¿EL DERECHO ES UNA CIENCIA?

KATHERIN PAOLA PARRA MERCADO

SOCIÓLOGA MG LETICIA HUNDEK PICHÓN

SOCIOLOGÍAS JURÍDICAS E INSTITUCIONES POLÍTICAS

UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

PROGRAMA DE DERECHO

BARRANQUILLA

2015

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 INTRODUCCION

Este trabajo pretender explicar y mostrar los diferentes puntos de vistas en cuando

a que si el derecho es ciencia o no es ciencia. Se mostrara los diferentes autores

en diferentes épocas exponiendo sus puntos de vista. Se manejaran tres puntos a

lo largo del trabajo; los dos primeros puntos desarrollaran las definiciones de

derecho y ciencia, y en el último punto se desarrollara un conjunto de argumentos

de diferentes autores afirmando y negando de la ciencia del derecho.

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TALLER

1. DEFINICION DE CIENCIA.

Se denomina ciencia a un conjunto sistematizado de conocimientos adquiridos

mediante un riguroso método. La palabra deriva del latín scientia, que significa

conocimiento. Cabe señalarse que el criterio para definir al saber científico ha

variado a lo largo de las épocas, pudiendo un conjunto de explicaciones ser

valorada en el pasado y despreciada en el futuro. Más allá de esta apreciación,

también hay que destacar que muchos descubrimientos y reflexiones del pasado

todavía guardan vigencia.

2. DEFINICION DE DERECHO.

La palabra proviene del vocablo latino directum, que significa no apartarse del

buen camino, seguir el sendero señalado por la ley, lo que se dirige o es bien

dirigido. En general se entiendo por Derecho, conjunto de normas jurídicas,

creadas por el estado para regular la conducta externa de los hombres y en caso

de incumplimiento esta prevista de una sanción judicial.

“El Derecho es el conjunto de normas que imponen deberes y normas que

confieren facultades, que establecen las bases de convivencia social y cuyo fin es

dotar a todos los miembros de la sociedad de los mínimos de seguridad, certeza,

igualdad, libertad y justicia.”

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 3. EL DERECHO COMO CIENCIA.

Hans Kelsen (1881-1973) fue un reconocido jurista, filósofo del derecho, experto

en derecho constitucional comparado y derecho internacional público. Fue

profesor de Derecho en diferentes Universidades a lo largo de su vida. Redactó la

Constitución de Austria de 1920 tras el desmoronamiento del imperio austro-

húngaro y fue, durante algunos años de entreguerras, magistrado de la Corte

Suprema austríaca. Perteneció a aquella sublime generación de austríacos

nacidos a finales de siglo XIX que sobresalieron en prácticamente todas las ramas

del saber humano. Como muchos de ellos, fue judío y nacido fuera de Viena (en

su caso, en Praga).

Kelsen es tenido por el mayor teórico del Derecho del siglo XX. Todas las

Universidades de Europa y del continente americano enseñan que tiene reservado

por mérito propio un lugar preeminente en el pensamiento jurídico contemporáneo.

Fue un opositor de los regímenes totalitarios de su época (fascistas y marxistas).

Es también el jurista teórico antiliberal más sutil que ha habido.

Su interés seminal fue delimitar el conocimiento del Derecho como un fenómeno

autónomo de cualquier otra consideración psicológica, sociológica, ética o

ideológica. La intención de Kelsen fue separar radicalmente, por tanto, el Derecho

de la moral o de cualquier otra "contaminación" extra-legal y hacerlo, así, "puro".

No en vano es el representante más refinado del moderno positivismo jurídico

(iuspositivismo), corriente ésta que surgió en el siglo XIX como reacción frente a la

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vasta tradición secular y variopinta del llamado derecho natural (iusnaturalismo).

Hans Kelsen puso todo su empeño en desprestigiar el Derecho natural como algo

irracional y caduco frente a la superioridad del Derecho positivo. Los juicios de

valor (entre ellos la idea de justicia) no pasaban de ser, para Kelsen, simples

expresiones de irracionalidad según su teoría jurídica que perseguía una estricta

ciencia de normas positivas.

Kelsen quiso convertir su objeto de estudio, en este caso el Derecho, en una

verdadera ciencia del espíritu. Para ello tuvo que definir el Derecho como un

producto esencialmentede la voluntad del legislador, descartando como legítima

cualquier otra fuente productora de derecho no susceptible de control efectivo o

tratamiento "científico".

