Examen única: 5 teóricas. 3 suspendidas cuya nota no alcance 7 no se aprueba.

Concepto y presupuestos del DIPr

El DIPr es una rama del ordenamiento jurídico cuyo objeto serán las relaciones jurídicas privadas,
es decir, entre particulares, cuando en esta relación existe un elemento de extranjería que vincula
dos o más Estados. Este elemento de extranjería es lo que particulariza el sector del ordenamiento,
que es el DIPr.

El elemento de extranjería puede ser de distinta naturaleza:

- Personal: nacionalidad, domicilio, residencia habitual…

- Fáctico: localización del bien, lugar de celebración del contrato
- Jurídico
- Resto

Estos elementos son criterios para determinar la jurisdicción estatal competente y la ley aplicable.
Puede ser que el elemento de extranjería aparezca desde el inicio de la relación jurídico privada, o
bien todo lo contrario, no siendo en estos momentos elemento de DIPr y solo pasando a ser un
elemento de DIPR en el momento en que este elemento de extranjería aparece.

Es necesario que, además de existir este elemento de extranjería, tiene que poner en relación a dos
Estados o más, entendiendo por éstos a sus legislaciones aplicables y sus ordenamientos jurídicos.
Mientras las relaciones jurídicas no desborden el marco del ordenamiento jurídico nacional, no será
materia del DIPR. Solo en el momento en que se desborde, poniendo en contacto dos OJ distintos,
entrará a ser parte del DIPR.

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Dos precisiones conceptuales sobre el objeto del DIPr:

El objeto del DIPr son las relaciones privadas internacionales. Ello se puede descomponer en dos
elementos:

a) por un lado, el DIPr se ocupa de relaciones de Derecho privado, relaciones entre

particulares en las que ninguna de las partes actúa revestida con poder estatal o soberano. Es
posible que una parte sea un ente estatal siempre que se dé esa condición, esto es, que actúe
sin las facultades del poder soberano (ius imperii, ius gestioni).

b) Por otro lado, distinguiendo al DIPr de otras ramas del Derecho privado, son relaciones
entre particulares que se desarrollan en un contexto internacional y, por consiguiente, que se
vinculan a dos o más ordenamientos jurídicos. Cuando una relación entre particulares
presenta vínculos o conexiones con más de un ordenamiento jurídico surgen una serie de
problemas particulares y el DIPr es la rama del Derecho que se ocupa de darles respuesta.

Así, podemos distinguir entre:

a) relaciones privadas internas

b) relaciones privadas internacionales: relaciones que presentan una vinculación con el

Derecho de un Estado extranjero.

Existe una zona de penumbra entre ambos conceptos, difícil de delimitar el inicio y el final de cada
uno, de igual manera que una relación interna puede acabar convirtiéndose en internacional.

También cabe mencionar la posibilidad de conflictos internos, en países donde coexisten distintas
unidades territoriales con diferentes regímenes jurídico-privados. En estos sistemas pluri-
legislativos se plantean situaciones análogas a las del DIPr, y se conocen como Derecho
interregional o interterritorial.

Presupuestos del DIPR:

- Pluralidad Ordenamientos Jurídicos

- Tráfico jurídico

Contenido:
En este marco de relaciones jurídico privadas, vinculando dos o más ordenamientos jurídicos, el
objeto o contenido son las cuestiones o situaciones jurídicas particulares de carácter internacional
que tendrán que resolver.

X casado con Y. Celebración matrimonio en BCN. Residencia habitual (RH): BCN. Pasados 5 a:
traslado RH a Paris x 10 a. Voluntad de divorcio. Y se traslada a Roma.

Está planteado para dar respuestas a controversias jurídicas con elementos de extranjería.

El punto de partida para determinar el contenido del DIPr:

A) Jurisdicción estatal competente. Esto es el bloque de la Competencia Judicial Internacional

(CJI).

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Es el primer objeto del DIPr. Consiste en determinar, en relación con una situación con un elemento
de extranjería, en caso de litigio, cual será el Estado cuyos tribunales serán competentes.

Son las normas que indican jurisdicción estatal competente. Son normas de competencia
judicial.

Las normas sobre CJI nos dan la respuesta sobre cuál será el fórum o Foro, es decir, el tribunal
estatal competente para conocer del litigio derivado de una relación privada internacional.

Una vez discernidos cuáles pueden ser los tribunales competentes (en el ejemplo Francia), habrá
que determinar qué legislación estatal es la aplicable por los tribunales competentes para conocer la
situación:

B) Determinar la legislación aplicable (LA). Las normas de conflicto.

Es el segundo objeto del DIPr.

Son las normas que indican el ordenamiento jurídico aplicable. La respuesta sobre la ley
aplicable para resolver el fondo del litigio (ius) nos la proporcionan las normas de conflictos. Son
normas que se dedican a solucionar los conflictos de leyes. Cada ordenamiento jurídico estatal tiene
sus propias normas de conflicto.

El foro (tribunal competente), al delimitar las leyes aplicables, también determina la norma de
conflicto aplicable, que será la que utilizará para alcanzar una solución sobre el fondo de la
situación.

Las normas de conflicto sobre ley aplicable indican qué ley estatal va a aplicar el juez español (en el
caso que las reglas sobre CJI atribuyan la competencia a éste) para resolver el fondo del litigio: la
española o una ley extranjera y cuál es concretamente. Nada obsta para que un juez español deba
resolver el fondo del litigio aplicando una ley extranjera.

C) Mecanismos de cooperación internacional de autoridades (CIA).

Estos mecanismos se han establecido para trasladar documentos entre Estados, tanto judiciales
como extrajudiciales, así como para la práctica de las pruebas que deban practicarse fuera del
territorio competente para el tribunal que conoce del caso.

No hay obligación de cooperación entre Estados, por ello existe la cooperación a través de
instrumentos o convenios de cooperación o colaboración internacional. Estos Estados parte se
obligan a colaborar entre ellos en las situaciones que estos instrumentos prevean.

Una vez determinada la jurisdicción competente, la legislación aplicable y se ha realizado el juicio,

emanando una sentencia, que tendrá plenos efectos solamente en el Estado donde se dicte, pero no
producirá efectos más allá del territorio del mismo.

D) Normas de reconocimiento y ejecución de decisiones (R&E).

Por tanto, el Derecho Internacional Privado es el conjunto de normas jurídicas que tendrán por
objetivo responder estas 4 cuestiones.

Hay que prestar especial atención, también, a los problemas de “segundo escalón”. A la hora de
resolver los problemas que plantean las relaciones privadas internacionales no basta con remitir el
caso a unos tribunales estatales determinados o a una ley nacional determinada, sino que en
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ocasiones es preciso jugar con varios ordenamientos jurídicos a la vez. Es necesario combinar
normas procedentes de distintos legisladores, trasladar concepto de un ordenamiento a otro o ajustar
instituciones jurídicas. El DIPr, en general, exige una predisposición a la tarea creativa del
intérprete mayor que la que suele adoptarse cuando nos ocupamos de las relaciones internas.

El principio de relatividad del Derecho Internacional Privado

Cada Estado tiene sus propias normas de DIPr. Cada Estado responde de forma independiente a
esas tres cuestiones básicas (CJI, LA, R&E).

Como consecuencia, este principio tiene otro significado, y es que una misma situación privada
internacional puede solventarse de “manera diferente” por as autoridades de los distintos Estados ya
que se aplican distintos sistemas estatales de DIPr.

Este principio es el punto de partida. Para evitar los inconvenientes que conlleva, en particular que
las soluciones sean distintas de un Estado a otro, los Estados tienden a ponerse de acuerdo para
establecer reglas de DIPr comunes o uniformes, o incluso transfieren la competencia para hacerlo a
instituciones supranacionales, como la UE.

Ello conlleva a observar el DIPr desde una doble perspectiva:

- La perspectiva del juez español. El juez español contempla la situación desde el punto de
vista del Estado español y se plantea qué tutela judicial va a ofrecer a quien se la pide. Esto
es, se plantea: a) si es competente para conocer de la demanda; b) qué ley estatal ha de
aplicar al fondo del litigio; c) qué efectos va a dar una sentencia extranjera.
- La perspectiva de los operadores en el tráfico privado internacional. Desde la posición de los
operadores en el tráfico internacional debe tenerse en cuenta no solo la perspectiva del juez
español, sino también la de los demás Estados implicados, pues la satisfacción efectiva de
sus intereses depende de este análisis global.

Conceptos básicos que deben quedar asentados:

Foro: es el Estado de la jurisdicción competente. Es el tribunal estatal competente.

Ley aplicable = Ius o derecho aplicable. Únicamente cuando se ha determinado el foro, uno se
podrá preguntar por la ley aplicable.

*El principio de relatividad del DIPr: cada estado tiene sus normas de CJI, sus normas de conflicto
y sus leyes materiales. Centrándonos en los dos primeros objetos, la relatividad del DIPR significa
que el Ius dependerá del Foro. Este instrumento se encontrará en el Foro, es decir, al determinar el
Foro competente, indirectamente nos conduce a la aplicación de la norma de conflicto que
corresponde al Foro competente.

El DIPR clásico es la vertiente externa o internacional. Pero también existe la vertiente interna.
Existen Estados pluri-legislativos, de base personal o de base territorial; incluso existen pluralidades
de jurisdicciones. Ello conlleva a que se planteen en la práctica casos similares a situaciones
particulares internacionales, pero con carácter interno.

La dimensión interna se ocupa de relaciones jurídico privadas entre nacionales del mismo estado
pero que existen elementos que ponen en relación dos o más legislaciones coexistentes en un mismo
territorio.

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Sistema de fuentes
Las fuentes del DIPr son las mismas que las del Derecho español, porque es una rama más de este
ordenamiento jurídico. Gran parte de las normas de DIPr se encuentra en textos europeos o en
convenios internacionales. Este rasgo distintivo provoca también uno de los mayores
inconvenientes: su dispersión normativa. Las normas de DIPr se encuentran muy repartidas y en
textos de distinta naturaleza. (CE 1978, TTII, Dº Comunitario, Leyes y reglamentos españoles,
Costumbre, Principios generales del derecho). Los principios generales en la práctica no se aplican.
Tampoco existe la costumbre internacional. Existe una relación jerárquica desde la ley hasta los
principios generales del derecho.

Además, la jurisprudencia se observa como una fuente integradora que no crea normas, pero si
integra los vacíos y lagunas que existen entre ellas.

Entre la CE, los TTII i el Dº Comunitario no existe jerarquía. Están a la misma altura. Entre TTII y
Reglamentos UE habrá que estar muy atento para discernir qué norma de conflicto se aplica.
Pueden incluir cláusulas de desconexión para poder determinar cuando se aplica el convenio o el
reglamento. Esta norma de desconexión se incluirá en el segundo texto normativo, debido a que ya
tiene constancia de la existencia del otro texto.

I. Entre las normas de DIPr que se encuentran en la CE no hay normas de CJI, LA, etc. La
única referencia expresa está en el art. 149.1.8 CE, que atribuye la competencia exclusiva al Estado
para resolver los conflictos de leyes.

El papel de la CE cada vez es menor. Las normas de DIPr no son normas constitucionales. Eso sí,
como cualquier otra norma del ordenamiento, están sujetas a los límites establecidos por la CE, y
los valores constitucionales son un referente hermenéutico imprescindible para resolver
ambigüedades, colmar lagunas o concretar cláusulas generales. Es decir, contienen principios
rectores y derechos fundamentales que rigen e inspiran el ordenamiento jurídico español y, por
tanto, también las normas del DIPr.

No obstante, hay que ser cuidadoso para evitar, sobre todo en el ámbito del Derecho privado,
convertir en cuestiones constitucionales lo que son meras cuestiones de legalidad ordinaria.

Asimismo, la CE contiene un reparto competencial, estableciendo a CCAA con derechos históricos,

tienen derecho a seguir desarrollándola. Pero la competencia de creación de normas de conflictos de
leyes es exclusiva del Estado, por tanto, las CCAA no pueden crear normas de conflicto, ni siquiera
regional.

II. Los TTII son acuerdos entre dos o más Estados sobre una materia concreta. Existen
múltiples clasificaciones de éstos.

Salvo excepciones puntuales, el DIP general no impone límites a la competencia judicial o

legislativa de los Estados. El principio de territorialidad de la soberanía estatal sí impone que cada
Estado pueda ejercer sus poderes de coacción únicamente dentro de su territorio. Dentro de esta red
de convenios multilaterales, ocupan un papel preferente los convenios adoptados en el seno de la
conferencia de la Haya.

Conferencia de la haya: Organización Internacional que se dedica a realizar convenios

internacionales, y cuya principal dedicación es precisamente unificar las normas de DIPr
entre los Estados. Esta conferencia tiene una comisión permanente que hace seguimiento de
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 la aplicación de sus convenios por parte de los Estados. Cíclicamente elabora nuevos
convenios para modernizar y renovar los convenios ya existentes para adecuarlos a las
nuevas realidades.

Para la interpretación de los convenios de la Haya es aconsejable consultar los informes

explicativos que les acompañan. (www.hcch.nl).

III. Derecho Comunitario, o derecho institucional porque deriva de las instituciones

europeas.

Los Tratados Constitutivos de la UE no contienen un sistema de normas de DIPr. Sin embargo, los
principios y libertades básicas del TFUE han tenido un efecto directo sobre ciertas normas de los
DIPr nacionales, principalmente por haberlas considerado discriminatorias por razón de
nacionalidad (18 TFUE) o por suponer un obstáculo al ejercicio de esas libertades. La idea de
unificar las reglas de DIPr puede facilitar los intercambios dentro del mercado europeo y contribuir
a la efectiva realización e un mercado interior único ha propiciado la “europeización” del DIPr,
consagrada en el art. 81 TFUE. Por ello, una gran parte de las actuales normas de DIPr españolas
provienen de fuentes europeas.

El Tratado de Ámsterdam (1997) estableció un mandato para legislar sobre DIPr. A partir de aquí,
las instituciones europeas están legitimadas para legislar reglamentos y directivas comunitarias en
materia de DIPr.

El grueso de normas de DIPr de naturaleza europea proviene de los Reglamentos, y alguna

Directiva. Por tanto, la mayor parte trata de Derecho derivado.

(Reglamentos comunitarios: NO ENTRAN QUIEBRA NI SUCESIONES)

Relevancia de la utilización de los Reglamentos UE:

i) La utilización de Reglamentos ha servido para diluir la relatividad del DIPr al armonizar

los textos normativos en todos los países miembro. Al uniformizar la norma de conflicto, será la
misma ley aplicable, aunque el Foro sea otro distinto al ius aplicable y, por tanto, la presunción de
que del foro depende el ius desaparecerá.

ii) Además, el Reglamento es de aplicación directa, al contrario que las directivas.

iii) Es directamente interpretable por el TJUE y, por tanto, hay un órgano jurisdiccional
superior que, en caso de conflicto, puede resolver de manera vinculante para todos los Estados
miembro.

Esta europeización ha conllevado la extensión ad extra en la relación con terceros Estados no

miembros de la UE y, por ello, que no son competencia de la UE. La inclusión del ámbito de la
cooperación judicial civil en el TFUE y la consiguiente adopción de reglamentos europeos en
materia de DIPr ha planteado la cuestión de si los Estados miembros pueden celebrar convenios con
terceros Estados en aquellas materias que ya han sido uniformadas por un texto europeo.

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La decisión ha sido resuelta mediante el Dictamen 1/03 TJUE, de 7 de febrero de 2006. Según
esta decisión, los Estados miembros no pueden concluir en nombre propio convenios con terceros
Estados cuando afecten a la normativa europea, salvo que se siga un procedimiento especial de
autorización previsto en el Reg. 662/2009. (También Dictamen 1/13 TJUE, de 14 de octubre de
2014, sobre la competencia para aceptar las adhesiones de terceros Estados a Convenios de la
Haya).

Sistema de fuentes del DIPR:

Derecho Autónomo: CE; LOPJ; CC; Otras

Siempre existe porque el principio de tutela judicial efectiva obliga al juez a resolver, por tanto,
siempre deberá tener una norma. El legislador, consciente de ello, el sistema del derecho autonómo
debería considerarse, en teoría, completo.

Derecho Institucional: Tratados Constitutivos; Reglamentos (CJI/LA/R&E/CIA); Directivas.

Origen UE. Este Derecho puede existir, o puede no existir, para el caso concreto. En este ultimo
caso, siempre estará el derecho autónomo.

Derecho Convencional: TTII: - CJI/LA/R&E/CIA – Multilateral/cerrados

Igual que el derecho institucional, puede haberlo, o no. En caso de no haberlo, se acudirá al derecho
autónomo.

En el Derecho autónomo, la CJI (LOPJ, LA (CC), así como otras leyes pueden incorporar normas
para cada uno de los sectores. Por tanto, ya está incorporado en el sistema autónomo.

De esta pluralidad normativa es importante extraer dos consecuencias prácticas:

a) La necesidad de ser muy cuidadosos a la hora de identificar el texto aplicable. La

pluralidad de fuentes normativas exige prestar siempre atención a las reglas que delimitan los
ámbitos de aplicación material, territorial y temporal de cada instrumento normativo, incluidas las
cláusulas de compatibilidad comunes en algunos textos convencionales.

b) La necesidad de ser cuidadosos a la hora de interpretar los textos. La naturaleza de cada

texto condiciona el juego de los cánones hermenéuticos.

Es fundamental identificar la fuente del derecho correcta. El abanico de fuentes que el

ordenamiento jurídico ofrece es basto, por ello el éxito depende de localizar la fuente correcta para
solucionar el caso concreto.

Para ello, es importante hacer varios análisis. Siempre que exista un caso, habrá de observarse de
qué se trata. Es importante destacar que, si de ese caso se derivan otras cuestiones, cada una de ellas
deberá analizarse de manera autónoma respecto de las otras. Esto es así porque cada cuestión puede
ser objeto de una norma o una fuente distinta. Esto significa que, aunque todo se plantee en el
mismo caso, pueden tener una autonomía propia, esto es, podrían presentarse como casos separados
(ej.: disolución de matrimonio en régimen económico de gananciales: divorcio + liquidación
patrimonio matrimonio).

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 Divorcio: lo primero a observar es si el cliente quiere el divorcio o la nulidad. En ambos
casos, habrá que observar si existen hijos entre los cónyuges, ya que esto se convertiría en
otra cuestión, que debe ser analizada autónomamente.

Por todo esto, hay que tener presente que para cada cuestión es posible que exista una competencia
o una ley aplicable distinta, aunque todo se plantee de manera conjunta. Es posible que la norma
permita unificar competencia o ley aplicable en varias cuestiones, pero no será obligado.

I) Lo primero que habrá que hacer será localizar la jurisdicción estatal competente para dictar el
divorcio. A través de una fuente de derecho que contenga normas de competencia judicial
internacional, que son las normas que indican el tribunal estatal competente.

Así, se hace necesario llevar a cabo la comprobación la delimitación del ámbito de aplicación de
cada uno de los textos normativos. Para comprobarlo debemos atender a las reglas de aplicación,
contenidas en el propio texto, y que delimitan su ámbito de aplicación material, temporal, espacial,
personal y la relación con otros textos.

1. Para localizar esta norma de CJI, lo primero que ha de hacerse es analizar el ámbito de
aplicación material de la norma. En primer lugar, será el análisis del ámbito de aplicación
material del Reglamento. Esta norma podrá encontrarse en el Dº autónomo, institucional o
internacional. Para encontrarla, se tiene que calificar materialmente, de manera que, a la vez que se
analiza el ámbito de aplicación de la norma de CJI material, también se analizan los ámbitos
temporal, territorial y personal. Solamente cuando todos estos ámbitos de aplicación se cumplan se
habrá localizado la fuente o norma de CJI.

2. Si encaja en éste, se analizará el ámbito de aplicación temporal; esto es, si dicha norma
está en vigor y por tanto resulta aplicable o no. Este ámbito de aplicación hay que analizarlo desde
una doble lógica: la fecha de entrada en vigor y la fecha de aplicación real o efectiva. Una cosa es
que el reglamento entre en vigor a los 20 días de su publicación en el DOCE, y otro asunto es que
dicho reglamento sea realmente aplicable. Es decir, puede tener el ámbito de aplicación temporal
dividido en dos, esto es, que el reglamento entra en vigor, pero todavía no resulta aplicable. Y esto
es así porque, en ocasiones, se requiere que los Estados adapten sus mecanismos internos y tomen
medidas de desarrollo de la normativa adoptada; así, entran en vigor para presionar a los Estados a
que adopten estas medidas y cautelas. Posteriormente se indica la fecha de aplicación real, que será
el momento en que estará plenamente efectiva. Solo podrá utilizarse una norma cuando esté en
vigor y sea efectivamente aplicable.

3. Ámbito de aplicación territorial. No siempre resulta clara la determinación de éste. Así,

los Reglamentos solo están en vigor y se aplican en el territorio de Estados miembro, aunque su
aplicación no se limite a situaciones entre ciudadanos de éstos. No debe confundirse este ámbito de
aplicación territorial con la cuestión relativa a los Estados donde el texto esté vigente.

4. Ámbito aplicación personal. Puede ocurrir que la fuente o convenio se hacen aplicables
en función de ciertas circunstancias que afectan a la persona de la situación jurídico privada
internacional. No siempre aparecerá.

Siempre hay que analizar estos cuatro ámbitos antes de aplicar cualquier norma. Solamente cuando
todos los ámbitos de aplicación concurren podrá aplicarse una norma en cuestión. Si uno de estos
ámbitos no se aprecia, no podrá aplicarse la norma.

Para localizar el ámbito de aplicación material hay que calificar.

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Calificar: operación que consiste en subsumir, colocar el hecho, el caso, la cuestión, en la categoría
jurídica o el ámbito de aplicación material de la norma. Esta operación será necesaria para localizar
todo el contenido de la cuestión objeto de demanda.

II) Una vez determinado el tribunal competente, este tribunal ha de localizar la Norma de
Conflicto, a través de la cual localizará la Ley Aplicable para llegar al fondo del asunto.

A) Cuando se nos presenta un caso, es decir, una cuestión jurídica objeto de demanda, lo primero
que habrá que hacer será localizar la norma de CJI, para poder obtener la jurisdicción estatal
competente. Esta norma podrá encontrarse en el Dº autónomo, institucional o internacional. Para
encontrarla, se tiene que calificar materialmente, analizando, a su vez, los ámbitos de aplicación
material, temporal, territorial y personal de la norma CJI. Solamente cuando todo se cumpla se
habrá localizado la fuente o norma de CJI. (Para el supuesto del ejemplo, en caso de crisis
matrimonial, la norma de CJI se encontrará en el Reglamento Bruselas 2bis).

B) Una vez encontrada la jurisdicción estatal competente, habrá de determinar qué ley aplicará el
juez para resolver la cuestión de fondo. Es decir, el juez necesita un instrumento para alcanzar esta
ley aplicable sobre el fondo de la cuestión; este instrumento es la norma de conflicto. Esta norma de
conflicto identifica la lex causae. Esta norma de conflicto se encuentra en el Derecho del Foro.
Podrá ser la ley del Estado o una ley extranjera, pero siempre deberá estar en vigor en el territorio
jurisdiccional del Foro. Por tanto, podrá ser una norma de derecho autónomo, institucional o
convencional. Esto implica que habrá que volver a calificar los hechos para localizar los ámbitos
de aplicación (material, temporal, territorial, personal) de la norma de conflicto. De igual manera,
solo cuando se den todos los ámbitos se aplicará dicha norma de conflicto. (Para el supuesto del
ejemplo, en caso de crisis matrimonial, la norma de conflicto que determinará la ley aplicable se
encontrará en el Reglamento Roma 3).

Cuando es una norma de ley aplicable, lo relevante es que quién aplica esa norma es el tribunal de
un Estado parte en la ley aplicable. Es decir, quien aplica las normas de conflicto del Reg. Roma 3
son jueces de Estados parte en este Reglamento, porque sino estas normas de conflicto no estarían
en el Foro. Es la consecuencia de que el Foro observe las normas de conflicto aplicables a ese
mismo Foro.

Desde la perspectiva de la CJI, las normas que indican los tribunales competentes serán siempre
normas vigentes en ese Estado; de otro modo, se trataría de una injerencia en la soberanía de un
Estado por parte de otro u otros Estados.

En el caso en que, potencialmente, nos encontremos con que son igualmente aplicables dos fuentes,
una de origen institucional y otra de origen convencional, hay que tener presente que entre estos
tipos de fuentes NO hay relación de jerarquía. Cuando ocurren estas situaciones, la norma que se
elaboró en segundo lugar conoce la existencia de la primera. Por ello, ha de ser capaz de avanzar la
solución al posible problema y, por ello, suelen incluir una cláusula de desconexión para despejar
las dudas sobre la aplicación de una u otra fuente. Esta situación puede darse tanto para la
localización de la CJI, como para el caso de las normas de conflicto en la localización de la lex
causae.

Competencia Judicial Internacional

Es una parte de la soberanía nacional. Solo el propio estado puede decidir cuando sus tribunales son
competentes y solo lo hará mediante el derecho autónomo o TTII.

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El derecho procesal internacional incluye, no solo la CJI directa (localizar foro), sino que también
tiene una posterior (R&E). La soberanía nacional incluye la facultad de juzgar y también de hacer
ejecutar lo juzgado. Es lo que algunos autores llaman competencia internacional indirecta. Por ello
muchos convenios se denominan “dobles” porque incluyen tanto normas de CJI como normas de
R&E de decisiones. Esto es el derecho procesal. Ambos aspectos conforman el ejercicio
jurisdiccional.

Las normas CJI son normas jurídicas. Tienen una categoría jurídica (divorcio, nulidad, contrato,
adopción, etc.) en la que se deberá subsumir el hecho (en la calificación); y también tienen una
consecuencia jurídica, que únicamente será la designación del tribunal competente (categoría
jurídica + consecuencia jurídica).

Así, por tanto, las normas de CJI son normas jurídicas cuyo objetivo o razón de ser será localizar la
jurisdicción estatal competente en un caso determinado. La norma de CJI como norma de DIPR
puede contenerse en cualquiera de las tres ramas del Derecho (autónomo, institucional o
convencional).

En el derecho autónomo, la LOPJ (arts. 20 y ss.) regirá la competencia de los tribunales españoles,
y solamente de ellos. En cambio, si se encuentran en un Reglamento UE o en un convenio
internacional, éstos no atribuirán la competencia a los tribunales de un único Estado, sino que
atribuirán la competencia a los tribunales de los Estados parte, y a su vez, distribuirán esta
competencia entre los tribunales de los Estados parte. Esto quiere decir que, la atribución solo podrá
extenderse a las jurisdicciones que forman parte del Reglamento o Convenio internacional.

Normas de CJI de origen autónomo son unilateral y atributivo de competencia a tribunales

del propio estado (22.a LOPJ).

Normas de CJI halladas en instrumentos multilaterales, tendrán carácter multilateral y

distributivo de la competencia, siempre acotado al ámbito de aplicación territorial de la
norma. (24 RBIbis)

Cuando el legislador nacional decide cuándo sus tribunales son competentes es porque se cree que
la vinculación con ese Estado es suficiente. En función de esta vinculación se clasifican los foros de
competencia en cuatro posibilidades.

Pero luego, además, hay un concepto propio de estas normas: foro de competencia. Todas las
normas de CJI incluyen este criterio del foro de competencia. Es un elemento que refleja lo que el
Estado considera como el vínculo suficiente entre los tribunales que declara competentes y el caso
concreto.

Estructura de una norma de CJI (ejemplarizado en 22 LOPJ):

i) categoría jurídica (dº real/arrendamiento inmueble);

ii) Foro de competencia: vinculación de la categoría jurídica y la jurisdicción declarada

competente (en este caso, el lugar de situación)

iii) consecuencia jurídica = determinación jurisdicción estatal competente

La selección del criterio o de los criterios de conexión relevantes para atribuir la CJI a los tribunales
de un determinado Estado responde a alguna decisión de política legislativa. A esos efectos, se

10
suele afirmar que el modelo normativo que informa nuestro Derecho vigente es un modelo de
justicia de Derecho privado, conformado por dos elementos:

a) la autonomía de la voluntad: Las normas de CJI son, en gran medida, dispositivas: las
partes pueden elegir los tribunales estatales competentes para conocer de los litigios internacionales
que hayan surgido o puedan surgir entre ellas; por consiguiente, pueden atribuir CJI a los tribunales
españoles o excluirla y atribuírsela a un tribunal extranjero o a un mecanismo alternativo de
solución de controversias. El consentimiento de ambas partes para someterse a nuestros tribunales
es la mejor justificación de su competencia. Ello no significa que esa autonomía sea absoluta, sino
que el legislador interviene cuando el ejercicio de esa autonomía no responde a condiciones
simétricas o de verdadera voluntad, o pueda generar efectos negativos sobre terceros.

b) el principio de proximidad razonable: Opera como principio regulativo de la CJI en

aquellos ámbitos donde no juega la autonomía privada y, también, en su defecto, cuando las partes
no hayan hecho uso de ella. Conforme a este principio, los tribunales españoles solo afirmarán su
CJI para conocer de un litigio internacional cuando éste presente una vinculación razonable con
España. No es necesario que el litigio presente los vínculos más estrechos con España, pero sí que
presente una vinculación mínima razonable con nuestro país. A partir de este principio se han
justificado dos grandes categorías de conexiones:

b.1) conexión vinculada a la persona del demandado: es razonable pensar que los tribunales
españoles sean competentes para conocer de los litigios que se planteen contra demandados con
domicilio en España.

b.2) conexión vinculada a domiciliados en el extranjero. A su vez, en estos casos, la

razonabilidad de la conexión, aunque puede variar de una categoría de litigios a otra, básicamente
obedece a dos tipos de motivos: (i) motivos procesales (vinculación procesal entre el litigio y
nuestro país, por ejemplo, porque la eventual sentencia deba producir efectos en España; y/o (ii)
motivos materiales; así, por ejemplo, puede estar justificada la competencia de los tribunales
españoles sobre la base de que el demandado extranjero haya llevado a cabo actividades en España
y el litigio derive de estas actividades. En este caso, la competencia tiene alcance especial, ya que
solo alcanza a litigios derivados de tales actividades.

En función del criterio de competencia, y de la intención del legislador a la hora de llamar a sus
tribunales para conocer de determinados casos, se podrá determinar la jurisdicción estatal
competente. Habrá situaciones jurídicas en las que el Estado quiere o entiende que debe haber
mucha vinculación entre los hechos y el tribunal que debe conocer, mientras que en otras
situaciones será lo contrario.

I) Competencia o foro general.

Son criterios de competencia “de sentido común”. Se califica como foro general porque atribuye
CJI con independencia de cuál sea el objeto del proceso, el tipo de demanda o la localización
espacial de los hechos o derechos en disputa. Son aquellos que siempre van a existir:

a) el que se basa en el domicilio o residencia habitual del demandado.

b) el que se basa en la autonomía de la voluntad de las partes (sumisión expresa/tácita).

General es porque, en toda demanda, habrá siempre dos partes. Por tanto, el demandado siempre ha
de localizarse en algún lugar. En la medida en que todo proceso implica una intromisión sobre la

11
persona o el patrimonio de un sujeto, el Estado más legitimado para ejercer este poder con alcance
general es aquél en el que vive dicho sujeto (“juez natural” o “juez de casa”). Además, hay razones
de economía procesal que justifican que el domicilio del demandado atribuya CJI con alcance
general. Por un lado, reduce los costes de notificación, pues no será necesaria una notificación
internacional, que siempre es más costosa que la interna. Por otro lado, reduce los costes de
implementación coactiva de las decisiones ya que el domicilio del demandado coincidirá
típicamente con el de la situación de su patrimonio, sobre el que se ejecutará la eventual sentencia;
y en términos generales, si se reclama algo frente a alguien es más eficiente hacerlo allí donde este
alguien puede ser obligado coactivamente a cumplir lo que se le reclama.

Respecto de b), no siempre existirá. Principalmente se encontrará en casos de materia contractual.

El pacto deberá ser en favor de los tribunales españoles, la LOPJ no puede someter otra
jurisdicción. Si para las partes es suficiente buena y garantista de acuerdo con su voluntad, para el
Estado le parece suficiente.

II) Competencia o foro especial.

Son criterios de competencia en los que hay un refuerzo. Es decir, el legislador entiende que, con el
criterio de competencia especial que señala, hay una significada o notable vinculación entre el caso
y la jurisdicción declarada competente. Implica mayor vinculo que el domicilio del demandado.
Dos tipos:

a) razón de la materia, en la medida en que legislador considere que tiene una vinculación
especial (ej.: si en materia contractual se determina una competencia)

b) por protección de la parte débil. (ej.: en materia de consumo, donde consumidor tenga su
domicilio habitual). Estas partes débiles son, principalmente:

i) consumidores

ii) trabajadores

iii) asegurados

Muchas veces van a concurrir con el domicilio del demandado. No se excluyen los distintos tipos de
foros, sino que son alternativos; no hay una jerarquía entre ellas.

III) Competencia o foro exclusivo

Son aquellos en los que el legislador, al establecerlos, es porque entiende que la vinculación entre el
caso y la jurisdicción declarada competente es extrema, total, mucho más que significativa. Por ello,
con la intención de monopolizar la CJI de los tribunales para ciertos litigios establece que, con
carácter exclusivo, serán los tribunales declarados por la norma los únicos competentes.

No hay alternativa, no podrá elegirse otro tipo de foro. Solo podrá aplicarse el foro exclusivo. Son
exclusivas en cuanto a la atribución de la competencia, y son excluyentes de todas las demás.

Son foros especiales por razón de la materia, pues se establecen en atención al objeto material del
proceso, pero que atribuyen competencia con alcance exclusivo y excluyente. Este carácter
exclusivo conlleva tres consecuencias: (a) se descarta el juego de los demás foros, generales o
especiales, incluso los foros por conexidad. Ninguno de estos foros puede invocarse para sustraer la
competencia de un foro exclusivo; (b) se descarta igualmente el juego de la voluntad expresa o

12
tácita de las partes, lo cual implica, a su vez, un control de oficio de la CJI en estos casos,
comparezca o no el demandado; (c) se establece como causa de denegación del reconocimiento de
una sentencia extranjera que haya resuelto sobre un litigio para cuyo conocimiento tuviesen
competencia exclusiva los tribunales españoles. Este aspecto es corolario de los dos anteriores (si
no admitimos que otros tribunales puedan ser competentes, es natural que no se reconozcan sus
decisiones).

Por tanto, las normas de CJI que tienen foro exclusivo van a ser una lista tasada, cerrada. Es
consecuencia de que son excepciones a la norma general. (Bienes raíces, dependencia de registros
públicos).

Para garantizar el respeto a la exclusividad de estas normas de competencia, existen las “sanciones
indirectas”. Y es que si se obvia este foro en beneficio de otra norma en un Estado no parte con la
misma fuerza, la sentencia que dicte ese foro no podrá reconocerse ni ejecutarse en el territorio de
los Estados parte, ya que la norma exclusiva impediría esta ejecución.

Concurrencia de foro: Esto es, no podemos impedir que otros tribunales de otros Estados no
miembros se declaren competentes para conocer de unos hechos cuando el nuestro sea
exclusivamente competente.

IV) Competencia o foro exorbitante.

Es la oposición a los exclusivos, es la mínima vinculación. No incorpora prácticamente ninguna

vinculación entre el caso y la jurisdicción estatal competente. Se entiende que son foros de
competencia que vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva (cuya uno de sus derechos es el
derecho a un juez determinado por la ley). No obedecen a ningún criterio racional de competencia,
atribuyen un volumen muy amplio, y no son foros aceptados por los otros países. Pero no puede
impedirse que el derecho autónomo los incluya; lo que ocurrirá es que, si uno es demandado por
alguien en foro exorbitante, tendrá muy difícil la ejecución de la resolución porque este foro no
estará reconocido.

Son foros inapropiados, que atribuyen volumen de competencia anormalmente amplio y sin
vinculación entre el caso y la jurisdicción declarada competente. No puede impedirse que el
derecho autónomo las incluya, pero tendrán la sanción indirecta de no reconocimiento ni ejecución.

En la UE, porque precisamente vulneran este derecho, los foros exorbitantes a nivel de reglamentos
UE están prohibidos y, por tanto, no los contemplan.

Ejemplos: los basados en la nacionalidad del demandante.

Con todo ello se identifica la jurisdicción competente; el reparto interno, esto es, la competencia
judicial especial, se determinará mediante las normas procesales internas de cada Estado. Puede
haber normas que identifiquen ambas jurisdicciones, pero serán una excepción.

13
Bloque 2: Técnicas de reglamentación
Cual va a ser el ordenamiento jurídico que va a regir el fondo de la causa. Esto es, la Ley aplicable.

El juez necesita de instrumentos para determinar ese ordenamiento, y estos instrumentos son las
técnicas de reglamentación. (ESQUEMA EN CV).

Hay dos tipos:

1) Técnicas de reglamentación directas

Son aquellas normas que responden de manera inmediata a la cuestión que se plantea. Son las
normas jurídicas habituales en los ordenamientos internos.

Tienen también una estructura bipartida:

i) supuesto de hecho

ii) consecuencia jurídica

a) Norma material especial: es así porque en el supuesto de hecho se incluye un elemento de

extranjería. Este elemento de extranjería es el que hace que la solución pueda ser diferente al
supuesto de hecho equivalente de derecho interno. Normalmente se encuentran en convenios
internacionales (ej.: conv. Viena 1980, de compraventa int. de merca). Son normas que establecen
un régimen material, de manera que no hacen una remisión sino que prevén una consecuencia
jurídica material. En todo caso, suelen contener un elemento de delimitación de su ámbito de
aplicación territorial. Es posible, también, que su aplicación quede condicionada a una remisión
conflictual previa, de modo que solo se aplican si forman parte del ordenamiento designado por la
norma de conflicto.

b) Norma material imperativa. Son aquellas normas que se imponen sea cual sea la ley aplicable
conforme a las normas de conflicto generales. Son normas indisponibles, no admiten pacto en
contrario. En caso de pactar en su contra, éste será nulo. Son las normas que, sin importar la
situación de los hechos o el elemento de extranjería, son principios fundamentales del Estado, que
ningún juez ni ninguna ley podrán obviar. Una ley de policía es una disposición cuya observancia
un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, ales como su
organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación
comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que fuese la ley aplicable”. Pueden ser:

i) Absolutamente imperativas. No tienen excepción alguna.

ii) Relativamente imperativas. Aquellas normas que existen para tutelar los derechos y
principios fundamentales de núcleos de especial protección (ej.: menores). Si la norma
imperativa extranjera es más beneficiosa que la norma imperativa española, se aplicará la
imperativa extranjera.

Con carácter general, se aplicarán con preferencia a la norma de conflicto. Es decir, primero la
norma imperativa y después la norma de conflicto. Las normas imperativas del foro obligan al juez.
Por eso, si existen, el juez deberá aplicarla, salvo que una norma imperativa extranjera sea más
beneficiosa.

c) Norma autolimitada o de extensión (pero puede ser clasificada como indirecta).

14
Son dos tipos de normas no muy frecuentes, que por el efecto de reglamentos UE o convenios
internacionales, tienen poco margen de aplicación.

i) Normas de extensión: son técnicas de reglamentación que marcan, diseñan el ámbito de

aplicación espacial y personal del derecho español. Extienden el ámbito del derecho español a una
situación jurídico privada que, si no existiera esa norma, caería en el ámbito de aplicación de una
ley extranjera. (ej.: 1.4 ET: ámbito personal: trabajador y empleador; ámbito territorial: contratado
en España).

Por tanto, extiende la aplicación del derecho español a un supuesto que, de no existir dicha norma,
le sería de aplicación una norma de derecho extranjero.

Es una norma unilateral, en el sentido en que indica cuándo se aplica el ordenamiento jurídico en un
caso concreto. Incluyen un elemento de extranjería relevante. No se puede bilateralizar. Esta
extensión se hace primeramente, por política legislativa, en el sentido de proteger a los trabajadores
de nacionalidad española. En estas normas no se da una solución de fondo a la cuestión del caso; lo
que hace es identificar el OJ aplicable al fondo, pero no nos proporciona la solución material, como
si hace la norma material especial.

ii) Normas autolimitadas: parecida a la anterior, se distingue de ella porque da la solución

material. Es una norma que en el supuesto de hecho incluye supuesto de extranjería y define la
aplicación de una solución material prevista en el derecho español y que, si no estuviera esta norma,
sería de aplicación para el caso una norma de derecho extranjero. (ej.: 733 CC).

