Extinción de Las Obligaciones PDF

LIGA 1 NES
jOSÉ ARMANDO 80NIVENTO j IMÉNEZ

ÍNDICE GENERAL
PRESENTACIÓN............................................................................................... xi
CAPÍTULO 1
Introducción al estudio del derecho de las obligaciones
y de las obligaciones en general
1. UBICACIÓN GENERAL DEL TEMA............................................................................. 1
2. IMPORTANCIA Y ALCANCE DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES............................... 8
3. fUE~HES DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES: CONSAGRACIÓN NORMATIVA
Y FUENTES COMPLEMENTARIAS ................................................... "'.......................... 16
CAPÍTULO 11
Noción y estructura -elementos- de la obligación
1. NOCIÓN DE OBLIGACIÓN O DERECHO PERSONAL..................................................... 21
2. ElEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN............................................................................. 24
2.1. Los sujetos ............................................................................ ".................... 25
2.2. El objeto...................................................................................................... 25
PRIMERA EDICIÓN 2017
2.2.1. Concepto........................................................................................ 25
©José Armando Bonivento jiménez 2.2.2. Requisitos .................................................................. ..................... 27
© legis Editores S.A., 2017 2.2.2.1. Posibilidad....................................................................... 28
Queda prohibida la reproducción total o parcial de este libro, 2.2.2.2. Determinación.................................................................. 30
por cualquier proceso reprográfico o fónico, por fotocopia, microfilme, 2.2.2.3. Licitud............................................................................. 32
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lEGIS
Gerente General: Erick Rincón Cárdenas
Directora Editorial: Martha Penen Lastra CAPÍTULO 111
Diseño de Carátula: Juan Felipe U/loa Fuentes de las obligaciones: referencia general
Diagramadón: Preprensa Editorial
Impresión: LEGIS S.A. 1. NOCIÓN DE FUENTE DE LA OBLIGACIÓN ......... ,...................................................... 37
ISBN PAPEl: 978-958-767-492-7 2. TRATAMIENTO LEGAL............................................................................................ 38

ISBN E~BOOK: 978-958-767-493-4 3. TRATAMIENTO DOCTRINARIO .......................................................................... ""..... 43
Impreso en Colombia 1 Printed in Colombia 4. COMENTARIO FINAL: DOBLE FORMULACIÓN........................................................... 45
412 JOSÉ ARMANDO BONIVENTO jiMÉNEZ
tal, en ambos casos contando con el consentimiento del contratante cedido o el

acreedor cedido, según corresponda; dice la Corte:
"4.2.2.2. En materia civil, la cesión contractual! en línea general, se encuen-

tra desprovista de regulación positiva, pues únicamente se alude a los "cré-
ditos personales", esto es, al cambio del acreedor (C.C., art. 1959), y no a las
obligaciones correlativas, vale decir, a la sustitución del deudor. Esto, desde
luego, no significa, en virtud del principio general de negociación, su invia-
bilidad, siempre y cuando en e-J.,reemplazo del 'solvens' medie el consenti- CAPÍTULO VIl
miento del 'accipíens'.
[... ].
Por esto, al decir de la Corte, 1. ASPECTOS GENERALES
'[ ... ] la cesión del contrato es una forma de sustitución contractual atípica en Recorrido el camino que nos ha conducido, a partir de la noción misma de
los convenios civiles que presupone el traspaso que, con el consentimiento obligación, por la consideración de su nacimiento -fuentes-, su modo de ser
del otro -a menos, cb.ro está que exista disposición legal en contrario-,
1 -clasificaciones- y su vida -efectos y cesión o transmisión-, debemos aho-
un contratante hace a un tercero que pasa a ocupar en el contrato la misma ra cerrar el ciclo ocupándonos de su muerte, esto es, del examen de las causas
situación jurídica del cedente. de los derechos y obligaciones emanados de o moti~os que producen su extinción, tomando como punto de partida el carác-
un contrato bilateral [... ]'. ter emr~entemente transitorio que del vínculo obligacional se predica, el cual, al
contrano de nac~r p~ra permanece~ indefinidamente en el tiempo, lo hace para
La razón de ser de lo anterior estriba en que es distinto sustituir a un acree~ desaparecer, ?rdmanamente a traves del pago -voluntario o forzado-, forma
dor que a un deudor. Respecto del primero, la posición del obligado no sufri- natural de satrsfacer el derecho personal del acreedor, o mediante otros meca-
ría afectación, pues al fin de cuentas, su prestación tendría que solucionarla nismos, de diverso contenido, consagrados en la ley.
sin importar el nombre del titular. Con relación al segundo, la cuestión sería
trascendente, en cuanto, muy seguramente, la persona del solvens, su capa- _. El Código Civil se refiere a las formas de extinguir las obligaciones en el
cidad económica, reputación, en fin, se habrían erigido en factores de con- art1culo 1625, en los siguientes términos:
fianza y de garantía al momento de otorgarse el crédito, por lo tanto, como
esas condiciones bien pueden no concurrir en el deudor remplazante, es Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las
natural entender que el consentimiento dellacopiens' se hace necesarid 15 l part~s interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
(énfasis fuera de texto). consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además
en todo o en parte:
1. Por la solución o pago efectivo.
2. Por la novación.
3. Por la transacción.
4. Por la remisión.
5. Por la compensación.
6. Por la confusión.
1. Por la pérdida de la cosa que se debe.
8. Por la declaración de nulidad o por la rescisión.
(15,l Sala Civil, Sentencia SC9680 de 24 de julio de 2015, Radicado: 11001-31-03-027-2004- 9. Por el evento de la condición resolutoria.
00469-01, M.P. Luis Armando Tolosa.
10. Por la prescripción.
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Esta reseña normativa muestra un panorama general frente al cual pueden Con las aclaraciones efectuadas, seguiremos el orden de la enumeración
hacerse algunos comentarios: lega!, no sin advertir que previamente a las causales individuales citadas en la
norma, que comienzan, como tiene lógica, con la solución o pago efectivo, el
• Hay causales de extinción que implican, aun de diferentes formas, la sa- encabezado del precepto alude a la convención como opción general de fene-
tisfacción del derecho del acreedor -es lo natural-, como el pago o la cimiento de las relaciones obligatorias, expresión, una vez más, del postulado
compensación, y otras que no realizan esa finalidad, como la pérdida de de la autonomía de la voluntad, en que los sujetos involucrados realizan un típi-
la cosa debida y la prescripción. co acto dispositivo de autorregulación de sus intereses particulares de orden pa-
trimonial, dando por nula(3) la obligación correspondiente.
• Hay causales que actúan directamente sobre la obligación, como el pago,
la novación, la confusión, y otras que lo hacen sobre la fuente que la origi-
na, como ocurre con la nulidad del acto jurídico que le dio vida, o con la 2.1. El
condición resolutoria envuelta en los contratos bilaterales (art. -1546, C.C..,
y 870, C. de Co.), cuando de esa estirpe fue el acto que las concibió.
2.1.1. Noción
• Hay causales que requieren o involucran, también de distintas maneras, el
El artfcuio 1626 del Código Civil define el pago corno: la prestación de lo
elemento voluntad para su configuración, como el pago -cuando no es
que se debe, forma natural de realización del antiguo adagio según el cual/as
forzado o coactivo-, la novación, la transacción, ei plazo y la condició:1
obligaciones nacen para cumplirse, con lo que comporta desde la óptica de sa-
--convencionales--; otras que operan por mandato legal, como !a con-
tisfacción del derecho personal de que es titular el acreedor, y de liberación de
fusión y la compensación, y algunas más que exigen declaración judicial,
la responsabilidad radicada en cabeza del deudor.
como en el caso de la nulidad del acto fuente y, en rigor, en el de la pres-
cripción.
2.1.2. Características y circunstancias
• En la enumeración legal que se comenta no aparecen causales de extin-
ción que podríamos llamar específicas, por ser aplicables sólo en ciertos La regulación legal del pago es el compendio de disposiciones que miran a
casos, como la muerte del deudor o del acreedor en las obligaciones o las características que le son inherentes y a las circunstancias que lo rodean, or-
derechos que tengan el carácter de intuitu personae(l), ni otras de natura- ganizadas mediante la formulación de varios Interrogantes cuyas respuestas con-
leza u origen especial 1 como la simulación y la revocación del acto jurídi-· forman el contenido normativo relevante, enfocado al propósito extintivo que
co del que provienen; tampoco menciona la norma, no obstante que sí lo define su naturaleza jurídica.
hace en relación con la condición resolutoria, el plazo extintivo.
¿Qué debe pagarse?, ¿cómo debe ser el pago?, ¿quién debe hacer el pago?,
¿a quién debe hacerse el pago?, ¿dónde debe pagarse?, ¿cuándo debe pagat'se?
2. CAUSALES DE EXTit'-JCIÓN Miremos los lineamientos centrales de cada indagación y de su respuesta.
2.1.2.1. Qué debe pagarse
La respuesta, obvia, al interrogante de qué debe pagarse, está referida a que

examinarse en otros contextos ,_,..,..,.._.-,,,.. r,-.r el deudor debe realizar o ejecutar la prestación que debe, en el también lógico
n ..::O>'V't.Oi.-,Qf''On más -como la nulidad del acto 0 contrato entendido, explicitado en la primera parte del inciso inicial del artículo 1627 del
como contrato que es--" Código Civil, de que: El pago se hará bajo todos los respectos en conformidad
al tenor de la obligación, con la puntualización que desarrolla el inciso segundo
de la misma norma al indicar que: El acreedor no podrá ser obligado a recibir
(1) Aunque sabido, nótese que ni la muerte del deudor, ni la del acreedor, son, en
causal de extinción de las obligaciones.
(2) Privilegiando lo que nos parece relevante, en función de la importancia misrna de la causal (3) Es la expresión utiiizada por el legislador, quizá no muy afortunada si se la mira en el
en el tráfico jurídico -ciertamente no es igual en todos los casos-. sentido jurídico que normalmente se le atribuye, asociado a falta de requisitos de validez.
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cosa distinta que lo que se le deba, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor va- 2.1.2.2. Cómo debe hacerse el pago
lor la ofrecida, a lo que en esa línea aclaratoria hay que agregar, aunque la nor-
ma no lo diga, que el acreedor no tiene derecho a pedir cosa distinta de la que ~--liado de q_u~ debe pagarse, el cómo debe hacerse el pago incorpora infor-
se le debe, aunque valga menos. m~eton legal a~Icional, si se quiere complementaria, que apunta al objetivo co-
mun de producir los efectos extintivos que le son propios.
El contenido del pago, en consecuencia, alude a la conducta que debe des-
plegar el deudor en función de la prestación debida, conducta que, a su vez, En esa lín~a d: pensamiento, se afirma que el pago debe ser íntegro o com-
se examina de conformidad con parámetros de referencia que ya consideramos pleto, caractenzaCion alrededor de la cual son varios los tópicos regulatorios que
-y a los que remitimos- según sea obligación de dar, de hacer o de no hacer. ameritan consideración:
Ya sabemos, en breve rememoración, que (i) si la obligación es de dar, implica
~ La regla general en materia de pago parcial está consagrada, con orienta-
la transmisión del derecho real de dominio --u otro derecho real de que se tra-
ción restrictiva, en el artículo 1649 del Código Civil, invocado brevemen-
te-, y conlleva los deberes implícitos de entregar, y conservar la cosa hasta la
te en pasajes anteriores, en virtud del cual: El deudor no puede obligar al
entrega,. esta údtima sin perder de vista la relevancia de que la obligación, a su
ac:~eedor a que reciba por partes lo que se le deba, dejando a salvo la posi-
vez, sea de género o de cuerpo cierto; (ii) si la obligación si es de hacer, implica
bilidad de excepciones, sea por la vía de convención contraria -como en
observar la conducta positiva estipulada,: (iii) si la obligación es de no hacer, im-
otras ocasiones, en el contexto del postulado de la autonomía de la volun-
plica abstenerse de realizar el acto o conducta prohibidos.
tad-, ora por lo que dispongan las leyes en casos especiales, como ocurre
La claridad y rigurosidad de las anteriores previsiones, que miran a la posi- con las obligaciones contenidas en títulos valores de contenido crediticio
ción unilateral del derecho del acreedor y el compromiso jurídico del deudor, co~o la letra de cambio(7l y el cheque( 8l, y en el caso de las obligaciones
no excluyen la posibilidad de que las partes, de común acuerdo, introduzcan conJuntas con pluralidad pasiva, en las que, por su propia naturaleza, el
variantes a esa preceptiva, por ejemplo conviniendo la posibilidad de libera- acreedor sólo puede exigir, a cada deudor, la parte que le corresponde en
ción del deudor con una prestación diferente de la debida, acudiendo a la figu- la respectiva prestación.
ra de la elación en pago -susceptible de tratarse como modalidad especial de
No pasa desapercibida la diferenciación que hay que hacer para señalar
él, en visión no exenta de controversia según diremos-, ciertamente no extra-·
que una cosa es que el acreedor, conforme a la regla general anunciada,
ña al tráfico jurídico, sobre la que algunas palabras adicionales tendremos que
no tenga obligación de recibir pago parcial, y otra, distinta sin duda, que
decir.
puede optar voluntariamente por hacerlo -sin mediar pacto previo en ese
También se estima conveniente dejar a salvo el desenvolvimiento jurídico sentido-, pues al fin y al cabo la disposición incorpora una prerrogativa
de situaciones especiales que, conforme a! ordenamiento, tienen o pueden te- a la que puede renunciar.
ner curso distinto del que corresponde al designio natural, como ocurre con el
evento ya vistd 4l de inejecución absoluta --por imposibilidad o inutilidad- de En ca_so de. recib~ parcial. ~e lo adeudado, y en tratándose de obligacio-
la obligación, en los que el cumplimiento de la misma ha de hacerse no con la nes dmeranas, la IrnputaCion de lo abonado se realiza primero a intereses
prestación debida in natura, sino con su equivalente, o con la hipótesis de pago y luego a capital, salvo que el acreedor consienta expresamente en que se
haga en el orden inverso (in c. 1°, art. 1653, C.C.).
de las obligaciones dinerarias mediante la entrega de un título valor de conteni-
do crediticio, también referenciado en su oportunidad(5l, o con el escenario de Y como puede suceder que existan varias obligaciones entre los mismos
pago con la prestación pactada in facultate solutionis en las obligaciones facul- deudor y acreedor, el legislador se preocupa por establecer reglas para
tativas, igualmente considerado en su momentd6l. efectos de la imputación de los abonos que a ellas se hagan, contenidas
en los artículos 1654 y 1655 del Código Civil, dando oportunidad a las
(4) Al estudiar, en el capítulo de los efectos de las obligaciones, las formas o modalidades
que admite el incumplimiento. -
(7) Segú.n el artículo 693 del Código de Comercio, el tenedor no puede rehusar un pago
(5) Al examinar, en el capítulo de clasificaciones de la obligación, el régimen legal de las parCial.
obligaciones de dinero.
(8) S~gún el artfculo 7~3 del Código d~ Come_rcio, el tenedor podrá rechazar el pago parcial.
(6) También en el capítulo relativo a las clasificaciones, como categoría específica ele las S1 el tenedor adm1te el pago parCJal, ell1brado pondrá en el cheque la constancia del
obligaciones de objeto plural o complejo. monto pagado y devolverá el título al tenedor.
manifestaciones de las partes sobre el particular, y regulando el punto de en subsidio, un criterio que introduce una variante al de la regulación ci-
manera supletiva en caso de silencio de ellas. vil, pensando, sin prescindir de la exigíbilidad, en las garantías y segurida-
des que ofrezcan las distintas obligaciones, con el propósito de atenuar o
El primero de estos preceptos habilita inicialmente al deudor para hacer la
reducir riesgos crediticios mediante la atención, primero, de los que ten-
imputación a la obligación que él elija, en el entendido de que: sin el con-
gan menos respaldo. El artfculo 881 del Código de Comercio, en efec-
sentimiento del acreedor no podrá preferir la deuda no devengada a la que
to, señala las reglas que habrán de aplicarse en punto a la imputación del
lo está, criterio este que apunta, con lógica, a la atención de los créditos
pago salvo estipulación en contrario, las mismas que empiezan por indi-
privilegiando el estado de exigibilidad(9l; y si el deudor no lo hace, la fa-
car que: Si hay diferentes deudas exigibles! sin garantía, puede el deudor
cultad de imputación queda radicada en cabeza del acreedor, quien po--
imputar el pago a la que el1ja; pero si una de las deudas exigibles tuviere
drá hacerlo en la carta de pago, advirtiendo la norma que: si el deudor lo
garantía real o personal, no podrá ei deudor imputar el pago a ésta sin el
acepta, no le será lícito reclamar después, lo que transluce que podría el
consentimiento del acreedot~ para inmediatamente agregar que: El acree-
extremo pasivo oponerse a la efectuada por el acreedor, caso en el cual
dor que tenga varios créditos exigibles y garantizados específicamente,. po-
habría -pensamos nosotros- que acudir al mismo criterio, recién des-
drá imputar el pago al que le ofrezca menos seguridades.
tacado, de privilegiar la exigibilidad. La concepción de la norma así des-
crita sugiere como escenario natural aquel en que las manifestaciones ?e ~ En el contexto temático del pago completo merecen destacarse, por el
imputación se ubican temporalmente, la del deudor en el momento m!s-- importante rol que desempeñan, algunas reglas relacionadas con presun-
mo del pago -aunque cabe admitir que podría haberlo anunciado cor1 ciones de pago, de las que son expresión principal !os artículos 1628 del
antelación-, y la del acreedor en la carta de pago, concebida como el Código Civil y 879 del Código de Comercio.
espacio en que se hace constar el recibo del correspondiente abono; y en
uno u otro caso, la conformidad o aceptación admite la doble posibilidad La norma civil, en conten1do que se explica por sí solo, enseña que: En los
se ser expresa o tácita. pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados y conse-
cutivos har6í presumir los pagos de los anteriores períodos [... ], lo que se
La segunda disposición, con sabor eminentemente supletivo, advierte que:
justifica por la vía de inferir un hecho a partir de una conducta sistemá-
Si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferirá la deuda que al tica y reiterada de los interesados, por lo que la aplicación de la regla en
tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo comento está condicionada, según el remate de la misma disposición, a
diferencia bajo este respecto/ la deuda que el deudor eligiere, mantenien- que tales pagos hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deu-
do la idea de hacer prevalecer el estatus de la exigibilidad, incluida la hi-
dor_ Se trata, como uniformemente se reconoce en la doctrina, de una pre-
pótesis -pensamos nosotros- en que no habiendo diferencia en el con-
sunción legal, no de derecho, que, por lo tanto, admite prueba en con-
cepto anotado, el deudor no hiciere uso de la facultad de elección para la trario(10l.
imputación -se imputaría a la obligación de exigibi!idad más antigua-.
El precepto mercantil 1 por su lado, prevé que: El finiquito de una cuen-
La connotación de disposiciones supletivas recién destacada permite, de
ta hará presumir el pago de las anteriores, cuando el comerciante que lo
paso, afirmar que nada parece oponerse a que las partes, por ejemplo en
ha dado arregla sus cuentas en períodos fijos, regla que, en nuestro pare-
un contexto de relaciones crediticias frecuentes entre ellas, convengan de
cer, debe considerarse en forma coherente con las previsiones atinentes a
antemano reglas de imputación de los pagos que se realicen, las cuales
la eficacia probatoria de los libros y papeles de comercio, las cuales tie-
habrán de tener efectos vinculantes en el marco propio del alcance de la
nen alcance diferente según la caracterización de la situación específica
autonomía de la voluntad -incluido sus límites-, como tantas veces se
ha puesto de presente.
En el campo mercantil, sin embargo, si bien se destaca la posibilidad de

