SENTENCIA 1998-06211 DE 05 DE ABRIL DE 2013

CONSEJO DE ESTADO
CONTENIDO:ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEBE REUNIR LOS REQUISITOS DE DEMANDA CONTRA ACTOS
ADMINISTRATIVOS. A PESAR DE INCOARSE LA ACCIÓN RELATIVA A CONTROVERSIAS CONTRACTUALES, LA DEMANDA
MEDIANTE LA CUAL SE CUESTIONA SU VALIDEZ DEBE ADOPTAR LA FORMA Y REUNIR LOS REQUISITOS DE TODA DEMANDA DE
IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS, CON LO QUE EL JUEZ REALIZARÁ EL ANÁLISIS JURÍDICO DE LEGALIDAD
TENIENDO EN CUENTA LA DISTINCIÓN ENTRE LOS MECANISMOS DE CONTROL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS SEPARABLES DEL
CONTRATO O PRECONTRACTUALES Y LOS PROPIAMENTE CONTRACTUALES

TEMAS ESPECÍFICOS:CONTROVERSIAS CONTRACTUALES, ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

SALA:CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION:TERCERA
PONENTE:ROJAS BETANCOURTH, DANILO

Sentencia 1998-06211 de abril 5 de 2013

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Ref.: expediente 23826

Rad.: 470012331000199806211 01

Consejero ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Harold Torres Restrepo

Demandado: municipio de Fundación

Naturaleza: acción de controversias contractuales

Bogotá, D.C., cinco de abril de dos mil trece.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia
proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 21 de junio de 2002, que acogió parcialmente
las pretensiones de la demanda, la cual será modificada.

Síntesis del caso

El municipio de Fundación celebró con el demandante el contrato 003 de 1997, que posteriormente,
mediante el acto administrativo demandado, contenido en la Resolución 024 de 1998, terminó
unilateralmente, aduciendo la existencia de dos causales de nulidad absoluta del contrato: falta de
competencia del alcalde para celebrarlo e inexistencia de licitación pública, las cuales, se comprobó en
el plenario que no se configuraron.

Antecedentes

I. Lo que se demanda

1. El 3 de julio de 1998, a través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de

controversias contractuales, el señor Harold Torres Restrepo, presentó demanda en contra del
municipio de Fundación, cuyas pretensiones fueron (fls. 3 y 49):
1. Que sea declarada la nulidad absoluta de la Resolución 024 de enero 29 de 1998, por la cual se
terminan unilateralmente unos contratos de concesión (1).
2. Que se le restablezca a mi mandante su derecho a ejecutar en las condiciones pactadas el
contrato de concesión 003 de diciembre 5 de 1997, que celebró en debida forma con el municipio
de Fundación Magdalena.
3. Que sea condenado el municipio de Fundación a cancelarle el tiempo transcurrido entre el 1º de
enero de 1998 y la fecha en que se termine este proceso, si esto sucede después de vencidos los
términos del contrato; a pagarle los perjuicios que ha sufrido mi representado por causa de la
decisión del alcalde de Fundación Magdalena, de declarar la terminación unilateral del contrato;
que se le condene a pagar los intereses de mora; así mismo la indexación o corrección monetaria
y finalmente el daño emergente y el lucro cesante.

2. La demandante expuso como fundamento de sus pretensiones, que el municipio de Fundación-

Magdalena celebró con el señor Harold Restrepo Torres el contrato de concesión 003 de 1997, cuyo
objeto fue la retroexcavadora marca Caterpillar E200B, serie 6KF00277, número interno FM-2017, el
cual de manera ilegal terminó unilateralmente mediante Resolución 024 del 29 de enero de 1998,
alegando “a) que el contrato de concesión celebrado, lo firmó un alcalde que carecía de facultades para
ello y encontrándose en licencia por enfermedad para la fecha en la cual fue celebrado este contrato. b)
Que fue violado el principio de transparencia. c) Que por carecer, presuntamente de competencia el
alcalde de Fundación Magdalena para firmar el contrato y haber sido violado el principio de la
transparencia”.

2.1. Adujo que este acto administrativo es violatorio de los artículos 2 de la Constitución Política, 84 y
85 del Código Contencioso Administrativo y 17 y 45 de la Ley 80 de 1993, pues esta última consagra
las causales de terminación unilateral de los contratos en su artículo 17 y entre ellas no se encuentra
ninguna de las aducidas en el acto administrativo demandado: la falta de capacidad del alcalde para
suscribir el contrato por estar en uso de licencia ni la violación del principio de transparencia y de la
selección objetiva.

2.2. Por su parte, el artículo 45 de la misma ley establece que los alcaldes tienen facultad para
declarar de oficio la nulidad absoluta de los contratos, pero el artículo 44 ibídem tampoco contempla los
mencionados hechos como causales de nulidad absoluta de los mismos.

2.3. Adujo la falsa motivación del acto, puesto que era falso que el alcalde que suscribió el contrato
de concesión celebrado por las partes careciese de facultades para ello, puesto que por mandato
constitucional sólo las pierde cuando se le vence el periodo para el cual es elegido y “(…) en tal virtud
en ningún momento y por ninguna razón de las expuestas en algún momento puede quedar
desinvestido. A todo lo anterior agreguémosle que la señora Denis Fernández Díaz, en ningún
momento tomó posesión del cargo en reemplazo de Darío, se corrige del señor Cristóbal Darío Pabón
Pérez”.

2.4. Con la decisión ilegal de la entidad, se le produjeron perjuicios al demandante, por las ganancias
que dejó de obtener en virtud de la imposibilidad de explotar la retroexcavadora, cuya operación
costaba $ 40.000 por hora y la tenía trabajando 9 horas por día, lo que significa que con la terminación
del contrato dejó de percibir $ 10.440.000 mensuales, que era lo que producía.

II. Actuación procesal

3. El 29 de junio de 2001, se llevó a cabo diligencia de conciliación, en la cual no se llegó a acuerdo

alguno por las partes (fl. 103).

4. El 21 de junio de 2002, el Tribunal Administrativo del Magdalena profirió sentencia de primera

instancia en la cual consideró que el alcalde que suscribió el contrato de concesión sí estaba facultado
para ello, pues “(…) si bien es cierto que la incapacidad física del titular de la Alcaldía del Municipio de
Fundación para ese momento (…), regía a partir del 5 de Diciembre de 1997, fecha esta misma que
obra en el contrato del que se viene haciendo mención, no es menos cierto también que a folio 37 obra
la autorización de vacaciones que se hace el mismo alcalde de fecha 5 de diciembre de 1997, dirigida
al señor gobernador, así como también obra a folio 38 el Decreto 395 del 5 de diciembre de 1997,
mediante el cual encarga a la secretaria general de la alcaldía mientras dura su incapacidad. Lo que
quiere decir que el señor alcalde (…) antes de proceder a dejar físicamente su despacho, profirió los
dos actos administrativos que se acaban de mencionar, por lo tanto se concluye que también lo pudo
hacer con los contratos objeto de la Resolución 024 de enero 29 de 1998, en que se declaró la
terminación unilateral (…)”. A juicio del a quo el contrato no fue ilegal, “(…) tal como lo quiere hacer ver
el ente demandado al pedir la ilegalidad del mismo, por consiguiente, debe accederse a las
pretensiones de la demanda”, reconociendo a título de indemnización de perjuicios el valor del contrato
de concesión debidamente actualizado y por lo tanto, resolvió:
1. Declárase administrativamente responsable al municipio de Fundación (Magd.) de la
inejecución e incumplimiento del contrato de concesión celebrado con el señor Harold Torres
Restrepo, de conformidad a las consideraciones de esta demanda.
2. En consecuencia, condénase al municipio de Fundación a pagar al señor Harold Torres
Restrepo la siguiente suma $ 50.243.217, que corresponde al valor actualizado de $ 44.000.000,
por concepto del incumplimiento del contrato de que se da cuenta en los considerandos de esta
providencia, celebrado legalmente entre las partes.
3. La suma que resulta de la anterior condena, generará intereses moratorios a partir de la
ejecutoria de esta sentencia.
4. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.
5. La parte demandada expedirá los actos administrativos y tomará las medidas del caso, en
orden al cumplimiento de esta providencia, dentro de los treinta (30) días siguientes al recibo de la
comunicación de la misma.
6. En caso de no ser apelada por la parte demandada, consúltese esta sentencia.

