La Hipoteca
La Hipoteca
La Hipoteca
Partes: 1, 2
1.
2. Derechos reales y derechos personales
3. Definicion hipoteca
4. Naturaleza juridica de la hipoteca
5. Definicion de derecho comparado
6. Importancia economica en el credito
7. La hipoteca en las fuentes del derecho
8. La hipoteca en la ley
9. La hipoteca en la doctrina
10. La hipoteca en la costumbre
11. La hipoteca en la jurisprudencia
12. La hipoteca en las ejecutorias
13. La hipoteca en la realidad social
14. La hipoteca en la manifestacion de voluntad
15. La hipoteca en el derecho peruano
16. La hipoteca en el derecho procesal peruano
17. La hipoteca en el derecho romano
18. La hipoteca en el derecho español
19. Microcomparacion entre la hipoteca del derecho peruano con la del derecho
español
20. Hipoteca en el derecho argentino
21. Codigo civil italiano
22. Codigo civil chileno
23. Tendencia en el derecho comparado
1. INTRODUCCION
Conviene que todo trabajo de investigación tenga introducción lo cual permite conocer con
antelación el tema tratado en forma resumida y de esta forma conocer o dominar el indicado de
mejor manera o mas profundamente, lo cual servirá para aprovechar mas la investigación, en
tal sentido el presente tendrá introducción, la cual esperamos que sea tomada en cuenta por
parte de los diferentes lectores. Hace poco, es decir, el año 2007, publicamos un libro sobre las
garantías, el cual fue titulado las garantías en el derecho civil peruano a propósito de la
nueva ley de garantía mobiliaria, lo cual sirvió para reflexionar sobre el derecho comparado
aplicable a las garantías, en tal sentido se revisó el derecho español, entre otros, sin embargo,
quedaron en el tintero muchas ideas sobre esta disciplina jurídica referida, lo cual trajo como
consecuencia que en esta oportunidad abordemos el estudio de la misma en cuanto a la
hipoteca, lo cual servirá para profundizar nuestros conocimientos sobre esta garantía real o
derecho real accesorio o derecho real de garantía o derecho real secundario, según las
diferentes denominaciones que ha acuñado la doctrina comparada, por lo cual en el presente
desarrollaremos la hipoteca en el derecho comparado, comparando el derecho peruano o
nacional principalmente con el derecho español y con el derecho romano antiguo, entre otras,
lo cual servirá para revisar otros enfoques sobre la misma y de esta manera tener acceso a
nuevas ideas no conocidas en el derecho peruano, por lo cual debemos precisar que muchas
oportunidades la comparación termina en una propuesta legislativa de recepción o de
transplante, lo cual es muy difícil de efectuar porque para ello se necesita tener mas contacto
con el derecho a comparar con el derecho nacional, en tal sentido al no tener mucho contacto
con dichos derechos se hace difícil efectuar, por lo cual debemos precisar que este estudio tiene
principalmente un enfoque académico, por lo cual esperamos que tenga acogida entre los
profesores universitarios no sólo del estado peruano, sino también del extranjero.
3. DEFINICION HIPOTECA
La hipoteca corresponde ser definida en el presente trabajo de investigación lo cual servirá para
delimitar nuestro estudio, en tal sentido podemos afirmar que es una garantía que la mayor
parte de países recae sobre bienes inmuebles, pero en algunos pocos recae también sobre
algunos bienes muebles.
8. LA HIPOTECA EN LA LEY
La hipoteca es regulada en el derecho positivo o ley o legislación o normas jurídicas de casi
todos los estados o países, por lo cual debemos precisar que no hemos tenido a la vista
legislación de países del civil law o romano germánica, en la cual no aparezca tal regulación,
por lo tanto, existe en el derecho positivo peruano, español, argentino, francés, italiano,
colombiano, uruguayo, entre otros. Por lo tanto, al momento de estudiar y aplicar este tema se
debe hacer una revisión exhaustiva de las normas aplicables para conocer el marco legal
aplicable.
9. LA HIPOTECA EN LA DOCTRINA
La doctrina son los comentarios de los jurisconsultos sobre el derecho los cuales son publicados
en el territorio nacional y extranjero, por lo cual ahora desarrollaremos la misma referida a la
hipoteca. La doctrina ha desarrollado este tema o institución jurídica, en tal sentido podemos
tener en cuenta a Max ARIAS SCHREIBER PEZET, ENNECERUS, LA CRUZ BERDEJO,
AVENDAÑO VALDEZ, DIEZ PICAZO, BORDA, ALBAJADEJO, los hermanos MAZEAUD,
entre otros.
Art.3110.- La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras estén unidos
al principal; a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales,
accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero; a las construcciones hechas
sobre un terreno vacío; a las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres
que debía el inmueble; a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y al importe de la
indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las adquisiciones
hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado, no
están sujetas a la hipoteca.
Art.3111.- Los costos y gastos, como los daños e intereses, a que el deudor pueda ser condenado
por causa de la inejecución de una obligación, participan, como accesorio del crédito principal,
de las seguridades hipotecarias constituidas para ese crédito.
Art.3112.- La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada
parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Sin embargo en
la ejecución de bienes hipotecados, cuando sea posible la división en lotes, o si la garantía
comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes, y cancelación
parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor.
Art.3114.- El acreedor cuya hipoteca esté constituida sobre dos o más inmuebles puede, aunque
los encuentre en el dominio de diferentes terceros poseedores, perseguirlos a todos
simultáneamente, o hacer ejecutar uno sólo de ellos.
Art.3115.- No hay otra hipoteca que la convencional constituida por el deudor de una obligación
en la forma prescripta en este Título.
Art.3116.- La hipoteca puede constituirse bajo cualquier condición, y desde un día cierto, o
hasta un día cierto, o por una obligación condicional. Otorgada bajo condición suspensiva o
desde día cierto, no tendrá valor sino desde que se cumpla la condición o desde que llega el día;
pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma en que se hubiese tomado
razón de ella en el oficio de hipotecas. Si la hipoteca fuese por una obligación condicional, y la
condición se cumpliese, tendrá un efecto retroactivo al día de la convención hipotecaria.
Art.3117.- El que hubiese enajenado un inmueble bajo una condición resolutoria, o bajo un
pacto comisorio, expreso o tácito, no puede hipotecarlo antes del cumplimiento de la condición
resolutoria.
Cap. I - De los que pueden constituir hipotecas, y sobre qué bienes pueden constituirse
Art.3118.- Los que no puedan válidamente obligarse, no pueden hipotecar sus bienes; pero la
hipoteca constituida por un incapaz puede ser ratificada o confirmada con efecto retroactivo,
cesando la incapacidad.
Art.3119.- Para constituir una hipoteca, es necesario ser propietario del inmueble y tener la
capacidad de enajenar bienes inmuebles.
Art.3120.- Los derechos reales de usufructo, servidumbre de uso y habitación, y los derechos
hipotecarios no pueden hipotecarse.
Art.3121.- No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha contraído la obligación
principal, puede ser dada por un tercero sin obligarse personalmente.
Art.3122.- Si la obligación por la que un tercero ha dado una hipoteca fuese solamente anulada
por una excepción puramente personal, como la de un menor, la hipoteca dada por un tercero
será válida, y tendrá su pleno y entero efecto.