(10) Guillermo Ospina Fernández afirma: "En punto de pensiones, cánones o rentas periódicas,
que en materia de imputación prime el acuerdo de la partes, se consagra,
el art. 1628 establece la siguiente presunción: [ ... ]. De suerte que al deudor, par_a ~stable
cer su liberación respecto de las obligaciones periódicas anteriores a las tres ult1mas, le
basta acreditar e! pago de estas. Pero la presunción es legal y, por tant?, admite prueba
en contrario la cual debe suministrar el acreedor" (ob. cit. 1 p. 461; énfaSIS fuera de texto).
(9) En ese entendimiento coincide la doctrina en general, no obstante que, en nuestro parecer, Álvaro Pére~ Vives expresa: "La presunción en referencia no es de derecho (juris et de
la locución devengar, que significa: "Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por jure') sino 'juris tantum', susceptible de ser desvirtuada mediante prueba en contrario"
razón de trabajo, servicio u otro", no entrega por sí misma, en su literalidad, esa claridad. (ob. ci(, volumen 111, parte segunda, p. 379; énfasis fuera de texto).
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EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 421
en que hayan de aplicarse -p~r ejemplo si es ~ntr: comerciantes o si es gaciones de dinero, en el conjunto de parámetros que tuvimos ocasión de
entre comerciante y no comerciante-, en los termmos contemplados en comentar al estudiar tal fenómeno en esa importantísima categoría de re-
e! artículo 68 y siguientes del Código de Comercio. laciones obligatorias.
Es conveniente agregar, sin embargo, la expresa advertencia que incorpora Y además de completo, es admisible predicar la connotación de que el pago
el artículo 880 del estatuto mercantil al señalar que: El comerciante, que debe ser efectivo, con lo que quiere significarse que el mismo debe realizarse
al recibir una cuenta pague o dé finiquito, no perderá el derecho de soli- de modo tal que la obligación normalmente se extinga, por existir concordan-
citar fa rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros cia entre lo previsto y lo ejecutado, no solo desde el punto de vista del objeto,
vicios de la cuenta, con lo cual se modulan o atemperan las consecuen- sino de los sujetos -acreedor y deudor- y de las demás circunstancias que le
cias de los efectos que, de no mediar la precisión normativa, podría pro- atañen, como el momento y el lugar en los que debe llevarse a cabo; visto así,
ducir la aplicación de la teoría de los actos propios, tal como lo pone de el pago efectivo termina siendo el resultado de la respuesta satisfactoria a los in-
presente la jurisprudencia: terrogantes que en esta materia estamos despejando sobre qué, cómo, quién, a
quién, etcétera.
"8. Ciertamente, existen condiciones o circunstancias que aconse-
ian e, inclusive, imponen, la variación de comportamientos preceden-
tes. Hay hipótesis en donde es el propio ordenamiento el que ~utori 2.1.2.3. Quién debe hacer el pago
za apartarse de la proyección generada a partir de los actos realizados
antecedentemente, por !o que, sin duda, variar de conducta y sustraer- La regla general, obvia por lo demás -tanto que el legislador no la mencio-
se o distanciarse de las líneas demarcadas durante un período suficien- na expresamente-, es que el pago debe hacerlo el deudor -incluye a su man-
te para haber generado en el ca-contratante algún grado de confianza datario, su representante, su causahabiente-; sin embargo, fuera de discusión
o la creación de expectativas, no resulta dañino ni deviene atentatorio está, por mediar expresa habilitación legal, que es jurídicamente posible que el
de la teoría que se comenta, pago sea realizado por un tercero, aun sin el conocimiento del deudor, y has-
ta contra su voluntad, tal como lo prevé el inciso primero del artículo 1630 del
[.. .]. Código Civil, el mismo que aclara que, incluso, el pago proveniente del tercero
es admisible aun a pesar del acreedor. Según el mencionado artículo 1630: Pue-
Agrégase, en procura de enriquecer de argumento_s este aparte, la h~ de pagar por el deudor cualquiera persona a nombre de él, aun sin su conoci-
pótesis de no poca ocurrencia, corno es la incursio~ de err?res en d'.- miento o contra su voluntad[... ] (énfasis fuera de texto).
ferentes campos y, por ahí mismo, evocando la teona mencionada, Vl-
vificándola de manera permanente e inmodificable, de modo que el Tiene p!ena razonabilidad que de la regla anterior queden exceptuadas las
individuo inmerso en tal situación no podría sustraerse de lo ejecutado obligaciones intuitu personae, precisamente por esa especial connotación de es-
en el pasado, pues contrariaría aquellos postulados del acto propio. Tal tar concebidas en consideración de la persona misma del deudor, recogida en
situa¿ión, por supuesto, resulta repelida por el sentido común, pues se- el inciso segundo del mismo artículo 1630: Pero si la obligación es de hacer, y si
ría tanto como obligar al individuo a que permanezca en el error, no para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento
obstante su propósito de corregir. Para ilustrar ei punto de vista que aca- del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del
ba de asentarse viene al caso, paradigmáticamente, por demás, la regla acreedor. Parece lógico, bajo el principio que regenta el trato exceptivo que se
contenida en el artículo 2313 del Código Civil conforme a la cual pue- comenta, comprender en él las obligaciones de no hacer en las que la absten-
111
de repetirse lo indebidamente pagado"< • ción sólo es posible en cabeza del deudor.
® Por último1 recordemos que la exigencia de pago completo ha tenido re- Ahora bien, ubicados en el escenario de pago efectuado por un tercero, hay
alce en la construcción de los argumentos que la jurisprudencia ha utili- que tener en cuenta, con independencia de la consecuencia extintiva que se
zado para habilitar la procedencia de la corrección monetaria en las obli- produce en cuanto a la satisfacción del derecho del acreedor, los efectos que se
surten entre el tercero que paga y el deudor de la obligación -liberado ante al
acreedor-, que lo son de distinto talante según que dicho pago se realice (i) con
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 24 de enero de 2011, Expediente: consentimiento -expreso o tácito- del deudor, (ii) sin conocimiento del deu-
(11)
11001-3103-025-2001-00457-01, M.P. Pedro Octavio Munar. dor, o {iii) contra la voluntad del deudor.
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En el primero de tales eventos, el cual -nótese- admite la doble posibili- útil al deudor, 'y existiere la utilidad al tiempo de la demanda, por ejemplo,
dad de consentimiento expreso o tácito, con las dificultades de verificación que si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda que, sin ella, hubie-
en veces comporta la segunda modalidad, se produce el fenómeno de la subro- re debido pagar el interesado', según se deduce de lo dispuesto en el artícu-
. / 1ega1112), o sea, como pronto 1o veremos pero fue menester adelantarlo en
gaoon lo 2309 de! C. Civil" 115 l.
capítulo anterior, la transmisión del crédito, por el solo ministerio de la ley, del
acreedor al tercero, quien asume la titularidad del mismo, con sus acciones, pri-
vilegios y garantías, en los términos indicados en los artículos 1668 -numeral 2.1.2.4. A quién debe hacerse el pago
5°- y 1670 del Código Civil.
En cuanto al extremo activo1 la regla general, también obvia, tiene registro
En la segunda hipótesis, al no mediar conocimiento por parte del deudor positivo en el artículo 1634 del Código Civil, que dispone que el pago debe ha-
-lo que descarta la posibilidad de consentimiento suyo, ni expreso, ni tácito-, cerse al acreedor, comprendiendo a su causahabiente, mandatario o represen-
no tiene lugar la subrogación legal, pero sí se configura el derecho al reembolso tante, con la fórmula descriptiva utilizada en el precepto recién mencionado, que
por parte del deudor al tercero de lo que hubiere constituido el pago correspon- alude a/ acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hétyan
diente; aquí, la extinción de la relación obligatoria, al no haber subrogación legal, sucedido en el crédito aun a título singular), o a la persona que la ley o el juez au-
se torna en ese sentido en definitiva -se extinguen, también, sus acciones, privi- toricen a recibir por é/1 o a la persona diputada por el acreedor para el cobro( 16l.
legios, garantías-. En palabras del artículo 1631 del Código Civil: El que paga sin
La diputación -o habilitación- por parte del acreedor a otra persona para
el conocimiento del deudor no tendrá acción sino para que éste le reembolse lo
recibir el pago se enmarca en reglas básicas consígnadas, en lo principal, en los
pagado; y no se entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechos del acree-
artfcu!os 1638, 1639 y 1640 del Código Civil, según los cuales, en ese orden,
dor, ni podrá compeler al acreedor que le subroguen 3 ) (énfasis fuera de texto).
(i) aquella puede conferirse por poder general para la libre administración de to-
dos Jos bienes del acreedor, o por poder especial para la libre administración del
Por último, si hubiere pago por el tercero contra la voluntad del deudor, si-
negocio o negocios en que está comprendido el pago/ o por un simple mandato
guiendo los lineamientos de lo previsto en el artículo 1632 del Código Civil, no
comunicado al deudor; (ii) Puede ser diputado para el cobro y recibir válidamen-
hay lugar a la subrogación legal del crédito, ni derecho a reembolso de lo paga-
te el pago/ cualquiera persona a quien el acreedor cometa el encargo/ aunque al
do, ni a exigir la cesión voluntaria de la acción -podría darse como acto libre
tiempo de conferírsele no tenga la administración de sus bienes ni sea capaz de
del acreedor-; en este evento, de alguna manera se castiga el irrespeto del ter-
tenerla; y (iii) es menester recordar que: El poder conferido por el acreedor a una
cero frente a los motivos del deudor para no pagar. No obstante, emerge, aunque
persona para demandar en juicio al deudo1~ no le faculta por sí solo para recibir
como hipótesis excepcional, y ciertamente como atenuación del rigor sugerido
-el pago de la deuda, restricción que con frecuencia conduce a la en
en el mentado artículo 1632, la posibilidad de aplicación de la regla de la agen-
el texto de los poderes otorgados para e! ejercicio de acciones judiciales/ de fa-
cia oficiosa prevista en el artículo 2309 del Código Civil(1 4l, conforme lo recono-
expresas recibir, por que cuando así lo el
ce la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al afirmar que:
de a l.a judicial de
"[ ... ] si el tercero paga a espaldas del deudor o inclusive contra su volun-
tad, tiene acción para pedir al deudor el correspondiente reembolso, a con-
dición, sólo en último caso, de que la gestión le hubiere sido efectivamente
(12) Es una de las especies del pago con subrogación, que a su vez es una modalidad especial
de pago.
(13) Co.mpeler significa "Obligar a alguien, con fuerza o autoridad, a que haga lo que no
qu1ere"; por ende, no se excluye la posibilidad de subrogación convencional a la que
también aludiremos luego. '
(14) "El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado no
(15) Sala Civil, Sentencia de 23 de abril de 2003, txp,eGiente: 7651, M.P. Silvia Fernando
tie.ne. demand~_contra ~1, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y
ex1~t1e.r: la utd1dad al t1empo de la demanda, por ejemplo, si de la gestión a resultado la (16) El artículo 1637 del Civil relaciona casos ya derogado- de "nn~nc.o:.nt·orii'>n
ext1nc1on de una deuda que, sin ella, hubiere debido pagar el interesado". del acreedor para efectos del pago.
424 lOSÉ ARMANDO BONIVENTO ]IMÉNEZ
que la entrega del dinero o en general de lo debido se efectúe en favor de correspondiente intimación al notificarse el expresado mandamiento. Mien-
sucesores a título singular; de terceros autorizados o diputados para recibir, tras la orden ejecutiva de pago no sea expedida e intimada al deudor, cual-
o de poseedores del crédito, deberá probarse igualmente la legitimación de quier pago que se efectúe asume el carácter de pago extrajudicial, para el
quien recibe"( 17l (énfasis fuera de texto). cual no tiene el juez facultad de representar al acreedor' (Cas. Civ., XLI bis,
219).
Y en la línea de hipótesis de pago válido a persona autorizada por la ley, es-
Es por ello que el ordenamiento procesal civil autoriza al deudor para reali-
pecial realce tiene aquella que atañe al que se realiza a órdenes del juez de co-
zar la consignación 'a órdenes del juzgado', con miras a obtener la 'termina-
nocimiento en los procesos ejecutivos, tomando como referencia la preceptiva
ción del proceso por pago' (art. 537), al punto que en la hipótesis en que ella
del artículo 461 del Código General del Proceso, que en lo que para este tópico
no alcance a cubrir totalmente el valor de la acreencia, es que el Juez que-
interesa. mantiene la línea del antiguo artículo 537 del Código de Procedimien-
da habilitado para que se continúe 'la ejecución por el saldo', previa entre-
to Civil, al que se refiere la siguiente reseña jurisprudencia!, ilustrativa del pun-
ga 'al ejecutante las sumas depositadas como abono a su crédito y las cos-
to que se comenta:
tas' (num. 2°, ib.), circunstancia que pone de presente dos cosas: la primera,
"Sobre éste último punto, la Sala ha precisado que: que, por ministerio de la ley, el juez se encuentra autorizado para recibir la
cosa debida; y la segunda, que ese pago surte efectos a partir del momen-
T .. ] el pago, como modo de extinguir las obligaciones (num. 1°, art. 1625 to en que se realiza la consignación a órdenes del juzgado, independiente-
de! C.C.), no solo es válido cuando se hace directamente al acreedor, sino mente de las vicisitudes que no hayan permitido que se hubiera realizado la
también cuando se verifica a quien la ley o el juez autorizan a recibir por él entrega inmediata del dinero a la parte acreedora"(lBl (énfasis fuera de texto).
(art. 1634, C.C.), lo que significa que la eficacia liberatoria --total o parcial-
Por fuera de la evidente regla general, es cierto que hay casos en los que
del pago, no se da exclusivamente en la hipótesis en que el acreedor reci-
el pago a terceros vale, excepcionalmente, cuando e/ acreedor lo ratifica de un
be la cosa debida, como parece sugerido el apelante. Más aún, si el pago se
modo expreso o tácito, pudiendo legalmente hacerlo -corresponde al efecto ge-
efectúa a una persona distinta pero el acreedor expresa o tácitamente lo ra-
neralmente convalidador de las ratificaciones-, o cuando e/ que ha recibido el
tifica, esa solución adquiere val'ldez, según e! artículo 1635 del Código Civil.
pago sucede en el crédito/ como heredero del acreedor; o bajo otro título cual-
Tratándose del pago de obligaciones que son objeto de recaudo a través de quiera -la adquisición posterior del derecho crediticio retrotrae los efectos del
un proceso ejecutivo, no se puede perder vista que el Código de Procedi- pago para entonces irregular-, para mencionar los dos eventos especiales con-
miento Civil ha establecido normas que habilitan que él se efectúe medían- templados en el inciso primero del artículo 1635 del Código Civil.
te la consignación en la cuenta de depósitos judiciales, claro está, a órdenes Con un perfil diferente al de los casos anteriores, el inciso segundo del mis-
del juez que conoce del proceso, lo que es apenas explicable s1 se tiene en mo artículo 1634 incorpora otro escenario excepcional de pago válido no obs-
cuenta que ha sido el propio acreedor quien ha impulsado el mecanismo ju- tante efectuarse a persona distinta del acreedor: El pago hecho de buena fe a la
dicial para que, por esa vía1 se obtenga la solución de la deuda. Expresado persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido/ aunque después
en otras palabras1 es la ley la que, en tales casos, autoriza a! deudor a sol- aparezca que el crédito no le pertenecía; es el supuesto de error común o apa-
ventar su deber de prestación depositando ante el juez la suma debida, para rienc;a de derecho, creador de derecho propiamente tal, no sencillo de manejar,
que ella quede a disposición del acreedor. al que se han referido la doctrina y la jurisprudencia.
Sobre el particular ha doctrinado la Corte Suprema de Justicia1 que 'entre las En el ámbito nacional, Fernando Hinestrosa aborda el punto en los siguien-
personas que la ley autoriza para recibir por otra (art. 1634, C.C.), se encuen- tes términos:
tra el Juez de la causa en los juicios ejecutivos. Más ésta autorización no em-
pieza sino a partir de la notificación del mandamiento ejecutivo, por cuan- "El inciso segundo del artículo 1634 del Código Civil contiene una aplicación
to es en este en donde se decide si hay iugar al cobro por la vía ejecutiva y de la teoría de la apariencia-buena fe cualificada (error communis facit ius):
se previene al deudor que pague lo que se demanda, debiendo hacerse la el deudor 'que paga de buena fe a la persona que estaba entonces en pose-
(17) Sala Civil, Sentencia SC-003 de 14 de enero de 2015, Expediente: 11001-3103-030-2009- (18) Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, Auto de 9 de febrero de 2011, Expediente:
1620080041905, M.P. Marco Antonio Álvarez.
00475-01, M.P. jesús Val! de Ruten.
sión del crédito', paga válidamente y se libera, de suerte que, con aplicación En esta hipótesis ;estar en posesión del crédito' significa tener el escrito don-
cierta del favor debitoris, será el verdadero acreedor quien tendrá que ende consta la obligación del deudor y comportarse ante todos como el ver-
tenderse con el accipiens acreedor aparente para que este le entere lo inde- dadero acreedor. En consecuencia, dos condiciones se exigen para la vali-
bidamente recibido de aquel. dez de este pago: que se haga al poseedor del crédito y que el deudor pague
de buena fe.
Dos son los presupuestos básicos de esta legitimación pasiva extraordinaria:
la apariencia de titularidad que induce a una equivocación y la ignorancia [... ].
genuina de la realidad subyacente y, además, por supuesto, el desplazamien--
to patrimonial en esas condiciones. Circunstancias ambas que deben apare- Se ha dicho que esta regla es una aplicación específica del principio error
cer con nitidez y ser unívocas: una objetiva, que es la presencia de un títu-
comunis facit jus, y que 'la apariencia de acreedora en la persona que reci-
bió el pago dio lugar, en esa hipótesis, a un error plenamente excusable por
lo en cabeza del acreedor putativo, y otra subjetiva: la buena fe del solvens,
parte del deudor, y, como consecuencia de esto, el verdadero titular del cré-
que, ha de precisarse y resaltarse, no puede consistir en su simple ignoran-
dito no puede hacer valer contra tal apariencia la realidad de su derecho'.
cia de los vicios de aquel título, sino que exige que sea una ignorancia dili-
gente, exenta de culpa, o lo que es igual, derivada de un error inevitable o Para la doctrina local, la regla contenida en el incíso 2° del artículo 1634 del
excusable: error communis, ocasionado por una falsa creencia, producida a Código Civil es la aplicación concreta de una teoría más general, la de los
su turno por una apariencia. derechos aparentes, según la cual cuando un derecho está configurado ex-
teriormente con todos los elementos que se exigen para su existencia, la ley
Con una complementación oportuna: en mi sentir, lo dispuesto normativa-
-con el objeto de garantizar la seguridad de las transacciones y de prote-
mente respecto del 'acreedor aparente' ('la persona que estaba entonces en
ger la buena fe- tiene tal derecho por realmente existente, si bien, sólo es
posesión del crédito'), es del todo predicable de quien quiera que haga las
aparente"(20l (énfasis fuera de texto).
veces de él, es decir, de las personas que por distintas razones o títulos es-
tán en principio legitimadas para recibir por o para el acreedor o en sustitu- Con el mismo referente en la legislación civil chilena, vale traer a colación la
ción de él (fa/sus procurador, en términos generales, arts. 2149 in fine C.C. y explicación de Luis Claro Solar:
842 C. de Co.), no así, en mi sentir, de quien se presenta como cesionario,
siendo falsificada la cesión, a menos que se vea que en la falsificación me- "Por último, aunque no sea hecho al acreedor o a persona que los represen-
dió culpa del acreedor, o como mandatario con pie en un poder falsificado. te legítimamente, es válido el pago que se hace de buena fe al poseedor del
Lo cual pone de presente la doble carga probatoria (triple en el último caso), crédito en el momento del pago. Dice a este respecto el art. 1576: 'el pago
que recae íntegra sobre el solvens. En fin, valga precisar que en quien se exi- hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédi-
ge la buena fe es en el solvens, y no en el poseedor o titular del crédit0"'( 19l to, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía'. Ccm-
(énfasis fuera de texto). curriendo estas dos condiciones: F que el pago sea hecho de buena fe; y 2a
que la persona a quien se hace esté en posesión del crédito, el pago es váli-
Y Jorge Suescún también lo comenta: do aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía.
"3.1. La creencia equivocada puede ser fuente de derechos La condición de ser poseedor del crédito la persona a quien se hace el pago
debe entenderse en el sentido de que dicha persona pasa a los ojos de todos
No son pocos los casos en que la ley hace producir consecuencias jurídicas por propietario del crédito, de que haya justo motivo de creerlo tal propieta-
a derechos aparentes. rio, de ser en una palabra el titular aparente del crédito, el acreedor putativo.
Así por ejemplo, el artículo 1634 del Código Civil califica como válido 'el [... ].
pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del
crédito [... ] aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía' (re- La otra condición exigida para la validez del pago hecho al poseedor del cré-
saltado fuera de texto). dito, es que el deudor le pague de buena fe es decir, creyendo que paga al
(19) Hinestrosa, Fernando, ob. cit., pp. 583-584. (20) Suescún Melo, Jorge, ob. cit., tomo 1, pp. 96-97.
428 JOSÉ ARMANDO BONIVENTO JIMÉNEZ
verdadero acreedor, creencia que se explica precisamente por el hecho de cuya comprensión básica no encierra dificultad(23 l, que se presentan: (i) Si el
que le individuo a quien ha pagado se hallaba en posesión del crédito y por acreedor no tiene la administración de sus bienes, lo que tiene sentido pues una
eso lo considera propietario del crédito. restricción de ese talante, asociada a incapacidad para el manejo de los propios
intereses, sugiere la protección del activo representado en el crédito respecto
Es la buena fe con que el deudor hace el pago al poseedor del crédito lo que del cual se produce el pago; (ii) Si por el juez se ha embargado la deuda o man-
determina la validez del pago, porque se trata de un error de su parte el con- dado retener pago, pues la orden judicial, por supuesto comunicada al deudor,
siderar como propietario del crédito al que se halla en posesión de él, error deshabilita la normal facultad del acreedor para recibir el pago; y (iii) Si se paga
invencible ya que dadas las circunstancias todos !e atribuyen esa calidad. Si al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto con-
el deudor sabe que la persona a quien paga no es el propietario del crédito/ el curso, pues, como ya se ha mencionado para otros efectos similares, la apertu-
pago no sería válido como hecho por él de mala fe"(21 l (énfasis fuera de texto). ra de los procesos concursales o liquidatorios comporta un régimen especial de
administración de los activos del deudor que afronta dificultades en la atención
Y desde la perspectiva jurisprudencia!, en la que el tema no se presenta en de sus obligaciones -incluidos los créditos que tenga a su favor-, que proscri-
forma frecuente, ha dicho la Corte Suprema de Justicia: be la posibilidad de pago directo al acreedor que en esa situación particular se
encuentra, no obstante que, hasta entonces, conserva la titularidad misma del
"Estima la Corte que para dar aplicación a la doctrina del error común crea-
derecho personal de crédito.
dor de derechos es indispensable que se reúnan los siguientes requisitos, a
saber:
1. Debe,existir una situación que realmente sea contraria a la normatividad, 2.1.2.5. Dónde debe hacerse el pago
pero oculta, es decir, que no es fácil advertirla, la cual sea necesariamente Privilegiando el ejercicio del postulado de la autonomía de la voluntad, el
ajena a su etiología y desarrollo a quién eventualmente resultare perjudicado artículo 1645 del Código Civil dispone que: El pago debe hacerse en el lugar de-
con la apariencia de juridicidad. Es obvio que si quien pretende ser favore- signado por la convención.
cido con la aplicación de la doctrina tuvo alguna parte en los procesos que
determinaron la creación de la apariencia de derecho, mal puede invocar a A falta de estipulación, las reglas supletivas están dadas por las previsiones de
su favor la apariencia de legalidad, que en tales condiciones dejaría de ser- los artículos siguientes -1646 y 1647-, con la variante que en el campo mer-
lo para ella. 2. Que esa apariencia de legalidad esté respaldada en hechos, cantil deriva de lo señalado en el artfculo 876 del Código de Comercio.
situaciones o documentos cuyo vicio no sea posible advertir con diligencia
y cuidado propios de un padre de familia. 3. Que la conducta de quién re- Así las cosas, no mediando convenio sobre el lugar del pago, el artículo 1646
sultó perjudicado con !a situación de aparente legalidad esté respaldada por del Código Civil lo señala distinguiendo para el efecto si la obligación es de espe-
una buena fe del particular no simplemente presunta, sino probada, perma- cie o cuerpo cierto,. o si se trata de otra cosa, de modo tal que si fuere lo primero,
nente y no transitoria, paradigmática, sin sombra de mácula. Es esa buena fe se hará el pago en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse
