DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA

MANIPULACIÓN E ESTADO DE EBRIEDAD O DROGADICCIÓN

(ARTICULO 274-A)
1. ASPECTOS GENERALES

SURGIMIENTO DEL "DERECHO PENAL DEL RIESGO" EN EL

ÁMBITO DE LA "SOCIEDAD DE RIESGOS"

En el marco de lo que entendemos como «Sociedad de Riesgo», surge la idea de

un "Derecho penal del riesgo", el cual se justifica en mérito de la cantidad de
conductas que generan riesgos sociales para bienes jurídicos fundamentales y dado
que la lesión es el resultados de diversos factores imponderables, ahora las reglas
de imputación penal deben asumir un papel preventivo, de contención de riesgos.
Se puede afirmar, apunta Donna, que el Derecho penal del riesgo se encuadra en
lo que se ha dado en llamar el Derecho penal moderno, que aparece, en principio,
como una especie de un fenómeno que, sin duda alguna, es verdadero, con un
desarrollo cuantitativo que se ha hecho notar especialmente en la parte especial de
los Códigos penales, especialmente en la creación de delitos no convencionales, y
un desarrollo cualitativo que tienen en general relación con la idea del riesgo, que
sería en realidad lo que está detrás del fenómeno antes mencionado.1

1.1. DELITOS DE PELIGRO

Los delitos de peligro suponen un adelantamiento de la barrera penal a momentos

Los delitos de peligro suponen un adelantamiento de la barrera penal a momentos
previos a la lesión en aquellos ámbitos en los que la experiencia ha permitido tipificar
suficientemente los límites de la norma de cuidado; presentan características
estructurales que los acercan a los delitos imprudentes al menos hasta un cierto
grado de desarrollo, esto es: son conductas cuando menos imprudentes que quieren
ser castigadas sin necesidad de que se produzca la catástrofe o el daño. Sin

1
DONNA, E.A.; La sociedad de riesgos y los delitos de peligro abstracto. En: Estudios Penales en homenaje a
ENRIQUE GIMBERNAT, T. II, cit., p. 863.
embargo, es necesario indicar que los problemas jurídicos no pueden ser analizados
tan solo como cuestiones técnicas, sino que han de ser situados en el contexto de
la sociedad que a su vez ha creado el estado de riesgo como medio natural. En este
alud, mayor problemática se tiene con los tipos penales de peligro abstracto,
aquellos que no manifiestan una conducta con aptitud de lesión a un bien jurídico,
sino que su construcción obedece a una idea generalizada, de que ciertos
comportamientos, en determinadas circunstancias, pueden resultar riesgosos.
Dichos aspectos no enervan la necesidad de que haya de acreditarse tanto ex ante
como ex post de que dicho riesgo cuenta con una proximidad de lesión efectiva, de
no ser así, meras contravenciones administrativas serían elevadas a la categoría de
delito.

En este contexto de desarrollo del "Derecho penal del riesgo" se ha venido

asentando el concepto de los delitos de peligro, los cuales, para el entendimiento
unánime de la doctrina, son fruto de las necesidades exigidas por el mundo
moderno. Estos delitos de peligro se incorporan en el derecho positivo como
fórmulas técnicas que pretenden adelantar la protección e intervención del derecho
penal al estadio de creación de una posibilidad de daño de bienes jurídicos de
especial importancia (tráfico automovilístico, energía nuclear, medio-ambiente,
alimentos, sustancias farmacéuticas, etc.), peligro que a su vez se asienta en una
prognosis basada en la experiencia y que dependiendo de la gravedad del riesgo
que esa experiencia enseñe, se estructuran con una cercanía más o menos próxima
a la gravedad del efecto, y así se diferencia, por parte de la ciencia penal, entre el
peligro abstracto o conceptual y el peligro inminente, efectivo o concreto.

