La Hipoteca

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Hipoteca en el derecho comparado

Enviado por Fernando Jesús Torres Manrique

Partes: 1, 2
1.
2. Derechos reales y derechos personales
3. Definicion hipoteca
4. Naturaleza juridica de la hipoteca
5. Definicion de derecho comparado
6. Importancia economica en el credito
7. La hipoteca en las fuentes del derecho
8. La hipoteca en la ley
9. La hipoteca en la doctrina
10. La hipoteca en la costumbre
11. La hipoteca en la jurisprudencia
12. La hipoteca en las ejecutorias
13. La hipoteca en la realidad social
14. La hipoteca en la manifestacion de voluntad
15. La hipoteca en el derecho peruano
16. La hipoteca en el derecho procesal peruano
17. La hipoteca en el derecho romano
18. La hipoteca en el derecho español
19. Microcomparacion entre la hipoteca del derecho peruano con la del derecho
español
20. Hipoteca en el derecho argentino
21. Codigo civil italiano
22. Codigo civil chileno
23. Tendencia en el derecho comparado

1. INTRODUCCION
Conviene que todo trabajo de investigación tenga introducción lo cual permite conocer con
antelación el tema tratado en forma resumida y de esta forma conocer o dominar el indicado de
mejor manera o mas profundamente, lo cual servirá para aprovechar mas la investigación, en
tal sentido el presente tendrá introducción, la cual esperamos que sea tomada en cuenta por
parte de los diferentes lectores. Hace poco, es decir, el año 2007, publicamos un libro sobre las
garantías, el cual fue titulado las garantías en el derecho civil peruano a propósito de la
nueva ley de garantía mobiliaria, lo cual sirvió para reflexionar sobre el derecho comparado
aplicable a las garantías, en tal sentido se revisó el derecho español, entre otros, sin embargo,
quedaron en el tintero muchas ideas sobre esta disciplina jurídica referida, lo cual trajo como
consecuencia que en esta oportunidad abordemos el estudio de la misma en cuanto a la
hipoteca, lo cual servirá para profundizar nuestros conocimientos sobre esta garantía real o
derecho real accesorio o derecho real de garantía o derecho real secundario, según las
diferentes denominaciones que ha acuñado la doctrina comparada, por lo cual en el presente
desarrollaremos la hipoteca en el derecho comparado, comparando el derecho peruano o
nacional principalmente con el derecho español y con el derecho romano antiguo, entre otras,
lo cual servirá para revisar otros enfoques sobre la misma y de esta manera tener acceso a
nuevas ideas no conocidas en el derecho peruano, por lo cual debemos precisar que muchas
oportunidades la comparación termina en una propuesta legislativa de recepción o de
transplante, lo cual es muy difícil de efectuar porque para ello se necesita tener mas contacto
con el derecho a comparar con el derecho nacional, en tal sentido al no tener mucho contacto
con dichos derechos se hace difícil efectuar, por lo cual debemos precisar que este estudio tiene
principalmente un enfoque académico, por lo cual esperamos que tenga acogida entre los
profesores universitarios no sólo del estado peruano, sino también del extranjero.

2. DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES


La principal clasificación de los derechos en la doctrina, es la que los clasifica en derechos
reales y personales, por lo cual no son iguales, en tal sentido los primeros son los que recaen
sobre los bienes, como por ejemplo la propiedad, hipoteca, anticresis, prenda, garantía
mobiliaria, entre otras, mientras que los segundos son los que recaen sobre las personas, y en
tal caso estamos ante los contratos, como por ejemplo la compraventa, arrendamiento, mutuo,
fianza, comodato, permuta, entre otros, por lo cual si bien es cierto que en el derecho peruano
la hipoteca es estudiada como derecho real, debemos dejar constancia que en el derecho
comparado se discute si la misma es contrato o derecho real, pero claro está que esto se refiere
o aplica a la hipoteca convencional, de lo cual dejamos constancia para un estudio mas amplio
en otra sede. Sin embargo, debemos dejar constancia que en Perú se estudia la referida como
derecho real, lo que no ocurre en España, porque en el mismo se estudia la ya citada como
derecho personal o contrato, lo cual ha originado algunos estudios de derecho comparado.

3. DEFINICION HIPOTECA
La hipoteca corresponde ser definida en el presente trabajo de investigación lo cual servirá para
delimitar nuestro estudio, en tal sentido podemos afirmar que es una garantía que la mayor
parte de países recae sobre bienes inmuebles, pero en algunos pocos recae también sobre
algunos bienes muebles.

4. NATURALEZA JURIDICA DE LA HIPOTECA


En todo trabajo de investigación corresponde estudiar la naturaleza jurídica de la institución
estudiada, por lo cual la letra de cambio es un título valor, la compraventa es un contrato, las
asociaciones inscritas son personas jurídicas, la sociedad tiene una naturaleza jurídica
discutible en la doctrina, por lo cual para algunos es una institución y para otros es un contrato,
sin embargo, en la actual ley general de sociedades se regula a la sociedad sin precisar su
naturaleza jurídica, la doctrina es una fuente del derecho, entre otros supuestos, por lo cual en
esta sede debemos estudiar la naturaleza jurídica de institución estudiada como es por cierto la
hipoteca, en tal sentido debemos precisar que en el estado peruano se acepta pacíficamente que
es un derecho real, mientras que en el derecho español se la regula como contrato en
el código civil español de 1889, por lo tanto, podemos afirmar que para algunos es un contrato
y para otros es un derecho real. Motivo por el cual debemos precisar que
los contratos son derechos personales, los cuales recaen sobre las personas, mientras que los
derechos reales recaen sobre los bienes y cosas, siendo la primera denominación mas amplia
que la segunda, por lo cual a nuestro criterio resulta mas afortunada la posición o teoría de la
hipoteca como derecho real, sin embargo, es un tema que si bien es cierto ha sido trabajado
bastante en la doctrina y en otras fuentes del derecho, también es cierto que no existe
uniformidad de criterios, e incluso existen autores en la doctrina argentina que consideran que
la institución estudiada puede ser considerada con ambas naturalezas jurídicas, lo cual no
aclara el panorama.

5. DEFINICION DE DERECHO COMPARADO


El derecho comparado ha sido definido por diferentes autores en la doctrina nacional y
extranjera, sin embargo, en otras sedes hemos citado y comentado las mismas, por lo tanto, no
puede volver a citarse y comentarse estas definiciones, por ello que brindaremos nuestra
definición de esta importante pero descuidada disciplina jurídica, la cual para nosotros consiste
en la aplicación de las instituciones jurídicas de la comparación al derecho, por ejemplo la
microcomparación, macrocomparación, recepciones, transplantes, entre otros, son supuestos
de derecho comparado.

6. IMPORTANCIA ECONOMICA EN EL CREDITO


La hipoteca tiene en el derecho de los diferentes estados abundante importancia económica, lo
cual ha servido para regularla en todos los códigos civiles que hemos tenido acceso, por
ejemplo encuentra regulación en los códigos peruanos, argentino, español, alemán, francés,
italiano, entre otros, sin embargo, algunos países no tienen este código como es el caso
de Inglaterra, por lo cual es claro que en dicho al no encontrar respuesta del derecho
codificado, debemos recurrir al derecho no codificado. Por lo cual es inimaginable
el mercado sin existencia de la misma, la cual por cierto existió incluso en el derecho romano.

7. LA HIPOTECA EN LAS FUENTES DEL DERECHO


Corresponde en esta sede estudiar las fuentes del derecho, las cuales son las partes o elementos
del mismo, en tal sentido podemos afirmar que las mismas son la ley, doctrina, jurisprudencia,
ejecutorias, realidad social, manifestación de voluntad, realidad social, jurisprudencia, entre
otras, por lo cual es claro que conviene el estudio detallado de la hipoteca en cada una de las
fuentes del derecho indicadas para tener enfoques completos del tema materia de estudio en la
presente como es la hipoteca en el derecho comparado. Por lo tanto, podemos afirmar que
realizando un estudio mas profundo y exhaustivo del tema podemos afirmar que las fuentes del
derecho varían en el derecho de los diferentes estados, por lo tanto, puede realizarse estudios
de derecho comparado referido a dicho tema, sin embargo, esto no ha sido realizado porque al
parecer existen pocos abogados que conozcan y dominen estos temas, por ejemplo en el
derecho estadounidense existen los restatements, los cuales no existen en otros derechos, por
ello podemos afirmar que esta es una característica muy particular de este derecho el cual por
cierto pertenece a la familia jurídica del common law, al cual por cierto pertenece el mismo e
Inglaterra, entre otros.

8. LA HIPOTECA EN LA LEY
La hipoteca es regulada en el derecho positivo o ley o legislación o normas jurídicas de casi
todos los estados o países, por lo cual debemos precisar que no hemos tenido a la vista
legislación de países del civil law o romano germánica, en la cual no aparezca tal regulación,
por lo tanto, existe en el derecho positivo peruano, español, argentino, francés, italiano,
colombiano, uruguayo, entre otros. Por lo tanto, al momento de estudiar y aplicar este tema se
debe hacer una revisión exhaustiva de las normas aplicables para conocer el marco legal
aplicable.

9. LA HIPOTECA EN LA DOCTRINA
La doctrina son los comentarios de los jurisconsultos sobre el derecho los cuales son publicados
en el territorio nacional y extranjero, por lo cual ahora desarrollaremos la misma referida a la
hipoteca. La doctrina ha desarrollado este tema o institución jurídica, en tal sentido podemos
tener en cuenta a Max ARIAS SCHREIBER PEZET, ENNECERUS, LA CRUZ BERDEJO,
AVENDAÑO VALDEZ, DIEZ PICAZO, BORDA, ALBAJADEJO, los hermanos MAZEAUD,
entre otros.

10. LA HIPOTECA EN LA COSTUMBRE


La costumbre son los actos repetidos la población de un determinado lugar, en tal sentido
podemos hablar de costumbre peruana, francesa, argentina, alemana, chilena, boliviana,
uruguaya, paraguaya, entre otras. Por lo cual podemos afirmar que en estos países se ha hecho
costumbre aplicar la hipoteca que es la institución jurídica económica estudiada.
11. LA HIPOTECA EN LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia son los pronunciamientos definitivos de los tribunales y de otras personas
que son obligatorios para otros o nuevos pronunciamientos, por lo cual es claro que existe
jurisprudencia judicial y administrativa, al igual que la privada, por lo cual es claro que
debemos estudiar la misma aplicable al tema o institución jurídica económica estudiada. La
hipoteca se aplica en la jurisprudencia de los diferentes países, ejecutando la misma a través
del proceso de ejecución de garantías, por lo cual es claro que se puede realizar estudios de
derecho comparado de la hipoteca en la jurisprudencia.

12. LA HIPOTECA EN LAS EJECUTORIAS


Las ejecutorias son los pronunciamientos plasmados en resoluciones pero que no son
obligatorios en nuevos procesos, por lo cual es claro que en la misma se ejecuta la institución
estudiada, por lo tanto, podemos afirmar que en un estudio comparatista puede compararse las
ejecutorias sobre hipoteca en los diferentes estados.

13. LA HIPOTECA EN LA REALIDAD SOCIAL


La realidad social es la vivencia de la población, por lo cual conviene estudiar la misma referida
a la institución jurídica estudiada. La hipoteca en la realidad social de los diferentes estados se
aplica, por lo tanto, es claro que es adecuada a los intereses económicos de la población en
general, e incluso en España se aplica la hipoteca mobiliaria, la cual por cierto recae sobre
algunos bienes muebles.

14. LA HIPOTECA EN LA MANIFESTACION DE VOLUNTAD


La manifestación de voluntad son los actos jurídicos y contratos principalmente, por lo cual es
claro que en los diferentes países se pacta la hipoteca, por ello es que en algunos países se la
conoce como contrato como es por cierto el caso de España, por ello es claro que esto debe ser
materia de estudio por parte de los tratadistas. Sin embargo, en el estado peruano se estudia la
hipoteca no en esta forma sino como derecho real, sin embargo, igualmente se pacta por
acuerdo de partes, e incluso existe la hipoteca unilateral.

