Comentario a la Cas.

Nº4273-2010 Huara
¿Es posible que el Servidor de la Posesión pueda convertirse en
Precario?
Sumario:
1. Introducción
2. Análisis de las instituciones jurídicas involucradas
2.1. Servidor de la Posesión o Tenedor
2.1.1. Naturaleza Jurídica
2.1.2. Posturas de los autores Gunther Gonzales y Martín Mejorada.
2.1.3. Definición y tratamiento del Tenedor en el II Pleno Casatorio Civil
2.2. La Posesión Precaria
2.2.1 La posesión precaria y su procedencia a la luz del IV Pleno
Casatorio de Derecho Civil
3. Análisis del Caso Concreto
3.1. Breve resumen de la Litis que resolvió la Corte Suprema.
3.2. De tenedor a poseedor: ¿Es posible?
3.3. Antecedente análogo en la Jurisprudencia
3.4. Nuestra posición
4. Conclusiones
Resumen
El autor comenta la casación Nº4273-2010 Huara 1 y analiza, comentando la
posición de la Corte Suprema, si un servidor de la posesión (conocido como
Tenedor) puede oponerse en un proceso de desalojo por ocupación precaria
alegando no tener la calidad de poseedor. El autor comenta previamente las
instituciones jurídicas involucradas.
Contexto Normativo:
 Código Civil: artículos 897, 897 y 911
 Código Procesal Civil:

1. Introducción

La sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema

de Justicia ha emitido recientemente una resolución que a primera vista podría
resultar de no mucha importancia pero en la vía práctica y judicial implica que
la justicia demora ante un hecho que ya fue dicho por la vía plenaria. Puedo
poner acá el informe de los V grandes problemas de la administración de
justicia.

El servidor de la posesión es tratado como un no poseedor, sin protección legal

que sí lo tiene un poseedor. El legislador quiso darle este tratamiento para
defender a quien sí tiene un derecho sobre la cosa.

2. Análisis de instituciones jurídicas a tener en cuenta

1
Publicada en El Peruano el 28 de febrero del 2014.
 2.1 Servidor de la Posesión

El artículo 897 del Código Civil nos dice“No es poseedor quien, encontrándose
en RELACIÓN DE DEPENDENCIA respecto a otro, conserva la posesión en
nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas”.
Esta figura fue insertada con el fin de darle una protección al poseedor de la
cosa, cuando este, mediante un acto de liberalidad o por un contrato, decide
mediante su poder o ejercicio de uso, disfrute y disposición, el entregar la
posesión a manos de otro para que este pueda usar y disfrutar del bien pero
ciñéndose a las órdenes del poseedor.
La consecuencia jurídica de esta institución es que el servidor de la posesión
es un instrumento de la posesión respecto del verdadero titular de un derecho
de propiedad o de posesión del bien. Es así que por más que el servidor quiera
alegar la prescripción del dominio o los interdictos posesorios no lo podrá hacer
ya que no conserva la cosa para sí mismo sino en interés de otro. Pero como
en el Derecho todo es relativo, se podría dar un viraje del servidor de la
posesión a un poseedor2, lo cual ahondaremos más adelante.
Los usuales ejemplos a esta institución son los contratos de guardianía, el
contrato de hospedaje, un mecánico respecto a las herramientas de su jefe y
hasta el mismo hecho de dejar vivir a unos familiares en casa, sea uno dueño o
basta que tenga un derecho de posesión sobre la cosa.
2.1.1 Naturaleza Jurídica
Esta institución tiene su inicio en el Derecho alemán en el parágrafo 875 del
BGB “Si alguien ejercita un señorío de hecho sobre una cosa por otra persona,
moviéndose dentro del ámbito de una empresa o en virtud de una relación
semejante, como consecuencia de la cual ha de obedecer las instrucciones del
otro referente a la cosa, solo este último es poseedor y el primero es
únicamente un instrumento posesorio3” De ello se denota la relación jurídica
entre el servidor de la posesión y el poseedor, convirtiéndose el primero en un
mero instrumento de la posesión. Para Albaradejo este es un “ejecutor material
del señorío posesorio del poseedor, cuya voluntad domina la situación,
limitándose el servidor a ser un mero instrumento inteligente de la posesión de
aquel”4.

