TEMA 4 (falta incluir preguntas de más exámenes)

LAS POTESTADES, LAS TÉCNICAS Y LOS INSTRUMENTOS

ADMINISTRATIVOS

Según la Guía del Curso 2018-2019

IV. LAS POTESTADES, LAS TÉCNICAS Y LOS INSTRUMENTOS ADMINISTRATIVOS
I. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS
1. CONCEPTO Y CLASES DE POTESTADES
2. LAS POTESTADES DESDE LA PERSPECTIVA DE LA INTENSIDAD REGULATORIA

3. NOTAS SOBRE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE ORIGEN

CONSTITUCIONAL Y DE ORIGEN LEGAL

II LAS TÉCNICAS ADMINISTRATIVAS

1. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
2. EL ACTO ADMINISTRATIVO

DEBEN CEÑIRSE A LAS CUESTIONES SEÑALADAS QUE SE ENCUENTRAN

PERFECTAMENTE IDENTIFICADAS LECCIÓN IV DEL MANUAL. COMPRUEBEN QUE NO
FORMA PARTE DEL EXAMEN LO RELATIVO INSTRUMENTOS ADMINISTRATIVOS.

Nota sobre estos apuntes:

Los apartados del libro a incluir consisten en 211, he incluido las primeras 38 páginas
del libro casi de manera literal. A partir del apartado relativo a las técnicas
administrativas, el resumen del libro es menos completo ya que son 173 páginas.
Además, he añadido un resumen final que se corresponden con unas orientaciones
de un tutor que son bastante explicativas de lo que hay que saber. Más adelante
seguiré incorporando a estos apuntes textos a partir del análisis de las preguntas que
han salido. Este tema me parece fundamental, salen muchas preguntas de él.

I. LAS POTESTADES ADMINSTRATIVAS

1. INTRODUCCIÓN
La Constitución de 1978 se caracteriza por contener un considerable número de
mandatos de intervención de los poderes públicos en la sociedad. Pero dichos
mandatos no se completan con las potestades y técnicas precisas para llevarlos a cabo.
Es decir, la Constitución ha dejado al legislador ordinario un amplio margen para la
determinación de las potestades y técnicas necesarias para llevar a cabo los mandatos
de intervención de los que son destinatarios los poderes públicos.

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 Así, para la Constitución, las potestades y técnicas administrativas carecen de
relevancia constitucional. Dicho de otro modo, las potestades y técnicas son meros
instrumentos subordinados a los mandatos de intervención. Así, las potestades,
técnicas e instrumentos administrativos son contingentes o variables, mientras que los
principios y las misiones constitucionales son permanentes.

2. CONCEPTO Y CLASES DE POTESTADES

Partiendo del elemental concepto de potestad como poder de la

Administración, hay que decir que, las potestades son atribuidas por la Constitución y
las leyes. Concretamente, las potestades son atribuidas directamente por el
ordenamiento jurídico y presuponen (a priori) una atribución del ordenamiento
jurídico a la Administración para el cumplimiento de sus misiones.

La comprensión de lo que es una potestad la facilita su comparación con el concepto

de derecho subjetivo, en tanto que la potestad es lo contrario del derecho subjetivo.
• Derecho subjetivo:
tiene su origen en una específica relación jurídica, versa sobre un
objeto concreto, consiste en una pretensión precisa, y se
corresponde a una posición de deber exigible a otro sujeto.
• Potestad:
no es resultado de una relación jurídica, sino que se genera directamente en el
ordenamiento, no recae sobre un objeto específico y determinado, sino que
tiene un carácter genérico,
no se concreta en una pretensión, sino que supone la abstracta posibilidad de
producir efectos jurídicos y, en consecuencia, de dar origen al surgimiento de
relaciones jurídicas singulares, y
frente a la potestad no hay una situación de deber sino de sujeción.

Ejemplo: potestad expropiatoria («Nadie podrá ser privado de sus bienes y

derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social,
mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto
por las Leyes»)

Siendo el origen de las potestades el ordenamiento mismo, éstas no son

disponibles o modificables por el titular de las mismas, y para el que serán igualmente
inalienables, intransmisibles, imprescriptibles e inagotables.

Clasificación de las potestades administrativas:

1. Potestades de origen constitucional de las que tienen su origen en las leyes
(clásicas):
• potestad reglamentaria, tributaria, sancionadora, expropiatoria (inspección,
sanción, fomento, limitación)
• han sido reguladas por el legislador ordinario en la Ley del Gobierno, en la Ley
General Tributaria, en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones

1
 Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en la Ley de Expropiación
Forzosa.
2. Potestades administrativas que se encomiendan por la Constitución a los poderes
públicos como misión:
• el legislador ordinario puede regular.
• ayudar, asegurar, garantizar, mejorar, prevenir, proteger, promover, velar, y
otras tantas.
• ponen de manifiesto nuevas perspectivas para la intervención de la
Administración en la sociedad que se han desarrollado por el legislador de
modo disperso, salvo excepciones.

3. FORMAS DE ATRIBUCIÓN DE POTESTADES

• El ejercicio de las potestades administrativas está sometido al principio de legalidad

• puede ejercer la potestad que previamente le haya sido conferida por el
ordenamiento  la atribución de potestades requiere que sea expresa y específica.
¿Qué significa esto?

3.1. Atribución expresa y poderes inherentes o implícitos

La potestad se entiende atribuida cuando explícitamente lo ha sido por el
ordenamiento, y sólo puede expresarse literal y directamente en la norma habilitante
(es posible admitir los que en el Derecho de la Unión Europea y en el Derecho
anglosajón se denominarán «poderes inherentes o implícitos»).

3.2. Atribución específica y cláusulas generales de apoderamiento

• Especificidad de las potestades: alude a la concreción de las mismas.
• Las cláusulas generales de apoderamiento remiten a atribución ilimitada de poderes
a los poderes públicos, idea ésta que colisionaría frontalmente con la concepción
del Estado de Derecho consagrado en la Constitución, o cuando tales poderes
generales se atribuyan a los poderes públicos tendrá lugar, de modo excepcional,
en órganos determinados para la realización de misiones específicas que hacen su
ejercicio controlable por el principio de proporcionalidad.

4. LAS POTESTADES DESDE LA PERSPECTIVA DE SU INTENSIDAD REGULATORIA

4.1. Trazos sobre la distinción entre potestades regladas y potestades discrecionales

La atribución de potestades administrativas tiene que ser expresa y específica.

• El ordenamiento puede contener la determinación precisa y exhaustiva de las

condiciones de ejercicio de la potestad administrativa, así como de los supuestos
legales sobre los que opera (potestad reglada):
o El ejercicio de potestades regladas remite a la constatación del supuesto de
hecho contemplado en la norma.

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 o Si bien es concebible la potestad reglada desde una perspectiva teórica, en la
práctica es difícil encontrar supuestos de pura constatación.

• Pero, es igualmente posible que la norma no defina la totalidad de los elementos

que integran la potestad, dejando la determinación de alguno o algunos a la
estimación subjetiva de la Administración Pública (potestad discrecional):
o La potestad discrecional significa la creación de un
marco exento de aplicaciones automáticas en que la
Administración tiene que hacer un juicio subjetivo: la
discrecionalidad «surge cuando el ordenamiento
jurídico atribuye a algún órgano competencia para
apreciar, en un supuesto dado, lo que sea de interés
público».

Al menos son cuatro los elementos reglados en el ejercicio de toda potestad, en cuya
apreciación no cabe crear un ámbito discrecional, a saber:
o su existencia
o extensión
o competencia para actuarla, y
o la misión o fin que se pretende alcanzar.
Como ya dijera la Exposición de Motivos de la Ley de Jurisdicción contencioso-
administrativa de 1956, la “discrecionalidad ha de referirse siempre a alguno o algunos
de los elementos del acto”.

4.2. Diferencias sustanciales entre potestad discrecional y conceptos jurídicos

indeterminados
• Potestad discrecional:
o su ejercicio permite una pluralidad de soluciones justas
o opera en el ámbito de los conceptos jurídicos determinados: no deja lugar a
dudas o interpretaciones (ejemplo: fijación de plazos para la interposición
de un recurso administrativo)
o la potestad debe ser expresa y explicita
o no permite el control judicial
• Concepto jurídico indeterminado:
o pretende la determinación a partir de lo dispuesto (ejemplos:
premeditación, buena fe, justo precio, etc.)
o no supone la creación de un ámbito de estimación subjetivo en la
Administración
o es modificable el hecho de que tiene una única solución justa (de aquí
el posible control jurisdiccional)
“…la constatación previa de que en una norma se ha vertido un concepto
indeterminado viene a indicar simplemente la dificultad de su determinación previa
y en caso alguno debe suponer la creación de un ámbito de estimación subjetiva en
la Administración”.

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4.3. Las técnicas de reducción y control judicial de la discrecionalidad

4.3.1. Evolución de las técnicas de control

o Considerable retraso con que se recibe en nuestro sistema la
discrecionalidad administrativa
o Nace como un sistema de control excepcional o Se iniciará en España en
1888
o Sólo a partir de la Ley de Jurisdicción de 1956 se incluirán en el ámbito de
fiscalización del recurso contencioso-administrativo los actos discrecionales

Veamos las técnicas de control de la discrecionalidad:

4.3.2. El control de los elementos reglados

El ejercicio de la toda potestad administrativa tiene elementos reglados. Así, el
primer control se refiere a sus elementos reglados (existencia, extensión,
competencia y fin).

Dicho control ejercido por los Tribunales no se presta a dudas y no precisa

mayor explicación salvo en lo relativo al control del fin que da lugar a la técnica
de la desviación de poder. «Constituirá desviación de poder el ejercicio de
potestades administrativas para fines distintos a los fijados por el
ordenamiento jurídico».

Así, la desviación de poder es un vicio de estricta legalidad que comprende

cualquier desviación del fin buscado por el ordenamiento y con independencia
de la conducta del agente de la Administración.

4.3.3. El control de los hechos determinantes

El ejercicio de la potestad discrecional se fundamenta en que tenga lugar la
producción del supuesto de hecho habilitante (por ejemplo, que se produzcan
las circunstancias tipificadas para que pueda imponerse una sanción
administrativa).
La importancia de este sistema de control deriva de dos circunstancias:
o una intrínseca: supondría una vulneración del principio de legalidad actuar
una potestad (ya sea reglada o discrecional)
o la segunda, el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa:
exigencia de acto administrativo previo, «cuando exista disconformidad en
los hechos y éstos fueran de indudable trascendencia, a juicio del Tribunal,
para la resolución del pleito».

En definitiva, nuestra jurisprudencia ha dado entrada al control de la exactitud

de los hechos determinantes de la concreta actuación administrativa, que debe
dar como resultado: o que la Administración ejerció adecuadamente una

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 potestad o, por el contrario, que la citada potestad no era susceptible de ser
ejercida porque no tuvo lugar el supuesto de hecho habilitante.

4.3.4. El control por los principios generales del Derecho

Los principios generales del Derecho son expresión juridificada de los grandes
valores jurídicos materiales del mismo que remiten, en su aplicación por el juez,
a la resolución de problemas jurídicos concretos mediante técnicas de justicia
material: control de la discrecionalidad administrativa, por ejemplo, mediante
los principios de buena fe, proporcionalidad de la sanción con la infracción, etc.

4.3.5. Dinámica del principio de legalidad

Al referimos al principio de legalidad administrativa lo hacíamos a la genérica
actividad de la Administración. La sujeción de la Administración se opera a
través del ejercicio de sus potestades.

4.3.6. Ejemplos jurisprudenciales de control jurisdiccional del ejercicio de la

potestad discrecional
Un sector en que la mayor parte de la actividad administrativa consiste en el
ejercicio de potestad reglada es el de las sanciones.
Los llamados actos administrativos discrecionales son impugnables (principio de
legalidad).
Tres conclusiones:
- La discrecionalidad consiste en mera libertad de apreciación, del interés
general y público
- Los actos discrecionales no están excluidos del control jurisdiccional, y
- La discrecionalidad se refiere a alguno o algunos elementos del acto, pero
no a todos.

5. NOTAS SOBRE LAS POTESTADES ADMINSTRATIVAS: DE ORIGEN CONSTITUCIONAL

Y DE ORIGEN LEGAL
Las potestades administrativas pueden tener su origen directa y expresamente
en la Constitución, aunque dicha atribución es excepcional. La Constitución atribuye la
potestad reglamentaria al Gobierno.
De modo implícito, la Constitución atribuye otras potestades a las Administraciones
Públicas, como son:
o la potestad sancionadora
o la potestad limitadora de los derechos
o la potestad expropiatoria
o numerosas misiones que la Constitución atribuye a los poderes públicos que pueden
deducirse numerosas potestades administrativas.

5.1. La potestad reglamentaria

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 5.1.1. Introducción
La potestad reglamentaria es una potestad originaria atribuida por la
Constitución al Gobierno, que la ejercerá «de acuerdo con la Constitución y las
leyes», y de esta forma queda expresado el principio básico que preside las
relaciones entre el reglamento y la ley, esto es, el de subordinación de la
norma administrativa a la norma parlamentaria, consecuencia de las posiciones
del Gobierno y el Parlamento en el orden normativo.
o Principio de subordinación: la Administración actúa «con sometimiento
pleno a la Ley al Derecho».

El Gobierno tiene atribuida la potestad reglamentaria que ejercerá de acuerdo

con la Constitución y las leyes. De manera que es preciso prestar atención al
concepto de Gobierno. El Gobierno se compone del Presidente, del
Vicepresidente o Vicepresidentes, si los hay, y de los Ministros. Por otra parte,
los miembros del Gobierno se reúnen en Consejo de Ministros y en Comisiones
Delegadas del Gobierno.
¿Qué debe entenderse por Gobierno? Ley 50/97, para que pueda hablarse de
Gobierno es preciso que se reúnan todos sus miembros. Gobierno sería un
órgano integrado por el Presidente, el Vicepresidente o Vicepresidentes, si hay
más de uno, y los Ministros. A este órgano estaría atribuida la potestad
reglamentaria, y sólo a este órgano.

¿Quiere decir esto que el Gobierno es un órgano diferente a los Consejo de

Ministros y Comisiones Delegadas del Gobierno?
• Calificar al Consejo de Ministros como órgano colegiado del Gobierno.
¿Quiere esto decir que el Gobierno tiene órganos unipersonales? La lectura
del artículo 4.1 b) de la Ley acaba de complicar las cosas al atribuir el
ejercicio de la potestad reglamentaria a los Ministros en las materias
propias de sus Departamentos.
• La Ley 50/97 presenta deficiencias técnicas considerables.

El artículo 23.3.1° de la misma Ley establecerá las formas y jerarquía de los

reglamentos que serán las de:
• Real Decreto del Presidente del Gobierno
• Real Decreto del Consejo de Ministros que tendrá el mismo rango que el
anterior, y
• Orden Ministerial que será de rango inferior a los anteriores.

5.1.2. Forma y contenido reglamentarios

Las dudas que planteamos parecen ser resueltas en el artículo 24 de la misma
Ley que establecerá las formas y jerarquía de las disposiciones y resoluciones del
Gobierno de la Nación y de sus miembros, a saber, en su apartado 1:
a) Reales Decretos Legislativos y Reales Decretos-leyes, las decisiones que
aprueban, respectivamente, las normas previstas en los artículos 82 y 86 de
la Constitución;

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b) Reales Decretos del Presidente del Gobierno, las disposiciones y actos cuya
adopción venga atribuida al Presidente;
c) Reales Decretos acordados en Consejo de Ministros, las decisiones que
aprueban normas reglamentarias de la competencia de éste y las
resoluciones que deban adoptar dicha forma jurídica;
d) Acuerdos del Consejo de Ministros, las decisiones de dicho órgano
colegiado que no deban adoptar la forma del Real Decreto;
e) Acuerdos adoptados en las Comisiones Delegadas del Gobierno, las
disposiciones y resoluciones de tales órganos colegiados. Tales acuerdos
revestirán la forma de Orden del Ministro competente o del Ministro de la
Presidencia, cuando la competencia corresponde a distintos Ministros.
f) Órdenes Ministeriales, las disposiciones y resoluciones de los Ministros.
Cuando la disposición o resolución afecte a varios Departamentos revestirá
la forma de Orden del Ministro de la Presidencia, dictada a propuesta de los
Ministros interesados.

Y sigue estableciendo, en el apartado 2, que los reglamentos se ordenarán

según la siguiente jerarquía:
1. Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o
acordado en el Consejo de Ministros.
2. Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial

Los Reales Decretos y las Ordenes Ministeriales son cauce común para todas las
actividades que llevan a cabo el Gobierno y la Administración, si bien la
actividad del Gobierno y la Administración se manifiesta también a través de
otras formas y contenidos jurídicos, como expresa el artículo 24 dela Ley 50/97,
que hay que leer junto con los artículos 2 a 6 y 17 de la misma Ley que
enumeran las competencias de los miembros del Presidente del Gobierno, del
Consejo de Ministros, de las Comisiones Delegadas del Gobierno y de los
Ministros. El artículo 24 de la Ley 50/1997, diferencia entre reglamento,
disposición, resolución, actos y acuerdos, sin explicar que son unos y otros. No
obstante, pueden alcanzarse las siguientes conclusiones de las Leyes 50/1997
del Gobierno, 40/2015 del Régimen Jurídico del sector Público y 39/2015 del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas:
a) Los reglamentos son normas jurídicas, necesariamente, que tienen que
tener la forma externa del Real Decreto del Presidente del Gobierno o del
Consejo de Ministros, así como la de Orden Ministerial en el ámbito del
Estado.
b) El Consejo de Ministros, el Presidente del Gobierno, las Comisiones
Delegadas del Gobierno y los Ministros, con competentes para adoptar
otras decisiones no reglamentarias, de naturaleza normativa o no, con las
formas a que se refiere el artículo 24 en su apartado 1.
c) Habida cuenta de que los Real Decretos y las Ordenes Ministeriales puede
ser continentes de reglamentos y otras decisiones, la naturaleza
reglamentaria de los Reales Decretos y de las Ordenes Ministeriales

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 dependerá de su contenido, de manera que solo los que tengan contenido
normativo podrán ser considerados reglamentos.
d) Las Comunidades Autónomas y los Entes Locales tienen, también, la
potestad normativa, que se denomina también reglamentaria, derivada de
los Estatutos de Autonomía y de la legislación local. Dicha potestad
reglamentaria se confirma en el artículo 128.1 de la Ley 39/2015, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
e) La potestad normativa, derivada de las leyes, la tienen también otros
órganos de los gobiernos y administraciones públicas, así como de otras
personificaciones públicas, como se deduce en particular de la Ley 40/2015.

Parece deducirse del artículo 24 que decisión es la forma que sirve para
denominar el conjunto de las formas con las que puede expresarse el
Gobierno y sus miembros. Pero desconcierta que a los Decretos legislativos
y los Decretos leyes se les denomine genéricamente decisiones, cuando en
su artículo 82 califica expresamente a los Decretos legislativos de normas y
en su artículo 86 considera a los Decretos-leyes disposiciones legislativas.
No obstante, si prescindimos de los Reales Decretos Legislativos y los
Decretos-Leyes se constata que en la citada Ley 50/97 se utilizan las
siguientes denominaciones o formas jurídicas: decisiones, como una
denominación genérica; disposiciones y normas reglamentarias que
tendrían naturaleza normativa; y, acuerdos, resoluciones y actos que no
tendrían naturaleza normativa.
La conclusión que podríamos obtener de lo que llevamos dicho es que de
acuerdo con la Ley 50/97:
• la potestad reglamentaria se concretaría en normas jurídicas que
denomina indistintamente reglamentos, normas reglamentarias y
disposiciones, mientras que
• la actividad no normativa, y por tanto ejecutiva de los miembros del
Gobierno (Presidente y Ministros), del Consejo de Ministros y de las
Comisiones Delegadas del Gobierno, se produciría, según los casos,
mediante actos, resoluciones o acuerdos.

