debe tenerse en cuenta es que, la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de

2006, plantea la falta de proporcionalidad de la penalización del aborto respecto de los
derechos de la mujer embarazada, cuando exista alguna de la causales de exclusión: (i)
el embarazo pone en riesgo la salud física o mental de la mujer o su vida; (ii) el
embarazo es resultado de una violación o incesto; y (iii) cuando hay malformaciones del
feto que son incompatibles con la vida fuera del útero.

Conforme lo anterior y en vista de que a la señora Deisy Larrote Pérez, se le informo

que el nasciturus tenia malformaciones que dificultarian el disfrute normal de su vida y
no que estas son incompatibles con la vida fuera del útero, aclaramos a la señora Deisy,
que no le es permitido tomar la decisión de realizarse un aborto, ya que como se ha
explicado al no estar inmerso dentro de las hipotesis relacionadas anteriormente,
estaría inmersa en la comisión de una conducta penalizable.

No desconocemos las grandes dificultades e inmensa responsabilidad que supone un

hijo que debe vivir en condición de discapacidad, lo que debe tenerse en cuenta es lo
que establecen las normas referenciadas a lo largo de esta exposición, y es que no
existen situaciones diferentes a las manifestadas en las hipotesis de la sentencia C-355
de 2006, que puedan dar derecho objetiva o subjetivamente para disponer de la vida de
los demas, mas cuando en este caso el derecho a la vida es un derecho que no debe
ponerse en la balanza con otros inconvenientes que aperentemente pueden ser mas
graves.

Para concluir consideramos que, si la finalidad de imponer una pena es obtener un

efecto social, en el caso del aborto el impacto es tan mínimo que la situación
generalmente no trasciende del ambito intimo de la mujer que debe recurrir a él,
haciendo que en la mayoria de los casos sea practicamente nula la posibilidad de que la
autoridad tenga noticia del hecho, ya que aunque este es un acto moralmemnte
censurado por las demas personas, en la mayoria de los casos lo que genera es
solidaridad, reduciendo se esta forma las probabilidades de que en momento alguno se
denuncie y llegue a judicializarse tanto a la señora Deisy Larrote Pérez como a quien
llegue a practicar el procedimiento.

Es importante recordarle a la señora Deisy Latorre que en este caso su esposo conoce
el estado de embarazo que ella presenta, y que al realizar el procedimiento del aborto,
este podria eventualmente denunciarla y ella incurriria en una sancion penal ya que es
claro que no cumple con ninguno de los requisitos para proceder al aborto, y ademas
estaria violando el artivulo 11 de la constitucion politica sobre el derecho a la vida, y el
articulo 124 del Codigo Penal que plantea como delito el aborto.

Finalmente es necesario que la señora Deisy Latorre se apoye en el nucleo familiar que
siempre le ha demostrado todo su apoyo desde el momento del conocimiento del
embarazo, y que este es uno de los pilares mas importantes para el disfrute de su etapa
y de la vida del naciturus

6. ARGUMENTOS JURIDICOS

Resulta relevante reiterar que, la vida del nasciturus es un bien constitucionalmente

protegido por el legislador, estando éste en la obligación de adoptar las medidas
necesarias para su protección, lo que hace que el embarazo no sea un asunto
exclusivamente privado de la mujer, que este reservado al ámbito del ejercicio de su
derecho al libre desarrollo de la personalidad, sino que por el contrario es un asunto que
goza de un amparo legal, tal y como se ha expuesto en los diversos mandatos
constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos que hacen parte
del bloque de constitucionalidad.

En ese orden de ideas, es el legislador quien decide adoptar disposiciones de carácter

penal que permitan garantizar la protección de determinados bienes
constitucionalmente relevantes, por lo que al referirnos al aborto estamos frente a un
tipo penal que compromete diversos derechos, principios y valores que, al gozar cada
uno de ellos de una relevancia constitucional, dificultan determinar cuál debe prevalecer
sobre el otro y en qué medida o proporción.

Así las cosas, una de las características de los ordenamientos constitucionales con alto
contenido axiológico como lo es nuestra Constitución politica, es la coexistencia de
distintos valores, principios y derechos constitucionales, ninguno de los cuales con
carácter absoluto ni preeminencia incondicional frente a los restantes, pues este es uno
de los fundamentos del principio de proporcionalidad como instrumento para resolver
las colisiones entre normas con estructura de principios.

Se debe mencionar que el derecho al libre desarrollo de la personalidad es un derecho

que esta vinculado al ambito de las decisiones propias del individuo, las cuales
constituyen su plan de vida o su modelo de realización personal. Frente a ese derecho
al libre desarrollo de la personalidad la jurisprudencia constitucional ha identificado un
ambito de conductas protegidas, entre las cuales se encuentra la libertad de escoger
estado civil, decidir entre contraer matrimonio, vivir en union libre o permanecer en
solteria, por lo que se trata de un derecho a la libertad general de actuación que
comprende no solo los especificos derechos de libertad consagrados en la constitución
sino tambien el ambito de autonomia individual no protegido por ninguno de esos
derechos (libertad de culto, de conciencia, de expresión e información, etc…)

