Trabajo de Titulación PDF

Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Políticas y Sociales
Maestría en Derecho Penal
Tema: El principio de oportunidad en el COIP y su relación con la pena natural en delitos

culposos y dolosos
Trabajo de titulación previo a la obtención del

título de Magister en Derecho Penal
Autora: Grace Elizabeth Moreno Yanes
CC: 0105435176
Director: Dr. Simón Bolívar Valdivieso Vintimilla
CC: 0101668374
Cuenca-Ecuador
2019
Universidad de Cuenca
Resumen
El tema que trataré tiene por finalidad estudiar la configuración actual del principio
de oportunidad en el Código Orgánico Integral Penal, en relación específica con el numeral
2 del Art. 412 del cuerpo normativo mencionado. Regla que limitadamente faculta al fiscal
utilizar la figura de la pena natural en delitos culposos prescindiendo de su aplicación en
delitos dolosos.
Iniciaremos este análisis, revisando ¿qué es la pena?, su origen en el mundo

occidental, cuáles son las teorías que históricamente han tratado de legitimar su aplicación
entre otros temas. Para efectos de dilucidar cómo la institución de la pena natural pretende
limitar el ejercicio del Ius Puniendi atendiendo principios de humanización y proscripción
de penas crueles.
Posteriormente, observaremos cómo surge y se plasma el principio de oportunidad

en la legislación ecuatoriana. Fijando nuestro objeto de estudio en su aplicación en
supuestos de pena natural, para verificar si ha existido un avance o retroceso en torno a los
hipotéticos de su aplicación.
Por último, realizaremos entrevistas a fiscales y jueces con la finalidad de conocer

sus razonamientos respecto a nuestra línea de investigación, y; así afianzar los argumentos
de nuestra hipótesis.
Palabras Clave: pena, pena natural, principio de oportunidad.
Grace Elizabeth Moreno Yanes I

Abstract
The purpose of this subject is to study the current configuration of the principle of
opportunity in the "Código Orgánico Integral Penal”, in specific relation to numeral 2 of
Art 412 of mentioned normative body. Rule that limitedly empowers the prosecutor to use
the figure of the natural punishment in wrongful crimes dispensing with its application in
intentional crimes.
We will begin this analysis, reviewing what is penalty, the origin of the penalty in
the western world, what are the theories that historically have tried to legitimize its
application, among other issues. With the finality of elucidate how the institution of the
natural punishment intends to limit the Ius Puniendi's exercise, attending the principles of
humanization and the prohibition of cruel punishments.
Afterwards, we will observe how the principle of opportunity is reflected in the

Ecuadorian legislation, setting our study in its application in cases of natural punishment, to
verify if there has been an advance or regression around the cases of its application in the
“Código Orgánico Integral Penal”
Finally, we will interview the prosecutors and judges with the purpose to know their
reasonings in respect to our line of investigation, and to this way strengthen the arguments
of our hypothesis.
Keywords: penalty, natural punishment, principle of opportunity.
Grace Elizabeth Moreno Yanes II

Índice
Resumen ............................................................................................................................................... I
Abstract ...............................................................................................................................................II
Índice ................................................................................................................................................. III
Dedicatoria ......................................................................................................................................... V
Agradecimientos ............................................................................................................................ VIII
Introducción: ...................................................................................................................................- 1 -
1. CAPÍTULO PRIMERO La pena natural.................................................................................- 4 -
1.1. La pena: origen contrato social .......................................................................................- 4 -
1.2. Desarrollo histórico de las penas .....................................................................................- 4 -
1.3. La pena, aproximación al concepto de pena natural........................................................- 6 -
1.4. La pena como como matiz de las sanciones aplicadas por el Estado ..............................- 7 -
1.5. La pena natural nociones generales .................................................................................- 8 -
1.5.1. Clases de pena natural ...........................................................................................- 13 -
1.5.1.1. Pena natural física: ............................................................................................- 13 -
1.5.1.2. Pena natural moral .............................................................................................- 13 -
1.6. Teorías sobre la pena y su finalidad (pena natural) .......................................................- 15 -
1.7. Dimensión jurídica de la pena natural ...........................................................................- 20 -
1.8. Límites y objeciones en la teoría de la pena natural ......................................................- 22 -
2. CAPÍTULO SEGUNDO El principio de oportunidad ..........................................................- 25 -
2.1. Noción general ..............................................................................................................- 25 -
2.2. El principio de oportunidad en el derecho anglosajón y en el derecho europeo-continental-
26 -
2.3. ¿Principio de oportunidad vs principio de legalidad? ...................................................- 28 -
2.4. El vínculo entre el principio de oportunidad y el principio de mínima intervención penal . -
31 -
2.5. La introducción del principio de oportunidad en la normativa penal ecuatoriana ........- 35 -
2.6. El principio de oportunidad en el Código Orgánico Integral Penal ..............................- 38 -
2.6.1. Antecedentes: ........................................................................................................- 38 -
2.7. Regulación del principio de oportunidad en el COIP ....................................................- 39 -
2.8. Diferencias entre el CPP 2000 y el COIP en torno a la aplicación del principio de
oportunidad en el supuesto de pena natural...............................................................................- 43 -
Grace Elizabeth Moreno Yanes III

2.9. Tratamiento del criterio de oportunidad (pena natural) en la legislación comparada ...- 45 -
3. CAPÍTULO TERCERO Entrevistas .....................................................................................- 47 -
3.1. Justificación...................................................................................................................- 47 -
3.2. Formato de la entrevista a fiscales y jueces ..................................................................- 47 -
3.3. Entrevistas a fiscales: ....................................................................................................- 48 -
3.4. Entrevistas a jueces .......................................................................................................- 57 -
CONCLUSIONES ........................................................................................................................- 68 -
BIBLIOGRAFÍA...........................................................................................................................- 72 -
Grace Elizabeth Moreno Yanes IV

Grace Elizabeth Moreno Yanes V

Grace Elizabeth Moreno Yanes VI

Dedicatoria
A mis padres quienes han forjado
la esencia de mi pensar
, y; a quienes me enseñaron a apreciar
lo invaluable de los momentos: María y Guillermo
Grace Elizabeth Moreno Yanes VII

Agradecimientos
Al Dr. Simón Valdivieso,
quien impartiendo clases dibujo
en mi mente la duda sobre
esta línea de investigación
A quienes gentilmente me brindaron
un espacio de su tiempo
y aportaron con sus valiosos
conocimientos para materializar este proyecto.
Finalmente, por siempre guiar y
apoyarme en este camino una
especial gratitud a mi hermano Santiago.
Grace Elizabeth Moreno Yanes VIII

Introducción:
Maier sostiene que los objetivos principales de aplicación de criterios de

oportunidad tienen que ver con “la descriminalización de hechos punibles, en un intento
por evitar la aplicación del poder penal allí donde otras formas de reacción frente al
comportamiento desviado pueden alcanzar mejores resultados o donde resulte innecesaria
su aplicación.” (Maier, 2004:837)
Planteado este preámbulo, este trabajo de investigación consistirá en realizar un
estudio minucioso a cerca del principio de oportunidad en el Código Orgánico Integral
Penal, en adelante COIP, teniendo en cuenta su alcance, limitaciones y efectos.
Refiriéndonos exclusivamente a la facultad del fiscal de abstenerse de iniciar investigación
penal o desistir de la iniciada, cuando se presente un caso de pena natural.
La idea de analizar esta problemática surge debido a que actualmente en el COIP,
no es posible aplicar la pena natural en delitos dolosos, por tanto, a través de esta
investigación pretendemos vislumbrar si resultase factible o no, que se regule a través del
criterio de oportunidad la aplicación de la pena natural en dichos delitos.
Para clarificar lo expuesto, tenemos el característico ejemplo doctrinario: el hechor
que concurre a una residencia con el objeto de cometer un robo y cuando sale del domicilio
con los objetos del ilícito cae desde el tejado quedando parapléjico.
En este sentido, nos preguntamos ¿si la aplicación de una pena estatal sería
necesaria idónea y adecuada teniendo en cuenta el perjuicio irreversible sufrido por el
hechor?
Conforme observaremos, según criterio generalizado de quienes estudian la
institución de la pena natural no. Puesto que debido a su propia auto puesta en peligro
fortuitamente este sujeto recibió una pena o sanción mucho más grave que la que hubiese
recibido por parte del Estado, por tanto, en estas condiciones la aplicación de una pena
privativa de libertad resultaría desproporcionada e innecesaria debido a que la culpabilidad
se encuentra compensada en un supuesto de pena natural física.
Por otra parte, la aplicación de este principio en delitos culposos adolece de una
limitación, ya que es aplicable únicamente cuando el infractor sufre un daño físico grave
Grace Elizabeth Moreno Yanes -1-

que le imposibilita llevar una vida normal. No obstante, nos preguntamos ¿qué ocurre en el
caso de delitos culposos donde el infractor sufre a causa del cometimiento de la infracción
daño psíquico de consecuencias irreversibles? O lo que (Sánchez, 2014) denominaría poena
natural moralis.
El típico supuesto donde opera la pena natural moral, es en las infracciones de tránsito
donde quien, por no observar el deber objetivo de cuidado, causa un accidente resultando
en la muerte de un familiar. En estos casos, el fiscal no está facultado para utilizar el
principio de oportunidad y prescindir de la acción penal a pesar de que el infractor sufra
desproporcionadamente en su psiquis la consecuencia del ilícito, es decir la pena natural
moral.
Curioso es, que en idénticos supuestos (infracciones de tránsito), al juez se le permita en
sentencia aplicar la pena natural, absolviendo al procesado o en su defecto aplicando
medidas no privativas de libertad. Considerando que como es obvio la absolución resulta
del daño psíquico o moral de consecuencias irreversibles que sufre el infractor, por la
muerte de un familiar1.
Por otro lado, resulta admirable que la Constitución de la República plantee y
promulgue la “tesis de actuación de fiscalía en torno a los principios de oportunidad y
mínima intervención penal”. Sin embargo, tal y como está configurado actualmente el
principio de oportunidad en el COIP, se prefiere: accionar el poder punitivo del Estado
mediante la acusación fiscal, derrochar recursos públicos, inferir el dolor de un proceso
penal al infractor y familiares, y; solo en sentencia después de este pernicioso curso
procesal, se permite al juez aplicar la figura de la pena natural. Pudiendo haber evitado
todos estos efectos lesivos a través del principio de oportunidad reglado.
Apreciaremos lo señalado, efectuando un análisis conciso sobre los matices que ofrece
la institución de la pena natural, con la finalidad de estudiar su relación con la aplicación
del principio de oportunidad.
Para ello, realizaremos un estudio comparativo entre el COIP y el derogado Código de
Procedimiento Penal 2000, ya que este cuerpo normativo regulaba la posibilidad de que la
1
Art. 372. COIP

pena natural en virtud del principio de oportunidad se aplique en delitos dolosos y culposos
con las limitantes que luego veremos. Más ahora, en el COIP esa posibilidad se encuentra
coartada a un único supuesto, pese a que el principio de oportunidad encuentra su esencia
en el principio de mínima intervención penal y viceversa.
En este contexto, se traza la siguiente duda en referencia con nuestra línea de
investigación: ¿Existe un retroceso normativo en la configuración del principio de
oportunidad reglado en el Art. 412 numeral 2 del COIP? En efecto, como diría (Baratta,
2004:301) (…) el sistema punitivo se presenta como un subsistema funcional de la
producción material e ideológica (legitimación) del sistema social global, es decir, de las
relaciones de poder y de propiedad existentes, más que como instrumento de tutela de
intereses y derechos particulares de los individuos.”
Con esta referencia doctrinal, queda abierta esta interrogante la cual será resuelta en el
decurso de esta investigación.

1. CAPÍTULO PRIMERO La pena natural

1.1. La pena: origen contrato social
Las leyes son la condición por la cual los seres humanos autónomos y en
condiciones de aislamiento decidieron unirse en sociedad. Esta unión trajo consigo
el abandono del estado de guerra; por esta razón los hombres sacrificaron una porción de su
libertad en favor del bien común, lo que dio origen a la expresión de la voluntad soberana
de la nación a través del mandato legal. (Beccaria, 2015:18-20).
Acorde con lo expuesto, señala: “El agregado de todas estas pequeñas porciones de
libertad posibles forma el derecho de castigar: todo lo demás es abuso y no justicia; es
hecho, no derecho.” De modo que avalada por la voluntad soberana surge la norma penal,
delineándose bajo estos preceptos las condiciones bajo las cuales resultaba menester
castigar al infractor de la norma mediante la imposición de una pena o lo que Beccaria
denominaba motivos sensibles que a la época se traducían en atentados contra la propiedad
privada, y; actualmente son conocidos como bienes jurídicamente protegidos.
De este postulado deviene que todo acto de autoridad desplegado sobre un hombre
es tiránico sino se ejerce con absoluta necesidad, por ende, todo castigo que traspasa el
cimiento de la necesidad de conservación del pacto social es de naturaleza injusta.
En resumen, según Beccaria: 1) el derecho a castigar no tiene otro fundamento que
el pacto social 2) quien privativamente ejerce ese poder es el soberano y las penas deben ser
estrictamente necesarias para la conservación de la paz o seguridad pública 3) las penas que
vulneran el rango de la necesidad se convierten en injustas e inútiles.
1.2. Desarrollo histórico de las penas
Cuando Ferrajoli (2006) describe en que consiste el principio de la pena mínima

necesaria y de respeto a la persona en la teoría del garantismo penal, distingue tres fases en
el desarrollo histórico de las penas, considerando que cada una de ellas se sustenta de un
principio penal garantista y de una limitación del arbitrio punitivo. Así, el autor delinea las
siguientes fases de la pena:

Las penas informales: marcadas por el carácter casual, relativamente espontaneo,
no reglado y, sobre todo, privado de la intervención punitiva.
Las penas naturales: caracterizada por la búsqueda, aunque sea ilusoria, de un
nexo natural o sustancial entre pena y delito.
Las penas convencionales: basadas en el reconocimiento del carácter
exclusivamente jurídico de la relación entre el tipo y el grado de las penas y el tipo
y el grado del delito. (Ferrajoli, 2006:394)
Con respecto a la pena natural el autor señala: “(…) las penas que he llamado
«naturales» suponen, respecto a las «informales», la aceptación del principio de
retributividad expresado en nuestro primer axioma nulla poena sine crimine e
indudablemente satisfecho por el criterio del talión. Las penas «convencionales», a su vez,
se afirman simultáneamente al principio de legalidad de las penas expresado en la tesis TI1
nulla poena sine lege, indispensable para la estipulación y graduación normativa de la
calidad y cantidad de las penas”.
Sustenta, además que “la formalización legal de la pena constituye un presupuesto

esencial también para su minimización conforme al criterio, utilitarista y humanitario,
expresado por la tesis TI2 nulla poena sine necessitate.” (Ferrajoli, 2006:394)
Concomitantemente a lo anotado, sostiene que la pena según los pensadores

ilustrados2 debe ser necesaria y la mínima de las posibles, respecto al fin de la prevención
de nuevos delitos; con ello se responde al cuestionamiento ¿cómo castigar?. Advierte el
autor que bajo estos presupuestos, en las primeras constituciones3 se aplacaron y
2
Montesquieu, Beccaria, Romagnosi, Bentham y Carmignani.
3
Citado por Ferrajoli, 2006: art. 9 de la Declaración de Virginia V de 1776 había sancionado la prohibición de
infligir. castigos crueles o inusitados»; art. 8 de la Declaración de 1789 «La ley no debe establecer más que
penas estricta y evidentemente necesarias, art. 16 de la Constitución francesa de 1793 y el art. 12 de la de
1795.

minimizaron las penas inutilmente excesivas, constituyendo ésta, la característica más

importante del movimiento penal reformador de la ilustración.
1.3. La pena, aproximación al concepto de pena natural

En palabras de (Nino, 1987) la pena se distingue de otras sanciones y medidas
coactivas aplicadas por el Estado por la finalidad (no necesariamente última) de colocar a
sus receptores en una situación desagradable que implica sufrimiento. El autor además
argumenta que si este sufrimiento desapareciera la pena no solo perdería su razón de ser,
sino dejaría de ser llamada tal, sería por ejemplo una medida de rehabilitación o de
seguridad. En esta línea, queda clara la simbología del término pena involucrando esta un
mal, dolor, pesar, etc. encausado en contra de quien es hallado culpable por el
cometimiento de un ilícito.
En este orden, resulta idóneo referirnos al carácter etimológico del término pena
para verificar si en la actualidad esta noción es concebida de la misma forma como se lo
hizo en sus orígenes.
La palabra pena, deriva del latín poena4 y esta a su vez del vocablo griego ποινή
que significa (poine꞊castigo). La voz griega tiene por sinónimos: compensar, expiar, pagar,
punir. Vocablos que se traducen en conceptos retribucionistas del mal causado, tal y como
era entendida la pena según las teorías absolutas que estudiaremos consecutivamente. Por
supuesto que con el paso del tiempo la esencia retribucionista de la pena no ha cambiado, a
pesar de que surgieron teorías antagónicas llamadas utilitarias y consecutivamente las
teorías mixtas o teorías de la unión. Es por ello, que las acepciones con las cuáles se define
actualmente el término, llevan implícito un sentido de castigo, pesar, mal. En esta esfera, la
Real Academia Española RAE define al término pena de la siguiente forma: (…)
“2. f. Castigo impuesto conforme a la ley por los jueces o tribunales a los responsables de
un delito o falta. 3. f. Dolor, tormento o sentimiento corporal.”
Si se atiende al significado literal de estos conceptos, por el primero se entiende que
la pena consiste en la sanción aplicada por un juez o tribunal a quien se le atribuye la
4
http://etimologias.dechile.net/?pena

comisión de un delito, facultad de penar que se encuentra legitimada por ley, a lo que Kant
denominaría poena forensis o pena jurídica.
Por su parte, la segunda definición concierne al mal de carácter aflictivo o dolor físico
que sufre determinado individuo a consecuencia de una pena. En términos generales con
esta definición se vislumbra la idea de lo que Kant llamaría poena natural.
En suma, de este apartado se deduce la primera aproximación sobre la pena natural,
constituyéndose ésta en una sanción o el mal grave atribuido de manera causal a quien a
consecuencia de su propio accionar sufre una pena de carácter físico, aflictivo o una
combinación de ambas, misma que rebasa con creces los límites de la pena estatal;
resultando de esta forma innecesaria la aplicación de esta última, atendiendo a principios de
humanidad y proporcionalidad como dirían. (Zaffaroni, E. Alagia, A. Slokar, A, 2002)
1.4. La pena como como matiz de las sanciones aplicadas por el Estado
(Jerónimo Betegón, 2000) en su ensayo sobre la sanción y coacción sostiene que el
término sanción en la teoría jurídica es utilizado con un sentido eminentemente negativo lo
cual ha estado presente desde la tradición positivista de John Austin. Adicionalmente, el
tratadista, citando a Bobbio precisa que la sanción negativa es diferenciable de la sanción
positiva5 por cuanto la primera se configura ya sea como medida retributiva: pena
propiamente dicha o como una sanción reparadora: resarcimiento de un daño.
El autor siguiendo a Kelsen, señala que “el rasgo distintivo básico de un
ordenamiento jurídico respecto de otros ordenamientos normativos es la regulación del uso
de la fuerza, o la coacción institucionalizada (…)” (Betegón, 2000:360)
Por su parte, Nino concibe que la sanción debe ser consecuencia de una conducta, es
decir: “sólo puede hablarse de sanción en aquellos casos en que la coerción estatal se ejerce
como respuesta a alguna actividad voluntaria de un agente, o sea, cuando hay una conducta
realizada mediando capacidad de omitir.” (Nino, 1987:171) En este sentido, la pena según
el autor es sola es una especie de sanción.
Por último, un criterio con el que estamos de acuerdo es que sostenga que lo que
distingue a las penas de otro tipo de sanciones o medidas coercitivas aplicadas por el
5
No nos referimos a la sanción positiva pues conforme indica el autor estas competen al ámbito de la moral
como las compensaciones por el esfuerzo, o los premios como retribución a una acción meritoria.