la que permite que se cree el derecho donde normalmente no existía y, co- la obligación, y si fuere lo segundo, se hará el pago en el domicilio del deudor,
rrelativamente, se extingas en quién verdaderamente era su titular. 4. Que con la aclaración contenida en el precepto siguiente -el artículo 1647-, según
la situación no esté regulada por una ley imperativa que imponga solucio- la cual Si hubiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor, entre la celebra-
22
nes diferentes a las que resultarían de la aplicación de la doctrina"( ¡ (énfa- ción del contrato y el pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin esa mudan-
sis fuera de texto). za correspondería, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa.
Y a la inversa,. hay casos en los que el pago efectuado al acreedor no vale Quizá no sobre acotar que la referencia normativa a que si se trata de otra
-situación también excepcional-, citados en el artículo 1636 del Código Civil, cosa, por oposición a cuerpo cierto, en principio remite, básicamente, a género,
aunque bien puede entenderse con espectro mayor, alusivo a prestaciones dife-
rentes a dar o entregar un bien individualizado, lo que cobijaría por ejemplo a
(21) Claro Solar, Luis, ob. cit..~ tomo XII, volumen VI,. pp. 78-80.
(22) Sala Civil, Sentencia de 3 de agosto de 1983, M.P. Jorge Salcedo. Más recienteme~te, la
misma corporación se refirió al tema en la Sentencia de 16 de agosto de 2007, Exped1ente: (23) Salvo, tal vez, la excepción a la excepción del numeral1°, que involucra la regulación de
25875 31 84 001 1994 00200 01, M.P. Pedro Octavio Munar. los efectos de la nulidad de contratos celebrados con incapaces.
las obligaciones de hacer, respecto de las cuales aplicaría la regla residual previs- ferencia para la tipificación del escenario de pago de lo no debido, modalidad
ta por el legislador -el lugar del pago sería, a falta de estipulación en contrario, de cuasicontrato como fuente de la obligación restitutoria correspondiente (art.
el domicilio del deudor-, a su vez con las naturales excepciones que pudieran 2303, C.C.), respecto del cual enseña la jurisprudencia:
derivar de la caracterización específica del objeto comprometido en la particu-
lar relación obligacional, como ocurriría si la prestación adeudada consistiera en "S 0 ) En efecto, el pago de lo no debido puede ser de carácter objetivo cuan-
el cerramiento (con muro) de un inmueble determinado, lo que impondría el lu- do la obligación que le sirve de causa es totalmente inexistente, bien porque
gar de cumplimiento de la obligación. no nació a la vida jurídica, o bien porque después, a pesar de haber tenido
visos de ser, llega a desplomarse su apariencia y, por lo mismo, desaparece,
En tratándose de obligaciones sujetas al régimen mercantil, el artículo 876 habiéndose de borrar todo rastro de ella; eventos en los cuales el pago efec-
del Código de Comercio prevé, específicamente en relación con las obligacio- tuado por error, o sea bajo la creencia de que la obligación tiene existencia,
nes de dinero -en lo demás aplican las reglas civiles, pues nada se prevé en sin darse ella respecto de ninguna persona, significa por fuerza que se ha he-
contrario-, que el pago debe realizarse en el domicilio que tuviere el acree- cho efectiva una prestación jamás debida, lo que posibilita, sin más, la res-
dor al momento del vencimiento de la obligación, con la advertencia de que si titución de lo pagado. Ciertamente que 'basta probar !a no existencia de !a
el domicilio varió después de haberse ella contraído, y eso hace más gravoso el deuda,: en ello consiste el error del solvens'.
cumplimiento, el pago será en el domicilio del deudor, previo aviso al acreedor.
[... ].
Estimamos pertinente traer a colación el relevante papel que tiene el lugar
de cumplimiento de las obligaciones nacidas de un negocio jurídico o que invo-
9°) De otro lado, puede darse un pago indebido de carácter subjetivo, o
lucren títulos ejecutivos en punto a la determinación del juez competente desde
sea cuando el error se produce en la persona, bien porque el pago se hace
la óptica del factor territorial, respecto de lo cual el numeral 3° del artículo 28
por el deudor o un tercero pero en favor de quien no es el acreedor; o bien
del Código General del Proceso prevé que: En los procesos originados en un ne·-
porque lo hace quien no es el deudor, pagándose deuda ajena. En tales hi-
gocio jurídico o que involucren títulos ejecutivos es también competente el juez
pótesis no está en duda la existencia misma de la obligación, la disconfor-
de/lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones, con la inmediata
midad se halla en los sujetos que verdaderamente lo son de la obligación.
advertencia de que: La estipulación de domicilio contractual para efectos judi-
Allf sí, cuando interviene el tercero para pagar una deuda ajena que existe,
ciales se tendrá por no escrita.
pero a sabiendas de que no es suya, la situación se regula por las normas
previstas a partir del artículo 1630 del Código Civil, incluido, claro está, el
2.1.2.6. Cuándo debe pagarse pago con subrogación, cuando sea del caso; en efecto, simplemente un ter-
cero puede pagar una deuda ajena, y cuando obra 'consintiéndolo expre-
El momento del pago, marca la característica relativa a su oportunidad, sa o tácitamente el deudor' se produce el fenómeno de la subrogación legal
está definido por la clase obligación de que se trate, pura y simple si corres- que importa la 'trasmisión', o mejor dicho la sustitución, de los derechos del
pondiera a la regla general, o condicional o a plazo, si se hubieren in~ acreedor al tercero que le paga, según lo dispuesto en los artículos 1666 y
traducido a la relación tales generalmente acto 1668, numeral so íbidem.
-como lo vimos en su con incidencia
prE~cr5;aaa, en momentos claves como el nacimiento y la Y si lo hace porque se cree deudor sin serlo, o sea convencido de que debe y
mora- de la ~..,.;,,,.,..,,,....,,...,,.., resulta pagando deuda ajena, puede ejercitar la acción de repetición de que
trata el artículo 2313 ibídem, 'salvo contra el que, a consecuencia del pago,
ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito',
hipótesis en que se le permite subrogarse en las acciones del acreedor; y si
obra a sabiendas de que es ajena, pero equivocándose del deudor que ha
querido favorecer, quiere decir que obra como tercero respecto de la obli-
gación que extingue equivocadamente, en cuyo caso se aplican las normas
2.1.3. que regulan el pago sin conocimiento del deudor, a que se refiere el artícu-
lo 1631 del C. Civil.
El marco su virtua-
lidad y efectiva '-'LU-"U.'--''""'"'''""
[ ... ].
2. A lo anterior ha agregado, le/ buen suceso de la acción de repetición otra -in fac~~tate solutionis- con la cual el deudor tiene la prerrogativa de li-
del pago indebido, requiere básicamente la concurrencia de los siguientes berarse; rem1t1mos a lo comentado sobre el particular al ocuparnos de la reseña
elementos: a) Existir un pago del demandante al demandado; b) que dicho de esta categoría de obligaciones.
pago carezca de todo fundamento jurídico real o presunto; y e) que el pago
Por la f~lt~ ~e previsión que la reconozca en forma explícita e individual, la
obedezca a un error de quien lo hace, aun cuando el error sea de derecho',
natu~aleza JUndica de la elación en pago ha sido objeto, históricamente, de in-
y sobre esto siempre teniéndose en cuenta que 'donde quiera que no se en-
eludt~le. controversia, pues se la ha ubicado, asimilado o tenido por equivalen-
cuentre error de por medio en el pago, no se abre paso la condictio indebi-
te a d1stmtos escenarios jurídicos como, para citar los referentes más utilizados,
ti, denominación que en Roma recibió la acción que se viene comentando,
el contrato de compraventa, la figura de la novación, el pago propiamente tal,
pues [... ] quien soluciona una deuda a sabiendas de que no es deudor, vo-·
o una modalidad de pago, además de catalogarla como un mecanismo autóno-
luntariamente se está imponiendo un gravamen y no debe entonces quejar-
mo e independiente de extinguir obligaciones. La discusión, interesante desde la
se' (G.j. CCXII, No 2451, pp. 258 y 259)''(24) (énfasis fuera de texto).
arista ~e lo a_ca~~mico, tiene potencialidad para trascender al campo de las re-
percusiones JUndtca/s,. pues distintas serían las consideraciones que podrían ha-
2.1.4. cerse en c.uanto al reg1men legal que le es aplicable, según el tratamiento que en
esa matena de su naturaleza jurídica se le asigne.
Bajo esta rotulación genérica es habitual encontrar alusión a distintos esce-
nados jurídicos que involucran el concepto de pago de la obligación¡ sólo que L~.. juri_sp~u_dencia de la Corte Suprema de Justicia se ha ocupado del tema,
envueltos en circunstancias o particularidades de diversa naturaleza que consti- tamb1en h1stonc.an:ente, como lo pone de presente la evocación incorporada en
tuyen alguna variante o alguna atipicidad respecto del evento común y normal el fallo de 6 de JUlio de 2007(25 ), haciendo abstracción de la lectura no del todo
generador de la extinción del vínculo. Casi todos, con la excepción de la deno- coincidente que de esos antecedentes se advierte en los salvamentos de voto
minada dación en pago, tienen reconocimiento legal explícito, y en ese orden, ~mitid~s en /relación. con lo a!lí decidido, lo cual no es obstáculo para señalar
empezado por la última nombrada -cuya naturaleza jurídica es discutida-, que mas alla de la discrepanCia de fondo que motiva los aludidos salvamentos,
las vamos a referencíar, centrando la atención únicamente en sus rasgos esen- que apunta a la problemática de si aplica o no la lesión enorme en la elación en
ciales, y teniendo en cuenta que algunas de ellas, en verdad, tienen poca utili- pago de bienes inmuebles -cuestión que no nos corresponde tratar en este tex-
zación en el tráfico jurídico. to-, es e.~ general aceptado el planteamiento, en lo que a la naturaleza jurídica
de la _dae~on en pago respecta, de no identificarla -sin perjuicio de reconocer
2.1.4.1. Dación en pago se:n~pnzas- co~ figuras típicas como la compraventa, la novación o el pago
p~op1amen.te_ t~l( 26 , lo que en cualquier caso conduce a admitir que tiene algún
Sin consagración legal explícita con esta nomenclatura, la dación en pago se n1vel de at1plc1d~d, sea que se la ubique como un modalidad especial de pago,
identifica como el evento en el que el deudor, desde luego con el consentimien- sea que se le atnbuya una connotación de mecanismo de extinción totalmente
to del acreedor, se libera con una prestación diferente a la debida,: esa variante autónomo e independiente, que es la tendencia mayoritaria en el fallo referido,
de liberación con una prestación diferente de la debida enmarca su tipología es- el cual, en ese punto específico, adopta y reitera lo que había dicho la alta cor-
pecial, en el daro entendido que ello, con el efecto liberatorio correspondien- poración en decisión anterior(27 ), en la cual afirmó:
te, requiere inexorablemente del consentimiento del acreedor, lo que en últimas
comporta la realización de una prestación distinta !;:, originalmente adeuda-- "Lu~; más acorde con el cometido que le asiste al deudor para efectuar una
da, con nftida virtualidad, bajo esa perspectiva, para producir la extinción de la d:1.oon y al acreedor a aceptarla, estimar que se trata de un modo o meca-
obligación. Por supuesto1 en el terreno de lo conceptual-porque en el de lo fác-
tico no siempre hay claridad suficiente- la figura de la dación en pago es dife-
rente de la hipótesis que es propia de la obligación facultativa, en la cual, en los
(25) Sala Civil, Expediente: 11001-31-03-037-1998-00058-01, M. P. Carlos Ignacio Jaramillo.
términos que tuvimos ocasión de proponer/ hay, con antelación a la época del
pago, una prestación debida -in obligatione-·, al tiempo que se ha designado (26) Entendemos nosotros que: sin duda, la dación en pago es conceptualmente diferente a
cada uno de esos escen~no,s :-aunque presente algunas semejanzas-, lo que no exclu-
ye que frente a un acto JUridlco concreto se discuta si el consentimiento exteriorizado
e_mpczando por su intención, corresponde a una u otra de esas posibilidades, asunto qu~
t1ene que ver con la interpretación del acuerdo específico formalizado.
(24) Corte Suprema de justicia, Sala Civil, Sentencia de 23 de abril de 2003, Expediente: 7651,.
(27) Sentencia de febrero 2 de 2001, M. P. Carlos Ignacio Jaramillo.
M.P. Silvia Fernando Trejas.
nismo autónomo y, de suyo, independiente de extinguir las obligaciones (ne- Conceptualmente hablando, la dación en pago, tal como ha quedado des-
gocio solutorio), en virtud del cual el so/vens, previo acuerdo con el acci- crita, es también diferente de la llamada dación para pago -datio ad so/itum-,
piens, le entrega a éste un bien diferente para solucionar la obligación, sin figura que tampoco tiene registro legal de ese talante, caracterizada porque el
que, para los efectos extintivos aludidos, interese si dicha cosa es de igual deudor entrega bienes de su propiedad para, mediante la realización de actos de
o mayor valor de la debida, pues una y otra se deben mirar como equiva- disposición sobre ellos, facilitar el pago de sus obligaciones\29}.
lentes. Como el deudor no satisface la obligación con la prestación -primi-
Para terminar, es preciso poner de presente que, excepcionalmente, la carac-
tivamente- debida, en sana lógica, no puede hablarse de pago (C.C., art.
terización del elemento voluntariedad que se predica de la dación en pago pue-
1626); pero siendo la genuina intención de las partes cancelar la obligación
de ser atenuado y hasta abolido por mandato legal, desde luego al amparo de
preexistente, es decir, extinguirla, la dación debe, entonces, calificarse como
la protección de intereses superiores, concibiendo la posibilidad de daciones en
una manera -o modo- más de cumplir, supeditada, por supuesto, a que el
pago obligatorias, como la que se refleja en la hipótesis específica tratada en la
acreedor la acepte y a que los bienes objeto de ella ingresen efectivamente
siguiente reseña proveniente de la esfera constitucional, asociada a la etapa de
al patrimonio de aquel" (énfasis fuera de texto).
crisis que a finales de la última década dei siglo XX vivió la denominada Upac
En el propósito de delinear el contenido conceptual de la figura, a partir de -unidad de poder adquisitivo constante- como sistema de financiación para
la identificación de su estructura esencial, contribuye el siguiente pensamiento la adquisición de vivienda:
jurisprudencia!: "El artículo 14 del Decreto 2331 de 1998 establece:
"La doctrina contemporánea propende, por un lado, por estructurar una fi- 'ART. 14.-A partir de la entrada en vigencia del presente decreto y
gura autónoma cuyo efecto es el de extinguir la obligación sin dar nacimien- durante los doce (12) meses siguientes, cuando el valor de la deuda
to a una nueva y, de otro, por exigir una regulación legal expresa y clara de un crédito hipotecario para vivienda supere el valor comercial del
(Ospina Fernández, ob. cit., pp. 420 y 421). inmueble, el deudor podrá solicitar que dicho inmueble le sea recibi-
Con este criterio, uno de los elementos esenciales de la dación en pago es do en pago para cancelar la totalidad de lo adeudado'.
la determinación de la prestación sustitutiva y de los términos en que habrá [... ].
de ser intercambiada con la inicialmente debida, en vista de la función libe-
ratoria que la figura por definición está llamada a cumplir, de donde se si- En todo caso, debe condicionarse la exequibilidad del artículo en el sentido
gue que si, verbi gracia, la prestación del deudor que sustituye la de pagar de que las entidades financieras que reciban la solicitud deberán aceptar la
dinero, es la de transferir el dominio de bienes muebles, necesario resulta dación en pago. De lo contrario, sería una cláusula potestativa que le quita-
definir por lo menos esos términos o sea el alcance voluntario del aliud pro ría eficacia a la medida, haría inútil la previsión gubernamental de ayuda a
afio, expresión esta que como se sabe alude al modo convenido de estable- los deudores y quebrantaría los principios del Estado social de derecho, ha-
cer el valor de la prestación sustituida, así se le denomine precio, lo que por ciendo que solo los 'buenos negocios' fueran aceptados por !as institucio-
supuesto pone de presente que. es necesario el acuerdo de las partes, tan- nes financieras acreedoras.
to respecto de la prestación sustituida como de la sustituyente y el alcance La Corte tiene claro que no es este un asunto que pueda dejarse a la libre
que el intercambio tenga en orden a extinguir la obligación de la que la pri- decisión de la entidad acreedora ni al descontrolado ejercicio de la autono-
mera es objeto, efecto que no podría conseguirse si las personas vinculadas mía de la voluntad [... ].
no determinan los respectivos valores al tenor de los cuales habrá de ope-
[ ... ].
rar la sustitución, o no dan por lo menos los elementos para determinarlos.
Es necesario así, para que la dación en pago se perfeccione, determinar el 14. Es EXEQUIBLE el artículo 14, en el entendido de que las entidades fi-
valor -o precio- del objeto de la nueva prestación, dado que de su fija- nancieras a las que el deudor formule solicitud de dación en pago, en la hi-
ción exacta depende la aquiescencia del acreedor a recibir algo distinto del pótesis de la norma, están obligadas a aceptarla"( 30l (énfasis fuera de texto).
dinero adeudado con la finalidad específica de liberar al deudor"( 28 l (énfa-
sis fuera de texto).
(29) Aun con alguna similitud, tampoco se identifica con el pago con cesión de bienes, otra
modalidad especial de pago que habremos de comentar.
(28) Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de mayo 18 de 1993, M.P. Eduardo García. (30) Corte Constitucional, Sentencia C-136 de 4 de marzo de 1999, M.P. José Gregario Hernández.
43 6 JOSÉ ARMANDO BONIVEI~TO JIMÉNEZ EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 437
2.1.4.2. Pago por consignación días o decretará el secuestro del bien. Practicado este o efectua-
da aquella el proceso seguirá su curso.
1
De la regulación general contenida en los artículos 1656 a 1665 del Códi-
go Civil, extractamos las siguientes apreciaciones sobre esta modalidad de pago, Si el demandante no hace la consignación! se procederá como
que destacan lo que es de interés desde la perspectiva del ámbito sustancial de dispone el inciso 2° del numeral anterior.
tal forma de extinción, sin perjuicio de rememorar que alguna idea ya habíamos 4. En la sentencia que declare válido el pago se ordenará: la
adelantado a este respecto al tratar el tema de la mora del acreedor, y sus efec- cancelación de los gravámenes constituidos en garantía de la
tos de eventual exoneración en el ámbito de la responsabilidad del deudor en obligación! la restitución de los bienes dados en garantía1 la en-
caso de incumplimiento. trega del depósito judicial al demandado y la entrega de los bie-
nes a este por el secuestre.
Se trata de una modalidad que se presenta cuando el juez autoriza al deu-
dor a depositar, en manos de terceras personas, lo que debe al acreedor, PAR.-EI demandante podrá hacer uso de las facultades previs-
ante la repugnancia o no comparecencia de éste a recibirlo (art. 1657, tas en el artículo 7664 del Código Civil.
C.C.); el pago por consignación, así concebido, materializa la idea de que
el pago puede ser válido aun contra la voluntad del acreedor (art. 1656, • La procedencia del pago por consignación exige como requisito la existen-
C. C.). cia de una oferta de pago efectivo, expresión que -ya lo dijimos- pre-
tende compendiar el cúmulo de exigencias que harían que normalmen-
Como se trata de una modalidad que involucra activa intervención judi- te la obligación se extinga, por existir concordancia entre lo previsto y lo
cial, conviene tener en cuenta las normas de estirpe procesal que, desde ejecutado, no solo desde el punto de vista del objeto -la prestación adeu-
esa perspectiva, se relacionan con el tema, principalmente el artfculo 381 dada-, sino de los sujetos -quién paga y a quién-, y de las demás cir-
del Código General del Proceso, cuyo texto vale la pena invocar porque, cunstancias que atañen al citado modo de extinguir, como el lugar y el
más allá de sus aristas de trámite puro, ilustran sobre el funcionamiento de momento del pago. El artículo 1658 del Código Civil detalla los requisitos
la figura desde la perspectiva del derecho sustancial del deudor a exone- que debe reunir la oferta para ser válida, entiéndase, con virtualidad para
rarse de responsabilidad mediante el cumplimiento de lo debido: conseguir el resultado favorable de la extinción mediante el pago por con-
signación autorizado judicialmente; y como, desde luego, hay que garanti-
En el proceso de pago por consignación se observarán las si- zar el derecho de defensa del acreedor, desde la propia norma sustancial
guientes reglas: -numeral 6° del mismo artículo 1658- se advierte que del memorial de
1. La demanda de oferta de pago deberá cumplir tanto los re- oferta se conferirá traslado al extremo activo, quien tendrá entonces opor-
quisitos exigidos por este código como los establecidos en el Có- tunidad de fijar su posición, para que sea considerada por el operador ju-
digo Civil. dicial que conoce del proceso.
? Si el demandado no se opone, el demandante deberá depo- Es esa oferta de pago, dotada de esa caracterización, la que habilita que,
sitar a órdenes del juzgado lo ofrecido, si fuere dinero, dentro de ante la no comparecencia del acreedor a recibir el pago, o la repugnancia
los cinco (5) días siguientes al vencimiento del término del trasla- o negativa de éste a recibirlo, se acuda a la instancia judicial para, agotado
do. En los demás casos, se decretará el secuestro del bien ofreci- el trámite correspondiente, y mediando la razón del lado del deudor, for-
do. Hecha la consignación o secuestrado el bien! se dictará sen- malizar por esa vía de la consignación el pago de la respectiva obligación.
tencia que declare válido el pago. • Autorizada por el juez la consignación, y efectuada ella en debida forma,
Si vencido el plazo no se efectúa la consignación o en la diligen- se extingue obligación. En palabras del artículo 1663 del Código Civil, El
cia de secuestro no se presentan los bienes! el juez negará las efecto de la consignación válida es extinguir la obligación hacer cesar en
1 1
pretensiones de ía demanda mediante sentencia que no admi- consecuencia! los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor; todo
te apelación. ello desde el día de la consignación; y lo anterior sin perjuicio, agrega-
mos nosotros,. de situaciones especiales que prevé el legislador en punto
3. Si al contestar la demanda el demandado se opone a recibir al eventual retiro posterior de la consignación, antes o aún después de la
el pago el juez ordenará por auto que no admite recurso! qu~
1 1 sentencia que declara el pago suficiente, en los términos consagrados en
el demandante haga la consignación en el término de cinco (5) los artículos 1664 y 1665 del mismo Código.
Como ha sido relativamente usual en el desarrollo de los temas tratados a La convencional se presenta cuando el acreedor que recibe el pago de un
lo largo de la obra, aquí también hay que alertar sobre la existencia de mo- tercero le subroga voluntariamente -expresa su consentimiento- en sus dere-
dalidades especiales de pago por consignación, en situaciones particulares chos y acciones, por lo que tiene sentido, aunque la hipótesis conceptual de ori-
como el pago de cánones de arrendamiento, respecto del cual, en tratán- gen sea diferente, la sujeción a las normas de la cesión de créditos, según men-
dose de arriendo de vivienda, el artículo 1O de la Ley 820 de 2003 prevé ciona la parte final del artículo 1669.
que cuando el arrendador se rehúse a recibir el canon, El arrendatario de-
A manera de concreción de los efectos de la subrogación, sea legal, ora con-
berá cumplir su obligación consignando las respectivas sumas a favor del
vencional, ellos consisten, a voces del inciso primero del artículo 1670 del Có-
arrendador en las entidades autorizadas por el Gobierno Nacional, del lu-
digo Civil, en que se traspasan al nuevo acreedor todos los derechos, acciones!
gar de ubicación del inmueble, dentro de los cinco (5) dtas hábiles siguien-
prívilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal como
tes al vencimiento del plazo o período pactado en el contrato de arrenda-
contra cualesquiera terceros, obligados solidaria y subsidiariamente a la deuda"
miento (énfasis fuera de texto); y como el pago de la letra de cambio y el
pagaré, mediante consignación bancaria, conforme a la regulación previs- Aunque, como en ocasiones anteriores, tal vez no haga falta el comenta-
ta en el artículo 696 del Código de Comercio, a cuyo tenor: Si vencida la rio, nos inclinamos por mostrar que en el pago con subrogación, como moda--
letra ésta no se presenta para su cobro dentro de los términos previstos en lidad que es de pago, se produce la extinción de la obligación en cuanto se sa--
el artículo 691, cualquier obligado podrá depositar el importe de la mis- tisface el derecho del acreedor que lo recibe1 titular de ese activo, que ya nada
ma en un banco autorizado legalmente para recibir depósitos judiciales, tiene para reclamar,; pero la obligación -y el correlativo derecho- de alguna
que funcione en lugar donde debe hacerse el pago, a expensas y riesgo dei manera subsiste, ahora bajo la titularidad, como extremo act\vo, de quien hizo
tenedor y sin obligación de dar aviso a éste. Este depósito producirá efec- el pago, teniendo como extremo pasivo al deudor de la obligación oríginal. Hay
tos de pago (énfasis fuera de texto). allí un juego de palabras, acorde con la particular situación jurídica que se pre-
senta, que es menester manejar con claridad.
2.1.4.3. Pago con subrogación