Se habla de peligro y lesión, según la intensidad del ataque al bien jurídico. Así
Marino Barbero Santos2 entiende que en los delitos de lesión se produce un
menoscabo o destrucción del bien jurídico, en tanto que los delitos de peligro se
situarían en un momento anterior a dicha lesión. Santiago Mir Puig se refiere a un
resultado, que constituye la proximidad a la lesión del bien jurídico3. En igual sentido,

2
“Contribución al estudio de los delitos de peligro abstracto”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, Madrid, 1973, especialmente pp. 487 y ss. y p. 492
3
Cfr. Derecho Penal. Parte general, Barcelona, PPU, 1990, pp. 222 y ss.
Juan Bustos Ramírez se refiere a la “probabilidad de lesión concreta para un bien
jurídico determinado”4. José Sáinz Cantero habla también de probabilidad de
destrucción del bien jurídico,5 e iguales términos emplea José Rodríguez Devesa.

Por lo tanto dicha denominación es un concepto eminentemente normativo, que

alude a un juicio de probabilidad de que un bien jurídico pudiera ser lesionado, aun
cuando dicho daño no llegue a verificarse.

El artículo 274- A del Código Penal y prescribe que:

“ El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia del alcohol en

la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos – litro o bajo el efecto de
estupefacientes, drogas toxicas, sustancias psicotrópicas o sintéticas, opera
o maniobra instrumento, herramienta, maquina u otro análogo que represente
riesgo o peligro, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de
seis meses ni mayor de un año o treinta días multa como mínimo a cincuenta
días multa como máximo e inhabilitación conforme al artículo 36 inciso 4.

2. MODALIDAD TÍPICA

Del análisis de los supuestos típicos comprendidos bajo los alcances normativos,
del el artículo 274-A° del CP, se puede apreciar que la conducta prohibida, está
compuesta por dos elementos que son necesarios para la configuración del delito,
estos son:

a. La operatividad o maniobra de un, instrumento, herramienta, máquina u

otro análogo.

En principio, de acuerdo a los supuestos de la norma, debe entenderse por,

operatividad o maniobra a toda acción que consiste en manejar y/o manipular. Con
ello se comprueba la necesidad de que la maniobra exige la puesta en marcha del
objeto de riesgo. Ello supone necesariamente que la acción de conducir ha de tener
una cierta duración temporal. Asimismo, es importante tener en cuenta que no sólo

4
Manual de Derecho Penal. Parte general, Madrid, Ariel, 1994, p. 263.
5
Lecciones de Derecho Penal. Parte general, v. II, España, 1988, pp. 296-297.
es conductor u operador el que efectivamente maneja instrumento físicamente o
tiene el control del mismo, sino también quien ejerce cualquiera de sus funciones
que de estas se deriven, y por tanto, es conductor quien dirige o maniobra el
vehículo, máquina o instrumento.

El objeto del delito por medio del cual el autor genera la situación de riesgo puede
ser, algún instrumento, herramienta u otro análogo, siempre y cuando se encuentre
operativo, es decir, funcionalmente idóneo, si esto no es así, aquel borrachito que
sube a su grúa y pretende encender la maquinaria sin éxito, estaríamos ante un
delito de imposible realización.

b) Encontrarse en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre

en proporción mayor de 0,5 gramos-litro, o bajo el efecto de estupefacientes

Para SILVA, en el derecho comparado se ha penalizado en casi todos los países

el manejo de instrumentos en estado de embriaguez, bajo la influencia del alcohol,
y también existe el mismo comportamiento debido a la ingesta, influencia o efectos
de drogas, fármacos, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, ya que éstas
influyen fundamentalmente en las acciones de los maniobradores6.

Es esencial tener en cuenta que sea cual fuere el tipo de droga, dentro de éstas el
alcohol, la marihuana, la morfina, heroína, LSD, u otros, se producen graves
alteraciones a la conciencia de las personas, en su juicio, en su voluntad, en su
raciocinio, en la toma de decisiones frente a un posible accidente de tránsito, en la
rapidez de sus reflejos y, en general, según los estudios del caso, constituyen
factores de riesgo en materia de tránsito.