Estado; es que la razón esencial por la cual se aplica la pena es imponer algún sufrimiento
a su destinatario:
Esto es así tanto si se considera que la finalidad última de la pena es la prevención
(en cuyo caso el sufrimiento es un medio para desalentar para el futuro al penado u
otra gente), como si es la retribución (en cuyo caso el sufrimiento del que ha hecho
un mal es un fin en sí mismo). En cambio, en el caso de las otras medidas coactivas,
el sufrimiento del destinatario puede ser una consecuencia colateral inevitable, pero
no es parte de la finalidad de las medidas. (…) Es obvio que si se compensara a los
penados se desvanecería el sentido de la pena. (Nino,1987:173)
1.5. La pena natural nociones generales

Immanuel Kant realizó una distinción entre “poena forensis” y “poena natural”.
Según el tratadista, la primera resulta de la sanción impuesta por el Estado a quien
encuentra culpable en la comisión de un ilícito; mientras que la segunda viene dada por la
“punición natural del vicio, en que los perjuicios sufridos por el autor fueren de tal
magnitud que la imposición de una poena forensis resultase un error evidente” (Kant
1978:167).
Nótese que cuando el autor señala en que consiste la pena natural, e indica que esta
punición lleva implícita un detrimento sufrido por el autor de tal magnitud que de aplicarse
una pena estatal resultase un desacierto. Kant no precisa si este sufrimiento es de carácter
físico o moral, lo que evidencia que esta pena puede implicar cualquiera de los dos agravios
o incluso ambos, la única condición es que los perjuicios sufridos por el autor sean de tal
magnitud que rebasen los límites de la pena estatal.
Por su parte, Zaffaroni et al, definen a la pena natural de la siguiente forma:
Se llama poena naturalis al mal grave que el agente sufre en la comisión del injusto
o con motivo de éste, pues de componerse la pena estatal sin referencia a esa
pérdida, la respuesta punitiva alcanzaría un quantum que excedería la medida
señalada por el principio de proporcionalidad entre delito y pena, sin contar con que

lesionaría seriamente el principio de humanidad, y que también extremaría la
irracionalidad del poder punitivo, pues llevaría hasta el máximo la evidencia de su
inutilidad. (Zaffaroni et al, 2002: 996)
En este sentido, los autores advierten que si bien en el principio de proporcionalidad

resulta imposible demostrar la racionalidad de la pena, las agencias jurídicas tienen la
obligación o deber de: “constatar, al menos, que el costo de derechos de la suspensión del
conflicto guarde un mínimo de proporcionalidad con el grado de la lesión que haya
provocado. A este requisito se le llama principio de proporcionalidad mínima de la pena
con la magnitud de la lesión”. Adicionalmente sostienen que, pese a que el derecho penal
debe escoger entre irracionalidades, para impedir el paso de las de mayor calibre, no se
puede admitir que a esa “naturaleza no racional del ejercicio del poder punitivo se agregue
una nota máxima de irracionalidad, por la que se afecten bienes de una persona en
desproporción grosera con el mal que ha provocado.” (Zaffaroni et al, 2002:130)
Siguiendo este orden, según los doctrinarios en función del principio de
humanidad “es cruel toda pena que resulte brutal en sus consecuencias, como las que
crean un impedimento que compromete toda la vida del sujeto (muerte, castración,
esterilización, amputación (…) Igualmente crueles son las consecuencias jurídicas que se
pretenden mantener hasta la muerte de la persona (…) pues implicaría admitir la existencia
de una persona descartable.”
A su vez, sostienen que “Una pena puede no ser cruel en abstracto, o sea, en
consideración a lo que sucede en la generalidad de los casos, pero resultar cruel en
concreto, referida a la persona y a sus particulares circunstancias. (a) Uno de estos claros
supuestos es aquel en que la persona ha sufrido un grave castigo natural, es decir, cuando
ha padecido en sí misma las consecuencias del hecho”. (Zaffaroni et al, 2002:132)
En palabras de (Jakobs, 1992:1052) “la prohibición de vulnerar la dignidad debe
limitar la optimización de la utilidad de la pena. (…) una pena inútil no puede legitimarse
de ningún modo en un Estado secularizado; la pena debe ser necesaria para el
mantenimiento del orden social -sin esta necesidad, sería a su vez un ma1 inútil-. Esta

utilidad de la pena se llama en la terminología de la teoría jurídico-penal ---que

utilizaremos aquí habitualmente «fines de la pena»”.
Con respecto al principio de proporcionalidad y su aplicación en supuestos de pena
natural (Bustos, 2016:4) sostiene:
Este principio de proporcionalidad debe quedar imbricado con una idea dosimétrica
básica: nunca el mal sufrido por el delincuente puede ser superior al mal causado
por este mediante el delito. Por lo tanto, la pena forense aplicable nunca podrá
superar el quantum del daño, o pena natural, sufrido por el autor del delito. Y si esto
es así, entonces en aquellos casos en que el sujeto sufre un mal como consecuencia
directa de la ejecución de un acto delictivo habrá de descontarse el «mal fáctico»
del «mal jurídico» aplicable, pues de lo contrario se podría quebrar el principio de
proporcionalidad entre el hecho acaecido y la pena finalmente aplicable.
En resumen, de estos principios los doctrinarios deducen que en los supuestos en los
cuales una persona en el cometimiento de un injusto sufre un daño o mal grave, este sujeto
previamente ha sido sancionado con una pena de carácter natural. Por lo tanto, de aplicarse
una pena estatal, se estaría violentando el principio de humanidad y proporcionalidad, ya
que en estos casos la pena forense poco o nada puede aportar, sino por el contrario el
Estado se extralimitaría en la aplicación del Ius puniendi al preexistir una sanción, en este
caso una pena o castigo natural, la cual deviene de la propia actuación del agente.
De igual manera, (Choclán, 1999) sostiene que “la doctrina de la poena naturalis
conduce a una serie de supuestos en los que el autor de un hecho punible, como
consecuencia inmediata de su realización y por causas naturales o no jurídicas, ha resultado
con un daño grave en su persona o bienes, daño que ha sido producido por el propio reo
además del perjuicio causado a la víctima”.
Siguiendo esta línea, el autor cita un pasaje de la Jurisprudencia del Tribunal

Supremo alemán donde se prescribe la renuncia de la pena en el siguiente supuesto “si las
consecuencias del delito que han afectado al reo son tan graves que la imposición de la
Grace Elizabeth Moreno Yanes - 10 -

pena resultaría totalmente equivocada6” (…) Ello, debido a que la renuncia de la pena
contemplada en el derecho alemán se sustenta en que en situaciones específicas la pena
jurídica no puede cumplir con los fines o funciones que se le asignan, puesto que el
conflicto social se ha solucionado naturalmente.
Igualmente, el autor citando a Jescheck precisa que la pena en todas sus funciones
“compensación del injusto y de la culpabilidad, prevención general y prevención especial-,
debe haber perdido completamente su sentido a la vista de las graves consecuencias
sufridas por el delincuente Razón por la cual, la renuncia a la pena se justifica no por la
falta de merecimiento de la pena que supone un juicio global de desvalor de la conducta,
sino por la falta de necesidad de la pena, esta última que atañe a criterios teleológicos que
se fundamentan en los fines de la pena.
Precisamente, la falta de necesidad en la aplicación de la pena jurídica se analiza

por el TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL NRO. 15 DE LA
CAPITAL FEDERAL DE ARGENTINA en la sentencia CCC 40124/2018/TO1cuando
citan el siguiente pasaje:
En cualquiera de las teorías que se adopte respecto del fin de la pena, y aun en las
retributivas absolutas, el mal causado al autor por el propio delito disminuirá la
necesidad de punición: Si se trata de la prevención individual, el daño de por sí
causado al autor por su hecho obrará en el reo moviéndolo a su enmienda o
corrección, o lo pondrá en condiciones tales que disminuyan o se anulen sus
posibilidades de causar perjuicio. Si lo enfocamos desde la tesis de la prevención
general, el daño aparejado servirá para disuadir a todos, mediante ejemplo de
castigo, de la tentación de imitarle. Si se trate de la retribución, ésta no necesitará
acudir a la pena legal, en tanto ya haya sido satisfecha con la pena naturalmente
provocada al autor del hecho. Aun siendo difícil mensurar los parámetros de
6
Se excluyen la renuncia a la pena, en los delitos sancionados con pena superior a un año.

equivalencia entre el autodaño provocado por el delito y la pena legal que el mismo
debe compurgar, la compensación resulta obligada por este principio, se encuentre
o no prevista tal posibilidad en el texto de la ley penal. Lo contrario no sólo llevaría
la punición a un plano de irracionabilidad inadmisible sino que, a la par,
colisionaría con la mayoría de los principios de la pena (humanidad, equidad,
necesidad)”, con cita de Abel Fleming - Pablo López Viñals, “Las Penas”, ed.
Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 2009, pp 269/270).
Por su parte, (Sánchez, 2014) pretende que se investigue sobre la pena natural desde
la teoría de la imputación objetiva considerando que si bien desde autores clásicos como
Hobbes en su obra El Leviatán ya se hablaba de la pena divina o en la obra Metafísica de
las Costumbres de Kant se departía sobre la poena naturalis. No debe considerarse a la pena
como un castigo de orden natural o divino, tampoco puede concebírsela como una pena
forensis. “Pues una consecuencia lesiva imputable (objetiva e incluso subjetivamente) a la
acción del agente en absoluto puede denominarse “natural”. No pertenece al mundo natural,
sino al de la imputación (¡y de la imputación al propio agente!). En realidad, sería más
correcto denominarla “autopunición imprudente”.
Al respecto, resulta conveniente aclarar que el criterio del autor es aplicable siempre
que al hechor se le hubiere seguido un proceso penal y este hubiese culminado. Sin
embargo, en los casos de aplicación del principio de oportunidad por parte del fiscal, su
facultad precisamente consiste en no iniciar investigación penal o desistir de la iniciada
cuando se presente un supuesto de su aplicación; por lo tanto, en este caso no cabe el juicio
de imputación objetiva y subjetiva.
Finalmente, Sánchez sostiene que la poena naturalis debe tener una connotación
positiva y negativa. La positiva hace alusión a “cualquiera de las consecuencias lesivas que
sufre el agente por azar (de modo fortuito) como efecto (imprevisible e inevitable) de su
actuación”. Mientras, que la negativa debería distinguirse entre “poena naturalis physica” y

“poena naturalis moralis”. Este aspecto, es trascendental en nuestro objeto de estudio y será
profundizado a continuación:
1.5.1. Clases de pena natural

1.5.1.1.Pena natural física:
Como su nombre lo indica la pena natural física resulta del efecto pernicioso externo
que recae de forma directa en el autor del hecho punible. Al respecto, (Bustos, 2016:2-4)
trae los siguientes ejemplos: “Es el caso del porteador de droga que resulta gravemente
incapacitado por un efecto químico de la sustancia transportada”; “a) Un asaltante que roba
en un banco y, a consecuencia del tiroteo con las fuerzas del orden que se produce a la
salida, queda parapléjico.” En estos casos, el daño en la integridad física del hechor es
evidente, extremo; y, por consiguiente, su repercusión fácilmente demostrable en un
supuesto de pena natural. Con respecto a estos hechos (Coscia, 2000) arroja el siguiente
cuestionamiento: ¿Qué significado jurídico tiene la imposición de la pena cuando la
desgracia personal que soporta el enjuiciado es absolutamente superior a cualquier sanción
humana?
1.5.1.2.Pena natural moral

Por otra parte, la pena natural moral deviene de supuestos en los que el efecto
lesivo derivado de la conducta del agente está relacionado con una persona distinta a su
autor, pero de quien se encuentra ligado afectivamente, por lo que el sujeto concibe al
perjuicio ajeno como propio, afectando su psiquis de manera definitiva. Para efectos de
mayor comprensión recordemos una de las definiciones de la RAE, sobre el término pena:
“3. f. Dolor, tormento o sentimiento corporal”.
Hicimos alusión en un inicio en este trabajo, que los típicos supuestos donde
procede la pena natural moral, son las infracciones de tránsito, donde quien causa el
accidente no resulta afectado, no siendo así un familiar que fallece producto del incidente.
Como indica la RAE, esta pena será un tormento, un dolor una aflicción etc. Por el lazo
consanguíneo que une a las personas y presupone un vínculo afectivo, razón por la que en
estos casos se encuentra deslegitimada la pena jurídica.

Armonizando lo expuesto, (Bustos, 2016) propone un hipotético. El caso de una

anciana que da marcha atrás a su vehículo y debido a problemas de audición no escucha a
su hija gritar indicándole que su nieto va a ser arrollado y en efecto así ocurre causando la
muerte del menor. Al respecto, el autor indica que resultaría inhumano y degradante
aplicar una sanción penal a esta persona, debido al sufrimiento, padecimiento moral y la
carga aflictiva que pesará en la mujer por haber atropellado a su nieto y causado su muerte.
Sin embargo, debemos tener presente que estos hipotéticos no se limitan a las
infracciones de tránsito. Voy a referirme a un suceso en el que las personas involucradas en
un supuesto de pena natural moral no eran familiares, sino por el contrario, mantenían un
vínculo afectivo trascendental. Este suceso mentado por (Bobadilla, 2016), aconteció en
Argentina, el cual se resolvió en base a una sentencia absolutoria en la que el Tribunal
Penal Oral aplicó la pena natural moral.7
El 4 de septiembre de 2009, en la provincia de Neuquén-Argentina, José Alberto
Almendra, soldado voluntario del Regimiento 21 de Las Lajas, se encontraba limpiando su
arma cuando debido a una errónea manipulación, esta se disparó produciendo la muerte de
Gastón Cheuquel. La peculiaridad de este caso residía en que Gastón y José Almendra eran
mejores amigos, incluso mucho antes de entrar al régimen militar; además el vínculo
emocional que unía a las familias de los jóvenes era tal que permanecieron juntas durante
todo el proceso penal.
En esta línea, los criterios analizados por el Tribunal Oral Federal para no condenar a
Almendra se basaron en dos particularidades8: 1) las pruebas sobre la relación afectiva que
existía entre ALMENDRA y CHEUQUEL. 2) el impacto que la muerte de CHEUQUEL
produjo en Almendra (informes psicológicos donde se da cuenta del pesar y dolor post
traumático que sufrió esta persona a causa de este percance).
Finalmente, el Tribunal Oral Federal de la capital neuquina resolvió absolver al

procesado considerando el vínculo afectivo que tenía con la víctima, entendiendo que el
sujeto fue castigado con una pena natural, ya que el sufrimiento psíquico producto de este
7
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2014/12/Fallos29226.pdf
8

percance le ocasionará un perjuicio por el resto de su vida, razón por la cual resultaría
errada la aplicación de una pena privativa de la libertad.
De este caso resulta evidente la configuración de una pena natural moral acontecida en
el infractor donde se vislumbra el mal de carácter aflictivo que sufre y sufrirá esta persona,
resultando por ende innecesario la aplicación de una pena estatal, considerando criterios de
humanidad y proporcionalidad como dirían (Zaffaroni et al, 2002).
1.6. Teorías sobre la pena y su finalidad (pena natural)

El pensamiento occidental ha tratado de justificar la función de la pena, en torno a
dos concepciones antagónicas por naturaleza, intentando dar respuesta tanto al ¿por qué?
como al ¿para qué? de la pena. Con ellas nos referimos a las teorías absolutas que miran a
la pena como un fin en sí mismo y las teorías relativas donde se vincula a la pena con
necesidades de carácter social (Rubio, 2017). Posteriormente, se delinearon las teorías
mixtas o teorías de la unión sobre las cuáles no se hará alusión en este apartado.
Con respecto a la denominación de estas corrientes, (Ferrajoli, 2006) acertadamente
sostiene que las tesis axiológicas y discursos filosóficos que pretenden justificar la
aplicación de la pena no constituyen “teorías” en el sentido empírico o asertivo asociado
con dicha expresión. Por el contrario, son doctrinas normativas, normas o modelos
normativos de valoración o justificación; formuladas o rechazadas con referencia a valores.
Mientras que son teorías descriptivas más no doctrinas en la medida en que
consisten en aserciones empíricas verificables y falsables, las explicaciones de las
funciones de la pena dadas por la historiografía y la sociología de las instituciones penales.
En esta línea, continúa explicando que las doctrinas normativas del fin y teorías
explicativas de la función o de la motivación son asimétricas entre sí, sea en el plano
semántico, o en el plano pragmático y sintáctico. Es por lo que prefiere denominarlas
«ideologías» puesto que su definición refiere a toda tesis o conjunto de tesis que confunden
el «deber ser» y el «ser», como en efecto ocurre con estas líneas de pensamiento.
Con esta puntualización, verificaremos si la pena natural encuentra sustento en las
tradicionalmente denominadas “teorías absolutas y relativas”. No sin antes recordar que

estas ideologías como Ferrajoli indica confunden el «deber ser» y el «ser» pretendiendo
formular criterios dominantes de validez y eficacia que siempre crearan contradicciones.
Teorías absolutas:
Las teorías absolutas centraron su atención en la pregunta de ¿por qué? castigar. La
respuesta a este cuestionamiento se traduce en que la pena es retribución de un mal por otro
mal, y; es ahí precisamente donde ésta encuentra su esencia y razón de ser. Siguiendo esta
arista, autores como (Agudo, Jaén, Perrino, 2017) sostienen lo siguiente: “el derecho penal
tiene una función metafísica, consistente en la realización de un ideal de justicia. Se impone
la pena porque se ha cometido un delito, es decir, la pena es retribución (punitur quia
peccatum est) y se debe imponer la misma por razones de justicia o de imperio del derecho,
fines o valores absolutos, que naturalmente no tienen un carácter empírico.” (Agudo et al,
2017:23)
En tanto que, en palabras de Bacigalupo "El criterio de la legitimidad de la pena, ya
no es su finalidad, sino la justicia irrenunciable de la retribución equivalente al mal
causado." (Bacigalupo, 2010:22). Asimismo, citado autor en relación con la aplicación de
la pena sostiene: el derecho penal debe limitar la libertad en la medida del mal causado por
el autor, por lo que su dirección temporal se valida con respecto al pasado, más no sobre la
prevención de delitos futuros.
En este contexto, resulta evidente que para las teorías absolutas la función de la
pena es la realización del ideal de justica, retribuyendo proporcionalmente en la medida del
mal causado a quien ha violado la norma penal con la limitación de su libertad traducida en
la pena.
Inmanuel Kant: es el precursor del pensamiento retributivo, sosteniendo que la
pena estatal no puede ser aplicada como un medio para procurar otro bien, (corrientes
utilitaristas); sino por el contrario debe ser aplicada con justa causa a quien es hallado
culpable por la comisión de un ilícito. Además, el autor sostiene que el hombre libre, al
hacer mal uso de su libertad, se hace acreedor en justicia, al mal de la pena, es por ello que
la pena en última instancia se constituye en un imperativo categórico de estricto
cumplimiento.