Cabe indicar que la jurisprudencia constitucional tambien ha señalado que, el derecho al

libre desarrollo de la personalidad es un claro limite a la potestad de configuración del
legislador no solamente en materia penal sino en general en el ejercicio de su potestad
sancionatoria, ya que sin importar la relevancia de los bienes connstitucionales que
pretenda proteger, no puede establecer medidas perfeccionistas que supongan una
restricción desproporcionada del derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Si bien es cierto el legislador penal cuenta con un amplio margen de configuración en

materia penal, dicho margen encuentra sus limites en los derechos constitucionales,
dentro de los cuales se destacan la dignidad humana, el libre desarrollo de la
persobalidad y la salud en conexión con la vida y la integridad de las personas. Como
sobre tales derechos del bloque de constitucionalidad no se deriva un mandato
determinante, es necesario aplicar un juicio de proporcionalidad para decidir en que
hipotesis el legislador penal, con el proposito de proteger la vida del nasciturus, termina
afectando de manera desproporcionada los derechos de la mujer y trasgrediendo los
limites dentro de los cuales puede ejerecer el margen de configuración.

Se debe concluir que, la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia

C-355 de 2006, no implica una obligación para las mujeres de adoptar la opción de
abortar, sino por el contrario, les da la posibilidad de que cuando se encuentren en
alguna de las causales de excepción, puedan continuar con su embarazo o por el
contrario puedan decidir por la interrupción de su embarazo sin las consecuencias de
carácter penal, siendo imprescindible en todos los casos el consentimiento de la mujer
gestante.

Cabe resaltar que las enfermedades o malformaciones que son incompatibles con la
vida son:

Anencefalia: malformacioó n cerebral congeó nita caracterizada por la ausencia parcial o total
del cerebro, craó neo, y cuero cabelludo.
Exencefalia: cerebro situado fuera del craó neo; y acraó neo.
Hidranencefalia: cuando los hemisferios cerebrales estaó n ausentes y son sustituidos por
sacos llenos de líóquido cerebroespinal.
Holoprosencefalia alobar: El cerebro no logra separarse del prosenceó falo, lo que se traduce
en anomalíóas faciales severas (fusioó n de los ojos, anomalíóas del tabique nasal).
Atresia laríóngea/atresia traqueal: Obstruccioó n total o casi total de la laringe/ Ausencia
parcial o total de traó quea.
Agenesia diafragmaó tica: Ausencia de parte o toda la cuó pula diafragmaó tica.
Agenesia renal bilateral: Ausencia de rinñ ones
Patologíóa renal bilateral con secuencia Potter y de comienzo precoz: Insuficiencia renal
prenatal.
Ectopia cordis: Separacioó n, completa o incompleta, del esternoó n asociada a una ubicacioó n
anormal del corazoó n, por fuera de la caja toraó cica.
Pentalogíóa de Cantrell: Malformacioó n que afecta al diafragma, pared abdominal, pericardio,
corazoó n y parte del esternoó n.
Síóndrome de bandas amnioó ticas: Malformaciones fetales causadas por adherencias fibrosas
que atrapan y estrangulan extremidades y otras partes fetales llegando a amputarlas.
Limb-body wall complex: Malformacioó n de cuerpo, extremidades y defectos craó neo-faciales.
Displasia esqueleó tica letal con hipoplasia toraó cica y afectacioó n precoz: Los huesos y
cartíólagos del feto no se desarrollan normalmente y tampoco la caja toraó cica.
Crosomopatíóas: trisonomíóa 18 (retraso del crecimiento, dolicocefalia anomalíóas en las
extremidades y malformaciones viscerales); trisonomíóa 13 (malformaciones del cerebro,
dismorfismo facial, anomalíóas oculares, cardiopatíóa y retraso psicomotor grave); trisonomíóa
9 (malformaciones que afectan a varios oó rganos, alteraciones oculares, ojos separados,
retraso mental importante...).
Malformaciones cardiacas especíóficas: formas graves de anomalíóa de Ebstein, hipoplasia de
cavidades izquierdas, isomerismo derecho, cualquier cardiopatíóa estructural que se
acompanñ e de fracaso cardiaco, miocardiopatíóas, etc.
Encefalocele asociado a otras anomalíóas y/o que cause desestructuracioó n anatoó mica del
sistema nervioso central.
Hidrocefalia (exceso de líóquido que banñ a el cerebro en el interior de los ventríóculos
cerebrales comprimiendo el cerebro) grave y progresiva.
Ausencia o hipoplasia grave de vermis cerebeloso: trastorno neuroloó gico que afecta al
desarrollo del cerebelo.
Alteraciones estructurales graves del sistema nervioso, como leucomalacia (afectacioó n de la
sustancia blanca proó xima a los ventríóculos, lo que se traduce en paraó lisis cerebral,
dificultades cognitivas, en el aprendizaje o paraó lisis cerebral) o esquizencefalia (surcos o
hendiduras en los hemisferios cerebrales).
Agenesia completa y aislada del cuerpo calloso: Ausencia total o parcial de la principal
comisura interhemisfeó rica: el cuerpo calloso.
Tumoraciones con compromiso severo de estructuras vitales.
Hernia diafragmaó tica grave.
Esclerosis tuberosa: crecimiento de tumores en el cerebro y otros oó rganos.
Hidrops grave sin causa aparente: se caracteriza por provocar un edema grave por una
cantidad excesiva de líóquido que sale del torrente sanguíóneo e ingresa en diversos tejidos
corporales.

Dicho lo anterior, podemos argumentar que la situacioó n en la que se encontraba el

naciturus, tal y como se plantea en el caso, le iba a difucultar el disfrute de la vida normal,
mas no la vida.