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¿CONTRA DERECHO?
(Costumbre contra leggem, abuso de derecho y fraude a la ley)

Profesor Emérito Dr. Efraín Hugo RICHARD1

A pedido de Agrupación Trejo introduciremos para los alumnos de derecho la inquietud del ilegítimo
uso de la costumbre contra leggem para lograr beneficios económicos y mantener ciertas situaciones de
privilegio que inmovilizan cambios sociales pretendidos por el Derecho. Los presentaremos muy sintéticamente,
pudiendo encontrar referencias mayores en www.acaderc.org.ar o conversando con nosotros en el Departamento
de Coordinación Docente de Derecho Comercial.

1. Señalamos para llamar la atención, la expresa referencia del Proyecto de Código Civil y Comercial a
la costumbre que no puede ser contraria a derecho. Similar interpretación cabe en la actualidad, salvo que la ley
no prevea sanción o la exigibilidad de sus prescripciones.
El Capítulo 1, "Del derecho", apunta inicialmente en el artículo 1º a "Fuentes y aplicación. Los casos
que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser
conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República Argentina sea parte. A tal fin, se
tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso. Los usos, prácticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no
regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho".
Es congruente con la norma 5 del Código de Comercio, que expresa que "Los usos, prácticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas
legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho". O sea que se descarta expresamente la costumbre
contra legem, a la que a veces se le ha dado doctrinariamente una consideración derogatoria. Similar al art. 17°
del actual CC.

2. También se acepta al no otorgarse títulos de crédito a los proveedores, conforme la ley de factura de
crédito, nuevamente hoy obligatoria. Ni registrar ni presentar al pago cheques diferidos, que son usados como el
ilegal cheque postdatado, siendo pagados o reemplazados antes de su presentación al Banco. Temas que deberán
ser tenidos en cuenta tanto en la verificación de créditos como en las conductas de los administradores de la
sociedad concursada, para determinar la legalidad de su actuación. Particularmente ante la obligatoriedad de
pago de más de $ 1.000 por medios acreditables financieramente.
Afirmamos que el proveedor está en condiciones legales de exigir la entrega de la factura de crédito o
del pago con cheque diferido sino se cancelara dinerariamente la provisión. Claro que no lo hará por la
"posición dominante en el mercado" del proveído, que ha impuesto la declinación de un derecho. Posición
dominante también sancionada como una forma de abuso de derecho calificada en el Título Preliminar del
Proyecto de Código Civil y Comercial.
En la Unión Europea puede verse la estrictez del requerimiento que limita a 30 días el plazo para el
pago a proveedores, documentándolo en títulos.

3. Es contra legem la aceptación de que cesionarios tardíos de créditos puedan adherir a abusivas
propuestas de quitas y esperas en concursos o APEs, pues contradicen las normas de los arts. 1191 CC vigente y
siguientes, determinando que los contratos valen entre las partes pero no pueden ser usados para perjudicar a
terceros, como nos hemos ocupado. Hoy resultará, además, una conducta abusiva, o sea violatoria del principio
de buena fe, especialmente normado en el Título Preliminar del Proyecto.

4. Una de las desaprensivas costumbres contra leggem es el menosprecio a la conservación de los libros
al concursar una sociedad, so pretexto de su pérdida o destrucción incumpliendo así normas imperativas de las
leyes societaria y concursal.
Sobre los libros de contabilidad, el actual Capítulo 3 "De los libros de comercio del Código de
Comercio" regula en torno a ellos del art. 43 en adelante, organizándolos como una carga del comerciante, sin
indicar el lugar donde deben encontrarse; se supone que están en el domicilio del comerciante, y conforme a art.

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Director Instituto de la Empresa de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
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67 en caso de fallecimiento se presume que los tienen sus herederos. La Ley de Sociedades impone la
contabilidad como una obligación, y permite su acceso por parte de los socios (art. 55). En la sección de la
Documentación y de la contabilidad no indica el lugar donde deben encontrarse, pero es lógico que sea en la
sede social, que es donde deben estar las copias del balance y otra documentación —art. 67 LSA—.
El Proyecto de Código Civil y Comercial regula la contabilidad y los estados contables, en forma
general en los arts. 320 y ss., haciéndolo como una obligación —art. 320—, y el art. 325 dispone en su tercer
párrafo que "deben permanecer en el domicilio de su titular" los "Registros indispensables" previstos en el art.
322 o sea el diario, balance y los demás que correspondan a una adecuada integración del sistema de
contabilidad, además de los que se exijan en virtud de la actividad.