En referencia con lo expuesto, el autor indica:

La pena jurídica (poena forensis) que difiere de la pena natural, (poena naturalis),
por la cual el vicio lleva en sí su propio castigo, y á (sic) la cual el legislador no
mira bajo ningún aspecto, no puede nunca aplicarse como un simple medio de
procurar otro bien, ni aun en beneficio del culpable ó (sic) de la sociedad; sino que
debe siempre serlo contra el culpable por la sola razón de que ha delinquido; porque
jamás un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser
contado en el número de las cosas como objeto de derecho real; su personalidad
natural innata le garantiza contra tal ultraje, aun cuando pueda ser condenado á (sic)
perder la personalidad civil.
El malhechor debe ser juzgado digno de castigo o antes de que se haya pensado en
sacar de su pena alguna utilidad para él o para sus conciudadanos. La ley penal es
un imperativo categórico; y desdichado aquel que se arrastra por el tortuoso sendero
del eudemonismo, para encontrar algo que, por la ventaja que se puede sacar,
descargase al culpable en todo ó (sic) en parte de las penas que merece (…) (Kant,
1873:195-196)
Por este motivo, autores como Nino, indican que en el retribucionismo Kantiano la
pena se justifica y pretende dar respuesta a un mal pasado, lo que dista de las teorías
utilitaristas que conciben a la pena como un medio para minimizar y prevenir los males
sociales futuros. Siguiendo esta arista, citado autor indica: “Esta justificación exige
que: a) el destinatario de la pena sea responsable por el mal que la pena retribuye, y b) el
mal implícito en la pena sea proporcional al mal que ella retribuye (de allí la ley del talión)
y al grado de responsabilidad del agente”. (Nino C. S., 1987:429)
Por ende, según el tratadista; el retribucionismo pretende que se colija que la suma
de dos males da como resultado un bien, lo cual no es compartido por el autor.

Finalmente, es importante resaltar que en este apartado Kant empieza a conjeturar

sobre la pena natural, diferenciándola de la pena estatal, precisando que la primera
corresponde a una auto punición del agente en el cometimiento del ilícito, punición en la
cual el vicio lleva en sí su propio castigo. Sin embargo, pena natural que para el tiempo del
escritor no se encontraba contemplada por parte del legislador en la norma.
No obstante, si seguimos los criterios de justificación de la pena de Nino en torno a
la teoría retribucionista Kantiana, los casos de pena natural pueden ser justificados de la
siguiente forma: a) el destinatario de la pena natural es responsable por el mal que
esta implica o le retribuye, b) el mal implícito en la pena natural no es proporcional o
rebasa la auto puesta en peligro del agente atendiendo su grado de responsabilidad c) Sí la
pena natural rebasa el límite de proporcionalidad de la pena estatal, esta última no debe ser
aplicada.
Teorías relativas:
Por su parte las teorías relativas intentan responder al cuestionamiento del ¿para
qué? de la pena, por esta razón pretenden justificar la aplicación de la pena siempre y
cuando sirva como medio de prevención del delito. De manera que el derecho penal
adquiere una función social, cuya finalidad es proteger bienes jurídicos reconocidos en el
derecho positivo. Por ello, se puede inferir que las teorías relativas miran al futuro
(prevención general o prevención especial), es decir a los efectos que la pena puede
producir en la sociedad, contrario a las teorías absolutas que miran hacia el pasado, y;
donde la aplicación de la pena se justifica en la proporcionalidad y retribución del mal
causado. (Agudo et al, 2017).
Complementando lo anotado, Nino sostiene que para la concepción moral utilitarista
la cuestión es muy clara:
la pena no se justifica moralmente por el hecho de que quien le recibe haya hecho
algo malo en el pasado (eso ya no se puede evitar), sino para promover la felicidad
general, haciendo que mediante las distintas funciones de la pena (desanimar a otros
y al propio penado a volver a delinquir, incapacitar físicamente a éste para hacerlo,
reeducarlo, etc.), en el futuro se comentan menos delitos, lo que constituye un

beneficio social que puede compensar el sufrimiento implícito en la pena. O sea
que, para el utilitarismo, una pena esta justificada si y sólo si: a) ella es un medio
eficaz para evitar la ocurrencia de ciertos males sociales; b) ella es un medio
necesario, en el sentido de que no hay otra forma menos perjudicial para evitar esos
males; y c) el perjuicio que ella acarrea para su destinatario (y, por ser éste un
miembro de la sociedad, para la sociedad en conjunto) es menor que los perjuicios
que la sociedad sufriría si la pena no se aplicara. (Nino C. S., 1987:428)
Ahora bien, con la finalidad de vislumbrar si la pena natural encuadra en las teorías
relativas proponemos el siguiente juicio de valor de acuerdo con la hipótesis de Nino.
En la pena natural el hechor es quien se auto inflige la pena, consecuentemente:
a) la pena estatal resulta un medio ineficaz para prevenir la concurrencia de males
sociales referentes al mismo hecho delictivo. Puntualicemos cada esquema con el siguiente
ejemplo: la persona que comete un delito de robo y al caer del tejado con el objeto del
ilícito queda parapléjico; en este caso resulta imposible que el hechor cometa el mismo
delito dadas las especiales condiciones en las que éste se produjo y las consecuencias del
mismo sobre el hechor.
b) la aplicación de la pena estatal no resulta un medio necesario para evitar la
concurrencia de males sociales donde el hechor se autoinflige una sanción, la cual colma
los límites de aplicación de una pena estatal. En efecto, recordemos, el ejemplo citado en la
letra a) El hechor que como resultado del ilícito queda parapléjico, fue sancionado con la
pena natural física de no volver a caminar. Entonces pregunto: ¿Cuál es la necesidad de
aplicar una pena privativa de libertad a quien a consecuencia de su accionar fue sancionado
en exceso, quedando además inhabilitado para cometer el mismo delito? Al parecer, no
existe necesidad alguna de aplicar una pena privativa de libertad, sin embargo, este criterio
puede ser debatido argumentando circunstancias adicionales bajo las cuales el sujeto
cometió el ilícito.
c) Siguiendo con el ejemplo, en el caso del hechor; la sanción es decir la pena
natural fue aplicada, el resultado es que el sujeto quedó parapléjico, a causa de su auto

puesta en peligro; y, por lo tanto, la sociedad no sufrirá mal ni riesgo alguno sino se aplica
una pena estatal, debido a que la persona sufrió en su menoscabo la consecuencia de una
sanción o pena natural.
Complementando la idea sobre la proporcionalidad de la pena, (Frerrajoli,
2006:400) citando a Hart quien reconstruyo el pensamiento de Bentham indica: constituye
parte de un utilitarismo sensato que ninguna pena procure un sufrimiento mayor que el
producido por la transgresión incontrolada. De lo expuesto, resulta evidente que Ferrajoli
utiliza la aplicación de este criterio para deslegitimar la aplicación de penas
desproporcionadas.
1.7. Dimensión jurídica de la pena natural
No existe discusión con respecto a que la pena natural se encuentra reconocida por
el derecho penal como institución o como una ficción legal y que por ende su aplicación
tiene connotación en el mundo jurídico. Sin embargo, lo que resulta necesario delimitar es:
¿Por qué se prescinde de la aplicación de la pena jurídica en los supuestos de pena natural?
La respuesta a este cuestionamiento está plasmada en la doctrina cuando los tratadistas
analizan el principio de culpabilidad en relación con la pena natural.
Según (Jakobs, 1992), el principio de culpabilidad se traduce en un presupuesto

necesario de la legitimidad de la pena estatal. Precisa el autor que es imprescindible
vincular la legitimidad de la pena con un juicio de reprochabilidad-voluntad: culpabilidad,
pues solo así se evitará la instrumentalización de la persona al imponerle una pena.
De igual forma (Bacigalupo, 1998:131) con respecto al tema dice:
... En lo referente a la individualización de la pena, el principio de culpabilidad
determina los límites de la legitimidad de la pena aplicable al autor concreto. Se
trata de la cuestión de la proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la
gravedad del reproche... se trata de la prohibición de que la gravedad de la pena que
se impone por un delito supera la gravedad de la culpabilidad referida al concreto
delito (…) Precisamente por ser cuantificable, la culpabilidad puede ser
compensada por hechos posteriores que reducen su significación originaria... La

compensación de culpabilidad puede tener lugar en dos sentidos diversos: cabe
hablar ante todo de una compensación socialmente constructiva de la culpabilidad,
que tiene lugar cuando el autor del delito mediante un Actus Contrarius reconoce la
vigencia de la norma vulnerada. Pero también cabe hablar de una compensación
destructiva que tiene lugar... cuando el autor recibe como consecuencia de la
comisión del delito un mal grave que se debe abonar en el cumplimiento de la pena.
Estos males pueden ser jurídicos o naturales. Los últimos dan lugar a la tradicional
figura de la poena naturalis... En estos casos ... se prescinde de la pena, por un
lado, porque la culpabilidad del autor ha sido compensada por las graves
consecuencias del hecho, que para él mismo tienen efectos similares a un pena
(poena naturalis) porque, por otro lado, por dicha razón no se reconoce ninguna
razón preventiva. En tales supuestos la sanción sería una tortura sin sentido que
inclusive vulneraría el art. 2.1. de la Ley Fundamental..." (Cursiva fuera del texto)
Integrando estas ideas (Choclán, 1999:2-3) sostiene que la justificación de

aplicación de la pena no puede fundarse únicamente en la necesidad de dar satisfacción a la
víctima del delito, pues la reparación del daño puede obtenerse por vías alternativas con
mayor grado de eficacia. En igual sentido, considera que “la pena solo puede ser necesaria
y solo se legítima en la medida suficiente para compensar la culpabilidad declarada por el
delito cometido”. Aclara el autor, que cuando se refiere a la compensación de la
culpabilidad en la pena natural, esta compensación de culpabilidad se justifica por
circunstancias que tienen lugar en un momento posterior al delito. La propia pena natural se
traduce en un acontecimiento posterior al hecho que compensa la culpabilidad por el grado
del agravio, pero téngase en cuenta que no modifica la culpabilidad por el hecho cometido
referido concretamente al momento de la acción. Finalmente, indica que constituye
principio fundamental para la aplicación de la pena que ésta debe guardar debida
proporción con la mayor o menor gravedad del hecho.

En resumen, el fundamento por el cual los autores sostienen que se prescinde de la

aplicación de la pena jurídica en los supuestos de pena natural es el siguiente: la
culpabilidad del autor del ilícito ha sido compensada por las gravísimas secuelas que deja el
hecho delictivo en su persona, constituyéndose este agravio en una pena natural, por ende,
la sanción preexiste. Claro está que la pena natural no modifica la culpabilidad del hechor,
sino tiene un efecto compensatorio, volviéndose por ello innecesario la aplicación de una
pena jurídica.
1.8. Límites y objeciones en la teoría de la pena natural
Así como resulta destacable estudiar la figura de la pena natural vislumbrando su
institucionalidad, matices, y beneficios; por supuesto que es merecedor también departir
sobre las debilidades y objeciones que giran en torno a esta figura.
De esta manera, Cocsia, 2000 citando a Ziffer indica:
...si bien la institución responde a un sentimiento más o menos generalizado, la
mayor dificultad que plantea consiste en responder a la pregunta de cómo medir la
gravedad de la pérdida para el autor, como medir el sufrimiento... la valoración solo
sería posible desde un punto de vista objetivo, lo cual conduciría a una atenuante
general. (…) En síntesis, si bien el principio de la "poena naturalis" puede partir de
buenos fundamentos, resulta sumamente difícil incorporarlo dentro de un sistema
de hecho punible, sin conducir a contradicciones... (cfr. de la autora: "Lineamientos
de la determinación de la pena", Editorial "Ad hoc", pag. 143, Bs. As. 1996)”.
Sin lugar a duda, el cuestionamiento de la autora es válido, pensemos en el siguiente

caso: un terrorista en un atentado suicida pretende que estalle una bomba en un lugar
público, sin embargo, el hecho no deviene en lo planificado, y; al explotar el artefacto esta
persona sufre las consecuencias lesivas de su actuación, resultado de lo cual sus
extremidades inferiores son amputadas. ¿Podría en este supuesto la pena natural física estar
compensada y por ende el hechor no ser merecedor de una pena jurídica?

En este caso, como en muchos otros resulta difícil que se estime este supuesto
dentro de una pena natural, teniendo en cuenta que si la persona tenía por objeto suicidarse,
posiblemente no tendrá ningún remordimiento o sentimiento de aflicción sobre los
acontecimientos devenidos en su persona. Por otro lado, hay que considerar la incidencia
catastrófica que el delito hubiese tenido en la sociedad de haberse consumado.
Sin embargo, hay que tener claro que el principio de oportunidad precisamente
faculta al fiscal a través de un análisis sesudo del caso en la fase de investigación previa,
optar por la aplicación del criterio de oportunidad, o en su defecto iniciar la acción penal.
Ahí se entrevé claramente la discrecionalidad reglada de nuestro sistema jurídico.
Realmente, no concebimos que en estos supuestos el fiscal se abstuviera de iniciar

acción penal debido a las condiciones especiales en las que se perpetró el delito. Además
de ello, el juez al considerar que los presupuestos del caso no cumplen con los requisitos
exigidos por la norma, puede negar la solicitud del fiscal inferior y el caso pasar a
conocimiento del fiscal superior, para que ratifique o revoque la decisión del inferior. Si la
revoca, el caso pasa a conocimiento de otro fiscal para que inicie o continúe con la
investigación9. Nótese entonces, que hay un doble control.
No parece tener igual destino, la persona que, tratando de robar un bien de menor
valor, al ser detectada por las fuerzas del orden y no detenerse es disparada en la columna,
perdiendo la capacidad para movilizarse. Este es un hipotético extremo pero con iguales
consecuencias, ambas personas perdieron la capacidad de caminar; sin embargo, el atentado
sobre el bien jurídico no se compara con el del supuesto anterior. Consiguientemente,
consideramos que aquí sería plenamente aplicable el criterio de oportunidad de pena natural
física, para que el fiscal prescinda de la acción penal.
Por otro lado, como señala Ziffer, a pesar de que puede resultar difícil probar la
afectación moral o física de una persona; no es imposible. El Art. 5 del COIP regula los
principios procesales; y, dentro de ellos el numeral 21 indica:
9
Art. 413 COIP.

“21. Objetividad: en el ejercicio de su función, la o el fiscal adecuará sus actos a un

criterio objetivo, a la correcta aplicación de la ley y al respeto a los derechos de las
personas. Investigará no solo los hechos y circunstancias que funden o agraven la
responsabilidad de la persona procesada, sino también los que la eximan, atenúen o
extingan”. Entonces, en atención al principio de objetividad, con la finalidad de hallar
elementos que extingan la responsabilidad de una persona es viable que fiscalía solicite
pericias u otras pruebas para demostrar el daño moral o físico del investigado.
En efecto, en México, (Sierra, L. Guzmán, C. Vanegas, C. 2010) sostienen que la

práctica judicial, experimentaba el problema de como probar el daño en los casos de pena
natural. Como es obvio, la discusión no fue mayor, ya que se estableció que el daño físico
podía demostrarse a través de dictamen pericial, y; además, rige en el país el principio de
libertad probatoria. Sostienen, que el daño moral podrá acreditarse de diferentes maneras,
dependiendo, entre otras cosas, de si el imputado tiene o no vínculos de parentesco con la
víctima. También se plantean otras circunstancias de fondo. Si el vínculo consanguíneo
existe entre las partes, pero no el afectivo, todos estos particulares deben ser cabalmente
investigados por el fiscal para que acuse o por el contrario en aplicación de los criterios de
oportunidad motivadamente ante el juez prescinda de la acción penal.
Para concluir, vemos que existen formas para probar la afectación física o moral de
las personas. Sin embargo, es mucho más difícil la prueba cuando la afectación es moral,
porque el daño es interno, pero no imposible, recordemos el caso Neuquén-Argentina,
donde el vínculo no era consanguíneo, pero sí de trascendencia afectiva. Como explica
Ziffer la pena natural es una institución que pretende humanizar el derecho penal. Entonces
consideramos que en ese objetivo deberá encontrar la solución técnica y material para hacer
viable su cometido.