La ciencia del Derecho constituyen un conjunto orgánico de disciplinas que

estudian en forma ordenada y sistemática esa disciplina que se llama

"Derecho".Antes de comenzar con el método y el contenido de las ciencias del

derecho, surge un pregunta: ¿Es posible el estudio científico del derecho? En

otros términos el Derecho es objeto de Ciencia. La posición escéptica, que a

mediados del siglo XIX, en 1847, en su discurso titulado "Die Werthiosgkeitder

jurisprudenz ais wissencgatf" donde el fiscal derlinés J. V. Kirchman, niega la

cientificidad de la jurisprudencia. Krichman proclamo con mucho énfasis que el

saber jurídico no tiene carácter de ciencia, porque no es saber racional sino de

orden efectivo que reside en las obscuras y del tacto natural.

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De esto se basó para aclarar que el derecho no es materia de cientificidad, según

este criterio si se considera que el derecho pertenece a un saber de este tipo,

nacido de las potencias irracionales del hombre, irreductible a la razón, no puede

atribuírsele cientificidad alguna. Pero no son cultivadores quienes determinan el

carácter del saber jurídico, sino el objeto mismo de éste, según la tesis

La Ciencia del Derecho tiene por objeto el estudio, la interpretación y

sistematización de un ordenamiento jurídico determinado. Para Kant la Ciencia

jurídica no responde a la cuestión ¿quid ius? (qué es lo que debe de entenderse in

genere por Derecho) sino a la pregunta ¿quisjuris? (que ha sido establecido como

Derecho por un cierto sistema). Corresponde a la filosofía del Derecho indagar

sobre los fundamentos y supuestos como la esencia general de lo jurídico, la

índole de conocimiento, el estilo del pensamiento que ejercitan los juristas, el

último sentido y la justificación metafísica de los datos del Derecho. Es la disciplina

filosófica que tiene por objeto el estudio del fenómeno jurídico en su totalidad.

Históricamente, la primera forma de reflexión filosófica, sobre lo jurídico, que

apareció fue la preocupación por la justicia8 y el Derecho Natural9,

correspondiendo a autores de la cultura griega las primeras teorizaciones.. Se

define la Filosofía del Derecho como: “la inquisición metódica de lo jurídico en su

realidad universal por sus últimas razones o fundamentos”. El uso de la expresión

“Filosofía del Derecho” no aparece sino en 1778, siendo Gustavo Hugo10 el

primero en utilizarla: más tarde Hegel11 es el primero en publicar una obra con

esa expresión.

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Determinados autores coinciden en que la Filosofía del Derecho comprende,

estos temas fundamentales: la Ontología Jurídica o problema de la “esencia” del

Derecho; la Gnoseología Jurídica o problema del “conocimiento del

Derecho, y la Deontología o Estimativa, que trata el problema del “fin o ideal”

del Derecho. El término equivalente en el idioma inglés “Jurisprudence” comienza

a usarse con este sentido en la obra de John Austin en1832. Norberto Bobbio, en

su obra Naturaleza y función de la Filosofía del Derecho, señala que los

contenidos de la Filosofía del Derecho serían los siguientes:

1. Teoría del Derecho u Ontología Jurídica: Entre otros temas, esta parte

aborda el estudio del concepto y estructura del Derecho, el ser del Derecho en el

contexto político y social que le da vida, las relaciones y diferencias entre el

Derecho y otros sistemas normativos, como la moral y las reglas del trato social. El

estudio del ser del Derecho, se llama para Del Vecchio Gnoseología Jurídica, para

Miguel Reale17 Ontonoseología Jurídica, para Julius Stone Jurisprudencia

Analítica y para Hans Kelsen, Teoría Fundamental del Derecho. Es saber qué

es el Derecho para definirlo y precisar su concepto: tiene como problema

fundamental “determinar la noción del Derecho”, y que no debe ser confundida con

la Teoría General del Derecho19, que sería más bien una rama de la Ciencia

jurídica.

