DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA HACIA EL DERECHO A UNA TUTELA EFECTIVA DE LA JUSTICIA 161

DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

HACIA EL DERECHO A UNA TUTELA EFECTIVA
DE LA JUSTICIA
Fernando Martín Diz
Profesor Titular de Derecho Procesal
Universidad de Salamanca

SUMARIO: I. Cambio en el modelo de justicia. II. De la tutela judicial efectiva a la tutela

efectiva de la justicia. 1. ¿Creación o reconfiguración? 2. Definición. 3. Contenido e ideas básicas.
III. A modo de conclusión final.

Palabras clave
Tutela judicial efectiva; Derechos fundamentales; Derecho procesal; ADR.

Resumen
El presente trabajo ofrece una evolución del actual concepto del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva hacia una nueva versión, más integradora, del mismo: el derecho a la tutela efectiva
de la Justicia. El modelo actual de justicia se ha expandido hacia formas de contenido extrajudi-
cial que superan en ese sentido la tradicional concepción del derecho a la tutela judicial efectiva,
como un derecho fundamental vinculado a la obtención de justicia a través del proceso judicial. La
incorporación a la Administración de la Justicia de soluciones como el arbitraje, la mediación o la
conciliación, exige redefinir el actual derecho a la tutela judicial efectiva en un derecho fundamental
más amplio que permita al ciudadano acceder a la solución en Justicia de sus conflictos a través de
las diferentes opciones de protección jurídica de sus derechos e intereses legítimos que estén legisladas.

I. CAMBIO EN EL MODELO DE JUSTICIA

¿Justicia pública, justicia privada? Eterno dilema, que parecía resuelto desde la
estabilidad de los últimos siglos a favor del modelo que determina que la realización de
la Justicia presupone el ejercicio de un poder público, reservado al Estado, y que éste se
delegaba constitucionalmente y de forma única y exclusiva en el Poder Judicial. Tras una
primera interrogante, de inmediato, planteamos otra. ¿Se está agotando el modelo de jus-
ticia procesal?, es decir, la Administración de la Justicia entendida en el sentido unívoco de
poner a disposición del ciudadano como forma de protección de sus derechos el proceso

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judicial a través del ejercicio de la función jurisdiccional que desempeñan los integrantes
del Poder Judicial. Los síntomas así parecen indicarlo. Es más, ¿no parece «fuera de lugar»,
en el estado de cosas en que nos encontramos, el considerar el derecho a la tutela judicial
efectiva como un derecho a un único tipo de tutela (la jurisdiccional)?
La espita que ha propiciado en diferentes países, y sus respectivos sistemas de Admi-
nistración de la Justicia, la entrada de alternativas y complementos al proceso judicial
va filtrando con sutileza, pero sin interrupción, la incorporación de variantes al cerrado
círculo jurídico constitucional de la resolución de conflictos y litigios a través del único
cauce de la tutela jurisdiccional 1. El asentamiento del arbitraje, la pujanza de la mediación,
la estabilidad de las conciliaciones extraprocesales, o la exploración de modelos ex novo
como la evaluación neutral por expertos, el med-arb, el arb-med y los círculos de sentencia
o círculos restaurativos son elementos objetivos que acreditan que el modelo de Justicia
está mutando, y que el ciudadano, mediante la libertad de opción ante la diversidad de
opciones, no solo jurisdiccionales, de tutela de sus derechos va superando, por sí mismo,
el propio contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
El cambio silencioso, sin grandes alharacas, pero ciertamente constatable, es sin duda
resultado de la confluencia de diversos factores. Tan amplios y heterogéneos que com-
prenden desde la recurrida alusión a la «crisis de la justicia», que en definitiva encierra
problemas tan manidos como la dilación temporal de los procesos judiciales o el coste
económico de los mismos, hasta el cambio social, cultural y económico de la sociedad en
que vivimos, que tiende hacia formas electivas y disponibles para las personas, sencillas, no
confrontativas, flexibles y ágiles de resolución del conflicto y de protección de los derechos
e intereses particulares. Quizá hay un factor, de índole subjetiva, que es el motor del cam-
bio. Por encima de todas las posibles causas lógicamente destaca el apreciable, y deseado,
protagonismo que todo ciudadano quiere ostentar en la resolución de sus conflictos y en
la tutela de sus derechos e intereses. El ciudadano quiere ahora tener poder directo de
decisión, quiere ser partícipe y protagonista. Ya sea eligiendo la forma de resolución del
conflicto, o ya sea resolviéndolo por sí mismo. En definitiva su propósito siempre será el
de acceder a la defensa y protección de sus derechos e intereses, cuando los entienda en
peligro o lesionados, a través de la Justicia 2.

1 Véase en relación a la idea del «derecho a la tutela jurisdiccional», el trabajo de J. González Pérez,
El derecho a la tutela jurisdiccional, 3.ª ed., Cívitas, Madrid, 2001.
2 Encontrar o aportar una definición de «justicia» es tarea casi imposible por cuanto es una percepción
personal y muy subjetiva de cada persona. Es por ello que consideramos que la definición más objetiva que
podemos ofrecer respecto a la Justicia es la que nos ofrece la Real Academia Española en su Diccionario de
la Lengua Española, y que la sitúa como una de las virtudes cardinales que inclina a dar a cada uno lo que le
corresponde o pertenece, asociándola a otros términos como derecho, razón y equidad.