5. La parte actora interpuso recurso de apelación, en el cual sostuvo que la decisión del a quo es
incongruente, pues no declaró la nulidad de las resoluciones demandadas, no se ordenó el
restablecimiento del derecho del demandante ni se condenó al pago del valor del trabajo de la
retroexcavadora por el plazo del contrato “cuya nulidad fue declarada”, que era de $ 10.440.000 diarios
(fl. 125).
 Consideraciones

I. La competencia

6. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte actora en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de
controversias contractuales con vocación de segunda instancia ante esta corporación, dado que,
conforme a lo dispuesto por el artículo 132 y el artículo 265 del Código Contencioso Administrativo —
modificado, D. 597/88, art. 4º— aplicables en el sub examine, la cuantía exigida en 1998 para que un
asunto de esta naturaleza fuera conocido en primera instancia por los tribunales administrativos, era de
$ 18.850.000 y en el presente caso, la parte actora estimó la cuantía de sus pretensiones en una suma
superior de $ 73.080.000, por concepto de lucro cesante.

II. Hechos probados

7. Teniendo en cuenta los medios de prueba regularmente allegados al plenario, se acreditaron los
siguientes hechos, relevantes para la litis(2):

7.1. El Alcalde municipal de Fundación, expidió el Decreto 395 del 5 de diciembre de 1997, “Por
medio del cual se hace un encargo”, en el que resolvió delegar a la secretaria general de la alcaldía
“(…) con todas las atribuciones legales que se le otorgan como alcalde municipal encargado”, mientras
dura la incapacidad física del alcalde municipal. En las consideraciones de dicho acto administrativo, se
consignó que al alcalde municipal “(…) le ha sido ordenado reposo debido a una incapacidad física
certificada por el médico del municipio de Fundación por el término de trece (13) días a partir del cinco
(5) de diciembre de 1997 hasta el 24 de diciembre de 1997” y que “(…) la secretaria general de la
alcaldía, Señora Dennys Fernández Díaz, está habilitada para ejercer las funciones constitucionales
legales propias de un alcalde municipal encargado”. El artículo 2º del decreto establece que el mismo
rige a partir de la fecha de su expedición (fl. 38) (3).

7.2. El 5 de diciembre de 1997, el municipio de Fundación-Magdalena celebró con el señor Harold

Torres Restrepo el “contrato de concesión” 3, en cuyas consideraciones se consignó que el Instituto
Nacional de Vías le donó al municipio, entre otros bienes, una retroexcavadora cuyo mantenimiento y
operación resultaban demasiado onerosos para la entidad territorial, ya que esta no ejecutaba
directamente obras sino que las contrataba y por lo tanto al no ser utilizada la retroexcavadora, su
conservación, administración y custodia afectaban los recursos presupuestales del municipio; además,
que no existía personal en la entidad, capacitado para administrar y operar el equipo y que la única
forma de garantizar que este fuera reparado y pudiera funcionar y prestar un servicio en el municipio,
era entregándolo en concesión a un particular para su administración y explotación, a cambio de una
remuneración; que en virtud del presupuesto anual del municipio —inferior a 120.000 salarios mínimos
legales mensuales—, su menor cuantía en contratación era hasta 250 salarios mínimos legales
mensuales y como el valor del contrato ascendía a 211, no se requería de licitación; que se efectuó
solicitud de propuestas y se recibió entre otras, la del señor Harold Torres Restrepo, la cual fue
evaluada y se consideró la más favorable por el comité de evaluación. En el contrato se pactaron
cláusulas de caducidad, garantías, multas, inhabilidades e incompatibilidades, terminación,
modificación y terminación unilateral, etc., y se destacan las siguientes estipulaciones (4) (fl. 17):
Cláusula primera: Objeto: El objeto del presente contrato de concesión es la entrega en concesión
de una retroexcavadora marca Caterpillar E200B, Serie 6KF00277 por parte del municipio al
concesionario para que este último la opere y explote bajo la vigilancia y control del municipio y de
las cláusulas que constituyen este contrato, a cambio de una remuneración periódica (…).
Cláusula segunda: Obligaciones del contratista: En virtud del presente contrato de concesión el
concesionario se obliga a: A) Operar la máquina en las labores recomendadas por el fabricante. B)
 Mantenerla en perfecto estado de funcionamiento. C) Reparar la máquina únicamente en los
talleres y por los técnicos legalmente certificados. D) Informar por escrito al municipio cuando haya
lugar, anexando las facturas correspondientes, los costos incurridos en repuestos y reparaciones
de la máquina, con el fin de descontarlos del pago periódico que el concesionario debe hacer al
municipio. E) Los gastos de repuestos hasta trescientos mil pesos m/l. ($ 300.000) correrán por
cuenta del contratista. (…). I) Restituir el bien objeto del presente contrato de concesión al
municipio en perfectas condiciones a la terminación del mismo. J) En caso de emergencia en su
infraestructura vial, el municipio de Fundación solicitará al contratista la maquinaria objeto de este
contrato, para suplir o superar dicha emergencia, por un lapso que no excederá los veinte (20)
días, para lo cual el municipio se obligará a sufragar los gastos de mantenimiento de dicha
emergencia, quedando obligado el municipio a entregar nuevamente la maquinaria
(retroexcavadora) al concesionario. La emergencia vial debe ser declarada a través de un acto
administrativo. Todo esto para dar cumplimiento al convenio interadministrativo matriz de este
contrato.
Cláusula tercera: Obligaciones del municipio: A) El municipio se reserva el derecho a ejercer el
control sobre la calidad del servicio prestado por el concesionario y se obliga a recibir el valor del
presente contrato de conformidad con la cláusula quinta del mismo. B) Asumir los costos en que
incurra el concesionario por concepto de repuestos y reparaciones, deduciendo este valor del
pago periódico que debe cancelar el concesionario al municipio por la explotación del bien,
adoptando las medidas necesarias para mantener las condiciones económicas existentes al
momento de contratar.
Cláusula cuarta: Duración: El presente contrato tiene una duración de treinta (30) meses a partir
del cinco (5) de diciembre de 1997.
Cláusula quinta: Valor y forma de pago: Para todos los efectos legales y fiscales se estipula el
valor de este contrato en la suma de cuarenta y cuatro millones de pesos moneda corriente ($
44.000.000) por el tiempo total que dure el contrato, que el concesionario pagará al contratante en
treinta (30) cuotas mensuales vencidas cada una por valor de un millón cuatrocientos sesenta y
seis mil seiscientos sesenta y seis (sic) con 66/100 m/cte. ($ 1.466.666,66) a través de la tesorería
municipal.
(...).
Cláusula décima segunda: Reversión: Al finalizar el contrato de concesión, el concesionario
procederá a entregar la maquinaria al municipio, quien es su legítimo propietario, todo de
conformidad con el artículo 19 de la Ley 80 de 1993.

7.3. Mediante Resolución 24 del 29 de enero de 1998, el Alcalde municipal de Fundación declaró la
terminación unilateral de unos contratos de concesión, entre ellos el contrato 3 del 5 de diciembre de
1997, celebrado con el señor Harold Torres Restrepo.