En lo que respecta a la conducción en estado de ebriedad, la conducta delictuosa

no es, solamente, beber alcohol en determinada medida intoxicante, sino
conducirse o desempeñarse en la conducción o manipulación de un vehículo u otro

6
SILVA SILVA, H.; El delito de manejaren estado de ebriedad; Editorial Jurídica de Chile. Segunda edición.
Santiago, 2009, cit, p. 9.
análogo habiendo bebido alcohol, aun cuando la cantidad ingerida no sea
intoxicante, sino apenas notoria "7.

Resulta importante resaltar, que la ratio justificativa de su incorporación al texto

punitivo, es reducir el arbitrio judicial en la determinación de la tasa de ingesta de
alcohol. Con esta objetivación de las tasas de alcoholemia (0,5 gramos-litro) el
legislador busca erradicar los pronunciamientos judiciales discrecionales
reduciendo con ello los errores e injusticias por parte de los Tribunales. Puede que
el 0,5 gramos litros se adquiera con tres o cuatro vasos de cerveza o una sola copa
de brandy, no desencadenando necesariamente el estado de ebriedad, el grado de
alcohol en la sangre, debe ser un rasgo cuantitativo que debe delimitar el injusto
penal con el injusto administrativo, a efectos de evitar la vulneración al principio del
non bis in ídem.

Como sabemos, los delitos de peligro abstracto, son construidos normativamente,

bajo una valoración que se desprende de la experiencia, de la comprobación de
ciertos estados en un número significativo de casos, que desde una verificación
científica, determina dicho resultado. La pregunta sería la siguiente ¿Se puede
afirmar con rayana seguridad, que el nivel de alcohol en la sangre en un grado de
0,5 gramos litro, haya de producir los mismos efectos en todo individuo? Desde el
baremo, del hombre medio, como se ha sostenido en muchos acápites dogmáticos
en la doctrina-, se podría generalizar la idea del sujeto infractor, lo que a nuestro
entender, colisiona con el fundamento personal de la Culpabilidad. El juicio de
imputación individual (reproche personal) debe tomar lugar al momento de la
comisión del hecho punible (tempus comissi delicti), de acuerdo a las
características personales del presunto autor del delito y, es sobre esa base, que
debe determinarse si la ingesta de alcohol, ha producido o no estragos en las
facultades psicomotrices del agente.

Conducir bajo los efectos de las drogas o estupefacientes es un problema de

seguridad en aumento. Las investigaciones muestran que los narcóticos, como el
cannabis, pueden ser peligrosos para la seguridad de la comunidad, y en mayor

7
SILVA SILVA, H.; £/ delito de manejar en estado de ebriedad, cit. p. 14.
grado cuando se combinan con el alcohol y otras drogas. Debido a los efectos
nocivos de las drogas y estupefacientes, se ha considerado que el manejo o
manipulación de vehículos o sus análogos constituye un riesgo de naturaleza penal.

Las drogas son más difíciles de detectar que el alcohol, y en el marco legislativo
específico de las drogas y la conducción no siempre es los suficientemente claro.
Esta situación permite reconocer como correcto aquella afirmación que señala que
el legislador no ha especificado es lo que debe entenderse por el desempeño bajo
la influencia de drogas o estupefacientes.

En este caso, la única forma de poder establecer este hecho es mediante un

informe médico legal o informe médico, en especial el informe o análisis de orina o
por medio de la cromatografía sobre el papel. FERNÁNDEZ NIETO citado por
GÓMEZ PAVÓN, explica sobre la conducción de drogas tóxicas y estupefacientes:
"carecemos de punto de referencia. Es por tanto, difícil poder decir cuándo un
sujeto conduce un vehículo influido por el consumo de drogas. Este autor propone
que en caso de apreciarse síntomas de anormalidad en un conductor, y siendo
negativa las pruebas de alcoholemia, debemos pensar en una posible
drogadicción"8 . Asimismo no debe decirse, que al igual que la influencia del alcohol,
deben manifestarse evidencias, que el agente perdió ciertas facultades psico-
motrices, incidiendo en un factor de merma en la conducción correcta del vehículo.