5. Otro tema es la aceptación en los juicios concursales de propuestas de acuerdo no integradas.

El Tribunal debería expedirse sobre la presentación y régimen previsto en el art. Art. 45…4º párrafo “El
deudor deberá acompañar, asimismo, como parte integrante de la propuesta, un régimen de administración y de
limitaciones a actos de disposición aplicables a la etapa de cumplimiento”. Subrayamos la expresión “parte
integrante de la propuesta”.
¿Que es integrar? Conforme el Diccionario de la Real Academia: “Dicho de las partes: integrar un todo.
Completar un todo con las partes que faltaban. Hacer que algo pase a formar parte de un todo”. El todo es la
propuesta que se integra por varias partes. De no estar integrado, el todo no existe, la propuesta esta
insuficientemente formulada y debe ser integrada, o rechazada como tal.
La falta de presentación de ese régimen o al no ser imputable a la sociedad, implicaría que no se ha presentado
propuesta de acuerdo, al integrarse con el mismo y constituir una unidad.
Ello se califica con la falta de presentación en la propuesta del comité de control aprobado por los
acreedores. Esto se califica con la reforma actual con la necesaria designación del integrante representante de
los trabajos. El juez deberá constatar “la conformación de un comité de acreedores que actuará como
controlador del acuerdo… La integración del comité deberá estar conformada por acreedores que representen la
mayoría del capital”.
Es coetánea e integra la propuesta de acuerdo, que en su falta no sería válido, pues constituiría una
forma de fraude a la ley no haber cumplido con los recaudos que la ley impone para autorizar la formulación de
la propuesta. En su faltante deberá tenerse por no formalizada conforme la ley.
La cuestión de la integración de la propuesta se encuentra ratificada por otra norma, que ahora
transcribimos in extenso: “Controlador. Comité de acreedores. Art. 260. El comité provisorio de acreedores en
el concurso es un órgano de información y consejo. El comité definitivo es el controlador necesario en la etapa
del cumplimiento del acuerdo preventivo, y en la liquidación en la quiebra. Sus integrantes son elegidos por los
acreedores por mayoría de capital, y el comité debe ser integrado por un número mínimo de 3 (tres acreedores).
La propuesta de acuerdo preventivo debe incluir la conformación y constitución del comité definitivo de
acreedores. El comité constituído para controlar el cumplimiento del acuerdo mantiene sus funciones en caso de
declaración de quiebra como consecuencia de incumplimiento del acuerdo… Debe informar de su gestión a los
acreedores con la periodicidad que se indique en el acuerdo, la que no deberá ser inferior a 4 (cuatro)
meses…Contratación de asesores profesionales. El comité de acreedores podrá contratar profesionales
abogados, contadores, auditores, evaluadores, estimadores, tasados y cualquier otro que considere conveniente,
para que lo asista en su tarea con cargo a los gastos del concurso. La remuneración de dichos profesionales será
fijada por el juez al momento de homologación del acuerdo…”.
Énfasis que se recoge en el Cap. II Funcionarios y empleados de los concursos. Sección I, Designación
y Funciones, cuando en la “Enunciación” que contiene el art. 251 además del síndico y el coadministrador
incorpora “los controladores del cumplimiento del acuerdo preventivo”, que –como ya hemos visto- su
designación se integra en la propuesta de acuerdo, debiendo contener la conformidad de la mayoría de capital de
acreedores, lo que comporta un verdadero “tanteo” de la voluntad de los acreedores de aceptar la propuesta que
allí se les presentará. Conformidad con la designación de los controladores que no debe entenderse como
conformidad con la propuesta, que deberán expresar los acreedores en forma separada e individualizada.