2. Teoría de la Ciencia Jurídica: Su núcleo temático está formado, entre otros,

por el problema de la cientificidad del Derecho, la situación de la Ciencia Derecho

en el panorama general de los conocimientos científicos actuales y

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fundamentales, los problemas lógicos y metodológicos que plantea la

actividad científica práctica o concreta del jurista. Se trata de una teoría del

conocimiento jurídico o epistemología jurídica, una “reflexión crítica sobre la

Ciencia del Derecho” y “el estudio de los esquemas intelectuales empleados por

los juristas para crear, interpretar, completar y conciliar entre sí las reglas de un

sistema jurídico”.

3. La teoría de la Ciencia Jurídica: Para Elías Díaz, “la axiología jurídica habla,

no de que es el Derecho (ontología jurídica) ni de cómo es de hecho aquí y ahora

(Ciencia jurídica), sino como debe ser, no se refiere, pues, al ser, sino al deber

ser. Tiene por objeto el estudio de los valores generadores y fundamentadores del

Derecho y los fines que este pretende y desea alcanzar, así como el análisis

crítico-valorativo del Derecho Positivo y la discusión racional sobre los valores

éticos que se desean ver reflejados en el Derecho, para que éste sea considerado

como derecho justo.

4. Ciencia del Derecho: La Ciencia del Derecho estudia el orden jurídico

en su integridad, ocupándose únicamente del Derecho positivo, es decir, de las

normas que están o han estado vigentes en los diferentes países, para extraer

nociones generales que le permitan elaborar teorías, conceptos y construcciones

jurídicas. Como consecuencia, la Filosofía jurídica debía ser reemplazada por una

disciplina de tipo científico cuyos métodos coincidieran con los de la investigación

naturalista. La Ciencia jurídica es relativamente moderna. En el último tercio del

siglo pasado, algunos autores (Bergbohm, Merkel, Bierling Ihering, entre

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otros), influidos por el positivismo y deslumbrados por el progreso de las

ciencias naturales, se decidieron a erradicar del Derecho toda consideración de

índole filosófica o metafísica. Aunque todas ellas presentan las características

científicas y metodológicas, algunos autores consideran que la Teoría General del

Derecho por el grado de abstracción a que pretende llegaren sus conceptos,

escapa del ámbito de la dogmática jurídica. Esta orientación sobre el método de

estudio del Derecho se llamo dogmática Jurídica y ha sido desarrollada por

diferentes escuelas con distintas denominaciones: Enciclopedia Jurídica (Dalloz,

Filomusi), Introduccióna la Ciencia del Derecho (Legaz y Lacambra, Aftalión,

Hüber Gallo), Teoría General del Derecho (Merkl, Roubier, Caso), Teoría de

los Conceptos Jurídicos Fundamentales (Bergbohm, Bierling, Somló) y Escuela

Analítica de la Jurisprudencia (Austin). A la Ciencia del Derecho21 se le asigna,

principalmente el estudio de los siguientes temas:

1. La Interpretación del Derecho: que consiste en establecer el verdadero sentido

y alcance de una o varias normas jurídicas.

2. La integración del Derecho: mediante las construcciones jurídicas para las

relaciones sociales no previstas expresamente en el Derecho Positivo.

3. La Sistematización: consistente en la ordenación coherente y lógica de acuerdo

conciertos criterios clasificatorios del conjunto de normas jurídicas.

4. La Aplicación del Derecho

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Kirchmann y su concepción de la ciencia del Derecho

La época que le precedió y en la que se desarrolló ofreció una defensa casi

absoluta a la preeminencia de la ley positiva, a los conceptos y a la dogmática

jurídica como ciencia, pero Kirchmann, jurista práctico, hizo oposición a la Escuela

de la jurisprudencia y a los conceptos que habían predominado hasta ese

entonces y en contra de la “dogmática jurídica” como la reina de las Ciencias. Sus

posiciones constituyeron importante antesala de las escuelas antiformalistas,

sustentadas en sus consideraciones acerca de la jurisprudencia como fuente del

Derecho y como ciencia jurídica. Para este autor, el jurista lo único que hace es

comentar la ley, labor que consideramos totalmente irrelevante si con trabajo

científico se quería comparar, por cuanto se limita a determinar las lagunas del

derecho positivo, sus contradicciones que, por obra de esa ley positiva, se han

convertido en “gusanos que sólo viven de la madera podrida”. Desde tales

concepciones, negó el carácter de fuente de Derecho a la doctrina emanada de

las decisiones judiciales, y consecuentemente negó la cientificidad de la

jurisprudencia, por cuanto ésta era un fenómeno contingente, resultante de

analizar casos particulares por medio de los cuales los jueces hacían

construcciones formalistas y conceptualistas que no permitían la universalidad y la