CAPÍTULO SEGUNDO El principio de oportunidad
1.9. Noción general

La noción básica en torno al principio de oportunidad es que su esencia es
constitucional y su carácter acusatorio. En palabras de (Maier, 2004), el principio de
oportunidad faculta al órgano persecutor (ministerio fiscal) a prescindir de la acción penal
por razones de carácter utilitario o política criminal: eficiencia de recursos públicos a través
del descongestionamiento de una justicia penal sobresaturada de casos, descriminalización
de hechos punibles donde otras vías frente al comportamiento desviado puedan alcanzar
mejores resultados, y; en los (supuestos de pena natural) o lo que el tratadista refiere como
casos donde resulta innecesario la aplicación del poner penal. Subrayando, que con este
principio se brinda una solución alternativa y útil a los conflictos actuales dentro del
sistema penal.
En idéntico sentido, (Cafferata, 1997:16) refiere: “El principio de oportunidad

puede expresarse como la atribución que tienen los órganos encargados de la promoción de
la persecución penal, fundada en razones diversas de política criminal y procesal, de no
iniciar la acción, o de suspender provisionalmente la acción iniciada o de limitarla en su
extensión objetiva y subjetiva (…) aun cuando concurran las condiciones necesarias para
perseguir y castigar”
Estos criterios doctrinarios, encajan en todo sentido en la sentencia de la Corte

Constitucional colombiana, donde se define al principio de oportunidad de la siguiente
forma:
El principio de oportunidad es una institución nuclear del sistema penal de
tendencia acusatoria que consiste en la suspensión, interrupción o renuncia de la
persecución penal, atendiendo diversos factores inmersos en la política criminal del
Estado. Constituye una excepción a la regla general que recae sobre la fiscalía de
adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que
revistan características de un delito, siempre que tercien suficientes motivaciones y

circunstancias fácticas que permitan advertir la existencia del mismo. (sentencia C-
387/14. Págs. 4-5)
Tenemos entonces definiciones concisas en torno al principio de oportunidad, pero

¿cuál es su antecedente? y por sobre todo ¿cómo se incorpora en un sistema de derecho
europeo-continental guiado por el principio de legalidad? Estas interrogantes las
resolvemos a continuación.
1.10. El principio de oportunidad en el derecho anglosajón y en el derecho europeo-

continental
En la cosmovisión occidental existen dos modelos de aplicación en torno al
principio de oportunidad o criterios de oportunidad. El principio de oportunidad de
naturaleza acusatoria tiene su origen en el derecho anglosajón trasladado a los Estados
Unidos de América, donde se desconoce el principio de legalidad y la oportunidad
constituye la regla o principio rector en la persecución penal y solución de sus conflictos.
En este sistema se prescinde del principio de legalidad, pues como afirma (Maier,
2004) se verían amenazados los cimientos del paradigma de administración de justicia
anglosajón. La fuerza que conlleva el principio de oportunidad en este modelo es tan fuerte
que el poder de selección reside en el ministerio público, y; la policía con la que actúa
juntamente. Este poder se manifiesta a través de herramientas que permiten al fiscal en
acuerdo con el sujeto investigado variar la naturaleza del procedimiento para abreviarlo
(plea barganing, gluilty plea), y; de esta forma cumplir con el objetivo de eficiencia y
empleo adecuado de los recursos públicos. En fin, descongestionar el sistema penal.
En resumen, según (Tanoviceanu, 1927:209-210) “el principio de oportunidad

implica la libertad de evaluación que el Ministerio Público tiene para decidir si inicia o no
la acción penal, así como si continua con su ejercicio una vez iniciada.”
En cuanto a lo expuesto, Bovino cita un pasaje de la Corte Suprema de Cf.

Bordenkircher v. Hayes de Estados Unidos donde se aprecia como funciona la potestad
discrecional de los fiscales en este país: “La decisión de iniciar la persecución es una de las
funciones más importantes del fiscal. Pero esa decisión es sólo uno de los aspectos de su
discreción, (…) tiene amplia autoridad para decidir si investiga, si inicia formalmente la
persecución, si garantiza inmunidad a un imputado, si negocia con el imputado; también
para elegir qué cargos formula, cuándo los formula y dónde los formula.” (Bovino
(n.d):162)
Este modelo ocupa los criterios de oportunidad debido a que considera imposible
materialmente perseguir todos los hechos punibles que se presentan en el sistema penal,
además es un sistema donde predomina el precedente jurisprudencial como fuente primaria
del derecho, más no la ley como lo es en el sistema europeo-continental, por ello se
prescinde del principio de legalidad. Consiguientemente, el órgano persecutor fiscalía tiene
un amplísimo espectro de discrecionalidad en el manejo de la persecución penal, o como
diría (Mauricio Duce, Cristian Riego, 2002) el derecho anglosajón, posee un modelo de
discrecionalidad absoluta.
(Lamadrid, 2015:57) revela que, en los países hispanoamericanos, en la década de

los 90 del siglo pasado se empezó a discutir sobre la introducción del sistema acusatorio y
por ende del ministerio público a la disposición de la acción penal. El autor citando a
Langer precisa que existieron causas mediatas e inmediatas para que este modelo prolifere.
Las mediatas tienen que ver con la transición de modelos de dictaduras a democracias que
vivieron los países en las dos últimas décadas del siglo pasado, así como un mayor
reconocimiento a los derechos, los problemas con la administración de justicia, entre otros.
Mientras que las causas inmediatas obedecen a la introducción del proceso penal de
corte acusatorio en casi toda la región. Ideología fijada por la consolidación de grupos
académicos que se formaron en el siglo XX, liderados por los argentinos Binder y Maier
quienes coadyuvaron a la formación de la red latinoamericana o lo que Langer denomina
“red de expertos activistas”, quienes trabajaban juntamente con la Agencia de Estados
Unidos para el Desarrollo Internacional USAID. Con este antecedente se forjo el cambio de
códigos procesales inquisitivos por códigos de tendencia acusatoria. Bajo esta línea, indica
Lamadrid que la introducción del principio de oportunidad no tuvo mayores discusiones.

Desde otra arista, el autor señala que los países latinoamericanos presentan una
triple influencia, en primer lugar, la de la “Ordenanza Procesal Penal Alemana stPO”, la de
Estados Unidos de América y la española. Sin embargo, la introducción del principio de
oportunidad en las legislaciones latinas obedece a la corriente alemana es decir la stPO y
las causales allí establecidas.
(Maier, 2004) acota que el sistema jurídico europeo-continental ocupa el principio

de oportunidad reglado, donde se toma como eje el principio de legalidad en la
persecución penal. Esto obedece a las metas o fines que procura el modelo moderno de
“Estado social democrático y de derecho” asumiendo así el principio de oportunidad un
carácter formal (jurídico) de carácter excepcional frente a la legalidad; principio que
permite en los casos definidos por las reglas jurídicas prescindir de la acción penal pública.
En este sentido, (Duce, et al, 2002) sostienen que lo que caracteriza al sistema europeo
continental es la discrecionalidad reglada u oportunidad restringida.
1.11. ¿Principio de oportunidad vs principio de legalidad?

En la legislación latinoamericana que como sabemos brota del sistema europeo-
continental existe una dicotomía entre el principio de legalidad y principio de oportunidad,
puesto que se sostiene que estos principios sustentan una naturaleza contradictoria, la cual
en un sistema donde prima el principio de legalidad no puede converger. Analicemos si en
efecto esta contradicción existe.
(Armenta, 2012) sustenta que el principio de legalidad en su manifestación procesal
penal atiende a la ideología de Estado de Derecho donde los poderes públicos entre ellos el
penal se encuentran sometidos al imperio de la ley. De ahí surgen las máximas (nullum
crimen sine poena; nulla poena sine lege). De modo que el principio de legalidad
constituye no únicamente una exigencia de seguridad jurídica, debido a que permite al
ciudadano el conocimiento previo tanto de los delitos cuanto de las penas; sino además
garantiza que los órganos competentes persigan el hecho delictivo cuando existen indicios
racionales de criminalidad, hasta su resolución.

En términos más simples (Urquizo, J. Salazar, N. 2012:301), defienden que el

principio de legalidad “representa por antonomasia, la franja jurídica que posee el Derecho
penal como manifestación normativa de seguridad jurídica a favor del ciudadano”
Desde otra arista, (Maier, 2004) sostiene que el principio de legalidad en materia
procesal versa sobre el deber que tienen los funcionarios adscritos al ministerio fiscal de al
encontrarse frente a la noticia de un hecho punible, invertir todos los medios y esfuerzos
para iniciar la investigación penal, y; una vez ésta haya comenzado: no se podrá suspender,
interrumpir o cesar, sino por la forma establecida en la ley. Desde esta óptica se podría
argumentar que ningún criterio de oportunidad:
-político-utilitario por conveniencia práctica, económica, temporal, etc- autoriza, en
principio, a prescindir de la persecución penal frente a la noticia de comisión de un
hecho punible. Por mínima que sea la infracción o por inconveniente que aparezca
(…) En consecuencia, la máxima, prohíbe, en principio, la renuncia al ejercicio de
la persecución penal, o el desistimiento de la acción intentada, todo acuerdo o
transacción con el imputado (…), pues los poderes que ejerce el ministerio público
son nuevamente formales. (Maier, 2004:828-829)
De esta lectura, realiza una analogía sosteniendo que al parecer el principio de

legalidad y de oportunidad caminan por aceras contrarias. Sin embargo, clarificando si en
efecto el principio de legalidad y oportunidad tienen una esencia opuesta (Maier, 2004)
expone lo siguiente:
1. La justificación para la vigencia del principio de legalidad no es
suficientemente clara. Este principio deriva de la idea de pena como
expiación del delito, es decir de las teorías absolutas o retributivas sobre la
pena estatal que pretenden legitimar el castigo sobre quien ha obrado mal
(retribución) y por ende lo prescribían como de aplicación necesaria en los
casos concretos, dejando de lado todo fin utilitario de la pena estatal
(disuasión del penado y de la sociedad, rehabilitación, etc.) Indica el autor
que con el rechazo parcial de las teorías absolutas y el apogeo de las

corrientes utilitarias para la legitimación la pena, el principio de legalidad

pierde todo su sustento ideológico, ya que precisamente es la utilidad como
fin y fundamento legitimante de la pena, la regla que justifica y da cabida a
la aplicación del principio de oportunidad.
2. Otra grieta que Maier encuentra en el principio de legalidad se encuentra
vinculada con el Estado de Derecho y el derecho positivo. En este sentido
refiere que el principio de igualdad ante la ley ligado a la determinación
legislativa de los hechos punibles recomendaría que fuera el legislador y no
la decisión particular de los órganos de persecución penal quien determine
cuando una persona debe ser sometida a una pena. Razonamiento que es
importante para no crear desigualdad racial, económica, etc. Sin embargo, el
autor afirma, que precisamente son estos principios los que funcionan como
límite y garantía, para que el ciudadano no sea afectado en sus libertades
por el poder penal. Por lo tanto, aquello que se pretende con aplicación del
principio contrario, el de oportunidad, no es someter a la persona al poder
estatal sino por el contrario liberarlo de él y concomitantemente de su
persecución. Finalmente, manifiesta que precisamente este fundamento
legitima al principio de legalidad como máxima jurídica dentro del sistema
procesal penal, de modo que, el principio de oportunidad constituye la
excepción, lo que ha obligado a que los criterios de oportunidad sean
determinados legislativamente a manera de autorización para prescindir de
la persecución penal.
Analizando el principio de oportunidad y su relación con el principio de legalidad,
Maier sustenta que el primero se refiere a la posibilidad de que los órganos públicos a
quienes se les confiere la potestad de la persecución penal prescindan de ella por razones
político-utilitarias; criterios que han sido previamente definidos por el legislador en la
norma penal, consiguientemente no cabe hablar de contradicción ya que precisamente es el
principio de legalidad el que regula estos criterios de oportunidad, caso contrario no
pudiesen ser aplicados.

En igual sentido, Ibañez sostiene:

(…) se levanta el velo de la arrogante legalidad y del tradicional Ius puniendi, para
dar paso a una justicia histórica, a una justicia y a un aparato de justicia que se
aviene a las necesidades del momento y que se regula por medio de la política
criminal y que una vez regulada, ya no puede tildarse al principio de oportunidad
como contrario o antónimo del principio de legalidad, sino que debe entenderse
como un instrumento del principio de legalidad que da respuesta a las necesidades
de la sociedad a la cual se aplica. (Ibañez, 2005:77)
Reflexiones que nos llevan a creer, que la inferencia que manifiesta que el principio
de oportunidad tiene una naturaleza contradictoria al principio de legalidad no es real,
debido a que como afirman los autores el principio de oportunidad obedece a una política
criminal que como base debe propugnar una idea de minimización del derecho penal y de
su uso como ultima ratio. Principio que una vez que se encuentra reglado en la norma penal
a través de criterios de oportunidad, no puede ser considerado opuesto al principio de
legalidad; constituyéndose este principio en una herramienta que viabiliza el paradigma de
política criminal trazado por el Estado.
1.12. El vínculo entre el principio de oportunidad y el principio de mínima
intervención penal
El principio de oportunidad se plasma por primera vez en nuestro ordenamiento
jurídico en la Constitución de la República del Ecuador del año 2008. Este principio se
encuentra íntimamente ligado al principio de mínima intervención penal, regulado en el
Art. 195 de la Carta Magna, donde en sujeción a estos principios se otorga a fiscalía la
potestad de dirigir de oficio o a petición de parte la investigación pre procesal y procesal
penal.
Ideas generales en torno al principio de oportunidad han sido ya repasadas, pero ¿en
qué consiste? y ¿por qué el principio de mínima intervención encuentra su esencia en el

principio de oportunidad y viceversa? La respuesta a estos cuestionamientos la

encontramos en el modelo garantista de derecho penal mínimo.
Cuando Baratta realiza críticas sobre el modelo de maximización del derecho penal
sostiene que este sistema punitivo crea más problemas de los que procura resolver. Así en
lugar de solucionar conflictos los reprime y en muchas ocasiones estos adquieren un
carácter más grave del contexto de donde se originaron, motivo por el que de ésta
intervención penal derivan nuevos coflictos o a su vez surgen en diferentes contextos. Por
esta razón, propugna una idea de intervención penal mínima, así en sus palabras: “una
política de contención de la violencia punitiva es realista sólo si se la inscribe en el
movimiento para la afirmación de los derechos humanos y de la justicia social”. (Baratta,
2004:303)
El profesor (Albán, 2010) siguiendo el pensamiento de Baratta sostiene que la
intervención del Estado a través del ius puniendi es indispensable para encausar las
reacciones sociales frente el delito. Sin embargo, es necesario reducirlo al mínimo posible.
Ya que en la práctica, la aplicación de penas, especialmente la (privación de libertad) no,
solo que no cumple con las finalidades que teoricamente tienen, sino por el contrario
propagan nuevos y graves problemas, ya que en la realidad, el sistema penal es
discrimitarorio y selectivo.
En esta línea, (Maier, J. Córdoba, G. 2009) sostiene que la pena estatal desacertada
o acertadamente da igual, pues actualmente no se trata de un juicio, sino de una realidad
política y social verificable. Lo que ha provocado su aplicación indiscriminada, fenómeno
conocido como inflación o expansión del derecho penal. Calificado por Maier como
devastador para principios y caracterísiticas del derecho penal liberal, perdiendo de vista al
principio de subsidiariedad y con ello, el de la concepción de derecho penal como última
ratio en la política social. Agrega, que si esa expansión penal carece de límites,
correlativamente a la de la expansión de la pena estatal; lo único que se logrará es un
Estado policial o gendarme.
Por su parte, Prieto Sanchís sostiene que el derecho penal mínimo se compone
básicamente de dos exigencias o postulados: “una disminución de la extensión y rigor de

las intervenciones penales (prohibiciones y sanciones), lo que incluye una ampliación de

los límites y garantías al ejercicio del ius puniendi y, en segundo lugar, una vocación de
monopolio del uso de la fuerza, en el sentido de excluir toda otra forma de intervención de
cualquier modo coercitiva o punitiva.” (Sanchís, 2011: 63-64). Precisando, que garantismo
se refiere a la exigencia de justificación, y; garantismo penal equivale a la exigencia de
justificación de las intervenciones penales, tanto de las prohibiciones como de los castigos.
A su vez, Ferrajoli citado por (Montañez, 2010:287) explica que se entiende por
intervención penal mínima: “garantismo y derecho penal mínimo son términos sinónimos
que designan un modelo teórico y normativo de derecho penal capaz de minimizar la
violencia de la intervención punitiva –tanto en la previsión legal de los delitos como en su
comprobación judicial– sometiéndola a estrictos límites impuestos para tutelar los derechos
de la persona.”
En relación con las ideas anotadas, debemos mencionar que en el año 2009 el
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos elaboro el “Anteproyecto de Código Orgánico
de Garantías Penales la constitucionalización del derecho penal”. Al respecto, aclaro que,
pese a que este estudio no fue objeto de debate en la Asamblea Nacional, se hizo un
comentario preciso sobre la relación entre el principio de oportunidad y el principio de
mínima intervención penal.
En este sentido, en el anteproyecto se alude a la idea de constitucionalización del
derecho penal a través de la teoría del garantismo penal, precisando que el Estado no puede
convertirse en un aparato represor, que anule, aniquile o desconozca los derechos de los
ciudadanos. Por el contrario, su intervención debe ser mínima cuando no existan soluciones
adecuadas y proporcionales para la solución de los conflictos, por lo que, la minimización
del derecho penal se manifiesta en: “disminución de las penas, (…) en el principio de
oportunidad para evitar el enjuiciamiento por lesión insignificante a bienes jurídicos en fase
preprocesal, en el aumento de posibilidades de limitación de la pena y de extinción de la
responsabilidad penal”. (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009:48)