Para Westerman 5 esta institución nació por la necesidad que se reconozca

jurídicamente la actuación para otro. Se necesita una “relación social de
DEPENDENCIA entre el servidor de la posesión y el señor de la misma, en
virtud de la que el primero quede sometido a las instrucciones del segundo en

2
A ello suele llamarse Interversión del título. Para una mayor comprensión léase: BUSCAR
3
Diez Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial III 5ªEd. Navarra. Thomson
Civitas. 2008. Pag. 651
4
Ibídem
5
el ejercicio del poder de hecho6”Además no es necesaria una especial voluntad
de poseer del señor de la posesión. (noseri aquí la voluntad del servidor?
Bueno así dice el libro ).Todo ello debido a que en Alemania y en países como
el nuestro, desde el código de 1936 se asume la teoría objetiva de la posesión,
es decir para la posesión basta el corpus y el animus tenendi (es decir tener el
animus de poseer), ya no animus domini (es decir de poseer como propietario),
como propugnaba Savigny7. Es así que, en aras de una protección posesoria
se deja de lado al servidor de la posesión……

2.1.2 Posturas de los autores Gunther Gonzales y Martín Mejorada.

Para Gunther Gonzales8 a lectura de código civil, el servidor de la

posesión ejerce el control del bien, pero no es poseedor porque le
FALTA AUTONOMÍA. Es así que el servidor de la posesión es un
detentador sin interés propio, bajo las instrucciones y en
dependencia social o jurídica del principal. No solo es para relaciones
laborales, sino también para relaciones sociales y familiares.

Pero la teoría que este autor tiene hacia esta institución es una
Teoría de la Detentación o Tenencia9 que se define como el contacto
físico voluntario del hombre sobre la cosa, pero que no llega a
configurar una situación posesoria, ni le confiere la protección
asignada a esta.

Esta teoría se materializa en diferentes hipótesis de detentación 1) Al

servidor que le falta el requisito de autonomía, por tanto está sujeto a
una dependencia jurídica, social o familiar. 2) el detentador
esporádico, le falta el requisito de control estable, tal como ocurre en
los contactos fugaces sobre la cosa. 3) El detentador intermitente le
falta la relativa permanencia, como ocurre con las situaciones de
mera tolerancia, e las que el poseedor no pierde la posesión, pero
tolera algunas injerencias no significativas de un tercero. 4) El
detentador sin control, efectivo, se limita a usar el bien pero no lo
tiene para sí, ni intenta obtener exclusividad. FUENTE?

Esta teoría para el autor se presenta, ya que tanto Savigny e IIhering

yerran en ambas teorías aplicadas a fenómenos de la detentación. El
primero porque para ser poseedor se necesita corpus y animus
domini, en cambio la tenencia solo tendría corpus pero le faltaría la
intención de actuar como propietario. Yo no le veo critica ya que no

6
Pag. 167
7
EXPLICAR LA TEORIA DE SAVIGNY RAPIDAMENTE Y CITAR LIBROS
8
9
Pág. 469
 es posesion por tanto no necesita cumplir con los dos requisitos,
igual leere un poco mejor a Savigny para comprender. El segundo y
más importante, ya que esta esa es la postura a la que se adhieren
muchos autores y el autor critica. Es que Ihering entiende a la
tenencia como una posesión sustancial, pero degradada por el
ordenamiento jurídico. Es así que construye una figura a través de la
posesión y que por cuestiones coyunturales se le niega la calificación
a ser tal o llegar a serlo.

Para Martin Mejorada10

Teoría del mandato…

2.1.3 Definición y tratamiento del Tenedor en el II Pleno Casatorio Civil

El tenedor y las relaciones familiares….

2.2 Posesión Precaria

Qué es y una breve problemática….

2.2.1 La posesión precaria y su procedencia a la luz del IV Pleno Casatorio

de Derecho Civil
Presupuestos y problemática, una breve entrada a la interversion….

3. Análisis del Caso Concreto

Introducción

3.1 Breve resumen de la Litis que resolvió la Corte Suprema.

Cas.Nº4273-2010 Huara
Hechos
Demanda de desalojo por precario
1 instancia fundada
2 instancia fundada
Casación infundada

3.2 De tenedor a poseedor: ¿Es posible?

Que es interversion del titulo
Actos materiales
Aplicación al caso

3.3 Antecedente análogo en la Jurisprudencia

Casación N°786-2004 Junin

3.4 Nuestra posición

4. Conclusiones

10
Código civil comentado
Normas a utilizar

Posesión
CAPITULO PRIMERO
Artículo 896.- Definición
La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la
propiedad.
Artículo 897.- Servidor de la posesión
No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a
otro, conserva la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e
instrucciones suyas.
Artículo 911.- Posesión precaria
La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se
tenía ha fenecido.
Artículo 923.- Definición
La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de
los límites de la ley