Art.3123.- Cada uno de los condóminos de un inmueble puede hipotecar su parte indivisa en el
inmueble común, o una parte materialmente determinada del inmueble; pero los efectos de tal
constitución quedan subordinados al resultado de la partición o licitación entre los
condóminos.
Art.3124.- Cuando el copropietario que no ha hipotecado sino su parte indivisa, viene a ser por
la división o licitación, propietario de la totalidad del inmueble común, la hipoteca queda
limitada a la parte indivisa que el constituyente tenía en el inmueble.
Art.3125.- El que no tiene sobre un inmueble más que un derecho sujeto a una condición,
rescisión o resolución, no puede constituir hipotecas sino sometidas a las mismas condiciones,
aunque así no se exprese.
Art.3126.- La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni por la adquisición
que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel a quien el
inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a título universal.
Art.3127.- La nulidad de la hipoteca constituida sobre bienes ajenos, puede ser alegada no sólo
por el propietario del inmueble, sino aun por aquellos a quienes el constituyente hubiese
vendido el inmueble después de ser dueño de él, y aun por el mismo constituyente, a menos
que hubiese obrado de mala fe.
Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este
requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.
Art. 2411. Los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre bienes
situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro.
Art. 2412. Si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa, y después se valida por
el lapso de tiempo o la ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la fecha de la
inscripción.
Art. 2413. La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día.
Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la
condición o desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la
misma de la inscripción.
Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y
correrá desde que se inscriba.
Art. 2414. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de
enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación
ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a
ella.
Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario.
Art. 2416. El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o
rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto
el derecho; aunque así no lo exprese.
Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo
1491.
Art. 2417. El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero
verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se
adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si
éstos consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen
de la inscripción hipotecaria.
Art. 2418. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en
propiedad o usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Código de Comercio.
Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir
sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.
Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a
ellos se reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a
terceros.
Art. 2421. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa
hipotecada.
Art. 2422. También se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el arrendamiento de
los bienes hipotecados, y a la indemnización debida por los aseguradores de los mismos bienes.
Art. 2423. La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se extiende a los frutos
percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del suelo.
Art. 2424. El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los
mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.
Art. 2425. El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor
para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados; pero aquélla no
comunica a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera.
Art. 2426. El dueño de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podrá abandonársela, y
mientras no se haya consumado la adjudicación, podrá también recobrarla, pagando la
cantidad a que fuere obligada la finca, y además las costas y gastos que este abandono hubiere
causado al acreedor.
Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien
fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca
hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con
citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas
hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el
orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero.
Art. 2429. El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca
que después pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá derecho para que se persiga
primero a los deudores personalmente obligados.
Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador.
Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor,
con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella.
Art. 2430. El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado
personalmente, si no se hubiere estipulado.
Sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo
precedente.
La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.
La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple fianza.
Art. 2431. La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese
inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o
presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado.
El deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se hará a
su costa una nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía
que se fijare en la segunda.
Art. 2433. La inscripción no se anulará por la falta de alguna de las designaciones prevenidas
bajo los números 1., 2., 3. y 4. del precedente artículo, siempre que por medio de ella o del
contrato o contratos citados en ella, pueda venirse en conocimiento de lo que en la inscripción
se eche menos.
Art. 2434. La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.
Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la
condición resolutoria, según las reglas legales.
Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al
margen de la inscripción respectiva.
** Abogado del Colegio Mayor de Nuestra Senora del Rosario, donde es profesor principal.
Posgrado en Derecho Civil de la Universidad de Salamanca (Espana) y especialista en Derecho
Comercial de la Pontificia Universidad Javeriana. Magíster en Derecho Comercial de la Universidad
Externado de Colombia. Doctorante en derecho de la Universidad Alfonso X, el Sabio (Espana). Ha
sido profesor de las universidades de los Andes, La Sabana y Sergio Arboleda. Fue representante
por Colombia ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y
ante el Task Group de Franquicia Maestra de la Cámara de Comercio Internacional. Fue miembro
de la comisión redactora de la Ley 527 de 1999, por la cual se reglamentó en Colombia el uso de
los mensajes de datos, el comercio electrónico, las firmas digitales y las entidades de certificación.
*** Abogado del Colegio Mayor de Nuestra Senora del Rosario. Fue monitor acadêmico de las
asignaturas Derecho Individual del Trabajo y Seguridad Social, a cargo de los doctores Andrês
DaCosta Herrera e Iván Daniel Jaramillo Jassir. Actualmente es coordinador del Semillero de
Investigación en Derecho Laboral del Grupo de Derecho Privado de la misma universidad y es
abogado asociado de Janeth Matiz Abogados.
Una de las garantias que más utilization tiene en el tráfico jurídico es la prenda sin tenencia del
acreedor. Esta figura le permite al deudor conservar el bien para utilizarlo y sacar provecho del
mismo, de tal manera que pueda proceder eficazmente a la satisfaction de la obligation contraída.
Aunque se encontraba tipificada en el Código de Comercio, su configuration y operativa fue
modificada profundamente con la Ley 1676 de 2013 de garantias mobiliarias. Este articulo utiliza
el método inductivo y tiene como propósito analizar el origen de la figura y establecer la manera
como se encuentra regulada actualmente en el derecho colombiano, desde una perspectiva del
derecho comparado y a partir del panorama histórico en que se ha desenvuelto, haciendo
referencias a su tratamiento en el Code Civil francés y a los preceptos de la Ley Modelo
Interamericana sobre Garantias Mobiliarias. Todo esto a partir de los conceptos que le dan su
origen: la prenda y la hipoteca.
Palabras clave: prenda sin tenencia, garantias mobiliarias, hipoteca, acceso al crédito, Ley Modelo
Interamericana de Garantias Mobiliarias.
Abstract
One of the securities most used within the legal market is the non-possessory pledge from the
creditor. This instrument allows for the debtor to maintain the asset for its use and enjoyment and
thus profit from it to be able to honor the contracted obligation. Although it was already
contemplated by the Commercial Code, it was fully regulated by Act 1676 of 2013 on movable
property security interests. This article intends to analyze the origin of the instrument and to
establish the way it is currently regulated in Colombia, from a comparative law perspective and
from the historical background it has been developed in, with references to its regulation in the
French Civil Code and the principles of the Model Inter-American Law on Secured Transactions. All
the above starting from the instruments that originated it, namely the pledge and the mortgage.
Keywords: non-possessory pledge, movable property security interests, mortgage, access to credit,
Model Inter-American Law on Secured Transactions.
INTRODUCCIÓN
Una de las ensenanzas que dejan los acontecimientos históricos consiste en que estos son cíclicos
y tarde o temprano vuelven a su punto de partida. Esta situación no es distinta a lo que ocurre con
los estudiosos del derecho cuando creen que una figura se encuentra lo suficientemente
decantada y regulada en cuanto a sus causas y consecuencias. En algún momento puede
presentarse un cambio que exija estudiar de nuevo los presupuestos legales o jurisprudenciales
que modifican su esencia1.