En armonía con esta idea, (Merino, J. Ochoa, R. 2015), sostienen que la

incorporación de criterios de oportunidad en el marco constitucional mexicano se concibe
como el inicio de depuración de supuestos de injerencia penal, resultando necesario una
restructuración de la legislación sustantiva, para que con ello se materialicen las exigencias
dimanantes del principio de mínima intervención penal.
Dentro de este contexto, se colige que la intervención penal mínima pretende como
lo manifiesta Sanchís, garantizar, limitar y disminuir la intervención del ejercicio del ius
puniendi en su manifestación más latente: la pena. Ya que como señala Baratta los modelos
de maximización del derecho penal en vez de solucionar conflictos los reprimen y
originan10.
Precisamente por estos motivos en un modelo garantista como el ecuatoriano, el
principio de oportunidad encuentra su esencia y está profundamente ligado al principio de
mínima intervención penal, dado que el primero permite minimizar la intervención penal
dentro de los presupuestos reglados11 en la norma penal por el principio de oportunidad. En
efecto como diría Roxin “el ordenamiento jurídico no sólo ha de disponer de métodos y
medios adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al
empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de
una intervención arbitraria o excesiva del Estado Leviatán.” (Roxín, 1997:137)
Con una acotación final, y rememorando el pensamiento de Maier, la aplicación de
criterios de oportunidad tienen por fin: “(…) evitar la aplicación del poder penal allí donde
otras formas de reacción frente al comportamiento desviado pueden alcanzar mejores
10
El autor ejemplifica el presupuesto de creación de conflictos al indicar que la incidencia negativa de la
pena, especialmente de la pena carcelaria en las familias, es mucho mayor en los estratos sociales más bajos
que en aquéllos más elevados. Esto lo demuestra en base a la investigación de la Escuela de Criminología de
la Universidad de Montreal (Canadá); cfr. A. P. PIRES, V. BLANKEVOORT y P. LANDREVILLE (1981). Donde se
concluyó lo siguiente: “un reciente estudio ha demostrado que el efecto de la pena sobre la vida y el status
social futuros del condenado es más grave en los jóvenes detenidos provenientes de estratos sociales
inferiores que en aquéllos pertenecientes a estratos sociales superiores. Midiendo estos efectos sobre la
base de la trayectoria social característica de estos sujetos a partir del estrato de pertenencia, se ha
comprobado, en efecto, que los jóvenes ex detenidos de familias más aventajadas logran, después de un
cierto tiempo, reintegrarse a su trayectoria normal, mientras que los detenidos provenientes de familias
más humildes quedan marcados para siempre y permanecen por debajo de la trayectoria propia del grupo
de origen. (Baratta, 2004: 311)
11
Art. 412 del Código Orgánico Integral Penal.

resultados o donde resulte innecesaria su aplicación [refiriéndose a supuestos de pena

natural]12.” (Maier, 2004:837)
1.13. La introducción del principio de oportunidad en la normativa penal
ecuatoriana
Si bien el principio de oportunidad figura nominalmente en nuestro ordenamiento
jurídico en la Carta Magna del año 2008. La incorporación de este principio de esencia
acusatorio-garantista se plasma por primera vez en la legislación ecuatoriana a partir de las
reformas introducidas a la normativa penal, mediante la promulgación de la “LEY
REFORMATORIA AL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL Y AL CÓDIGO
PENAL”en el Registro Oficial Suplemento 555 del 24 de Marzo del 2009.
Así en base a las reformas incorporadas a través de mentada ley, el principio de
oportunidad en el Código de Procedimiento Penal se encontraba reglado de la siguiente
forma:
Art. 15.- A continuación del artículo 39, agréguense los siguientes artículos
innumerados:
(…)
13
Art. ...- Oportunidad.- El fiscal en razón de una eficiente utilización de los
recursos disponibles para la investigación penal y de los derechos de las partes,
podrá abstenerse de iniciar la investigación penal o desistir de la ya iniciada
cuando:
1. El hecho constitutivo de presunto delito no comprometa gravemente el interés
público, no implique vulneración a los intereses del Estado y tenga una pena
máxima de hasta cinco años de prisión.
13
Innumerado tercero de la ley.

2. En aquellos delitos donde por sus circunstancias el infractor sufriere un
daño físico grave que le imposibilite llevar una vida normal o cuando
tratándose de un delito culposo los únicos ofendidos fuesen su cónyuge o pareja
y familiares comprendidos hasta el segundo grado de consanguinidad.
Cuando se trate de delitos de violencia sexual, violencia intrafamiliar o delitos de
odio, el fiscal no podrá abstenerse en ningún caso de iniciar la investigación penal.
(Negrita me pertenece)
Ahora se apreciará que en el principio de oportunidad establecido en el artículo 39

innumerado tercero, numeral segundo del Código de Procedimiento Penal 2000, en
adelante CPP, se regulaba un espectro mucho más amplio de supuestos de pena natural, del
que actualmente rige en el COIP. Así de la norma transcrita es de resaltar que el fiscal
podía prescindir de la investigación penal o desistir de la iniciada en las dos esferas o clases
de pena natural:
1. Pena natural física:
En aquellos delitos donde por sus circunstancias el infractor sufriere un daño físico
grave que le imposibilite llevar una vida normal. (…)
Nótese que en esta regla, no se hace distinción entre delitos culposos o dolosos,
pudiendo abarcar ambos. Lo que precisa el criterio de oportunidad es que procede en los
delitos donde el infractor en el cometimiento del ilícito sufre un supuesto de pena natural
física, de tal naturaleza que le imposibilitará llevar una vida normal. En este particular
como revisamos en el capítulo primero de nuestro trabajo, (Zaffaroni et al, 2002) nos
hablan de casos crudos y estremecedores donde de aplicarse una pena jurídica, el Estado
violaría gravemente los principios de humanidad y proporcionalidad mínima de la pena con
la magnitud de la lesión, por supuesto el fiscal deberá tener en cuenta las particularidades
de cada caso.
2. Pena natural moral:
El segundo caso que establecía el CPP se refería a la pena natural moral, donde el
numeral segundo, del artículo 39 innumerado tercero prescribía:

(…) o cuando tratándose de un delito culposo los únicos ofendidos fuesen su cónyuge o
pareja y familiares comprendidos hasta el segundo grado de consanguinidad.
Sin anímo de critica, sino de rememorar lo repasado en el capítulo primero de esta
investigación. En este particular, la regla da por hecho que las consecuencias morales o
psicológicas de índole traumática producto de la conducta del agente, devienen únicamente
de vínculos consanguíneos. En efecto se supone que en la mayoría de casos el vinculo
familiar implica un lazo afectivo trascendente para las personas, se podría decir
inmesurable materialmente; es por ello que aparentemente la norma regulaba el hipotético
de esta forma.
No obstante, cabe preguntarse ¿Qué ocurre si los lazos de sangre no representan
valor alguno para el infractor? Evidentemente en esta hipotesis no existiría pena natural
moral, sin embargo la norma determinaba que en todos los casos de delitos culposos donde
los ofendidos sean el “cónyuge y parientes comprendidos hasta el segundo grado de
consanguineidad” el fiscal podía aplicar el principio de oportunidad.
Por otro lado, hay hechos en los que a pesar de que no existen lazos de parentezco
entre la persona que comete la infracción, si se puede dar un supuesto de pena natural
moral.
De hecho, (Merino et al, 2015) sostienen que en México es plausible que a través de
la implementación del sistema acusatorio se incorporen los criterios de oportunidad,
sumandose uno que muestra una concepción más avanzada en materia de protección de
derechos humanos; resaltan así, la institución de la pena natural diciendo:
como lo es aquella que concede la oportunidad en función de los principios de
proporcionalidad y humanidad de las penas, porque también se podrá prescindir de
la persecución del delito si la persona imputada ha sufrido un daño físico o
psicoemocional grave con motivo del hecho delictivo o, fuera de ello, (…) que
haga innecesaria o desproporcionada la aplicación de la pena. No obstante,
dichas alternativas, al igual que otras, quedan supeditadas a que se colmen ciertas
circunstancias y algunos requisitos previstos en la legislación procedimental penal”

(Merino et al, 2015:XXII) (Negrita fuera del texto)
En efecto, recordemos el caso suscitado en Neuquén Argentina donde José

Almendra causo la muerte culposa de su mejor amigo Gastón Cheuquén, con quien tenía un
vínculo afectivo muy poderoso. En este caso el supuesto de pena natural moral sería
completamente aplicable para que el fiscal aplique el principio de oportunidad, no obstante
no se encuentra regulado en la norma derogada.
Como nota adicional, debemos recalcar que el fiscal no podía desistir de la
acusación en todos los delitos, ya que el inciso final de la norma prescribe los tipos penales
en los cuales este principio no es aplicable, englobando los delitos de violencia sexual,
violencia intrafamiliar y delitos de odio.
Concluyendo, podemos observar que en el Código de Procedimiento Penal del año
2000, el principio de oportunidad reglaba un amplio abanico de posibilidades en torno a la
institución de la pena natural. Ya que esta figura era aplicable tanto en delitos dolosos (pena
natural física) cuanto en delitos culposos (pena natural física y moral) con las limitantes
antes observadas. Sin embargo, era loable la forma en que estaba reglado este principio en
la norma derogada, puesto que veremos que en el COIP la aplicación de estos presupuestos
se encuentra limitada a solo un supuesto.
1.14. El principio de oportunidad en el Código Orgánico Integral Penal
1.14.1. Antecedentes:
El 13 de octubre de 2011 el ex presidente de la República del Ecuador Eco. Rafael
Correa Delgado remite a la presidencia de la Asamblea Nacional del Ecuador el “Proyecto
de Código Orgánico Integral Penal”.
Posteriormente, la Comisión Especializada Permanente de Justicia y Estructura del

Estado, designa a la Subcomisión N.º 2 integrada por los asambleístas: Gina Godoy,
Vicente Taiano, Rosana Alvarado y César García, con el objeto de que se debata a cerca del
tratamiento del Libro II del procedimiento del anteproyecto del COIP.
En el “Informe para primer debate Proyecto de Código Orgánico Integral Penal”,

la (Subcomisión N.°2, 2012:23), refería que conscientes de los problemas en la

administración de justicia ecuatoriana se reincorpora al proyecto los principios de

oportunidad y mínima intervención penal “como instrumentos del derecho procesal
contemporáneo, necesarios para combatir el inicio de procesos penales indebidos o
innecesarios. (…)”
De la revisión del anteproyecto se observa que el principio de oportunidad estaba

inicialmente regulado de la misma forma que en el Código de Procedimiento Penal; la
asambleísta Gina Godoy estaba encargada de su examen14. Sin embargo, sin razón aparente
se limitan los hipotéticos de aplicación de este principio en casos de pena natural. Cabe
mencionar que de la revisión de actas no se encontró la de fecha 05 de marzo de 2012
donde se discutió sobre este principio. Por ende, no es posible conjeturar las razones por las
que se restringió la aplicación del principio de oportunidad reglado. Es decir, si existió un
estudio de política criminal para su modificación, si se presentaron observaciones sobre su
aplicación, etc.
Lo que sí está en evidencia es que la restricción de este principio no armoniza con la

propia teoría de la Subcomisión N.º donde aducen que es necesario que en el país se fijen
condiciones para un derecho penal mínimo donde se garantice la lucha ante procesos
penales indebidos o innecesarios. El informe para primer debate del proyecto del COIP fue
aprobado en fecha 13 de junio de 2012.
Posteriormente, se discute en el pleno de la Asamblea el “Informe para segundo

debate Proyecto de Código Orgánico Integral Penal”. Donde se aprecia la restricción del
criterio de aplicación del principio de oportunidad a un único supuesto de pena natural.
Finalmente, este informe fue aprobado por la Asamblea Nacional del Ecuador y remitido al
Ejecutivo en fecha 04 de octubre de 2013.
1.15. Regulación del principio de oportunidad en el COIP

Desde el inicio de este trabajo precisábamos que, pese a que en nuestra Carta Magna
dibuja una ideología de índole garantista penal, donde la intervención en el ejercicio del Ius
14
(“Informe para primer debate Proyecto de Código Orgánico Integral Penal”, pág
. 18 2012)

Puniendi debe ser de ultima ratio y siempre que no existan métodos alternativos para la
solución del conflicto. Razones por las que en esencia al órgano persecutor de la acción
pública -fiscalía- se le asigna la potestad de llevar a cabo la investigación penal y procesal
penal atendiendo los principios de oportunidad y mínima intervención penal.
Sin embargo, apreciaremos que este postulado garantista, no se plasma en torno a la

aplicación del principio de oportunidad reglado en el actual Código Orgánico Integral Penal
que como sabemos entró en vigor el 10 de febrero del año 2014, mediante el Registro
Oficial Suplemento 180. Por el contrario, los criterios de oportunidad en cuanto a la
aplicación de la pena natural se han visto coartados a un caso en específico.
Con esta premisa, analicemos la forma en que está regulado el principio de

oportunidad en el Art. 412 numeral segundo del COIP:
Art. 412.- Principio de oportunidad. - La o el fiscal podrá abstenerse de iniciar la
investigación penal o desistir de la ya iniciada, en los siguientes casos:
1. Cuando se trate de una infracción sancionada con pena privativa de libertad de
hasta cinco años, con excepción de las infracciones que comprometen gravemente
el interés público y no vulneren a los intereses del Estado.
2. En aquellas infracciones culposas en las que el investigado o procesado sufre
un daño físico grave que le imposibilite llevar una vida normal.
La o el fiscal no podrá abstenerse de iniciar la investigación penal en los casos de
delitos por graves violaciones a los derechos humanos y delitos contra el derecho
internacional humanitario, delitos contra la integridad sexual y reproductiva,
delincuencia organizada, violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar,
trata de personas, tráfico de migrantes, delitos de odio, de sustancias catalogadas

sujetas a fiscalización y delitos contra la estructura del Estado constitucional de
derechos y justicia.
Pena natural física:
2. En aquellas infracciones culposas en las que el investigado o procesado sufre un

daño físico grave que le imposibilite llevar una vida normal.
Conforme advierte la norma, este criterio de oportunidad hace referencia a la pena

natural física. Sin embargo, la regla se limita a señalar a las infracciones culposas donde el
sujeto sufre un daño físico que le imposibilita llevar una vida normal, obviando no solo la
otra cara de la moneda, los delitos dolosos que como observamos si se encontraban
regulados en el CPP.
Desde otra arista, observamos que en este criterio de oportunidad ya no se regula la

pena natural moral en delitos culposos en su mayoría (infracciones de tránsito), lo que
miramos como un retroceso normativo, aludiendo siempre las nociones o principios de
mínima intervención penal, humanización y proscripción de pena crueles.
Pero, hay quienes dirán ¿por qué un retroceso normativo? La respuesta es simple; y,
ya se forjo una nota introductoria en este trabajo sobre ello. Los típicos supuestos de delitos
culposos en los que se materializa la pena natural moral son las infracciones de tránsito.
Donde a causa de la falta de previsión y acatamiento del deber objetivo de cuidado, el
infractor causa un accidente donde producto de ello por citar muere: su hijo, madre, abuelo,
etc. Aquí la pena o respuesta aflictiva interna que acarreará el infractor por el resto de su
vida es extrema, debido a que por su negligencia falleció un ser amado.
Como se observa, en estos casos existe actualmente un límite en la aplicación del

principio de oportunidad. Por tanto, fiscalía deberá accionar el poder punitivo del estado
acusando a la persona que ocasionó el accidente, deberá seguirse un proceso lesivo en su
contra, existirá un derroche de recursos estatales en la persecución del delito, dejando de
lado causas de mayor trascendencia. Solamente para que después de este innecesario curso

legal el juez en sentencia15este facultado para aplicar la pena natural absolviendo al

procesado o en su defecto aplicando penas no privativas de libertad. Este criterio no tiene
sentido y cae en absoluta contradicción con el principio de mínima intervención penal y
oportunidad.
Por otro lado, en este punto es importante también traer a colación un hecho
acontecido en nuestro país en relación con la figura de pena natural moral y los delitos
culposos:
En el sector Monte Sinaí de la ciudad de Guayaquil una mujer que trabajaba

realizando labores domésticas en la casa de un vecino, llevó a su casa un frasco que
supuestamente contenía un complejo vitamínico, sin consultar al dueño que sustancia en
realidad poseía. La mujer dio de beber el “vitamínico” a sus hijos. Sin embargo, poco
tiempo después de haber ingerido esta mezcla los niños empezaron a convulsionar, ya que
la mujer no sabía que lo que en realidad contenía este brebaje era una mezcla de drogas y
diluyente que su propietario había depositado en el frasco.
Los menores fueron llevados al Hospital Universitario, sin embargo, uno de ellos
murió producto de la ingesta de la sustancia nociva, mientras que los otros menores se
encontraban en observación bajo pronóstico reservado. Tras el suceso la mujer fue detenida
para investigaciones y posteriormente la Fiscalía del Guayas formuló cargos en su contra
por el delito de homicidio culposo. (Teleamazonas, 2018)
Conforme, se señala en la noticia, la Fiscalía del Guayas formuló cargos en contra

de la mujer por el delito de homicidio culposo. No obstante, este caso, encasillaba
perfectamente en el supuesto de pena natural moral que regulaba el derogado Código de
Procedimiento Penal, donde se prescribía lo siguiente: (…) o cuando tratándose de un
15
Art. 372.- Pena natural. - En caso de pena natural probada, en las infracciones de tránsito y
cuando la o las víctimas sean parientes del presunto infractor hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, la o el juzgador podrá dejar de imponer una pena o imponer
exclusivamente penas no privativas de libertad.