2.1 AA. Pago por cesión de bienes
A !a regulación de esta modalidad, sobre la que alguna idea también hemos
adelantado, se dedican los artículos 1666 a 1671 del Código Civil, el primero de Dice el artículo 1672 del Código Civil que: La cesión de bienes es el abandono
los cuales define la subrogación, en general, como la transmisión de los derechos voluntario que el deudor hace de todos los suyos [salvo los inembargables,. según
del acreedor a un tercero, que le paga. puntualiza el artículo 1677 ibídem] a su acreedor o acreedores,. cuando a con-
secuencia de accidentes inevitables no se halla en estado de pagar sus deudas.
Interesa destacar, en esta materia, que a voces del artículo 1667 del Códi-
go Civil, la subrogación puede ser legal -en virtud de la ley- o convencional La cesión de bienes, que debe ser admitida por el juez con conocimiento
-en virtud de una convención del acreedor-. de causa (art. 1673, C.C.), supone y exige dificultades de pago por circunstan-
cias fortuitas, con plena exclusión de culpa, inculpabilidad que incumbe probar
La legal, que opera entonces, segr.Jn reitera el encabezado del artículo 1668, al deudo0 [.. .]siempre que alguno de los acreedores lo exUa 1674, C.C.).
por el ministerio de la le}'¡ y aun contra la voluntad del acreedor; tiene lugar en
los casos señalados normativamente con ese alcance, enunciados en la misma Sobre la naturaleza esta explica Cubides:
disposición, de los cuales estimamos oportuno destacar, por guardar relación di-
r~..-.-h..,.,.. •.--."' trascrita este modo de el pago es un
recta con temas explícitamente tratados en diferentes capítulos y acápites de es-
bienes El '"',,.-...,,..~-~ esta expre-
tas páginas1 los concedidos en beneficio: 1. Del acreedor que paga a otro acree-
dor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca, 3. Del que paga una
deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente\ 31 ¡, y 5. Del que paga
una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor. (Cont. nota 31)
asimilación desde la óptica de separar su situación de tener que responder ante el acreedor
por toda la obligación, pero sin ser el responsable de todo al interior de la relación con
los demás codeudores solidarios. En lo que atañe a la hipótesis de la obligación subsi-
(31) Nótese que un poco en contravía de la definición general del artículo 1666 del Código diaria, entendemos que allí está comprendida la del fiador, cuyo perfil, como obligación
Civil, el codeudor solidario que paga no es, técnicamente, un tercero; pero se entiende su accesoria de garantía, comentamos páginas atrás.
440 JOSÉ ARMANDO BONIVENTO Jllv\ÉNEZ
sión lo da a nuestro juicio el inciso final del artículo 1678 del Código cuan- co es exacto que el deudor esté obligado a hacer 'devolución' de los bienes que
do indica que la cesión no trasfiere la propiedad de los bienes sino sólo la se le hayan dejado: simplemente, en cuanto adquiera un patrimonio que exce-
facultad de disponer de ellos o de sus frutos para poder pagarse el acreedor da del límite señalado por el juez, estará en la obligación de pagar a sus acree-
o lo acreedores sus respectivos créditos. Así la cesión no es propiamente un dores, claro está, hasta concurrencia de ese límite"(34l.
pago sino una 'provisión para el pago' y por tanto la extinción de las obliga-
ciones se producirá cuando puedan ser éstas satisfechas con los bienes ce- Basta con mirar los casos en los que el acreedor está obligado a conceder
didos, lo que podría ocurrir de dos modos,; o bien aceptando los acreedores, el beneficio -vfnculos de parentesco, matrimonio, sociedad en el mismo caso
en todo o en parte, bienes del deudor como dación en pago, mecanismo ya donación-~ citados en el artículo 1685 ibídem, para advertir que se trata de u~
analizado, o bien enajenando los bienes para efectos de pagarse las obliga- derecho personalísimo -no cedible o transmisible, por lo tanto-, que de algu-
ciones con su producto. Pero de una u otra manera la cesión en sí misma no na manera suspende la facultad del acreedor de perseguir bienes frente a deter-
extingue; es preciso o la aceptación como dación pago, en cuyo caso se ex- minado deudor.
tinguirán las obligaciones en la medida en que sean satisfechas las deudas
con los bienes aceptados como dación en pago, o la liquidación de bienes Por su relación con la modalidad de pago inmediatamente antes reseñada,
y su aplicación al pago"(32l. ~n?temos que el benef~cio de competencia también debe concederse, según el
ult1mo apartado del mrsmo artículo 1685 del Código Civil, Al deudor de bue-
Y acompasada con lo dicho, merece destacarse la previsión del artículo 1680 na fe, que hizo cesión de sus bienes y es perseguido en los que después ha ad-
del Código Civil, a cuyo tenor: Hecha la cesión de bienes, podrán los acreedo- quirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesión, con la acla-
res dejar al deudor la administración de ellos, y hacer con él/os arreglos que es- ración de que solo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo.
timaren convenientes, siempre que en ello consienta la mayoría de los acreedo-
res concurrentes. Y digamos, por último, que el artículo 1686 del Código Civil, considerando
!a. conexidad s~bjetiva que se presenta entre este beneficio y la obligación de
al1mentos que trene fuente en la ley, prevé que: no se pueden pedir alimentos y
2.1.4.5. Pago con beneficio de competencia beneficio a un mismo tiempo, agregando que e/ deudor elegirá.
No muy utilizado en el tráfico jurídico, el beneficio de competencia está de-

finido en el artículo 1684 del Código Civil como aquel: que se concede a cier- 2.2. la novación
tos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan,
dejándose/es, en consecuencia, lo indispensable para una modesta subsistencia, 2.2.1. .Noción
según su clase y circunstancias/ y con cargo de devolución cuando mejore de
fortuna( 33 l. El artículo 1625 del Código Civil consagra de manera expresa la novación
co~o uno de los modos de extinción de las obligaciones, regulada a partir del
La düctrina, proponiendo una noción alterna a partir de los comentarios que
a~~rculo 1687 ibi~'em, que la define diciendo que es la sustitución de una obliga-
admite !a disposición reseñada, lo define como "el que se concede a ciertos deu-
oon a otra antenor/ la cual queda por tanto extinguida.
dores para no ser obligados a pagar más de lo que tengan, deducción hecha de
los bienes necesarios para una modesta subsistencia, según su clase y circuns- ~on base en esta reseña normativa es dable recordar que estamos en pre-
tancias, con la obligación de completar el pago en la medida en que mejore de sencra de un modo de extinguir cuya utilización en el tráfico jurídico, en nues-
fortuna", para expresar que: "en realidad, el deudor beneficiario está obligado a tro parecer, ~o es muy acentuada, seguramente por los profundos efectos que
pagar, no con lo que él buenamente pueda, s1no hasta concurrencia del límite produce, ten1endo en cuenta que hoy, a diferencia de lo que la historia jurídica
que le trace el juez, el cual deberá dejarle bienes para subsistir modestamente, muestra, la incorporación de cambios en la estructura de una obligación, aun
de acuerdo con su clase y las circunstancias que rodeen el caso", y que: "tarnpo- relevantes, tiene espacios de desarrollo que, por ejemplo, el derecho romano
restringía, lo que de alguna manera alimentaba la necesidad de uso del medio
extintivo bajo estudio. Como, de antaño, enseña la jurisprudencia, en pronuncia-
(32) Cubides Camacho, jorge, ob. cit., pp. 449 y 450.
(33) El nombre del beneficio parece estar asociado a la idea de que se deja lo competente para
la modesta subsistencia,: corresponde al beneficium competentiae del derecho romano. (34) Pérez Vives, Álvaro, ob. cit., volumen 111, parte segunda, pp. 361-362.
442 )OSÉ ARMANDO BONIVENTO )IMÉNEZ EXTINCIÓ~I DE LAS OBLJGACJmJES 443
miento que, de paso, avala la viabilidad de los mecanismos de la cesión de cré- el artículo 1692 del Código Civil dispone que: Si la antigua obligación es
ditos y de la cesión de deudas: pura y la nueva pende de una condición suspensiva, o si, por el contrario,
la antigua pende una condición suspensiva y la nueva es pura no hay no-
"El primer medio de extinción de las obligaciones por satisfacción de otra 1
vación, mientras está pendiente la condición,: y sí la condición llega a fa-

distinta de la primitivamente pactada, es la novación, o sea la sustitución de
llar o si antes de su cumplimiento se extingue la obligación antigua, no ha-
una nueva obligación a otra anterior que por lo tanto queda extinguida (art.
brá novación, aunque advirtiendo que: Con todo, si las partes, al celebrar
1687, C.C.). En virtud de esta figura la relación jurídica antigua se extingue
el segundo contrato convienen en que el primero quede desde luego abo-
por el nacimiento de otra que ocupa su lugar; una obligación reemplaza a la
lido, sin aguardar el cumplimiento de la condición pendiente, se estará a
otra. No tiene dicha figura, en el derecho moderno, el interés práctico que
la voluntad de las partes.
ofrecía en el primitivo derecho romano, debido al principio de fa intransmisi-
bilidad e inmutabilidad de la relación jurídica obligatoria y por 1'?SO, en el de- Lo anterior significa que a menos que las partes pacten lo contrario/ si al-
recho antiguo la modificación de esa relación llevaba a extinguir la primitiva guna de las dos obligaciones está sujeta a condición suspensiva pendien~
y a crear otra. En el derecho moderno se permite a las partes cambiar los tér- te, no habrá novación, pues en ese estado de la condición, la obligación
minos de una relación jurídica y particularmente trasmitirla activa o pasiva- todavía no existe; por supuesto, ha de entenderse que si la condición se
mente. La cesión de créditos ha restado mucho de su importancia e interés cumple, con el efecto de nacimiento de la obligación que le es inherente1
a la novación y por eso observan los autores que este medio extintivo t:en- la novación así mismo cobrará vigor1 coherente con lo cual resulta la in-
de a desmembrarse o disolverse en provecho de figuras o instituciones ve- dicación normativa de que si la condición falla, definitivamente no habrá
cinas1 como la cesión de créditos, la cesión de la obligación, y la dación en novación, pues ya no podrá darse el nacimiento de la obligación que es-
pago. Esta desmembración ha dado como resultante que en algunos códigos taba sujeta a tal modalidad, situación que igualmente se verifica si la obli-
modernos, como el alemán, la novación no exista y que el código suizo de gación inicial se extingue antes del acaecimiento de la condición, caso en
las obligaciones no le consagre sino dos artículos"(35 l (énfasis fuera de texto). el cual no habría obligación para sustituir.
No sobra anotar que es evidente, a partir de lo dicho, que la novación,