Es una norma que extiende la aplicación del derecho español, pero lo hace a través de extender la
solución propia del derecho español para la situación jurídico privada concreta. Además, en este
elemento de extranjería, hace estas normas el legislador por una protección del ámbito personal.

Se discute en la doctrina acerca de la aplicabilidad de este tipo de normas. Una parte de la doctrina
considera que han estado desplazadas por normas superiores jerárquicamente. Por otro lado,
consideran que han de utilizarse previamente para poder determinar luego la ley aplicable.

2) Técnicas de reglamentación indirectas.

a) Norma de conflicto

Es una norma jurídica cuya función es, única y exclusivamente, localizar el ordenamiento jurídico
estatal que va a regir el fondo de la controversia internacional. Las normas de conflicto indican qué
ley material debe aplicar el juez para resolver el fondo del litigio.

Es la siguiente respuesta necesaria, una vez determinada jurisdicción con la competencia judicial
internacional.

La norma de conflicto es una técnica, un instrumento al servicio del juez de la jurisdicción estatal
competente para poder determinar cual es el ordenamiento jurídico estatal que se aplicará para
resolver el fondo. Es decir, son las normas que nos indican qué ley material debe aplicar el juez para
resolver el litigio. Estas normas de conflicto siempre van a pertenecer al ordenamiento jurídico del
foro.

Las normas de conflicto no son normas materiales, no contienen una consecuencia jurídica material
a un supuesto de hecho, sino que son un tipo especial de normas de remisión. Primero se aplicará la
norma de conflicto española (si son los tribunales españoles los que tienen CJI) y luego las normas
15
materiales designadas por ella, españolas o extranjeras. Así, la norma de conflicto remite una
determinada controversia jurídica a un determinado ordenamiento jurídico, sea nacional o
extranjero, y es en dicho ordenamiento donde debemos buscar la respuesta a esas preguntas.

La identificación de la ley material aplicable responde, en general, a la idea de la vinculación más

estrecha o más significativa: la función primordial de la norma de conflicto es localizar una relación
jurídica, o un aspecto de ésta, en la ley estatal con la que dicha relación presenta la vinculación más
estrecha o significativa. No se trata, en principio, de buscar un determinado resultado material,
cuanto de buscar el ordenamiento con el que el supuesto presenta una vinculación más significativo.

Las normas de conflicto se estructuran en 3 partes:

i) Categoría jurídica o Supuesto de hecho de la norma. Obedece a definiciones o concepciones

jurídicas lo más amplias posibles, para subsumir el mayor numero de casos en esa norma y evitar
problemas de calificación. Es normalmente una relación jurídica, en el sentido más amplio del
término, o un aspecto de ésta. La aplicación de una norma de conflicto implica un ejercicio de
subsunción: es necesario decidir si una determinada pretensión es subsumible o no en la categoría
jurídica empleada por el supuesto de hecho de la norma de conflicto.

ii) Criterio o punto de conexión. Nexo entre la categoría jurídica y la consecuencia jurídica. Es el
que refleja, demuestra la intención o voluntad del legislador, de su política legislativa. Es el
elemento que permite vincular la relación jurídica a un determinado ordenamiento. La norma de
conflicto toma uno o varios de estos elementos para elevarlos a la categoría de vínculo o conexión
relevante a los efectos de determinar la ley aplicable. Son objeto de muchas clasificaciones, que no
son solamente teóricas, sino que se reflejan en la utilización práctica de la norma de conflicto: esto
es así porque si se entiende el punto de conexión y su clasificación, podrá aplicar con más facilidad
la norma.

1) (a) Jurídico, cuyo punto de conexión por excelencia es la nacionalidad (subjetivo); (b) Fáctico,
como el domicilio, la residencia habitual, el lugar donde se encuentre algo (objetivo).

Esta clasificación tiene mayor trascendencia en materia de prueba.

2) (a) Rígido: por el lugar donde se encuentra; (b) Flexible: ex ante no se sabe cuál será la ley
aplicable, habrá que argumentarlo y convencer al juez para determine la ley aplicable que más me
convenga.

3) (a) Mutables: aquellos puntos de conexión que pueden cambiar a lo largo del tiempo; (b)
Inmutables: aquellos puntos de conexión que no pueden cambiar a lo largo del tiempo.

En los puntos de conexión móviles (flexibles, mutables) habrá que justificarlos bien.

4) (a) Simples: solamente hay un punto de conexión; (b) Múltiples: existen varios puntos de
conexión alternativos. Es muy importante observar la relación entre ellos, que podrá ser:

1) Alternativa, en las que el operador jurídico podrá elegir la que más le convenga en
función de sus intereses, su aplicación es muy flexible ya que hay varios supuestos en los
que será aplicable.

2) Acumulativa, restringen su aplicabilidad ya que exige la concurrencia de varios requisitos

para poder aplicar la norma.

16
 3) jerárquicamente o en cascada, es decir, que hay varios presupuestos de puntos de
conexión aplicables jerárquicamente. (ej.: 9.2 CC)

iii) Consecuencia jurídica. Es la remisión a un ordenamiento jurídico, sea el español o uno

extranjero, identificado por dicho vínculo. El juez debe aplicar el ordenamiento así designado. Esta
ley nacional a la que nos remite la norma de conflicto, se suele conocer como lex causae, por
contraste con la ley del juez que está conociendo del litigio o lex fori. Es decir, la consecuencia
jurídica identifica el ordenamiento jurídico estatal aplicable al fondo del litigio, esto es, identificar
la lex causae. No importa a que ordenamiento jurídico pertenezca esta lex causae.

Las normas de conflicto también pueden funcionar como normas de reconocimiento cuando la
cuestión se plantea como el reconocimiento, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico
español, de una relación preconfigurada bajo una ley extranjera o de un derecho adquirido bajo una
ley extranjera (reconocimiento de sociedades creadas en el extranjero, o matrimonios celebrados
fuera de España).

En principio, esas relaciones se reconocerán y gozarán de efectos de conformidad con las normas de
conflicto españolas. Esto es, tendrán un reconocimiento conflictual: se reconocerán como válidas y
eficaces si las partes las han preconstituido bajo la ley estatal designada por las normas de conflicto
españolas. Este problema de reconocimiento en el contexto de Estados UE puede ser un obstáculo al
ejercicio de las libertades reconocidas por el TFUE.

La eficacia erga omnes de la norma de conflicto se da cuando una norma de un Reglamento de la

UE establece como lex causae el ordenamiento jurídico de un Estado miembro. La mayoría de
Reglamentos UE y Convenios de La Haya declaran expresamente su carácter erga omnes. Así, la
lex causae estatal designada por la norma de conflicto es la norma de conflicto que el juez deberá
aplicar.

El estatuto personal
Es un concepto jurídico que incluye o hace referencia a un conjunto de materias vinculadas a la
condición del individuo como tal. Hace referencia a la posición básica de un individuo dentro del
sistema jurídico, esto es, a un conjunto de atributos legales que le corresponden por su mera
existencia como persona: típicamente, una personalidad jurídica, una capacidad jurídica o un
nombre. Por tanto, cuándo una persona existe, cuándo deja de existir, la determinación de la
capacidad, identificación, etc.

El DIPr está muy vinculado al estatuto personal.

Para determinarlo, qué cuestiones lo integran y que ley rige cada cuestión, hay dos:

I) países del civil law. Suelen someter las cuestiones del estatuto personal a la nacionalidad.

II) países del common law. Suelen someter las cuestiones del estatuto personal al domicilio
(“domicile”). El término ingles no tiene el mismo significado que el español, exige un plus de
intención de no regresar nunca al Estado de origen.

Art. 9.1 CC: La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su
nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la
sucesión por causa de muerte.

17
Así, el estatuto personal se rige por la ley personal. La ley personal es la ley nacional. Por tanto, el
estatuto personal y la capacidad de las personas físicas se rige por la ley de su nacionalidad. Ha de
recordarse que este precepto cumple una función subsidiaria o residual.

Los Convenios y los Reglamentos UE, no obstante, optan por someter las cuestiones del estatuto
personal a la ley del lugar de residencia habitual. Esta se adapta más a la persona, ya que la
nacionalidad podría ser la de un país en el que nunca se ha estado. Además, la nacionalidad implica
discriminación.

El criterio de conexión de la nacionalidad

Este criterio asegura una conexión continuada y estable, ya que no varía por el hecho de que el
individuo cambie de país donde actúa, y expresa la pertenencia del sujeto a una determinada
comunidad política. Desde el punto de vista familiar, facilita que todos los miembros de ella tengan
también un estatuto personal común. La nacionalidad viene atribuida unilateralmente por cada
Estado, y no puede atribuir a un individuo la nacionalidad de otro Estado distinto. Por ello, este
criterio solo será problemático en casos de (a) apátridas; (b) doble nacionalidad o (c) cambio de
nacionalidad.

La ley nacional determina la personalidad y capacidad jurídica de los individuos. Ello no plantea
conflictos pues todo ser humano, por el hecho de serlo, tiene personalidad jurídica. Los únicos
problemas que se han planteado por la posible divergencia entre ordenamientos ha sido con la
regulación del:

(i) nacimiento: las dificultades pueden surgir porque en el ámbito comparado hay diferentes
reglas relativas a cuándo se entiende que nace la personalidad jurídica. Esta cuestión, en principio,
la determina la ley personal del sujeto, lo que implica que habrá que acudir a la “nacionalidad
hipotética” del individuo: la misma ley que rige la personalidad jurídica de un sujeto rige cuándo
comienza ésta.

(ii) la extinción de la personalidad: ésta se produce por el fallecimiento del sujeto. La ley
que rige la personalidad y la capacidad jurídica de un individuo, en principio, rige también cómo se
extingue ésta. Los problemas se plantean en las situaciones de conmoriencia/premoriencia y en los
casos de personas desaparecidas. En este último caso, las declaraciones de ausencia y fallecimiento
plantean ante todo un problema de competencia.

Los reglamentos UE y los convenios se quedan fuera de esta materia.

Respecto de la capacidad de obrar, la ley nacional rige la capacidad general de obrar. En principio,
también la ley personal rige las consecuencias de la falta de capacidad general sobre un acto o
relación jurídica concretos. Las limitaciones o incapacidades especiales se suelen formular en
atención a las peculiaridades materiales del acto en cuestión, por lo que puede estar justificado no
someterlas a la ley personal sino a la ley que rige dicho acto.

Hay una situación problemática, que es la mayoría de edad. La ley personal determina la
adquisición de la mayoría de edad del sujeto. La emancipación anterior a la adquisición de la
mayoría de edad queda, en principio, también sometida a la ley personal del sujeto.

La incapacitación judicial plantea un problema de competencia y un problema de ley aplicable.

La doctrina de la excepción de interés nacional, que solamente se aplica en el ámbito de la

capacidad contractual, se da cuando nos encontremos en una situación en que un extranjero contrata
18
en el territorio de un Estado, con arreglo a cuya ley estableciera la capacidad de esa persona, y por
parte de la otra parte contratante hay diligencia suficiente y adecuada, la parte afectada por la
incapacidad de su ley nacional no podrá alegar la nulidad del contrato por incapacidad. Caso
Lizardi. Se recoge en el 10.8 CC y en el 13 del Regl. Roma I.

19
 El derecho al nombre

(Caso Grumpkin Paul; Caso García Avello)

Respecto del derecho al nombre, se trata en primer lugar de saber qué ley va a regir esta situación.

Como se integran en el ámbito del estatuto personal quedan sometidas al régimen de este estatuto,
que será el español. Esto se soluciona en el Convenio de Munich de 5 de enero 1980, de ley
aplicable al nombre y los apellidos.

Art. 1.1: Los nombres y apellidos de una persona se determinarán por la ley del Estado del cual
dicha persona sea nacional. Sólo a este efecto, las situaciones de que dependan los nombres y
apellidos se apreciarán según la ley de dicho Estado.

Es un convenio erga omnes, por lo que será el texto aplicable en cualquier caso. Este convenio dice
que la ley nacional regirá en el caso del estatuto personal. Pero es importante no confundiré: no rige
el art. 9.1 CC, sino el Convenio de Múnich, aunque digan lo mismo.

Art. 1.2: En caso de cambio de nacionalidad. se aplicará la ley del Estado de la nueva
nacionalidad.

Los cambios de nacionalidad conllevan un cambio de ley aplicable al nombre por lo que éste deberá
ajustarse a lo establecido en la nueva ley nacional. El ordenamiento español facilita la continuidad
de situaciones constituidas bajo la ley anterior y permite que un sujeto extranjero que adquiere la
nacionalidad española conserve sus apellidos, o apellido en su caso, siempre que así lo declare en el
acto de adquisición de la nacionalidad española o dentro de los dos meses siguientes a su mayoría
de edad. Es decir, se permite al extranjero que cambia de nacionalidad que opte por adaptar su
nombre a la ley española, o bien mantener su nombre de origen.

Respecto del ámbito comunitario, el TJUE ha considerado que imponer la aplicación de la ley
nacional de un Estado miembro a un sujeto que ya ha adquirido un nombre bajo la ley de otro
Estado miembro (sea por ser nacional también de ese otro Estado miembro, o por haber nacido o
residido allí) constituye un obstáculo injustificado a las libertades del TFUE. Por consiguiente, rige
un principio de reconocimiento mutuo: debe reconocerse el nombre y los apellidos ya adquiridos
conforme a la ley de otro Estado miembro, aunque no coincida con la ley nacional. Esto es, no
puede imponerse la aplicación de la ley nacional frente a otros ciudadanos de la UE que ya han
adquirido un nombre y unos apellidos bajo la ley de otro Estado miembro.

20
Crisis matrimoniales
Hoy, vigentes en España, hay dos Reglamentos UE, CC, LOPJ.

En cuanto a CJI, se aplica a nivel de Derecho institucional: Reglamento Bruselas 2bis

(2201/2003), que regula la competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en
materia matrimonial y de responsabilidad parental. Por efecto del reglamento, la LOPJ solo será
aplicable en el caso en que el Reglamento no sea aplicable.

Ley aplicable (A) para divorcio y separación: Otra norma es el Reglamento Roma 3, de
cooperación reforzada sobre ley aplicable al divorcio y a la separación judicial. (B) para nulidad: El
art. 107.1 CC será la norma de conflicto para regular la ley aplicable en relación con la nulidad. A
partir del 29 de enero de 2019 se aplicará el Reglamento 1103/2016.

 Reglamento (2201/2003) Bruselas 2 bis.

Primero hay que ver si es aplicable y en qué es aplicable. Como está en vigor desde 2005, se
aplicará a todos los casos de separación y divorcio, así como en los casos de nulidad civil.

Respecto de las crisis matrimoniales, el ámbito de aplicación material viene definido en el art. 1: se
aplica al divorcio, la separación y la nulidad matrimonial, con independencia del órgano
jurisdiccional. Tiene que tratarse de materias civiles. Es por ello por lo que se excluirá la nulidad
religiosa, y solo contemplará la nulidad civil. No se incluyen en el ámbito de aplicación del
reglamento cuestiones estrechamente vinculadas a la ruptura matrimonial (derecho al nombre,
apellido; la disolución del régimen económico matrimonial).

Respecto de la disolución del régimen económico matrimonial existe el Reglamento UE 1103/2016,

pero no entra en vigor hasta el 29 de enero de 2019. Por tanto, habrá que buscar, de momento, la
CJI en relación con este asunto concreto en la crisis matrimonial en otro instrumento (código civil).

En relación con el ámbito de aplicación personal: el reglamento fundamenta la CJI de los Estados
miembro. Por tanto, el ámbito de aplicación territorial se acota al territorio UE.

El ámbito personal incluye a aquellos contrayentes que tengan la residencia en un Estado miembro,
o bien la nacionalidad de un Estado miembro (arts. 6 y 7 Reg. 2201/2003). Esto es, cuando una de
las partes sea nacional o tenga residencia en un Estado miembro, la competencia deberá
determinarse únicamente con las normas de competencia del reglamento. Es decir, solo se podrá
escapar de las normas del reglamento cuando las partes no tengan ni la nacionalidad ni la residencia
habitual, ninguna de ambas, en un Estado miembro de la UE.

Por tanto, el ámbito de aplicación personal significa que los ciudadanos no comunitarios, pero que
sí tienen la residencia habitual en un Estado miembro, pueden ser perfectamente demandados ante
los tribunales de un Estado miembro de la UE.

Criterios de competencia (art. 3)

Son criterios alternativos, se podrá elegir cualquiera de ellos. Esta elección deberá hacerse teniendo
en cuenta la ley aplicable que se derivará en cada caso. Es una lista cerrada: no hay más criterios de
CJI que los previstos en los arts. 3, 4 y 5 del Reg. 2201/2003 (RB2bis). Por tanto, hablamos de

21
competencias exclusivas. Precisamente por ello son controlables por el tribunal, que estará obligado
a comprobar su competencia.

El concepto de residencia habitual es propio, que no coincide con otros. El TJUE lo define como
el centro principal activo de la vida económico social de la persona; ha de ser un centro de actividad
con vocación de permanencia, no basta una mera presencia más o menos larga.

Art. 3.1 Reg. 2201/2003: En los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad
matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro:

a) en cuyo territorio se encuentre:

— la residencia habitual de los cónyuges, o

Ha de ser la residencia habitual común, que no significa que estén en el mismo techo. Así, si tras
una separación dejan de vivir juntos pero siguen viviendo en el mismo Estado, seguirá siendo
competente la jurisdicción española. Se refiere a residencia en el mismo Estado.

— el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí,
o

— la residencia habitual del demandado, o

— en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o

(Hasta éste, son criterios basados en el foro común).

— la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año

inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o

Se exige que lleve viviendo en ese estado al menos 12 meses anteriores de manera continuada antes
de presentar demanda. Esto es así porque el demandante necesita desencallar la situación e
interponer la demanda pero no dispone de los recursos económicos necesarios para presentar esta
demanda en el otro país.

— la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses
inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado
miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su «domicile»;

Bastarán 6 meses de residencia si se trata del Estado de origen. Aquí, está basado en la residencia,
pero está reforzado por la nacionalidad. Salvo para estos refuerzos, la nacionalidad no es relevante.
El reglamento tiene una vocación que no está ligada a la nacionalidad.

Los foros que recogen los criterios 5 y 6 se basan en la residencia del demandante, y son
internacionalmente reconocidos como foros exorbitantes. No obstante, este reglamento tiene en
cuenta que uno de los dos está desplazado de su Estado de origen. En favor de estos cónyuges
desplazados y que, en el momento de crisis, deciden regresar a su estado de origen, el legislador
comunitario abre competencias en favor de la residencia habitual del demandante, de manera
reforzada.

b) de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del

«domicile» común.

22
Reglas de CJI más especiales.

Demanda reconvencional: Art. 4: El órgano jurisdiccional ante el que se sustancien los

procedimientos con arreglo al artículo 3 también será competente para examinar la demanda
reconvencional, en la medida en que ésta entre en el ámbito de aplicación del presente
Reglamento.

En la respuesta mediante demanda reconvencional no es necesario analizar la competencia.

Conversión de separación judicial en divorcio: Art. 5: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3,

el órgano jurisdiccional del Estado miembro que hubiere dictado una resolución sobre la
separación judicial será asimismo competente para la conversión de dicha resolución en divorcio,
si la ley de dicho Estado miembro lo prevé.

Permite que el Estado miembro cuyos tribunales entendieron de la separación, pese a que las
circunstancias de la pareja han cambiado, haciendo que esos tribunales ya no fueran competentes
para conocer de la demanda de divorcio, por el hecho de haber conocido la separación, sí que serán
competentes. Es decir, perpetúan la jurisdicción de los tribunales que ya conocieron. Este artículo se
añade al art. 3, que es la norma de competencia.

Carácter exclusivo de las competencias definidas en los arts. 3, 4 y 5:

Art. 6: Un cónyuge que:

a) tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro, o bien
b) sea nacional de un Estado miembro o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, tenga su
«domicile» en el territorio de uno de estos dos Estados miembros,
sólo podrá ser requerido ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro en virtud de los
artículos 3, 4 y 5.

Marca el carácter de exclusivos y excluyentes de los foros contenidos en los preceptos anteriores,
otorgando seguridad jurídica a estos casos. Es una manera de garantizar la aplicación del
reglamento.

23
Competencia residual

Art. 7.1: Si de los artículos 3, 4 y 5 no se deduce la competencia de ningún órgano jurisdiccional

de un Estado miembro, la competencia se determinará, en cada Estado miembro, con arreglo a las
leyes de dicho Estado.

La subsidiariedad se aplica en el sentido en que, en caso de no ser competente ningún Estado

miembro, para aplicar en cada Estado miembro las leyes de competencia de dicho Estado.

Art. 7.2: Todo nacional de un Estado miembro que tenga su residencia habitual en el territorio de
otro Estado miembro podrá, al igual que los nacionales de este último, invocar en dicho Estado las
normas sobre competencia que sean aplicables en el mismo contra una parte demandada que no
tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro y que no tenga la nacionalidad
de un Estado miembro o, en lo que respecta al Reino Unido e Irlanda, no tenga su «domicile» en el
territorio de uno de estos dos Estados.

El problema que puede surgir es que, al tratarse de derecho autónomo, pueden haber criterios de
competencia basados en la nacionalidad, es decir, foros exorbitantes. En los casos en que residentes
de Estados miembro de la UE con nacionalidad de un Estado miembro distinto de la que residen,
podrán alegar las leyes del derecho autónomo del Estado miembro en el que residen y aplicarlo
como si fuera su derecho interno propio.

Esta norma expresa la forma de aplicación del derecho autónomo evitando la discriminación por
razón de nacionalidad.

Si no se cumplen las condiciones que establece el art. 7.2 es porque hay un foro de competencia en
los arts. 3, 4 y 5.

Normas de apoyo

Junto a las normas de CJI encontramos las normas de apoyo a la aplicación de los foros
competentes. Son las normas que regulan: (i) la litispendencia; (ii) la conexidad; (iii) control de
oficio de las sentencias; (iv) medidas cautelares provisionales.

Se encuentran en todos los reglamentos después de las normas de CJI. Cuando se aplica reglamento
no solo se aplican foros competencia, sino que las soluciones a estas cuestiones también deben
tenerse presentes.

I) Litispendencia:

La excepción de cosa juzgada es cuando ya hay sentencia. La litispendencia se da cuando, por

ejemplo, un cónyuge puede adelantarse al otro cónyuge (que va a interponer demanda en otra
jurisdicción) e interpone demanda en una jurisdicción, de manera que el demandante en el primer
caso es, a su vez, el demandado en el segundo caso. El demandante en el primer caso recibirá
notificación del segundo caso, en cuyo caso deberá acudir a este juicio y alegara en su defensa la
excepción de litispendencia.

No es deseable que haya dos juicios paralelos versando sobre lo mismo en dos Estados distintos: si
la sentencia es idéntica es una duplicidad de gastos, y si es contraria.

Litispendencia, por tanto, tiene por objeto impedir o evitar dos juicios en Estados distintos con
identidad de partes y objeto y causa. La solución prevista en el reglamento está basada en el prior

24
tempore fortium iure: el primero en conocer cronológicamente de la demanda es el que va a
consolidar su competencia.

Art. 19.1 Reg. 2201/2003: Cuando se presentaren demandas de divorcio, separación judicial o
nulidad matrimonial entre las mismas partes ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados
miembros, el órgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la segunda demanda
suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del órgano
jurisdiccional ante el que se interpuso la primera.

Cuando se interpone excepción de litispendencia empezará una especie de proceso para analizar y
verificar que jurisdicción empezó primero. Una vez determinado se consolidará la competencia
(art. 19.3).

En derecho matrimonial aparece lo que se conoce como falsa litispendencia. Es necesario que la
litis sea la misma para que surge la excepción de litispendencia. Para ello se requiere identidad de:
(i) partes, (ii) objeto, (iii) causa. No necesariamente las partes deben ocupar la misma posición
procesal, pero su identidad sí es la misma. En las causas matrimoniales, muchas veces las partes si
son las mismas pero el objeto no es el mismo (p.ej.: uno demanda nulidad y otro el divorcio). Por
ello, se recoge en el RBrus2bis: excepción falsa litispendencia: la solución se basará también en la
máxima de prior tempore fortium iure. Por tanto, se trata la falsa litispendencia como si fuera
litispendencia.

II) Control de la competencia

Que todos los criterios de competencia se encuentren recogidos en los arts. 3, 4 y 5 del Reglamento
nos otorga una gran seguridad jurídica. Al no haber autonomía de la voluntad, los tribunales ante los
que se interpone demanda, o son de los que señalan estos artículos o no; por tanto, el juez puede
controlar de oficio su competencia. Ello supone una garantía para los derechos de defensa del
demandado. Es un escenario en el que la demanda se interpone en un Estado y el demandado tiene
la residencia en otro Estado. Salvo caso en que coincida en la residencia habitual del demandado
deberá notificarse al Estado del demandado. Puede conllevar problemas en la notificación.

Si el demandado reside en un Estado diferente al del Estado en que se sigue el juicio, y no

comparece en la fecha prevista, pueden ocurrir dos cosas: (i) que no comparezca por estrategia,
porque no quiera; (ii) no comparece porque no sabe que tiene que comparecer.

Si es un tema de estrategia no será amparable, será su problema. Pero si el no conocía el juicio y

éste continua, se vulnerarían los derechos de defensa del demandado, de manera que la sentencia
que se siguiera de este procedimiento tendría serios problemas para su reconocimiento y ejecución.

El reglamento, para solucionar estas situaciones, establece:

Art. 18.1: Cuando una parte demandada con residencia habitual en un Estado distinto del Estado
miembro en el que se hubiera presentado la demanda no compareciere, el órgano jurisdiccional
competente suspenderá el procedimiento hasta que se tenga constancia de que dicha parte
demandada ha estado en condiciones de recibir, con suficiente antelación para defenderse, el
25
escrito de demanda o documento equivalente o de que se han practicado todas las diligencias a tal
fin.

Cuando el demandado no comparezca, el juez verificará que sea competente. Esto es así porque
puede ser que el juez no sea competente, y por ello no comparece. Aunque el demandado venga, si
el juez observa que los arts.3 a 7 no le atribuyen la competencia, deberá inhibirse también. Si llega a
la conclusión de que sí es competente, entonces deberá preguntarse por qué no ha comparecido el
demandado (por estrategia o por desconocimiento).

Garantía de los derechos de defensa del demandado: cuando el juez verifique su competencia y
concluya que sí es competente, pero el demandado no comparece, suspenderá el procedimiento
hasta que se le acredite que el demandado ha recibido, en tiempo y forma, el escrito de demanda.
(art. 19.2 y 3 del Reg. 2201/2003). Solo con esta acreditación puede tenerse la certeza que el
demandado no está indefenso, sino que su incomparecencia responde a intereses estratégicos.

Respecto del traslado de demandas a otros Estados:

(i) Estados miembro UE: a través de Reglamento sobre cooperación internacional en materia
de notificación y traslado de documentos judiciales y extrajudiciales entre Estados miembros
(Reglamento 1393/2007, de notificaciones): cuando documento sale de un Estado miembro con
destino a otro Estado miembro con domicilio conocido.

(ii) fuera de Estados UE: mecanismos y sistemas se hacen arreglo al Convenio de la Haya
de 1965 sobre notificación y traslado de documentos judiciales y extrajudiciales. Para ello, será
necesario que el Estado donde el demandado tiene el domicilio y al que se dirige la notificación sea
un Estado parte en el Convenio.

Si se siguen los mecanismos, lo normal será que llegue el documento. En caso contrario, si se
certifica que el documento ha sido efectivamente notificado de acuerdo con las vías previstas en el
Reglamento o el Convenio y, pese a todo, no se puede certificar la entrega efectiva del documento
(se ha notificado pero al final no se puede certificar que lo ha recibido en tiempo y forma) en
muchos casos, los Estados miembros suelen actuar de manera que, si esto se acredita, por tanto
existe corrección pese a no asegurar el éxito en la notificación, y han pasado 6 meses, el juez puede
levantar la suspensión y puede conocer del juicio. Ello responde a garantizar los derechos del
demandante. Es una reserva de la que España toma parte.

La notificación tiene dos momentos clave: (i) la notificación de la demanda; (ii) la notificación de la
sentencia.

En caso de que el otro Estado no sea miembro de la UE ni forme parte del Convenio de la Haya,
deberá notificarse mediante las vías consulares y diplomáticas (embajadas y consulados).

Una vez la notificación llega a la Autoridad Central del Estado receptor, los trámites para la
notificación serán los que el ordenamiento interno de dicho Estado haya previsto.

Si el foro es el del domicilio del demandado, la normativa que se seguirá será exclusivamente
interna.

III) Competencia para entender de medidas cautelares o provisionales

26
El texto prevé que el foro competente a título principal puede adoptar cualquier medida cautelar o
anticipatoria incluso con alcance extraterritorial y, junto a él, se abre un foro especial para este tipo
de medidas.

Art. 20 Reg. 2201/2003: 1. En caso de urgencia, las disposiciones del presente Reglamento no
impedirán que los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro adopten medidas provisionales
o cautelares previstas en su propia legislación en relación con personas o bienes presentes en
dicho Estado miembro, aun cuando, en virtud del presente Reglamento, un órgano jurisdiccional
de otro Estado miembro fuere competente para conocer sobre el fondo.
2. Las medidas tomadas en virtud del apartado 1 dejarán de aplicarse cuando el órgano
jurisdiccional del Estado miembro competente en virtud del presente Reglamento para conocer del
fondo del asunto haya adoptado las medidas que considere apropiadas.

En primer lugar, exige que las medidas se adopten en base a situaciones de urgencia. En segundo
lugar, fija el alcance estrictamente territorial de dichas medidas: solo pueden adoptarse en relación
con las personas o bienes presentes en el Estado miembro en cuestión. En tercer lugar, añade una
regla de subordinación temporal al foro principal (.2). El tribunal que adopta la medida cautelar
deberá informar de su adopción al tribunal competente para conocer del fondo cuando sea necesario
para proteger el interés del menor.

Es decir, el juez del estado de la residencia habitual de la persona o de la presencia de los bienes
puede adoptar medidas cautelares y provisionales en relación con medidas de protección de esa
persona o de esos bienes, a pesar de que no sea competente para conocer de la causa que afecte a
dicha persona o dichos bienes. En el momento en que se abra la causa principal, la competencia
para la medida provisional y cautelar cesará, y pasará todo al juez competente para conocer de la
causa principal. Tiene, por tanto, un carácter transitorio y temporal.

Del Reg.2201/2003 se excluye el régimen económico matrimonial, pero prevé que los jueces de los
Estados miembros, en el marco de una causa con este objeto, pueden adoptar medidas de protección
provisionales o cautelares.

27
  Reglamento 1103/2016, de competencia reforzada.
El Reglamento sobre liquidación de regímenes económicos matrimoniales, de 24 de junio de
2016, es un reglamento de cooperación reforzada. Los reglamentos de cooperación reforzada son
consecuencia de la Europa de dos velocidades, de manera que hay algunos Estados que avanzan en
la unificación del Derecho sin resultar perjudicados por aquellos otros Estados miembro que no
están de acuerdo en esas materias. Es reforzada porque va más allá del estándar en ese momento y
en esa materia dentro de la UE. Así como todos los Estados UE son parte del Reglamento de
Bruselas 2 bis (excepto UK, IRL, DEN). En el Reglamento 1103/2016 no.

En relación con la competencia judicial internacional, significa que solamente podremos determinar
la CJI para liquidar el régimen económico matrimonial de las jurisdicciones estatales que participen
en este reglamento de cooperación reforzada. Si no participa, deberemos acudir a las normas de
Derecho autónomo de ese Estado, pero no al Reglamento.

Hasta que no entre en vigor este Reglamento de cooperación reforzada, que será el 29 de enero de
2019, para observar la competencia judicial internacional en esta materia deberemos acudir al
Derecho autónomo, la LOPJ.

Define el régimen económico matrimonial a efectos del reglamento. Son calificaciones autónomas.
Ayuda al momento de aplicar el Reglamento, porque puede tener distintas definiciones en los
distintos Estados miembros. A efectos del Reglamento, sin embargo, todos los Estados miembros
entenderán que el régimen económico matrimonial es como define el art. 3.a). De este modo se
evitan problemas de interpretación.

Art. 3.1.a): «régimen económico matrimonial»: conjunto de normas relativas a las relaciones
patrimoniales entre los cónyuges y con terceros, como resultado del matrimonio o de su disolución.

Art. 4: lo obviamos por el título (cji en caso de fallecimiento = sucesiones). No se aplica en

liquidación de régimen económico matrimonial.

Art. 5: 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2, cuando se interponga ante un órgano

jurisdiccional de un Estado miembro una demanda de divorcio, separación judicial o anulación del
matrimonio en virtud del Reglamento (CE) n.o 2201/2003, los órganos jurisdiccionales de dicho
Estado miembro serán competentes para resolver sobre el régimen económico matrimonial que
surja en conexión con dicha demanda.
2. La competencia en materia de régimen económico matrimonial de conformidad con el apartado
1 estará sujeta al acuerdo de los cónyuges cuando el órgano jurisdiccional que deba resolver la
demanda de divorcio, separación judicial o anulación del matrimonio:
a) sea un órgano jurisdiccional de un Estado miembro en el que el demandante resida
habitualmente y haya residido durante al menos un año inmediatamente antes de la fecha de
interposición de la demanda, de conformidad con el artículo 3, apartado 1, letra a), quinto guion,
del Reglamento (CE) n.o 2201/2003;
b) sea un órgano jurisdiccional de un Estado miembro del que el demandante sea nacional y en el
que resida habitualmente y haya residido durante al menos seis meses inmediatamente antes de la
fecha de interposición de la demanda, de conformidad con el artículo 3, apartado 1, letra a), sexto
guion, del Reglamento (CE) n.o 2201/2003;
c) deba resolver, en virtud del artículo 5 del Reglamento (CE) n.o 2201/2003, en los casos de
conversión de la separación judicial en divorcio, o

28
d) deba resolver, en virtud del artículo 7 del Reglamento (CE) n.o 2201/2003, en los casos de
competencia residual.
3. Si el acuerdo a que se refiere el apartado 2 del presente artículo se celebra antes de que se
requiera al órgano jurisdiccional que resuelva sobre el régimen económico matrimonial, dicho
acuerdo deberá ser conforme a lo dispuesto en el art. 7, apartado 2.

El juez o tribunal que sea competente de acuerdo con el Reglamento 2201/2003 para entender de un
litigio relativo a la nulidad, divorcio o separación de un matrimonio, será el competente también
para conocer de la liquidación del régimen económico matrimonial. Ello, no obstante, estará sujeto
al acuerdo de los cónyuges cuando esa competencia con base en el Reglamento de Bruselas 2 bis
esté basada en la residencia habitual del demandante (art. 5.2). Ello es así porque son foros de
competencia que están más alejados del demandado.

Por tanto, no habrá ningún problema cuando los tribunales sean: los de la última residencia habitual
común del matrimonio y uno aun reside allí, cuando sea demanda conjunta, si es la residencia
habitual del demandado o si es la residencia habitual común de los cónyuges.

Ahora bien, el art. 5.2 entra en juego cuando sean los foros basados en la residencia del
demandante, sea el de un año de residencia ininterrumpida, o bien el de 6 meses con nacionalidad; o
bien sea la competencia residual, es decir, que nos encontramos en el derecho autónomo; o sea una
conversión de separación en divorcio. Estos supuestos ya pueden quedar alejados del criterio de
vinculación o conexión con el Estado, y pueden dar lugar a un acceso injusto a la justicia. Por ello,
en estos casos se requiere el acuerdo de ambos cónyuges para que el tribunal que entiende de la
causa de relación personal de los cónyuges entienda también de la relación patrimonial de los
cónyuges.

Claramente, este art. 5 del Reglamento 1103/2016 tiene que observarse en relación necesaria con
los arts. 3,4 y 5 del Reglamento 2201/2003 (Bruselas 2 bis).

29
Si, en los supuestos contemplados por el art. 5.2 no existe acuerdo entre los cónyuges, al no haber
competencia, aparece en juego el art. 6.

Art. 6: Cuando ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro sea competente con arreglo a
los artículos 4 o 5 o en otros casos distintos de los previstos en estos artículos, serán competentes
para resolver sobre el régimen económico matrimonial los órganos jurisdiccionales del Estado
miembro:
a) en cuyo territorio tengan los cónyuges su residencia habitual en el momento de la interposición
de la demanda ante el órgano jurisdiccional, o, en su defecto,
b) en cuyo territorio hayan tenido los cónyuges su última residencia habitual, siempre que uno de
ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la demanda ante el órgano
jurisdiccional, o, en su defecto,
c) en cuyo territorio tenga el demandado su residencia habitual en el momento de la interposición
de la demanda ante el órgano jurisdiccional, o, en su defecto,
d) de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la interposición de la demanda ante
el órgano jurisdiccional.

Cuando ningún órgano jurisdiccional de ningún estado miembro sea competente con arreglo a los
artículos 4 y 5, o en otros casos distintos, si los hay, serán competentes para resolver sobre el
régimen económico matrimonial los órganos jurisdiccionales del estado miembro que determina
este precepto. Son criterios de competencia jerárquica o en cascada, de manera que solo podremos
pasar al siguiente en defecto del anterior.

Este artículo dice que, si la competencia en que se basaba la CJI para los casos de separación,
divorcio o nulidad, eran las contenidas en los guiones 5 y 6 del art. 3.1.a, o en el art. 5 o el art. 7.2,
para entender de la liquidación del régimen económico matrimonial deberá existir acuerdo entre los
cónyuges, o sino se deberá interponer nueva demanda para liquidar el régimen económico
matrimonial ante estos tribunales del art. 6, que coinciden con el art. 3.1.a, 1º a 4º del Reg.
2201/2003. No hay nuevos foros, solo hay un reparto de los ya aplicables.

Por tanto, antes del 29.1.19, la CJI para liquidar el régimen económico matrimonial se buscará en
los derechos autónomos. Después de esta fecha, si estamos ante una potencial jurisdicción
competente de un estado miembro, y que ha ratificado este reglamento de cooperación reforzada, la
CJI será la que establezca este Reglamento.

Así, hasta que no entre en vigor este Reglamento, para poder determinar si los tribunales españoles
tienen CJI habrá que acudir a los foros de competencia recogidos en los arts. 22 a 22 quáter
LOPJ, que se basan en: (a) la sumisión expresa o tácita de las partes a los tribunales españoles; (b)
el domicilio del demandado en España; (c) la residencia habitual de ambos cónyuges en España al
tiempo de la demanda; (d) el demandante es español y reside habitualmente en España; (e) ambos
cónyuges tienen nacionalidad española, cualquiera que sea su lugar de residencia, siempre que
promuevan la petición de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro. Si no concurre
ninguno de estos foros, los tribunales españoles deberán declararse incompetentes de oficio.

Respecto de los bienes situados en España, hay que destacar que la mera existencia de bienes,
muebles o inmuebles, en el territorio español, no constituye un foro de competencia judicial
internacional que permita a los tribunales españoles conocer de litigios sobre liquidación del
régimen económico matrimonial.

30
Asimismo, es importante resaltar que para liquidar el régimen económico matrimonial es preciso
que exista una resolución judicial que, previamente, haya disuelto dicho régimen económico
matrimonial. Normalmente se tratará de una sentencia de separación o divorcio. Si dicha sentencia
es extranjera, por tanto, necesitará haber obtenido su reconocimiento en España. Ahora bien, si la
sentencia proviene de un Estado miembro de la UE, al tener dentro de su ordenamiento jurídico
incorporado el Reglamento de Bruselas 2 bis, el reconocimiento de esta sentencia por parte de
España no presentará ningún problema, siempre que dicha sentencia esté fundamentada en tal
Reglamento. Asimismo, a partir de la fecha en que el Reglamento 1103/2016 tome su plena
efectividad, los Estados miembro de la UE y que sean parte de este instrumento de cooperación
reforzada tampoco tendrán problemas en el reconocimiento de sentencias de disolución matrimonial
dictadas por otros Estados parte.

Ley Aplicable en la disolución del matrimonio

En materia de separación y divorcio se aplica el Reglamento 1259/2010 (Roma 3), de 20 de
diciembre, de cooperación reforzada. Es un texto que tiene carácter universal (art. 4). Por tanto, el
Reglamento Roma 3 determina la ley aplicable también en relación con cónyuges no europeos.
España es parte, por tanto, si la jurisdicción competente es la española, la norma de conflicto que
aplicará el juez español es la que recoja este reglamento y no la que recoja el código civil (principio
de jerarquía normativa).