5.1.3. Los límites de la potestad reglamentaria

La potestad reglamentaria (y las demás normas sin carácter reglamentaria)
tiene su límite en la Constitución y en la ley, esto es: las diferentes
manifestaciones reglamentarias, además de estar ordenadas
jerárquicamente, están subordinadas en todo caso a la Constitución y a la
ley.
Así se establece expresamente en el artículo 128.2 de la Ley 39/2015. Este
precepto extiende el límite anterior a las “materias que la Constitución o los
Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes
Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas”,
lo que supone una interpretación adecuada del principio de separación de
poderes.

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Por otra parte, el artículo 128.2 de la Ley 39/2015 establece que la función
de desarrollo y colaboración del reglamento con la ley no puede alanzar: la
tipificación de delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer
penas o sanciones, así como tributos. Exacciones parafiscales u otras cargas
o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público”. Esta
limitación debiera poner fin a la incursión de los reglamentos en las
materias mencionadas, en que la intervención reglamentaria tan solo podrá
ser de desarrollo y colaboración para el mejor entendimiento y ejecución de
lo dispuesto en las leyes.
La tercera de las limitaciones que se deducen del artículo 128.3 de la Ley
39/2015 es la relativa a la jerarquía de las disposiciones. En este punto el
citado artículo está falto de precisión. Debe observarse que se hace
referencia a “disposiciones administrativas”, es decir a normas
reglamentarias o no. Y se establece que las leyes establecerán el orden de
jerarquía entre las mismas y que ninguna disposición administrativa puede
vulnerar preceptos de otra de rango superior. Al respecto hay que decir que
el principio de jerarquía normativa en lo relativo a los reglamentos del
Gobierno de la Nación viene establecida en el artículo 24.2 de la Ley del
Gobierno a que nos hemos referido. De manera que en todo lo demás, por
lo que se refiere a las disposiciones del Presidente del Gobierno, del
Consejo de Ministros y de los Ministros habrá que estar al orden
establecido en el apartado 1 del artículo 24 de la Ley del Gobierno.
La cuarta limitación se deduce del artículo 129 de la Ley 39/2015 que
establece los principios de la que denomina buena regulación. Entre ellos
debe destacarse que en su apartado 4 párrafo 3 que las habilitaciones para
el desarrollo reglamentario de las leyes deben ser conferidas con carácter
general al Gobierno o a los Consejos de Gobierno respectivos de las
Comunidades Autónomas y solo excepcionalmente se podrá otorgar a los
Ministros, a los titulares de las Consejerías de los Gobiernos autonómicos o
a otros órganos dependientes o subordinados a los mismos, lo qe exigirá la
previa justificación de la ley habilitante.
Finalmente, debe tenerse en cuenta el principio de inderogabilidad singular
de los reglamentos (y demás disposiciones normativas) por resoluciones
administrativas que, de acuerdo con el artículo 37 de la Ley 39/2015, se
consideraran nulas.
Desde otra perspectiva, los reglamentos no tienen reservado un ámbito
material propio, a diferencia de lo que sucede en la Constitución francesa
vigente. A partir de este axioma debe responderse a la pregunta de si el
reglamento además de estar subordinado a la ley está también vinculado a
la misma.
Establecer que el reglamento solo procedería cuando la ley lo previera
expresamente sería tanto como negar a la potestad reglamentaria su
carácter de potestad originaria, fundada directamente en la Constitución. Al
contrario, el Gobierno no dispone de la potestad reglamentaria por
voluntad del legislador, sino por voluntad de la Constitución.

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 En el caso español hay que diferenciar la circunstancia de que el reglamento
esté subordinado a la ley, de la dependencia del reglamento a la ley.

Así, ¿puede la ley prohibir la entrada de los reglamentos en una materia a la

misma reservada? En principio la ley puede agotar la regulación de una
determinada materia reservada, y además puede prohibir la entrada del
reglamento. La respuesta a la pregunta debiera ser que el reglamento
puede colaborar en la tarea de normar un determinado ámbito material,
salvo cuando la ley en cuestión o la materia concernida excluyan dicha
posibilidad.

La potestad reglamentaria no cabe duda que se trata de un residuo del

Antiguo Régimen que sigue otorgando al Gobierno un poder normativo
propio que tiene por objeto colaborar con el poder legislativo con el fin de
permitir que las leyes se ejecuten, completándolas o desarrollándolas. Ley
y reglamento, en nuestro sistema, están íntimamente unidos.

5.1.4 La elaboración de los reglamentos

La elaboración de los reglamentos se regula en dos leyes, la Ley 50/1997,
del Gobierno en los artículos 26 27 y 28, y por la Ley 39/2015, del
Procedimiento Común de las Administraciones Públicas en sus artículos 127
a 132. A mi juicio carece de justificación que la elaboración de los
reglamentos tenga lugar en dos leyes diferentes, perdiendo la unidad
sistemática que ahorraría contradicciones y lagunas. Además, no está
justificado que la Ley 39/2015 dedicada al procedimiento administrativo
incluya una materia que nada tiene que ver con el procedimiento
administrativo común.
Los artículos dedicados a la elaboración de los reglamentos, en las leyes
mencionadas, están dedicados a la tramitación interna, salvo los que se
sometan a la consulta pública de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
26.2 de la Ley 50/1997, en que participarán salvo excepciones (que son
considerables) “los sujetos potencialmente afectados por la futura norma y
de las organizaciones más representativas”. En la tramitación interna deben
destacarse las previsiones de planificación normativas, evaluación
normativa que se regulan doblemente en las leyes 50/1997 y 39/2015.

5.2. La potestad expropiatoria

Nace con la Revolución Francesa como consecuencia de la consagración de la
propiedad como derecho fundamental. En la Declaración de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789 establece que: «Siendo la propiedad un derecho inviolable y
sagrado, nadie puede ser privado de ella sino cuando la necesidad pública, legalmente
comprobada, lo exija evidentemente y bajo la condición de una justa y previa
indemnización».

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No cabe duda de que el artículo 33.3 de la Constitución española de 1978 es heredero
de aquel precepto revolucionario al expresar: «Nadie podrá ser privado de sus
bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social,
mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las
leyes.»

La propiedad no es en nuestra Constitución un derecho fundamental protegido por el

recurso de amparo constitucional, muy al contrario, nuestro texto constitucional ha
excluido el carácter inviolable y sagrado de la propiedad y ha añadido como causa de la
expropiación el interés social.
Despojar a las personas de sus bienes de modo unilateral por las Administraciones
públicas supone el ejercicio de una potestad sujeta a un procedimiento singular, que
no responde a un ideal sino a la necesidad. No quiere decir que la atención a las
necesidades de los ciudadanos por las Administraciones públicas exija, en todo caso, la
utilización de instrumentos privilegiados. La utilización de estos no debe incurrir en lo
que pudiéramos denominar abuso de potestad.

La primera Ley de expropiación española nace en 1836, y dice así: «Se entiende por
obras de utilidad pública las que tienen por objeto directo proporcionar al Estado en
general, á una ó más provincias, ó de beneficio común…». En la Ley de 1836 las
garantías para los expropiados son escasas.

Los elementos esenciales de la expropiación en la Ley de 1876 son los siguientes:

• la exigencia de declaración de utilidad pública
• la declaración de que la ejecución exige indispensablemente todo o parte del
inmueble que se pretende expropiar
• el justiprecio y el pago del precio de la indemnización.

Sin el cumplimiento de los citados requisitos no se podía expropiar y permitía la ley

al desposeído, que no expropiado, utilizar los interdictos de retener y recobrar con
objeto de que los jueces ampararan y, en su caso, reintegraran la posesión
perturbada.

La Constitución de 1978 reconoce el derecho a la propiedad privada aunque no lo

considera un derecho fundamental.
Para comprender el significado del derecho de propiedad en la Constitución de 1978
hay que tener en cuenta que la función social del derecho de propiedad delimita su
contenido. Además, la privación de derechos debe cumplir tres requisitos:
• que la causa sea justificada (utilidad pública o interés social)
• la indemnización; y
• la actuación de la Administración de acuerdo con lo dispuesto en la ley.

¿Hubiera tenido sentido que la propiedad se considerara un derecho fundamental en

la Constitución de 1978? El obstáculo más relevante a la consideración de la propiedad
como un derecho fundamental es que se trata de un derecho vinculado al interés

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general que sitúa la capacidad decisional al margen del titular formal del derecho.
Justamente, el contenido del derecho de propiedad es el que permite la limitación y el
despojo del derecho o expropiación. La propiedad no es un derecho sagrado, como
decía la Declaración Francesa de Derechos, ni un derecho fundamental de los
recogidos por la Constitución española.

Se convierte en relevante dónde finalizan las limitaciones a la propiedad y dónde

comienza la expropiación, ya que las limitaciones tienen que ser soportadas por los
propietarios sin indemnización, mientras que a la expropiación es consustancial la
indemnización. Un primer sistema para diferenciar estas dos potestades sería que la
limitación es siempre de carácter general mientras que la expropiación es siempre
singular. Sería necesaria una teoría general que permitiera el control del ejercicio de la
potestad de la expropiación por los Tribunales. Con respecto a la Ley de expropiación
forzosa de 1954, se debe prestar atención a lo concerniente a la competencia para
determinar la composición del jurado de expropiación. Una cuestión a atender es si las
Comunidades Autónomas son competentes para regular esta materia. El Tribunal
Constitucional en sentencia concluye que las Comunidades Autónomas dispondrán
plenamente de la función normativa de autoorganización de sus propios servicios
expropiatorios. La capacidad organizativa de las Comunidades Autónomas es
susceptible de suprimir el jurado de expropiación y encomendar la determinación del
precio de lo expropiado directamente por los servicios técnicos de una determinada
consejería autonómica.

Finalmente abordaremos el tema de las expropiaciones adoptadas mediante leyes

singulares. Es posible contabilizar dos expropiaciones mediante leyes singulares de
gran resonancia. Una de ellas fue la expropiación del Grupo Rumasa.

Reconoce el TC que la expropiación es una función (potestad) administrativa pero a

continuación nos dice que el legislador puede ejercer dicha función en «situaciones
excepcionales». Y esto por algo bien evidente, porque la Constitución no configura una
reserva de la materia a las Administraciones públicas. De manera que las
expropiaciones por ley son constitucionales siempre que respeten el artículo 33.3 de la
Constitución. Por virtud de este precepto la expropiación tiene que satisfacer dos
objetivos:
1. consecución del interés público (interés general) y
2. garantizar el interés privado.

Es decir, tienen que cumplirse tres requisitos previstos en el artículo 33:

• causa justificada de utilidad pública o interés social
• correspondiente indemnización, y
• conformidad a las leyes.

De manera que de acuerdo con el Tribunal Constitucional las leyes singulares deben
cumplir con el requisito de afrontar situaciones excepcionales garantizando que se

12
lleven a cabo mediante la garantía del procedimiento expropiatorio que tiene por
objeto proteger los derechos de igualdad y seguridad jurídicas, de modo que se
excluyan expropiaciones discriminatorias y arbitrarias. Ahora bien, ¿pueden las leyes
especiales establecer procedimientos especiales diferentes a los de la ley que con
carácter general regula la expropiación? Pues bien, el TC considera que la garantía
procedimental puede ser modulada por la ley singular siempre que se trate de
«especialidades razonables que no dispensen de la observancia de las demás normas
de los procedimientos contenidos en la legislación general».

Es más, el TC interpreta la sentencia del Tribunal de Estrasburgo de 2002 (caso Pincová

y Pinc contra República Checa) en el sentido de que en ella se consagran dos tipos de
expropiaciones:
• Expropiaciones por ley, y
• Expropiaciones de acuerdo con la ley.

La cuestión planteada tiene gran trascendencia porque las leyes (singulares o no) no
pueden, ser objeto de fiscalización por los Tribunales ordinarios, la declaración de
utilidad pública que se lleva a cabo por una ley no es susceptible de recurso
contencioso-administrativo.
La segunda cuestión es la relativa a qué debemos entender por contenido esencial del
derecho de propiedad. El fundamento jurídico 1º de la sentencia antes citada se enfrenta
a esta cuestión. Es un derecho especialmente protegido como consecuencia de su
ubicación en el Capítulo 2º, Sección 2ª, del Título I de la Constitución.

5.3. La potestad sancionadora

5.3.1. Introducción. El equilibrio entre el principio de eficacia de la

Administración y la garantía de los derechos de los ciudadanos
La primera pregunta que es preciso hacerse es si es necesario instituir un
régimen sancionador administrativo y, en su caso, para qué sirve. Toda
comunidad política para su correcto funcionamiento exige que sus integrantes
cumplan con sus obligaciones y, en consecuencia, el incumplimiento de las
obligaciones por los miembros de una comunidad debe permitir que ésta
reaccione, advirtiendo, corrigiendo o reprendiendo al incumplidor, al que
pudiera llegar a imponer sanciones. Lo que no significa que las medidas
preventivas no sean relevantes.

De modo primario, la sanción administrativa tiene un significado retributivo

(por ejemplo: el que contamina paga). Supone la constatación de que una
persona física o jurídica ha incumplido sus obligaciones y la subsiguiente
reacción de la Administración ante el incumplimiento. De modo mediato, la
sanción, la reacción de la Administración ante el infractor, pudiera servir para
desanimar a los eventuales incumplidores e incluso, aunque esto no debe ser
determinante, para reconfortar a los cumplidores. En definitiva, hablamos de
los cimientos de nuestra civilización judeo-cristiana.

13
La cuestión radica en determinar si un régimen sancionador puede tener otras
funciones diferentes a las señaladas. Nuestro texto constitucional es muy parco
en esta materia, pues tan sólo prescribe en su artículo 25.2 que las penas
privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán ordenadas hacia la
reeducación y reinserción social, sin que se haga referencia a la finalidad que
deben tener las demás sanciones penales o administrativas.

Es más, a partir de dicho precepto constitucional se puede llegar a dos

conclusiones contrapuestas:
1. La primera sería que, dado que sólo se ha establecido para un determinado
tipo de penas cuál debe ser su finalidad u orientación, el resto de las
sanciones, y en todo caso las sanciones administrativas, no estarían
vinculadas a dicha finalidad, de modo que la función de la sanción podría
ser determinada por el legislador, o no ser prevista, en cuyo caso las
sanciones fuera del marco estricto previsto en el artículo 25.2 tendrían
como función la común retributiva-ejemplificadora.
2. La segunda conclusión sería que la sanción debe cumplir, también, una
función reeducadora o de reinserción, ya que ninguna norma de rango
constitucional es contraria a que las sanciones cumplan la finalidad de
reinserción. El artículo 25.2 de la Constitución tiene efectos expansivos en
relación con todo el ordenamiento sancionador, de modo que las sanciones
administrativas, al margen de otras finalidades, deben procurar su
orientación hacia la reeducación y reinserción, de modo que las finalidades
de la sanción administrativa serían coincidentes con las de las penas.

La segunda pregunta es la de cuáles son los grandes principios que se deberían

tener en cuenta en la regulación de un régimen sancionador (principios
externos o que configuran o limitan dicha actividad, para diferenciarlos de los
principios internos que la conforman). La ordenación del régimen sancionador
debe hacer posible el equilibrio entre:
• por una parte, la garantía de los derechos de las personas físicas o jurídicas
y,
• de otra parte, los principios de servicio al interés general y eficacia
consagrados en el artículo 103 del texto constitucional.

Un régimen sancionador en un Estado de Derecho tiene que ser capaz de

conciliar el principio de eficacia de la Administración con la garantía de los
derechos de las personas físicas y jurídicas.
El régimen sancionador es garantista, pero lo es por imperativo de la
Constitución.

5.3.2. La penetración de los principios de legalidad (y tipicidad) penal en el

marco de la potestad sancionadora de la Administración. La doctrina del
Tribunal Constitucional sobre el principio de legalidad en el ordenamiento

14
administrativo sancionador, interpretando el artículo 25.1 del texto
constitucional.

Los principios de legalidad y tipicidad han sido regulados en los artículos 25 y 27

de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, que además
proclama como principios de la potestad sancionadora los de irretroactividad,
responsabilidad, proporcionalidad, prescripción y concurrencia de sanciones.

La formulación que se hace del principio de legalidad en el artículo 25 de la Ley

de Régimen Jurídico del Sector Público es bien sencilla. La potestad
sancionadora de la Administración solo puede ser ejercida cuando esté prevista
expresamente en una norma con rango de ley (leyes, decretos leyes y decretos
legislativos), por los órganos previstos en las leyes o reglamentos y de acuerdo
con el procedimiento establecido en las leyes habilitantes que tendrán que
ajustarse a lo dispuesto en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC).

En lo relativo al principio de tipicidad, el artículo 27 de la Ley 40/2015

prescribe que sólo la ley puede establecer infracciones y sanciones
administrativas, y solo por la comisión de infracciones administrativas pueden
imponerse sanciones administrativas, cuyos límites se establecerán en la ley.
Clasificándose las infracciones administrativas por la Ley en leves, graves y
muy graves.

si bien permite que los reglamentos de desarrollo puedan introducir

especificaciones o graduaciones en el cuadro de las sanciones establecidas en la
ley sin que puedan tener carácter innovativo, esto es, no deben alterar la
naturaleza o límites de la ley sino tan solo contribuir a identificar más
adecuadamente las conductas infractoras o las sanciones correspondientes.

La Sentencia 42/1987: el principio nullum crimen nulla poena sine lege (no hay
crimen sin castigo sin ley) se extiende al ordenamiento sancionador
administrativo e incluye dos garantías:
1. Una, de orden material y alcance absoluto, que exige la
predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones
correspondientes.
2. Otra, de carácter formal, que exige la reserva de ley en materia
sancionadora.

Afirma la citada sentencia que el artículo 25 de la Constitución:

15
• «determina la necesaria cobertura de la potestad sancionadora de la
Administración en una norma de rango legal, habida cuenta del carácter
excepcional que los poderes sancionatorios en manos de la Administración
presentan»
• «…la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos
depende exclusivamente de la voluntad de sus representados».

La STC 133/1999 sintetiza la doctrina del TC sobre el principio de legalidad

penal aplicado al ámbito de las sanciones administrativas, en el sentido de
permitir un mayor margen de actuación al Ejecutivo en la tipificación de ilícitos
y sanciones administrativas.

5.3.3. El principio non bis in idem (no dos veces en el mismo) y su inaplicación a
las sanciones administrativas, en particular con relación a las sanciones
disciplinarias
El principio non bis in idem (no dos veces en el mismo) es un principio general
del Derecho que supone la prohibición o exclusión de duplicidad de sanciones
administrativa y penal en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto,
hecho y fundamento. Dicho principio no rige cuando existe: «una relación de
supremacía especial de la Administración -relación de funcionario, servicio
público, concesionario, etc.- que justificase el ejercicio del ius puniendi (el
derecho a ser castigado) por los Tribunales y a su vez de la potestad
sancionadora de la Administración».
La doctrina constitucional sobre el principio non bis in ídem no ha sufrido
alteración desde la sentencia de 1981. Debe considerarse correcto que el
artículo 64.1 del Estatuto Básico del Empleado Público prevea la compatibilidad
del ejercicio de la potestad disciplinaria con las responsabilidades patrimonial o
penal que puedan derivarse para el mismo sujeto por los mismos hechos y
fundamento. La responsabilidad se deriva del hecho mismo constitutivo de la
infracción y no de la infracción.