15. LA HIPOTECA EN EL DERECHO PERUANO


La hipoteca se encontró regulada en el código civil peruano de 1936, y se encuentra regulada
por el código civil peruano de 1984, el cual se encuentra vigente, siendo la norma sustancial
mas importante en el mismo, sin embargo, existen otras normas como la hipoteca popular,
entre otras, sin embargo, esta última no encuentra aplicación en el derecho peruano. Además
en este derecho encontrábamos regulada la hipoteca de aeronaves, lo cual ha sido materia de
modificación legislativa, por parte de la ley de garantía mobiliaria peruana del año 2006, la
cual motivó un trabajo del autor del presente publicado el año 2007. Esta institución jurídica
estudiada como es la hipoteca es bastante utilizada lo cual ha motivado que exista abundantes
ejecutorias y jurisprudencia sobre la misma y de esta forma podemos afirmar que se ha hecho
costumbre utilizar la misma para garantizar el cumplimiento de algunas obligaciones, entre las
cuales podemos citar al crédito, que debemos dejar constancia que consiste en una obligación
de dar. Según los avances de la comisión respectiva del estado peruano es claro que
actualmente se pretende introducir algunas modificaciones a la hipoteca, por lo cual una de sus
principales novedades sería la ejecución extrajudicial de la misma, la cual por cierto es
inconstitucional, porque viola el artículo 139 de la constitución política peruana de 1993, ya que
esta última norma establece que la potestad de administrar justicia es exclusiva del poder
judicial, estableciendo dos excepciones que serían la justicia arbitral y la militar, por ello es que
esta propuesta debe ser materia de celosos estudios, ya que se estaría introduciendo la justicia
privada en la cual no existe un tercero imparcial que controle las actitudes de las partes. El
código sustantivo estudiado como es el código civil peruano de 1984 ha sufrido influencia del
código civil italiano de 1942, y de otros códigos, mientras que el anterior, es decir, el código
civil peruano de 1936 ha sufrido la influencia del código civil francés de 1804, entre otros, el
cual es conocido en la doctrina en forma incorrecta como código napoleónico, pero en forma
correcta puede ser denominado como código Napoleón, siendo este último bastante importante
en el derecho comparado. Es te código lleva este nombre fue aprobado por Napoleón
BONARPARTE en Francia, el cual nombró una comisión legislativa integrada por prestigiosos
juristas de aquellos tiempos, los cuales se inmortalizaron, con dicha obra legislativa, la cual
hace algunos pocos años cumplió ya 200 años de vigencia, con ciertas modificaciones. Este
código ha sido comentado bastante por PLANIOL Y RIPERT, y los hermanos MAZEAUD, entre
otros.

16. LA HIPOTECA EN EL DERECHO PROCESAL PERUANO


La hipoteca se ejecuta en el derecho peruano a través del proceso judicial de ejecución de
garantías, el cual sólo se aplica a las garantías reales, siendo la norma que regula
este procedimiento para estos procesos el código procesal civil peruano de 1993, a partir de su
artículo 720, los cuales han sido materia de algunas modificaciones legislativas. El anterior
código era el código de procedimientos civiles de 1911, el cual también regulaba la ejecución de
la hipoteca pero lo hacía en forma muy limitada, sólo para algunas personas lo cual atentaba
contra la igualdad de la personas establecida en la constitución política peruana vigente y en
otras constituciones de otros países, lo cual en todo caso debe ser materia de estudio por parte
de los tratadistas no sólo peruanos sino también extranjeros, pero todo esto dentro del derecho
comparado.

17. LA HIPOTECA EN EL DERECHO ROMANO


En toda investigación jurídica se debe estudiar también derecho romano, lo cual sirve para
enriquecer los estudios, y en este orden de ideas debemos precisar que en la doctrina la cual es
fuente del derecho existen dos posiciones o teorías irreconciliables, siendo la primera la que
establece que este derecho es derecho muerto o no vigente, sin embargo, la otra establece que
este derecho tiene dos etapas, siendo la primera la denominada derecho romano antiguo que
existió en la antigua Roma, mientras que la segunda, sería el derecho romano actual, que
estudiamos y aplicamos en la actualidad, por lo tanto, tomaremos en cuenta en el presente
trabajo la segunda. La hipoteca ya existió en el derecho romano antiguo, por lo cual cuando
estudiamos la misma debemos remitirnos al referido para tener enfoques mas amplios por ser
estudios históricos lo cual permite aplicar el métodohistórico y comparativo, sin embargo, no
tenía las características del derecho actual, por lo tanto, sus características principales fueron
instauradas por parte de un derecho posterior, lo cual ha sido poco difundido en nuestro
medio, en tal caso en este derecho como es el derecho romano antiguo encontramos pocos
antecedentes sobre la misma. Además debemos tener en cuenta que en ambos derechos la
hipoteca era y es una garantía real, sin embargo, en el derecho romano antiguo la misma no
recaía sobre un inmueble o inmuebles, sino sobre todos los bienes del propietario, lo cual traía
como consecuencia que se entorpecía el mercado que es donde se une la oferta con la demanda.
Por lo tanto, esta característica principal de la hipoteca es creación del derecho en forma
posterior al derecho romano antiguo.

18. LA HIPOTECA EN EL DERECHO ESPAÑOL


La hipoteca en el derecho español se encuentra regulada entre otras normas por el código civil
español de 1889, por lo cual debemos precisar que este código sustantivo tiene o contiene
escasas normas sobre la institución estudiada, sin embargo, en dicho país existe hipoteca
mobiliaria y ley hipotecaria, las cuales no existen en el derecho peruano. También esta
institución jurídico económica se encuentra regulada por la ley de enjuiciamiento civil española
a partir del artículo 655 de la misma. El código civil español ha sido comentado por la doctrina
española, por lo cual es claro que amerita citar a los mas importantes tratadistas del derecho
civil español, entre los cuales podemos citar a ALBALADEJO, LACRUZ BERDEJO, DIEZ
PICAZO, entre otros, es decir, este código ha merecido el favor de la doctrina española.
Del código sustantivo extranjero citado queremos transcribir los siguientes artículos:
Art. 1.874
Sólo podrán ser objeto del contrato de hipoteca:
1º. Los bienes inmuebles.
2º. Los derechos reales enajenables con arreglo a las leyes, impuestos sobre bienes de
aquella clase.
Art. 1.875
Además de los requisitos exigidos en el artículo 1.857, es indispensable, para que la hipoteca
quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en
el Registro de la Propiedad.
Las personas a cuyo favor establece hipoteca la ley, no tienen otro derecho que el de exigir el
otorgamiento e inscripción del documento en que haya de formalizarse la hipoteca, salvo lo que
dispone la Ley Hipotecaria en favor del Estado, las provincias y los pueblos, por el importe de
la última anualidad de los tributos, así como de los aseguradores por el premio del seguro.
Art. 1.876
La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea
su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.
Art. 1.877
La hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras, a los frutos pendientes y
rentas no percibidas al vencer la obligación, y al importe de las indemnizaciones concedidas o
debidas al propietario por los aseguradores de los bienes hipotecados, o en virtud de
expropiación por causa de utilidadpública, con las declaraciones, ampliaciones y limitaciones
establecidas por la ley, así en el caso de permanecer la finca en poder del que la hipotecó, como
en el de pasar a manos de un tercero.
Art. 1.878
El crédito hipotecario puede ser enajenado o cedido a un tercero en todo o en parte, con las
formalidades exigidas por la ley.
Art. 1.879
El acreedor podrá reclamar del tercer poseedor de los bienes hipotecados el pago de la parte de
crédito asegurada con los que el último posee, en los términos y con las formalidades que la ley
establece.
Art. 1.880
La forma, extensión y efectos de la hipoteca, así como lo relativo a su constitución,
modificación y extinción y a lo demás que no haya sido comprendido en este capítulo, queda
sometido a las prescripciones de la Ley Hipotecaria, que continúa vigente.
De la ley hipotecaria española debemos tener en cuenta los siguientes artículos, a efecto de
hacer derecho comparado, tomando como referencia el derecho español, el cual es muy
importante en el estudio del derecho peruano y del derecho comparado:
104. La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera
que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.
105. La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará
la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1.911 del Código Civil.
106. Podrán ser hipotecados:
1º Los bienes inmuebles susceptibles de inscripción.
2º Los derechos reales enajenables, con arreglo a las leyes, impuestos sobre los mismos bienes.
107. Podrán también hipotecarse:
1º El derecho de usufructo, pero quedando extinguida la hipoteca, cuando concluya el mismo
usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario. Si concluyere por su voluntad,
subsistirá la hipoteca hasta que se cumpla la obligación asegurada, o hasta que venza
el tiempo en que el usufructo habría naturalmente concluido a no mediar el hecho que le puso
fin.
2º La mera propiedad, en cuyo caso, si el usufructo se consolidare con ella en la persona del
propietario, no sólo subsistirá la hipoteca, sino que se extenderá también al mismo usufructo,
como no se haya pactado lo contrario.
3º Los bienes anteriormente hipotecados, aunque lo estén con el pacto de no volverlos a
hipotecar.
4º El derecho de hipoteca voluntaria, pero quedando pendiente la que se constituya sobre él, de
la resolución del mismo derecho.
5º Los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros semejantes de naturaleza real.
6º Las concesiones administrativas de minas, ferrocarriles, canales, puentes y otras obras
destinadas al servicio público, y los edificios o terrenos que no estando directa y
exclusivamente destinados al referido servicio, pertenezcan al dominio particular, si bien se
hallen agregados a aquellas obras, quedando pendiente la hipoteca, en el primer caso, de la
resolución del derecho del concesionario.
7º Los bienes vendidos con pacto de retro o a carta de gracia, si el comprador o su
causahabiente limita la hipoteca a la cantidad que deba recibir en caso de resolverse la venta,
dándose conocimiento del contrato al vendedor, a fin de que si se retrajeren los bienes antes de
cancelarse la hipoteca, no devuelva el precio sin conocimiento del acreedor, a no mediar para
ello precepto judicial.
8º El derecho de retracto convencional, si bien el acreedor no podrá repetir contra los bienes
hipotecados sin retraerlos previamente en nombre del deudor en el tiempo en que éste tenga
derecho y anticipando la cantidad que para ello fuere necesaria.
Si el vendedor ejercita el derecho de retracto no sólo subsistirá la hipoteca, sino que ésta
recaerá directamente sobre los bienes retraídos.
9º Los bienes litigiosos, si la demanda origen del pleito se ha anotado preventivamente, o si se
hace constar en la inscripción que el acreedor tenía conocimiento del litigio, pero en cualquiera
de los dos casos la hipoteca quedará pendiente de la resolución del pleito.
10. Los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas, quedando extinguida la hipoteca al
resolverse el derecho del hipotecante.
11. Los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal inscritos conforme a lo
que determina el artículo 8º.
12. El derecho del rematante sobre los inmuebles subastados en un procedimiento judicial. Una
vez satisfecho el precio del remate e inscrito el dominio en favor del rematante, la hipoteca
subsistirá, recayendo directamente sobre los bienes adjudicados.
108. No se podrán hipotecar:
1º Las servidumbres, a menos que se hipotequen juntamente con el predio dominante, y
exceptuándose, en todo caso, la de aguas, la cual podrá ser hipotecada.
2º Los usufructos legales, excepto el concedido al cónyuge viudo por el Código Civil.
3º El uso y la habitación.
109. La hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras y al importe de las
indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados.
110. Conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, se entenderán hipotecados juntamente con
la finca, aunque no se mencionen en el contrato, siempre que correspondan al propietario:
1º Las mejoras que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de
reparación seguridad, transformación, comodidad, adorno o elevación de los edificios y
cualesquiera otras semejantes que no consistan en agregación de terrenos, excepto por accesión
natural, o en nueva construcción de edificios donde antes no los hubiere.
2º Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por
razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que los motivare haya tenido lugar después de
la constitución de la hipoteca, y, asimismo, las procedentes de la expropiación de los inmuebles
por causa de utilidad pública. Si cualquiera de estas indemnizaciones debiera hacerse efectiva
antes del vencimiento de la obligación asegurada y quien haya de satisfacerlas hubiere sido
notificado previamente de la existencia de la hipoteca, se depositará su importe en la forma que
convengan los interesados o en defecto de convenio, en la establecida por los artículos 1.176 y
siguientes del Código Civil.