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Todo lo anteriormente expuesto considero que no debe ser interpretado en el sentido

de que se esté produciendo o caminando hacia una «privatización» de la justicia. Lo que se
está produciendo es, quizá, una reintegración de la Justicia a los propios ciudadanos, que
anteriormente la delegaban en el poder público y ahora quieren ir recuperando ese espacio
y ese poder. Tampoco sin que ello presuponga, al menos a día de hoy, una recuperación
total y absoluta de la Justicia y su ejercicio para el ciudadano, sino más bien la búsqueda
de un espacio común entre el monopolio estatal de Administración de la Justicia a través
de la función jurisdiccional y el protagonismo del ciudadano en la elección, e incluso
actuación, en la tutela jurídica de sus derechos que la Justicia debe ofrecerle como valor
superior de la convivencia y el ordenamiento jurídico constitucional. Son momentos, los
actuales, de pujanza de la autonomía de la voluntad, de protagonismo del ciudadano y de
un cierto distanciamiento de lo público, en el ámbito de la Administración de la Justicia.
El acuerdo privado es una forma de hacer Justicia, no cabe duda, y lo es de forma tan
legítima como las resoluciones emanadas desde un sistema público de Administración de
la Justicia. Como indicó Couture 3, el primer impulso del ciudadano es recurrir a la justicia
«por mano propia», y solo merced a posteriores esfuerzos históricos se ha ido asumiendo
la idea de la Justicia a cargo de la autoridad, como elemento de civilización del propio
ciudadano que opta por acudir a un tribunal para tutelar y proteger sus derechos ante
posibles amenazas o lesiones.
Lógicamente, la reincorporación de los ciudadanos en la gestión directa de sus con-
flictos, y con ello en la propia Justicia, está teniendo una repercusión inmediata en los
sistemas legales y de forma especialmente sensible en el diseño y modelo de Administra-
ción de la Justicia que pivotaba concéntricamente en torno al proceso judicial vinculado
inexorablemente al Poder Judicial y al ejercicio de la función jurisdiccional. El modelo
está cambiando y el panorama de la Administración de la Justicia que se avecina parece
que a buen seguro será diferente al actual.
Ahora bien el cambio de modelo no está exento de dudas, sombras y trabas. Existen
recelos hacia mecanismos de justicia menos formales que el proceso judicial, no tan profe-
sionalizados y estables como una Administración pública de la Justicia sustentada sobre la
base de juzgados y tribunales que desempeñan profesionalmente la función jurisdiccional
que la propia Constitución les encomienda. Existen dudas de seguridad jurídica y legal
sobre la viabilidad de las alternativas al proceso judicial, y una vez implementadas en los
sistemas de justicia de cada país, sobre su eficacia y la aplicabilidad jurídico-legal de sus
soluciones. Existe también desconocimiento y falta de información, tanto para los exper-
tos como para los ciudadanos. Existe recelo tanto por parte de las entidades, empresas y
ciudadanos más poderosos que se encuentran, en general, incómodos en el vigente sistema

3 E. Couture, Introducción al estudio del proceso civil, Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 17.

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de justicia excesivamente procesalizado, por su lentitud y poca adaptación a la singularidad

y complejidad de muchos de sus asuntos (en materia comercial, tecnológica, etc.) como
para los ciudadanos de a pie para los cuales el sistema, sin que ello encierre una para-
doja o una contradicción, depara una cierta marginalidad para sus pequeños litigios, por
cuanto en muchas ocasiones el ciudadano se retrae de litigar ante los tribunales para evitar
menoscabar sus recursos económicos y ante la ausencia de garantía de una solución que le
pueda ser beneficiosa. Existen dudas, psicológicas y humanas, ante el cierto hermetismo de
los juzgados y tribunales, quienes sujetos al formalismo procedimental y a las exigencias
procesales, parecen a veces lejanos y distantes del justiciable, quien no se siente, como ya
hemos indicado, protagonista, y se ve como una pieza más del sistema, como un actor
secundario. Esa percepción de que uno no es «dueño» de sus derechos e intereses, que la
efectividad de los mismos y su ejercicio y disfrute queda en «manos ajenas», es uno de los
puntos de ruptura del modelo de Justicia hasta ahora apaciblemente asumido.
El modelo de Justicia, y el acceso 4 a la misma, es un modelo dinámico y en evolu-
ción, y esta tendencia se percibe ya con fuerza en los albores del siglo XXI, en relación a
su desarrollo hacia un modelo más abierto y plural, que ofrece al ciudadano alternativas
y posibilidades, que le permite elegir y ser protagonista directo de la resolución de sus
conflictos, que le integra en la Administración de la Justicia y que incide en la dimensión
social, cívica y humana de la Justicia, más que en la institucional y profesionalizada que
encarna el modelo sustentado sobre la primacía del proceso judicial.
Centrando nuestra valoración en el caso de nuestro país, es indiscutible en estos
momentos, con una Constitución consolidada, la atribución estatal que la misma realiza
del mantenimiento del orden público y social a través de la Administración de la Justicia,
la cual, según indica el art. 117.1 de nuestra Carta Magna, «emana del pueblo y se adminis-
tra 5 en nombre del Rey por los jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial». El servicio
público de Administración de la Justicia, que nuestra Constitución dispone, ha sido per-
feccionado mediante el correspondiente desarrollo legislativo. Ese desarrollo postconsti-
tucional de nuestro modelo de Administración de la Justicia se ha centrado básicamente
en la resolución de conflictos y la consiguiente tutela de los derechos individuales a través
de los órganos jurisdiccionales integrados en el Poder Judicial y que ejercitaban con exclu-
sividad la función jurisdiccional (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado entre las partes en
conflicto) 6, con excepciones que posteriormente, y poco a poco, se han ido abriendo como