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Solo permite la comisión dolosa, que debe abarcar tanto el conocimiento por el
autor del hecho de operar tras haber ingerido las sustancias legalmente
relacionadas y de la influencia negativa de las mismas sobre la conducción de tales
instrumentos, como voluntad de actuar en esas condiciones; como sostuvimos en
acápites precedentes, el factor subjetivo (de contenido normativo), no ha de ser
verificado al momento de la comisión del hecho punible, sino desde un momento
ex -ante, cuando el autor se predetermina a ingerir alcohol, sabiendo que ha de
operar una maquina u otro instrumento anàlogo, de manera que su organismo debe

8
FERNANDEZ NIETO, citado por GÓMEZ PAVÓN, P.; El delito de conducción bajo la influencia de bebidas
alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes. Editorial Bosch. Barcelona, 1985. cit., p. 69.
estar desprovisto de toda sustancia que pueda afectar sus poderes de control y de
dominabilidad.

4. SUJETOS
A. EL SUJETO ACTIVO
El sujeto activo del injusto, puede ser cualquier persona, debemos entender
que el tipo no admite la autoría mediata, es decir que solo puede ser autor
quien maneja el instrumento. Lo que deberá desentrañarse es sí esto de por
sí lo transforma en un delito especial, y si el mismo puede calificarse como
de “propia mano”.

B. SUJETO PASIVO

Lo es la sociedad, por cuanto este tipo no prevé lesión alguna de bien

específico y concreto, conforme la naturaleza del bien jurídico tutelado en la
presente capitulación.
5. BIEN JURÍDICO:

La tesis predominante en la doctrina moderna en que el objeto del peligro común es

la colectividad, aunque esto no signifique poner en peligro, necesariamente, a una
pluralidad de personas, sino que esa colectividad puede estar representada por una
sola persona, indeterminada, como parte de esa colectividad. Por ejemplo, el delito
de conducción temeraria es un delito de peligro común, exige peligro concreto para
la vida o integridad de las personas, pero no significa que haya de ponerse en
concreto peligro a una pluralidad de personas para que se realice el tipo, basta con
el peligro de una sola persona”.

En el fondo de estos delitos, enseña MUÑOZ CONDE, late la idea de adelantar la

intervención del Derecho penal para poder emplearlo en el castigo de conductas
peligrosas que, cuando se dan en esos ámbitos, deben ser castigadas por la gran
trascendencia de los daños que pueden originar para bienes jurídicos personales
(vida, integridad física, salud, patrimonio) y también para bienes jurídicos sociales o
universales y a la colectividad en su conjunto9 .

6. CULPABILIDAD

La Imputación Individual, comprende una serie de conceptos, que de forma

valorativa han penetrado, en la dogmática bajo el nombre de la «Culpabilidad»,
donde cada uno de ellos hace referencia a un factor, que en consuno condiciona la
punición, según las diversas variables a saber. Pudiéndose afirmar que la
culpabilidad esta compuesta por las facultades físicas y cognoscitivas óptimas, es
decir, en condiciones mínimas para poder motivarse normativamente.

En el marco de las causales y/o variantes de la Inimputabilidad, destaca la llamada

«Grave Alteración de la Conciencia», que toma lugar cuando se perturba la
conciencia, a partir de la ingesta de elementos exógenos, propiciando la pérdida
notable de las facultades psico-cognitivas del individuo, con ello de poder auto-
conducirse conforme al directivo de conducta contenido en el precepto penal. Estos
estados mentales suelen afectar a personas normales, es decir, no se requiere de
un terreno patológico para que prosperen. La doctrina define a la embriaguez como
causa de inimputabilidad a través de una grave alteración de la conciencia, como
una perturbación profunda de la conciencia de su mismo o del mundo exterior que
afecta la inteligencia o la voluntad del sujeto, perturbando la comprensión del injusto
del hecho y motiva que no se pueda adecuar a esa comprensión.