6. La propuesta no puede afectar el derecho de propiedad, sería contra la Constitución Nacional. Y su

aprobación por los acreedores no puede afectar ese derecho de los acreedores que se expiden en contrario o que
no puede expresar su acuerdo. Es un aspecto substancial de la propuesta que el Juez debería considerar ab initio.
La quita no debería superar la tercera parte para no incurrir en la confiscatoriedad del derecho de
propiedad de los que no aceptaron la propuesta o los que no pudieron –por cuestiones procesales concursales-
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expresar su voluntad. De no mediar conformidad expresa no puede entenderse que por medio de un acuerdo
concursal se pueda conculcar el derecho de propiedad de los acreedores que no adhieren a la propuesta de
acuerdo o que no pueden expresar su opinión por el estado de la causa.
La confiscatoriedad de la propuesta debería llevar a su automático rechazo, permitiendo la
reformulación en tiempo oportuno, y no con las extensiones extraordinarias que se generan en la práctica,
incluso a través de la llamada “tercera vía”.

7. Por otra parte, la quita es contra leggem en el caso de concurso de sociedades.

Si hay pérdida del capital social se ha generado una causal de disolución (art. 94 5 LS) y debe liquidarse
tan pronto se advierta –al aprobar un balance-, salvo que los socios reintegren el capital social o la capalicen
ellos o terceros, incluso por la capitalización del pasivo (art. 197 2 LS).
Consecuentemente la pérdida del capital social en el concurso preventivo de la sociedad ante una quita
es contrariar la ley societaria. O sea aceptar una costumbre contra legem, para más en fraude a la ley y al orden
público.
Y si no hay pérdida del capital social, una quita en un concurso es un abuso de derecho, pues bastaría
una mera espera para salir de la crisis.
El Juez no puede dejar de ver que a través de la homologación ha empobrecido a los acreedores y ha
enriquecido a los socios, que no realizaron el esfuerzo que les impone la ley societaria, ni afrontaron el esfuerzo
compartido que imponen reglas de equidad y de repartos dikelógicos, usando del sistema jurídico y judicial —
aparentemente disponible— para enriquecerse.

8. Y una última costumbre contra leggem, dentro de las que queremos exponer, es la del apalancamiento
financiero que hicieron quiénes ganaron las licitaciones en las privatizaciones del 85% de las acciones de las
sociedades privatizadas en los 90, aceptadas por el Gobierno Nacional.
Ello fue marcado en el año 2002 por nuestra Corte Suprema al expedirse sobre estas cuestiones en el
caso Provincia de Chubut c/ Centrales Térmicas Patagónicas S.A2. Extractamos las consideraciones que fundan
la cuestión: “… impugna las asambleas debido a que en ellas se ha resuelto, en síntesis, endeudar a la sociedad
por obligaciones ajenas, esto es, pasivos que -por imperio de la ley- estaban a cargo exclusivo de los socios
titulares de las acciones clase A. En este aspecto cuestiona dos decisiones adoptadas por el órgano que gravan
ilegítimamente el patrimonio de la demandada,…8°) Que sobre la base de las premisas expuestas, no
corresponde limitar la pretensión de autos a la aplicación del art. 251 de la ley 19.550, pues queda claro que en
el sub lite no se debaten meros intereses individuales de comerciantes. …. Es que, cualquiera que fuere la
naturaleza jurídica que se pretenda atribuir a la asamblea de accionistas, los asuntos decididos por ella expresan
la voluntad social y deben ajustarse a las reglas, comunes a todos los actos jurídicos, contenidas en los arts. 21 y
953 del Código Civil. Con tal comprensión, es evidente que los socios de la demandada no estaban habilitados
para deliberar y decidir cuestiones que atentasen contra el interés y orden públicos y las buenas costumbres (art.
21 cit.), o bien que fueran prohibidos por las leyes (art. 953 cit.). - Dado que la violación de la ley de la
licitación encuadra en los supuestos prohibidos por las disposiciones aludidas y que ella fue concretada
mediante las asambleas en tela de juicio, no cabe otra decisión que declarar la nulidad absoluta de tales actos en
aquellos aspectos que motivaron este pleito, ello en atención a la trascendencia del interés comprometido (conf.
arts. 21, 953 y 1047 del Código Civil, y Fallos: 179:249 y 316:382, considerando 13, antes cit.). - 9°) Que la
conclusión que antecede se ve robustecida en el sub lite por dos razones; la primera porque el traspaso de las
deudas que el adjudicatario efectuó a la demandada agravó ilegítimamente la situación patrimonial de una
empresa cuyo objeto concierne al interés general y se vincula con la prestación de un servicio público (conf.
arts. 3° de la ley 15.336 y 1° de la ley 24.065); la segunda debido a que las asambleas impugnadas implican la
voluntad social de obligar al Estado Nacional … a soportar deudas sin causa jurídica que lo justifique,
amparándose para ello en el principio de contribución de las pérdidas común a toda sociedad (arts. 1, in fine, y
13, inc. 1, de la ley 19.550 y art. 1652 del Código Civil; ver art. decimonoveno a fs. 352 -causa C.2002- y arts.
11, inc. 7 y 166 de la ley 19.550). …. 11) … en el sub lite se debate un caso de nulidad absoluta, y la acción
tendiente a obtenerla no es susceptible de prescribir ni de caducar, ello con arreglo a la doctrina de esta Corte y a
la casi totalidad de la doctrina autorizada para la cual rige la máxima quod ab initio vitio sumest non potesttractu
tempo convalescere (conf. Llambías, Jorge Joaquín "Efectos de la Nulidad y de la Anulación de los Actos
Jurídicos", cit., pág. 81). En una línea afín de pensamiento con este principio, en el paradigmático precedente de