generalidad de las formulaciones científicas, lo cual, a su vez, era la base

experimental de toda ciencia que hasta ese momento había progresado. Le

negaba así a la jurisprudencia valor como ciencia y como técnica para resolver los

conflictos sociales sustentados en el aislamiento de tales formulaciones del

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sentimiento jurídico del pueblo. El modelo de ciencia que propugnó se sostuvo en

la noción de que el conocimiento emanaba de la observación neutral de la

naturaleza, de la posibilidad de cognoscibilidad de las nociones universales, en

tanto estables, y de donde era posible formular las leyes inmutables.

Modelo de Ciencia Jurídica Empírica de Alf Ross

Ross, representante del realismo moderado escandinavo, aceptó que el Derecho

constituye un conjunto de normas, a las que también designó como contenidos

abstractos, sólo obligatorias para los ciudadanos y de naturaleza directiva

respecto a la labor de los tribunales por cuanto servían de esquema para la

solución de ciertos fenómenos sociales; siendo este elemento el que determinaba

la existencia de las normas. Por tanto, la existencia y vigencia de las normas de

Derecho dependía de que fueran aceptadas y observadas por los tribunales.

En consecuencia, para Ross “derecho vigente” es aquel conjunto abstracto de

ideas normativas que constituyen una guía para la interpretación de los

fenómenos del Derecho en acción, las normas de Derecho que eran obedecidas,

vividas y que permitían predecir las decisiones de los órganos judiciales.

Este autor trabajó, a su vez, con la categoría de eficacia y la vinculó a la

obligatoriedad y observación de las normas por los agentes sociales y, en

particular, a su utilización por los jueces. La formulación anterior ha recibido

críticas por cuanto la utilización de las normas por los jueces en la solución de los

casos que ante ellos se presentan no es uniforme, pero tampoco es una acción

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caprichosa, sino que los jueces siguen ciertas pautas sistemáticas; todo lo cual le

sirve a Ross para su propuesta de que la Ciencia jurídica ha de poder predecir las

soluciones probables. A esa posibilidad de predicción de soluciones se le

reconoce un punto flaco, y es que las circunstancias cambian y la norma ha de

adecuarse, por lo que la vigencia de una norma no debe sujetarse a su aplicación.

Ross pretendió elaborar un modelo de ciencia jurídica que no fuese puramente

descriptiva, sino un modelo de ciencia cuyas proposiciones pudieran ser

comprobables sobre la base de la experiencia, en la que el estudio del Derecho se

realice a través del empleo de los patrones tradicionales de observación y

experimentación de las ciencias modernas y dirigido al contenido abstracto de las

directivas. Su propósito fue el estudio de la conducta de los jueces en el proceso

de solución e interpretación de los casos que se les presentan con el objetivo de

hacer formulaciones acerca de las posibles decisiones sobre casos individuales o,

en otras palabras, predecir los resultados judiciales.

Modelo de ciencia normativa de Carlos S. Nino

Concibe que el Derecho se caracteriza por la ambigüedad, la vaguedad y la

textura abierta de las normas, lo cual posibilita la existencia de lagunas y

antinomias en el Derecho. En su análisis de diferencias entre los sistemas de

Derecho y la labor de los jueces, enfatiza en que éstos deben encarar la discusión

de problemas valorativos por cuanto en las decisiones judiciales intervienen los

criterios de justicia y las concepciones ideológicas de los propios jueces cuando

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asignan significado al lenguaje con que se expresan las normas; lenguaje, a su

vez, que debe ser entendido conforme a los criterios prevalecientes de la

comunidad jurídica a la que pertenece el juez o aplicador de la norma. Admite que

como resultado del proceso interpretativo de la norma, éste no arroja resultados

unívocos, producto de los factores de índole diversa que intervienen en el proceso

de la aplicación de la norma, a saber, reglas, principios, valoraciones y principios y

reglas no jurídicos, destacando que la selección de uno entre los varios métodos

interpretativos declara la postura valorativa que el juez ha asumido en el proceso.