delito culposo los únicos ofendidos fuesen su cónyuge o pareja y familiares comprendidos
hasta el segundo grado de consanguinidad”. Consiguientemente, en aplicación de este
criterio de oportunidad, el fiscal podía prescindir de la acción penal en razón de la pena
natural moral acaecida en la madre tras la perdida de su hijo.
En este tenor, como sostiene (Coscia, 2000) ¿cuál es el valor o significado jurídico
de imponer una pena cuando la desgracia personal que soportará el enjuiciado es
absolutamente superior a cualquier sanción jurídica?
No obstante, como observamos este criterio de pena natural moral ya no se
encuentra regulado en nuestra legislación. Por lo tanto, está justificada la limitación del
principio de oportunidad en el COIP, demostrando asimismo la maximización del derecho
penal al coartar principios que antes gozaban de mayor alcance y protección en la norma
(CPP).
Para finalizar, los tipos penales en los cuáles el fiscal no puede prescindir de la
acción penal o desistir de la iniciada se encuentran señalados en el inciso final del Art. 412
del COIP, regulandose un catálogo más amplio de delitos en torno a bienes jurídicos
considerados actualmente de mayor protección.
1.16. Diferencias entre el CPP 2000 y el COIP en torno a la aplicación del principio
de oportunidad en el supuesto de pena natural
Conforme lo expuesto se denotan las siguientes diferencias en torno a la aplicación
del principio de oportunidad en el CPP 2000 vs COIP, en relación con la figura de la pena
natural. No sin antes mencionar que el efecto jurídico de aplicación del principio de
oportunidad bajo ambos cuerpos normativos es la extinción de la acción penal.
Código de Procedimiento Penal 2000 Código Orgánico Integral Penal
Escenarios en los que el fiscal prescinde de la acción penal o desiste la iniciada
Amplio abanico de posibilidades: Se limita su aplicación a un supuesto:

1)Pena natural física en delitos
1)Pena natural física delitos dolosos culposos.
2)Pena natural física delitos culposos

3)Pena natural moral delitos culposos donde

exista vínculo consanguíneo.
En cuanto a la redacción inicial de la regla

Como un elemento de forma, se observa que la La gramática de este artículo se
redacción inicial de esta regla obedece a la redacta de una forma genérica, donde
eficiencia de utilización de recursos o lo que en la posteriormente se delimitan los
doctrina denominan casos de insignificancia criterios de oportunidad.
social, delitos de bagatela, que no afectan el “Art. 412.- Principio de
interés público. (Zambrano, 2014). oportunidad. - La o el fiscal podrá
“Art. ...- Oportunidad.- El fiscal en razón de abstenerse de iniciar la investigación
una eficiente utilización de los recursos penal o desistir de la ya iniciada, en
disponibles para la investigación penal y de los los siguientes casos:” (…)
derechos de las partes”
Dejando fuera de este enfoque gramatical los
casos de pena natural establecidos en el numeral
segundo del artículo 39, innumerado tercero.
Delitos en los que el fiscal no puede prescindir de la acción penal o desistir de la

iniciada
Se aplicaba la prohibición a 3 tipos penales: Se amplía el catálogo de delitos:
1)Delitos de violencia sexual, 1) delitos por graves violaciones a los
2) violencia intrafamiliar derechos humanos 2) delitos contra el
3) delitos de odio derecho internacional humanitario 3)
delitos contra la integridad sexual y
reproductiva 4) delincuencia
organizada 5) violencia contra la mujer
o miembros del núcleo familiar 6) trata
de personas 7) tráfico de migrantes 8)
delitos de odio 9) de sustancias
catalogadas sujetas a fiscalización 10)
delitos contra la estructura del Estado
constitucional de derechos y justicia.

1.17. Tratamiento del criterio de oportunidad (pena natural) en la legislación

comparada
Para efectos de apreciar cómo se encuentra regulado el principio de oportunidad
en el derecho comparado, en relación con la pena natural. Revisaremos brevemente
su configuración en Colombia y México, países a los que hemos hecho alusión en
este estudio. Con la única finalidad de denotar que la configuración normativa de
este principio en estas legislaciones delinea matices mucho más progresistas del
normado actualmente en el COIP.
Colombia:
En Colombia según el Código de Procedimiento Penal (2004) la aplicación del

principio de oportunidad obedece a la política criminal del Estado16. Otro aspecto
interesante, es que fiscalía puede aplicar este principio, desde la investigación hasta
antes de la audiencia de juzgamiento facultando al órgano: suspender, interrumpir o
renunciar a la persecución penal.17 Finalmente, las causales de su aplicación son
vastas, regulándose un total de18 criterios de oportunidad18. El que nos interesa, se
encuentra plasmado en el numeral 6 del Art. 324, indicando lo siguiente:
Artículo 324: Causales El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes
casos: (…)
6. Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de
juzgamiento, haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o
moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique
desconocimiento del principio de humanización de la sanción.
16
Art. 321 Código de Procedimiento Penal Colombia (2004)
17
Art. 323 ibidem
18
Art. 324Ibidem

México:
En México se regulan los criterios de oportunidad en el CÓDIGO NACIONAL DE

PROCEDIMIENTOS PENALES (2014), en el Art. 256 y siguientes:
Artículo 256. Casos en que operan los criterios de oportunidad
Iniciada la investigación y previo análisis objetivo de los datos que consten en la
misma, conforme a las disposiciones normativas de cada Procuraduría, el Ministerio
Público ponderará el ejercicio de la acción penal sobre la base de criterios de
oportunidad, siempre que, en su caso, se hayan reparado o garantizado los daños
causados a la víctima u ofendido o ésta manifieste su falta de interés jurídico en
dicha reparación de lo cual deberá dejarse constancia.
La aplicación de los criterios de oportunidad será procedente en cualquiera de los
siguientes supuestos: (…)
III. Cuando el imputado haya sufrido como consecuencia directa del hecho
delictivo un daño físico o psicoemocional grave, o cuando el imputado haya
contraído una enfermedad terminal que torne notoriamente innecesaria o
desproporcional la aplicación de una pena; (…)
Adicionalmente, se establece en la parte final del artículo, que el Ministerio Fiscal

está facultado para aplicar estos criterios en cualquier tiempo hasta antes de que si dicte
auto de apertura a juicio. Finalmente, una nota particular, establece que estos criterios
deben aplicarse sobre la base de razones objetivas, sin discriminación, y; valorando las
circunstancias especiales en cada caso.

2. CAPÍTULO TERCERO Entrevistas

2.1. Justificación
La parte final de nuestro estudio consiste en las entrevistas realizadas a fiscales y
jueces. Esta herramienta nos brinda información cualitativa respecto a la pregunta que nos
formulamos en la nota introductoria de este trabajo, siendo esta la siguiente: ¿Existe un
retroceso normativo en la configuración del principio de oportunidad reglado en el Art.
412 numeral 2 del COIP?
Por otro lado, diremos que la importancia de estas entrevistas radica en que son
precisamente estas autoridades, quienes desde su cosmovisión y experiencia en el ejercicio
sus funciones diarias, pueden dar cuenta si en la realidad se verifican los postulados
garantistas de mínima intervención penal y oportunidad esbozados en nuestra Carta Magna.
Principio de oportunidad que se plasma en el COIP a través de dos criterios de aplicación,
el segundo que nos interesa relacionado con la institución de la pena natural.
Es pertinente indicar que las entrevistas fueron grabadas con autorización de las
autoridades y han sido transcritas íntegramente. Sin embargo, hemos resaltado con cursiva
o negrita aspectos sustanciales de su contenido, en relación con nuestra línea de
investigación.
Por último, precisamos que nos referiremos brevemente a su contenido en las

conclusiones de este trabajo, con miras a verificar si nuestras conjeturas iniciales se han
cumplido.
2.2. Formato de la entrevista a fiscales y jueces

Objetivo general:
Determinar si existe un retroceso normativo en la aplicación del principio de
oportunidad reglado en el Art. 412 numeral segundo del COIP. Teniendo en cuenta que la
norma dejó de regular la figura de la pena natural física en delitos dolosos, mientras que en
delitos culposos ya no existe el supuesto de pena natural moral, como si existía en el
Código de Procedimiento Penal

Preguntas:
1. Cuántos años está en el ejercicio de la carrera fiscal/judicial
2. ¿Qué opinión tiene acerca de la facultad de fiscalía de abstenerse de ejercer acción
penal en aplicación del principio de oportunidad?
3. ¿Cuál es su apreciación respecto a la aplicación del numeral 2 del Art. 412 del
COIP, que faculta al fiscal aplicar el principio de oportunidad “en infracciones
culposas en las que el investigado sufre un daño físico grave que le imposibilita
llevar una vida normal”?
4. ¿Recuerda que en el Código de Procedimiento Penal 2000, se regulaba la aplicación
del principio de oportunidad en cuanto a la figura de la pena natural tanto en delitos
dolosos como culposos?
5. Teniendo en cuenta los principios de humanización, proscripción de penas crueles y
mínima intervención penal ¿Considera que este criterio de aplicación se podría
extender a delitos dolosos donde el infractor sufre un daño físico irreparable que le
imposibilita llevar una vida normal?
6. ¿Considera qué desde la entrada en vigor del COIP se limitó la aplicación del
principio de oportunidad en relación con la figura de la pena natural?
2.3. Entrevistas a fiscales:

I. Entrevista
Dirigido a: Dr. Luis Adrián Rojas Calle
Ex Fiscal Provincial del Azuay
Actualmente desempeña el cargo de agente fiscal en el cantón Paute
Respuesta a las preguntas:
1. Pregunta
Bueno, para mí es un honor, gracias por haber sido en tomado en consideración para
un trabajo académico tan importante y sobre todo conociendo la capacidad moral e
intelectual de la persona que me está entrevistando.
Respecto a la pregunta, tengo 27 años dentro de la Fiscalía General del Estado.

2. Pregunta
Para esta pregunta partamos de un hecho constitucional. El Art. 195 le otorga a Fiscalía
la titularidad dentro del ejercicio de la acción penal, esta titularidad va dada de la mano de
dos principios: el principio de oportunidad y principio de intervención penal mínima.
El principio de oportunidad lo desdobla el Art 412 ya en el Código Orgánico Integral
Penal, anteriormente lo establecía el Art. innumerado agregado a continuación del Art 39
del Código de Procedimiento Penal. Pero ¿qué es lo que establece el principio de
oportunidad? Nos da a nosotros la facultad como fiscales de una especie de selección de
casos como lo establece la oportunidad reglada, como se conoce en las legislaciones
comparadas.
Es la facultad que tengo yo como representante de la fiscalía y le doy una definición
que voy a permitir esbozarla no de memoria, pero en la parte medular:
Es la facultad discrecional de nosotros como fiscales, de no iniciar la acción penal o
de desistir de la ya iniciada, aun cuando concurran condiciones objetivas para
perseguir y castigar, verbigracia de aquello, yo como fiscal realizo un análisis sesudo
del caso y establezco si tengo un caso que me va a permitir llevar a enervar la presunción
de inocencia o existe un acuerdo inter partes o como fiscal considero de que, de acuerdo
a la circunstancias que rodean el hecho factico, la persona que se dice cometió la
infracción sufrió algún tipo de quebranto y ahí estaríamos dados de la mano del
principio de pena natural.
Entonces dando una respuesta jurídica al Estado, a través de normas claras, previas y
aplicadas por autoridades competentes conforme lo establece el Art. 82 de la Constitución
de la República, aplicó el principio de oportunidad, descongestiono las causas y estoy
dando una respuesta a la sociedad.
3. Pregunta
Comienza aquí un quebranto ya comienza el legislador con una deuda
social, porqué refiero aquello, porque le limita el principio de oportunidad, o
establece únicamente conforme voy a dar cita a la norma que usted me hace

referencia: 2.- “en infracciones culposas en las que el investigado sufre un daño
físico grave que le imposibilita llevar una vida normal”
Se limita ya únicamente al procesado, infracciones culposas veamos, la
falta de deber objetivo de un conductor de un vehículo, presumimos que obviamente
por no cumplir el deber objetivo de cuidado se estrelló con un poste de alumbrado
público, donde ya sufrió daño el Estado por el bien; pero junto a él se encontraba su
hijo y en parte de atrás su esposa quienes fallecen producto del accidente.
Entonces él tendría que ser responsable conforme lo establece el mandato expreso
de la norma.
Establecía lo contrario el artículo innumerado agregado a continuación del
Art. 39 del Código de Procedimiento Penal en relación con el principio de
oportunidad que voy a traer a colación y voy a permitirme dar lectura:
“Art. ...- Oportunidad.- El fiscal en razón de una eficiente utilización de
los recursos disponibles para la investigación penal y de los derechos de las
partes, podrá abstenerse de iniciar la investigación penal o desistir de la ya
iniciada cuando:
El tema que a nosotros nos interesa numeral segundo: Abro comillas
“2. En aquellos delitos donde por sus circunstancias el infractor sufriere un
daño físico grave que le imposibilite llevar una vida normal [Y aquí va lo que nos
interesa] o cuando tratándose de un delito culposo los únicos ofendidos fuesen su
cónyuge o pareja y familiares comprendidos hasta el segundo grado de
consanguinidad”. Cierro comillas.
Nos limita ya el Código Orgánico Integral Penal, ahora la aplicación del principio
de oportunidad únicamente llega al investigado, anteriormente se establecía a los familiares
en la línea filiar a la que dimos lectura.
Entonces, no hemos avanzado absolutamente nada, hemos retrocedido. Estamos
hablando del principio de oportunidad, si estamos hablando que yo como representante de

la fiscalía establezco si tengo facultad discrecional de no iniciar o desistir de una

investigación, en la que únicamente me limito al ofendido, que ocurre con las otras
personas?
Entonces hay un divorcio ya entre el principio de oporunidad y la pena
natural, que lo establece el propio Código Orgánico Integral Penal, y divorcio con uno
de los propios principios que establece el Art. 3 del Código Orgánico Integral Penal que
hace referencia a la Mínima Intervención Penal y me permito dar lectura: “Art. 3.-
Principio de mínima intervención.- La intervención penal está legitimada siempre y cuando
sea estrictamente necesaria para la protección de las personas. Constituye el último recurso,
cuando no son suficientes los mecanismos extrapenales.”
Hay una parte que sería necesario que usted la conozca. Cuando hablamos del
balance o cuando hablamos de los principios que sirvieron para la implementación del
Código Orgánico Integral Penal, hay uno sumamente importante, todos son interesantes,
pero uno es sumamente importante el número: “6. Balance entre garantías y eficiencia de la
justicia penal”, numeral 2 dice: “El sistema penal tiene que llegar al término medio para
evitar que en la sociedad se toleren injusticias y procurar que exista algo parecido a la paz
social en el combate a la delincuencia” ¿Estamos vedando aquello verdad?
Entonces nosotros tenemos que aprender a leer en contexto todas las instituciones
jurídicas que rodean al Código Orgánico Integral Penal y establecer que el legislador si
comete yerros, como en el caso concreto.
Considero yo que debe existir una reforma en la que se amplíe el espectro del
principio de oportunidad, y; también nosotros como fiscales llevamos o tenemos que
tener consciencia de que esta institución no puede ser como dice Luigi Ferrajoli o lo refiere
Ferdinand Lasalle cuando habla de la Constitución “una hoja de papel en blanco”. El
principio de oportunidad es mandato constitucional y muchas veces nosotros (me exculpas)
por temores no aplicamos este principio. Por temor a que dirá la otra parte, por temor a que
dirá el administrador de justicia. ¡No!, nosotros tenemos que activar esos principios. No
pueden ser simplemente un enunciado, y; activando esos principios estamos dando

respuestas claras, previas y como dije hace un momento, aplicadas por autoridad
competente. Eso en el lenguaje o linaje jurídico se llama seguridad jurídica.
4. Pregunta
Legislación comparada establece que sí. Usted no me va a dejar mentir, la legislación
comparada que nos sirve a nosotros como fuente establece que sí.
Lamentablemente nosotros no tenemos justicia por precedentes como el Common Law
por ejemplo. Ahí establecen o fijan el principio de oportunidad cuando una persona que
comete un ilícito sufre algún quebranto gravísimo en su persona o salud, y la lógica es
correcta. Porque yo no puedo punir o no puedo ejercer el poder punitivo, a una
persona que, por robar, si sabemos actuó en forma dolosa, previó el resultado, previó
que iba perjudicar en la propiedad o algún otro tipo de ilícito, pero al cometer el
injusto penal sufrió un gravísimo quebranto en su salud. El Estado va a tener doble
gasto: sostener a esta persona en un centro de privación de libertad, que implica aparte del
gasto de alimentación, aparte de salud y la pena natural que sería un simple enunciado.
Pienso yo, que debería ampliarse el espectro de aquello analizando si, las
circunstancias de cada hecho concreto. Tenemos que ver nosotros al caso en concreto no
ser una forma en abstracto.
5. Pregunta
Lo establecía.
6. Pregunta
Totalmente. Esto va en línea me parece con la respuesta que manifesté en la
segunda interrogante las dos van dadas de la mano, totalmente, cuando dice
únicamente al investigado no refiere a las otras personas. Estamos dejando a lado
las circunstancias del otro ciudadano.
Como le dije el ejemplo, voy a buscar ser lo más pedagógico posible: si
estoy conduciendo mi vehículo y fallece mi cónyuge, fallece mi hija. Esa es pena
natural y aparte de que yo tendría que purgar una sentencia. Obviamente que
respondiendo a los actos por no haber previsto el deber objetivo de cuidado. ¿Pero

qué pasa con los de atrás? Entonces nosotros estamos desarmando familias ¿no es
verdad?
Esperemos nosotros que el trabajo académico suyo estoy seguro va a ser uno
de los brillantes y va a ser objeto de publicación, nos sirva a nosotros como fiscales
para tener consciencia de donde estamos y dejar de tener miedo a lo que hacemos,
en la medida en la que nosotros actuemos bajo principios constitucionales y legales,
esa es nuestra mejor arma la argumentación jurídica y un expediente bien llevado.
II. Entrevista
Dirigido a: Dr. Ángel Guillermo Arias Inga
Agente fiscal en la fiscalía especializada en accidentes de tránsito del cantón Cuenca
1. Cuatro años.
2. Es una potestad que tiene raíz constitucional en el Art. 195, permite a Fiscalía
seleccionar casos que cumplan los requisitos previstos en la normativa penal, para decir no
deseo investigar, o estando ya indagando indicar que no se anhela seguir, este principio de
oportunidad entra en conflicto con la concepción kantiana, de que para todo delito debe
haber una sanción. El principio de oportunidad está dado por razones de política criminal
y permite que el Estado que tiene sus recursos limitados, invierta los mismos en
investigaciones que comprometan intereses de la sociedad.
3. Debería aplicarse a todos los delitos sin distinción, porque también puede que una
persona cometa un delito contra la propiedad, ingrese a un domicilio y al salir se caiga del
muro y se quede parapléjico, porque entonces no aplicarle el principio de oportunidad.
4. Me parece que la respuesta está contesta en el punto anterior.
5. Si constaba en el Art. 39.3 numeral 2), que regulaba de forma más técnica esta
institución jurídica, ya que ahora tenemos regulada como pena natural, así dice el título de
la disposición sólo dentro del capítulo de los delitos de tránsito (Art. 372), cuando también

el Art. 412 numeral 2) del COIP podría asimilarse a una pena natural. Pero no se debe
perder de vista de que en el caso del Art. 372 del COIP, las víctimas deben tener los grados
de parentesco o de afinidad que establece la normativa, ahí el investigado o procesado no
requiere sufrir ningún daño, mientras que en el Art. 412 numeral 2), es el investigado o
procesado quien debe sufrir ese daño. Pero en cualquiera de los dos supuestos, parece
infructuoso que una persona deba ser condenada. La pregunta que me surge respecto del
Art. 372 es si se puede aplicar o no la pena natural cuando es el cónyuge, o conviviente de
la persona investigada o procesada, se podría aplicar, aunque la Corte Nacional ya ha dicho
en uno de sus boletines que no.
6. Si se limitó porque puede haber casos dolosos que se den en las circunstancias del Art.
412 numeral 2), y no existe una razón suficiente y adecuada para haberla restringido al
tema de los delitos culposos.
III. Entrevista
Dirigido a: Dr. Paúl Alberto Vásquez Illescas

Agente fiscal de delincuencia organizada, transnacional e internacional en el cantón Cuenca
1. Pregunta
17 años en calidad de fiscal.
2. Pregunta
La opinión siempre va a ser favorable, pues en virtud de descongestionar los archivos y
brindar una justicia rápida, oportuna. Tanto a la víctima como al investigado, es oportuno
descongestionar, y; es indispensable contar con instituciones como aquellas que permiten la
extinción de la acción. Como el principio de oportunidad que está consagrado en la
Constitución en el Art. 195 en el que siempre obliga a que la Fiscalía General del Estado a
que los fiscales actuemos con aquel principio de objetividad, oportunidad, mínima
intervención penal y ese es aquel mecanismo de descongestión de las investigaciones. Lo
que siempre hay que tener en cuenta es que se cumplan algunos requisitos como lo

establecidos en el antiguo Código de Procedimiento Penal que estaba consagrado en el art.