 Reglamento de Roma 3 (1259/2010)

Art. 1.1: Materialmente, se aplica a la disolución del vínculo matrimonial o su “relajación”.

Art. 1.2: No se aplica, sin embargo, ni a la capacidad de los cónyuges, ni a los efectos de la
separación o el divorcio sobre el nombre y apellidos de los cónyuges, sobre la responsabilidad
parental, sobre el régimen económico, ni a las obligaciones alimenticias o al régimen sucesorio. La
nulidad también se excluye del ámbito de aplicación material de este reglamento (art. 1.2).

Así, este reglamento tiene un ámbito de aplicación exclusivo a las situaciones en las que exista un
conflicto de leyes en las materias relativas a la separación judicial y el divorcio (art.1.1).

La novedad de este reglamento es que permite la autonomía de la voluntad de las partes. Permite
que las partes elijan la ley aplicable al divorcio y a la separación. Esto es lo que se conoce como la
autonomía de la voluntad conflictual. Es así porque las partes hacen de norma de conflicto
(sustituyen a las normas de conflicto).

El Reglamento parte del juego de la autonomía de la voluntad, y añade una serie de conexiones
aplicables por defecto, primando la residencia habitual sobre la nacionalidad.

El Reglamento permite a las partes convenir la ley estatal aplicable a su separación o divorcio, pero
dentro de un elenco cerrado de opciones. Es decir, no es una posibilidad de elección total y
absoluta, sino que el reglamento ofrece una lista cerrada indicando las leyes sobre las que puede
recaer la lex causae (art. 5)

Art. 5: (Elección de la ley aplicable por las partes) 1. Los cónyuges podrán convenir en designar la
ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, siempre que sea una de las siguientes leyes:
a) la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la
celebración del convenio;

31
b) la ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de
ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio;
c) la ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se celebre
el convenio, o
d) la ley del foro.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3, el convenio por el que se designe la ley aplicable
podrá celebrarse y modificarse en cualquier momento, pero a más tardar en la fecha en que se
interponga la demanda ante un órgano jurisdiccional.
3. Si la ley del foro así lo establece, los cónyuges también podrán designar la ley aplicable ante el
órgano jurisdiccional en el curso del procedimiento. En tal caso, el órgano jurisdiccional
registrará la designación de conformidad con la ley del foro.

Es, por tanto, una autonomía de la voluntad acotada o limitada. La conexión en que se fija se
cristaliza en el momento del pacto o convenio, no en el momento de la celebración del matrimonio.
Es una lista alternativa. Se podrá modificar cuantas veces se quiera en cualquier momento anterior
al de la interposición de la demanda (art. 5.2).

Art. 6: 1. La existencia y la validez de un convenio de elección de la ley aplicable y de sus

cláusulas se determinarán con arreglo a la ley por la que se regiría el convenio en virtud del
presente Reglamento si el convenio o cláusula fuera válido.
2. No obstante, el cónyuge que desee establecer que no dio su consentimiento podrá acogerse a la
ley del país en el que tenga su residencia habitual en el momento en que se interponga la demanda
ante el órgano jurisdiccional si de las circunstancias se desprende que no sería razonable
determinar el efecto de su conducta de conformidad con la ley especificada en el apartado 1.

En cuanto a la validez material de la elección, se remite a la ley que resultaría aplicable en el caso
de que el convenio fuera válido, pero permite, bajo ciertas condiciones, que cada cónyuge pueda
acogerse a la ley del Estado en el que tiene su residencia habitual en el momento de interposición de
la demanda para fundamentar que no prestó su consentimiento a la celebración del mencionado
convenio. Así, el Reglamento intenta asegurar que la decisión de las partes sea informada y
voluntaria.

Por tanto, para determinar la validez del pacto se estará a la ley conforme a la que se pacta.

Art. 7: 1. El convenio contemplado en el artículo 5, apartados 1 y 2, se formulará por escrito y

estará fechado y firmado por ambos cónyuges. Se considerará hecha por escrito toda transmisión
efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del convenio.
2. No obstante, si la legislación del Estado miembro participante en el que ambos cónyuges tengan
su residencia habitual en la fecha de celebración del convenio establece requisitos formales
adicionales para ese tipo de convenio, dichos requisitos serán de aplicación.
3. Si, en la fecha de celebración del convenio, los cónyuges tienen su residencia habitual en
distintos Estados miembros participantes y si las legislaciones de ambos Estados disponen
requisitos formales diferentes, el convenio será formalmente válido si cumple los requisitos de una
de las dos legislaciones.
4. Si, en la fecha de celebración del convenio, solo uno de los cónyuges tiene su residencia habitual
en un Estado miembro participante y si la legislación de tal Estado establece requisitos formales
adicionales para ese tipo de convenio, dichos requisitos serán de aplicación

El Reglamento exige que, como mínimo, esta elección se tiene que hacer por escrito, fechado y
firmado por ambos cónyuges. Además, el Estado de residencia habitual común de los cónyuges
32
puede añadir requisitos adicionales (art. 7.2). En el caso en que los cónyuges tengan su residencia
habitual en diferentes Estados miembros, es suficiente con cumplir los requisitos formales de uno
de ellos (art. 7.3).

Es importante esta constancia escrita y fechada porque mediante este pacto se está vaciando de
contenido a la norma de contenido objetiva que el legislador prevé.

Si no hay una elección de ley aplicable por los cónyuges, el juez tiene que poder localizar la lex
causae necesariamente, porque debe localizar la ley aplicable al fondo de la controversia. Para ello,
se determinará de acuerdo con el orden de prelación recogido en el art. 8.

Art. 8: Ley aplicable a falta de elección por las partes A falta de una elección según lo establecido
en el artículo 5, el divorcio y la separación judicial estarán sujetos a la ley del Estado:
a) en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la
demanda o, en su defecto,
b) en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el período de
residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno de
ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto;
c) de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda o, en su
defecto,
d) ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda.

Este precepto prevé una lista de conexiones jerárquica o en cascada, con una cláusula de cierre que
remite a la lex fori para el caso en que las anteriores normas de conflicto no sean de aplicación; esto
es, la ley ante cuyos órganos se interpone la demanda, y que tiene la CJI. Esta conexión se cristaliza
en el momento de interposición de la demanda.

Art. 9: 1. En caso de conversión de la separación judicial en divorcio, la ley aplicable al divorcio

será la que se haya aplicado a la separación, salvo que las partes hayan convenido otra cosa de
conformidad con el artículo 5.
2. No obstante, si la ley aplicada a la separación judicial no prevé la conversión de la separación
judicial en divorcio, se aplicará lo dispuesto en el artículo 8, salvo que las partes hayan convenido
otra cosa de conformidad con el artículo 5.

El Reglamento prevé una regla especial para los supuestos de conversión de la separación en
divorcio: la ley aplicable al divorcio será la misma que fue aplicable a la separación, salvo pacto
entre partes.

También prevé una cláusula de cierre para favorecer la posibilidad del divorcio (art. 10). Así, será
aplicable la ley del foro cuando la ley extranjera designada por el Reglamento no prevea el divorcio
o no conceda a uno de los cónyuges igualdad de acceso al divorcio o a la separación por motivos de
sexo.

Además, en todos los reglamentos y convenios de ley aplicable hay un conjunto de normas que
orbitan alrededor de la norma de conflicto: exclusión o no del reenvío, la excepción de orden
público, las diferencias entre legislaciones nacionales, la remisión a ordenamientos plurilegislativos,
etc. Estas normas pretenden resolver problemas que se dan en la práctica por razón de la aplicación
de la norma de conflicto.

33
Art. 11: Cuando el presente Reglamento prescriba la aplicación de la ley de un Estado, se
entenderá por ello las normas jurídicas en vigor en dicho Estado con exclusión de las normas de
Derecho internacional privado.

Este precepto establece la exclusión del reenvío. El reenvío es la situación en que la norma de
conflicto del divorcio localiza como lex causae un ordenamiento jurídico extranjero cuyas normas
de conflicto remiten la cuestión, o localizan la lex causae en otro ordenamiento jurídico de un tercer
Estado distinto al suyo. Esto ocurre porque, al considerar los tribunales con CJI un ordenamiento
jurídico externo (de otro Estado) en su integridad se deberían observar, también, sus normas de
conflicto, y éstas remiten la cuestión o localizan la lex causae en un ordenamiento jurídico distinto
al propio.

Art. 12.2 CC: La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en
cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española.

El art. 12 CC permite el reenvío únicamente en el caso que vuelva a ser remitido al foro. Los
reglamentos y los convenios de la haya, no obstante, suelen excluir el reenvío. De manera que
cuando el reglamento y sus normas de conflicto prescriban la aplicación de un ordenamiento
jurídico estatal se entenderá que se remite al derecho material vigente, sin considerar las normas de
derecho internacional privado vigentes en ese Estado sobre las normas de conflicto. Por tanto, si no
se contempla la aplicación de estas normas de conflicto del ordenamiento jurídico estatal extranjero,
no cabrá la posibilidad de que se nos saque de este ordenamiento.

Art. 12: Solo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley designada en virtud del
presente Reglamento si esta aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del
foro.

Es la regla de excepción de orden público. Si la lex causae designada por la norma de conflicto
fuese contraria al orden público del foro, no se aplicará esta lex causae sino la ley del foro o estatal,
en todo aquello que resulte contrario al orden público de dicho Estado mientras que, para el resto, se
aplicaría la lex causae designada por la norma de conflicto. Esto es así porque hay una norma
imperativa en todo ordenamiento jurídico: no puede haber norma contraria a la moral o el orden
público.

Art. 14: Si un Estado se compone de varias unidades territoriales, cada una de las cuales con su
propio sistema jurídico o conjunto de normas respecto de las cuestiones reguladas por el presente
Reglamento:
a) toda referencia a la legislación de tal Estado se entenderá, a efectos de determinar la ley
aplicable con arreglo al presente Reglamento, como una referencia a la legislación vigente en la
unidad territorial de que se trate;
b) toda referencia a la residencia habitual en tal Estado se entenderá como una referencia a la
residencia habitual en una unidad territorial;
c) toda referencia a la nacionalidad se referirá a la unidad territorial designada por la ley de tal
Estado o, a falta de normas a estos efectos, a la unidad territorial elegida por las partes, o bien, a
falta de elección, a la unidad territorial con la que el cónyuge o los cónyuges estén más
estrechamente vinculados.

Para los sistemas plurilegislativos de base territorial, el Reglamento hace una remisión directa a la
ley vigente en la unidad territorial correspondiente, y aclara cómo debe entenderse esta remisión

34
cuando se aplique la ley nacional. Donde se plantean verdaderos problemas es en la utilización del
criterio de la nacionalidad (c).

Como se ha señalado, la ley designada por el Reglamento Roma 3 regula los presupuestos de la
separación o el divorcio, incluida la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges, y sus
efectos sobre el propio vínculo conyuhal. No se extiende, en cambio, a los efectos de la disolución
sobre otras instituciones que gozan de una conexión autónoma: la liquidación del régimen
económico matrimonial, los efectos sobre las relaciones paterno-filiales, en particular la guarda y
custodia de los hijos o los apellidos de los cónyuges tras el divorcio quedan sujetos a sus respectivas
leyes aplicables.

Dudas relativas al caso práctico.

-. Distinguir bien las normas materiales de las normas de conflicto. Tienen partes distintas,
funciones diferentes. Normas materiales, además, pueden ser imperativas (no dispositivas) o
especiales. Si en una materia hay norma imperativa en el Foro, primero se aplicará lo que diga ésta
y solo para el resto se aplicará la lex causae que determine la norma de conflicto.

-..-

Ley aplicable a la liquidación del régimen económico matrimonial

Respecto del Derecho autónomo, el único aplicable hasta el 29 de enero de 2019, hay varios datos
que cabe tener presentes.

En primer lugar, hay que observar si el régimen económico matrimonial ha sido establecido a través
de capitulaciones matrimoniales, en cuyo caso deberemos acudir al art. 9.3 CC para determinar la
ley que regirá la liquidación del régimen económico matrimonial.

Art. 9.3 CC: Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen
económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos
del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las
partes al tiempo del otorgamiento.

Este precepto, no obstante, no regula una única ley aplicable, por lo que es preciso articular una
solución “escalonada”: 1) Si las capitulaciones solo resultan válidas con arreglo a una de las leyes
recogidas en el art. 9.3 CC, dicha ley regirá la liquidación del régimen económico matrimonial; 2) si
los pactos resultan válidos con arreglo a varias leyes de las que contempla el art. 9.3 CC, la
liquidación del régimen económico matrimonial debe regularse por la “ley del país más vinculado
con la situación”, siempre que se trate de una ley estatal designada por el art. 9.3 CC y que con
arreglo a la cual, tales acuerdos sean considerados válidos.

A falta de capitulaciones, la ley reguladora de la liquidación del régimen económico matrimonial se

determina con arreglo al art. 9.2 CC. Este precepto determinará el régimen económico matrimonial
legal aplicable a dicho matrimonio.

Respecto del procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial, en todo caso, los
trámites requeridos son los fijados por la legislación procesal española.

35
36
  Reglamento 1103/2016
Las normas de ley aplicable del Reglamento tienen alcance universal (art. 20). El art. 21 establece
la regla de unidad de ley aplicable. Es decir, la ley designada conforme a las normas de conflicto
(arts. 22 a 26) se aplica a todos los bienes sujetos al régimen económico matrimonial, con
independencia de donde estén situados, dentro o fuera de la UE.

El art. 27 recoge el ámbito de aplicación material de la ley aplicable determinada por las normas
del Reglamento.

Art. 27: La ley aplicable al régimen económico matrimonial con arreglo al presente Reglamento
regulará, entre otras cosas:
a) la clasificación de los bienes de uno o ambos cónyuges en diferentes categorías durante la
vigencia y después del matrimonio;
b) la transferencia de bienes de una categoría a otra;
c) la responsabilidad de uno de los cónyuges por las obligaciones y deudas del otro cónyuge;
d) las facultades, derechos y obligaciones de cualquiera de los cónyuges o de ambos con respecto
al patrimonio;
e) la disolución del régimen económico matrimonial y el reparto, la distribución o la liquidación
del patrimonio;
f) los efectos patrimoniales del régimen económico matrimonial sobre la relación jurídica entre
uno de los cónyuges y un tercero, y
g) la validez material de las capitulaciones matrimoniales.

El Reglamento parte del principio de la autonomía de la voluntad permitiendo la elección de la ley

aplicable, aunque con ciertos límites, previendo una regla en defecto de elección.

Art. 22: 1. Los cónyuges o futuros cónyuges podrán designar o cambiar de común acuerdo la ley
aplicable a su régimen económico matrimonial, siempre que se trate de una de las siguientes leyes:
a) la ley del Estado en el que los cónyuges o futuros cónyuges, o uno de ellos, tengan su residencia
habitual en el momento de la celebración del acuerdo, o
b) la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el
momento en que se celebre el acuerdo.
2. Salvo acuerdo en contrario de los cónyuges, todo cambio de la ley aplicable al régimen
económico matrimonial efectuado durante el matrimonio solo surtirá efectos en el futuro.
3. Ningún cambio retroactivo de la ley aplicable efectuado en virtud del apartado 2 afectará
negativamente a los derechos de terceros derivados de dicha ley.

Así, siguen los criterios de la residencia habitual o de la nacionalidad de alguno de los cónyuges en
el momento de la celebración del acuerdo. Permite el cambio de ley elegida, pero sin que ello
perjudique a terceros. También contiene reglas respecto de la validez formal y material del acuerdo
de elección (arts. 23 y 24).

Art. 26: 1. En defecto de un acuerdo de elección con arreglo a lo dispuesto en el artículo 22, la ley
aplicable al régimen económico matrimonial será la ley del Estado:
a) de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio, o,
en su defecto,
b) de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio, o,
en su defecto,
37
c) con la que ambos cónyuges tengan la conexión más estrecha en el momento de la celebración
del matrimonio, teniendo en cuenta todas las circunstancias.
2. Si los cónyuges tienen más de una nacionalidad común en el momento de la celebración del
matrimonio, solo se aplicarán las letras a) y c) del apartado 1.

(cláusula de excepción para determinadas situaciones)

3. A modo de excepción y a instancia de cualquiera de los cónyuges, la autoridad judicial que

tenga competencia para resolver sobre el régimen económico matrimonial podrá decidir que la ley
de un Estado distinto del Estado cuya ley sea aplicable en virtud del apartado 1, letra a), regirá el
régimen económico matrimonial si el demandante demuestra que:
a) los cónyuges tuvieron su última residencia habitual común en ese otro Estado durante un
período de tiempo considerablemente más largo que en el Estado designado en virtud del apartado
1, letra a), y
b) ambos cónyuges se basaron en la ley de ese otro Estado para organizar o planificar sus
relaciones patrimoniales
La ley de ese otro Estado solo se aplicará desde la celebración del matrimonio, a menos que uno
de los cónyuges no esté de acuerdo. En este último caso, la ley de ese otro Estado surtirá efecto a
partir del establecimiento de la última residencia habitual común en dicho Estado.
La aplicación de la ley de ese otro Estado no afectará negativamente a los derechos de terceros
derivados de la ley aplicable en virtud del apartado 1, letra a).
El presente apartado no se aplicará cuando los cónyuges hayan celebrado capitulaciones
matrimoniales con anterioridad al establecimiento de su última residencia habitual común en ese
otro Estado.

En defecto de elección por las partes, o cuando ésta no sea válida, el Reglamento recoge una serie
de conexiones en cascada o jerarquizadas, basada en la idea de proximidad y previsibilidad de la ley
aplicable, para los cónyuges y terceros. El Reglamento vincula la determinación de la ley aplicable
al momento de celebración del matrimonio para asegurar la inmutabilidad del régimen económico
matrimonial, salvo pacto en contrario.

Art. 28: También establece una regla especial destinada a la protección de terceros, típicamente
llamada a proteger a terceros de buena fe frente a los actos de disposición de bienes comunes
realizados por uno de los cónyuges. En principio, la ley aplicable al régimen económico
matrimonial determina los efectos de dicho régimen sobre la relación entre los cónyuges y terceros;
no obstante, uno de los cónyuges solo podrá oponer frente a un tercero la ley aplicable al régimen
económico matrimonial para regular esos efectos cuando el tercero tenía o debería haber tenido
conocimiento de dicha ley.

Ley aplicable a la nulidad.

La disolución por nulidad se excluye expresamente del Reglamento Roma 3. La norma de CJI para
nulidad se encuentra en el RBrus2bis. Por tanto, hay norma de CJI para nulidad en el reglamento,
pero no hay norma de conflicto. En consecuencia, si se plantea la nulidad del matrimonio la ley
reguladora de este acto debe fijarse con arreglo a las normas de conflicto españolas de producción
interna que se ocupan de la cuestión; esto es, hay que acudir al Derecho autónomo.

38
Art. 107 CC: la nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley
aplicable a su celebración.

De esta norma se pueden extraer varios datos importantes:

- Aplicación de la ley aplicable a la formación legal del matrimonio. Debido a que la nulidad
es el reverso de la validez de un acto jurídico, la ley reguladora de la eventual nulidad del
matrimonio debe ser la ley reguladora de su presunta validez.
- Pluralidad de leyes reguladoras. En el DIPr español no existe una única ley que regule la
validez del matrimonio, por tanto, la referencia del art. 107 CC debe entenderse a “las leyes”
que regulan “la celebración del matrimonio”. Así, el tribunal que debe decidir acerca de la
nulidad o validez del matrimonio, aplicará el art. 9.1 CC para determinar la ley aplicable a
la capacidad matrimonial y al consentimiento matrimonial, así como los arts. 49 y 50 CC
para precisar la ley aplicable a la forma de celebración el matrimonio.

Es decir, se regirá por la ley aplicable a la legislación del matrimonio presuntamente no celebrado
válidamente. Se vincula a un defecto en la celebración, como en el consentimiento o en la capacidad
de las partes, o en la forma de celebración. En consecuencia, la nulidad y sus efectos vienen
determinados por la ley aplicable a cada uno de esos elementos, la forma de celebración y el
consentimiento o la capacidad.

El art. 107 CC es una norma de conflicto que remite a otra norma de conflicto. Hay que ir a ver qué
norma o normas rigen el matrimonio: en el Derecho español: arts. 9.1, 49 y 50 CC. La celebración
del matrimonio, como acto jurídico contratual, tiene unos requisitos de fondo (capacidad y
consentimiento válido) y unos requisitos de forma.

A) Si el vicio del que deriva la nulidad es un vicio de capacidad, la ley aplicable será la ley
nacional del contrayente cuya incapacidad se alega para fundamentar la nulidad. Esto es así porque
la capacidad forma parte del estatuto personal; por tanto, será siempre la ley de la nacionalidad del
sujeto. El art. 9.1 CC establece que la ley aplicable es ley personal, siendo ésta la ley nacional. Por
todo ello, únicamente la legislación que valida la celebración podrá decidir sobre su nulidad.

39
B) Si lo que se discute es la vicio en la validez de la forma de celebración del matrimonio: arts. 49
y 50 CC: Ley aplicable a la forma del matrimonio. Español con un no nacional se puede casar en
España o fuera.

Art. 49 CC: Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España:
1.º En la forma regulada en este Código.
2.º En la forma religiosa legalmente prevista.
También podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley
del lugar de celebración.

Art. 50 CC: Si ambos contrayentes son extranjeros, podrá celebrarse el matrimonio en España con
arreglo a la forma prescrita para los españoles o cumpliendo la establecida por la ley personal de
cualquiera de ellos.

A) Si se casan en España podrá hacerse: (i) con formas previstas en ley española (civil y
religiosas); o bien (ii) contraer matrimonio en una forma prevista en la ley personal del extranjero
contrayente.

B) Se casan fuera de España: (i) forma prevista en la ley personal del contrayente español; o
bien (ii) forma prevista en la ley del país donde se está celebrando el matrimonio.

(Todo ello SOLO según lo previsto por la legislación española).

La nulidad, por tanto, es una sanción a aquello que se hizo mal en su inicio. Por ello la nulidad se
regirá de acuerdo con la ley aplicable para el régimen del matrimonio.

Se retrotraen todos los efectos al inicio excepto los hijos. Es lo que se llama matrimonio putativo: la
relación paternofilial continuará, no se verá afectado más allá de los mismos efectos que
producirían en divorcio.

Protección de Menores

40
El menor de edad, por definición, está dentro del ámbito familiar. Más allá de las medidas de
protección al menor, nos centramos en las crisis matrimoniales. Son realidades jurídicas diferentes
el divorcio entre dos adultos respecto de la responsabilidad parental y demás.

Respecto de la determinación del instrumento legal aplicable para determinar la CJI:

a) Cuando el menor de edad según su ley nacional (art. 9.1 CC) tenga su residencia habitual en el
territorio de un Estado miembro, la CJI de los tribunales españoles en materia de responsabilidad
parental se determinará exclusivamente con arreglo a los foros recogidos en el Reglamento
2201/2003.

b) Si el niño no tiene su residencia habitual en un Estado miembro en el Reglamento 2001/2003,

entonces será aplicable el Convenio de la Haya de 1996, sobre protección de los niños. Ahora bien,
para que resulte aplicable este Convenio, deben tenerse presentes dos datos: (1) es preciso que el
sujeto sea menor de 18 años; (2) no es necesario que el niño tenga su residencia habitual en un
tercer Estado, sino que no disponga de tal residencia habitual en un Estado miembro del
Reglamento 2201/2003.

c) Si el sujeto no tiene su residencia habitual en un Estado miembro del Reglamento 2201/2003, y

tiene más de 18 años pero es “menor” según su ley nacional, el Reglamento no será aplicable,
porque éste cede en favor del Convenio de la Haya. No obstante, este tampoco será aplicable porque
el sujeto tiene más de 18 años. En consecuencia, ara concretar si los tribunales españoles disponen
de CJI para acordar medidas de protección del sujeto, debe aplicarse el art. 22 ter LOPJ.

En caso de ser aplicable el Reglamento de Bruselas 2 bis pero que éste no otorgare competencia
internacional a las autoridades de un Estado miembro, el tribunal español puede aplicar sus propias
normas de competencia internacional en la materia, es decir, el Convenio de la Haya 1996. Si,
resultando éste aplicable, tampoco otorga competencia internacional a los tribunales españoles,
éstos aplicarán el art. 22 LOPJ. Si este precepto tampoco otorga CJI a los tribunales españoles,
éstos se declararán internacionalmente incompetentes.

El Reglamento de Bruselas 2 bis recoge en su ámbito de aplicación material la atribución, el

ejercicio, la delegación, la restricción o la finalización de la responsabilidad parental (art. 1.1.b).
Más concretamente, se refiere a las materias: (a) al derecho de custodia y al derecho de visita; (b) a
la tutela, la curatela y otras instituciones análogas; (c) a la designación y las funciones de toda
persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del menor, de
representarlo o de prestarle asistencia; (d) al acogimiento del menor en una familia o en un
establecimiento; (e) a las medidas de protección del menor ligadas a la administración,
conservación o disposición de sus bienes (art. 1.2).

Por tanto, se puede decir que la responsabilidad parental comprende los derechos y obligaciones
conferidos por una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la
ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor
(arts. 1.2; 1.3; 2.7).

Con independencia de si son hijos comunes o no, con independencia de si es adoptado o no, e
independientemente de si es fruto de una relación extramatrimonial, se aplicará si el litigio versa
sobre esas materias. Por tanto, no van a estar ligados siempre y necesariamente a una crisis
matrimonial. Respecto del ámbito de aplicación personal, el menor debe tener la residencia habitual
en un Estado miembro de la UE.

41
El problema que suscita la regulación del Reglamento 2201/2003 es que no recoge una definición
de menor de edad que unifique el ámbito de aplicación personal de este instrumento normativo. Por
ello, hay que ir al Derecho autónomo. Por tanto, la aplicación del Reglamento de Bruselas 2 bis
dependerá de los ordenamientos nacionales.

Art. 8: 1. Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de

responsabilidad parental respecto de un menores que resida habitualmente en dicho Estado
miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional.
2. El apartado 1 estará sujeto a lo dispuesto en los artículos 9, 10 y 12.

Este precepto establece el criterio general de competencia: con carácter general, serán competentes
los tribunales del estado de la residencia habitual del menor. En caso de cambio de residencia
habitual será competente los tribunales del Estado en que esta nueva habitual radique.

No obstante, establece en el .2 que este criterio general estará sujeto a que no concurran ninguna de
las excepciones que se recogen en los arts. 9, 10 y 12.

Este foro se justifica porque las autoridades del país de residencia habitual del menor son las que se
encuentran en mejor situación para adoptar las medidas de protección del menor o medidas relativas
a la responsabilidad parental del menor. Esto es así por dos razones: por un lado, son los tribunales
que conocen de primera mano el medio social en el que vive el menor, de modo que pueden acceder
fácilmente a los datos relevantes para la resolución del litigio. Estos tribunales operan con una
menor carga procesal que la que tendrían que soportar los tribunales de un país que no fuera el de
residencia habitual del menor. Por otro lado, esos tribunales pueden adoptar decisiones cuyo
cumplimiento y ejecución material es veloz. La rapidez en la ejecución de las decisiones judiciales
relativas a menores sintoniza perfectamente con el “interés superior del menor”.

Hay que destacar también la falta de definición del concepto de residencia habitual del menor. De
acuerdo con la interpretación jurisprudencial de este concepto, debe identificarse con el “lugar en el
que el menor tenga una cierta integración en un entorno social y familiar”. Esto es, el centro social
de vida del menor.

Así, para poder determinar el lugar concreto en que el menor tiene su residencia habitual habrá que
ponderar el conjunto de las circunstancias de hecho particulares a cada caso. En consecuencia,
habrá que examinar la duración, la regularidad, la estabilidad, las condiciones y las razones de
permanencia en el territorio de un Estado miembro y del traslado de la familia a dicho Estado, la
nacionalidad del menor, el lugar y las condiciones de escolarización, los conocimientos lingüísticos
y las relaciones familiares y sociales del menor en dicho estado. También debe valorarse la
intención de los padres de establecerse con el menor en otro Estado expresada a través de
circunstancias externas, como la compra o alquiler de una vivienda en el Estado miembro de
destino, que podrán ser un indicio del traslado de la residencia habitual, así como la solicitud de una
vivienda social presentada ante los servicios competentes del referido Estado.

Art. 9: 1. Cuando un menor cambie legalmente de residencia de un Estado miembro a otro y

adquiera una nueva residencia habitual en este último, los órganos jurisdiccionales del Estado
miembro de la anterior residencia habitual del menor seguirán siendo competentes, como
excepción al artículo 8, durante los tres meses siguientes al cambio de residencia, para modificar
una resolución judicial sobre el derecho de visita dictada en dicho Estado miembro antes de que el
menor hubiera cambiado de residencia, si el titular del derecho de visita con arreglo a la

42
resolución judicial sobre el derecho de visita continúa residiendo habitualmente en el Estado
miembro de la anterior residencia habitual del menor.
2. El apartado 1 no se aplicará si el titular del derecho de visita considerado en el apartado 1 ha
aceptado la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la nueva
residencia habitual del menor al participar en un procedimiento ante dichos órganos sin impugnar
su competencia.

Existen dos excepciones que permiten conservar la competencia al Estado donde el menor tenía su
residencia: arts. 9 y 10: cuando un progenitor tenga atribuido el derecho de visita, ya por resolución
judicial, y después el otro cónyuge, con la guardia y custodia, se traslada a otro Estado, las
autoridades judiciales del Estado donde el menor tenía la primera residencia habitual que coincide
con la residencia habitual del cónyuge que tiene atribuido el derecho de visita, a pesar del cambio
de residencia habitual las autoridades judiciales del Estado donde antes residía el niño, durante los
3 primeros meses, son competentes. De manera que el cónyuge con derecho de visita, si es rápido,
podrá reclamar la revisión del derecho de visita.

Art. 10: Competencia en caso de sustracción de menores

En caso de traslado o retención ilícitos de un menor, los órganos jurisdiccionales del Estado
miembro en el que residía habitualmente el menor inmediatamente antes del traslado o retención
ilícitos conservarán su competencia hasta que el menor haya adquirido una residencia habitual en
otro Estado miembro y:
a) toda persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya dado su
conformidad al traslado o a la retención,
o bien
b) el menor, habiendo residido en ese otro Estado miembro durante un período mínimo de un año
desde que la persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya tenido o
hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, esté integrado en su nuevo entorno y se
cumpla alguna de las condiciones siguientes:
i) que en el plazo de un año desde que el titular del derecho de custodia haya tenido o hubiera
debido tener conocimiento del paradero del menor, no se haya presentado ninguna demanda de
restitución ante las autoridades competentes del Estado miembro al que se haya trasladado o en el
que esté retenido el menor,
ii) que se haya desistido de una demanda de restitución presentada por el titular del derecho de
custodia sin que haya presentado ninguna nueva demanda en el plazo estipulado en el inciso i),
iii) que se haya archivado, a tenor de lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 11, una demanda
presentada ante un órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que el menor tenía su
residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos,
iv) que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia
habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos hayan dictado una resolución
sobre la custodia que no implique la restitución del menor.

En caso de secuestro internacional de menores, mientras dure la sustracción, la residencia habitual a

efectos de responsabilidad parental está en el Estado de residencia habitual anterior al secuestro.

A parte de estas excepciones, cabe la posibilidad de prórroga de la competencia. Si los padres van a
discutir sobre guarda y custodia o derechos de visita de un menor, con ocasión de una crisis
matrimonial, es posible arrastrar la responsabilidad parental hacia los tribunales competentes para la
crisis matrimonial. Se requiere: acuerdo entre padres y que esto no perjudique el interés superior del

43
menor. Si cumple requisitos podrá arrastrarse competencia de asunto del menor al tribunal
competente para conocer de la crisis matrimonial en cuestión.

Art. 12: 1. Los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que se ejerza la competencia con
arreglo al artículo 3 en una demanda de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial
tendrán competencia en las cuestiones relativas a la responsabilidad parental vinculadas a dicha
demanda:
a) cuando al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el menor,
y
b) cuando la competencia de dichos órganos jurisdiccionales haya sido aceptada expresamente o
de cualquier otra forma inequívoca por los cónyuges o por los titulares de la responsabilidad
parental en el momento de someter el asunto ante el órgano jurisdiccional y responda al interés
superior del menor.
2. La competencia ejercida en virtud del apartado 1 cesará:
a) en cuanto sea firme la resolución estimatoria o desestimatoria de la demanda de divorcio,
separación judicial o nulidad matrimonial, o
b) en cuanto sea firme una resolución sobre responsabilidad parental, en aquellos casos en que en
el momento indicado en la letra a) aún estén en curso procedimientos relativos a la
responsabilidad parental, o
c) en los casos considerados en las letras a) y b), en cuanto hayan concluido los procedimientos
por otras razones.
3. Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro tendrán igualmente competencia en materia
de responsabilidad parental en procedimientos distintos de los contemplados en el apartado 1:
a) cuando el menor esté estrechamente vinculado a ese Estado miembro, en especial por el hecho
de que uno de los titulares de la responsabilidad parental tenga en él su residencia habitual o
porque el menor es nacional de dicho Estado miembro,
y
b) cuando su competencia haya sido aceptada expresamente o de cualquier otra forma inequívoca
por todas las partes en el procedimiento en el momento de presentar el asunto ante el órgano
jurisdiccional y la competencia responda al interés superior del menor.
4. Cuando el menor tenga su residencia habitual en el territorio de un tercer Estado que no sea
parte contratante del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la
ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad
parental y de medidas de protección de los niños, se presumirá que la competencia basada en el
presente artículo es en beneficio del menor, en especial cuando un procedimiento resulte imposible
en el tercer Estado de que se trate.

También puede ocurrir que se dicte sentencia y que deba revisarse posteriormente. La prórroga de
competencia requiere el consentimiento, expreso o tácito, del cónyuge demandado. En caso de
haberse arrastrado la competencia, en estos momentos ya no podrá seguir arrastrándose la
competencia, que solo es efectivo en el momento de la crisis matrimonial, pero una vez obtenida la
sentencia, pierde la competencia el tribunal que había perdido la competencia (art. 12.2). Es, por
tanto, un foro de competencia temporal.

Todo ello, se encuentra también en el Convenio de la Haya de 1996 sobre protección menores.
Entonces, ¿cuándo se aplica reglamento y cuando convenio de la Haya? El reglamento se aplicará
cuando tenga residencia habitual en la UE el menor; si el menor tiene residencia en tercer estado
(no miembro), se aplicará el Convenio de la Haya de 1996.

44
La regulación de la CJI en el Convenio de la Haya de 1996, que será de aplicación subsidiaria,
recoge foros puros de competencia internacional. Está presidida por una regla general (art. 5),
afectada por varias reglas especiales que prevalecen sobre la regla general.

Art. 5: 1. Las autoridades, tanto judiciales como administrativas, del Estado contratante de la
residencia habitual del niño son competentes para adoptar las medidas para la protección de su
persona o de sus bienes.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7, en caso de cambio de la residencia habitual del
niño a otro Estado contratante, son competentes las autoridades del Estado de la nueva residencia
habitual.

Todos los interesados pueden identificar con facilidad la residencia habitual del menor, de modo
que también es previsible la competencia del Estado donde radique. Este foro, sin embargo, está
desactivado en la práctica. Si el niño tiene su residencia habitual en España, los tribunales españoles
serán competentes, pero en virtud del art. 8 Reg. 2201/2003, y no en virtud de este precepto. La
regla del .2 se aplica incluso al caso en el que se haya instado una medida de protección ante
autoridades de un Estado miembro y, antes de la resolución, el niño cambia su residencia habitual a
otro país. (rompe el arrastre de competencia).

Art. 6: 1. Para los niños refugiados y aquellos niños que, como consecuencia de desórdenes en sus
respectivos países, están internacionalmente desplazados, las autoridades del Estado contratante
en cuyo territorio se encuentran como consecuencia del desplazamiento ejercen la competencia
prevista en el apartado primero del artículo 5.
2. La disposición del apartado precedente se aplica también a los niños cuya residencia habitual
no pueda determinarse.

En este caso, el foro opera como un “foro de necesidad”. No se aplica, sin embargo, a los niños
fugados de su residencia habitual y que se han trasladado a otro país, ni tampoco a los niños
abandonados.

Respecto de los niños objeto de un desplazamiento o retención ilícitos, se contempla la regulación

en los arts. 7 a 12, que se concreta de la siguiente manera:

1) en caso de desplazamiento o retención, las autoridades del Estado contratante en el que el niño
tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su desplazamiento o su retención conservan la
competencia para adoptar medidas de protección de su persona y bienes (art. 7.1).

45
2) Las autoridades del Estado contratante en el que el niño tenía su residencia habitual
inmediatamente antes de su desplazamiento pierden su competencia para adoptar medidas de
protección del niño y de sus bienes si concurren estas dos circunstancias (art. 7.1): (a) el niño debe
haber adquirido una residencia habitual en otro Estado; (b) el niño reside en este otro Estado por un
periodo de, al menos, un año desde que la persona, institución o cualquier otro organismo que tenga
la guarda conozca o debiera haber conocido el lugar en que se encuentra el niño, sin que se
encuentre todavía pendiente petición alguna de retorno y el niño se ha integrado en su nuevo medio.

(Materia de filiación y adopción internacional:

Convenio haya 1993 cooperacion en materia de adopción internacional: localizar mejor familia para
mejor niño. Despues, vamos a la ley de adopción española, su capitulo regulador de la adopción
internacional: dira cuando entidad española es competente para la adopción y la ley aplicable para
ello. Aquí juegan criterios de nacionalidad y residencia de adoptantes y del niño a adoptar. Una vez
constituida la adopción, se constituye la filiación: si se hace en e extranjero deberá reconocerse en
España. con reconocimiento vuelve el convenio de la haya: adopción de estados partes en el
convenio tiene que ser reconocida en los demás estados.)

Ley aplicable a la responsabilidad parental

Cuando hemos determinado la CJI, que por norma general será la residencia habitual del menor,
debemos identificar la ley aplicable.

 Convenio de la Haya de 1996

Regula la CJI, LA, R&E, CIA en materia de protección al menor, que incluye responsabilidad
parental. Para compatibilizar este texto con el Reglamento de Bruselas 2 bis, dice que si el menor
tiene residencia habitual en estado miembro UE se aplicará el Reglamento, en caso contrario se
aplicará el Convenio.

El convenio contiene normas de conflicto que determinan la ley aplicable a toda medida de
protección jurídica de los niños. No contiene normas materiales sobre protección de niños, sino
normas de conflictos que señalan el Derecho material aplicable a la cuestión. La Ley aplicable
designada por el convenio sea o no sea la ley de un Estado no en el mismo (art. 20).

El convenio se aplica con total independencia de cuál sea la nacionalidad o residencia habitual del
menor. En tal sentido, el convenio presenta un carácter erga omnes.

Para la aplicación del convenio solo se exige: (a) que el sujeto tenga menos de 18 años de edad; (b)
que deba fijarse la ley aplicable a una medida de protección del menor o sus bienes, que puede
resultar de una disposición legal o bien de una decisión judicial o administrativa, o bien de un
acuerdo vigente y válido en el Derecho aplicable a tal medida.

Respecto de la Ley aplicable, en cualquier caso se aplicará el Convenio de la Haya.

Art. 15: 1. En el ejercicio de la competencia atribuida por las disposiciones del Capítulo II, las
autoridades de los Estados contratantes aplican su propia ley.

46
2. No obstante, en la medida en que la protección de la persona o de los bienes del niño lo
requiera, pueden excepcionalmente aplicar o tomar en consideración la ley de otro Estado con el
que la situación tenga un vínculo estrecho.
3. En caso de cambio de la residencia habitual del niño a otro Estado contratante, la ley de este
otro Estado rige las condiciones de aplicación de las medidas adoptadas en el Estado de la
anterior residencia habitual a partir del momento en que se produce la modificación.

El Foro general es que son competentes para adoptar las medidas de protección los tribunales del
Estado parte donde resida habitualmente el niño; por tanto, la ley aplicable a dichas medidas será la
ley del Estado parte donde el niño tiene su residencia (lex fori) (art. 15.1 en relación con el art. 5.1).
cuando se produce un cambio de la residencia habitual del niño a otro Estado contratante, son
competentes las autoridades del Estado de la nueva residencia habitual (art. 5.2) y será aplicable,
por tanto, la ley de dicho Estado (art. 15.1).