19. MICROCOMPARACION ENTRE LA HIPOTECA DEL


DERECHO PERUANO CON LA DEL DERECHO ESPAÑOL
El derecho peruano es que rige y se estudia en el estado peruano, mientras que el derecho
español es que hace lo propio en el estado español, por lo cual en el presente efectuaremos un
pequeño estudio comparatista o comparativista de la hipoteca en ambos derechos. En ambos
derechos se consagra, estudia y aplica la hipoteca, sin embargo, existe cierta diferencia que
corresponde estudiar en la presente sede, la cual consiste en que en el estado peruano la misma
recae sólo sobre bienes inmuebles, lo que no ocurre en el derecho español, ya que en el mismo
la referida garantía real no sólo recae sobre estos bienes sino que también recae sobre algunos
bienes muebles, por lo tanto, el margen de aplicación de la prenda con entrega jurídica se ve
seriamente reducida. En tal sentido, en España se escucha hablar en forma normal de hipoteca
mobiliaria, la cual por cierto no existe en el derecho peruano, por lo tanto, en ambos derechos
existe esta notoria diferencia que debe ser materia de estudio y difusión por parte de los
tratadistas. Otra diferencia sustancial entre ambos derechos es que en España existe la ley
hipotecaria española, la cual no existe en el derecho peruano, por lo que, el margen de
aplicación del código civil español de 1889 se reduce, por lo tanto, es claro que se trata de
temas propios de la técnica legislativa u opción legislativa que amerita los estudios por parte de
los especialistas en la materia.

20. HIPOTECA EN EL DERECHO ARGENTINO


El código civil argentino vigente conocido como código de Velez, en su Artículo 3.108 precisa
que la hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los
bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor. Este código regula la hipoteca del
artículo 3108 al 3203. Es decir, según este artículo la hipoteca en el derecho argentino sólo
recae sobre bienes inmuebles, por lo cual no puede recaer sobre bienes muebles, como por
ejemplo sobre vehículos, u otros bienes de este tipo.
A continuación transcribimos algunos artículos importantes del código sustantivo, materia de
estudio, el cual es muy importante en el estudio del derecho civil, para los civilistas
químicamente puros, los cuales son distintos a los abogados especializados en el derecho civil
empresarial y el derecho civil corporativo.
Art.3109.- No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente
determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada. Si el crédito es
condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella consiste en
hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor
estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca.

Art.3110.- La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras estén unidos
al principal; a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales,
accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero; a las construcciones hechas
sobre un terreno vacío; a las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres
que debía el inmueble; a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y al importe de la
indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las adquisiciones
hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado, no
están sujetas a la hipoteca.

Art.3111.- Los costos y gastos, como los daños e intereses, a que el deudor pueda ser condenado
por causa de la inejecución de una obligación, participan, como accesorio del crédito principal,
de las seguridades hipotecarias constituidas para ese crédito.

Art.3112.- La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada
parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Sin embargo en
la ejecución de bienes hipotecados, cuando sea posible la división en lotes, o si la garantía
comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes, y cancelación
parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor.

Art.3113.- El acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podrá a su elección


perseguirlos a todos simultáneamente o sólo a uno de ellos, aunque hubieren pertenecido o
pasado al dominio de diferentes personas o existieren otras hipotecas. Ello no obstante, el juez
podrá, por causa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados.

Art.3114.- El acreedor cuya hipoteca esté constituida sobre dos o más inmuebles puede, aunque
los encuentre en el dominio de diferentes terceros poseedores, perseguirlos a todos
simultáneamente, o hacer ejecutar uno sólo de ellos.

Art.3115.- No hay otra hipoteca que la convencional constituida por el deudor de una obligación
en la forma prescripta en este Título.

Art.3116.- La hipoteca puede constituirse bajo cualquier condición, y desde un día cierto, o
hasta un día cierto, o por una obligación condicional. Otorgada bajo condición suspensiva o
desde día cierto, no tendrá valor sino desde que se cumpla la condición o desde que llega el día;
pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma en que se hubiese tomado
razón de ella en el oficio de hipotecas. Si la hipoteca fuese por una obligación condicional, y la
condición se cumpliese, tendrá un efecto retroactivo al día de la convención hipotecaria.

Art.3117.- El que hubiese enajenado un inmueble bajo una condición resolutoria, o bajo un
pacto comisorio, expreso o tácito, no puede hipotecarlo antes del cumplimiento de la condición
resolutoria.
Cap. I - De los que pueden constituir hipotecas, y sobre qué bienes pueden constituirse
Art.3118.- Los que no puedan válidamente obligarse, no pueden hipotecar sus bienes; pero la
hipoteca constituida por un incapaz puede ser ratificada o confirmada con efecto retroactivo,
cesando la incapacidad.

Art.3119.- Para constituir una hipoteca, es necesario ser propietario del inmueble y tener la
capacidad de enajenar bienes inmuebles.

Art.3120.- Los derechos reales de usufructo, servidumbre de uso y habitación, y los derechos
hipotecarios no pueden hipotecarse.

Art.3121.- No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha contraído la obligación
principal, puede ser dada por un tercero sin obligarse personalmente.

Art.3122.- Si la obligación por la que un tercero ha dado una hipoteca fuese solamente anulada
por una excepción puramente personal, como la de un menor, la hipoteca dada por un tercero
será válida, y tendrá su pleno y entero efecto.

Art.3123.- Cada uno de los condóminos de un inmueble puede hipotecar su parte indivisa en el
inmueble común, o una parte materialmente determinada del inmueble; pero los efectos de tal
constitución quedan subordinados al resultado de la partición o licitación entre los
condóminos.

Art.3124.- Cuando el copropietario que no ha hipotecado sino su parte indivisa, viene a ser por
la división o licitación, propietario de la totalidad del inmueble común, la hipoteca queda
limitada a la parte indivisa que el constituyente tenía en el inmueble.

Art.3125.- El que no tiene sobre un inmueble más que un derecho sujeto a una condición,
rescisión o resolución, no puede constituir hipotecas sino sometidas a las mismas condiciones,
aunque así no se exprese.

Art.3126.- La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni por la adquisición
que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel a quien el
inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a título universal.
Art.3127.- La nulidad de la hipoteca constituida sobre bienes ajenos, puede ser alegada no sólo
por el propietario del inmueble, sino aun por aquellos a quienes el constituyente hubiese
vendido el inmueble después de ser dueño de él, y aun por el mismo constituyente, a menos
que hubiese obrado de mala fe.

21. CODIGO CIVIL ITALIANO


El código civil italiano de 1942 regula la hipoteca a partir del artículo 2808, y al primero de los
indicados se lo conoce como código de derecho privado, el cual es un texto legislativo muy
importante en el estudio del derecho extranjero.
En su artículo 2808 se regula su constitución y efectos de la hipoteca y en su artículo 2810 se
regula el objeto de la hipoteca, enumerando los capaces de hipoteca, el cual es un tema
importante en el estudio del derecho de garantías comerciales.
Estudiar este tema constituye un tema muy importante muy importante en el estudio de
la codificación en el derecho comparado.
En Italia se constituyen hipotecas en la realidad social y costumbre, lo cual puede motivar que
se haga derecho comparado y en este orden de ideas es claro que debemos estar estudiando
todos los días, no sólo el derecho interno o nacional, sino el derecho en general, y en estos
tiempos se escucha hablar y se estudia el derecho global, lo que debe merecer estudios por
parte de los tratadistas.

22. CODIGO CIVIL CHILENO


El código civil chileno regula la hipoteca en su código civil a partir del artículo 2407, precisando
que la hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor, es decir, esta definición no es acorde con la tendencia en el
derecho comparado, lo que debe motivar importaciones por parte del derecho chileno de otros
derechos mas avanzados, los cuales aclararán el campo de estudio, en un medio en el cual
la información es demasiado reducida y la existente tiene un costo muy alto, en todo caso
estamos en un medio de conocimientos escasos.
En Chile se estudia la hipoteca, al igual que se la aplica, lo cual demuestra que en el derecho
comparado se puede estudiar este derecho real o mas específicamente derecho real de garantía
o derecho real secundario o derecho real accesorio.
Del código civil chileno se debe tener en cuenta los siguientes artículos:
Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por
eso de permanecer en poder del deudor.

Art. 2408. La hipoteca es indivisible.


En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son
obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.

Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.


Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.

Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este
requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.
Art. 2411. Los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre bienes
situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro.

Art. 2412. Si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa, y después se valida por
el lapso de tiempo o la ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la fecha de la
inscripción.

Art. 2413. La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día.
Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la
condición o desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la
misma de la inscripción.
Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y
correrá desde que se inscriba.

Art. 2414. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de
enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación
ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a
ella.

Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario.

Art. 2416. El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o
rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto
el derecho; aunque así no lo exprese.
Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo
1491.

Art. 2417. El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero
verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se
adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si
éstos consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen
de la inscripción hipotecaria.

Art. 2418. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en
propiedad o usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Código de Comercio.

Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir
sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.
Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a
ellos se reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a
terceros.

Art. 2421. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa
hipotecada.

Art. 2422. También se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el arrendamiento de
los bienes hipotecados, y a la indemnización debida por los aseguradores de los mismos bienes.

Art. 2423. La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se extiende a los frutos
percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del suelo.

Art. 2424. El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los
mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.

Art. 2425. El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor
para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados; pero aquélla no
comunica a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera.

Art. 2426. El dueño de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podrá abandonársela, y
mientras no se haya consumado la adjudicación, podrá también recobrarla, pagando la
cantidad a que fuere obligada la finca, y además las costas y gastos que este abandono hubiere
causado al acreedor.

Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la


seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que
consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá
demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las
providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o
indeterminada.

Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien
fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca
hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con
citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas
hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el
orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero.
Art. 2429. El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca
que después pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá derecho para que se persiga
primero a los deudores personalmente obligados.
Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador.
Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor,
con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella.

Art. 2430. El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado
personalmente, si no se hubiere estipulado.
Sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo
precedente.
La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.
La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple fianza.

Art. 2431. La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese
inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o
presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado.
El deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se hará a
su costa una nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía
que se fijare en la segunda.

Art. 2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener:


1. El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesión, si tuviere alguna, y las mismas
designaciones relativamente al deudor, y a los que como apoderados o representantes legales
del uno o del otro requieran la inscripción.
Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular, y por el lugar de
su establecimiento; y se extenderá a sus personeros lo que se dice de los apoderados o
representantes legales en el inciso anterior.
2. La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se
encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha de este acto, y
el archivo en que existe.
3. La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere rural se
expresará la provincia y la comuna a que pertenezca, y si perteneciera a varias, todas ellas.
4. La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artículo precedente.
5. La fecha de la inscripción y la firma del Conservador.

Art. 2433. La inscripción no se anulará por la falta de alguna de las designaciones prevenidas
bajo los números 1., 2., 3. y 4. del precedente artículo, siempre que por medio de ella o del
contrato o contratos citados en ella, pueda venirse en conocimiento de lo que en la inscripción
se eche menos.
Art. 2434. La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.
Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la
condición resolutoria, según las reglas legales.
Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al
margen de la inscripción respectiva.