Es necesaria la duplicidad de sanciones si tenemos en cuenta las consecuencias

de la no duplicidad.

5.3.4. El principio de proporcionalidad

«Toda sanción debe determinarse en congruencia con la entidad de la
infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad atento a las
circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que constituye un principio
normativo que se impone como un precepto más a la Administración y que
reduce el ámbito de sus potestades sancionadoras».
Sentencias como la del TS de 1996, reconoce que: «en esta cuestión las
circunstancias de cada caso ocupan un papel predominante»; el Tribunal hará
el ejercicio de aplicar dicho principio al caso concreto en que tendrá en cuenta
la intencionalidad, la perturbación de los servicios y los daños producidos a la
Administración y a los administrados. Las sanciones administrativas, de

16
 cualquier naturaleza, no pueden implicar directa o subsidiariamente privación
de libertad.

5.3.5. Los principios de irretroactividad y prescripción

Los artículos 26 y 30 de la Ley 40/2015 han recogido respectivamente los
principios de irretroactividad y prescripción. La irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables consagrado ha sido consagrado por el apartado 3 del
artículo 9 de la Constitución.
Por lo que se refiere a la prescripción de infracciones y sanciones el artículo 30
de la Ley 40/2015 se remite a las leyes que las establezcan, previendo plazo que se
aplicarán subsidiariamente, en ausencia de regulación singular.

5.3.6. El procedimiento sancionador

La Ley 39/2015 ha regulado además del procedimiento administrativo común
una serie de normas procedimentales específicas para los procedimientos
sancionadores que excepcionan las normas comunes y que se refieren a varios
asuntos, a saber: la caducidad del procedimiento, la motivación de los actos, los
derechos de los interesados; la información y actuación previstas; el inicio del
procedimiento, el acuerdo de iniciación del procedimiento, los medios y
periodos de prueba, terminación del procedimiento, actuaciones
complementarias, propuesta de resolución, especialidades de la resolución,
tramitación simplificada y ejecutoriedad.
De manera que para el ejercicio de la potestad sancionadora la administración
debe tener en cuenta los principios que establecen específicamente de la Ley
40/2015, las normas procedimentales especiales de la Ley 39/2015 y la
normativa específica que regule la potestad sancionadora en un determinado
ámbito que puede establecerá las infracciones y sanciones así como principios y
normas procedimentales.

5.4. La potestad de autotutela

5.4.1. Introducción
Las potestades administrativas no se limitan a las que se deducen de la
Constitución de modo explícito o implícito, sino que las leyes pueden otorgar
potestades a los poderes públicos para el cumplimiento de sus misiones.

Se diferencia el Derecho de autotutela privada de la tutela administrativa.

La tutela privada:
• viene caracterizada porque tiene carácter excepcional, esto es, para admitir
la existencia de tal facultad en una persona es preciso que esté consagrada
expresamente (carácter excepcional) por el ordenamiento.
• la conferida por el ordenamiento no es de obligado ejercicio por la persona
legitimada (carácter facultativo), ni supone la exclusión de la intervención
del juez si aquélla solicita.
La tutela administrativa:

17
• se caracteriza por ser general (en vez de excepcional) y su ejercicio, salvo en
algunos supuestos, no se presta a la intervención del juez (ámbito necesario
de autonomía en vez de facultativo).

A los efectos de precisar el contenido de la autotutela, tiene particular

relevancia el carácter necesario de su actividad y la exclusión del juez.
Efectivamente, la autoridad judicial no puede interferir en la actividad
administrativa en ninguno de sus momentos, salvo excepciones. Desde luego,
el juez no podrá interferir en el momento de la declaración y por esta razón la
intervención judicial sólo puede tener lugar a partir del «acto previo
administrativo».

5.4.2. Las manifestaciones de la autotutela

A) Autotutela conservativa y autotutela agresiva
Es posible clasificar las manifestaciones de la autotutela como conservativas y
agresivas.
Autotuela conservativa:
• La Administración pugna para la conservación de situaciones preexistentes
que le favorecen.
• Ejemplo: prerrogativa para interpretar los contratos

Autotutela agresiva:
• se persigue una mutación sobre una situación dada, creando situaciones
nuevas o transformándolas, o bien convirtiendo, la propia Administración,
en un derecho ejecutivo
• Ejemplo: al resolver un contrato
B) Autotutela declarativa y presunción de legalidad de los actos administrativos
Sobre la Administración, a diferencia de los particulares, no pesa la carga de
acudir a un juicio declarativo para dotar a sus actos de eficacia ejecutiva. Los
actos administrativos son ejecutorios y, por consiguiente, obligan a su
inmediato cumplimiento. El sujeto obligado podrá impugnar el acto
administrativo con el que esté disconforme, pero no por ello estará exento de
su cumplimiento, ni la interposición del recurso suspenderá la eficacia de aquél.
Este régimen supone una «presunción de legitimidad» del acto administrativo,
esto es, se presume legítimo, en tanto que el juez competente no resuelva lo
contrario.

Las consecuencias que se derivan de dicha presunción son las siguientes:

• «los actos de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho
Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en
que se dicten, de modo que la declaración administrativa que se contenga
es susceptible de crear derechos u obligaciones en los particulares.
• La presunción hay que atenderla iuris tantum y no iuris et de iure (“de
Derecho” y no “de la ley y los requisitos de la ley”), y cabrá al particular
afectado oponerse y probar la ilegalidad del acto presuntamente legítimo.

18
Esto significa un extraordinario privilegio si se piensa que la destrucción de la
presunción de legalidad corresponde a los particulares y que la impugnación
del acto no suspende su eficacia, por lo que la sentencia recae cuando se han
agotado los efectos del acto recurrido.

C) Autotutela ejecutiva
La segunda de las consecuencias de la autotutela ejecutiva es que exime a la
Administración de acudir a un juicio ejecutivo para que sus actos sean
coactivamente impuestos. En efecto, esta consecuencia la obtiene de su propia
esfera de poder: «Las Administraciones públicas, a través de sus órganos
competentes en cada caso, podrá proceder, previo apercibimiento, a la
ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se
suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la ley
exijan la intervención de los Tribunales».

El ejercicio por la Administración de la autotutela ejecutiva no excluye la

revisión jurisdiccional del acto ejecutado, sólo que aquí la estimación del
recurso llevará a una restitutio in integrum, total o parcial, in natura o,
eventualmente, por vía indemnizatoria.
En la ejecución del acto cobra especial relevancia la prohibición ordinaria de
inspiración judicial, que salvo excepciones sólo puede hacerse a través del
recurso contencioso.

D) Autotutela en segunda potencia

1. En primer término, nos referiremos a la pervivencia del recurso de alzada,
esto es la exigencia de agotar en determinados casos la vía administrativa
previa de recurso para poder acudir a los Tribunales, impugnando
declaraciones ejecutivas o ejecuciones coactivas de la Administración. Esta
exigencia tiene carácter general.
2. En segundo lugar, hay que referir la facultad sancionadora de la
Administración auténtico privilegio consagrado por el artículo 25.3 de la
Constitución, que tan sólo excluye las sanciones que directa o
subsidiariamente impliquen privación de libertad.
3. Finalmente, hay que referir el principio solve et repete (atacar de nuevo y
resolver), esto es, se condiciona el acceso a los Tribunales para recurrir
actos administrativos que declaran una deuda pecuniaria de un particular
en favor de la Administración al previo pago o aseguramiento de la cantidad
que importa la deuda. Sin duda, esta manifestación de la autotutela
dificulta el acceso a la Justicia y resulta más que de dudosa legalidad.

5.4.3. Los límites de la autotutela

El ejercicio de la autotutela administrativa está sujeta a límites a los que vamos
a hacer una breve referencia:

19
• No cabe oposición a la Administración en ejercicio de la autotutela cuando
ésta actúe «en materia de su competencia y de acuerdo con el
procedimiento legalmente establecido», lo que viene a significar que
cuando falten estos requisitos de competencia y de procedimiento, la
actuación administrativa deja de ser presuntamente legítima y es atacable
mediante interdictos (juicio sumarísimo).
• Lo mismo cabe afirmar en relación al ejercicio por la Administración de
interdictum propium, en cuanto que la recuperación de sus bienes
patrimoniales o de dominio público está sometida a límites precisos fuera
de los cuales no es operativa dicha facultad, haciéndose precisa la
intervención de los Tribunales.
• La Administración, para dirigirse contra actos declarativos, tiene que
declararlos lesivos para el interés público e impugnarlos ante la jurisdicción
contencioso-administrativa, única competente para declarar la nulidad.
• Podrían mencionarse otra suerte de límites, como la protección que
suministra el Registro de la Propiedad a los titulares inscritos (srts.1 y 38 de
la Ley Hipotecaria), o la suspensión de eficacia del acto administrativo en vía
de recurso como en el caso de la protección jurisdiccional de los Derechos
Fundamentales de la Persona, o las escasas excepciones al principio de
ejecutoriedad de carácter más bien episódico (Código de la Circulación,
etc.).

5.4.4. Los abusos de la autotutela

La Constitución de 1978 da lugar a un límite genérico a los posibles abusos en la
utilización de los privilegios de la Administración, en tanto que éstos se
condicionan «a servir con objetividad los intereses generales», de lo que se
deduciría que son insostenibles los privilegios de la Administración en las
relaciones en que actúa con capacidad de Derecho privado.

Los mayores peligros de abusos de la autotutela administrativa se producen en

el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración que si pueden
tener alguna explicación y justificación en el marco de las relaciones de
supremacía especial, es difícilmente explicable en el contexto del
incumplimiento por los ciudadanos del ordenamiento general, cuyo control
debiera corresponder exclusivamente a los Tribunales. El desarrollo de la
potestad sancionadora es todavía menos explicable en lo que se refiere a las
modalidades sancionadoras de que dispone la Administración que alcanzan
bienes básicos del que sólo se excluye la libertad por la Constitución.

5.4.5. Las consecuencias de la autotutela

La autotutela administrativa no puede equipararse a la tutela jurisdiccional, a la
que precede, porque el ejercicio de cualquier potestad jurisdiccional exige la
neutralidad e independencia de los órganos que la imparten, posición que
ocupan en nuestro sistema los Jueces y Tribunales, y que no se da en las
autoridades administrativas. La autotutela administrativa no exime del control

20
 jurisdiccional a la Administración, única que confiere a lo resuelto «valor de
cosa juzgada». El ejercicio de los privilegios de la autotutela se ha normalizado,
como una consecuencia más del principio de legalidad. Así podrían destacarse,
como notas relevantes del rigorismo de la actuación, las siguientes:
- Procedimentalización formal de la actuación de las Administraciones
públicas (Leyes 39/2015 y 40/2015).
- La exigencia cada vez más extendida de motivación de los actos
administrativos (entre otros el artículo 35 de la Ley 39/2015).
- En último término, los actos administrativos que declaren derechos, no
están a la libre disponibilidad posterior de la Administración a la que se
restringe extraordinariamente la posibilidad de libre rectificación (arts. 106
a 110 de la Ley 39/2015)

5.4.6. La articulación entre autotutela administrativa previa y tutela final

jurisdiccional
La peculiar relación de la Administración con los Tribunales no consiste en que
la Administración esté exenta de fiscalización por los Tribunales, lo que sería
incompatible con la más tibia de las concepciones del Estado de Derecho, sino
que el control jurisdiccional sólo tiene lugar con posterioridad al ejercicio por la
Administración de la autotutela administrativa. Así que la articulación entre la
autotutela administrativa y la tutela jurisdiccional se explica como dos fases:
1. una, previa (tutela administrativa), y
2. otra, necesariamente posterior (tutela jurisdiccional).

La jurisdicción contencioso-administrativa:
• satisface pretensiones derivadas de la inactividad administrativa, y
• enjuicia la actividad administrativa una vez ésta se ha consumado, de
manera que la calificación de su «carácter revisor» es ahora sólo parcial.

II. LAS TÉCNICAS ADMINISTRATIVAS

2.EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: RASGOS GENERALES

2.1. Introducción: El procedimiento administrativo como cultura y como garantía

La tradición jurídica española es rica en lo que se refiere a la legislación sobre el

procedimiento administrativo. La Ley de 19 de octubre de 1889, por lo que se
establecen las bases para la redacción de reglamentos de procedimiento
administrativo de los Departamentos ministeriales es el precedente más
significativo. Comenzamos en la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC),
modificada posteriormente en varias ocasiones, como la Ley 11/2007, de 22 de
junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos y finalmente
la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Común de las Administraciones

21
 Públicas, que ha derogado las Leyes 30/92 y 11/2007, a salvo de lo que diremos más
adelante.

En el derecho comparado, al margen de los precedentes anteriores a la segunda

guerra mundial, debemos destacar la Ley federal alemana de 1976 y la Ley italiana
de 1990, así como las leyes igualmente recientes que han visto la luz en
Hispanoamérica, en que se aprecian algunas influencias de la legislación española.
Sin embargo, este tipo de norma general, de gran ambición, no se ha generalizado
en el mundo occidental, siendo exponente relevante el que no se haya adoptado por
la Unión Europea, hasta la fecha. No hay ley semejante a nuestra vigente Ley
39/2015, al menos no codificada como tal. Por una parte, en el ámbito de la
Administración General del Estado, porque la legislación material suele
complementar, modificar o excepcionar el procedimiento general, en lo que
podríamos denominar procedimientos especiales entre los que destacan los
procedimientos en el ámbito tributario. Por otra parte, porque las Comunidades
Autónomas tienen competencias en esta materia, siendo sus legislaciones
procedimentales complementarias de la Ley 39/2015.

2.2. Estado de Derecho y garantía para los ciudadanos

De la concepción del procedimiento como una manifestación del Estado de Derecho se
deducen, al menos, cuatro caracteres:
1. es una muestra del imperio de la ley, porque será la ley la que establezca,
cuando menos, los principios que los Gobiernos y la Administración deberán
desarrollar para dictar las normas reglamentarias que regulen los
procedimientos que rigen su actividad.
2. el procedimiento administrativo pone de evidencia el principio de
autolimitación de la Administración, en la medida en que, doblemente, la
Administración debe ajustar su actividad a las leyes y, además, a los
reglamentos dictados en desarrollo de las leyes.
3. el procedimiento administrativo supone actuación administrativa ordenada,
sirve para hacer efectiva la imparcialidad con que los empleados públicos
deben ejercer sus funciones
4. el procedimiento administrativo debe entenderse como garantía para los
ciudadanos y los operadores jurídicos en general. La Administración pública cobra
transparencia, deja de ser un arcano para los ciudadanos, lo que no es sino una
manifestación del carácter vicarial de la Administración; poder público al servicio
de los ciudadanos, aun cuando advirtamos algunas deficiencias notables en la
regulación tanto en la Ley de 30/1992 como en la Ley 39/2015 vigente a partir del 2
de octubre de 2016 (salvo de algunos preceptos que han entrado en vigor el 2 de
octubre de 2016).
Sin embargo, esta concepción abierta y transparente de la Administración, que se
deduciría de la Ley, se ve desvirtuada en muchas ocasiones por la realidad. En
numerosas ocasiones, la práctica por la Administración de la legislación
procedimental, o la interpretación de la misma por los Tribunales, lejos de acentuar
los caracteres sustanciales del procedimiento administrativo, que se deducen sin

22
 ningún género de dudas de la Constitución y de las sucesivas leyes
procedimentales, avalan una versión atenuada del mismo, anclada en viejos
valores y conceptos de dudosa vigencia, cuando no de evidente falta de vigencia y
de constitucionalidad.
Pero, dicho lo anterior, desde una perspectiva diacrónica, la legislación sobre
procedimiento habría culminado con la Ley 30/1992, antecedente inmediato de la
Ley 39/2015, haciendo realidad una Administración de los ciudadanos al servicio de
los ciudadanos. Esta nueva perspectiva, lamentablemente, no fue puesta de
relevancia suficiente en la exposición de motivos de la derogada Ley 30/1992, que
debiera haber proclamado el sentido de la nueva Administración en el Estado social
y democrático de Derecho, ofreciéndonos en su lugar un texto anodino que bien
pudieran haber escrito los padres de la Ley de 1958. Y tampoco brilla por su altura
de miras la Ley 39/2015 que es, en definitiva, un texto refundido que podríamos
denominar oficioso de las leyes 30/92 y 11/2007, en la medida en que no tiene su
habilitación en una ley de delegación.
La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de
diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, transpuesta
parcialmente por las leyes 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las
actividades de servicios y su ejercicio, y 25/2009, de 22 de diciembre, de
modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre libre acceso a las
actividades de servicios y su ejercicio, tiene una relevancia particular como
indicadora de la nueva dirección que debe tomar el procedimiento administrativo.
Así, el artículo 6 de la Ley 17/2009, norma de transposición de aquella, además de
recordar que los procedimientos administrativos deben cumplir lo establecido en la
legislación procedimental, dice que “deberán tener carácter reglado, ser claros e
inequívocos, objetivos e imparciales, transparentes, proporcionados al objetivo del
interés general y darse a conocer con antelación”. En definitiva, en el citado
precepto se hacen explícitos una serie de principios y prescripciones que deben
entenderse vigentes en nuestro Derecho, que sin embargo es más que dudoso que
se hayan llevado a la Ley 39/2015. Y aunque esta ley no merezca una
descalificación debemos poner de manifiesto que salvo contadas excepciones no
ha sido capaz de incorporar las transformaciones que se están operando en el
derecho público de nuestro tiempo, perdiendo una extraordinario ocasión de
hacerlo.

2.3. Concepto y clases de procedimientos administrativos

2.3.1. Concepto de procedimiento administrativo y expediente

La Constitución de 1978 ha establecido que los actos administrativos deben
producirse a través de un procedimiento administrativo expresado en su
artículo 105, c), que dice que la ley regulará: «El procedimiento a través del
cual deben producirse los actos administrativos». El citado precepto
constitucional dice también que se garantizará: «cuando proceda, la audiencia
del interesado».

23
• El Procedimiento administrativo, de acuerdo con el citado artículo 105, c)
de la Constitución, y en sentido estricto, sería la sucesión de trámites de
toda índole que tienen lugar, necesariamente, para que pueda dictarse un
acto administrativo.
• En sentido amplio procedimiento administrativo es la sucesión ordenada, y
regulada previamente, de actos de trámite que deben concurrir en toda
actuación de la Administración hasta su concreción final en un acto
entendido en sentido amplio (resolución, contrato, etc.).
• Y, debe entenderse que expediente administrativo es la expresión o
constancia escrita de un procedimiento administrativo, razón esta por la
que en ocasiones se utiliza, incluso en los textos normativos, de modo
indistinto procedimiento administrativo y expediente administrativo (El
artículo 164.1 del Real Decreto 2568/1986 dice así: «Constituye expediente
el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de
antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las
diligencias encaminadas a ejecutarla»).

En el caso de que la actuación material de la Administración no cuente con un

acto previo estaremos ante la vía de hecho. El acto administrativo exige el
procedimiento previo, y la actuación material de la Administración exige, a su
vez, el acto administrativo previo.