El art. 15.2 contiene una cláusula de excepción a la regla general. Para su entrada en acción, exige
la concurrencia de dos elementos: (a) la autorización solicitada a los tribunales del Estado de
residencia habitual del niño para vender un bien de éste situado en otro Estado; (b) elemento
espacial: debe tratarse de la ley de un Estado con el que la situación presente un estrecho vínculo.
Por tanto, solo podrá acudirse a esta cláusula en casos excepcionales y debidamente justificados.

En caso de cambio de residencia habitual del niño a otro Estado parte, deben tenerse presentes
diversos datos. 1) Una vez que el niño cambia de Estado de residencia habitual, la medida de
responsabilidad parental acordada por los tribunales o autoridades de otro Estado contratante deberá
ser reconocida en ese segundo Estado contratante, donde el niño ha pasado a tener su nueva
residencia habitual. De ese modo, la medida de responsabilidad parental acordada por autoridades
de un Estado parte, existe válidamente en el otro Estado parte en los mismos términos jurídicos en
los que fue adoptada. 2) Una vez que la medida de protección del niño ha sido reconocida en el
Estado de la nueva residencia habitual del niño, la ley de dicho Estado rige las condiciones de
aplicación de las medidas adoptadas en el Estado de la anterior residencia habitual a partir del
momento en que se produce la modificación.

Art. 16: 1. La atribución o la extinción de pleno derecho de la responsabilidad parental, sin

intervención de una autoridad judicial o administrativa, se rige por la ley del Estado de la
residencia habitual del niño.
2. La atribución o la extinción de la responsabilidad parental en virtud de un acuerdo o de un acto
unilateral, sin intervención de una autoridad judicial o administrativa, se rige por la ley del Estado
de la residencia habitual del niño en el momento en que deviene eficaz el acuerdo o el acto
unilateral.
3. La responsabilidad parental existente según la ley del Estado de la residencia habitual del niño
subsiste después del cambio de esta residencia habitual a otro Estado.
4. En caso de cambio de la residencia habitual del niño, la atribución de pleno derecho de la
responsabilidad parental a una persona que no estuviera ya investida de tal responsabilidad se
rige por la ley del Estado de la nueva residencia habitual.

En resumen, a grandes rasgos dicen que el juez competente aplicará la lex fori, es decir, en muchos
casos será ley del Estado de residencia habitual del menor, ya que será normalmente el estado cuyos
tribunales son competentes.

Este convenio también regula el reenvío, la excepción de orden público, remisión a ordenamientos
plurilegislativos, soluciona el conflicto móvil, etc.
47
Respecto del Reconocimiento y Ejecución de decisiones, si entra dentro del ámbito de aplicación el
Reglamento de Bruselas 2 bis se aplicará éste, es decir, si la decisión es dictada por tribunales de un
Estado parte del Reglamento y deba ejecutarse en otro Estado también parte en el Reglamento de
Bruselas 2 bis. En caso contrario, de haber uno de los dos Estados tercero de la UE, habrá que
acudir a este Convenio de la Haya de 1996.

Secuestro internacional de menores

Tiene una parte civil, y otra parte claramente penal. Esta ultima parte no es objeto de estudio del
DIPr.

Los elementos clave para que exista un supuesto de secuestro internacional de menores. Este
consiste en que uno de los progenitores o persona que tenga atribuida la guardia y custodia se ve
privado del menor sin su consentimiento. Esta privación del menor ha de implicar un traslado del
menor a un Estado distinto al que tiene la residencia habitual.

La guardia y custodia puede venir atribuida por varias vías. Una de ellas, la legal (incluida dentro de
la patria potestad de los padres al nacimiento del hijo). Por un acuerdo de voluntades entre las partes
48
que, voluntariamente, se distribuyen sus derechos. Otro caso puede ser el que deriva de sentencia
judicial sobre la guardia y custodia (típico en crisis matrimonial) y es el juez quien distribuye la
guardia y custodia y el derecho de visita. Tradicionalmente, es cuando, en caso de crisis
matrimonial, sea por convenio homologado o por sentencia, un progenitor tiene guardia y custodia y
el otro derecho de visita, y el titular de éste ultimo se lleva al menor a otro Estado y, al finalizar su
periodo de visita, no es restituido el menor al lugar de su residencia habitual. Este caso típico tiene
un caso actualizado o moderno: parte de la base que la guardia y custodia no se atribuye en
exclusiva a uno de los progenitores, sino que es compartida. Puede ser compartida bien porque la
sentencia o convenio haya dictaminado a favor de ella, o bien porque son situaciones en las que no
se ha llegado al litigio (familias que no se encuentran inmersas en crisis matrimoniales).

La guardia y custodia dentro del contenido de derechos y obligaciones contiene el derecho de

decidir el lugar de residencia habitual del menor. Por ello, nadie distinto al titular de la guardia y
custodia podrá decidir la residencia habitual del menor. Si el derecho de guardia y custodia es
exclusivo de uno de los progenitores, el titular del derecho de visita no lo podrá cambiar. En casos
de custodia compartida, deberá cambiarse la residencia habitual por el consenso de ambos titulares,
de manera que si hay cambio de residencia habitual del menor sin el consentimiento unánime de
todos los titulares de la guardia y custodia también se estará ante un supuesto de sustracción
internacional de menores.

Ello se ve alimentado por varios factores. Uno de ellos, es la facilidad existente para cruzar
fronteras. Otro factor es que el número de matrimonios mixtos (parejas de distintas nacionalidades)
es mucho más alto que anteriormente, consecuencia de la facilidad de cruzar las fronteras. Otro
factor es el maltrato; debido a ello, la madre sustrae al menor del país para evitar estas situaciones
de maltrato. Ello ha contribuido a un crecimiento exponencial de este tipo de controversias.

Es el caso en que las medidas de prevención tomadas ex ante pueden funcionar mejor. Esto es así
porque, si en el momento de demanda de guardia y custodia, ante el miedo que puede suscitar un
matrimonio mixto, ya se pueden solicitar las medidas preventivas en ese mismo momento.

Normativa del secuestro internacional de menores:

A) Convenio de Luxemburgo de 1980 (consejo Europa). Es un convenio de R&E de decisiones en

materia de guardia y custodia de menores. (no lo estudiamos: en la práctica desde la perspectiva del
derecho español es inaplicable: si la sentencia ha de reconocerse en España, se aplicará el régimen
del RB2bis).

B) Reglamento 2201/2003 (B2bis). Cuando aborda el secuestro de menores, no regula un régimen

propio, sino que se remite al régimen de la Haya del 1980, con algunas particularidades. Esto es,
aunque se aplique la normativa del Convenio de la Haya, lo será en el marco del Reglamento
2201/2003.

C) Convenio de la Haya de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de

menores.

 Convenio de la Haya de 1980

Es necesario que el Estado de la residencia habitual del menor anterior al traslado sea un Estado
parte del Convenio.

49
Es un convenio de CIA: por tanto, las autoridades publicas que se van a comprometer a actuar
deben ser partes en ese convenio, si no, no podrán obligarse.

-. Es lo primero que hay que tener en cuenta: Estados parte. Esto significa que el Estado de
residencia habitual previa ha de ser un Estado parte, y que el Estado en que se encuentra el menor
después de la sustracción también ha de ser un Estado parte.

-. Quién es menor de edad: a efectos de este convenio, la mayoría de edad se establece a los 16
años. Estarán sujetos a este procedimiento las personas con una edad inferior a 16 años. Al cumplir
los 16 años, quedan fuera del ámbito de aplicación personal del Reglamento.

Lo que hay que centrar la atención es: Estado pre-sustracción; y Estado post-sustracción. Este
último es en el que se localiza el menor. Una vez localizado, se toman medidas para que no pueda
desplazarse a otro Estado. Pero en el caso en que, antes de localizarlo en cualquier Estado, éste se
ha desplazado hasta varios Estados después de salir del Estado en que tenía su residencia habitual,
solamente importan, a efectos de competencia del Convenio, el Estado de la residencia anterior a la
sustracción y el Estado donde se localice el menor después de la sustracción.

Derecho custodia

Derecho visita: pasar periodo de tiempo concreto y acotado con el menor. Medidas concretas para
cada caso. Si se posibilita a sacar al menor del país por periodos de hasta 15 días son las
problemáticas.

Los titulares de la guardia y custodia incluye la decisión sobre la residencia habitual, al contrario
que el derecho de visita.

Procedimiento de restitución del menor

La familia, progenitor o persona que se ve privado sin consentimiento del menor teniendo la guardia
y custodia debe poner en conocimiento de las autoridades lo ocurrido. Las autoridades ponen en
conocimiento de, en nuestro caso, la Autoridad Central española, que es un departamento
ministerial donde se aglutinan todas las peticiones y solicitudes de menores secuestrados. Esta
Administración Central también recibe las peticiones y solicitudes procedentes de otros países. En
esta solicitud (art. 8 CH 1980), el progenitor ha de facilitar toda la información que disponga que
pueda ayudar a la localización del menor. La lista del art. es larga pero no es cerrada. En muchas
ocasiones, el progenitor que denuncia ya sabe dónde están los niños.

Cuando la Autoridad Central envía toda la información al Estado donde, por los indicios recogidos,
sospechan que se encuentra el menor. Las autoridades de dicho Estado intentaran localizar al
menor. Si concluyen que no está en su territorio, pero deducen que se encuentra en un tercer país,
remitirán el expediente a este tercer Estado.

La fecha del inicio del procedimiento es la fecha del (inicio del) secuestro. Determina el punto
inicial, por lo que hay que ser muy rigurosos. Cuando las autoridades localizan al menor, es otro de
los momentos relevantes dentro del procedimiento. Cuando lo localizan, las autoridades invitan al
secuestrador a restituir el menor al progenitor con el derecho de guardia y custodia, para que el
menor regrese a su residencia habitual.
50
La residencia habitual no se modificará como consecuencia del traslado del menor durante la
sustracción (10 RB2bis). Es muy importante ya que la residencia habitual determinará la CJI para
conocer de la situación. Cuando vuelve a su residencia habitual, el progenitor secuestrador podrá
poner las reclamaciones o iniciar los procedimientos que considere oportunos. No importa el tiempo
que pase, aunque sean meses. Puede surgir el problema de que una sentencia relativa a la guardia y
custodia dictada en un Estado competente sea contradictoria a otra sentencia posterior dictada sobre
la guardia y custodia en otro Estado competente. Por ello el Convenio de la Haya, soluciona el
problema al establecer que solo será competente sobre la guardia y custodia el Estado donde tiene el
menor la residencia habitual. El problema persistirá si uno de los dos Estados no es parte de este
CH1980. El juez del Estado del secuestro no puede entrar a conocer el fondo sobre la guarda y
custodia hasta que se dicte una resolución de no retorno. Ello implica que previamente debe haberse
finalizado el juicio sobre la restitución del menor, y que el juez haya concluido que no debe volver
al país donde tenía su residencia habitual. Así, se legitimaría este nuevo Estado como el de la
residencia habitual

Lo importante en todo el proceso es que: el menor no debía haberse movido de su residencia

habitual y el objetivo es que éste regrese a su residencia habitual.

En el caso en que el progenitor secuestrador no devuelva voluntariamente al menor, se interpone

demanda judicial: acción de restitución del menor. Solo con la negativa de la restitución
voluntaria podrá interponerse. Se interpondrá ante el juez competente del Estado donde se encuentre
el menor. Este juez tendrá la obligación de ordenar la restitución del menor. No se trata de decidir
quién debe tener la custodia del menor, sino que se trata de decidir si el menor debe ser restituido o
no.

Se ordena el retorno del menor “a un concreto país”, que suele ser el país de su residencia habitual,
y no el retorno “a una persona concreta”. Cualquier persona, institución u organismo que sostenga
que un menor que sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o retención con infracción del
derecho de custodia, puede ejercitar la acción de restitución del menor.

El retorno inmediato del menor, normalmente a su anterior residencia habitual, es la primera regla
del Convenio. Ésta debe operar como regla básica, tiene un alcance general y debe interpretarse
extensivamente. El convenio recoge también una segunda regla: la posibilidad de no ordenar el
retorno del menor, porque ello podría perjudicar el interés del menor. Esta regla sí que toma en
consideración los datos del caso concreto. Esta segunda regla es excepcional y debe interpretarse
restrictivamente.

La restitución del menor no es automática. Caben diversas causas de alegación que el secuestrador
puede alegar para denegar el retorno del menor. Para ello deben distinguirse dos supuestos:

I) Menos de un año desde el traslado

En el caso de que haya transcurrido menos de un año desde que se produjo el traslado o la retención
ilícita del menor, la autoridad competente del Estado parte está obligada a ordenar la restitución
inmediata del menor (art. 12.1 CH 1980).

El momento inicial del cómputo, en el caso de traslado, es el primer acto destacado de infracción
del derecho de custodia. En el supuesto de retención, el cómputo se inicia una vez transcurrido el
plazo acordado para tener consigo al menor. El momento final es el momento de presentación de la
solicitud de retorno ante las autoridades del país donde se encuentra el menor.

51
Existen ciertas causas, sin embargo, que permiten a la autoridad del Estado donde se encuentra el
menor, no ordenar la restitución del menor.

a) Que el titular del derecho de custodia no ejercitase ese derecho de custodia cuando ocurrió el
secuestro, o que consintió el traslado antes o después del desplazamiento. Se puede denegar la
restitución del menor cuando se demuestra que quién ostentaba la custodia, no la ejercía de hecho o
que consintió el traslado o retención antes o después del desplazamiento del menor (art. 13.a). Si
no se es titular del derecho, no cabrá solicitar la custodia y, por tanto, el progenitor secuestrador
podrá alegar esta causa para evitar la restitución del menor.

Respecto del consentimiento del traslado o retención, habrá que acreditar que el consentimiento
existió, y que este consentimiento no está viciado (es decir, que el progenitor que consiente no fue
engañada al dar el consentimiento: p.ej.: sabe que se van a otro Estado a residir allí y no de
vacaciones). En este caso, se podrá alegar esta causa para que no quepa la restitución del menor.

b) Que el menor mismo se oponga al retorno. Se puede denegar la restitución si el menor se opone a
su restitución, siempre que éste haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta
apropiado tener en cuenta sus opiniones (art. 13.b) y siempre que el menor pueda expresar
libremente sus opiniones, sin coerción ni presiones ejercidas por el secuestrador o el entorno. En
función de la edad, el menor podrá tener la capacidad para decir si quiere regresar a su estado
anterior a la sustracción o no. Podrá valorarse su opinión, pero no es vinculante. El mayor problema
es a los 8-10 años, donde es muy complejo discernir sobre si su manifestación es sincera o está
manipulada.

c) Que la restitución del menor vulnere el orden publico y los principios fundamentales del Estado.

d) Que la restitución del menor suponga un peligro físico, psíquico o una situación de intolerancia
grave para el menor. Es decir, que la restitución coloque al niño en una de esas posiciones. Es el
cajón de sastre, para intentar evitar la restitución a la residencia habitual anterior a la sustracción.
Vuelve a ser un asunto de prueba. Habrá que valorar los conceptos de riesgo o de peligro físico o
psíquico, que han de ser actuales y certeros, en atención con los menores que son los importantes.
Es decir, lo que debe valorarse es el grado de peligro o riesgo que sufre el menor, con
independencia del que pueda sufrir el entorno familiar del menor (así, el maltrato a la progenitora
puede no ser suficiente para valorar una situación de riesgo o peligro actual y certera para el
menor). Un alto nivel de terrorismo en el país puede considerarse también como situación de riesgo
o peligro.

Estos argumentos son los únicos que el progenitor sustractor podrá alegar. Ello siempre que no pase
más de 1 año entre la fecha de la sustracción y la fecha en que se interpone la acción de restitución.
Si no pasa un año, solo podrá alegar estas causas.

II) Si se supera este plazo de 1 año entre ambas fechas.

Cuando se localiza al menor y se inicia el procedimiento de la acción de restitución, de dispondrá a

su restitución (art. 12.2), pero cabe oponerse a esta restitución en base a las causas ya mencionadas
y, además, se añadirá una nueva causa:

a) el menor se haya insertado al nuevo medio económico y social (art. 12.2). La acreditación de la
inserción deberá alegarla y probarla el secuestrador. Debe tratarse de una integración no solo física,
sino emocional y psicológica del menor a su nuevo medio.

52
Una vez el menor regresa al Estado de la residencia habitual que es la previa al secuestro, los
progenitores podrán discutir todos los aspectos que quieran sobre sus derechos de guardia y
custodia.

 Reglamento Bruselas 2 bis

Incluye revisiones en materia de sustracción de menores internacional.

No tiene un régimen propio en relación con la sustracción internacional de menores. Se remite al

CH 1980, introduciendo algunas modificaciones. Es decir, adopta el sistema de competencia del CH
1980, pero introduce peculiaridades.

Por una parte, no se podrá ordenar una orden de no retorno sin dar audiencia a la parte denunciante,
que es la que interpone la acción de restitución. Si se ordena el retorno no será necesario, solamente
para el caso que se estime el no retorno fundado en alguno de los motivos tasados.

Por otro lado, en principio, la regla general es que hay que dar audiencia al menor, salvo que por
circunstancias especiales se recomiende lo contrario.

Además, en el caso en que la causa para evitar restitución sea la posibilidad de que la restitución
suponga un peligro, físico psíquico, está modificada por el reglamento: cuando las autoridades del
estado de la residencia habitual del menor hayan adoptado las medidas de protección suficientes y
adecuadas, esta causa de no retorno no se podrá utilizar. Es algo que la jurisprudencia de la Haya ya
lo venía utilizando, posteriormente se ha introducido en regla. Esta norma se basa en el principio de
confianza mutua de los Estados miembro UE, y que entre ellos conocen los ordenamientos jurídicos
de cada uno y que estos tienen un mínimo común de respeto y defensa de determinados derechos y
libertades.

Si, por cualquier razón, el juez dicta auto ordenando la no restitución del menor, se consolidaría la
nueva residencia habitual del menor en dicho Estado, modificando la CJI. (CH 1980). En el RB2bis,
en cambio, cuando ocurra eso, se trasladará el expediente a la Autoridad Central del Estado donde
el menor tenía la residencia habitual anterior al secuestro, en el plazo de 1 mes. Entonces, se invita a
las partes a interponer demanda de revisión de la guarda y custodia, en el plazo de 3 meses desde la
remisión, en el Estado de la residencia habitual previa al secuestro. de esta manera, se abre la
oportunidad de hacer una revisión sobre las medidas de guardia y custodia que estaban vigentes. Si
en 3 meses no se presenta demanda de revisión, se consolidará el auto ordenando la no restitución y,
por tanto, se consolidará la nueva residencia del menor en el Estado donde vivió después de la
sustracción.

Si por la vía del secuestro, por la acción de restitución, el menor no se restituye, podrá volver
igualmente por el reconocimiento y ejecución de la sentencia que establecía los derechos de guardia
y custodia. Es decir, si se excede en los plazos o antes de la acción de restitución, podrá instar el
R&E de la sentencia de guardia y custodia en el Estado donde está el menor. De esta manera, el
niño volvería por el reconocimiento y ejecución de la sentencia de guardia y custodia, y no por la
acción de restitución del menor.

Únicamente no volvería el menor si se dicta la orden de no restitución y el cónyuge que tenia el

derecho de guarda y custodia lo consiente y no reclama o revisa ni pide el reconocimiento de sus
derechos en el otro Estado.

53
Como último caso, y una vez consolidada la nueva residencia habitual del menor, únicamente podrá
presentar demanda de revisión del derecho de guardia y custodia en los tribunales competentes del
estado de la nueva residencia del menor ya que, al consolidarse la sentencia de no restitución, se
consolida su nueva residencia y los derechos de guarda y custodia que ésta establezca.

Los sistemas, tanto CH 1980 como RB2b, nunca van a premiar al secuestrador.

Derecho interregional

Sistemas plurilegislativos. Plurilegislacion: territorial o personal. En España es un sistema

plurilegislativo de base territorial. Solo hay un poder judicial. Por tanto, solo habrá conflictos de
leyes. España solo es plurilegislativa en materia de derecho civil, que no mercantil.

TC: no puede haber discriminación entre legislaciones de distintas CCAA.

CCAA tienen legislación material. No podrán dictar normas de conflicto. No podrán decidir cuándo
su norma es aplicable en defecto de las otras. Las normas de conflicto interno de leyes son
competencia exclusiva del Estado. Cosa distinta es si se contemplan en Estatutos, que son normas
aprobadas por las Cortes Generales y por tanto, es estatal.

Conflicto de vecindad civil entre españoles: 16 CC remite a 9 CC. Normas de conflicto del CC no
están derogadas, sino que quedan inaplicadas en la medida en que sea aplicable un instrumento
jerárquicamente superior. Pero en un caso interregional deberán aplicarse las normas de conflicto
españolas (art. 16 CC).

(16.1.1º) Vecindad civil (14 y 15 CC)

(16.2): sucesión aragon

(16.3): cláusula de cierre para evitar que se salga de la competencia de tribunales españoles.

(16.4): si ambos ordenamientos tienen separación de bienes se aplicará esta antes que el CC.

Esto se aplica en supuestos de derecho interregional: ambas partes son españolas. No confundir con
situación de DIPr que remite al ordenamiento español.

54
Corrección examen DIPr.

1. qué es la relatividad del dipr?

Estatalidad del dipr hace que en función del juez con cji dependa norma de conflicto y lex causa, de
manera que la solución al mismo caso será distinto. Armonización o unificación de normas mitiga
la relatividad.

2. fuentes del dipr?

Son las mismas que las del oj español. Clasificación tripartida en atención al origen de la fuente:
autónomo, institucional, convencional.

Autónomo: CE y leyes. LOPJ es una ley más

Institucional: básicamente reglamentos para uniformizar normas de competencia y normas de

conflicto.

Convencional: ttii.

3. comentario del artículo de norma de conflicto

Estructura tripartita de la norma de conflicto.

Técnica de reglamentación indirecta: regla de remisión.

Punto de conexión múltiple: conexiones en cascada = Eficacia bloqueante.

Residencia habitual: punto de conexión fáctico, mutable; consecuencia del ultimo puede dar lugar a
conflicto móvil. Por ello la norma fija el momento temporal para evitar este conflicto.

4. conflicto móvil

Se fija temporalmente el criterio de conexión para que deje de haber conflicto.

Fenómeno que se produce a raíz de puntos de conexión mutables en el tiempo. En este caso, el día
que haya que aplicar la norma de conflicto cabrá la duda de qué norma es la aplicable. Cuando el
legislador fija temporalmente el punto de conexión en un momento concreto, le extrae el carácter
mutable al punto de conexión para quitarle así el conflicto.

5. efecto en normas de conflicto del derecho autónomo de los reglamentos comunitarios cuyas
normas de conflicto son erga omnes

Casos en que materia regulada en derecho autónomo no se incluya en ámbito de aplicación material
del reglamento, el derecho autónomo no estará afectado por el reglamento. Si el reglamento es
aplicable al caso se aplicará con preferencia al derecho autónomo por principio de jerarquía
normativa.

Cuando se aplica la norma de conflicto del reglamento hay que saber distinguir si la norma es erga
omnes o no.

= reglamento erga omnes, si entra en el ámbito de aplicación de la controversia, siempre será

aplicable. Como puede designar como ley aplicable cualquier ordenamiento jurídico, sea de estado

55
parte o no, nunca podrá aplicarse la norma de conflicto del derecho autónomo, que queda
desplazado.

56
DERECHO DE SOCIEDADES Y DERECHO PATRIMONIAL

La ley aplicable a las sociedades es lo mismo que la ley aplicable a persona física. La persona
jurídica no existiría si no fuera porque un ordenamiento jurídico la crea de forma artificial. Son la
consecuencia o producto final de un proceso de constitución marcado por el ordenamiento jurídico.

La persona jurídica, en consecuencia, también va a tener una nacionalidad. Normalmente, van a

tener la nacionalidad que coincida con el ordenamiento jurídico de acuerdo con el que se han
constituido. Los distintos ordenamientos jurídicos estatales establecen normas y procedimientos
distintos para la válida constitución de una persona jurídica.

Tradicionalmente, hay tres tipos de sistemas: (i) sede estatutaria; (ii) sede real; (iii) mixto.

Los ordenamientos que siguen sede estatutaria: tendrán nacionalidad de ese país las sociedades que
en su estatuto de constitución tengan su domicilio o sede social en ese Estado y estén inscritas en el
Registro correspondiente. No exige que ejerza una actividad efectiva. Es el paradigma de los
paraísos fiscales.

En contraposición, la sede real exige que la sociedad tenga efectivamente actividad en ese Estado, y
tendrán la nacionalidad del Estado donde tengan su actividad principal y, por tanto su sede real.

Los mixtos piden, más o menos, ambos requisitos.

La LSC española, en sus arts. 8 y 9: serán españolas las sociedades de capital que tengan domicilio
en España en el lugar donde ejerza su actividad principal o su establecimiento principal cualquiera
que sea el lugar donde se haya constituido. Así, si se constituye en el extranjero una sociedad que
tenga su domicilio y su actividad principal en España, esta sociedad será española.

En el fondo, lo que dice es que donde se haya constituido la sociedad es irrelevante, y se sigue el
sistema de sede real: si su actividad principal está en España, deberá tener su domicilio en este
Estado.

En el caso de dos Estados que siguen distintos sistemas: el Estado que sigue el sistema de sede
estatutaria no reconocería válida una sociedad creada por un ordenamiento extranjero basado en la
sede real, porque requiere la sede estatutaria.

Ninguna persona jurídica puede ser apátrida. AL respecto, se pronunció el TEDH: que un Estado no
reconozca una sociedad constituida con arreglo a un derecho extranjero solo porque su criterio para
la válida existencia de la sociedad es distinto al que reconoce su ordenamiento jurídico se considera
contrario a la libertad de establecimiento prevista en el TFUE. Si la sociedad existe válidamente
constituida bajo el amparo de un ordenamiento jurídico de un Estado miembro, el resto de Estados
miembros han de aceptarla como sociedad válidamente constituida. Bastará la capacidad y la
existencia de persona jurídica mediante la prueba de constitución de acuerdo a un ordenamiento de
Estado miembro.

Norma de conflicto aplicable a la capacidad y la existencia de la persona jurídica

Art. 9.11 CC: La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su
nacionalidad, y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación,
funcionamiento, transformación, disolución y extinción.

57
La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad. Por
tanto, la ley personal es el ordenamiento jurídico según el que se ha constituido dicha persona
jurídica.

El ámbito de aplicación de la ley nacional española: art. 9.11 CC: regirá en todo lo relativo a
capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción de
la persona jurídica.

Ello significa que la ley nacional regirá la vida de la sociedad desde su nacimiento y hasta su
extinción posterior a la liquidación. En consecuencia, se tendrá que acreditar en muchas ocasiones
la existencia de la sociedad extranjera, la capacidad de ésta, la representación de la persona física,
etc. que dependerá de la ley nacional de la persona jurídica. No dependerá de la ley rectora del
contrato ni del lugar donde éste se celebre. La existencia o no de una sociedad extranjera se regirá,
por tanto, por la ley de su nacionalidad. De igual modo ocurre con la representación y los poderes
del representante, funcionamiento interno de la sociedad, la liquidación y la extinción.

Para acreditar la existencia de la sociedad: será necesaria la documentación oficial del país de
origen en el formato original e idioma extranjero; posiblemente también haya que entregar una
traducción jurada para que los documentos que acrediten la existencia, representación y poderes que
se le atribuyen puedan desplegar efectos fuera del Estado de su nacionalidad.

El contenido de las leyes que regulan estas materias no está unificado. Salvo en el caso de
sociedades europeas, en la UE no existe unificación entre tipos de sociedades válidas en cada
ordenamiento jurídico. Lo que si existen son muchas similitudes entre los tipos de sociedades de
capital, como consecuencia de que las legislaciones estatales son transposiciones de Directivas
comunitarias, de manera que tienen un tronco legislativo común que cada Estado ha desarrollado.

Cuando la sociedad va a tener que actuar en un Estado distinto del que se crea, es posible que se
añadan requisitos para su validez, en función del tipo de negocio jurídico y del lugar de celebración
del negocio; pero no sustituyen a los requisitos de la ley nacional para su existencia y capacidad.
(ej: sociedad extranjera contrata apoderado español en España que no cumpliría requisitos de
ordenamiento extranjero que pide que sean hombres de 30 o más años; actúa límite orden público
para no aplicar normativa extranjera por considerarla discriminatoria en España). Por tanto, se
podrán sumar a la ley personal requisitos adicionales o personales de los ordenamientos jurídicos
del lugar donde se celebra el negocio y del ordenamiento que rige el negocio jurídico en sí mismo.

Obligaciones contractuales
CJI en materia contractual
Reglamento 1215/2012 (Bruselas 1 bis): regula las normas de CJI y R&E en materia civil y
mercantil. Unifica los foros CJI y consigue, a través de esta, que el R&E sea casi automático, como
si se tratara de una sentencia nacional. Este automatismo funcionará cuando se dicte una sentencia
por el tribunal del Estado que el reglamento declare competente.

Ámbito de aplicación material del Reglamento 1215/2012:

58
Art. 1.1: El presente Reglamento se aplicará en materia civil y mercantil con independencia de la
naturaleza del órgano jurisdiccional. No se aplicará, en particular, a las materias fiscal, aduanera
ni administrativa, ni a la responsabilidad del Estado por acciones u omisiones en el ejercicio de su
autoridad (acta iure imperii).

Será aplicable a la determinación de la competencia de todos aquellos asuntos que versen sobre
materias civiles o mercantiles, con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional. Luego
contiene una serie de exclusiones en los ámbitos fiscal, aduanera ni administrativa, ni la
responsabilidad del estado por acciones u omisiones en el ejercicio de su autoridad. De esta manera,
se evitan las dudas en la delimitación sobre las ramas privadas o públicas entre los distintos
Estados.

Posteriormente, recoge una lista de otras materias que quedan excluidas del ámbito material del
Reglamento:

Art. 1.2: Se excluirán del ámbito de aplicación del presente Reglamento:

a) el estado y la capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales o los que regulen
relaciones con efectos comparables al matrimonio según la ley aplicable;
b) la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores, y demás procedimientos análogos;
c) la seguridad social;
d) el arbitraje;
e) las obligaciones de alimentos derivadas de relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio
o de afinidad;
f) los testamentos y sucesiones, incluidas las obligaciones de alimentos por causa de muerte.

El art. 2 del Reglamento 1215/2012 contiene las definiciones autónomas que se aplican a efectos de
este Reglamento.

Básicamente lo aplicaremos en contratos y en obligaciones extracontractuales.

En principio, el reglamento es aplicable cuando, además de encontrarnos en el ámbito de aplicación

material, el domicilio del demandado se encuentre en el territorio de un Estado miembro. Las
excepciones serán las competencias exclusivas y las basadas en la autonomía de la voluntad. Ambas
excepciones no requerirán que el domicilio del demandado se encuentre en un Estado miembro.

Cuando el domicilio del demandado no se encuentre en territorio de un Estado miembro y no se

apliquen las excepciones, y se encuentre en Suiza, Noruega o Islandia, se aplicará el Convenio de
Lugano (paralelo al Reglamento para Estados EFTA). Si no lo tiene en estos tres estados ni en otros
miembros de la UE, se aplicará el Derecho autónomo (en España la LOPJ).

Foros de competencia
El Foro general o natural es el domicilio del demandado:

Art. 4: 1. Salvo lo dispuesto en el presente Reglamento, las personas domiciliadas en un Estado

miembro estarán sometidas, sea cual sea su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho
Estado.
2. A las personas que no tengan la nacionalidad del Estado miembro en que estén domiciliadas les
serán de aplicación las normas de competencia judicial que se apliquen a los nacionales de dicho
Estado miembro.

59
Las personas domiciliadas en un Estado miembro, sea cual sea la nacionalidad, estarán sometidas a
los órganos jurisdiccionales de dicho Estado. Esto es, el foro natural es el del domicilio del
demandado.

Se califica como foro general porque atribuye CJI con independencia de cuál sea el objeto del
proceso, el tipo de demanda o la localización espacial de los hechos o derechos en disputa, sin
olvidar que tiene ciertas excepciones, como las competencias exclusivas o las cláusulas de elección
de foro o de sumisión a arbitraje.

El art. 22.ter LOPJ y el art. 4.1 Reg. 1215/2012 recogen el mismo resultado, esto es, afirman la
CJI de los tribunales donde el demandado tiene su domicilio. Habrá que observar si el objeto del
proceso es subsumible o no bajo el ámbito de aplicación material de cada uno. También habrá que
tener presente el Convenio de Lugano para el caso de los Estados EFTA (Suiza, Noruega,
Islandia).

El ámbito de aplicación personal tiene excepciones: CJI exclusiva, basada en autonomía de

voluntad de partes, y el foro de parte especial por razón de foro de parte débil.

Hay que tener presente que el Reglamento no define qué debe entenderse por domicilio. Por tanto,
habrá que estar al concepto de los Derechos autónomos en función de cada Estado. En España, el
domicilio es la residencia habitual. Se hace depender, por tanto, la aplicación del reglamento al
derecho autónomo. Los Estados son los únicos que pueden establecer quién tiene el domicilio en su
territorio.

El domicilio de las personas jurídicas si está más definido: donde se encuentre su sede social o el
centro principal de sus actividades. La fecha relevante para determinar el domicilio de una persona
es el momento de presentación de la demanda, momento a partir del que rige el principio de
perpetuatio iurisdictionis, de manera que, si posteriormente cambia de domicilio al extranjero, los
tribunales competentes en el momento de interposición de demanda seguirán siendo competente.

Respecto de las sucursales se abre un foro cuasi-general:

El art. 7.5 Reg. 1215/2012, así como el art. 5.5 CL o el art. 22 quinquies, c. abren un foro de
competencia cuasi-general: se puede interponer demanda, aunque el demandado tenga su domicilio
en el extranjero, si se trata de litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier
otro establecimiento, ante el órgano jurisdiccional en que se hallen sitos.

Es un foro general en el sentido de que funciona con independencia de la naturaleza material del
objeto del litigio y de la localización geográfica de ese objeto, pero limitado en la medida en que
solo juega con esos litigios derivan de las actividades del establecimiento localizado en España, y
no de otros establecimientos del demandado. El foro de la sucursal funciona como un pequeño
domicilio: es un foro intermedio entre el foro general y los foros especiales.

El foro de la sucursal está previsto en el Reglamento Bruselas 1 bis, el Convenio de Lugano o la

LOPJ de una manera prácticamente idéntica. Para delimitar los respectivos ámbitos de aplicación se
sigue el criterio general: lo determinante es el domicilio del demandado titular de la sucursal.
Por consiguiente:

(a) art. 7.5 R1215/2012 será aplicable cuando, dentro del ámbito material del mismo, el
demandado tenga su domicilio en un Estado miembro;

60
 (b) art. 5.5 CL será aplicable cuando el demandado tenga su domicilio en Suiza, Islandia o
Noruega;

(c) art. 22 quinquies, c. será aplicable cuando el demandado tenga domicilio en terceros
Estados, salvo que exista un convenio bilateral.

Desde la perspectiva del demandado extranjero, el establecimiento de una sucursal en el territorio

español muestra su voluntad de llevar a cabo una actividad continuada en España, beneficiándose
de este mercado, luego debe responder ante sus tribunales por lo que hace a dicha actividad. Es él
quien, al establecerse en el mercado español, genera los riesgos de internacionalidad jurisdiccional,
por lo que es él quien debe soportar la carga procesal correspondiente.

Esta regulación se debe a que había empresas con sede fuera de la UE que contrataban a través de
sucursales que estaban dentro de la UE. Cuando se trate de relaciones o contratos celebrados en la
sucursal o mediante sucursal, las responsabilidades derivadas de ese contrato podrán ser entendidas
en los tribunales del Estado donde esté la sucursal. Solo es aplicable para demandas relativas a
contratos o las consecuencias derivadas de los actos y contratos realizados en la sucursal. La
sucursal es un establecimiento físico.

Para una definición autónoma o uniforme, el TJUE ha conjugado dos elementos:

(a) es necesario un establecimiento que tenga una presencia estable en el mercado: ha de

tratarse de un centro efectivo de operaciones que se manifieste de forma duradera hacia el
exterior, provisto de una dirección y materialmente equipado de manera que pueda negociar asuntos
con terceros. No bastan ni presencias duraderas que no constituyan un centro de operaciones, como
una dirección postal o una página web, ni presencias operativas, pero de naturaleza esporádica o
temporal, como la asistencia a una feria internacional.

(b) Es preciso que ese centro de operaciones esté bajo dirección y control del demandado.
No estaremos ante una sucursal o agencia cuando se trae de agentes comerciales independientes o
concesionarios de venta en la medida en que éstos son libres de organizar lo esencial de su
actividad, no actúan en nombre principal o el principal no puede prohibirles que actúen para otras
empresas de la competencia. En el caso de grupo de sociedades, el R1215/2012 no se puede invocar
cuando el establecimiento sea un ente con actuación independiente y su propia personalidad
jurídica. Por ello, si se trata de filiales o, en general, empresas con personalidad jurídica
independiente, no se puede utilizar sin más el R1215/2012, si no solo cuando sean subsumibles en
el ámbito personal del mismo.

En cuanto a su alcance, el art. 7.5 R1215/2012 se limita a los litigios derivados de la explotación
de la sucursal, agencia o establecimiento. Según ha dicho el TJUE, comprende tanto los litigios
referentes a la gestión propiamente dicha de la sucursal, como el arrendamiento de edificios o la
contratación del personal, como los referentes a las actividades que dicho establecimiento realiza en
nombre de la casa principal. Debe existir algún tipo de nexo entre el establecimiento y el origen del
litigio; por ejemplo, si se trata de un contrato, que se haya concluido a través del establecimiento, o
si se trata de un daño, que haya sido generado por las actividades del establecimiento. Pero, dentro
de este ámbito, el alcance de este artículo no está limitado territorialmente. Por consiguiente no será
necesario que el contrato deba cumplirse en España ni tampoco que el daño haya ocurrido en
España.

61
La solución que da este foro permite resolver el problema de la concreción temporal, de manera que
será necesario que el establecimiento siga operativo en el momento de presentación de la
demanda. Por tanto, es un foro limitado temporalmente.

Las embajadas y los consulados se entienden sucursales: son establecimientos permanentes y, por
tanto, los contratos celebrados ahí y que no entren dentro del ejercicio del ius imperio entraría en el
ámbito de aplicación personal del Reglamento.

Este foro general o natural será alternativo junto con los foros especiales.

Obligaciones contractuales, foros especiales

Los foros especiales serán, por razón de la materia o por razón de protección de la parte débil.

El Reglamento 1215/2012 (Bruselas I bis) establece un foro especial cuando el objeto del litigio es
de naturaleza contractual: serán competentes los tribunales del lugar de cumplimiento de la
obligación que sirve de base a la demanda (art. 7.1.a); además, prevé dos reglas particulares, para
los contratos de compraventa y los contratos de prestación de servicios.

El domicilio del demandado servirá para determinar el ámbito de aplicación material y como
también como foro natural. Al ser el criterio de aplicación, siempre habrá un tribunal competente,
porque si se está aplicando el Reglamento es porque está viviendo en un Estado miembro.

La ley prevé otro foro general, basado en la autonomía de la voluntad. Este foro ya prescinde del
requisito del domicilio en la UE.

Foros especiales

El primer problema de aplicación que plantea el art. 7.1 R1215/12 es la calificación del concepto
“materia contractual”, que requiere una interpretación autónoma o uniforme. De la jurisprudencia
del TJUE se deriva una lectura amplia que incluyen todas aquellas obligaciones derivadas de un
compromiso voluntariamente establecido entre las partes o asumido por una parte frente a la otra.
La materia contractual es una obligación jurídica libremente consentida por una persona respecto
a otra y en la que se basa la acción del demandante. Será algo que debe comprobar el juez.

Como los demás foros especiales, se puede invocar frente a demandados en el extranjero, con
independencia del tipo de proceso.

Hay dos tipos: por razón de la materia y por razón de la protección de la parte débil.

La relación entre el foro general, y los foros especiales, será alternativa o de alternancia. Entre los
dos tipos de foros especiales no habrá alternancia ya que tratan tipos distintos. Esta alternancia
significa que el demandante siempre va a poder elegir entre los tribunales del domicilio del
demandado o los señalados por la norma de CJI especial. Por tanto, el Reglamento nos permite de
manera clara el fórum shopping.