7.3.1. En las consideraciones de este acto administrativo, la administración manifestó, como sustento
de la decisión (fl. 29):
(…) Que los mencionados contratos se celebraron por parte del alcalde municipal sin tener
facultades específicas para ello por el concejo municipal, fueron suscritos por el Doctor Cristobal
Darío Pabón Pérez, estando en licencia por enfermedad tal como lo señala el Decreto 395 de
diciembre 5 de 1997, en donde se indica que se encarga a la secretaria general a partir del cinco
(5) de diciembre mientras dure el término de incapacidad, es decir para la fecha en que se
celebraron los contratos, no ostentaba la condición del alcalde en ejercicio por lo cual mal podría
suscribir en nombre del municipio contrato alguno.
Que además de lo anterior para la celebración de estos contratos no hubo licitación o concurso, ni
 ofertas por parte de los futuros contratistas, es decir se contravinieron disposiciones de la Ley 80
de 1993 relativas a la formación de los contratos, se violó el principio de la transparencia y de la
selección objetiva.
Que con base en lo anterior y con fundamento en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, en
concordancia con el artículo 44 numeral 2º en virtud de la cual al no estar el alcalde suscriptor de
los contratos para la fecha en que figuran celebrados en ejercicio del cargo sino otra persona
distinta, es decir, la secretaria general de la alcaldía, tal como demuestra con el Decreto 395 de
diciembre 5 de 1997 y la comunicación dirigida al señor gobernador (…), en la cual informan sobre
el encargo de la a la señora Denis Fernández Díaz, a partir del cinco (5) de diciembre, abonado
ello a la prohibición constitucional y legal de celebrar contratos sin facultades específicas
conferidas por el concejo, tipifican y configuran causal de nulidad absoluta que de conformidad
con el artículo 45 del citado estatuto contractual obligan al representante legal del municipio a
declarar la terminación unilateral de los citados contratos por su ilegalidad y así lo declarará el
presente acto.

7.3.2. En el artículo segundo de la parte resolutiva del acto administrativo, la entidad dispuso:
Declarar la terminación unilateral del contrato 3 de 1997 (dic. 5) en virtud del cual el municipio de
Fundación dio en concesión una retroexcavadora marca Caterpillar E200B serie 6KF00277,
número interno FM 2017 a el contratista Harold Torres Restrepo, por haberse celebrado contra
expresa prohibición constitucional y legal, de conformidad con la parte motiva de la presente
resolución.

7.4. Por medio de la Resolución 62 del 20 de febrero de 1998, el Alcalde municipal de Fundación
desestimó el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior decisión, por cuanto consideró
que el poder de la persona que lo presentó en nombre del señor Harold Torres Restrepo, carecía de
presentación personal ante la autoridad competente o ante notario y por lo tanto no podía ser tenido
como apoderado del señor Torres Restrepo (fl. 33).

7.5. Mediante Resolución 71 del 3 de marzo de 1998, la Alcaldía de Fundación rechazó de plano el
recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior, por ser improcedente (fl. 31).

III. El problema jurídico

8. Teniendo en cuenta los hechos probados y los motivos de la apelación interpuesta por la parte
actora, quien además fue apelante único, deberá la Sala establecer si el acto administrativo
demandado incurrió en las causales de nulidad aducidas en la demanda y por lo tanto hay lugar a
declararla y si como consecuencia de tal decisión, proceden los reconocimientos solicitados por la parte
actora por estar debidamente probados los perjuicios.

IV. Análisis de la Sala

9. La crítica efectuada por la parte actora en contra de la providencia de primera instancia resulta
acertada, en cuanto cuestiona la omisión del tribunal en resolver congruentemente las pretensiones de
la demanda, toda vez que la misma fue presentada en ejercicio de la acción contractual, pero el petitum
estuvo encaminado a obtener la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, la Resolución 24 de
1998, por medio de la cual se terminó unilateralmente el contrato celebrado entre las partes y que como
consecuencia de tal declaración, se ordene el restablecimiento del derecho conculcado y se condene a
la entidad a la indemnización de los perjuicios. Sin embargo la sentencia de primera instancia no se
pronunció sobre estas pretensiones.

10. Al respecto, se observa que el control judicial de la legalidad de los actos administrativos, por
regla general, se efectúa a través de la acción de nulidad o de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho —arts. 84 y 85 del D. 1/84, modificado por el D. 2304/89—, dependiendo del interés
perseguido por el demandante: si se busca exclusivamente la defensa y preservación del ordenamiento
legal objetivamente considerado frente a la vulneración que al mismo produce un acto administrativo
incurso en alguna de las causales de nulidad contempladas en la ley, sin que medie un interés
individual en su ejercicio, será procedente la acción de simple nulidad; pero cuando lo que se pretende
es el restablecimiento de un derecho particular y concreto que ha sido vulnerado, desconocido o
afectado por la expedición de un acto administrativo ilegal, su control judicial procederá efectuarlo a
través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

11. No obstante, cuando se trata de un acto administrativo contractual, no es esta la acción a incoar,
sino la acción relativa a controversias contractuales. El artículo 87 del Código Contencioso
Administrativo(5), que consagra la acción contractual, admite encauzar múltiples pretensiones a través
de su ejercicio. Es así como dispone:
“ART. 87.—De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato
administrativo o privado con cláusula de caducidad podrá pedir que se declare su existencia o su
nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se
ordene su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable
a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones (…).

12. Dentro de esas otras declaraciones y condenas que se pueden solicitar en ejercicio de esta
acción, se halla precisamente la impugnación de las decisiones unilaterales que en virtud del contrato
toma la administración. Se advierte que la actividad contractual de las entidades del Estado, implica la
expedición de actos administrativos, por ser este el mecanismo jurídico de decisión de las autoridades
estatales, en ejercicio de función administrativa. Esa operación contractual adelantada por la
administración, no se inicia con la celebración del respectivo negocio jurídico, sino mucho antes, en la
etapa previa a su suscripción, la cual comprende el procedimiento de selección de contratistas, en
virtud del cual se expiden múltiples actos administrativos, tales como el que ordena la apertura del
procedimiento de selección, el que aprueba el pliego de condiciones, el acto de adjudicación, el acto
que declara desierta la licitación, etc.

13. Esta circunstancia, condujo a la distinción entre actos administrativos separables del contrato o
precontractuales y actos administrativos propiamente contractuales (6), los primeros controlables a través
de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso y los segundos, que
son aquellos que profiere la administración cuando ya existe un contrato debidamente perfeccionado y
dentro del ámbito de su ejecución, terminación o liquidación, cuya impugnación procede a través de la
acción relativa a controversias contractuales(7). Entre tales actos, se encuentran aquellos por medio de
los cuales se ejercen las facultades excepcionales, como la declaratoria de caducidad o la modificación,
interpretación y terminación unilateral del contrato; los actos sancionatorios de imposición de multas; el
acto por medio del cual se efectúa la liquidación unilateral, etc.