La embriaguez, producto de la ingesta excesiva de alcohol, provoca una serie de

alteraciones en el organismo, primero desinhibe al individuo, lo relaja, sus sentidos
se ven poco a poco disminuidos en sus capacidades normales, se pierde las
facultades de control de los movimientos corporales y musculares, generándose
reacciones'autómatas, que ya no responden a la esfera cognitiva del individuo, es
decir, quien se embriaga ya no esta en posibilidad de discernir adecuadamente, de
dirigir su conducción conductiva conforme a un proceso normal de motivabilidad
normativa. Conforme lo anotado, la ingesta de significativas dosis de alcohol así

9
MUÑOZ CONOS, F.; Derecho penal. Parte especial. Ed. Tirant lo Blanch. 151 edición. Valencia, 2004, cit., p.
601.
como el consumo de sustancias psico-trópicas, puede provocar una grave
alteración de la conciencia al consumidor, quien en dicho estadio comete el hecho
punible; por lo que en principio se diría que dicha persona, debería estar exonerada
de una pena, al estar inmerso en una situación de- Inimputabilidad . En palabras de
URRUELA MORA, (...) a la hora de evaluar la imputabilidad del sujeto, la
circunstancia de hallarse bajo los efectos de las sustancias psicotropas (lo que
normalmente ocurren en quienes desarrollan trastornos mentales ligados a dichos
consumos) en el momento de cometer el delito es también tenida en cuenta, junto
con el propio trastorno padecido, a efectos de determinar la responsabilidad penal.
Empero, ello implicaría un tremendo privilegio, inconcebible, cuando se advierte,
que aquel sujeto se sometió -voluntaria y/o negligentemente-, a dicho estado,
sabiendo, por ejemplo, que debía manejar luego un bus lleno de pasajeros,
generándose a posteriori, un accidente con resultado fatal de muerte y/o lesiones;
lo que importaría reducir al máximo los efectos preventivo-generales de la pena, así
como la degradación de la función tuitiva del Derecho penal. Sabedores, que en
nuestra constelación criminológica, son muchos los infractores que perpetran el
delito, bajo la influencia de alcohol o de drogas tóxicas, como una vía para desinhibir
cualquier freno volitivo.

A partir de la línea argumenta! esbozada, fue que apareció la doctrina del actio libera
in causa, siendo indiferente, para la imposición de la pena, el estado mental del
actor al instante de producirse el resultado dañoso.

PENA

Será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor
de 1 año o treinta días de multa como mínimo a cincuenta días de multa como
máximo e inhabilitación, conforme al artículo 36º, inciso 4.

ANÁLISIS GENERAL(PROBLEMAS CON EL TIPO PENAL),

Vaya que el legislador, siempre tiene esas ansias de ampliar la punición, a una
vastedad de conductas, que si bien pueden resultar peligrosas, desde un plano de
pura abstracción, no es menos cierto que su inclusión, puede fácilmente ubicarse
en los alcances normativos del artículo 274° del CP, considerando una escala penal,
lo suficientemente amplia, como para poder graduar la pena, según el grado de
proximidad lesiva.

El afán criminalizador, de pretender abarcar todo supuesto fáctico, que tenga como
patrón denominados, el empleo y/o maniobra de un Instrumento en si peligroso,
propone la inclusión de «máquinas, herramientas u cualquier otro análogo», sin
tomar en cuenta las dificultades materiales y procesales, que dicho examen del
injusto puede propinar al operador jurídico.

Primero, vemos que estas máquinas y/o herramientas, podrían ser cortadoras de
césped, hachas, martillos, pinzas, etc., toda una imaginable lista, que puede
adaptarse a la condición de representación de un riesgo o peligro. No dudamos, que
dichos elementos puedan ser riesgosos, cuando son manipulados, bajo la influencia
del alcohol o de sustancias psicotrópicas, sin embargo, nos preguntamos: ¿Cuándo
se van a conocer dichas conducciones temerarias, no será acaso cuando
acontezcan resultados de disvalor, como las lesiones o la muerte de una persona?
Si esto es así, la conducta quedaría ya cubierta, por los delitos de Lesiones y de
Homicidio; se diría, que estamos ante un Concurso delictivo, si es que la conducción
típica es esencialmente dolosa, empero, la dificultad sería estrictamente probatoria.