Así sucede con la entrada en vigencia de la Ley 1676 de 2013, por la cual se Promueve el Acceso al
Crédito y se dictan normas sobre Garantias Mobiliarias. Una de las figuras que resultaron
modificadas por esta preceptiva fue la denominada "prenda sin tenencia del acreedor", contenida
en los artículos 1207 y siguientes del Código de Comercio, la cual rigió en Colombia de la misma
forma por más de 40 anos sin ninguna clase de modificación.
Aunque tradicionalmente las garantías más utilizadas sobre los bienes eran la hipoteca respecto
de inmuebles y algunos muebles sometidos a registro -naves y aeronaves- y la prenda con
apoderamiento, las instituciones comerciales modernas y la agilidad del comercio crearon la
necesidad de pignorar las cosas muebles sin necesidad de que el deudor tuviera que desposeerse
de ellas, especialmente de las que tienen la posibilidad de producir frutos que permiten cumplir
eficazmente con las obligaciones (Valencia & Ortiz, 2001).
Si bien este tipo de prenda continúa siendo regulada por el estatuto comercial2, en virtud de lo
dispuesto por el artículo 3° de la Ley 1676 se considera como garantía mobiliaria y, por lo tanto,
debe ser analizada de conformidad con esta última preceptiva. Por ello, se precisa realizar una
reformulación de la "prenda con desapoderamiento"3 por parte de la doctrina y la jurisprudencia,
pues la realidad económica exige su correcto ejercicio, de manera que se permita su aplicación a
los negocios que diariamente se celebran en Colombia4.
Para tales efectos se partirá de unas consideraciones generales sobre la prenda y la hipoteca, se
realizará una visión del panorama histórico en que se ha desenvuelto la figura y se indicarán los
elementos que constituyen su concepto, teniendo en cuenta la incorporación de la prenda sin
tenencia al Code Civil francês y la Ley Modelo Interamericana sobre Garantias Mobiliarias de la
Organización de Estados Americanos (OEA). Posteriormente se estudiará la regulación pertinente y
se tratarán, entre otros aspectos, sus características, los requisitos del contrato, cuáles bienes son
susceptibles de ser garantía mobiliaria con desapoderamiento, la oponibilidad, su ejecución y
quiên puede pignorarlos.
Por su generalidad y constante utilización, la evolución de las instituciones jurídicas ha hecho que
tanto la prenda como la hipoteca adquieran una connotación adicional, superior a las demás
garantías. En efecto, estas seguridades han sido llevadas incluso a la categoría de derechos reales,
con los privilegios con que estos cuentan: persecución5y preferencia6. Sin embargo, no se trata de
derechos reales plenos sino accesorios, por cuanto están anexos a las obligaciones que les dan su
origen y, por ende, se trata de situaciones transitorias. Si aquellas terminan por la ocurrencia de
alguno de los diferentes modos, las seguridades que las garantizan tambiên tienen su final. En esta
medida, llevan consigo una tendencia a la enajenación: en caso de incumplimiento se podrá
acceder a la venta o la atribución de la cosa para el pago de lo debido y garantizado (Hinestrosa,
2005).
Kozolchyck (2007) sostiene que las garantías tienen una función importante en el crédito
comercial, el cual permite alcanzar el desarrollo económico de las naciones. A su juicio, los
sistemas legales deben contener normas ágiles en esta materia y evitar las limitaciones en materia
de seguridades, como ocurre, por ejemplo, con las enumeraciones taxativas, por cuanto se les
debe permitir a los deudores garantizar fácilmente el cumplimiento de las obligaciones
contraídas7. Ello se traduce en que los acreedores, en la mayor parte de los casos entidades
crediticias, puedan aceptar fácilmente garantías con las cuales puedan otorgar rápidamente
créditos que den lugar a un movimiento económico productivo (Kozolchyck, 2007).
Tradicionalmente la hipoteca ha sido una seguridad confiable por su larga duración y por cuanto el
inmueble puede mantener o aumentar su valor durante la duración del crédito. Adicionalmente, la
pérdida del bien es, en condiciones normales, casi imposible.
Por otra parte, el desarrollo de los negocios ha hecho que el crédito comercial pueda ser
garantizado también con cualquier bien mueble, tangible o intangible, corporal o incorporal o
presente o futuro. Normalmente estos bienes son perecederos y de rápida depreciación.
En estos eventos la garantía se constituye siempre y cuando la cosa tenga un valor de mercado8
suficiente para facilitar un pago rápido mediante su transformación, intercambio o reventa
(Kozolchyck, 2007). Esto, a juicio de Kozolchyck, presupone un "número abierto" -numerus
apertus- de bienes que pueden ser garantizadores del crédito comercial. Sin embargo, en los
países en desarrollo esto no sucede con frecuencia, pues en la mayoría de estos ordenamientos la
garantía prendaria esencialmente implica una desposesión del deudor que presupone un "número
cerrado" o restrictivo de bienes garantizadores y de garantías sobre los mismos -numerus
clausus9-.
Sobre lo anterior vale la pena resaltar que la regulación colombiana opta por una ampliación de
los bienes que pueden ser dados en prenda sin tenencia del acreedor. Por un lado, mientras el
artículo 1207 del Código de Comercio establece que se puede constituir prenda sin tenencia sobre
cualquier bien necesario para una explotación económica, con la Ley 1676 se amplía el espectro al
permitir la constitución de garantía mobiliaria sobre cualquier tipo de bienes, con las restricciones
que la ley establezca.
Para una mejor comprensión del contenido de la prenda sin tenencia es preciso referirse a la
evolución de este concepto, partiendo de la figura que le dio su origen: la prenda. Esta garantía
adquirió en el derecho romano la connotación jurídica con la que se conoce en la actualidad, pues
cumplía la función de garantizar el cumplimiento de una obligación, al tratarse de un derecho real
constituido sobre una cosa ajena (pignus), que le permitía al titular -acreedor pignoraticio o
prendario-enajenarla o tomarla para sí10.
Esto traía multiples inconvenientes. Aunque el obligado conservaba la posesión civil, perdía la
tenencia material de la cosa. De esta manera, le era imposible obtener frutos con ella y, por ende,
le resultaba más difícil cubrir la obligación garantizada. Adicionalmente, el bien permanecía
económicamente inactivo porque el acreedor que lo recibía tampoco podía usarlo para percibir
sus frutos. Esto sin contar que cuando la obligación era constituida a favor de varios acreedores el
desplazamiento de la cosa impedía garantizar plenamente el cumplimiento de la obligación
(González, 1991).
Fue así como al comenzar la República apareció una prenda sin desplazamiento o hypotheca
(pignus obligatum) (Hinestrosa, 2005). En esta variante, quien otorgaba la garantía conservaba la
posesión material del bien, sin importar cuál fuera su naturaleza -mueble o inmueble12-, logrando
obtener de él los rendimientos económicos necesarios para cumplir su obligación13. En ese
momento, la prenda y la hipoteca fueron concebidas como verdaderos derechos reales accesorios,
dotados de los atributos de persecución y preferencia (Hinestrosa, 2005; Gómez Estrada, 1999).
Así, le fue permitido al acreedor vender la garantía luego de un requerimiento triple o pasados dos
anos desde el incumplimiento. En estos eventos, el acreedor retenía el precio y descontaba el
valor de su crédito. El saldo -hyperocha- debía ser entregado al deudor. Una vez agotados todos
estos pasos, y si el garantizado no encontraba un comprador, este podía apropiarse del bien a
través de una orden del emperador -impetriato domini-, por su justo precio14.