14. Por otra parte, se debe tener en cuenta que, si bien se trata de decisiones tomadas en materia
contractual, siguen siendo actos administrativos, por lo cual, a pesar de incoarse la acción relativa a
controversias contractuales, la demanda mediante la cual se cuestiona su validez, debe adoptar la
forma y reunir los requisitos de toda demanda de impugnación de actos administrativos. Por ello, se
exige la citación de la norma o normas violadas y el concepto de la violación, es decir la explicación del
por qué se considera que dichas disposiciones legales fueron vulneradas o desconocidas por parte del
acto demandado y cómo dicha vulneración afecta un derecho jurídicamente protegido del demandante,
por cuanto este es el ámbito dentro del cual se deberá llevar a cabo el análisis jurídico de legalidad por
parte del juez. Como lo dijo la Sala en pasada ocasión:
“(…) tratándose de la impugnación de un acto administrativo de carácter particular y concreto, la
 demanda debe reunir los requisitos de todas las de esta naturaleza, es decir aquellas mediante las
cuales se cuestiona la validez de un acto administrativo, lo que significa que se debe exponer la
norma violada y el concepto de la violación, enmarcados en las causales de nulidad de los actos
administrativos establecidas por el ordenamiento legal (CCA, art. 84), recayendo sobre el
demandante la carga de establecer de manera concreta cuál es el artículo o los artículos del
ordenamiento superior que han sido desconocidos o vulnerados por el acto administrativo acusado
y la de explicar en forma clara en qué consiste dicha violación o vulneración.
“La indicación de las normas violadas y el concepto de la violación cuando se trata de acciones de
impugnación de actos administrativos, es un presupuesto procesal de la demanda, y por ello el
demandante al elaborarla debe observar especial cuidado, ya que de su correcta formulación,
dependerá no solo la decisión favorable a las pretensiones, sino también, la posibilidad de que
exista esa decisión sobre las mismas, puesto que además, dicho requisito constituye un
presupuesto material de la sentencia de fondo, toda vez que es necesario “que la parte petitoria
sea lo suficientemente precisa y clara”(8).
No se cumple pues con este requisito, con la sola enunciación general de la ley supuestamente
infringida, sino que se debe especificar, en forma concreta, cuáles artículos son los vulnerados y
además, se debe explicar en qué consiste la violación; esta exigencia, obedece al hecho de que,
tal y como lo ha sostenido el Consejo de Estado, a él no le corresponde hacer un control general
de legalidad, sino que debe limitarse a los precisos cargos formulados en la demanda: normas
violadas y razones de tal violación, que serán el marco dentro del cual debe realizar el análisis de
validez del acto administrativo demandado (…)(9).
19. En consecuencia, el acto administrativo en firme que, como se dijo, está amparado por la
presunción de legalidad, puede estar incurso en alguna de las causales que el legislador ha
erigido como irregularidades suficientes para excluirlo del tráfico jurídico (10) —y que en últimas,
implican todas ellas vulneración del ordenamiento positivo superior—, las cuales tienen que
invocarse en la demanda correspondiente y demostrarse en el proceso, para obtener la
satisfacción de las pretensiones anulatorias, puesto que la declaratoria de nulidad del acto
administrativo demandado es presupuesto obligado del restablecimiento del derecho
supuestamente violado o desconocido y/o de la indemnización de los perjuicios derivados de la
respectiva decisión unilateral cuya ilegalidad se hubiere comprobado dentro del juicio, lo que
significa que el juez no puede pronunciarse sobre dicha afectación del demandante, sin decidir
primero sobre la legalidad del acto administrativo cuestionado y de no prosperar la solicitud de
nulidad, no hay lugar a estudiar las pretensiones de restablecimiento o indemnizatorias (11)”.

15. No obstante lo anterior, en el presente caso el tribunal a quo, desconociendo el principio de

congruencia de las sentencias consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, de
conformidad con el cual “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones
aducidos en la demanda (…)”, omitió pronunciarse sobre la legalidad del acto administrativo que fue
demandado, no decidió nada sobre su validez en la parte resolutiva de la sentencia y a pesar de ello,
procedió a declarar el incumplimiento del contrato y a condenar a la entidad demandada a indemnizar
los perjuicios que calculó en la parte motiva de su providencia, con total desconocimiento de las reglas
que se acaban de exponer sobre la impugnación de actos administrativos ante esta jurisdicción. En
consecuencia, deberá la Sala analizar este extremo de la litis, para definir si resulta procedente acceder
a las pretensiones anulatorias de la demanda.

La validez del acto demandado

16. De acuerdo con los términos del libelo introductorio, la decisión contenida en la Resolución 24 de
1998 y sus confirmatorias, de terminar unilateralmente el contrato celebrado entre el municipio de
Fundación y el demandante, es ilegal por falsa motivación, porque, a juicio del actor, el alcalde sí
estaba facultado para celebrarlo y además, no se violó el principio de transparencia y escogencia
objetiva, que fueron las causales aducidas en el acto administrativo demandado. En consecuencia,
debe la Sala analizar en primer lugar la naturaleza del contrato celebrado para establecer a
continuación si respecto del mismo se presentaron los vicios aducidos en el acto administrativo
demandado.

El contrato celebrado

Contrato de concesión

17. El contrato objeto de la presente controversia fue celebrado en 1997 por un municipio, razón por
la cual, según lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, se hallaba sujeto a las normas de
dicho estatuto, cuyo artículo 32 establece que son contratos estatales todos los actos jurídicos
generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el estatuto, previstos en el
derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la
voluntad.

18. La entidad demandada definió el contrato celebrado con el señor Torres Restrepo como de
concesión, calificación que la Sala no comparte, puesto que no reúne todos los requisitos que el
ordenamiento legal contempla para esta clase de negocio jurídico. En efecto, se observa que el
numeral 4º del referido artículo 32 de la Ley 80 define el contrato de concesión como “(…) los que
celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la
prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la
construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso
público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento
de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad
concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas,
valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica,
única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes
acuerden”.

19. De acuerdo con dicha definición, la ley contempla la posibilidad de las entidades estatales de
entregar a particulares, mediante el contrato de concesión, las actividades relacionadas con i) la
prestación de servicios públicos, ii) la construcción o mantenimiento de obras públicas y iii) la
explotación de bienes destinados al servicio o uso público. Se trata de actividades que en principio le
corresponde adelantar al Estado por hacer parte de sus fines constitucionales y legales, pero que por
autorización del legislador, pueden ser encargadas a un particular en los precisos términos del contrato
regulado por la norma.

20. En todas estas modalidades de concesión, se advierte la finalidad de interés general que se
persigue mediante la colaboración del particular contratista, a cuyo favor se pacta la remuneración
establecida dentro de los parámetros del negocio jurídico, como contraprestación por su actividad. “El
contrato de concesión constituye una forma de colaboración de los particulares con la administración en
el cumplimiento de sus funciones, generalmente respecto de actividades que por su alto costo o
complejidad no pueden ser adelantadas en forma directa, económica y eficaz por la misma
administración, quien debe recurrir a la ayuda de aquellos para acometerlas, mediante la transferencia
a su favor, de una serie de derechos que giran en torno a bienes de propiedad estatal o en relación con
la construcción de obras públicas o la prestación de servicios públicos que se hallan a cargo, en
principio, de la administración pública y cuya construcción, administración, explotación, etc., asume el
contratista a cambio de determinada remuneración, durante un cierto periodo de tiempo, luego del cual
se produce la reversión de tales bienes a favor de la administración, sin que ello implique
reconocimientos adicionales a su cargo”(12).

21. Como todo contrato estatal, el contrato de concesión representa un medio para la satisfacción
directa del interés general hacia el cual propende la actividad del Estado, dentro de cuyos fines
esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (C.P., art. 2º); o la
obtención, a través de tal concesión, de unos beneficios que revertirán, así mismo, hacia la satisfacción
de necesidades cuya cobertura es también de interés general. Al respecto, el artículo 3º de la Ley 80 de
1993, se refiere en forma concreta a la finalidad de la contratación estatal, al disponer que los
servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los
mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación
de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que
colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

22. Sobre el contrato de concesión, “Puede decirse que la perspectiva con la que hoy en día de
estudia la fórmula concesional está dominada por la necesidad de estimular la inversión privada en
diversos proyectos de infraestructura como complemento indispensable de los recursos públicos
destinados a ese fin. Este concurso del capital privado encuentra cabal correspondencia con la
concepción jurídica moderna del contratista como colaborador del Estado en la realización de sus
fines”(13), y como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Sala, el contrato de concesión “(…) no solo se
celebra para la prestación de servicios públicos sino también para la explotación de bienes o
actividades que constitucional o legalmente se hayan asignado al Estado o cualquiera de las entidades
públicas, porque al fin y al cabo cualquiera que sea su naturaleza, siempre tendrá una finalidad de
servicio público (…)”(14).

23. Si bien el estatuto contractual establece que las entidades pueden celebrar los contratos que se
derivan del ejercicio de la autonomía de la voluntad —art. 32—, esta libertad de contratación no puede
interpretarse como una liberalidad legislativa que abandona al capricho de las entidades la clase de
contratos que pueden celebrar, puesto que estos estarán enmarcados tanto por su tipología —si se
trata de contratos típicos— como por su regulación y la finalidad general de la actividad contractual de
la administración.

24. En el caso de las concesiones, siempre debe existir una justificación de interés general para que
el Estado se desprenda de sus prerrogativas sobre tales actividades o bienes a favor de un particular.
Se reitera entonces, que la concesión, como lo ha dicho la jurisprudencia,
(…) es un contrato fundamentado en el interés general, cuya celebración persigue la eficiente y
continua prestación de los servicios y la mayor producción o explotación de los bienes y servicios
estatales en beneficio de la comunidad, con la singularidad de que terminado el plazo del contrato
opera a favor del Estado la reversión de los bienes y elementos destinados a la concesión, es
decir, que serán propiedad de la entidad contratante, sin compensación adicional alguna, toda vez
que la retribución percibida es suficiente contraprestación para el concesionario (15).