4 Consúltese M. Cappelletti y B. Garth, Access to Justice -a world survey, Giuffré Editore,

Milán, 1978.
5 E. Álvarez Conde, R. Tur Ausina, Derecho Constitucional, Tecnos, Madrid, 2013, p. 99.
6 F. Balaguer Callejón, Derecho Constitucional. Volumen II, Tecnos, Madrid, 2003, p. 459, quien
aclara de forma muy ilustrativa que el Poder judicial es quien asume la actividad de juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado entre las partes en conflicto (conflictos intersubjetivos que se hayan podido suscitar entre personas

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es el caso de la incorporación del Tribunal del Jurado (constitucionalmente prevista) o la

habilitación legal de soluciones extrajudiciales de conflictos como son el arbitraje, y más
recientemente la mediación, en las cuales, en todas ellas, es un ciudadano —no un juez
profesional integrado en el Poder Judicial— quien administra justicia para aquellos otros
que se la demandan, e incluso, como es el caso de la mediación, es el propio ciudadano
quien a si mismo se otorga la solución que considera más justa a su conflicto.
El ingreso e incorporación, gota a gota, de alternativas que confieran al ciudadano
una mayor y más directa participación en la Administración de la Justicia no puede ser
considerado como algo dañino o pernicioso para el propio modelo de Justicia de un
Estado democrático y constitucional, en cuyas Constituciones, como es el caso español, de
forma más o menos directa, se contienen previsiones para la participación del ciudadano
en la Administración de la Justicia, y de quien, en último término, emana la misma. Con
ello la Administración de la Justicia se personaliza, humaniza y socializa, mejorando su
percepción ante la ciudadanía y ofreciendo nuevas formas de tutela de los derechos y de
actividad personal en el marco de la Administración del Estado.
El último paso en el avance en el ahormado del modelo de Justicia hacia el que se
transita consistirá en diseñar de forma integral, sistemática y orgánica la Administración
de la Justicia que se pone a disposición del ciudadano, desde la previsión constitucional
del derecho fundamental a tutelar jurídica y efectivamente los intereses y derechos propios
hasta la concreta regulación legal de las opciones y alternativas para gestionar y resolver
disputas, ofreciendo con ello medios legales con plena seguridad jurídica y absolutas
garantías para el ciudadano.

II. DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA A LA TUTELA EFECTIVA DE

LA JUSTICIA
1. ¿Creación o reconfiguración?
En su momento, y para la Constitución actualmente vigente 7, se optó por establecer
un «derecho a la tutela judicial efectiva» 8 y en otorgar en exclusiva la función jurisdiccional

titulares de derechos o intereses legítimos, protegidos por el ordenamiento jurídico), ejerce la función de
resolver disputas entre los/las ciudadanos/as, o entre éstos y los poderes públicos, encomendando a un conjunto
estructurado de órganos la pacificación de esos pleitos aplicando el derecho.
7 No fue el caso de la Constitución de 1812, en cuyo art. 280 se preveía que no podría privarse a ningún
español del derecho a terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros, elegidos por ambas partes. Situación
que Mejías Gómez califica como una especie de derecho «a la tutela arbitral». Véase J.F. Mejías Gómez, La
mediación como forma de tutela judicial efectiva, El Derecho Editores, Madrid, 2009, p. 66.
8 Véase al respecto: J. Picó i Junoy, Las garantías constitucionales del Proceso, JM Bosch, Barcelona,
1997, pp. 40-60.

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a jueces y magistrados integrados en el Poder Judicial, con lo que se configuraba, como

perfectamente detalla Barona Vilar 9, un derecho y la vía para su cumplimiento. Ahora las
circunstancias han cambiado y con ello el propio derecho a la tutela judicial efectiva. La
solución en sede judicial de conflictos ya no es la única posibilidad, y el ciudadano puede
gestionar y tutelar sus derechos extrajurisdiccionalmente. Como la autora de referencia 10
ya señalaba al respecto «el derecho a la tutela judicial efectiva no supone que la vía del
Estado-Juez-Proceso sea obligatoria, ni tampoco que sea la única vía para la resolución
de los conflictos; de este modo, el particular puede bien acudir a esta vía u optar por otros
cauces diferentes que pueden ir desde las fórmulas autocompositivas hasta el arbitraje,
que responde a los mismos parámetros de heterocomposición que el propio proceso
jurisdiccional».
Las posición que plantea Costa e Silva 11, y que suscribo totalmente, es absolutamente
precisa para describir la transición que considero se está produciendo, en concordancia
con la postura mencionada y con las ideas expuestas previamente en el apartado prece-
dente del presente trabajo. El derecho a la tutela judicial efectiva, en su concreta vertiente
de derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales y con ello de acceso al derecho y a la
justicia, se encamina hacia un nuevo rumbo para transformarse, paralelamente al cam-
bio en el modelo de Justicia, en un derecho de acceso a la tutela jurídica de derechos e
intereses en sentido amplio, sin que ello implique necesariamente que el ciudadano tenga
que acudir exclusivamente para obtener Justicia a los órganos jurisdiccionales. La tutela
judicial efectiva, como derecho fundamental, ha de expandirse hacia las demás variantes
que se van integrando en la Administración de la Justicia, y por lo tanto transformarse en
«tutela efectiva de la Justicia».
Empero hay que superar anticuadas posiciones en relación a que el sistema de Admi-
nistración de la Justicia se pueda ver menoscabado 12 por la incorporación de opciones
como el arbitraje, la mediación o la conciliación, restando protagonismo y vis atractiva
al proceso judicial y al aparato jurisdiccional. La Administración de la Justicia debe ser
integradora, puede perfectamente continuar asentada sobre la piedra angular del proceso
judicial, pero se puede reforzar y fortalecer con otras opciones que la complementen, hacia

9 S. Barona Vilar, Solución extrajurisdiccional de conflictos. Alternative Dispute Resolution (ADR) y

Derecho Procesal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 186.
10 S. Barona Vilar, Solución extrajurisdiccional de conflictos, cit., p. 212.
11 P. Costa e Silva, A nova face da justiça. Os meios extrajudiciais de resoluçao de controversias, Coimbra
Editora, Lisboa, 2009, p. 19.
12 STC 176/1996, de 11 de noviembre: «el derecho a la tutela judicial efectiva puede ejercitarse tanto
en la jurisdicción ordinaria como mediante arbitraje. De manera que no cabe entender que, por el hecho de someter
voluntariamente determinada cuestión litigiosa al arbitraje de un tercero, quede menoscabado y padezca el derecho a
la tutela judicial efectiva que la Constitución reconoce».