2.2.2. Requisitos
además de fungir como modo de extinción, simultáneamente represen-
Teniendo en cuenta el mencionado efecto definitivo que produce la nova- ta un acto jurídico fuente de obligaciones, con evidente conexión entre la
ción al extinguir una obligación, que es sustituida por otra, el ordenamiento ju- que nace y la que se extingue,. justificación del requisito que se comenta,
rídico consagra los requisitos necesarios para la estructuración de esta figura: evidenciado en antiguo pronunciamiento de !a Corte Suprema de justicia:
• Que exista una obligación inicial o anterior, llamada a desaparecer, y que "De consiguiente, el pacto de novación es uno de los modos de extin-
surja una nueva obligación, que sustituya a la anterior. guir las obligaciones, y consiste en un acuerdo de voluntades en virtud
Se trata, si quisieran dividirse, de dos exigencias mencionadas en el artícu- del cual una obligación actual se reemplaza por otra nueva, dando por
lo 1689 del Código Civil, según el cual: Para que sea válida la novación extinguida la primera.
es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de nova-
De aquí que en la novación la obiigación anterior es la causa genera-
ción, sean válidos, a lo menos naturalmente, es decir, que tanto la obliga-
dora o la causa eficiente de la nueva. Por lo tanto, como causa, la obli-
ción inicial como la nueva deben ser por lo menos naturales -sin perder
gación extinguida requiere las condiciones de validez propuestas en la
de vista que la regla general, y lo usual en el tráfico jurídico, es que sean
ley para toda obligación. De lo contrario, la nueva relación jurídica será
civiles-, y deben, una y otra, cumplir con los requisitos de existencia y
también inválida. Porque las dos obligaciones no pueden desvincularse,
validez, con el atenuante propio de que eventualmente no confieran de-
ya que la anterior le da precisamente nacimiento a la nueva. Esto ex-
recho para exigir su cumplimiento.
plica el artículo 1689 según el cual para que sea válida la novación es
Nótese que el precepto en mención se refiere a la validez de las dos obli- necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de nova-
gaciones, lo cual presupone, por supuesto, su existencia. En ese sentido, ción sean válidos"( 36l (énfasis fuera de texto).
(35) Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 31 de mayo de 1940, M.P. Liborio Escallón. (36) Sala Civil, Sentencia de 3 de marzo de 1938, M.P. Arturo Tapias.
Que las dos obligaciones no sean iguales. a una condición, o viceversa; ni que tampoco constituye novación la
simple mutación del lugar donde deba hacerse el pago, o la mera am-
Desde la óptica de la simple lógica, no tendría sentido cambiar una obli-
pliación del plazo para el cumplimiento de la obligación, o la reduc-
gación por otra idéntica; novar, semánticamente hablando, significa: "sus-
ción del mismo (arts. 1692, 1707, 1708 y 1709 del C.C.). A estos casos
tituir con una obligación otra otorgada anteriormente, la cual queda inva-
no configurativos de novación, expresamente previstos por la ley, cabe
lidada en este acto". Resulta lógico, y así lo desarrolla el legislador, que la
agregar otros, como el otorgamiento de garantías personales o reales,
diferencia entre las dos obligaciones -la que se extingue y la que nace-
la reducción o eliminación de éstas, la remisión parcial de una deuda,
se configure en función de alguno(s) de los elementos estructurales de ellas
etc.,~ pues en todos estos casos la obligación ya existente queda viva en
-los sujetos, el objeto o el vínculo-, lo que se traducirá en las distintas
sí misma, no es sustituida por otra diferente, y ello explica que no haya
formas o modalidades que la novación admite -como enseguida se pre-
allí novación"(38l (énfasis fuera de texto).
cisará-, en el entendido de que, mirando la otra cara de la moneda, no
todo cambio o modificación implica necesariamente novación -también "Un primer yerro fáctico se evidencia entonces en la conclusión proba-
habrá que hacer el comentario adicional correspondiente-. toria del Tribunal cuando al apreciar en su conjunto los elementos de
convicción antecitados dedujo de ellos la existencia de una novación
En este frente estimamos oportuno señalar que la Corte Suprema de Justi- tácita respecto del contrato de suministro inicialmente celebrado entre
cia hace énfasis en la calificación de cambios relevantes o sustanciales de [... ] y [... ], pues esta supone de manera invariable, como lo ha dicho
una obligación -la que se extingue- a otra -la que nace-, que enfo- la Corte, la sustitución de una obligación por otra, fruto del acuerdo de
ca con preponderancia en los sujetos y el objeto como elementos estruc- las partes (tanto en la subjetiva como la objetiva) en orden a dar por ex-
turales de ellas, tal vez como manera de destacar que no toda modifica- tinguida la obligación primitiva, para reemplazarla por otra nueva que
ción tiene virtualidad para configurar el fenómeno novatorio. Sin perjuicio difiere sustancialmente de aquella y en relación con la cual el deudor
de lo que al respecto diremos en desarrollo del examen de la figura, vale queda exclusivamente vinculado"(39l (énfasis fuera de texto).
la pena traer a colación apartes de la jurisprudencia pertinente, reiterada
en el tiempo como se aprecia en la siguiente muestra: fb Que exista animus novandi
"No habrá novación en cambio cuando la segunda obligación limítase Las profundas consecuencias de la novación, como acto que a la vez ge-
a hacer alteraciones accidentales a la primera, sin variar con ellas en lo nera extinción y nacimiento de obligaciones, justifican el requerimiento
sustanciall.a anterior contraída"(37l (énfasis fuera de texto). de que tenga presencia una intención inequívoca de las partes de querer
novar, de querer extinguir la obligación inicial para sustituirla por otra di-
~''Conviene especialmente aquf hacer énfasis sobre el factor nuevo que, ferente. Así lo dispone, claramente, el primer inciso del artículo 1693 del
para que pueda hablarse de novación,~ debe importar la segunda obli- Código Civil: Para que haya novación es necesario que lo declaren las par-
gación en relación con la primitiva, con el fin de destacar al respecto tes, o que aparezca indudablemente que su intención ha sido novar, por-
que ese factor nuevo debe presentarse como consecuencia del cam- que la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua.
bio de alguno de los elementos constitutivos o esenciales de la obliga-
ción anterior: cambio de uno de sus sujetos, tratándose de novación Como consecuencia de la anterior exigencia, prevé el inciso segundo del
subjetiva, y cambio del objeto o de la causa, si la novación es objetiva. mismo precepto que: Si no aparece la intención de novar, se mirarán las
dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en
Resulta de lo que acaba de decirse,. entonces, que si la obligación ante- todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, ante lo cual tiene
rior es modificada mediante acuerdo entre las partes, pero por aspec- justificación la precisión final de que, al no producirse extinción, subsis-
tos no relacionados con sus elementos esenciales o constitutivos/ sino tan en lo pertinente: los privilegios y cauciones de la primera; se entiende
con eiemen:tos accidentales o accesorios suyos, no se produce nova- que, sin embargo, en todo lo que haya sido modificada la obligación pri-
ción. A ese criterio obedece que no haya de suyo novación en el caso mitiva por la segunda, primará esta última.
de que siendo la obligación antigua pura y simple, la nueva se someta
(38) Sala Civil, Sentencia de 10 de abril de 1970, M.P. César Gómez.

(37) Sala Civil, Sentencia de 3 de marzo de 1938, M.P. Arturo Tapias. (39) Sala Civil, Sentencia de 27 de julio de 1995. M.P. Nicolás Bechara.
446 (OSÉ ARMANDO BONIVENTO JIMÉNEZ EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACimJES 447
Ahora bien: se desprende igualmente de la disposición en comento, al no do contrato de novación a que alude el artículo 1689 C.C.), acuerdo de
incorporar restricción alguna al respecto, que la referida inequívoca inten- voluntades en virtud del cual éstos dan por extinguida dicha obligación
ción de novar puede manifestarse bien sea de manera expresa, porque así primitiva, pero reemplazándola por otra nueva que difiere de aquélla
lo declaran explícitamente las partes en el acto que realizan, o tácita, sus- por el aspecto real de su estructura, dejando de esa manera el deudor
ceptible de inferirse de las circunstancias anteriores o concomitantes que de serlo respecto de la primera obligación, para pasar a serlo única-
lo rodean, advirtiendo, eso sí, que no por tácita deja de ser cierto que tie- mente de la segunda. Siendo entendido que estos efectos simultáneos:
ne que ser inequívoca; en palabras de la norma que se considera, debe extintivo, de un lado, y constitutivo de otro, deben aparecer claramen-
aparecer indudablemente que su intención ha sido novar (énfasis fuera de te queridos por las partes ('animus novandn, ya porque así lo declaren
texto). Además de lo que representa en términos de riesgo de discusión o expresamente, ya porque del acto se deduzca indudablemente que su
polémica, la diferencia de que el animus novandi se manifieste en forma intención ha sido esa. El animus no\/andi, pues, no se presume (artícu-
expresa o de manera tácita también resulta relevante, en nuestro sentir, al lo 1693 C.C.)"(41 l (énfasis fuera de texto).
momento de dilucidar la valoración jurídica de actos que envuelvan cam- "[. ... ] Cabe recordar que la jurisprudencia de esta corporación respecto
bios de una obligación respecto de los cuales haya la consideración legis- de la figura de la 'novación' ha sostenido que 'Querer los efectos de ía
lativa de tratarlos como formas o modalidades de novación, distintos de nueva obligación es, entonces, condición fundamental de la novación,
otros que, en principio, no tienen virtualidad para configurarla, como lo ya subjetiva ora objetiva, bien sea porque así lo declaren expresamente
puntualizaremos más adelante. las partes o porque sea circunstancia claramente deducible de la inten-
No obstante lo dicho hasta aquí en este punto, tiene relevancia adver- ción de !as mismas' (Cas. Civ. de 23 de enero de 1992; Sent. 007), ele-
tir que, en nuestra opinión, cuando la novación se va a dar en la modali- mento éste -sine qua non- que no se advierte en el acuerdo a que se
dad de cambio en la persona del deudor, el artículo 1694 del Código Civil arribó en la audiencia de que trata el artículo 101 del Código de Proce-
excluye la posibilidad de que el animus novandi pueda deducirse tácita- dimiento Civil, en el que apenas se logró que uno de los demandados
mente de las circunstancias que rodean el acto, haciendo indispensable, solv·entara parte de los perjuicios experimentados por la demandante
para que se configure la novación, que el acreedor exprese su voluntad (liberación meramente parcial). [... ] Sobre el particular ha corroborado
de dar por libre al deudor primitivd40 l. En ese sentido, señala esta disposi- la doctrina, que 'para que la extinción -por novación- se produzca
ción que: La sustitución de un nuevo deudor a otro no produce novación¡' y para que la sustitución sea plenamente derogatoria, es necesario, o
si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al pámitivo deudor. bien una expresa cláusula derogatoria, o bien una objetiva incompati-
A falta de esta expresión se entenderá que el tercero es solamente dipu- bilidad o contradicción entre ambas reglamentaciones o sistemas de or-
tado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con ganización de intereses'. 'Y por lo mismo, el juzgador no podrá aceptar
él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espí- la presencia de novación sino delante de una expresión liberatoria de
ritu del acto (énfasis fuera de texto). parte del acreedor. Allí no cabe inferir el anímus novandi, o liberardi de
indicios [... ]' (Cas. Civ., Sent. del 12 de agosto de 2003, Exp. 7304)"(42 l.
Por tratarse de un rasgo que forma parte de las entrañas mismas de la fi-
gura, el animus novandi suele ser mencionado en todo
jurisprudencia! la Corte Suprema de alusivo a tai modo de ex-
tinción, a sabiendas de que tiene aplicación con onrlar,,nn,rlanri Reunidos los requisitos exigidos para que se configure la novación, esta:
Vl'-"'''-"'-'''-" específica novación de que se y sin puede efectuarse de tres modos, de conformidad con lo dispuesto en el artku--
cA~Juc:::na para la de novación por lo -1690 del Código Civil, los cuales es necesario considerar separadamente, in-
respe1cta a la novación intere- cluso, por razones metodológicas, en orden diferente al que aparecen registra-
sa se surte mediante entre los dos en la norma citada. Veámoslos:
y deudor de la obll 12:alCICm llama-
(41) Sala Civil, Sentencia de 10 de abril de 1970, M.P. César Gómez.

(40) Incluso asumiendo el sentido más amplio del vocablo expresar, referido a "Manifestar con (42) Sala Civil, Sentencia de 27 de septiembre de 2013, Expediente: 1100102 03 000 2013
palabras, miradas o gestos lo que se quiere dar a entender". 02171-00, M.P. Margarita Cabello.
448 JOSÉ AR,V\ANDO BONIVENTO JIMÉNEZ
!'~ovación por cambio de acreedor es precisa la intervención, en la nueva convención, del deudor"(43 l (énfasis
fuera de texto).
La novación puede efectuarse, reza el numeral 2° del artículo 1690: Contra-
yendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole
en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor~ hipótesis que • Novación por cambio de deudor
constituye uno de los dos casos de la denominada novación subjetiva, en el que
se da ur~ cambio en el extremo activo, permaneciendo igual el deudor, el obje- Según el numeral 3° del mismo artículo 1690, la novación puede efectuarse
to de la obligación y, en general, las características del vínculo. Sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre,
segundo caso de novación subjetiva, esta vez asociado al extremo pasivo de la
Para que la novación por cambio de acreedor se configure es necesario, en
obligación, permaneciendo igual el acreedor, el objeto y, en general, las carac-
el contexto de los requisitos ya reseñados -incluido, por supuesto, el animus terísticas del vínculo.
novandi-, el consentimiento del deudor en el sentido de obligarse a favor del
nuevo acreedor, el consentimiento del acreedor inicial en cuanto a dar por libre En esta hipótesis/ también en el contexto de los requisitos generales de la
de responsabilidad al deudor -pues como ya se advtrtió, es de la esencia de novación, inexorablemente se requiere el consentimiento del acreedor, quien,
la novación, extinguir la obligación inicial para crear una nueva-, y el consen- de conformidad con lo previsto en el ya mencionado artículo 1694 del Código
timiento del nuevo acreedor respecto de la adquisición, en su cabeza, del nue- Civil, debe manifestar su intención de dar por libre al deudor inicial, además,
vo derecho de crédito. como es apenas lógico, del consentimiento del nuevo deudor respecto de la nue-
va obligación, que se radica en su cabeza. En palabras de la jurisprudencia de la
Conviene alertar sobre la necesi.dad de identificar cabalmente el escenario
Corte Suprema de justicia:
de novación por cambio de acreedor, a partir de la verificación de los requisi-
tos mencionados, para distinguirlo de otros como la cesión de créditos o el pago "1. Dentro de las modalidades de la novación de las obligaciones consa-
con subrogación, los cuales, si bien pueden presentar semejanzas en cuanto a gradas en la ley, se halla la que se presenta cuando se sustituye'[. .. ] un nue-
que comportan cambio en la persona que ostenta la calidad de sujeto activo de vo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre' -artículo 1690, 3°
la relación, ciertamente no constituyen novación, y tienen el régimen legal pre- C.C.-, la cual exige, como requisito indispensable, respecto del deudor de
visto para cada uno de ellos, ambos ya considerados en apartes anteriores de la obligación que se haya de extinguir de esa manera, que el acreedor haga
esta obra. expresa su '[ ... ] voluntad de dar por libre al primitivo deudor [... ]', según lo
dispone el artículo 1694 ib."(44l (énfasis fuera de texto).
Sobre el particular, ha explicado la jurisprudencia:
1 1 A partir de la anterior descripción, se advierte que la novación puede con-
"Mas la simple mutatio credítoris no entraña novación; para que ésta se
,
verifique son necesarias dos condiciones: primera, consentimiento del deu- figurarse con o sin el consentimiento del deudor inicial, pues en este caso el re-
dor; segunda, extinción clara de la obligación antigua que queda sustituida quisito del animus novandi debe predicarse, con buen sentido, del nuevo deu-
por la nueva, y en la cual el titular es nuevo acreedor; de ahf que el artículo dor y del acreedor, entre quienes, en últimas, se establece la relación obligatoria
1690 del Código Civil, enseñe en su numeral 2° que la novación se verifica que nace a! mundo jurídico. En general acepta la doctrina, con clara reminiscen-
cia del derecho romano, que si la novación se efectúa con consentimiento del
contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero y decla-
deudor original, se está en presencia de la figura de la delegación, y que si no
rándole en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor.
media el consentimiento de dicho deudor, se trata de una expromisión, siendo
Y esta es la diferencia esencial con la cesión de créditos no aceptada por el
lo relevante, al final, que una y otra -delegación y expromisión- pueden ser
derecho romano en sus comienzos y elevada a institución jurídica en el de-
calificadas como perfectas o imperfectas; son perfectas cuando en uno u otro
recho moderno [... ]. Constituye esta figura una convención, que sustituye
caso el acreedor manifiesta su voluntad de liberar al deudor inicial, evento en el
un nuevo acreedor al antiguo sin extinguir la relación obligatoria primitiva, y
cual se configura efectivamente la novación -por eso se habla de perfectas o
en que sólo un elemento subjetivo es variado, pero dejando intacta la pri-
mera obligación [... ] convención en la que no es esencial el consentimiento
ni la intervención del deudor porque para sus relaciones con el nuevo acree-
dor basta la notificación de la cesión (art. 1960, íbid.) lo que no pasa cuan-· (43) Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 31 de mayo de 1940, M.P. Liborio
do se verifica la novación por el cambio del primitivo acreedor por cuan- Escallón.
to en este caso, surgiendo una nueva obligación, que reemplaza la antigua, (44) Sala Civil, Sentencia de 16 de marzo de 2001, M.P. jorge Antonio Castillo.
450 JOSÉ ARMANDO BONIVENTO )IMÉNEZ EXTII~CIÓ~i CJE LAS OBLICA.CIOt'-IES 451
novatorias-, y son imperfectas cuando el acreedor no manifiesta su voluntad sujetos ni el objeto, por la vía de la sustitución del título o causa de la obliga-
de liberar al deudor original, evento en el cual no puede hablarse realmente de ción -X le debe a Y la suma de $80.000 por concepto de precio del libro que
novación, hasta el punto que, conforme lo puntualiza sin dubitación la segun- le compró, y convienen extinguir dicha obligación, y sustituirla por otra en la
da parte del artículo 1694 del Código Civil, se entenderá que el tercero es sola- que X retendrá ese dinero para pasar a deberlo a título de préstamo-.
mente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga
con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu En este orden de ideas, es necesario conciliar el amplio espectro advertido
del acto. para el fenómeno novatorio, con el hecho de que el ordenamiento legal tam-
bién consagra, en forma expresa, algunos eventos específicos que, pese a consti-
Al igual que en la primera hipótesis, resulta útil alertar sobre la necesidad de tuir modificaciones en algunos aspectos de la obligación, no implican novación,
identificar adecuadamente el escenario de novación por cambio de deudor, a como el señalado en el artículo 1708 del Código Civil, según el cual fa mera
partir de la verificación de los requisitos mencionados, e inclusive e! de delega- ampliación del plazo de una deuda no constituye novación. En nuestro sentir,
ción o expromisión imperfectas, para distinguirlos del que corresponde a la de- un referente como éste opera a la manera de presunción negativa de novación
nominada cesión de deudas, el cual, en medio de la controversia que se predica -por decirlo de alguna forma-, lo que explicaría el énfasis que hace la jurispru-
respecto de su reconocimiento legal -tratada en el capítulo anterior--, podría dencia en la caracterización relevante o sustancia! -no accidental- del cam-
presentar semejanza en cuanto a que comporta cambio en la persona del deu- bio inmerso en el fenómeno novatorio, pero sin descartar, en nuestra opinión,
dor, pero que ciertamente, si se acepta su procedencia -como pensamos que la viabilidad jurídica de que las partes inequívocamente convengan lo contrario
es-, no constituyen novación. -que sf haya novación-, pues no se advierte, con una est¡pulación de ese ta-
lante, que haya contravención de ley imperativa(45 l, orden pC1blico o buenas cos-
• Novación sin que intervenga nuevo acreedor o deudor tumbres. Lo que sí habría que tener en cuenta, según lo anunciamos líneas atrás,
-novación por cambio en el objeto o en el vínculo- es que bajo la presunción de que cierto evento -el de aumento del plazo por
ejemplo- no constituye novación, la exigencia del animus novandi, para aspi-
En palabras del numeral 1° del artículo 1690, la novación puede efectuar- rar a la alegación de pacto en contrario, adquiere todavía más realce en cuan-
se Sustituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acree- to a su acreditación, seguramente indiscutible si se manifiesta en forma expresa,
dor o deudor, modalidad que, entonces, participa de la naturaleza de novación pero bastante más difícil de configurar por la vía tácita, admitida como posibili-
objetiva, consistente en cambios que, descartada la hipótesis de versar sobre ios dad teórica según se vio.
sujetos -que es a lo que se limita el aparte normativo-, bien podrían recaer
-aunque no necesariamente- sobre el objeto, o en relación con la caracteri- Anotemos, entonces, que nuestra opinión se indina por considerar,. de cara
zación del vínculo, para citar las opciones más evidentes, en función de ser es- al referente legal plasmado en el mencionado artícul.o 1690 del Código Civil, que
tos los elementos restantes que estructuran el concepto de obligación. la exigencia normativa para abrir paso al fenómeno novatorio se ubica en que las
dos obligaciones no sean idénticas, lo que no equivale a enunciarla como que
Así, es factible concebir multitud de situaciones susceptibles de configurar entre las dos obligaciones haya, necesariamente, cambios sustanciales, hacien-
novación en el amplio espectro descrito por el referido numeral 1o del artícu-
do abstracción de que tal vez esa sea la hipótesis de usual ocurrencia cuando se
lo 1690 que se comenta, bajo la premisa de concurrir los requisitos correspon- acude a la utilización de esta figura extintiva.
dientes, en especial el del animus novandi tantas veces mencionado: podría ha-
ber novación por cambio en el objeto, sustituyendo el contenido específico de la A estas alturas del des<1rro!lo del tema, se antoja útil invocar la visión pano-
prestación, incluso sin variar su naturaleza -A tiene para con B la obligación de rámica de la novación reflejada en el siguiente pensamiento jurisprudencia!, no
darle $10.000.000, y convienen extinguir dicha obligación y sustituirla por la de sin advertir que la parte final de lo que se transcribe podría no coincidir con la
darle un caballo blanco de carreras-; podría haber novación por cambio en el reflexión personal que acabamos de exponer sobre la posibilidad, en abstracto,
objeto, modificando la naturaleza de la prestación -A le debe a B $1.000.000,
y convienen extinguir dicha obligación y sustituirla por la de confeccionarle tres
escritorios de madera de características determinadas-; podría haber novación
-con la advertencia efectuada respecto de la previsión del artículo 1692 del Có- (45) Nótese que cuando el artículo 1690 regula los tres modos en que puede efectuarse
novación, describe dos de ellos por la vía positiva de cambio de acreedor o cambio de
digo Civil- cambiando una obligación sujeta a condición suspensiva por una deudor, pero el tercero lo deja abierto, habilitando la sustitución de una obligación por
pura y simple, o cambiando una obligación sujeta a condición resolutoria por otra sin que intervenga nuevo acreedor o deudor, pero sin señalar límites o restricciones
una obligación sujeta a plazo suspensivo; podría haber novación, sin alterar los con sabor imperativo.
452 lOSÉ ARMANDO BONIVENTO )IMÉNEZ
de verdadera novación por cambios en elementos que, en principio, no tendrían mitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistien-
virtualidad para configurarla: do en esa parte los privilegios y cauciones de la primera"'(46J.
"8. La novación es un modo de extinción de las obligaciones (art. 16251 E igual~ente a~ropia~o estimamos invocar el pensamiento jurisprudencia!
C.C.), consistente en la sustitución de una por otra de ellas, en virtud de lo que punt~~hza la d1ferene1a entre la novación por cambio de objeto y la figura
cual la primitiva queda extinguida (art. 1687 C.C.). Al tenor del artículo 1690
1 de la dae~on en pago, sobre la cual ya hicimos los comentarios de rigor:
del Código Civil, la novación reviste dos modalidades: subjetiva y objetiva,
según que el cambio de obligación esté determinado por el reemplazo del 'T .. ] Si.n embargo, varias objeciones cabe formular contra esta posición
acreedor o del deudor, o bien por el objeto de la misma. -con~1de~ada por muchos como artificiosa, pues presupone que la nue-
va obl1gac1ón ha sobrevivido siquiera un momento-, como quiera que, de
La novación supone, pues, de manera invariable, tanto la subjetiva como la una parte, no se puede soslayar el hecho de que en la dación existe 'ánimus
objetiva, la sustitución de una obligación por otra, esta última fruto del acuer- so/vendí~ mientras que la novación reclama necesariamente un 'animus no-
do de voluntades de las partes en orden a dar por extinguida la obligación vandt (art. 1693, C.C.) y; de la otra¡ que en la primera el acreedor, previo
primitiva, para reemplazarla por otra nueva que difiere sustancialmente de acuerdo con su deudo~"¡ renuncia a exigir la prestación debida primitivamen-
aquella y en relación con la cual el deudor queda exclusivamente vinculado. te -no a la acción de cobro- a cambio de un objeto diferente, al paso que
en la segunda las partes, 'ex voluntate~ desean crear -y de hecho crean-
Querer los efectos de la nueva obligación es, entonces, condición fundamen- un nuevo vínculo obligaciona/ para reemplazar o sustituir al anterior"(47 l (én-
tal de la novación, ya subjetiva ora objetiva, bien sea porque así lo declaren fasis fuera de texto).
expresamente las partes o porque sea circunstancia claramente deducible de
la intención de las mismas.
2.2.4. Efectos
'[ .... ] No hay novación si no hay sustitución de una obligación a otra anterior
[... ]' dijo la Corte en Sentencia de 14 de septiembre de 1927 (G.J. XXXIV, ~os efectos de la ~ovación ~e derivan de su doble caracterización principal
336); y, sobre el mismo particular, expresa el artículo 1693, inciso 1°, del Có- consistente en produc1r el feneCimiento de una obligación, y, a la vez, dar origen
digo Civil que para que ésta se dé 'es necesario que lo declaren las partes a una nueva; centramos la atención, por ser el tema que nos ocupa en este mo-
o que aparezca indudablemente que su intención ha sido novar, porque la mento, en sus repercusiones como causal de extinción:
nueva obligación envuelve la extinción de la antigua'. La obligación primitiva u original se extingue, con lo que ello significa en
De igual forma, la Corte señaló en Sentencia de 1O de abril de 1970 que 'con- c~,..anto a la desaparición del derecho personal del acreedor, y la libera-
viene especialmente aquí hacer énfasis sobre el factor nuevo que, para que CID~ del deudor como sujeto pasivo de la relación, además de las reper-
pueda hablarse de novación, debe importar la segunda obligación en rela- cusiones propias del principio según el cual/o accesorio sigue la suerte de
lo principal.
ción con la primitiva, con el fin de destacar al respecto que ese factor nue-
vo debe presentarse como consecuencia del cambio de al.ma de justicia al- E~t?nces,. de confo.rmidad con lo previsto en el artículo 1699 del Código
gunos de los elementos constitutivos o esenciales de la obligación anterior: C!vtl, los mtereses mmersos en la primera obligación, sin distinción acer-
cambio de uno de sus sujetos, tratándose de la novación subjetiva,. y cam- ca de que fueren remuneratorios o moratorias, se extinguen, a menos que
bio del objeto de la causa, si la novación es objetiva (G.j. CXXXIV, p. 16)'. las partes pacten lo contrario.
De suerte que si la sustitución obligacional no está acompañada de la de- A:f. mismo, .en virtud de lo consagrado en el artículo 1700 del Código
claración expresa de las partes para que se entienda operada la novación 1 ni ~~~~~' se ex~mguen también los privilegios que tuviere la primera obliga-
ésta es deducción que surja claramente de la intención de las mismas, no se CIOn, feneCida por razón de la novación configurada.
produce la novaciÓn 1 como tampoco tiene lugar ella cuando, aun mediando
ese acuerdo o siendo circunstancia deducible sin asomo de duda del con-
venio de las partes, la modificación se refiera a aspectos no esenciales sino
(46) Cort: Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 23 de enero de ·1992, M.P. Eduardo
accidentales o accesorios de la obligación. Por eso dispone el inciso 2° del Garc1a.
artículo 1693 del Código Civil que 'si no aparece la intención de novar, se
(47) Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 2 de febrero de 2001, Expediente:
mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación pri- 5670, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo.
De modo análogo, aunque con alguna mayor complejidad en su trata- disposición con la que, en nuestro parecer, el legislador busca proteger los
miento, además de particular relevancia, las garantías vinculadas a la obli- derechos de terceros, particularmente de los otros acreedores que pueda
gación primitiva también se extinguen, en consideración que aplica como tener ese nuevo deudor, evitando que las garantías constituidas sobre los
regla general, que admite excepción a través de la figura de la reserva. bienes del deudor primitivo se trasladen, por la vía de la reserva, a los bie-
nes de! nuevo deudor, en la misma situación en la que se encontraban las
Conforme lo expresa el artículo 1701 del Código Civil: del anterior, es decir, con efectos retroactivos o retrospectivos( 50i. Es que si
Aunque la novación se opere sin la sustitución del deudor, las hay novación con cambio de deudor, quien afectará con garantía real bie-
prendas e hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la obli- nes propios en respaldo de !a nueva obligación, la reserva de las garantías
gación posteriol'¡ a menos que el acreedor y el deudor conven- que hubiere constituido el deudor primitivo en rigor no es tal -no es re-
gan expresamente en la reserva. serva-, pues lo que hay es la constitución de nuevas garantías por parte
del nuevo sujeto pasivo de la nueva obligación, que no podría afectar, a
Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligación primi- través de eventuales efectos retroactivos o retrospectivos, los derechos de
tiva no valen, cuando las cosas empeñadas o hipotecadas per- terceros respecto de los bienes en cuestión.
tenecen a terceros que no acceden expresamente a la segunda
obligación. Y en la misma línea de pensamiento, tiene sentido, tal como lo señala el
inciso segundo del mismo artículo 1702, que: si la novación se opera en-
Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga tre el acreedor y uno de sus codeudores solidarios, la reserva no puede
de más que la primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no pro- tener efecto sino relativamente a este, de modo que: Las prendas e hipo-
ducía intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la pri- tecas constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen a pesar de
mera no se extenderá a los intereses. toda estipulación contraria; salvo que estos accedan expresamente a la se-
Con base en este contenido normativo puede decirse que el inciso prime- gunda obligación.
ro del citado artículo 1701 prevé la regla general de extinción de las ga-
Una vez efectuada la novación por cambio de deudor/' el acreedor que
rantías de la obligación inicial(48l, a menos que -excepción prevista en el
consintió en liberar al deudor inicial no tiene acción contra é! para exigir el
mismo aparte- las partes convengan de manera expresa(49l lo contrario
pago de la deuda. LJnicamente podría hacerlo si las partes hicieron reserva
a través de la reserva de dichas garantías, con la conveniente y justifica-
expresa en ese sentido o si el estado de insolvencia del nuevo deudor ha
da claridad que exponen los dos incisos siguientes en el sentido de indí-
sido anterior a la novación y púbHco o conocido por el inicial. Asf
car (i) que si las garantías fueron constituidas por un tercero, es necesario
lo dispone, con la necesaria advertencia del error incurridd51 ), el
su consentimiento para que la reserva sea válida; y (ii) que la reserva val-
drá con respecto a la misma cobertura que tenían las garantías en la obli-
gación inicial, salvo que -entendemos nosotros, aunque la disposición
nada diga- se haya convenido lo contrario, ampliando dicha cobertura (50) Por ejemplo: un inmueble de A -deudor primitivo-- tiene constituida una hipoteca de
con la aquiescencia del respectivo garante. grado garantizar el cumplimiento de la obligación a su cargo, la cual se extin-
gue por con cambio de deudor, ahora C, quien ha ofrecido garantía hipotecaria
Es necesario agregar, en relación con la posibilidad de efectuar reserva so- sobre un bien propio para el cumplimiento de la nueva obligación, r·adicada en
su cabeza; si la hipoteca constituida sobre la del deudor inicial pudiera ser
bre las garantías constituidas respecto de la obligación inicial, que el pri- reservada, se trasladaría, en cuanto al ámbito temporal de su constitución, al inmueble
mer inciso del artículo 1702 del Código Civil señala que: Si la novación del nuevo deudor, 1ncluso como hipoteca de grado anterior a la(s) eventual(es)
se opera por la sustitución de un nuevo deudor, la reserva no puede tener hipoteca(s)que éste hubiere constituido sobre el mismo inmueble con a la
fecha de aquélla, de lo cuai se derivaría una evidente afectación para acreedor(es)
efecto sobre los bienes del nuevo deudot~ ni aun con su consentimiento,
de la(s) hipoteca(s) constituida(s) sobre el inmueble del nuevo deudor.
(51) Necesariamente hay que entender que la se refiere a! caso del acreedor
ha dado por libre al deudor primitivo -no al acreedor primitivo, como reza el texto--,:
hecho, así aparece, sin el error, en el artículo 1637 del Código Civíl chileno, antecedente
(48) La mención que se hace a la prenda y la hipoteca, aquí y probablemente en otros apartes,
inmediato, corno se sabe/ de nuestra compilación: el acreedor que ha dado por libre al
debe entenderse extensiva a las llamadas garantías mobiliarias reguladas en la Ley 1676
de 2013, referenciada con anterioridad.
deudor primitivo, no tiene después acción contra é/ aunque el deudor caiga en insolven-
1
cia; a menos que en el contrato de novación se haya reservado este caso expresamente,
(49) No es admisible la forma tácita de manifestación de voluntad. o que fa insolvencia haya sido anterio1:, y pliblica o conocida del deudor primitivo.
a la renuncia del acreedor a exigir el pago del crédito; bajo ese entendimien-
artículo 1696 del Código Civil a cuyo tenor: el acreedor que ha dado por
to, el legislador comienza su regulación indicando que: La remisión o condona-
libre al acreedor prirrJitivo, no tíene después acción contra él, aunque el
ción de una deuda no tiene valor sino en cuanto el acreedor es hábil para dis-
nuevo deudor caiga en insolvencia; a menos que en el contrato de nova-
poner de !a cosa que es objeto de ella (art. 1711, C.C.), lo que tiene sentido pues
ción se haya reservado este caso expresamente, o que la insolvencia haya
se trata, sm duda, de un acto de disposición de un activo, que exige capacidad
sido anterior y pública o conocida del deudor primitivo.
jurídica para realizarlo.
De nuevo a manera de visión panorámica de este tópico de la regulación,
Por lo demás, de la regulación de este modo de extinguir las obligaciones
esta vez proveniente de la doctrina nacional, un par de fragmentos son elocuen- surgen principalmente dos puntos de duda o inquietud, sobre los que la doctri-
tes sobre el particular: na expresa posiciones no siempre coincidentes: (i) ¿la remisión o condonación
"El efecto reflejo más significativo y matizado de la novación, en cuanto necesar_iamen~e, para ser tal, debe realizarse por mera liberalidad?; (ii) ¿para el
modo de extinción de las obligaciones, es la desaparición de los privilegios perfecc1onam1ento de la remisión basta la manifestación unilateral del acreedor
y la cancelación de las garantías, tanto personales (art. 1704, C.C.) como rea- renunciando a su derecho, o se necesita el concurso de la voluntad del deudor?
les (arts. 1700 y 1701 [1] C.C.) que respaldaban a la obligación originaria[ ... ].
Respecto del primer interrogante -mera liberalidad versus causa onerosa-,
Y en lo tocante con las garantías personales, solidarias o subsidiarias (codeu- como el artículo 1712 del Código Civil dispone que: La remisión que procede de
dores, fiadores simples o solidarios), tales garantes son libres de continuar mera liberalidad, está en todo sujeta a las reglas de la donación entre vivos, y ne-
dando su respaldo, ahora al nuevo deudor, en las mismas condiciones o en cesita de insinuaciód54l en los casos en que la donación entre vivos la necesita, se
otras, a discreción de ellos (arts. 1704 y 1702 [2] C.C.) [... ]"(52 ). entendería implícita la alternativa de escenarios diferentes a ese de la mera libe-
"La novación y su efecto complejo de 'extinción-creación' reviste dos carac- ralidad, expresión que denota, en distintos significados aunque dotados de una
terísticas fundamentales. Por una parte, es liberatoria, pues la deuda primiti- idea común, "Virtud moral que consiste en distribuir alguien generosamente sus
va queda extinguida junto con todos sus accesorios de la misma forma que bien:s sin esperar recompensa", "Generosidad, desprendimiento", "Disposición
de b1enes a favor de alguien sin ninguna prestación suya"(55 l.
lo seria mediante el pago efectivo, operando así respecto de todos los deu-
dores y fiadores. la novación extingue la obligación respecto de los codeu- La opinión en la doctrina no es unánime, y así como se escuchan voces au-
dores solidarios o subsidiarios, salvo que unos y otros hayan formado parte torizadas en torno a la posición de que la remisión o condonación de la deuda
del negocio jurídico que produce el efecto novatorio, accediendo a la nova puede darse tanto por mera liberalidad como a título oneroso, también hay ma-
obligatio. nifestaciones en el sentido opuesto, que defienden el planteamiento inexorable
Respecto de los privilegios . garantías y accesorios, tiene plena aplicación el de la grat_uidad. En la primera orientación coinciden, por ejemplo, Carlos Darío
principio accesoríum sequitur principale, quedando así extinguidos los inte- Barrera, Alvaro Pérez Vives, René Abeliuk y Luis Claro Solar, el primero de los
reses, la fianza, la prenda y la hipoteca cuando se extingue, en virtud de la cuales, para transcribir el dicho de uno de ellos, sostiene que:
novación, la obligación primitiva. Naturalmente, en desarrollo de'l principio
"La remisión puede ser gratuita u onerosa, expresa o tácita, y total o parcial.
de la autonomía de la voluntad privada, las partes pueden efectuar reservas
[... ] La remisión gratuita se ha considerado tradicionalmente una donación
a dicha extinción, como lo permite el artículo 1701 del Código Civil [... ]"(531 •
y como tal deberá cumplir con las formalidades que la ley exige para ella;
tal es el caso de la llamada insinuación o permiso judicial de donación. [... ]
2.3. la remisión Pero resulta que también -contra lo que suponen muchos- la remisión
Ei Código Civil no trae definición ni descripción de la figura de la remisión,