25. En el sub lite, se observa que el municipio de Fundación le entregó a un particular una
retroexcavadora de su propiedad, para que aquel la explotara y mensualmente le cancelara una suma
fija, que, según los términos del contrato, estaría destinada al mismo mantenimiento y reparación del
equipo, es decir que no le representaba ninguna ventaja adicional al municipio, de cara a la satisfacción
de algún interés general o una necesidad de la comunidad, a tal punto que, inclusive, en la cláusula en
la que se contempló la posibilidad de que el municipio requiriera de la maquinaria para solucionar
alguna emergencia en la infraestructura vial, se dejó establecido que se descontaría el tiempo en el que
el municipio dispusiera de ella —que no podía ser superior a 20 días— del monto mensual que tenía
que pagar el contratista y que además, la entidad asumía todos los gastos de mantenimiento del equipo
durante ese lapso.

Contrato de arrendamiento
 26. El artículo 40 de la Ley 80 de 1993, dispone que las estipulaciones de los contratos serán las que
de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en el mismo estatuto de contratación,
correspondan a su esencia y naturaleza; que las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos
que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales, y que en
los mismos, podrán incluirse las modalidades, condiciones y en general, las cláusulas o estipulaciones
que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución,
a la ley, al orden público, a los principios y finalidades de dicho estatuto, o a los principios de la buena
administración.

27. Por su parte, el artículo 32 de la misma ley enunció algunos de los contratos que las entidades
sometidas a sus disposiciones pueden celebrar: obra, consultoría, prestación de servicios, concesión,
encargos fiduciarios y fiducia pública. En cuanto a los no mencionados en dicha norma, debe acudirse
a las disposiciones del derecho común para hallar su definición y regulación, pues de acuerdo con lo
dispuesto por el artículo 13 del estatuto de contratación estatal, los contratos que celebren las
entidades sujetas a sus normas, se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo
las materias particularmente reguladas por la misma Ley 80 de 1993.

28. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1973 del Código Civil, el arrendamiento “(…) es un
contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a
ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio
determinado”(16). Tratándose del arrendamiento de cosas, el artículo 1974 establece que son
susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin
consumirse, excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales,
como los de habitación y uso. Sobre este contrato, ha dicho la jurisprudencia:
“… De la precitada definición se deduce que son elementos esenciales del contrato de
arrendamiento de bienes los siguientes: - La concesión del goce o uso de un bien. - El precio que
se paga por el uso o goce del bien. - El consentimiento de las partes. Del contrato de
arrendamiento surge para el arrendador la obligación de entregar el bien y permitir el uso y goce
del mismo al arrendatario; para este surge la obligación de pagar el precio correspondiente al
canon por la tenencia del bien, conservarlo conforme al destino del mismo y restituirlo en la
oportunidad convenida. Son características del contrato de arrendamiento ser un negocio jurídico
bilateral, porque se celebra entre dos sujetos de derecho; oneroso, porque el precio es uno de sus
elementos esenciales en cuya ausencia el contrato se torna en comodato; conmutativo, porque es
fuente de obligaciones a cargo los dos sujetos contractuales, y de tracto sucesivo, porque es de
ejecución periódica, continuada, distribuida en el tiempo ´en el cual las fases individuales de las
prestaciones se pueden realizar con vencimiento fijo`…” (17).

29. Para la Sala no queda duda alguna en cuanto a que el contrato celebrado por las partes no fue
de concesión, por cuanto como ya se dijo, no reúne todas las características y los requisitos de esta
clase de negocio jurídico, sino de arrendamiento, independientemente del nombre que le fue dado, toda
vez que consistió en la entrega de un bien mueble de propiedad de la administración al particular
contratista, para que este gozara del mismo durante un plazo determinado, con la contraprestación a su
cargo consistente en el pago de una suma periódica de dinero, lo que corresponde al objeto del
contrato de arrendamiento, cuyos elementos esenciales, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo
1973 del Código Civil, son precisamente, el uso y goce de una cosa por una de las partes —el
arrendatario— y como contraprestación, el pago de un precio determinado a la otra parte que le entrega
el bien —arrendador—.

30. De acuerdo con su regulación legal, sobre el arrendador recae la obligación de mantener la cosa
arrendada en buen estado, haciendo todas las reparaciones necesarias —art. 1985—. En el presente
caso, así lo pactaron las partes en las cláusulas segunda y tercera del contrato, según las cuales, el
contratista solo asumiría el costo de los repuestos hasta por valor de $ 300.000 y de ahí en adelante, le
pasaría las facturas a la entidad, para que las descontara de la mensualidad a cargo del contratista.

31. En el contrato se acordó, en la cláusula décima segunda que se denominó de reversión, que, una
vez finalizado, el contratista debía retornar el bien a la entidad contratante —quien era su propietaria—,
lo cual es una obligación propia del contrato de arrendamiento –artículo 2005—, en el cual el
arrendatario es obligado a restituir la cosa al finalizar el mismo, en el estado en que le fue entregada,
con el deterioro normal del uso y goce legítimos. Mientras que, cuando se trata de la reversión en los
contratos de concesión, la misma implica no solo la devolución de bienes estatales que se le hubieren
entregado al contratista, con las mejoras incluidas y sin ningún costo adicional al pagado como precio
del contrato, sino que los bienes destinados a la prestación del servicio, la construcción de la obra, la
explotación del bien o actividad, etc., que fueron aportados por el contratista, una vez finalizado el
contrato de concesión, también deben ser entregados, pues pasan a ser de propiedad de la entidad
concedente, quien no tiene que efectuar pago alguno adicional por los mismos, teniendo en cuenta que
los bienes a revertir son aquellos que resulten necesarios para la explotación o prestación del servicio
público, según el caso.

32. En cuanto a la destinación de la retroexcavadora entregada al contratista, se observa que de

conformidad con lo dispuesto por el artículo 1996 del Código Civil, el arrendatario está obligado a usar
la cosa “según los términos o espíritu del contrato” y no puede hacerla servir a otros objetos que los
convenidos, o “a falta de convención expresa, a aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o
que deban presumirse de las circunstancias del contrato”. Y en el contrato celebrado por las partes,
estas acordaron que la retroexcavadora le era entregada al contratista para que este la operara y
explotara bajo la vigilancia y control del municipio —cláusula primera— y que la entidad podía —
cláusula segunda— hacer uso de la retroexcavadora en casos de emergencia en su infraestructura vial,
con el fin de superarla, lo que significa que eran estos los usos que el contratista podía dar al equipo
entregado por la administración, de acuerdo con los términos pactados. Por lo tanto, tal y como lo
afirmó la Sala en situación similar:
Se descarta, pues, que el contrato bajo análisis sea de concesión, pues están ausentes los
elementos sustanciales de este contrato, porque no tuvo por objeto la prestación, operación,
explotación, o gestión de un servicio público, ni la realización de una obra o bien destinada al
servicio o uso público(18), pues de los antecedentes del contrato se infiere que el mismo se motivó y
se acordó con el propósito de satisfacer el interés económico del arrendatario particular, quien,
además, en este proceso demandó una indemnización calculada con fundamento en las utilidades
que proyectó recibir con la ejecución del contrato (19).

33. Establecido como está que se trata de un contrato de arrendamiento, se observa que, desde el
punto de vista de los requisitos para su formación y celebración, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 24, numeral 1º, literal e) de la Ley 80 de 1993 (20), una de las excepciones a la regla general de
selección de contratistas a través de la licitación o concursos públicos, es precisamente el
arrendamiento o adquisición de inmuebles, caso en el cual se puede contratar directamente. Siendo
ello así, el contrato celebrado el 5 de noviembre de 1997 entre el municipio de Fundación y el señor
Harold Torres Restrepo no requería de licitación pública para la selección del contratista.