Ejemplo curioso:
Sobre el concepto de vía de hecho es ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de de
1995. El caso, que tuvo considerable repercusión en la prensa de la época, consistió en
que la Policía Municipal desalojó a los artesanos de un mercadillo de artesanía en la
Plaza de Santa Ana de Madrid, los días 7, 14 Y 28 de octubre de 1989. Dicho colectivo
de artesanos había obtenido autorización para instalarse en la citada plaza a partir de
1982 y, por tanto, para el uso privativo anormal de la plaza de Santa Ana, bien de
dominio público. Pero, en el momento del desalojo los artesanos no tenían licencia, ni
autorización, ni concesión, ni otro título en que ampararse, de lo que se deducía el
inexistente derecho subjetivo de los artesanos para celebrar el mercadillo. Pero, aun así,
la actuación de la policía no se fundaba en acto administrativo alguno, sino, tan sólo, en
una orden verbal del concejal competente. Y, esta circunstancia hará que el Tribunal
Supremo concluya que: «se actuó por la vía de hecho, vulnerándose así el artículo 100.1
de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, a cuyo tenor la
Administración no iniciará actuación material ninguna sin que se haya producido
previamente el acto administrativo que le sirva de fundamento».
El interés de la sentencia es considerable porque tanto el artículo 100.1 de la Ley de
Procedimiento Administrativo de 1958, como el artículo 93 de la vigente Ley de 1992,
se refieren a las actuaciones que limiten los derechos subjetivos y, en el caso que nos
ocupa, los afectados tan sólo tenían una expectativa de derecho, por encontrarse en
curso un expediente de regularización de su actividad. Pero, el Tribunal Supremo
sorteará dicho obstáculo argumentando que: «no es menos cierto que dicho precepto
debe interpretarse extensivamente en el sentido de que toda actuación material de la
Administración debe encontrarse basada en un acto administrativo, el cual a su vez debe
fundamentarse en el ordenamiento jurídico». Así, por esta razón, el Tribunal Supremo
declarará la nulidad de las actuaciones policiales porque: «Estamos, pues, ante una vía
de hecho en la que se prescindió por completo del procedimiento establecido, se vulneró

24
el principio de proporcionalidad o adecuación de medios a fines al recurrir al uso de la
fuerza física, y se actuó sin requerimiento alguno a los artesanos, que sin duda creían
estar en una situación jurídica regular al encontrarse en curso un expediente para
normalizar el ejercicio de la actividad. A partir de ello se llega a la conclusión de que
conforme al artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo procede
declarar la nulidad de pleno derecho de tales actuaciones»

La idea de procedimiento nos remite a otros conceptos básicos como el de que

la Administración es un poder vicarial, y en consecuencia está sometida a la Ley
y al Derecho. Pero, sobre todo, la vinculación de la actuación de la
Administración a un procedimiento pone de evidencia que la Administración,
lejos de actuar libremente, tiene su actividad predeterminada, esto es:
• debe ser previsible
• tiene que someterse a trámites, plazos, etc.
La Administración en el Estado de Derecho lejos de ser libre a la hora de actuar
está especialmente atada y limitada por:
• la Constitución
• las leyes y los reglamentos de desarrollo e internos (autolimitación
reglamentaria)
• el Derecho de la Unión Europea, y
• el Derecho internacional.
El Estado de Derecho excluye la concepción de una Administración imaginativa,
en el sentido de una Administración que suplante al legislador. La imaginación,
la innovación debe residenciarse en las diferentes instancias de gobierno y en
los Parlamentos o Asambleas Legislativas y proyectarse en las leyes,
correspondiendo a la Administración concernida cumplirlas. La Administración
no tiene, y no debe tener a la hora de actuar, poder innovativo, a salvo del
ejercicio de la potestad reglamentaria que, en todo caso, está subordinada a la
ley.

2.3.2. Clases de procedimientos y carácter de la Ley 39/2015

De acuerdo con la Ley 39/2015 la actuación de la Administración debe
producirse en el marco de un procedimiento, por esquemático que éste sea, y
debe fundarse en una norma jurídica.
La segunda cuestión es que no existe un único procedimiento administrativo.
En el régimen democrático, la ausencia de unificación ha sido el resultado de
varios factores:
1. Por una parte, la creación del Estado de las Autonomías
2. Por otra, de la incorporación de España a la Unión Europea. y, además,
porque el carácter heterogéneo de las materias sobre las que recae la
actividad administrativa dificulta la unificación de los procedimientos.

Contratos, expropiaciones, responsabilidad, sanciones y otras tantas materias

se rigen por procedimientos singulares que se separan total o parcialmente de
la Ley 39/2015. No obstante, la proliferación de procedimientos es fruto del
desmedido afán regulador de Parlamentos y Administraciones públicas, o de las

25
tensiones internas de la Administración, en que los Ministerios de Hacienda,
Exteriores, Defensa, Interior y Justicia siempre han tenido o pretendido un
estatuto singular. Ejemplo: La Ley General Tributaria.

La ley 39/2015 no contiene un solo procedimiento sino varios. Regula un

procedimiento que merecería la denominación de “común”, normas
especiales para el procedimiento no electrónico, normas especiales para el
procedimiento electrónico, y normas especialidades en los procedimientos
sancionador y de responsabilidad patrimonial de la Administración. Y se
puede considerar, además, procedimientos especiales, en relación con el
procedimiento común, los procedimientos de revisión de actos
administrativos en vía administrativa (la iniciativa legislativa, que difícilmente
puede considerarse un procedimiento administrativo).
La dispersión procedimental va más allá, así el artículo 1 permite mediante ley,
estatal o autonómica, crear trámites adicionales o distintos de los
contemplados en la Ley 39/2015, con el único condicionante que tales trámites
resulten eficaces, proporcionados y necesarios para la consecución del
procedimiento concernido.
La Ley 39/2015 ha previsto su aplicación meramente subsidiaria, como su
precedente, en defecto de norma aplicable, en varios procedimientos
administrativos en su disposición adicional primera, apartado 2, a saber, las
actuaciones y procedimientos administrativos: de aplicación de los tributos en
materia tributaria y aduanera, así como su revisión en vía administrativa; de
gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en
materia de Seguridad Social y desempleo; sancionadores en materia tributaria y
aduanera, en el orden social, en materia de tráfico y seguridad vial y en materia
de extranjería y asilo.
Y lo que tiene considerable importancia, la Ley 39/2015 ha deslegalizado
algunos trámites de los procedimientos administrativos al establecer en el
apartado 2, punto segundo, de su artículo 1, que mediante reglamento podrán
establecerse especialidades del procedimiento referidas a “los órganos
competentes, plazos propios del concreto procedimiento por razón de la
materia, formas de iniciación y terminación, publicación e informes a recabar”.
Es decir, la Ley 39/2015 lejos de llevar a cabo un esfuerzo por unificar la
regulación de los procedimientos administrativos en España ha dinamitado
dicha uniformidad permitiendo numerosas excepciones al que denomina
“procedimiento común” que más bien podría convertirse en un “procedimiento
residual”.

Además, resulta necesario establecer algunas precisiones sobre cómo se

relacionan las distintas leyes reguladoras de procedimientos administrativos en
el ámbito de la Administración General del Estado.
• En este ámbito, los procedimientos instaurados por las leyes, al margen de lo
dispuesto en la disposición adicional primera debe tenerse en cuenta una
sencilla regla: cualquier ley estatal, o norma con rango de ley, puede
innovar en materia de procedimiento de modo que la ley estatal que

26
 instaure un procedimiento administrativo especial regirá con carácter
preferente sobre la Ley 39/2015, de manera que ésta se aplicará con
carácter subsidiario, en la medida en que en la regulación especial se
aprecien lagunas regulatorias.

La Ley 39/2015 es fruto de la previsión del artículo 149.1.18ª de la

Constitución, según el que el Estado tiene la competencia exclusiva para
regular : “el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las
especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades
Autónomas”. El artículo 2 de la Ley 39/2015 regula el procedimiento
administrativo común de las Administraciones Públicas «siendo aplicable a
las Administraciones territoriales, al sector público institucional y a las
corporaciones de derecho público, aunque con diferentes intensidades. Así
la Ley se aplica plenamente a: a) La Administración General del Estado; b) A
Las Administraciones de las Comunidades Autónomas; y c) Las Entidades
que integran la Administración Local. Se aplica con ciertos límites al sector
público institucional, a saber: a) A cualesquiera organismos públicos y
entidades de derecho público vinculados o dependientes de las
administraciones Públicas; b) A las entidades de derecho privado vinculadas
o dependientes de las administraciones Públicas, que quedarán sujetas a lo
dispuesto en las normas de esta ley que específicamente se refieran a las
mismas, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas; c) A las
universidades públicas que se regirán por su normativa específica y
supletoriamente por las previsiones de esta Ley. Y finalmente a las
corporaciones de derecho público, que se rigen por su normativa específica
en el ejercicio de las funciones públicas que tengan encomendadas por ley
o delegadas por una Administración Pública, aplicándose la Ley 39/2015 con
carácter supletorio.

Los órganos u organismos dotados o no de personalidad jurídica o de

relevancia constitucional se regirán por sus disposiciones específicas que
debe producirse en el marco de los principios que inspiran la actuación de
las administraciones públicas de acuerdo con la Ley 39/2015. El alcance
final de la Ley 39/2015 viene determinado también por las leyes que
regulan procedimientos especiales o reglas especiales.

Como recordó la Sentencia del Tribunal Constitucional de 1988 las

Comunidades Autónomas tienen la posibilidad de legislar en materia de
procedimiento administrativo. En efecto, la competencia del Estado «no obsta
a las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades
Autónomas, que pueden adaptar por ello las reglas comunes a sus necesidades
e intereses peculiares…». Más adelante el Tribunal se pronuncia sobre lo que
debe entenderse por procedimiento administrativo común, que por su interés
reproducimos:

27
 Lo que debe entenderse por «procedimiento administrativo común: El adjetivo
«común» lleva a entender que lo que el precepto constitucional ha querido
reservar en exclusiva al Estado es la determinación de los principios o normas
que, por un lado, definen la estructura general del iter procedimental que ha
de seguirse para la realización de la actividad jurídica de la Administración y,
por otro, prescriben la forma de elaboración, los requisitos de validez y
eficacia, los modos de revisión y los medios de ejecución de los actos
administrativos,… garantiza un tratamiento asimismo común de los
administrados ante todas las Administraciones Públicas,… La Constitución no
reserva en exclusiva al Estado la regulación de estos procedimientos
administrativos especiales… Es una competencia conexa a las que,
respectivamente, el Estado o las Comunidades Autónomas ostentan… De lo
contrario, si las competencias hubieran de quedar separadas… se llegaría al
absurdo resultado de permitir que el Estado pudiera condicionar el ejercicio de
la acción administrativa autonómica…, o paralizar incluso el desempeño de los
cometidos propios de las Administraciones autonómicas… En consecuencia,
cuando la competencia legislativa sobre una materia ha sido atribuida a una
Comunidad Autónoma, a ésta cumple también la aprobación de las normas de
procedimiento administrativo destinadas a ejecutarla,…».

En consecuencia, con esta sentencia nuestro sistema procedimental se

integraría como sigue:
A. En la esfera de competencias de la Administración General del Estado
regiría la Ley 39/2015 Y sus reglamentos de desarrollo, modulada por
leyes estatales. O bien regirán las leyes y reglamentos estatales dictados
para regular procedimientos especiales, o reglas especiales, en cuyo
caso la Ley 39/2015 se aplicará sólo con carácter subsidiario.
B. En la esfera de competencias de las Comunidades Autónomas rige la Ley
39/2015 como ley básica, complementada por la legislación
procedimental de las Comunidades Autónomas derivada del ejercicio de
competencias legislativas materiales de carácter exclusivo.
C. En la esfera de competencias de la Administración Local rige la Ley
39/2015, modulada por la legislación del Estado sobre régimen local y,
en su caso, por la legislación de las Comunidades Autónomas con
competencias en materia local.
D. En las tres esferas anteriores incidirá el Derecho de la Unión Europea
que puede excepcionar normas de Derecho interno o bien modular la
legislación aplicable.

La Ley 39/2015, regula el procedimiento administrativo común y algunas

especialidades del mismo (al margen del electrónico y en papel, el sancionador
y el de responsabilidad patrimonial), los procedimientos de revisión de los actos
en vía administrativa, los actos administrativos y la iniciativa legislativa y la
potestad para dictar reglamentos y otras disposiciones. De manera que se
aparta de su precedente que también regulaba las relaciones entre
Administraciones públicas, los órganos de las Administraciones públicas y los
principios que rigen la actividad de las Administraciones públicas, que han
pasado a ser regulados en la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector

28
 Público. Se trata, por tanto, de una de las leyes capitales del Derecho
administrativo.

2.4. Los principios y técnicas que rigen el procedimiento. La ordenación del

procedimiento
Los principios que rigen el procedimiento administrativo pueden y deben deducirse de:
• la Constitución
• las leyes
• la jurisprudencia de los Tribunales Supremo y Constitucional.

Interesa destacar algunos de los principios que rigen el funcionamiento del

procedimiento, que se deducen de la Ley 39/2015, completados por otras leyes
administrativas, como es la Ley 40/2015 del Régimen Jurídico del Sector Público o por
la Ley 17/2009, de 23 de noviembre sobre el libre acceso a las actividades de servicio y
su ejercicio.

2.4.1. Oficialidad e interés de parte

Hay que destacar la confluencia de dos principios en el procedimiento: la
oficialidad y el interés de parte.
Por una parte, la oficialidad, que alcanza: la iniciación, el impulso de oficio, la
responsabilidad de la tramitación, subsanación y mejora de la solicitud,
medidas provisionales, actos de instrucción.
Por otro lado, hay que destacar, el interés de parte. Esto es, los interesados
en el procedimiento pueden instar la iniciación del mismo o incidir a lo largo
de su decurso. De modo que en el procedimiento administrativo los
interesados no son sólo destinatarios de las actuaciones de la Administración,
sino que participan o pueden participar activamente en el procedimiento
administrativo desde su iniciación hasta la finalización del mismo: instando su
iniciación o haciendo alegaciones y presentando documentos; personándose
para obtener copias de documentos; Y proponiendo pruebas, ...

La potenciación de los interesados, convertidos en ciudadanos, supone un

objetivo fundamental de la Ley 39/2015 que está íntimamente ligada a la
concepción de una Administración democrática.

Así, el procedimiento administrativo se impulsa de oficio en todos sus trámites,

sin que para su conclusión sea imprescindible la actividad de los interesados.
Esto es, un interesado no puede motu proprio finalizar el procedimiento, salvo
a través del desistimiento o la renuncia, que tiene excepciones. En el caso de
que el interesado no cumpla los trámites previstos, en que sea imprescindible
su intervención, podrá provocar su caducidad, pero aún así la Administración
estará obligada a resolver. Y sólo será posible, iniciado un procedimiento, que
este no finalice mediante una resolución de la Administración cuando
concurran las voluntades de Administración e interesados.

29
No importa la forma de iniciación del procedimiento (de oficio o por solicitud
del interesado) ni las circunstancias que concurran en su tramitación
(prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento,
desistimiento de la solicitud o desaparición sobrevenida de su objeto). En todo
caso, la Administración está obligada a dictar una resolución expresa que ponga
fin al procedimiento salvo cuando el procedimiento iniciado finalice en pacto o
convenio (mutación de la naturaleza), o cuando se trate de procedimientos en
que no es precisa la resolución expresa.

Impulsión de oficio, sin embargo, no significa que los interesados no puedan

dirigir escritos motu proprio al órgano instructor.

2.4.2. Transparencia
La actuación de la Administración debe ser transparente. Y, cuando no lo sea
tiene que estar justificada por una norma que entre en confrontación con la
misma (secretos oficiales, protección de datos personales). La transparencia de
la Administración supone que los interesados tienen el derecho a conocer el
estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición
de interesados, obtener copias, identificar a las autoridades y al personal bajo
cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos. Así, nada de lo que haga
la Administración a lo largo del procedimiento debe ser ajeno al interesado.

En este punto se advierten notables deficiencias en la práctica. Debiera ser la

Administración la que advirtiera al interesado la sucesiva incorporación de
documentos a lo largo de la instrucción del procedimiento. Pero, lo que es más
grave, la experiencia enseña que los expedientes que remite la Administración
a los Jueces y Tribunales de lo contencioso-administrativo suelen contener
documentos e informes que no estuvieron a disposición de los interesados a lo
largo de la instrucción del procedimiento, y en particular en el trámite de
audiencia.

Por lo demás, resulta ya habitual, en algunas Administraciones, que los

documentos que remite la Administración a los interesados en el
procedimiento contengan la indicación del nombre o las iniciales del
funcionario instructor.

2.4.3. Celeridad y eficacia

El principio de celeridad significa el reconocimiento explícito del valor del
tiempo en nuestra sociedad, la exigencia de celeridad sólo tiene como
destinatario a la Administración.