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Publicado en: LA LEY2002-E, 863.
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Fallos: 179:249 ya citado, el Tribunal expresó que "Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que
se reputa inexistente por falta de formas substanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto
será siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables a su existencia,
cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es impotente para
transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto conservará el vicio
original" (fallo cit. considerando II, págs. 278, último párrafo y 279)…”
Estas manifestaciones de los Ministros de la Corte podría el lector considerar que corresponden a algún
caso en particular hoy muy debatido: Aerolíneas Argentinas S.A., pero no es así. Se trató también de un caso de
leverage buy out, donde los socios mayoritarios también intentaron –como lo lograron en Aerolíneas Argentnas
S.A.- hacer que la sociedad asumiera deudas del grupo clase A.
Sin duda el socio Estado Nacional podría apelar a la imprescriptibilidad para requerir la reversión de las
deudas de los socios asumidas por la sociedad. Pero en el juicio fallado por la Corte no fue el socio Estado
Nacional el que formalizó la demanda, sino la Provincia de Chubut que también era socia.

9. Todos los casos expresados, que constituyen expresiones de la realidad empresaria, encuentran
aspectos valorativos congruentes a la posición esbozada sobre el abuso de derecho y el fraude a la ley en el
Título Preliminar del Pto. de Código Civil y Comercial, que se suma al rechazo de la costumbre contra leggem.
A lo expresado se agrega su ARTÍCULO 12 que impone que "el acto debe someterse a la norma
imperativa que se trata de eludir". Correlativamente el artículo 10, titulado "Abuso del derecho", descalifica el
mismo como contravalor de la siguiente manera "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de
una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los
efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al
estado de hecho anterior y fijar una indemnización".
Resulta clarísimo del Proyecto de Código Civil y Comercial el abuso de derecho y el fraude a la ley en
la propuesta, y en el acuerdo mismo que obsta a su homologación. Por otra parte, impone al Juez conductas
oportunas y efectivas "para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva", para
inmediatamente prever las medidas preventivas llamadas autosatisfactivas disponiendo "la reposición al estado
de hecho anterior" y calificamos esa acción preventiva en la imposición de fijar una indemnización.
Esta es una verdadera revolución y desafío para los jueces.
Reforzando el CAPÍTULO 3º del Título Preliminar que versa sobre "Del ejercicio de los derechos",
donde aparece el ARTÍCULO 9º, titulado "Principio de buena fe", otro de los "principios jurídicos", normando
"Los derechos deben ser ejercidos de buena fe".
Ante la constitucionalización del sistema, de no aceptarse lo relatado en cuanto a abuso de derecho y
fraude a la ley por las quitas propuestas por sociedades y su confiscatoriedad, aparece como un obstáculo
insalvable la referencia a la Constitución Nacional. En el Proyecto se recogen las criticas de Alberdi a Vélez
Sarsfield, aunque nadie puede dudar actualmente de la preeminencia de la Constitución sobre cualquier ley, y el
recurso judicial para asegurar ello. Se trata de la llamada constitucionalidad del Derecho Privado, lo que es
claro, se declare o no. Esa referencia se repite en el art. 7°

10. Ofrecemos este panorama a la meditación de los alumnos y para la acción jurídica, política y social,
y con gusto debatiremos sobre ello.

Córdoba, 31 de julio de 2013.