34. En las anteriores condiciones, la motivación del acto administrativo demandado en el sub lite,
relacionada con la violación del deber de selección objetiva por el no trámite de la respectiva licitación
pública, no corresponde a la realidad del negocio jurídico celebrado por las partes, puesto que, se
reitera, se trató de un contrato de arrendamiento de un bien mueble de propiedad del municipio, en
cuya celebración, por expresa disposición legal, podía prescindirse de dicho procedimiento de
selección.

35. Esa falta de coincidencia entre la situación fáctica real y la tenida en cuenta por la administración
en el acto administrativo demandado, constituye un vicio invalidante de la decisión que conduce a la
declaratoria de nulidad del acto acusado y releva a la Sala de otros análisis relacionados con su
validez. En consecuencia, dado que el a quo no lo hizo, procederá la Sala a declarar la nulidad del acto
administrativo demandado.

Los perjuicios

36. La inconformidad del apelante con la condena proferida en el fallo de primera instancia radicó en
el hecho de que a su juicio, el a quo no le reconoció el valor del perjuicio real sufrido con ocasión de la
decisión ilegal de la administración, la cual le impidió obtener las ganancias que le habrían reportado la
tenencia y explotación de la retroexcavadora en los términos pactados en el contrato, es decir durante
30 meses, aduciendo que ello le habría representado unos ingresos de $ 10.440.000 mensuales,
puesto que la operación costaba $ 40.000 por hora y la tenía trabajando 9 horas por día.

37. Al respecto, se observa que la afirmación del demandante en relación con los ingresos que le
reportaría la explotación del equipo durante el plazo del contrato, resultó absolutamente carente de
soporte probatorio en el plenario y tratándose de un hecho que le incumbía y le interesaba probar a la
parte actora, la ausencia de acreditación del mismo impide el reconocimiento en los términos pedidos
en la demanda, en virtud del principio de la carga de la prueba, consagrado en el artículo 177 del
Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual incumbe a las partes probar el supuesto de
hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

38. Cuando se habla de una carga procesal, se alude a circunstancias que si bien no constituyen
obligaciones que legalmente recaigan sobre las partes del proceso y que deban ser cumplidas por
ellas, el que no se produzcan tales eventos, sí hace surgir consecuencias adversas a sus propios
intereses. En el caso de la carga de la prueba, cuando quien ha debido aportarla, por ser soporte de los
hechos en los que funda sus pretensiones —en el caso del demandante— o defensas —en el caso del
demandado—, no lo hace, tal conducta resulta indicadora para el juez, en cuanto a la decisión que
debe tomar. En cuanto a la noción de “carga” dentro de los procesos judiciales, ha dicho la doctrina (21):
La noción de la carga ha sido elaborada principalmente a base de su diferenciación del concepto
de obligación; se ha observado acertadamente que mientras el incumplimiento de una obligación
lleva consigo la aplicación de una sanción, el incumplimiento de una carga no origina nunca
sanción alguna sino simplemente un perjuicio para la persona a quien la carga grava; así, la
comparecencia en juicio del demandado no es, en el proceso civil moderno, una obligación sino
una carga porque si no comparece no se le impone sanción alguna aunque quede sometido al
perjuicio que supone la incontestación de la pretensión del actor.
(…) en todo derecho subjetivo se observa que el no ejercicio del poder que el ordenamiento
jurídico confiere al titular lleva consigo o puede llevar una serie de perjuicios para el mismo en
cuanto que queda sin proteger el interés para cuya tutela se concedió el poder (…). Esto quiere
decir que la carga es meramente la consideración del resultado perjudicial que se produce por la
falta de ejercicio de un derecho subjetivo, es el mismo derecho subjetivo subespecie de dicho
resultado.
(…) en numerosas ocasiones interesa estudiar, con respecto a determinado problema, más que un
derecho subjetivo determinado, las consecuencias que su no ejercicio lleva consigo para su titular;
así, en la prueba interesa, más que el derecho de la parte a probar, la carga de esta prueba, es
decir, las consecuencias que produce la falta de ejercicio de tal derecho (…).

39. En relación con las reglas que operan respecto de la carga de la prueba, ha sostenido (22):
Con esta expresión [se refiere a “la carga o peso de la prueba o sea el ‘onus probandi’] se quiere
indicar la actividad correspondiente a cada una de las partes en la tarea de hacer conocidos del
juez los hechos en que se basan sus afirmaciones de la demanda o de la defensa (…). Es el onus
 probandi de la terminología forense, pero la actividad se extiende también a las negaciones que
forman parte del diálogo procesal (…).
Son tres las reglas que informan la carga de la prueba, a que no escapa ninguna legislación
antigua ni moderna, a saber:
a) Onus probandi incumbit actori, o sea que al demandante le incumbe el deber de probar los
hechos en que funda su acción;
b) Reus, in excipiendo, fit actor, o sea que el demandado, cuando excepciona o se defiende, se
convierte en demandante para el efecto de tener que probar a su turno los hechos en que funda
su defensa; y
c) Actore non probante, reus absolvitur, es decir que el demandado ha de ser absuelto de los
cargos o acción del demandante, si este no logró en el proceso probar los hechos constitutivos de
su demanda.