El artículo 71 de la Ley 39/2015 ha llevado a cabo una interpretación parcial del

principio de celeridad:

30
 • Por una parte, exige la impulsión simultánea. Por ejemplo, si la legislación
prevé que se soliciten varios informes en la tramitación de un
procedimiento, dichos informes deberán solicitarse de modo simultáneo y
no sucesivo.
o puede tener consecuencias importantes que afectan al cómputo del
plazo en el silencio administrativo
o carácter obligatorio de la impulsión simultánea
o sólo se excluya la impulsión simultánea en el caso de que sea
obligatorio el cumplimiento sucesivo de los trámites

2.4.4. Cumplimiento de los tramites y cómputo de plazos

A) Cumplimiento de los trámites y cómputo de plazos
La administración puede requerir para que se subsane o se mejore la solicitud.
B) El orden en la tramitación de los expedientes
C) Cuestiones incidentales y suspensión del procedimiento
2.4.5. Otros principios generales
2.4.6. La intervención de los interesados requeridos para la instrucción del
procedimiento.
A) Conveniencia y compatibilidad de la intervención de los interesados
con sus obligaciones laborales y profesionales.
B) Asesoramiento de los interesados
C) Respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los
interesados en el procedimiento.
2.4.7. Términos y plazos en el procedimiento administrativo
A) La obligatoriedad de los términos y plazos y su modulación
B) El carácter improrrogable y abierto de los términos y plazos, según los
casos
C) Computo de los plazos
Días Naturales (todos) días hábiles (todos menos los inhábiles: sábados, domingos y
festivos, estos últimos pueden ser de tres ámbitos: nacional, autonómico o local.
D) Ampliación de plazos e interpretación de los plazos
2.4.8. Notificación de actos y resoluciones
A) Contenido y plazo de la notificación
Las notificaciones deben contener, de acuerdo con el artículo 40.2 de la Ley 39/2015:
a) El texto íntegro del acto o resolución
b) La indicación del carácter definitivo o no en vía administrativa del acto o
resolución
c) Los recursos que, en su caso, proceda interponer en vía administrativa o
judicial
d) El órgano ante el que procede plantearlo
e) El plazo para interponerlo.
El plazo para la notificación es, en todo caso, de diez días a partir de la fecha en que
el acto o resolución haya sido dictado.
B) Notificaciones defectuosas
C) Protección de datos

31
 D) Práctica de la notificación
2.5. Inhibición, abstención y recusación
2.6. Los derechos y obligaciones de los interesados en el procedimiento
administrativo
2.7. La obligación de resolver y el silencio
2.7.1. La obligación de resolver. Modulaciones de la obligación
2.7.2. Excepciones: pactos y convenios, y declaración responsable
El artículo 86.1, prevé, además la posibilidad de un procedimiento que se inicie de
oficio o a solicitud de interesado, sin que tenga prevista de antemano su finalización
mediante pacto o convenio, pueda finalizar de este modo.
2.7.3.
2.7.4
2.7.5
2.7.6 El silencio de la Administración
A) El silencio administrativo en los procedimientos iniciados a
solicitud del interesado.
B) Casos en que proceda entender el carácter positivo o negativo
del silencio. Regla general y excepciones
C) El silencio administrativo en los procedimientos iniciados de
oficio
La regla general en los procedimientos iniciados de oficio, de acuerdo con el artículo
25 es que la ausencia de notificación por la Administración al interesado de la
resolución recaída en un procedimiento, dentro del plazo máximo para resolver,
tiene carácter desestimatorio o negativo, o bien produce la caducidad del
procedimiento, según los casos.
D) Valoración del silencio positivo en la Ley 30/1992
2.8 Fases del procedimiento administrativo
2.9 La tramitación simplificada del procedimiento administrativo común
2.10 Epílogo
3. EL ACTO ADMINISTRATIVO
3.1 Introducción. Las dificultades para reconocer a los actos administrativos por
su forma externa.
3.2 Concepto de acto administrativo
3.3. Disposiciones y actos administrativos. El principio de inderogabilidad
singular de los reglamentos
3.4. Las manifestaciones formales de la actuación administrativa: unilaterales y
bilaterales
3.5. Clases de actos administrativos
3.6. Los requisitos de los actos administrativos
3.7. Vicios e irregularidades de los actos administrativos y consecuencias
3.7.1. Actos nulos
A) Los actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional
B) Los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la
materia o del territorio

32
El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de diciembre de 1980 entiende que
concurre el vicio de incompetencia manifiesta en caso de invasión de competencias
entre órganos de distintas entidades públicas, lo que matiza el Consejo de Estado, en
el ámbito de la Administración General del Estado, en el sentido de que para que
concurra el vicio de incompetencia manifiesta es preciso que la invasión de
competencias se produzca entre órganos de distintos departamentos ministeriales.
C) Los actos que tengan un contenido imposible
D) Los actos que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia
de ésta
E)
F)
G)
3.7.2 Actos anulables
A) La norma es que la infracción del ordenamiento jurídico por un acto administrativo
acarree, en el peor de los casos, la anulación del acto.
B) La Administración puede convalidar los actos anulables, subsanando los vicios que
adolezcan
C) En todo caso, la anulabilidad de un acto administrativo o parte del mismo, no se
transmite a los demás actos sucesivos del procedimiento que sean independientes
del acto anulable
D)
3.7.3 Irregularidades no invalidantes
3.7.4 Intransmisibilidad de los vicios
3.7.5 Conversión de actos viciados
3.7.6 Conservación de acto
3.7.7 Convalidación de actos anulables
La ley dedica los apartados 3 y 4 del artículo 52 a dos supuestos de convalidación. Si
el vicio es de incompetencia, la convalidación corresponde al órgano competente,
cuando dicho órgano sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado, lo que
excluye la convalidación cuando no existen relaciones de jerarquía.

Resumen apartado 2: El procedimiento administrativo. Rasgos Generales

Observaciones sobre el CAPÍTULO IV: LAS POTESTADES y LAS TECNICAS ADMINISTRATIVAS.

(Primera parte: desde la pág. 271 a la 441, de la última edición del manual)

En lo siguiente intento exponer cuáles son los conceptos básicos o fundamentales.

1. El concepto de potestad y su distinción según tengan origen o no en la Constitución o

en la ley. Busquen en la CE e identifiquen a qué tipo de potestades se refiere (potestad
reglamentaria, potestad sancionadora, potestad tributaria) y verán en qué consiste el
concepto. Pero busquen también algún ejemplo de potestad que la ley atribuye a la
Administración (potestad de origen legal). Podrán encontrarlas en cualquier ley sectorial
estatal o autonómica que atribuye la Administración poderes de policía (por supuesto en
sentido amplio) que son los más comunes (vean por ejemplo la Ley 11/2015, de
intervención y resolución de entidades bancarias). Recuerden cuáles son los límites de la

33
 atribución de potestades por ley (expresa y específica) para que el poder que se atribuye a
la Administración para intervenir sobre los derechos de los particulares no sea ilimitado.

2. Distinguir las potestades regladas y discrecionales, busquen ejemplos en las normas

(piensen, por ejemplo, en qué tipo de potestad se trata cuando la norma dice "la
Administración podrá"). Las potestades discrecionales ¿son un cheque en blanco a la
Administración o tienen necesariamente ciertos elementos reglados que limitan su libertad de
decisión? Piensen en el papel que juega la competencia del órgano, el fin, los presupuestos de
hecho, el procedimiento con que deben dictarse los actos. Es importante conocer el control
que los tribunales pueden hacer de su ejercicio (el control de los actos discrecionales por sus
elementos reglados y los principios generales del derecho) ¿es un control pleno o hay un
núcleo de decisión que no pueden reemplazar? ¿puede el tribunal de justicia, por ejemplo,
reemplazar la valoración técnica que realiza el tribunal calificador cuando evalúa el ejercicio
oral de uno de los candidatos en una oposición y lo hace conforme a las bases del
procedimiento selectivo? ¿puede el órgano judicial sustituir la respuesta que el profesor
considera acertada en un examen universitario? ¿puede el órgano judicial sustituir el informe
técnico municipal que motiva razonablemente porqué un edificio está en ruina técnica por su
propio criterio o por el criterio de otros técnicos –presunción de acierto de los informes
municipales cuando ejercen discrecionalidad técnica-?

Deben conocer qué es un concepto jurídico indeterminado (por. ej. buena fe) y distinguirlo de
la discrecionalidad (por ej. la Administración titular de los bienes podrá otorgar concesiones
para el uso privativo del dominio público)

3. Qué es la potestad reglamentaria y en qué se diferencia de la potestad de

administrar, esto es la potestad típicamente administrativa de aplicar las normas a cada
caso concreto dictando actos administrativos. Regulación versus aplicación de la norma.
Los decretos leyes y decretos legislativos ¿son manifestación de la potestad reglamentaria
del poder ejecutivo o más bien de la potestad de dictar normas generales con rango de
ley?

4. Las relaciones entre Ley y reglamento o potestad reglamentaria. El principio de

jerarquía normativa, el principio de reserva material y formal de ley, el papel de
colaboración del reglamento con la ley y la reducción de su intervención en determinadas
potestades como la tributaria, la sancionadora etc. La inderogabilidad singular del
reglamento: piensen en un ejemplo concreto para ver si efectivamente han comprendido
el concepto. La inexistencia en la CE de una reserva reglamentaria ¿significa que la Ley
puede regular todo lo que la Administración puede regular por reglamento? Si estudian la
STC 203/2013 de 5 diciembre, verán algunos de los límites a que el legislador pueda
regular por ley y sólo para un caso lo que en principio debe ser objeto de una disposición
general administrativa.

5. En qué consiste la potestad expropiatoria: rasgos constitucionales. Deben interiorizar

y analizar el art. 33 CE y echen también una ojeada al derecho de propiedad en el CEDH.
Distinción entre delimitación de derechos a partir de la función social de la propiedad y
privación de derechos o expropiación (cuando en un parque nacional se prohíbe el uso de
la caza ¿se está expropiando parcialmente el derecho de propiedad? y si resulta que existía
un coto de caza en funcionamiento y a partir de la regulación no puede seguir
explotándose ¿podemos hablar de expropiación del derecho?

Elementos necesarios de la expropiación: interés público o utilidad social ¿en qué se

diferencian?, indemnización ¿previa o posterior? ¿cuantía? y procedimiento. Cómo se reparte
entre el Estado y las Comunidades autónomas esta potestad: ¿sólo puede regularla el Estado?

34
¿pueden introducir las CCAA sus propias peculiaridades en función de su competencia de
autoorganización? ¿quién puede expropiar? ¿sólo el Estado? ¿pueden hacerlo también otras
administraciones territoriales siguiendo la regulación estatal?

6. Potestad sancionadora: hay que identificar la potestad sancionadora y distinguirla de

otros actos restrictivos de derechos: siempre que se revoca la licencia por incumplimiento
de las condiciones establecidas ¿estamos hablando de una sanción? o ¿puede haber casos
en que sí y casos en que no? ¿cómo saber diferenciarlo? (póngase por ejemplo en el caso
de la pérdida de puntos del carnet de conducir, que al fin y al cabo es una autorización.

Conocer en profundidad el principio de legalidad y todas sus manifestaciones. El principio de

tipicidad y el papel de la ley y el reglamento al tipificar infracciones y sanciones ¿hay una
reserva absoluta de ley que excluye al reglamento? El principio de proporcionalidad ¿la falta
de proporcionalidad puede predicarse de la tipificación de la sanción o sólo de su aplicación?
Saber que significa el principio de non bis in ídem y cómo se modula cuando se trata de
relaciones de sujeción especial o sanciones disciplinarias. El principio de irretroactividad de la
norma sancionadora desfavorable y la obligación de aplicar la norma sancionadora posterior
más favorable. El principio de prescripción aplicable tanto a las infracciones como a las
sanciones (distinguir cuándo prescribe la infracción y cuándo prescribe la sanción). Garantías
mínimas del procedimiento sancionador: el derecho a la defensa y a proponer las pruebas
pertinentes para ello.

7. El privilegio administrativo de autotutela: resulta importante saber en qué consiste

(posibilidad de actuar sobre los particulares, y modificar relaciones jurídicas, gozando
estos actos de presunción de validez, y ejecutarlos sin tener que pedir auxilio a los
tribunales que revisarán la actuación una vez realizada). De ahí la distinción entre
autotutela declarativa y ejecutiva. Buscar ejemplos: la recuperación de oficio de los bienes
de dominio público, el embargo de los bienes para hacer efectiva la obligación económica
previamente impuesta por un acto administrativo, la posibilidad de demoler un edificio
cuando el particular obligado no lo hace voluntariamente, el precinto y cierre de un
comercio cuando previamente se ha denegado la licencia de actividad.

Finalmente, la consecuencia de la aplicación de la autotutela: el particular está obligado a

recurrir los actos administrativos que le afectan en el plazo establecido, en caso contrario se
convertirán en actos firmes y consentidos.

8. El procedimiento administrativo dentro de las técnicas administrativas.

Las páginas dedicadas a este tema son muy extensas, por lo que es importante que se centren
en las cuestiones fundamentales. No es necesario que recuerden de memoria la numeración
de los artículos (no lleven en la cabeza lo que puedan llevar en la cartera), pero no es posible
que alcancen los conocimientos suficientes si no estudian esta parte con la Ley 39/2015
delante, viendo y comprobando en cada uno de los preceptos legales la explicación del manual
recomendado. Pueden acceder a la ley por internet, en la versión consolidada del BOE. Es de
muy sencillo manejo y hay seguridad de que se trata de la última versión de la misma.

9. Para qué sirve el procedimiento administrativo: el procedimiento administrativo es

principalmente una garantía de los derechos e intereses de los interesados y como
garantía del acierto de la decisión a adoptar. La importancia del procedimiento para el
dictado de actos discrecionales y sancionadores ¿por qué?

10. El procedimiento administrativo y el art. 105 CE. Deben saberlo perfectamente y

conocer su contenido.

35
11. La diferencia entre procedimiento administrativo y expediente administrativo.
12. El concepto de vía de hecho: ausencia total y absoluta de procedimiento, no es
equiparable a la omisión de trámites esenciales en el mismo: la aprobación sin declaración
de impacto ambiental favorable de un proyecto que la requiere no es una vía de hecho,
por mucho que sea necesario que para su aprobación la DIA sea favorable. Típico ejemplo
de vía de hecho: durante la construcción de una carretera se ocupan fincas colindantes
que no estaban en el proyecto expropiatorio, de manera que sus propietarios quedaron
excluidos del procedimiento expropiatorio que no se tramitó nunca con ellos ni sobre sus
fincas.

13. El concepto de procedimiento administrativo en la Ley 30/1992 y ahora en la Ley

39/2015. El procedimiento administrativo común. Se excluye su aplicación directa y es de
aplicación supletoria en algunas materias: tributos y aduanas, recaudación de la Seguridad
Social, y procedimientos sancionadores en materia tributaria, en el orden social, en
materia de tráfico y seguridad vial y en extranjería. Este procedimiento puede ser
completado por la legislación autonómica y excluido por las leyes estatales; cuando la ley
estatal regule un procedimiento especial, el procedimiento administrativo común solo se
aplica como legislación supletoria. En definitiva: no existe un solo procedimiento
administrativo sino muchos procedimientos administrativos regulados por las normas
estatales y autonómicas.

14. Los principios del procedimiento administrativo.

✓ Inicio e impulso de oficio, y el papel de los interesados en su inicio o tramitación.
✓ El principio de transparencia: los interesados tienen derecho a conocer el estado de los
procedimientos y a acceder a los documentos en él contenidos.
✓ El principio de celeridad y eficacia.

15. El plazo en el procedimiento: la existencia de plazos intermedios de tramitación y el

plazo máximo para dictar y notificar resolución expresa. La ampliación de los plazos La
diferencia de la ampliación de los plazos y la suspensión del procedimiento (cuando se
inicie un incidente de recusación, por ejemplo) Cómo se cuentan los plazos.

16. La notificación como requisito de eficacia del acto. Contenido de la notificación y

notificaciones defectuosas. Las consecuencias de las notificaciones defectuosas.
Notificaciones electrónicas y notificaciones por cualquier medio que permita acreditar la
recepción.

17. La garantía de la objetividad en el procedimiento: la abstención y recusación.

18. Quiénes son los interesados en el procedimiento: saber de memoria la clasificación

del art. 4 Ley 39/2015 porque es la clave: la diferencia entre derechos e intereses legítimos
(bastante discutible), aunque cuando la Administración conoce quienes son los titulares de
intereses directos y los tiene identificados en el expediente debe llamarlos al
procedimiento.

19. Los derechos de los interesados en el procedimiento: deben distinguirse de los

derechos de los ciudadanos en general al relacionarse con la Administración pública. Como
de procedimiento se trata, interesan los derechos de los interesados, valga la redundancia,
en el procedimiento administrativo:

36
 ✓ Conocer el estado de tramitación de los procedimientos en los que tengan la
consideración de interesados.
✓ Derecho a conocer quién es el responsable de su tramitación.
✓ Derecho a no presentar documentos originales o de documentos que ya obren en
poder de la Administración o que no sean exigidos por las normas que regulan el
procedimiento.
✓ Derecho a la defensa.

20. La obligación de resolver y el silencio. Es un apartado fundamental. Deben saber cómo

juega la falta de resolución y notificación en plazo y manejarlo con soltura en supuestos
prácticos.

21. No es necesario que tras el estudio sean verdaderos expertos en la materia. Deben
centrarse en los siguientes contenidos de las fases del procedimiento administrativo:

a) El procedimiento se inicia de oficio o a instancia del interesado. Es preciso distinguir

cuándo ocurre una cosa u otra (en el procedimiento que se inicia de oficio siempre hay una
primera resolución de incoación que no existe cuando el procedimiento se inicia a instancia de
parte). No todos los procedimientos se pueden iniciar tanto de oficio como a instancia de
parte (piensen porqué y que es la norma la que determina en cada caso cómo han de
iniciarse). Deben intentar hacer una solicitud de inicio de procedimiento para que sea
completa: aunque el manual propone un modelo no existe necesariamente tal, salvo que la
norma reguladora del procedimiento señale que debe hacerse en un modelo normalizado
(para saber qué es eso busquen en cualquier página web de ayuntamientos importantes en las
que pueden acceder a los impresos normalizados de los procedimientos administrativos más
repetidos). En esos modelos normalizados pueden comprobar cuáles son los requisitos
necesarios para un escrito de iniciación de un procedimiento. También deben conocer la
posibilidad de solicitar la subsanación y los efectos que ello produce en cuanto al plazo para
resolver y notificar.

b) Deben conocer en qué consiste la fase de instrucción cuáles son sus trámites
esenciales: alegaciones, pruebas e informes y conocer de cada uno de ellos sus requisitos
esenciales. Así deben conocer, por ejemplo, qué tipo de informes existen, etc.

c) Finalización del procedimiento: hay que tener en cuenta que puede terminar con una
resolución sobre el fondo del asunto o no, y distinguir cuándo ocurre cada supuesto. Pongan
atención especial a la terminación convencional del procedimiento.

(segunda parte: a partir de la pág. 441 de la última edición del manual)

EL ACTO ADMINISTRATIVO: RASGOS GENERALES

Una vez estudiado el cauce procedimental por el que se dictan los actos administrativos,
procede ya entrar en otras cuestiones, aunque como verán el procedimiento vuelve siempre a
salir, con motivo de los requisitos del acto administrativo, los vicios de nulidad o anulabilidad,
con las irregularidades no invalidantes y con los sistemas de garantía ya en la lección siguiente.

Es necesario saber distinguir el acto administrativo de una disposición general o

reglamentaria (no olviden de que el procedimiento administrativo estudiado se refiere a los

37
actos administrativos. Los reglamentos tienen su propio procedimiento). Por ello no se fíen de
su nombre o denominación, pues depende del órgano que los dicta (reales decretos, órdenes
ministeriales, etc.). Tampoco se pueden distinguir por el hecho de que se publiquen en el
boletín oficial o no, porque si bien las normas deben publicarse siempre, hay actos cuya
notificación se hace mediante la publicación. Es decir, dependerá de su contenido para saber si
estamos ante una norma o ante un acto administrativo.

Simplificando mucho, un acto administrativo es aquel por el que la Administración aplica la

norma al caso concreto de manera que solo sirve para ese supuesto concreto y no para otro. Si
la norma se quiere volver a aplicar hay que dictar un nuevo acto. Da igual que la aplicación de
la norma se realice a la vez para varios destinatarios. Si es una resolución de aplicación es un
acto administrativo: las convocatorias de oposiciones se realizan en aplicación del EBEP para
los puestos que se concretan en la Oferta de empleo público, de manera que cada año se saca
una nueva convocatoria en ejecución de la oferta de empleo público. Este acto tiene muchos
destinatarios, pero no por ello deja de ser acto administrativo: cada año será necesario realizar
una nueva convocatoria para cubrir nuevos puestos.

Por el contrario, la ordenanza que regula el horario de los locales ubicados en la plaza del
pueblo (son exactamente cinco) está dirigida o afecta a locales concretos y perfectamente
identificados, pero es una norma de manera que su incumplimiento permite imponer luego
sanciones si la ordenanza lo contempla. La idea de que el acto administrativo es la aplicación
de la norma se refuerza con la teoría de la inderogabilidad singular de los reglamentos: si el
acto aplica la norma, aunque el acto sea dictado por el autor de la norma, no puede inaplicarla
en un caso concreto. El acto del Consejo de Ministros que para un supuesto de especial
importancia decide, sin previsión normativa alguna, eximir a un interesado del cumplimiento
de determinados requisitos que el mismo ha impuesto en el reglamento previamente
aprobado para otorgarle una autorización, es un acto ilegal: quien dicta la norma no puede
decidir inaplicarla al dictar un acto administrativo.