23. TENDENCIA EN EL DERECHO COMPARADO


Ahora desarrollaremos la tendencia en el derecho comparado, sin embargo, previamente
desarrollaremos el derecho comparado, el cual es muy importante en el estudio del derecho, sin
embargo, en el derecho peruano se encuentra poco desarrollado, lo que no ocurre en otros
países, como es el caso de España, en el cual alcanza notable desarrollo, al igual que en Francia,
y en todo caso en el derecho peruano existen pocas publicaciones sobre tan importante
disciplina jurídica, en tal sentido el libro de Julio AYASTA constituye el principal del derecho
comparado peruano, el cual desarrolla la parte general y el derecho civil comparado, al igual
que el derecho civil extranjero, el cual ha alcanzado adecuada difusión, al menos en los últimos
años.
El derecho comparado no es un conjunto de normas sino que se trata de una disciplina jurídica
que consiste en aplicar las instituciones propias del indicado, como es por cierto el derecho
comparado. Y en todo caso en otras sedes hemos estudiado su definición, las que incluso
pueden compararse y recepcionarse, al igual que transplantarse, exportarse, importarse,
uniformizarse, unificarse, entre otras instituciones propias del derecho comparado.
Un tema de vital importancia dentro del derecho comparado es la tendencia en el indicado, lo
que debe motivar estudios por parte de los tratadistas a efecto de contar con nociones mas
amplias sobre el tema materia de investigación.
De la revisión de este tema podemos afirmar que la tendencia en el derecho comparado es que
se regula y estudia la hipoteca, no sólo en el derecho peruano, sino también en el derecho
extranjero, comparado e internacional.
En tal sentido, es claro que todos debemos ser cuidadosos al momento de estudiar el derecho
comparado y el derecho extranjero, los cuales no son ni constituyen lo mismo, y esto lo hemos
precisado en otra sede, la cual es otra publicación del mismo autor del presente.
Sin embargo, algunos consideran que la época de la hipoteca ya pasó y que se debe estudiar en
su lugar al fideicomiso en garantía, por ser mas eficiente, ya que se pacta una regulación
extrajudicial, en lugar de la judicial, la cual es muy problemática. Sin embargo, en el estado
peruano no se puede aplicar el fideicomiso en garantía, por tener una ejecución extrajudicial, lo
cual viola el artículo 139 de la constitución política peruana de 1993, que es la constitución
vigente en el derecho peruano, por ello, al momento de redactar normas se debe tener mucho
cuidado ya que es un proceso complejo, al cual se le conoce como proceso legislativo o proceso
de gestación de normas legislativas.
Otro tema a tener en cuenta en el presente trabajo de investigación es que en
los sistemas jurídicos que pertenecen a la familia jurídica romano germánica se cuenta con
códigos, y dentro de éstos nos referimos a los códigos civiles, la cual es o dicho de otra forma
constituye una importante característica del derecho comparado aplicado a las hipotecas, al
cual algunos le llaman o denominan algunos como derecho hipotecario, en el cual se estudia
principalmente las normas sustantivas aplicables a este importante tema, o sub tema, como es
por cierto la hipoteca o derecho real de hipoteca.
En todo caso el área de conocimiento mas importante en el caso de la hipoteca es el derecho
civil, tanto codificado, como no codificado, lo cual hace que el derecho deba ser considerado en
forma unida o conjunta y no en forma dividida o parcial.
La prenda sin apoderamiento en Colombia: regulación comercial y garantias mobiliarias *

Non-possessory pledge in Colombia: commercial regulation and movable property security


interests

Edgar Iván León-Robayo**

Edgar Giovanni González-Umbarila***

Universidad del Rosario (Colombia)

** Abogado del Colegio Mayor de Nuestra Senora del Rosario, donde es profesor principal.
Posgrado en Derecho Civil de la Universidad de Salamanca (Espana) y especialista en Derecho
Comercial de la Pontificia Universidad Javeriana. Magíster en Derecho Comercial de la Universidad
Externado de Colombia. Doctorante en derecho de la Universidad Alfonso X, el Sabio (Espana). Ha
sido profesor de las universidades de los Andes, La Sabana y Sergio Arboleda. Fue representante
por Colombia ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y
ante el Task Group de Franquicia Maestra de la Cámara de Comercio Internacional. Fue miembro
de la comisión redactora de la Ley 527 de 1999, por la cual se reglamentó en Colombia el uso de
los mensajes de datos, el comercio electrónico, las firmas digitales y las entidades de certificación.

Correspondencia: calle 12 C 6-25, Edificio Cabal, oficina 203. Bogotá, D. C. (Colombia).


edgar.leon@urosario.edu.co

*** Abogado del Colegio Mayor de Nuestra Senora del Rosario. Fue monitor acadêmico de las
asignaturas Derecho Individual del Trabajo y Seguridad Social, a cargo de los doctores Andrês
DaCosta Herrera e Iván Daniel Jaramillo Jassir. Actualmente es coordinador del Semillero de
Investigación en Derecho Laboral del Grupo de Derecho Privado de la misma universidad y es
abogado asociado de Janeth Matiz Abogados.

Correspondencia: calle 12 C 6-25, Edificio Cabal, oficina 203. Bogotá, D. C. (Colombia).


gonzalez.edgar@urosario.edu.co
Resumen

Una de las garantias que más utilization tiene en el tráfico jurídico es la prenda sin tenencia del
acreedor. Esta figura le permite al deudor conservar el bien para utilizarlo y sacar provecho del
mismo, de tal manera que pueda proceder eficazmente a la satisfaction de la obligation contraída.
Aunque se encontraba tipificada en el Código de Comercio, su configuration y operativa fue
modificada profundamente con la Ley 1676 de 2013 de garantias mobiliarias. Este articulo utiliza
el método inductivo y tiene como propósito analizar el origen de la figura y establecer la manera
como se encuentra regulada actualmente en el derecho colombiano, desde una perspectiva del
derecho comparado y a partir del panorama histórico en que se ha desenvuelto, haciendo
referencias a su tratamiento en el Code Civil francés y a los preceptos de la Ley Modelo
Interamericana sobre Garantias Mobiliarias. Todo esto a partir de los conceptos que le dan su
origen: la prenda y la hipoteca.

Palabras clave: prenda sin tenencia, garantias mobiliarias, hipoteca, acceso al crédito, Ley Modelo
Interamericana de Garantias Mobiliarias.

Abstract

One of the securities most used within the legal market is the non-possessory pledge from the
creditor. This instrument allows for the debtor to maintain the asset for its use and enjoyment and
thus profit from it to be able to honor the contracted obligation. Although it was already
contemplated by the Commercial Code, it was fully regulated by Act 1676 of 2013 on movable
property security interests. This article intends to analyze the origin of the instrument and to
establish the way it is currently regulated in Colombia, from a comparative law perspective and
from the historical background it has been developed in, with references to its regulation in the
French Civil Code and the principles of the Model Inter-American Law on Secured Transactions. All
the above starting from the instruments that originated it, namely the pledge and the mortgage.

Keywords: non-possessory pledge, movable property security interests, mortgage, access to credit,
Model Inter-American Law on Secured Transactions.

INTRODUCCIÓN
Una de las ensenanzas que dejan los acontecimientos históricos consiste en que estos son cíclicos
y tarde o temprano vuelven a su punto de partida. Esta situación no es distinta a lo que ocurre con
los estudiosos del derecho cuando creen que una figura se encuentra lo suficientemente
decantada y regulada en cuanto a sus causas y consecuencias. En algún momento puede
presentarse un cambio que exija estudiar de nuevo los presupuestos legales o jurisprudenciales
que modifican su esencia1.

Así sucede con la entrada en vigencia de la Ley 1676 de 2013, por la cual se Promueve el Acceso al
Crédito y se dictan normas sobre Garantias Mobiliarias. Una de las figuras que resultaron
modificadas por esta preceptiva fue la denominada "prenda sin tenencia del acreedor", contenida
en los artículos 1207 y siguientes del Código de Comercio, la cual rigió en Colombia de la misma
forma por más de 40 anos sin ninguna clase de modificación.

Aunque tradicionalmente las garantías más utilizadas sobre los bienes eran la hipoteca respecto
de inmuebles y algunos muebles sometidos a registro -naves y aeronaves- y la prenda con
apoderamiento, las instituciones comerciales modernas y la agilidad del comercio crearon la
necesidad de pignorar las cosas muebles sin necesidad de que el deudor tuviera que desposeerse
de ellas, especialmente de las que tienen la posibilidad de producir frutos que permiten cumplir
eficazmente con las obligaciones (Valencia & Ortiz, 2001).

Si bien este tipo de prenda continúa siendo regulada por el estatuto comercial2, en virtud de lo
dispuesto por el artículo 3° de la Ley 1676 se considera como garantía mobiliaria y, por lo tanto,
debe ser analizada de conformidad con esta última preceptiva. Por ello, se precisa realizar una
reformulación de la "prenda con desapoderamiento"3 por parte de la doctrina y la jurisprudencia,
pues la realidad económica exige su correcto ejercicio, de manera que se permita su aplicación a
los negocios que diariamente se celebran en Colombia4.

Para tales efectos se partirá de unas consideraciones generales sobre la prenda y la hipoteca, se
realizará una visión del panorama histórico en que se ha desenvuelto la figura y se indicarán los
elementos que constituyen su concepto, teniendo en cuenta la incorporación de la prenda sin
tenencia al Code Civil francês y la Ley Modelo Interamericana sobre Garantias Mobiliarias de la
Organización de Estados Americanos (OEA). Posteriormente se estudiará la regulación pertinente y
se tratarán, entre otros aspectos, sus características, los requisitos del contrato, cuáles bienes son
susceptibles de ser garantía mobiliaria con desapoderamiento, la oponibilidad, su ejecución y
quiên puede pignorarlos.

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA PRENDA Y LA HIPOTECA COMO GARANTÍAS


Quien obtiene en su favor que otro sujeto se obligue, así como todo aquel que desee ampararse
del incumplimiento del deudor de una obligación cualquiera, puede recurrir a figuras conocidas
con los nombres de cauciones, garantías o seguridades. Tradicionalmente estas han sido
clasificadas en personales, reales y mixtas. En palabras de Pêrez Vives (1999):

Cuando la responsabilidad, ya del deudor solamente, o de este y de un tercero, es simplemente


personal, se dice que la deuda tiene una garantía personal; cuando se afecta un bien para
responder por la obligación, la garantía toma el calificativo de real; pero hay veces que la
seguridad acusa un matiz intermedio, surgiendo entonces las llamadas seguridades mixtas.
Ejemplos de las primeras son la fianza y la solidaridad; de las segundas, la prenda y la hipoteca; de
las últimas, el derecho de retención y la anticresis. (p.1)

Por su generalidad y constante utilización, la evolución de las instituciones jurídicas ha hecho que
tanto la prenda como la hipoteca adquieran una connotación adicional, superior a las demás
garantías. En efecto, estas seguridades han sido llevadas incluso a la categoría de derechos reales,
con los privilegios con que estos cuentan: persecución5y preferencia6. Sin embargo, no se trata de
derechos reales plenos sino accesorios, por cuanto están anexos a las obligaciones que les dan su
origen y, por ende, se trata de situaciones transitorias. Si aquellas terminan por la ocurrencia de
alguno de los diferentes modos, las seguridades que las garantizan tambiên tienen su final. En esta
medida, llevan consigo una tendencia a la enajenación: en caso de incumplimiento se podrá
acceder a la venta o la atribución de la cosa para el pago de lo debido y garantizado (Hinestrosa,
2005).

Kozolchyck (2007) sostiene que las garantías tienen una función importante en el crédito
comercial, el cual permite alcanzar el desarrollo económico de las naciones. A su juicio, los
sistemas legales deben contener normas ágiles en esta materia y evitar las limitaciones en materia
de seguridades, como ocurre, por ejemplo, con las enumeraciones taxativas, por cuanto se les
debe permitir a los deudores garantizar fácilmente el cumplimiento de las obligaciones
contraídas7. Ello se traduce en que los acreedores, en la mayor parte de los casos entidades
crediticias, puedan aceptar fácilmente garantías con las cuales puedan otorgar rápidamente
créditos que den lugar a un movimiento económico productivo (Kozolchyck, 2007).

Tradicionalmente la hipoteca ha sido una seguridad confiable por su larga duración y por cuanto el
inmueble puede mantener o aumentar su valor durante la duración del crédito. Adicionalmente, la
pérdida del bien es, en condiciones normales, casi imposible.

Por otra parte, el desarrollo de los negocios ha hecho que el crédito comercial pueda ser
garantizado también con cualquier bien mueble, tangible o intangible, corporal o incorporal o
presente o futuro. Normalmente estos bienes son perecederos y de rápida depreciación.
En estos eventos la garantía se constituye siempre y cuando la cosa tenga un valor de mercado8
suficiente para facilitar un pago rápido mediante su transformación, intercambio o reventa
(Kozolchyck, 2007). Esto, a juicio de Kozolchyck, presupone un "número abierto" -numerus
apertus- de bienes que pueden ser garantizadores del crédito comercial. Sin embargo, en los
países en desarrollo esto no sucede con frecuencia, pues en la mayoría de estos ordenamientos la
garantía prendaria esencialmente implica una desposesión del deudor que presupone un "número
cerrado" o restrictivo de bienes garantizadores y de garantías sobre los mismos -numerus
clausus9-.