40. En el presente caso, a pesar de que el demandante pidió la indemnización de perjuicios derivada
de la expedición del acto administrativo ilegal, no probó su existencia, lo cual impediría efectuar
reconocimiento alguno por dicho concepto, puesto que los perjuicios, como manifestación de la
existencia de un daño, no se pueden suponer, deben ser ciertos y no hipotéticos y en virtud del principio
de la carga de la prueba, deben aparecer debidamente acreditados en el proceso por quien pretende
su indemnización, por cuanto quién mejor para conocer la existencia y extensión del daño, que el que lo
ha padecido; y por ello le corresponde aportar los medios conducentes para conocerlo, sin que resulte
suficiente simplemente afirmar su existencia en la demanda. La exigencia de la certeza respecto de la
existencia del daño también opera en materia de responsabilidad contractual, según se desprende de lo
manifestado de tiempo atrás por la jurisprudencia de la sección:
(…) la indemnización supone la existencia de un perjuicio que determinará, según las
circunstancias, el monto de la reparación a que se tiene derecho.
Como bien lo dice el tratadista chileno Sergio Gatica Pacheco (Aspectos de la indemnización de
perjuicios por incumplimiento del contrato, Ed. Jurídica, Santiago de Chile, 1959, pág. 87) “se trata
(se refiere a la necesidad del daño) de un requisito de la esencia de la institución en estudio; de
tan evidente necesidad que el legislador se ha sentido dispensado de prescribirlo en términos
explícitos, bien que en diversas de sus disposiciones lo pone de manifiesto. Así sucede por
ejemplo, cuando establece la obligación del deudor de pagar los “perjuicios” al acreedor que no se
haya constituido en mora de recibir (art. 1548. Se refiere el actor obviamente al chileno, pero este
artículo corresponde al 1605 del colombiano); cuando señala que excepcionalmente, tratándose
de dinero, el acreedor no tiene necesidad de justificar “perjuicios” si solo cobra intereses (C.C., art.
1559. Igual anota la Sala, al 1617 del nuestro); cuando consagra el derecho del acreedor a ser
indemnizado por los “perjuicios” resultantes de la infracción del contrato (C.C., art. 1553, núm. 3.
Igual, vuelve a anotarse, al 1603-3 del colombiano); o cuando establece que la indemnización de
“perjuicios” comprende el daño emergente y el lucro cesante (C.C., art. 1556, idéntico, observa la
Sala, al 1613, de nuestro código), etc.”. Y el mismo autor indica que la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de su país siempre ha estimado que el solo incumplimiento no hace presumir
los perjuicios, sino que estos deben ser demostrados en forma genérica, porque no siempre los
hay cuando se incumple un contrato. Piénsese, por ejemplo, en el caso de incumplimiento del
vendedor en la entrega de un predio rústico, cuando puede no existir perjuicios para el comprador
si durante el tiempo de la demora no tenía posibilidad de cultivar por razones climatológicas, por
falta de semillas en el mercado o por cualquiera otras similares; o cuando el comprador se obligó a
cancelar algún gravamen hipotecario, si ello no le impidió la reventa del bien o la consecución de
alguna financiación para explotación; o cuando, en un contrato de suministro incumplido, el
recipiendario no solo no se perjudicó sino que recibió un beneficio, porque hubo una baja en los
 precios del mercado de los artículos que se le debían suministrar, no se vio obligado a tener que
revenderlos a menor precio o a mantenerlos en “Stock” con evidente “congelamiento” de un
capital.
Una excepción a lo anterior la constituiría la cláusula penal, precisamente porque ella implica un
reconocimiento anticipado de perjuicios, de donde si no existe ese reconocimiento anticipado, los
daños deben probarse. Y lo comprueba en nuestro derecho el caso de la acción ejecutiva cuando
se demandan perjuicios, en cuyo caso el acreedor debe estimarlos y especificarlos bajo juramento
si no aparecen en el título ejecutivo, pero pudiendo el deudor objetarlos en cuyo caso la regulación
se hará entonces mediante incidentes y si no se acredita la cuantía (obviamente por el acreedor)
el juez deberá declarar terminada la ejecución y el acreedor sólo podrá pedir su regulación en
proceso ordinario, también obviamente, tendrá que probarlos (CPC, arts. 495 y 506). Y confirma la
tesis, la procedencia de la condena in genere la que para que proceda, se requiere que “no
aparezca demostrada su cuantía”, de donde su existencia (la de los perjuicios en abstracto) sí
debía estar probada (art. 307 ib.), prueba que según la regla general corresponde a quien alega
que se le causaron (C.C., art. 1757 y CPC, art. 177).
Los tratadistas Henri y León Mazeaud y André Tunc, en su afamado “Tratado teórico y práctico de
la responsabilidad civil delictual y contractual”, avalan lo expuesto, al decir: “Entre los elementos
constitutivos de la responsabilidad civil, el perjuicio es aquel cuya existencia suscita menos
discusiones. La jurisprudencia se muestra unánime en declarar que no puede haber
responsabilidad sin un daño; y la inmensa mayoría de la doctrina se contenta con registrar la
regla. En efecto, ese requisito aparece como integrando la esencia de la responsabilidad civil.
Puesto que se trata de reparar, hace falta desde luego que exista algo que reparar. Por eso se
distingue esencialmente la responsabilidad civil de la responsabilidad moral y de la
responsabilidad penal…”.
Y sentado lo anterior, entran a considerar el problema del perjuicio en la responsabilidad
contractual y afirman: “... el incumplimiento del contrato no puede originar, por sí solo, derecho a
reparación, es necesario que cause un daño al acreedor”. Y más adelante, al adentrarse en el
problema de la carga de la prueba del perjuicio expresan que debe ratificarse la regla general
según la cual, la prueba del daño pesa sobre quien lo sufre y sobre su aplicación en el campo de
la responsabilidad contractual agregan: “No existe ninguna razón seria para implantar en materia
contractual una derogación de los principios generales; no solo es necesario un perjuicio para
exigir la responsabilidad del deudor sino que el incumplimiento del contrato no constituye una
presunción de daño a favor del acreedor; este último está obligado, como en cualquier otra
materia, a probar, el perjuicio cuya reparación demanda...” (Ob. cit., Ediciones Jurídicas Europa-
América, Buenos Aires 1977, números 208, 211, 1681 y 1682) (23).

41. De tal manera que no basta con alegar la existencia de un daño, derivado de la terminación
unilateral e ilegal de un contrato estatal, sino que para obtener la indemnización de perjuicios, estos
deben aparecer debidamente acreditados en el proceso, porque de lo contrario, el juez no podrá
proferir condena alguna a favor del demandante.

42. En el sub lite, el actor pidió el reconocimiento de los ingresos que dejó de percibir por concepto
de la explotación de la retroexcavadora objeto del contrato terminado unilateralmente por la entidad, a
raíz de la expedición del acto administrativo ilegal. Esta reclamación, a la luz de lo establecido en el
artículo 1614 del Código Civil, corresponde a un daño material en la modalidad de lucro cesante,
entendido como “(…) la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse
cumplido la obligación, o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”, daño cuya
existencia, se reitera, no fue acreditada en el proceso, por cuanto el demandante no aportó ni una sola
prueba en relación con este hecho.

43. A pesar de lo anterior, el a quo profirió una condena por este concepto, a favor de la parte
demandante, para lo cual tuvo en cuenta el valor del contrato, decisión que no se compagina con las
pretensiones de la demanda, puesto que tal valor correspondía a la obligación a cargo del contratista y
a favor de la entidad, como contraprestación por la entrega —en arrendamiento, como lo estableció la
Sala— del equipo de su propiedad, por un plazo de 30 meses.

44. No obstante, se advierte que la Sala conoce del presente asunto en virtud del recurso de
apelación interpuesto exclusivamente por la parte actora, razón por la cual no se puede modificar la
sentencia de primera instancia en desmedro de los reconocimientos efectuados en ella a su favor, toda
vez que opera el principio de la no reformatio in pejus, de conformidad con el cual, no es posible
agravar la condición del apelante único. Como lo sostuvo la Sala en pasada ocasión (24):
(…) esta Sala tiene competencia para revisar el fallo del tribunal a quo solo en razón del recurso
de apelación propuesto por la parte actora y en los términos del artículo 357 del Código de
Procedimiento Civil, a cuyo tenor: “[l]a apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al
apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto
del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre
puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado
o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones…”.
19. Con todo, es menester advertir que el principio de la no reformatio in pejus (C.P., art. 31.), de
acuerdo con el cual no es posible para el juez ad quem empeorar o agravar la decisión al
apelante, cuando la otra parte no apeló, encuentra excepciones según el mismo artículo 357 del
estatuto procesal civil en los casos en que “la modificación es indispensable para resolver puntos
íntimamente relacionados con la materia objeto de la apelación” (inciso primero), o “cuando se
hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, este deberá proferir decisión
de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante” (inciso final), eventos que no se presentan
en el sub exámine.
20. En suma, cuando el apelante —como en este caso— es único, el juez ad quem no podrá
hacer más gravosa su situación, en virtud del principio de la no reformatio in pejus, límite de la
decisión de la apelación que se establece en el entendido de que el recurso se interpone en lo que
le resulta al impugnante desfavorable de la providencia, o sea, el juez de segunda instancia solo
puede modificarla si con ello el apelante resulta favorecido o mejorado en el reconocimiento de
sus pretensiones, porque la contraparte, al no recurrir, se conformó en lo que se decidió en su
contra. Dicho de otro modo, en virtud del citado principio, la materia objeto de la alzada se contrae
solo a aquello que perjudicó al apelante, garantía del debido proceso dentro del trámite de la
segunda instancia y consagrada en el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución Política, de
conformidad con el cual “[e]l superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado
sea apelante único”, y que es aplicable a todo tipo de procesos (25).

Conclusión

45. Establecido como quedó el vicio que afecta el acto administrativo aquí demandado, Resolución
24 de 1998, por medio de la cual el municipio de Fundación-Magdalena terminó unilateralmente el
contrato celebrado por las partes el 5 de noviembre de 1997, procederá la Sala a modificar la sentencia
de primera instancia para declarar su nulidad. Y en virtud de lo expuesto en relación con el principio de
la no reformatio in pejus, confirmará la condena impuesta a favor del demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena
el 21 de junio de 2002, la cual quedará así:

1. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 24 del 29 de enero de 1998, por medio de la cual el

municipio de Fundación-Magdalena terminó unilateralmente el contrato 3 de 1997.

2. Condénase al municipio de Fundación a pagar a favor del señor Harold Torres Restrepo, la suma
de $ 50.243.217.

3. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

4. Devuélvase el proceso al tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Danilo Rojas Betancourth, presidente de la Sala—Stella Conto Díaz del Castillo.

(1) En la corrección de la demanda incluyó como actos demandados, las resoluciones 062 del 20 de febrero y 071 del 3
de marzo de 1998, por medio de las cuales se confirmó la Resolución 024 de 1998.