Es importante distinguir los actos administrativos, que son unilaterales, de los contratos que
son bilaterales (es necesario el acuerdo de voluntades para que se perfeccione) y de los
convenios de terminación del procedimiento administrativo que también son bilaterales
(cuando el procedimiento administrativo no termina en un acto unilateral sino en un acuerdo.
Tal es el caso, por ejemplo, de la posibilidad de que el procedimiento sancionador iniciado por
la tenencia de perros peligrosos sin licencia que conlleva una sanción como mínimo de 2000
euros, termine con un acuerdo de trabajos para la comunidad siempre cuando, claro está, la
terminación convencional esté prevista en la ordenanza municipal pues es el ayuntamiento
quien ostenta la competencia para sancionar. O también de los convenios expropiatorios:
cuando la Administración expropia puede acordar con el interesado un justiprecio. Si el
expropiado firma el convenio expropiatorio luego no puede recurrir lo que la Administración le
paga, aunque otros propietarios, que no firmaron el convenio consigan en los Tribunales una
valoración muy superior. Dentro de los actos administrativos es deben distinguir entre los
actos de trámite y los definitivos, y saber lógicamente las consecuencias de unos y otros a
efectos del recurso. ¿Cuándo se puede recurrir un acto de trámite? ¿hay siempre que esperar a
que se dicte el acto definitivo o no?

Dentro de los actos definitivos es importante distinguir los actos favorables de los actos de
gravamen, aunque existen pocos actos puros: casi todos son mixtos pues son favorables para
algunos y desfavorables para otros. En cualquier caso, esta distinción ha perdido algunos
efectos pues la revisión de oficio se puede utilizar ya para todo tipo de actos sean favorables o
de gravamen, aunque sigue siendo importante a los efectos de los procedimientos iniciados de
oficio que no terminan con un acto expreso.

38
Dentro también de los actos definitivos hay que distinguir los actos que agotan la vía
administrativa (aquellos contra los que no cabe recurso de alzada) de los que no.

Y también hay que diferenciar este concepto del de los actos firmes: son aquellos contra los
que no cabe recurso administrativo alguno porque se ha interpuesto recurso de alzada cuando
cabía, porque se ha interpuesto recurso de reposición (el acto ya había agotado la vía
administrativa), o porque se ha pasado el plazo para interponer recurso de reposición o de
alzada.

En este último supuesto, sin embargo, NO SE OLVIDEN: si ha transcurrido el plazo para

interponer recurso de alzada y era necesario, el acto es firme en vía administrativa y no puede
recurrirse ante el juez: el recurso de alzada es obligatorio. Por el contrario, si se ha agotado el
plazo para interponer recurso de reposición, pero estamos aún dentro del plazo para
interponer recurso judicial (contencioso administrativo), el acto firme en vía administrativa es
recurrible ante los tribunales, puesto que el recurso de reposición es potestativo.

Este es el momento, en consecuencia, para recordar el juego de los distintos recursos

administrativos, los dos ordinarios (alzada y reposición) y el extraordinario de revisión. Se
llama extraordinario porque sólo procede en los casos determinados por la ley, a diferencia de
los recursos ordinarios que se pueden interponer siempre que, cumpliéndose el resto de
requisitos formales (se haya agotado o no la vía administrativa), el interesado considere que
se han lesionado sus derechos o intereses porque se ha incumplido la ley tanto en el fondo de
la cuestión (si el proyecto presentado a autorización cumple las alturas que permite el
planeamiento) como en lo que atañe a los requisitos de forma que contempla la ley (fue
dictado por un órgano territorialmente incompetente).

Y con ello, vamos directamente a los requisitos que tiene que tener un acto administrativo
para ser válido y conforme con el ordenamiento. Si el acto no cumple con estos requisitos en
un acto viciado, y esto es lo que debe denunciarse con los recursos administrativos y después,
en su caso, en el recurso ante el juez. Los requisitos son de fondo y de forma.

Pueden considerarse requisitos de fondo los que impone la regulación sectorial en cada
materia, así por ejemplo la autorización para poner una farmacia dependerá del cumplimiento
de distancias mínimas, de cuántas farmacias contempla la planificación en atención al número
de habitantes, que su titular debe ser farmacéutico etc.

Los requisitos de forma son fundamentalmente: competencia, procedimiento administrativo,

y motivación.

Dependiendo de la gravedad de los vicios de que adolezca el acto, ya sean de forma o fondo, el
acto podrá ser nulo de pleno derecho (la más grave), anulable (menos grave por lo que queda
subsanada si el interesado no recurre) o irrelevante como es el caso de las irregularidades
formales no invalidantes. Pongo un ejemplo de estas últimas. Como ya hemos visto, cualquier
procedimiento administrativo exige la audiencia del interesado. A veces la Administración no
se la otorga y aun así dicta el acto. Pues bien: solo en el procedimiento sancionador la omisión
del trámite de audiencia supone un vicio con efecto invalidante, en el resto de procedimientos
solo se considera tal cuando lo que no se permitió decir en el procedimiento al omitir el
trámite de audiencia no se puede luego decir en los recursos administrativos o judiciales. Debe
conocer de memoria y no solo de forma aproximada las causas de nulidad de pleno derecho, el
resto son de anulabilidad, Pero también entender en qué consisten. Finalmente es importante
saber qué consecuencias tiene que el acto sea nulo de pleno derecho o simplemente anulable,
aunque ello ya se verá en el momento de las garantías.

39
Es importantísimo recordar que los plazos de recurso son en derecho administrativo
FUNDAMENTALES: si se deja transcurrir el plazo y no se recurre los actos son firmes y
consentidos y por tanto nunca se podrán recurrir, salvo por el procedimiento de revisión de
oficio que sólo está contemplado para los defectos más graves o gravísimos –nulidad de pleno
derecho-. Como verán, todos los conceptos están relacionados, y todas las categorías sirven
para algo. Ningún conocimiento es inútil.

Dos observaciones importantes:(a) deben olvidarse de la posibilidad, cuando se pasa un plazo,

de intentar iniciar un procedimiento con el mismo objeto que tenía aquel en que se dictó la
resolución desfavorable que olvidaron recurrir. Es lo que se llama un acto reproductorio o
confirmatorio de acto firme y consentido y no se puede recurrir. Sin embargo, para que sea tal
tiene que ser exactamente igual al anterior.

Ejemplo: un funcionario no recurre la nómina ingresada en el banco el 31 de enero de 2018

aunque no se le ha hecho efectivo el aumento contemplado por la Ley de Presupuestos del
Estado para 2018 (1%). Pero tampoco las de febrero marzo abril y así hasta septiembre en que
habla con un amigo suyo que es quien se lo dice. Pues bien, como cada nómina responde a un
período temporal distinto no estamos ante un acto reproductorio de otros firmes y
consentidos por lo que podrá recurrir todas aquellas para las que aún no haya transcurrido el
plazo de recurso.

No existe jamás un acto reproductorio o confirmatorio de un acto firme y consentido cuando

la Administración incumplió su deber de dictar resolución y expresa y el silencio era
negativo.

Ejemplo: El interesado presenta un proyecto para que le sea otorgada una licencia de
edificación de su vivienda. Transcurrido el plazo máximo para resolver y notificar la
Administración no lo hace, pero el interesado, en lugar de recurrir, vuelve a solicitar ocho
meses después la misma licencia que en este caso el ayuntamiento desestima expresamente
porque no cumple con el planeamiento. Este segundo acto es recurrible: NO PUEDE
CASTIGARSE AL INTERESADO POR NO RECURRIR CONTRA LA DESESTIMACIÓN PRESUNTA
porque eso implicaría beneficiar a la Administración de su propio incumplimiento.

Eficacia de los actos administrativos

La validez de un acto hace referencia al cumplimiento de los requisitos formales y materiales
que impone el ordenamiento. Cuestión distinta es la eficacia: un acto válido puede o no
producir efectos, y para ello es necesario que el interesado pueda tener conocimiento de su
contenido lo que se produce mediante la notificación en sus distintos tipos que deben conocer.
Ello implica que la falta de una correcta notificación nunca será un requisito de validez sino de
eficacia (se puede recurrir la ejecución forzosa de un acto no notificado porque es ineficaz,
pero no necesariamente porque sea nulo, aunque también puede serlo en cuyo caso en un
doble motivo para recurrir).

Existe un caso en que la falta de notificación en el plazo establecido por la norma que regula el
procedimiento puede ser constitutivo de invalidez del acto. Retrocedan al silencio, por favor.
Deben acordarse de que cuando la Administración no dicta y notifica resolución en un
procedimiento iniciado a instancia de parte el silencio es positivo como regla general (aunque
tiene las excepciones que a estas alturas ya deben conocer). Pensemos en que se solicita una
licencia y el silencio es positivo en el plazo de tres meses. El alcalde desestima la licencia
solicitada a los dos meses y medio, pero al funcionario en cuestión se le olvida notificarla, de
manera que cuando llega a conocimiento del interesado han transcurrido ya cinco meses. Pues

40
bien, el acto notificado es inválido, pues la licencia ya se había adquirido por silencio
administrativo, de manera que el acto expreso tendría que haber sido estimatorio.

Antes ha salido ya el tema de la ejecución forzosa de los actos administrativos: la autotutela

ejecutiva que es una de las potestades de la Administración. Las formas de ejecución de los
actos son de sobras conocidas, sobre todo de los actos que imponen obligaciones económicas
¿o acaso nunca han sido objeto de un procedimiento de apremio?

Y también han salido los contratos, como acuerdo de voluntades distintos de los actos
administrativos con su propia regulación. En este punto solo necesito que estudien los
conceptos generales. Huyan de excesivas precisiones o exactitudes pues no se trata de que
sean especialistas en la materia sino sencillamente de que conozcan los principios generales,
pero también que sepan diferenciar lo que es un procedimiento de licitación de lo que es el
fondo del contrato. Lo mismo deben hacer con los bienes públicos. Sí les pido que sepan
diferenciar muy bien los bienes de dominio público y los bienes patrimoniales y conozcan los
principios que inspiran la regulación de unos y otros: ¿es lo mismo una concesión
administrativa que un contrato de alquiler? ¿la Administración puede vender sus bienes o si
pudiera hacerlo, puede venderlos como si fuera un propietario cualquiera) etc.

Los conceptos jurídicos indeterminados y los actos discrecionales

Son conceptos jurídicos indeterminados aquellos que requieren de una actividad
administrativa encaminada a determinar si concurren o no a la vista de los hechos
concurrentes y de los presupuestos de hecho de la norma. Pensemos por ejemplo en un
precepto legal que denegara un derecho a quienes han actuado de mala fe. Este concepto no
es determinado como lo sería por ejemplo la mayoría de edad (se es mayor de edad si se han
cumplido 18 años) pues dentro de la mala fe hay mucho espacio y posibles interpretaciones.
No obstante, existen zonas de claridad: si los hechos demuestran claramente que quien realizo
la conducta lo hizo por error, o en la creencia de que estaba ejercitando su derecho, es obvio
que no actuó de mala fe. Al contrario, si se demuestra que quien actuó lo hizo a sabiendas de
que procedía contra legem pero pensaba que la Administración no caería en la cuenta, es
obvio que actuaba de mala fe. Ocurre sin embargo que, a menudo los hechos no son tan
claros, de manera que existe una zona de penumbra en la que queda un margen de
interpretación. En estos casos los tribunales entran sin problemas a rectificar a la
Administración cuando procede pues o existe buena fe o mala fe pero la decisión no queda a la
discrecionalidad de la Administración.

Respecto a los actos discrecionales, deben tener en cuenta que hay de distintos tipos. Pero el
mejor ejemplo es el de la discrecionalidad técnica. Cuando un Jurado de expropiación tiene
que hacer una valoración de un suelo urbano ha de partir de valores de mercado. Los valores
de mercado se obtienen haciendo la media de valores testigos en oferta o en venta. Depende
de qué valores se cojan, los precios pueden ser más altos o más bajos, aunque todos serán
aproximados. Cuando se habla de valores en venta o en oferta todos son válidos, de manera
que cualquiera vale para hacer la valoración siempre que se trate de un suelo de las mismas
características (aunque puede ocurrir que alguien tuviera prisa en vender y rebajó el precio, o
apareciera un caprichoso que pagó más de la cuenta por un determinado suelo). Si todos los
testigos son igualmente válidos, la valoración del Jurado tiene una parte de discrecionalidad
técnica y como se considera que es un órgano especializado el juez no puede entrar a tomar
otros valores pues no puede revisar la discrecionalidad técnica de la Administración.
Pensemos, por ejemplo, que el Jurado, en lugar de tener en cuenta cinco valores testigos que
son los que exige la norma solo tiene en cuenta tres. Estamos ante un elemento reglado del
acto que el juez puede controlar, suficiente como para anular la resolución del Jurado. Existen
otros actos discrecionales.

41
Piense por ejemplo en el trazado de una carretera que aprueba el correspondiente proyecto.
Para unir dos puntos existen muchos trazados alternativos, más largos, más cortos, el recto.
Todos ellos son igualmente válidos y la Administración elegirá aquél que estime más
conveniente por razones varias: económicas, no atravesar núcleos urbanos, no afectar a
actividades ya implantadas, etc. Pero imagine por un momento que el trazado más corto y más
barato tiene que atravesar un espacio natural protegido y que la evaluación ambiental es
desfavorable o que la normativa que contempla el Plan de ordenación de los recursos
naturales impide que por esa zona del parque natural atraviesen vías de comunicación:
estamos ante un elemento reglado del acto y el juez puede anular el proyecto porque pasa por
ese espacio natural, pero no puede hacerlo porque sea el más caro.

En cuanto a la reserva de derecho administrativo, y si tiene interés en ello, el manual cita la

bibliografía en la que se defiende esta tesis. Es demasiado complicado para que yo pueda
resolvérselo en tres líneas en este correo. Al final de lo que se trata es de si la Administración,
por el hecho de ser tal, puede actuar como si fuera un particular sometida al derecho privado.

Detrás del derecho privado siempre hay quien responde con su patrimonio o con sus derechos.
Por eso el derecho privado no tiene los controles que adornan al derecho administrativo.
Cuando un empresario contrata va de suyo que contratará la mejor oferta porque en ello se
juega su dinero, y si no lo hace será porque existen otros intereses que a la larga le reportaran
el mejor resultado. Cuando se trata de la Administración maneja dinero ajeno por lo que el
derecho administrativo como derecho de controles es completamente necesario. La
Administración no puede actuar con el mismo derecho que actúan los particulares, salvo que
compita con éstos y con sus mismas reglas, cuando actúa en condiciones de desigualdad su
derecho debe ser más exigente y por tanto no puede ser el mismo derecho que el de los
particulares.

LA CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

42
ANEXO. LA OBLIGACIÓN DE RESOLVER Y EL SILENCIO ADMINISTRATIVO
(arts. 21 a 25 LPAC)

LA OBLIGACIÓN DE RESOLVER (art. 21 LPAC)

La regulación vigente en esta materia se establece en el art. 21 de la Ley 39/2015, de 1 de

octubre del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas (LPAC) y
se fundamenta en el deber legal de las Administraciones Públicas (AP) de resolver y notificar la
resolución correspondiente en todos los procedimientos.

Este deber es exigible a la AP con independencia de la forma en que se hayan iniciado el

procedimiento de que se trate (de oficio o a instancia de parte) y de los efectos legales que se
deriven del incumplimiento del mismo de dicho deber

Excepciones a la obligación de resolver

• Los casos en los que se termine el procedimiento mediante pacto o convenio.
• Aquellos que traten sobre el ejercicio de derechos sujetos únicamente al deber de
comunicación previa a la AP.

Plazos máximos para resolver

El cumplimiento de este deber legal ha de hacerse efectivo en el plazo previsto en la
correspondiente normativa reguladora del procedimiento.
• Regla general: el plazo fijado por la norma no podrá ser superior a seis meses salvo
que una norma con rango de Ley o normativa comunitaria europea establezca otro mayor.
• Plazo supletorio (cuando el plazo no esté previsto): tres meses a contar desde la
iniciación del procedimiento.

Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán:

• En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación.

• En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya
tenido entrada en REG de la Administración o en el del organismo competente.

La obligación de dictar resolución expresa se sujetará al siguiente régimen (art. 24.3):

• En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior
a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

43
 • En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa
posterior al vencimiento del plazo se adoptará sin vinculación alguna al sentido del
silencio.

Las AP deben publicar y mantener actualizadas en el portal web las relaciones de

procedimientos de su competencia, con indicación de los plazos máximos de duración de los
mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

Las AP publicarán o notificarán el acuerdo de iniciación de oficio, que se dirigirá al efecto al

interesado dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud iniciadora del
procedimiento en el REG competente para su tramitación.

Suspensión del plazo para resolver (art. 22 LPAC)

El transcurso del plazo máximo legal para resolver y notificar la resolución se podrá suspender
en los siguientes casos:

• Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias o la

aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios.
• Cuando deba obtenerse un pronunciamiento previo y preceptivo de un órgano de la UE.
• Cuando exista un procedimiento no finalizado en el ámbito de la UE que condicione
directamente el contenido de la resolución de que se trate.
• Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración.
Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el
informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento.
• Cuando deban realizarse pruebas técnicas o análisis contradictorios o dirimentes propuestos
por los interesados.
• Cuando se inicien negociaciones con vistas a la conclusión de un pacto o convenio en los
términos previstos en el art. 86.
• Cuando sea indispensable la obtención de un previo pronunciamiento por parte de un órgano
jurisdiccional.

El transcurso del plazo máximo para resolver un procedimiento y notificar la resolución se

suspenderá en los siguientes casos:
a) Cuando una AP requiera a otra para que anule o revise un acto que entienda que es ilegal y que
constituya la base para el que la primera haya de dictar en el ámbito de sus competencias, en el
supuesto al que se refiere el apartado 5 del art. 39.
b) Cuando el órgano competente realice alguna actuación complementaria de las previstas en el
art. 87.
c) Cuando los interesados promuevan la recusación en cualquier momento de la tramitación de
un procedimiento.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO (arts. 24 i 25 LPAC)

Por silencio administrativo se entiende el incumplimiento del deber de resolución y

notificación en el plazo establecido. El silencio puede ser positivo o negativo.

Silencio positivo (norma general)

La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto
administrativo finalizador del procedimiento. Se da con carácter general cuando la
Administración no resuelve en plazo en los procedimientos iniciados a solicitud de la persona
interesada.

44
Silencio negativo
La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los
interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que
resulte procedente.

Efectos del silencio administrativo en los procedimientos iniciados A SOLICITUD DEL

INTERESADO (art. 24 LPAC)

Aunque la regla general en estos casos es el efecto POSITIVO o ESTIMATORIO, sin embargo, el
silencio resulta ser NEGATIVO o DESESTIMATORIO en estos casos:

• Aquellos casos en los que una norma con rango de ley o de Derecho de la UE o de
Derecho internacional establezcan lo contrario.
• Los procedimientos de ejercicio del derecho de petición reconocido en el art. 29 CE.
• Los procedimientos de impugnación o recursos administrativos de actos y
disposiciones, salvo cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la
desestimación por silencio administrativo (doble silencio).
• Aquellos en los que el silencio supondría la transferencia al solicitante de facultades
sobre el dominio público o el servicio público.

Doble silencio: silencio negativo + silencio = SILENCIO POSITIVO

Se produce cuando la persona interesada interpone un recurso de alzada contra la
desestimación por silencio y la Administración incumple de nuevo la obligación de resolver,
teniendo como consecuencia la ESTIMACIÓN del recurso de alzada por silencio administrativo
(doble silencio).