Sobre lo anterior vale la pena resaltar que la regulación colombiana opta por una ampliación de
los bienes que pueden ser dados en prenda sin tenencia del acreedor. Por un lado, mientras el
artículo 1207 del Código de Comercio establece que se puede constituir prenda sin tenencia sobre
cualquier bien necesario para una explotación económica, con la Ley 1676 se amplía el espectro al
permitir la constitución de garantía mobiliaria sobre cualquier tipo de bienes, con las restricciones
que la ley establezca.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y DESARROLLO DE LA FIGURA DESDE SU ORIGEN HASTA LA LEY MODELO


INTERAMERICANA DE GARANTÍAS MOBILIARIAS

Para una mejor comprensión del contenido de la prenda sin tenencia es preciso referirse a la
evolución de este concepto, partiendo de la figura que le dio su origen: la prenda. Esta garantía
adquirió en el derecho romano la connotación jurídica con la que se conoce en la actualidad, pues
cumplía la función de garantizar el cumplimiento de una obligación, al tratarse de un derecho real
constituido sobre una cosa ajena (pignus), que le permitía al titular -acreedor pignoraticio o
prendario-enajenarla o tomarla para sí10.

Durante el período arcaico la prenda implicaba un desplazamiento (pignus datum). El deudor, o el


tercero que aseguraba el cumplimiento de una obligación, le entregaba la cosa pignorada al
acreedor, quien solo era forzado a devolverla cuando recibía el pago completo (Gon-zález, 1991).
Su seguridad estaba fundamentada en la desposesión del propietario civil o pretorio y la entrega
que este le hacía, lo cual permitía cubrir cualquier tipo de incumplimiento11. Adicionalmente, el
deudor autorizaba la venta de la cosa al momento de constituir la garantía (Hinestrosa, 2005).

Esto traía multiples inconvenientes. Aunque el obligado conservaba la posesión civil, perdía la
tenencia material de la cosa. De esta manera, le era imposible obtener frutos con ella y, por ende,
le resultaba más difícil cubrir la obligación garantizada. Adicionalmente, el bien permanecía
económicamente inactivo porque el acreedor que lo recibía tampoco podía usarlo para percibir
sus frutos. Esto sin contar que cuando la obligación era constituida a favor de varios acreedores el
desplazamiento de la cosa impedía garantizar plenamente el cumplimiento de la obligación
(González, 1991).

Fue así como al comenzar la República apareció una prenda sin desplazamiento o hypotheca
(pignus obligatum) (Hinestrosa, 2005). En esta variante, quien otorgaba la garantía conservaba la
posesión material del bien, sin importar cuál fuera su naturaleza -mueble o inmueble12-, logrando
obtener de él los rendimientos económicos necesarios para cumplir su obligación13. En ese
momento, la prenda y la hipoteca fueron concebidas como verdaderos derechos reales accesorios,
dotados de los atributos de persecución y preferencia (Hinestrosa, 2005; Gómez Estrada, 1999).

Así, le fue permitido al acreedor vender la garantía luego de un requerimiento triple o pasados dos
anos desde el incumplimiento. En estos eventos, el acreedor retenía el precio y descontaba el
valor de su crédito. El saldo -hyperocha- debía ser entregado al deudor. Una vez agotados todos
estos pasos, y si el garantizado no encontraba un comprador, este podía apropiarse del bien a
través de una orden del emperador -impetriato domini-, por su justo precio14.

Con el paso del tiempo estas garantías fueron sufriendo cambios en su naturaleza jurídica. Desde
la Antigüedad hasta el siglo XIX la utilización de la hipoteca fue generalizándose respecto de los
bienes raíces, a pesar de que se trataba de una prenda sin desplazamiento. La prenda, por su
parte, se otorgaba a bienes muebles, exigiéndose necesariamente la tenencia de la cosa por parte
del acreedor. Esta aplicación dio lugar a que los códigos civiles decimonónicos utilizaran los
términos "hipoteca" para referirse a la garantía que recae sobre inmuebles15 y "prenda" respecto
de aquella que opera frente a muebles, siempre con tenencia del acreedor (Valencia & Monsalve,
2001, pp. 407- 408).

Sin embargo, la evolución de los negocios durante el siglo XX y el desarrollo de las instituciones
jurídicas requirieron que la falta de regulación de la prenda sin desplazamiento poco a poco fuera
subsanada a través de las codificaciones mercantiles o mediante otro tipo de disposiciones16. Así,
se hizo latente la necesidad de establecer una garantía propia para los bienes muebles
productivos, de manera que estos no fuera entregados al acreedor y continuaran en cabeza del
constituyente.

Durante las últimas décadas algunos Estados han proclamado el surgimiento de una "novedosa",
pero en realidad antiquísima, seguridad jurídica para el cumplimiento de las obligaciones de los
ciudadanos, a la cual se le ha llamado, de acuerdo con la correspondiente legislación: "prenda sin
tenencia del acreedor", "prenda sin desplazamiento" o "prenda sin desposesión". Esta tendencia
ha sido especialmente notoria en Latinoamérica a partir de la primera década del siglo XXI. Por
ejemplo, en Uruguay se promulgó la Ley 17228 de 2000, la cual contiene disposiciones similares a
las contempladas por la Ley 1676 colombiana. Algo similar sucedió en Chile, cuya Ley 20190 de
2007 efectuó profundas modificaciones a la prenda sin tenencia, especialmente en cuanto a la
ampliación de bienes que pueden ser objeto de dicho contrato.

En el caso colombiano, incluso, con la expedición de la Ley 1676 de 2013 se podrá hablar también
de "garantía mobiliaria con desapoderamiento". Esta normativa fue trasplantada de la Ley Modelo
Interamericana sobre Garantías Mobiliarias, aprobada el 8 de febrero del 2002 por la Organización
de Estados Americanos17. Con ella se busca reducir considerablemente el costo de la obtención
de crédito y facilitar el comercio y las inversiones internacionales a las pequenas y medianas
empresas de todos los países del hemisferio, así como cubrir la ejecución de los intereses
garantizables sobre propiedad inmueble o personal.

En efecto, el crédito comercial es una herramienta efectiva para el desarrollo económico, el cual
se encuentra fundamentado en el principio de seguridad que otorgan las garantías. Las que recaen
sobre bienes muebles gozan de un derecho preferencial sobre el control de los mismos, razón por
la cual no resulta preciso que el deudor sea titular del bien garantizador.

Según la Ley Modelo, las garantías mobiliarias pueden ser creadas mediante un contrato o por la
ley. Sin embargo, para su perfeccionamiento con respecto a terceros se deben cumplir otros
requisitos, especialmente el de publicidad funcional. Este concepto incluye no solo el registro, sino
también la posesión por parte del acreedor, en el caso de la prenda con tenencia. El propósito
fundamental de esta publicidad es darle a este tipo de actos transparencia total, eliminando así los
riesgos inherentes a los gravámenes ocultos18.

htm. La Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias retoma los 12 principios del
National Law Center for International Free Trade para las garantías mobiliarias en las Américas, los
cuales inspiraron su redacción. Disponibles en: http://www.natlaw.com/bci9.pdf. El NLCIFT es una
organización sin ánimo de lucro, fundada en 1992 con fines investigativos y educacionales, afiliada
al James E. Rogers College of Law de la Universidad de Arizona (Estados Unidos). Mayor
información disponible en: http://www.natlaw.com.

CONCEPTUALIZACIÓN Y GENERALIZACIÓN DEL INSTITUTO HASTA SU INCORPORACIÓN EN EL


DERECHO FRANCÉS

Si bien la prenda sin tenencia del acreedor existe desde tiempos remotos, su regulación en los
códigos civiles decimonónicos quedó ligada a la hipoteca. No obstante, el derecho contemporáneo
ha visto en ese gravamen real una garantía eficiente que permite alcanzar el grado de seguridad
requerido en las transacciones que realizan los particulares en sus negocios diarios e incluso como
una forma de acceso al crédito.

Es el caso del derecho francés, que solamente hasta 2006, mediante la publicación de las
Ordenanzas del 23 de marzo, incorporó una serie de disposiciones que regulan la materia19. Los
principios que informan la modificación legislativa de ese país son dos: el no enriquecimiento y la
proporcionalidad. Mientras este último establece un deber de moderación, para evitar que el
acreedor caiga en comportamientos considerados abusivos frente al deudor o al tercero que ha
constituido la garantía, aquel está planteado con mayor rigor: la ejecución de una garantía no
puede significar una ganancia para el acreedor (Ríos, 2007, pp. 13-15).

Uno de los objetivos más importantes del cambio normativo fue "... la reforma de la prenda,
garantía cuya completa refundición se impone, especialmente si se desea reforzar la atractividad
del derecho francés" (Ríos, 2007, p. 27). Es así como el nuevo libro IV del Code Civil regula dos
tipos de prendas: una sobre bienes corporales -gage- (arts. 23332354) y otra sobre bienes
incorporales, con la cual se garantizan especialmente créditos -nantissement- (arts. 2367-2372).

La gage está definida, en el artículo 2333, como una convención por la cual el constituyente otorga
a un acreedor el derecho de pagarse con preferencia. Este contrato asume una nueva naturaleza
jurídica: pasa a ser un convenio solemne que debe celebrarse por escrito, so pena de nulidad (art.
2336). La oponibilidad de la prenda reviste dos modalidades distintas: la entrega de la cosa al
acreedor prendario (art. 2337, prenda con desplazamiento) o su inscripción en un registro especial
(art. 2338, prenda sin desplazamiento). Entonces, la prenda de derecho común tiene o no
desplazamiento de la cosa dada, según la voluntad de las partes. (Ríos, 2007, pp. 26-31)

Tanto la prenda clásica como la prenda sin desplazamiento en la reforma francesa no contemplan
ninguna diferencia adicional a las que tradicionalmente han tenido.

Por el hecho de que el deudor no pierde la tenencia de la cosa, en esta el acreedor no tiene,
naturalmente, las obligaciones y derechos que le imponían la tenencia de la misma -custodia,
prohibición de servirse de la prenda, derecho a obtener restitución de los gastos de conservación
del bien prendado- y, lo más importante, no existe el derecho de retención -particularmente eficaz
en materia de quiebras-. Esto ha movido a un comentarista de esta reforma -con razón- a
considerar que la prenda sin desplazamiento es mucho más cercana a una hipoteca sobre muebles
que a una prenda. (Ríos, 2007, p. 28)20

A manera de resumen, los principales aspectos de la prenda sin tenencia del acreedor en su
regulación francesa se pueden enumerar como sigue a continuación (Ríos, 2007):
a) Si bien la prenda con desplazamiento solo podía constituirse sobre bienes presentes, únicos y
susceptibles de poder ser entregados al acreedor, al abrirse la posibilidad del desplazamiento, y
permitiéndose también la constitución de prenda sobre bienes fungibles y futuros21, la reforma
creó, sin decirlo expresamente, la posibilidad de constituir prenda sobre existencias -o stocks-. Se
trata de un bien cuya composición puede variar; razón por la cual el constituyente puede
modificar o disponer de las cosas pignoradas sin contar con el consentimiento del acreedor pero
con cargo de reemplazarlas por otras de la misma cantidad y calidad.

b) Se introdujo la prenda sobre vehículos automóviles, respecto de la cual existe un


"desplazamiento ficticio". Para su constitución es necesario que conste en documento escrito y
será oponible a terceros una vez se realice una declaración ante una autoridad administrativa.
Según el artículo 2352, con la entrega del recibo de esa declaración se reputará que el acreedor
prendario ha conservado en su tenencia el bien dado en prenda.

Tanto en Francia como en el derecho colombiano la doctrina carece de una definición exacta de la
prenda sin tenencia del acreedor. No obstante, los elementos esenciales de esta figura son: (i) se
trata de una garantía para el acreedor respecto del cumplimiento de una obligación principal; (ii)
es un derecho real accesorio constituido sobre bienes muebles, el cual goza de persecución y
preferencia, y (iii) el deudor conserva la tenencia del bien.