(2) De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 168 del Decreto 1 de 1984, en los procesos contencioso administrativos
son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil sobre la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de
practicarlas y los criterios de valoración. La entidad demandada remitió al tribunal a quo copia de los documentos del
contrato suscrito con la demandante, por lo cual serán tenidos en cuenta (c. 3).

(3) En el expediente obra una comunicación supuestamente enviada por el Alcalde de Fundación al gobernador
departamental avisándole sobre este encargo, pero la misma se halla en copia simple y no tiene constancia de haber sido
recibida por su destinatario. Lo mismo se puede predicar de la copia de otra comunicación en la que supuestamente el
alcalde avisa al gobernador que mediante Resolución 616 del 5 de diciembre de 1997, se ha autorizado a sí mismo
vacaciones a partir del 6 de diciembre de 1997 y hasta el 26 del mismo mes, lapso durante el cual se produce el encargo de
Atilio Pabón Santodomingo como alcalde municipal (fls. 36 y 37).

(4) Entre los documentos enviados por el municipio de Fundación a solicitud del tribunal a quo, se halla copia de una
póliza de seguro de cumplimiento —CU-835— expedida el 7 de enero de 1998 por Seguros Caja Agraria cuyo objeto fue
“garantizar el cumplimiento del contrato de concesión 3 de 1997, referente a la entrega en concesión de una
retroexcavadora marca Caterpillar E 200B, serie 6FK00277”, por un valor asegurado de $ 44.000.000 (fl. 45).

(5) Decreto-Ley 1 de 1984, modificado por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989, norma vigente para la fecha de
presentación de la demanda.

(6) La jurisprudencia del Consejo de Estado sostuvo que eran separables los actos administrativos expedidos en la etapa
previa a la celebración del contrato, que no dependían del surgimiento de este y podían existir sin que el mismo llegara a
celebrarse. También dijo que la impugnación de tales actos era igual a la de los demás actos administrativos, a través del
proceso ordinario y que los actos contractuales eran aquellos cuya existencia no podía concebirse sin la presencia de un
contrato, sobre el cual incidían de una u otra manera. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, autos del 21
de agosto de 1986, Expediente 4880- A, C.P. Jorge Valencia Arango y del 1º de octubre de 1986, Expediente 4880, C.P.
Carlos Betancur Jaramillo.

(7) En un principio no se contemplaba la existencia de los actos administrativos contractuales como una entidad aparte
de la relación contractual y por lo tanto eran del conocimiento de la jurisdicción ordinaria, que tenía competencia, a la luz de
lo establecido por el numeral 1º del artículo 73 de la Ley 167 de 194, para conocer de todas las controversias originadas en
los contratos de la administración, hasta el Decreto 528 de 1964, que le adscribió tal competencia a la jurisdicción
contencioso administrativa, aunque sin decir nada en relación con los actos administrativos relacionados con el contrato; el
Decreto-Ley 1 de 1984 le dio entrada a la figura del acto separable, controlable por las mismas acciones de los actos
administrativos en general y dejó entrever que los actos administrativos contractuales eran controlables por la acción
contractual. El Decreto 2304 de 1989, omitió la referencia a los actos contractuales y la jurisprudencia siguió haciendo la
distinción entre estos y los actos previos, precontractuales o separables; “(…) se acepta que las controversias contractuales
puedan surgir del contrato mismo, de los hechos de ejecución o cumplimiento o de los actos administrativos que expida la
administración dentro de las etapas de ejecución, cumplimiento o liquidación; se confirma el control de los separables
mediante las acciones de nulidad y de restablecimiento, siempre y cuando su impugnación no incida en el contrato mismo; y
el control de los contractuales dentro de la controversia contractual propiamente dicha”. Betancur Jaramillo, Carlos, Derecho
Procesal Administrativo, Señal Editora, 3ª ed., 1992, p. 493.

(8) [9] “[12] Betancur Jaramillo, Carlos; Derecho Procesal Administrativo. Señal Editora, 5ª ed., 1999; pág. 132”.

(9) [11] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007,
Expediente 18645, C.P. Ramiro Saavedra Becerra”.

(10) [12] “Art. 84 del CCA: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad
de los actos administrativos. Procederá no solo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían
fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o
con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las
atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió (…)”.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 25 de
agosto de 2011, Expediente 21129, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de marzo de 2012,
Expediente 20816, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(13) Dávila Vinueza, Luis Guillermo, Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Legis Editores S.A., 2ª ed., 2003, p.
749.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de junio de 1998,
Expediente 10217, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010,
Expediente 16496, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(16) “… el arrendamiento es el contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a proporcionarle a la otra el uso y
goce de una cosa, durante cierto tiempo, y esta a pagar, como contraprestación, un precio determinado…”. Bonivento
Fernández, José Alejandro, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Ediciones el Profesional, 16ª
edición, 2004, p. 421.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de marzo de 2001,
Expediente 13352. En sentido similar, sentencia de febrero 16 de 2001, Expediente 16596. Citadas en sentencia de la
Subsección B, del 28 de febrero de 2011, Expediente 28281, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se dijo además, que
“Importa resaltar que dentro de las obligaciones que emanan del contrato para el arrendatario, se encuentran las de usar la
cosa según los términos o el espíritu del contrato (C.C., art. 1996); velar por la conservación de la cosa arrendada (art. 1997
ibídem); realizar las reparaciones locativas (art. 1998 ejusdem); pagar el precio o renta convenido (arts. 2000 y ss. ídem); y
restituir la cosa a la terminación del contrato (C.C., arts. 2005 y ss.)”.

(18) [15] “Respecto de este elemento esencial del contrato de concesión puede consultarse la sentencia del 19 de junio
de 1998; Expediente 10217; actor: Alberto Mendoza Daza”.

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005,
Expediente 12249, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(20) Se recuerda que las normas aplicables al presente contrato son las de la Ley 80 de 1993, antes de las
modificaciones introducidas a la misma por la Ley 1150 de 2007, pues era la que se encontraba vigente al momento de su
celebración, de acuerdo con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, de conformidad con el cual en todo
contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

(21) Guasp, Jaime; Concepto y método de derecho procesal. Editorial Civitas S.A., Madrid-España, 1997, pág. 38.

(22) Rocha Alvira, Antonio; De la prueba en el derecho. Clásicos Jurídicos Colombianos. Biblioteca Jurídica Diké, 1990,
págs. 61 y 62.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de diciembre de 1989,
Expediente 5685, C.P. Gustavo De Greiff Restrepo.
 (24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de
agosto de 2012, Expediente 21315, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(25) [3] “Como así lo expresó la Corte Constitucional en sentencias C-055 de 15 de febrero de 1993 y T-233 de 25 de
mayo de 1995, reiteradas en Sentencia T-400 de 22 de agosto de 1996. En el primer fallo manifestó: “La norma
constitucional habla de ‘la pena impuesta’, lo cual podría llevar al equivocado concepto de que la garantía solo cubre el
ámbito propio del derecho penal, pero esta idea resulta desvirtuada si se observa que el precepto superior considerado en
su integridad hace referencia a ‘toda sentencia’, sin distinguir entre los diversos tipos de proceso. De tal modo que la
prohibición de fallar en mayor perjuicio del apelante único cobija a toda clase de decisiones judiciales —salvo las
excepciones que contemple la ley— e impide que el juez de segundo grado extienda su poder de decisión a aquellos
aspectos de la sentencia apelada que no han sido materia de alzada por la otra o las otras partes dentro del proceso y que,
de entrar a modificarse, darían lugar a unas consecuencias jurídicas más graves para el apelante de las que ya de por sí
ocasiona la sentencia objeto del recurso”. Y en el segundo: “... la prohibición de reformar la condena en perjuicio del
apelante único no solamente es aplicable en materia penal, ni tampoco está limitada a las sentencias judiciales, sino que,
por el contrario, cobija otras ramas del derecho y se hace exigible en las actuaciones administrativas y particularmente en
las disciplinarias, las cuales —se repite— son de clara estirpe sancionatoria”.