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las cuales se puedan derivar con total garantía y seguridad jurídica determinados conflic-
tos como pueden ser los supuestos en que no hay contienda jurídico-legal, los supuestos
en los cuales por la cuantía o trascendencia de los derechos en juego pueda ser más ágil
una resolución extrajudicial o, finalmente, supuestos en los cuales los propios ciudadanos,
libremente, consideran más adecuada la solución en un marco no jurisdiccional.
El universo que integra el acceso a la Justicia ha crecido vertiginosamente. La Justicia
actual engloba medios heterocompositivos de solución de conflictos, como son el proceso
y el arbitraje. Acoge medios autocompositivos como la conciliación o la mediación, con-
ceptuados como ADR (alternative dispute resolution) en su acrónimo anglosajón de pro-
cedencia o en su traslación a los sistemas más tradicionales de derecho como mecanismos
alternativos de solución de conflictos (MASC). A ellos se suma la especialización que para
algunos ha implicado su mixtura con las tecnologías de la información y la comunicación,
para dar lugar a los que se conocen, de nuevo en terminología anglosajona, como ODR
(online dispute resolution). Pero el avance no se ha detenido ahí. Ya se están integrando en
los sistemas jurídicos más avanzados en este sentido, lo que podríamos catalogar como
ADR de segunda generación, como son los casos del med-arb, arb-med, la evaluación
neutral o los círculos de sentencias. Todos ellos, y siempre cuando estén integrados como
mecanismos jurídico legales de solución de conflictos, confieren al ciudadano capacidad y
libertad para decidir, salvo restricciones en materia de derechos indisponibles o por cues-
tiones de interés público o seguridad colectiva, como acceder a la Justicia y como tutelar
derechos e intereses particulares y subjetivos.
No debe atemorizarnos en absoluto la circunstancia de que el ciudadano disponga de
una amplia libertad para decidir la forma en que quiere obtener Justicia, el procedimiento
a seguir para solucionar conflictos jurídicos 13, siempre y cuando se haga dentro de las
coordenadas que establece un sistema constitucional de Administración de la Justicia. Al
igual que el ciudadano despliega diariamente sus facultades de elección en los diferentes
aspectos de su existencia, el hecho de que conforme a su sentido común, a su razón, a sus
preferencias y necesidades, opte voluntariamente por una determinada vía para la tutela
jurídica de sus derechos, no debería causar ningún sobresalto ni agitación.
Todo ello nos lleva a constatar igualmente que se mantiene, y así deberá continuar, la
prohibición general de autotutela, al menos en sistemas de Administración de Justicia de
los regímenes constitucionales y democráticos, junto a una progresiva pérdida del mono-
polio estatal de Administración de la Justicia, proliferando las soluciones y órganos para

13 Consúltese las reflexiones que sobre la libertad en la solución de los conflictos jurídicos plantea
Almagro Nosete en su exposición sobre lo que denomina «Derecho a utilizar instrumentos jurídicos no
jurisdiccionales». J. Almagro Nosete, Sistema de garantías procesales, P., Saavedra Gallo (coord.), Dijusa,
Madrid, 2008, pp. 502-518.

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solución de conflictos a elección e instancia de los ciudadanos 14. La Administración de

la Justicia, en sistemas democráticos y constitucionales, tal y como hemos apuntado en el
primer apartado del presente trabajo, ha de ser, y debe seguir siendo, un servicio ofrecido
desde la estructura del poder público, expresión del ejercicio de los poderes del Estado,
pero ha de transitar hacia una concepción amplia e integradora de las nuevas formas de
solución de conflictos que se van asentando legalmente. La Administración de la Justicia
no puede sostenerse de forma casi única y prácticamente exclusiva sobre el proceso judi-
cial, sino que como servicio público ha de ser eficiente, y a día de hoy todo ello pasa, entre
otras condiciones, por dar cabida a las alternativas que también ofrecen vías de solución
pacífica y legal de disputas a los ciudadanos.
Consideramos que respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, y en vista de que la
Administración de la Justicia no va a descansar en exclusiva en el Estado aunque manten-
drá siempre unas indelegables atribuciones al menos en relación a la estructuración como
servicio público para el ciudadano, se va a producir una reconfiguración, sobre las ideas
que estamos apuntando, y que va a dar lugar a la creación del «derecho a la tutela efectiva
de la Justicia». Un derecho más amplio y menos formalista y estricto que el derecho a la
tutela judicial efectiva, en cuanto éste último se vincula en exclusiva al proceso judicial.
Un derecho menos entroncado con el Estado como facilitador, a través del Poder Judicial,
de la Justicia al ciudadano y más próximo a la posición individual del ciudadano como
sujeto que dispone el cómo y el cuándo quiere tutelar sus derechos e intereses y con ello
resolver sus conflictos en un contexto amplio de acceso a la Justicia pero simultáneamente
de realización de la Justicia.
Un derecho a la tutela efectiva de la justicia que sobrepasa la tradicionales y obsoletas
estructuras de Administración de la Justicia de países como España, poco eficaces a la
hora de adaptarse al cambio social, económico y cultural 15 y sobre todo poco efectivas
para dar respuestas a nuevas formas de conflicto y a nuevos problemas jurídico legales
del ciudadano del siglo XXI. La apuesta por los medios extrajudiciales de resolución de
conflictos son un indicador de que algo está cambiando en el modelo de Administración
de la Justicia y con ello, algo debe cambiar, en los derechos fundamentales procesales vin-
culados a la Justicia y el justiciable. Al fin y al cabo el resultado final debe ser el mismo:
hacer Justicia, esto es, dar o reconocer a cada uno lo que legalmente le corresponde.