Art. 7.1: Una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado
miembro:

Solo se podrá valorar si el demandado tiene el domicilio en un Estado miembro.

a) en materia contractual, ante el órgano jurisdiccional del lugar en el que se haya cumplido o
deba cumplirse la obligación que sirva de base a la demanda;
62
la regla general atribuye la competencia judicial a los tribunales del lugar donde se haya cumplido o
deba cumplirse la obligación que sirve de base a la demanda.

La obligación relevante es la obligación que sirve de base a la demanda. Para la determinación de

la obligación relevante en cada caso, el TJUE parte de la distinción entre: (i) obligaciones primarias,
que se establecen en el contrato; (ii) obligaciones sustitutivas, que son los remedios u obligaciones
legales que el incumplimiento de las obligaciones principales provoca, son sustitutos establecidos
por el legislador ante el incumplimiento de las obligaciones principales.

Si hay varias obligaciones autónomas que se derivan directamente de la relación contractual, todas
ellas principales, rige el principio de separabilidad: solo se toma como relevante la obligación que
sirve de fundamento a la pretensión y si el actor invoca varias, la competencia, en principio, debería
limitarse a la que se cumpla en ese Estado. Si se trata de una obligación principal y otras accesorias
o secundarias, rige la regla “lo secundario sigue a lo principal”. Para la aplicación de esta regla,
corresponde al juez nacional considerar si se trata de obligaciones contractuales equivalentes o
accesorias, a la luz del caso concreto.

Una vez identificada la obligación relevante, hay que concretar el lugar de cumplimiento. Para
determinar este lugar habrá que estar a los que las partes han establecido en el contrato y, en su
defecto, a lo que disponga la ley material aplicable (lex contractus).

Las partes pueden designar el criterio de conexión relevante, lo que también determina el
foro competente. Las partes localizan un derecho subjetivo en un lugar – se obligan a cumplir en un
lugar – y de ahí se deriva la posibilidad de reclamar judicialmente en ese mismo lugar de ese
derecho. la validez del acuerdo viene determinada, en este caso, por la ley del contrato.

En su defecto, el TJUE ha entendido que ese lugar se determina conforme a la ley del
contrato (lex contractus), esto es, la ley nacional material que rige el contrato (TJUE: el lugar de
cumplimiento se determina con arreglo a la ley aplicable a la obligación controvertida, según las
normas de conflicto del órgano jurisdiccional que conoce del asunto).

En un contrato, habrá al menos dos obligaciones. Nacido el litigio, lo primero que se deberá hacer
será analizar la situación y localizar la obligación litigiosa, la obligación que da la base a la
demanda, por la cual se interpone el pleito en cuestión. El segundo análisis corresponderá a la
localización del lugar donde se tiene que cumplir o, si ya se ha cumplido, donde se ha cumplido
defectuosamente. Este lugar determinará los tribunales competentes.

Esta cláusula sirve para todos los contratos.

TJUE: en el caso de dispersión dentro del mismo Estado, el demandante podrá elegir el que quiera
para formular todas las demandas. En ocasiones, el lugar de cumplimiento no estará definido en el
contrato. El TJUE admite que se haga una ficción, de manera que, en el análisis, se puede avanzar la
lex causae del contrato y resolver este vacío. Lo que ocurre es que, si al determinar esta ley
aplicable, el foro de CJI no era el correcto, habrá que desechar este análisis previo y buscar otra ley
aplicable.

Si hay varios objetos del contrato accesorios el TJUE permite arrastrar la competencia para poder
plantear todas las demandas en el mismo tribunal, de igual manera que se permite arrastrar la
competencia en el litigio sobre el objeto principal a otros objetos accesorios.

b) a efectos de la presente disposición, y salvo pacto en contrario, dicho lugar será:

63
 Establece la preferencia a la autonomía de la voluntad de las partes, en su defecto:

— cuando se trate de una compraventa de mercaderías, el lugar del Estado miembro en el que,
según el contrato, hayan sido o deban ser entregadas las mercaderías,

Si se trata de una compraventa, el foro será el Estado donde esté el lugar donde hayan sido o deban
ser entregadas las mercancías. Si hay dispersión, y todos son en el mismo Estado se podrá arrastrar.
Si la dispersión se da en distintos Estados, deberá interponerse demanda en cada Estado en la
proporción que corresponda.

— cuando se trate de una prestación de servicios, el lugar del Estado miembro en el que, según el
contrato, hayan sido o deban ser prestados los servicios;

En caso de prestación de servicios, la demanda se presenta en el lugar del Estado miembro en el

que se hayan o se deberían haber prestado los servicios

En los dos tipos más habituales en la práctica, el Reglamento se aparta de la solución general. Por
un lado, se aparta del principio de separación y sigue un principio de concentración. Por otro lado,
se orienta hacia una determinación autónoma, y no por remisión a la ley del contrato.

Esta regla especial se basa en el principio de concentración de los litigios en el lugar de

cumplimiento de la prestación característica del contrato. el objetivo es evitar que, por aplicación
del criterio general, el lugar de pago pueda conducir a un foro sin conexión auténtica con el fondo
de la disputa. El art. 7.1.b entiende que todas las obligaciones que se deriven del contrato han de
cumplirse en el mismo lugar, allí donde se entreguen las mercancías o donde se preste el servicio.
Así, la obligación relevante no es realmente la que sirve de base a la demanda, sino la que
caracteriza el contrato.

En estos casos, además, el lugar de la obligación principal se determina de forma autónoma, no por
remisión a la ley del contrato. En primer lugar, se estará a los términos del contrato: habrá que
observar las cláusulas contractuales relativas al lugar dónde el comprador ha de hacerse cargo de las
mercancías. Si de este análisis no es posible concluir la existencia de un acuerdo de las partes sobre
el lugar de cumplimiento, en vez de acudir a lo que disponga la ley que rige el contrato, el TJUE ha
entendido que debe hacerse una determinación autónoma o uniforme del lugar de cumplimiento: en
los casos de compraventa, se estará al lugar de entrega material de la mercancía al comprador en el
destino final; en los casos de prestación de servicios, se estará al lugar donde se hayan prestado o
hubieran debido prestarse.

Letra (b) son dos concreciones de esa regla abstracta. Esta objetivizado de tal manera que nos
conduce al lugar de entrega o de prestación del servicio, con independencia de cual sea la base de la
pretensión.

c) Cuando la letra (b) no sea aplicable, se aplicará la letra (a).

La regla especial prevista para los contratos de compraventa y de prestación de servicios tiene dos
excepciones, en los que habrá de volverse a la regla general del art. 7.1.a: (a) cuando las partes han
fijado contractualmente el lugar de pago; (b) o cuando esa prestación característica deba cumplirse
en un tercer Estado.

El art. 7 no habla de competencia global (el Estado o la jurisdicción), sino que habla del lugar del
Estado. Por tanto, este articulo hace las veces de norma de CJI y de norma de competencia judicial
especial interna. Es decir, si de acuerdo con el art. 7 los tribunales competentes son los españoles,
64
estos tribunales no requerirán la LEC para determinar qué órgano jurisdiccional concreto del Estado
debe conocerlo sino que la misma norma del R1215/12 ya determina esta competencia territorial
interna.

Las mismas consideraciones son aplicables, mutatis mutandi, frente a demandados con domicilio en
Suiza, Noruega o Islandia, en virtud del Convenio de Lugano.

LOPJ

Cuando el domicilio del demandado se encuentra en un tercer Estado, y a salvo del juego de los
Convenios bilaterales, la CJI de los tribunales españoles, en materia contractual, viene determinada
por la LOPJ (art. 22.quinquies, a). Las diferencias mas significativas con el régimen del art. 7.1
R1215/12 son:

(a) los foros especiales de la LOPJ determinan la CJI pero no la competencia territorial, que
estará determinada por la LEC.

(b) el art. 22.quinquies (a) LOPJ solo prevé una regla: que la obligación objeto de la
demanda se haya cumplido o deba cumplirse en España.

Foros de protección de la parte débil

El legislador ha considerado que para determinadas categorías de litigios de naturaleza contractual

es preciso establecer ciertas reglas especiales llamadas a proteger a una de las partes. El legislador
entiende que estamos ante clases de contratantes que típicamente se encuentran en una situación de
asimetría contractual, tanto en lo referido a la capacidad de negociación como al nivel de
información, frente a la otra parte. La política general que refleja la CJI es facilitar el acceso de la
parte contractualmente débil o protegida a la tutela judicial.

Esta política de protección se materializa en tres aspectos: (i) se abre un foro de competencia
próximo o cercano a la parte protegida, reduciendo sus costes de acceso a la tutela judicial,
permitiendo a la parte débil demandar en su propio domicilio; (ii) se limita el juego de la autonomía
de la voluntad; (iii) se establece el control de la competencia judicial en sede de reconocimiento y
ejecución.

El legislador pretende abrir foros de CJI que, de acuerdo con la regla general, en muchos casos no
existirían, y permitir que la parte débil de la relación jurídica acuda a los tribunales de su propio
Estado. Contratos de consumo, de seguros y contrato individual de trabajo.

Así, si el demandante es la parte fuerte solo tendrá un único foro, el del domicilio del demandado
(débil). Este foro solo se abrirá cuando el demandante sea la parte débil.

Contrato de consumo (arts. 17 a 19)

El R1215/12 establece una regulación autónoma en materia de contratos de consumo, lo que
implica que se excluye la aplicación del régimen general (arts. 4, 7 y 8). Además, se aparta del
criterio del domicilio del demandado como regla que determina el ámbito de aplicación del
Reglamento. Estos foros se aplican también frente a demandados con domicilio en un tercer Estado
no miembro cuando quien plantea la acción es el consumidor.

El Reglamento reequilibra la asimetría entre las partes contratantes, permitiendo a los consumidores
que ejerzan sus acciones procesales o bien ante los tribunales del lugar donde tienen su domicilio o
65
bien ante los tribunales del Estado del domicilio del profesional o, en su caso, ante los tribunales del
Estado donde el profesional tenga la sucursal a través de la que se concluyó el contrato. en cambio,
si quien demanda es el profesional, la única jurisdicción de la que dispone es el foro del domicilio
del consumidor.

El ámbito de aplicación de este foro especial por razón de protección de la parte débil es limitado.
Su aplicación exige tres condiciones cumulativas. Asimismo, cabe advertir que el TJUE ha
entendido que, para la aplicación de los foros previstos en el art. 18 no es necesario que ambas
partes estén domiciliadas en Estados miembros distintos, basta con que el litigio sea internacional.

(a) La primera condición es que el contrato se haya celebrado entre un profesional y un consumidor.
El art. 17 define como consumidor a quien adquiere un bien o servicio para un uso que pueda
considerarse ajeno a su actividad profesional. Este concepto solo ampara a las personas físicas.
Además, la concreción de este concepto ha de hacerse en relación con un vínculo o relación
contractual específico y teniendo en cuenta las circunstancias objetivas bajo las que se estableció
dicho vínculo.

(b) En segundo lugar, es necesario que se haya celebrado un contrato entre el profesional y el
consumidor.

(c) La tercera condición es que el contrato de consumo tenga ciertas características objetivas,
momento en que el reglamento distingue dos grupos de contratos.

(i) Por un lado, se aplicará este foro de protección siempre que se trate de ventas a plazos de
mercaderías o de operaciones de crédito vinculadas a la financiación de tales ventas. En estos
supuestos, los consumidores quedan protegidos en todo caso, sin condiciones de localización
espacial del contrato. la característica esencial de ese concepto es que el consumidor haya adquirido
la posesión de la mercancía antes de que haya pagado la totalidad del precio, por eso se incluyen los
contratos de alquiler con opción a compra pero no aquellos en los que el bien no se entrega hasta el
pago del último plazo.

(ii) Para el resto de los contratos de consumo, este foro de protección solo se aplica si se dan
ciertas conexiones relativas a la localización espacial del contrato. el ámbito material cubre
cualquier otro contrato de consumo distinto de las compraventas a plazos o de las operaciones de
crédito vinculadas, si bien se excluyen los contratos de transporte salvo cuando por un precio global
ofrecen una combinación de viaje y alojamiento.

Ahora bien, dentro de este ámbito material, solo se protege a los consumidores bajo determinadas
condiciones de conexión con el foro. En concreto, cuando, cumulativamente, se dan dos
circunstancias:

(a) el profesional ejerce sus actividades en el Estado miembro del domicilio del consumidor
o, por cualquier otro medio, dirigiere tales actividades a dicho Estado miembro o a varios Estados
miembros, incluyendo el del consumidor. Esta condición cubre dos hipótesis:

La primera es cuando el profesional está ejerciendo sus actividades en el Estado del consumidor lo
cual requiere algún tipo de presencia física directa o a través de representantes en el mercado local
del consumidor.

La segunda es cuando el profesional no se desplaza físicamente al Estado del consumidor, pero

dirige hacia él sus actividades, mediante oferta o publicidad, cualquiera que sea la naturaleza del

66
medio empleado. La idea es que el profesional se dirige comercialmente al mercado del consumidor
para atraer aquí su atención. El lugar concreto desde donde el consumidor haya emitido su
aceptación es irrelevante, siempre que el contrato estuviere comprendido en el marco de las
actividades concretas del profesional en el país del consumidor.

(b) el contrato está comprendido en el marco de dichas actividades.

Estos foros de protección son personales: el consumidor es el único con legitimación procesal activa
para invocarlos. Si el consumidor cediese su derecho material a un tercero, volveríamos al régimen
general de los arts. 4, 7.1 y 7.5. Tampoco pueden invocar estos foros las asociaciones de
consumidores y usuarios que ejercitan una acción de interés colectivo por cuenta de éstos, o cuando
actúan por subrogación en los derechos de aquellos.

En resumen, estos foros no cubren todos contratos de consumo. Cubre cuando el consumidor es una
persona física, y que lo haya comprado para un uso ajeno a su actividad profesional. Esta persona
física tiene que ser captada por el empresario, esto es, consecuencia de una actividad de publicidad
o de captación que realiza el empresario.

Este foro no solo permite al consumidor interponer demanda en los tribunales de su residencia
habitual, sino que además limita la autonomía de la voluntad: En este contrato de consumo no se
podrá pactar un foro de competencia que perjudique al consumidor; no se anula la posibilidad de
pactar la competencia, sino que se limita de manera que, si el pacto beneficia al consumidor, éste se
aceptará, pero si perjudica al consumidor no se admitirá. De haber el pacto, el consumidor podrá
analizar si le beneficia o no dicho pacto.

El comerciante tiene que tener intención de actuar en el mercado del consumidor; así, si el
consumidor entra en página web de otro Estado y compra, no está claro que éste sea consumidor
porque no hay una intención del comerciante de captar la atención del consumidor.

Esta limitación de los pactos va a ser controlable en sede de R&E. si se interpone demanda en base
a un pacto de este tipo, el consumidor podría plantear excepción en sede de R&E que tribunal
resolvió de acuerdo con pacto nulo por ir contra los intereses del consumidor.

LOPJ

El art. 22.quinquies, d) contiene también una regla especial en materia de contratos de consumo.
Frente a profesionales con domicilio en un tercer Estado, los tribunales españoles son competentes
cuando el consumidor tenga su residencia habitual en España.

Contrato de seguros (arts. 10 a 16)

Las partes débiles serán tanto los asegurados, como los tomadores como los beneficiarios. Permite a
estos interponer demanda en tribunales del lugar donde estas partes débiles residan.

En caso de aseguradora no tiene sede social dentro de la UE, pero si que tiene sucursales operando
en alguno de los Estados miembros, se permite arrastrar el domicilio de la sucursal a la sede social
con el objetivo de posibilitar la interposición de demanda en Estados miembros. No es necesario
que el contrato se formalice con la sucursal en cuestión.

En el Reglamento de Bruselas I bis, los rasgos principales de este régimen son:

67
En primer lugar, se excluye la aplicación del régimen general pero se mantiene el juego del art. 7.5,
y se corrige puntualmente el art. 6 en el sentido de que los domiciliados en terceros Estados pero
con sucursal en un Estado miembro se consideran como domiciliados en ese Estado miembro para
los litigios derivados de las actividades de dicha sucursal.

Este régimen se aplica cuando la pretensión que ejercita el actor sea subsumible en el concepto de
materia de seguros. En él no se incluye ni la seguridad social; ni los reaseguros, en la medida en que
en estos casos no hay típicamente una parte en situación de asimetría contractual; ni las acciones del
asegurador contra el responsable del daño; ni los litigios entre compañías aseguradoras sobre
obligaciones de garantía. Sí que se incluyen los seguros de grandes riesgos o seguros
proporcionados por empresas públicas siempre que la relación sea de naturaleza jurídico-privada.

Como partes procesales, se aplica este régimen de protección a los litigios entre el asegurador, por
un lado, y el tomador, asegurado o beneficiado, por otro, o quienes se subrogan en sus posiciones.

Las reglas de CJI de estos artículos se formulan en función de la posición procesal del asegurador,
según sea éste el demandado o demandante.

Si el asegurador es el demandado, el actor podrá plantear la demanda:

(a) Bien en el Estado donde el asegurador tenga su domicilio (art. 11.1.a) o, también, su
establecimiento (art. 7.5). En este segundo caso, la competencia se condiciona a que el contrato de
seguro se enmarque en las actividades de este establecimiento.

(b) Bien ante el tribunal del domicilio del tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario
(art. 11.1.b). Este fórum actoris es subsidiario en relación al foro del domicilio del asegurador;
frente al foro previsto por el art. 7.5 del Reglamento, es alternativo. Las cláusulas de elección de
foro celebradas entre el tomador del seguro y el asegurador no son oponibles al asegurado o al
beneficiario cuando éstos no coincidan con el tomador del seguro.

(c) O bien, si la demanda se dirige contra varios coaseguradores, ante el tribunal que
entendiere de la demanda contra el primer firmante del coaseguro (art. 11.1.c).

(d) O bien, si se trata de seguros de responsabilidad o de seguros relativos a inmuebles o a

bienes muebles e inmuebles cubiertos por una misma póliza y afectados por el mismo siniestro,
donde se haya producido en hecho dañoso (art. 12).

(e) O bien, en los seguros de responsabilidad civil, ante el tribunal que conociere de la
acción de la persona dañada de la acción de la persona dañada contra el asegurado, si la ley procesal
de este tribunal permitiese esa llamada al tercero o litis denuntiativa (art. 13.1).

(f) Por último, el art. 13.2 establece un régimen específico para las acciones directas. Los
foros señalados en los apartados (a) a (d) pueden utilizarse también por el perjudicado para plantear
una acción directa contra el asegurador, siempre que esta acción directa fuese posible en virtud de la
ley aplicable, según las normas de DIPr del foro. El tercero dañado, titular de esa acción directa,
dispone frente al asegurador de los mismos foro que el tomador del seguro, el beneficiario o el
asegurado y no queda limitado por las cláusulas de jurisdicción incluidas en el contrato de seguro.

Si el demandante es el asegurador, rige la regla general del domicilio del demandado o el foro de su
sucursal (art. 14.1), salvo que su pretensión se formule por vía reconvencional (art. 14.2). Las
acciones de un asegurador contra otro asegurador, o las posibles acciones de regreso del asegurador
contra el tercero causante del daño están sujetas a las reglas generales del Reglamento.
68
Las mismas reglas valen, mutatis mutandi, en el ámbito de aplicación del Convenio de Lugano
cuando el domicilio del demandado o su sucursal se encuentre en Suiza, Noruega o Islandia.

LOPJ

Frente a domiciliados en terceros Estados, y que carezcan de sucursal en un Estado miembro o un

Estado parte del CL, la CJI de los tribunales españoles viene determinada, salvo que resulte
aplicable un convenio bilateral, por la LOPJ. En concreto, el art. 22, quinquies, e) prevé la
competencia de los tribunales españoles cuando: (i) el asegurado, tomador o beneficiario del seguro
tengan su domicilio en España; (ii) o en los seguros de responsabilidad civil si el daño se localiza en
España.

Contrato individual de trabajo (arts. 20 a 23)

El Reglamento 1215/12 establece un régimen especial en estos artículos. Establece un foro en
beneficio del trabajador ya que le permite demandar o bien ante los tribunales del Estado miembro
donde el empresario tenga su domicilio o bien ante los tribunales del lugar donde desempeña
habitualmente su trabajo. Ello reduce sus costes de acceso a la justicia, mientras que limita la
posibilidad para el empresario qua demandante a los tribunales del Estado miembro donde el
trabajador tiene su domicilio (arts. 21 y 22). Por otro lado, restringe la eficacia de las cláusulas de
sumisión (art. 23).

Estas reglas especiales se aplican solo a los contratos individuales de trabajo, concepto que requiere
una interpretación autónoma. Según la jurisprudencia del TJUE, son contratos caracterizados por la
circunstancia de que una persona realiza, durante cierto tiempo, en favor de otra y bajo la
dirección de ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución.
También se aplica a las relaciones laborales de hecho; no se aplicará, en principio, a los conflictos
colectivos, cuya competencia vendrá determinada por los arts. 4.1 o 7.5.

También en este tipo de foro de protección la competencia viene determinada por la posición
procesal de las partes:

Si quien demanda es el trabajador, podrá hacerlo (art. 21):

(a) bien ante los tribunales del Estado miembro donde esté domiciliado el empresario.

(b) o bien, en otro Estado miembro, ante los tribunales del lugar en el que o desde el cual
desempeña o haya desempeñado habitualmente su trabajo;

(c) o bien, si el trabajo no se desempeña o no se ha desempeñado habitualmente en un único

Estado, ante el tribunal del lugar donde esté o haya estado el establecimiento que haya empleado al
trabajador. Esta opción es subsidiaria, no alternativa; solo puede utilizarse cuando el trabajador no
desempeñe habitualmente su trabajo en un mismo Estado.

Junto a estos foros del art. 21, el trabajador puede tener a su disposición si se dan los presupuestos,
el foro previsto en el art. 7.5. Es importante señalar también que las opciones (b) y (c) valen
también frente a empresarios con domicilio en terceros Estados que no tienen una sucursal en un
Estado miembro.

Conforme al art. 67 R1215/12, a las reglas de competencia del Reglamento debe añadirse, en el
caso de desplazamiento temporal de trabajadores, la posibilidad de entablar una acción judicial en el

69
Estado miembro cuyo territorio esté o haya estado desplazado el trabajador respecto de cierto tipos
de litigios.

El foro previsto en el art. 21.1 atiende a la condición subjetiva del actor, el trabajador, y por lo
tanto solo puede ser invocado por él. La cesión a favor de un tercero o la subrogación en los
derechos del trabajador por un tercero que no tiene esa condición conlleva que deje de aplicarse esté
régimen de protección.

Las mismas consideraciones valen, mutatis mutandi, en el ámbito de aplicación del Convenio de
Lugano cuando el domicilio del demandado o su sucursal se encuentre en Suiza, Noruega o
Islandia. No obstante, este texto no se ha adaptado a la extensión de su aplicación frente a
empresarios domiciliados en terceros Estados.

LOPJ

Por su parte, el art. 25 LOPJ también establece un foro especial en materia de contratos de trabajo.
No obstante, su ámbito de aplicación se ha visto bastante reducido en la medida en que el
Reglamento ha ampliado los foros en favor del trabajador en relación con empresarios con
domicilio en un tercer Estado. Esto no impide que, alternativamente, la competencia de los
tribunales españoles pueda basarse en el art. 25 LOPJ si éste amplia los foros del reglamento en
favor del trabajador.

Parte débil es el trabajador. El caso en que una compañía contrata a trabajador y hace que preste
servicios en el extranjero. Normalmente, este trabajador desplazará su residencia al extranjero. En el
momento en que el trabajador sea despedido o tenga cualquier discrepancia, como parte débil, se
permite al trabajador interponer la demanda en el Estado donde presta habitualmente el trabajo.
Se pretende conseguir como foro de competencia aquel que está más cerca del objeto del litigio.

Si el trabajo se dispersa en varios estados y no nos permite focalizarlos en uno, se permite al

demandante interponer la demanda en el estado donde estaba el establecimiento del empleador
donde se firmó el contrato.

La CJI de este Reglamento solo se atribuye a órganos jurisdiccionales de los Estados miembros.
Otro asunto es que las partes no residan en un Estado miembro.

Foros para casos especiales

Lista cerrada de cuatro supuestos en que pese a que el demandado tiene domicilio en un EM podrá
ser demandado en otro Estado miembro si se encuentra en estos cuatro supuestos tasados

Art. 8: Una persona domiciliada en un Estado miembro también podrá ser demandada:

1) si hay varios demandados, ante el órgano jurisdiccional del domicilio de cualquiera de ellos,
siempre que las demandas estén vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que resulte
oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser
contradictorias si se juzgasen los asuntos separadamente;

Cuando hay litisconsorcio pasivo se acumulan todos en el mismo juzgado. Si el objeto de varias
demandas esta tan vinculado deberán tramitarse conjuntamente. Por eso, los demandados en
domicilios de otros estados podrán ser demandados en tribunales de Estados miembros distintos a
donde residen.

70
2) si se trata de una demanda sobre obligaciones de garantía o para la intervención de terceros en
el proceso, ante el órgano jurisdiccional que esté conociendo de la demanda principal, salvo que
esta se haya formulado con el único objeto de provocar la intervención de un órgano jurisdiccional
distinto del correspondiente al demandado;

Si hay demanda con cuestión principal y una garantía accesoria que se tiene que acumular, no se
interpondrán dos demandas sino que la principal va a remarcar. Lo que no se admite es el fraude al
interponer la demanda del objeto principal solamente por el interés de acumular la demanda del
objeto accesorio en una determinada jurisdicción estatal y no en otra.

3) si se trata de una reconvención derivada del contrato o hecho en que se fundamente la demanda
inicial, ante el órgano jurisdiccional que esté conociendo de esta última;

En caso de reconvención no se volverá a analizar la competencia sino que la mantiene el tribunal

que entiende de la primera demanda

4) en materia contractual, si la acción puede acumularse con otra en materia de derechos reales
inmobiliarios dirigida contra el mismo demandado, ante el órgano jurisdiccional del Estado
miembro en el que esté sito el inmueble.

Esta relacionado con las competencias exclusivas. Si hay una demanda que discute el derecho real
de propiedad del vendedor, la demanda se va a interponer ante los tribunales donde esté situado el
inmueble, en todo caso. Ahora bien, si además de ello, se quieren reclamar o discutir otras
cuestiones del mismo contrato de compraventa, que no son de derecho real si no obligaciones
personales, deberán ir por el foro general del domicilio del demandado o por el foro especial del
7.1.a). este apartado (4) arrastra el foro del lugar de situación del inmueble en estos casos para
acumular las acciones personales a los tribunales competentes sobre el derecho real del objeto
principal del litigio.

Este foro no es obligatorio (“podrá ser demandada”), de manera que pueden presentarse las
demandas en distintos tribunales si uno lo considera correcto.

Foros de competencia exclusiva (art. 24)

Se trata de un tipo de foro que no exige que el domicilio del demandado esté en un Estado miembro.
Por tanto, son criterios de competencia que se aplican con independencia del domicilio del
demandado. Ello ha supuesto prácticamente la derogación material del art. 22 LOPJ.

Los tribunales designados por esta norma serán los únicos tribunales que podrán conocer del caso:
son exclusivos y excluyentes, de manera que facilita el control de oficio de la CJI por parte de los
tribunales donde se presente la demanda.

Como son una excepción se trata de una lista cerrada que deberá interpretarse de manera restrictiva.

También desplaza la autonomía de la voluntad de las partes para la elección de foro. Si existe este
pacto, éste será nulo y así se declarará en el control previo de competencia.

1) Derechos reales inmobiliarios y arrendamiento de inmuebles (art. 24.1).

1.a) Que el objeto de la demanda sea un derecho real sobre un bien inmueble. Si el objeto de
la demanda es alguno de estos, será exclusivamente competente los tribunales donde el inmueble

71
esté situado. No todo lo contenido en un contrato de un inmueble versará sobre derecho reales. El
derecho real en cuestión debe ser el objeto principal del litigio.

1.b) contratos de arrendamiento como objeto de litigio. Incluye cualquier objeto o elemento
incluido dentro de este contrato de arrendamiento, trate sobre el derecho real o sobre obligaciones
personales como reclamación de impagos, mantenimiento, etc. En estos casos, la CJI estará en los
tribunales del lugar donde se encuentre el inmueble.

1.c) arrendamiento de temporada (art. 24.1, pár. 2). Tendrá la consideración de

arrendamiento temporada aquel que cumpla cuatro requisitos:

(a) Que se trate de un contrato de arrendamiento de inmueble para un plazo inferior a 6

meses consecutivos,

(b) Que esté destinado a un uso particular,

(c) Que el arrendatario sea una persona física,

(d) Que tanto el arrendador como el arrendatario tengan su domicilio en el mismo Estado
miembro.

Si se cumplen, son exclusivamente competentes:

(i) o bien los tribunales de situación del inmueble;

(ii) o bien los tribunales del domicilio del demandado.

Por tanto, nos permite interponer la demanda ante los tribunales del estado del domicilio del
arrendatario, que será el mismo que el del arrendador. Ante un arrendamiento de temporada,
alternativamente podremos interponer demandada ante tribunales del estado del domicilio del
arrendatario o ante los tribunales del lugar donde esté sito el bien inmueble.

El art. 24.1 R1215/12 atribuye competencia exclusiva a los tribunales del Estado miembro de
situación del inmueble cuando el objeto del litigio es un derecho real o un contrato de
arrendamiento sobre dicho inmueble.

Por su naturaleza de foro exclusivo, los tribunales españoles son lo únicos competentes para
resolver los litigios en materia de derechos reales o arrendamientos que no sean de temporada sobre
inmuebles sitos en España. Es irrelevante dónde estén domiciliadas las partes. Como consecuencia
de esta exclusividad, este foro no puede ser derogado por la voluntad de las partes, ni se van a
reconocer en España las sentencias extranjeras que eventualmente hubiesen resuelto un litigio de
ese tipo. Si el inmueble estuviese situado en otro Estado miembro de la UE, los jueces españoles
deben inhibirse de oficio si el actor plantea la demanda en España (art. 27). Lo mismo vale para los
inmuebles situados en Suiza, Noruega o Islandia.

El objeto principal de litigio debe ser un derecho real o un contrato de arrendamiento sobre un
bien inmueble. En relación con el concepto de derechos reales, el TJUE parte de la distinción entre
acciones personales y acciones reales. El art. 24.1 solo abarca aquellas acciones cuyo objeto y
fundamento es un derecho real: las acciones destinadas, por una parte, a determinar la
extensión, consistencia, la propiedad o la posesión de un bien inmueble o la existencia de otros
derechos reales sobre dichos bienes y, por otro, a garantizar a los titulares de esos derechos la
protección de las facultades vinculadas a sus títulos.

72
Por ello, deben excluirse las acciones por daños al inmueble, las acciones por un incumplimiento
contractual aunque el objeto fuese la transmisión de un inmueble, las acciones de indemnización
por utilización indebida del inmueble, las acciones de impugnación de la transmisión fraudulenta de
un inmueble, las acciones de resolución de un contrato de venta de inmuebles o de anulación de un
acto de donación de un inmueble.

Sobre el concepto de arrendamientos sobre inmuebles, el TJUE restringe este concepto a los
contractos que estrictamente sean de arrendamiento de inmuebles. Así, se excluyen los contratos de
arrendamiento de negocios, los de viajes organizados o los contratos en los que el arrendamiento es
una parte dentro de un paquete global de prestaciones. El foro del art. 24.1 funciona para todas las
obligaciones directamente derivadas del contrato, incluida la propia existencia o interpretación del
contrato, su duración, la restitución del inmueble, la reparación de los daños causados, el pago de la
renta o de otros gastos accesorios. Y ello, con independencia de que esas acciones las ejerciten las
partes en el contrato o un tercero subrogado en cualquiera de sus posiciones jurídicas.

Para conocer de estos litigios, el art. 24.1 atribuye competencia exclusiva a los tribunales del lugar
de situación del inmueble. En los casos de propiedades inmobiliarias situadas en dos Estados
miembros, el TJUE considera que rige la regla de separabilidad: los tribunales de cada Estado son
exclusivamente competentes para la parte del inmueble sita en su territorio.

2) Validez, nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas, así como valides de las
decisiones de sus órganos, serán competentes los tribunales del Estado miembro donde esté
domiciliada la sociedad (art. 24.2).

Las acciones previstas son acciones de las que se suelen derivar decisiones que producen efectos
frente a una pluralidad de sujetos. El concepto de “sociedades y personas jurídicas” debe ser objeto
de interpretación autónoma, e incluye las sociedades, asociaciones o fundaciones.

Los litigios comprendidos en el art. 24.2 son aquellos en los que, con independencia de la cualidad
del demandado, se discuta contradictoriamente y a título principal sobre:

(a) la validez o nulidad de la sociedad o persona jurídica; esto es, su válida constitución
como ente organizado para actuar en el tráfico;

(b) la disolución de la sociedad o persona jurídica;

(c) La validez o nulidad de las decisiones de los órganos sociales.

El concepto órgano social viene determinado por la lex societatis y comprende a la junta general, al
consejo de administración o a cualquier otro órgano societario competente para tomar decisiones.

No comprende, en cambio, las acciones por responsabilidad social de los administradores. Tampoco
se incluyen las acciones de los socios cuyo objeto principal sea reclamar dividendos, ejercitar un
derecho de suscripción preferente, peticiones de información a la sociedad; ni tampoco las acciones
de la sociedad contra los socios reclamándoles el pago de deudas pendientes; ni las que se basan e
que un órgano social ha ejercitado incorrectamente las facultades o poderes conferidos por los
estatutos a la hora de adoptar una decisión individual.

El criterio de atribución de CJI que emplea el art. 24.2 es el domicilio de la sociedad o persona
jurídica. No utiliza la regla general, sino que incorpora una remisión: para determinar dicho
domicilio, el tribunal aplicará sus normas de DIPR. El Estado competente para estas cuestiones es

73
el del domicilio social o estatutario y un Estado miembro no puede invocar la sede real de la
sociedad para imponer la competencia exclusiva de sus tribunales.

3) validez de inscripciones en los registros públicos, los tribunales del Estado miembro donde se
encuentre el registro (art. 24.3).

4) Inscripción o validez de patentes marcas, etc. serán competentes los tribunales del Estado en que
se solicite efectúe o se deposite o registre este derecho de propiedad industrial (art. 24.4).

El art. 24.4 determina la CJI con los atributos de las competencias exclusivas. Para fijar la
competencia territorial rigen las reglas de Derecho autónomo.

El supuesto de hecho de la norma debe ser objeto de calificación autónoma. Este precepto solo
abarca litigios relativos a la existencia o inexistencia del derecho de exclusiva. En él, se incluyen los
litigios relativos a la corrección formal y material de la inmatriculación:

(a) litigios cuyo objeto principal sea la inscripción, acciones de impugnación de los actos
realizados por la oficina de patentes, durante el procedimiento de concesión del derecho.

(b) la validez, acciones de impugnación del derecho una vez concedido, acciones de nulidad
o acciones que surjan de un procedimiento de oposición que se sustancie con posterioridad a la
concesión del derecho, incluidas las acciones de caducidad o de modificación. Por el contrario,
cuando no se discute sobre la validez en sí, sino sobre daños extracontractuales a esos derechos, o
sobre contratos cuyo objeto son esos derechos, la exclusividad competencial no está justificada; en
este caso, funcionaría el régimen general.

El criterio de conexión es el lugar de la inscripción registral o de la solicitud de inscripción. Es

suficiente que se tenga por solicitada la inscripción. Este criterio implica que otros bienes
inmateriales susceptibles de inscripción o registro quedan fuera de este precepto.

La referencia a acuerdos internacionales se explica por la existencia de una serie de convenios

internacionales, de los que es parte España. Por consiguiente, los tribunales españoles poseen CJI
exclusiva si, en virtud del convenio correspondiente, la patente se considera depositada en España.

En relación con la patente europea, y sin perjuicio de la competencia de la Oficina Europea de

Marcas y Patentes, cada Estado miembro tiene competencia exclusiva en materia de registro o
validez de una patente europea expedida para su territorio.

5) resoluciones judiciales, los tribunales del estado miembro del lugar de ejecución (art. 24.5).

En RB2b: competencias exclusivas eran los únicos en los que se podía basar la competencia. Es una
lista alternativa. Es exclusivo en la medida en que son los únicos aplicables

RB1b: si estamos en la categoría jurídica del precepto, únicamente esos tribunales que marquen
serán los competentes, no hay alternatividad. El articulo de competencias exclusivas tiene una
categoría jurídica propia.

Foros basados en la voluntad de las partes

Sumisión expresa: acuerdos de elección de foro
74
Las partes suelen ser quienes mejor pueden identificar qué tribunales son los más apropiados para
conocer de los litigios que puedan surgir entre ellas; sin perjuicio, naturalmente, de los límites que
sean pertinentes allí donde la autonomía de la voluntad no produzca resultados apropiados.

La voluntad de las partes puede jugar con dos efectos distinto. Un efecto positivo o prorrogatorio,
cuando la voluntad común de las partes es que los tribunales españoles resuelvan el fondo de litigio.
Esa voluntad común puede implicar la atribución de CJI a los tribunales españoles, si carecían de
ella conforme a las reglas de CJI, o sencillamente la confirmación de esa competencia, si ya la
tenían de acuerdo con dichas reglas.

Junto a ese efecto, las cláusulas de elección de foro tienen un efecto negativo o derogatorio. El
alcance de este efecto es derogar la CJI que poseían los tribunales correspondientes en virtud de las
reglas generales de atribución de competencia.

Esto nos permite entender por qué la eficacia de una cláusula depende siempre de dos
ordenamientos jurídicos distintos, aquél cuyos tribunales han sido escogidos y aquél cuyos
tribunales se pretenden evitar pese a gozar de CJI conforme a las reglas generales. La ley del Estado
cuyo tribunales han sido elegidos determina las condiciones de validez, eficacia y alcance de la
cláusula en cuanto a su aspecto prorrogatorio, mientras que la ley del Estado cuya CJI ha sido
excluida determina las condiciones de validez, eficacia y alcance de la cláusula en cuanto a su
aspecto derogatorio.

Cuando se plantee ante nuestros tribunales la eficacia de una cláusula de elección de foro, el
régimen normativo se recoge principalmente en el art. 25 R1215/12, y en el art. 23 CL, y en el art.
22 bis LOPJ. En su caso, habrá que tener en cuenta los posibles convenios bilaterales que
contengan reglas al respecto, y los convenios multilaterales en materias particulares que prevalecen
sobre el RBIb.

Reglamento de Bruselas I bis

El art. 25 contiene un régimen uniforme y general sobre las cláusulas de elección de foro. Establece
unas reglas sobre la eficacia de estas cláusulas comunes para todos los Estados miembros y abarca
tanto el efecto prorrogatorio como el efecto derogatorio de la cláusula de elección de foro.

Este precepto de aplica siempre que los tribunales elegidos sean los de un Estado miembro, con
independencia del domicilio de las partes. Cabe advertir aquí que el Reglamento no prohíbe la
sumisión a los tribunales de terceros Estados.

75
Las cláusulas de elección de foro tienen una doble naturaleza: son cláusulas contractuales que
persiguen un efecto procesal. El Reglamento exige:

(a) la existencia de un acuerdo de elección de foro.

El primer requisito es que exista un acuerdo entre las partes. El contenido de este acuerdo ha de
concretarse en la existencia de una voluntad común de las partes de someter sus litigios a unos
determinados tribunales. La validez material del acuerdo a la que se refiere el precepto se determina
bajo la ley material aplicable de conformidad con las normas de conflicto del foro designado en la
cláusula.

(b) la expresión de ese acuerdo de una determinada forma.

Los acuerdos de elección de foro deberán celebrarse en alguna de estas formas:

(i) Por escrito o verbalmente con confirmación escrita (art. 25.1.a). el concepto por escrito
equivale a toda comunicación realizada por medios electrónicos que proporcione un registro
duradero del acuerdo. Si el acuerdo se da por escrito, se exige que ambas partes hayan expresado su
consentimiento por escrito, lo que normalmente implica la firma del contrato donde se incluye la
cláusula de sumisión; en el caso de verbalmente, se exige que ambas partes hayan expresado su
consentimiento verbalmente y que una lo haya confirmado por escrito.

(ii) En una forma que se ajuste a los hábitos que las partes tuvieren establecidos entre ellas
(usos inter partes, art. 25.1.b).