LA REGULACIÓN COLOMBIANA

La legislación colombiana en materia de prenda con apoderamiento, contenida en los artículos


2409 y siguientes del Código Civil, así como los correspondientes 1204 a 1206 del Código de
Comercio, requiere que el deudor le haga entrega al acreedor de un bien mueble en garantía. Si
bien esto implica que haya un desplazamiento en la tenencia del mismo, no significa que exista
una desposesión o incluso una modificación de la titularidad del derecho real22.

Por su parte, la prenda sin apoderamiento del acreedor en el ordenamiento colombiano tiene su
punto de partida en el artículo 1207 del Código de Comercio, que establece: "Salvo las
excepciones legales, podrá gravarse con prenda, conservando el deudor la tenencia de la cosa,
toda clase de muebles necesarios para una explotación económica y destinados a ella o que sean
resultado de la misma explotación". Y agrega: "Toda prenda sin tenencia del acreedor se regirá por
la ley mercantil".
En su afán de comercializar el derecho privado colombiano, la comisión redactora del estatuto
mercantil restringió esta figura exclusivamente al ámbito comercial. Se desconoce la razón por la
cual sus miembros legislaron de este modo. Sin embargo, frente a ello pueden indicarse aspectos a
favor y en contra.

Respecto de las desventajas que esta atribución conlleva, podría decirse que, en principio, todo
bien mueble podría ser susceptible de ser otorgado en prenda sin tenencia y no solamente
aquellos que estén destinados al comercio (Bonivento, 2002). Asimismo, imponer la obligación de
cumplir los requisitos legales a todos aquellos interesados en realizar un negocio de esta índole,
sin que sean comerciantes, resulta una carga excesiva cuando los bienes no se encuentran
relacionados con la actividad mercantil. Pero si se buscan argumentos a favor de esta adscripción,
y al analizar la naturaleza jurídica de la figura, los bienes que pueden ser dados en prenda sin
tenencia deben ser susceptibles de producir frutos que permitan cumplir eficazmente con la
obligación23.

Pues bien, con la Ley 1676 de 2013 gran parte de los impases y restricciones surgidas por la
redacción del Código de Comercio han desaparecido. En primer lugar, en cuanto a los bienes
susceptibles de prenda sin apoderamiento varias normas -entre ellas los artículos 4°, 5° y 6°-
permiten constituir la garantía respecto de cualquier bien,

"... salvo aquellos cuya venta, permuta, arrendamiento o pignoración o utilización como garantía
mobiliaria esté prohibida por ley imperativa o de orden público"24. En segundo término, en lo que
tiene que ver con la oponibilidad de la garantía mobiliaria sobre bienes no sometidos a registro
especial25, se creó el Registro de Garantías Mobiliarias, que tiene la función de darles publicidad a
las garantías mobiliarias cuando los bienes sometidos a este gravamen no se encuentran en
tenencia por parte del acreedor26.

En todo caso, y de conformidad con lo establecido por el Código de Comercio (Lafont, 2001), y en
consonancia con lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley 1676, son obligaciones del garante o
constituyente:

Suspender el ejercicio de los derechos de cobro cuando un notario o la Cámara de Comercio


encargada de la ejecución especial de la garantía o el mismo acreedor notifique al deudor o
garante la intención de ejecutar la garantía.

Conservar los bienes pignorados, es decir, evitar pérdidas y deterioro de los bienes sometidos a la
prenda.
Separar los frutos o productos de un inmueble que han sido pignorados27.

Soportar la extensión de la prenda a los productos de las cosas pignoradas y al precio de unos y
otras28.

Permitir la inspección por parte del acreedor, de acuerdo con la costumbre. Cuando el garante no
permita el ejercicio de tal derecho por parte del acreedor garantizado, la obligación se hará
exigible29.

Asumir los riesgos de la destrucción, pérdida o dano sobre los bienes dados en garantía, salvo que
haya realizado contrato de seguro a favor del acreedor.

Pagar los gastos e impuestos relacionados con los bienes en garantía.

Mantener los bienes en el lugar en el que se constituyó la prenda, según lo dispone el artículo
1213 del Código de Comercio30.

Los bienes sometidos a prenda sin tenencia pueden ser enajenados, pero su tradición solo se dará
cuando el acreedor lo autorice o el crédito esté cubierto en su totalidad. Al igual que lo que ocurre
con la obligación enunciada en el literal anterior, puede decirse que ambas encuentran una clara
excepción en lo regulado por la Ley 1676, ya que esta establece que el garante puede usar,
transformar, vender, permutar, constituir otras garantías o alquilar los bienes en garantía en el
giro ordinario de sus negocios, salvo que se pacte lo contrario en el contrato.

Aceptar que el gravamen se extienda sobre los productos -o los ahora llamados "bienes derivados
o atribuibles"31- de los bienes dados en garantía, al igual que sobre el precio de ambos.

Para efectos de entender con profundidad la regulación de la garantía mobiliaria con


desapoderamiento, desde su perspectiva de prenda sin tenencia, se analizarán las características
de la figura, cuáles deben ser los requisitos del contrato, qué bienes son susceptibles de ser dados
en prenda sin tenencia, quién puede pignorar y qué clases pueden existir.

Características de la prenda sin apoderamiento del acreedor como garantía mobiliaria


Según lo establecido por el tercer inciso del artículo 3° de la Ley 1676 de 2013, la prenda sin
tenencia del acreedor se debe considerar una garantía mobiliaria. Para entender entonces su
funcionamiento se deben tener claras sus características, a partir de la nueva regulación y lo
prescrito por el Código de Comercio (Escobar, 2005, pp. 285-286):

Se trata de un gravamen, porque el bien otorgado en prenda respalda el pago de un crédito, se


constituye como una garantía para el cumplimiento de cualquier tipo de obligación.

El contrato de prenda sin tenencia será siempre principal. Este es quizá uno de los aspectos más
innovadores y relevantes de la nueva preceptiva.

Se amplían los bienes que son susceptibles de ser dados en prenda sin apoderamiento respecto de
los que indica el artículo 1207 del Código de Comercio. Esta norma dispone que la garantía puede
recaer sobre toda clase de muebles susceptibles de explotación económica, los que estén
destinados a ella o que sean resultado de la misma explotación. No obstante, la Ley 1676 abrió
esta posibilidad a cualquier tipo de bienes, salvo los que de forma expresa excluye el régimen de
garantías mobiliarias32. Así, entonces, son todos aquellos que tienen valor económico y que
pueden asegurar el cumplimiento de cualquier tipo de obligación.

El acreedor prendario no adquiere la propiedad del bien pignorado. Si esto fuera posible, no se
trataría de una garantía, sino del pago de una obligación.

Sobre un mismo bien pueden constituirse varias prendas sin apoderamiento y su orden de
prelación dependerá de la fecha de registro33.

La inscripción en el Registro de Garantías Mobiliarias sustituye el registro mercantil de la prenda


en el sitio donde se encuentren los bienes34. En cualquier caso, la garantía mobiliaria solo será
oponible en tanto se haya registrado y solo a partir del momento de su inscripción35.

Requisitos del contrato

Los artículos 1208 y 1210 del Código de Comercio derogados establecían los requisitos que debía
cumplir el contrato de prenda sin tenencia. La Ley 1676 simplificó su constitución al mencionar en
su artículo 14 las condiciones para que se pueda constituir una garantía mobiliaria:

Nombres, identificación y firmas de los contratantes.


El monto máximo cubierto por la garantía mobiliaria.

La descripción genérica o específica de los bienes dados en garantía.

Una descripción de las obligaciones garantizadas, sean presentes o futuras o de los conceptos,
clases, cuantías o reglas para su determinación.

Aunque no es un requisito de eficacia, el contrato debe regular la forma como se pueden enajenar
o utilizar los bienes gravados y sus productos, según lo establece el artículo 1218. Adicionalmente,
no se puede olvidar que en virtud de lo indicado por la Ley 527 de 1999 existen todas las
condiciones específicas para que la garantía sea constituida mediante la utilización de mensajes de
datos, con lo cual se elimina cualquier suspicacia en cuanto a su constitución a través de
mecanismos digitales.

Bienes susceptibles de ser dados en prenda sin apoderamiento

Según el Código de Comercio, pueden darse en prenda sin tenencia solo aquellos "bienes muebles
necesarios para la explotación económica y destinados a ella o que sean resultado de la misma
explotación"36. No obstante, con la actualización normativa de la Ley 1676 resulta posible
constituir esta garantía sobre cualquier bien mueble37, sea fungible o no fungible, corporal,
incorporal, presente, futuro38; aquellos considerados inmuebles por adhesión o destinación,
derivados o atribuibles; los derivados de la propiedad intelectual; acciones, cuotas y partes de
interés representativas del capital de sociedades civiles y comerciales39 e, incluso, todos los
bienes del garante en su conjunto40.

De esta forma, la normativa excluye de esta posibilidad solamente a los siguientes41:

Aeronaves, motores de aeronaves, helicópteros, equipo ferroviario, elementos espaciales y los


regulados por la Ley 967 de 200542.

Valores intermediados e instrumentos financieros regulados en la Ley 964 de 200543.

Garantías sobre títulos valores, que seguirán las reglas del Código de Comercio.
Depósito de dinero en garantía, cuando el depositario es el acreedor.

Como se aprecia, la prenda industrial no fue derogada por la Ley de Garantías Mobiliarias, sino
que se admiten nuevos bienes que pueden ser gravados de esta forma y, por ende, es factible
encontrar nuevas clases de prenda sin apoderamiento. Por ejemplo, en materia de créditos, la
Superintendencia de Industria y Comercio ha senalado que estos también pueden ser garantizados
de esta forma, dado que la legislación les ha otorgado a estos derechos una naturaleza mueble44.

Respecto de la prenda sin tenencia constituída sobre establecimientos de comercio es preciso


hacer una serie de consideraciones. Según Narváez (2002), cuando esta garantía, a la cual
denomina "prenda venal", es otorgada respecto de todo el establecimiento y no frente a uno o
varios de sus componentes, constituye un negocio jurídico sui géneris. Esto por cuanto versa sobre
un conjunto que es creación de la mente del empresario y no un producto de la naturaleza que se
considera un bien incorporal. A lo cual agrega: "Y como este no puede ser aprehendido, la prenda
del mismo solo es posible sin desapoderamiento del deudor, o sea, conservando el empresario la
tenencia y administración" (p.125).

Adicionalmente, existe una presunción legal consistente en que si se constituye una prenda sin
apoderamiento sobre un establecimiento de comercio se pignoran todos sus elementos
constitutivos. Esto salvo que los contratantes excluyan algunos de ellos. Igual ocurre con los bienes
catalogados como atribuibles o derivados, ya que la ley también presume que la garantía se
extiende a tales bienes, salvo pacto en contrario45.

Quién puede pignorar

La determinación de quién tiene la capacidad para constituir prenda sin tenencia se encuentra
precisada en los artículos 9° y 10 de la Ley de Garantías Mobiliarias. La primera de estas
disposiciones indica: "Una garantía mobiliaria se constituye mediante contrato entre el garante y
el acreedor garantizado...". Según el artículo 4°, es garante la persona natural o jurídica,
patrimonio autónomo o entidad gubernamental, sea deudor o un tercero, que constituye una
garantía mobiliaria.

Por su parte, el artículo 10 de la Ley 1676 senala que las garantías mobiliarias, y dentro de estas la
prenda sin tenencia, se constituyen por quien tiene derechos o la facultad para disponer del bien
que se pretende dar en garantía46.

Clases de prendas sin apoderamiento


Ya se ha hecho referencia a la prenda venal, aquella que Narváez (2002) precisa como la que recae
sobre un establecimiento de comercio. Igualmente, se ha mencionado que con la entrada en
vigencia de la Ley de Garantías Mobiliarias se abrirá un nuevo número de posibilidades de creación
de prendas con desapoderamiento del acreedor, según la clase de bienes sobre los que recaiga su
aplicación. No obstante, en este apartado se hace necesario hablar de dos clases importantes que
merecen atención: la prenda abierta o global y la rotativa o rotatoria.