14 Véase J.F. Mejías Gómez, La mediación…, cit., quien propone que desde una perspectiva teórica
parecería más correcto, en la situación actual, incluir en el actual art. 24 de la Constitución española, una
referencia expresa a la tutela de derechos y libertades fundamentales referido a todas las Administraciones
públicas y a los institutos destinados a la resolución de conflictos mediante vías alternativas a la jurisdicción.
15 O. Chase, Derecho, cultura y ritual. Sistemas de resolución de controversias en un contexto intercultural,
Trad. Fernando Martín Diz, Marcial Pons, Madrid, 2011, pp. 19 ss.

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Podría valorarse igualmente si convendría, como paso previo, hacer una relectura
constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva 16 por parte del Tribunal Constitucio-
nal, tendiendo puentes hacia la tutela efectiva de la justicia desde las bases interpretativas
que el Tribunal Constitucional sentara al respecto en el ínterin hasta su incorporación
constitucional. Esta relectura constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva sería
sin duda el primer pilar sobre el cual asentar los mecanismos extrajudiciales de Admi-
nistración de la Justicia destinados a resolver conflictos en derecho. Cabe recordar que la
Constitución, en el articulado dedicado al Poder Judicial, atribuye el ejercicio de la función
jurisdiccional a jueces y magistrados (Poder Judicial) con exclusividad para resolver con-
flictos a través del proceso judicial, pero no prohíbe ni limita que determinados conflictos
jurídicos puedan encontrar solución, y con ello el ciudadano obtener justicia, en sede
diferente a los órganos jurisdiccionales. No en vano ya se dispone de jurisprudencia del
propio Tribunal Constitucional que avala la obtención de resolución al conflicto en trámi-
tes extrajudiciales previos al proceso como pueden ser la conciliación 17 o la reclamación
administrativa previa (STC 217/1991, de 14 de noviembre).

2. Definición
El derecho a la tutela efectiva de la justicia ha de ser un derecho fundamental consti-
tucional, con carácter de derecho prestacional 18 de configuración legal y que demandaría
que los poderes públicos dispongan un sistema público de Administración de la Justicia
integrado por todas aquellas opciones legalmente establecidas para la resolución jurídica
de conflictos destinadas a tutelar los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos en
cuanto realización de la justicia.
Desde esta definición el derecho a la tutela efectiva de la justicia encajaría perfecta-
mente con las exigencias 19 del art. 6 del Convenio Europeo de Protección de los Dere-
chos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como con el art. 47 de la Carta
de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El derecho a la tutela efectiva de la
Justicia se consolidaría como la disponibilidad del ciudadano, mediante el sistema público

16 L. Bujosa Vadell, N. Rodríguez García, «Algunos apuntes sobre el derecho a la tutela judicial
efectiva en la jurisprudencia constitucional», La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y
bibliografía, núm., 2, 1999, pp. 1828-1840.
17 M.J. Rodríguez Crespo, «La conciliación extrajudicial y la no obstaculización del derecho de tutela
judicial efectiva en la doctrina del Tribunal Constitucional», Temas Laborales, núm., 62, 2001, pp. 127-154.
18 En la línea que lo caracteriza Torres del Moral en su obra Derecho a la tutela judicial efectiva, en
Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional, Colex, Madrid, 2007.
19 Así lo confirmó hace tiempo la propia doctrina del TEDH en la sentencia del caso Deweer v. Bélgica,
de 27 de febrero de 1980, analizando la conformidad de sistemas extrajudiciales de resolución de controversias
con el art. 6 del CEDH.

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de Administración de la Justicia, para resolver sus asuntos jurídicamente, y no en la ver-

sión, en cierto modo limitativa, que actualmente le remite al acceso a los tribunales en el
ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, no en vano, y aquí suscribimos plenamente
la posición de Ramos Méndez 20, administrar justicia no es únicamente decidir casos.
En su condición de expresión actual y renovada del concepto de acceso a la justicia,
concuerdo con Marqués Cebola 21, en que pasaría a constituirse en un derecho a la reali-
zación de la justicia en el caso concreto, garantizando la igualdad 22 efectiva de las partes
y la imparcialidad del medio de administración de la justicia, cualquiera que sea éste.

3. Contenido e ideas básicas

El hipotético derecho a la tutela efectiva de la Justicia se estructuraría sobre una
serie de principios básicos en cuanto al acceso a la Administración de la Justicia para el
ciudadano. Estos podrían ser los siguientes:
a) Derecho subjetivo público del ciudadano 23: su condición de ser uno de los valores
democráticos máximos para el ciudadano, con el mayor reconocimiento normativo
posible, le situaría en la consagración del derecho de acceso a la Justicia.
b) Legalidad: sólo aquellas formas de solución del conflicto previamente reguladas
por ley y con plena adecuación a las garantías y derechos constitucionales del
ciudadano serían válidas para integrarse en la Administración de la Justicia.
c) Disponibilidad: el ciudadano, salvo en el caso particular de los asuntos penales
en razón de la imprescindible observancia de la garantía jurisdiccional del dere-
cho penal, podría optar libremente por la forma de solución del conflicto que
considere más adecuada e idónea a sus intereses y a la tutela de sus derechos. En
este sentido habría de considerarse el derecho a la tutela efectiva de la justicia
analógicamente a lo que Figueruelo Burrieza 24 expresaba sobre el derecho a la
tutela judicial efectiva, en cuanto que el otorgar libertad de acceso al ciudadano
para resolver conflictos debe considerarse en las sociedades civilizadas como un
derecho fundamental e inalienable del individuo que no puede ser negado a nadie.