Efectos de la falta de resolución expresa en los procedimientos iniciados DE OFICIO POR LA

ADMINISTRACIÓN (art. 25 LPAC)

En estos procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin
que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la AP del cumplimiento de la
obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

• EFECTOS DESESTIMATORIOS si se trata de procedimientos sobre reconocimiento o

constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas.

• LA CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO si se trata de procedimientos en los que la

Administración ejerce potestades sancionadoras o de intervención, susceptibles de
producir efectos desfavorables o de gravamen. En estos casos la resolución expresa que se
dicte declarará la caducidad con archivo de las actuaciones (por ejemplo, los
procedimientos disciplinarios, revocación de subvenciones, etc.).

Conclusiones
Con carácter general, salvo las excepciones expuestas, puede decirse que rige el silencio:

• POSITIVO, en los procedimientos iniciados a solicitud de las personas interesadas.

• NEGATIVO o la CADUCIDAD, en los procedimientos iniciados de oficio por la AP.
Una vez producido el silencio administrativo el deber de resolver no desaparece. Lo que hace
el art. 24.3 LPAC es delimitar el contenido de la resolución que la Administración debe dictar
en cumplimiento de ese deber:

45
 • Si se ha producido la ESTIMACIÓN por silencio, deberá dictar la resolución estimando
forzosamente la solicitud no resuelta, confirmando el silencio positivo.
• Si se ha producido la DESESTIMACIÓN por silencio, la resolución podrá tener el
sentido, estimatorio o desestimatorio, que la Administración adopte.

RECURSOS ADMINISTRATIVOS (LEY 39/2015)

RECURSO POTESTATIVO RECURSO DE ALZADA RECURSO EXTRAORDINARIO

DE REPOSICIÓN (arts. 121 i 122) DE REVISIÓN
(arts. 123 i 124) (arts. 125 i 126)

Este recurso de carácter potestativo se Este recurso se puede interponer Se puede interponer contra los actos firmes que
puede interponer ante el mismo órgano contra las resoluciones y actos de pongan fin a la vía administrativa, ante el órgano
que haya dictado la resolución, contra trámite que no pongan fin a la vía que los haya dictado, que será el competente para
les resoluciones y actos de trámite que administrativa, si deciden directa o resolverlo, cuando concurra alguna de las
pongan fin a la vía administrativa, si indirectamente el fondo del asunto, circunstancias siguientes:
deciden directa o indirectamente el determinen la imposibilidad de
fondo del asunto, determinen la continuar el procedimiento, produzcan
imposibilidad de continuar el indefensión o un prejuicio irreparable • Que al dictarlos se hubiera incurrido en
procedimiento, produzcan indefensión o a derechos e intereses legítimos. error de hecho.
un prejuicio irreparable a derechos e • Que parezcan documentos de valor
intereses legítimos. esencialpara la resolución del asunto, que
Lo resuelve el órgano superior
evidencien el error de la resolución recurrida.
jerárquico de aquel que haya dictado
Se en cualquier de los motivos de la resolución. • Que en la resolución hayan influido
esencialmente documentos o testimonios
nulidad o anulabilidad.
declarados falsos por sentencia judicial firme.
Se puede interponer ante el órgano • Que se hayan estado dictadas como
No se puede interponer recurso que lo haya dictado o ante el consecuencia de prevaricación, violencia,
contencioso administrativo hasta que competente para resolverlo. maquinación fraudulenta, etc., declarada por
no se haya resuelto expresamente o se sentencia judicial en firme.
haya producido la desestimación Se puede fundamentar en cualquiera
presunta del recurso. de los motivos de nulidad o
El órgano competente puede acordar
anulabilidad.
motivadamente la inadmisión a trámite
Plazo
Plazo
Plazo
Un mes, si la resolución es expresa i tres
meses si no lo es, a contar desde la Un mes, si la resolución es expresa i
fecha que se produzca el acto presunto. tres meses si no lo es, a contar desde Cuatro años, cuando se trate de la causa descrita en
primer lugar.
la fecha en que se haya producido.
El plazo máximo para dictar y notificar
es de un mes. Tres meses para los restantes casos, desde el
El plazo máximo para dictar y notificar
es de tres meses. conocimiento de los documentos o desde la fecha
de la sentencia judicial firme.

REVISIÓN DE OFICIO
(arts. 106 a 111)

Actos nulos Revocación de actos

Las AP, en cualquier momento, por iniciativa propia o a Las AP puede revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o
instancia del interesado, previo dictamen del Consejo de desfavorables, siempre que no constituyan dispensa o exención no
Estado u órgano equivalente de la CA, declararan la permitida por las leyes, ni sea contrario al principio de igualdad, al interés
nulidad de los actos previstos en el art. 47.1. Al ser público o al ordenamiento jurídico.
declarada la nulidad se podrán establecer las
indemnizaciones que hayan de ser reconocidas a los Rectificación de errores
interesados. Las AP puede rectificar en cualquier momento, por iniciativa propia o a
instancia del interesado, los errores materiales, de hecho o aritméticos
existentes en sus actos.

46
Actos anulables favorables para los interesados Es
necesaria la previa declaración de lesividad por las AP
antes de 4 años de la fecha del acto y, previa audiencia de Límites a la revisión
los interesados, el acto ha de ser impugnado ante la Siempre que no se haya producido la prescripción de las actuaciones o su
jurisdicción contenciosa administrativa. revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, al derecho de los
particulares o las leyes.

PREGUNTAS QUE HAN SALIDO EN LOS EXAMENES DE 2018

Enero 2018

Pregunta nº13, enero 2018: Los conceptos jurídicos indeterminados:

a) son actos discrecionales, pues requieren de una labor de interpretación que lleva
varias soluciones igualmente justas.
b) son actos reglados que requieren de una labor de determinación de su contenido
en la que solo cabe una única solución justa.
c) ninguna de las anteriores es correcta.

RESPUESTA. La noción de acto jurídico indeterminado nace, precisamente, para

oponerse a la definición de acto discrecional. No son actos discrecionales pues estos
son aquellos en que la propia norma permite varias soluciones justas, motivadas,
pero varias. Así que hay que descartar la respuesta a)
Los conceptos jurídicos indeterminados traen causa de la necesidad de realizar una
labor de interpretación pues se remiten a conceptos generales o indeterminados,
aunque la norma no otorga a la administración el margen para decidir entre dos
soluciones igualmente válidas. De ahí que la respuesta b) sea la correcta.

Se responde con el Tema 4, página 275 y 276

Pregunta nº14, enero 2018: Los actos discrecionales:

a) no están excluidos del control judicial por el art. 106 CE de manera que deben ser
controlados como si de actos reglados se tratase.
b) son actos sujetos al control judicial a partir de sus elementos reglados: hechos
determinantes, competencia y procedimiento para dictarlos, finalidad, y principios
generales del derecho
c) ninguna de las anteriores es correcta
RESPUESTA. Es imprescindible conocer la distinción entre actos discrecionales y
reglados, porque ello redunda en la intensidad de control por los tribunales. Los
actos discrecionales están sujetos al control de los tribunales, pero como la propia
norma permite varias soluciones válidas, el juez no puede sustituir el criterio de la
administración por el suyo propio. En los actos reglados sólo existe una solución
justa que es la que el Juez debe imponer. De ahí que la respuesta a) sea errónea: los
actos discrecionales no pueden ser controlados por los jueces como si de actos
discrecionales se tratase. ¿Qué pueden entonces hacer los jueces? Comprobar que se

47
han cumplido aquellos elementos previstos en la norma: que se ha dictado por el
órgano competente y siguiendo el procedimiento establecido, que están motivados,
que responden al supuesto de hecho contemplado por la norma, que se dictan para
la finalidad prevista por el ordenamiento etc. La respuesta b) es la correcta.

Se responde con el Tema 4, página 275 y 276

Pregunta nº15, enero 2018. La potestad reglamentaria:

a) es una potestad originaria que la Constitución atribuye al Gobierno sometida al

principio de legalidad.
b) es una potestad originaria que la Constitución reserva al Gobierno excluyendo en
determinadas materias la regulación por ley.
c) ninguna de las anteriores es correcta.
RESPUESTA. Esta pregunta reincide en la reserva constitucional reglamentaria: ¿a
qué está sometido el reglamento? La potestad reglamentaria es una potestad
originaria porque deriva directamente de la CE, y está sometida al principio de
legalidad, porque no puede contradecir la ley que desarrolla ni otras leyes a las que
debe respetar. La respuesta a) es la correcta. No lo es la b) porque la CE no excluye
materia alguna al poder regulatorio del legislador. En consecuencia, debe
descartarse también la respuesta c)

Se responde en el Tema 4, página 283

Pregunta nº16, enero 2018: La Constitución:

a) contempla la privación de la propiedad privada por causa de utilidad pública o

interés social, siguiendo el procedimiento legalmente establecido siempre que medie
la previa indemnización.
b) recoge la propiedad privada como derecho fundamental que nace de la propia
Constitución de manera que cualquier limitación que se le imponga, aunque sea de
carácter general, debe indemnizada.
c) ninguna de las anteriores es correcta.

RESPUESTA. Es importante saber que la indemnización que reconoce la Constitución

no es previa sino “correspondiente” o indemnización que compense la pérdida
sufrida, aunque se pague una vez el expropiado haya sido privado de su propiedad.
También es importante distinguir entre la delimitación del derecho de propiedad o
limitaciones generales y la privación del mismo. La respuesta a) es incorrecta por
cuanto se refiere a la indemnización previa. La respuesta b) también lo es por cuanto
señala que las limitaciones generales que se le impongan exigen en todo caso
indemnización (no hay que indemnizar por los ruidos y dificultades de acceso a la
propiedad generados por las obras destinadas a la rehabilitación de la calzada). Por
tanto, la contestación adecuada es la c).

Se responde en el Tema 4, página 290 y ss

48
Pregunta nº17, enero 2018: La Constitución:

a) consagración de la reserva de ley para la tipificación de las conductas constitutivas

de delitos e infracciones administrativas tiene el mismo alcance y contenido.
b) la reserva de ley del art. 25 CE para la tipificación de las infracciones y sanciones
impide que el reglamento pueda colaborar con la ley, desarrollándola, para definir las
infracciones y sanciones.
c) ninguna de las anteriores es correcta.

RESPUESTA. Aunque falta, por error, el artículo “la” en la primera respuesta, se trata
de un error obstativo que no impide su cabal comprensión. Se trataba con esta
pregunta de insistir en el distinto nivel de garantías de la potestad sancionadora
penal y administrativa, entre otras de la reserva de ley para la tipificación de delitos
e infracciones administrativas. La primera respuesta o respuesta a) es errónea: la
reserva de ley para la tipificación de delitos e infracciones no opera con el mismo
alcance y contenido. De la misma forma es errónea la respuesta b): el reglamento
colabora en la tipificación de las infracciones y sanciones administrativas (no así en
los delitos y penas. En consecuencia, la respuesta c) es la acertada.

Se responde en el tema 4, página 299

Pregunta nº18, enero 2018: El principio de autotutela declarativa:

a) se predica de los actos administrativos que se presumen válidos hasta que un

tribunal no los anule en un recurso contencioso-administrativo, de manera que el
interesado no puede evitar su cumplimiento salvo recurriéndolos ante los tribunales.
b) se predica de los actos administrativos y permite a la administración ejecutarlos aún
en contra de la voluntad de los particulares sin tener que recurrir al juez.
c) ninguna de las anteriores es correctas

RESPUESTA. Dadas las dos manifestaciones del privilegio de autotutela de los actos
administrativos no hay mucho que explicar. La declarativa se refiere a la presunción
de validez, la segunda al privilegio de ejecución forzosa. Así pues, la contestación
correcta, dado que la pregunta se refiere a la declarativa, es la primera o respuesta
a), siendo la segunda incorrecta porque se refiere a la ejecutiva, lo que descarta la
tercera respuesta.

Se responde en el Tema 4, página 304

Pregunta nº19, enero 2018: El procedimiento administrativo común:

a) es el único procedimiento administrativo, de manera que todos los actos con

independencia de la potestad que ejerzan o de la materia en que se dicten tienen
siempre siguen el mismo procedimiento (la misma forma de inicio, los mismos plazos,
los mismos informes, etc…)

49
b) es el procedimiento que regula el Estado en ejercicio de la competencia que le
atribuye el art. 149.1.18, aunque después, en cada materia, cada administración
estatal, autonómica o local puede establecer sus peculiaridades.

c) ninguna de las anteriores es correcta.

RESPUESTA. Se pretendía con esta pregunta saber si se había entendido el papel del
procedimiento administrativo común:que aunque hay un procedimiento común,
existen centenares, por no decir miles, de procedimientos administrativos. La
respuesta a) es incorrecta pues no existe un único procedimiento para que las
administraciones dicten sus actos administrativos. Por el contrario, la respuesta b) es
la acertada, existe un procedimiento administrativo común que regula el Estado ex
art. 149.1.18 CE en cuyo marco cada administración regula sus propios
procedimientos y peculiaridades.

Se responde con el tema 4, página 317

Pregunta nº20, enero 2018: Todos los actos administrativos:

a) Deben dictarse siguiendo un procedimiento que garantice los derechos de los

particulares en el mismo y el acierto de la decisión administrativa pues así lo exige el
art. 105 CE.
b) Aunque debe seguirse un procedimiento para ser dictados su omisión es irrelevante
pues en ningún caso la falta de procedimiento constituye un vicio de nulidad de los
actos, sino todo lo más, una irregularidad no invalidante.
c) ninguna de las anteriores es correcta.

RESPUESTA. Aunque sólo sea por sentido común, de la lectura del art. 105 CE, pero
también de la Ley 39/2015 se desprende que los actos deben seguir un
procedimiento y que el procedimiento debe servir para garantizar el acierto de la
resolución adoptada en lo que tiene mucho que ver la participación del interesado.
La respuesta a) es por tanto correcta. No lo es, sin embargo, la respuesta b), la falta
de procedimiento puede constituir un vicio de nulidad de pleno derecho y, en su
caso, un vicio de anulabilidad42, de manera que no puede ser cierto que la omisión
del procedimiento sea en todo caso una irregularidad no invalidante.

Se responde con el tema 4, página 445

Pregunta nº21, enero 2018. Los procedimientos administrativos:

a) sólo pueden finalizar con un acto expreso unilateral, pues cuando se trata del
ejercicio de prerrogativas no cabe acuerdo con los particulares.
b) en un estado democrático cualquier procedimiento puede concluir con un convenio
o acuerdo que sustituye al acto expreso sin que sea necesario que la norma contemple
esta forma de finalización y sin que ninguna materia esté excluida.
c) ninguna de las anteriores es correcta.

50
RESPUESTA. Tanto la respuesta a) como la b) plantean soluciones irrazonables pues
ni todos los procedimientos han de finalizar con un acto unilateral, ni todos los
procedimientos deben finalizar con un convenio sin distinción alguna de materia, de
regulación etc. Poco más cabe explicar para justificar que la respuesta c) es la
correcta.

Se responde con el tema 4, página 428

Pregunta nº22, enero 2018: Iniciado el procedimiento a instancia del interesado, la

administración comprueba que la documentación presentada junto con la solicitud es
insuficiente:

a) debe requerir al interesado para que la subsane en el plazo de diez días, y

transcurrido este plazo sin que el interesado cumplimente el requerimiento debe
desestimar o rechazar su petición.
b) no tiene que requerir necesariamente al interesado para que la subsane y si no lo
hace no comenzará a contar el plazo máximo para dictar y notificar resolución expresa.
c) ninguna de las anteriores es correcta.

RESPUESTA. Se pretendía que relacionaran en esta pregunta los efectos de la no

subsanación y el silencio administrativo. La respuesta a) hacía alusión a los efectos
de no subsanar un defecto de la documentación presentada. Si la administración
solicita subsanación y el interesado no cumple el requerimiento, su solicitud no se
desestima, sino que se inadmite. Y me dirán, porqué esto es importante. Si la
solicitud se desestima y no se recurre, el acto es firme y consentido. Si la solicitud se
inadmite, basta con presentar una nueva instancia acompañando los documentos
solicitados para que se tramite. Pues bien, la respuesta a) es errónea, la
administración no desestimará, sencillamente no tramitará por entender que el
interesado ha desistido. La respuesta b) es errónea. La administración está obligada
a solicitar la subsanación, y si no lo hace no podrá invocar que el procedimiento no
se ha iniciado: haberlo dicho en su momento. En consecuencia, comenzará a contar
el plazo de silencio. Descartadas las respuestas a) y b) la correcta es la c).

Se responde con el tema 4, página 378 y 416

Pregunta nº23, enero 2018: La recusación y abstención del funcionario en un

procedimiento administrativo:

a) es la regla que pretende garantizar la objetividad de la resolución que en su día se

dicte, por ello si se incumple, el acto es nulo de pleno derecho.
b) las causas de recusación no están tasadas en la ley 39/2015, de manera que
cualquier indicio de parcialidad del funcionario puede ser objeto de la solicitud de
recusación por parte del interesado en el procedimiento.
c) ninguna de las anteriores es correcta.

51
RESPUESTA. La pregunta versa sobre las consecuencias de la infracción de las reglas
de abstención y recusación con las que se defiende la imparcialidad de quienes
dictan resoluciones administrativas o intervienen en el procedimiento para dictarlas.
La respuesta a) dice que la infracción de dichas reglas supone en todo caso, la
nulidad de pleno derecho. Si acuden a las causas de nulidad de pleno derecho
podrán comprobar que la infracción de las reglas que pretenden garantizar la
objetividad no está contemplada en ninguna de ellas. En consecuencia, la respuesta
a) es errónea. También es errónea la respuesta b) por la sencilla razón de que las
causas de abstención y recusación están tasadas. En consecuencia, la respuesta
acertada es la c).

Se responde con el tema 4, página 348-349

Pregunta nº24, enero 2018: En un procedimiento selectivo para acceso a la función

pública se producen una serie de irregularidades formales en la realización de una de
las pruebas que perjudican a algunos de los aspirantes y benefician a otros. Quienes
no resultan admitidos quieren recurrir la lista provisional de aprobados:

a) cada uno de los que han resultado perjudicados debe recurrir la lista provisional de
forma individual, pues cada uno es titular de un interés legítimo distinto.
b) pueden ponerse de acuerdo y recurrir conjuntamente la lista provisional de
aprobados, para lo que necesariamente deben nombrar un representante. A falta de
ello, la administración deberá dirigirse a cada uno de ellos individualmente.
c) ninguna de las anteriores es correcta.

RESPUESTA. Sin duda se les alcanza que las impugnaciones de un determinado acto
pueden ser suscritas de forma conjunta por los afectados por el mismo siempre que
compartan la misma pretensión. Les pondré un ejemplo. Se han recibido por este
equipo docente, algunos escritos de reclamación de preguntas del examen suscritos
por varios alumnos sin que por ello pueda exigírseles que presenten cada uno una
distinta reclamación. Entonces la respuesta a) es incorrecta.
La segunda respuesta o respuesta b) es también incorrecta. Los administrados no
tienen que actuar ante la administración. Así, es posible presentar a la
administración un escrito suscrito por varios interesados sin que éstos tengan que
nombrar un representante. En consecuencia, la respuesta válida es la c)

Se responde con el tema 4, página 357 y 358

Pregunta nº25, enero 2018: El plazo máximo para resolver y notificar la resolución:

a) es como máximo de seis meses sea cual sea el tipo de procedimiento, puesto que no
cabe que una ley o un reglamento contemple para un determinado procedimiento un
plazo mayor dado el principio de celeridad que inspira el procedimiento
administrativo.
b) es con carácter general de tres meses, aunque las leyes pueden ampliarlo para un
determinado procedimiento hasta seis.