Con el paso del tiempo estas garantías fueron sufriendo cambios en su naturaleza jurídica. Desde
la Antigüedad hasta el siglo XIX la utilización de la hipoteca fue generalizándose respecto de los
bienes raíces, a pesar de que se trataba de una prenda sin desplazamiento. La prenda, por su
parte, se otorgaba a bienes muebles, exigiéndose necesariamente la tenencia de la cosa por parte
del acreedor. Esta aplicación dio lugar a que los códigos civiles decimonónicos utilizaran los
términos "hipoteca" para referirse a la garantía que recae sobre inmuebles15 y "prenda" respecto
de aquella que opera frente a muebles, siempre con tenencia del acreedor (Valencia & Monsalve,
2001, pp. 407- 408).
Sin embargo, la evolución de los negocios durante el siglo XX y el desarrollo de las instituciones
jurídicas requirieron que la falta de regulación de la prenda sin desplazamiento poco a poco fuera
subsanada a través de las codificaciones mercantiles o mediante otro tipo de disposiciones16. Así,
se hizo latente la necesidad de establecer una garantía propia para los bienes muebles
productivos, de manera que estos no fuera entregados al acreedor y continuaran en cabeza del
constituyente.
Durante las últimas décadas algunos Estados han proclamado el surgimiento de una "novedosa",
pero en realidad antiquísima, seguridad jurídica para el cumplimiento de las obligaciones de los
ciudadanos, a la cual se le ha llamado, de acuerdo con la correspondiente legislación: "prenda sin
tenencia del acreedor", "prenda sin desplazamiento" o "prenda sin desposesión". Esta tendencia
ha sido especialmente notoria en Latinoamérica a partir de la primera década del siglo XXI. Por
ejemplo, en Uruguay se promulgó la Ley 17228 de 2000, la cual contiene disposiciones similares a
las contempladas por la Ley 1676 colombiana. Algo similar sucedió en Chile, cuya Ley 20190 de
2007 efectuó profundas modificaciones a la prenda sin tenencia, especialmente en cuanto a la
ampliación de bienes que pueden ser objeto de dicho contrato.
En el caso colombiano, incluso, con la expedición de la Ley 1676 de 2013 se podrá hablar también
de "garantía mobiliaria con desapoderamiento". Esta normativa fue trasplantada de la Ley Modelo
Interamericana sobre Garantías Mobiliarias, aprobada el 8 de febrero del 2002 por la Organización
de Estados Americanos17. Con ella se busca reducir considerablemente el costo de la obtención
de crédito y facilitar el comercio y las inversiones internacionales a las pequenas y medianas
empresas de todos los países del hemisferio, así como cubrir la ejecución de los intereses
garantizables sobre propiedad inmueble o personal.
En efecto, el crédito comercial es una herramienta efectiva para el desarrollo económico, el cual
se encuentra fundamentado en el principio de seguridad que otorgan las garantías. Las que recaen
sobre bienes muebles gozan de un derecho preferencial sobre el control de los mismos, razón por
la cual no resulta preciso que el deudor sea titular del bien garantizador.
Según la Ley Modelo, las garantías mobiliarias pueden ser creadas mediante un contrato o por la
ley. Sin embargo, para su perfeccionamiento con respecto a terceros se deben cumplir otros
requisitos, especialmente el de publicidad funcional. Este concepto incluye no solo el registro, sino
también la posesión por parte del acreedor, en el caso de la prenda con tenencia. El propósito
fundamental de esta publicidad es darle a este tipo de actos transparencia total, eliminando así los
riesgos inherentes a los gravámenes ocultos18.
htm. La Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias retoma los 12 principios del
National Law Center for International Free Trade para las garantías mobiliarias en las Américas, los
cuales inspiraron su redacción. Disponibles en: http://www.natlaw.com/bci9.pdf. El NLCIFT es una
organización sin ánimo de lucro, fundada en 1992 con fines investigativos y educacionales, afiliada
al James E. Rogers College of Law de la Universidad de Arizona (Estados Unidos). Mayor
información disponible en: http://www.natlaw.com.
Si bien la prenda sin tenencia del acreedor existe desde tiempos remotos, su regulación en los
códigos civiles decimonónicos quedó ligada a la hipoteca. No obstante, el derecho contemporáneo
ha visto en ese gravamen real una garantía eficiente que permite alcanzar el grado de seguridad
requerido en las transacciones que realizan los particulares en sus negocios diarios e incluso como
una forma de acceso al crédito.
Es el caso del derecho francés, que solamente hasta 2006, mediante la publicación de las
Ordenanzas del 23 de marzo, incorporó una serie de disposiciones que regulan la materia19. Los
principios que informan la modificación legislativa de ese país son dos: el no enriquecimiento y la
proporcionalidad. Mientras este último establece un deber de moderación, para evitar que el
acreedor caiga en comportamientos considerados abusivos frente al deudor o al tercero que ha
constituido la garantía, aquel está planteado con mayor rigor: la ejecución de una garantía no
puede significar una ganancia para el acreedor (Ríos, 2007, pp. 13-15).
Uno de los objetivos más importantes del cambio normativo fue "... la reforma de la prenda,
garantía cuya completa refundición se impone, especialmente si se desea reforzar la atractividad
del derecho francés" (Ríos, 2007, p. 27). Es así como el nuevo libro IV del Code Civil regula dos
tipos de prendas: una sobre bienes corporales -gage- (arts. 23332354) y otra sobre bienes
incorporales, con la cual se garantizan especialmente créditos -nantissement- (arts. 2367-2372).
La gage está definida, en el artículo 2333, como una convención por la cual el constituyente otorga
a un acreedor el derecho de pagarse con preferencia. Este contrato asume una nueva naturaleza
jurídica: pasa a ser un convenio solemne que debe celebrarse por escrito, so pena de nulidad (art.
2336). La oponibilidad de la prenda reviste dos modalidades distintas: la entrega de la cosa al
acreedor prendario (art. 2337, prenda con desplazamiento) o su inscripción en un registro especial
(art. 2338, prenda sin desplazamiento). Entonces, la prenda de derecho común tiene o no
desplazamiento de la cosa dada, según la voluntad de las partes. (Ríos, 2007, pp. 26-31)
Tanto la prenda clásica como la prenda sin desplazamiento en la reforma francesa no contemplan
ninguna diferencia adicional a las que tradicionalmente han tenido.
Por el hecho de que el deudor no pierde la tenencia de la cosa, en esta el acreedor no tiene,
naturalmente, las obligaciones y derechos que le imponían la tenencia de la misma -custodia,
prohibición de servirse de la prenda, derecho a obtener restitución de los gastos de conservación
del bien prendado- y, lo más importante, no existe el derecho de retención -particularmente eficaz
en materia de quiebras-. Esto ha movido a un comentarista de esta reforma -con razón- a
considerar que la prenda sin desplazamiento es mucho más cercana a una hipoteca sobre muebles
que a una prenda. (Ríos, 2007, p. 28)20
A manera de resumen, los principales aspectos de la prenda sin tenencia del acreedor en su
regulación francesa se pueden enumerar como sigue a continuación (Ríos, 2007):
a) Si bien la prenda con desplazamiento solo podía constituirse sobre bienes presentes, únicos y
susceptibles de poder ser entregados al acreedor, al abrirse la posibilidad del desplazamiento, y
permitiéndose también la constitución de prenda sobre bienes fungibles y futuros21, la reforma
creó, sin decirlo expresamente, la posibilidad de constituir prenda sobre existencias -o stocks-. Se
trata de un bien cuya composición puede variar; razón por la cual el constituyente puede
modificar o disponer de las cosas pignoradas sin contar con el consentimiento del acreedor pero
con cargo de reemplazarlas por otras de la misma cantidad y calidad.