Respecto a la ciencia jurídica o dogmática jurídica, Nino reconoce que una

característica consiste en no reconocer que ella se apoya en presupuestos

axiológicos bajo la pretensión de que consiste en una descripción del sistema

positivo y que las soluciones jurídicas se derivan únicamente de las normas

vigentes. El valor de las teorías jurídicas se debe a que tales “dogmas” proponen

soluciones axiológicas que los aplicadores de las normas toman en cuenta para la

solución de los casos que tienen ante sí y que no están previstos; tales

valoraciones les permiten justificar su aceptación de las normas sancionadas y la

ampliación del sistema, mediante el reconocimiento de principios que no derivan

de las fuentes tradicionales.

Modelo de Ciencia jurídica pura de Kelsen

La concepción normativista kelseniana del Derecho es resultado de circunstancias

histórico-concretas con el objetivo de hacer prevalecer el Derecho respecto al

decisionismo político y la consecuente inseguridad jurídica y el iusnaturalismo

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manifestados en la Europa continental. Kelsen, a partir de su concepción acerca

de la inexistencia del Derecho en forma de normas aisladas, lo concibió como un

sistema cerrado racional en el cual unas normas se fundamentan y reciben validez

de la existencia y validez de otras anteriores, todo lo cual otorgaba unidad,

plenitud y coherencia al conjunto. Se creaba así un sistema armónico, a partir del

cual el aplicador del Derecho debía valerse sólo de las normas, de

interpretaciones dentro del propio sistema, subsumiendo el hecho en la norma.

Como resultado, las lagunas o vacíos normativos o no existen o son un sinsentido

y el operador jurídico o el juez han de ser capaces de encontrar entre las normas

la solución del caso que tienen ante sí, han de precisar dentro del conjunto

armónico del “sistema” y adoptar la única respuesta posible al caso como forma de

conservar intacta la voluntad expresada en la norma

Ante la imposibilidad de negar la existencia de las lagunas y, por tanto, la

vulneración de la noción de unidad por la existencia de esferas desreguladas, así

como ante la necesidad de que fueran llenados los vacíos normativos, mediante lo

que en doctrina comúnmente se conoce como integración del Derecho, so pena

de afectar a los ciudadanos en la defensa de sus derechos o impedir el ejercicio

de los mismos, los positivistas en respuesta al resurgimiento del Derecho natural y

a la Escuela del Derecho libre, defendieron que las lagunas eran espacios vacíos

donde había cierta libertad para el juez en la toma de decisiones por ser zonas

irrelevantes.

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El principio metodológico fundamental de toda su construcción doctrinal fue el

análisis del Derecho separado de otros elementos superestructurales con los que

interactúa y que lo condicionan, a partir de concebir al Derecho como un conjunto

exclusivo de normas jurídicas interrelacionadas entre sí en un sistema cerrado y

en el cual unas deben su validez a la otra superior, hasta llegar a la constitución

primaria o “norma hipotética fundamental”.

La denominación de pura, referida a la ciencia jurídica la ofreció Kelsen por cuanto

defendía la elaboración de análisis puramente normativos, desprovistos de

consideraciones sociológicas, axiológicas o políticas, con el objetivo de asegurar

un conocimiento exclusivo del Derecho sin mediadores, en toda su pureza.

Describir el fenómeno, las normas que prescriben el “deber ser”,

independientemente de la realidad en la que se ponen de manifiesto, todo lo cual

es una consecuencia de los momentos en que Kelsen desarrolló su teoría y

transida de un apoliticismo-avalorativo con el propósito de lograr la perdurabilidad

de la norma.

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WEBGRAFIA

1. Monografía. ¿Es derecho es una ciencia?. Vivian Castaño

http://www.monografias.com/trabajos47/derecho-es-ciencia/derecho-es-

ciencia2.shtml

2. Definición ABD. Definición de ciencia.

http://www.definicionabc.com/ciencia/ciencia.php

3. Poder Judicial. Definición de derecho. https://poderjudicial-

gto.gob.mx/pdfs/ifsp_conceptosjuridicosfundamentales-1.pdf

4. Liberalismo. Teoría pura del derecho de Hans Kelsen.

http://www.liberalismo.org/articulo/396/254/hans/kelsen/impurezas/teoria/pu

ra/

5. La razón. El derecho como ciencia. http://www.la-

razon.com/index.php?_url=/suplementos/la_gaceta_juridica/derecho-

ciencia_0_1637236290.html

6. Gesteopolis. El derecho como ciencia. http://www.gestiopolis.com/el-

derecho-como-ciencia/

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