52
c) ninguna de las anteriores es correcta.

Respuesta. Se preguntaba con esta cuestión sobre el plazo máximo para dictar y
notificar resolución expresa, esto es, sobre el plazo de los procedimientos
administrativos. Entendí, sin duda mal, que la utilización del término ampliación de
plazo se refería a la posibilidad de que el legislador estableciera un plazo superior al
de seis meses fijado por la Ley 39/2015.
Uds. me han hecho saber que la expresión utilizada de “ampliación del plazo por el
legislador” les ha inducido a confundirse entre la ampliación del plazo que puede
acordar el órgano administrativo y aquella a la que se refiere la respuesta b).
Tal y como pensé al confeccionar la pregunta, la respuesta a) es incorrecta ya que
refleja exactamente lo contrario de lo que dice la ley 39/2015. También pensé que la
segunda no tenía imprecisión alguna por cuanto la Ley 39/2015 establece un plazo
máximo para los procedimientos de seis meses solo ampliable por Ley en cuyo caso
la respuesta b) es incorrecta.
Pero, admitiendo que la expresión “ampliación de plazo” en lugar de
“establecimiento de un plazo superior” puede conducir a equívocos, se ha optado
por ANULAR ESTA PREGUNTA.

Se responde con el tema 4, página 370

Pregunta nº26, enero 2018: Un particular presenta en el Ayuntamiento el 2 de febrero

de 2017 una denuncia relativa a las obras que su vecino ha realizado en su vivienda,
pues le producen ciertos perjuicios. A la vista de la denuncia el Ayuntamiento decide
tramitar un procedimiento sancionador:

a) el procedimiento se entiende iniciado el 2 de febrero de 2017 y es esta fecha la que

debe contarse para declarar la caducidad del procedimiento una vez excedido el plazo
máximo para resolver y notificar el acto sancionador.
b) el procedimiento se inicia con el acuerdo de incoación del procedimiento
sancionador que es el que hay que tener en cuenta para entender que una vez
transcurrido el plazo máximo para dictar y notificar resolución expresa el silencio es
negativo, por tratarse de un acto desfavorable.
c) ninguna de las anteriores es correcta.

RESPUESTA La pregunta estaba dirigida a conocer si habían entendido correctamente

la diferencia entre un procedimiento iniciado a instancia de parte o un
procedimiento iniciado de oficio, pues esta diferencia es clave para conocer cómo se
cuenta el plazo para el silencio administrativo y, lo que es igual de importante, el
efecto de no resolver y notificar en el plazo contemplado para el procedimiento.
Cuando alguien realiza una denuncia para que se inicie un procedimiento
sancionador, simplemente denuncia. Puesto en conocimiento de la administración
competente la conducta que podría ser constitutiva de infracción, esta, valorando los
datos que le han sido proporcionados, u obteniendo en su caso otros, puede, o bien
iniciar el procedimiento sancionador, o sencillamente archivar la denuncia. De ahí
que la respuesta a) sea errónea. Pero también lo es la b) puesto que en el

53
procedimiento iniciado de oficio que pueda conducir a un acto desfavorable, el
efecto no es el silencio, sino sencillamente la caducidad. La respuesta correcta es,
por tanto, la c)

Se responde con el tema 4, página de 384 a 387

Febrero 2018

Pregunta nº11, febrero 2018. Las potestades discrecionales:

a) no pueden ser controladas en ninguno de sus elementos por el juez contencioso-

administrativo, pues la norma permite que cuando se da un supuesto de hecho
concreto la administración opte por varias soluciones o consecuencias igualmente
legítimas. Los actos dictados en ejercicio de potestades discrecionales están excluidos
del control judicial.
b) el juez puede controlar única y exclusivamente cómo la administración ha aplicado
la norma que le atribuye la potestad discrecional comprobando que el acto se ha
dictado siguiendo el procedimiento previsto por la norma.
c) ninguna de las anteriores es correcta.

RESPUESTA. Los actos discrecionales están sujetos al control de los jueces, aunque
estos no pueden reemplazar la decisión de la administración cuando la norma le
permite optar por dos o más soluciones posibles. Pero si se pueden controlar otros
elementos, y no sólo que se ha seguido el procedimiento: competencia, fines,
supuestos de hecho de la norma, aplicación de los principios generales (prohibición
de arbitrariedad por ej), motivación, etc… Por ello la respuesta a) es errónea: no
están excluidos del control judicial, pero también la b) no solo puede ser fiscalizado
el procedimiento que se ha seguido para dictarlos. La correcta es en consecuencia la
c)

Se responde con el tema 4, página 276

Pregunta nº12, febrero 2018: Los Reales Decretos aprobados por el Consejo de
Ministros:
a) contienen siempre y en todo caso disposiciones reglamentarias.
b) contienen siempre normas, ya sean reglamentarias o con rango de ley en supuestos
excepcionales.
c) ninguna de las anteriores es correcta.

RESPUESTA. Adoptan la forma de Real Decreto las resoluciones del Consejo de

Ministros sean reglamentos o actos administrativos. Sin embargo, cuando las
resoluciones del Gobierno que aprueban normas con rango de ley, ya no se llaman
Real Decreto sino Real Decreto Ley o Real Decreto legislativo. En definitiva, cuando
se habla de Real Decreto no puede saberse si son actos o normas, pero sí conocerse
que de ser normas siempre tendrían naturaleza reglamentaria. La respuesta correcta
es la c)

54
Se responde con el tema 4, página 284y 285

Pregunta nº13, febrero 2018: El derecho de propiedad:

a) aun no siendo un derecho fundamental está reconocido en la Constitución que,

aunque permite su privación, exige la previa compensación del propietario afectado.
b) la propiedad viene determinada por su función social, de manera que su
contenido es el fijado por las normas por igual para todos los propietarios, sin que
ante esta delimitación quepa compensación alguna
c) ninguna de las anteriores es correcta.

RESPUESTA. La respuesta correcta es la b) que distingue entre delimitación del

contenido de la propiedad (no es un derecho ilimitado y su contenido es el fijado por
la Ley) y expropiación: sólo la expropiación requiere compensación. La respuesta
correcta es la b) No lo es la a) porque aunque es verdad que aún no siendo un
derecho fundamental esta reconocido en la CE (art. 33) la indemnización no tiene
que ser previa, no lo prevé así la CE.

Se responde con el tema 4, páginas de 290 a 296

Pregunta nº14, febrero 2018: Mientras que se está tramitando un expediente

sancionador se modifica la ley que tipificaba como infracción la conducta causante del
inicio del procedimiento. En la nueva ley, la conducta que antes era infracción ahora
no se tipifica como tal.

a) la administración está obligada a tener en cuenta la modificación legal y a aplicarla

con carácter retroactivo, ordenando el archivo del procedimiento.
b) el principio de legalidad/tipicidad obliga a tener en cuenta la norma que estaba
vigente en el momento de comisión de la conducta infractora de manera que no cabe
la aplicación retroactiva de la ley más favorable.
c) ninguna de las anteriores es correcta.

RESPUESTA Cuando se trata de derecho sancionador, la ley no solo puede establecer

el carácter retroactivo de la ley porque tiene efectos favorables, está obligado a ello.
Es la consecuencia de la aplicación al derecho sancionador de muchas garantías del
derecho penal. La respuesta a) es correcta. La b) es incorrecta pues el principio de
tipicidad (es una garantía) lo que impide es sancionar por una conducta que cuando
se cometió no está contemplada como infracción

Se responde con el tema 4, página 298 a 300

Pregunta nº15, febrero 2018: Son interesados en el procedimiento administrativo:

a) quienes lo inicien como titulares de derechos o intereses legítimos, o los que sean
titulares de derechos o intereses legítimos siempre que se personen en el mismo.

55
b) quienes lo inicien o se personen en el mismo por ser titulares de derechos o
intereses, y los titulares de derechos e intereses legítimos claramente identificados en
el procedimiento a los que la administración debe darles traslado del procedimiento
para que puedan personarse en el mismo.
c) ninguna de las anteriores es correcta.

RESPUESTA. La respuesta a esta pregunta versa sobre a quién es necesario notificar

el inicio de un procedimiento para que pueda intervenir realizando alegaciones,
proponiendo prueba en su caso, etc. Sin duda, son interesados los que inician el
procedimiento y aquellos que por estar afectados por el acto que se puede dictar
una vez que lo conocen por una u otra vía, se personan en el mismo, porque esto es
lo que dice la Ley 39/2015. ¿pero sólo estos? ¿qué pasa con aquellos que, siendo
titulares de derechos e intereses afectados, cuando a la administración le consta que
lo son pues aparecen claramente identificados en el expediente, y sin embargo no
han tenido conocimiento de que existe el procedimiento? Pues que los tribunales
han interpretado que la administración está obligada a emplazarles para que se
puedan personar y realizar alegaciones. Así pues, tanto la respuesta a) como la b)
podían ser correctas en los términos en que se han redactado, lo que podría llevar a
la confusión del alumno. En consecuencia, la pregunta queda anulada.

Se responde con el tema 4, página 351-352

Pregunta nº16, febrero 2018: Cualquier procedimiento puede:

a) iniciarse de igual forma de oficio o a instancia del interesado.

b) la norma reguladora determina la forma de inicio del procedimiento en cuestión.
c) ninguna de las anteriores es correcta.

RESPUESTA Cada acto de la administración tiene una finalidad diferente, de ahí que
dependiendo de qué tipo de acto se trate se iniciará de una u otra forma y no
necesariamente por las dos alternativamente. Por ejemplo, pensemos en una
convocatoria de oposiciones para el acceso a la función pública ¿creen Uds. que se
podría iniciar a instancias de un interesado? O, por ejemplo, los procedimientos de
autorización con los que el interesado desea que la administración le permita hacer
una actividad (carnet de conducir) ¿creen que la administración podría iniciarlo de
oficio, o debe hacerlo el interesado? En resumen, la respuesta acertada es la b)

Se responde con el tema 4, página 383 y ss

Pregunta nº17, febrero 2018: El derecho a la información pública y al acceso a

archivos y registros, es:

a) un derecho de cualquier interesado en el procedimiento administrativo que

comprende el de conocer el estado de tramitación del expediente que le afecta, y a
tener vista del mismo.

56
b) no es un derecho de los interesados en el procedimiento, pues se predica de todos
los ciudadanos como derecho general ante las administraciones públicas.
c) ninguna de las anteriores es correcta.

RESPUESTA. La Ley 39/2015, lo incluye entre los derechos que tienen los ciudadanos
en sus relaciones con la administración pública. La respuesta acertada es la b)

Se responde con el tema 4

Pregunta nº18, febrero: La obligación de la administración de resolver expresamente:

a) sólo se predica de los procedimientos iniciados por persona interesada, o de los

procedimientos iniciados de oficio que conduzcan a actos favorables para el
interesado.
b) consiste en la obligación de resolver sobre el fondo de la cuestión planteada, es
decir, la obligación de dictar un acto que estime o deniegue el derecho o interés al que
afecta, que se predica de los procedimientos administrativos con independencia de
quien los inicie, y sin tener en cuenta si ha transcurrido o no el plazo máximo para
dictar resolución expresa
c) ninguna de las anteriores es correcta.

RESPUESTA La obligación de la administración de resolver conlleva que una vez que

el procedimiento se ha iniciado debe dictar resolución en el mismo, no importa el
tiempo que haya pasado o si se ha excedido el contemplado por la norma
reguladora, la administración tiene que resolver. Ahora bien, ello no implica que
siempre tenga que dictar una resolución que se pronuncie sobre el fondo. Pensemos,
por ejemplo, en un procedimiento de autorización en el que la administración
solicita la subsanación apercibiendo que si no lo hace se le tendrá por desistido y el
interesado ignora el requerimiento. La administración está obligada a resolver, pero
no le dará la autorización o se la denegará, sino sencillamente dictará un acto
teniéndole por desistido y ordenando el archivo del procedimiento. O, por ejemplo,
pensemos en un procedimiento sancionador cuando ha transcurrido el plazo máximo
para resolver y notificar, la administración está obligada a resolver, pero no entrará
en el fondo de si ha cometido o no la infracción, si lo hizo con dolo o culpa,
sencillamente se limitará a dictar una resolución declarando la caducidad. En
definitiva, existen distintos actos que ponen fin a un procedimiento. Es por ello que
la pregunta a) es incorrecta, pero también la b) La correcta es la c)

Se responde con el tema 4, página 428 y ss

Pregunta nº19, febrero 2018: El silencio administrativo positivo:

a) es la regla general cuando la administración no resuelve y notifica en plazo en los

procedimientos iniciados a instancia del interesado, aunque tiene algunas
excepciones que son las contempladas en la propia ley y las que puedan establecerse
por las leyes sectoriales autonómicas y estatales.

57
b) exime a la administración de su obligación de dictar resolución expresa pues si el
silencio es positivo, transcurrido el plazo máximo para resolver y notificar el acto
expreso sólo puede ser estimatorio.
c) ninguna de las anteriores es correcta.

RESPUESTA La correcta es la a). No la es la b) por las razones expuestas en la

pregunta anterior: la administración siempre que tiene que resolver. También en
casos de silencio positivo. Ello favorece el principio de seguridad jurídica y así lo
contempla la ley.

Se responde con el tema 4, página 379

Pregunta nº20, febrero 2018: Un interesado pretende realizar una comunicación

previa ante el Ayuntamiento que legitimaría el ejercicio de una determinada actividad.

a) el principio antiformalista que rige en el derecho administrativo le permite hacerlo

en cualquier forma siempre que su petición contenga los requisitos establecidos en la
Ley 39/2015.
b) en procedimientos en masa es posible que la normativa reguladora del
procedimiento contemple una instancia normalizada o modelo preestablecido al que
podrán acompañarse los documentos y escritos que se estimen convenientes.
c) ninguna de las anteriores es correcta.

RESPUESTA. La contestación adecuada es la b) Uds. mismos lo han hecho al presentar

su solicitud para el acceso al servicio público universitario. ¿creen que tendrían
derecho a realizar la hoja de matrícula en su propio modelo y a exigir que no se les
obligue a rellenar la instancia normalizada?

Se responde con el tema 4, página 411

Pregunta nº21, febrero 2018: Los informes:

a) es una fase de la instrucción necesaria en cualquier procedimiento administrativo.

b) deben solicitarse los informes preceptivos y los potestativos que se consideran
necesarios para resolver. Si la norma reguladora no los contempla y no se estiman
necesarios no se emitirán.
c) ninguna de las anteriores es correcta.

RESPUESTA. La nulidad de los actos administrativos puede derivar de la incorrecta

tramitación del procedimiento administrativo. ¿un acto dictado sin que se haya
emitido un informe previo sería en todo caso inválido? No, no siempre es necesario
que se emitan informes, es lo normal, pero no es la regla. Muchas normas
contemplan para determinados procedimientos que se emita un determinado
informe (preceptivo). Su falta si conlleva el vicio del acto administrativo. Otras veces
es el órgano que va a dictar el acto administrativo el que decide, para fundamentar

58
su decisión solicitar el informe. De ahí que quede a su decisión y no incidirá en la
validez del acto. A la vista de ello, la respuesta acertada es la b)

Se responde con el tema 4, página 419 y ss

Pregunta nº22, febrero 2018: La notificación de los actos:

a) es un requisito de eficacia, de manera que el acto no produce efectos para el

interesado hasta que no le es notificado salvo que éste, conocedor del acto por otra
vía, lo recurra.
b) puede ser defectuosa, lo que ocurre cuando se notifica el contenido del acto pero
no se indican los recursos que proceden. En este caso, la notificación realizada no
interrumpe el plazo máximo para dictar y notificar resolución expresa, ni tampoco
pone en marcha los plazos para el recurso.
c) ninguna de las anteriores es correcta.

RESPUESTA. Es conocida la práctica extendida de no recoger las notificaciones de

correos cuando se presume que el contenido del acto notificado será desfavorable.
Esta práctica popular tiene su base en la respuesta a) que es la correcta: acto no
notificado no produce efectos. La segunda es incorrecta: véase art. 40.4 Ley 39/2015.

Se responde con el tema 4, página 458

Preguntas nº23, febrero 2018: La falta de audiencia en un procedimiento que conduce

a un acto desfavorable:

a) supone en todo caso la nulidad de pleno derecho del procedimiento, por cuanto se
prescinde de un trámite del procedimiento que produce indefensión.
b) siempre supone la nulidad de pleno derecho cuando el procedimiento es
sancionador.
c) ninguna de las anteriores es correcta.

RESPUESTA La potestad sancionadora comparte con la penal las garantías, aunque

no con la misma intensidad y alcance. La garantía “nadie puede ser condenado sin
ser oído” se especifica en la sanción más grave reservada a los actos administrativos,
la nulidad de pleno derecho. En el resto de procedimiento no sancionadores, la falta
de audiencia no siempre conduce a la nulidad de pleno derecho del procedimiento
porque no siempre conduce a la indefensión. Es el caso, por ejemplo, de cuando el
interesado no ha sido oído en primera instancia, pero cuando recurre en alzada o
reposición expone todo lo que conviene a sus derechos o intereses. En este caso la
omisión del trámite de audiencia no le ha producido indefensión. La contestación
correcta es la b)

Se debe responder con el tema 4 o el 5

Pregunta nº24, febrero 2018: Las multas coercitivas:

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a) son un tipo de sanción que puede ser ejecutada de forma coercitiva en contra de la
voluntad del interesado.
b) están reguladas entre los medios de ejecución forzosa pues se trata de conseguir
que el interesado ejecute un acto administrativo.
c) ninguna de las anteriores es correcta.

RESPUESTA. La correcta es la b) Una multa coercitiva tiene la finalidad de forzar al

administrado para que ejecute un acto. Por eso la ley las regula entre los medios de
ejecución forzosa.

Se responde con el tema 4, página 479

Pregunta nº25, febrero 2018: Los bienes de dominio público:

a) son aquellos destinados al uso exclusivo de la administración y sus funcionarios. Si

son susceptibles de ser utilizados por los particulares se consideran bienes
patrimoniales.
b) son aquellos que son destinados, necesariamente, al uso de todos los ciudadanos
con mayor o menor intensidad, sin que el uso de uno de ellos pueda excluir el que
puedan realizar los demás.
c) ninguna de las anteriores es correcta.

RESPUESTA Existen distintos bienes de dominio público que son usados de acuerdo
con la finalidad de interés público a que están afectados. La primera respuesta es
errónea. Un hospital público es un bien de dominio público y no pierde esta
condición porque concurran los usuarios del servicio sanitario. Otros bienes de
dominio público se destinan al uso común general pero también a usos privativos
(terrazas de los bares situadas en las aceras) y no por ello dejan de ser bienes de
dominio público. La respuesta b) es errónea

Se respondía con el tema 4, ahora no entra para el examen, ya que se refiere a

Instrumentos Administrativos, que está expresamente excluido.

Falta por incorporar las preguntas relativas a los exámenes de setiembre y reserva de
2018. También me queda por comprobar, si algunas preguntas de las realizadas en
los exámenes de 2017 podrían entrar en el examen por corresponderse, en su caso,
con el temario de este curso.

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