Prenda abierta o global. Según el artículo 1219 del Código de Comercio, la prenda sin tenencia del
acreedor puede constituirse para garantizar obligaciones futuras hasta una cuantía y por un plazo
que estén claramente determinados en el contrato. Sin embargo, esta garantía prendaria general
tiene un alcance: las obligaciones son futuras y, en este sentido, indeterminadas. Pero no lo son
respecto del monto, puesto que la estipulación debe hacerse ". hasta una cuantía y por un plazo
claramente determinados" (Bonivento, 2002, p. 43).

En este punto cabe senalar que con la consideración del contrato de prenda sin tenencia como
contrato principal, de acuerdo con la Ley de Garantías Mobiliarias, a partir de su entrada en
vigencia todos los contratos de este tipo tienen la potencialidad de ser prendas abiertas. Esto por
cuanto la garantía no depende del cumplimiento o no de la obligación principal sino de la extinción
de la garantía en sí misma.

Prenda rotativa o rotatoria. En la práctica comercial se entiende que la prenda rotativa es aquella
que recae sobre algunos de los elementos de un establecimiento de comercio, individualmente
considerado, como sucede con relación a las mercancías en almacén o en proceso de
elaboración47. Por lo tanto, no se gravan como cuerpo cierto sino en forma genérica,
singularizadas apenas por su clase, número, cantidad y calidad.

Así, por ejemplo, una empresa fabricante o ensambladora de vehículos pignora sin tenencia todos
los bienes que se encuentren en esa etapa de producción o ensamblaje por una determinada
suma; entonces, el acreedor goza de la garantía de los vehículos que se vayan ensamblando y
produciendo pero que, por virtud de la subrogación real, no se contrae específicamente a unos
determinados sino a los que se convierten en el inventario de los bienes automotores en un
preciso momento. (Bonivento, 2002, p. 43)48

En el derecho estadounidense este tipo de garantías son denominadas proceeds. Estas incluyen no
solo la materia prima y el equipo de producción, sino también el inventario presente y futuro de
bienes, al igual que los productos de las ventas que se hagan de ellos. Según explica Kozolchyck
(2007), a menos que se encuentren limitadas en su ámbito por la ley o las partes, los proceeds son
más amplios que los "productos" en las leyes de prenda común.
En efecto, se trata de cualquier bien, corporal o incorporal, que directa o indirectamente sustituya
al vendido no solo como producto de la primera venta, sino también como resultado de las
subsiguientes ventas de los bienes gravados y, especialmente, de los bienes de inventario sujetos a
la garantia mobiliaria. Adicionalmente, el derecho posesorio preferencial otorgado por la garantía
mobiliaria comprende un derecho de persecution sobre el valor econômico de los bienes gravados
(Ciscomani, 2003).

CONSIDERACIONES FINALES Y CONCLUSIONES

La prenda con desapoderamiento es una figura que contiene multiples aristas y son muchas sus
posibilidades. De creer que toda la institución se encontraba debidamente regulada en el Côdigo
de Comercio se pasô a tener una normativa doble en la materia, por cuanto se encuentra regulada
tanto en el estatuto mercantil colombiano como en la Ley de Garantias Mobiliarias. De ahí que se
precise mencionar algunos aspectos adicionales a manera de conclusiôn, que no podrían dejarse
de lado, los cuales están contenidos en los artículos 1214 a 1220 del Código de Comercio y son
complementados con lo dispuesto en la Ley 1676:

Existen ciertos bienes muebles que son reputados como inmuebles por estar destinados a ellos49.
En caso de que el inmueble esté gravado con hipoteca, la constitución de prenda sin tenencia
sobre aquellos requerirá el consentimiento del acreedor hipotecario. Por su parte, la Ley de
Garantías Mobiliarias precisa que la prenda sobre este tipo de bienes, así como los denominados
"por adhesión", requiere que estos, al separarse, no provoquen detrimento del inmueble. Así
mismo, indica que los inmuebles por destinación o adhesión se desafectarán al momento de la
ejecución de la garantía.

Adicionalmente, la Ley 1676 precisa que cuando un sujeto tiene hipoteca sobre un bien inmueble
y tiene además garantía mobiliaria sobre los bienes por destinación o por anticipación, el acreedor
podrá escoger cuál de sus garantías hará efectivas. En caso de tener algún tipo de prelación, podrá
remover los bienes por destinación o anticipación.

Por otro lado, en ningún caso puede senalarse que la venta de inmuebles cuyos frutos o productos
pendientes estén gravados con prenda debidamente registrada incluya su tradición. Esto salvo que
el acreedor manifieste su consentimiento respecto de ello o que el adquirente pague el crédito
que se encuentra garantizado con tales bienes.

El artículo 1220 del Código de Comercio precisa un plazo de prescripción de dos anos, contados a
partir del vencimiento de la obligación garantizada, respecto de la acción que resulte de esta clase
de garantía. Esto a diferencia de la prescripción de cuatro anos, consagrada para la prenda con
tenencia. La Ley 1676 guarda silencio al respecto.

Sobre cuál es la acción de ejecución de la garantía prendaria sin tenencia y, en general, sobre
todas las garantías mobiliarias, la Ley 1676 trae consigo tres formas de ejecución: (i) el pago
directo, que como su nombre lo indica es cuando el acreedor se paga como los bienes dados en
garantía. Tratándose de la prenda sin tenencia, esta forma de ejecución es solo posible cuando se
ha pactado dentro del contrato de garantía50; (ii) la judicial, reglada por el Código General del
Proceso en los artículos 467 y 468, y (iii) la denominada "Ejecución especial de la garantía",
regulada en los artículos 62 al 76. Esta última resulta viable en la ejecución de la prenda sin
tenencia cuando hay mutuo acuerdo entre las partes del contrato y, además, si el bien dado en
garantía es perecedero, el mismo tiene un valor inferior a 20 salarios mínimos legales mensuales o
cuando se cumpla un plazo o condición resolutoria de una obligación.

Por último, cabe destacar que sobre la ejecución judicial de la garantía prendaria el título ejecutivo
será el formulario registral de ejecución de la garantía mobiliaria, regulado en el numeral 3° del
artículo 65 de la Ley 1676 de 2013.

La Ley 1676 permite convertir la prenda sin tenencia en prenda con tenencia y viceversa. En el
primer supuesto es necesario entregar el bien al acreedor garantizado antes del vencimiento de la
vigencia de la inscripción en el registro. En el segundo, la garantía se debe hacer oponible a
terceros por medio del registro antes de que se devuelvan los bienes al garante.

En cuanto a la transición de la inscripción de la prenda sin tenencia del registro mercantil en el


registro de garantías mobiliarias, la Ley 1676 establece que aquellas prendas registradas
válidamente bajo el anterior régimen tienen hasta el 21 de julio de 2013 para inscribir la garantía.
En caso de que tal inscripción no se realice en ese plazo perderán su prevalencia.

Como se aprecia, el conocimiento jurídico todos los días escala de forma ascendente. Por regla
general, ninguna instituciôn o figura ya creada y en operaciôn se modifica de manera más sencilla
o concreta, pues son diversas las causas, efectos y alteraciones que estas sufren durante su
vigencia. De ahí que cualquier reforma se convierta en una dura carga para los operadores
jurídicos, quienes de repente entienden que todo su conocimiento simplemente se devuelve al
lugar de partida. Por ello, resulta necesario comenzar de nuevo.

* Este artículo es producto del proyecto de investigación "Temas contemporâneos del derecho
comercial", que actualmente realiza la Línea de Investigación en Derecho Comercial del Grupo de
Derecho Privado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.
1 "La ciencia no progresa linealmente por acumulación de conocimiento, al contrario: los
conceptos científicos sufren cambios radicales en los que se tenía por verdadero es reemplazado
por una nueva verdad y ese proceso no avanza hacia un acercamiento garantizado a las realidades
de la naturaleza" (Torres, 2012).

2 El artículo 91 de la Ley 1676 derogó expresamente los artículos 1208, 1209 y 1210 del Código de
Comercio, así como lo relacionado con el registro mercantil contenido en el 1213. Sin embargo,
quedan vigentes en el estatuto mercantil los artículos 1211 a 1220 sobre la prenda sin tenencia del
acreedor.

3 Têrmino que será utilizado con preferencia en este artículo.

4 Respecto de los nuevos negocios que se celebran en Colombia, vêase Cabrera Pena (2011, pp.
69-76).

5 De acuerdo con Suescún (2003): "De todas maneras, siendo la prenda un derecho real de
garantía, el acreedor tiene la facultad de perseguir el bien en manos de quien se encuentre para
hacer efectivo sobre êl el crêdito a su favor. Aunque la ley mercantil le otorga al comprador la
facultad de vender el bien gravado con prenda, el artículo 255 del Código Penal tipifica como
delito tal enajenación si con ella se causa dano al acreedor" (p. 583). De cualquier forma, la Ley
1676 eliminó el pacto comisorio establecido en el artículo 1203 del Código de Comercio, que le
permitía al acreedor disponer de la prenda o apropiársela por medios distintos en la ley, lo cual
era sancionado con ineficacia. Para ello se estableció el procedimiento de ejecución en el título VI
de la normativa, especialmente con el pago directo contenido en el artículo 60.

6 "Estos los llamados derechos reales de garantía, otorgan confianza en el pago de la obligación en
función de la cual y para cuyo respaldo se constituyen, con derecho de preferencia sobre otros
acreedores y con posibilidad de oponerlos a los sucesivos adquirentes del bien sobre el que
recaen" (Hinestrosa, 2005, p. 77). Sobre el particular Suescún (2003) advierte: "El acreedor
prendario tambiên se halla en una buena posición, pues tiene preferencia respecto de los demás
acreedores para que se le pague con el producto de la venta del bien gravado. Sin embargo, su
privilegio es de la segunda categoría, lo cual significa que si los bienes gravados con prendas e
hipotecas son insuficientes para satisfacer los créditos de la primera categoria... se tomarán los
bienes objeto de garantías reales para cubrir con su producto la parte insoluta de los crêditos de la
primera categoría" (p. 588).

7 Para una crítica sobre las dificultades que ofrece la codificación latinoamericana en materia de
garantías, véase Garro (1987, pp. 157-242).
8 Al respecto, la Ley 1676 de 2013 establece en los artículos 2°, 3°, 4°, 5° y 6° que se puede
constituir garantía mobiliaria sobre cualquier bien que tenga un valor económico atribuido por las
partes.

9 Estos sistemas no permiten que cualquier mueble sea entregado en garantía, sino los que
expresamente se encuentran establecidos por la ley. "Por ello, como lo anotaban Safavia y Fleisig,
no debe sorprender que Nigeria, entre muchas otras naciones en desarrollo, tan solo reconoce
como garantía de un crédito el 10 % de los distintos tipos de bienes que normalmente son
aceptados en Estados Unidos" (Kozolchyck, 2007, p. 16).

10 Esta figura tiene su origen en la fiducia cum creditore contracta, la cual implicaba la
enajenación de la cosa, con el deber privado, de confianza, de ser restituida al presentarse la
condición establecida por las partes (Hinestrosa, 2005).

11 En este sentido, existían dos posibilidades para enajenar la cosa pignorada: (i) la lex
commissoria, convenio que le concedía al acreedor la facultad de hacer suyo el bien prendado si el
deudor no pagaba la obligación principal. Fue prohibido por los emperadores por cuanto podía
brindarle al acreedor un rendimiento exagerado, pues en situaciones difíciles los deudores
otorgaban garantías con objetos de valor muy superior al monto de las obligaciones, y (ii) el pacto
de distrahendo pignore, que autorizaba al acreedor para vender la prenda, pagarse con el
producto y devolver al deudor el excedente (superfluum) (González, 1991, pp. 234-236).

12 "Así, se ha conocido con el nombre de hypotheca a la prenda convencional que no implicaba


desposesión ni transmisión de propiedad, y que con la denominación de pignus se le llamó al
fenómeno de la prenda manual o posesoria que sí implicaba posesión en concepto distinto del
dueno, mas no posesión de dominio, pero que tanto en una como en la otra surgía a favor del
acreedor un derecho real en la cosa y que podía recaer indistintamente sobre muebles e
inmuebles" (Pena & Pena, 2006, pp. 247 y 248).

13 "Hipótesis ejemplar es la de la prenda constituida por el inquilino de un predio rústico sobre los
aperos de la labranza, los animales o los esclavos que introduce en el fundo, para asegurar el pago
del canon" (González, 1991, pp. 234-236).