que alude, a sabiendas de la utilización de la expresión sinónima condonación,
(54) L~ insinu_ación se refier~ a un acto de autorización, hoy previsto para ser cumplido por
v1a notanal, para donaciones cuyo valor sea superior a 50 salarios mínimos mensuales en
la fo:~a y térmi~os indicados en el artículo 1458 del Código Civil, conforme a la ver;ión
mod1f1cada med1ante el Decreto 1712 de 1989. Al respecto de refiere la Sala Civil de la
(52) Hinestrosa, Fernando, ob. cit., pp. 715-717. ~arte Suprema de Justicia en la Sentencia SC-101692016 de 26 de julio de 2016, M.P.
(53) Texto de Marcela Castro de Cífuentes y Diego Orlando Romero Cruz, "La novación", en Alvaro Fernando García.
Derecho de las obligaciones, tomo 11, volumen 2, Bogotá, Ediciones Uniandes-Editorial (55) Real Academia Española, Diccionario de la lengua española.
Temis, 2013, p. 287.
458 JOSÉ ARMANDO BONIVENTO JIMÉNEZ EXTINCIÓN DE LAS OBLIG~C!ONES 459
puede ser onerosa, cuando de alguna manera el acreedor puede estar inte- diente 5245', (fls. 35 y 39), medios de convicción, con estribo en los cuales
resado o derivar alguna ventaja de ella; tal sería el caso del acreedor concor- el fallador infirió .lque las partes, Municipio deudor y particulares acreedo-
datario que remitiera parte de la deuda para obtener un pronto pago etc."(56l. res, llegaron a un acuerdo acerca del monto de la condena impuesta por la
sentencia del Tribunal Administrativo del Meta, por la suma de $46.155.000
La segunda tesis es sostenida, también por ejemplo, por Marcela Castro de pagaderos en dos contados, lo cual se cumplió en los términos de las cuen-
Cifuentes, jorge Cubides y Guillermo Ospina. Este último afirma que: "La remi- tas de cobro y constancia de recibo ya anotadas'; acuerdo en el que se ha-
sión es un acto jurídico gratuito. Al igual que la donación y que la asignación bía presentado, 'una remisión o condonación tácita de !os intereses, tal como
testamentaria" la remisión es un acto jurídico gratuito. Solamente se da cuando lo prevén los artículos 1711 y siguientes del Código Civil. Remisión que no
responde a la definición que de ella hemos propuesto: cuando el acreedor, con fue del todo gratuita, pues a las claras se ve efectuada a cambio del pronto
ánimo de liberalidad, espíritu de beneficencia, le perdona o condona al deudor pago del capital, $20.000.000 el mismo día, y el excedente a los cinco me-
la prestación debida"(57l. ses aproximadamente"'(59 l.
Nuestra inclinación, con base en la presentación normativa que hemos des-
tacadd58l, se ubica en la primera tesis, pues ciertamente no tendría sentido ia re-· En relación con el segundo cuestionamiento -manifestación unilateral vPr-
ferencia del artículo 1712 a la hipótesis específica de: La remisión que procede sus consentimiento del deudor-, existe la tendencia, natural si se quiere, a ubi-
car la remisión como un acto unilateral de~! acreedor, quizá de la mano de la
de mera liberalidad, para sujetarla: a las reglas de la donación, dando por descon-
concepción de la figura como una renuncia al derecho personal o de crédito de
tada la posibilidad del escenario opuesto, respecto del cual hay que decir que la
onerosidad que allí se predica está básicamente asociada a la causa o motivo de que es titular; no obstante, si el asunto se considera bajo la óptica de la aplica-
la condonación, que puede tener origen en algún interés -lícito, se entiende- ción de las reglas de la donación, habría que concluir lo contrario, pues el artícu-
lo 1443 del Código Civil es explícito al señalar que: La donación entre vivos es
que asiste al acreedor para proceder de esa manera, lo que no resulta incompa-
tible con la consideración de causas onerosas en actos gratuitos, como ocurre,.
un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una par-·
paradójicamente, con la figura misma de la donación, en relación con la cual el
te de sus bienes a otra persona que la acepta. En medio de esa dualidad de op-
artículo 1461 del Código Civil trae ejemplos de ello, mencionando, con ese taciones opuestas, en la doctrina no se observa uniformidad en la apreciación, de
lante de causa onerosa, eventos en los que aquella se hace para que una persona lo que es elocuente muestra un rápido repaso de las tesis que se sostienen en el
ámbito nacional -para no extender las fronteras del debate, que también exis-
abrace una carrera o estado, o a título de dote, o por razón de matrimonío [. .. ].
te por fuera de las nuestras~.
Tal vez en forma indirecta, por decirlo de alguna manera, el pensamiento de
la Corte Suprema de justicia también avala la tesis de la no inexorable gratuidad, Para Fernando Hinestrosa:
al señalar, en un fallo de tutela:
"Es evidente que el acreedor puede renunciar a la ventaja que le significa ser-
"[ ... ] Además, de la lectura de la sentencia que se tilda de vía de hecho (fls. lo. Como también lo es que el deudm· tiene derecho, por asf decirlo, a seguir
62 al 68), se establece que la decisión de que se duelen las actoras no se siéndolo, no obstante que el acreedor haya prescindido de su crédito. Y en
adoptó de manera arbitraria o caprichosa, sino a propósito de la excepción términos prácticos puede indicarse que, de la misma manera que delante de
de pago propuesta por el municipio ejecutado, medio defensivo que fue exa- la ausencia, renuencia o repugnancía del acreedor a recibir o aceptar la pres-
minado razonablemente, pues no solo se tuvo en cuenta el acta de compro- tación, el deudor puede (y tiene la carga de) proceder al pago por consigna-
miso a que alude el apoderado judicial (fl. 36), sino además dos (2) recibos ción, el deudor que repudia la remisión tiene pleno acceso al mismo trámi-
expedidos por el mismo apoderado judicial, en los cuales se refirió a un pago te, sin que haya de dar explicación de por qué rechaza la 'generosidad' de su
parcial y a un pago final, 'según acuerdo de las partes de la sentencia de fe- acreedor. Entonces, bien puede concluirse que 'la remisión es un acto unila-
cha 26-X-99 expedida por el Tribunal Administrativo del Meta, según Expe- teral destinado solo a producir la extinción de la obligación, dejando, sin em-
bargo, al deudor la facultad de apreciar su conveniencia da/ di fuori [... ]"( 60 l.
(56) Barrera Tapias, Carlos Darío, ob. cit., pp. 192 a 193.
(57) Ospina Fernández, Guillermo, ob. cit., p. 590. (59) Sala Civil, Sentencia de 30 de marzo de 2006, Expediente: T-1100102030002006-00427-
00, M.P. Jaime Alberto Arrubla.
(58) Digamos que no se trata de asumir posición sobre lo que personalmente se estima que
podría ser, sino sobre lo que es, según refleja el ordenamiento legal. (60) Hinestrosa, Fernando, ob. cit., p. 743.
Según Carlos Darío Barrera: inh~erente a la tipología misma de esta última figura, tal como la describe el
art1culo 1443 del Código Civil, antes transcrito; en el segundo evento, en el que
"La verdadera naturaleza jurídica de la condonación es entonces la de una ha de en~:nderse ~ue, a contrario sensu, la remisión no se sujeta a las reglas de
acto jurfdico unilateral como lo afirma Barbero, en la medida en que ella se la donae~on, habna espacio, en teoría, para privilegiar la concepción de la figu-
perfecciona por la sola voluntad del acreedor quien dispone de su derecho ra como .un acto de renuncia, unilateral por ende, con virtualidad para producir
61
porque tiene la potestad de hacerlo y nadie lo puede forzar a ejercerlo"( l. efectos sm requerir el consentimiento del destinatario de ella -el deudor- a lo
Al decir de Jorge Cubides: que sin emb~r?o se opone~ dos consideraciones que, creemos, no puede~ pa-
sar d:sapere1b1das: una, onentada a señalar la mención que, entre líneas, hace
"La remisión es la convención gratuita que tiene por objeto la renuncia el articulo 1454 del Código Civil en el sentido de afirmar que: hace donación el
que hace el acreedor de su derecho a exigir en todo o en parte el pago del que rem_i~e una de~da, y otra, encaminada a reflexionar en que si se requiere la
crédito. 'En sentido estricto se entiende por ella el perdón o abandono gra- ac;ptaCJo~ ~n tra~ando~e de un acto meramente gratuito, con mayor razón ha-
tuito del crédito hecho por el acreedor'. Se extingue la relación crediticia por b~i.a de ex1g1rse s1 med1a causa onerosa, pues cualquiera que sea el interés le-
haber desistido el acreedor de recibir. Una vez hecha la renuncia y acep- gltl.mo del acreedor, resulta pertinente consultar el pensamiento del deudor, a
tada por el deudor queda extinguida la obligación en todo o en parte. [... ] qwen puede no necesariamente resultarle indiferente el motivo de la remisión, y
Dos son los elementos esenciales de esta definición: el consentimiento y la con ello, la materialización de sus efectos. Sin desconocer que en la remisión o
gratitud. En primer lugar la existencia de una convención o acuerdo de vo- condonación tiene preponderancia su caracterización como acto con un fuerte
luntades, ya que la voluntad unilateral del acreedor que renuncia es insufi- ~omponente un.ilateral-imprescindible punto de partida de configuración de la
ciente para extinguir la obligación [... ]"(62 >. f1gura- provemente del acreedor, la regulación integral del tema apunta a admi-
Por (iltimo, en opinión de Guillermo Ospina Fernández: tir 1~ necesidad de aceptación o consentimiento por parte del deudor para per-
fecCionarla y hacerle surtir sus efectos extintivos.
"Siguiendo las precitadas reglas romanas, el artículo 15 de nuestro Código
Civil preceptúa que 'podrán renunciarse !os derechos conferidos por las le- Termina la regulación legal (art. 1713, C.C.) advirtiendo explícitamente sobre
yes, con tal que solo miren al interés individual del renunciante, y que no la po~i_bilidad de remisión tácita --dando por sentado que, desde luego, puede
esté prohibida la renuncia'. No distingue este texto legal entre derechos rea- ta~b1én ser expresa-, la que concibe a partir de la presunción según la cual se
les y derechos crediticios, sino que la facultad que confiere mira exclusiva- entiende que ella se configura: cuando el acreedor entrega voluntariamente al
mente al interés implicado en la renuncia: si esta no lesiona un interés ajeno deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela con el ánimo de extin-
ni contraviene una prohibición de la ley, es lícita. Ahora bien, la remisión, guir la deuda, presunción que, rápidamente aclara a renglón seguido la misma
lejos de perjudicar el interés del deudor, lo favorece, ella constituye una re- disposición, admite prueba en contrario.
nuncia lícita del acreedor, sin que se vea por qué tenga que contar con el
V~lga puntuaiizar ~ue la remisión, como regla general, no se presume, a lo que
consentimiento del deudor, que el artículo 1630 también descarta expresa-
se ref!ere el planteamiento proveniente de la jurisdicción arbitral según el cual:
mente al autorizar, como en el derecho romano, el pago por cualquier per-
sona distinta de dicho deudor •63 l. "~1 regui.ar la remisión o condonación los artículos 1711 y siguientes del Có-
111
digo Civil hacen un reenvío a las disposiciones en materia de donación, en-

En lo personal, estimamos que la coherencia en el análisis sugiere la con-
tre las cuales se encuentra el artículo 1450 que establece que la donación
veniencia de distinguir, a la luz del panorama normativo reseñado, y con inde-
n? puede ser objeto de mera presunción, salvo los casos expresamente pre-
pendencia de si el resultado final es diferente, las dos hipótesis de remisión por
VIstos por las leyes. Por consiguiente, la voluntad de remitir o de condonar
mera liberalidad y remisión con causa onerosa; en el primer caso, mediando la
las consecuencias de una mora debe estar claramente establecida para que
regla que prevé que la remisión está en todo sujeta a las reglas de la donación
pueda te~é:sela en cuenta por el juzgador, lo cual no ocurre en el caso pre-
entre vivos (art. 1712, C.C.), se impone el designio de la necesidad de aceptación,
sente, ex1st1endo por el contrario elementos de juicio en sentido contrario,
tal como antes se expresó"(64l.
(61) Barrera Tapias, Carlos Darío, ob. cit., p. 192.

(62) Cubides Camacho, Jorge, ob. cit., p. 473. (64) Lau~o de 6 de junio de 2001, Tribunal de Arbitramento de Dimayor contra Radio Cadena
(63) Ospina Fernández, Guillermo, ob. cit., pp. 586 y 587. Nac10nal S.A. y Caracol Televisión S.A.
462 JOSÉ ARMANDO BONIVENTO JIMÉNEZ EXTINCIÓI~ DE LAS OBLIGACiONES 463
11
Y con la misma orientación, dijo la Corte Constitucional: [ •• • ] Al margen de los demás requisitos que se exigen para que ope-
re la compensación, es requisito sine qua non que las partes sean recí-
"[... ] En síntesis, la retención injustificada de esta clase de documentos se procamente deudoras de créditos de una misma especie, como expre-
convierte en una conducta lesiva del derecho a la educación, contraria al samente se exige en los artículos 1714 y 1716 del Código Civil, lo cual
principio de dignidad humana y atentatoria del derecho al libre desarrollo de significa, como es de simple lógica, que ningún deudor puede oponer
la personalidad. Esto, debido a que la entrega de los certificados académi- a su acreedor las deudas que éste tiene con terceros, por la potísima
cos no es sinónimo de condonación de deudas, pues en ningún momen- razón de que por regla de principio nadie puede disponer de los dere-
to se libera al deudor para que cumpla con el pago de los compromisos chos de los dernás11( 67 ) (énfasis fuera de texto).
adquiridos"(Gs).
Seguramente bajo el interés de destacar el cabal entendimiento de la pre-
misa que se comenta, el mismo artículo 1716 trae a colación, en los incisos
2.4. la compensación segundo y tercero, un par de hipótesis en las que, ciertamente, la exigen-
cia en cuestión no se verifica, por !o que aun si tales incisos no existieran,
2.4.1. Noción igual sería la conclusión de que se trata de casos en los que dos partes no
son recíprocamente deudoras y acreedoras.
Más que definir, ni siquiera descripción propiamente tal, el artículo 1714 del
Código Civil perfila la figura de la compensación como el modo de extinguir obli- Entonces, tiene sentido, conforme a lo hasta aquí expuesto, que el deu-
gaciones existentes entre unas mismas partes, que son recíprocamente deudor dor principal no puede oponer a su acreedor, por vía de compensación,
y acreedor, del modo y en los casos que van a explicarse; la norma registra, en- lo que el acreedor le deba al fiador, pues más allá de la evidente relación
tonces, el insumo básico -que dos personas sean recíprocamente deudoras y de !a garantía personal accesoria -!a fianza- con la obligación principal,
acreedoras entre sí-, a partir del cual, cumplidos los requisitos adicionales que la sola presencia de las tres calidades -deudor, acreedor y fiador- de
la misma regulación contempla, puede configurarse este modo extintivo, que lle- los sujetos involucrados descarta el supuesto de que sean recíprocamen-
va implícita la idea según la cual lo que ocurre cuando la compensación se pre- te deudores y acreedores entre sí; como lo tiene que: ni requerido el deu-
senta es una especie de pago abreviado, recíproco y automáticd66). dor de un pupilo por el tutor o curador, puede oponer/e por vía de com-
pensación lo que el tutor o curador le deba a él, ya que la representación
legal que caracteriza el vínculo entre el guardador y el pupilo no elimina
2.4.2.
la personería jurídica independiente de uno y otro, de modo tal que los
La extinción por compensación requiere, además de la premisa esencial re- derechos y obligaciones del pupilo, aunque ejercidos a través de su tutor
cién descrita, la concurrencia de ciertas exigencias, que se predican de las ca- o curador como representante que es, no se confunden con los derechos
lidades que deben reunir las dos obligaciones, mencionadas en forma explícita y obligaciones de los que el guardador; en su propio nombre, es titular.
en el artículo 1715 del Código Civil, por manera que la visión integrada de los
Algo diferente, en cambio, es la situación jurídica descrita en el inciso
requisitos que ella opere, comprende:
cuarto del mencionado artículo 1716 que se viene comentando, en la que
ambas partes sean recíprocamente y entre sL se involucra la hipótesis de una obligación solidaria con pluralidad pasiva,
en la que se entremezcla el carácter personal de la compensación como
mecanismo de defensa para el deudor que pretende hacerse valer de ella,
para concluir en que: Ni requerido uno de varios deudores solidarios pue-
den compensar su deuda con los créditos de sus codeudores contra el mis-
mo acreedor; salvo que estos se los hayan cedido, no obstante que vista
esa relación obligatoria en términos de parte deudora -integrada por va-
rios sujetos- y parte acreedora -supongamos que conformada por un
(65) Sentencia T-659 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra.