20 F. Ramos Méndez, El sistema procesal español, Ed. Atelier, Barcelona, 2010, p. 30.
21 C. Marqués Cebola, La mediación, Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 46.
22 Véase las reflexiones que sobre el derecho de acceso a los tribunales como cierre del sistema en pos
de la igualdad de los derechos plantea A. Rials, L´accès a la justice, Presses Universitaires de France, Paris,
1993, pp. 9 ss.
23 A buen seguro que como uno de los derechos subjetivos más preciados del ciudadano, tal y como
respecto al vigente derecho a la tutela judicial efectiva, indicó el profesor Garberí Llobregat. Véase J. Garberí
Llobregat, El derecho a la tutela judicial efectiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Bosch,
Barcelona, 2008, p. 18.
24 A. Figueruelo Burrieza, El derecho a la tutela judicial efectiva, Tecnos, Madrid, 1990, p. 28.

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d) Mínima intervención: la intervención del Estado y los poderes públicos en la

Administración de la Justicia debería ser subsidiaria de la libre autonomía de la
voluntad de los ciudadanos, y su papel fundamentalmente se centraría en facilitar
y poner a disposición del ciudadano un sistema de administración de la justicia (en
sentido amplio y con todas las posibilidades) óptimo y con los suficientes recursos
personales y materiales.
e) Efectividad: la protección jurídica de los derechos ha de otorgarse desde la integri-
dad y el efectivo funcionamiento de la Administración de la Justicia, sin vincularla
inexorablemente con la protección jurisdiccional de los derechos que dispensan
jueces y magistrados sino con la consecución de una solución justa y eficaz al
conflicto para el ciudadano y en la oferta de una pluralidad de posibilidades para
que el ciudadano, por sí mismo, determine cuál es la más eficiente para la tutela
concreta de sus derechos e intereses legítimos en cada asunto.
Tomemos seguidamente las observaciones de Pedraz Penalva 25 sobre el cotejo entre
el proceso y otras alternativas para decidir conflictos. Determina el autor citado que
cualquier persona, en el ejercicio de los derechos del art. 24 de la Constitución, en su
consideración relativa al derecho a la jurisdicción y el derecho al proceso justo, «puede
conminar al Estado a fin de que se vean jurisdiccionalmente reconocidos sus derechos e
intereses legítimos en la forma jurídicamente regulada… derivado por consiguiente del
monopolio jurisdiccional es el deber estatal de poner a disposición de todos los justiciables
los órganos judiciales y el proceso para la protección eficaz de sus discutidos intereses».
Llevados estos argumentos al terreno de un derecho fundamental a la tutela efectiva de la
justicia, entiendo que la intensidad de la exigencia subjetiva que se reconoce al ciudadano
para excitar la actividad jurisdiccional en cumplimiento del vigente derecho a la tutela
judicial efectiva, debería ser rebajada en cuanto a que el derecho a la tutela efectiva de la
justicia debería garantizar que el Estado debe estructurar y mantener la disponibilidad
para el ciudadano de mecanismos legales y garantistas de tutela jurídica de sus derechos
e intereses legítimos, dicha disponibilidad se cumpliría con desarrollar legalmente su
implantación y funcionamiento así como la accesibilidad en condiciones de igualdad para
todo ciudadano, sin obstáculos ni requisitos desproporcionados y arbitrarios.
El eventual derecho a la tutela efectiva de la justicia podría implicar de forma directa
ciertas modificaciones en el calado y trascendencia de principios procesales esenciales
tal y como se conciben actualmente. En ese sentido, y por ejemplo en materia procesal
penal, el actual principio de necesidad, en sus vertientes de legalidad y no disponibilidad
de la acción penal, si realmente el derecho a la tutela efectiva de la justicia abarcara todos

25 E. Pedraz Penalva, «El proceso y sus alternativas», Arbitraje, mediación y conciliación, Cuadernos de
Derecho Judicial, núm. XXVII, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1995, pp 12 y 13.

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los órdenes jurisdiccionales, no podría interpretarse ni aplicarse en su situación actual,