(iii) En el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conozcan
o deban conocer y que, en dicho ámbito, sean ampliamente conocidos y regularmente observados
por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado.

El art. 25 reconoce la eficacia procesal a las cláusulas de elección de foro que satisfagan las
condiciones requeridas, con independencia de que exista alguna conexión entre el litigio y el
tribunal elegido. Esta eficacia procesal es tanto positiva como negativa. Por consiguiente, los
tribunales elegidos deberán declararse competentes, aun cuando si no fuese por dicha cláusula
carecerían de CJI, y los demás tribunales deberán declinar la CJI que eventualmente tendrían si no
fuese por dicha cláusula. Así, puede decirse que este artículo prevalece sobre los demás foros
previstos en el Reglamento, salvo los foros exclusivos y la sumisión tácita.

Los efectos de la cláusula en cada caso concreto dependerán de la voluntad de las partes. El
reglamento establece una presunción: la competencia atribuida es exclusiva salvo pacto en contrario
de las partes. Por consiguiente, las partes pueden establecer un convenio atributivo de competencia
a favor de una de ellas, cláusulas recíprocas o incluso una alternativa entre la vía jurisdiccional y la
arbitral.

Sería válida y eficaz una cláusula de sumisión a favor de los tribunales de un Estado, sin especificar
el tribunal territorialmente competente, pero no una cláusula que dejase a una de las partes o a
ambas la facultad de escoger cualquier tribunal, por su falta de determinabilidad.

El alcance objetivo de las cláusulas de elección de foro es que se extiende a todo litigio que pueda
surgir entre las partes derivado de su relación contractual, incluso aunque los daños pudiesen
calificarse de no contractuales. En cuanto a su alcance subjetivo, vale el principio de relatividad de
los contratos: cada cláusula solo obliga a las partes en ella. S hay varios demandados, rige el

76
principio de separabilidad: la cláusula o cláusulas de elección han de ser eficaces frente a cada uno
de ellos para poder acumular las acciones en el foro escogido.

En relación con los terceros, la extensión de la eficacia de la cláusula sigue también las reglas
generales de los contratos. De este modo, los terceros pueden invocar dicha cláusula:

(a) si la propia cláusula, o el contrato del que forma parte, establece un derecho a favor del
tercero.

(b) o si el tercero sub-entra en la posición de una de las partes según la ley aplicable a la
relación entre dicha parte y el tercero.

La ley aplicable, en este caso, es la ley designada por las normas de conflicto del foro. En cambio,
la cláusula pactada entre el fabricante de un bien y el primer adquirente de éste no es, en principio,
oponible frente a los sucesivos adquirentes de dicho bien en virtud de sucesivos contratos.

La protección que ofrece el Reglamento ante el incumplimiento, al margen de la declinatoria, es a

través del juego de la regla de litispendencia. En concreto, establece una excepción a dicha regla.
Conforme al art. 31.2 R1215/12, se da prioridad al tribunal escogido por las partes, no al primero
en conocer del litigio.

Límites: foros de protección y foros exclusivos

El Reglamento impone dos límites a las cláusulas de elección de foro: los foros exclusivos y los
foros de protección.

En relación con los contratos de consumo, las cláusulas solo son eficaces en los siguientes casos:

(i) Si son posteriores al surgimiento de las desavenencias entre las partes;

(ii) Si amplían el ámbito de opciones jurisdiccionales de la parte tutelada; esto es, si

permiten al consumidor formular demandas ante tribunales distintos de los previstos.

(iii) Si los tribunales elegidos son los del domicilio o residencia común de las pates en el
momento de contratar, con la salvedad de que la ley del Estado miembro correspondiente prohibiera
tales acuerdos.

77
En relación con los contratos de seguro, el art. 15 establece un sistema semejante, en el que solo
serán admisibles las cláusulas de elección de foro en los siguientes casos:

(i) si son posteriores al nacimiento del litigio;

(ii) si permiten al tomador del seguro, al asegurado o al beneficiario formular demanda ante
tribunales distintos de los indicados en la sección 3ª;

(iii) Si habiéndose celebrado entre el tomador y el asegurado, domiciliados o con residencia

habitual en el mismo Estado miembro en el momento de celebrar el contrato, atribuyen competencia
a los tribunales de dicho Estado;

(iv) Si se trata de un tomador domiciliado en un tercer Estado, salvo que se trate de un

seguro obligatorio o se refiera a un inmueble sito en un Estado miembro

(v) Si se refieren a un contrato de seguro que cubre uno de los riesgos enumerados en el art.
16.

En el caso de los contratos de trabajo, las cláusulas solo son válidas si:

(i) si son posteriores al nacimiento del litigio, o

(ii) si permiten al trabajador acudir a tribunales distintos de los previstos en la sección 5ª.

El segundo tipo de límites deriva del carácter exclusivo de las competencias previstas por el art. 24
R1215/12. La naturaleza exclusiva e indisponible de dichos foros conlleva la ineficacia d cualquier
cláusula que tenga por objeto derogar una de esas competencias (art. 25.4).

El Convenio de Lugano establece un régimen equivalente en su ámbito de aplicación.

LOPJ

Fuera del ámbito de aplicación de los convenios y del Reglamento, el régimen de cláusulas de
elección de foro en nuestro Derecho positivo está regulado en el art. 22 bis y 22 ter (4) LOPJ. En
cuanto a los remedios a su incumplimiento, nada impide que un juez español pueda ordenar una
medida cautelas en relación a demandas planteadas en terceros Estados incumpliendo una cláusula
de sumisión a los tribunales españoles o que dicte una sentencia de condena a la indemnización e
los daños y perjuicios causados por dicha actuación.

Esto son condiciones mínimas y máximas: los Derechos autónomos no pueden añadir otros
requisitos de eficacia; además, el régimen de estas cláusulas es independiente del régimen del resto
del contrato; así, si no se han cumplido las condiciones del art. 25, el contrato puede ser válido, pero
la cláusula de elección de foro no.

78
Sumisión tácita
Este foro funciona como criterio de atribución de CJI mediante determinados comportamientos
procesales: la presentación de la demanda por parte del actor ante los tribunales de un Estado y la
no impugnación de la competencia por parte del demandado.

Así, uno de los requisitos de la sumisión tácita es la interposición de demanda ante tribunales
incompetentes, ya que si se interpone ante el tribunal competente, no habrá que someterse a él.

El criterio de atribución de CJI basado en la sumisión tácita puede verse dese dos perspectivas:

(a) como una forma de manifestación de la voluntad al comienzo del proceso;

(b) como una regla de preclusión de la excepción de falta de CJI.

Si el demandado no comparece, el juez asume el control de la CJI; en cambio, si comparece, se le

impone a él la carga de impugnar la competencia, y si no lo hace de la forma exigida y en el
momento procesal oportuno, le precluye esa posibilidad.

Reglamento de Bruselas I bis

El art. 26 atribuye competencia al tribunal ante el cual compareciere el demandado, salvo que el
objeto de su comparecencia sea impugnar la competencia o exista otra jurisdicción exclusivamente
competente en virtud del art. 24.

Este criterio opera también para el actor en los supuestos de reconvención o compensación. El único
límite al art. 26 son las competencias exclusivas. Prevalece sobre el resto de criterios de atribución,
incluidos los foros de protección: por ello, si un consumidor, asegurado o trabajador comparece
como demandado ante el tribunal escogido por su contraparte y no impugna la competencia, ese
tribunal deberá declararse competente, si bien el Reglamento añade una cláusula de salvaguarda
para estos supuestos: el juez deberá asegurarse de que se ha informado al demandado, cuando éste
es la parte protegida, de su derecho a impugnar la competencia y de las consecuencias de
comparecer o no. Por su condición de acto posterior, nada impide que desplace una cláusula de
atribución expresa, sea a favor de los tribunales de otro Estado miembro o de un tercer Estado.

La sumisión tácita por parte del actor se deriva del mero hecho de la presentación de la demanda
ante un tribunal incompetente. La sumisión tácita por parte del demandado se deriva de la suma de
dos condiciones: la comparecencia y la no impugnación de la CJI.

La comparecencia del demandado debe interpretarse de manera autónoma: debe entenderse por tal
toda actividad mediante la cual el demandado manifiesta su voluntad de tomar parte en el proceso.
Si una vez comparecido, el demandado no impugna en tiempo y forma la CJI, automáticamente el
tribunal deviene competente. Eso es, no es necesario que manifiestamente admita la CJI del
tribunal, basta con que no la rechace. La forma en que el demandado puede manifestar su voluntad
de no someterse viene fijada por el Derecho nacional y por una regla uniforme derivada del
Reglamento. El TJUE ha señalado expresamente que no se entiende qye hay sumisión tácita si el
demandado impugna la CJI y además, subsidiariamente, el fondo del asunto, siempre que se realice
en el primer momento fijado por el derecho procesal nacional para interponer la excepción.
tampoco deberían entenderse por sumisión tácita actos como la petición de una prórroga de los
plazos para contestar la demanda, la oposición a las medidas cautelares o la impugnación de la
competencia formulada en el primer acto de oposición.

79
 LOPJ

Cuando no sean aplicables los textos supranacionales, la posibilidad de sumisión tácita como
criterio de atribución de CJI viene prevista por el art. 22 bis (3) LOPJ. En principio, salvo materias
indisponibles, este foro no encuentra limitaciones materiales: prevalece, incluso, sobre las
competencias exclusivas de terceros Estados. La conducta procesal que se entiende como sumisión
tácita, según este precepto, es la comparecencia del demandado salvo que ésta tenga por objeto
impugnar la competencia. La forma de impugnar la competencia la determina el Derecho interno. Si
el demandado se persona sin plantear en tiempo y forma la declinatoria, ha de entenderse que se
está sometiendo tácitamente a la jurisdicción española.

[ En el ámbito contractual, es muy frecuente que las partes elijan el tribunal competente. Hay ciertos
limites a los pactos. Si se trata de contratos de seguros, de trabajo o de consumo, existen los límites
mencionados anteriormente en relación con la protección de la parte débil. Además, si es objeto de
competencia exclusiva tampoco podrá ser objeto de pacto en contrario. En el resto de casos, podrán
pactar libremente la competencia en favor de los tribunales de un Estado miembro.

Ello nos sitúa en un plano donde también es irrelevante el domicilio de las partes, basta con que el
acuerdo de voluntades de competencia a los tribunales de un Estado miembro.

Además, el Reglamento exige que el pacto conste por escrito, o si se hace verbalmente, que conste
posteriormente por escrito.

Los tribunales señalados en el pacto van a ser los únicos competentes para conocer de la
controversia, salvo que el propio pacto prevea algo distinto. Ello convierte este foro en
prácticamente exclusivo.

Por otro lado, la sumisión tácita consiste en que el demandante interpone la demanda ante tribunal
incompetente, y el demandado comparece y realiza cualquier actuación procesal distinta a
denunciar la incompetencia. Por ello, la sumisión tácita prevalece sobre la sumisión expresa
contenida en los pactos, además prevalece de todos los criterios de competencia del Reglamento,
excepto en materia de foros exclusivos. La sumisión expresa esta limitada en relación con los foros
especiales por razón de protección de la parte débil. ]

Relaciones entre foros

Foro general o sucursal es alternativo con foros especiales.

Sumisión expresa es la única si existe; prevalece sobre la anterior.

La sumisión tácita se convertirá en la única si la hay; prevalece por encima de las dos anteriores.

Al margen de esto, un cajón de sastre, las exclusivas que prevalecen sobre el resto.

Como apéndice a las cuestiones de CJI:

El art. 5 R1215/2012 permite demandar a una persona domiciliada en un Estado miembro de la UE

ante los tribunales de otro país distinto del de su domicilio, únicamente en los casos que establecen
las secciones 2 a 7 del mismo reglamento.

El art. 6 R1215/2012 permite utilizar foros de competencia derecho autónomo, por parte de los
demandados con domicilio en ese Estado, de la misma manera que los nacionales del mismo
Estado, cuando el demandado tenga su domicilio en un tercer Estado de la UE.
80
Ley Aplicable
 Reglamento 593/2008 (Roma I)
Cuando juez designado competente de acuerdo con el R1215/12 se le plantee la cuestión de ley
aplicable, las normas de conflicto que aplicará el juez serán las normas del Reglamento Roma I. Así
como Roma III era de cooperación reforzada, en el Roma I todos los Estados miembros de la UE
son parte de éste con la excepción de Dinamarca (opt-out), en cuyo caso se aplicará Convenio de
Roma de 1980.

El Reglamento 593/2008 (Roma I), tiene los mismos atributos jurídicos que cualquier otro
reglamento europeo: tiene alcance general, es obligatorio en todos sus elementos y directamente
aplicable por los Estados miembros.

Es importante observar los ámbitos de aplicación:

Art. 1.1: El presente Reglamento se aplicará a las obligaciones contractuales en materia civil y
mercantil en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes.

El ámbito de aplicación material lo decide el art. 1 R593/2008, que determina la ley aplicable en
materia de obligaciones contractuales en el ámbito civil y mercantil.

A la hora de concretar el concepto de obligaciones contractuales el TJUE suele calificarlas

siempre que deriven de una relación libremente establecida entre las partes o por una parte frente
a la otra.

A su vez, se excluyen una serie de cuestiones o relaciones determinadas (art. 1.2): (a) el estado civil
y la capacidad de las personas físicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 13; (b) las
obligaciones que se deriven de relaciones familiares y de relaciones que la legislación aplicable a
las mismas considere que tienen efectos comparables, incluida la obligación de alimentos; (c) las
obligaciones que se deriven de regímenes económicos matrimoniales, de regímenes económicos
resultantes de relaciones que la legislación aplicable a las mismas considere que tienen efectos
comparables al matrimonio, y de testamentos y sucesiones; entre otras que recoge el mismo
artículo.

No todos los contratos civiles y mercantiles se incluirán en el ámbito de aplicación de Roma I, pero
aquellos que sean de ámbito familiar, así como algunos aspectos del ámbito mercantil, se excluyen
en esta lista.

Por tanto, desde el momento en que los jueces de los EM van a aplicar las normas de conflicto del
R. Roma I, lo que supone una práctica uniformización de la norma de conflicto, el fórum shopping
que permite el Bruselas I bis queda desnaturalizado o vacío de contenido, ya que esa elección entre
distintos tribunales basada en la norma de conflicto que cada uno aplicaría se cae debido a que
todos aplicarán la misma norma de conflicto. Por tanto, lo que influirá será la ley aplicable o el
asunto de R&E.

Art. 2: La ley designada por el presente Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado
miembro.

Esto significa que el R593/2008 tiene eficacia erga omnes o carácter universal. Se aplicará aunque
la ley designada por sus normas de conflicto no sea la de un Estado miembro. Así, determina la ley

81
aplicable a todo contrato internacional sea con personas europeas o de terceros Estados. Merced de
este carácter universal, este precepto reemplaza al art. 10.5 CC.

La relación con otros convenios internacionales está contemplada en el art. 25 R593/2008. Parte de
la distinción entre los convenios anteriores a la adopción del Reglamento y los convenios
posteriores:

(a) Los convenios previos con terceros Estados, esto es, los que vinculan a Estados
miembros con terceros Estados y contienen normas de conflicto en el ámbito contractual, se
respetan y, por tanto, siguen en vigor (art. 25.1). tanto si son bilaterales como multilaterales; este
precepto cubre también los convenios de Derecho uniforme que prevalecen sobre el Reglamento,
como el Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercancías.

(b) los convenios previos celebrados exclusivamente entre Estados miembros, quedan
materialmente derogados por el Reglamento.

(c) En relación con los futuros convenios, la materia ha pasado a ser competencia europea
por lo que desde ahora corresponde a la UE negociarlos.

El reglamento también incluye una serie de cuestiones como el reenvío, que lo excluye
expresamente en materia contractual. Por tanto, si la norma de conflicto localiza la lex causae, se
referirá a las normas materiales de esta lex causae pero excluye las normas de conflicto para evitar
el reenvío. también soluciona la remisión a un ordenamiento plurilegislativo. El reglamento admite
la excepción de orden público. Hay que tener presente que estos problemas hay que resolverlos de
acuerdo con las soluciones previstas en el mismo instrumento (si estamos aplicando Roma I, no
acudiremos a normas de conflicto de derecho autónomo). Solo aquello que no se prevea en el
Reglamento se podrá observar en el Derecho autónomo.

En el derecho mercantil se distinguen dos tipos de autonomía de la voluntad: conflictual y material:

La autonomía de la voluntad material es todo aquello que se pacte; es el poder disponer del
contenido de la relación jurídica, de manera que las partes tienen una amplia autonomía de la
voluntad. Se podrá pactar todo lo que no vaya en contra de la ley, la moral, el orden público. El
ordenamiento jurídico siempre será el marco que completará las lagunas que deje la autonomía de la
voluntad material. Por ello, por muchos pactos que se contengan en el contrato, deberá enmarcarse
éste en un ordenamiento jurídico estatal.

La norma de conflicto en derecho mercantil (localizar el oj estatal aplicable al contrato) puede tener
doble naturaleza: la basada en la voluntad de las partes o autonomía de la voluntad conflictual. No
es necesario este pacto de autonomía de voluntad conflictual, pero en caso de no haber, se localizará
el ordenamiento jurídico aplicable al estado mediante normas de conflicto objetivas, que son las
establecidas por el legislador.

No hay contrato sin ley estatal, por tanto, no podrá someterse el contrato a normas convencionales o
generales. Necesariamente debe enmarcarse el contrato en un ordenamiento jurídico estatal.

Régimen general.
Regla base: elección de ley aplicable (Norma de conflicto subjetiva)

82
La regla de base del Reglamento es la autonomía de la voluntad: los contratos quedan sujetos a la
ley elegida por las partes.

Art. 3.1: El contrato se regirá por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá manifestarse
expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias
del caso. Por esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a
una parte del contrato.

La ley elegida por las partes. Puede ser cualquiera, mientras sea estatal. Podrá manifestarse expresa
o bien de manera tácita pero inequívoca. Las partes pueden designar la ley aplicable a la totalidad
del contrato o a distintas partes del mismo.

Las partes son los mejores jueces de sus propios intereses, por lo tanto, son quienes están en las
condiciones apropiadas para identificar la ley que mejor se ajusta a su contrato. Por ello, el
Reglamento les deja entera libertad para elegir cualquier ley estatal, tenga o no una vinculación con
el contrato. También les permite el llamado depeçage, esto es, elegir una ley distinta para una parte
del contrato, y la posibilidad de cambiar de ley aplicable durante la vida del contrato, sin que ello
perjudique la validez formal ni los derechos de terceros (art. 3.2).

Pueden pactar que todo el contrato se someta a la misma ley, pueden pactar distintos ordenamientos
para distintos bloques del contrato, bien pueden pactar para un bloque y para el resto del contrato no
han dicho nada. El límite al fraccionamiento será la coherencia interna del contrato. es decir, las
obligaciones sinalagmáticas recíprocas no pueden estar sometidas a distintos ordenamientos
jurídicos (en compraventa internacional, cada parte sometida a su ordenamiento estatal). Ahora
bien, sí que se puede someter cada obligación que contenga el contrato a un ordenamiento jurídico
distinto, pero siempre que cada obligación sea autónoma respecto del resto.

Art. 3.2: Las partes podrán, en cualquier momento, convenir que el contrato se rija por una ley
distinta de la que lo regía con anterioridad, bien sea en virtud de una elección anterior efectuada
con arreglo al presente artículo o de otras disposiciones del presente Reglamento. Toda
modificación relativa a la determinación de la ley aplicable, posterior a la celebración del
contrato, no obstará a la validez formal del contrato a efectos del artículo 11 y no afectará a los
derechos de terceros.

Durante la vida del contrato se podrá ir rectificando. Estas modificaciones también pueden ser
expresas o tácitas. El límite a estas modificaciones:

(i) si el contrato era válido porque cumplía los requisitos de validez formal de la ley que
regía el contrato al principio, bajo la nueva ley no se podrá declarar la invalidez; por tanto, la
perfección formal se realiza en el primer momento con arreglo a la ley que rija el contrato. así, el
cambio de ley aplicable no afectará a la forma sino solo al contenido. Ahora bien, si el contrato era
inválido de acuerdo con la primera ley aplicable, pero es válido de acuerdo con la segunda ley
aplicable, ello no será ningún límite y por tanto el contrato será válido.

(ii) los derechos adquiridos por terceros de buena fe con arreglo a la ley que regía la ley en
el momento de celebración del contrato no se verán afectados por el cambio de ley aplicable, por
motivos de seguridad jurídica en el tráfico.

Por otra parte, dentro de los límites materiales de la ley elegida o de la ley aplicable por defecto, las
partes pueden incorporar por referencia otros cuerpos normativos, como un Derecho no estatal o un
convenio internacional. Frente a la autonomía conflictual, que conlleva la elección por las partes de
83
un Derecho como ley que rige el contrato (lex contractus), esta incorporación se califica como
autonomía material. Equivale a que las partes copiasen esas reglas no estatales o ese convenio en el
texto del contrato o lo incorporasen por referencia. Esta posibilidad solo cabe dentro del espacio de
las normas dispositivas de la lex contractus.

La elección podrá ser expresa o tácita, siempre que en este último supuesto resulte de manera
inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. La inclusión en el contrato
de una cláusula de jurisdicción es un índice o factor más que los jueces deben tener presente para
decidir si hubo una elección tácita.

En cuanto a la existencia o validez del consentimiento en relación con la propia cláusula de

elección, el art. 3.5 se remite a los arts. 10, 11 y 13, los cuales contienen conexiones especiales
para la validez material y formal, y para la capacidad.

84
Art. 3.3: Cuando todos los demás elementos pertinentes de la situación estén localizados en el
momento de la elección en un país distinto de aquel cuya ley se elige, la elección de las partes no
impedirá la aplicación de las disposiciones de la ley de ese otro país que no puedan excluirse
mediante acuerdo.

La internacionalización de contrato interno se podrá hacer, pero en ningún caso se podrán evitar las
normas imperativas del ordenamiento jurídico que sería aplicable si no hubiera dicha elección. Esto
es, las normas imperativas de dicho ordenamiento que se pretende evitar se aplicarán
preferentemente al ordenamiento jurídico pactado.

Así, se convierte forzadamente un contrato interno en contrato internacional. El legislador

presupone que se hace para evitar la aplicación de una norma imperativa de dicho país, por ello
resuelve de esta manera.

Por tanto, el art. 3.3 lo que hace es limitar el alcance de esa elección: solo juega como
incorporación por referencia para modificar el régimen dispositivo de la ley doméstica. El supuesto
de hecho es que todos los elementos pertinentes se localicen en un solo país. Ello deja cierta
flexibilidad al juez, pudiendo permitirse que, en un contrato cuyos elementos principales se
localizan en un solo país, las partes escojan una ley extranjera, como lex contractus, si hay razones
objetivas que lo justifican como, por ejemplo, la vinculación entre ese contrato interno y uno
internacional.

Art. 3.4: Cuando todos los demás elementos pertinentes de la situación en el momento de la
elección se encuentren localizados en uno o varios Estados miembros, la elección por las partes de
una ley que no sea la de un Estado miembro se entenderá sin perjuicio de la aplicación de las
disposiciones del Derecho comunitario, en su caso, tal como se apliquen en el Estado miembro del
foro, que no puedan excluirse mediante acuerdo.

Prevé lo mismo que en el apartado anterior, pero en relación con la normativa comunitaria. En caso
de contratación intracomunitaria, las normas imperativas del derecho de la UE que estén vigentes en
el Ordenamiento Jurídico del Foro, se aplicarán en cualquier caso aunque las partes pacten la ley
aplicable de un tercer Estado que no sea el ordenamiento jurídico de un Estado miembro.

Son límites a la libertad de pacto de la ley aplicable.

Art.3.5: La existencia y la validez del consentimiento de las partes en cuanto a la elección de la ley
aplicable se regirán por las disposiciones establecidas en los artículos 10, 11 y 13.

En el pacto de elección de ley aplicable, que no deja de ser un pacto dentro del contrato, se hará la
ficción como si la cláusula del contrato es válida para poder alcanzar la lex causae, y así poder
determinar verdaderamente si la cláusula de elección de ley aplicable es válida o no.

La validez de la cláusula hay que enfocarlo en dos sentidos: el contenido; la capacidad de las partes
(caso que queda fuera del Reglamento y queda sometido al derecho autónomo). Por tanto, si hay
causa de incapacidad que invalida la cláusula, no habrá lex causae elegida.

Todo ello es la autonomía de la voluntad conflictual.

Normas de conflicto objetivas (arts. 4 a 7)

Cuando las partes no han elegido la ley aplicable, el Reglamento ofrece un elenco de reglas en
función de la naturaleza del contrato. Añade una cláusula de cierre y una cláusula de escape.
85
Ley aplicable a falta de elección

Art. 4.1: A falta de elección realizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3, y sin
perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5 a 8, la ley aplicable al contrato se determinará de este
modo:

Por tanto, prevalece la elección conforme al art. 3, esto es, la autonomía de la voluntad es preferente
a la aplicación de las normas de conflicto.

Todos los contratos que encajen en el art. 4 serán todos menos los que son objeto de los arts. 5 a 8;
el resto de contratos que estén en el ámbito de aplicación del reglamento se regirán por este artículo
4, salvo que se haya elegido la ley aplicable según el art. 3.

a) el contrato de compraventa de mercaderías se regirá por la ley del país donde el vendedor tenga
su residencia habitual;

b) el contrato de prestación de servicios se regirá por la ley del país donde el prestador del
servicio tenga su residencia habitual;

El art. 4.1, para los supuestos de contratos de compraventa de mercancías y de prestación de

servicios, ordena, en defecto de elección, la aplicación de la ley del Estado donde reside la parte del
contrato que tiene a su cargo la prestación característica, esto es, el vendedor. Eso quiere decir que
es posible que CJI y Ley aplicable no sean la del mismo Estado. Los conceptos de contratos de
compraventa de mercancías y de prestación de servicios deben interpretarse en el mismo sentido
que en el Reglamento 1215/2012 (Bruselas I bis). El criterio de conexión es el de la residencia
habitual del vendedor de las mercancías o del prestador de los servicios. Se supone que esta parte
tiene a su cargo la prestación característica.

A los efectos de concretar la residencia habitual, el reglamento distingue entre personas físicas y
jurídicas (art. 19.1).

Art. 19.1: A efectos del presente Reglamento, la residencia habitual de una sociedad, asociación o
persona jurídica será el lugar de su administración central.

La residencia habitual de una persona física que esté ejerciendo su actividad profesional será el
lugar del establecimiento principal de dicha persona.

(i) El reglamento no contiene reglas sobre la residencia habitual de personas físicas, salvo
cuando se trata de profesionales. En este caso, distingue si el contrato se ha celebrado en el marco
de la actividad empresarial o profesional de la persona física o en el marco de su actividad personal.
Solo para el primer supuesto afirma que la residencia habitual de dicha persona debe concretarse
donde tenga su establecimiento principal.

(ii) en el caso de personas jurídicas, la residencia habitual se debe entender como

equivalente a la administración central, la cual no se corresponde necesariamente ni con el
establecimiento principal, ni con el domicilio estatutario.

No obstante, cuando la persona jurídica tiene varios establecimientos, y:

(i) el contrato se ha celebrado en el marco de las actividades de un establecimiento en

particular, o

(ii) según el contrato, la prestación deba ser realizada por un establecimiento en particular,
86
éste debe considerarse como residencia habitual. (art. 19.2)

art. 19.3: La residencia habitual será la determinada en el momento de la celebración del

contrato.

En ambos casos, el momento relevante para determinar la residencia habitual de una persona es el
de celebración de contrato. Así se evita que por traslados de residencia al extranjero, una de las
partes pueda modificar unilateralmente la ley que rige el contrato.

Art. 4.1: Dentro de la categoría de los contratos relativos a bienes inmuebles se introduce una sub-
regla para los contratos de temporada

c) el contrato que tenga por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un bien
inmueble se regirá por la ley del país donde esté sito el bien inmueble;

Por un lado, los contratos que tienen por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de
un inmueble se regirán, a salvo de elección de otra ley, por la ley del país donde esté sito el
inmueble.

d) no obstante lo dispuesto en de la letra c), el arrendamiento de un bien inmueble celebrado con

fines de uso personal temporal para un período máximo de seis meses consecutivos se regirá por la
ley del país donde el propietario tenga su residencia habitual, siempre que el arrendatario sea una
persona física y tenga su residencia habitual en ese mismo país;

No obstante, el arrendamiento de un bien inmueble celebrado: (i) con fines de uso personal; (ii) para
un período máximo de 6 meses consecutivos; (iii) siempre que el arrendador y el arrendatario
tengan su residencia en un mismo país; (iv) el arrendatario sea una persona física, se regirá, a salvo
de elección de otra ley, por la ley del país en el que el propietario tenga su residencia habitual.

A diferencia de la CJI en el RBIb, en este caso no hay alternancia, siempre que se trate de un
contrato de arrendamiento de temporada se aplicará esta letra (d), y siempre que no sea de
temporada se aplicará la letra (c).

87
Art. 4.1: el tercer grupo de contratos es relativo a contratos entre profesionales y de larga duración,
en los que resulta difícil identificar qué parte lleva a cabo la prestación característica: en concreto,
los contratos de franquicia y de distribución.

e) el contrato de franquicia se regirá por la ley del país donde el franquiciado tenga su residencia
habitual;

f) el contrato de distribución se regirá por la ley del país donde el distribuidor tenga su residencia
habitual;

para evitar ambigüedades y buscar una ley próxima a la parte que puede encontrarse en una
situación más vulnerable, establece que la ley aplicable será la del país en que el franquiciado o el
distribuidos, en cada caso, tengan su residencia habitual.

De (a) a (f) el criterio de conexión es la residencia habitual.

Por último, el art. 4.1 contiene dos reglas para contratos celebrados en mercados organizados:
subastas y mercados financieros.

g) el contrato de venta de bienes mediante subasta se regirá por la ley del país donde tenga lugar
la subasta, si dicho lugar puede determinarse;

En el caso de subasta, la ley aplicable será la del país donde se celebre.

h) el contrato celebrado en un sistema multilateral que reúna o permita reunir, según normas no
discrecionales y regidas por una única ley, los diversos intereses de compra y de venta sobre
instrumentos financieros de múltiples terceros, tal como estipula el artículo 4, apartado 1, punto
17, de la Directiva 2004/39/CE, se regirá por dicha ley.

La ley aplicable será la que rija el mercado de que se trate.

En estos casos se trata de contratos celebrados en mercados con reglas particulares de

funcionamiento, comunes para todos los participantes y en los que, por esta razón, aplicar una u otra
ley en función de la residencia del vendedor no es apropiado.

Cláusulas de cierre

Art. 4.2: Cuando el contrato no esté cubierto por el apartado 1 o cuando los elementos del
contrato correspondan a más de una de las letras a) a h) del apartado 1, el contrato se regirá por
la ley del país donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestación
característica del contrato.

Para los supuestos en que no sean subsumibles las categorías del art. 4.1, o sean subsumibles en más
de una, se aplicará el principio general: el contrato quedará sujeto a la ley del país donde tenga su
residencia habitual la parte encargada de llevar a cabo la prestación característica del contrato (art.
4.2).

Esto es así porque en un contrato cada parte tiene una obligación principal recíprocas entre sí. En la
mayoría de veces una de las obligaciones será el pago de un precio, algo que no caracteriza el
contrato, en cambio, la obligación de la otra parte si individualiza el contrato. será esta parte, por
tanto, la que realiza la prestación característica del contrato.

88
Habrá que determinar la obligación característica del contrato, que no tiene por qué ser la principal
ni la litigiosa, observar qué parte debe realizar esta obligación característica, y averiguar su
residencia habitual para determinar la ley aplicable.

Art. 4.4: Cuando la ley aplicable no pueda determinarse con arreglo a los apartados 1 o 2, el
contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos.

Puede haber casos en los que no sea posible identificar una prestación como característica del
contrato porque ambas prestaciones tengan una consideración equivalente como ocurre en los
contratos de permuta. Para estos supuestos, el Reglamento prevé la aplicación de la ley del país con
el que el contrato presente los vínculos más estrechos. Analizando el conjunto del contrato, habrá
que ver con qué Estado tendrá los vínculos más estrechos, la ley del Estado que se identifique será
la Ley aplicable.

Cláusula de escape

El reglamento concluye con una cláusula de escape para aquellos supuestos en los que, pese a ser
subsumible en alguna de las categorías, el contrato presenta vínculos manifiestamente más
estrechos con otro país.

Art. 4.3: Si del conjunto de circunstancias se desprende claramente que el contrato presenta
vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2,
se aplicará la ley de este otro país.

Solo procede su utilización cuando resulte claramente que el contrato presenta vínculos
manifiestamente más estrechos con la ley de otro país. La carga de la prueba debe recaer sobre la
parte que la invoca.

Ya sea como cláusula de cierre o como cláusula de escape, el criterio de conexión de los vínculos
más estrechos requiere tener en cuenta las conexiones dentro del contrato con los diferentes países y
ponderar la relevancia de esas conexiones bajo los principios del derecho contractual. Si el contrato
en cuestión tiene una relación muy estrecha con otro contrato o contratos, en cuyo caso, puede tener
sentido la ley aplicable a éstos se extienda a aquél (considerando 21 Roma I).

El punto de conexión de los vínculos más estrechos ofrece mucha justicia, en el sentido que se
aplicará una ley que realmente está vinculada al contrato, pero a su vez de poca seguridad jurídica
porque, ex ante, no se sabe cuál será la ley aplicable. La cláusula de vínculos estrechos es típica y
justificada, pero ofrece poca seguridad jurídica, en contraposición del resto de normas de conflicto
objetivas, rígidas y que ofrecen seguridad jurídica aunque de poca justicia.

Ámbito de la ley aplicable

El art. 12 recoge el principio de unidad del régimen normativo. La ley aplicable al contrato regula
todos los aspectos de la relación contractual: su nacimiento, contenido, alcance y extinción. En
particular, conforme al art. 10, se incluyen bajo el ámbito de la lex contractus: (a) la interpretación
del contrato; (b) el cumplimiento de las obligaciones que genere; (c) dentro de los límites que
establezcan las normas procesales del foro, las consecuencias del incumplimiento de dichas
obligaciones, incluida la evaluación del daño o los intereses; (d) los modos de extinción de las
obligaciones, incluidas la prescripción y la caducidad; (e) las consecuencias de la nulidad del
contrato.

89
La ley que rige el contrato determina también las presunciones legales o las reglas sobre carga de la
prueba basadas en razones materiales (art. 18.1). No obstante, excluye de su ámbito las reglas sobre
carga de la prueba basadas estrictamente en razones procesales, que sí quedan sujetas a la lex fori.
La lex contractus también rige el control de incorporación de condiciones generales.

Hasta ahora, se ha visto la determinación de la ley aplicable al fondo del contrato, pero el contrato
requiere ciertos requisitos de forma. La nulidad de los contratos se puede dar por defectos de fondo
y también de forma. Por tanto, habrá que localizar también la ley aplicable a la forma del contrato.

Reglas especiales del ámbito de aplicación

Consentimiento

El Reglamento establece una conexión especial destinada a proteger la voluntad real de una parte
del contrato en situaciones de ignorancia excusable sobre las consecuencias de su comportamiento.
En principio, la existencia y validez del contrato o de cualquiera de sus cláusulas viene determinada
por la lex contractus. Recurre al criterio de la ley hipotéticamente aplicable, que también rige para
la propia cláusula de elección de ley aplicable:

Art. 10.1: La existencia y la validez del contrato, o de cualquiera de sus disposiciones, estarán
sometidas a la ley que sería aplicable en virtud del presente Reglamento si el contrato o la
disposición fueran válidos.

Ahora bien, esta solución puede llevar a que el comportamiento de una pare sea valorado como una
manifestación de voluntad en contra de sus expectativas razonables (por ejemplo, si en dos países el
silencio se interpreta en uno positivo y en otro negativo). Para evitar este resultado, contiene una
conexión especial de protección de la propia existencia del consentimiento, que deja cierto margen
de apreciación al juez:

Art. 10.2: Sin embargo, para establecer que no ha dado su consentimiento, cualquiera de las
partes podrá referirse a la ley del país en que tenga su residencia habitual si de las circunstancias
resulta que no sería razonable determinar el efecto del comportamiento de tal parte según la ley
prevista en el apartado 1.

90
 Forma

El Reglamento contiene una serie de conexiones alternativas que buscan evitar que existiendo los
otros elementos esenciales del contrato, éste sea declarado nulo o inválido por un mero defecto
formal; es lo que conoce como favor validitatis.

Art. 11: 1. Un contrato celebrado entre personas, o sus representantes, que se encuentren en el
mismo país en el momento de su celebración será válido en cuanto a la forma si reúne los
requisitos de forma de la ley que lo rija en cuanto al fondo en virtud del presente Reglamento, o de
la ley del país donde se haya celebrado.
2. Un contrato celebrado entre personas que se encuentren en distintos países, o por medio de
representantes que estén en distintos países, en el momento de su celebración será válido en cuanto
a la forma si reúne las condiciones de forma de la ley que lo rija en cuanto al fondo en virtud del
presente Reglamento, o de la ley de los países en que se encuentren cualquiera de las partes, o
cualquiera de sus representantes, en el momento de la celebración, o de la ley del país en que
cualquiera de las partes tuviera su residencia habitual en ese momento.
3. Un acto jurídico unilateral relativo a un contrato celebrado o por celebrar será válido en cuanto
a la forma si reúne las condiciones formales de la ley que rija o regirá el fondo del contrato en
virtud del presente Reglamento, o de la ley del país en el que se realizó dicho acto, o de la ley del
país en que la persona que lo realizó tuviera su residencia habitual en ese momento.

Así, establece que un contrato será válido en cuanto a la forma si reúne los requisitos de:

(a) o bien la ley que rige el contrato;

(b) o bien, si se trata de contrato celebrado entre personas o sus representantes que se
encuentran en un mismo país, de la ley del país donde se haya celebrado;

(c) o bien, si se trata de un contrato celebrado entre persones que se encuentren en distintos
países, de la ley en que se encuentre cualquiera de las partes o tenga su residencia habitual.

Es una regla equivalente a la que se contiene para la validez formal de los actos jurídicos
unilaterales (art. 9.3).

Por tanto, la importancia de la forma es relativa, ya que tanta alternancia o flexibilidad implica que
lo relevante para las partes es el fondo del contrato; ello no significa que pueda despreciarse la
norma, por ello la regula igualmente, pero de una manera mas laxa. Por ello, si el contrato se
celebra formalmente de acuerdo con las normas del lugar de celebración del contrato será
formalmente válido aunque luego la ley aplicable que rija el contrato sea la de otro Estado. Esta ley
aplicable será alternativa con la ley aplicable al fondo.

Lex loci regit actum: las personas suelen actuar de acuerdo con las normas del lugar donde estén.
En materia contractual las partes confían en los regímenes que regulen estas relaciones jurídicas del
lugar donde los celebren o concluyan.

4. Las disposiciones de los apartados 1, 2 y 3 del presente artículo no se aplicarán a los contratos
que entren en el ámbito de aplicación del artículo 6. La forma de estos contratos se regirá por la
ley del país en que tenga su residencia habitual el consumidor.

En los contratos de consumo (art. 6), la forma del contrato se regirá siempre por laley del país de
residencia del consumidor.

91
5. No obstante lo dispuesto en los apartados 1 a 4, todo contrato que tenga por objeto un derecho
real sobre un bien inmueble o el arrendamiento de un bien inmueble estará sometido, en cuanto a
la forma, a las normas de la ley del país en que el inmueble esté sito, siempre y cuando, en virtud
de dicha ley:

a) la aplicación de dichas normas sea independiente del país donde se celebre el contrato y de la
ley que rija el contrato, y

b) dichas normas no puedan excluirse mediante acuerdo.

En los contratos cuyo objeto sea un derecho real o un arrendamiento de un inmueble se deberán
respetar las normas internacionalmente imperativas del país de situación del inmueble.

Por tanto, la validez del contrato no es únicamente en relación al fondo, sino que también debe
tenerse presente la validez formal de los contratos. En el caso que el contenido del contrato fuera
válido pero la forma del mismo no sea válida, el contrato será inválido.

Capacidad

La capacidad general de las personas físicas viene determinada por su ley personal, no por la ley
que rige el contrato. por ello, el reglamento excluye esta cuestión de su ámbito de aplicación (art.
1.2.a). No obstante, sí que establece una conexión especial destinada a la protección de la seguridad
del tráfico jurídico:

Art. 13: En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, las
personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese país solo podrán invocar
su incapacidad resultante de la ley de otro país si, en el momento de la celebración del contrato, la
otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su
parte.