(66) En vez de yo te pago y tú me pagas, por derechas ambos nos pagamos mediante el cruce (67) Sala Civil, Sentencia de 16 de septiembre de 2005, Expediente: C-1100131030321998-
de lo que recíprocamente nos debemos. 13220-01, M.P. Jaime Alberto Arrubla.
464 lOSÉ ARMANDO BONIVENTO JIMÉNEZ
solo acreedor-, podrían ser recíprocamente deudoras y acreedoras, sólo Por ejemplo, A mandatario de B, es demandado por C por un crédi-
que en cabeza de codeudores solidarios diferentes, y es ahí donde prima, to contra el mandante (B), pero A, a su turno, es acreedor de C; puede
además de la pluralidad de vínculos propia de la solidaridad, el carácter oponerle la compensación rindiendo caución.
personal de la compensación. Esta preceptiva del inciso cuarto del artícu-
De más está decir que el mandatario puede oponer libremente los cré-
lo 1716 se acompasa con la que desde la óptica de las obligaciones soli-
ditos del mandante en compensación a las demandas en que se co-
darias registra el artículo 1577 del Código Civil, al que ya nos referimos en
bran créditos contra este.
capítulo anterior al examinar esa clase específica de obligaciones.
2o .La situación inversa a la anterior, o sea, es el mandatario el que
El artículo 1717, por su lado, dispone que: ha s1do demandado por un crédito personal suyo: no puede oponer en
compensación los créditos que su mandante tenga contra su acreedor,
El mandatario puede oponer al acreedor del mandante, no sólo
a menos que el mandante lo autorice expresamente para ello. En el
los créditos de éste,~ sino sus propios créditos contra el mismo
ejemplo anterior, es A el demandado personalmente, y B que tiene un
acreedor, prestando caución de que el mandante dará por firme
crédito contra C, acreedor demandante del mandatario A. Solo si B lo
la compensación. Pero no puede compensar con lo que el mis-
autoriza, puede este oponer la compensación. El precepto no hace sino
mo mandatario debe a un tercero lo que este debe al mandan-
aplicar la regla más general del mandato del artículo 2147 en orden a
te, sino con voluntad del mismo mandante.
que éste debe ejecutarse en la forma más beneficiosa para el mandante.
Doble regla, con algún componente de excepcionalidad, sobre la que ilus-
tra con suficiencia y nitidez el escrutinio de la doctrina foránea, con un re- Toda la norma del artículo 7658 puede sintetizarse diciendo que el
mandatario puede oponer la compensación en cuanto ella beneficie al
ferente normativo de igual contenido al nuestro:
mandante, y no está facultado a la inversa para favorecerse él mismo
"Efectivamente, el principio señalado recibe varias aplicaciones y dos con la compensacíón del mandante.
excepciones: la del mandato y la cesión de créditos, a que nos referi-
mos en los números que a éste siguen. P?r último, si el mandatario es el demandante y actúa por cuenta pro-
pia, no pueden oponérsele en compensación los créditos que el de-
[... ]. mandado tenga contra el mandante; y si demanda por cuenta del
mandante, no le pueden oponer en compensación los créditos que el
El mandato. Se refiere a la compensación en el mandato el art. 1658, deudor del mandante tenga contra el mandatario personalmente"( 68l
que sólo se preocupa de la situación del mandatario demandado, dis- (énfasis fuera de texto).
tinguiendo según si es requerido por un crédito propio o del mandante.
• Que ambas obligaciones sean de dinero o de cosas fungib/es( 69 l o indeter-
Si es este el demandado no hay alteración alguna a las reglas genera- minadas de igual género y calidad (num. 1°, art. 1715, C.C.).
les, y no puede oponer en compensación los créditos que el mandata-
rio tenga contra el demandante.
Pero en cuanto al mandatario demandado, seg·.Jn decimos, se distin- (68) Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., tomo 11, pp. 596 y 597.
guen dos situaciones diferentes: (69) Sob~e la hipótesis de compe~sación d~ obligaciones de cosas fungibles explica Jorge
Cub1des, .con ap.oyo en ~octnna extranJera, que: "Cuando la ley dice que ambas cosas
1o El acreedor demanda al mandatario por un crédito que tiene con- sean fung1b.les o 1ndetermmadas de igual género y calidad, quiere decir, enseña Alessandri,
tra el mandante, y a su turno el mandatario es acreedor personal del qu~ los. objetos ~e las dos obligaciones sean 'fungibles entre sí, es decir, que las dos
demandante. obligaciones reca1gan sobre cosas que indistintamente puedan servir para solucionar una
u otra; de manera que la fungibilidad o indeterminación de las cosas debe existir no con
En tal caso, el mandatario puede oponer por La vía de la compensa-· relación al género a que la cosa pertenece, sino con relación a la otra obligación'. Se
llaman cos~s fung!bles 'las c?sas muebles que pueden ser representadas exactamente por
ción el crédito personal que él tiene contra el acreedor de su mandan-· otras del m1smo genero y c.al1dad, de tal suerte que resulta indiferente tener esta o aquella,
te, pero siempre que otorgue caución de que éste ratificará lo obrado, desde q.ue la una .es el equ1valente perfectamente idéntico de la otra'. Así puede compen-
exigencia un tanto exagerada, puesto que la compensación está bene- sarse tngo con ~ngo, mas no cebada con trigo, porque aunque ambos son fungibles con
respecto a su genero no lo son respecto de la otra obligación. Lo dicho debe entenderse,
ficiando al mandante.
EXTINCIÓN DE LAS OBLiGACIONES 467
La exigencia apunta, como se advierte al rompe, a la naturaleza de las de las obligaciones puras y simples, y de las obligaciones sujetas a mo-
prestaciones adeudadas, descartando la posibilidad de aplicación de com- dalidades, comprendiendo en estas Clltimas principalmente el plazo y la
pensación cuando median obligaciones de especie o cuerpo cierto, y en condición 171 l, pues¡' como lo vimos a espacio en su momento, de tal ca-
el claro entendido de que su viabilidad jurídica no está circunscrita a las tegorización dependen el nacimiento o la exigibilidad de ellas; así las co-
obligaciones de dinero, no obstante lo cual puede decirse que, sin duda, sas, sin perjuicio de la remisión a los contenidos ya tratados en esta ma-
es respecto de éstas que suele presentarse, cumplidas, desde luego, las teíia, es claro que no cabe la posibilidad de compensación en tratándose
demás exigencias legales. de obligaciones sujetas a condición suspensiva, pues su nacimiento mis-
mo -y por supuesto su exigibilidad- está supeditado al acaecimiento de
En verdad, además de lo no muy usual que -en nuestro parecer- es en- la condición, ni de obligaciones sujetas a plazo suspensivo mientras él no
contrar, en el tráfico jurídico, casos de compensación en obligaciones di- haya vencido, ya que, bien se sabe, precisamente ese, e~! de diferir la exi-
ferentes de dinero, hay que reparar en que cuando tales hipótesis se pre- gibilidad de la obligación hasta que venza el término, es el efecto de esta
senten puede no siempre resultar fácil la calificación sobre la verificación modalidad.
del requisito, por la inevitable dificultad de homogeneidad adecuada en
las prestaciones de las obligaciones involucradas, frente a lo cual el crite- En forma coherente, conceptualmente hablando/ con la exigencia que se
rio rector de análisis debe moverse alrededor de la idea de pago recíproco viene tratando, el últímo inciso del artículo 1715 advierte que: Las esperas
que está implícita en la compensación, con lo que ello comporta en tér- concedidas al deudor, entendidas como verdaderas prórrogas del plazo
minos de cabal satisfacción del derecho de cada acreedor en función de establecido -precisamos nosotros-, impiden la compensación, a dife-
que se le cumple con lo debido -como en el pago-. rencia de lo ocurre con aquellas en que se hubiere concedido plazo de
gracia, pues como este, cabalmente entendido, no suspende la exigibíli-
• Que ambas deudas sean líquidas, reza el numeral 2° del mismo artículo dad de la obligación, deja abierta !a posibilidad de compensación, si se
1715 del Código Civil. cumplen las demás exigencias a las que se ha hecho alusión. A este res-
pecto conviene recordar -porque ya lo comentamos-la variante intro-
Es concreta la enunciación de la exigencia, respecto de la cual, sin embar- ducida en materia mercantil por el parágrafo segundo del artículo 829 del
go, la disposición que la consagra no desarrolla su contenido, para lo que Código de Comercio, que convierte en verdadera prórroga el plazo de gra-
resulta Cttil y admisible la referencia que trae el artículo 424 del Código cia concedido antes del vencimiento del plazo o término de la obligación.
General del Proceso, cuyo inciso segundo, en el marco de la regulación
del proceso ejecutivo, indica que: entiéndase por cantidad líquida la ex- A este panorama de exigencias normativas hay que añadir la variable del lu-
presada en una cifra numérica precisa o que sea liquidable por operación gar del pago de las obligaciones, que puede incidir de acuerdo con la previsión
aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas. Con esa refe- del artículo 1723 del Código Civil, según el cual: Cuando ambas deudas no son
rencia, se advierte con facilidad que generalmente las obligaciones de gé- pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la compensa-
nero, y en particular las obligaciones de dinero suelen expresarse de ma- ción, a menos que una y otra deuda sean de dinero y que el que opone la com-
70
nera tal que cumplen con este requisitd l. pensación tome en cuenta los costos de la remesa. Al Jugar del pago aludimos al
hacer la correspondiente resel1a sobre ese modo de extinción.
• Que las dos obligaciones sean exigibles, conforme al mandato del nume-
ral 3° del citado artículo 1715 del Código Civil.
2.4.3.
De nuevo, bajo la idea de doble pago recíproco, el requisito de exigibi-
lidad de las dos obligaciones tiene justificación, desde luego dando apli- De la compensación, una vez cum-
cación al concepto jurídico de exigibilidad en función de la clasificación !os la extinción total
nes, si tienen el mi.smo o la extinción total la de menor valor la extin-
de la otra hasta concurrencia monto de la menor, si valores
con el ingrediente adicional, y relevante, que el
(Cont. nota 69)
sin embargo, sin perjuicio de la voluntad de las partes, que disponen de amplia iniciativa"
(ob. cit., p. 490).
(70) Un millón de pesos ($1.000.000), quinientos mil pesos ($ 500.000). (71) Además del modo.
468 JOSÉ ARMANDO BONIVENTO )IMÉNEZ
EXTINCIÓ~~ DE LAS OBLIGACIONES 469
to extintivd 72 l, total o parcial según corresponda, se produce automáticamente, 2.4.4.

por mandato legal, sin que se requiera manifestación, consentimient~ o forma-
No hay ~ugar ~ compensación cuando median circunstancias de perjuicio
lidad adicional alguna. Sin ambages lo señala el encabezado del art1culo 1715
del Código Civil, tantas veces mencionado: /a compensación se opera por a terceros, ;rr~lene~.a,. dolo y fraude, conforme lo disponen los artículos 1720 y
solo ministerio de la ley y aun sin de los y ambas deu- 1721 del Codrgo Civil, a cuyo tenor, en ese orden: La compensación no puede
das se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el te~e~ lugar en Pf}rjuicio de los derechos de tercero. [. .. ]As~ embargado un
momento que una y otra reúnan las calidades siguientes [... ] (énfasis fuera de cr;d1to: n_o podra el deudor compensarlo en perjuicio del embargante por nin-
texto). gun cr~~Ito suyo adquirido después del embargo; y no puede oponerse com-
No obstante la automaticidad consagrada desde el punto de vista sustan- ~ensaoon a la demanda de restitución de una cosa de que su dueño ha sido in-
cial consideramos imperativo poner de presente que ella puede resultar even- ¡ustamente despojado, ni a la demanda de restitución de un depósito, 0 de un
tuaÍmente no aplicable, en particular en escenarios de cobro judicial de al.gu- com?dato, aun cuando perdida la cosa, solo subsista la obligación de pagarla
en dmero.
na de las obligaciones involucradas en la compensación, por cuenta d_e la r.egl.a
consignada en el artículo 282 del Código General del Proceso, cuyo pnmer InCI-
so enseña que: En cualquier típo de proceso, cuando el juez halle probados los . Sin duda, e~~ nuestr~ sentir, especial consideración merece el primer esce-
hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la nano de los recren refendos, por la mayor posibilidad de ocurrencia, al involu-
sentencia, salvo las de prescripción, y nulidad relativa, que de- c~ar la muy frecuente situación de embargo de créditos; lo describe Álvaro Pérez
V1ves, con curioso ejemplo importado de la literatura jurídica francesa:
berán alegarse en fa contestación de ia demanda/' (énfasis fuera de texto). Es de-
cir: si un acreedor demanda judicialmente el pago de una obligación, el deudor "La compensación no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de ter-
demandado que considera que el crédito cobrado se extinguió por compensa-
~~r~. Así, embargado un crédito, no podrá el deudor compensarlo en per-
ción, tiene que invocarlo así, proponiendo la correspondiente excepción -me- JUICIO del embargante por ningún crédito suyo adquirido después del em-
dio de defensa-, de manera que demostrados en el proceso los requisitos de bargo" (art. 1729). He aquí el ejemplo con que Josserand ilustra el artículo
la compensación, y con ellos la extinción que automáticamente en su mome~t? 1298, C.C. francés, equivalente a nuestro poco claro artículo 1720: Tertius
se produjo, así lo podrá y deberá declarar el juez del proceso, y la automatiCI- ha embargado las sumas que Primus debe a Secundus. Primus no puede li-
dad habrá tenido plena aplicación; pero si ante la misma situación de demanda berarse por medio de la compensación, respecto de su acreedor Secundus
judicial, el deudor demandado no alega, no propone como excepción o medio ~p~niéndole en compensación un crédito adquirido contra éste con poste~
de defensa la compensación que considera configurada, el juez del proceso no non dad al embargo hecho por Tertius. Normalmente, Primus no estaría obli-
podrá reconocerla ni declararla, aunque resulte demostrada dentro del trámite, gado a pagar? a Secundus, por virtud de la compensación que extinguirá su
pues la norma instrumental se lo prohíbe, y en ese caso, la automaticidad resul- d~uda, pero esta permanece, a pesar de ser Secundus, a su turno, deudor de
taría inaplicable, y las dos obligaciones con vida jurídica -al igual que sus .pri- Pnmus, por causa del embargo hecho por Tertius"( 74l.
vilegios . garantías, etc.-( 73 l, hasta que respecto de cada una de ellas ocurnere
cualquiera de las otras causas de extinción. No pasa desapercibido, en esta materia, que ciertamente factible resulta en-
Igualmente, en este tópico de la automaticidad, conviene no perder de vis- con~rar. casos ~dicionales de improcedencia de compensación en situaciones
ta la situación que se presenta en torno al tratamiento especial de la compensa- p~rtrculares reg1das. ~or dispo~iciones igualmente especiales, como la que se ad-
ción en el escenario de las obligaciones solidarias, particularmente cuando hay v~ert~7~n la r:gulaCion del artlc.ulo 301 del Estatuto Orgánico del Sistema Finan-
Clero , segun el cual: Con el fm de asegurar la igualdad de los acreedores en el
pluralidad pasiva, al que hicimos la referencia pertinente al estudiar los efectos
de esa categoría obligacional, y rememoramos unas líneas atrás, en el presente
proceso liquídatorio, no procederá la compensación de obligaciones de la inter-
acápite. venida para con terceros que a su vez sean deudores de ella, contexto normati-
vo acerca del cual enseña la jurisprudencia que:
(72) Que conlleva la extinción de los privilegios, hipotecas, fianzas, accesorios, etcétera.
(74) Pérez Vives, Álvaro, ob. cit., volumen 111, parte segunda, pp. 409 y 410.
(73) En el propio ámbito sustancial lo previó el legislador en el artículo 171 ~?el Có?igo Civi_l,
aunque referenciando solo la hipótesis de haberse alegado la compensac1on por 1gnoranc1a (75) ~obr: el alcance de esta disposición pueden consultarse las decisiones de la Corte Cons-
del crédito que podía oponerse. tituciOnal _C-429 de 2000 y del Consejo de Estado, Sección Primera, de 4 de febrero de
2016, Rad1cado: 41001-23-31-000-2007-00107-02.
"[ ... ] de la lectura de la sentencia que se tilda de vía de hecho (fls. 21 al 35, En últimas/' haciendo abstracción de la terminología que se quiera utilizar, la
de este cdno.), se establece que el asunto sometido a consideración de los compensación voluntaria no corresponde al modo extintivo regulado a partir del
falladores fue examinado razonablemente, circunstancia que permite des- artículo 1714 ya referenciado, y descrita como compensación voluntaria, se ubi-
cartar un actuar caprichoso, pues la decisión que generó el inconformismo caría en la esfera del acuerdo de voluntades -convenio- que, con las condi-
de los actores es el producto de la labor hermenéutica que se realizó con ciones de eficacia de todo acto jurídico, tiene virtualidad para generar los fines
estribo en el método sistemático, sobre los artículos 1714 y 1715 del Código extintivos queridos por quienes en ese sentido manifiestan su consentimiento; y
Civil y 301, numeral2° del Decreto 663 de 1993, que prohíbe la compensa- la judicial se ubicaría como una hipótesis especial en la que el efecto extintivo
ción de obligaciones de la intervenida para con terceros que a su vez sean tiene soporte en la facultad decisoria que se reconociere al operador de esa es-
deudores de ella, 'con el fin de asegurar la igualdad de los acreedores en el tirpe en la situación particular descrita.
proceso liquidatorio [... ]'; precepto que consideró era el que debía aplicar-
se al caso concreto [... ]"(76l.
2.5. La confusión
2.4.5. Clases 2.5.1. Noción
Sin mediar sustento legal directo, no es exótico aludir a distintas clases de Siguiendo los lineamientos plasmados en el artículo 1724 del Código Civil, la
compensación, para hacer referencia, además de la que distingue la compensa .. confusión se concibe como el modo de extinguir que se verifica cuando en una
ción total y la parcial-ya perfilada-, a la que pregona la dualidad compensa- misma persona concurren las calidades de deudor y acreedor de la obligación.
ción legal y compensación voluntaria o convencional, la primera correspondien-
te al mecanismo extintivo que hasta aquí hemos analizado, tal como lo registra el 2.5.2. Clases
ordenamiento, con sus efectos automáticos previo cumplimiento de los requisitos
de ley, cotejado con la segunda, en la que la extinción se produce por el acuer- Como la concurrencia de calidades puede verificarse respecto de la deu-
do de voluntades de quienes son deudores y acreedores recíprocos de dos obli- da en su integralidad, o solo en relación con una parte de ella, de la confusión
gaciones respecto de las cuales no se cumplen a cabalidad las exigencias nor- se dice que puede ser total o parcial, tal como lo reconoce el artículo 1726 del
mativas requeridas para estructurar la de índole legallm. Incluso, no es extraño mismo Código.
encontrar referencias a una tercera modalidad, la de la denominada compensa-
Y en función del origen del que proviene la concurrencia de calidades, se
ción judicial, descrita en la jurisprudencia arbitral como aquella que:
justifica hablar de confusión por causa de muerte --por ejemplo, cuando al he-
"[S]olamente tiene cabida cuando el demandante ejerce una acción enca- redero se le adjudica un crédito que tenía su causante, del cual el heredero era
minada a que se declare un crédito suyo, en forma tal que posteriormente el deudor- y de confusión por acto entre vivos -por ejemplo, cuando el deu-
preste mérito ejecutivo contra el demandando, y este formula contra aquel dor de una obligación adquiere la condición de acreedor de la misma por una
una demanda de reconvención para que, a la vez, se declare, en la misma cesión de ese crédito que le hace el acreedor original-.
forma, un crédito contra el actor y se pronuncie la compensación entre am-
bos créditos"( 78l. 2.5.3.
Advierte el artículo 1724 del Código Civil que cuando en la misma perso-
na concurren las calidades de deudor y acreedor de la obligación, se verifica
(76) Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 3 de junio de 2005, Expediente: T-11 00 rliO,,.Iflr'hn. una confusión que extingue la deuda (énfasis fuera de texto), lo que tra-
102030002005-00582-00, M.P. Jaime Alberto Arrubla.
duce que sus efectos se producen automáticamente, con alcance extensivo a las
(77) Por ejemplo, si A, deudor de B de la obligación de darle el cuadro Sierra y B, garantías y los accesorios, pues el mismo artículo 1724, por si las dudas, rema-
deudor de A de la obligación de darle el caballo Condorito, acuerdan dar por extinguidas
las dos obligaciones cruzando -compensando- las prestaciones recíprocamente adeu-
ta diciendo que la confusión produce iguales efectos que el pago, sin que, en
dadas. realidad, nada sustancial aporte el artículo 1725 ibídem cuando señala que: La
(78) Laudo arbitral de 19 de mayo de 1997, caso Fumigaciones Young Ltda. c. Cuéllar Serrano confusión que extingue la obligación principal extingue la fianza; pero la confu-
Cómez S.A.; también se puede consultar el laudo arbitral de 13 de mayo de 2005, caso sión que extingue la fianza no extingue la obligación principal, regla que igual-
1
Teleconsorcio Telepremier NEC Corporation Nissholwai Mitsui Co. y Sumitomo c. Telecom. mente se aplicaría al amparo del principio general de usual vigencia en el cam-
po de las obligaciones, asiduamente mencionado, de que /o accesorio sigue la es ahora necesario invocar, trayendo a colación lo dicho sobre el particular cuan-
suerte de lo principal, mas no al contrario. d? ~1 tema se abordó en el contexto de la clasificación de las obligaciones que
d1stmgue las de género y las de especie o cuerpo cierto. Tales requisitos, de los
Por último, en materia de efectos de la confusión es atinado recordar los que que depende que la pérdida de la cosa debida -extensivos, con la adecuación
se producen cuando ella ocurre en una obligación solidaria, respecto de lo cual correspondiente, a la imposibilidad de ejecución en general- efectivamente im-
se consagra la regla especial del artículo 1727 del Código Civil, tanto para la so- plique la extinción de la obligación, comprenden:
lidaridad pasiva como para la activa, que degenera en una obligación conjun-
ta, en los términos que tuvimos oportunidad de referenciar cuando estudiamos • Que la obligación sea de especie o cuerpo cierto, porque bien es sabido
aquella clase de obligaciones. que e/ género no perece.
El artículo 1729 del Código Civil hace esta explícita delimitación, incluso
la cosa describiendo distintas situaciones que representarían pérdida de la cosa
debida para efectos de la aplicación de esta causal de extinción, y dejan-
2.6.1. do a salvo los casos de excepción a esa regla general, los cuales entonces
corresponden a los requisitos adicionales que enseguida vamos a comen-
Al mencionar las causales de extinción relacionadas en el artículo 1625 del
tar. En palabras del citado artículo 1729: Cuando el cuerpo cierto que se
Código Civil indicamos que la norma incluye, con ese carácter, la pérdida de
debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio,
la cosa debida, descripción que, en rigor, alude a un caso específico de impo- o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación; salvas
sibilidad de ejecución, rreferido a las obligaciones de dar o de entregar especie
empero las excepciones de los artículos subsiguientes.
o cuerpo cierto; sin embargo, el escenario de imposibilidad de ejecución, como
tal, puede presentarse en otras situaciones jurfdicas(79 ), con circunstancias equi-
No sobra mencionar, con conciencia de tratarse de una situación cierta-
valentes, que inducen a aceptar que en el ámbito de los motivos de extinción es
mente rara y excepcional, que la doctrina abre espacio a considerar la hi-
de recibo tal nomenclatura más comprensiva,. siempre teniendo presente que la
pótesis de la pérdida o extinción del llamado género limitado como even-
pérdida o la imposibilidad, según la expresión que se utilice, está asociada a he-
tualmente asimilable al caso de la especie o cuerpo cierto, tal vez por la
chos sobrevinientes al nacimiento mismo de !a obligación -con la variante pro-
vía de la imposibilidad de ejecución, eventualidad que así describe Luis
pia de la condición suspensiva, comentada en su oportunidad-, porque de ser
Claro Solar:
anteriores, seguramente nos ubicaría en el escenario de falta de objeto -requisi-
to de eficacia, como lo vimos en SLI momento-,. y con la idea de que el vínculo
"Pero esta imposibilidad puede presentarse también respecto de obli-
está llamado a fenecer en la medida en que la imposibilidad sea absoluta y per-
gaciones que tienen por objeto muchos cuerpos ciertos debidos alter-
manente, para distinguir tal hipótesis, de aquella otra en .la que lo que se gene-
nativamente, o una cosa comprendida en un nombre, en una canti-
ra es excesiva onerosidad para el cumplimiento, propia de la denominada teoría
dad o en una clase de cosas determinadas, si todas las cosas perecen.
de la imprevisión, a la que también hicimos oportuna alusión.
Puede aun muy excepcionalmente tener lugar en obligaciones que ten-
2.6.2. Requisitos gan por objeto una cosa in genere, cuando se trata de una género limi-
ta?o.que puede desaparecer o extinguirse, haciendo imposible el cum-
la concepción antes delineada, que ubica la figura en el campo de la extin- plimiento de la obligación; por ejemplo, entregar un ejemplar de tal
ción de las obligaciones respecto de las cuales ocurra, tiene tal virtualidad en la edición de tal obra, un caballo de tal corral, un arma de una clase que
medida en que cumpla ciertos requisitos, que referidos a la hipótesis usual de la ley declara prohibida; una substancia reconocida como venenosa y
pérdida de la cosa debida en la obligación de dar -y en las de mera entrega- cuyo comercio se prohíbe: en todos estos casos se puede decir que la
c~lección ~e individuos entre los cuales debía ser elegido el objeto de-
btdo no ex1ste ya, y el género ha perecido, extinguiendo la obligación.
Mas se trata de casos raros; y por eso no se han tomado en cuenta en el
(79) En obligaciones de hacer, por ejemplo. Podría ocurrirle al cantante que se obligó a presentar
su concierto en el evento de cierre de una feria, lo que no pudo realizar por sobrevenirle 1
adagio genus nunquam perit; de modo que las obligaciones que tienen
sin su culpa, una difícil afección de salud que !e impidió cantar en esa oportunidad. por objeto una cantidad o una cosa determinada solamente en cuan-
474 JOSÉ ARMANDO BONIVENTO ]IMÉNEZ EXTINCIÓN DE lAS OBLIGACIONES 475
to al género a que pertenece, no son susceptibles de extinguirse por la sabilidad extracontractual en los artículos 2347 a 2349 del Código Civil,
causa indicada"(Bo> (énfasis fuera de texto). alusivos a distintos casos de responsabilidad por el hecho de personas a
cargo, involucrando distintas hipótesis como la de los padres respecto de
Con ocasión de la descripción normativa y funcional de las obligaciones sus hijos menores, la de los guardadores respecto de sus pupilos, la de los
de género, efectuada en el capítulo en que revisamos las distintas clasifi- patronos respecto de sus empleados, las de los directores de colegios y
caciones de las obligaciones, hicimos algún comentario sobre el particu- escuelas respecto de sus discípulos, en cada caso en la forma y términos
lar, a lo que ahora remitimos. especificados en las disposiciones citadas.
e~~ Que la pérdida no provenga de culpa del deudor -entiéndase, desde lue- Además, frente al elemento culpa, cuando ella esté referida a su sentido
go, culpa o dolo-, de modo que si así ocurriese, la obligación permane- estricto de negligencia, imprudencia, falta de diligencia ·-descartando el
ce, aunque con cambio en el objeto ante la imposibilidad de cumplir con acto intencional-, ha de recordarse que su aplicación en cada caso con-
la prestación original; el artículo 1731 del Código Civil advierte con cla-- creto debe enmarcarse en función de los distintos grados que en abstrac-
ridad que: Si el cuerpo cierto perece por culpa [... ] del deudor, la obliga- to ella admite -·grave, leve y levísima--, delimitándola con base en las
ción de este subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al pre- reglas de la teoría de la prestación de las culpas que, in extenso, analiza-
cio de la cosa y a indemnizar al acreedor (énfasis fuera de texto). mos páginas atrás.
Es menester tener en cuenta, frente a este requisito, que la culpa se presu- Que el deudor, al momento de la pérdida de la cosa debida, no esté en
me, lo que conlleva la implicación de que es el deudor interesado en ale- mora de cumplir la obligación, ya que, como se ha puesto de presente,
gar la extinción de la obligación por la pérdida de la cosa debida, con la tal estado jurídico comporta la asunción de todos los riesgos, incluido el
consecuente exoneración de responsabilidad, quien tiene la carga de des- caso fortuito o fuerza mayor. De ahí que el ya citado artículo 1731 se re-
virtuar la presunción, probando la configuración de la correspondiente fiera a la mora del deudor -aliado de la culpa- como el otro evento en
causal de exoneración, que por supuesto incluye como principal hipótesis el cual si el cuerpo cierto perece, la obligación de éste subsiste, pero va-
el acaecimiento de caso fortuito o fuerza mayor, o más genéricamente, la ría de objeto [... ], aunque con la distinción ya vista según que el caso for-
denominada causa extraña, y sin dejar de lado la opción de alegación de tuito de todos modos hubiere sobrevenido o no estando la cosa en manos
mera ausencia de culpa, posibilidades todas que en cuanto a su reconoci- del acreedor, a lo que se refiere el segundo inciso del precepto en men-
miento y alcance, con posiciones muchas veces divergentes, o, al menos, ción indicando que:
no totalmente coincidentes, tuvimos ocasión de comentar en el capítulo
destinado al examen de los efectos de las obligaciones, específicamente Sin embargo, si el deudor está en mora, y el cuerpo cierto que
en el escenario de los efectos derivados del incumplimiento por parte del se debe perece por caso fortuito, que habría sobrevenido igual-
deudor. Así, a voces del artículo 1730 del Código Civil: Siempre que la mente a dicho cuerpo/ en poder del acreedor, sólo se deberá la
cosa perece en poder del deudor, se presume que sido por el hecho o indemnización de los perjuicios por la mora(81 l. Pero si el caso for-
culpa suya, coherente con lo cual el inciso primero del artículo 1733 ibi·· tuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor,
dem prevé que: El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega se debe el precio de la cosa, y los perjuicios de la mora.
(énfasis fuera de texto).
• Que el deudor no haya asumido los riesgos por caso fortuito o fuerza ma-·
yor, pues, tal como en su momento se pregonó, una estipulación de ese
También resulta relevante no perder de vista que el elemento culpa debe
talante, que puede tener la amplitud o restricción que las partes acuerden .
entenderse referido a actos del deudor, pero comprendiendo en eilos, por
es válida vinculante. Conforme lo expresa el artículo 1732 del Código
expreso mandato del artículo 1738 del mismo estatuto, e/ hecho o culpa
Civil: Si se ha constituido de todo caso o
de las personas por quienes fuere responsable, lo que amplía el espectro
de se (énfasis fuera de texto).
de su responsabilidad con un alcance que, en nuestro parecer, hay que
determinarlo en función de las reglas previstas para la esfera de la respon-
(81) La aplicación de esta atenuación de responsabilidad ubica en cabeza del deudor la carga
de la prueba de la circunstancia invocada, en los términos del inciso segundo del artículo
(80) Claro Solar, Luis, ob. cit., tomo XII, volumen VI, pp. 558-559. 1733 del Código Civil.
2.6.3. ilustración, solo las reglas generales anunciadas, el artículo 1876 registra que: La
pérdida [. . .] de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al compra-
Cumplidos los requisitos que acaban de reseñarse, la pérdida de cosa debida do!'¡ desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entre-
-la imposibilidad de ejecución, en general- extingue la obligación (art. 1729, gado la cosa[.. .], al paso que el artículo 929 indica que: En la venta de un !'cuer-
C.C.), sin perjuicio de la prerrogativa concedida al acreedor para que se le cedan po cierto"! el riesgo de la pérdida por fuerza mayor o caso fortuito ocurrido antes
los derechos y acciones que tuviere el deudor contra terceros por cuyo hecho de su entrega! corresponderá al vendedor[... ]. Frente a una misma situación bá-
o culpa haya acaecido la pérdida -o la imposibilidad--, tal como imperati~a sica, la solución legal es diferente y opuesta según se trate de compraventa civil
mente lo dispone el artículo 1736 del Código Civil: Aunque por haber perec1do o compraventa comercial.
la cosa se extinga la obligación del deudo[¡ podrá exigir el acreedor que se le ce-
dan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo he-
cho o culpa haya perecido la cosa.
Un par de observaciones adicionales en este punto: (i) recordar, según lo
tratamos en el marco de la imputabilidad del incumplimiento como requisito 2.7.1. Noción
para comprometer la responsabilidad de! deudor, que la mora del acreedor en
El artículo 2512 del Código Civil, aludiendo a la doble faceta de la prescrip-
recibir la cosa debida le traslada los riesgos en cuanto a que el deudor solo
ción, con campo de acción en el terreno de los derechos reales y los derechos
responde por dolo o culpa grave, como lo establece el artículo 1739 del Códi-
personales -u obligaciones-, la describe como: un modo de adquirir las co-
go Civil; y (ii) tener en cuenta, para el evento específico en que la pérdida de la
sas ajenas o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído
1
cosa debida se haya aplicado porque desaparece y se ignora si existe (art. 1729,
las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso
C.C.), que: Si reaparece la cosa perdida, cuya existencia se ignoraba, podrá re-
de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Posteriormente, el pri-
clamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razón de su pre-
mer inciso del artículo 2535 ibídem, ya centrando el foco de atención en la mo-
cio'! (art. 1734, ibid).
dalidad que al campo de las obligaciones interesa, esto es, la extintiva o libera-
toria(82l, señala que: La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos
2.6.4. Comentario final: exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercicio di-
de la cosa debida . chas acciones.
Ciertamente importante es advertir que a la consideración de la pérdida de Respecto de los derechos personales u obligaciones, entonces, la prescrip-
la cosa debida como causal de extinción, vista en la órbita de la mera obliga- ción está llamada a producir efectos extintivos por la inactividad del acreedor,
ción -sin importar la fuente genérica ni específica de la misma--, debe invo- durante cierto ti:empo, para hacer valer el crédito de que es titular, desde luego
lucrarse, cuando ella proviene de contratos bilaterales, el tratamiento particular bajo el supuesto de incumplimiento del deudor en la ejecución de la prestación
que pudiere tener en el marco de la llamada teoría de los riesgos, como sucede, adeudada. Es evidente, por la presencia que tiene en el tráfico jurídico, la im-
para evidenciar la trascendencia del comentario, con el contrato de comp_r~v~n portancia de la ¡figura de la prescripción, respecto de la cual será menester, ade-
ta -se habla de teoría de los riesgos de la cosa vendida-, cuya regulac1on In- má~;, puntualizar lo pertinente en torno a si ella se predica de las acciones para
cluye disposiciones especiales al respecto, incluso en sentido contrario según se hacer valer el derecho, o del derecho propiamente tal.
trate de compraventa civii! o de compraventa comercial.
Por adelantado, rememoremos la razón de ser de la prescripción, invocan-
Así, por supuesto que sin entrar en el detalle de las respectivas norrnativi- do para el efecto tanto el pensamiento de la Corte Constitucionat como alguno
dades, que son objeto de consideración en los cursos de contratos o en los es- proveniente de la Corte Suprema de justicia:
tudios sobre el contrato de compraventa, se observa que la regla general -con
excepciones- consagrada en el artículo 1876 del Código Civil apunta a que los "Ha sido universalmente aceptado que /a causa que justifica el instituto de
riesgos por la pérdida de la especie o cuerpo cierto vendido los asume el corn- la prescripción de la acción! es sin duda, la seguridad jurídica y el orden pú-
prador -que es el acreedor de la obligación de dar y entregar a cargo del ven-
dedor-, lo que coincide con la regla general de extinción de la obligaciones
que estamos tratando,. mientras que la consignada en el artículo 929 del Código (82) Dejando de lado su consideración como modo de adquirir derechos reales como el de
de Comercio los ubica en la órbita del vendedor. Referenciando, a manera de dominio o propiedad.
b~i~o,pues el interés general de la sociedad exige que haya certeza y esta- Que el derecho o la acción no sea imprescriptible.
bJ!Jdad en las relaciones jurídicas. Sin embargo, también se afirma que es la
Es el supuesto mínimo, natural por lo demás, respecto del cual puede ade-
lógica consecuencia de la negligencia o inactividad de quien deba hacerla
lantarse que generalmente se verifica en tratándose de derechos persona-
valer oportunamente, esto es, dentro del tiempo y condiciones que consa-
les o de crédito ---obligaciones-, normalmente asociados, las más de las
gre la ley, porque las acciones duran mientras el derecho a la tutela jurídica
veces directamente -en otras, las menos, en forma indirecta-, a con-
no haya perecidoy ese derecho, generalmente, subsiste en tanto y en cuan-
tenidos de carácter patrimonial y de libre disposición. La imprescriptibili-
to no se haya perdido por la inactividad del titular"( 83 l.
dad, concebida como regla de excepción, tiene presencia en otras esferas
"La prescripción, en sentido amplio -adquisitiva y extintiva-, desde sus de los derechos de las personas, como ocurre, por ejemplo, en materia
albores, se justificó en la inexorable necesidad de conjurar la perpetuidad del estado civil. Tiene sentido la concepción general expresada en la ju-
de ciertas situaciones especiales, provocadas por el implacable transcurso risprudencia de la Corte Suprema de Justicia:
del tiempo, aunada a la inactividad de los titulares de derechos y acciones,
"También !o tiene aceptado la doctrina universal; que los caracteres
que ocasionaba a otros perjuicio e indiscutida incertidumbre [. ~ .1. De otro
propios de un derecho se reflejan necesariamente sobre la acción que
lado, se hacía imperativo impedir que las relaciones jurídicas personales se
lo protege, desde luego que entre aquél y éste, existe íntima correlación.
tornaran indefinidas, por cuanto ello implicaba que las acciones derivadas
Porque el estado civil de las personas es inalienable e imprescriptible,
de las mismas pudieran ejercerse en cualquier momento, con orescinden-
las acciones de estado tienen que ser incesibles e imprescriptibles"(!lsJ.
cia del tiempo transcurrido, posibilidad que, sin duda, lesionaba los dere-
chos de la persona en contra de quien se dirigieran las mismas, en particu- Inactividad del acreedor.
lar el de defensa.
La conducta omisiva del acreedor. titular de un derecho personal o de
1.2. En respuesta a las referidas realidades, de suyo insoslayables, afloró la crédito que le está siendo desconocido en cuanto que hay incumplimien,-
institución que se examina, encaminada, por una parte, a generar la extin- to del deudor, consistente en no ejercer las acciones que a su disposicíón
ción del respectivo derecho o crédito [... ]. He ahí en términos muy sucintos, pone el ordenamiento jurídico con miras a procurar la satisfacción de ese
el sustento de la prescripción extintiva. derecho, se convierte en uno de los ejes que da vida al mecanismo pres-
criptivo, incorporando, desde esta pe!-spectiva, un componente sanciona-
1.3. Ciertamente, ningún beneficio representa para la sociedad que, como
torio o de reproche a esa pasividad del comportamiento sujeto acti-
se anticipó, las relaciones jurídicas se mantengan insolubles, eterna o indefi-
vo de la relación.
nidamente. Sin duda, es lesivo que, en cualquier momento, independiente-
mente del tiempo transcurrido, puedan plantearse ulteriormente pretensio- Por supuesto, como enseguida se verá, la inactividad prolongada, duran-
nes derivadas de situaciones ocurridas y consolidadas mucho antes, puesto te el tiempo que la ley considera razonable para el ejercicio de las accio-
que, como es lógico entenderlo, su tardía formulación sorprendería al llama- nes/ complementa la anterior
do a resistirlas, o a sus herederos, según fuere el caso, quienes pueden igno-
rar tales situaciones, o haberlas olvidado, resultando así comprometido su
derecho a la defensa"(84l (énfasis fuera de texto).
2.7.2. Requisitos
La configuración de la prescripción extintiva exige la concurrencia de los si-