14 "Tradicionalmente, el pacto comisorio o cláusula resolutoria -cuyo efecto es atribuirle de pleno


derecho al acreedor hipotecario o prendario la propiedad de la cosa dada en prenda o hipoteca- es
repudiada ipso facto por el derecho civil en esta materia, incluso desde el derecho romano. Con
esto se persiguen dos objetivos: (i) evitar que el acreedor se haga justicia con sus propias manos y
(ii) purgar el carácter leonino de las garantías, al evitar que el acreedor expolie al deudor por el
hecho de apropiarse de la cosa dada en garantía, si el valor de esta es muy superior a la deuda. La
prohibición se funda, entonces, en fuertes consideraciones económicas y morales" (Ríos, 2007, pp.
13-15).

15 En el caso del Código Civil colombiano, el artículo 2432 define la hipoteca como un derecho de
prenda constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.
Sin embargo, debe precisarse que en el Código de Comercio se consagran dos excepciones a esta
regla general: las naves (arts. 1570 y ss.) y las aeronaves (arts. 1904 y ss.). Como se senaló
previamente, esto tiene su explicación en los orígenes de la figura.

16 "Fue desde la segunda mitad del siglo XIX que se abrió paso a la idea de las hipotecas
mobiliarias o prendas sobre muebles sin su desplazamiento posesorio. Pero esta idea fue
constantemente presentada como una excepción o especialidad introducida en el Derecho
prendario común y general, que exigía la entrega de los muebles pignorados al acreedor; y por eso
nunca, hasta fines del siglo XX, se adoptó una reforma general que permitiera la constitución de
prendas de muebles sin su desplazamiento posesorio, también como regla general, vale decir,
sobre toda clase de muebles y para toda clase de deudas, de modo que fueran las partes las que,
al pignorar un mueble, escogieran libremente entre su entrega al acreedor o su retención por el
constituyente" (Guzmán, 2009).

17 Resolución CIDIP-VI/RES. 5/02. Disponible en: www.oas.org/dil/esp/CIDIPVI-Res5-02_esp.

18 "Por ello, la Ley Modelo Interamericana busca la adopción de un sistema de registro en el que
todas las garantías mobiliarias, con tenencia o sin ella, conocidas o concebidas en un futuro
formen parte de una garantía unitaria, facilitando de esta manera el escalafón de prelaciones o
prioridades que se basa en el principio de prioridad -primero en el registro, primero en derecho-"
(Kozolchyck, 2007, pp. 41-43).

19 Todo dentro de un proceso legislativo que tenía como propósito crear un verdadero derecho de
garantías, a través de una reforma que fue adoptada tras la preparación de un anteproyecto
elaborado por una comisión redactora presidida por Michel Grimaldi, profesor de la Universidad
Panthéon Assas - París II (Francia). La preceptiva introdujo un nuevo libro IV en el Código Civil
(arts. 2284-2488), denominado "De las garantías". Para conocer directamente el texto, véase
http://www.legifrance.gouv.fr.
20 Lo anterior no resulta extrano para algunos doctrinantes colombianos como Valencia Zea y
Ortiz Monsalve (2001): "Si consideramos que la desposesión o no desposesión de la cosa es lo que
constituye la prenda o la hipoteca, tendremos que llamar a la primera, o sea, la desposesión, con
el nombre de prenda y a la segunda con el de hipoteca. En semejante caso la garantía de una
deuda con una cosa mueble sin desposesión recibiría el nombre de hipoteca mobiliaria. Pero si
exigimos que la hipoteca recaiga sobre inmuebles, tendríamos entonces que denominar el
supuesto que contemplamos con el nombre de prenda sin desplazamiento. En pocos términos: la
prenda sin desplazamiento de la tenencia puede denominarse prenda sin tenencia del acreedor"
(p. 408).

21 De acuerdo con lo establecido en el artículo 2333: Le gage est une convention par laquelle le
constituant acorde à un creancier le droit de se faire payer par preference à ses autres créanciers
sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels, presents ou futurs.

22 "La prenda de derecho común recae sobre cosas muebles e impone la entrega física del bien al
acreedor. Es decir, una vez entregado materialmente el bien, el acreedor se convierte en titular
del derecho real de prenda y en mero tenedor del derecho de dominio del bien pignorado"
(Ternera Barrios, 2007, p. 235 y Valencia & Ortiz, 2001, p. 409).

23 Antes de la expedición de la Ley 1676 de 2013 se exigía la inscripción de la prenda sin tenencia
en el registro mercantil, con el fin de darle publicidad y oponibilidad, con lo cual se permitía que la
garantía se convirtiera realmente en una seguridad para el acreedor. Adicionalmente, se debe
agregar que en este sistema solo hasta que se produce el cumplimento de la obligación se podrá
levantar la correspondiente inscripción.

24 Artículo 4° de la Ley 1676 de 2013.

25 Como sucede, por ejemplo, con los automotores o los derechos de propiedad intelectual, cuyas
garantías deberán inscribirse en su registro especial cuando este es constitutivo del derecho, el
cual dará aviso al momento de su anotación por medio electrónico al registro general de la
inscripción de la garantía para su inscripción, según lo prevé el artículo 8° de la Ley 1676.

26 El artículo 21 de la Ley 1676 de 2013 indica: "Mecanismos para la oponibilidad de la garantía


mobiliaria. Una garantía mobiliaria será oponible frente a terceros por la inscripción en el registro
o por la entrega de la tenencia...". Cabe precisar que la oponibilidad se garantiza con la inscripción
en el Registro de Garantías Mobiliarias. Esta institución fue reglamentada por el Decreto 400 del
24 de febrero de 2014. Entre los principales aspectos de la normativa se encuentra que el sistema
debe operar como un archivo centralizado en el que se inscribirán todas las garantías mobiliarias,
entre las cuales se encuentran las prendas sin tenencia, ya sea por acuerdo entre las partes o
mandato legal, si se trata de gravámenes judiciales o tributarios, con el fin de darles publicidad y
oponibilidad. Este registro será administrado por la Confederación de Cámaras de Comercio y
podrá ser consultado a través de internet, en el que se organizará la información de acuerdo con el
garante, procurando mantener la integridad y protección de los datos y proveer las certificaciones,
copias y mecanismos de pago de los derechos. No obstante, no es su obligación verificar que la
información incorporada sea completa, correcta ni legalmente suficiente. El decreto, además,
precisa que la presentación de los formularios y su consulta será electrónica y estará disponible 24
horas, 7 días a la semana, los 365 días del ano. Para ello, el acreedor debe crear una cuenta de
usuario, diligenciar los formularios y pagar los derechos.

27 Artículo 1215 del Código de Comercio.

28 El parágrafo del artículo 18 de la Ley 1676 establece que en caso de venta o cesión del bien
pignorado el acreedor puede escoger que estos se subroguen por el precio por el precio o por los
dineros que se reciban o puede mantener la prenda sobre bienes de la misma cuantía, o
simplemente mantener su garantía sobre los bienes iniciales.

29 Artículo 1217 del Código de Comercio.

30 Según se anticipó, el artículo 91 de la Ley 1676 expresamente derogó de esta disposición lo


relacionado con el registro mercantil.

31 "Los que se puedan identificar como provenientes de los bienes originalmente gravados,
incluyendo los nuevos bienes, entre otros, dinero en efectivo y depósitos en cuentas bancarias y
cuentas de inversión, que resulten de la enajenación, transformación o sustitución de los bienes
muebles dados en garantía, independientemente del número y secuencia de estas enajenaciones,
transformaciones o sustituciones. Estos también incluyen los valores pagados a título de
indemnización por seguros que protegían a los bienes sobre los que se había constituido la
garantía, al igual que cualquier otro derecho de indemnización por perdida, danos y perjuicios
causados a estos bienes en garantía, y sus dividendos" (art. 3° Ley 1676 de 2013).

32 Tales excepciones se encuentran expresas en el artículo 4° de la Ley 1676.

33 Artículo 1211 del Código de Comercio y 48 de la Ley 1676.


34 Así lo establecía el artículo 1210 del Código de Comercio, derogado expresamente por el 91 de
la Ley 1676. Adicionalmente, el parágrafo del artículo 21 de la Ley 1676 establece: "A partir de la
vigencia de la presente ley, los efectos de las garantías mobiliarias frente a terceros se producirán
con la inscripción en el registro, sin que se requiera de inscripción adicional en el registro
mercantil".

35 Así lo indica el artículo 35 de la Ley 1676, en consonancia con el antiguo 1208 del Código de
Comercio.

36 Esta garantía ha sido denominada por la doctrina moderna como "prenda industrial", la cual es
definida como "... la que recae sobre establecimientos de comercio, sobre todas las instalaciones y
maquinarias de una explotación comercial; la materia prima y los productos de la explotación; los
productos de las minas, en vía de elaboración o listos para darse a venta" (Valencia & Ortiz, 2001,
pp. 407-410). Por su parte, Pérez Vives (1999) senala que la prenda industrial ". es una garantía
real accesoria e indivisible que recae sobre muebles que no dejan por ello de estar en poder del
deudor, y que tiene por objeto servir de caución a obligaciones contraídas en el giro de los
negocios que se relacionen con cualquier clase de trabajos o de explotación industrial, y que da al
acreedor el derecho de perseguir esos bienes en poder de quien se hallen y pedir que sean
sacados a remate para que con su producto se le pague con la preferencia establecida por la ley"
(p. 344).

37 Artículo 6° de la Ley 1676.

38 Se entiende que el gravamen sobre los bienes futuros se da cuando el garante adquiere los
derechos sobre tales bienes, según lo indicado en el artículo 17 de la Ley 1676.

39 Numeral 4° del artículo 6° de la Ley 1676.

40 Artículo 3° de la Ley 1676.

41 Artículo 4° de la Ley 1676.

42 Por medio de la cual se aprueban el 'Convênio Relativo a Garantias Internacionales sobre


Elementos de Equipo Móvil' y su 'Protocolo sobre Cuestiones Especificas de los Elementos de
Equipo Aeronáutico, del Convenio Relativo a Garantias Internacionales sobre Elementos de Equipo
Móvil', firmados en Ciudad del Cabo el dieciséis (16) de noviembre de dos mil uno (2001).
43 Por la cual se dictan normas generales y se senalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales
debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e
inversion de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan otras
disposiciones.

44 ". las cosas muebles incorporales como los créditos resultan susceptibles de identificación e
individualización y en esa medida y en tanto sean plenamente detalladas e individualizadas en el
documento contentivo de la prenda son registrables en los términos del artículo 1208 del Código
de Comercio" (Superindustria, concepto 3021884, 16 de junio de 2003).

45 Artículo 13 de la Ley 1676 de 2013.

46 Al respecto, véase León y López (2013, pp. 167-194).

47 Según Narváez, a estos bienes se les denomina "activos circulantes" y se encuentran excluidos
de la prenda sin tenencia por ministerio de la ley. Es el caso de las mercaderías en almacén, o en
proceso de elaboración, las materias primas, el dinero en caja o bancos, etc. Lo anterior por
cuanto ". el movimiento normal se paralizaría por no poder disponer de los mismos. Sin embargo,
el inciso tercero del artículo 532 del código prevé la posibilidad de hacer extensiva la prenda a
dichos activos, caso en el cual los que se enajenen o consuman se tienen como subrogados por los
que se produzcan o adquieran en el curso de las operaciones propias del establecimiento"
(Narváez, 2002, p. 125).

48 En el derecho mexicano, el artículo 358 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito le


permite al deudor segregar de la prenda sin transmisiôn de la posesiôn a los bienes futuros y
contratar una garantía diferente con un nuevo acreedor otro crédito, otorgándole una prelaciôn y
una garantía específica sobre los bienes adquiridos con esos recursos. (Ciscomani, 2003).

49 Según el artículo 658 del Código Civil colombiano, se trata de todos aquellos bienes muebles
por naturaleza que, dada la unión sicológica que de ellos hace su dueno, se transforman en
inmuebles por estar destinados permanentemente a su uso, cultivo o beneficio. Si estos son
retirados no se causa ningún detrimento de la cosa.

50 Artículo 60 de la Ley 1676.


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