Tanto en Francia como en el derecho colombiano la doctrina carece de una definición exacta de la
prenda sin tenencia del acreedor. No obstante, los elementos esenciales de esta figura son: (i) se
trata de una garantía para el acreedor respecto del cumplimiento de una obligación principal; (ii)
es un derecho real accesorio constituido sobre bienes muebles, el cual goza de persecución y
preferencia, y (iii) el deudor conserva la tenencia del bien.
LA REGULACIÓN COLOMBIANA
Por su parte, la prenda sin apoderamiento del acreedor en el ordenamiento colombiano tiene su
punto de partida en el artículo 1207 del Código de Comercio, que establece: "Salvo las
excepciones legales, podrá gravarse con prenda, conservando el deudor la tenencia de la cosa,
toda clase de muebles necesarios para una explotación económica y destinados a ella o que sean
resultado de la misma explotación". Y agrega: "Toda prenda sin tenencia del acreedor se regirá por
la ley mercantil".
En su afán de comercializar el derecho privado colombiano, la comisión redactora del estatuto
mercantil restringió esta figura exclusivamente al ámbito comercial. Se desconoce la razón por la
cual sus miembros legislaron de este modo. Sin embargo, frente a ello pueden indicarse aspectos a
favor y en contra.
Respecto de las desventajas que esta atribución conlleva, podría decirse que, en principio, todo
bien mueble podría ser susceptible de ser otorgado en prenda sin tenencia y no solamente
aquellos que estén destinados al comercio (Bonivento, 2002). Asimismo, imponer la obligación de
cumplir los requisitos legales a todos aquellos interesados en realizar un negocio de esta índole,
sin que sean comerciantes, resulta una carga excesiva cuando los bienes no se encuentran
relacionados con la actividad mercantil. Pero si se buscan argumentos a favor de esta adscripción,
y al analizar la naturaleza jurídica de la figura, los bienes que pueden ser dados en prenda sin
tenencia deben ser susceptibles de producir frutos que permitan cumplir eficazmente con la
obligación23.
Pues bien, con la Ley 1676 de 2013 gran parte de los impases y restricciones surgidas por la
redacción del Código de Comercio han desaparecido. En primer lugar, en cuanto a los bienes
susceptibles de prenda sin apoderamiento varias normas -entre ellas los artículos 4°, 5° y 6°-
permiten constituir la garantía respecto de cualquier bien,
"... salvo aquellos cuya venta, permuta, arrendamiento o pignoración o utilización como garantía
mobiliaria esté prohibida por ley imperativa o de orden público"24. En segundo término, en lo que
tiene que ver con la oponibilidad de la garantía mobiliaria sobre bienes no sometidos a registro
especial25, se creó el Registro de Garantías Mobiliarias, que tiene la función de darles publicidad a
las garantías mobiliarias cuando los bienes sometidos a este gravamen no se encuentran en
tenencia por parte del acreedor26.
En todo caso, y de conformidad con lo establecido por el Código de Comercio (Lafont, 2001), y en
consonancia con lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley 1676, son obligaciones del garante o
constituyente:
Conservar los bienes pignorados, es decir, evitar pérdidas y deterioro de los bienes sometidos a la
prenda.
Separar los frutos o productos de un inmueble que han sido pignorados27.
Soportar la extensión de la prenda a los productos de las cosas pignoradas y al precio de unos y
otras28.
Permitir la inspección por parte del acreedor, de acuerdo con la costumbre. Cuando el garante no
permita el ejercicio de tal derecho por parte del acreedor garantizado, la obligación se hará
exigible29.
Asumir los riesgos de la destrucción, pérdida o dano sobre los bienes dados en garantía, salvo que
haya realizado contrato de seguro a favor del acreedor.
Mantener los bienes en el lugar en el que se constituyó la prenda, según lo dispone el artículo
1213 del Código de Comercio30.
Los bienes sometidos a prenda sin tenencia pueden ser enajenados, pero su tradición solo se dará
cuando el acreedor lo autorice o el crédito esté cubierto en su totalidad. Al igual que lo que ocurre
con la obligación enunciada en el literal anterior, puede decirse que ambas encuentran una clara
excepción en lo regulado por la Ley 1676, ya que esta establece que el garante puede usar,
transformar, vender, permutar, constituir otras garantías o alquilar los bienes en garantía en el
giro ordinario de sus negocios, salvo que se pacte lo contrario en el contrato.
Aceptar que el gravamen se extienda sobre los productos -o los ahora llamados "bienes derivados
o atribuibles"31- de los bienes dados en garantía, al igual que sobre el precio de ambos.
El contrato de prenda sin tenencia será siempre principal. Este es quizá uno de los aspectos más
innovadores y relevantes de la nueva preceptiva.
Se amplían los bienes que son susceptibles de ser dados en prenda sin apoderamiento respecto de
los que indica el artículo 1207 del Código de Comercio. Esta norma dispone que la garantía puede
recaer sobre toda clase de muebles susceptibles de explotación económica, los que estén
destinados a ella o que sean resultado de la misma explotación. No obstante, la Ley 1676 abrió
esta posibilidad a cualquier tipo de bienes, salvo los que de forma expresa excluye el régimen de
garantías mobiliarias32. Así, entonces, son todos aquellos que tienen valor económico y que
pueden asegurar el cumplimiento de cualquier tipo de obligación.
El acreedor prendario no adquiere la propiedad del bien pignorado. Si esto fuera posible, no se
trataría de una garantía, sino del pago de una obligación.
Sobre un mismo bien pueden constituirse varias prendas sin apoderamiento y su orden de
prelación dependerá de la fecha de registro33.
Los artículos 1208 y 1210 del Código de Comercio derogados establecían los requisitos que debía
cumplir el contrato de prenda sin tenencia. La Ley 1676 simplificó su constitución al mencionar en
su artículo 14 las condiciones para que se pueda constituir una garantía mobiliaria:
Una descripción de las obligaciones garantizadas, sean presentes o futuras o de los conceptos,
clases, cuantías o reglas para su determinación.
Aunque no es un requisito de eficacia, el contrato debe regular la forma como se pueden enajenar
o utilizar los bienes gravados y sus productos, según lo establece el artículo 1218. Adicionalmente,
no se puede olvidar que en virtud de lo indicado por la Ley 527 de 1999 existen todas las
condiciones específicas para que la garantía sea constituida mediante la utilización de mensajes de
datos, con lo cual se elimina cualquier suspicacia en cuanto a su constitución a través de
mecanismos digitales.