debiendo al menos matizarse, de forma similar a cómo se concibe en nuestro país vecino,
Portugal, cuando se estructura la acción penal «orientada» por la legalidad pero no regida
en exclusiva por dicho principio. El ciudadano ejercería el derecho en plenitud, cuestión
distinta es que pudiera concedérsele esa dimensión en razón de otros intereses superiores
que necesitasen de mayor protección, cuando para resolver sus conflictos en Derecho
pudiera utilizar todos los medios legales, válidos y legítimos para solucionar sus disputas.
Es más, el propio marco constitucional nos ofrece otra serie de apoyos solventes al
planteamiento que deducimos en este trabajo. El derecho a la tutela efectiva de la Justicia
se asienta, entre otras razones, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los ciuda-
danos a la hora de elegir la vía legal que consideren más adecuada para la tutela jurídica
de sus derechos e intereses legítimos. Pues bien, el art. 1.1 de la Constitución Española
establece con meridiana claridad como valores superiores del ordenamiento jurídico a la
libertad y a la propia Justicia, conjunción por tanto, que en nuestro caso, se asocia per-
fectamente a esta idea nuclear que elaboramos de que el ciudadano tenga la opción de
acceder a la Justicia, y administrarla a sus asuntos, desde la libertad de elección, para lo
cual se requiere, a nuestro entender, de un derecho fundamental integrador, que vaya
más allá de la tutela «judicial» efectiva, y por tanto acoja, explícita o implícitamente,
otras posibilidades además de la jurisdiccional, y que también estén implementadas
legalmente con la finalidad de defender y tutelar jurídicamente los derechos e intereses
de los ciudadanos.
Incluso, puede constatarse perfectamente esta misma idea en la propia aceptación
constitucional que del arbitraje ha ido asentando en su jurisprudencia el Tribunal Cons-
titucional (desde la doctrina de referencia en la STC 176/1996, de 11 de noviembre) al
disponer que: «su función como medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta
en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados; lo que constitucionalmente le vincula con
la libertad como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE) de manera que no cabe entender
que, por el hecho de someter voluntariamente determinada cuestión litigiosa al arbitraje de un
tercero, quede menoscabado y padezca el derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución
reconoce a todos. Una vez elegida dicha vía ello supone tan sólo que en la misma ha de alcan-
zarse el arreglo de las cuestiones litigiosas mediante la decisión del árbitro y que el acceso a la
jurisdicción legalmente establecido será sólo el recurso por nulidad del laudo y no cualquier otro
proceso ordinario en el que sea posible volver a plantear el fondo del litigio tal y como antes fue
debatido en el proceso arbitral pues, como ha declarado reiteradamente este tribunal, el derecho a
la tutela judicial efectiva no es un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir
de la constitución, sino un derecho prestacional, sólo ejercitable por los cauces procesales existentes
y con sujeción a su concreta ordenación legal».
El derecho a la tutela efectiva de la Justicia podría incluso llegar a considerarse como
un desdoblamiento ampliado del actual derecho a la tutela judicial efectiva, ofreciendo de

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una parte el tradicional marco de protección jurisdiccional de los derechos, en la versión ya

conocida del derecho a la tutela judicial efectiva, y de otra parte concediendo habilitación
constitucional —indirectamente amparada por el art. 1.1 de la Constitución al proclamar
la libertad como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico— a que los ciudadanos
en el ejercicio de su autonomía de la voluntad 26 utilicen para la tutela de sus derechos
otras soluciones legales no jurisdiccionales integradas en la Administración de la Justicia
(arbitraje, mediación, conciliación u otras nuevas alternativas que puedan surgir fruto del
progreso jurídico, económico, social o tecnológico).
La integración en el derecho a la tutela efectiva de la Justicia de los diferentes medios
de protección jurídica de los derechos e intereses de los ciudadanos debe producirse desde
la incondicional compatibilidad entre todos ellos, y sin que se predisponga legalmente
la utilización obligatoria y condicional de alguno de ellos respecto al resto. Por ejemplo
condicionando el acceso al proceso judicial a la celebración de una previa mediación obli-
gatoria 27. Como bien señala Sánchez Martín 28 «no cabe duda de que procedimiento de
mediación y proceso judicial han de ser absolutamente compatibles, en el sentido de que
no puede obligarse a nadie que acuda a la mediación para solventar sus controversias, pero
tampoco pueden ponerse trabas a quien decida acudir a los tribunales para obtener un
pronunciamiento judicial, pues ello atentaría contra la tutela judicial efectiva. No puede
olvidarse que procedimiento judicial y mediación son dos sistemas de resolución de con-
flictos perfectamente válidos, pero muy diferentes entre sí, y que han de ser totalmente
compatibles, en el sentido de que las partes puedan optar libremente por acudir a una u
otra vía».

III. A MODO DE CONCLUSIÓN FINAL

Realmente una de las cuestiones que de forma tangencial se nos plantea siempre que
reflexionamos sobre la situación de la Administración de la Justicia, sus crisis, mejoras,
cambios de modelo y demás elementos coyunturales, es relativa a un aspecto más humano,
más práctico, más directo, pero no exento de enjundia. Es la interrogante que nos formu-
lamos sobre la demostrable concurrencia de un altísimo número de procesos judiciales en

26 R. Herrera de las Heras, «La autonomía de la voluntad en el arbitraje y en la mediación.

Jurisprudencia constitucional española y experiencias en el ámbito del consumo», Revista de Derecho (Valdivia),
Vol. XXV, núm. 1, 2012, pp. 175-193.
27 Recuérdese en este sentido la situación generada por el Decreto Legislativo italiano de 2010 que
imponía en el sistema de justicia el recurso obligatorio a la mediación, que contravenía las disposiciones del art.
6 del CEDH y el art. 47 de la CDFUE, y que resolvió el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante
sentencia de 27 de junio de 2013.
28 P. Sánchez Martín, «La mediación en la mente del legislador», Ars Iuris Salmanticensis, vol. 1,
2013, pp. 9-15.