guientes requisitos, que fluyen del concepto mismo que acabamos de reseñar:
(83) Sentencia C-597 de 21 de octubre de 1998, M.P. Carlos Gaviria.

(84) Sala Civil, Sentencia de 29 de junio de 2007, Expediente: 1100'1-31-03-009-1998-04690-
01, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo. (85) Sala Civil, Sentencia de 16 de agosto de 1972, M.P. Humberto Murcia.
en el entendido que es la ley, en su sabiduría, la que establece cuánto es de la acción declarativa, dentro del período de cinco años más -corres-
el tiempo que debe pasar, mediando la conducta omisiva del acreedor, ponde a los diez años de prescripción de dicha acción-, lo que no obsta
para que le prescriba su acción o su derecho. para señalar que transcurridos 1O años, contados a partir de la exigibilidad
de la obligación, sin que el tiempo de prescripción hubiere sido interrum-
Se estima apropiado señalar que el paso del tiempo, como requisito para pido, esa prescripción lo será de la acción y del derecho propiamente tal,
estructurar la prescripción con sus efectos extintivos, muestra otra arista hasta el punto que la obligación se extingue como obligación civil, para
de la justificación o razón de ser de la figura -al lado del reproche al ac- quedar simplemente como obligación natural, conforme lo puntualiza
tuar del acreedor-, que tiene que ver con la realización del valor seguri- inequívocamente el ordinal 2° del artículo 1527 del Código Civil, comen-
dad jurídica, pues al ordenamiento interesa la consolidación de las situa- tado en capítulo anterior.
ciones que atañen a las relaciones entre los asociados, contra lo que irían
eventos de obligaciones incumplidas, no extinguidas por ninguna otra cau- Particularmente relevante es la acotación de que los tiempos de prescrip-
sal, que podrían permanecer con vigencia indefinidamente, elemento fác- ción de que se viene hablando son los que operan como regla general,
tico en efecto no deseable. pero sin perder de vista la existencia de casos de excepción, no pocos por
cierto, en que para situaciones jurídicas específicas se señalan tiempos di-
la regla general-no absoluta, como se precisará- en materia de tiempo
ferentes, generalmente más cortos, por consideraciones que, en cada uno
para prescribir aparece consagrada en el artículo 2536 del Código Civil,
de ellos, tiene a bien hacer el legislador.
cuyo texto actual, en la parte que en este momento interesa, conviene re-
saltar antes de hacer las expUcaciones complementarias correspondientes: Así, el propio Código Civil, en la regulación misma de la prescripción,
anuncia casos de acciones que prescriben en corto tiempo, tres y dos años
naria en los eventos que para efecto citan los artículos 2542 y 2543, advirtien-
do que se trata de supuestos concebidos en el contexto de la época de
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cin- expedición de la norma, algunos de ellos hoy recogidos en ordenamien-
co (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros tos legales diferentes, como ocurre con los créditos laborales, los cuales
cinco (5) (énfasis fuera de texto). hoy tienen, en la legislación especializada de esa materia, régimen propio
Entonces, la referencia temporal que hay que tener siempre presente en y particular(87l, y otros con vigencia y utilidad actuales, como los créditos
materia de prescripción, como regla general-que no absoluta, huelga in- asociados a honorarios causados en el ejercicio de profesiones liberales.
sistir- es esa de cinco diez años( 86l, estando claro, como está, Se
Y a lo l!argo del Código Civil, al igual que en el Código de Comercio, se
cuenta este tiempo que la se haya
encuentran múltiples situaciones jurídicas en las que la ley opta por con-
2°, art. 2535, C.C.; énfasis fuera de texto), parámetro lógico para iniciar el
sagrar tiempos especiales para efectos del ejercicio de acciones judiciales
cómputo de la inactividad del acreedor, a quien nada podría reprochár-
encaminadas a hacer valer derechos de orden sustancial, bajo la califica-
sele en esa materia antes de que la obligación -y su correlativo derecho
ción explícita de prescripción, por fuera de la regla general; en materia ci-
de crédito-- fuera exigible.
vil, a manera de ilustración selectiva en función de la mayor cercanía te-
La dualidad expresada de cinco y diez años para la prescripción de la ac- mática con el derecho de las obligaciones -incluyendo sus fuentes-,
ción ejecutiva y la declarativa, respectivamente, sirve para apuntalar la pueden citarse los casos de los artículos 1913 -acción de saneamiento
afirmación de que son separables, conceptualmente hablando, la prescrip- por evicción en !a compraventa-, 1926 -acción de saneamiento por vi-
ción de la acción y la del derecho como tal, lo que se hace evidente cuan- cios ocultos o redhibitorios-, y 2358 -acción de indemnización de per-
do se advierte que a los cinco años de inactividad del acreedor prescribe juicios por delito o culpa, vale decir, acto o hecho ilícito en la terminolo-
la acción ejecutiva, sin afectación como total de la existencia y vigencia gía alterna de fuentes de las obligaciones, en general responsabilidad civil
del crédito, que podrá ser reclamado judicialmente, sólo que ya por la vía
(87) Según el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, Las acciones correspondientes a
(86) Este tiempo de prescripción fue consagrado en la modificación introducida al artículo los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde
2536 del Código Civil por el artículo 8° de la Ley 791 de 2002; antes de esa modificación, que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones
el tiempo era de 1O y 20 años, en su orden, para la acción ejecutiva y la ordinaria. especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto.
482 JOSÉ ARMANDO BONIVENTO )IMÉNEZ EXTINCIÓ1~ DE LAS OBLIGACIONES 483
extracontractual-; en materia comercial, con el mismo criterio selecti- 2.7.4. Suspensión e interrupción
vo pueden mencionarse los casos de los artículos 938 -acción de sa-
neamiento por vicios ocultos o redhibitorios-, 1081 -acciones deriva- Respecto de la prescripción, y más precisamente, del requisito tiempo para
das del contrato de seguro-, 1329 -acciones derivadas del contrato de configurada, el legislador prevé y regula los fenómenos de la interrupción y de
agencia comercial-, y con trascendencia redoblada, 789 y 730 -accio- la suspensión, que tienen en común la afectacíón o intervención en el cómpu-
nes relativas a créditos incorporados en títulos valores, incluso con trata- to de tal elemento temporal, pero que se distinguen entre sí, tanto por la deter-
miento diferencial entre ellos-. minación de los eventos en que cada uno de ellos tiene ocurrencia, como por el
alcance específico de los efectos que cada uno de ellos produce.
Deliberadamente no hemos registrado en el párrafo anterior otros eventos
normativos en los cuales, en forma por lo general equivalente a los allí re- En la interrupción, como lo sugiere el sentido gramatical de !a expresión, se
señados, también se consagran términos especiales para efectos del ejer- corta el conteo del tiempo de inactividad del acreedor que huhiere transcurrido
cicio de acciones judiciales encaminadas a hacer valer derechos de orden desde la fecha de la exigibi!idad de la obligación, con la connotación adicional
sustancial, pero sin que se utilice explícitamente la calificación de prescrip- de que, desaparecida la causa que lo estructura, el cómputo en cuestión debe
ción, lo que obliga a su consideración en el marco del interminable debate comenzarse de nuevo; en la suspensión, acaecida !a causal que la origina, igual-
jurídico que existe alrededor de la distinción entre prescripción y caduci- mente se detiene el cómputo del término, pero, desaparecido el efecto suspen-
dad, al que nos referiremos al final del presente acápite. Hacernos alusión sivo, se reanuda el conteo del tiempo, sin que se pierda e! que hubiere corrido
a hipótesis concretas como las plasmadas en ei Código Civil en los artícu- hasta el momento de presentarse el hecho generador de la suspensión( 88l. En este
los 1750 -acción de rescisión o nulidad relativa del contrato-, 1923 sentido, es más profundo el efecto de la interrupción que el de la suspensión.
-acción de saneamiento por vicios ocultos o redhibitorios-, y 1954
En materia de interrupción, algunas ideas centrales para tener en cuenta:
-acción rescisoria por lesión enorme en la compraventa-, caso este úl-
timo sobre el que alguna mención adicional haremos posteriormente. ®> Expresa el inciso primero del artículo 2539 del Código Civil que: La pres-
cripción extingue las acciones ajenas, puede interrumpirse, ya natu-
ral, ya (énfasis fuera de texto).
2. 7. 3. Efectos
• Agrega la misma disposición, en el inciso segundo, que la interrupción na-
La prescripción, cumplidos los requisitos a que se ha hecho alusión, produ- tural ocurre por el hecho de reconocer el deudor la obligación/ ya expresa,
ce la extinción de la acción o del derecho de crédito -y de la correlativa obli- ya tácitamente, de lo que se destaca, por un lado, que se está en presen-
gación-, por la inactividad del acreedor durante el tiempo previsto en la ley, en cia de un evento que depende de la voluntad del deudor, que es el sujeto
el claro entendido de que, en escenarios de cobro judicial, ella debe alegarse ex- menos interesado en que la interrupción se produzca, y por e~ otro, que
presamente como medio de defensa, cuando se quiere hacer valer, pues es otra el legislador también aquí opta por privilegiar la amplitud de las manifes-
de esas excepciones --en el sentido procesal de la expresión- que el juez no taciones de voluntad admisibles para producir efectos jurídicos, habilitan·-
puede reconocer ni decretar de oficio --sin invocación de la parte interesada-, do la posibilidad de reconocimiento expreso de la obligaciód89 l, o el es-
aunque resulte probada en el proceso. Rememorando el contenido del artícu- cenario de que ello sea en forma tácita, vale decir, deduciéndolo de actos
lo 282 General del Proceso, ya invocado al aludir en lo pertinente a que así lo indiquen con suficiente nitidez(90 l.
la figura de la compensación: En cualquier de proceso, cuando el juez halle
• Y en el último inciso, advierte el precepto que la interrupción civil se da
probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficio-
por la demanda judicial, o lo que es igual, por el ejercicio de la acción ten-
samente en la sentencia, salvo las de compensaoon nulidad re-
lativa, que deberán afegarse en la contestación de fa demanda de
texto); el mismo Código en el artículo sentido desde
El que aprovecharse de la debe ':1/DfT'C\'''':l
(88) La Sala Civil de la Corte Suprema de justicia se ha referido a estos dos fenómenos, en
declararla de oficio. términos que se aprecian, para citar alguna, en la Sentencia 6153 de 3 de mayo de 2002,
M.P. José Fernando Ramírez.
También cabe recordar que la prescripción, cuando ocurre respecto de la (89) Por ejemplo remitiendo una comunicación en la que acepta la existencia de la obligación
propiamente tal, la extingue como obligación civil, y hace tránsito al y su incumplimiento, incluso manifestando su indeclinable intención de pagar.
estatus de obligación natural. (90) La realización de un abono a intereses, por ejemplo.
484 )OSÉ ARMANDO BONIVENTO )IMÉNEZ EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 485
diente al cobro de la obligación¡ comportamiento que rompe con la inac- por cuenta del ejercicio de esta facultad instrumental se incorporan nue-
tividad censurada al acreedor, sin que pase desapercibido que esta moda- vas pretensiones, abriendo paso al debate consistente en considerar si es
lidad de interrupción depende del propio acreedor/ sujeto interesado en con la formulación de la reforma, y no con la instauración misma ele la de-
que ella se produzca. manda, que se produce el efecto de interrupción civil ele la prescripción
al que nos venimos refiriencld 92 l.
Es preciso recalcar que, como en otras ocasiones, por cuenta ele normas
de estirpe procesal se influye en el ámbito regulatorio sustancial de la figu- Digamos, por último, que ubicados en el escenario de interrupción civil
ra, pues, en efecto, la interrupción civil ele la prescripción se produce en por presentación de la respectiva demanda, el reinicio del cómputo para
la fecha de presentación de la demanda, siempre que ei acreedor deman- efectos ele prescripción, que ha de comenzar de nuevo según se puntua-
dante atienda la carga de notificar personalmente al deudor demandado lizó, no tiene cabida mientras dure el correspondiente proceso judicial,
del auto admisorio de la misma o del mandamiento de ejecutivo, dentro pues, como con nitidez lo expresa la Corte Suprema de Justicia:
del año siguiente a la fecha en que la respectiva providencia es notificada
al demandante; si tal notificación al demandado ocurre por fuera del tér- "Es entendido que la posibilidad ele iniciar nuevamente y de inmediato
mino del año, la interrupción de la prescripción se producirá no en la fe- el cómputo del término extintivo, prevista en el inciso final del artículo
cha de presentación de la demanda, sino en la fecha de la correspondiente 2536 de Código Civil respecto de la interrupción [... ], no aplica cuan-
notificación. El inciso primero del artículo 94 del Código General del Pro- do se trata de interrupción civil [... ]. Los efectos de la interrupción ci-
ceso es explícito sobre el particular: La presentación de la demanda inte- vil, que además descarta la inactividad del acreedor, o de la no inter-
rrumpe el término para la prescripción [. . .] que auto aarm1rsono posición oportuna de la mencionada defensa judicial, son definitivos
de o mandamiento al aemimltacro dentro del proceso en el cual ocurren, hasta su terminación mediante
término de un (1) año co.ntil!Cio sentencia, pago o cualquiera de las formas anormales o alternativas ele
finalización permitidas por la ley, atendida la naturaleza de cada pro-
se ceso y las consecuencias propias de dichas formas especiales en pun-
dado (énfasis fuera de texto). to a la eficacia o ineficacia de la interrupción (art. 91, C. ele P.C.; Sents.
C-662 de 2004 y C-227 de 2009)"(93 l.
Es claro, pues, que está en manos del acreedor no correr riesgos en mate-
ria de prescripción de su derecho de crédito, mediante la interrupción ci- • Evidente trascendencia hay que otorgarle, en la misma línea ele injerencia
vil oportuna, aun previendo escenarios de alta dificultad en la atención de de la normativiclad de origen formalmente procesal en la regulación sus-
la carga procesal de notificacíón a que se ha hecho referencia( 91 l. tancial, al inciso final del mismo artículo 94 del Código General del Pro-
ceso recién aludido -que no existía en el texto del artículo 90 del Código
o Una variante a la situación que se comenta, de tratamiento no pacífico
de Procedimiento Civil, su equivalente anterior-, según el cual: El término
en la doctri.na y la Jurisprudencia, es la asociada a la eventual incidencia
de prescripción también se interrumpe por el requerimiento escrito reali-
del escenario procesal de reforma de la demanda en punto a la determi-
zado al deudor directamente por el acreedor, con la advertencia, explíci-
nación del momento en que opera la interrupción, especialmente cuando
ta en la misma disposición, ele que este requerimiento solo podrá hacerse
por una vez(94l.
(91) En verdad, las normas procesales en materia de notificación personal al demandado (arts.
291 y ss., CGP) están diseñadas de tal modo que el término de un año resulta claramente
razonable y suficiente. Con todo,. conviene tener presente que acerca de la forma de hacer (92) Se trata de un tópico particular, objeto de consideración desde la óptica del derecho
el cómputo del año para notificar al demandado como referente inexorable para determinar procesal. Referentes directos e indirectos pueden consultarse, por ejemplo, en Corte Su-
el designio de la interrupción o no de la prescripción desde la fecha de presentación de la prema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 13 de septiembre de 1955; Consejo de Estado,
demanda, dejando o no de lado la injerencia de circunstancias particulares que hubieran Sección Tercera, Sentencia de 17 de agosto de 2005; y Corte Constitucional, Sentencia
podido incidir en demoras para realizarla dentro de dicho término, se defienden tesis T-790 de 2010.
opuestas, la objetiva y la subjetiva, de cuya consideración se ocupa la jurisprudencia
(93) Sala Civil, Sentencia de 9 de septiembre de 2013, Expediente: C-11001-3103-043-2006-
nacional (por ejemplo, puede consultarse, en la Corte Constitucional, la Sentencia T-741
00339-01, M.P. Jesús Vall de Rutén.
de 14 de julio de 2005, M.P. Alfredo Beltrán; y en la Corte Suprema de justicia, Sala Civil,
la Sentencia de 13 de mayo de 2008 . Expediente: 1100131030012001-00927-01, M.P. Ruth (94) Habría que entender, más que la literalidad de que solo puede requerirse al deudor una
Marina Díaz). vez, que por una sola vez se reconoce el efecto de interrupción de la prescripción.
Sobra decir, ante la profunda repercusión que esta actuación conlleva, que hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en
el acreedor interesado en acudir a ella deberá tomar los recaudos sustan- que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las cons-
ciales y probatorios adecuados a efectos de demostrar, cuando sea avo- tancias a que se refiere el artículo 2° de la presente ley o hasta que se
cado a ello, que su actuación ante el deudor tiene entidad para constituir venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior,
ciertamente un requerimiento -lo que, siguiendo el significado de la ex- lo que ocurra primero.
presión según su origen del latín, comporta reclamo o exigencia-, y que
Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.
el mismo efectivamente se realizó, ojalá obteniendo constancia del reci-
bido por el propio deudor, o, por lo menos, acreditando la remisión de la Nótese que se trata de un evento de suspensión, no de interrupción, del
comunicación por medio idóneo y a destino adecuado. cómputo del tiempo de prescripción, tal como se consagra en lo literal del pre--
cepto reseñado. Ello es reconocido explícitamente por la jurisprudencia de !a
En lo atinente a la suspensión, termina estando claro, por encima del equívo- Corte Suprema de Justicia, que después de hacer re-ferencia a la delimitación
co formal-y aparente al final- que deriva del contenido literal de las normas conceptua~ de los dos fenómenos reseñados, afirma:
que la regulan, que se está ante un evento concebido a favor de los acreedores
incapaces -de ejercicio-, con la idea de que, mientras dure ese estado, no co- "El artí.culo 21 de la ley 640 de 2001 optó clara e inequtvocamente por asig-
rra el tiempo de prescripción, a sabiendas de que, como ya se dijo, reanudado el narle efectos de /suspensión' a la presentación de la solicitud de conciliación.
cómputo, el conteo sigue en el punto en que iba al momento de la suspensión. Es decir, acudiendo al sentido jurfdíco del vocablo que acaba de enmarcarse
en comillas, el escrito petitorio del arreglo no suprime e¡ tiempo recorrido por
En efecto, el artículo 2541 del Código Civil dispone que: La prescripción que
la prescripción y la caducidad, sino que lo paraliza hasta cuando se dirima la
extingue las obligaciones se suspende a favor de las personas enumeradas en el
disputa, se registre el acta en los casos en los que sea necesario, se expida
número ¡o del artículo 2530, remisión que en !o formal no resulta afortunada por
la constancia a que se refiere el artículo 2°1 o venza e! término de tres meses
cuenta de la reforma, en la Ley 791 de 2002, del citado artículo 2530, que a dife-
dispuesto para el trámite, 'lo que ocurra primero"(95 l (énfasis fuera de texto).
rencia de su texto anterior ya no tiene número 1°, ni cabe la referencia al actual
inciso primero, que por su contenido para nada se acompasa con el tratamiento
integral del asunto; pero más allá de esta discordancia formal, nos parece que no 2.7.5. Renuncia
tiene discusión que la remisión del artículo 2541 hay que entenderla efectuada
Cabe la renuncia a la prescripción por el deudor que se beneficiaría con ella~
a favor de las personas mencionadas en el otrora número ¡o del precepto 2530,
pero solo después de cumplida, según advierte el primer inciso del artículo 2514
esto es, Los menores, los dementes, los sordomudos y quienes estén bajo patria
del Código Civil, combinando en esta forma algún componente de libertad para
potestad, tutela o curaduría.
el extremo pasivo de la obligación, que puede tener razones para no alegarla,
Sobre este particular, el inciso segundo del mismo artículo 2541 anuncia con la concepción tradicional de que las normas sobre prescripción -al menos
que: Transcurridos diez aiios no se tomarán en cuenta las suspensiones mencio- varias de ellas- suelen considerase como de orden público, lo que restringe la
posíbilidad de disposición anticipada de esa facultad a renunciar; es que, al fi-
nadas, en el inciso precedente, regla que pone de presente el interés del legis-
nal, admitir la renuncia a la prescripción, después de cumplida, resulta coheren-
lador en establecer un plazo máximo para el cómputo de las suspensiones, pa-
sado el cual se abre paso a la consolidación de las situaciones jurídicas en ese te con la idea del tránsito que haría la obligación, de civil a natural, si el fenóme-
contexto involucradas. no prescriptivo produjere sus efectos de extinción, y corno natural, ya lo
el deudor podría ejecutar la prestación debida, vale decir, pagarla, como acto
Tiene relevancia anotar que, desde una perspectiva normativa distinta, la legítimo y vinculante.
suspensión de la prescripción puede producirse por la vía del trámite de solici- Otra vez, ahora en medio de la restricción sobre el momento a partir del
tudes de conciliación extrajudicial, respecto de lo cual el artículo 21 de la Ley cual procede la renuncia a la prescripción, el inciso segundo del citado
640 de 2001, por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dic- 2514 habilita que a pueda el deudor en forma expresa, o de ma-
tan otras disposiciones, prevé que: nera tácita.
La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en dere-
cho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de ca-
ducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o (95) Sala Civil, Sentencia 2007-00143 de 18 de diciembre de 2013, M.P, Fernando Giralda.
488 JOSÉ ARMANDO BONIVENTO )IMÉNEZ
.Asf concebida la posibilidad de renuncia a la prescripción, nótese que su re- bajo la mención explícita de tratarse de prescripción, a veces sin esa calificación
gulación se acampas~ con el marco normativo general que la informa, consig- -ni la de caducidad como opción alterna-. Así, recordemos que en el Código
nado en el artículo 15 del Código Civil, a la luz del cual: Podrán renunciarse los Civil, bajo la calificación explícita de prescripción, se encuentran casos como los
derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren al interés individual del previstos en los artículos 1913 -acción de saneamiento por evicción en la com-
renunciante, y que no esté prohibida la renuncia. praventa-, 1926 -acción de saneamiento por vicios ocultos o redhibitorios-,
y 2358 -acción de indemnización de perjuicios por delito o culpa--, y otros de
Sobre este evento de la renuncia, y su efecto central, ilustra el siguiente pa- perfil similar en cuanto a la idea regulatoria( 97l, pero sin utilizar explícitamente la
saje jurisprudencia!: calificación de prescripción -ni la de caducidad-, como los plasmados en los
artículos 1750 -acción de rescisión o nulidad relativa del contrato-, 1923-
"En cambio, la renuncia expresa o tácita de !a prescripción sólo tiene lugar acción de saneamiento por vicios ocultos o redhibitorios-, 1954 -acción res-
'después de cumplida', según lo declara el artículo 2514 del Código Cívil, por cisoria por lesión enorme en la compraventa-, y 2491 -acción pauliana-(98l.
cuanto si las normas que gobiernan la prescripción son de orden público y,
por ende, no disponibles, la renuncia entonces oper~ sólo luego de. ve~c~ No ocurre lo mismo con la figura de la caducidad, respecto de la cual no
do el plazo y adquirido el derecho a oponerla, es deor, una vez se m1re unl- hay en el Código delimitación conceptual alguna de orden general bajo esa no-
camente el interés particular del renunciante (arts. 15 y 16, ibíd.), de donde menclatura, sin perjuicio de aparecer mencionada en la regulación de cuestio-
se explica la razón por la cual, a pesar de estar consumada, el juez no pue- nes puntuales, y con un significado que comporta la idea de extinción, pero con
de reconocerla de oficio si no fuere alegada (arts. 2513, ejusdem, y 306 del una óptica distinta, como se aprecia, por ejemplo, en la previsión del artículo
Código de Procedimiento Civil). 1202 del ordenamiento en cita: las donaciones revocables caducan por el mero
hecho de morir el donatario antes que el donante.
De igual manera, si la renuncia ocurre únicamente después de expirado el
término prescriptivo, y si como quedó dicho¡' la interrupción y la suspensión Este panorama normativo explica y justifica que en la doctrina y la jurispru-
operan siempre antes de cumplirse, no resulta difícil avizorar la diferencia dencia se discuta sobre la existencia o no de esa dualidad, con notoria tenden-
de uno u otro instituto. Con todo, como la renuncia, a semejanza de lo que cia en general a reconocer los dos institutos, y a hacer planteamientos de distinto
ocurre con la interrupción, conlleva a contabilizar un nuevo término de pres- perfil para diferenciarlos, en nuestro sentir sin que se obtenga la claridad desea-
cripción, la Corte tiene averiguado que el'resultado de la renuncia, igual que da, tal vez conseguible sólo por la vía de una regulación legal sistemática que,
la interrupción, es la prescindencia de todo e! tiempo de inercia corrído has- según se ha señalado, no existe con ese talante.
ta entonces, de modo que el cómputo se reinicia, con posibilídad práctica-
mente indefinida de que se repitan los fenómenos, hasta que el térm'ino res- A sabiendas, entonces, de esta realidad de derecho positivo, y dejando de
lado la aspiración -quizá inalcanzable- de suministrar una explicación com-
pectivo transcurra íntegro nuevamente"(96l.
pletamente coherente, además de nítida y convincente, sobre la problemática
propuesta, optamos por invocar varios pasajes jurisprudenciales, originados en
las distintas altas. corporaciones de nuestro sistema judicial, con el propósito cen-
2.7.6.
tral de sumh1istrar información panorámica suficiente.
Como se ha visto, es explícita y sistemática la regulación del instituto de la
prescripción en el Código Civil, incluida su aplicación en el campo que ocu- Así, la Corte Constitucional ha afirmado sobre el particular:
pa nuestra atención, en el que actúa como causal de extinción de la obligación /'Específicamente, sobre la figura procesal de la caducidad esta corporación,
-y del correlativo derecho de crédito, por supuesto-, sin que sea dable igno- en Sentencia C-622 de 2004, dijo: 'ha sido entendida como el plazo peren-
rar, como se ha destacado, que la figura tiene aplicaciones tanto en el campo
de los derechos como en el de las acciones propiamente tales, ámbito este úl-
timo en el cual, según lo indicamos páginas atrás, es frecuente encontrar regis-
tros de tiempos o plazos específicos para el ejercicio de ciertas acciones, a veces (97) lo cual es todavía más evidente si se repara en los casos de los artículos 1923 y 1926, que
tratan dos hipótesis distintas de la misma materia sustancial, lo que sugiere una misma
calificación sobre la naturaleza jurídica de la figura extintiva en ellos reflejada.
(98) Por ejemplo, este evento es considerado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
(96) Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia 6153 de 3 de mayo de 2002, M.P. José Justicia como de caducidad, en los términos de que da cuenta la Sentencia 6054 de 23
de septiembre de 2002, M.P. Jorge Antonio Castillo.
Fernando Ramírez.
torio y de orden público fijado por la le}lt para el ejercicio de una acción o hay caducidad cuando no se ha ejercitado un derecho dentro del término
un derecho, que transcurre sin necesidad de alguna actividad por parte del que ha sido fijado por la ley para su ejercicio. [... ] En la caducidad se consi-
juez o de las partes en un proceso jurídico. La caducidad es entonces un lí- dera únicamente e! hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del térmi-
mite temporal de orden público, que no se puede renunciar y que debe ser no prefijado [... ]' (Cas. Civil, Sent. nov. 19/76, CLII, 505 ss.).
declarada por el juez oficiosamente"'(99l.
d) 'Es de carácter perentorio, de orden público, no renunciable en conse-
"De acuerdo con la teoría procesal, tanto la prescripción como la caduci- cuencia por los particulares y no susceptible de interrupción ni suspensión
dad son fenómenos de origen legal cuyas características y efectos debe in- civil, como ocurre con la prescripción. Se trata en este caso de un plazo pre~
dicar el legislador; estas figuras procesales permiten determinar con claridad fijado por la ley para el ejercicio del derecho de acción, a cuyo vencimiento
los límites para el ejercicio de un derecho. se produce fatalmente la decadencia del derecho a reclamar que se ponga
en movimiento la actividad de la rama judicial del Estado para proveer, me-
En virtud de la prescripción, en su dimensión liberatoria (a la que se refiere díante sentencia,. sobre esa pretensión y, precisamente por ello, la caducidad
el precepto acusado), se tiene por extinguido un derecho que, por no haber- autoriza al funcionario judicial para rechazar de piano la demanda cuando
se ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado; por ello en de ella o sus anexos aparezca la extinción del 'término de caducidad para
la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la instaurarla' (art. 85, CPC), doctrina reiterada entre otros, en fallos de 2 y 16
negligencia real o supuesta del titular (se destaca). de agosto de 1972 (G.J., tomo CXXXIII, p. 84), 5 de abril de 1973, S de di-
En tanto que la figura procesal de la caducidad ha sido entendida como el ciembre de 1974, 29 de abril, 20 de junio y 4 de julio de 1975 y, reciente-
plazo perentorio y de orden público fijado por la ley, para el ejercicio de una mente, en Sentencia 269 de 19 de julio de 1990 (Ordinario Rubiela deJe-
acción o un derecho, que transcurre sin necesidad de alguna actividad por sús y Elsy de Jesús Parra contra Zoila de jesús Londoño y otros)' (Cas. Civil,
parte del juez o de las partes en un proceso jurídico. La caducidad es enton- Sent. feb. 22/95, Exp. 4455).
ces un límite temporal de orden público, que no se puede renunciar y que e) 'El vocablo [...] se encuentra sustancialmente determinado por el tiem-
debe ser declarada por el juez oficiosamente"(loo¡ (énfasis fuera de texto).
po o el plazo. [... ] descansa,. en últimas, sobre imperativos de certidumbre
La Corte Suprema de justicia, por su lado, ha efectuado pronunciamientos y seguridad [... ]. Con la caducidad se pretende la seguridad de las diversas
como el que a continuación se reseña, invocando reflexiones contenidas en fa- relaciones jurídicas como premisa indispensable de la estabilidad del tráfi-
llos anteriores: co jurídico, mediante el señalamiento de un plazo -diesfatalis- que no se
suspende y que, por ende, se cumple inexo~rablemente a la hora precisa, es
"Nuestro ordenamiento jurídico, disciplina la caducidad en reglas normati- factible que el juez pueda decretada de oficio, pues resultaría inaceptable
vas singulares, sin un tratamiento orgánico, sino específico y concreto. que vencido dicho plazo, se oyera ai demandante cuya potestad ya se extin-
guió. Desde esta perspectiva es palmario que la caducidad opera automáti-
En cuanto a sus contornos definidos, la jurisprudencia civil, tiene dicho: camente, esto es, que no es necesaria instancia de parte para ser reconoci-
da' (Cas. Civil, Sent. 23, sep./2002, Exp. 6054; en el mismo sentido/ Sala de
a) 'Extingue derechos' (Cas. Civil, Sent. nov. 4/30, XXXVIII, 424).
Negocios Generales, SNG, 1o de octubre de 1945, CXI, 690; 1o de octubre
b) 'Opera ipso jure y sus efectos se cumplen fuera del alcance de la volun- de 1946, LXI, 588 y ss.; 11 de mayo de 1948, LXVIV, 371; Cas. Civ. Senten-
tad particular, como un imperioso mecanismo legal' (Cas. Civil, Sent. mayo cias de 28 de marzo de 1928, 7 de mayo de 1923, 27 de abril de 1972, 5 de
11/48, LXIV, 371). diciembre de 1974, 22 de septiembre de 1955, LXXXI, 152; 19 noviembre de
1976, CLII, 505 y SS.).
e) 'Está ligada con el concepto de plazo extintivo en sus especies de peren-
torio e improrrogable; el que vencido la produce sin necesidad de actividad Más recientemente, aquilató la Corte 'la naturaleza imperativa o de íus ca-
alguna ni del juez ni de la parte contraria. De ahí que pueda afirmarse que gens de las normas rectoras de la caducidad, inspiradas en primigenias razo-
nes de orden de público definitorias de un plazo o término perentorio, único
e insustituible para el ejercicio de ciertas acciones, cuyo transcurso compor-
ta ope !egis la imposibilidad jurídica para ejercitarlas después de su feneci-
(99) Sentencia C-250 de 2011, M.P. Mauricio González. miento generando el efecto ineluctable e irremediable de su extinción, por
(100) Sentencia C-227 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas. lo cual, es susceptible de declararse ex officio por el juzgador (CPC, arts. 85,
305 y 306), no admite renuncia, interrupción ni suspensión, pues s_olo su i_n- 'Sintetizando, las diferencias que separan las dos instituciones, de acuerdo
coación oportuna impide sus efectos (CPC, art. 90; aun cuando, Impropia- con la jurisprudencia citada, son, entonces, las siguientes: la caducidad se re-
mente, el art. 788, C. de Co., previene la suspensión de la caducidad de la fiere a la extinción de la acción, mientras que la prescripción a la del dere-
acción cambiaría de regreso por fuerza mayor y el art. 806, ibídem, por el cho; la primera debe ser alegada, mientras que la caducidad opera ipso iure;
procedimiento de cancelación o reposición) y, ~ampo::o,,. so~ su.sceptibles de la prescripción es renunciable, mientras que la caducidad no lo es, en nin-
interpretación ni aplicación analógica o extensiva a h1potes1s d1versas de las gún caso, y mientras que los términos de prescripción pueden ser suspen-
previstas en el ordenamiento jurídico' (Cas. Civil, Sent. oct. 19/2009, Exp. didos o interrumpidos, los de caducidad no son susceptibles de suspensión,
05001-31 03-009-2001-00263-01 ). salvo expresa norma legal, como es el caso de la conciliación prejudicial es-
Consecuentemente, la caducidad ostenta caracteres normativos propios, tablecida en la Ley 640 de 2001 "'( 102 l (énfasis fuera de texto).
autónomos e independientes a los de la prescripción. De suyo, ambas ins- Es conveniente tener en cuenta, desde la perspectiva del tratamiento norma-
tituciones, no obstante su proximidad teórica y práctica, son disímiles e tivo de la cuestión, que el Código General del Proceso, en su artículo 94 incor-
incompatibles, tanto cuanto más que respecto del mismo derecho son im- pora la distinción nominal de las figuras que se comentan, para aludir, de mane-
pertinentes simultáneamente''(101 l. ra paralela, a la regulación de la hipótesis de interrupción civil de la prescripción
Desde la arista de la regulación en el contencioso administrativo, con un mediante la presentación de la demanda, y a que ese mismo hecho tiene virtua-
marco normativo de perfil diferente, pero referenciando el dicho de la Corte Su- lidad para impedir que se produzca la caducidad de la acción. Rememorando lo
prema de Justicia y de la Corte Constitucional,. así se expresa el Consejo de Es- pertinente del precepto citado, ya con visión más integral, traemos a colación su
inciso primero, según el cual: La presentación de la demanda interrumpe el tér-
tado sobre la materia que ocupa la atención:
mino para la prescripción e impide que se produzca la caducidad siempre que
"Se debe tener en cuenta que la institución de la prescripción es diferente de el auto admisorio de aquella o el mandamiento ejecutivo se notifique al deman-
la de caducidad, por lo cual/as normas que regulan una institución no pue- dado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la no-
den aplicarse a la otra. La Corte Suprema de justicia ha expuesto las diferen- tificación de tales providencias al demandante. Pasado este término, los men-
cias entre caducidad y prescripción, afirmando lo siguiente. cionados efectos solo se producirán con la notificación al demandado (énfasis
'[ ... ] debe precisarse que si bien en la caducidad se ataca la acción y no el fuera de texto).
derecho, mientras que en la prescripción se extinguen, tanto la acción como
el derecho, en ambos casos la ley atribuye este fenómeno al vencimiento de 2.7.7. Comentario final: tránsito de legislación con cambio de reglas
ciertos plazos en ella señalados sin que se ejercite la acción correspondien- el tiempo de prescripción
te, por lo que el acreedor que acepte la entrega de títulos valores, debe ~e
ñirse no solamente al cumplimiento de los requisitos de índole formal, smo Aunque las modificaciones legislativas en materia de prescripción no son
someterse a las condicione-s de presentación para su cobro dentro de los tér- frecuentes -y no deben serlo, por estar el concepto tan ligado al de seguridad
minos que la ley impone [... ]' (se resalta). jurídica-, cuando ellas se presentan, específicamente en punto al tiempo re-
querido para prescribir, inevitablemente están llamadas a generar situaciones de
'Además, como igualmente lo ha predicado la Corte, la caducidad es 'fenó-
dificultad en cuanto a la aplicación de una y otra norma en el tiempo, de cara
meno relativo a. la acción', hasta el punto que algunos doctrinantes califican
a lo cual hay que tener identificada la regla de solución contenida en el artículo
la no caducidad de la acción como uno de los presupuestos procesales de
41 de la Ley 1.53 de 1887, a cuyo tenor, que en lo esencial se explica por sí solo:
la demanda o memorial a través del cual incoa materialmente la acción, ra-
zón por la cual hallan justificación a normas como. la~ consa.wadas p~r los La prescripción iniciada bajo el imperio de una lej~¡ y que no se hubiese
artículos 85 y 383 inciso 3° del Código de Proced1m1ento Ovil,. autonzan- completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, po-
do ei rechazo de plano de la demanda cuando elementalmente se verifica drá ser regida por la primera o la segunda a voluntad del prescribien-
la caducidad [... ]'. te; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contar-
se sino desde la fecha en que la ley misma hubiese empezado a regir.
(1 01) Sala Civil, Sentencia de 28 de abril de 2011, Expediente: 41001-31 03-004~2005-00054-~},

M. P. William Namén. El tema también aparece tratado a espacio por la m1sma corporac1on (102) Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto 24371 de 27 de mayo de 2004, M.P. Alier
en la Sentencia 6054 de 23 de septiembre de 2002, M.P. jorge Antonio Castillo. Eduardo Hernández. ·

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LIGA 1 NES

jOSÉ ARMANDO 80NIVENTO j IMÉNEZ

ISBN PAPEl: 978-958-767-492-7 2. TRATAMIENTO LEGAL............................................................................................ 38

tal, en ambos casos contando con el consentimiento del contratante cedido o el

"4.2.2.2. En materia civil, la cesión contractual! en línea general, se encuen-

Por esto, al decir de la Corte, 1. ASPECTOS GENERALES

2.1.2.1. Qué debe pagarse

La respuesta, obvia, al interrogante de qué debe pagarse, está referida a que

En el campo mercantil, sin embargo, si bien se destaca la posibilidad de

2.1.4.3. Pago con subrogación

No muy utilizado en el tráfico jurídico, el beneficio de competencia está de-

vación, mientras está pendiente la condición,: y sí la condición llega a fa-

No sobra anotar que es evidente, a partir de lo dicho, que la novación,

(38) Sala Civil, Sentencia de 10 de abril de 1970, M.P. César Gómez.

(41) Sala Civil, Sentencia de 10 de abril de 1970, M.P. César Gómez.

Ei Código Civil no trae definición ni descripción de la figura de la remisión,

digo Civil hacen un reenvío a las disposiciones en materia de donación, en-

(61) Barrera Tapias, Carlos Darío, ob. cit., p. 192.

(65) Sentencia T-659 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra.

to extintivd 72 l, total o parcial según corresponda, se produce automáticamente, 2.4.4.

2.4.5. Clases 2.5.1. Noción

La configuración de la prescripción extintiva exige la concurrencia de los si-

(83) Sentencia C-597 de 21 de octubre de 1998, M.P. Carlos Gaviria.

(1 01) Sala Civil, Sentencia de 28 de abril de 2011, Expediente: 41001-31 03-004~2005-00054-~},

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