Según el Código de Comercio, pueden darse en prenda sin tenencia solo aquellos "bienes muebles
necesarios para la explotación económica y destinados a ella o que sean resultado de la misma
explotación"36. No obstante, con la actualización normativa de la Ley 1676 resulta posible
constituir esta garantía sobre cualquier bien mueble37, sea fungible o no fungible, corporal,
incorporal, presente, futuro38; aquellos considerados inmuebles por adhesión o destinación,
derivados o atribuibles; los derivados de la propiedad intelectual; acciones, cuotas y partes de
interés representativas del capital de sociedades civiles y comerciales39 e, incluso, todos los
bienes del garante en su conjunto40.
Garantías sobre títulos valores, que seguirán las reglas del Código de Comercio.
Depósito de dinero en garantía, cuando el depositario es el acreedor.
Como se aprecia, la prenda industrial no fue derogada por la Ley de Garantías Mobiliarias, sino
que se admiten nuevos bienes que pueden ser gravados de esta forma y, por ende, es factible
encontrar nuevas clases de prenda sin apoderamiento. Por ejemplo, en materia de créditos, la
Superintendencia de Industria y Comercio ha senalado que estos también pueden ser garantizados
de esta forma, dado que la legislación les ha otorgado a estos derechos una naturaleza mueble44.
Adicionalmente, existe una presunción legal consistente en que si se constituye una prenda sin
apoderamiento sobre un establecimiento de comercio se pignoran todos sus elementos
constitutivos. Esto salvo que los contratantes excluyan algunos de ellos. Igual ocurre con los bienes
catalogados como atribuibles o derivados, ya que la ley también presume que la garantía se
extiende a tales bienes, salvo pacto en contrario45.
La determinación de quién tiene la capacidad para constituir prenda sin tenencia se encuentra
precisada en los artículos 9° y 10 de la Ley de Garantías Mobiliarias. La primera de estas
disposiciones indica: "Una garantía mobiliaria se constituye mediante contrato entre el garante y
el acreedor garantizado...". Según el artículo 4°, es garante la persona natural o jurídica,
patrimonio autónomo o entidad gubernamental, sea deudor o un tercero, que constituye una
garantía mobiliaria.
Por su parte, el artículo 10 de la Ley 1676 senala que las garantías mobiliarias, y dentro de estas la
prenda sin tenencia, se constituyen por quien tiene derechos o la facultad para disponer del bien
que se pretende dar en garantía46.
Prenda abierta o global. Según el artículo 1219 del Código de Comercio, la prenda sin tenencia del
acreedor puede constituirse para garantizar obligaciones futuras hasta una cuantía y por un plazo
que estén claramente determinados en el contrato. Sin embargo, esta garantía prendaria general
tiene un alcance: las obligaciones son futuras y, en este sentido, indeterminadas. Pero no lo son
respecto del monto, puesto que la estipulación debe hacerse ". hasta una cuantía y por un plazo
claramente determinados" (Bonivento, 2002, p. 43).
En este punto cabe senalar que con la consideración del contrato de prenda sin tenencia como
contrato principal, de acuerdo con la Ley de Garantías Mobiliarias, a partir de su entrada en
vigencia todos los contratos de este tipo tienen la potencialidad de ser prendas abiertas. Esto por
cuanto la garantía no depende del cumplimiento o no de la obligación principal sino de la extinción
de la garantía en sí misma.
Prenda rotativa o rotatoria. En la práctica comercial se entiende que la prenda rotativa es aquella
que recae sobre algunos de los elementos de un establecimiento de comercio, individualmente
considerado, como sucede con relación a las mercancías en almacén o en proceso de
elaboración47. Por lo tanto, no se gravan como cuerpo cierto sino en forma genérica,
singularizadas apenas por su clase, número, cantidad y calidad.
Así, por ejemplo, una empresa fabricante o ensambladora de vehículos pignora sin tenencia todos
los bienes que se encuentren en esa etapa de producción o ensamblaje por una determinada
suma; entonces, el acreedor goza de la garantía de los vehículos que se vayan ensamblando y
produciendo pero que, por virtud de la subrogación real, no se contrae específicamente a unos
determinados sino a los que se convierten en el inventario de los bienes automotores en un
preciso momento. (Bonivento, 2002, p. 43)48
En el derecho estadounidense este tipo de garantías son denominadas proceeds. Estas incluyen no
solo la materia prima y el equipo de producción, sino también el inventario presente y futuro de
bienes, al igual que los productos de las ventas que se hagan de ellos. Según explica Kozolchyck
(2007), a menos que se encuentren limitadas en su ámbito por la ley o las partes, los proceeds son
más amplios que los "productos" en las leyes de prenda común.
En efecto, se trata de cualquier bien, corporal o incorporal, que directa o indirectamente sustituya
al vendido no solo como producto de la primera venta, sino también como resultado de las
subsiguientes ventas de los bienes gravados y, especialmente, de los bienes de inventario sujetos a
la garantia mobiliaria. Adicionalmente, el derecho posesorio preferencial otorgado por la garantía
mobiliaria comprende un derecho de persecution sobre el valor econômico de los bienes gravados
(Ciscomani, 2003).
La prenda con desapoderamiento es una figura que contiene multiples aristas y son muchas sus
posibilidades. De creer que toda la institución se encontraba debidamente regulada en el Côdigo
de Comercio se pasô a tener una normativa doble en la materia, por cuanto se encuentra regulada
tanto en el estatuto mercantil colombiano como en la Ley de Garantias Mobiliarias. De ahí que se
precise mencionar algunos aspectos adicionales a manera de conclusiôn, que no podrían dejarse
de lado, los cuales están contenidos en los artículos 1214 a 1220 del Código de Comercio y son
complementados con lo dispuesto en la Ley 1676:
Existen ciertos bienes muebles que son reputados como inmuebles por estar destinados a ellos49.
En caso de que el inmueble esté gravado con hipoteca, la constitución de prenda sin tenencia
sobre aquellos requerirá el consentimiento del acreedor hipotecario. Por su parte, la Ley de
Garantías Mobiliarias precisa que la prenda sobre este tipo de bienes, así como los denominados
"por adhesión", requiere que estos, al separarse, no provoquen detrimento del inmueble. Así
mismo, indica que los inmuebles por destinación o adhesión se desafectarán al momento de la
ejecución de la garantía.
Adicionalmente, la Ley 1676 precisa que cuando un sujeto tiene hipoteca sobre un bien inmueble
y tiene además garantía mobiliaria sobre los bienes por destinación o por anticipación, el acreedor
podrá escoger cuál de sus garantías hará efectivas. En caso de tener algún tipo de prelación, podrá
remover los bienes por destinación o anticipación.
Por otro lado, en ningún caso puede senalarse que la venta de inmuebles cuyos frutos o productos
pendientes estén gravados con prenda debidamente registrada incluya su tradición. Esto salvo que
el acreedor manifieste su consentimiento respecto de ello o que el adquirente pague el crédito
que se encuentra garantizado con tales bienes.
El artículo 1220 del Código de Comercio precisa un plazo de prescripción de dos anos, contados a
partir del vencimiento de la obligación garantizada, respecto de la acción que resulte de esta clase
de garantía. Esto a diferencia de la prescripción de cuatro anos, consagrada para la prenda con
tenencia. La Ley 1676 guarda silencio al respecto.