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los cuales se observa de forma clara e indudable la ausencia de entidad legal en el conflicto.
Es decir, la exigencia de tutela «jurídica» de derechos e intereses en una destacable mayoría
de asuntos carece de conflictividad legal en cuestión, o la que presenta es insuficiente y
nimia, para exigir la puesta a su disposición (del conflicto) de todo el complejo entramado
que implica el proceso judicial y de todos los medios personales y materiales que requiere.
¿Esto es efectivo en un Estado moderno? Esta situación, per se, ¿garantiza al ciudadano la
obtención de Justicia? Más aún, cuando el espectro de derechos e intereses legítimos de
que los ciudadanos disponen es en gran parte de naturaleza disponible, sobre los cuales
pueden decidir de forma libre y voluntaria en la forma que considere más adecuada para
poder ejercitarlos. Constreñir al ciudadano a resolver sus conflictos en vía judicial, parece
entonces un contrasentido.
Esta gestión individualizada y subjetiva de los derechos que parece ser el epicentro
del modelo de Justicia del siglo XXI, es una de las razones que nos impulsa a valorar un
hipotético cambio en el actual derecho a la tutela judicial efectiva y su canalización hacia
la proclamación constitucional del derecho a la tutela efectiva de la justicia, en cualquiera
de las formas legalmente aceptadas y reguladas por cada Estado. Con ello, el ciudadano
participaría aún más directamente de la Justicia —como las Constituciones dejan pre-
veer— y tendría verdadera y autónoma capacidad de decidir y elegir qué forma de solu-
ción del conflicto quiere para la tutela de sus derechos. Saldría a la palestra una realidad
incontestable de nuestro tiempo como es la existencia de una pluralidad de opciones y la
autonomía de decisión del justiciable, y que no concuerda, stricto sensu, con la actual pro-
clama constitucional del art. 24.1 de la Constitución española, escorado hacia la solución
judicial como teórica «única» opción.
Las opciones extraprocesales y extrajudiciales de Administración de la Justicia deben
verse reflejadas en el derecho constitucional fundamental que confiera a los ciudadanos
la posibilidad de obtener tutela jurídica de sus derechos legítimos. Arbitraje, mediación,
conciliación u otras variantes, siempre que estén legalmente reguladas e integradas en el
sistema de Justicia de un Estado, deben formar parte de un nuevo derecho fundamental
más amplio que el actual derecho a la tutela judicial efectiva, al cual, a día de hoy, se ven
remitidas solo de forma indirecta y analógicamente. La solución está en la evolución
natural, y constitucional, hacia un derecho a la tutela efectiva de la justicia, de contenido
más integrador que el que actualmente contempla nuestro art. 24.1 de la Constitución,
en cuanto derecho que reconozca al ciudadano la opción de acceder a órganos jurisdiccio-
nales, tribunales arbitrales, instituciones de mediación (jueces, árbitros, mediadores), y a
cualesquiera otras formas legales extrajudiciales de resolución de conflictos, en el ejercicio
de sus propios derechos y legítimos intereses.
El acceso a la Justicia, para todas sus posibles opciones y versiones, debe ser un dere-
cho fundamental reconocido expresamente en todas las Constituciones de los Estados
democráticos y de Derecho, así como en todas las proclamaciones universales sobre dere-

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chos fundamentales del ciudadano. Ha de ser un derecho amplio e incondicional, y que

en la situación del actual modelo de Justicia confiera al ciudadano capacidad de elección
respecto a la vía de resolución de conflictos que considera más adecuada y oportuna para
la tutela de sus derechos e intereses legítimos. Al Estado, como contraparte de la tutela de
este derecho, le debiera corresponder el desarrollar legislativamente tanto la vía jurisdic-
cional (mayoritariamente ya implantada y consolidada) como los medios extrajudiciales,
conformando con ello una Administración de la Justicia integral y de servicio público.
Quizá en esta última circunstancia debiera irse atisbando otro cambio en el sistema, el
cambio hacia el modelo de tribunales multipuertas en los cuales, como lugar de referencia
del servicio público de Administración de la Justicia, estuviesen ubicados y a disposición
del justiciable todas las opciones de justicia que el sistema le ofrece (proceso judicial,
arbitraje, mediación, conciliación, ADR de segunda generación…).
Finalmente hemos de hacer constar que las expectativas del presente trabajo han de
ser modestas y realistas. No planteamos otra cosa que no sea, ahora mismo, una aproxima-
ción a una evolución que consideramos positiva y realizable, sobre todo para el ciudadano
y para la protección jurídica de sus derechos. Es decir, la transición incipiente del actual
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva hacia un derecho más amplio e integrador,
pero igualmente con rango de derecho fundamental y con un contenido eminentemente
garantista, como sería el derecho a la tutela efectiva de la Justicia. Pudiera ser que ya
quede menos para que sea una realidad y no una hipótesis. La Constitución no es un ser
estático y perenne, sino que ha de ser un texto con vida y dinamismo, en cuyo ideal de
virtud ha de estar presente en todo momento su adaptación constante a la realidad social,
económica y cultural para cuyos integrantes ha de ordenar, desde el marco jurídico, su
pacífica convivencia.

TITLE
FROM THE RIGHT TO ACCESS TO JUSTICE TOWARDS THE RIGHT TO AN EFFECTIVE
REMEDY FOR JUSTICE

SUMMARY
I. Changing the model of justice. II. From the fundamental right to access to justice
towards the right to an effective remedy for justice: 1. Creating or reconfiguration? 2. Defi-
nition. 3. Contents and basic principles. III. Final position.

KEYWORDS
Access to justice; Fundamental Rights; Procedural law; ADR.

ABSTRACT
This paper provides an evolution of the current concept of the fundamental right to access to Justice towards a new,
and more inclusive, version: the right to an effective remedy for Justice. The current model of Justice has expanded

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to extrajudicial forms of Justice that exceed, in this sense, the traditional conception of the right to access to Justice
as a fundamental right linked to obtaining justice through the judicial process. The introduction of solutions such
as arbitration, mediation or conciliation into the Administration of Justice requires redefining the current right to
access to Justice in a broader fundamental right that allows citizens select the solution of their disputes through the
various dispute resolution options that are legislated.

Fecha de recepción: 18/04/2014 Fecha de aceptación: 06/06/2014

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