39 innumerado y tenía dos requisitos y actualmente en el Art. 412 del Código Orgánico
Integral Penal que tiene similares requisitos, pero existen algunas diferencias.
Pero es positivo que existan estos mecanismos de descongestión de causas penales,

porque no siempre tenemos que aplicar el derecho penal en asuntos que se pueden
solucionar o que pueden archivarse.
3. Pregunta
Considero que si una persona que comete una infracción y que a su vez esta infracción
o a consecuencia de esa infracción esa persona adolece de una lesión sobre si misma que no
le permita llevar una vida normal. Considero que no debe intervenir el aparato estatal para
reprimir, me refiero a imponer Ius Puniendi en cuanto a sancionar con penas privativas de
libertar. Correctísimo.
4. Pregunta
Efectivamente. Allí se disponía que cuando existan infracciones culposas en las que
estén involucrados parientes como hijos, pues allí operaba el principio de oportunidad, y;
también en los delitos dolosos donde por sus circunstancias el infractor sufría un daño
físico grave que le imposibilite llevar una vida normal, si existían esas dos posibilidades.
Actualmente, el numeral 2 del Art. 412 eliminó mencionada circunstancia en delitos
culposos y el otro particular en delitos dolosos.
5. Pregunta
Yo considero que sí. Debemos siempre aplicar los principios constitucionales
y normativa internacional. El Art. 195 de la Constitución de la República, obliga
siempre a la fiscalía a actuar en base a la mínima intervención penal. Es un
principio que no debe discriminarse únicamente a delitos culposos sino a delitos
dolosos también en los que la víctima esta reparada en su propio daño.
6. Pregunta

Si, porque se eliminó aquella circunstancia de los delitos culposos que ampliamente lo
establecía el Art. 39 del numeral segundo, actualmente se ha eliminado aquella posibilidad.
Pero, tenemos que tener siempre en cuenta y terminando ya como corolario en esta
entrevista, siempre hay que tener en cuenta lo siguiente: que el principio de oportunidad es
aquel principio que descongestiona las causas, pero tenemos que siempre ver en que terreno
estamos pisando procesalmente hablando. Si estamos frente a una investigación previa o
frente a una instrucción fiscal.
Me refiero a esto, porque la actual norma, no distingue si el principio de oportunidad se
aplica en fase de investigación previa o procesal. Por lo tanto, debería aclarase la norma ya
que lo que ésta dice es: “el fiscal podrá abstenerse de iniciar acción penal o desistir de la ya
iniciada en los siguientes casos”. Así comienza el Art. 412, no cierto, esto quiere decir que
aparentemente este principio solo podría aplicarse en investigación previa. No se habla de
instrucción o las siguientes fases procesales.
Pero más abajo, El Art. 412 en su numeral segundo indica: “en infracciones
culposas en las que el investigado o procesado (…)”
Si estamos hablando de procesado, es obvio que estaríamos en una fase procesal es
decir instrucción fiscal o etapa de juicio. Esto debería aclarase, si es aplicable el principio
de oportunidad en fase de investigación previa o en etapa procesal.
Porque primero nos habla de la facultad del fiscal de abstenerse de iniciar una
investigación penal o desistir de la iniciada. Aparentemente estamos en fase pre procesal,
pero luego la norma nos habla de “procesado”, bajo este presupuesto estaríamos en etapa
procesal sea: instrucción fiscal, etapa evaluatoria o preparatoria de juicio que es la
intermedia o en una etapa de juicio. Esa parte si debe aclarase, es decir en qué fase
realmente opera el principio de oportunidad.
La Constitución en el Art. 195 dice: La Fiscalía dirigirá de oficio o petición de parte
la investigación pre procesal o procesal penal atendiendo a los principios de oportunidad y
mínima intervención penal. Pero luego, el legislador desarrolla este principio en el Art. 412
del COIP, y; esta norma nos confunde pues primero nos habla de la aplicación de este

principio en investigación previa y luego en el numeral segundo del artículo en mención

nos habla del procesado.
Si es que estamos en investigación previa no hay procesado, hay sospechoso o
investigado. Pero, si estamos en instrucción fiscal ahí si ya debemos hablar de un
procesado.
Espero que le sirva alguna experiencia que he tenido con estos temas.
2.4. Entrevistas a jueces
I. Entrevista
Dirigido a: Dra. Paola Fernanda Beltrán Castro

Ex Juez de la Unidad Judicial Penal de Cuenca
Actualmente desempeña el cargo de juez de la unidad contra la violencia a la mujer y la
familia de Cuenca
1. Pregunta
Como juez llevo 4 años y medio, y; en el área penal ya casi 10 años.
2. Pregunta
Creo que está bien que se norme esa facultad porque ahí se garantiza un principio
del sistema acusatorio que es el principio de mínima intervención penal, mediante el
cual se legitima que el derecho penal intervenga solamente en los casos más
extremos y ahí se justifica la intervención del poder punitivo del Estado. No está el
derecho penal para solucionar todos los casos, porque podemos caer en el riesgo de que
todo se criminalice, y ahí conductas que no requieren.
Entonces, me parece bien que este regulado en la norma para evitar arbitrariedades y
en los supuestos en los que yo he pasado audiencias en el principio de oportunidad,
efectivamente se han concedido, porque no es necesario que intervengan todos los
recursos del Estado, todo el poder punitivo del Estado, cuando por ejemplo ya se ha
conseguido la reparación integral, o cuando las víctimas presentan denuncias solamente
para un trámite administrativo de seguro. Entonces Cuando existen otro tipo de delitos

que requieren mayor intervención, que requieren mayor esfuerzo por parte del Estado
debe ponerse precisamente su interés en ello.
Ya que existen también las restricciones, de que no puede aplicarse el principio de
oportunidad en delitos de violencia sexual, violencia contra la mujer; entonces existen
restricciones para los delitos más graves. Entonces para los delitos de menor lesividad,
creo que está bien se norme ese principio.
3. Pregunta
El Art. 412 numeral 2 del COIP, efectivamente restringió la aplicación
de este principio, solamente para los supuestos de delitos culposos, en este caso los
típicos ejemplos son los delitos de tránsito. Entonces es obvio, cuando se trata de
delitos culposos no tendría tampoco justificación la intervención del poder punitivo
del Estado, cuando por ejemplo el causante o el responsable sufre un daño físico
grave, ahí si se aplicara el principio de pena natural. Considerando que no existe
dolo en este tipo de delitos, sería más bien imponerle un castigo injusto,
adicional, por ejemplo: privándole de la libertad ambulatoria. Entonces, esta
normado, pero existiría cierta restricción porque solamente se establece para los
delitos culposos.
Pero nos olvidamos de que en el supuesto en el que existiera una pena. La
pena no busca una venganza, según el COIP y según la Constitución busca una
rehabilitación; pero una persona en esas condiciones, quizá la pena no es necesaria
en ese caso para rehabilitarle porque puede conseguirse la rehabilitación a través
de otra forma. Más bien en las condiciones de privarle de su libertad
ambulatoria, le vamos a someter a una tortura. No está en las mismas
condiciones que todos los privados de la libertad, está en unas condiciones más
vulnerables precisamente por su estado de salud, por los daños físicos que haya
sufrido.

Entonces está consagrado, pero está restringiendo más bien la facultad de

que opere la pena natural, que es un principio básico y sobre todo que ahora se
propugna más en un Estado de Derechos Garantista.
Entonces, está bien que este normado, pero está muy restringido.
4. Pregunta
Claro antes estaba normado para los delitos en general. No se establecía
para un delito culposo, como ahora si se establece con la restricción de que el delito
tenga esta característica. Es decir, solamente para los de tránsito.
Recordemos que los delitos culposos en el COIP son muy reducidos porque
la culpa solo se castiga cuando está expresamente establecida en el tipo, entonces
son muy pocos los delitos en los que se aplicaría el principio de oportunidad en
estos casos.
Como indique anteriormente, antes se decía delitos en general y podía
operar esta circunstancia como principio de humanización y de garantía.
Actualmente existen las limitaciones que ya mencioné.
5. Pregunta
Yo considero que, si tenemos en cuenta como está estructurado, aunque
sea en teoría el COIP, porque el COIP tiene muchos principios garantistas,
pero en la práctica con el tipo de penas, la proporcionalidad de las penas, las
medidas cautelares. Se vuelve más bien, más de tipo inquisitivo. Entonces si
consideramos la primera parte del COIP y de la Constitución, si cabe que se
aplique el principio de oportunidad para todo tipo de delitos, porque como
indique anteriormente la pena no busca una venganza, no es que yo le privo de
libertad por venganza. Sino según lo que establece la Constitución y también el
COIP respecto a los fines de la pena, busca rehabilitar a una persona, entonces ahí
habría un exceso del poder punitivo “al rehabilitarle”
¿Cómo le rehabilitas si está en circunstancias físicas que le impiden llevar
una vida normal?, de por sí eso ya es una pena natural, siempre y cuando sea a

causa del cometimiento del delito, considero que, si pudiese aplicarse, debería
haber una reforma en ese sentido. Debemos considerar que son casos muy
excepcionales.
El requisito que le pone es que como consecuencia del hecho sufra un daño
y si no busco vengarme privándole de la libertad. Tal vez la rehabilitación la
consigo, a través de otro tipo de pena no privativa de libertad y a través de la
aplicación del principio de oportunidad.
6. Pregunta
Si se limitó, no solamente para los delitos dolosos que antes en general podía
aplicarse. Tampoco es una figura que se aplicaba siempre son casos muy excepcionales. Se
limitó porque actualmente la norma solo regula esta figura para delitos culposos.
Antes de igual forma, el principio de oportunidad por la forma como estaba
normado, cabía en las infracciones culposas donde los únicos ofendidos eran el
cónyuge y demás familiares del investigado, establecidos en la norma anterior. Entonces,
no era necesario seguir todo el curso procesal. Con el principio de oportunidad antes el
fiscal podía abstenerse de ejercer la acción penal, ahora se establece como “pena
natural” dictada por el juez.
Pero ahora el fiscal debe seguir todo el curso del proceso penal, ocupar todo el
aparataje estatal, agotamos recursos del Estado en un proceso que no tiene razón de ser.
Y esto podría evitarse por la forma en la que estaba configurado anteriormente el principio
de oportunidad en el Código de Procedimiento Penal.
Entonces ahí se ejecutaba o se veía en la praxis la aplicación del principio de mínima
intervención penal. ¿Para qué sigo todo un juicio? Cuando antes el fiscal se podía
abstener en estos casos, cuando los únicos ofendidos fuesen el cónyuge o los parientes
dentro de los grados que establecía la norma.
Ahora con la nueva tipificación como está en el COIP, se establece ya no como una
prerrogativa del fiscal en aplicación del principio de oportunidad cuando se trata de
familiares, sino como una norma que regula la pena natural en sentencia, debiendo ahora

seguirse todo el juicio, y; que el juez aplique la pena natural. No tiene sentido, no tiene
razón de ser, seguir este proceso.
Entonces yo creo que, si se hicieron restricciones en lo que se refiere a la aplicación
del principio de oportunidad, que más bien revelarían un carácter más sancionador,
más inquisitivo que refleja el COIP. Que por más que en su título preliminar contenga
una declaración garantista, pero en la práctica a través de la aplicación de estas
figuras, de las penas, de la prisión preventiva, de la detención, que por ejemplo es un
rezago de las prácticas fiscales y policiales anteriores sigue revelando que tiene un
carácter más bien inquisitivo.
II. Entrevista
Dirigido a: Dr. Eduardo Javier Moncayo Cuenca.
Ex Juez de la Unidad Judicial Penal de Cuenca

Actualmente desempeña el cargo de juez de la unidad contra la violencia a la mujer y la
familia de Cuenca
Preguntas:
1. Pregunta
Bueno en la función judicial llevo ya más de 10 años trabajando en la corte. Ejerciendo
la función de operador de justicia jurisdiccional llevo también más 3 años, pero dentro de la
función judicial más de 10.
2. Pregunta
Pues bien, nuestra Constitución ha previsto que sea la fiscalía el ente encargado de
investigar y de ser el caso recabar elementos pre procesales y procesales que permitan
fomentar una imputación formal ante los tribunales de justicia. Pero nuestra propia
Constitución ha reconocido algunos principios, entre ellos el principio de oportunidad
que faculta a este ente encargado de investigar; racionalizar el uso del instrumento de
persecución estatal con miras a que no todo se judicialice y también exista la

oportunidad de plasmar también la mínima intervención penal. La oportunidad

constituye pues la herramienta que tiene el fiscal para racionalizar el poder punitivo del
Estado.
3. Pregunta
La respuesta punitiva del Estado se traduce en la imposición de penas, sean estas

privativas de la libertad como no privativas de la libertad o restrictivas de los derechos de
la propiedad; y, considero que la determinación del legislador al delimitar que sean las
infracciones culposas en las que se puede aplicar el principio de oportunidad cuando el
investigado sufre un daño físico grave que le imposibilite llevar una vida normal, pues
justamente forma parte de la racionalización del derecho penal, considerando de que una
persona que sufre una afectación de esta naturaleza por su propia imprudencia, por su
propia negligencia, por su propia inobservancia del deber objetivo de cuidado. Veo que es
racional aquella postura, puesto que todo descansa sobre la dignidad de una persona, si
esa persona recibe ya aquella sanción natural, vemos que el Estado ha previsto este
mecanismo para no seguir descargando todo el poder sancionador o institucionalizado del
Estado, en contra de una persona que ya recibió una sanción natural, por efectos de su
propia acción u omisión.
4. Pregunta
En efecto, el Art. 39 en sus innumerados reconocía el principio de
oportunidad justamente promoviendo una eficiente utilización de los recursos
disponibles y en efecto lo determinaba como la posibilidad de que pueda aplicarse
este principio en los delitos en los que por sus circunstancias el infractor sufre un
daño físico grave que le imposibilite llevar una vida normal o tratándose de delitos
culposos. Es decir, el numeral segundo del Art. 39 punto 3 del Código de
Procedimiento Penal regulaba dos condiciones en las que podía aplicarse este
principio. Sin embargo, el actual COIP ha establecido que tan solo sea en las
infracciones culposas.
5. Pregunta

Realmente creo que la mínima intervención penal forma parte de la

corriente del minimalismo penal que tienden a minimizar la actuación del Estado a
través del Ius Puniendi. Forma parte pues en efecto, de un instrumento que
permite humanizar justamente el derecho en manos de una apreciación justa
que permita determinar en casos concretos que no es necesario la utilización
del derecho penal, porque está en un proceso creo yo de extinción creo, siempre
tiende a que se vaya humanizando cada vez más el sistema, el derecho penal, el
garantismo penal como tal, tendiendo a que dejemos de utilizar este
instrumento que en definitiva, es el más grotesco que tiene el Estado para
controlar socialmente a la sociedad.
Veo que la nueva disposición del Art. 412 sólo ha hecho una determinación
que sean las infracciones culposas. Sin embargo, el Código de Procedimiento Penal,
lo determinaba para las infracciones culposas, pero también lo permitía en otro tipo
de infracciones porque separa las dos ideas del numeral segundo del Art. 39 del
Código de Procedimiento Penal, y; eso permitía la aplicación, tanto en infracciones
comunes donde el infractor ya sufre un daño que le imposibilita llevar una vida
normal, pero también podía tratarse en los delitos culposos.
Creo que es procedente o sería procedente la aplicación a todo tipo de
infracción, no solo a los delitos culposos, siempre y cuando, se configure la
afectación de la persona (sujeto activo) sobre ciertas consideraciones concretas,
que tendría que ser circunstanciales, en lugar, tiempo y modo, a más del
reconocimiento legal, que no existe actualmente. Porque puede darse el caso en el
que una persona que afecta dolosamente, partiendo de que la infracción es dolosa
como tal y la excepción es que sea culposa, porque así lo determina justamente el
artículo 26 del COIP, que determina que quien actúa con el designio de causar daño
pues actúa dolosamente.
Yo creería que también, no solo por el hecho de que yo sufra alguna lesión
pueda verse aplicado este principio de oportunidad. Debe generar justamente
aquella acción u omisión un detrimento considerable en la salud, porqué sabiendo

que el Estado no solo descarga el poder punitivo a través de la imposición de la

pena, sino que también asume la responsabilidad de rehabilitar. Si veo que una
persona sufrió un daño físico irreparable que le imposibilitará llevar una vida
normal producto de su acción dolosa, también debe considerar el Estado que asume
esa responsabilidad de garantizar la integridad de esa persona que está ya en
conflicto con la ley y que recibirá una sentencia posterior y esa persona pues
también va a ser un punto de atención por parte del Estado.
Entonces tendría que verse un instrumento que permita la posibilidad de
hacer un balance, para determinar si así esa persona producto de su actuación, ya
cometió una infracción y no va a poder llevar su vida normal. Para que
sancionarle de esa forma, que pudiese de acuerdo con el tipo penal, cuando
pudiesen establecerse otro tipo de mecanismos o instrumentos en los que se pueda
trabajar el control social.
6. Pregunta
Realmente la casuística no nos ha permitido a nosotros hacer un balance de
si es que con la aplicación del principio de oportunidad se han solucionado las
controversias en menor número o mayor número frente a lo que se solucionaban con
la aplicación del Código de Procedimiento Penal, con las consideraciones que
anteriormente singularice.
El principio de oportunidad sigue siendo la herramienta en la cual el fiscal
deja o se abstiene de iniciar una investigación o desiste de la iniciada cuando no
comprometan gravemente los intereses públicos, no vulneren los intereses del
Estado, tenga una pena inferior a los 5 años de privación de la libertad. Sin
embargo, considero que este principio no se lo está plasmando como el instrumento
que tiene la fiscalía para solucionar controversias dejando de lado la aplicación de
penas privativas o no privativas de la libertad. Creo que la fiscalía está utilizando
más el tema del archivo, que también es otra herramienta para no llevar todo a los
tribunales de justicia.