Aunque solo se refiera a personas físicas, hay razones para extenderla por analogía a las personas
jurídicas.

Cesión de créditos, subrogación y responsabilidad múltiple

En primer lugar, se ocupa de las relaciones entre cedente y cesionario y subrogante y subrogado
(art. 14.1). estas relaciones se regirán por la ley aplicable, según las normas del reglamento, al
contrato que les vincule y que sirve de causa a la cesión. Si, por consiguiente, el acuerdo de cesión
contiene una cláusula de ley aplicable, dicha ley será la que rija esa relación. La ley que rige el
crédito cedido o subrogado determinará el carácter transmisible del crédito, las relaciones entre
cesionario o subrogado y deudor, las condiciones de oponibilidad de las cesiones o subrogación al
deudor y el carácter liberatorio de la presentación hecha por el deudor.

El Reglamento contiene también una regla especial sobre la subrogación real (art. 15). Conforme a
ella, cuando un tercero satisface al acreedor contractual, la posibilidad de subrogación se somete a
la ley aplicable a la obligación de pago del tercero. Esta solución conflictual se justifica por la
estrecha conexión que existe entre la obligación de pagar, por un lado, y la posibilidad de resarcirse,
por otro.

El Reglamento también prevé una regla especial para la determinación del derecho de resarcimiento
en los supuestos de responsabilidad múltiple (art. 16). Esta regla presupone la concurrencia de
varios deudores y que uno de ellos satisface la deuda total o parcialmente. Puede suceder, en este
92
caso, que la ley aplicable al crédito de cada deudor sea distinta. Este artículo señala la ley aplicable
a la posible acción de repetición del deudor que ha satisfecho la deuda contra los otros codeudores.
Cuando son leyes distintas, la posibilidad y las condiciones de la acción de reembolso se someten a
la ley aplicable a la responsabilidad de aquél. Esto es, el deudor que paga determina la ley aplicable
a la acción de reembolso o resarcimiento.

Compensación

El Reglamento introduce una regla relativa a la ley aplicable a la compensación legal cuando los
créditos recíprocos están sometidos a ordenamientos jurídicos distintos. En este supuesto, la
compensación se regirá por la ley aplicable al crédito contra el cual se alega el derecho a la
compensación.

Carga de la prueba

Junto a la regla general – la ley que rige el contrato determina también las presunciones legales y la
carga de la prueba basada en razones materiales – se añade que los contratos o actos jurídicos
podrán ser acreditados por cualquier medio admitido por la ley del foro o cualquiera de las leyes
contempladas alternativamente en el art. 11 que determinen la validez formal del contrato salvo que
dicho medio sea desconocido por la ley del foro (art. 18.2).

Este reglamento también recoge una serie de reglas para resolver algunos de los típicos problemas
de aplicación:

Art. 20: Cuando el presente Reglamento establezca la aplicación de la ley de un país, se entenderá
por tal las normas jurídicas materiales en vigor en ese país, con exclusión de las normas de
Derecho internacional privado, salvo que el presente Reglamento disponga otra cosa. Esta norma
excluye el reenvío.

Art. 21: Solo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley de cualquier país
designada por el presente Reglamento si esta aplicación es manifiestamente incompatible con el
orden público del foro. El reglamento salvaguarda el orden público del foro; este precepto señala
expresamente que lo que se excluye son disposiciones específicas, no la ley extranjera en su
conjunto, y solo en casos de manifiesta incompatibilidad.

Art. 22: 1. Cuando un Estado se componga de varias unidades territoriales cada una de las cuales
tenga sus propias normas jurídicas en materia de obligaciones contractuales, cada unidad
territorial se considerará como un país a efectos de la determinación de la ley aplicable en virtud
del presente Reglamento.

2. Un Estado miembro en el que las distintas unidades territoriales tengan sus propias normas
jurídicas en materia de obligaciones contractuales no estará obligado a aplicar el presente
Reglamento a los conflictos de leyes que afecten únicamente a dichas unidades territoriales.

En el caso del ordenamiento jurídico español, y mientras no haya una derogación expresa, en
principio dichos conflictos deberían resolverse aplicando el art. 10.5 CC.

Reglas especiales en determinados contratos

93
Los contratos que tienen una regla especial, entre otros:

Contratos de transporte

El reglamento distingue entre contratos de transporte de mercancías y de transporte de personas.

Contrato de transporte de mercancías.

Art. 5.1: En defecto de elección de la ley aplicable al contrato para el transporte de mercancías de
conformidad con el artículo 3, la ley aplicable será la ley del país donde el transportista tenga su
residencia habitual, siempre y cuando el lugar de recepción o el lugar de entrega, o la residencia
habitual del remitente, también estén situados en ese país. Si no se cumplen estos requisitos, se
aplicará la ley del país donde esté situado el lugar de entrega convenido por las partes.

La ley aplicable será la ley del Estado donde el transportista tenga su residencia habitual, siempre
que el lugar de recepción o el lugar de entrega, o la residencia habitual del remitente, también estén
situados en ese país.

En defecto de elección de ley aplicable al contrato, regirá la ley del país de residencia habitual del
prestador característico, siempre que coincida con alguno de estos tres criterios de conexión:

(a) la residencia habitual del consignatario;

(b) el lugar de recepción de las mercancías, o

(c) el lugar de entrega.

Si no se da este cúmulo de conexiones, se aplicará la ley del lugar de entrega de las mercancías
acordado por las partes.

El legislador no entiende que esté suficientemente vinculado con el estado de la residencia habitual
del transportista, y por ello requiere de algún otro criterio de conexión. Esto es una norma de
conflicto rígida, mutable, y acumulativo. Son dos puntos de conexión que se exigen
cumulativamente, de manera que es una norma de aplicación restrictiva.

Contrato de transporte de personas

Art. 5.2: En defecto de elección por las partes de la ley aplicable al contrato para el transporte de
pasajeros de conformidad con el párrafo segundo, el contrato se regirá por la ley del país donde el
pasajero tenga su residencia habitual, siempre y cuando el lugar de origen o el lugar de destino
también estén situados en ese país. Si no se cumplen estos requisitos, se aplicará la ley del país
donde el transportista tenga su residencia habitual.
Las partes podrán elegir como ley aplicable a un contrato para el transporte de pasajeros, de
conformidad con el artículo 3, únicamente la ley del país donde:

a) el pasajero tenga su residencia habitual, o

b) el transportista tenga su residencia habitual, o

c) el transportista tenga el lugar de su administración central, o

d) se encuentre el lugar de origen, o

e) se encuentre el lugar de destino.

94
Esta regla especial responde a una ponderación entre dos intereses: el interés del transportista en
planificar ex ante sus operaciones y poder asegurar que una misma ley rija todos los contratos y, por
otro, el interés de los pasajeros en no quedar sometidos a las leyes imprevisibles que no guarden
relación con el contrato. El legislador pondera ambos intereses permitiendo la elección de la ley
aplicable al contrato, pero dentro de un elenco cerrado, donde no cabe elegir una ley que no
presente ningún vínculo objetivo o subjetivo con la relación.

La regla funciona en tres escalones. En primer lugar, se aplicará la ley elegida por las partes, pero
dentro de un abanico limitado (a-e). En segundo lugar, en defecto de elección de ley aplicable o
cuando ésta no satisface las condiciones presentes, se aplicará la ley del país de residencia habitual
del pasajero si coincide con el país de origen o destino del viaje. En tercer lugar, si no se dan estas
condiciones, se aplicará la ley del país de residencia habitual del transportista.

Por último, se mantiene la cláusula de escape, tanto para el transporte de mercancías como para el
de personas (art. 5.3).

Contratos de consumo

En este caso, la técnica de protección e la parte supuestamente débil es más intensa y no está
restringida mediante un abanico de leyes aplicables elegibles, sino mediante el principio de mayor
favorabilidad: las partes pueden elegir libremente por la ley aplicable, pero sin que ello prive al
consumidor de la protección que le ofrecen las leyes del país de su residencia habitual si el contrato
se ha concluido en determinadas circunstancias. Así, por tanto, el ámbito de la autonomía de la
voluntad solo juega a favor del consumidor.

Art. 6: 1. Sin perjuicio de los artículos 5 y 7, el contrato celebrado por una persona física para un
uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional ("el consumidor") con
otra persona ("el profesional") que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional, se
regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, siempre que el
profesional:

a) ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el país donde el consumidor tenga su

residencia habitual, o

b) por cualquier medio dirija estas actividades a ese país o a distintos países, incluido ese país,

y el contrato estuviera comprendido en el ámbito de dichas actividades.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, las partes podrán elegir la ley aplicable a un contrato
que cumple los requisitos del apartado 1, de conformidad con el artículo 3. Sin embargo, dicha
elección no podrá acarrear, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen
aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de
elección, habría sido aplicable de conformidad con el apartado 1.

El ámbito de aplicación de esta regla especial viene condicionada por la conjunción de dos
variables:

(a) una de naturaleza material, y es que solo se aplica a los contratos celebrados entre un
profesional y un consumidor;

95
 La regla del art. 6 se aplica a cualquier contrato celebrado entre una persona física para un
uso que pueda considerase ajeno a su actividad profesional o comercial, el consumidor, y un
profesional que actúe en ejercicio de su actividad. El único elemento relevante es de carácter
subjetivo. Ahora bien, solo protege al consumidor que actúa como tal de modo perceptible para la
otra parte. En los casos de contrato de doble uso, personal y profesional, si la parte del contrato
destinada a las actividades profesionales del adquirente es mínimamente significativa, tiñe todo el
contrato y, en consecuencia, el adquirente no podrá invocar este artículo (TJUE).

(b) otra de naturaleza territorial, solo protege a los llamados consumidores pasivos o
sedentarios. Es necesario que se den ambas circunstancias para que juegue la regla de
protección del art. 6, si bien, incluso dentro de este ámbito, se excluye expresamente una
serie de supuestos.

En el contexto internacional, la protección de los consumidores se debe articular a partir de

la diferencia entre consumidor pasivo y consumidor activo.

El consumidor pasivo es el que consume en el mercado donde tiene su residencia habitual

y, por consiguiente, presupone que es la otra parte contratante quien física o comercialmente va a
dicho mercado. en este caso, la ley aplicable debe ser la del consumidor, esto es, la ley del Estado
donde el consumidor tenga su residencia habitual.

El consumidor activo, en cambio, es el consumidor que va al mercado del profesional. En

este caso, es el propio consumidor quien introduce el elemento de internacionalidad y, por ello, se
someterá a la ley del Estado de residencia del vendedor.

Respecto del consumidor pasivo, se distinguen dos hipótesis (6.1. a y b):

(a) el profesional ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el país donde el

consumidor tenga su residencia habitual. El dato relevante es que el contrato se enmarque
en las actividades desarrolladas por ese establecimiento o stand del profesional.

(b) el profesional dirija sus actividades por cualquier medio al país del consumidor o a
distintos países, incluido ese país. El medio empleado es irrelevante, lo importante es que el
profesional dirija sus actividades al mercado de un país y el contrato se celebre en el marco
de dichas actividades. También es irrelevante el lugar dónde legalmente se celebre el
contrato.

Al margen de que el artículo 6 cede en favor de las reglas previstas para transporte o seguro, recoge
una lista de supuestos excluidos por razones conflictuales o materiales:

Art. 6.4: Los apartados 1 y 2 no se aplicarán a los siguientes contratos:

a) contratos de prestación de servicios, cuando los servicios deban prestarse al consumidor,
exclusivamente, en un país distinto de aquel en que el mismo tenga su residencia habitual;
b) contratos de transporte distintos de los contratos relativos a un viaje combinado con arreglo a
la definición de la Directiva 90/314/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes
combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados [15];
c) contratos que tengan por objeto un derecho real inmobiliario o contratos de arrendamiento de
un bien inmueble distintos de los contratos relativos al derecho de utilización de inmuebles en
régimen de tiempo compartido con arreglo a la definición de la Directiva 94/47/CE;
d) derechos y obligaciones que constituyan un instrumento financiero y derechos y obligaciones
que constituyan los términos y condiciones que regulan la emisión, la oferta de venta al público o
96
las ofertas públicas de adquisición de valores negociables, y la suscripción y el reembolso de
participaciones en organismos de inversión colectiva, siempre y cuando no constituyan la
prestación de un servicio financiero;
e) los contratos celebrados dentro de un sistema que entre en el ámbito de aplicación del artículo
4, apartado 1, letra h).

En resumen, cuando estemos en un contrato de consumo donde el consumidor no sea pasivo, esto
es, que haya hecho cierta actividad para contratar, seguirá siendo un contrato de consumo, pero no
se podrá designar norma de conflicto de acuerdo con el artículo 6, habrá que ir al art. 4.

Contrato de seguro

Se establecen las siguientes reglas:

(a) Los contratos de reaseguro y los contratos de seguro cuyo objeto sean riesgos localizados
en un tercer Estado, quedan sometidos al régimen general del Reglamento, esto es, a los arts. 3, 4 y
en su caso el art. 6. (art. 7.1).

(b) Los contratos relativos a grandes riesgos quedan sujetos a la ley libremente elegida por
las partes; en su defecto, a la ley del país en el que el asegurador tenga su residencia habitual, salvo
que el contrato presente vínculos manifiestamente más estrechos con la ley de otro país (art. 7.2).

(c) los demás contratos de seguro cuyo objeto sean riesgos localizados en un Estado
miembro quedan sujetos a la ley escogida por las partes, pero dentro de un elenco limitado de
posibilidades. Las partes pueden elegir entre:

(i) la ley del Estado miembro en que se localice el riesgo en el momento de la celebración
del contrato.

(ii) la ley del Estado donde el tomador del seguro tenga su residencia habitual.

(iii) en el caso de seguros de vida, la ley del Estado miembro del que sea nacional el
tomador el seguro.

(iv) en el caso de contratos de seguro que cubran riesgos limitados a siniestros que ocurran
en un Estado miembro distinto del Estado miembro en que se sitúe el riesgo, la ley de dicho
Estado miembro (en el que ocurren el siniestro).

(v) cuando el tomador del seguro ejerza una actividad comercial o industrial o una profesión
liberal y el contrato de seguro cubra dos o más riesgos que estén relacionados con dichas
actividades y estén situados en Estados miembros diferentes, la ley de cualquiera de los
Estados miembros en cuestión o la ley del país en el que el tomador del seguro tenga su
residencia habitual.

Si las partes no han escogido la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del Estado miembro en
el que el riesgo esté situado en el momento de celebración del contrato. La localización de los

97
distintos tipos de riesgos no se establece en el Reglamento, sino por remisión a las directivas
correspondientes (art. 7.6).

Contrato individual de trabajo

Art. 8.1: El contrato individual de trabajo se regirá por la ley que elijan las partes de conformidad
con el artículo 3. No obstante, dicha elección no podrá tener por resultado el privar al trabajador
de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en
virtud de la ley que, a falta de elección, habrían sido aplicables en virtud de los apartados 2, 3 y 4
del presente artículo.

En el ámbito de los contratos de trabajo, el Reglamento utiliza como mecanismo de tutela del
contratante débil el principio de mayor favorabilidad. Las partes pueden elegir la ley aplicable al
contrato individual de trabajo; no obstante, esta elección no podrá privar al trabajador de la
protección que le ofrecen las normas imperativas de la ley que sería aplicable en defecto de dicha
elección. Esto es, la autonomía de la voluntad solo juega a favor del trabajador. Si las normas
materiales de la ley elegida le son más favorables que las de la ley aplicable en defecto de elección,
se aplicarán aquéllas; de lo contrario, se aplicarán éstas. Lo que se compara son las normas de la ley
elegida y las normas imperativas.

El criterio de conexión genérico será el lugar de prestación de la relación laboral. La ley aplicable
será también elegida de acuerdo con el art. 3, limitada la elección por las normas imperativas de la
ley aplicable genérica (lugar de prestación de la relación laboral) que protejan al trabajador.

Art. 8.2: En la medida en que la ley aplicable al contrato individual de trabajo no haya sido
elegida por las partes, el contrato se regirá por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir
del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente. No se
considerará que cambia el país de realización habitual del trabajo cuando el trabajador realice
con carácter temporal su trabajo en otro país.

Si las partes no han elegido ley aplicable, el contrato quedará sujeto a la lex loci laboris, esto es, la
ley del Estado en cuyo territorio el trabajador realiza habitualmente su trabajo. No se cambiará el
país de residencia si se desplaza para realizar un trabajo de carácter temporal.

Art. 8.3: Cuando no pueda determinarse, en virtud del apartado 2, la ley aplicable, el contrato se
regirá por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido
contratado el trabajador.

En su defecto, se aplicará la ley del Estado donde esté el establecimiento a través del cual fue
contratado el trabajador.

Art. 8.4: Si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más
estrechos con un país distinto del indicado en los apartados 2 o 3, se aplicará la ley de ese otro
país.

Por último, establece la cláusula de cierre de vínculos más estrechos.

Hay algunos aspectos que merecen cierta atención. Por un lado, la regla contempla expresamente
las situaciones de los trabajadores que no realizan habitualmente su trabajo en un mismo Estado,
pero sí lo llevan a cabo desde un mismo Estado. Esto es, cuando el trabajador realiza de hecho su
trabajo en diferentes Estados, pero hay uno de ellos que constituye una suerte de base de

98
operaciones. En este caso, se estará a la ley del país a partir del cual, o desde el cual, el trabajador
realiza habitualmente su trabajo, no a la ley del establecimiento a través del cual fue contratado.

Por otro lado, el precepto aclara que un mero desplazamiento temporal del trabajador no hace caer
esa conexión. En concreto, señala que el lugar donde el trabajador desempeña habitualmente su
trabajo no se considerará modificado por un mero desplazamiento temporal a otro Estado.

Respecto de los posibles problemas de dumping social que se pueden plantear, se resuelven con el
juego de la Directiva sobre desplazamiento temporal de trabajadores, que obliga a respetar la ley del
país de destino en las materias fundamentales y que prevalece sobre el Reglamento.

En el caso de que no exista un lugar habitual de trabajo, en los términos indicados, o éste se lleva a
cabo en un territorio no sujeto a soberanía estatal, la ley aplicable será la del Estado donde se halle
el establecimiento a través del cual fue contratado el trabajador. Lo relevante no es dónde se celebró
el contrato, ni donde efectivamente se realiza el trabajo, sino a través del cual se estableció la
relación laboral.

Por último, el Reglamento establece una cláusula de escape en este ámbito, con términos menos
estrictos que en el art. 4.

Leyes de policía

La protección de los intereses públicos o generales se canaliza a través de las llamadas leyes de
policía. Sea cual sea la ley aplicable que ha de regir el contrato según las normas de conflicto
generales, su aplicación no podrá frustrar el juego de las normas de policía de la ley fori (art. 9.2);
ni tampoco, bajo ciertas condiciones, de las normas de policía de terceros Estados (art. 9.3).

La definición de leyes de policía la proporciona el reglamento:

Art. 9.1: Una ley de policía es una disposición cuya observancia un país considera esencial para
la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica,
hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de
aplicación, cualquiera que fuese la ley aplicable al contrato según el presente Reglamento.

Estas normas tienen un ámbito de aplicación delimitado unilateralmente: en principio, y dentro de

esos límites, cada Estado define cuáles son esos intereses esenciales y cuándo pueden verse
afectados por un contrato.

El Reglamento distingue entre las normas de policía del foro y las normas de policía extranjeras:

Las normas de policía del foro se aplican siempre.

Dentro de las normas de policía extranjeras, el Reglamento distingue entre:

Normas de policía que pertenecen al ordenamiento que rige el contrato. El Reglamento

presupone que se van a aplicar en todo caso.

Normas de policía de terceros Estados. El Reglamento deja cierto margen de apreciación al

juez para que las tenga en cuenta si se dan ciertas circunstancias. En relación con estas, se tendrán
en cuenta: (a) solo las del país o países donde debe cumplirse alguna de las obligaciones del
contrato; (b) además, siempre que dichas leyes conlleven la ilegalidad del cumplimiento del
contrato.

99
 Obligaciones extracontractuales
En nuestro Derecho positivo, se establece un foro especial en materia de obligaciones
extracontractuales. La condición de aplicación respectiva está en función del domicilio del
demandado. Si el domicilio del demandado se encuentra en un Estado miembro de la UE, el juez
español aplicará el Reglamento Bruselas I bis; si se encuentra en Suiza, Noruega o Islandia, el
Convenio de Lugano; y si se encuentra en un tercer Estado, la LOPJ.

Las obligaciones extracontractuales son aquellas que no derivan de contratos ni relaciones jurídicas.
Incluye por ello un amplio abanico de supuestos.

Se pueden sintetizar en dos tipos de obligaciones:

- Daños derivados de tercero

- Obligaciones legales que no deriven de daño (prohibición de enriquecimiento injusto).

Las obligaciones extracontractuales internacionales

-.

-.

-. Localización del daño.

Competencia judicial internacional

 Reglamento de Bruselas I bis

La regla principal en materia de obligaciones extracontractuales se encuentra en el art. 7.2.

art. 7.2: en materia delictual o cuasidelictual, ante el órgano jurisdiccional del lugar donde se
haya producido o pueda producirse el hecho dañoso.

Esta regla determina la CJI y la competencia territorial. Si el demandado tiene su domicilio en otro
Estado miembro, y el hecho dañoso se ha producido en España, será competente el juzgado del
lugar donde ese hecho dañoso se haya producido.

Este foro también encuentra su fundamento en el principio de proximidad razonable en la medida

en que, típicamente, el tribunal del lugar del daño es un tribunal cercano a los hechos que ocasionan
el litigio. Este foro, como ha dicho el TJUE, se basa en la existencia de una conexión
particularmente estrecha entre la controversia y los tribunales del lugar en que se ha producido el
hecho dañoso, que justifica una atribución de competencia a dichos tribunales por razones de
buena administración de justicia y de una sustanciación adecuada del proceso. También responde
al principio de autorresponsabilidad del autor del daño: quien con su comportamiento causa un daño
en un lugar de internacionalidad jurisdiccional.

Para que se aplique este precepto, es necesario en primer lugar que estemos en el ámbito material
delimitado por el art. 1 del Reglamento, con independencia de la naturaleza jurisdiccional del
órgano competente.

El TJUE tiende a calificar la categoría de obligaciones extracontractuales como una categoría

subsidiaria frente al art. 7.1. así, la materia delictual o cuasidelictual comprende toda demanda que
se dirija a exigir responsabilidad de un demandado y que no esté relacionada con la materia
100
contractual en el sentido del apartado 1. Esto es, cuando la responsabilidad no se derive o no se
haya producido en el marco de una relación libremente asumida por las partes o por una parte frente
a la otra. A estos efectos, la mera afirmación del demandante sobre la base, contractual o
extracontractual, de la acción no basta para subsumirla en una u otra.

El TJUE también ha afirmado que la responsabilidad extracontractual solo surge cuando pueda
establecerse un nexo causal entre el daño afirmado por la víctima y el hecho que le imputa al
presunto causante.

Es irrelevante que el régimen de responsabilidad sea por culpa u objetiva. Se incluye también la
culpa in contrahendo: el daño causado con ocasión de las negociaciones encaminadas a la
celebración de un contrato que finalmente no se celebra.

En cuanto al tipo de acción, se puede utilizar este foro para plantear acciones llamadas a reparar un
daño, de indemnización o cesación, de exoneración de responsabilidad extracontractual o, incluso,
para prevenirse anticipadamente ante una acción de responsabilidad, en cuyo caso, el lugar
relevante es donde se ha producido o se pudiese producir el daño de cuya responsabilidad se quiere
exonerar el actor. Igualmente, pueden ejercitarse en ese foro acciones preventivas del daño de
carácter definitivo. El art. 7.2 aclara expresamente su aplicación cuando se trata de un daño que
pueda producirse con el objeto de abarcar también las acciones de prevención del daño.

Los terceros que materialmente se subroguen en el derecho de la víctima o del responsable, sea por
ley o en virtud de un contrato, también pueden utilizar, o quedar sometidos, a este foro.

Criterio de conexión

Esta regla plantea el problema de la concreción del vínculo lugar donde se haya producido o
pueda producirse el hecho dañoso. Es un concepto fáctico que no plantea dificultades, salvo en dos
situaciones:

(i) Disociación entre el lugar de origen del daño y el lugar de resultado o materialización del
daño,

En los delitos a distancia, eso es, cuando el lugar de origen del daño y el lugar de resultado no
coinciden, vale la llamada regla de la ubicuidad. El actor puede acudir tanto al tribunal del lugar
de origen del daño como al del lugar del resultado dañoso, ya que en ambos lugares han sucedido
hechos relevantes para resolver el fondo del litigio que justifican la competencia.

Para concretar el lugar de origen ha de atenderse a la conducta o hecho que causa directamente el
daño, no a los meros actos preparatorios o auxiliares. En el caso de vrios responsables, si solo se
demanda a uno de ellos, no cabe utilizar como criterio de competencia las actuaciones de otro.

Para concretar el lugar de resultado, ha de atenderse al lugar donde se materializa el efecto dañoso
de dicha conducta. Ha de atenderse al daño directo, esto es, la lesión directamente sufrida por la
víctima, pues todo lo demás escaparía ya a la órbita de control-previsibilidad del causante. Por
consiguiente, (a) solo debe atenderse a la víctima directa, y no al daño que puedan sufrir terceros
por repercusión del daño padecido por la víctima directa; (b) y, dentro de los daños que sufre ésta,
solo puede abrirse un foro de competencia allí donde padece los daños inmediatos o primarios, no
los daños derivados o indirectos.

(ii) Daños padecidos en varios Estados.

101
Cuando una misma víctima padece el daño en varios Estados, el TJUE se ha fijado en el daño
sufrido en cada uno de ellos. con lo cual, las opciones de las que dispone el actor son:

(a) o el lugar de origen para la totalidad de lo daños (a nivel mundial)

(b) o el lugar de resultado, pero solo para reclamar los daños padecidos en el territorio de ese
Estado.

Es lo que se conoce como teoría del mosaico.

Art. 7.3: si se trata de acciones por daños y perjuicios, o de acciones de restitución fundamentadas
en un acto que dé lugar a un proceso penal, ante el órgano jurisdiccional que conozca de dicho
proceso, en la medida en que, de conformidad con su ley, dicho órgano jurisdiccional pueda
conocer de la acción civil.

Establece una regla complementaria: cuando la acción por daños o de restitución se derive de un
ilícito penal, el tribunal que conoce de la acción penal será competente para conocer de la acción
civil si, según su ley interna (lex fori), la acción civil fuese acumulable a aquélla.

Es irrelevante que la protección que se pida esté reconocida o no en el ordenamiento jurídico del
estado donde se presente la demanda. Tampoco es preciso que se pruebe el daño o la afectación ya
que esto será una cuestión de fondo que no corresponde al actual estadio procesal.

Tratados multilaterales preferentes: convenio parís 1960 responsabilidad civil materia nuclear,
Bruselas 1969 daños en mar por hidrocarburos, etc.

Estas mismas consideraciones son aplicables mutatis mutandi al Convenio de Lugano, frente a
demandados con domicilio en Suiza, Noruega o Islandia.

LOPJ

Cuando el demandado tenga su domicilio en un Estado no miembro de la UE, ni parte del Convenio
de Lugano, la CJI de los tribunales españoles para conocer de los litigios de naturaleza
extracontractual viene determinada por el art. 22 quinquies (b) LOPJ. Este precepto establece la
misma solución que el Reglamento de Bruselas I bis, siempre que el hecho dañoso se haya
producido en España.

Ley aplicable

 Reglamento Roma 2
En el ordenamiento jurídico español, el régimen conflictual aplicable en materia de obligaciones
extracontractuales viene determinado fundamentalmente por el Reglamento 864/2007, conocido
como Reglamento Roma II. Establece un régimen uniforme sobre la ley aplicable en el ámbito de
la responsabilidad por daños, los cuasi-contratos y la culpa in contrahendo en Europa. Junto a este
texto, hay que tener en cuenta, para tipos de daños particulares, los Convenios de La Haya, sobre
accidentes de circulación y sobre responsabilidad por productos, y para las materias excluidas del
ámbito de aplicación del Reglamento, el art. 10.9 CC.

Respecto del ámbito de aplicación material, el Reglamento Roma II se aplica a las obligaciones
extracontractuales con excepción de las que se derivan de las materias enumeradas en el art. 1.2.

102
incluye la gestión de negocios ajenos y el enriquecimiento sin causa, así como la culpa in
contrahendo. En relación con este ámbito material, hay ciertos aspectos que merecen atención.

En primer lugar, el Reglamento se aplica en el ámbito civil y mercantil. Lo relevante es el objeto del
litigio, no la naturaleza del órgano jurisdiccional que esté conociendo. En consecuencia, los jueces
penales conforme a su derecho nacional pueden conocer de la acción civil están obligados también
a aplicar el Reglamento.

El TJUE ha definido el concepto de “materia civil y mercantil” por contraposición a los actos de
soberanía. Así, se excluyen los litigios entre autoridades públicas y particulares siempre que la
autoridad actúe en el ejercicio del poder público y sea esta actuación la que origine el conflicto; por
ello, se refuerza esta idea al excluir expresamente las cuestiones fiscales, aduaneras o
administrativas, o la responsabilidad del Estado por acciones u omisiones en el ejercicio de su
autoridad (art. 1.1). esta exclusión abarca las reclamaciones contra el personal que actúe en nombre
del Estado y la responsabilidad por actos de autoridades públicas, incluida la responsabilidad de los
cargos públicos por los daños que puedan causar en el extranjero en el ejercicio de sus funciones,
como el personal diplomático o militar.

En el ámbito civil y mercantil, el Reglamento solo se aplica a los daños extracontractuales,

incluyendo el enriquecimiento sin causa, la gestión de negocios ajenos y la culpa in contrahendo. El
concepto de responsabilidad extracontractual debe entenderse como una materia residual que
incluye toda responsabilidad que no se derive o no se haya producido en el marco de una relación
libremente establecida entre las partes o por una parte frente a la otra. También se aplica a las
acciones preventivas, motivo por el que se incluyen los daños inminentes o que puedan producirse
(art. 2), o de exoneración de responsabilidad. En estos casos, las cuestiones procesales se sujetan a
la lex fori.

El Reglamento excluye expresamente una serie de materias (art. 1.2):

a) las obligaciones extracontractuales que se deriven de relaciones familiares y de relaciones que

la legislación aplicable a las mismas considere que tienen efectos comparables, incluida la
obligación de alimentos;
b) las obligaciones extracontractuales que se deriven de regímenes económicos matrimoniales, de
regímenes económicos resultantes de relaciones que la legislación aplicable a las mismas
considere que tienen efectos comparables al matrimonio, y de testamentos y sucesiones;
c) las obligaciones extracontractuales que se deriven de letras de cambio, cheques y pagarés, así
como de otros instrumentos negociables en la medida en que las obligaciones nacidas de estos
últimos instrumentos se deriven de su carácter negociable;
d) las obligaciones extracontractuales que se deriven del Derecho de sociedades, asociaciones y
otras personas jurídicas, relativas a cuestiones como la constitución, mediante registro o de otro
modo, la capacidad jurídica, el funcionamiento interno y la disolución de sociedades, asociaciones
y otras personas jurídicas, de la responsabilidad personal de los socios y de los administradores
como tales con respecto a las obligaciones de la sociedad u otras personas jurídicas y de la
responsabilidad personal de los auditores frente a una sociedad o sus socios en el control legal de
los documentos contables;
e) las obligaciones extracontractuales que se deriven de las relaciones entre los fundadores,
administradores y beneficiaros de un trust creado de manera voluntaria;
f) las obligaciones extracontractuales que se deriven de un daño nuclear;
g) las obligaciones extracontractuales que se deriven de la violación de la intimidad o de los
derechos relacionados con la personalidad; en particular, la difamación.
103
Al estar excluidos del Reglamento, los jueces españoles determinarán la ley aplicable en relación
con esos daños a partir del art. 10.9 CC.

El R864/2007 tiene un ámbito de aplicación universal, esto es, se aplica aunque la ley designada sea
la de un Estado no miembro (art. 3). Además, no se exige ninguna conexión particular con la UE
más allá de la mera competencia judicial. Es igualmente relevante el lugar donde se haya producido
el daño, dentro o fuera de la UE.

En relación con otros instrumentos supranacionales, el Reglamento distingue entre textos de la UE

y Convenios Internacionales:

Respecto de otros textos europeos, se establece el principio de lex specialis en el art. 27: El
presente Reglamento no afectará a la aplicación de disposiciones del Derecho comunitario que, en
materias concretas, regulen los conflictos de leyes relativos a las obligaciones extracontractuales.

La relación con otros Convenios Internacionales empieza distinguiendo entre los Convenios
anteriores a la adopción del Reglamento y los Convenios posteriores. A su vez, dentro de los
Convenios anteriores, hay que distinguir entre los convenios concluidos con terceros Estados y los
convenios concluidos entre Estados miembros (art. 28).

(a) Los convenios previos con terceros Estados, esto es, los que vinculan a Estados
miembros con terceros Estados y contienen normas de conflicto en el ámbito extracontractual, se
respetan y, por tanto, siguen en vigor. En el caso español, supone que el Reglamento no afecta la
posibilidad de seguir aplicando el Convenio de La Haya sobre accidentes de circulación por
carretera y el Convenio de La Haya sobre responsabilidad por productos (art. 28.1).

(b) Por el contrario, los convenios previos celebrados exclusivamente entre Estados
miembros son desplazados por el reglamento (art. 28.2).

(c) En relación con los futuros convenios, una vez adoptado el Reglamento, la materia pasa a
ser competencia de la UE por lo que desde ahora corresponderá a la UE la celebración de convenios
con terceros Estados.

Regla común. La autonomía de la voluntad

La primera regla de conflicto que establece el R864/2007, por orden jerárquico, es la autonomía de
la voluntad: las partes pueden escoger la ley aplicable a los daños extracontractuales que puedan
surgir en el marco de sus relaciones.

Art. 14.1: Las partes podrán convenir someter la obligación extracontractual a la ley que elijan:

a) mediante un acuerdo posterior al hecho generador del daño, o bien

b) cuando todas las partes desarrollen una actividad comercial, también mediante un acuerdo
negociado libremente antes del hecho generador del daño.

La elección deberá manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de las

circunstancias del caso y no perjudicará los derechos de terceros.

Esta regla es común a los daños extracontractuales, a los cuasicontratos y a la culpa in contrahendo.
Las partes pueden elegir cualquier ley, sea la de un Estado miembro o la de un tercer Estado, y con
independencia de que tenga o no conexión con el supuesto. La elección cabe tanto como después

104
del daño. En la práctica, sin embargo, la aplicación de este precepto será escasa, ya que nos será
habitual que las partes tengan la posibilidad, ex ante, de elegir la ley aplicable a un daño
extracontractual futuro. Igualmente, la elección ex post tampoco es común ya que en ese momento
la ley que beneficie a una parte será perjudicial para la otra.

Respecto del juego de la autonomía de la voluntad, hay ciertos matices. La autonomía de la

voluntad no juega en el ámbito de los artículos 6 y 8: derecho de la competencia y propiedad
intelectual o industrial; se debe, principalmente, a la existencia de intereses supraindividuales que
podrían verse indirectamente afectados por la libre elección de las partes.

En segundo lugar, la elección de la ley aplicable solo cabe ex ante cuando se trata de
profesionales. No cabe, por consiguiente, en relación con los consumidores o trabajadores.

En tercer lugar, la elección puede ser expresa o derivarse con razonable certeza de los elementos del
caso. Además, cuando la elección sea anterior al daño, se exige que sea resultado de una
negociación individualizada, lo que excluye la eficacia de las cláusulas incluidas en condiciones
generales de la contratación.

Por último, la elección no puede perjudicar a terceros. Esta limitación es relevante para las
aseguradoras, que no podrán verse perjudicadas por una elección de la ley aplicable entre el
causante del daño y la víctima.

Por otra parte, el Reglamento contiene reglas para los supuestos puramente internos y puramente
intra-europeos:

Art. 14.2: Cuando en el momento en que ocurre el hecho generador del daño, todos los elementos
pertinentes de la situación estén localizados en un país distinto de aquel cuya ley se elige, la
elección de las partes no impedirá la aplicación de las disposiciones de la ley de ese otro país cuya
aplicación no pueda excluirse mediante acuerdo.

Art. 14.3: Cuando, en el momento en que ocurre el hecho generador del daño, todos los elementos
pertinentes de la situación se encuentren localizados en uno o varios Estados miembros, la
elección por las partes de una ley que no sea la de un Estado miembro no impedirá la aplicación
de las disposiciones del Derecho comunitario, en su caso tal como se apliquen en el Estado
miembro del foro, que no puedan excluirse mediante acuerdo.

Art. 14: autonomía de la voluntad. Ha de ser pactada con posterioridad, como regla general. No
obstante, el (b) podrá pactarse anteriormente cuando sean entre empresarios, en el sentido de que
desarrollen actividad comercial. Esta norma de conflicto tiene un límite, y es que no puede pactarse
para evitar la aplicación de las normas imperativas de la ley aplicable a falta de pacto.

En Roma 2, la autonomía de la voluntad está limitada a profesionales exclusivamente. Ello sin

perjuicio de que en materias concretas se excluya expresamente esta autonomía de voluntad.

Normas de conflicto en materia de obligaciones extracontractuales: Regla general.

En defecto de elección de las partes, el Reglamento contiene una regla general y una serie de reglas
especiales para determinados tipos de daños. La regla general se aplica subsidiariamente.

En concreto, la regla general arranca de la solución tradicional en este ámbito, la lex loci damni, y
añade una excepción, la residencia habitual común, para cerrar este régimen general con una
cláusula de escape de los vínculos más estrechos.
105
En la práctica, esta regla tiene una aplicación subsidiaria. Solo será aplicable: (a) cuando el daño no
sea subsumible en alguna de las reglas especiales del Reglamento; (b) cuando las partes no tengan
la residencia habitual común en otro Estado; (c) cuando las partes no hayan escogido la ley de otro
Estado; o (d) cuando el supuesto no presente vínculos más estrechos con otro Estado.

Art. 4: 1. Salvo disposición en contrario del presente Reglamento, la ley aplicable a una
obligación extracontractual que se derive de un hecho dañoso es la del país donde se produce el
daño, independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y
cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del
hecho en cuestión.

La conexión de lex loci damni se concreta en el país donde ocurre el daño con independencia del
país donde ocurre el evento que da lugar al daño o con independencia del país o países donde
ocurren las consecuencias indirectas de dicho envío. Esta fórmula intenta resolver dos tipos de
casos:

(a) En el caso de daños a distancia, el reglamento opta por fijarse en el lugar de localización del
daño. El único criterio relevante es el lugar donde se padece el daño. Esta solución asegura la
aplicación de la ley del Estado donde se encuentra el bien jurídicamente protegido, lo que permite
que los Estados fijen los estándares de conducta vigentes en su territorio y señala a los particulares
cuál es el estándar de conducta que deben respetar frente a personas o bienes ajenos. Se impone a
los sujetos la obligación de internalizar las consecuencias transfronterizas de sus actividades.

(b) En cuanto a la concreción de este criterio (el del lugar del daño), el Reglamento solo atiende al
impacto directo o inmediato del daño fáctico o económico, no a los daños por repercusión o
indirectos. De hecho, el considerando 17 aclara que en el caso de daños a personas o bienes, el
lugar del daño es donde se produce el perjuicio físico. No son relevantes, por tanto, los daños
morales que terceros puedan padecer, ni las pérdidas financieras derivadas de aquellos daños.
Tampoco incluye el sitio donde la víctima sufra un perjuicio patrimonial consecutivo a un daño
inicial que le hubiera sido infringido en otro Estado. La solución se basa en un criterio de
imputación objetiva. Una vez identificada la ley material aplicable, ésta puede alcanzar la totalidad
de los daños: no solo los padecidos en el territorio del Estado donde se produce el impacto directo,
sino también los daños derivados o por repercusión. Por eso, es importante distinguir entre el daño
con relevancia conflictual y el daño o daños con relevancia material.

Este criterio del lugar donde se padece el daño implica que, cuando una misma conducta cause
daños directos en varios países, deberán aplicarse de manera distributiva las leyes de todos los
países en cuestión, esto es, se aplica la teoría del mosaico.

2. No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan

su residencia habitual en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplicará la
ley de dicho país.