Sobre cuál es la acción de ejecución de la garantía prendaria sin tenencia y, en general, sobre
todas las garantías mobiliarias, la Ley 1676 trae consigo tres formas de ejecución: (i) el pago
directo, que como su nombre lo indica es cuando el acreedor se paga como los bienes dados en
garantía. Tratándose de la prenda sin tenencia, esta forma de ejecución es solo posible cuando se
ha pactado dentro del contrato de garantía50; (ii) la judicial, reglada por el Código General del
Proceso en los artículos 467 y 468, y (iii) la denominada "Ejecución especial de la garantía",
regulada en los artículos 62 al 76. Esta última resulta viable en la ejecución de la prenda sin
tenencia cuando hay mutuo acuerdo entre las partes del contrato y, además, si el bien dado en
garantía es perecedero, el mismo tiene un valor inferior a 20 salarios mínimos legales mensuales o
cuando se cumpla un plazo o condición resolutoria de una obligación.
Por último, cabe destacar que sobre la ejecución judicial de la garantía prendaria el título ejecutivo
será el formulario registral de ejecución de la garantía mobiliaria, regulado en el numeral 3° del
artículo 65 de la Ley 1676 de 2013.
La Ley 1676 permite convertir la prenda sin tenencia en prenda con tenencia y viceversa. En el
primer supuesto es necesario entregar el bien al acreedor garantizado antes del vencimiento de la
vigencia de la inscripción en el registro. En el segundo, la garantía se debe hacer oponible a
terceros por medio del registro antes de que se devuelvan los bienes al garante.
Como se aprecia, el conocimiento jurídico todos los días escala de forma ascendente. Por regla
general, ninguna instituciôn o figura ya creada y en operaciôn se modifica de manera más sencilla
o concreta, pues son diversas las causas, efectos y alteraciones que estas sufren durante su
vigencia. De ahí que cualquier reforma se convierta en una dura carga para los operadores
jurídicos, quienes de repente entienden que todo su conocimiento simplemente se devuelve al
lugar de partida. Por ello, resulta necesario comenzar de nuevo.
* Este artículo es producto del proyecto de investigación "Temas contemporâneos del derecho
comercial", que actualmente realiza la Línea de Investigación en Derecho Comercial del Grupo de
Derecho Privado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.
1 "La ciencia no progresa linealmente por acumulación de conocimiento, al contrario: los
conceptos científicos sufren cambios radicales en los que se tenía por verdadero es reemplazado
por una nueva verdad y ese proceso no avanza hacia un acercamiento garantizado a las realidades
de la naturaleza" (Torres, 2012).
2 El artículo 91 de la Ley 1676 derogó expresamente los artículos 1208, 1209 y 1210 del Código de
Comercio, así como lo relacionado con el registro mercantil contenido en el 1213. Sin embargo,
quedan vigentes en el estatuto mercantil los artículos 1211 a 1220 sobre la prenda sin tenencia del
acreedor.
4 Respecto de los nuevos negocios que se celebran en Colombia, vêase Cabrera Pena (2011, pp.
69-76).
5 De acuerdo con Suescún (2003): "De todas maneras, siendo la prenda un derecho real de
garantía, el acreedor tiene la facultad de perseguir el bien en manos de quien se encuentre para
hacer efectivo sobre êl el crêdito a su favor. Aunque la ley mercantil le otorga al comprador la
facultad de vender el bien gravado con prenda, el artículo 255 del Código Penal tipifica como
delito tal enajenación si con ella se causa dano al acreedor" (p. 583). De cualquier forma, la Ley
1676 eliminó el pacto comisorio establecido en el artículo 1203 del Código de Comercio, que le
permitía al acreedor disponer de la prenda o apropiársela por medios distintos en la ley, lo cual
era sancionado con ineficacia. Para ello se estableció el procedimiento de ejecución en el título VI
de la normativa, especialmente con el pago directo contenido en el artículo 60.
6 "Estos los llamados derechos reales de garantía, otorgan confianza en el pago de la obligación en
función de la cual y para cuyo respaldo se constituyen, con derecho de preferencia sobre otros
acreedores y con posibilidad de oponerlos a los sucesivos adquirentes del bien sobre el que
recaen" (Hinestrosa, 2005, p. 77). Sobre el particular Suescún (2003) advierte: "El acreedor
prendario tambiên se halla en una buena posición, pues tiene preferencia respecto de los demás
acreedores para que se le pague con el producto de la venta del bien gravado. Sin embargo, su
privilegio es de la segunda categoría, lo cual significa que si los bienes gravados con prendas e
hipotecas son insuficientes para satisfacer los créditos de la primera categoria... se tomarán los
bienes objeto de garantías reales para cubrir con su producto la parte insoluta de los crêditos de la
primera categoría" (p. 588).
7 Para una crítica sobre las dificultades que ofrece la codificación latinoamericana en materia de
garantías, véase Garro (1987, pp. 157-242).
8 Al respecto, la Ley 1676 de 2013 establece en los artículos 2°, 3°, 4°, 5° y 6° que se puede
constituir garantía mobiliaria sobre cualquier bien que tenga un valor económico atribuido por las
partes.
9 Estos sistemas no permiten que cualquier mueble sea entregado en garantía, sino los que
expresamente se encuentran establecidos por la ley. "Por ello, como lo anotaban Safavia y Fleisig,
no debe sorprender que Nigeria, entre muchas otras naciones en desarrollo, tan solo reconoce
como garantía de un crédito el 10 % de los distintos tipos de bienes que normalmente son
aceptados en Estados Unidos" (Kozolchyck, 2007, p. 16).
10 Esta figura tiene su origen en la fiducia cum creditore contracta, la cual implicaba la
enajenación de la cosa, con el deber privado, de confianza, de ser restituida al presentarse la
condición establecida por las partes (Hinestrosa, 2005).
11 En este sentido, existían dos posibilidades para enajenar la cosa pignorada: (i) la lex
commissoria, convenio que le concedía al acreedor la facultad de hacer suyo el bien prendado si el
deudor no pagaba la obligación principal. Fue prohibido por los emperadores por cuanto podía
brindarle al acreedor un rendimiento exagerado, pues en situaciones difíciles los deudores
otorgaban garantías con objetos de valor muy superior al monto de las obligaciones, y (ii) el pacto
de distrahendo pignore, que autorizaba al acreedor para vender la prenda, pagarse con el
producto y devolver al deudor el excedente (superfluum) (González, 1991, pp. 234-236).
13 "Hipótesis ejemplar es la de la prenda constituida por el inquilino de un predio rústico sobre los
aperos de la labranza, los animales o los esclavos que introduce en el fundo, para asegurar el pago
del canon" (González, 1991, pp. 234-236).
15 En el caso del Código Civil colombiano, el artículo 2432 define la hipoteca como un derecho de
prenda constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.
Sin embargo, debe precisarse que en el Código de Comercio se consagran dos excepciones a esta
regla general: las naves (arts. 1570 y ss.) y las aeronaves (arts. 1904 y ss.). Como se senaló
previamente, esto tiene su explicación en los orígenes de la figura.