Pero si veo que el legislador ya solo ha determinado que se aplique el

principio de oportunidad en infracciones culposas ( frente al estudio que realiza), ya
no permitiendo que sea cualquier tipo de infracción, lo que si considero yo que es
un ejercicio de configuración legislativa que tendrá sus razones: tal vez de política
criminal, el Estado tal vez no quiere separase de la utilización del derecho penal
como tal, y ha visto este avance considerable creo yo del COIP frente a lo que
teníamos antes porque si existe un avance considerable, pero entiendo el legislador
se ha respaldado en otro tipo de política que creo es de continuar utilizando el
derecho penal y no permitiendo este tipo de consideraciones en infracciones
dolosas, con la aplicación de la pena natural, que yo si las llamaría así. Si es que
una persona comete una infracción dolosa y sufre algún daño físico. Qué pudiese
darse, que reciba un balazo producto de una persecución y que ello genere una
imposibilidad física trascendente, realmente pudiese darse un tratamiento
diferenciado con un balance pro persona, con un ejercicio de ponderación; sin
embargo, aquello va a ser difícil de justificar y casuísticamente no hemos podido
percatarnos de aquellas circunstancias para poder realizar un balance, de si existe o
no un retroceso normativo.
III. Entrevista
Dirigido a: Dr. Raúl Fernando Guerra Coronel
Juez de la Unidad Multicompetente del cantón Alausí
1. Pregunta
En ejercicio de la carrera judicial jurisdiccional 3 años, pero administrativamente como
ayudante y secretario 5 años.
2. Pregunta
El principio de oportunidad tiene gran relevancia en un estado democrático en donde el
ejercicio de la pretensión punitiva del Estado es de última ratio justamente lo que se
conoce como la subsidiariedad del derecho penal pues este, es la última herramienta que
debe utilizar el estado para alcanzar la paz social. En este contexto el principio de

oportunidad y la mínima intervención son herramientas básicas de Fiscalía de conformidad

con el Art. 195 de la Constitución de la República del Ecuador; para ejercer la pretensión
únicamente en los casos de relevancia y de esta forma descongestionar a la Función
Judicial. Consiguientemente, no sólo es necesario sino indispensable el principio de
oportunidad
3. Pregunta
En lo que respecta al presupuesto Nro. 2 del Art. 412 del COIP es fundamental que se
encuentre consagrado en la norma adjetiva penal pues es muy común que en los accidentes
de tránsito el conductor siendo responsable del siniestro sufra un daño grave en su salud o
movilidad que le impida continuar con una vida normal, este aspecto tenía mayor
desarrollo en la normativa anterior por su gran relación con la pena natural, empero de
aquello actualmente también se encuentra regulada dicha pena natural, pero no con
directa relación al principio de oportunidad aunque doctrinariamente, ese es justamente el
sustento.
4. Pregunta
Justamente antes existía más conexión legal entre la pena natural y el principio de
oportunidad, de hecho, el principio de oportunidad fiscal se basaba justamente en que el
procesado ha sufrido un daño grave en su salud o que las personas fallecidas son parientes
cercanos, actualmente si se encuentra regulada la pena natural, pero únicamente para los
delitos culposos de tránsito en el Art. 372 del COIP.
5. Pregunta
En realidad es aceptado para la doctrina que la pena natural tiene que ver con el sujeto
activo del delito, ello sin importar si el delito es culposo o doloso ya que su fundamento
es que el sujeto no va a tener una vida normal ello, por secuelas físicas que le pueda dejar
el hecho así también secuelas psicológicas pues pongámonos a pensar lo que es perder a un
ser querido, desde ese punto de vista y considerando la subsidiariedad del derecho penal
si se pudiera ampliar la aplicación de pena natural a los delitos dolosos.
6. Pregunta

Si, ha existido una limitación pues los fiscales prefieren impulsar su acusación hasta
llegar a una sentencia condenatoria, pero que en la aplicación de la pena se aplique pena
natural y se deje de imponer una pena privativa de libertad u otros tipos de penas.
Sin embargo, es necesario que se tenga claridad en que Fiscalía pudiese solicitar
principio de oportunidad en cuanto a haberse configurado los presupuestos para pena
natural situación que lógicamente demanda preparación de Fiscalía en cuanto a sus
atribuciones y no solamente esperar la decisión judicial en juzgamiento para aplicar pena
natural. Considero que el legislador debe ser más claro en determinar que el principio de
oportunidad opera también al configurarse los requisitos de pena natural ya que como se
encuentra configurado en el COIP diera a entender que son instituciones que no tienen
relación alguna.

CONCLUSIONES
El análisis de esta línea de investigación nos ha permitido perfilar las siguientes
conclusiones:
Evidentemente, en el Código Orgánico Integral Penal, existe un retroceso en torno a

la regulación de los supuestos de aplicación de pena natural, en comparación con el Código
de Procedimiento Penal 2000, que delimitaba un abanico más amplio de hipotéticos. Sin
embargo, nótese que en este estudio también realizamos observaciones a citado cuerpo
normativo, con respecto a la pena natural y sus matices de aplicación. Pero sin duda, su
regulación, garantizaba en mayor medida los principios de mínima intervención penal,
oportunidad, humanización, etc.
Lo antes expuesto se observaba en delitos culposos donde existía de por medio una
pena natural moral. Como hemos manifestado estos hipotéticos concurren en mayor medida
en las infracciones de tránsito. Actualmente, en estos casos fiscalía no puede abstenerse de
iniciar acción penal, deberá seguir el lesivo curso de un proceso penal, acusar y solo en
sentencia el juez podrá aplicar la pena natural en base al Art. 372 del COIP. Como ya se
advirtió, este proceso genera un sinnúmero de consecuencias perniciosas, por citar algunas:
(fiscalía desiste de perseguir causas de mayor relevancia, gasto de recursos públicos, dolor
al infractor/familiares, etc.) ¿Entonces dónde está la mínima intervención penal? En efecto,
parece ser solo dibujada en la Constitución y en la norma penal.
Esta visión no ha sido percibida únicamente por mi persona, sino también por las
autoridades fiscales y judiciales entrevistadas, conforme se desprende de sus
razonamientos. Por mencionar, el fiscal Dr. Adrián Rojas Calle quien afirma que el
principio de oportunidad reglado en el COIP, constituye un retroceso, “no hemos avanzado
en nada”, argumenta, más bien esta norma se separa de otro principio de trascendente
importancia, la mínima intervención penal.

Con igual sentir la juez Dra. Paola Beltrán, refiere que actualmente en el COIP se
hicieron restricciones en la aplicación del principio de oportunidad, que más bien revelarían
un carácter más sancionador del Estado. A pesar de que su título preliminar contenga una
declaración garantista, pero en la práctica este cuerpo normativo revela un carácter
inquisitivo.
Sobre el cuestionamiento de por qué el legislador limitó el alcance de los supuestos

de pena natural. No es posible dar una respuesta precisa debido a que la (Subcomisión
N.°2) encargada del tratamiento del Libro II del procedimiento del anteproyecto del COIP.
Supuestamente pregonaba una idea de tinte garantista cuando manifestaban que en este
proyecto se reincorporan principios como el oportunidad y mínima intervención penal,
como instrumentos del Estado que permitan combatir procesos penales indebidos o
innecesarios. Sin embargo, sin razones aparentes restringen este principio en el COIP,
desentonando su “visión garantista” con lo hoy normado.
En cuanto a las limitaciones que trae el numeral 2 del Art. 412 del COIP, donde se
prescinde totalmente de la aplicación del principio de oportunidad en delitos dolosos.
Como hemos visto los doctrinarios, Zaffaroni, Bacigalupo, Bustos, Choclán entre
otros, justifican la institución de la pena natural considerando que en los supuestos en los
que una persona en el cometimiento de un injusto sufre un daño o mal de carácter
irreparable, este sujeto previamente ha sido sancionado con una pena de carácter natural.
Por lo tanto, de aplicarse una pena estatal, se estaría violentando el principio de humanidad
y proporcionalidad, ya que en estos casos la pena forense poco o nada puede aportar, sino
por el contrario el Estado se extralimitaría en la aplicación del Ius Puniendi, al preexistir
una sanción, en este caso una pena o castigo natural.
Además, indican que en estos casos no es que no exista culpabilidad, sino esta se
encuentra compensada en el daño irreparable y fortuito producto del ilícito, sufrido por el
hechor.

En este contexto, consideramos que en el evento, en que el COIP se reformase sería

viable que se regule a través del principio de oportunidad una regla donde fiscalía pueda
abstenerse del ejercicio de la acción penal o prescinda de la iniciada en delitos dolosos. No
obstante, consideramos que la regla merece mayor técnica legislativa, que la esbozada en el
Código de Procedimiento Penal 2000. Esto por la mayor connotación que tienen los delitos
dolosos al existir en el agente conocimiento y voluntad de irrogar daño.
Un buen ejemplo de regulación es México, donde existe la posibilidad de aplicar

este criterio de oportunidad en delitos dolosos, donde la persona sufra a consecuencia del
hecho daño físico grave que torne desproporcionada la aplicación de una pena. Sin
embargo, se advierte que este criterio de oportunidad puede ser aplicado por el fiscal sobre
la base de razones objetivas y valorando las circunstancias especiales de cada caso.
Como ya manifestamos en el segundo capítulo, no es lo mismo: un ataque terrorista

que un robo menor; donde el sujeto activo en ambos delitos dolosos pierde la capacidad de
caminar. Los hipotéticos a pesar de ser muy distintos tienen idénticas consecuencias. Pero,
en síntesis, las variables son: los bienes jurídicos protegidos, las circunstancias en que se
producen, etc. Ahí precisamente se refleja la facultad discrecional del órgano persecutor de
perseguir o no el caso en base a las especificidades del hecho.
Es por ello que estamos en gran medida de acuerdo con Ziffer cuando señala que la
institución de la pena natural si bien tiene buenos fundamentos, resulta de difícil
incorporación en un sistema jurídico, sin que caiga en contradicciones.
Por otro lado, como manifiesta el juez. Dr. Eduardo Moncayo, casuísticamente no
han tenido la oportunidad de tener casos en los que se produzca un supuesto de pena
natural. Esto me fue corroborado por todas las autoridades entrevistadas. La deuda de este
trabajo es haber analizado un caso práctico en torno a estos hipotéticos.
Sin embargo, si hemos podido aludir a supuestos en los que creo firmemente que
según la configuración del principio de oportunidad en el innumerado tercero del Art 39
numeral 2 del Código de Procedimiento Penal 2000, cabía plenamente la figura de la pena

natural moral, que determinaba: (…) o cuando tratándose de un delito culposo los únicos
ofendidos fuesen su cónyuge o pareja y familiares comprendidos hasta el segundo grado de
consanguinidad.
Para efectos de rememorar, me referiré nuevamente al caso en que una mujer en el

cantón Guayaquil dio de beber un supuesto vitamínico a sus hijos, sin saber que lo que en
realidad contenía este frasco era droga y diluyentes. Produciéndose a causa de ello la
muerte de uno de los menores.
De acuerdo con el Art. 412 numeral 2 del COIP, actualmente el fiscal no puede
prescindir de la acción penal en virtud del principio de oportunidad, en casos crudos y
estremecedores como el citado. Donde la pérdida de un hijo ya representa un dolor
inmensurable que tendrá que cargar la madre en su psiquis por el resto de su vida (pena
natural moral). En estos casos fiscalía debe iniciar la acción penal y formular cargos como
en efecto ocurrió en este caso. Pero ¿qué pasa con los otros niños? A más de perder a su
hermano, pierden a su madre y con ello, derivan nuevos problemas sociales.
Ideas como las anotadas, la percepción de autoridades fiscales y judiciales nos han
permitido concluir que definitivamente en el Código Orgánico Integral Penal, existe un
retroceso normativo en cuanto a los hipotéticos de aplicación de pena natural, destrozando
así la tesis de mínima intervención penal plasmada en la Constitución de la República del
Ecuador.
Como nota final, concluimos que en la práctica, a pesar de sus postulados

garantistas, nuestro sistema actual tiende al expansionismo del derecho penal, coartando
principios que anteriormente gozaban de mayor alcance y protección como el de mínima
intervención penal y oportunidad regulados en el derogado Código de Procedimiento Penal
2000. Lo que evidencia, como diría Baratta un modelo del derecho penal, que, en vez de
solucionar conflictos sociales, origina otros en nuevos contextos.

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Código Nacional de Procedimientos Penales México, 2014.
Sentencias:
Sentencia CCC 40124/2018/to1, dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional

Nro. 15 de la Capital Federal de Argentina
Sentencia C-387/14, dictada por la Corte Constitucional colombiana.
Medios electrónicos:
http://etimologias.dechile.net/?pena

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Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Políticas y Sociales

Maestría en Derecho Penal

Tema: El principio de oportunidad en el COIP y su relación con la pena natural en delitos

Trabajo de titulación previo a la obtención del

Autora: Grace Elizabeth Moreno Yanes

Director: Dr. Simón Bolívar Valdivieso Vintimilla

Iniciaremos este análisis, revisando ¿qué es la pena?, su origen en el mundo

Posteriormente, observaremos cómo surge y se plasma el principio de oportunidad

Por último, realizaremos entrevistas a fiscales y jueces con la finalidad de conocer

Palabras Clave: pena, pena natural, principio de oportunidad.

Grace Elizabeth Moreno Yanes I

Afterwards, we will observe how the principle of opportunity is reflected in the

Keywords: penalty, natural punishment, principle of opportunity.

Grace Elizabeth Moreno Yanes II

Grace Elizabeth Moreno Yanes III

Grace Elizabeth Moreno Yanes IV

Grace Elizabeth Moreno Yanes V

Grace Elizabeth Moreno Yanes VI

Grace Elizabeth Moreno Yanes VII

Grace Elizabeth Moreno Yanes VIII

Maier sostiene que los objetivos principales de aplicación de criterios de

Grace Elizabeth Moreno Yanes -1-

Grace Elizabeth Moreno Yanes -2-

Grace Elizabeth Moreno Yanes -3-

1. CAPÍTULO PRIMERO La pena natural

Cuando Ferrajoli (2006) describe en que consiste el principio de la pena mínima

Grace Elizabeth Moreno Yanes -4-

Las penas informales: marcadas por el carácter casual, relativamente espontaneo,

no reglado y, sobre todo, privado de la intervención punitiva.

Las penas naturales: caracterizada por la búsqueda, aunque sea ilusoria, de un

nexo natural o sustancial entre pena y delito.

Las penas convencionales: basadas en el reconocimiento del carácter

exclusivamente jurídico de la relación entre el tipo y el grado de las penas y el tipo

y el grado del delito. (Ferrajoli, 2006:394)

Sustenta, además que “la formalización legal de la pena constituye un presupuesto

Concomitantemente a lo anotado, sostiene que la pena según los pensadores

Grace Elizabeth Moreno Yanes -5-

minimizaron las penas inutilmente excesivas, constituyendo ésta, la característica más

1.3. La pena, aproximación al concepto de pena natural

Grace Elizabeth Moreno Yanes -6-

Grace Elizabeth Moreno Yanes -7-

un mal es un fin en sí mismo). En cambio, en el caso de las otras medidas coactivas,

no es parte de la finalidad de las medidas. (…) Es obvio que si se compensara a los

penados se desvanecería el sentido de la pena. (Nino,1987:173)

1.5. La pena natural nociones generales

pérdida, la respuesta punitiva alcanzaría un quantum que excedería la medida

Grace Elizabeth Moreno Yanes -8-

lesionaría seriamente el principio de humanidad, y que también extremaría la

irracionalidad del poder punitivo, pues llevaría hasta el máximo la evidencia de su

inutilidad. (Zaffaroni et al, 2002: 996)

En este sentido, los autores advierten que si bien en el principio de proporcionalidad

Grace Elizabeth Moreno Yanes -9-

utilidad de la pena se llama en la terminología de la teoría jurídico-penal ---que

directa de la ejecución de un acto delictivo habrá de descontarse el «mal fáctico»

del «mal jurídico» aplicable, pues de lo contrario se podría quebrar el principio de

proporcionalidad entre el hecho acaecido y la pena finalmente aplicable.

Siguiendo esta línea, el autor cita un pasaje de la Jurisprudencia del Tribunal

Grace Elizabeth Moreno Yanes - 10 -

Precisamente, la falta de necesidad en la aplicación de la pena jurídica se analiza