No dejemos de lado, que la admisión del actio libera in causa, ha de tomar lugar,
mediando una valoración que precede, la realización misma del injusto. Es decir, si
la noticia criminal es conocida tiempo después de haberse cometido el delito, ¿cómo
se podrá acreditar la influencia de la ingesta de alcohol o de sustancias
psicotrópicas?; máxime, si la defensa del imputado, podría sostener que dicho
estado de ebriedad, debería ser tomado en cuenta, como una atenuación de
Culpabilidad.

Pueden existir buenas intenciones de ejercer una penalización más intensa, cuando
se dan supuestos como los descritos en el artículo 274°-A del CP, no obstante,
resulta problematizada su aplicación, considerando determinados aspectos
sustantivos y procesales.

Es de verse, que la descripción del tipo penal, a nuestro entender no es claro, en

cuanto a los supuestos que la conforman, debido a que toda actividad con
instrumentos, herramientas o maquinarias de por si generan riesgos, como por
ejemplo en la industria una máquina de carpintería puede ser considerada como
riesgosa tanto para el mismo operario como para sus compañeros de trabajo, al
igual que una grúa operada para realizar traslado de materiales desde un primer
piso hasta un décimo piso de una obra de construcción; la pregunta lógica surge
entonces si en estos supuestos el agente que opera estos instrumentos mecánicos
bajo los efectos de alcohol o estupefacientes, drogas tóxicas, sustancias
psicotrópicas o sintéticas pueden ser imputables de responsabilidad penal. Así
como está construida la norma, pareciera que la respuesta fuera afirmativa, puesto
que no existen parámetros de interpretación de la norma comentada.

Lo más concreto de este tipo penal, es que el sujeto activo del delito puede ser
cualquier persona que debe actuar bajo los efectos del grado de alcohol señalado
por el legislador o bajo los efectos de estupefacientes, drogas tóxicas, sustancias
psicotrópicas o sintéticas en la operatividad o manipulación de cualquier
herramienta, máquina u análogo. Sin embargo, aun en sus aspectos más objetivos,
consideramos que el enunciado legal (descripción típica), sigue siendo incierta en
cuanto a sus alcances, debido a que deja al lado de la discrecionalidad de la
determinación de cuando estamos frente a una situación concreta de "riesgo o
peligro". Es decir, queda la interrogante si manipular por ejemplo un martillo, una
sierra o una máquina metalúrgica bajo los efectos del alcohol o drogas representa
un peligro penalmente relevante. Sobre el asunto, a diferencia de los accidentes de
tránsito donde existen estudios y estadísticas concretas, en materia de seguridad
de máquinas y herramientas no se conoce números relevantes que justifiquen este
tipo de normas; dicho en otros términos: No existen estadísticas concretas (de
criminalidad), así como otros datos sociológicos, que abonen en su penalización.
Otra interrogante a plantearse, es que si cualquier compañero de trabajo o jefe
puede denunciar penalmente a un trabajador que llegue alcoholizado o drogado a
manipular máquinas o herramientas que representen peligro o riesgo para las
demás personas o los bienes de la empresa. Sobre ello, consideramos que la norma
penal resulta peligrosa por la posibilidad de cometerse abusos en su utilización y
dificultades de interpretación. Por lo demás, el empleo autonómico de esta
tipificación, resulta de muy dudosa aceptación.

El problema, principal es la ambigüedad de lo que se entiende por "riesgo o peligro"

para el tipo penal, ya que como bien lo señalamos, de por sí, toda actividad en la
que se utilicen algún tipo de herramienta o maquinaria generan peligro, y la duda
que se presenta es sobre cuando este peligro se considera relevante, incluso el
determinar si las consecuencias de la conducta tiene una relevancia penal, como
por ejemplo, lesionar levemente a un compañero de trabajo o afectar el
funcionamiento de una máquina o herramienta, o a través de estas dañar una
propiedad (perjuicio patrimonial). Esta son unas de las razones por la cual en la
práctica diaria pueden presentar innumerables problemas al momento de aplicar la
norma penal por lo que nuestra recomendación es reestructurar los preceptos del
tipo penal o en su defecto eliminarlo de la normatividad sustantiva.