16 "Fue desde la segunda mitad del siglo XIX que se abrió paso a la idea de las hipotecas
mobiliarias o prendas sobre muebles sin su desplazamiento posesorio. Pero esta idea fue
constantemente presentada como una excepción o especialidad introducida en el Derecho
prendario común y general, que exigía la entrega de los muebles pignorados al acreedor; y por eso
nunca, hasta fines del siglo XX, se adoptó una reforma general que permitiera la constitución de
prendas de muebles sin su desplazamiento posesorio, también como regla general, vale decir,
sobre toda clase de muebles y para toda clase de deudas, de modo que fueran las partes las que,
al pignorar un mueble, escogieran libremente entre su entrega al acreedor o su retención por el
constituyente" (Guzmán, 2009).
18 "Por ello, la Ley Modelo Interamericana busca la adopción de un sistema de registro en el que
todas las garantías mobiliarias, con tenencia o sin ella, conocidas o concebidas en un futuro
formen parte de una garantía unitaria, facilitando de esta manera el escalafón de prelaciones o
prioridades que se basa en el principio de prioridad -primero en el registro, primero en derecho-"
(Kozolchyck, 2007, pp. 41-43).
19 Todo dentro de un proceso legislativo que tenía como propósito crear un verdadero derecho de
garantías, a través de una reforma que fue adoptada tras la preparación de un anteproyecto
elaborado por una comisión redactora presidida por Michel Grimaldi, profesor de la Universidad
Panthéon Assas - París II (Francia). La preceptiva introdujo un nuevo libro IV en el Código Civil
(arts. 2284-2488), denominado "De las garantías". Para conocer directamente el texto, véase
http://www.legifrance.gouv.fr.
20 Lo anterior no resulta extrano para algunos doctrinantes colombianos como Valencia Zea y
Ortiz Monsalve (2001): "Si consideramos que la desposesión o no desposesión de la cosa es lo que
constituye la prenda o la hipoteca, tendremos que llamar a la primera, o sea, la desposesión, con
el nombre de prenda y a la segunda con el de hipoteca. En semejante caso la garantía de una
deuda con una cosa mueble sin desposesión recibiría el nombre de hipoteca mobiliaria. Pero si
exigimos que la hipoteca recaiga sobre inmuebles, tendríamos entonces que denominar el
supuesto que contemplamos con el nombre de prenda sin desplazamiento. En pocos términos: la
prenda sin desplazamiento de la tenencia puede denominarse prenda sin tenencia del acreedor"
(p. 408).
21 De acuerdo con lo establecido en el artículo 2333: Le gage est une convention par laquelle le
constituant acorde à un creancier le droit de se faire payer par preference à ses autres créanciers
sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels, presents ou futurs.
22 "La prenda de derecho común recae sobre cosas muebles e impone la entrega física del bien al
acreedor. Es decir, una vez entregado materialmente el bien, el acreedor se convierte en titular
del derecho real de prenda y en mero tenedor del derecho de dominio del bien pignorado"
(Ternera Barrios, 2007, p. 235 y Valencia & Ortiz, 2001, p. 409).
23 Antes de la expedición de la Ley 1676 de 2013 se exigía la inscripción de la prenda sin tenencia
en el registro mercantil, con el fin de darle publicidad y oponibilidad, con lo cual se permitía que la
garantía se convirtiera realmente en una seguridad para el acreedor. Adicionalmente, se debe
agregar que en este sistema solo hasta que se produce el cumplimento de la obligación se podrá
levantar la correspondiente inscripción.
25 Como sucede, por ejemplo, con los automotores o los derechos de propiedad intelectual, cuyas
garantías deberán inscribirse en su registro especial cuando este es constitutivo del derecho, el
cual dará aviso al momento de su anotación por medio electrónico al registro general de la
inscripción de la garantía para su inscripción, según lo prevé el artículo 8° de la Ley 1676.
28 El parágrafo del artículo 18 de la Ley 1676 establece que en caso de venta o cesión del bien
pignorado el acreedor puede escoger que estos se subroguen por el precio por el precio o por los
dineros que se reciban o puede mantener la prenda sobre bienes de la misma cuantía, o
simplemente mantener su garantía sobre los bienes iniciales.
31 "Los que se puedan identificar como provenientes de los bienes originalmente gravados,
incluyendo los nuevos bienes, entre otros, dinero en efectivo y depósitos en cuentas bancarias y
cuentas de inversión, que resulten de la enajenación, transformación o sustitución de los bienes
muebles dados en garantía, independientemente del número y secuencia de estas enajenaciones,
transformaciones o sustituciones. Estos también incluyen los valores pagados a título de
indemnización por seguros que protegían a los bienes sobre los que se había constituido la
garantía, al igual que cualquier otro derecho de indemnización por perdida, danos y perjuicios
causados a estos bienes en garantía, y sus dividendos" (art. 3° Ley 1676 de 2013).
35 Así lo indica el artículo 35 de la Ley 1676, en consonancia con el antiguo 1208 del Código de
Comercio.
36 Esta garantía ha sido denominada por la doctrina moderna como "prenda industrial", la cual es
definida como "... la que recae sobre establecimientos de comercio, sobre todas las instalaciones y
maquinarias de una explotación comercial; la materia prima y los productos de la explotación; los
productos de las minas, en vía de elaboración o listos para darse a venta" (Valencia & Ortiz, 2001,
pp. 407-410). Por su parte, Pérez Vives (1999) senala que la prenda industrial ". es una garantía
real accesoria e indivisible que recae sobre muebles que no dejan por ello de estar en poder del
deudor, y que tiene por objeto servir de caución a obligaciones contraídas en el giro de los
negocios que se relacionen con cualquier clase de trabajos o de explotación industrial, y que da al
acreedor el derecho de perseguir esos bienes en poder de quien se hallen y pedir que sean
sacados a remate para que con su producto se le pague con la preferencia establecida por la ley"
(p. 344).
38 Se entiende que el gravamen sobre los bienes futuros se da cuando el garante adquiere los
derechos sobre tales bienes, según lo indicado en el artículo 17 de la Ley 1676.
44 ". las cosas muebles incorporales como los créditos resultan susceptibles de identificación e
individualización y en esa medida y en tanto sean plenamente detalladas e individualizadas en el
documento contentivo de la prenda son registrables en los términos del artículo 1208 del Código
de Comercio" (Superindustria, concepto 3021884, 16 de junio de 2003).
47 Según Narváez, a estos bienes se les denomina "activos circulantes" y se encuentran excluidos
de la prenda sin tenencia por ministerio de la ley. Es el caso de las mercaderías en almacén, o en
proceso de elaboración, las materias primas, el dinero en caja o bancos, etc. Lo anterior por
cuanto ". el movimiento normal se paralizaría por no poder disponer de los mismos. Sin embargo,
el inciso tercero del artículo 532 del código prevé la posibilidad de hacer extensiva la prenda a
dichos activos, caso en el cual los que se enajenen o consuman se tienen como subrogados por los
que se produzcan o adquieran en el curso de las operaciones propias del establecimiento"
(Narváez, 2002, p. 125).
49 Según el artículo 658 del Código Civil colombiano, se trata de todos aquellos bienes muebles
por naturaleza que, dada la unión sicológica que de ellos hace su dueno, se transforman en
inmuebles por estar destinados permanentemente a su uso, cultivo o beneficio. Si estos son
retirados no se causa ningún detrimento de la cosa.
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