Se recoge una excepción a la regla general cuando ambas partes tienen su residencia habitual en el
mismo Estado, se aplicará la ley de éste con independencia de dónde haya ocurrido el daño. Esto
significa que, en el juego de la regla general, la primera solución es la residencia habitual común y,
solo en su defecto, se acudirá a la lex loci damni.

106
La residencia habitual común se predica de la persona cuya responsabilidad se alega, no del
causante del daño, y de la persona que sufre el daño. Si hay varias personas involucradas, la regla
debe aplicarse por separado para cada una.

Para la concreción del concepto de residencia habitual, el Reglamento Roma II sigue la misma
solución que el Reglamento Roma I. el momento relevante para determinar la residencia de las
partes es el momento de producción del daño.

3. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos

manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se
aplicará la ley de este otro país. Un vínculo manifiestamente más estrecho con otro país podría
estar basado en una relación preexistente entre las partes, como por ejemplo un contrato, que esté
estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión.

El objetivo de esta cláusula de escape es introducir cierta flexibilidad que permita al juez apartarse
de la ley de residencia habitual común o de la ley del lugar del daño causado. Esta cláusula solo se
debe utilizar en casos excepcionales, por eso exige que la vinculación con un Estado distinto del
que indica el Reglamento sea “manifiestamente más estrecha”. Esta cláusula se concreta mediante
una presunción basada en la existencia de una relación previa cualificante.

Normas de conflicto en materia de obligaciones extracontractuales: Reglas especiales

Responsabilidad por productos

Esta regla especial se basa en una combinación de conexiones inspirada en el CH1973. En concreto,
se manejan cuatro conexiones:

Art.5.1: Sin perjuicio del artículo 4, apartado 2, la ley aplicable a la obligación extracontractual
que se derive en caso de daño causado por un producto será:

a) la ley del país en el cual la persona perjudicada tuviera su residencia habitual en el momento de
producirse el daño, si el producto se comercializó en dicho país, o, en su defecto;

b) la ley del país en el que se adquirió el producto, si el producto se comercializó en dicho país, o,
en su defecto;

c) la ley del país en que se produjo el daño, si el producto se comercializó en dicho país.

No obstante, la ley aplicable será la del país en el que tenga su residencia habitual la persona cuya
responsabilidad se alega si no podía prever razonablemente la comercialización del producto o de
un producto del mismo tipo en el país cuya ley sea aplicable con arreglo a las letras a), b) o c).

Este precepto no es una excepción a todo el art. 4, sino solo a su primer apartado, la lex loci damni.
Si las partes tienen su residencia habitual en el mismo Estado se aplicará dicha ley; en su defecto, se
aplicará alguna de las señaladas en el art. 5.1; y, por último, en cualquier caso, si el supuesto
presenta vínculos manifiestamente más estrechos con la ley de otro país, se aplicará ésta (art. 5.2).

Se exige la concurrencia entre el lugar de comercialización del producto y un factor adicional, que
puede ser la residencia habitual de la víctima, el lugar de adquisición del producto o el lugar del
daño. Es un criterio de conexión en cascada o jerarquizado.

107
A los efectos de aplicar la cláusula de comercialización, común a los tres apartados, lo relevante no
debe ser tanto que el producto individual que causó el daño se hubiese comercializado en el Estado
en cuestión, cuanto que ese producto o productos similares del mismo tipo y del mismo
responsable, se comercialicen en dicho Estado. Ello se deduce de la propia existencia del apartado
(c).

Cuando la ley designada por los apartados (a), (b) y (c) no fuese razonablemente previsible para el
fabricante, se aplicará la ley de residencia habitual de éste. Lo mismo sucederá cuando no se dé
ninguna de las combinaciones que prevén los apartados. Ello sin perjuicio siempre del posible juego
de la cláusula de escape de los vínculos más estrechos.

En aquellos Estados miembros que hayan ratificado el Convenio de La Haya de 1973, al tener este
texto carácter universal, la ley aplicable seguirá estando determinada por dicho Convenio, y no por
el Reglamento.

Libre competencia y Competencia desleal

Art. 6.1: La ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de un acto de
competencia desleal será la ley del país en cuyo territorio las relaciones de competencia o los
intereses colectivos de los consumidores resulten o puedan resultar afectados.

En relación con la regla general del art. 4, este artículo cumple una doble función. Por un lado,
concreta el locus damni en un mercado, no en un territorio. Por otro, excluye la aplicación de los
apartados (2) y (3) del art. 4, que en este ámbito tendrían poco sentido.

En principio, el criterio de conexión que emplea el art. 6 arranca del concepto de mercado afectado.
Esta solución asegura el interés supraindividual o macroeconómico que cumple este sector del
ordenamiento.

En el ámbito de la competencia desleal, el Reglamento distingue, a su vez, entre daños que pueden
afectar al mercado en general y daños que solo afectan a un competidor en particular.

En el caso de daños al mercado, la ley aplicable es la ley del Estado donde las relaciones
competitivas o los intereses colectivos de los consumidores han sido afectados. El precepto cubre
las reparaciones por actos de competencia desleal como los actos destinados a influir sobre la
demanda, los actos que tienden a obstaculizar la oferta competidora, o también los que explotan el
valor de un competidor. Tiene por objeto proteger tanto a los competidores (dimensión horizontal)
como a los consumidores y el público en general (dimensión vertical).

El art. 6.2 trata de las situaciones de competencia desleal hacia un competidor en particular.
En estas situaciones, el daño impacta directamente sobre un particular y solo indirectamente sobre
el mercado como institución. Por ello, ese precepto se remite a la regla general del art. 4. La
principal consecuencia de esta remisión es que juegan las disposiciones del art. 4 relativas a la
residencia común o a la cláusula de los vínculos más estrechos.

Por último, el art. 6 incorpora una regla especial para los daños que puedan derivarse de
infracciones del derecho de la competencia (art. 6.3).

Art. 6.4: La ley aplicable con arreglo al presente artículo no podrá excluirse mediante un acuerdo
adoptado en virtud del artículo 14.

Las reglas de este artículo no podrán excluirse mediante el acuerdo de elección de ley aplicable.
108
Daños al medioambiente

Art. 7: La ley aplicable a la obligación extracontractual que se derive de un daño medioambiental

o de un daño sufrido por personas o bienes como consecuencia de dicho daño, será la ley
determinada en virtud del artículo 4, apartado 1, a menos que la persona que reclama el
resarcimiento de los daños elija basar sus pretensiones en la ley del país en el cual se produjo el
hecho generador del daño.

Esta regla se basa en un principio de mayor favorabilidad: se aplica la ley del lugar donde se padece
el daño, salvo que la víctima decida optar por la ley del Estado de origen. La posibilidad de elección
implica que, desde el punto de vista conflictual, el medio ambiente goza de una protección superior
a otros bienes. La aplicación de la ley del Estado donde se padece el daño obliga a los operadores
instalados en un país de bajo nivel de protección a tener en cuenta el nivel más elevado de los países
vecinos donde contaminan. La alternativa de la ley aplicable del país de origen, a su vez, elimina los
incentivos de un operador para instalarse en la frontera pensando en que los daños los padezca un
país vecino y poder, así, beneficiarse de la normativa menos estricta de éste.

Esta regla especial se aplica: (a) tanto a los daños de bienes públicos, normalmente bienes cuyo
titular es el Estado o, al menos, el Estado es quien está legitimado para reclamar los daños, sin
perjuicio de la extensión a determinados colectivos u organizaciones, (b) así como os daños a las
personas o bienes privados asociados a los daños al medio ambiente.

En el ámbito de los daños ambientales, ni la excepción de la residencia habitual común de las partes
ni la cláusula de vínculos más estrechos encuentran aplicación.

109
Propiedad industrial e intelectual

Art. 8: 1. La ley aplicable a la obligación extracontractual que se derive de una infracción de un

derecho de propiedad intelectual será la del país para cuyo territorio se reclama la protección.

2. En caso de una obligación extracontractual que se derive de una infracción de un derecho de

propiedad intelectual comunitario de carácter unitario, la ley aplicable será la ley del país en el
que se haya cometido la infracción para toda cuestión que no esté regulada por el respectivo
instrumento comunitario.

Esta regla se basa en el principio de territorialidad: se ven como monopolios de utilización que cada
Estado atribuye para su territorio. En consecuencia, el Reglamento establece que la ley que rige el
daño es la ley del Estado para cuyo territorio se reclama la protección.

El Reglamento prevé la posibilidad de que se causen daños a derechos de propiedad industrial

europeos, como la marca comunitaria, los dibujos y modelos europeos o la patente europea de
efecto comunitario. El art. 8.2 establece una norma de conflicto uniforme para las cuestiones que
las directivas no regulan: se aplicará la ley del Estado miembro donde el acto de infracción fue
cometido.

El art. 8 es una regla especial que prevalece sobre otras reglas como los arts. 4, 10, 11, 12 y 14.

Daños derivados de acciones de conflicto colectivo

Art. 9: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4, apartado 2, la ley aplicable a una obligación
extracontractual respecto de la responsabilidad de una persona en calidad de trabajador o de
empresario o de las organizaciones que representen sus intereses profesionales por los daños
causados por una acción de conflicto colectivo futura o realizada, será la ley del país en el que se
haya emprendido la acción o vaya a emprenderse.

Es una regla especial para los daños causados por acciones de conflicto colectivo llevadas a cabo en
el ámbito laboral con el objeto de amparar derechos y obligaciones de trabajadores y empresarios.

En materia de acciones colectivas, el lugar del daño directo es allí donde se lleva cabo esta acción
(p.ej.: los daños que una huelga de controladores aéreos en los aeropuertos españoles pueda causar a
una persona que va a tomar un avión de LA a Madrid se someten a la ley española y no a la
californiana.

Enriquecimiento sin causa, gestión de negocios ajenos y culpa in contrahendo

La regla prevista para el enriquecimiento sin causa, típicamente el pago de lo indebido, se articula
sobre un elenco de conexiones en cascada (art. 10). En primer lugar, la existencia de un vínculo
previo entre las partes, que puede ser un contrato o los daños contenidos en preceptos anteriores. La
segunda conexión, aplicable cuando no se da la anterior, es la residencia habitual común de las
partes en el mismo Estado cuando se produce el hecho del cual deriva el enriquecimiento. En tercer
lugar, se estará a la ley donde tiene lugar el enriquecimiento. El precepto concluye con una cláusula
de escape de los vínculos más estrechos.

Enel caso de la gestión de negocios ajenos (art. 11), la estructura es similar a la anterior. Se define
la gestión de negocios ajenos como la acción llevada a cabo sin autorización debida en conexión
con los negocios de otra persona. En estas circunstancias, la posible acción de compensación por
los daños sufridos se somete, en primer lugar, a la misma ley que rige la relación previa entre las
110
partes en cuyo contexto se haya llevado la gestión. A falta de tal relación, se aplicará la ley de la
residencia habitual común y, por últmo, la ley del lugar donde la gestión se lleva a cabo. El precepto
concluye una cláusula de escape de vínculos más estrechos.

Por último, el reglamento incluye una regla especial para determinar la ley aplicable a la culpa in
contrahendo (art. 12). En este concepto solo se comprenden los daños vinculados directamente a
los tratos negociales previos. El Reglamento designa como aplicable la ley que regiría el contrato de
haberse concluido éste. Para determinar este ley aplicable al contrato ha de acudirse al Reglamento
Roma I; normalmente, será la ley del Estado donde la parte tiene a su cargo la prestación
característica reside habitualmente. Si conforme al Reglamento Roma I no se pueda determinar la
ley hipotéticamente aplicable, el Reglamento establece la aplicación de las mismas reglas que serían
aplicables a cualquier otro daño (art. 12.2).

Leyes de policía
El régimen de las leyes de policía es algo distinto del régimen del Roma I. Por un lado, el Roma II
no contiene una definición expresa del concepto. Sin embargo, no hay nada que impida extender a
este instrumento la definición del Roma I. En segundo lugar, el Roma II solo contempla el juego de
las leyes de policía del foro, que se aplicarán con independencia de la ley designada conforme a las
normas de conflicto del Reglamento (art. 16). No se contempla la aplicación de las normas
internacionalmente imperativas.

Ámbito de la ley aplicable

Regla general

El Reglamento dedica varios preceptos a delimitar el ámbito de cuestiones que queda sujeto a la ley
aplicable de la responsabilidad extracontractual. El punto de partida es el principio de unidad del
régimen normativo. La ley designada se aplica, en particular:

a) el fundamento y el alcance de la responsabilidad, incluida la determinación de las personas que

puedan considerarse responsables por sus propios actos;

b) las causas de exoneración, así como toda limitación y reparto de la responsabilidad;

c) la existencia, la naturaleza y la evaluación de los daños o la indemnización solicitada;

d) dentro de los límites de los poderes conferidos al tribunal por su Derecho procesal, las medidas
que puede adoptar un tribunal para garantizar la prevención, el cese y la reparación del daño;

e) la transmisibilidad, incluida por herencia, del derecho a reclamar por daños o a solicitar
indemnización;

f) las personas que tienen derecho a la reparación del daño sufrido personalmente;

g) la responsabilidad por actos de terceros;

h) el modo de extinción de las obligaciones, así como las normas de prescripción y caducidad,
incluidas las relativas al inicio, interrupción y suspensión de los plazos de prescripción y
caducidad.

Reglas especiales

111
 Normas de seguridad y comportamiento

Puede suceder que la ley que rige la responsabilidad no coincida con el lugar donde se ha cometido
el hecho dañoso. El Roma II establece que para valorar el comportamiento de la persona cuya
responsabilidad se alega, habrán de tenerse en cuenta, como una cuestión de hecho y en la medida
en que sea procedente, las normas de seguridad y comportamiento vigentes en el lugar y el
momento del hecho que da lugar a la responsabilidad (art. 17). Un precepto paralelo se recoge en
los Convenios de La Haya sobre ley aplicable en materia de accidentes de circulación (art. 7) y
responsabilidad derivada de productos defectuosos (art. 9).

Acción directa

La víctima tendrá acción directa contra la compañía aseguradora del responsable del daño si así lo
dispone la ley que rige el daño o la ley que rige el contrato de seguro (art. 18). Esta solución
ampara el interés de la víctima y para el asegurador no resulta excesivamente onerosa. Una regla
parecida está en el art. 9 del Convenio de La Haya de accidentes de carretera.

Subrogación y responsabilidad múltiple

Cuando un tercero satisface a la víctima, la posibilidad de subrogación se somete a la ley aplicable a

la obligación de pago del tercero, por ejemplo, la ley que rige el contrato entre la víctima y la
compañía aseguradora (art. 19).

En relación con el derecho de resarcimiento para los supuestos de responsabilidad múltiple (art.
20), se presupone la concurrencia de varios responsables y que el acreedor se dirige solo contra uno
de ellos, el cual satisface la deuda por entero, como sucederá si la responsabilidad es solidaria. Este
artículo señala la ley aplicable a la posible acción de repetición del deudor que haya satisfecho la
reclamación contra los otros codeudores. Cuando son leyes distintas, la posibilidad y las
condiciones de la acción de reembolso se someten a la ley aplicable a la responsabilidad de aquél.

112
Validez formal

El Reglamento contiene una regla especial en cuanto a la validez formal de los actos.

Art. 21: Un acto jurídico unilateral relativo a una obligación extracontractual será válido en
cuanto a la forma si reúne las condiciones formales de la ley que rige la obligación
extracontractual o de la ley del país donde se haya celebrado el acto.

Los requisitos de forma desempeñan un papel menor en el nacimiento de las obligaciones

extracontractuales, no obstante, no se excluye que tales obligaciones se reconozcan o extingan tras
un acto unilateral de una de las partes. El artículo prevé una norma con conexiones alternativas
según el cual el acto es válido en la forma si satisface las condiciones requeridas por la ley
designada o las de la ley del país en el cual el acto se produjo.

Carga de la prueba

El Reglamento prevé una regla especial para la determinación de la ley aplicable a la carga de la
prueba.

Art. 22: 1. La ley que rija la obligación extracontractual en virtud del presente Reglamento se
aplicará en la medida en que, en materia de obligaciones extracontractuales, establezca
presunciones legales o reparta la carga de la prueba.

2. Los actos jurídicos podrán ser acreditados por cualquier medio de prueba admitido bien por la
ley del foro, bien por cualquiera de las leyes contempladas en el artículo 21, conforme a la cual el
acto sea válido en cuanto a la forma, siempre que tal medio de prueba pueda emplearse ante el
tribunal que conozca del asunto.

Las cuestiones relativas a las presunciones legales o a la carga de la prueba se someterán a la ley
aplicable a la obligación extracontractual. Se excluyen las reglas sobre carga de la prueba que se
establecen por motivos procesales. Los actos jurídicos podrán ser acreditados por cualquier medio
de prueba admitido bien por la ley del foro, bien por cualquiera de las leyes que pueden determinar
la validez formal del acto, siempre que tal medio de prueba pueda emplearse ante el tribunal que
conozca el asunto.

Problemas de aplicación
Art. 24: Cuando el presente Reglamento establezca la aplicación de la ley de un país, se entenderá
por tal las normas jurídicas vigentes en ese país con exclusión de las normas de Derecho
internacional privado. Exclusión del reenvío.

Art. 26: Solo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley designada por el presente
Reglamento si esta aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del foro.
Salvaguarda el orden público del foro. Lo que se excluye son disposiciones específicas, no la ley
extranjera en su conjunto, y solo en casos de manifiesta incompatibilidad.

Art. 25: el Reglamento aclara que, en el caso de los Estados plurilegislativos en materia de
obligaciones extracontractuales, cada unidad territorial se considerará como un país a efectos de la
determinación de la ley aplicable en virtud del Reglamento (art. 25.1). no obstante, excluye de su
ámbito de aplicación los conflictos de leyes puramente internos (art. 25.2).

Convenios de La Haya
113
El Reglamento Roma II deja en vigor los Convenios internacionales concluidos por los Estados
miembros y terceros Estados (art. 28.1). Para España, esto conlleva que se mantienen en vigor:

(a) el Convenio de La Haya de 1971 sobre ley aplicable en materia de accidentes de

circulación por carretera.

Parte de la aplicación de la ley del país donde haya ocurrido el accidente. Sin embargo, establece
una excepción a favor de la ley del país de matriculación del vehículo si se dan determinadas
circunstancias y en función de quien sea la víctima. En concreto, se aplica la ley de matriculación
del vehículo:

(i) respecto de los daños que sufra el conductor, poseedor o dueño del vehículo, siempre;

(ii) respecto de los daños que sufra un pasajero, si éste tiene su residencia habitual en un país
distinto al lugar donde ha ocurrido el accidente;

(iii) respecto de los daños que sufra un viandante, solo si éste tiene su residencia habitual en
el país de matrícula del vehículo.

En el caso de que haya varias víctimas, la responsabilidad se determina por separado para cada una
de ellas. Por otro lado, en el caso de que haya varios vehículos implicados, la excepción a favor del
país de la matrícula solo rige si todos están matriculados en el mismo país.

(b) el convenio de La Haya de 1973 sobre ley aplicable a la responsabilidad por

productos.

Se articula a través de un sistema de conexiones en cascada. En primer lugar, se aplicará la ley del
país de residencia habitual de la persona perjudicada, si además coincide o con el país donde se
encuentra el establecimiento principal del responsable o donde se adquirió el producto.

En segundo lugar, si no se da ese supuesto, se aplica la ley del país donde se haya producido el
daño, si coincide con cualquiera de estos tres elementos: (i) la residencia habitual del perjudicado,
(ii) el establecimiento principal del responsable o, (iii) el lugar de adquisición del producto.

Por último, si tampoco se da ese supuesto, se aplica alternativamente o la ley del país donde se
encuentra el establecimiento principal del responsable o la ley del país donde se haya producido el
daño, a elección de la víctima. El Convenio incluye una regla de previsibilidad de tal modo que no
se aplicará ni la ley del país donde se produjo el daño ni la ley del país de residencia habitual de la
víctima, si el responsable demuestra que no pudo razonablemente prever que sus productos iban a
comercializarse en dicho país.

Hay dos convenios internacionales que se aplican preferentemente a este reglamento: Convenio de
la Haya 1973 sobre LA en productos defectuosos; y 1971 en accidentes por carretera.

Derecho autónomo
Art. 10.9 CC: Las obligaciones no contractuales se regirán por la ley del lugar donde hubiere
ocurrido el hecho de que deriven.

La gestión de negocios se regulará por la ley del lugar donde el gestor realice la principal
actividad.

114
En el enriquecimiento sin causa se aplicará la ley en virtud de la cual se produjo la transferencia
del valor patrimonial en favor del enriquecido.

Este precepto sigue aplicándose en las materias excluidas del Reglamento Roma II, en particular, a
los daños contra la intimidad y los derechos de la personalidad. Estas materias se regirán por la ley
del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven. Así, el criterio de conexión debe
concretarse en los mismos términos que en el Roma II. Ni el lugar de origen del hecho dañoso, ni
los daños derivados o por repercusión son conflictualmente relevantes.

En el caso de daños a los derechos de la personalidad o de la intimidad, la jurisprudencia del TJUE

en relación con el Reglamento Bruselas I bis puede extenderse a la dimensión conflictual y, por
tanto, cabe argumentar que todos los daños a nivel mundial se localizan en su país de residencia
habitual, como lugar donde se ubica el centro de vida de la persona y los derechos que le son
inherentes, al menos cuando la difamación tiene lugar a través de internet.

En obligaciones contractuales: CJI depende de la posición procesal mientras que la LA depende de

la posición contractual. Por ello, la CJI puede variar en función de qué parte contratante demanda y
es demandada, pero la LA será la misma con independencia de la parte contractual que sea
demandante y la parte que sea demandada.

Cuestiones generales

En la aplicación de normas de conflicto, hay ciertos elementos alrededor de estas: conflicto móvil,
el reenvío.

Primer elemento del reenvío es que la norma de conflicto del foro puede estar en un reglamento, un
convenio o en derecho autónomo.

Las normas de conflicto del oj del foro remiten a la lex causae. Si remitiera al conjunto del
ordenamiento, normas materiales y normas de conflicto, estas normas de conflicto podrían
reenviarnos a otro ordenamiento jurídico distinto del que nos indica la norma de conflicto del foro.

La norma de conflicto es un tipo de norma de aplicación obligatoria. Como este principio es

aplicable, si no se dijera lo contrario, esta norma de conflicto de la lex causae debería aplicarse.

El reenvío implica que el criterio de conexión entre la norma de conflicto del oj del foro y la norma
de conflicto de la lex causae.

Pese a ser distinto, es necesario que este punto de conexión se localice en un oj diferente del
ordenamiento jurídico propio. Porque si pese a ser diferente sigue siendo el ordenamiento de la lex
causae, seguiríamos sin tener reenvío.

Si el oj de la lex causae reenvía a tercer ordenamiento jurídico, será reenvío de segundo grado. Si
reenvía al oj del foro, será un reenvío de retorno o de 1º.

La fuente normativa donde esté la norma de conflicto que se esté aplicando especificará si cabe, o
no el reenvío y, en caso afirmativo, qué tipo de reenvío cabe.

Se excluye el reenvío en los roma i a iii.

115
Hay ocasiones, sobre todo en convenios de la haya, en que la exclusión del reenvío es tácita. Si en
el texto se refiere a “la ley interna de” se refiere a las normas materiales de.

Remisión a ordenamiento plurilegislativo.

La remisión a ordenamientos jurídicos plurilegislativos es una remsión ad extra (hacia fuera). Un

reenvío de retorno a un Estado plurilegislativo es una remisión ad intra.

Hay dos tipos de plurilegislación: personal o territorial.

Soluciones hay dos y una combinada: directa, indirecta y mixta. En función de la fuente donde salga
la norma de conflicto sabremos qué solución se sigue en cada tipo de plurilegislación.

La solución directa: consiste en entender que la norma de conflicto del ordenamiento del foro se
vuelva a analizar cuando se descubre la plurilegislación del Estado para tratar de localizar la unidad
territorial del vendedor. Es un tipo de solución solamente predicable de los puntos de conexión
fácticos de carácter territorial.

La solución indirecta: consiste en que la norma de conflicto del foro localiza un ordenamiento
estatal, que es plurilegislativo. Si este ordenamiento es plurilegislativo, este ordenamiento ya
conoce esta situación y, consciente de la posibilidad de conflictos internos de leyes, y se presupone
que este ordenamiento jurídico tiene normas de conflicto para solucionar los conflictos internos de
leyes.

En España se aplica el art. 12 CC. Como es regulación antigua y no prevé clausula de cierre, en el
caso de remisión a ordenamiento que no tenga normas de conflictos de leyes, la jurisprudencia y
doctrina han resuelto que se aplicará la cláusula de los vínculos más estrechos.

Calificación

Operación que consiste en subsumir los hechos en la categoría jurídica, bien de un ámbito de
aplicación bien de una norma jurídica.

La calificación sirve para aplicar las normas. Por tanto, el juez siempre calificará con los conceptos,
con el conocimiento jurídico del foro.

(“la calificación se hará siempre con arreglo a conceptos de la lex fori”)

Para evitar problemas de aplicación de instrumentos comunitarios se incuyen en los reglamentos las
calificaciones autónomas (definiciones).

Calificación funcional en caso de instituicon desconocida en el foro. Analogía con institución ya

existente en el foro.¿?

Cuestión previa:

Corrección caso práctico:

116
4. normas imperativas del foro. Normas internacionalmente imperativas. Convenio también.

* convenio de Viena de 1980

Es un convenio de derecho material elaborado en el marco de la ONU. En vigor para España.

Que sea de derecho material significa que sus normas no son normas de conflicto, son normas
materiales especiales.

El elemento de extranjería se encuentra en el ámbito de aplicación material: compraventa

internacional.

Como todo convenio de derecho material, es eminentemente dispositivo. Salvo un artículo, el resto
son dispositivos, por lo que se permite el pacto en contrario por las partes.

No es contrario ni colisiona con Roma I: Viena es derecho material y Roma normas de conflicto:
son complementarias.

Cómo se aplica:

1) cuando a través de la norma de conflicto del Roma I se localiza como lex causae un
ordenamiento jurídico estatal, y dicho estado ha ratificado la convención de Viena, se aplicará este
convenio.

2) cuando el operador jurídico, ex ante ve en los elementos del caso que el estado del comprador y
el del vendedor son ambos estados parte de la convención de Viena, podrá aplicarlo directamente
sin pasar por la norma de conflicto del Roma I. para todo aquello que el convenio de Viena no
regule, no obstante, el juez competente si deberá averiguar la lex causae acudiendo a las normas de
conflicto del Roma I (en caso de EM UE).

Asistencia judicial internacional

Los siguientes aspectos se pueden conseguir solo a través de CIA, esto es, cooperación
internacional de autoridades.

Notificación y traslado de documentos.

Son vías de notificación y traslado de documentos judiciales, pero también extrajudiciales.

Primero, los estados cooperaron para elaborar el Convenio de La Haya de 1965. Es convenio
aplicable cuando el documento parte de un estado contratante en el convenio y con destino a otro
estado contratante del convenio. esto es consecuencia de que los convenios de La Haya son siempre
inter partes, nunca erga omnes.

Tiene que tratarse de materia mercantil o civil.

Tiene que conocerse el domicilio del destinatario.

A partir de aquí, el Estado transmisor o requirente tiene designada una autoridad central, remitirá a
través de esta autoridad a la autoridad del estado requerido. La autoridad central del estado

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requerido utilizará las vías de notificación previstas en el ordenamiento del Estado receptor o
requerido para notificar al demandado.

Además, se permiten la vía postal (directa) o diplomática o consular.

El Reglamento de la UE sigue lo mismo. No obstante, se cambia la autoridad central por el de

organismo (emisor o receptor según el caso). El documento sale del organismo de la autoridad
judicial que ha de notificar y se dirige al organismo receptor del estado requerido. A partir de aquí,
utilizará las vías nacionales para notificar al demandado.

Además, se permite también la vía directa o postal, tanto al demandado como a la autoridad judicial
del estado donde se encuentre el demandado.

En el caso en que no comparezca el demandado. Similar al caso de sustracción internacional.

Lo primero que deberá hacer el juez será suspender el procedimiento y analizar si es competente o
no para conocer del asunto. En caso que sea competente, deberá preguntarse los motivos de la
incomparecencia.

Si el demandado no comparece como consecuencia de una estrategia procesal en el litigio en

cuestión. Se conoce como rebeldía por conveniencia, y no supone una causa para no reconocer la
sentencia de otro estado.

Si el demandado no comparece porque no conoce la demanda en su contra o, pese a conocerla, no

ha tenido el tiempo suficiente para preparar su defensa.

En este último caso, el juez deberá acreditar entonces que el demandado ha recibido la demanda con
el tiempo suficiente para poder preparar su defensa. para no perjudicar también los derechos del
demandante suspendiendo el procedimiento sine die, puede levantar la suspensión acreditando que
la notificación se ha realizado con arreglo a alguna de las vías permitidas por el instrumento
normativo.

El convenio de la haya otorga un plazo de tiempo indeterminado, remitiendo la decisión a los

Estados contratantes; en todo caso, establece un plazo mínimo de suspensión de 6 meses.

Esto es el eje de defensa de los derechos del demandado para evitar la indefensión.

Si no comparece en el plazo asignado y se dicta sentencia condenatoria, esta sentencia también

deberá ser notificada.

En esta situación, el demandado puede que tenga la voluntad o intención de recurrir. Para ello,
deberá haber recibido la sentencia.

Para solucionarlo, tanto reglamento como convenio dicen que el demandado contra el que se ha
dictado sentencia condenatoria y que se le ha expirado plazo para inerponer recurso, cuando tenga
conocimiento de esa demanda podrá acudir al juzgado y, alegando que no había tenido
conocimiento de la sentencia y que se le abra plazo para recurrir. Esta manifestación se exige que se
lleve a cabo, una vez ha conocido la sentencia, en un plazo de tiempo breve. El argumento que debe
dar tiene que tener apariencia de buen derecho.

Así se garantiza el derecho a segunda instancia del demandado.

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El reglamento de notificaciones se aplica para todo el ámbito civil y mercantil. así, no importa que
se excluya materialmente del Bruselas 1 bis o 2 bis, o de la LOPJ, cualquier cuestión; siempre que
se trate de una materia civil o mercantil, se utilizara este reglamento.

El organismo transmisor tiene la obligación de advertir al demandado de negarse a recibir la

notificación si está en un idioma que no entiende.

Práctica de pruebas.

(por hacer en casa)

Alegación y prueba del Derecho extranjero.

No hay reglamento ni instrumento de referencia.

Cuando se localiza la lex causae en un ordanemiento jurídico de un Estado extranjero, debe

aplicarse, en principio, el derecho material vigente en dicho Estado.

Se plantea un dilema: ¿el juez está obligado a conocer el derecho extranjero? El principio iura novit
curia, en un principio, obliga al juez a conocer todo el derecho (del foro). Ahora bien, no se puede
esperar que una persona conozca todo el derecho vigente en todos los Estados del mundo.

El juez tiene la obligación de conocer y aplicar la norma de conflicto del foro, que puede llevarlo a
la aplicación del derecho material del ordenamiento jurídico extranjero.

Entonces, quién alega y prueba la existencia y vigencia, así como su interpretación o jurisprudencia
que desarrolle o argumente, del derecho material de dicho ordenamiento jurídico extranjero que es
la lex causae.

Tradicionalmente en España, el derecho extranjero se trataba como un hecho más que debía
alegarse y probarse. Ello deja en manos de las partes la posibilidad de alegarlo y probarlo para que
sea de aplicación.

En la actualidad (ley cji civil), el derecho extranjero ha de ser probado en cuanto a contenido y
vigencia por las partes, y el juez colabora o participa en la prueba de la aplicación del derecho. lo
que viene a decir es que las partes, al preparar la demanda o constestación, están haciendo un
primer análisis. Así, cuando ello llega al órgano extranjero deberán alegarlo y probarlo. Una vez
localizada, la aplicación que implica interpretación, jurisprudencia (una labor más práctica) el juez
puede colaborar en la aplicación de la lex causae (el derecho extranjero que ha de aplicarse).

Una vez alegado en cuanto a existencia y contenido, al intervenir el juez para resolver el litigio, el
derecho extranjero pasa a considerarse su naturaleza jurídica, deja de ser un hecho.

Respecto del contenido y la vigencia, si las partes no las prueban, estaríamos ante una situación
similar a la anterior de esta nueva legislación. Doctrinalmente hay división; unos opinan en este
sentido de manera que el juez ha de desestimar la demanda; otros opinan que el juez debe intervenir
para no perjudicar la tutela judicial efectiva. Una tercera corriente dice que cuando las partes les sea
imposible asumir la carga de esta alegación y prueba, deberá intervenir el juez.

Lo normal, cuando las partes hacen el escrito de demanda o contestación, aleguen y prueben la
existencia y contenido de ese derecho y, posteriormente, el juez colabore para resolver. Si las partes
no tienen medios económicos suficientes para la alegación y prueba del derecho extranjero, en
atención a la tutela judicial efectiva, deberá ser el sistema judicial el que asuma la carga de
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alegación y prueba de dicho derecho extranjero que es la lex causae de acuerdo con la norma de
conflicto del foro.

Solamente en casos excepcionales, cuando no se haya alegado y probado existencia y vigencia del
derecho extranjero, podrá aplicarse la lex fori. La excepcionalidad dependerá del criterio del juez.

Hay que probar el contenido literal, el alcance, la interpretación, la aplicación en un caso similar al
planteado en el litigio de dicho derecho en el Estado que es vigente.

El derecho extranjero ha de probarse por medios de prueba admitidos en derecho español. Estos
medios de prueba son la documental y la pericial. Documental serán informes emitidos por asesores
consulares y diplomáticos (servicios jurídicos del Estado de la lex causae). Este documento al ser
extranjero deberá demostrarse su autenticidad y legalizarlo para que tenga efectos en España.

Puede hacerse también por el servicio jurídico de la embajada o consulado español acreditados en
dicho país de la lex causae, de manera que se ahorra el trámite de autenticidad y legalización.

Las periciales son documentos elaborados por expertos. De igual manera, si se realizan en el
extranjero deberá demostrarse su autenticidad y legalizarlo en España; también deberá presentarse
la traducción si está en un idioma extranjero.

Además, el propio conocimiento del juez también sirve. No podrá obviar su utilización si él ya lo
conoce.

Además de todo ello, hay mecanismos de cooperación internacional: convención Montevideo 1979;
convención Londres 1968; Red Judicial Europea 2001.

Legalización de documentos.

La apostilla:

Pueden ser documentos públicos o documentos privados que han sido legitimados por una autoridad
pública. Esta legitimación solo tiene efectos en el territorio del estado en que esté. Por tanto, para su
utilización en un Estado extranjero no tendrá efecto la legitimación de la autoridad pública
extranjera.

Todo documento público creado en el extranjero, para tener efectos en España, tiene que estar
legalizado. Se elaboró el Convenio de La Haya de 1961, de dispensa de legalización de
documentos públicos (Convenio de la apostilla).

Se persigue agilizar la legalización de documentos públicos, de manera que todos los estados partes
aceptan como legalización que se estampe un sello cuadrado al final del documento por parte de
unas autoridades que en cada estados designen como competentes para apostillar.

Es posible también que el documento tenga dispensa de legalización, atribuida por el mismo
reglamento, por ejemplo, para las sentencias dictadas por tribunales de un estado miembro.

Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales.

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Una resolución, fuera del estado donde se emite, no tiene ninguna eficacia jurídica. La cuestión es
conseguir que esta resolución o decisión tenga efectos fuera del estado donde se dicte. Para ello
existe la institución de reconocimiento y ejecución.

El reconocimiento es la institución jurídica que permite considerar que una sentencia dictada en el
extranjero tiene el efecto de cosa juzgada en el foro de otro Estado. Tres sentencias (declarativas,
condenatorias, constitutivas). El efecto de cosa juzgada es propio de todos los tipos de sentencias.

El efecto ejecutivo es hacer cumplir lo que contiene el fallo; lleva aparejado una aplicación del
contenido, por lo que solo aparece en las sentencias condenatorias. Ni las sentencias declarativas ni
las constitutivas han de ejecutarse.

En la actualidad (reglamentos B1, B2, REM, Alimentos) abogan por el reconocimiento automático.
Ello significa que la sentencia dictada en el foro tenga efecto de cosa juzgada en otro estado de
manera automática, sin necesidad de procedimiento alguno. Desde el mismo momento que dicta la
resolución despliega efectos de cosa juzgada en todos los EM.

Esta alegación de la sentencia para el efecto de cosa juzgada, se conoce como reconocimiento
incidental. Solamente se apreciará el efecto de cosa juzgada en el procedimiento concreto que se
pretendía iniciar. El juzgado extranjero, donde hay que alegar la sentencia, abrirá un incidente
donde analizará la sentencia de origen aportada para observar si realmente existe, y comprobará que
se han respetado cuatro condiciones básicas:

Bruselas II bis, en materia matrimonial: (1) que la sentencia alegada no sea contraria al orden
público internacional del estado requerido; (2) no podrá examinarse ni la legalidad de fondo ni la
CJI de origen (no es un segundo juicio); (3) analizará si se respetan los derechos de defensa del
demandado, en caso que sea sentencia dictada en rebeldía comprobará que el juez haya respetado
los derechos de defensa del demandado antes de conocer su notificación y después; (4) no es
inconciliable con una sentencia previamente dictada en otro tercer Estado, pero cuyo
reconocimiento se ha dictado antes, o con otra sentencia dictada en el foro, la sentencia dictada
anterior evitaría el reconocimiento de la sentencia alegada si la anterior ha sido aceptar.

Si no es por estos motivos, el juez deberá desplegar los efectos de cosa juzgada de la sentencia
española que se alegue en tribunales extranjeros.

Ahora bien, puede interesar tener un reconocimiento expreso en ese estado extranjero de la
sentencia española. Para ello hay que seguir el mismo procedimiento que para el efecto ejecutivo.

Menores: reconocimiento automático. Si se quiere alegar para exceptuar cosa juzgada se hará igual
que en matrimonial. Para el efecto ejecutivo hay que seguir el procedimiento previsto también para
el efecto de reconocimiento expreso. Tiene los mismos motivos que en materia matrimonial,
añadiendo motivos de protección al menor.

Mercantil: reconocimiento automático igual, desde el momento de emitirse la sentencia. La

ejecución también es automática. Esta ejecución, que consiste en conceder el efecto ejecutivo, es
automático y, por tanto, basta con solicitarlo y el tribunal, directamente y sin analizar ningún
motivo, le concederá el efecto ejecutivo. A partir de ahí, mediante el título ejecutivo se podrá
proceder a la ejecución material. Únicamente si el condenado no esta conforme se interpone recurso
se abrirá segunda fase donde se analizarán las circunstancias, como si se dictó en rebeldía u otras
cosas.

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El título ejecutivo europeo, que es un certificado del juez de origen que certifica un crédito no
impugnado por el deudor. Además, el crédito no puede ser discutido por el deudor, esto es, éste
reconoce su calidad de deudor y la deuda concreta. No incluye deudas o créditos derivados de
responsabilidad extracontractual, salvo que haya acuerdo. Esta pensado para la materia contractual.

Hay otro reglamento también, sobre el juicio monitorio europeo.

** Arbitraje

“Ley Interna”: exclusión del reenvío tácita. Interna = normas jurídicas materiales (ch58)

**Litispendencias, litisconsorcios.

Ejercicios

Normas de conflicto: distinguir con rapidez distintos tipos de norma de conflicto, criterios de
conexión utilizados, etc.

Multiplicidad de puntos de conexión alternativos añaden flexibilidad.

Carácter universal del texto normativo: no es una norma de conflicto. Es una mera norma jurídica.
Se encuentra dentro de ley aplicable: CIA: solo vincula a estados parte; CJI: solo se aplica en
estados miembro; R&E: solo convenio NY ‘58 en materia arbitraje, aunque de manera unilateral
(no obliga a otros estados).

Exclusión del reenvío: hay que observar qué tipo de exclusión del reenvío contiene el texto
normativo que se este aplicando.

Solución a estados plurilegislativos: tipo directo / indirecto.

Conflictos de leyes internos: posible exclusión del carácter internacional de conflictos y permite la
exclusión del instrumento internacional.

Sin cji en España no se acaba el mundo. CJI = vinculación de las partes o el hecho con el estado al
que se atribuye.

*** Reglamento práctica de pruebas

** actus regit actum **

La cónyuges

La parejas hecho

Alimentos**

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